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LA TUTELA CAUTELAR EN EL PROCESO CIVIL

LA TUTELA CAUTELAR EN EL PROCESO CIVIL PRIMERA EDICIÓN AGOSTO 2013 1,900 Ejemplares PROHIBIDA SU REPRODUCCIÓN TOTAL O PARCIAL DERECHOS RESERVADOS D.LEG. Nº 822

© Marianella Ledesma Narváez © Gaceta Jurídica S.A. HECHO EL DEPÓSITO LEGAL EN LA BIBLIOTECA NACIONAL DEL PERÚ 2013-12906 LEY Nº 26905 / D.S. Nº 017-98-ED ISBN: 978-612-311-088-8 REGISTRO DE PROYECTO EDITORIAL 31501221300712 DIAGRAMACIÓN DE CARÁTULA

Martha Hidalgo Rivero

DIAGRAMACIÓN DE INTERIORES

Karinna Aguilar Zegarra

GACETA JURÍDICA S.A. ANGAMOS OESTE 526 - MIRAFLORES LIMA 18 - PERÚ CENTRAL TELEFÓNICA: (01)710-8900 FAX: 241-2323 E-mail: [email protected] Impreso en: Imprenta Editorial El Búho E.I.R.L. San Alberto 201 - Surquillo Lima 34 - Perú

A Leonor (Paloma), quien siempre acompaña mis sueños ...

Porque el que procede con injusticia sufrirá las consecuencias del mal que ha cometido, y eso, sin excepción de personas. Colosenses 3:25

A MANERA DE PRESENTACIÓN El libro que tiene en sus manos el lector cuenta con una “presentación autoral” y las líneas que siguen encierran también una “presentación” de un tipo diferente. He sido escogido por la autora, con quien me encuentro relacionado por lazos de estima recíproca, razón por la cual asumo una tarea difícil. Como decía bien Ortega, con aplicación al caso: “Puedo comprometerme a ser sincero, pero no me exijais que me comprometa a ser imparcial”. Dicho esto así, dejo constancia que el presentador de un libro no es necesariamente objetivo y debe centrarse en hablar de lo mejor y no de todo el texto de la obra presentada. Es válido, entonces, que me limite a señalar las reflexiones que me ha generado la lectura del opus presentado. Y ¿qué es lo mejor de lo que está comenzando a leer el lector? Pues se trata de un logrado intento de consumar algo así como un vademecum cautelar que examina no solo el costado especulativo de lo precautorio sino sus flancos operativos, abundando en ejemplificaciones ilustrativas acerca de lo que debe o no hacerse en el siempre resbaladizo terreno cautelar. Dicha preocupación se encuentra plenamente justificada. La evolución que hoy signa al Derecho cautelar no fue vislumbrada por el procesalismo clásico. En muchos lugares, –en mi país, por ejemplo– ha cobrado hasta tinte político porque ha despertado la atención y la condena del poder político de turno que considera el

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Marianella Ledesma Narváez / La tutela cautelar en el proceso civil

ejercicio de la potestad cautelar vituperable cuando se la usa para detener la intromisión estatal en áreas que no le incumben. Afortunadamente, un puñado de jueces argentinos no se ha arredrado y comenzando por su vértice –la Corte Suprema de Justicia de la nación– ha arriesgado carreras, posiciones y hasta honras personales en defensa –¡nada menos!– del Derecho cautelar. Lo referido corrobora la trascendencia –a veces inadvertida– de un régimen cautelar bien diseñado y tuitivo de los derechos individuales frecuentemente conculcados por el leviatán estatal, a la par que legitima el esfuerzo de nuestra autora que con mucho tiempo y empeño ha dedicado a la materialización de tan documentado y completo compendio cautelar.

Jorge W. PEYRANO

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PRESENTACIÓN I. Desde que se prohibió la justicia por mano propia y se sustituyó por la justicia delegada del Estado, los justiciables se preocupan, con justa razón, por la eficacia de la actividad jurisdiccional. Esta eficacia no dependerá únicamente de que la sentencia que resuelve el litigio responda al valor justicia, sino además, que la respuesta sea rápida. Alsina señala que si bien el Estado prohíbe a los individuos la autotutela de sus derechos, salvo supuestos excepcionalísimos, no puede desentenderse de la demora que ocasiona el desarrollo del proceso y, por lo tanto, debe proveer de medidas necesarias para contrarrestar los efectos de la demora; por ello, se impone el empleo de urgentes y simplificados procedimientos judiciales para obtener la oportuna composición de la litis, a la par del dictado de veloces resoluciones preventivas o cautelares para asegurar los bienes y las personas involucradas en la litis(1). Como el proceso es un instrumento a través del cual los órganos jurisdiccionales cumplen la función de juzgar y de hacer ejecutar lo juzgado, dichas actividades no pueden realizarse de una manera inmediata o instantánea, sino que exigen tiempo para poder decidir en justicia, por ello se requiere de la “tutela cautelar” que permita contrarrestar los efectos del tiempo frente al derecho que se definirá luego en el proceso de cognición. A través de esta tutela se busca obtener únicamente seguridad para una futura y eventual

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ALSINA, Hugo. Tratado teórico práctico de Derecho Procesal Civil y Comercial. 2ª edición, Tomo V, Ediar, Buenos Aires, 1962, p. 449.

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satisfacción del derecho. No hay una realización inmediata, sino una protección especial para garantizar un escenario idóneo para la ejecución del derecho, en caso de que sea reconocido por el juez. Dentro del panorama de la tutela cautelar, se distinguen en la doctrina dos tipos de procesos: el proceso cautelar “conservativo” y el proceso cautelar “innovativo”; mediante el primero se busca conservar (inmovilizar) una situación de hecho para impedir cambios en esta que pudieren frustrar después el resultado práctico del proceso principal. En el proceso cautelar innovativo, la técnica consiste en que se comprometería el resultado del proceso principal si, desde el principio, no se dispusiera un determinado cambio en el estado de hecho, y se presenta como una modificación anticipada de una situación jurídica. Este panorama no es un tema nuevo, todo lo contrario, ya fue esbozado por Carnelutti, para quien lo innovativo era asociado a una tutela de “prevención”, que contribuye, en algunos casos a preservar la igualdad de las partes en el proceso. Se dice que Carnelutti no solo esbozó la dicotomía de cautela asegurativa y de una cautela innovativa, sino que puso en evidencia lo que hoy se conoce por algunas legislaciones como anticipo cautelar de la sentencia de mérito, y que nuestra legislación regula bajo la figura de la “medida temporal sobre el fondo”; sin embargo, se debe precisar que Carnelutti, afirmaba que “no se trata de eliminar una peligrosa desigualdad entre los litigantes, sino de anticipar proveimientos que si recayesen en el momento normal, perderían en todo o en parte su eficacia”. En el derogado Código de Procedimientos Civiles no encontramos la influencia de las cautelas anticipatorias. Monroy(2), refiriéndose al citado Código, decía en un trabajo que publicó por los años ochenta que “en materia cautelar, no hay nada destacable. Se ha reducido al espectro del tema del embargo. Esto ha ocurrido con tanta naturalidad que –para muchos estudiantes de derecho, abogados y jueces nacionales– el tema cautelar es sinónimo del tema del embargo. Este es nuestro horizonte legislativo en la materia.

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MONROY GÁLVEZ, Juan. “Introducción al estudio de la medida cautelar”. En: Temas del Proceso Civil. Librería Studium ediciones y Javier de Belaúnde abogados-estudio, Lima, 1987, p. 76.

Presentación

Desconocemos la existencia de una doctrina nacional sobre materia cautelar específica, por lo que podría concluirse que, como la legislación, no hay que buscar. Algo parecido ocurre con nuestra jurisprudencia. En este rubro advertimos una tendencia a privilegiar la aplicación vertical de la ley, con perjuicio de una función orientadora doctrinal a la que –salvo aisladas excepciones– se ha renunciado”. II. En ese escenario de una reducida tutela cautelar entra en vigencia el Código Procesal de 1993 y nos ubica en un modelo que acoge un concepto amplio de tutela, porque incluye las llamadas medidas anticipatorias de la eventual sentencia que se pudiera dictar. En ese caso, lo que se solicita en realidad es una tutela judicial sumaria mediante la cual el peticionante obtendrá, precisamente, la misma tutela jurídica que se pretende en el proceso principal, cuyo resultado, en muchas ocasiones, será intrascendente por haberse obtenido ya lo que se pretendía. En efecto, a través de las medidas anticipatorias se alcanza los efectos prácticos de la sentencia que se busca obtener con el pronunciamiento judicial de fondo; la diferencia es que esta satisfacción premeditada debe operar de manera excepcional bajo ciertos parámetros como la existencia de un derecho casi cierto (o como cita el texto legal del artículo 674 del CPC, por la firmeza del fundamento de la demanda), el riesgo de que el tiempo genere perjuicios irreparables e inminentes, y sobre todo que sea un tema de necesidad impostergable acudir a este tipo de pronunciamientos, pues la efectividad de la tutela precisamente consiste en eso, en la pronta entrega de lo que se pide para salvaguardar el derecho que es materia de debate. Los detractores de las sentencias anticipatorias niegan su carácter excepcional. Cuestionan que se materialicen los efectos de la sentencia de fondo, aunque sea provisionalmente, sin haberse agotado el contradictorio; esto es, inaudita pars el juez anticipa los efectos del derecho de fondo, además, se ejecuta la pretensión solicitada a pesar de no contar con un título ejecutivo, de ahí que el aforismo “sin título no hay ejecución” resultaría ya una situación anacrónica para los efectos en este tipo de pronunciamientos. Esta medida se construye sin tener la certeza del derecho de fondo, sino una alta probabilidad de su existencia; por ello, junto a la posibilidad de amparar este tipo de tutelas se exige que estas procedan de 13


manera excepcional y, sobre todo, que lo que el juez anticipe como derecho de fondo sea posible de revertir. Evidentemente, en esta polémica convergen la posición de quienes sostienen que las tutelas anticipatorias, como la medida temporal sobre el fondo, carecen de excepcionalidad toda vez que no es una auténtica medida cautelar porque no asegura nada, sino satisface los efectos de la tutela pretendida en la demanda. A pesar de que el Código Procesal la califica como una medida cautelar, se trata de una medida que otorga tutela satisfactiva anticipada y, por lo tanto, no se justifica atribuirle el carácter de “excepcional” pues cumple una función distinta a la de asegurar. La falta de la Exposición de Motivos en nuestro Código Procesal hace que tengamos un cuerpo de normas sin mayor horizonte que explique o justifique el sentido al que se quiere arribar con ese conjunto de preceptos. Para el tratamiento de los litigios necesitábamos entender cuál es la lógica y el mensaje que acogen estas normas, que nos presentaban figuras de cautelas no solo asegurativas sino que incluso, de manera anticipada, se comportaban con los efectos de una sentencia a pesar que esta ni siquiera existía. La verdad es que ante estas citas legales había que echarse a buscar el sentido de su presencia y qué mejor que recurrir a la legislación foránea y a trabajos de cultores del procesalismo contemporáneo para entender la ideología que acompaña a estas reglas que regulan lo que se ha calificado como proceso cautelar. Un referente al que pudimos acceder en un primer momento fue la cita que el propio Monroy hiciera, en su trabajo primigenio, ya citado, allá el año 1987, sobre el estudio de la medida cautelar. Allí, de manera premonitoria decía: “Es innegable que las llamadas medidas temporales sobre el fondo tienen una gran influencia del Código brasileño, que ha concedido a la actividad cautelar la importancia que merece como instrumento para la obtención del valor eficacia del proceso. Resulta claro, que esta debe ser la tendencia de nuestro ordenamiento procesal cuando se prepare y ejecute su reforma”. En efecto, si uno revisa parte de la estructura de lo que se regula como proceso cautelar en nuestro Código Procesal vamos a

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encontrar las llamadas medidas temporales sobre el fondo, que han sido influenciadas en su redacción por el texto del artículo 273 del CPC del Brasil(3). Basta revisar el texto del Código Procesal Civil brasileño, para darnos cuenta que hemos tomado esa experiencia foránea para incorporarla en nuestra legislación como expresión de tutela anticipatoria, con la salvedad que no solo contempla como supuesto de tutela al daño irreparable, sino que acoge otros supuestos como la “difícil reparación”, el “abuso de derecho de defensa” y el “manifiesto propósito dilatorio del demandado”, para invocar la tutela anticipada, situaciones que no contempla nuestra legislación. Hubiera sido interesante conocer las razones por las cuales no se incorporaron todas estas justificaciones a nuestra legislación interna, optando únicamente por acoger al “daño irreparable”. La interrogante que surge es ¿por qué no se asumió en la normativa los otros supuestos de la fórmula original? En este contexto dice Peyrano, parafraseando a Couture, que nos aqueja un proceso desesperadamente contradictorio, que a través de sus pliegues y repliegues, traslados y recursos hace que el litigante malicioso se atrinchere y logre postergar prácticamente la

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Artículo 273 del CPC del Brasil (texto del 13/12/1994): “El juez podrá a requerimiento de parte anticipar, total o parcialmente, los efectos de la tutela pretendida en la demanda, desde que existiendo pruebas inequívocas, se convenza de la verosimilitud de la alegación y; I. Haya fundado temor de daño irreparable o de difícil reparación; o II. Quede caracterizado el abuso de derecho de defensa o del manifiesto propósito dilatorio del demandado. 1. En la decisión que anticipa la tutela, el juez indicará, de modo claro y preciso las razones de su convencimiento; 2. No se concederá la anticipación de la tutela cuando hubiera peligro de irreversibilidad de la resolución anticipatoria; 3. La ejecución de la tutela anticipatoria observará, en lo que corresponda, lo dispuesto en los incisos I y II del artículo 588; 4. La tutela anticipatoria podrá ser revocada o modificada en cualquier tiempo, mediante decisión fundada; 5. Concedida o no la anticipación de la tutela, proseguirá el proceso hasta la sentencia final”. El Código Procesal Civil brasileño, de autoría de Alfredo Buzaid, entró en vigencia en 1973. Posteriormente, en el año 1994 se reformó generando, en opinión de Ovídio Baptista da Silva, principal responsable de la reforma del CPC brasileño de 1994, que se hable de dos legislaciones diferentes. El artículo 273 CPC, después de la modificación, pasó a consagrar lo que en doctrina se conoce como anticipación de tutela, permitiendo la posibilidad de obtener proveimientos provisorios adoptados con cognición sumaria y aptos a ejecutarse inmediatamente, en el marco del proceso de conocimiento. Dice Baptista da Silva, “esto significó un auténtico quiebre en el sistema que consagró el Código Buzaid, el cual, fiel a la tradición de la doctrina italiana clásica, estructuró el proceso de conocimiento, ejecución y cautelar en forma separada, cada uno con fines distintos: obtener la declaración del derecho, realizar la prestación contenida en el título ejecutivo y otorgar protección provisional al derecho para la realización de dos primeros fines” .

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solución jurisdiccional. Esto último, por supuesto, no sucede cuando, por ejemplo, el “abuso en el derecho de defensa” (sumados a otros presupuestos) puede desencadenar el dictado de una sentencia anticipatoria, que podrá luego ser confirmada o dejada sin efecto por la sentencia de mérito, pero que en el ínterin surtirá los efectos de una tutela condenatoria anticipada. Tampoco podemos dejar de reconocer la influencia de la jurisprudencia argentina en el tratamiento de las medidas temporales sobre el fondo. A partir del pronunciamiento en leading cases de la Corte Suprema de Justicia argentina, en el caso Camacho Acosta, ordenó –con la interposición de la demanda– que el empleador le pague al obrero una suma de dinero para que se compre un brazo ortopédico sustitutivo del que había perdido en un accidente de trabajo y no esperara al fin del proceso. Si bien la jurisprudencia argentina, en su momento, lo calificó como una medida innovativa, en el fondo lo que se hacía era recoger una medida anticipatoria a los efectos finales de la sentencia. No podemos dejar de reconocer la especial influencia de las reglas del artículo 700 del Codice di Procedura Civile de 1940 en nuestra legislación, entre otras; sin embargo, la experiencia brasileña ha intentado construir una técnica procesal que pueda permitir materializar el equilibrio entre seguridad y celeridad en la búsqueda del “proceso efectivo”. La diferenciación entre tutela cautelar y tutela satisfactoria fue uno de los principales aportes de un importante sector de la doctrina brasileña –liderado por Ovídio Baptista da Silva–, algo en lo que ni siquiera la propia doctrina italiana pudo alcanzar, tal vez por la fuerte influencia del pensamiento de Calamandrei y por causa de la ubicación del artículo 700, que regula las providencias de urgencia, dentro del capítulo sobre la tutela cautelar en el Codice di Procedura Civile(4). Uno de los defectos que presenta nuestro Código Procesal es haber asociado bajo el nombre de proceso cautelar a figuras que no se ubican en esa dimensión, como son la medida temporal sobre el

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En la doctrina brasileña, este binomio urgencia-cautelaridad se quebró para dar paso a la posibilidad de obtener proveimientos anticipatorios en el proceso de conocimiento, dejando el proceso cautelar para lo que fue pensado: para dar seguridad –y no satisfacción– al derecho principal.

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fondo y las medidas innovativas, que componen las medidas anticipatorias. Eso lleva a la confusión de atribuir a las medidas anticipatorias la misma dimensión que la cautelar, de tal manera que se intenta construir este tipo de tutela bajo los mismos parámetros que se requiere para una medida cautelar asegurativa. Lo ideal hubiera sido que se regulase estas figuras que componen las tutelas anticipatorias en un acápite independiente del proceso cautelar, como sucede en la experiencia brasileña, donde la resolución anticipatoria no está ubicada dentro de los procesos cautelares sino entre las disposiciones generales de los procesos de conocimiento. Autores foráneos, comentando el orden normativo de nuestro Código, dicen: el subcapítulo 2 del capítulo II, Título IV, Sección Quinta del Código Procesal Civil del Perú de 1992 se llama “Medidas temporales sobre el fondo” y es una verdadera sentencia anticipatoria, como anota Peyrano, no cautelar, aunque está regulado dentro del capítulo de medidas cautelares(5). Otra cita, que hace referencia a la sentencia anticipada en nuestro Código Procesal Civil, dice: “estas disposiciones recibieron laudatorios conceptos del Prof. Peyrano, quien al comentar el Código mencionado vio con

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“Y la depuración ritural referida se espeja en la intención docente del legislador al incluir dentro de este subcapítulo diversas anticipaciones como la asignación anticipada de alimentos (art. 675 del CPC) y variados supuestos en materia familiar: separación, divorcio (inclusive autorizar a vivir en domicilios separados a los cónyuges y la administración directa por cada uno de ellos de sus bienes art. 680) patria potestad, régimen de visitas, entrega de menor, etc., en los que el juez procede a la ejecución anticipada de la futura decisión final, comprendiendo las anticipaciones basadas en actos de violencia física, presión psicológica, etc., para el cese inmediato de tales actos, administración de bienes removiendo y nombrando administradores para evitar un perjuicio irreparable, desalojo por vencimiento de contrato o por otro título que obligue la entrega anticipando la ejecución final cuando el demandante acredite indudablemente el derecho a la restitución pretendida y el abandono del bien que van mucho más allá de nuestras normas vernáculas que admiten la anticipación en materia de intrusos: también en los interdictos de recobrar procede la devolución anticipada del bien despojado, extremo que deberá acreditarse en forma verosímil. Surge en toda esta normativa peruana que el legislador ha estampado con diversos requisitos para el despacho interino de fondo la llamada medida temporal, exigiendo perjuicio irreparable, ora verosimilitud, ora acreditando el derecho en forma indudable en una argamasa difícil de solidificar pero la norma general del artículo 674 del CPC se aplica para todos los casos y los diversos perfiles de las relaciones específicas no hacen otra cosa que acentuar algunos aspectos”. CARBONE, Carlos Alberto. “Los despachos interinos de fondo. Análisis de sus presupuestos: la noción de certeza suficiente, la exigencia de la urgencia y la irreparabilidad del perjuicio”. En: Sentencia anticipada (despachos interinos de fondo). Peyrano (director). Rubinzal-Culzoni editores, Buenos Aires, 2000, p. 103.

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beneplácito el aggiornamiento en que se enroló dicho cuerpo legal al darle cabida a la tutela de urgencia, consagrando las sentencias anticipatorias dentro de su articulado”(6). Hay autores que resaltan lo bueno de diferenciar en la normativa entre medida anticipatoria y medida innovativa. Carbone(7), por citar uno, dice: “El CPC legisla en forma separada la sentencia anticipatoria que llama medida temporal sobre el fondo en su artículo 674 y a la medida innovativa en el artículo 682”. De este modo, el sistema de medidas cautelares del CPC peruano acoge una concepción amplia de la tutela cautelar que comporta la necesidad de tener que regular dos clases de cautelas tan distintas como son las homogéneas y las anticipatorias. Las primeras son auténticamente medidas cautelares, mientras que las segundas pueden ser tratadas como medidas anticipadas o, como algunos autores las califican, como tutela sumaria. En cualquier caso, la incorporación de las medidas cautelares anticipatorias ha ampliado el ámbito de aplicación de la tutela cautelar, convirtiéndola en un mecanismo procesal de extraordinaria importancia, por su efectividad e importantes consecuencias económicas. Además, la concepción amplia de la tutela cautelar y la intención de primar su finalidad por encima de requisitos formales se refuerza con la posibilidad de que el juez pueda disponer cualquier otra clase de medida cautelar aún no prevista en el catálogo expresamente enunciado en la ley. En conclusión, a la luz de las opiniones foráneas citadas y del estudio del propio texto del Código Procesal Civil podemos sostener que en nuestra legislación tenemos reguladas bajo el calificativo de tutela cautelar dos grandes referentes: la tutela anticipatoria, que asume a las medidas temporales sobre el fondo y a las medidas innovativas; y la tutela cautelar ordinaria, que tiene el rol asegurativo o conservativo.

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ÁLVAREZ, Marta Mónica. “Las sentencias anticipatorias en el Derecho Comparado”. En: Sentencia anticipada (despachos interinos de fondo). Peyrano (director). Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2000, p. 383. CARBONE, Carlos Alberto. “El desahucio interinal en la legislación argentina. Juicio de desalojo”. En: Sentencia anticipada (despachos interinos de fondo). Peyrano (director). Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2000, p. 519.

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La primera es una tutela interina, no cautelar, calificada como una “sentencia anticipatoria”, que tiene la condición de ser revocable o confirmable con la sentencia de mérito que se dicte a futuro. Son sentencias anticipatorias porque coinciden su objeto con la ejecución de la sentencia de mérito y además tiene un efecto reversible. Expresión de esta tutela anticipatoria es la “medida temporal sobre el fondo” que, como ya hemos señalado, no es una auténtica medida cautelar porque no asegura nada, sino otorga los efectos de la sentencia de fondo anticipadamente. En cambio, la clásica tutela cautelar es provisoria e instrumental, y está orientada al aseguramiento práctico de la sentencia de mérito(8). En el escenario de los estudios procesales se incorpora las llamadas “técnicas anticipatorias”, que según Daniel Mitidiero no buscan obtener medidas que preserven el statu quo extraprocesal mientras se celebra el proceso; todo lo contrario, se intenta que mediante una cognición sumaria y preprocesal, basada en la simple probabilidad de que el demandante tenga razón, el juez conceda, con carácter provisional, la tutela que en principio debería estar reservada a la sentencia. Se trata de un medio para cumplir un fin, que ha tenido gran desarrollo en la legislación brasileña(9). La medida temporal se justifica porque si la sentencia final, que es el momento natural para declarar la existencia del derecho reclamado en la pretensión,

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Durante muchísimo tiempo la doctrina encerró toda tutela sumaria en los confines de la tutela cautelar, al punto de que la clásica doctrina afirmaba que toda tutela cautelar tendría naturaleza anticipatoria, toda ejecución fundada en cognición no definitiva sería de seguridad y toda liminar tendría naturaleza cautelar. Con ello se circunscribieron los juicios de cognición sumaria y la técnica anticipatoria en los dominios de la teoría de la tutela cautelar, acentuándose el aspecto estructuralista del tema. Se trata, sin embargo, de una imprecisión teórica con raíces profundas en la historiografía conceptual del Derecho Procesal Civil y de la cual gran parte de la procesalística contemporánea aún no se ha conseguido liberar. Para que se pueda apreciar de forma adecuada el tema y deshacerse de los equívocos aún hoy alimentados por buena parte de la doctrina es preciso retornar a sus orígenes conceptuales a fin de que posteriormente se puedan reconstruir de manera apropiada. MITIDIERO, Daniel. Anticipación de tutela. De la tutela cautelar a la técnica anticipatoria. Traducción de Renzo Cavani. Editorial Marcial Pons, Barcelona, 2013, pp. 26-27. Cavani, al referirse a estas técnicas, señala “es necesario entender que el uso de la técnica anticipatoria (que en materia cautelar funciona cuando la medida es otorgada inaudita altera parte) implica la producción de un proveimiento provisorio, adoptado bajo cognición sumaria, dado que existe un conocimiento limitado, a nivel horizontal, de las alegaciones de quien pide tutela”. CAVANI, Renzo. La ‘medida cautelar’ en el caso de la Ley del Servicio Militar Voluntario: tres críticas. En: .

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no tardara en demasía, no se necesitarían estos despachos. Por eso es que se recurre a la técnica anticipatoria, para llegar primero a la meta antes que la sentencia final; además, es un fenómeno que en el tiempo ocurre antes que aquella. De manera que en el despacho interino se produce una conjunción en el anticipo temporal y funcional. Para Guilherme Marinoni la verdadera esencia de la técnica anticipatoria busca “equilibrar la distribución de la carga del tiempo en el proceso” y lo explica así: “si el autor tiene un derecho probable pero no tiene el bien de la vida consigo, sino que este se encuentra en la esfera jurídica del demandado, hiere cualquier concepción sobre la igualdad el solo hecho que aquel no lo tenga y que deba esperar hasta la ejecución de la sentencia de mérito para recién obtener la satisfacción pretendida. En efecto, no tiene ningún sentido privilegiar un derecho improbable frente a uno probable, por lo que solo existirá un verdadero equilibrio en el tiempo que el proceso necesariamente empleará para llegar a su término, cuando aquel que tenga un derecho probable al bien de la vida sea satisfecho, en tanto que quien tenga un derecho improbable a ese mismo bien sea quien deba soportar el tiempo del proceso, y no al revés”. La idea es que la técnica anticipatoria debe operar en el proceso de cognición y no en el cautelar. Precisamente, la relación satisfactividad-definitividad es la que impide conceptualizar la existencia de providencias anticipadas sobre el mérito en el proceso de conocimiento y no en el cautelar. III. Es innegable el cambio radical en la dinámica social que se ha producido en estos últimos tiempos, lo que añade una perspectiva nueva en el tratamiento de las medidas cautelares. Vivimos en una sociedad agitada e inquieta, que necesita de respuestas inmediatas para la solución de sus conflictos. En una época donde la necesidad de ganar tiempo, de ir siempre más de prisa, se convierte en norma de conducta, los derechos y obligaciones que en ella se desarrollan, no solo por estar sujetos a plazos determinados, sino por su propia influencia, exigen un rápido pronunciamiento de los órganos jurisdiccionales. Calderón(10) sostiene que las medidas cautelares se

(10) CALDERÓN CUADRADO, María Pía. Las medidas cautelares indeterminadas en el proceso civil. Civitas, Madrid, 1992, p. 32.

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convierten en instrumentos para combatir la duración del proceso, medidas cuya función ya no será únicamente el simple aseguramiento, la conservación de los bienes, sino que deberán dar un paso más, si quieren cumplir la finalidad prevista: que las resoluciones judiciales aunque tardías sean efectivas. Precisamente, son las medidas anticipatorias las que han ingresado al escenario del proceso cautelar ya no para seguir con la clásica cautela asegurativa, sino para irrumpir en expresiones de tutela anticipatoria en supuestos donde la evidencia de lo cierto es altamente probable, que no se justifica la postergación de la tutela. Precisamente, una afirmación bastante recurrente por los procesalistas es sostener que el reconocimiento judicial del derecho y su eventual ejecución ulterior exigen, por lo general, un tiempo más o menos prolongado, según la mayor o menor complejidad de las cuestiones involucradas, eso hace que se busque alcanzar un delicado equilibrio entre la “celeridad” en la composición judicial de los conflictos y la “seguridad jurídica” que impone un debate exhaustivo de la relación jurídica controvertida, con el consiguiente aseguramiento efectivo del principio de bilateralidad, contradicción o defensa en juicio y el respeto por la garantía de la igualdad de las personas frente a la ley y al proceso(11).

(11) “Proceso efectivo es aquel que, observando el equilibrio entre los valores seguridad y celeridad, proporciona a las partes el resultado deseado por el derecho material. Se pretende perfeccionar el instrumento estatal destinado a otorgar la tutela jurisdiccional, pero constituye una peligrosa ilusión pensar que simplemente conferirle celeridad es suficiente para alcanzar la tan deseada efectividad. No se niega la necesidad de reducir la demora, pero no se puede hacer ello en detrimento de seguridad, valor también esencial al proceso justo. En principio, no hay efectividad sin contradictorio ni amplia defensa. La celeridad es apenas una más de las garantías que componen la idea del debido proceso legal, no la única. La morosidad excesiva no puede servir de disculpa para el sacrificio de valores tambien fundamentales por estar ligados a la seguridad del proceso. Esta concepción de efectividad del proceso atiende al principio de economía procesal, tal como fue definido por la doctrina alemana, que establece una relación de adecuación entre medios y fines. Representa una aplicación de tal principio el procedimiento que posibilite alcanzar los objetivos de la actividad jurisdiccional con el máximo de eficacia y con el menor dispendio de energía posible. Efectividad, celeridad y economía procesal son importantísimos principios procesales relacionados directamente con la promesa constitucional del acceso a la justicia. Entre los principios informativos de esa garantía se apunta la productividad, consistente en el deber, impuesto a los sujetos del proceso de actuar de la forma más adecuada para la obtención de los resultados deseados, lo cual comprende la utilización correcta de la técnica”. DOS SANTOS BEDAQUE, José Roberto. Efectividad del proceso y técnica procesal. Traducción de Juan Monroy y Christian Delgado. Biblioteca de Derecho Procesal Nº 14, Comunitas, Lima, 2010, pp. 65-70.

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Si bien es responsabilidad de todos trabajar por el respeto de las garantías constitucionales del debido proceso, no es menos cierto que la problemática actual nos pide no exagerar la puesta en práctica de las máximas poniendo en peligro la realización de la justicia. Tiene que haber un equilibrio en su materialización para evitar que un exceso de garantismo lleve a la desaparición o a la ineficacia del derecho vulnerado. La tutela cautelar no solo tiene como finalidad asegurar el resultado del proceso sino que, como señala Reimundín(12), tiende principalmente, mediante medidas adecuadas, a la conservación del orden y de la tranquilidad pública, impidiendo cualquier acto de violencia o que las partes quieran hacer justicia por sí mismas durante la sustanciación del proceso, prescindiendo del órgano jurisdiccional. A la fecha podemos afirmar que la tutela cautelar constituye un derecho incluido genéricamente en el derecho fundamental a la tutela efectiva. Su finalidad es la de proteger el interés del litigante incurso en un procedimiento judicial ante ciertas situaciones de peligro que pueden impedir la posterior eficacia de la sentencia. Hay que recordar que todas las disposiciones del derecho se encuentran al servicio de la libertad, la igualdad, la paz, el orden o la moral pública, la solidaridad, el bienestar general, el afianzamiento de la justicia, etc. Los derechos emergentes de esos valores solo pueden salvaguardarse a través de un ejercicio pleno de la jurisdicción que los asegure, atendiendo al valor justicia. Los jueces deben ponderar en cada caso particular lo más adecuado para salvaguardar los derechos en él comprometidos, de tal manera que se deba procurar no solo “dar a cada uno lo suyo” sino hacerlo “cuando corresponde”, es decir, en tiempo útil como para satisfacer adecuadamente las expectativas de los justiciables. Hay una base constitucional para esa aspiración, como es la tutela efectiva(13). Evidentemente, toda pretensión deducida ante la jurisdicción para su titular es siempre

(12) REIMUNDÍN, Ricardo. Derecho Procesal Civil. Viracocha editoral, Buenos Aires, 1956, p. 362. (13) Peyrano califica esta referencia como una expresión de “jurisdicción oportuna”. PEYRANO, Jorge. “La medida autosatisfactiva: forma diferenciada de tutela que constituye una expresión privilegiada del proceso urgente. Génesis y evolución”. En: Medidas autosatisfactivas. Peyrano (director). Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2002, p. 14.

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urgente, como así también la celeridad procesal es uno de los principios que más dificultades ofrece en su instrumentalización. A todo lo expuesto, debemos incidir en la razonabilidad de la medida para garantizar la eficacia de la pretensión, esto implica que necesariamente debe existir una correlación entre la situación jurídica que se pretende garantizar y la medida cautelar que se pide para garantizarla. Para ello es vital que la medida que se dicte sea coherente, congruente y proporcional con lo que se desea asegurar, lo que exige que el juez realice un ejercicio de ponderación de la medida cautelar solicitada frente al objeto de su aseguramiento (la pretensión principal), lo que configura el requisito de razonabilidad de la medida, el cual importa que con ella se pueda asegurar de mejor manera la pretensión principal del proceso. IV. Lamentablemente, a más de dos décadas de vigencia del CPC el desarrollo de las instituciones procesales en nuestro país no ha sido lo fructífero que se esperaba, tanto en lo académico, por un reducido número de trabajos doctrinarios publicados(14), y por las decisiones judiciales, que provienen de una aplicación literal del contenido de los textos legales, salvo que por allí aparezca alguna decisión de algún juez audaz que “siente” que la eficiencia de su decisión no solo requiere de un mayor pronunciamiento para materializar realmente los alcances de una tutela efectiva, sino que incluso mira más allá de una tutela preventiva e incursiona en la tutela humanitaria, que muy temerosamente se ha dibujado en algunos casos en sede nacional. Pero la idea no solo se debe agotar en el sentir y en el decidir, sino en justificar las razones que motivan entender

(14) En sede nacional, aparecen publicados, entre otros, los siguientes trabajos que abordan desde diversas ópticas la teoría cautelar. Véase, ARIANO DEHO, Eugenia. “La instrumentalidad de la tutela cautelar”. En: Problemas del proceso civil. Jurista Editores, Lima, 2003; JIMÉNEZ VARGAS-MACHUCA, Roxana. “Apuntes sobre medidas cautelares”. En: Justicia y Derecho, ; HURTADO REYES, Martín. Tutela jurisdiccional diferenciada. Palestra Editores, Lima, 2006; MARTEL CHANG, Rolando A. Tutela cautelar y medidas autosatisfactivas en el proceso civil, Palestra, Lima, 2003; MONROY PALACIOS, Juan José. Bases para la formación de una teoría cautelar. Comunidad, Lima, 2002; PELÁEZ BARDALES, Mariano. El proceso cautelar: las medidas cautelares en el proceso civil y en el proceso penal. Grijley, Lima, 2010; PRIORI POSADA, Giovanni F. La tutela cautelar. Su configuración como derecho fundamental. ARA Editores, Lima, 2006; CAVANI BRAIN, Renzo. Estudios sobre las medidas cautelares. Tutela cautelar, anticipada y urgente. Normas Legales, Lima, 2010.

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así el derecho que declaran. Estamos en ese intento de desarrollar una mejor jurisprudencia que construya a través de este conjunto de enunciados legales reales instrumentos de composición social, que no se agote en la mera cita legal, sino que además esté reforzado por un sentido crítico que el juez debe cultivar para la aplicación de la norma al caso concreto. El día que sea esto, un sentimiento generalizado de actuación en la judicatura, entenderemos recién que estamos asumiendo un rol social en todo este conglomerado de reclamos y aspiraciones hacia una tutela eficiente. Es imposible dejar de mencionar en el estudio de la cautela innovativa al Prof. Peyrano, cuyos trabajos han sido, y siguen siendo, de obligatoria lectura y consulta. Recuerdo que allá por inicios de los años ochenta, cuando todavía nos regía el derogado Código de Procedimientos Civiles, apareció publicado por la editorial Depalma su trabajo Medida innovativa, que recoge las primeras pinceladas, que la jurisprudencia argentina comenzaba a esbozar sobre esta interesante tutela a la que se buscaba apartar de la llamada medida innominada a fin de darle un sitial diverso al de una cautela ordinaria. Hace una década, los estudios procesales se interesaron por la llamada medida autosatisfactiva, poco desarrollada en nuestro país, pero de la que Peyrano es un incuestionable cultor, y en ese dinamismo hoy leemos con mucho interés nuevos aportes y reflexiones de lo que se ha calificado como la “anticautela”, de la cual también nos hemos ocupado en este trabajo. Nuestro acercamiento al estudio de la legislación procesal no es nueva, ya lo hemos hecho a través de los Comentarios al Código Procesal Civil que se publicara en el año 2008 por la casa editorial Gaceta Jurídica; sin embargo, debemos precisar que el trabajo que ponemos hoy a consideración del acucioso lector se ha construido tomando como referentes dichos comentarios, a fin de ubicarlos de manera más estructurada y con un mayor análisis sobre la tutela cautelar. El libro está compuesto por diez capítulos vinculados al estudio del proceso cautelar en el Código Procesal Civil, dejando pendiente la tarea –para una futura entrega– de incursionar en el estudio transversal de esta tutela en temas vinculados al ámbito laboral, arbitral, penal y constitucional. Ojalá lo podamos lograr. Entretanto, les compartimos estas líneas que hemos tratado de 24

Presentación

presentar bajo una secuencia lo más didáctica posible, a la que se ha incorporado citas de jurisprudencias vinculadas con temas de la tutela cautelar para proporcionar al lector un material de consulta que coadyuve a su labor profesional. Esperamos que este trabajo cumpla con ese objetivo y no corra el riesgo de perecer bajo la indiferencia de un exigente lector, en cualquier anacrónica biblioteca. No puedo terminar estas líneas, sin dejar de reconocer el invalorable apoyo de la Dra. Teresa Quezada Martínez, en el acopio y análisis de la información que sustenta este trabajo y al Dr. Manuel Muro Rojo, por su perseverancia en la edición de la presente obra. A ellos, una vez más, mi reiterado agradecimiento.

Marianella LEDESMA NARVÁEZ

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CAPÍTULO I A MODO DE INTRODUCCIÓN

I.

APUNTES PRELIMINARES SOBRE EL DESARROLLO DE LA TUTELA CAUTELAR

1. Una actividad constante en cada persona es su permanente vinculación con otros individuos y colectividades. Esto conlleva a que se vaya generando y preservando relaciones que pueden trascender en significancia, no solo para quien las asume, sino para todo el entorno social en el que se desarrollan. Lo importante de esas vinculaciones no es la regulación que se haga de ellas, sino el riesgo que estas hagan crisis cuando se aparaten de la expectativa que genera el cumplimiento de lo esperado. Ante ello surge la interrogante de cómo administrar la crisis de una relación jurídica. Hay varias alternativas en el escenario jurídico a las que se podría recurrir, sin embargo, en este trabajo abordaremos una de ellas, la referida a la intervención de la actividad jurisdiccional del Estado, a fin que este, por medio de la obra de sus jueces, componga de manera efectiva, la situación jurídica alterada. Componer un conflicto de intereses a través de la jurisdicción no solo requiere de la voluntad y del interés del afectado que busca la tutela del Estado para alcanzar lo que Calamandrei calificó de “eficacia sustitutiva”, sino que es importante utilizar la instrumentalización adecuada para restablecer de manera eficaz el derecho conculcado, de tal manera que lo que se vaya a definir se materialice de manera “efectiva” pues no es suficiente acceder a la jurisdicción y utilizar el debido proceso, sino alcanzar la eficacia de la sentencia. El proceso judicial se convierte en ese instrumento y, como todo proceso, concurren a él una serie de etapas, de secuencias, orientadas 29


hacia el logro de un fin. En el caso del proceso judicial, se constituye en un método de debate para que los litigantes, en igualdad de condiciones, expongan sus pretensiones y defensas bajo una dinámica dialéctica, en la que el actor deducirá su tesis en la demanda, el demandado su antítesis en su contestación y el juez arribará a conclusiones que expondrá en su sentencia. En toda esta actividad, conformada por una suma de actos y de tiempos, media un lapso en cuyo ínterin puede generarse situaciones que frustren las expectativas del accionante y la eficacia práctica de la sentencia. A todo ello hay que agregar que la natural e inevitable lentitud de los procedimientos judiciales aparejan cierto riesgo para la composición del conflicto, de tal manera que resulta tardía la sentencia intrínsecamente justa pero paradójicamente ineficaz, pues mientras se aguarda el normal desenlace, las circunstancias fácticas y jurídicas existentes al momento en que se reclamó la intervención del órgano jurisdiccional continuará de la misma forma, tornándose ilusoria e ineficaz la resolución judicial destinada a restablecer la observancia del derecho. Como dice Monroy(1), “si bien hay actividades que se realizan bajo un tiempo, los plazos previstos para su realización no se cumplen; esto provoca que muchos se pregunten ¿Por qué debo cumplir con mis obligaciones jurídicas, si la sociedad premia al incumplido con un proceso de reconocimiento del derecho tan largo, complicado y moroso que, en la eventualidad de que alguna vez me den la razón, es seguro que habrá desaparecido el interés por tal satisfacción? Vemos pues que en esta asociación tiempo y proceso el incumplimiento por parte del obligado es inmediato, pero la eficacia sustitutiva de la sentencia es mediata”. El tiempo que toma el proceso va a generar situaciones que frustren las expectativas del accionante, como sucede si se altera la situación de bienes o derechos litigiosos, produciéndose una posible iniquidad al obtener el actor, en el futuro, una sentencia favorable que acoja su derecho, pero que en definitiva no pueda efectivizarse porque el deudor se tornó insolvente disipando su patrimonio (1)

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MONROY PALACIOS, Juan. “Del mito del proceso ordinario a la tutela diferenciada”. En: La tutela procesal de los derechos. Palestra, Lima, 2004, p. 27.

A modo de introducción

ejecutable. ¿Esa es la tutela efectiva a la que aspira el accionante? Es la duración inevitable del proceso la que contribuye a que el demandado burle total o parcialmente aquellos derechos que el actor reclama y que le pudieran corresponder. Es por ello que el legislador ha creado un mecanismo procesal llamado medida cautelar, para evitar esos fraudes y conseguir la efectividad de la resolución judicial puesta en peligro por la propia duración del proceso. Si las necesidades que se postulan son alcanzadas mediante una tutela con dilatadas satisfacciones, esto debe ser un indicador para incorporar nuevas situaciones que puedan coadyuvar a construir una tutela más efectiva; por ello, resulta acertada la opinión de Marinoni(2) cuando dice que el proceso civil es una “técnica” que sirve para la tutela de los derechos y como técnica debe estar en constante evolución, procurando siempre adaptarse a las modificaciones que transforman la sustancia con que debe estar en contacto. “Una vez que la sociedad y los derechos a ella inherentes se alteran en todo momento, el cultor de la técnica procesal, o mejor, el legislador y su intérprete, no pueden ignorar la ardua tarea que tienen en manos, vale decir, el deber de elaborar un proceso que realmente proteja a los ciudadanos y sus derechos”. El factor tiempo se constituye en una nota dramática de importancia. La función jurisdiccional no se agota en la simple declaración del derecho en debate sino en su efectivo restablecimiento teniendo en cuenta que una decisión inoportuna o tardía equivale, las más de las veces, a la inexistencia de este, del mismo modo que una resolución oportuna pero de imposible cumplimiento resultaría frustratoria de su reconocimiento(3). De lo expuesto se puede colegir que la cautela está vinculada a una situación de urgencia que requiere una solución inmediata a efectos de resguardar los derechos de los particulares frente a la lentitud del proceso judicial. Esa urgencia conlleva el peligro de que la demora del proceso frustre la protección del derecho que el

(2) (3)

MARINONI LUIZ, Guilherme. “La efectividad de los derechos y la necesidad de un nuevo proceso civil”. En: Proceso y Justicia. Revista de Derecho Procesal editada por la Asociación Civil Taller de Derecho de la Ponticia Universidad Católica del Perú, N° 3, Lima, 2010, p. 10. KIELMANOVICH, Jorge. Medidas cautelares. Rubinzal-Culzoni editores, Buenos Aires, 2000, pp. 13-14.

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ciudadano ha encomendado a la justicia. En ciertos casos, se trata de evitar que el particular sufra mayores daños, pero en otros supuestos la cuestión radica en garantizar que el posterior reconocimiento de derechos no pierda virtualidad, esto es, que la sentencia no sea ineficaz en razón de que al haber transcurrido un tiempo ya no pueda ejercerse luego el derecho que ha sido reconocido. 2. La efectividad de la tutela hay que mirarla bajo dos planos: uno que representa la idoneidad específica del remedio técnico (garantía) a utilizar; y el otro, en la materialización que –a través de la jurisdicción– se debería alcanzar como manifestación de concreción de la tutela recabada. Esto significa para Morello(4) que ante la jurisdicción se pueden presentar sujetos de derecho que soliciten “tutela judicial procesal efectiva” para remediar, componer o incluso prevenir una situación jurídica subjetiva particularmente amenazada o violada y cuya reparación requiere urgencia en la implementación. Frente a ello, las medidas de cautela no tienen más sentido que el de prevenir el periculum in mora, vale decir, la duración del proceso. Si el proceso pudiera ser instantáneo no habría medidas de cautela. Estas se decretan porque el proceso toma un tiempo más o menos largo y la demora durante ese tiempo ha creado siempre un riesgo a la justicia, señala Couture(5). El transcurso del tiempo entre la demanda y la sentencia justifica la adopción de las medidas cautelares a fin de evitar que el reconocimiento del derecho contenido en la sentencia se torne ilusorio por la imposibilidad de hacerlo efectivo. Se atiende a una razón de urgencia a fin de impedir la frustración del derecho invocado por el solicitante siempre que en el proceso se acredite la probabilidad de su existencia. Como dice Palacio, a través de las medidas cautelares se persigue asegurar la eficacia práctica de la sentencia que se dicte, esto es, asegurar la satisfacción material de la

(4)

(5)

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MORELLO, Augusto M. “Las garantías del proceso justo y el amparo, en relación a la efectividad de la tutela judicial”. En: Arazi Roland (coordinador). Derecho procesal en vísperas del siglo XXI. Temas actuales, en memoria de los profesores Isidoro Eisner y Joaquín Alí Salgado. Ediar, Buenos Aires, 1997, pp. 323-324. COUTURE, Eduardo. Estudios de Derecho Procesal Civil. 2ª edición. Tomo III. Depalma, Buenos Aires, 1978, p. 281.


pretensión triunfante. En esa misma línea, Ottolenghi(6), utilizando la calificación de medidas precautorias señala “estas tienen por objeto asegurar las consecuencias del proceso mediante el mantenimiento de un estado de hecho o de derecho, o prevenir las repercusiones, posiblemente perjudiciales, de la demora en el pronunciamiento de las resoluciones judiciales”. En sede nacional, el Tribunal Constitucional ha afirmado en el caso Ambev/Backus, STC Exp. N° 12092006-PA/TC Lima, que el proceso judicial, en cuanto instrumento para la realización de la justicia, tiene de este modo en las medidas cautelares una valiosa herramienta a la que no puede renunciar. Se trata, como anotaba Chiovenda, de garantizar que “la necesidad de servirse del proceso para obtener la razón no se vuelva en contra de quien tiene la razón”(7); o como lo ha señalado el Tribunal Constitucional español, las medidas cautelares “responden a la necesidad de asegurar, en su caso, la efectividad del pronunciamiento futuro del órgano jurisdiccional: esto es, de evitar que un posible fallo favorable a la pretensión deducida quede (...) desprovisto de eficacia por la conservación o consolidación irreversible de situaciones contrarias al derecho o interés reconocido por el órgano jurisdiccional en su momento”(8). La sistemática procesal ha colocado al lado de los procesos de conocimiento y de ejecución otra actividad jurisdiccional con finalidad auxiliar y subsidiaria tendiente a asegurar la eficacia y garantía de los primeros, como es el proceso cautelar. Este tiene como finalidad asegurar la eficacia práctica de la sentencia y la fundabilidad de la pretensión constituye su objeto, que no depende de un conocimiento exhaustivo y profundo de la materia controvertida, sino de un análisis de mera probabilidad acerca de la existencia del derecho discutido. A través de las medidas cautelares se busca facilitar el desarrollo normal del proceso principal, impidiendo que, durante su sustanciación pueda el demandado realizar actos o maniobras que dificulten o hagan imposible la efectividad de

(6) (7) (8)

OTTOLENGHI, Mauricio. “Medidas precautorias”. En: Estudios de Derecho Procesal en honor de Hugo Alsina. Ediar, Buenos Aires, 1946, p. 511. CHIOVENDA, G. Instituzioni di Diritto processuale civile. 2ª edición. Vol. I. Napoli, 1935, p. 139. STC Exp. N° 238 español de 17 de diciembre de 1992, f. j. 3.

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la sentencia. Como señala Liebman(9), en el proceso cautelar no se trata de establecer la certeza de la existencia del derecho, que es propiamente el objeto del proceso principal, sino de formular un juicio de probabilidades de su existencia sobre la base de una cognición sumaria y superficial. Para Bacre(10), las medidas cautelares que se dicten están destinadas más que a hacer justicia, a dar tiempo a la justicia de cumplir eficazmente su obra. Buscan asegurar el resultado práctico de la sentencia que debe recaer en un proceso principal determinado para que la justicia no sea olvidada, haciendo de imposible cumplimiento el mandato judicial. Hay, pues, un efecto retroactivo en la sentencia que obliga al juez a colocar su resolución en el momento de la demanda, de tal manera que siendo aquellos derechos los que deben satisfacerse al demandante no es dado asistir impasiblemente a su posible desaparición durante el curso del litigio. 3. La tutela ordinaria o clásica ha manifestado un respeto por la cognición plena como el único instrumento de satisfacción. Esta cognición se expresaba en una tutela puramente declarativa, constitutiva y de condena, en atención a la consecuencia jurídica y material que se buscaba alcanzar, pues se sostenía que “no hay satisfacción sin cognición plena”. Esto significaba que “solo podría conseguirse el resultado definitivo y deseado por quien solicita tutela judicial cuando obtiene una decisión que es consecuencia del uso de un procedimiento ordinario”(11). Si bien la actividad de la jurisdicción para dirimir un conflicto y brindar tutela pasa por una etapa previa de conocer los hechos alegados y acreditados por las partes para luego definir el derecho en discusión bajo un escenario de garantías y libertades, sucede que a pesar de haberse establecido la certeza del derecho reclamado, en un proceso de cognición plena, se mantiene la renuencia a satisfacerlo, circunstancia que obliga a la parte beneficiada con el fallo a recurrir a la ejecución forzada (9)

LIEBMAN, Enrico Tullio. Manual de Derecho Procesal Civil. Ediciones Jurídicas EuropaAmérica, Buenos Aires, 1980, pp. 161-164. (10) BACRE, Aldo. Medidas cautelares. Doctrina y jurisprudencia. Ediciones La Rocca, Buenos Aires, 2005, p. 52. (11) MONROY PALACIOS, Juan. “Del mito del proceso ordinario a la tutela diferenciada”. Ob. cit. p. 38.

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de este. Las medidas cautelares que se dictaban en ese escenario se consideraban como un apéndice de los procesos de condena, de tal manera que no se podía concebir la tutela cautelar sin la antesala de la cognición plena, todo ello por la prevalencia del principio de la seguridad jurídica. Esta forma clásica de la cautela ha sido superada por la autonomía de la teoría cautelar, justificada en las consecuencias que podría producir el transcurso del tiempo respecto de algunos derechos. La sola consideración de que estos derechos van a ser discutidos en un proceso de cognición plena podría transformar la afectación del derecho en “irremediable”. Esto significa que la tutela cautelar puede concurrir conjuntamente con la presentación de la demanda, incluso con antelación a ella o luego de iniciado el proceso, pero no necesariamente cuando el litigio ha concluido. El escenario de la tutela cautelar nunca será la certeza, sino la simple apariencia del derecho en litigio, de tal manera que la medida cautelar deja de tener utilidad cuando la incertidumbre es finiquitada por la certeza. Como dice Marinoni(12), la imposibilidad de conceder la tutela de derecho con base en la verosimilitud, es decir, la prohibición de anticipación de la tutela en el procedimiento ordinario clásico se fundó en la suposición de que la única sentencia que podría afirmar las palabras de la ley sería posterior a la verificación de la existencia del derecho afirmado por el actor. La preocupación del derecho se centraba en la defensa de la libertad del ciudadano ante el Estado, las formas poseían gran importancia para el demandado, y así la amplia defensa y el contradictorio constituían garantías de libertad del litigante contra la posibilidad del arbitrio judicial. Se asumía una necesaria relación entre sentencia condenatoria y ejecución en la que la cognición debe anteceder a la ejecución para garantizar el derecho de defensa. A partir de esa premisa, la doctrina elaboró el principio de la nulla executio sine título. Teniendo en cuenta la relación entre condena y ejecución, evidentemente, el

(12) MARINONI, Luiz Guilherme. “Tutelas urgentes y tutelas preventivas”. En: Colección Monografías. Vol. 4. Communitas, Lima, 2010, p. 14.

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título sería la sentencia condenatoria. El objetivo de este principio fue poner en evidencia, no solo que la ejecución no puede iniciarse sin título, sino también que este debería contener en sí mismo un derecho cierto declarado, sin dejar margen a ninguna situación de incertidumbre. Marinoni(13) considera que aunque las relaciones jurídicas de la época del derecho liberal no exigiesen la anticipación de la tutela, es cierto que su admisibilidad encontraba obstáculo en la necesidad de garantizar la libertad del litigante contra la posibilidad del arbitrio del juez y en la ideología que entendía que la libertad se realizaba a través de la certeza del derecho, valores que fundaron la fórmula técnica jurídica de la nulla excecutio sine título. 4. La tutela cautelar ha ido perfilándose a la par del desarrollo social. No podemos apreciarla desligada de los nuevos derechos que se han venido gestando; de ahí que coincidimos con Monroy(14) cuando afirma que “no existe posibilidad de comprender el fenómeno procesal aislado de su contexto social”. Los derechos materiales, antes de naturaleza privada, pasan a ser considerados derechos sociales, sea colectivos, difusos o públicos, que se traducen en la titularidad de un sector organizado de la colectividad, y que por tener la naturaleza de infungibles no soportan el transcurso del tiempo del proceso. Dice Monroy(15) que para la tutela de esos derechos se requiere una cobertura judicial urgente, porque si van a ser resueltos una vez concluido un proceso ordinario, el agravio de su titular se convertirá en definitivo y el proceso habría significado una actividad infructuosa. Sostiene que los nuevos derechos le plantean al procesalista un reto de supervivencia: o se cambia sustancialmente el proceso a fin de adecuarlo a las nuevas exigencias de la sociedad o se le hace perecer. En este contexto, ha resultado indispensable que surja una alternativa a la tutela jurisdiccional ordinaria para lograr la eficacia

(13) Ibídem, p. 19. (14) MONROY GÁLVEZ, Juan y MONROY PALACIOS, Juan. “Del mito del proceso ordinario a la tutela diferenciada. Apuntes iniciales”. En: Sentencia anticipada (despachos interinos de fondo). Peyrano (director). Rubinzal-Culzoni editores, Buenos Aires, 2000, pp. 175-176. (15) Ibídem, p. 42.

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de dichos derechos como es la tutela preventiva y la tutela de urgencia. La primera busca proteger el derecho contra la posibilidad de su violación. La tutela de urgencia tiene como finalidad neutralizar o eliminar la frustración que puede producir el peligro en la demora durante la secuela de un proceso. A tal efecto, la referida tutela urgente acoge a la tutela cautelar y a la tutela anticipada, como expresiones de esa urgencia. No busca reemplazar a la tutela ordinaria o clásica, todo lo contrario, es un complemento pues ambas buscan lo mismo, proveer al justiciable de una tutela jurisdiccional efectiva. Lo importante es precisar que para alcanzar esa tutela el derecho debe contar con una alta probabilidad de ser acogido; además, debe ser infungible, es decir, irremplazable, sin posibilidad de que pueda ser sustituido por una reparación patrimonial, por ejemplo. Si no se tuviera en cuenta estos parámetros, el uso de esta tutela podría convertirse en una peligrosa arma que se activaría con la mera invocación y generaría un uso indiscriminado y arbitrario. Se trata de la posibilidad de anticipar la tutela final frente al temor fundamentado de daño. Esto lleva a buscar tutela para conservar o para innovar la situación de hecho existente, prohibiendo su transformación o imponiendo la mutación de ese estado; pero también la tutela puede orientarse a asegurar a futuro la ejecución forzada de una sentencia, como sería el caso del embargo, que busca inmovilizar los bienes de propiedad del obligado. Como precisa Alsina(16), “el objeto de litigio puede desaparecer, transformarse o disminuir su valor, por la acción de la naturaleza o del hombre, y es evidente que en tales casos la sentencia no podrá reintegrar al vencedor en la plenitud de su derecho. En otros casos, la demora en el pronunciamiento puede ocasionar un perjuicio irreparable, como sería el peligro para uno de los cónyuges, pendiente el juicio de divorcio por sevicia o malos tratos”. Ello se explica porque para evitar poner en cuestionamiento la efectiva tutela de la jurisdicción se hace necesario pedir a ella otro tipo de respuestas, ya no la dirimente de un conflicto, sino la que (16) ALSINA, Hugo. Tratado teórico práctico de Derecho Procesal Civil y Comercial. 2ª edición. Tomo V. Ediar, Buenos Aires, 1962, p. 512.

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busque asegurar, conservar o anticipar los efectos del derecho en discusión. Una nueva concepción del proceso, sustentada en la incorporación de los principios de instrumentalidad, accesoriedad y de efectividad determinó la necesidad de mejorar la tradicional tutela ordinaria(17). Si bien todas las pretensiones merecerían un tratamiento rápido, existen situaciones en que se requiere ineludiblemente una respuesta inmediata, ya sea por las connotaciones de urgencia del caso, irreparabilidad del daño, infungibilidad de los bienes amenazados, etcétera. De lo contrario, la demora en el dictado de la sentencia, aun cuando esta haga lugar a lo reclamado, implicaría una dosis de injusticia, porque el transcurso del tiempo importaría un innecesario agravamiento del daño o no evitaría que este se produjera. Además, debemos tener en cuenta que la reparación pecuniaria si bien implica un paliativo, no puede reponer, en todas las circunstancias, el bien jurídico dañado, por ejemplo, cuando está en juego la vida misma o la calidad de esta, la intimidad, los derechos personalísimos, etc. Como se dice, se pide el aseguramiento, no para que la jurisdicción resuelva el conflicto, sino para que genere otro tipo de respuestas, otras situaciones que proporcionen una real efectividad del derecho, en tanto se alcance la certeza; sin embargo, también existen medidas que buscan conservar alguna situación de hecho en discusión o anticipar los efectos de lo que se busca, como los que se regulan en nuestra legislación bajo la figura de las medidas innovativas y temporal sobre el fondo. Frente a ellas, el aseguramiento se percibe como el efecto tradicional en medidas cautelares, pues se invoca la mínima injerencia en la esfera jurídica del demandado hasta la emisión de la sentencia firme. Para Ortells Ramos(18), el aseguramiento se caracteriza por mantener o constituir una situación adecuada para que cuando jurídicamente puedan desarrollarse los efectos de la sentencia principal, efectivamente puedan hacerlo sin obstáculos de difícil superación y con toda plenitud. El aseguramiento no produce una

(17) MONROY PALACIOS, Juan. “Del mito del proceso…”. Ob. cit., p. 43. (18) ORTELLS RAMOS, Manuel. “El proceso cautelar civil (una aportación a su teoría general)”. En: Estudios de Derechos Mercantil, en homenaje al profesor Manuel Broseta Pont. Tomo II. Tirant lo Blanch, Valencia, 1995, p. 2701.

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satisfacción de la pretensión deducida en el proceso principal, esto es, no significa que el actor perciba la cantidad reclamada, sino la afectación de determinados bienes para la futura ejecución forzada y una cierta preferencia a percibir el producto resultante de su realización forzosa. Es evidente que la opinión de Ortells se ubica en una visión clásica de la cautela como es invocar el aseguramiento para una futura ejecución, si fuere necesario; en cambio, la tutela urgente también está constituida por otros referentes que permiten construir la tutela anticipatoria. Sin embargo, debemos reiterar que es imposible dejar de asociar a la acción cautelar su carácter instrumental respecto de la pretensión principal, ya propuesta o por proponerse, pues, como vamos a explicar luego, la tutela cautelar tiene como fin “garantizar” el resultado de la pretensión principal. No obstante ello, no podemos dejar de afirmar que la acción cautelar es autónoma y puede ser aceptada o rechazada según su contenido y urgencia alegada. En esa línea, acogemos la opinión de Bacre cuando afirma que el objeto de la medida cautelar es asegurar la seriedad de la función jurisdiccional, con la finalidad de impedir que su actuación se reduzca a una tardía e inútil expresión verbal o una vana orientación de lentos mecanismos destinados a llegar siempre demasiado tarde (fin público); sin embargo, también deben merituarse los intereses privados de los litigantes, presuntos titulares de un derecho subjetivo material que eventualmente puede ser actuado ante la jurisdicción y que merece ser amparado hasta que se resuelva mediante la sentencia su resultado (fin privado). Como ya se puede ir advirtiendo, este trabajo aborda la tutela urgente bajo la dimensión no solo de las medidas cautelares asegurativas, sino de las medidas anticipadas que permitan a futuro construir respuestas –por parte de la jurisdicción– eficaces a la vulneración al derecho en debate. Nos referimos al caso de la medida innovativa que es calificada por Peyrano como excepcional, que tiende a alterar el estado de hecho o de derecho existente antes de la petición de su dictado, y se traduce en la injerencia del juez en la esfera de libertad de los justiciables a través de la orden de que cese una actividad contraria a derecho o de que se retrotraigan las resultas consumadas de una actividad de igual tenor.

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“No afecta la libre disponibilidad de bienes por parte de los justiciables (por citar al embargo) ni tampoco impera que se mantenga el estatus existente al momento de la traba de la litis. Va más lejos ordenando, sin que medie sentencia firme, que alguien haga o deje de hacer algo en sentido contrario al representado por la situación existente. De ahí que para su dictado se requiere la concurrencia de los presupuestos básicos generales, a saber: la verosimilitud del derecho –fumus boni iuris–, el peligro en la demora y la contracautela, a los que se agrega un cuarto requisito que le es propio: la posibilidad de que se produzca un daño irreparable”(19). En esta línea también ubicamos a las medidas temporales sobre el fondo, calificadas por algunos estudiosos como sentencia anticipada o despacho interino. Esta medida, según Carbone(20), “tiende a otorgar en forma anticipada total o parcialmente el objeto mediato de la pretensión contenida en la demanda y que según la naturaleza del interés, el carácter del peligro que lo amenaza o las particulares circunstancias que surgen de la situación jurídica por la inminencia o presencia efectiva de un perjuicio irreparable o de difícil reparación, atento el grado de convicción enmarcado en la certeza suficiente que se forma el juez en forma sumaria en base a la prueba aportada, y de acuerdo a su criterio discrecional por conceptuarla más idónea para obviar las consecuencias disvaliosas de un evento que podría producir la supresión o la restricción de los efectos obligatorios o ejecutivos de la decisión sobre el mérito”. Hay diferencias sustanciales entre las medidas cautelares y las medidas anticipadas, conformadas por la temporal sobre el fondo y las innovativas. La tutela cautelar se satisface con la apariencia del derecho –esto es, no requiere de un conocimiento profundo

(19) PEYRANO, Jorge. Medida cautelar innovativa. Depalma, Buenos Aires, 1981, p. 22. Véase también en PEYRANO, Jorge. Derecho Procesal Civil de acuerdo al CPC peruano. Ediciones Jurídicas, Lima, 1995, p. 276. (20) CARBONE, Carlos Alberto. “La noción de la tutela jurisdiccional diferenciada para reformular la teoría general de la llamada tutela anticipatoria y de los procesos urgentes”. En: Sentencia anticipada (despachos interinos de fondo). Peyrano (director). Rubinzal-Culzoni editores, Buenos Aires, 2000, p. 56.

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de la materia controvertida– y el peligro en la demora; en tanto que la anticipatoria, requiere el acopio de los elementos indispensables para provocar en el juez un mayor grado de certeza acerca de la existencia del derecho, debiéndose, además, acreditar la alta probabilidad de un perjuicio irreparable. En la medida cautelar, el objeto no suele identificarse con el objeto de la pretensión en tanto que lo contrario sucede en el supuesto de las decisiones anticipatorias en que la aludida asimilación entre lo reclamado y lo anticipado constituye su primordial arista, generando una especie de coincidencia de la medida que se anticipa con el objeto de la pretensión. Las medidas cautelares están encaminadas a resguardar las probabilidades de materializar la sentencia de mérito a dictarse en autos o, como se dice, se busca asegurar la eficacia práctica de la sentencia y lo hacen protegiendo hasta ese momento el objeto de la pretensión, por lo que el impacto o la consecuencia beneficiosa de esa medida cautelar trabada recién repercutirá en la esfera de intereses de su titular luego de acaecido el prolongado lapso de contienda eventualmente desigual; en cambio, la resolución anticipatoria procura que quien aparece primigeniamente como titular del derecho transite por el iter procesal gozando de este. No es superfluo concluir que las medidas cautelares tienden a evitar que la justicia no se torne ilusoria luego de dictada la sentencia, mas resulta claro que estas permanecen indolentes a las necesidades de justicia suscitadas durante el transcurso de las etapas previas al dictado de la sentencia definitiva; las anticipatorias se encaminan a concretar el valor justicia en la medida y en la oportunidad en que la iniquidad existe, a la vez que impiden la inercia y la pasividad frente a la consumación de esta(21). 5. En toda esta descripción de las tutelas cautelares y anticipatorias no podemos dejar de mencionar a las medidas autosatisfactivas

(21) El objeto de las medidas cautelares no es satisfacer la pretensión del peticionario sino asegurar que la sentencia que vaya a dictarse en el proceso principal sea cumplida. Sin embargo, tanto la anticipación de la tutela como la satisfacción inmediata de la pretensión toman de las medidas cautelares los requisitos de estas: verosimilitud del derecho (por supuesto que si bien se avanza hacia la exigencia de certeza, ella no será absoluta ya que solo podrá tenérsela con la sentencia de mérito dictada en un procedimiento de pleno conocimiento) y peligro en la demora, aun cuando ambos se valoran en la tutela anticipativa, con mayor rigor que en el proceso cautelar.

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que no han tenido mayor desarrollo en nuestro país, como sí ha sucedido en escenarios como Argentina. Peyrano(22), al hacer referencia a la tutela autosatisfactiva, dice que se trata de un requerimiento urgente, formulado al órgano jurisdiccional por los justiciables que se agota (de ahí lo de autosatisfactiva) con su despacho favorable, no siendo necesaria la iniciación de una ulterior acción principal para evitar su caducidad o decaimiento, no constituyendo una medida cautelar, por más que en la praxis muchas veces se la haya calificado, erróneamente, como una medida cautelar autónoma(23). Esta medida no requiere la correspondiente relación entre cautela y sentencia pues lo perseguido se agota una vez obtenida la satisfacción del interés. Son requisitos indispensables para su procedencia la certeza suficiente y el peligro de frustración del derecho que lleve a generar un daño irreparable. Es una especie dentro del género de los procesos urgentes, categoría que engloba una variedad de procedimientos como las resoluciones anticipatorias y las medidas cautelares propiamente dichas. Todas ellas tienen algo en común: el factor tiempo tiene una relevancia superlativa. Cuando se está ante un proceso urgente, dice Peyrano(24), siempre concurre una aceleración de los tiempos que normalmente insume el moroso devenir de los trámites judiciales. A veces se tratará del despacho de una diligencia, sin oír previamente al destinatario de esta, y en otras ocasiones de resolver sobre el mérito de una causa sin que todavía se encuentre en estado de declarar el derecho o de “sumarizar” la extensión del debate judicial. Para Peyrano esta anomalía del tiempo en el proceso no es advertida por la mayoría de legislaciones procesales de Iberoamérica, a las que critica su silencio sobre lo que califica como “urgencias puras”, es decir, las que requieren per se una pronta respuesta jurisdiccional sin referencia a otras consideraciones o a procesos principales presentes o futuros. Dice que la “urgencia pura” se presenta

(22) PEYRANO, Jorge. “La medida autosatisfactiva: forma diferenciada de tutela que constituye una expresión privilegiada del proceso urgente. Génesis y evolución”. En: Medidas autosatisfactivas. Peyrano (director). Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2002, p. 13. (23) Ibídem, p. 16. (24) Ibídem, p. 14.

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cuando se da un verdadero periculum in damni y no un simple periculum in mora, vale decir que se da una fuerte probabilidad de que se genere un grave perjuicio a un justiciable si los estrados judiciales no hacen ya mismo lo conducente a conjurarlo. El citado autor, para graficar la necesidad de la medida urgente, propone el siguiente ejemplo: una persona de edad avanzada y viuda que se encuentra en estado comatoso debe ser operada de inmediato. El equipo médico quirúrgico interviniente –en atención a la complejidad de la operación y posibles secuelas– reclama el consentimiento de sus dos hijos. Sucede que uno lo otorga y el otro lo niega. He aquí una muestra de “urgencia pura” que exige el despacho de una solución urgente no cautelar, y que ninguna otra acción principal acompaña o acompañará el pedido de autorización judicial para que se proceda (o no) a dicha intervención quirúrgica. A través de este ejemplo afirma Peyrano que la autosatisfactiva cubre una importante función preventiva de daños y de la comisión de conductas contrarias a Derecho. Vale decir, que sirve eficazmente para instrumentar una tutela judicial preventiva que guarda relación con el perfil deseable del juez civil de hogaño, que también puede y debe brindar una jurisdicción preventiva. A todo ello aparece en el escenario de la tutela urgente una nueva expresión de esta que es calificada por Peyrano como la “medida anticautelar” y que no es más que una autosatisfactiva con una finalidad específica, la de proscribir preventivamente el abuso cautelar o, como cita textualmente el autor, “conjurar un posible abuso procesal cautelar”. Esta medida, según Peyrano, consiste en una orden judicial, materializada mediante el despacho de una autosatisfactiva, que viene a morigerar la libre elección cautelar con que cuenta su destinatario cuando la selección de una precautoria específica generaría graves perjuicios al requirente y puede ser reemplazada idóneamente por otra. Es una medida que busca contrarrestar una cautelar abusiva por resultar particularmente perjudicial para el giro de sus negocios, y ser fácil e idóneamente reemplazable por otra precautoria(25). (25) Dice Peyrano que despachada correcta y exitosamente una anticautelar mejoran sensiblemente las cosas para la posible víctima de un abuso procesal cautelar. Es que su dictado involucra una orden judicial que no puede ser desconocida y cuya desobediencia, entre otras consecuencias,

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Con todas las especies con la que se presenta la tutela urgente se busca dotar a los jueces de mayores atribuciones en lo referente a la dirección y ordenamiento de la causa, de manera tal que el proceso, sin dejar de responder a las exigencias fundamentales del principio dispositivo , no se desarrolle como un juego de ficciones librado a la habilidad ocasional de los litigantes para lo cual se otorga facultades a los jueces para que hagan posible, con celeridad y eficacia, la función de garantía que constituye el objeto de estas medidas y, al mismo tiempo, impedir perjuicios innecesarios para el deudor. No basta con alcanzar veloces pronunciamientos, es necesario que el ordenamiento opere con resoluciones que puedan resultar de cumplimiento materialmente posible. Como se podrá evidenciar de la tutela cautelar, que fue pensada para asegurar una acción de conocimiento que presuponía la violación del derecho mas no para remover los efectos concretos del acto contrario a derecho, las tutelas judiciales de hoy tienen una postura de mayor intervención en el proceso por parte del juez, con la limitación práctica del principio dispositivo y una evidente acentuación del principio publicístico que se traduce en las normas de nuestro Código Procesal Civil. En esa línea, no podemos dejar de citar el caso de las “medidas de protección” que acompañan además como una posibilidad a las tutelas anticipatorias en nuestra legislación, las que aparecen consagradas en textos legales como la del artículo 677 del CPC cuando se refiere a conflictos familiares(26) y a las cautelas posesorias que regula el artículo 684 del CPC(27).

acarrea la nulidad de la cautelar decretada a pesar de la existencia de una anticautelar, lo que conjuga adecuadamente con una de las derivaciones de la violación de la prohibición de abusar procesalmente cual es aquella que reza “que ninguna ventaja puede reportarle al abusador su conducta”. (26) Artículo 677.- “Cuando la pretensión principal versa sobre separación, divorcio, patria potestad, régimen de visitas, entrega de menor, tutela y curatela, procede la ejecución anticipada de la futura decisión final, atendiendo preferentemente al interés de los menores afectados con ella. Si durante la tramitación del proceso se producen actos de violencia física, presión psicológica, intimidación o persecución al cónyuge, concubino, hijos o cualquier integrante del núcleo familiar, el Juez debe adoptar las medidas necesarias para el cese inmediato de los actos lesivos, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 53”. (27) Artículo 684.- “Cuando la demanda persigue la demolición de una obra en ejecución que daña la propiedad o la posesión del demandante, puede el Juez disponer la paralización de

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En la doctrina y jurisprudencia argentina aparece otra manifestación de tutela calificada como “cautelar humanitaria” no tanto porque en stricto sensu sea una medida precautoria, sino porque siempre apunta a evitar –por razones de humanidad y solidaridad social– perjuicios a terceros respecto de un proceso determinado. Se busca evitar nuevas víctimas, aparte de las que dieran lugar al proceso resarcitorio. Peyrano opina que a pesar de que ninguna disposición del Código Procesal Civil lo contemple, a título de diligencia oficiosa se acepta como posible en casos excepcionales en los que el juez, superando los principios de legitimación y congruencia, decreta medidas calificadas como mandatos preventivos, tendientes a evitar la repetición de daños en perjuicio de terceros absolutamente ajenos al proceso respectivo, haciendo así realidad una deseada justicia preventiva(28). “Llegado el caso y la necesidad pensamos que el juez peruano podría recurrir al amplio y sugerente texto del artículo III del Título Preliminar del CPC que reza ‘(...) En caso de vacío en las disposiciones de este Código, se deberá recurrir a los principios generales del Derecho Procesal y a la doctrina y jurisprudencia correspondientes, en atención a las circunstancias del caso’ para encontrar apoyo a su deseo de hacer realidad una ‘justicia preventiva’ y no circunscripta solamente a reparar perjuicios que hubieran podido ser evitados. Asimismo, la ya recordada

los trabajos de edificación. Igualmente puede ordenar las medidas de seguridad tendientes a evitar el daño que pudiera causar la caída de un bien en ruina o en situación de inestabilidad”. (28) “Con motivo de una pretensión resarcitoria promovida por los padres de un menor que se accidentara en una acumulación de aguas formada en terrenos del ejército argentino, el tribunal interviniente, de oficio, además de hacer lugar a las pretensiones del demandante, dispuso –advertido de la grave situación de peligro existente para la comunidad, por la posibilidad cierta que se repitieran accidente análogos– la construcción de un cerco que aislara las excavaciones inundadas, la colocación de carteles bien visibles que indicarán el riesgo y el mantenimiento de un servicio permanente de vigilancia en el lugar, todo bajo apercibimiento de ser efectuado por la Municipalidad de Quilmes y a costa de la demandada. A tal creativa y adecuada solución arribó el tribunal interviniente luego de fundar extensa e ilustradamente su postura, no obstante que nada pidió en tal sentido la actora. La segunda de las mencionadas resoluciones judiciales también se trataba de un proceso de daños donde, igualmente, el tribunal (aparte de satisfacer las pretensiones resarcitorias del actor) arbitró, oficiosamente, medidas encaminadas a impedir la repetición de siniestros análogos, haciéndose así otra vez realidad la función preventiva de daños que hoy se reconoce como un poder un deber de los magistrados”. PEYRANO, Jorge W. “La performatividad en el proceso contemporáneo. Su incorporación al nuevo ordenamiento procesal civil peruano”. En: Themis, N° 22, Lima, p. 16.

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doctrina de las potestades judiciales implícitas podría cumplir igual papel convalidante”(29). II. LA AUTONOMÍA DEL PROCESO CAUTELAR Un tema crucial de abordar en el estudio de las medidas cautelares está referido a la autonomía de la institución cautelar. No es un tema pacífico, pues se sigue planteando la disyuntiva de si estamos ante pretensiones procesales dentro de un proceso o si estamos en presencia de un proceso judicial autónomo, aunque accesorio de un proceso principal y definitivo. Quienes asumen la primera posición niegan la autonomía del instituto cautelar en la medida que importa una actuación procesal vinculada a un proceso principal. Sostienen que no existe un proceso cautelar específico dado que solamente podría hablarse de autonomía cuando la medida se demanda separadamente del proceso donde se actuará el derecho. En esa línea ubicamos al pensamiento de Calamandrei, autor que entiende que no se debe hablar de proceso cautelar sino de providencias cautelares dado que el instituto cautelar no tiene una estructura exterior constante que permita considerarlo formalmente como un tipo separado. Este autor excluye toda idea de autonomía porque asume que las medidas cautelares carecen de un fin en sí mismas, son instrumentales, están preordenadas a la emanación de una ulterior sentencia que busca asegurar. Para quienes sostienen la autonomía del proceso cautelar reconocen la influencia del pensamiento de Carnelutti, quien ha desarrollado originariamente esta tesis al postular que mientras los procesos ejecutivos y de conocimiento persiguen la composición definitiva de la litis, el proceso cautelar, en cambio, tiene por finalidad la composición provisional(30). Carnelutti parte de la idea de que el proceso es un medio para lograr un fin, como es la composición de una litis; esa relación medio a fin puede ser negada por otro tipo de función en que el proceso sirva no inmediatamente (29) Ibídem. (30) CARNELUTTI, Francesco. Derecho y proceso. Ejea, Buenos Aires, 1971, p. 413.

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sino mediatamente a ese fin como es: garantizar el desenvolvimiento o el resultado de otro proceso distinto al cautelar. “Cautelar se llama al proceso cuando, en vez de ser autónomo, sirve para garantizar (constituye una cautela para) el buen fin de otro proceso (definitivo)”(31). Simón Padrós(32), quien comparte el criterio de la existencia de un proceso autónomo pero accesorio, considera que es necesario diferenciar el concepto de “pretensión” del de “proceso”, en la medida que la pretensión cautelar es el acto fundamental del proceso cautelar y consiste en la declaración de verosimilitud del derecho y en el consecuente despacho de la medida requerida. En tal entendimiento, sostiene que “el proceso cautelar se configura como el conjunto de actos originados en una pretensión de igual naturaleza (cautelar, provisional o precautoria), que tienden en forma coordinada y progresiva hacia el dictado de una resolución judicial que garantice la tutela judicial efectiva, posibilitando el ulterior cumplimiento de la sentencia de mérito a recaer en otro proceso, de conocimiento o ejecución”. Kielmanovich(33) concibe al proceso cautelar como aquel que tiene por objeto una verdadera pretensión cautelar, dice: “entendemos que se trata de un proceso que goza conceptualmente de autonomía, por su peculiar estructura, grado de conocimiento diferenciado y particular impuesto para la adopción de las medidas cautelares (...) la pretensión cautelar es autónoma por su propia naturaleza y porque no se confunde con la pretensión objeto del proceso contencioso o con la petición del objeto extracontencioso, sino que se trata de una pretensión, o si se quiere acción, diversa de la pretensión o petición actuada en el proceso principal, llamada a tener una virtualidad provisoria, por más que pueda mediar alguna coincidencia entre el bien de la vida aprehendido en una y otra”.

(31) CARNELUTTI, Francesco. Instituciones del proceso civil. Vol I. Ejea, Buenos Aires, 1959, p. 86. Agrega el autor que la función mediata del proceso cautelar implica, por lo tanto, la existencia de dos procesos respecto de la misma litis o del mismo asunto; el proceso cautelar, a diferencia del proceso definitivo, no puede ser autónomo; el proceso definitivo no presupone el proceso cautelar, pero el proceso cautelar presupone el proceso definitivo. No se excluye, naturalmente que el proceso cautelar no acompañe el proceso definitivo, pero ello solo puede ocurrir si antes del cumplimiento de este se extingue la litis”. Ob. cit., p. 87. (32) SIMÓN PADRÓS, Ramiro. La tutela cautelar en la jurisdicción contenciosa administrativa. Lexis Nexis, Buenos Aires, 2005, p. 61. (33) KIELMANOVICH, Jorge L. Ob. cit., pp. 20 y 49.

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Como se puede apreciar de las citas realizadas, se utilizan las nociones de proceso, medida, acción, pretensión, providencia o sentencia para referirse al instituto cautelar. No existe, en tal sentido, un criterio uniforme respecto a su naturaleza jurídica de cada una de ellas. Ottolenghi(34) en su trabajo Medidas precautorias destaca esta autonomía, tanto en la acción, en el proceso, en la providencia y en la medida cautelar en sí. Cuando se refiere a la acción señala que la doctrina ha llegado a la conclusión que la acción que se ejercita en la tutela cautelar es absolutamente distinta de la que anima en el proceso principal. Se trata de una acción aseguradora, por sí misma. Es pura acción que no puede considerarse como accesoria del derecho garantizado porque existe como poder actual, cuando todavía no se sabe si el derecho garantizado existe. “Esta autonomía de la acción no ha surgido del análisis de la tutela cautelar, sino que es consecuencia del conocimiento moderno de la acción, que ha recogido dentro de la sistemática del proceso los caracteres de esta y los aplica a la institución que estamos analizando”(35). Para afirmar la autonomía, Ottolenghi refiere que la acción cautelar no es accesoria de ningún derecho. Tal es el caso de una demanda rechazada no obstante lo cual funcionó la acción cautelar tendiente a obtener una providencia de tal especie. Cita a Calamandrei, quien sostiene que esta tiene como condición la “apariencia” del derecho. Esto significa que una vez considerada tal apariencia, la acción cautelar está plena y definitivamente fundada, y si después en el juicio principal se estableciera que tal derecho no existió, ello podría utilizarse para demostrar que desde ese momento ha caducado la tutela cautelar, sin efecto retroactivo, pues esta funciona precisamente mientras el derecho es todavía incierto. De establecerse posteriormente que el derecho principal no existe y, por consiguiente, la medida cautelar ha sido inútil y acaso ha perjudicado injustamente al pretendido deudor, este tendrá derecho al resarcimiento de los daños no ya porque la providencia haya emanado ilegítimamente, sino porque toda acción cautelar que tiene (34) OTTOLENGHI, Mauricio. Ob. cit., pp. 520-530. (35) Ibídem, p. 521.

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entre sus condiciones la apariencia y no la existencia del derecho lleva consigo un cierto margen de error que constituye, por así decirlo, el precio de la rapidez, cuyo pago debe recaer sobre el bien que se favorezca con ella. El otro referente de análisis que utiliza Ottolenghi, para sostener la autonomía está referido a la providencia cautelar frente a la sentencia de fondo. Si no hay cosa juzgada sobre la providencia cautelar, eso va a permitir que el juez pueda cambiar de manera de pensar frente a nuevos argumentos de hecho y derecho que se presenten; de igual forma, también podría dejarse sin efecto la ejecución de una medida si se demuestra que se han modificado las condiciones que le dieron origen. “Si la providencia cautelar se encamina a mantener o establecer un estado jurídico en virtud del cual ha de desarrollarse la litis, en cuanto cambien las condiciones a cuyo tenor deberá desenvolverse el litigio, esa providencia no puede subsistir. Por eso tiene la providencia cautelar la condición de precaria y provisional. Esto significa que si cambian las exigencias del principal, en atención a las cuales se ha acordado la medida, esa providencia debe alterarse”(36). Para sustentar la autonomía de la providencia se recurre a la extinción ipso iure de sus efectos, en el momento en que se dicta la sentencia principal. El pronunciamiento de esta funciona como causa extintiva de los efectos de la cautelar, no solo cuando declara que el derecho en previsión del cual ha sido dictada no existe, sino también cuando lo pone en vigencia, ya que si en el primer caso la providencia cautelar se extingue porque se comprueba que la hipótesis sobre la cual se basaba no era fundada, en el segundo termina como cautelar convirtiéndose en definitiva o ejecutiva, puesto que en su lugar se coloca la providencia principal, con todos sus efectos y alcances. Otro elemento que permite afirmar la autonomía, según Ottolenghi, es que el juez no busca llegar a la certeza de la existencia del derecho sino a determinar la apariencia de este, para lo cual se recurrirá a un trámite sencillo, superficial y expeditivo. En cuanto al

(36) Ibídem, p. 524.

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contenido de la providencia, sus efectos son menos amplios que la sentencia de fondo, debiendo ser aquella mucho menos grave para el destinatario que la está última, puesto que lo único que se pretende es preparar y asegurar la realización de la futura sentencia. En la medida cautelar en sí, también Ottolenghi encuentra criterios diferenciadores para sustentar la autonomía. A diferencia de lo que ocurre con la sentencia definitiva, al establecer en la condena qué cosa es la medida y cómo queda satisfecho el derecho de aquel en cuyo beneficio se ha dictado, en la providencia cautelar los efectos son distintos. La medida cautelar que se ejecuta como consecuencia de la providencia puede no siempre responder al contenido material de esta sino que es susceptible de modificarse, tomándose en la práctica otra, de ahí su mutabilidad(37). La medida cautelar es variable por cuanto debiéndose con ella anticipar de un modo provisorio los efectos de una sentencia, es necesario que tenga la elasticidad y libertad de movimientos suficientes como para poder ajustarse a los posibles efectos de esta última. Por último, recurre al proceso cautelar para construir, a partir de él, otros criterios diferenciadores que permitan sostener la autonomía de la cautela, como: a) lo sumario del trámite; b) la reserva del trámite, esto posterga la contradicción y permite que el juez cuando resuelva lo haga con el solo mérito de las manifestaciones y pruebas de la parte que ha solicitado la medida cautelar. El proceso cautelar no deja de ser tal por el hecho de que se haya diferido el contradictorio para luego de efectivizada la medida ordenada; se trata de diversas maneras de estructurar el proceso. Tampoco por el carácter instrumental de la actividad cautelar: tanto el proceso cautelar como el proceso de ejecución de sentencia están destinados ambos a asegurar el resultado práctico de la

(37) Explicando esta mutabilidad, Ottolenghi señala: “La providencia cautelar que ordena un embargo sobre determinado bien del deudor puede ser susceptible de modificación y en un momento dado, trabarse sobre otro activo del mismo. En cualquier estado del cumplimiento de la providencia, y aun después de haberse llevado a cabo y aplicado la medida, puede sustituirse esta por otra, y todavía ampliarse o disminuirse”. Ibídem, p. 529.

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sentencia definitiva de un proceso principal; en el primer caso, en forma anticipada y con base en la verosimilitud del derecho; en el segundo caso, con posterioridad al dictado de una sentencia firme en el principal y con base en la certeza que emana del título ejecutivo. Ottolenghi(38) defiende la autonomía por el carácter sumario y la rapidez con que debe procederse, por el hecho de que en el proceso tramita en forma reservada y por la circunstancia que los trámites del proceso cautelar no tienen influencia e importancia en la secuela del proceso principal. Hay, además, una provisionalidad en la composición de la litis, una finalidad de actuar provisoriamente el derecho subjetivo. Con relación al proceso que le ha dado origen y al que se encuentra vinculada, la autonomía del proceso cautelar es evidente: nada tiene que hacer el proceso cautelar con el principal pues sus actuaciones no producen ningún efecto ni anticipan ningún resultado para la cosa juzgada que habrá de venir con la sentencia. Palacio(39), al referirse a la autonomía del proceso cautelar explica que el hecho de que pueda mediar identidad sustancial entre la materia de la pretensión cautelar y la pretensión de fondo no se sigue que por ello no exista autonomía en el contexto descrito, desde que una y otra pretensiones no son jurídicamente idénticas a punto tal que difieren en la causa y, cuando menos, en la estabilidad y extensión de su objeto mediato o más bien de la resolución que la admite. En conclusión, la pretensión cautelar es distinta de la pretensión que se actúa en el proceso, sin que lo dicho signifique que las medidas cautelares no deban reputarse como instrumentales o accesorias, en el sentido de que se encuentran al servicio de una pretensión de fondo o petición deducida en el proceso. La instrumentalidad se habrá de referir a la existencia de otro proceso, el principal, y no a la existencia de otra pretensión, que, como se ha dicho, es contigente, pues ella puede o no existir según la naturaleza del proceso que se trate.

(38) Ibídem, p. 525. (39) PALACIO, Lino. Derecho Procesal Civil. Reimpresión. Tomo VIII. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, p. 18.

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Proceso cautelar

Proceso de cognición plena

Provisoria

Permanente

Variable

Inalterable

Firme

Cosa juzgada

Inaudita pars

Audita pars

Verosimilitud

Certeza

Prejuzgamiento

Juzgamiento

Asegurar la eficacia de la sentencia final

Definir derecho en conflicto

A todo ello tenemos que señalar que las probabilidades del derecho para lograr una medida de aseguramiento o anticipatoria es resultado del prejuzgamiento que hace el juez con la información sumaria que brinda una de las partes; a diferencia de los procesos de cognición plena, cuyo resultado final es fruto de un juzgamiento en el que se ha dado la posibilidad del contradictorio y cuyo efecto final se reflejará en la sentencia. Eso no significa que lo construido como tutela cautelar sea vinculante con la decisión final que se tome en el debate principal; perfectamente, el juez puede apartarse de su posición inicial expuesta en la resolución cautelar, y ello se justifica porque dicha decisión se construyó con una información limitada por la urgencia, sin mayor actuación probatoria que la que se muestra en un estadio inicial del proceso. Este prejuzgamiento no es un argumento para la recusación del juez, pues la razón de ser del proceso cautelar es dictar medidas preventivas, pues allí no hay derechos que definir sino medidas de aseguramiento que brindar, para la eficacia de la futura decisión final que se tomará. Algunas opiniones cuestionan que sea el mismo juez de la medida cautelar el que defina el derecho de fondo en el proceso de cognición plena, pues al haber ya brindado una tutela 52


cautelar a favor del actor ha generado un prejuzgamiento en la litis que para ser superado requiere de la intervención de un nuevo juez para el conocimiento y definición del fondo del derecho. Si asumimos la autonomía del proceso cautelar, podemos afirmar que el pronunciamiento que haga el juez, sea a favor o en contra de la medida cautelar, no implica tal afectación, pues esta se construye en estadios procesales diferentes y con objetivos totalmente diversos, a pesar de estar vinculados ambos procesos por una razón de instrumentalidad. En efecto, la cautela se construye con una decisión preliminar sobre el derecho en controversia en la que no se ha agotado ni la actividad probatoria ni el contradictorio al respecto, y porque el objeto de la cautela no pasa por la definición de derechos sino de actos de mero aseguramiento para hacer que la decisión final futura sea realmente eficaz; todo ello se da en un escenario donde la decisión cautelar no será ni permanente ni inmutable, todo lo contrario, la naturaleza de esos pronunciamientos pasan por mostrar que los mandatos cautelares son provisorios, que tienen una vida efímera a diferencia de las decisiones que se toman en un proceso de cognición plena, en la que impera la permanencia y la inmutabilidad de la decisión como expresión de la seguridad jurídica que se construye y protege a través de la cosa juzgada. Las tutelas cautelares son transitorias, duran hasta cuando se definan el derecho de fondo para luego transformarse en medidas de ejecución, siempre y cuando se haya estimado la pretensión, o para levantarse la medida en caso de que se haya declarado infundada esta. También los mandatos cautelares son variables, pueden perfectamente ser alterados en los términos que describe los artículos 617 y 628 del CPC, situación que no opera en las decisiones que definen el derecho de fondo a través de los procesos de cognición plena. En este último caso, la garantía del contradictorio precederá a la decisión final, pues se construirá luego de haber dado la posibilidad a la parte demandada de hacer uso de su derecho a la defensa, del derecho a probar, del derecho a impugnar, situación que también va a operar en la tutela cautelar pero de manera invertida, pues el mandato cautelar se construye inaudita pars para luego, de haberse ejecutado este, recién permitir a la parte afectada con la medida poder hacer uso de su derecho a la defensa, ejerciendo la impugnación respectiva 53


si fuere el caso; esto no significa que el contradictorio no esté presente en este proceso, sino que este se posterga para luego de la ejecución cautelar, todo ello a fin de hacer efectiva la ejecución del mandato cautelar. La restricción temporal del contradictorio también ha sido materia de cuestionamiento pues para algunos autores la tutela cautelar debe necesariamente construirse luego de haberse escuchado a la parte afectada que va a soportar los efectos de decisión cautelar, esto es, luego de haberse agotado el plazo para contestar la demanda en el principal. Esta situación se justificaría en el caso de las tutelas anticipadas por lo mismo que sus decisiones acogen la ejecución del derecho de fondo a tal punto que para algunas opiniones la tutela anticipatoria que se construye genera una especie de cosa juzgada provisoria en la litis. III. LA CONSTITUCIONALIZACIÓN DE LA CAUTELA Las medidas cautelares gozan hoy en día no solo de regulación procesal y consenso en la doctrina como un medio indispensable para compensar los estragos que puede generar, ya sea el transcurso del tiempo en los procesos judiciales o la propia conducta procesal de las partes destinadas a dejar en la total ineficacia la decisión final en un proceso, sino que tras la constitucionalización de los derechos de justicia, y en particular a partir de la relevancia constitucional de la tutela judicial efectiva, las medidas cautelares deben ser consideradas auténticas garantías constitucionales al servicio de la efectividad del proceso y la justicia(40). El Tribunal Constitucional refiriéndose a la tutela cautelar ha señalado que se trata de una garantía para la efectividad de la justicia y que tiene como sus titulares a quienes pueden constituirse en parte en un proceso, quienes pueden exigir la constitución de mecanismos procesales que sean eficaces para preservar la efectividad de lo que vaya a ser resuelto por el Poder Judicial o por el propio Tribunal Constitucional, llegado el caso(41). (40) STC Exp. N° 1209-2006-PA/TC-LIMA, f. j. 19. (41) Ibídem, f. j. 20.

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La tutela cautelar debe ser leída desde la Constitución, de lo contrario estaríamos ante una medida cautelar vacía de contenido constitucional sustantivo, propia de un modelo de Estado de derecho formalista y ritualista, donde el legislador regulaba los procesos de forma abstracta, avalorativa y neutral frente a la Constitución. Coincidimos con la opinión de Ramos(42), cuando considera que a pesar de que no hay un reconocimiento expreso a la tutela cautelar en la Constitución del Estado, su contenido es posible de construirse por referencia al derecho a la tutela judicial efectiva que consagra nuestra Constitución(43). A partir de este derecho se determina el contenido de esta tutela cautelar que se va a expresar en la adopción de medidas cautelares por el demandante para evitar que la decisión final no sea efectiva. Los jueces tienen la obligación de admitir a trámite dicha solicitud si cumple con los presupuestos procesales pertinentes. El ejercicio de este derecho se constituiría en un paralelo al derecho de acceso a la tutela judicial. Es necesario precisar que el reconocimiento del derecho a la tutela cautelar no implica el derecho a que, en todos los casos en que se solicite una medida cautelar, esta tenga que ser aceptada o concedida. Es la respectiva autoridad judicial la encargada de valorar, en función al caso concreto, si corresponde dictar una medida cautelar o, en su caso, mantenerla o revocarla, por lo que todo juez está facultado para aplicar la medida cautelar pertinente para así garantizar el debido proceso a las partes. La actividad judicial debe orientarse a privilegiar la tutela “pro cautela” en la medida que satisfaga o garantice materialmente el derecho en conflicto. Esto conlleva a que los jueces tengan una (42) RAMOS ROMEU, Francisco. Las medidas cautelares: un análisis jurídico económico. Atelier libros jurídicos, Barcelona, 2006, p. 120. (43) Al igual que el derecho al libre acceso a la jurisdicción, la tutela cautelar no se encuentra contemplada expresamente en la Constitución. Sin embargo, dada su trascendencia en el aseguramiento provisional de los efectos de la decisión jurisdiccional definitiva y en la neutralización de los perjuicios irreparables que se podrían ocasionar por la duración del proceso, se constituye en una manifestación implícita del derecho al debido proceso, consagrado en el artículo 139 inciso 3 de la Constitución. No existiría debido proceso, ni Estado constitucional de derecho, ni democracia, si una vez resuelto un caso por la autoridad judicial, resulta de imposible cumplimiento la decisión adoptada por esta. STC Exp. N° 0023-2005-PI/TC Sentencia del Pleno Jurisdiccional, f. j. 38.

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interpretación antiformalista de las reglas que acoge el Código Procesal Civil, privilegiando el principio de flexibilización en la adecuación de la medida y la subsanación a los defectos formales que pudieren darse. En ese sentido, léase que el propio texto del artículo 611 dispone “El juez, atendiendo a la naturaleza de la pretensión principal y a fin de lograr la eficacia de la decisión definitiva, dicta medida cautelar en la forma solicitada o en la que considere adecuada (...)”. Los jueces tienen la obligación de actuar con celeridad ante una solicitud cautelar, de forma tal que se garantice realmente la efectividad de la medida cautelar. Algunos autores califican a esta intervención como el derecho a que se tramite la solicitud cautelar sin dilaciones indebidas, como un paralelo al derecho a un proceso sin dilaciones indebidas. Sobre el particular el Tribunal Constitucional ha señalado que “es un deber del juez constitucional dotar de la prioridad debida y actuar con una diligencia especial en la tramitación de los pedidos cautelares que conozca. De no tenerse presente ello, una medida que debería ser concebida como cautelar y excepcional, en el marco de procesos de tutela de urgencia, se convertiría en un instrumento inoperante, resquebrajando la capacidad de respuesta de la jurisdicción constitucional frente a los actos violatorios de derechos fundamentales que provienen de las autoridades públicas, y mellando el propio principio-derecho de dignidad humana, consagrado en el artículo 1 de la Constitución Política del Perú”(44). El derecho a probar también constituye otro referente para acreditar los presupuestos de la tutela cautelar, siempre y cuando los medios de prueba que se incorporan sean de actuación inmediata. El propio texto del artículo 611 del CPC hace referencia al derecho a probar, cuando nos remite “a la apreciación de los hechos y prueba presentada por el demandante (...)”. La motivación de las resoluciones judiciales es un derecho de todo litigante; esto le permite obtener una resolución fundada en derecho en la que se pronuncie sobre la concurrencia o no de los

(44) STC Exp. N° 0023-2005-PI/TC. Sentencia del Pleno Jurisdiccional, f. j. 38.

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presupuestos y los demás requisitos de la tutela cautelar. En tal sentido, “la decisión que ampara o rechaza la medida cautelar es debidamente motivada, bajo sanción de nulidad”(45). El derecho a la impugnación también se expresa en la tutela cautelar; esto significa que las partes tienen derecho a recurrir la decisión en relación a las medidas cautelares siempre y cuando el recurso esté previsto en la ley procesal. Las partes tienen derecho a la ejecución de la medida cautelar en los propios términos que han sido fijados; esto obliga a los jueces a que realicen las actuaciones necesarias para efectivizar la medida. En el derecho a la tutela cautelar se reclama la obligación de los jueces para que adopten las medidas que sean adecuadas para asegurar la eficacia real de la resolución final en la que se defina los derechos sustantivos. En conclusión, bajo el amparo de la tutela efectiva el derecho a la tutela cautelar reclama la obligación de los jueces de adoptar las medidas que sean adecuadas para asegurar la eficacia real de la resolución final. IV. CONTROL CONSTITUCIONAL Y MEDIDA CAUTELAR La posibilidad del control constitucional a través del proceso de amparo sobre lo resuelto en el trámite judicial de una medida cautelar también ha sido abordado y definido por el Tribunal Constitucional. El hecho de que la medida cautelar sea provisoria y, por lo tanto, variable en el tiempo no le excluye de cualquier control constitucional que sobre el contenido de esta se pueda hacer. No es, pues, la naturaleza provisional o transitoria del acto o resolución judicial lo que determina que prospere o no una garantía constitucional como es el amparo, sino la constatación de que se ha afectado de modo manifiesto alguno de los contenidos constitucionales protegidos a través de los procesos constitucionales, y que el afectado con tales actos o resoluciones haya agotado los medios procesales de defensa o impugnación, de modo que la decisión que viene

(45) Véase el texto del artículo 611 del CPC.

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al juez constitucional sea una que ha adquirido firmeza en su trámite procesal. El antecedente para esta afirmación la encontramos en el caso Ambev/Backus(46). En la justicia ordinaria, se dictó una medida cautelar y posteriormente se buscó el control constitucional sobre dicha decisión. Los órganos constitucionales, de primera y segunda instancia, rechazaron la demanda tras considerar fundamentalmente que “las medidas cautelares son de tipo precautorio, preventivo, no son dictadas cuando el juzgador ha formado certeza, basta la probabilidad de que la pretensión sea amparada en la sentencia final, por lo tanto no tiene la característica de la inmutabilidad propia de las resoluciones firmes o definitivas”. El Tribunal Constitucional, al conocer el caso en mérito al agravio constitucional, ha establecido que una cosa es que una decisión tenga el carácter de firme porque es inatacable mediante los recursos procesales previstos, y otra que esta sea inmutable o “inalterable” porque sea una decisión jurisdiccional definitiva. La confusión de conceptos lleva a las instancias judiciales a la errónea interpretación de que cuando estamos frente a decisiones producidas en el trámite de medidas cautelares, como estas no son “inmutables” (pues siempre existe la posibilidad de su variabilidad por tratarse de medidas provisionales), ergo no cabe su control a través del proceso de amparo ya que, conforme al artículo 4 del Código Procesal Constitucional, para que ello suceda debe tratarse de “resoluciones judiciales firmes”. Ese criterio es errado pues el Tribunal Constitucional en el caso Ambev/Backus ha señalado que se estaría creando zonas de intangibilidad que no pueden ser controladas hasta que concluya el proceso judicial principal. “Se dejaría de este modo al arbitrio judicial sin ningún mecanismo de control a través de los procesos constitucionales”. Recuerda el Tribunal Constitucional que la tutela cautelar “si bien constituye un derecho para garantizar el cumplimiento de la sentencia que se dicte sobre el fondo supone, al mismo tiempo, un juzgamiento en base a probabilidades, por lo tanto, su potencial

(46) Véase STC Exp. N° 1209-2006-PA/TC-LIMA Compañía Cervecera Ambev Perú S.A.C.

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de constituirse en acto arbitrario es incluso mayor al de una sentencia que ha merecido una mayor cautela y conocimiento por parte del juez. En consecuencia, el pretender cerrar la posibilidad de su control jurisdiccional a través de los procesos constitucionales resulta en este sentido manifiestamente incongruente con los postulados básicos del Estado democrático de derecho, entre estos, con el principio de interdicción de la arbitrariedad reconocido por nuestra propia jurisprudencia”. Ahora bien, el siguiente supuesto a considerar en el control constitucional sobre una medida cautelar dictada en un proceso ordinario es afirmar la razonabilidad de esta. En la medida que las decisiones judiciales tienen una permanente incidencia sobre los derechos fundamentales, la invocación del principio de proporcionalidad resulta plenamente válida también, tratándose del control de este tipo de decisiones. El presupuesto para su aplicación es siempre la presencia de dos principios constitucionales en conflicto y una decisión que afecta alguno de estos principios o bienes constitucionales. De este modo, la aplicación del principio de proporcionalidad debe suministrar elementos para determinar si la intervención en uno de los principios o derechos en cuestión es proporcional al grado de satisfacción que se obtiene a favor del principio o valor beneficiado con la intervención o restricción. El test está compuesto por tres subprincipios: idoneidad, necesidad y ponderación o proporcionalidad en sentido estricto. En cuando al procedimiento que debe seguirse en la aplicación del test de proporcionalidad, el Tribunal Constitucional ha sido reiterado y uniforme en señalar que la decisión que afecta un derecho fundamental debe ser sometida, en primer término, a un juicio de idoneidad o adecuación, esto es, si la restricción en el derecho resulta pertinente o adecuada al fin propuesto; en segundo lugar, superado este primer análisis, el siguiente paso consiste en analizar la medida restrictiva desde la perspectiva de la necesidad; esto supone, como hemos señalado, verificar “si existen medios alternativos al optado”, en este caso por el juez, que es quien ha tomado la medida. Se trata del análisis de relación medio-medio, esto es, de una comparación entre medios; el medio elegido por quien está interviniendo en la esfera de un derecho fundamental y el o los hipotéticos 59


medios que hubiera podido adoptar para alcanzar el mismo fin. Finalmente, en un tercer momento, y siempre que la medida haya superado con éxito los test o pasos previos, debe proseguirse con el análisis de la ponderación entre principios constitucionales en conflicto. Aquí rige la ley de la ponderación, según la cual “cuanto mayor es el grado de la no satisfacción o de la afectación de un principio, tanto mayor tiene que ser la importancia de la satisfacción del otro”(47).

JURISPRUDENCIA Las medidas cautelares tienen por objeto garantizar el cumplimiento de la decisión a adoptarse en forma definitiva, y se caracterizan por importar un prejuzgamiento, ser provisorias, instrumentales y variables. La medida cautelar puede ser variada, atendiendo a las circunstancias particulares del caso (Exp. N° 377-7-97, Sala N° 1. Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, p. 474). La medida cautelar constituye el instrumento legal que permite garantizar la efectividad de una sentencia a dictarse en un proceso, como tal, cumple una función primordial en la defensa de los derechos sustantivos. Una de las características de la medida cautelar es la prejudicialidad, lo que indica un adelantamiento de opinión del juez respecto de lo que más adelante se resolverá (Exp. N° N-566-97, Sala N° 1, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, p. 478). La función cautelar se caracteriza por ser conservativa o aseguradora del derecho, de manera que solo se requiere la apariencia de que existan intereses sustanciales, que en doctrina se conoce como el fumus boni iuris, lo cual no requiere de certeza del derecho sino de la posibilidad o probabilidad de la existencia del mismo, además del llamado periculum in mora, es decir, del hecho natural o voluntario que es capaz de producir un daño (Exp. N° 24265-99, Sala de Proceso Sumarísimos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídica, p. 543). Las medidas cautelares son la modalidad de la actividad judicial que tiene por finalidad el resguardo de los bienes o situaciones extraprocesales con trascendencia jurídica los cuales por falta de custodia, se podría frustrar la eficacia de la sentencia a expedirse. Las medidas cautelares tienen su fundamento en la necesidad de mantener la igualdad de las partes en el juicio y evitar que se

(47) STC Exp. Nº 045-2004-AI/TC, f. j. 39.

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convierta en ilusoria la sentencia que ponga fin al proceso, busca asegurar de forma preventiva el resultado práctico o la eficacia de la sentencia a expedirse (Exp. N° 2195-2009, 4ª Sala Civil de Lima, Las medidas cautelares y los procesos de ejecución en la jurisprudencia, Gaceta Jurídica, p. 154). La finalidad de la medida cautelar es darle la seguridad al solicitante de la medida de que lo ordenado en la sentencia va a ser cumplido o ejecutado oportunamente, es decir, que no solo se va a obtener una mera declaración como sentencia, sino que la misma sea efectivizada. Se puede decir que la finalidad de la medida cautelar es ser auxiliar, subsidiaria de los procesos de cognición o de ejecución, buscar la satisfacción del derecho del pretensor o la reparación del daño producido: el efectivo cumplimiento de la sentencia. Radica la importancia de la medida cautelar, toda vez que es necesario darle pragmatismo a la sentencia que se expida y no que solamente se le tenga como una declaración judicial, de lo contrario no se logrará una verdadera composición de la litis (Exp. N° 2195-2009, 4ª Sala Civil de Lima, Las medidas cautelares y los procesos de ejecución en la jurisprudencia, Gaceta Jurídica, p. 154). Que el objeto del embargo es garantizar el resultado del juicio, esto es, que haya factibilidad plena de ejecutarse voluntaria o forzosamente la obligación mandada cumplir en la sentencia firme. Una garantía real es más sólida que la fianza personal (Exp. N° 608-94, 1ª Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 1, Cuzco, 1995, pp. 174-175). Toda medida cautelar está destinada a asegurar el cumplimiento de la decisión definitiva, significando ello que tiene sustento y razón de ser si está destinada a asegurar el cumplimiento del fallo a emitirse en el proceso principal, de tal manera que si la pretensión demandada en este último es desestimada, entonces la medida cautelar deja de tener su razón de ser y vigencia (Exp. N° 36425-1999, Sala de Procesos Sumarísimos y No Contenciosos Lima, Código Procesal Civil Digital, Gaceta Jurídica). La medida cautelar es un instituto procesal a través del cual el órgano jurisdiccional, a petición de parte, adelanta ciertos efectos o todos de un fallo definitivo al admitir la existencia de una apariencia del derecho y el peligro que puede significar la demora producida por la espera del fallo definitivo (AP. N° 97-2004-Lima, Código Procesal Civil Digital, Gaceta Jurídica). La medida cautelar tiene como objeto asegurar un derecho cuyo reconocimiento se demanda en vía de acción, a fin de que la sentencia que se dicte resulte eficaz y no sea lírica o inejecutable y procede su concesión cuando se acredita el cumplimiento de los requisitos de ley (AP. N° 35-2004-Lima, Código Procesal Civil Digital, Gaceta Jurídica).

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La eficacia de la medida cautelar radica fundamentalmente en que asegura el resultado práctico de la sentencia, permitiendo proceder a la ejecución judicial cuando el demandado no cumple con la decisión definitiva (Exp. N° 1092008, Sala Civil Subespecialidad Comercial, Código Procesal Civil Digital, Gaceta Jurídica). El Sr. juez a quo ha desestimado el pedido cautelar por considerar que la pretensión de ejecución de garantía se encuentra suficientemente garantizada con la propia hipoteca materia de ejecución, tanto más si no se ha inscrito otra medida cautelar ni garantía sobre el mismo bien, por lo que nada hace presumir la existencia de futuros remates que hagan peligrar el cobro de la acreencia. Empero, puede apreciarse que el recurrente no ha solicitado la presente medida cautelar para garantizar la ejecución de la totalidad del crédito (monto de la acreencia a ejecutar), sino –y lo ha señalado de modo expreso– para asegurar la eficacia de la pretensión y garantizar el cumplimiento de la misma, evitando que administrativamente se cancele la hipoteca y de ese modo este proceso de ejecución de garantía quede sin sustento y se perjudique el cobro de su crédito. La finalidad de las medidas cautelares no se circunscribe a la cobertura cuantitativa de las acreencias; su espectro es más amplio, pues de lo que se trata es de evitar que el derecho que se discute se torne ilusorio, persiguiéndose garantizar el cumplimiento de la decisión definitiva (Exp. N° 785-2010-87, 2ª Sala Civil de Lima, del 24 de junio de 2011). La finalidad de las medidas cautelares no se circunscribe a la cobertura cuantitativa de las acreencias; su espectro es más amplio, pues de lo que se trata es de evitar que el derecho que se discute se torne ilusorio, persiguiéndose garantizar el cumplimiento de la decisión definitiva. Así, no solo existen las medidas cautelares para futura ejecución forzada, sino también se ha previsto una variedad de medidas, como las innovativas, las de no innovar, las medidas genéricas, la medida de anotación de demanda, etc. Por ello es que el juez debe analizar con cuidado el pedido cautelar y su sustento, y recién entonces verificar los requisitos para su concesión (Exp. N° 61222010-59, 2ª Sala Civil de Lima, de 4 de julio de 2011). Por medida cautelar no puede declararse la nulidad de una resolución, como tampoco de un acto jurídico, por las características de la provisión cautelar, que apunta a una prevención, a un aseguramiento, todo lo que implica una medida que pueda garantizar una posible decisión final, por lo que puede pedirse una inaplicación temporal, una suspensión o la inefectividad temporal de una resolución, mas en modo alguno la declaración de nulidad de la misma, por cuanto esto constituye el pedido principal, el mismo que, de ser estimado y de quedar tal sentencia consentida, recién surtirá efectos, los cuales serán definitivos (Exp. N° 9029-2009, 2ª Sala Civil de Lima, de 21 de enero de 2011).

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Es función de la tutela cautelar “evitar que la duración del proceso que el demandante se ve en la obligación de iniciar (...) termine por convertir en irreparable la lesión que ella sufre; o, hacerla más gravosa (...); o, permitir que se consume la lesión que en la situación anterior a la del inicio del proceso era una mera amenaza”. Queda claro que su finalidad no es resolver la controversia (Exp. N° 10709-2007-3, 2ª Sala Civil de Lima, de 4 de junio de 2012).

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CAPÍTULO II LOS ELEMENTOS DE LA MEDIDA CAUTELAR

I.

PRELIMINARES

Este trabajo aborda la tutela urgente bajo la dimensión no solo de las medidas cautelares asegurativas sino de las medidas anticipatorias, a fin de que a futuro permitan construir respuestas –por parte de la jurisdicción– eficaces a la sentencia a dictarse. Las medidas cautelares no se sustentan en un juicio de certeza sino de razonable probabilidad. Es suficiente que de ese juicio de probabilidad resulte factible prever que en el proceso principal se declarará la existencia del derecho invocado por el actor. De allí que se admita que, en ciertos casos, la comprobación de la existencia del derecho se haga en forma sumaria, o que en ciertas circunstancias pueda presumirse que exista, o que pueda admitirse su existencia, con la sola afirmación del actor. Hay dos elementos que se requieren para construir la cautela: derecho y tiempo. El escenario en el que se va a desarrollar esa tutela es uno de incertidumbres, de apariencias, donde se muestra, como referente mínimo, la verosimilitud del derecho invocado. También concurren justificantes para contrarrestar los efectos nocivos del tiempo y su incidencia con la sentencia final, de tal manera que se requiera –con carácter de urgente– acelerar la tutela judicial que se espera alcanzar. Esa tutela puede ser asegurativa o anticipatoria, según el tipo de medida que se requiera. La medida para futura ejecución forzada y la anotación con la demanda nos ubica en el primer supuesto, en el que el embargo será por excelencia la medida tipo y se construirá con la verosimilitud del derecho y el peligro por la demora. 67


En la segunda posibilidad encontramos a las medidas anticipatorias, que se construyen con una alta probabilidad del derecho invocado o, como es calificado por algunos autores, por una “certeza provisional”; y bajo la justificación de una necesidad impostergable para otorgar los efectos prácticos de la sentencia de fondo, que de manera anticipada se busca alcanzar. Kielmanovich, al referirse a estos elementos y bajo el escenario, señala: “son presupuestos de admisibilidad de las medidas cautelares la demostración de un grado más o menos variable de verosimilitud del derecho invocado y del peligro en la demora que puede aparejar el lento tránsito de la causa hacia la sentencia definitiva, pues, mientras se produce la prueba terminante de aquel podrían desaparecer las cosas que interesan a la litis o producirse un daño irreversible a las personas comprometidas en la misma”(1). La tutela cautelar se orienta precisamente a brindar un pronunciamiento provisorio, en tanto, se va definiendo la certeza del derecho en litigio. Ese pronunciamiento se justifica porque se requiere de una tutela efectiva cuando se defina el derecho de fondo; sin embargo, para obtener ese pronunciamiento provisorio no es suficiente justificaciones, sino mostrar indicios que el derecho de fondo que se busca tutelar, sea altamente probable que se ampare. Esta situación nos lleva a apreciar la incertidumbre jurídica sobre la que se envuelve el conflicto jurídico, pues, todavía los elementos con que se cuenta son incipientes para obtener una respuesta categórica y cierta sobre el amparo o no del derecho; sin embargo, urge que se tome una decisión que a futuro tendrá una implicancia con la eficacia del derecho a definirse. El conocimiento judicial que se tiene al momento de dictar la medida es fragmentario y superficial, por lo tanto, para dictar la medida no puede pretenderse un conocimiento exhaustivo y profundo de la materia controvertida en el principal, sino uno periférico encaminado a obtener una declaración de mera probabilidad acerca de la existencia del derecho discutido sin que su análisis implique un prejuzgamiento. El conocimiento jurisdiccional que se requiere es en grado de apariencia, pero no (1)

68

KIELMANOVICH, Jorge. Medidas cautelares. Rubinzal-Culzoni editores, Buenos Aires, 2000, p. 50.

Los elementos de la medida cautelar

de certeza definitiva. Es en esa dimensión y en esas circunstancias que podemos hablar de la tutela asegurativa. La incertidumbre jurídica podemos mostrarla bajo las siguientes categorías: aparente, posible, probable y cierto. Dichas categorías se definen en atención a los hechos y la prueba que se aporta en la pretensión, sin previo contradictorio. La prueba y los hechos que se exponen en la solicitud cautelar serán nuestros indicadores para calificar si estamos ante una débil posibilidad o ante una alta probabilidad que se ampararía el derecho de fondo en la sentencia. La tutela urgente, dentro de esas categorías, solo opera a partir de la apariencia o la verosimilitud del derecho; e incluso con la casi certeza de la existencia del derecho, pero nunca con derechos posibles o de mínima intensidad. El indicador a través del cual se va a apreciar la apariencia del derecho es la prueba, que se acompaña a la petición cautelar. Como dice Barros(2), “este grado de probabilidad debe ser alcanzado por el juzgador a través de los medios de prueba existentes en el proceso y teniendo el debido cuidado de tener la mayor certeza posible, sin que ello signifique una cognición exhaustiva que implique la certeza absoluta del derecho que pueda hasta hacer inviable el instituto”. Además, la prueba podría ser requerida –de manera excepcional– a pedido del juez, otorgándole un plazo, para que el peticionante logre aproximar al juez hacia la verosimilitud del derecho de su pretensión. A pesar de que el nuevo texto del artículo 637 del CPC ya no lo contemple, consideramos que debería ser una alternativa a contemplar por el juez cuando requiera mayores precisiones a la prueba acompañada para alcanzar la apariencia. Un tema recurrente en la doctrina y en la casuística judicial es encontrar pronunciamientos que asimilan a la contracautela como un elemento más de la medida cautelar. Se dice que no es suficiente apreciar la verosimilitud del derecho o la justificación del peligro en

(2)

BARROS DIAS, Francisco. “Proceso de conocimiento y acceso a la justicia” (tutela anticipatoria). En: Revista de la Asociación de Jueces de Rio Grande do Sul, Ajuris, N° 66, p. 226, citado por Kraiselburd Susana, “La tutela anticipatoria en el Derecho brasileño”. En: Sentencia Anticipada: Despachos Interinos de fondo, Jorge Peyrano (director). Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2000, p. 421.

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la demora, sino que además es de exigencia la contracautela. Consideramos que la tutela cautelar, sea asegurativa o anticipatoria, se construye con los dos grandes elementos que justifican al proceso cautelar: tiempo y derecho. Necesariamente tiene que existir una probabilidad del derecho que será materia de debate y de pronunciamiento en la futura sentencia; la intensidad de esa probabilidad estará en función de si estamos ante un derecho verosímil o posible, pues en este último supuesto no procedería la tutela cautelar, pero además tiene que justificarse cómo el tiempo podría generar un daño marginal que podría derivar del retardo de la sentencia definitiva, a causa de la lentitud inevitable del proceso. Esos dos elementos son los referentes para amparar una medida cautelar. El análisis de la contracautela nos ubica en otro plano, como es la materialización del principio de igualdad. Cuando el juez dicta su mandato cautelar no solo debe compulsar los elementos (derecho y tiempo) para determinar si ampara o no la tutela que pide la parte actora, sino que también tiene que mirar los intereses de la parte que soportará los efectos de la ejecución cautelar. La contracautela es un elemento para la ejecución de la medida, mas no para la constitución de esta; de tal manera, que aun cuando se ofrezca y no se cumplan con los supuestos citados (derecho y tiempo) en la dimensión y justificación requerida, no podría otorgarse tutela cautelar alguna, pues no es suficiente la contracautela si no se cuenta con un mínimo de verosimilitud del derecho que se pretende asegurar. Ambas exigencias se vinculan con el mandato cautelar, pero se ubican en planos diversos, como el de su ejecutabilidad y el de su conformación, esto es, sin contracautela no se puede ejecutar la medida, y sin la aproximación a una probabilidad del derecho y el tiempo no hay justificación para su constitución. II. CATEGORÍAS DE LAS INCERTIDUMBRES JURÍDICAS Uno de los grandes objetivos que tiene que alcanzar un juez para emitir su veredicto final es obtener la certeza definitiva de lo que se va a afirmar. Esa certeza es el resultado de una actividad procesal en la que se ha buscado acreditar los hechos que se sostienen 70


en el proceso; sin embargo, lograr la certeza del derecho requiere de toda una actividad procesal que pasa no solo por el agotamiento del contradictorio, sino por el razonamiento lógico jurídico que hace el juez al final de todo el camino procesal. La tutela urgente no puede esperar el agotamiento de todo el camino procesal, sino que requiere de aproximaciones preliminares satisfactorias, en relación con el derecho en conflicto, pero, la interrogante que surge es: ¿cómo construir esas aproximaciones de tutela, sin haber alcanzado aún la certeza del derecho? Es evidente que cuando se postula una pretensión hay una situación de incertidumbre en torno al derecho que se invoca, incertidumbre que se irá diluyendo conforme se desarrolle el proceso, hasta alcanzar su punto máximo con la certeza de que tiene, o no, el derecho material que invoca. Las incertidumbres están conformadas por diversas categorías del derecho en atención a la alta o baja intensidad en el juicio de probabilidades de la existencia del derecho. La más alta intensidad del derecho, su punto máximo, que podríamos gratificarlo en un cien por ciento de probabilidades lo ubicamos en la certeza del derecho, certeza ya sea para estimar o para desestimar la pretensión invocada. Cuando un juez ampara una pretensión lo hace con la certeza que tiene derecho en igual forma, cuando desestima la pretensión lo construye con la certeza del caso. En cambio, la más baja intensidad del derecho, su punto mínimo de probabilidad, expresado en cero por ciento de probabilidades nos ubica en la categoría del derecho incierto. Puede darse la posibilidad de que la graduación de las incertidumbres nos conduzca a una situación de un derecho aparente, esto es, concurre un cincuenta por ciento de probabilidades que sea o no cierto. Ese punto medio entre la existencia o no del derecho es catalogado como verosímil o aparente. Rangel Dinamarco(3) califica

(3)

DINAMARCO RANGEL, Cándido. La reforma al Código Procesal Civil, 2ª edición, Malherios editores, citado por KraiselburdSusana, “La tutela anticipatoria en el derecho brasileño”. En: Sentencia Anticipada: Despachos Interinos de fondo, Jorge Peyrano (director). RubinzalCulzoni, Buenos Aires, 2000, p. 421.

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a la probabilidad como “la situación que ocurre cuando se da preponderancia a los motivos convergentes a la aceptación de determinada proposición sobre los motivos divergentes. Si pesan más sobre el espíritu de la persona las afirmativas, el hecho es probable; pesando más las negativas, es improbable. La probabilidad así conceptualizada es menos que la certeza porque en aquella los motivos divergentes no quedan descartados, sino solamente suplantados y es más que credibilidad o ‘verosimilitud’ por la cual en la mente del observador los motivos convergentes y los divergentes están en equivalencia y si su espíritu no se anima a afirmar tampoco se anima a negar”. Cuando el grado de probabilidad tiende a inclinarse hacia una situación de menor intensidad –sin llegar al cero por ciento de probabilidad– estaríamos ante un derecho posible; situación distinta opera cuando esa verosimilitud se hace más intensa, a tal punto que podríamos hablar de una casi certeza, de una alta intensidad, de una alta probabilidad, como dice el texto del Código, de la firmeza de la demanda, que sin llegar al cien por ciento de probabilidad nos ubica en un escenario de un derecho altamente probable y que algunos lo califican como certeza provisoria para diferenciarse de la certeza definitiva que se obtendrá en la sentencia final. Vemos, pues, que las incertidumbres jurídicas pueden desplazarse, según la intensidad de estas, en varias categorías, que van desde situaciones límites mínimas hasta situaciones de máxima intensidad, y que son calificadas como derechos inciertos, derechos posibles, derechos aparentes, derechos probables y derechos ciertos. Es importante conocer todos estos escenarios, pues, la tutela urgente solo operará a partir de la apariencia y lo probable, mas no con la certeza, esto es, que sin tener la certeza final, se tiene una alta probabilidad de ella o, por lo menos, una apariencia de la existencia de ese derecho. Para trabajar las categorías de las incertidumbres jurídicas, se deben precisar dos situaciones fundamentales: a) un juez ubica el derecho en conflicto bajo las probabilidades de la incertidumbre jurídica, no solo por los hechos que se pueden alegar, sino fundamentalmente, a través de la prueba que sobre esos hechos se aporte 72


al proceso. El juez utiliza estos indicadores, hechos y prueba, para ubicarse en algunas de las categorías de las incertidumbres jurídicas al momento de definir el amparo de la tutela urgente; b) un juez va a definir la categoría de estas incertidumbres, inaudita pars, esto es, sin haber agotado el contradictorio con la parte que va a soportar los efectos de su decisión. Esto significa que la aproximación al conocimiento de los hechos que se pretende tutelar lo hará de una manera unilateral, escuchando solo la versión del solicitante de la medida y sin dar la posibilidad –en ese momento– que la contraparte pueda conocerlos y controlarlos como parte de su defensa. Ese control se hará luego de que el juez dicte y ejecute la medida urgente; esto significa que el contradictorio se posterga hasta luego de la ejecución. Recién en ese momento, lo que aparentemente se mostraba como un derecho existente, puede llegar a desvirtuarse hacia la certeza del amparo o no, de la pretensión demandada. Véase el caso siguiente: en un primer momento el solicitante de una tutela cautelar como parte de los hechos de la deuda impaga que reclama, aporta pruebas que afirmarían la apariencia del derecho a favor del actor; sin embargo, ese derecho puede luego diluirse si del contradictorio, la parte demandada y afectada con la ejecución de la tutela cautelar ofrece a su defensa medios de prueba que demostrarían de manera irrefutable e incuestionable el pago de la deuda pretendida. Hemos ingresado y transitado de una apariencia o verosimilitud inicial hacia una alta probabilidad del derecho (certeza), que llevaría inevitablemente a que se declare infundada la pretensión demandada. La certeza no solo se alcanza para estimar la pretensión, sino también para desestimarla, para declararla infundada, cuando se tiene la certeza que no existe un derecho de fondo vulnerado que merezca reivindicarse.

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INCERTIDUMBRE JURÍDICA

SÍ DERECHO

NO DERECHO

100 %

CIERTO

Probable

APARENTE / Verosímil

50 %

Posible

INCIERTO

La tutela cautelar asegurativa solo puede enmarcarse en la apariencia del derecho, que genera un conocimiento mucho más expeditivo y superficial que el ordinario. La tutela anticipatoria es un estado intermedio entre la verosimilitud y la certeza definitiva. Para adquirir tal grado de cognición no es suficiente el conocimiento de los hechos que se expone en la solicitud cautelar, se requiere indicios que prueben la afirmación en cuestión, sobre todo según la gravedad y contundencia de la prueba que se aporte. A continuación, presentaremos algunos supuestos que lo vinculamos con la pretensión alimentaria, para graficar a partir de ellos, la intensidad de esa incertidumbre y la correspondiente categoría que podría asignársele, al momento de la petición de la tutela urgente, precisando que esa aproximación se hace inaudita pars, tomando como única referencia hechos y prueba aportados por la parte solicitante de la medida. Así veamos: si un menor de edad, nacido dentro de un matrimonio, reclama alimentos a su padre, la 74


graduación de la incertidumbre jurídica sobre el derecho que invoca nos llevaría a ubicarlo bajo la categoría de la “casi certeza”, de una alta probabilidad que el derecho alimentario pretendido sea estimado pues qué duda hay que un menor de edad requiere de la asistencia alimentaria para su desarrollo físico-emocional y que la persona llamada a brindarlos será cualquiera de los padres demandados; pero si nos ubicamos en el supuesto de un hijo extramatrimonial, menor de edad, no reconocido por el obligado nos llevaría a ubicarnos en la “casi certeza”, por no decir certeza, de la inexistencia del derecho alimentario invocado, situación que bajo un prejuzgamiento llevaría a desestimar la tutela urgente planteada. Sea en uno u otro caso, la certeza se puede obtener para amparar una pretensión o para que esta, con la convicción del caso, sea desestimada. Una pretensión alimentaria, pero con menor intensidad que el caso anterior, se aprecia en el caso del hijo matrimonial, mayor de edad, que alega seguir estudios superiores de manera satisfactoria. La graduación de la incertidumbre se ubicaría en la “apariencia o verosimilitud” del derecho invocado, esto es, concurre una menor intensidad en el amparo de dicha pretensión que la que puede invocar un menor de edad, pues todavía hay que demostrar el supuesto de venir estudiando “satisfactoriamente”, a diferencia del menor de edad, que por su sola minoría de edad y su condición de hijo reconocido lleva sin mayor esfuerzo a sostener una alta probabilidad en la pretensión alimentaria. En qué categoría podríamos ubicar, siguiendo el mismo caso, al hijo mayor de edad, reconocido por el obligado, que alega seguir estudios de manera satisfactoria pero que acompaña como medio de prueba para acreditar el entroncamiento familiar con el demandado una partida de nacimiento en copia simple ilegible y sin certificación de funcionario alguno. La dimensión de la incertidumbre, en este caso, es menor a la apariencia o verosimilitud, y más bien, podríamos ubicarlo bajo un derecho “incierto”, pues el medio de prueba que acompaña a su petición no resulta convincente para acreditar la vinculación material demandada por lo ilegible; por último, el caso de un menor de edad que pide alimentos bajo la figura del hijo alimentista, regulado

75


en el artículo 415 del CC(4), para lo cual acompaña algunas fotos y documentos (cartas) en las que se puede evidenciar la existencia de una relación amorosa entre las partes del proceso; sin embargo hay que recordar que lo que se tiene que acreditar no es la existencia de la relación sentimental, sino “haber tenido relaciones sexuales con la madre durante la época de la concepción”, por lo tanto, sus pruebas documentales serán insuficientes para construir a partir de ellas una verosimilitud del derecho, todo lo contrario, ubicaríamos la incertidumbre bajo una dimensión menor a lo verosímil, como el de un derecho posible, categoría que no podría, por el momento, calificar para ser estimada como una tutela cautelar. Estamos ante un supuesto del grado mínimo de la incertidumbre, que supera al caso del derecho incierto, pero que no alcanza a la categoría de lo verosímil. III. PRESUPUESTOS PARA CONSTRUIR LA MEDIDA CAUTELAR ASEGURATIVA 1.

El juicio de probabilidades: la verosimilitud del derecho

Tratándose de una medida cautelar asegurativa, los elementos que concurren a ella son la verosimilitud del derecho y el peligro en la demora. Sostiene Kielmanovich(5) que para la procedencia de la cautela se torna necesario apreciar la fundabilidad de la pretensión que constituye el objeto del referido proceso principal, esto es, la demostración de la existencia del primer presupuesto de la traba de toda precautoria, configurando por la verosimilitud del derecho que se intenta proteger, entendida como la comprobación de la

(4)

(5)

76

Artículo 415. “Acción alimentaria del hijo extramatrimonial. Fuera de los casos del artículo 402, el hijo extramatrimonial solo puede reclamar del que ha tenido relaciones sexuales con la madre durante la época de la concepción una pensión alimenticia hasta la edad de dieciocho años. La pensión continúa vigente si el hijo, llegado a la mayoría de edad, no puede proveer a su subsistencia por incapacidad física o mental. El demandado podrá solicitar la aplicación de la prueba genética u otra de validez científica con igual o mayor grado de certeza. Si estas dieran resultado negativo, quedará exento de lo dispuesto en este artículo. Asimismo, podrá accionar ante el mismo juzgado que conoció del proceso de alimentos el cese de la obligación alimentaria si comprueba a través de una prueba genética u otra de validez científica con igual o mayor grado de certeza que no es el padre”. KIELMANOVICH, Jorge. Ob. cit., p. 117.


apariencia del derecho invocado, en forma tal que, de conformidad con el cálculo de probabilidades, sea factible prever que en el proceso principal se declarará la certeza de la pretensión. Esto significa que las medidas cautelares no exigen un examen de certeza sobre la existencia del derecho pretendido, sino solo en grado de una aceptable verosimilitud, como la probabilidad de que este exista, y no como una incuestionable realidad que solo se logrará al agotarse el trámite. Aquella debe resultar de los elementos incorporados al proceso que objetivamente y prima facie lo demuestren. Según este presupuesto, el fumus boni iuris, si la medida cautelar tiende a asegurar la efectiva tutela de una pretensión principal, es razonable que la adopción de esta medida tenga como presupuesto “la apariencia de buen derecho”, que no responde a que la pretensión sea probablemente estimada, sino a que pueda serlo. De allí que lo que se exige del juzgador, en este caso, es un juicio simple de verosimilitud, es decir, que mediante los documentos acompañados por el solicitante de la medida cautelar se genere en el juez la apariencia razonable de que si se pronunciase la sentencia se declararía fundada la demanda. No se le exige al juez un juicio de certeza, pues este es exigible al momento de sentenciar. Lo verosímil es considerado como lo que tiene forma exterior o apariencia de verdadero. En el caso del presupuesto de verosimilitud del derecho para la concesión de la medida cautelar, este implica que la pretensión tenga un sustento jurídico que la haga discutible, pues lo que se requiere es un “humo” de la existencia del derecho en debate (o a debatir, tratándose de medida cautelar fuera del proceso), debiendo ser probable que se pueda demostrar mediante la comprobación de los hechos. Por ende, la configuración de la verosimilitud o apariencia de buen derecho no requiere la prueba plena y terminante del derecho, sino la posibilidad razonable de que ese derecho exista (en una cognición sumaria y breve) y que, por lo tanto, la demanda sobre el fondo del litigio prospere, pues la certeza –o la falta de ella– se irá obteniendo en el decurso del proceso, plasmándose en la sentencia.

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Sostiene Monroy que “el solicitante de la medida cautelar deberá demostrar al juez que la pretensión principal –que se intenta garantizar– tiene una posibilidad razonable de ser declarada fundada al pronunciarse la sentencia. Por tratarse de un mecanismo solicitado durante el transcurso del proceso, resulta humanamente imposible que el juez pueda tener certeza de que la medida solicitada garantizará el futuro derecho a ser considerado por la sentencia. Adicionalmente, la propia estructura del pedido cautelar, al buscarse con urgencia un mecanismo que acabe con la situación de peligro, impide un análisis detallado de la fundabilidad de la pretensión llevada al proceso. Tengamos en cuenta que, precisamente, por aquella situación de urgencia el actor tan solo se limita a presentar una información sumaria respecto de las posibilidades de su posición frente al proceso”(6). Para Rivas “lo verosímil ha de ser el derecho, que el invocado por quien pide la medida, aparezca a la luz de la razón como posiblemente cierto, es decir, conllevando por su contundencia, la virtud de ser reconocido por un juicio de certeza si se confirman durante el pleito los elementos que se observan al tiempo de formular el juicio de verosimilitud. Es el fumus boni iuris del Derecho Romano. Lo posible es lo que es admitido como susceptible de darse en la realidad; el derecho será verosímil si es probable que exista, y lo probable es lo que se puede demostrar mediante la comprobación de los hechos”. Debe exigirse la mera apariencia del derecho y no la existencia incontestable de él, para lo cual la verificación debe ser prima facie, sin exigir un examen exhaustivo. Empero, tampoco debe creerse que la sola alegación del solicitante de la medida cautelar puede ser suficiente para configurar este presupuesto, por cuanto, como se ha indicado, el juicio de probabilidad que se realiza debe encontrar que la pretensión puede ser estimada, por lo que existirá una sumaria actividad probatoria. En efecto, la verosimilitud “no es un juicio emitido al azar ni sobre la base de intuiciones del juzgador, sino que es un juicio que, sin llegar a basarse en

(6)

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MONROY PALACIOS, Juan José. Bases para la formación de una teoría cautelar. Editorial Comunidad, Lima, 2002, p. 170.


la certeza, es pasible de ser corroborado con los medios de prueba que se haya ofrecido en el pedido cautelar”(7). Carbone(8) en relación con la nomenclatura “verosimilitud” dice: “nosotros preferimos definir a la verosimilitud como base cautelar, no utilizar términos como apariencia de certeza, por cuanto aquella noción es solo consustancial a la posibilidad de que el derecho exista, y en nuestro concepto esta apariencia de certeza encaja más con la noción de probabilidad de esta; claro que la verosimilitud debe apoyarse en una credibilidad objetiva y seria, que descarte la pretensión manifiestamente temeraria, infundada o totalmente cuestionable, pero no por ello debe confundirse con el de probabilidad de atención del derecho material postulado. En suma, corresponde al solicitante demostrar, con su alegación y los medios probatorios que para tal fin adjunta al pedido cautelar, que la pretensión principal que pretende garantizar con la medida que pide tiene posibilidades razonables de ser declarada fundada al pronunciarse la sentencia. En otras palabras, debe persuadir al juez que el cálculo de probabilidades que le ha planteado es tan consistente que la balanza se presenta, de momento, a su favor. En el caso del rebelde, el artículo 463 del CPC dispone “declarada la rebeldía, pueden concederse medidas cautelares contra el emplazado para asegurar el resultado del proceso, o contra el demandante en caso de reconvención”. Se asume ello porque se presupone la existencia de la verosimilitud del derecho a raíz del reconocimiento ficto derivado de la no contestación de la demanda, y por el efecto que ello genera, como es asumir la presunción legal relativa de verdad de los hechos; sin embargo, la justificación no se encontraría en dicha omisión, sino por el solo hecho de los efectos que la rebeldía genera (art. 461 del CPC).

(7) (8)

PRIORI POSADA, Giovanni F. La tutela cautelar. Su configuración como derecho fundamental. Lima, ARA, 2006, p. 74. CARBONE, Carlos Alberto. “Consideraciones sobre el nuevo concepto de ‘fuerte probabilidad’ como recaudo de las medidas autosatisfactivas y su proyección hacia un nuevo principio general de derecho de raíz procesal”. En: Medidas autosatisfactivas. J. Peyrano (director). Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2002, p. 170.

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2.

El peligro en la demora

El juez debe apreciar no solo la apariencia del derecho que invoca el peticionante de la medida, sino el peligro de que el probable derecho sea violado y que sin la efectividad de la cautela pueda permanecer este insatisfecho. Al respecto, Calamandrei ha sostenido la existencia de dos tipos de periculum in mora: peligro de infructuosidad y peligro de tardanza de la providencia principal: “Algunas de las providencias cautelares (...) no tratan de acelerar la satisfacción del derecho controvertido, sino solamente de suministrar anticipadamente los medios idóneos para conseguir que la declaración de certeza (...) o la ejecución forzada (...) del derecho, se produzcan, cuando la lentitud del procedimiento ordinario lo consienta, en condiciones prácticamente más favorables (...). En cambio en otros casos (...) la providencia interina trata de acelerar en vía provisoria la satisfacción del derecho, porque el periculum in mora está constituido no por la temida desaparición de los medios necesarios para la formación o para la ejecución de la providencia principal sobre el mérito, sino precisamente por la prolongación, a causa de las dilaciones del proceso ordinario, del estado de insatisfacción del derecho, sobre el que se contiende el juicio de mérito. Aquí, por lo tanto, la providencia provisoria cae directamente sobre la relación sustancial controvertida (...)”(9). Consideramos que el peligro en la demora constituye el elemento más importante a tomar en cuenta en el estudio de la medida cautelar. Este requiere ser alegado y justificado, mas no probado. Rivas(10) se refiere a la posible frustración de los derechos de las partes que pueda darse como consecuencia del dictado de pronunciamientos inoficiosos o de imposible cumplimiento, debiéndose proceder con criterio amplio para juzgar si dicho presupuesto se encuentra presente.

(9)

CALAMANDREI, Piero. Introducción al estudio sistemático de las providencias cautelares. Editorial Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 1945, p. 71 y ss. (10) RIVAS, Adolfo. Las medidas cautelares en el proceso civil peruano. Universidad Privada Antenor Orrego (UPAO). Rodhas, Lima, 2000, p. 42.

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El peligro en la demora viene configurado por la concurrencia en la persona del deudor de ciertos indicios que puedan hacer presumir su sustracción a la ejecución de la sentencia que se dicte. Por ejemplo, teniendo domicilio conocido, el deudor desaparece de su domicilio o de su establecimiento sin dejar persona alguna frente de él, y si la hubiere dejado, esta señala desconocer su paradero; o que el deudor carece de domicilio conocido; o en el caso de obligaciones sujetas a condición o plazo, el deudor comienza a disminuir su solvencia después de contraída la obligación. Según Rivas, el peligro puede derivar de la conducta del obligado como de la enajenación de bienes del deudor, o por hechos ajenos a su voluntad como la pérdida de cosechas o la caída de precios de los productos de fabricación propia; o la propia naturaleza del bien (uso o inactividad de un automóvil); o las consecuencias económicas del uso o la inactividad (por citar, un vehículo de transporte y su lucro cesante)(11). Sin embargo, en muchos casos dice el autor que el peligro se presume, está ínsito en la situación que deriva del conflicto sin que se necesite acreditar otra cosa que la existencia del conflicto mismo; es lo que ocurre, por ejemplo, en las relaciones de familia ante la disolución del matrimonio cuando se precisa, pues es imposible dejar ese aspecto sin cubrir, fijar régimen de tenencia de hijos, visitas, alimentos, administración de bienes, etc. Para Podetti(12) no existe medida alguna que no se dé para disipar un temor de daño inminente. El peligro en la demora es un presupuesto específico y propio de las medidas cautelares asegurativas, exigible solo en ellas y lo explica así: “el presupuesto de la

(11) La obligación es condicional cuando ella se subordinare a un acontecimiento incierto y futuro, que puede o no llegar para la adquisición de un derecho o la resolución de un derecho ya adquirido. La obligación bajo condición suspensiva es la que debe existir o no existir, según que un acontecimiento futuro e incierto suceda o no suceda; es resolutoria cuando las partes subordinaren a un hecho incierto y futuro la resolución de un derecho adquirido. Pendiente la condición suspensiva, el acreedor no puede pedir el cumplimiento de la obligación, pero puede proceder a todos los actos conservatorios, necesarios y permitidos por Ley para la garantía de sus intereses y de sus derechos. Si bien no es exigible aún la obligación mientras la condición no se cumpla o el plazo no se venza, solo el peligro de un daño inminente puede justificar el embargo preventivo. (12) PODETTI, Ramiro. Derecho Procesal Civil y Comercial. Tratado de las medidas cautelares. Tomo 4. Ediar, Buenos Aires, 1956, p. 57.

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existencia del derecho, es común con el proceso donde se actuará, solo existe una diferencia en cuanto a su prueba. En el proceso definitivo deberá establecerse si existe o no ese derecho, ratificando o desvirtuando la prueba sumaria rendida en el cautelar o destruyendo la presunción admitida. En cambio, la urgencia, el temor de daño, el peligro en la demora no serán motivo de conocimiento y en consecuencia de prueba en el proceso definitivo”. Señala que el interés procesal en las medidas cautelares no exige que ese derecho sea actual (puede tratarse de obligaciones no vencidas o condicionales), sino en que podría ser tarde para hacerlo efectivo cuando la justicia se pronunciara. Si existe un peligro en el retardo, existe interés actual en obtener la medida cautelar, aun cuando el interés sustancial que asegurará no sea actual. De ahí que Montero Aroca señala que “el peligro de las medidas cautelares no es el peligro del daño genérico jurídico, al cual se atiende en los dos procesos clásicos, sino el peligro específico derivado de la duración de la actividad jurisdiccional, considerada en sí misma como posible causa de un ulterior daño; mientras que el daño ya causado encuentra su remedio en los procesos declarativo y ejecutivo, las medidas cautelares tratan de evitar que ese daño se agrave como consecuencia de la duración de aquellos”. Frente a esta distinción entre peligro y daño se cuestiona que se hable de periculum in mora en las medidas cautelares, siendo más exacto hablar de riesgo de daño inminente, toda vez que la sumariedad de la cognición (fumus boni iuris) es realmente determinada por la “situación del daño inminente a que se encuentra expuesto el derecho probable a ser protegido por la tutela cautelar”. Para Vargas(13) es esta emergencia del daño inminente lo que determina y condiciona los demás presupuestos. “Sería un anacronismo evidente insistir en el concepto del periculum in mora como presupuesto para la tutela cautelar. Los que aún perseveran en el equívoco jamás podrán hacer, adecuadamente y con la coherencia necesaria, la distinción entre una medida cautelar y otra providencia de naturaleza

(13) VARGAS, Abraham Luis. “Teoría general de los procesos urgentes”. En: Medidas Autosatisfactivas, J. Peyrano (director). Rubinzal-Culzoni editores, Buenos Aires, 2002, p. 56.

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satisfactiva, concedida como medida anticipatoria, correspondiente a la ejecución provisoria urgente, fundada en el periculum in mora”. Esa misma línea de opinión sostiene Ugo Rocco(14), pues afirma “el peligro en la demora no consiste, en el peligro en el retardo de la providencia definitiva, sino en la posibilidad de que en el periodo de tiempo necesario para la realización de los intereses tutelados por el derecho mediante el ejercicio de la función jurisdiccional, se verifique un evento, natural o voluntario, que suprima o restrinja tales intereses, haciendo imposible o limitando su realización por medio de los órganos jurisdiccionales. El carácter preventivo de la providencia cautelar no debe ser puesto en relación ni con la providencia llamada definitiva, la cual puede faltar en su existencia o en su contenido, favorable al solicitante, ni menos todavía en relación con el retardo en la emisión de la providencia llamada definitiva sino que se debe inferir de la actividad jurisdiccional cautelar que se dirige a evitar la posibilidad de un daño (peligro) que pueda abolir o restringir los intereses, sustanciales o procesales, tutelados por el derecho objetivo, durante todo el tiempo necesario para la realización por medio de los órganos jurisdiccionales del Estado, de dichos intereses, en virtud de la declaración de certeza, la condena y la realización coactiva”. Como se puede advertir, para aproximarse a una noción más clara del periculum in mora, no basta solamente que el interés para obrar nazca de un estado de peligro y que la medida solicitada tenga por ello la finalidad de prevenir un daño temido, es necesario que a causa de esa inminencia del peligro tal medida tenga carácter de urgencia en cuanto sea de prever que si esta se demorase se transformaría en daño efectivo o se agravaría el ya ocurrido, esto es, que la providencia cautelar debe ser dictada sin demora porque de otro modo sería ineficaz. Por otra parte, también se ha dicho que el periculum in mora es un concepto jurídico indeterminado que lleva al juez a una tarea interpretativa que no deja de contener una cierta subjetividad. De ahí que no resulta coherente que se desestime la cautela bajo el argumento de que “no se ha acreditado el peligro en la demora”. (14) ROCCO, Ugo. Tratado de Derecho Procesal Civil. Tomo V. Temis-Depalma, Bogotá, Buenos Aires, 1976, pp. 77 y 78.

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Exigir la probanza del peligro no solo constituiría un exceso sino que se trasladaría al demandante la carga de probar ese peligro, con la consecuente imposibilidad en su ejercicio. Véase el caso del acreedor, que tendría que perseguir a su deudor para verificar o acreditar que este pretende transferir sus bienes; para asegurar dicha situación basta alegar la amenaza de un peligro sobre los bienes. El texto modificado del artículo 611 del CPC no solo limita la urgencia al “peligro en la demora”, sino incorpora a “la necesidad de la emisión de una decisión preventiva” por constituir peligro la demora del proceso o por “cualquier otra razón justificable”. Coincidimos con la opinión de Rivas cuando sostiene que la fórmula abierta que recoge el artículo 611 del CPC le atribuye la “elasticidad” necesaria para el correcto uso de este instituto. La existencia de otros motivos justificantes no son sino maneras específicas de manifestaciones de peligro en la demora, concepto jurídico indeterminado que la prudencia de los jueces deberá apreciar en cada caso, sopesando el valor de aquella verosimilitud, las consecuencias negativas de la espera sobre el derecho que se intenta proteger y la asignación de una adecuada contracautela que resguarde los derechos del sujeto sometido a la cautelar. IV. PRESUPUESTOS PARA CONSTRUIR LA MEDIDA CAUTELAR ANTICIPATORIA 1.

El juicio de probabilidades: casi certeza del derecho

Nuestra legislación acoge bajo la nomenclatura de medidas cautelares a las medidas anticipatorias. Debemos señalar que no ha sido nada pacífico en la doctrina su incorporación bajo el esquema de la clásica tutela cautelar; prueba de ello es que Ortell(15) escribe “este tipo de medidas constituyen un cuerpo extraño, difícil de encajar en el sistema de medidas cautelares, hasta el punto de que parte de la doctrina no acepta que tengan esa naturaleza y propone para las mismas incluso una diferente denominación. A (15) MONTERO AROCA, Juan; ORTELLS RAMOS, Manuel; GÓMEZ COLOMER, Juan Luis y MONTÓN REDONDO, Alberto. Derecho jurisdiccional. Tomo II. Proceso Civil, Bosch, Barcelona, 1995, p. 643.

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mi juicio, dice el autor, aunque debe mantenerse el criterio restrictivo, en cuanto a la aceptación de tales medidas, las que existan deben considerarse cautelares si concurre en ellas la instrumentalidad que las vincula a un proceso principal, porque esto impide conceptuarlas como procesos sumarios autónomos (que es la otra técnica disponible para el legislador cuando estima necesaria una tutela urgente)”. Dejando a salvo esta atingencia sobre su incorporación de estas figuras bajo la nomenclatura de medidas cautelares, veamos que nuestra legislación las acoge bajo las figuras de medidas temporales sobre el fondo y medida innovativa, reguladas en los artículos 674 y 682 respectivamente, requiriendo en ambos casos, una alta probabilidad de la existencia del derecho, cuyos efectos se busca anticipar. El conocimiento admite diversas graduaciones por las cuales el juez puede pasar de las convicciones débiles a otras más fuertes antes de llegar a la certeza. Cuando hablamos de medida anticipada estamos ante un estado intermedio de la convicción que supera la verosimilitud, pero no alcanza para arribar a la certeza definitiva propia de la sentencia de fondo. Si la convicción es fuerte, suficiente, manifiesta, palmaria y seria, habrá probabilidad o mejor dicho una “alta probabilidad”. Este concepto ha sido trabajado por Peyrano para una gran probabilidad que está mucho más cerca de la certeza aunque no parezca que pueda mensurarse en términos de porcentaje; sí, respecto de la certeza, surge espontánea la idea de la superación cualitativa de probabilidad sola y se consume en el mayor grado de disipación de dudas, conforme la valoración definitiva y racional de las pruebas allegadas. Lo fundamental en este tipo de tutelas es que el juicio de probabilidades requiere de una alta exigencia para la aproximación de la certeza del derecho, que conlleven a prejuzgar una estimación positiva de fundabilidad de la pretensión demandada. Si revisamos el texto del artículo 674 del CPC encontramos como exigencia para este tipo de tutela una alta intensidad del derecho en conflicto, cuando hace referencia a la “firmeza del

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fundamento de la demanda”(16). En igual forma, aun cuando el texto del artículo 682 del CPC –referido a las medidas innovativas– no haga expresa referencia a la alta probabilidad de la existencia del derecho en conflicto, debe asumirse esa condición por los alcances de esta medida anticipada como es el “dictar medidas destinadas a reponer un estado de hecho o de derecho cuya alteración vaya a ser o es el sustento de la demanda”. Los elementos con los que se construye este tipo de medidas se componen con la “certeza provisoria” del derecho, o como la redacción del texto del artículo 674 del CPC dice: “firmeza del fundamento de la demanda”, y además por el “perjuicio irreparable” que podría generar si no se dan los efectos anticipatorios que se busca con la medida innovativa, como cuando se tratan de medidas que afectan personas como la exclusión del hogar conyugal o el depósito de persona o el internamiento provisorio del presunto enajenado. El cálculo de probabilidad se traslada de lo jurídico a lo fáctico, esto es, no ya a la factibilidad de la existencia del derecho invocado por el solicitante, sino a la existencia de riesgo de daño físico o moral, y esto es así porque la finalidad perseguida es prevenir el peligro de que estos se produzcan. La tutela jurisdiccional efectiva requiere no de una acción cautelar sino de un vehículo urgente, constituido por un procedimiento acelerado de cognición sumaria (apariencia del derecho) más satisfactoria del derecho material afirmado, porque la cognición exhaustiva es inconducente con la situación de peligro de daño inminente e irreparable.

(16) La redacción primigenia de este artículo tenía el siguiente texto: Artículo 674.- “Medida temporal sobre el fondo: Excepcionalmente, por la necesidad impostergable del que la pide o por la firmeza del fundamento de la demanda y prueba aportada, la medida puede consistir en la ejecución anticipada de lo que el juez va a decidir en la sentencia, sea en su integridad o solo en aspectos sustanciales de esta”. Como se puede apreciar, el cuestionamiento salta a la vista, pues se contemplaba una situación excluyente para este tipo de tutelas, pues la norma hacía referencia para que opere este tipo de medidas, la necesidad impostergable del que la pide o la firmeza del fundamento de la demanda. Es así que bajo esas circunstancias se produce la modificatoria al contenido de dicho artículo, cuyo texto final, hoy vigente, no contempla la disyuntiva que existía en la primigenia redacción del artículo 674 del CPC; de tal manera, que el texto vigente dice: “Excepcionalmente, por la necesidad impostergable del que la pide, por la firmeza del fundamento de la demanda y prueba aportada (...)”.

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2.

El perjuicio irreparable como justificación para la anticipación

La tutela anticipatoria se construye no con una simple verosimilitud, sino con la casi certeza o una alta probabilidad de la existencia del derecho que se alega; sin embargo, la urgencia que se invoca en las medidas anticipadas no se justifica en el peligro en la demora sino en la “necesidad impostergable” o en el alto riesgo de un “daño irreparable e inminente”. A pesar que Liebman(17) también hace referencia a este peligro, se debe precisar que lo fundamental para calificarlo es que debe existir un fundado temor que mientras se espera aquella tutela, lleguen a faltar o alterar las circunstancias de hecho favorables a la tutela misma, esto implica que el peligro en la demora (periculum in mora) habrá de ser apreciado con relación a la urgencia en obtener protección especial, dados los hechos indicativos de la “irreparabilidad” o el “grave daño” que puede significar esperar al dictado de sentencia. Monroy hace la distinción entre el peligro y el agravio en los siguientes términos: “peligro es el riesgo que se produzca la ineficacia de la función jurisdiccional originada por el tiempo del proceso. El agravio se define como el ‘estado de peligro’ producido por circunstancias extraordinarias ocurridas fuera de la relación procesal, esto es, en la realidad, pero determinantes para que la duración del proceso produjera un agravio mayor a quien la soporta”(18). Esto justifica que no solo aparezca en el escenario del Derecho Procesal la medida cautelar, sino que existan otras manifestaciones de tutela urgente que no solo busque garantizar sino anticipar los efectos de dicho fallo, como es la que se aborda en las medidas temporales sobre el fondo, lamentablemente catalogada por el CPC bajo el rubro de medida cautelar. Un clásico ejemplo justificado en la necesidad impostergable encontramos en la pretensión alimentaria de un hijo menor de edad; indemnización por prótesis en el daño irreparable e inminente ubicamos el caso del trabajador despedido por padecer de sida.

(17) LIEBMAN, Enrico Tullio. Manual de Derecho Procesal Civil. Ediciones Jurídicas EuropaAmérica, Buenos Aires, 1980, p. 164. (18) MONROY PALACIOS, Juan. “Del mito del proceso ordinario a la tutela diferenciada”. En: La tutela procesal de los derechos. Palestra, Lima, 2004, pp. 62 y 63.

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En ambos casos hay urgencia, sin embargo, las justificaciones son diversas; de ahí que cuando un juez trabaje una tutela anticipada no solo tendrá que apreciar la casi certeza del derecho invocado sino precisar si los hechos que se invoquen son de necesidad impostergable o el peligro del daño irreparable e inminente justifica su decisión. El perjuicio que se alegue como derivado del peligro que justifique la adopción de la medida ha de ser real y efectivo, nunca hipotético y, además, de tal gravedad que sus consecuencias sean irreparables. Aquí no concurre un supuesto de peligro en la demora, más bien una situación de mayor trascendencia y magnitud que justifica no una cautela asegurativa ordinaria, sino una tutela antelada del derecho conculcado que se busca restablecer. Si en una pretensión de alimentos se invoca la cautela asegurativa ordinaria, para la futura ejecución de la sentencia se podría recurrir al embargo en forma de retención sobre los ingresos del obligado (art. 657 del CPC) con la mera verosimilitud e invocando el peligro en la demora, pero si se recurre a una tutela anticipada, ingresaríamos a la asignación anticipada de alimentos (art. 675 del CPC) donde se tendría que mostrar “la firmeza del fundamento de la demanda”, esto es, un derecho casi cierto, con una alta probabilidad de certeza y con la necesidad impostergable de disfrutar de este. En ambas medidas los presupuestos a mostrar son disímiles y sus efectos también. La gran diferencia es que la retención no permite el disfrute del derecho si no cumple una función meramente conservativa o asegurativa para una ejecución futura. Dicha retención, si es dineraria, se entregará en depósito al Banco de la Nación, a diferencia de la tutela anticipada, que sin sentencia que declare un derecho cierto, la pretendiente de los alimentos, los satisface y disfruta inmediatamente; esto es, logra los efectos de la sentencia aunque esta todavía no se dicte. Evidentemente que los presupuestos para este último caso serán de mayor intensidad, como es la firmeza del fundamento o la casi certeza del derecho a los alimentos que se reclama y la necesidad impostergable de quien lo pide, los que son regulados en el texto del artículo 675 del CPC, así: “hijos menores de edad con indubitable relación familiar”, apreciándose de esa redacción, la firmeza

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del fundamento en “la indubitable relación familiar” y la necesidad impostergable de acudir anteladamente con los alimentos, en atención a que son menores de edad. Para Rivas(19) daño irreparable de las medidas se refiere no ya al peligro de que la sentencia final a dictar sea inútil por no poder ejecutarse, sino al riesgo de perecimiento de la pretensión si no es anticipada la tutela. Hay una diferencia entre “daño irreparable” y “peligro en la demora”, para quienes son tratados en la jurisdicción anticipatoria, como lo dejó establecido Rivas, en las Ponencias del XVIII Congreso Nacional de Derecho Procesal, Santa Fe, 1995(20). Cuando los efectos del daño son “reversibles” el daño es de difícil reparación, si las condiciones económicas del demandado no autorizan suponer que será efectivamente reparado. El daño también es de difícil reparación si difícilmente podrá ser precisamente individualizado o cuantificado. Así, por ejemplo, el caso del desvío

(19) RIVAS, Adolfo. “La jurisdicción anticipatoria”. En: Libro de Ponencias del XVIII Congreso Nacional de Derecho Procesal, Santa Fe, 1995. (20) Ídem. En la mayoría de los casos se vincula la viabilidad de una medida cautelar con la verosimilitud del derecho más que con la existencia de un factor de riesgo o amenaza. El riesgo justifica, en cambio, el embargo preventivo puede pasar al secuestro y se encuentra también presente en la protección de personas. Dice Rivas: “En general la doctrina establece que el ‘peligro en la demora’ es un requisito indispensable para la procedencia de una medida cautelar pero en realidad vemos que no es así, pues basta que con un crédito esté asentado en instrumento público o privado con la prueba de su autenticidad o en ciertos asentamientos instrumentales, o resulte de una confesión, de un estado de rebeldía o de una sentencia, aunque no esté firme, para que pueda declararse la viabilidad de la cautelar. En realidad y según resulta de la evolución del Derecho, el peligro referido justificaba una decisión rápida, por la naturaleza de la causa, en cuanto a simplicidad del caso, importancia y urgente necesidad de una respuesta jurisdiccional; de ahí el nacimiento de los sumarios. Junto al peligro in mora encontramos la noción del daño irreparable que jugaba precisamente para las medidas cautelares en situaciones tales en las que se diera un acontecimiento imprevisto que de producirse o continuarse provocasen una lesión imposible de retrotraer, disimular o borrar y que justificaban entonces la adopción de soluciones que impidieran el daño referido. Debemos concluir dice Rivas que la ley hace jugar las medidas cautelares tanto si se da estrictamente el peligro en la demora cuando puede mediar daño irreparable, así como cuando la alta verosimilitud del derecho no justifica esperar la certeza definitiva. En iguales condiciones y no solamente ante el clásico ‘daño irreparable’, es factible encontrar las sentencias anticipatorias, de tal manera, estas se dan cuando la verosimilitud del derecho sea superada en grado de conocimiento para arribarse a una certeza provisional o cuando el peligro en la demora fuese tomada por la ley como una pauta que ante la pérdida del uso del derecho que se quiere ejercitar justifique la sentencia anticipatoria. La diferencia entre medida cautelar y sentencia anticipada estará dada por las circunstancias apreciables de cada caso, de si se provoca o no cosa juzgada provisional o si el arbitrio que se tome está sujeto al rebus sic stantibus”.

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de la clientela, hipótesis en que además de la difícil cuantificación del daño emergente, existe una acentuación del perjuicio que con el pasar del tiempo del procedimiento ordinario, ocurre un progresivo apartamiento de los clientes(21). También dice que para la valoración de la irreparabilidad es imposible la no consideración de la persona titular del derecho que pueda ser irreparablemente perjudicado. Esto no significa una “personalización” del perjuicio, sino apenas la necesidad de la irreparabilidad del perjuicio siendo considerado en relación con la persona del titular del derecho. Es que en este tipo de medidas anticipadas-satisfactivas la urgencia cobra un carácter especial o excepcional, de grado mayor a aquella que lleva a la concesión de una medida cautelar. La urgencia aquí gana esa especial relevancia atenta a que se corresponde con la cognición sumaria o superficial del juez. V.

NOTAS FINALES

La medida cautelar ordinaria se construye con una simple apariencia del derecho y con la urgencia justificada en el peligro en la demora, situación diversa cuando se trata de una tutela anticipada. Aquí la tutela que se busca alcanzar es de mayor trascendencia, pues ingresaremos a una situación calificada por ley de excepcional, orientada no al aseguramiento, sino al disfrute anticipado de los efectos de la sentencia, a pesar de no tener la certeza final. Esto implica una decisión de mayor cobertura, pues no asegura nada, sino que anticipa directamente los efectos del derecho que se busca restablecer. Esto nos lleva a señalar que la tutela anticipada no se construye con la verosimilitud, sino con la casi certeza del derecho que se busca y la urgencia se sustenta en dos situaciones: a) la necesidad impostergable del que la pide (art. 674 del CPC) y b) el peligro irreparable e inminente (art. 682 del CPC). A esto se requiere, además, justificar la existencia de un “peligro” pero que sea real e inminente y que en el texto del Código Procesal se califica como un peligro en la demora del proceso.

(21) Ídem.

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El interés específico que justifica cualquiera de las medidas cautelares surge siempre de la existencia de un peligro de daño jurídico, derivado del retardo de una providencia jurisdiccional definitiva (periculum in mora). Dicho peligro, el periculum in mora, que constituye la base de las medidas cautelares, no es el peligro genérico del daño jurídico, sino el peligro del ulterior daño marginal que podría derivar del retardo de la providencia definitiva, inevitable a causa de la lentitud del proceso. Sobre esta exigencia, hay dos posiciones. Una que asume este “peligro” desde el hecho mismo de la presentación de la demanda, situación que no contemplaría si el pedido se formulare antes de presentada la demanda; y la otra posición exige en todos los casos la justificación del peligro. Nuestra legislación se ubica en esta última posición.

JURISPRUDENCIA En un proceso de cosa juzgada fraudulenta es razonable la actitud del juzgador para negar, por ahora, el petitorio cautelar; pues, el nivel de verosimilitud exige una mayor maduración del proceso (Exp. N° 277-7-97, Sala N° 1, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, p. 487). Para amparar una medida cautelar, debe presentarse copulativamente la verosimilitud del derecho invocado y la necesaria decisión preventiva. Si existen elementos indispensables para conceder una medida cautelar debe ampararse, caso contrario pasaría a ser un ejercicio arbitrario de la jurisdicción. Se puede solicitar una medida cautelar, antes de iniciar el proceso arbitral de dar suma de dinero; ello no debe llevar a considerar como una renuncia al arbitraje pues no existe incompatibilidad alguna con él (Exp. N° 1050-98, Sala N° 2, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurídica, p. 503). Son presupuestos de la medida cautelar, la verosimilitud del derecho y el peligro en la demora. La verosimilitud o apariencia del derecho invocado, significa que el juez debe realizar una estimación o cálculo de probabilidad que le permita persuadirse que el derecho cuya cautela se pide, existe en principio. El peligro en la demora es la constatación por parte del juez, que si no concede de inmediato la medida cautelar a través de la cual garantice el cumplimiento del fallo definitivo, es factible que este jamás se ejecute con eficacia (Exp. N° 396897, Sala N° 3, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurídica, p. 517).

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Los supuestos en que se funda cualquier medida cautelar, es la verosimilitud del derecho, entendido como la posibilidad de que este exista y no como una incontrastable realidad, que solo se logrará conocer al agotarse el trámite respectivo; que otro supuesto, es la existencia del peligro en la demora, es decir, de un temor fundado en la configuración de un daño a un derecho cuya protección se persigue, y que, de no hacerlo en forma inmediata, se corre el riesgo que en el supuesto de recaer sentencia definitiva favorable, esta permanezca incumplida (Exp. N° 456-97, Sala N° 3, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurídica, p. 518). La verosimilitud y el peligro en la demora son presupuestos de la medida cautelar contenidos en el artículo 611 del CPC. La verosimilitud o apariencia del derecho invocado, significa que el juez debe realizar una estimación o cálculo de probabilidad que le permita persuadirse que el derecho cuya cautela se pide, existe en principio. El peligro en la demora es la constatación por parte del juez, que si no concede de inmediato la medida cautelar a través de la cual garantice el cumplimiento del fallo definitivo es factible que este jamás se ejecute con eficacia (Exp. N° 3820-97, Sala N° 3, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurídica, p. 525). La fundabilidad de la pretensión no puede depender de un conocimiento exhaustivo y profundo de la materia controvertida en el proceso principal, sino de un conocimiento periférico o superficial dirigido a lograr una decisión de mera probabilidad respecto de la existencia del derecho discutido en dicho proceso. Las medidas precautorias pretenden impedir que el resultado de un proceso se vea frustrado por las contingencias que puede acaecer en el transcurso de la litis, lo que autoriza a sostener que es preferible conceder las medidas precautorias que la parquedad en negarlas (Exp. N° 1275-98, Sala de Procesos Sumarísimos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurídica, p. 501). La medida cautelar es un instituto procesal a través del cual el órgano jurisdiccional, a petición de parte, adelanta ciertos efectos o todos de un fallo definitivo o el aseguramiento de una prueba, al admitir la existencia de una apariencia de derecho o el peligro que pueda significar la demora producida en la esfera del fallo definitivo o la actuación de la prueba. La apariencia del derecho invocado significa que para obtener la medida cautelar solo es necesario persuadir al juez que el derecho respecto del cual se pide cautela, es verosimil. El peligro en la demora en la constatación de parte del juez que si no concede de inmediato la medida cautelar a través de la cual garantice el cumplimiento del fallo definitivo, es factible que este jamás se ejecute con eficacia (Exp. N° 26578-98, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurídica, p. 509). En la pretensión cautelar resulta suficiente la comprobación de la apariencia o verosimilitud del derecho invocado por el actor, de modo tal que, según un cálculo de probabilidades, sea posible anticipar que en el proceso principal se

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declarará la certeza del derecho. Dicha comprobación no exige una prueba plena y concluyente, sino un mero acreditamiento, comúnmente efectuado mediante un procedimiento informativo. La medida cautelar de anotación de la demanda, si bien no impide la transmisión del bien ni las afectaciones posteriores, también es cierto, que otorga prevalencia a quien ha obtenido esta medida. La prohibición de innovar solo se concederá cuando no resulte de aplicación otra prevista en la Ley. La Ley no autoriza al juzgador el exceso en la concesión de dichas medidas (Exp. N° 1396-98, Sala de Procesos Sumarísimos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurídica, p. 512). La verosimilitud del derecho invocado en una solicitud cautelar no implica probanza del mismo, sino la apariencia del derecho reclamado. No se requiere que esté probado fehacientemente, ya que este aspecto es materia a dilucidarse en la demanda principal (Exp. N° 26504-99, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídica, p. 545). La verosimilitud del derecho, como uno de los supuestos para la medida cautelar, se entiende como la posibilidad de que este exista y no como una incontrastable realidad, que solo se logrará establecerse al concluir el proceso respectivo. El peligro en la demora se aprecia como la existencia de un temor fundado en la configuración de un daño a un derecho cuya protección se persigue, y que de no hacerlo en forma inmediata, se corre el riesgo que de recaer sentencia definitiva favorable, esta permanezca incumplida (Exp. N° 4199-99, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídica, p. 546). El hecho que no se haya liquidado la sociedad de bienes gananciales y por lo tanto que no se pueda determinar la parte que le corresponde a cada uno de los cónyuges no justifica la improcedencia de la medida cautelar, por cuanto, no solo es necesario evitar el peligro derivado de la imposibilidad de intervenir en la esfera jurídico patrimonial del ejecutado, sino, porque tratándose de bienes sociales la ley procesal no ha establecido prohibición de embargar derechos y acciones de los cónyuges, salvo el caso del patrimonio familiar (Exp. N° 43031-311-98, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídica, p. 573). Toda medida cautelar sobre el fondo requiere de la firmeza del fundamento de la demanda y de la prueba aportada. No configura la verosimilitud del derecho, si el pretensor de la medida cautelar, al requerir a la emplazada para los efectos de la anotación de la transferencia de acciones, señala genéricamente “proceda de acuerdo a Ley y a los estatutos de la empresa”. La Ley de Sociedades establece el requerimiento por escrito y que precise el acto de transferencia de acciones para su anotación (Exp. N° 9994-99, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídica, p. 580).

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No procede la medida cautelar si no se advierte la apariencia del derecho invocado, rasgo o aspecto externo del derecho. El hecho de que el solicitante haya interpuesto su acción de prescripción adquisitiva, alegando reunir todos los requisitos, no es suficiente para inferir verosimilitud, sino que debe ser declarado previamente por el juez (Exp. N° 8062-97, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica, p. 522). La falta de verosimilitud en la solicitud cautelar no es causal de rechazo de la misma, sino de inadmisibilidad para su subsanación en un plazo no mayor de cinco días (Exp. N° 99-19415, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica, p. 523). La apariencia del derecho invocado, consiste en una cognición sumaria, limitada a un juicio de probabilidades y de verosimilitud. El resultado de esta cognición sumaria sobre la existencia del derecho tiene pues, en todos los casos, valor no de declaración de certeza sino de hipótesis: solamente cuando se dicte la providencia principal se podrá ver si la hipótesis corresponde a la realidad (Exp. N° 996-200, 4ª Sala Civil de Lima, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 6, Gaceta Jurídica, p. 661). El peligro en la demora implica la necesidad de acceder a una medida preventiva, ante la inminencia de un daño evidente que puede ser originado precisamente por la demora en resolver la acción principal y que el órgano jurisdiccional está en la obligación sustancial de atender, a fin de cautelar el derecho que aparece como vulnerado (Exp. N° 675-2002, 6ª Sala Civil de Lima, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 6, Gaceta Jurídica, p. 663). Respecto de la verosimilitud en el derecho y el peligro en la demora que se señala haberse cumplido debe precisarse, que al haberse determinado que la medida cautelar solicitada no guardaba relación con la pretensión incoada, esto es, que no cumplía con su carácter funcional, resultaba ocioso analizar si los demás requisitos se hallaban presentes o no, si se tiene en cuenta que el defecto o carencia de alguno de dichos requisitos hace inviable la concesión de una medida cautelar (Exp. N° 2323-2008, 1ª Sala Civil de Lima, Las medidas cautelares y los procesos de ejecución en la jurisprudencia, Gaceta Jurídica, p. 40). Se colige que se ha realizado un indebido análisis sobre la concurrencia del requisito de la verosimilitud del derecho invocado, habida cuenta que para determinar o no su concurrencia no es necesario previamente la emisión de una sentencia ni que se haya realizado en el principal, la valoración de los medios probatorios aportados, por el contrario, para determinar o no la misma, debe efectuarse una cognición sumaria, limitada a un inicio de probabilidades y de verosimilitud, cuyo resultado, en todos los casos, no tiene valor de declaración de certeza sino de hipótesis (Exp. N° 954-10, 1ª Sala Civil de Lima, Las medidas cautelares y los procesos de ejecución en la jurisprudencia, Gaceta Jurídica, p. 47).

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En la impugnada se señala en modo condicional el cumplimiento de los supuestos de hecho requeridos para que el ejecutor coactivo suspenda temporalmente el procedimiento de cobranza coactiva. Empero, no ha manifestado las razones por las cuales considera que existe en el presente caso la verosimilitud del derecho, atendiendo a todas las circunstancias que rodean el petitorio de la demanda; precisando de qué modo se relaciona al tema controvertido aquello que es materia de otro proceso al punto de ser necesario suspender las funciones propias de la demandada; asimismo no ha cumplido el a quo con señalar la razón por la cual considera adecuada la solicitud cautelar (Exp. N° 1271-2010, 4ª Sala Civil de Lima, Las medidas cautelares y los procesos de ejecución en la jurisprudencia, Gaceta Jurídica, p. 50). Asimismo, respecto al peligro en la demora cabe señalarse que el mismo se presenta cuando es indispensable adoptar la medida cautelar peticionada para garantizar la eficacia de la pretensión demandada o a demandarse, que en este caso lo constituirla una pretensión de nulidad orientada a que se declare nula la supuesta transferencia que habría realizado Jazmín Núñez Luque a favor de Luis Alberto Oncebay Quispe. Teniendo en cuenta tal petición se observa que la admisión el rechazo del pedido cautelar destinado a que se permita la circulación de un vehículo sin contar con la respectiva tarjeta de propiedad, no afectaría la eficacia del pronunciamiento definitivo que se emita sobre el petitorio a postular (Exp. N° 19103-2009, 1ª Sala Civil de Lima, Las medidas cautelares y los procesos de ejecución en la jurisprudencia, Gaceta Jurídica, p. 57). Toda medida cautelar importa un prejuzgamiento al tema controvertido, es decir, que el proceso de cognición del trámite cautelar no es exigente o exhaustivo como acontece en el proceso principal, por cuanto en una solicitud de medida cautelar se quiere acreditar la existencia de una razonable probabilidad, de conformidad con lo previsto en el artículo 612 del Código Adjetivo (Exp. N° 3881 1-2009-47-1801-SP-C1-01, 1ª Sala Civil de Lima, Las medidas cautelares y los procesos de ejecución en la jurisprudencia, Gaceta Jurídica, p. 77). En cuanto a la verosimilitud del derecho invocado, es oportuno considerar que, por dicho requisito, la demandante está en la obligación de demostrar al órgano jurisdiccional que la pretensión principal –que se intenta asegurar o garantizar– tiene una posibilidad razonable de ser declarada fundada al pronunciarse la sentencia, puesto que la “urgencia” que es el verdadero fundamento para legitimar la jurisdicción cautelar, impone que el juzgador provea basado en cognición sumaria y superficial, carente de seguridad de un juzgamiento fundado en prueba, capaz de conducir a un juicio de certeza (Exp. N° 000052009, 4ª Sala Especializada en lo Civil de Lima, Las medidas cautelares y los procesos de ejecución en la jurisprudencia, Gaceta Jurídica, p. 82). Puede afirmarse que las medidas cautelares si bien no exigen un examen de certeza sobre la existencia del derecho, es necesario que exista un grado aceptable de verosimilitud, como la probabilidad de que esta exista y no como una incuestionable realidad que solo se logrará al agotarse el trámite, estando al carácter provisional e instrumental de las medidas cautelares, por lo que,

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el análisis de la verosimilitud debe resultar de los elementos incorporados al proceso que objetivamente puedan dar lugar a inferir la necesidad de conceder anticipadamente una medida preventiva en el proceso (Exp. N° 130-2010, 1ª Sala Civil de Lima, Las medidas cautelares y los procesos de ejecución en la jurisprudencia, Gaceta Jurídica, p. 113). La verosimilitud debe ser apreciada a partir de la evidencia de inminente amenaza o violación de un derecho constitucional, situación que no aparece manifiestamente determinada en autos, toda vez que los fundamentos de la pretensión precautoria requieren de un análisis de fondo, a efectos de determinar la existencia de la supuesta vulneración constitucional contenida en el auto anulatorio del recurso de casación, cuestionado vía proceso constitucional de amparo (Exp. N° 175-2010, Sala Civil de vacaciones, Las medidas cautelares y los procesos de ejecución en la jurisprudencia, Gaceta Jurídica, p. 116). Respecto a la verosimilitud del derecho se advierte indicios de la conducta de la demandada, en el sentido de que estando en calidad de deudora y habiendo constituido hipoteca sobre el inmueble a favor del demandante, procede a transferir este supuestamente a una acreedora que se encuentra en liquidación, en un precio mucho menor al valor tasado para constituir la hipoteca, asimismo la siguiente transferencia que hizo la liquidadora fue realizada inmediatamente luego de tres meses (Exp. N° 994-2010, 4ª Sala Civil de Lima, Las medidas cautelares y los procesos de ejecución en la jurisprudencia, Gaceta Jurídica, p. 119). El análisis de la verosimilitud debe resultar de los elementos incorporados al proceso que objetivamente puedan dar lugar a inferir la necesidad de conceder anticipadamente una medida preventiva en el proceso (Exp. N° 1483-2009, 1ª Sala Civil de Lima, Las medidas cautelares y los procesos de ejecución en la jurisprudencia, Gaceta Jurídica, p. 121). Que, el artículo 611 del Código Procesal Civil exige para conceder una medida cautelar, que exista verosimilitud en el derecho invocado por el actor en el proceso principal, lo que se denomina el fumus boni iuris, de esta manera, puede afirmarse que las medidas cautelares si bien no exigen un examen de certeza sobre la existencia del derecho es necesario que exista un grado aceptable verosimilitud, como la probabilidad de que esta exista y no como una incuestionable realidad que solo se logrará al agotarse el trámite, estando al carácter provisional e instrumental de las medidas cautelares, por lo que, el análisis de la verosimilitud debe resultar de los elementos incorporados al proceso que objetivamente puedan dar lugar a inferir la necesidad de conceder anticipadamente una medida preventiva en el proceso; además, para conceder una medida cautelar es necesario la existencia de un daño irreparable que podría ocasionarse al no resolverse oportunamente la pretensión del demandante en el expediente principal, y es de señalar que dichos presupuestos deberán concurrir en forma conjunta y uniforme (Exp. N° 1483-2009, 1ª Sala Civil de Lima, Las medidas cautelares y los procesos de ejecución en la jurisprudencia, Gaceta Jurídica, p. 121).

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Para la concesión de una medida cautelar es exigible entre otros el cumplimiento de uno de los requisitos, entre ellos, la apariencia del derecho invocado, es decir la apariencia, rasgo o aspecto exterior del derecho llamada verosimilitud, lo que no exige a los fines de dicha comprobación, una prueba plena y concluyente, sino un mero acreditamiento comúnmente efectuado mediante un procedimiento informativo y no a través de un examen jurídico riguroso, el cual es necesario para resolver el fondo del asunto controvertido en el proceso principal (Exp. N° 1894-2009, 1ª Sala Civil de Lima, Las medidas cautelares y los procesos de ejecución en la jurisprudencia, Gaceta Jurídica, p. 123). De los recaudos que conforman el presente cuaderno cautelar se advierte verosimilitud, esto es apariencia del derecho reclamado, en atención a los documentos anexados así como de los fundamentos expuestos en la solicitud cautelar, lo cual guarda correspondencia con las medidas peticionadas, así como con el futuro proceso a interponer, asimismo se observa necesidad de tutela, al existir peligro en la demora a causa de las posibles dilaciones del proceso y del estado de insatisfacción del derecho sobre el que se contiende en el juicio de mérito a interponer; de manera que concurren los requisitos para la concesión de la medida cautelar solicitada atendiendo a la naturaleza de la pretensión principal (Exp. N° 1894-2009, 1ª Sala Civil de Lima, Las medidas cautelares y los procesos de ejecución en la jurisprudencia, Gaceta Jurídica, p. 126). La valoración de la verosimilitud o apariencia de derecho, entendido esta como la posibilidad razonable que tiene la pretensión principal que se intenta garantizar, de ser declarada fundada al pronunciarse la sentencia, sin que este implique en modo alguno la valoración y análisis de los fundamentos de fondo en los que se sustenta el pretendido derecho alegado por el solicitante y en el que sustenta su petición de otorgamiento de medida cautelar, lo cual deberá realizarse al momento de resolverse el fondo de la controversia en la etapa procesal correspondiente (Exp. N° 02102-2008-0, 1ª Sala Civil de Lima, Las medidas cautelares y los procesos de ejecución en la jurisprudencia, Gaceta Jurídica, p. 127). De la revisión de la solicitud cautelar y los recaudos aparejados no se ha acreditado de manera palmaria la verosimilitud del derecho invocado, que persuada a anticipar tutela mediante la medida cautelar planteada por cuanto no se ha adjuntado pruebas que demuestren fehacientemente que la demanda de mejoras ha sido planteado dentro del plazo señalado por el artículo 595 del Código Procesal Civil, por lo que es necesario el desarrollo del proceso a fin de que haya elementos suficientes que causen verosimilitud en el derecho (Exp. N° 2428-09, 4ª Sala Civil de Lima, Las medidas cautelares y los procesos de ejecución en la jurisprudencia, Gaceta Jurídica, p. 131). Teniendo en cuenta que la verosimilitud compromete un conocimiento sumario sobre la existencia del derecho, puesto que la certeza solo se deberá alcanzar en la causa principal, se estima que el a quo ha incurrido en un error, lo cual conlleva a la nulidad insalvable prevista en el artículo 171 y último párrafo del artículo 611 del Código Adjetivo (Exp. N° 2643-2008, 4ª Sala Civil de

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Lima, Las medidas cautelares y los procesos de ejecución en la jurisprudencia, Gaceta Jurídica, p. 133). Respecto del peligro en la demora, los solicitantes no han expuesto en su escrito cautelar ni han acreditado mediante las instrumentales que acompañan, alguna conducta, hecho o acto de mala fe del emplazado que dificulte o impida la realización y cumplimiento de la pretensión de los accionantes (Exp. N° 01100-2009, 4ª Sala Civil de Lima, Las medidas cautelares y los procesos de ejecución en la jurisprudencia, Gaceta Jurídica, p. 135). El peligro en la demora o periculum in mora, implica la necesidad de acceder a una medida preventiva, ante la inminencia de un daño evidente que pueda ser originado precisamente por la demora en resolver la acción principal y que el órgano jurisdiccional está en la obligación sustancial de atender (Exp. N° 1661-2009, 4ª Sala Civil de Lima, Las medidas cautelares y los procesos de ejecución en la jurisprudencia, Gaceta Jurídica, p. 137). Este colegiado considera que el peligro en la demora, como sustento del mandato preventivo, está referido a la simple posibilidad de que por el transcurso del tiempo que tome la tramitación y culminación del proceso, el recurrente pueda verse afectado seriamente en sus necesidades elementales para vivir o subsistir.; siendo que dicho peligro no requiere ser acreditado por el solicitante de una medida cautelar, pues se trata de un hecho real y evidente, como es la demora que, por lo general, existe en la resolución de los procesos judiciales (Exp. N° 678-2010, 4ª Sala Civil de Lima, Las medidas cautelares y los procesos de ejecución en la jurisprudencia, Gaceta Jurídica, p. 143). El peligro en la demora, como sustento del mandato preventivo, está referido a la simple posibilidad de que por el transcurso del tiempo que tome la tramitación y culminación del proceso, la parte emplazada pueda disponer del bien o de los bienes que son materia de la pretensión y tomen imposible la ejecución de la decisión, en especial si se tiene en cuenta el tipo de medida peticionado –embargo en forma de inscripción– que por su naturaleza concentra mayormente su exigencia en la acreditación de la verosimilitud del derecho invocado (Exp. N° 836-2010, 4ª Sala Civil de Lima, Las medidas cautelares y los procesos de ejecución en la jurisprudencia, Gaceta Jurídica, p. 146). Respecto del peligro en la demora, es criterio de esta Sala que la sola probabilidad de que la parte demandada carezca de fondos al momento de ejecutarse una eventual sentencia estimatoria, no es suficiente para que exista peligro en la demora, no habiendo cumplido en consecuencia la parte con fundamentar dicho peligro (Exp. N° 1553-2008, 1ª Sala Civil de Lima, Las medidas cautelares y los procesos de ejecución en la jurisprudencia, Gaceta Jurídica, p. 150). Respecto al peligro a la demora, este requisito está relacionado con la amenaza de que el proceso se torne ineficaz, por el transcurso del tiempo, entre el inicio de la relación procesal hasta la expedición de la sentencia definitiva, no solo se sustenta en la posibilidad de que el demandado impida el cumplimiento

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de lo pretendido por el accionante sino también por el solo transcurso del tiempo este se convierte en una amenaza que merece una tutela especial (Exp. N° 2195-2009, 4ª Sala Civil de Lima, Las medidas cautelares y los procesos de ejecución en la jurisprudencia, Gaceta Jurídica, p. 153). Asimismo, es necesario la concurrencia del peligro en la demora, denominado periculum ni mora, que viene a ser el daño irreparable que podría ocasionarse al no resolverse oportunamente la pretensión del demandante en el expediente principal, y, además, el pedido cautelar debe ser el adecuado para garantizar la eficacia de la pretensión: que, es de señalarse que dichos presupuestos deberán concurrir en forma conjunta y uniforme, de acuerdo al artículo 611 del Código Procesal Civil (Exp. N° 2409-2009, 1ª Sala Civil de Lima, Las medidas cautelares y los procesos de ejecución en la jurisprudencia, Gaceta Jurídica, p. 156). El peligro en la demora es la constatación por parte del juez que, si no concede de inmediato la medida cautelar a través de la cual garantice el cumplimiento del fallo definitivo, es factible que este jamás se ejecute con eficacia; y, teniendo en cuenta la incapacidad permanente del demandante, es que urge la asistencia jurisdiccional en este estado de la litis (Exp. N° 2469-2008, 1ª Sala Civil de Lima, Las medidas cautelares y los procesos de ejecución en la jurisprudencia, Gaceta Jurídica, p. 158). En cuanto al peligro en la demora, debemos señalar, que efectivamente pese al tiempo transcurrido desde la expedición de la resolución ministerial que autoriza la reubicación del actor en su centro de trabajo, a la fecha de la solicitud de la medida cautelar han transcurrido 10 meses aproximadamente sin que la emplazada haya procedido con dicha reubicación; por lo que el presupuesto del peligro en la demora está acreditado (Exp. N° 34601-2009-35, 1ª Sala Civil de Lima, Las medidas cautelares y los procesos de ejecución en la jurisprudencia, Gaceta Jurídica, p. 164). De la revisión del presente cuaderno de apelación se advierte que se ha solicitado medida cautelar de no innovar, con la finalidad que se mantenga el estado de hecho y de derecho de la copropiedad que afirma ostentar sobre un bien inmueble que corresponde a la sociedad de bienes generados en la unión de hecho que se discute al haber sido demandada por desalojo por ocupación precaria; sin embargo, no se acredita la verosimilitud del derecho invocado por la recurrente, pues aún se encuentra en discusión la existencia de la unión de hecho que se alega, no se revela tampoco sustento suficiente respecto a la propiedad que alega, pues se trata de varias unidades inmobiliarias independizadas, las que conforman una propiedad horizontal, y además busca que su hija y nuera no puedan ser desalojadas del inmueble (Exp. N° 368-2010, 2ª Sala Especializada de Familia de Lima, Las medidas cautelares y los procesos de ejecución en la jurisprudencia, Gaceta Jurídica, p. 295). Conforme se aprecia de las copias de los certificados médicos los hijos del recurrente, presuntos interdictos, han presentado un cuadro de trastorno bipolar desde el año dos mil y dos mil cuatro, por lo que no se acreditaría el peligro

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en la demora, más aún si la demanda fue presentada el año dos mil ocho (Exp. N° 71-2009, 2ª Sala Especializada de Familia de Lima, Las medidas cautelares y los procesos de ejecución en la jurisprudencia, Gaceta Jurídica, p. 298). Si bien es cierto se ha podido establecer que el mencionado vehículo pertenece a la sociedad de gananciales también lo es, que el accionante no ha acreditado los daños alegados sobre el vehículo ni su vinculación con un peligro en la demora, máxime si los hechos que invoca como sustento se refiere a fechas anteriores a la interposición de la demanda (Exp. N° 05-2010, 2ª Sala Especializada de Familia de Lima, Las medidas cautelares y los procesos de ejecución en la jurisprudencia, Gaceta Jurídica, p. 300). Debe tenerse presente que las medidas cautelares en uno u otro caso, son instrumentos procesales que se adopta al amparo del artículo 611 del Código Procesal Civil, cuando existe verosimilitud en el derecho invocado, este se vea amenazado por el peligro en la demora de la decisión final, en donde el peligro debe ser inminente y no pueda ser resarcido, lo cual no procede en el caso de autos; pues el padre está ejerciendo la tenencia de hecho de su menor hija, eliminándose el peligro al que se refiere la norma procesal antes glosada (Exp. N° 876-2010, 2ª Sala Especializada de Familia de Lima, Las medidas cautelares y los procesos de ejecución en la jurisprudencia, Gaceta Jurídica, p. 338). De los informes, así como de las pericias psicológicas de las partes, se advierten que el menor se encuentra bajo la custodia de su progenitora con quien se siente a gusto y en buen estado de salud; no advirtiéndose peligro en su integridad ni la concurrencia del peligro en la demora (Exp. N° 1311-2009, 2ª Sala Especializada de Familia de Lima, Las medidas cautelares y los procesos de ejecución en la jurisprudencia, Gaceta Jurídica, p. 342). Cabe señalar el tercer párrafo del artículo 87 del Código de los Niños y Adolescentes, que establece “(...) esta acción solo procede a solicitud del padre o la madre que no tenga al hijo bajo su custodia (...)”, lo cual no es el caso de autos, en tal sentido no concurre el requisito de la verosimilitud del derecho invocado (Exp. N° 1460-2009, Sala de Familia de vacaciones, Las medidas cautelares y los procesos de ejecución en la jurisprudencia, Gaceta Jurídica, p. 344). Las medidas cautelares se caracterizan porque el agravio o violación debe ser evidente, la amenaza inminente y porque la medida de suspensión no debe ser equivalente al fondo mismo del asunto (AP. N° 75-2003-Lima, Código Procesal Civil Digital, Gaceta Jurídica). La medida cautelar es un instrumento del proceso, la cual importa un prejuzgamiento, siendo su finalidad concreta la de asegurar el cumplimiento del fallo definitivo, adquiriendo la calidad de provisoria y variable. Con arreglo a los artículos seiscientos diez y seiscientos once del Código Procesal Civil, para la concesión de la medida cautelar se exige la concurrencia de tres presupuestos: la verosimilitud del derecho invocado o fomus boni iuris, el peligro en la demora o periculum in mora y la contracautela (M.C. N° 3667-2002-Lima, Sala

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de Derecho Constitucional y Social, Código Procesal Civil Digital, Gaceta Jurídica). La medida cautelar es un instrumento jurídico legal de naturaleza procesal que ha sido concebido para garantizar la efectividad de un fallo definitivo, de ahí su carácter netamente provisorio e instrumental, y precisamente en este contexto nuestra legislación procesal vigente exige para la concesión de una medida cautelar que existan elementos objetivos suficientes aparentes que persuadan al juzgador del derecho de quien lo invoca, lo que denota a su vez aquella característica esencial relativa al prejuzgamiento, aspecto que se encuentra ligado a la vez al requisito de la verosimilitud del derecho invocado, llamado también fomus boni iuris o apariencia de derecho; además, el accionante debe demostrar la verosimilitud del derecho invocado y el peligro en la demora, además de ofrecer una contracautela que garantice al afectado con la medida cautelar el resarcimiento de daños y perjuicios que pueda ocasionar la ejecución de la medida cautelar (M.C. N° 1415-2003-Lima, Código Procesal Civil Digital, Gaceta Jurídica). La apariencia del derecho invocado requiere la verosimilitud de su existencia en base a la prueba presentada; el peligro en la demora exige la presencia de un peligro inminente e irreparable; y, por último la contracautela tiene por objeto asegurar al afectado, con una medida cautelar, el resarcimiento de los daños y perjuicios que pueda causar su ejecución (Apelación N° 34-2004-Lima, Sala Civil Transitoria, Código Procesal Civil Digital, Gaceta Jurídica). Para la concesión de la medida cautelar se exige la concurrencia de tres presupuestos: la verosimilitud del derecho invocado o fomus boni iuris, el peligro en la demora o periculum in mora y la contracautela (M.C. N° 536-2003-Lima, Sala de Derecho Constitucional y Social, Código Procesal Civil Digital, Gaceta Jurídica). Para la concesión de una medida cautelar se requiere el cumplimiento de los siguientes requisitos: a) la verosimilitud del derecho invocado, es decir, el rango o aspecto exterior de derecho que debe contener el pedido; b) el peligro en la demora conocido como periculum in mora que exige la presencia de un peligro inminente e irreparable; c) la contra cautela, teniente a evitar los perjuicios que pudiera ocasionar la medida cautelar (Apelación N° 80-2007-Lambayeque, Sala Civil Transitoria , Código Procesal Civil Digital, Gaceta Jurídica). La solicitud cautelar se sustenta en la afectación patrimonial que sufriría la administrada de hacerse efectiva la ejecución en su contra y en la existencia de un proceso penal en contra de su excontador que –a entender de la actora– le imposibilitó cumplir con exhibir la documentación contable solicitada por la Administración Tributaria; empero, el asunto relativo a la afectación patrimonial en modo alguno puede sustentar la verosimilitud del derecho per se, como tampoco lo hace la sola acreditación de la existencia del mencionado proceso penal (Apelación N° 2670-2007-Puno, Sala Civil Transitoria, Código Procesal Civil Digital, Gaceta Jurídica).

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Para la concesión de una medida cautelar se requiere el cumplimiento de los requisitos contemplados en el artículo 36 de la Ley del Proceso Contencioso Administrativo número 27584, estos son: a) la verosimilitud del derecho invocado, conocido como fumus bonis iuris, es decir, el rango o aspecto exterior de derecho que debe contener el pedido, b) el peligro en la demora conocido como periculum in mora que exige la presencia de un peligro inminente e irreparable, y c) la contracautela, tendiente a evitar los perjuicios que pudiera ocasionar la medida cautelar (Apelación N° 732-2007-Lima, Sala Civil Transitoria, Código Procesal Civil Digital, Gaceta Jurídica). Que, la medida cautelar innovativa prevista en el artículo seiscientos ochentidós y siguientes del Código Procesal Civil, de aplicación supletoria a estos autos, se constituye en una medida cautelar excepcional que tiende a alterar el estado de hecho o de derecho existente antes de la petición de su dictado y que se traduce en la injerencia del juez en la esfera de libertad de los justiciables a través de la orden de que cese una actividad contraria a derecho o que se retrotraiga las resultas consumadas de una actividad de igual tenor (Apelación N° 012-2002-Ica, Código Procesal Civil Digital, Gaceta Jurídica). La apariencia del derecho invocado, consiste en una cognición sumaria, limitada a un juicio de probabilidades y de verosimilitud. El resultado de esta cognición sumaria sobre la existencia del derecho tiene pues, en todos los casos, valor no de declaración de certeza sino de hipótesis: solamente cuando se dicte la providencia principal se podrá ver si la hipótesis corresponde a la realidad (Exp. N° 996-2001, 4ª Sala Civil de Lima, Código Procesal Civil Digital, Gaceta Jurídica). El peligro en la demora implica la necesidad de acceder a una medida preventiva, ante la inminencia de un daño evidente que puede ser originado precisamente por la demora en resolver la acción principal y que el órgano jurisdiccional está en la obligación sustancial de atender, a fin de cautelar el derecho que aparece como vulnerado (Exp. N° 675-2002, Sala Civil de Lima, Código Procesal Civil Digital, Gaceta Jurídica). La medida cautelar es un instituto procesal mediante el cual se busca proteger y garantizar el resultado de un proceso judicial iniciado o por iniciarse, a fin de evitar que el derecho de fondo controvertido, siendo verosímil, se convierta en iluso en satisfacción, debido al inevitable transcurso del tiempo hasta que se expida el fallo favorable al sujeto que interviene como demandante del proceso, en el cual se discute dicho derecho de fondo, para lo cual nuestra normativa procesal en su artículo seiscientos once y la doctrina de la Teoría del Proceso, establece ciertos requisitos comunes (o regulares) de toda cautela, esto es: la apariencia del derecho invocado o fumus boni iuris, un real peligro de irreparabilidad en la demora o periculum in mora, y, el ofrecimiento de contracautela idónea para asegurar al afectado con la decisión urgente los daños que pueda ocasionarle su ejecución, y además, la apreciación de que lo pedido resulta adecuado para garantizar la eficacia de la pretensión, lo que constituye técnicamente un cuarto requisito (Apelación N° 1300-2007, Sala Civil Transitoria,, Código Procesal Civil Digital, Gaceta Jurídica).

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Al no haberse acreditado el abandono total del bien, la medida cautelar orientada a la ejecución anticipada de la sentencia en trámite no procede ampararse, máxime, que no se demuestra que la demora pueda poner en peligro la ejecución de la sentencia (Exp. N° 18923-1998, Sala de Procesos Sumarísimos, Código Procesal Civil Digital, Gaceta Jurídica). Se aprecia que la demanda (ejecución de garantía hipotecaria) fue presentada el 27 de noviembre de 2000 y admitida el año 2001, siendo que la garantía había sido constituida (inscrita) el año 1999. La solicitud cautelar se basa en que el derecho de cobro del crédito garantizado puede verse perjudicado por cuanto en sede administrativa podría en cualquier momento (han transcurrido 10 años) cancelarse el registro de la hipoteca, lo que pone en evidente riesgo la ejecución de la misma en este proceso (Exp. N° 785-2010-87, 2ª Sala Civil de Lima, del 24 de junio de 2011). La solicitud cautelar se basa en que el derecho de cobro del crédito garantizado puede verse perjudicado por cuanto podría en cualquier momento se objeto de algún proceso fraudulento en el que se adjudique el bien y se levante el gravamen sin conocimiento del recurrente. Se observa que el riesgo que señala el solicitante es real, por lo que el peligro en la demora se encuentra debidamente sustentado. En cuanto a la verosimilitud del derecho, esta se cumple, habiendo sido emitido el auto de pago (mandato), por lo que se concluye que existen todos los requisitos para la concesión de una medida cautelar que salvaguarde y proteja la eficacia de la pretensión, a efecto de que la misma no devenga en ilusoria (Exp. N° 6122-2010-59, 2ª Sala Civil de Lima, del 04 de julio de 2011). La alegada voluntad de pago del recurrente, ello no hace más que corroborar la verosimilitud del derecho que detectó el juez al calificar la solicitud cautelar. En relación a la existencia de otros gravámenes sobre el o los bienes objeto de embargo, debe decirse que su afectación con el embargo no altera en nada derecho alguno de acreedores con derechos inscritos, siendo que el orden de prelación lo configura la fecha de inscripción de la carga o gravamen, por lo que en todo caso la idoneidad del embargo para cautelar de modo eficaz la futura decisión en el expediente principal es de interés del demandante (Exp. N° 1475-2008-30, 2ª Sala Civil de Lima, del 13 de octubre de 2011). Lo verosímil es considerado como lo que tiene forma exterior o apariencia de verdadero. En el caso del presupuesto de verosimilitud del derecho para la concesión de la medida cautelar, este implica que la pretensión tenga un sustento jurídico que la haga discutible, pues lo que se requiere es un “humo” de la existencia del derecho en debate (o a debatir, tratándose de medida cautelar fuera del proceso), debiendo ser probable que se pueda demostrar mediante la comprobación de los hechos. Por ende, la configuración de la verosimilitud o apariencia de buen derecho no requiere la prueba plena y terminante del derecho, sino la posibilidad razonable de que ese derecho exista (en una cognición sumaria y breve) y que, por lo tanto, la demanda sobre el fondo del litigio prospere, pues la certeza –o la

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falta de ella– se irá obteniendo en el decurso del proceso, plasmándose en la sentencia. Empero, tampoco debe creerse que la sola alegación del solicitante de la medida cautelar puede ser suficiente para configurar este presupuesto, por cuanto, como se ha indicado, el juicio de probabilidad que se realiza debe encontrar que la pretensión puede ser estimada, por lo que existirá una sumaria actividad probatoria (Exp. N° 1001-2012-28, 2ª Sala Civil de Lima, de 20 de junio de 2011). Corresponde al solicitante demostrar, con su alegación y los medios probatorios que para tal fin adjunta al pedido cautelar, que la pretensión principal que pretende garantizar con la medida que pide tiene posibilidades razonables de ser declarada fundada al pronunciarse la sentencia. En otras palabras, debe persuadir al juez que el cálculo de probabilidades que le ha planteado es tan consistente que la balanza se presenta, de momento, a su favor (Exp. N° 10012012-28, 2ª Sala Civil de Lima, de 20 de junio de 2011). Lo verosímil es considerado como lo que tiene forma exterior o apariencia de verdadero. En el caso del presupuesto de verosimilitud del derecho para la concesión de la medida cautelar, este implica que la pretensión tenga un sustento jurídico que la haga discutible, pues lo que se requiere es un “humo” de la existencia del derecho en debate (o a debatir, tratándose de medida cautelar fuera del proceso), debiendo ser probable que se pueda demostrar mediante la comprobación de los hechos (Exp. N° 6197-2010-MC, 2ª Sala Civil de Lima, del 04 de abril de 2012). El peligro en la demora se encuentra vinculado a la posibilidad razonable de que lo solicitado en la pretensión sufra un perjuicio, irreparable o no, en el transcurso del proceso, es decir, que exista el peligro objetivo de ocurrencia de un evento –que puede ser natural o voluntario– que haga imposible o limite la realización de los intereses cuya satisfacción se ha solicitado vía pretensión (Exp. N° 6197-2010-MC, 2ª Sala Civil de Lima, del 04 de abril de 2012). En los procesos de ejecución –que como el que corresponderá al principal cuya ejecución se pretende asegurar por medio de la garantía que constituye la medida cautelar– el análisis razonado de la prueba inicial se circunscribe a la apreciación del mérito ejecutivo que apareja el título ejecutivo. En síntesis, cuando el título valor anexado a la demanda tiene tal calidad, su sola presentación torna verosímil el derecho invocado y, asimismo, evidencia el peligro en la demora en tanto no se encuentre íntegramente pagado, salvo que eventualmente la defensa del ejecutado permita al juez de la causa establecer lo contrario (Exp. N° 5923-2010-38, 2ª Sala Civil de Lima, del 09 de setiembre de 2010). Debe recordarse que toda medida cautelar importa un prejuzgamiento, es provisoria, instrumental y variable. Su finalidad radica en asegurar la eficacia jurídica de la sentencia o resolución definitiva que recaerá en el proceso principal, por lo que la vinculación entre ambas (medida cautelar y sentencia) está marcada por un necesario nexo de instrumentalidad

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De ese modo, el sustento de la pretensión que constituye objeto del proceso cautelar no puede depender de un conocimiento exhaustivo y profundo de la materia controvertida en el proceso principal, sino de uno adyacente dirigido a lograr una decisión de mera probabilidad respecto del derecho discutido. Es así que resulta suficiente la comprobación de la apariencia o verosimilitud (el “humo”) del derecho invocado en la demanda (Exp. N° 4732-2010-87, 2ª Sala Civil de Lima, del 09 de junio de 2011). Lo verosímil es considerado como lo que tiene forma exterior o apariencia de verdadero. En el caso del presupuesto de verosimilitud del derecho para la concesión de la medida cautelar, este implica que la pretensión tenga un sustento jurídico que la haga discutible, pues lo que se requiere es un “humo” de la existencia del derecho en debate (o a debatir, tratándose de medida cautelar fuera del proceso), debiendo ser probable que se pueda demostrar mediante la comprobación de los hechos (Exp. N° 4105-2010-63, 2ª Sala Civil de Lima, del 11 de enero de 2012). La configuración de la verosimilitud o apariencia de buen derecho no requiere la prueba plena y terminante del derecho, sino la posibilidad razonable de que ese derecho exista (en una cognición sumaria y breve) y que, por lo tanto, la demanda sobre el fondo del litigio prospere, pues la certeza –o la falta de ella– se irá obteniendo en el decurso del proceso, plasmándose en la sentencia. Empero, tampoco debe creerse que la sola alegación del solicitante de la medida cautelar es suficiente para configurar este presupuesto, por cuanto, como se ha indicado, el juicio de probabilidad que se realiza debe encontrar que la pretensión puede ser estimada, por lo que existirá una sumaria actividad probatoria (Exp. N° 4105-2010-63, 2ª Sala Civil de Lima, del 11 de enero de 2012). Resulta evidente que el análisis de una solicitud cautelar se limita a la verosimilitud del derecho y no importa un estudio concluyente sobre el fondo de la materia a ser evaluada, pero ello tampoco significa que la apariencia del derecho invocado se reduzca de tal modo que la medida cautelar se convierta en un nuevo e injustificado desequilibrio. Es por ello que el humo del derecho que el juez considera que existe –en uso de su autonomía e independencia– ha de ser, al menos, consistente en la resolución que lo plasme, lo que no se aprecia en este caso (Exp. Nº 609-2010-93, 2ª Sala Civil de Lima, del 08 de setiembre de 2011).

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CAPÍTULO III LA CONTRACAUTELA

I.

IDEAS PRELIMINARES

En el proceso concurren dos instituciones como garantía patrimonial: las medidas cautelares como los medios puestos a disposición del demandante en un proceso para asegurar la tutela jurídica que solicita y la contracautela, como garantía exigida legalmente para asegurar las consecuencias derivadas de la realización de un acto procesal en concreto, como es la ejecución del mandato cautelar. La contracautela cumple la función de equilibrar las posiciones de las partes en el proceso evitando las consecuencias perjudiciales de una actuación procesal ilegitima. Se trata de un remedio legal, puesto a disposición de una de las partes del proceso para evitar que la apariencia de un derecho, confirmado posteriormente como “infundado”, sea la causante de una serie de consecuencias lesivas en su patrimonio. Esto justifica que la contracautela tenga como objeto el asegurar las responsabilidades pecuniarias derivadas de la ejecución cautelar. Busca neutralizar el eventual efecto dañoso de una resolución judicial (mandato cautelar) para el caso que esta no sea confirmada al decidir el derecho de fondo. La obligación de indemnizar no surge porque la medida cautelar dictada sea injusta, sino por el hecho que su expedición y ejecución importa riesgo, el cual debe ser asumido por quien se beneficia con él. Concurre una cautela a favor del afectado con la medida cuyo objeto de aseguramiento es diverso al del ejecutante, pues no solo el mandato del juez se orientará a cautelar la satisfacción futura del derecho en litigio sino a cautelar el daño que pudiere causar 109


la ejecución de dicha medida; de ahí que algunas opiniones disienten en calificar de contracautela a la tutela del posible daño al afectado con la cautela, pues en ambos casos existe esta. Si la medida cautelar es necesaria como medio para asegurar la efectividad de la pretensión, es también necesaria la contracautela a fin de prevenir los riesgos de la adopción de la medida cautelar, como límite al derecho a la tutela judicial efectiva del demandante y como elemento integrante del derecho de defensa del demandado, que ve perturbado su patrimonio, bajo la justificante de la apariencia de un buen derecho. Hay un fin teleológico concurrente, el cual es mantener el “equilibrio” procesal entre las partes frente a la concesión a una de ellas de una tutela jurídica fundamentada en una apariencia de derecho. La contracautela responde a un principio de equidad, al mantenimiento del equilibrio objetivo procesal, pues busca coordinar dos tendencias opuestas: por un lado se pretende neutralizar el posible daño que la realización de la ejecución cautelar pueda acarrear a la parte contraria, y por otro, se evita que, por el deseo de conceder una determinada tutela jurídica, se llegue a poner en condiciones de inferioridad a la otra parte. Para Podetti(1), la contracautela se funda en el principio de igualdad, reemplaza, en cierta medida, a la bilateralidad o controversia, pues implica que la medida cautelar debe ser doble, asegurando al actor un derecho aún no actuado y al demandado la efectividad del resarcimiento de los daños, si aquel derecho no existiera o no llegara a actualizarse. Este carácter de aseguramiento de las responsabilidades que surgen con la ejecución del mandato cautelar, es afirmado por De Lucchi(2), para quien no solo se busca contrarrestar el daño que como consecuencia de esa realización se causa a la otra parte que interviene en el proceso, sino que responde a la necesidad de equilibrar así los intereses de las partes que acuden al proceso. En esa misma línea de opinión, que afirma el principio de igualdad como expresión de equilibrio

(1) (2)

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PODETTI, Ramiro. Tratado de las medidas cautelares. Tomo IV, Ediar, Buenos Aires, 1956, p. 61. DE LUCCHI LÓPEZ-TAPIA. Las cauciones procesales en la nueva Ley de enjuiciamiento civil, Civitas, Madrid, 2001, p. 48.

La contracautela

procesal entre las partes, Kielmanovich dice: La contracautela consiste en la garantía que debe suministrar quien solicita una medida cautelar, a fin de asegurar la reparación de los daños que pueden ocasionarse al afectado cuando hubiere sido decretada indebidamente y es que, así como la medida cautelar asegura al actor un derecho que aún es litigioso, la contracautela debe asegurar a su vez al demandado la efectividad del resarcimiento de los perjuicios que le provoque aquella cuando se trabó sin razón, con lo cual se asegura el principio de igualdad, que en esta materia, en la que se actúa inadudita pars, viene a reemplazar, en cierta medida, al principio de la bilateralidad o controversia(3). Si el demandante que acude al proceso con un documento que justifica la apariencia de su derecho y solicita la adopción de una medida cautelar y esta efectivamente se adopta, hay el riesgo que dicha medida produzca una serie de perjuicios actuales sobre el demandado, a pesar de estar justificada en un derecho aparente. Si la ulterior sentencia confirma el derecho del demandante, los perjuicios causados al demandado habrán sido legítimos. En cambio, si transcurrido el proceso y dictada la resolución definitiva, esta no confirma el derecho del demandante y, por lo tanto, es absolutoria para el demandado, este habrá sufrido unos perjuicios injustificados que deberán ser indemnizados. En ese escenario, las medidas cautelares se convierten en medios de garantía que aseguran la efectividad de la sentencia que se dicte en un determinado proceso, lo que, en la mayoría de los casos, supone un aseguramiento indirecto de un derecho subjetivo discutido en el proceso; por su parte la contracautela constituye un medio de garantía que dentro del proceso, asegura el cumplimiento de determinadas obligaciones futuras, de las que todavía no se conoce su existencia. Ambos supuestos tienen como denominador común el ser medidas de garantía, prestadas en el seno de un proceso, que se superponen frente a una relación jurídica principal, ya sea presente o futura, con la finalidad de asegurar la efectividad de esta.

(3)

KIELMANOVICH, Jorge. Medidas cautelares. Rubinzal-Culzoni editores, Buenos Aires, 2000, p. 122.

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II. CARACTERÍSTICAS Dentro de las principales características de la contracautela, señalamos las siguientes: a)

Legalidad. Es un medio técnico de garantía exigido legalmente para asegurar el cumplimiento de la indemnización. No es la voluntad de las partes la que determina la prestación de la contracautela, sino que es el propio ordenamiento el que lo exige.

b)

Garantía genérica. Una vez surgida la obligación de prestar la contracautela, esta se materializa en diferentes medios de garantía patrimonial establecidos por el ordenamiento. La contracautela se constituye en el género mientras que el medio concreto a través del cual se presta aquella constituye la especie, las que pueden ser de naturaleza real o personal, ubicándose en esta última a la llamada caución juratoria.

c)

Unilateral. Se presta por uno de los sujetos considerados como parte en el proceso. Solo las partes enfrentadas en un proceso son las que están sujetas a la prestación de la contracautela en sentido estricto; pero no necesariamente con sus propios bienes, sino incluso ella puede operar con bienes de terceros que lo ponen a disposición del juzgado para garantizar el pago de la posible indemnización. El artículo 613 del CPC lo admite bajo el siguiente texto: “la contracautela de naturaleza real se constituye con el mérito de la resolución judicial que la admite y recae sobre bienes de propiedad de quien la ofrece (...)”.

d)

Incierta, futura e indeterminada del crédito asegurado con la contracautela. Esto significa que cuando la contracautela se presta, la relación principal garantizada aún no ha nacido; es más, puede incluso no llegar a nacer, de ahí que es calificada de eventual, lo que determina que si llega a nacer dicha obligación, es accesoria a ella, y si no se produce dicho nacimiento la contracautela es devuelta al sujeto que la prestó.

e)

Jurisdiccional. La obligación que asegura la contracautela no tiene ninguna vinculación con el derecho sustantivo; su nacimiento se produce en el ámbito del Derecho Procesal, en el

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La contracautela

seno de un proceso y como consecuencia de la realización de un acto procesal, como la ejecución de la medida cautelar. f)

Carga procesal. La contracautela queda configurada como carga procesal, esto es, como elemento ineludible a cumplir si se quiere ejecutar la medida cautelar; a diferencia de esta, que es una posibilidad concedida al solicitante de una pretensión procesal que puede o no utilizarla en su propio beneficio.

g)

Instrumentalidad. La contracautela, como medio de garantía, es instrumental de la obligación de hacer efectivas responsabilidades pecuniarias. La medida cautelar es instrumental de la sentencia mientras que la contracautela lo es de la obligación sustantiva derivada de la realización de un acto procesal.

III. CONTRACAUTELA COMO PRESUPUESTO DE LA EJECUCIÓN CAUTELAR Toda “medida cautelar” se construye sobre la base de dos presupuestos: una aproximación al derecho en conflicto y justificaciones para contrarrestar los efectos nefastos del tiempo en el proceso. Estos elementos también aparecen recogidos en el texto del artículo 611 del CPC(4), en los incisos 1 y 2, cuando hace referencia a la verosimilitud del derecho y al peligro en la demora; pero, en el mandato cautelar el juez, no solo analiza los elementos de la cautela sino que además aprecia las garantías que se deben exigir para quien soportará los efectos de la ejecución cautelar, en caso de que genere perjuicios.

(4)

Artículo 611.- “Contenido de la decisión cautelar El juez, atendiendo a la naturaleza de la pretensión principal y a fin de lograr la eficacia de la decisión definitiva, dicta medida cautelar en la forma solicitada o en la que considere adecuada, siempre que, de lo expuesto y la prueba presentada por el demandante, aprecie: 1. La verosimilitud del derecho invocado. 2. La necesidad de la emisión de una decisión preventiva por constituir peligro la demora del proceso o por cualquier otra razón justificable. 3. La razonabilidad de la medida para garantizar la eficacia de la pretensión. La medida dictada solo afecta bienes y derechos de las partes vinculadas por la relación material o de sus sucesores, en su caso. La resolución precisa la forma, naturaleza y alcances de la contracautela. La decisión que ampara o rechaza la medida cautelar es debidamente motivada, bajo sanción de nulidad”.

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En el texto del citado artículo 611 del CPC se afirma que el contenido de la decisión cautelar debe apreciar “la forma, naturaleza y alcances de la contracautela”. Esta exigencia nos lleva a preguntarnos si esta es un presupuesto o requisito objetivo de ejecutabilidad del mandato cautelar. La contracautela es un presupuesto de la “resolución o providencia cautelar” mas no de la medida cautelar en sí; esto implica que por más que se ofrezca contracautela, si no se reúnen los supuestos de la medida cautelar (derecho y tiempo), el juez no podría amparar la medida cautelar solicitada. En otras palabras, no se puede aceptar el ofrecimiento de la contracautela, si no se dan los supuestos para amparar la “medida cautelar” solicitada. La contracautela es un requisito para el “mandato cautelar”; esto es, que ante la falta de contracautela, el acto para el cual se exige esta no podrá decretarse cuando ella adopte el carácter de presupuesto o requisito objetivo de procedibilidad o no podrá ejecutarse cuando adopte el carácter de presupuesto o requisito objetivo de ejecutabilidad. En opinión de Coniglio(5), la contracautela tiene una gran aplicación en las providencias cautelares, “como el solo medio que pueda servir para asegurar preventivamente el eventualmente crédito de resarcimiento de aquellos daños que podrían resultar de la ejecución de la medida provisoria, si en el proceso definitivo se revela como infundada. De allí que se pueda hablar con propiedad de una condición impuesta por el juez para conseguir la providencia cautelar”. Aún más, se puede lograr que el juez conceda cautela, sin materializar la contracautela, a pesar de haberse ofrecido y admitido, sin embargo, esta sí será necesaria que se haya otorgado con antelación a la “ejecución” de la medida cautelar. Esto es, se requiere necesariamente la previa incorporación de la contracautela antes de la ejecución del mandato cautelar. En esta línea de opinión encontramos a Podetti(6), quien afirma “siendo la contracautela, un

(5) (6)

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CONIGLIO, Antonio. Il sequestro giudiziario e conservativo, p. 11. Citado por PODETTI, Ramiro. Tratado de las medidas cautelares. Tomo IV. Ediar, Buenos Aires, 1956, pp. 63 y 64. Ibídem, p. 64.

La contracautela

presupuesto de la medida cautelar, ella debe constituirse antes de su cumplimiento. En caso de que no se hubiera procedido así, habría que emplazar perentoriamente a quien la obtuvo para que la otorgue, bajo apercibimiento de levantarla sin más trámite”. Rivas(7) explicando esta distinción señala: “Una vez dispuesta la medida cautelar por decisión judicial, aparece la necesidad que se produzca o concrete un nuevo presupuesto, pero esta vez para la efectivización, concreción o traba material de la medida: se trata de la contracautela”. La contracautela es un presupuesto para la “ejecución” de la medida cautelar y sirve para contrarrestar los perjuicios que puede acarrear al afectado con la medida. Este perjuicio se diluye cuando la pretensión discutida en el proceso principal y garantizada con la medida cautelar es amparada. Como señala textualmente el artículo 620 del CPC “resuelto el principal en definitiva y de modo favorable a quien obtuvo la medida cautelar, la contracautela ofrecida queda cancelada de pleno derecho”. El hecho de que el artículo 611 del CPC, al referirse a los requisitos para la solicitud de medidas cautelares, condicione a la prestación de la contracautela no puede entenderse como una vulneración a la tutela judicial efectiva, por muy gravosa que dicha contracautela sea. Si la medida cautelar es necesaria como medio para asegurar la efectividad de la sentencia, es también necesaria para la contracautela a fin de prevenir los riesgos de la ejecución de la medida cautelar como límite al derecho a la tutela judicial efectiva del demandante y como elemento integrante del derecho de defensa del demandado que ve perturbada su disposición patrimonial justificada únicamente por la apariencia de un buen derecho. Esta exigencia es constitucional pues se debe entender que el derecho a la tutela judicial efectiva es aplicable tanto para el demandante como para el demandado, sobre la que debe establecerse un razonable equilibrio para ambas partes.

(7)

RIVAS, Adolfo. Las medidas cautelares en el proceso civil peruano. Universidad Antenor Orrego, Rodhas, Lima, 2000, p. 38.

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IV. EFECTOS DE LA OMISIÓN DE LA CONTRACAUTELA Uno de los supuestos que no regula nuestra legislación son los efectos que genera la omisión de la contracautela o la “insuficiencia” de esta al momento de la ejecución de la medida cautelar. La contracautela no se presenta ni como facultad ni como obligación, sino como una “carga procesal”, en el sentido de que si se quiere realizar el acto (medida cautelar), debe el actor asumir la prestación de la contracautela; y si no lo hace, él solo asumirá las consecuencias de su negativa, esto es, la imposibilidad de realizarlo. Para Acosta(8), los jueces deben ser especialmente cuidadosos para exigir la previa caución al solicitante de la medida; pero ha ocurrido, ocurre y ocurrirá que no obstante ese cuidado la medida se dispone y ejecuta sin que la contracautela se preste, tal como se habría ofrecido, o que la garantía acordada devenga insuficientemente y se haga necesario mejorarla. En tales circunstancias inquieta al autor averiguar qué remedio debe escoger el afectado para protegerse de las consecuencias perjudiciales que la falta o insuficiencia de la contracautela pueden ocasionarle. Se propone para ello el levantamiento, la caducidad y la nulidad. La pregunta no es ociosa porque una elección desafortunada del instrumento procesal puede conducir al rechazo de la pretensión revocatoria en virtud de los distintos efectos que cada uno de los medios impugnativos señalados produce. Dice Acosta, el incumplimiento de una contracautela real “no lleva directamente, a la caducidad de la medida” toda vez que las hipótesis de caducidad están explícitamente legisladas y entre ellas no se menciona la citada. En cuanto a la nulidad, se considera que la contracautela no es requisito ni condición del otorgamiento de la medida, sino de su ejecución, por lo que su incumplimiento no afecta la validez del trámite. Por eliminación va quedando el remedio del levantamiento. “La circunstancia de haberse omitido fijar la contracautela, no determina que deba revocarse la medida precautoria, sino que la

(8)

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ACOSTA, José. El proceso de revocación cautelar. Rubinzal-Culzoni editores, Santa Fe, 1986, pp. 46 y 47.

La contracautela

misma podrá ser levantada en el supuesto que la contracautela señalada se vea incumplida por el embargante”. En igual sentido Podetti(9) señala que “siendo la contracautela un presupuesto de la medida cautelar, ella debe constituirse antes de su cumplimiento. En caso de que no se hubiera procedido así, habría que emplazar perentoriamente a quien la obtuvo para que la otorgue, bajo apercibimiento de levantarla sin más trámite”. Un referente sobre el particular lo encontramos en el caso de Banco Nuevo Mundo con la Superintendencia de Banca y Seguros seguido ante el 26 Juzgado Civil de Lima, Expediente N° 152892001, en la que se otorgó y pretendió ejecutar una medida cautelar sin haber materializado previamente la contracautela real ofrecida por el solicitante; en tales circunstancias la ejecución de la medida no podría seguir desarrollándose, motivando que se dispusiera el levantamiento de ella hasta que el beneficiado cumpla con entregar la caución real ordenada”(10). Hay que recordar que ambas cautelas se ejecutan de manera simultánea, pues, no puede haber ejecución cautelar sin haber previamente materializado la entrega de la contracautela al proceso cautelar. Kielmanovich hace el siguiente comentario con relación a la ausencia de contracautela al momento de la ejecución. Dice: “si por inadvertencia del tribunal se hubiese

(9)

“Debe procederse con suma prudencia, evitando otorgar medidas que puedan ocasionar daños, sin la suficiente garantía de resarcimiento; en alguna medida, su propia responsabilidad de magistrado –tercero imparcial– está en juego en el caso. Siendo la contracautela, como he señalado –un presupuesto de la medida cautelar, ella debe constituirse antes de su cumplimiento”. PODETTI, Ramiro. Ob. cit., p. 64. (10) Véase el considerando quinto de la Resolución N° 92 del expediente citado que dice: “al respecto el artículo 613 del CPC indica que la contracautela tiene por objeto asegurar al afectado con una medida cautelar, el resarcimiento de los daños y perjuicios que pueda causar su ejecución; resulta evidente que tal articulado, que la contracautela debe constituirse previamente siempre y cuando la naturaleza de la contracautela lo exija; en el presente caso es necesario su materialización; siendo la contracautela condición de la ejecución de las medidas cautelares otorgadas, su falta de cumplimiento imposibilita a su vez la materialización de las medidas; que al haberse ordenado ejecutar las medidas sin haberse materializado la contracautela, se ha violado el principio de igualdad, toda vez que se entiende que la Resolución N° 02 surte todos sus efectos tanto para la parte demandante como la demandada, premisa que no ha contemplado la citada Resolución N° 87; por esta razón se declara fundada la oposición, en consecuencia previamente a ejecutarse las medidas cautelares otorgadas, materialícese la contracautela aceptada por este Despacho (...) y cumplida la efectivización de la contracautela procédase a la ejecución de las medidas otorgadas; dejándose sin efecto por ahora la inscripción de las medidas cautelares otorgadas”.

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ejecutado una medida cautelar, sin la previa o consiguiente prestación de la contracautela, como ante el incumplimiento de mejora de la caución, corresponderá que se intime su perentorio cumplimiento al interesado bajo apercibimiento de disponerse su levantamiento con imposición de daños y perjuicios”(11). Felizmente, en estos últimos tiempos resulta grato apreciar pronunciamientos judiciales que asumen la posición de considerar a la contracautela como un elemento de operatividad, indispensable para la ejecución de la cautela. Véase la ejecutoria emitida por la Sala Comercial de Lima en el caso Cooperativa de Ahorro y Crédito Aelu con Andrés Higa Yaka y otros (Exp. N° 219-2005 del 30/06/2005) por el que anula la resolución apelada que admite la medida cautelar en forma de secuestro conservativo, por los siguientes argumentos: “la naturaleza y alcances de la contracautela deben ser determinados por el juez al momento de dictar la decisión cautelar, tal y como lo disciplina el tercer párrafo del precitado artículo 611 del CPC, o en todo caso, antes de su ejecución, pues de otro modo surgirá una objetiva desprotección para el demandado o para terceros respecto de los perjuicios que la ejecución de la medida pueda causar en su persona y/o patrimonio (...) en tal sentido, la resolución impugnada resulta nula por no ajustarse al mérito del derecho, más todavía si de lo actuado no aparece que el expediente principal haya merecido sentencia que permita ubicar al tema analizado dentro de la inexigibilidad de ofrecimiento de contracautela que refiere el artículo 615 del CPC”. En un sentido contrario a lo expuesto aparece el pronunciamiento de la Sala Civil Suprema Transitoria N° 216-2004-Lima, del 4 de junio de 2004, en la apelación promovida por Constructora Upaca S.A. contra la resolución que declara procedente la solicitud cautelar y dispone que antes de la ejecución de la medida, la recurrente presente una fianza bancaria de ejecución automática e irrevocable, bajo apercibimiento de dejarse sin efecto dicha resolución cautelar. La sala declara la nulidad de la resolución apelada, señalando que: “sí bien la contracautela ofrecida por la accionante no produce

(11) KIELMANOVICH, Jorge. Ob. cit., p. 58.

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La contracautela

convicción respecto al derecho que se pretende proteger con esta, también es cierto que técnicamente el pronunciamiento para solicitar la corrección de esta no es el adecuado, pues antes de conceder la medida, la Sala Superior debió requerir que se cumpla con regularizar la fianza solicitada y solo luego de cumplido con ello, conceder la medida cautelar”. Como se aprecia con este pronunciamiento, la contracautela es asumida como un presupuesto de la resolución cautelar, que debe estar materializada al momento de dictarse la resolución y no al momento de la ejecución de esta. No compartimos la idea del Colegiado Superior, en el sentido que afirma que la garantía debió ser entregada luego de concedida la medida; todo lo contrario: asumimos la posición que esta debió ser concedida pero en tanto no se hubiera materializado la garantía de la contracautela no se hubiera ejecutado la medida dictada a favor del peticionante. Nuestra posición al asumir que la contracautela es un presupuesto para el mandato cautelar y para su posterior ejecución radica en la idea del equilibrio procesal. El juez otorga tutela urgente y de manera “simultánea” tanto al actor como al afectado con la medida cautelar. Esta tutela simultánea a la cautela es calificada como contracautela y responde al principio de igualdad, pues se busca garantizar a la parte que va a soportar los efectos de la ejecución cautelar el resarcimiento, en caso de que se genere un perjuicio con esa ejecución. Todo ello para contrarrestar la ausencia de la contradicción inicial que caracteriza al proceso cautelar y, sobre todo, la falta de certeza sobre el derecho en conflicto. La contracautela es un elemento de valoración inmediata, a la par del pedido cautelar, pues no se puede concebir tutela inmediata sin pensar en el afectado directo con el aseguramiento, sobre todo cómo contrarrestar los posibles daños que se pudieren generar con la ejecución de la medida urgente, sea al demandado o a terceros. Una vez más se afirma que ella no es un elemento de la medida cautelar, sino un presupuesto para la resolución cautelar, de tal manera que en el pronunciamiento judicial no puede haber cautela sin contracautela. En tanto perviva la contracautela, pervivirá la cautela. El principio de igualdad procesal está presente en ella, pues nada justifica preservar de garantía

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a la pretensión del actor, sin hacerlo también para el ejecutado frente al posible daño que pueda generarse con la ejecución cautelar.

Cautela

Demandante

Cautela

Demandado

Derecho en conflicto

V.

Daño por ejecución cautelar

CLASES DE ASEGURAMIENTO

Tenemos que partir afirmando que la situación jurídica en la que se presta la contracautela constituye un medio genérico de garantía y cómo se constituye esta, es la especie; por decir, si se presta a través del contrato de prenda, se le podría atribuir naturaleza jurídica de prenda convencional; sin embargo, esto no significa que la contracautela deba asimilarse a la de cualquier medio de garantía jurídico-privado, pues, difiere en aspectos como que la contracautela es una garantía legal; esto es, la ley que determina la posibilidad de exigir esa caución a través del órgano jurisdiccional, mientras que las garantías en el ámbito privado se conciben fundamentalmente como garantías consensuadas puestas a disposición de los particulares para ver aumentada la seguridad de que el crédito será satisfecho. Por otro lado, las garantías jurídico-privadas, a diferencia de la procesal, actúan únicamente en el ámbito sustantivo, al margen de cualquier proceso. Cuando las garantías civiles se trasladan al proceso, según su naturaleza, se dividen en garantías reales y personales. 120

La contracautela

La real se va a expresar en una suma de dinero, títulos o bienes que pueden pertenecer al propio beneficiado o incluso a terceros, quienes darán su conformidad para ofrecerlos como garantía en beneficio del afectado con la medida cautelar. Cuando se entrega contracautela real de un inmueble en registro, ella debe ser ofrecida con la solicitud cautelar y materializada su inscripción no necesariamente antes de la ejecución de la medida cautelar. Como dice el texto del artículo 613 del CPC, “la contracautela de naturaleza real, se constituye con el mérito de la resolución judicial que la admite y recaerá sobre bienes de propiedad de quien la ofrece; el juez remitirá el oficio respectivo para su inscripción en el registro correspondiente”. La contracautela real se constituye a partir del mandato judicial que la admite. No es suficiente que se ofrezca sino que esta se constituye con la resolución judicial que la “admite”; sin embargo, este enunciado requiere de algunas precisiones. La inscripción registral de la contracautela es oponible erga omnes, pero esta no se constituye con la inscripción de la garantía real en Registros Públicos. Para tal efecto, señala la norma, el juez remitirá el oficio respectivo para su inscripción en el registro correspondiente. Esta redacción trata de responder a la exigencia que la contracautela real se tiene por constituida con el mérito de la propia resolución judicial, no siendo su inscripción elemento constitutivo de ella; por lo tanto, la ejecución cautelar asegurada con garantía real, perfectamente podría ingresar a ejecutarse en tanto se logra la inscripción registral de la contracautela. Si la razón de ser de la cautela es la urgencia, y siendo la contracautela un elemento para la ejecución de la medida cautelar, tratándose de bienes registrados, no será un requisito para su constitución la inscripción, pues a tenor del artículo 613 del CPC, esta se tiene constituida con el mérito de la resolución judicial que la admite. Se precisa, además, que la contracautela real recae sobre bienes de propiedad de quien la ofrece. Esta precisión es correcta porque el bien entregado en garantía del beneficiado con la medida para asegurar los daños posibles del afectado con ella, es una afectación jurídica que se constituye sobre este y, por lo tanto, ese acto de disposición debe ser realizado por quien tiene la titularidad del bien.

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El artículo 923 del CC señala que uno de los atributos de la propiedad es la disposición, por lo tanto, es válido que se exija que sea el propietario del bien quien ofrezca esta, como garantía real. Ahora bien, véase que el artículo 613 del CPC no prohíbe que un tercero entregue un bien de su propiedad para asegurar el posible daño que pueda generar la actividad del demandante con la ejecución cautelar. La regla es que la contracautela real recaiga sobre bienes de propiedad de quien la ofrece y este fija un valor de garantía sobre el bien que se afecta jurídicamente; sin embargo, se debe precisar que esta garantía real (que importa la afectación de un bien mueble o inmueble de propiedad del solicitante de la medida, en garantía de su responsabilidad) no se limitará al valor de los bienes entregados por este en garantía sino que el solicitante responderá con todos los demás que integran su patrimonio, situación que no es extensiva en el caso de terceros, pues estos se vinculan con el valor de garantía fijado sobre el bien entregado para la contracautela. La contracautela personal se expresa en la fianza. Es la garantía procesal que presta un tercero de reconocida solvencia de responder por los presuntos daños que pudiesen sobrevenir al cautelado, tercero que a partir de estas premisas se encuentra pasivamente legitimado para ser demandado con prescindencia del deudor principal, al carecer el primero del beneficio de excusión, sin perjuicio de los derechos que le asisten para dirigirse contra el deudor a objeto de reclamarle el reembolso de todo lo que se viere eventualmente obligado a pagar en razón de la fianza. En el ámbito del proceso civil, se contempla también como garantía personal al “juramento” del propio afectado o promesa de terceros, de reconocida solvencia económica, de responder por el perjuicio que pudiera producir la ejecución cautelar; por ejemplo, un banco o entidad financiera podría otorgar esa contracautela por juramento siempre y cuando el derecho en discusión no esté relacionado con la mala fe o con la actividad ilícita del banco. Otro supuesto, la circunstancia que el actor litigue con auxilio judicial, no es óbice para la procedencia del embargo, ni para admitir la caución juratoria; en igual formal, en la acción de petición de herencia que se decreta bajo caución juratoria del presunto heredero. Kielmanovich se refiere a la caución juratoria, como el juramento que 122

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presta el propio solicitante de la medida cautelar de responder patrimonialmente por su adopción, modalidad que en la práctica carece de mayor relevancia, ya que la responsabilidad de aquel habrá de existir aunque no se hubiese formulado el juramento, resultando procedente su aplicación, en todo caso, en aquellos supuestos de máxima verosimilitud del derecho o para otros, exclusivamente en las hipótesis autorizadas específicamente por ley(12). A pesar de que se sostenga que la tendencia actual apunta a prescindir de la caución juratoria, sustituyéndola por una garantía real más acorde con su finalidad y naturaleza, pues aquella solo implica una promesa de responder por los posibles daños y se remite a los bienes de quien la otorga como prenda común de los acreedores, esta caución por juramento es un mecanismo bastante generalizado en la actividad cautelar de los procesos civiles en nuestro país, a pesar de que esta no es un mecanismo idóneo para garantizar ese resarcimiento(13). No es suficiente que exista la buena voluntad de quien presta ese juramento sino que es necesario que la parte que se compromete bajo juramento a la indemnización tenga solvencia económica para poder asumir el resarcimiento, pues de qué le serviría al afectado contar con una condena indemnizatoria si el obligado a indemnizar (quien ofreció caución juratoria), no es titular de bienes o derechos de crédito a su favor con los cuales pueda responder con la obligación generada por la ejecución cautelar. Estamos ante un sistema perverso, que brinda tutelas unilaterales a favor del actor pero que desprotege simultáneamente el real resarcimiento del que sufre las consecuencias de la ejecución cautelar. Este desequilibrio creado a consecuencia de una garantía simbólica, como es el juramento, debería desaparecer a fin de permitir mecanismos de aseguramiento reales, para toda aquella persona que se ve afectada con la ejecución de una medida cautelar. En esa misma línea de opinión Ariano considera que “el neolegislador procesal, en lugar de sincerar el sistema y establecer que no toda resolución concesoria de tutela cautelar requiere para su eficacia que se constituya una garantía de los eventuales daños o lo que es lo mismo, (12) Ibídem, p. 62. (13) Ídem.

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que según las circunstancias el juez puede o no establecer la condición de una garantía para la eventual indemnización de los daños que pudiera provocar la ejecución de la medida, ha establecido que el juez puede dar por ‘buena’ la caución juratoria siempre que ella le resulte ‘proporcional y eficaz’. Y la verdad es que jamás una mera promesa de indemnizar los daños es proporcional y eficaz”(14). En esta misma línea de pensamiento encontramos el trabajo de Poddetti(15), quien parte por reconocer que la tendencia moderna en la materia es eliminar la caución juratoria, que implica solo una promesa de responder de los posibles daños y se remite a los bienes de quien la otorga como prenda común de sus acreedores. Dado su fin y la naturaleza de contrapartida de una medida cautelar sobre bienes, parece equitativo que la contracautela sea más sólida agregando la responsabilidad de un tercero o afectando bienes determinados de quien la otorga, como acaece en la cautela convencional. Abordar este tema de la caución juratoria nos obliga a señalar que a través de la contracautela no solo se ejerce una función de aseguramiento sino que también se añade una función psicológica, por cuanto su exigencia provoca en el ánimo del sujeto a prestar una mayor responsabilidad a la hora de solicitar la realización del acto. Como dice Herreros, “dicho factor psicológico actúa como una constricción del ejercicio de una facultad procesal, de tal manera, que el obligado a prestar caución sabe que tal actuación procesal está sujeta al aseguramiento de las posibles responsabilidades pecuniarias, para el caso de que la tutela concedida no se confirme, por lo que mantendrá especial cuidado en solicitar la realización de un acto procesal en base a una apariencia solida de derecho. Por esta razón, las cauciones procesales previenen un uso indebido del proceso y evitan estratagemas dilatorias de los litigantes”(16). Esta función de constricción, a la luz de la caución juratoria, no opera; todo lo contrario, en nuestro medio es un mecanismo casi generalizado recurrir a ellas para evitar el incremento de los costos del (14) ARIANO DEHO, Eugenia. “¿Un cautelar renovado?”. En: Manual de actualización civil y Procesal Civil. Gaceta Jurídica, Lima, 2010, pp. 22 y 23. (15) PODDETTI, Ramiro. Ob. cit., p. 63. (16) HERREROS PEREZAGUA, Juan Francisco. La condena en costas: procesos declarativos civiles. J. M. Bosch editor, Zaragoza, 1994, p. 42.

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proceso y sobre todo vinculaciones futuras para un resarcimiento real, pues estas garantías resultan inocuas para su fin para la que se han constituido. La fianza entendida como la garantía prestada por una persona distinta de la que aparece obligada es definida como un contrato por el cual una tercera persona distinta del acreedor y del deudor se obliga al cumplimiento de una obligación principal subsidiariamente, es decir, para el caso que el deudor no la cumpla en el tiempo y forma en que se obligó a llevarla a efecto, aunque también es posible la concertación de una fianza personal que responda solidariamente. En materia de fianza está la tendencia a recurrir a la fianza bancaria, que supone más que una fianza convencional cualificada por la persona del fiador, el cual es un banco. Este último se convierte en fiador de su cliente en determinadas relaciones jurídicas, reforzando la seguridad del tercero acreedor que será satisfecho en su crédito. En el supuesto de que la obligación principal fuera incumplida, el acreedor reclamará al banco las cantidades a él debidas. La carta fianza tiene un contenido concreto: de una parte se hace mención a una cantidad concreta máxima por la que se afianza, amén de un plazo específico, pasado el cual, el banco queda liberado de sus obligaciones como fiador. También es práctica habitual bancaria que las pólizas de afianzamiento se entiendan contraída la obligación con carácter solidario; es decir, incumplida la obligación, el acreedor puede dirigirse indistintamente contra su deudor o el banco. En conclusión, deberíamos asumir como regla general que la contracautela habrá de ser real o personal y no simplemente juratoria, pues el equilibrio de la justicia exige que mientras menos recaudos se requieran, más severo será el criterio para apreciar la cuantía de la contracautela, pues esta no solo procura garantizar el efectivo resarcimiento de los daños que cause la medida cautelar sino, también, su rápida y expeditiva declaración, requisito que no halla adecuada garantía en la caución juratoria(17).

(17) Ibídem, p. 57.

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VI. REFERENTES PARA FIJAR LA CONTRACAUTELA Hay que partir afirmando que el mandato cautelar debe estar en correlación con el objeto de la pretensión discutida, a diferencia de la contracautela que tiende a garantizar daños como consecuencia de la realización de la medida cautelar, de tal manera que su exigencia debe estar en función del concepto ulterior que se asegura, con independencia de la pretensión principal deducida en el proceso. La determinación de la naturaleza y del monto de la contracautela se halla librada al criterio judicial. Como señala el artículo 613 del CPC: “la admisión de la contracautela, en cuanto a su naturaleza y monto, será decidida por el juez quien podrá aceptar la ofrecida por el solicitante, graduarla, modificarla o, incluso, cambiarla por la que considere pertinente”. En efecto, el juez, luego de analizar los presupuestos de la medida cautelar apreciará la garantía que ofrece el beneficiado con la medida y fijará la naturaleza y el monto de esta, así como determinará el beneficiario de la garantía real, en caso de que se produzca daño con la ejecución cautelar. En este último caso, el beneficiario de la medida no siempre podría ser el propio demandado, pues concurre la posibilidad de afectar por desconocimiento del solicitante bienes de propiedad de tercero; de ahí que el juez al momento de fijar la contracautela debe tener en consideración que la afectación no cubre el daño al demandado sino también la posibilidad del daño a terceros indeterminados. El artículo 624 del CPC regula precisamente este supuesto, la responsabilidad por afectación de bien de tercero. En cuanto a los referentes al que podría recurrir el juez para fijar el monto de la contracautela, se dice que podría tomar “el derecho sustantivo materia de la pretensión”, sobre el cual se debe compulsar un mayor o menor grado de verosimilitud, de tal manera que frente a un derecho con una alta probabilidad de certeza la contracautela operará con menor grado y viceversa, a tal punto, que cuando se adquiere la certeza que el derecho es fundado, ya no se requiere de ningún aseguramiento, tal como lo refiere expresamente el

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artículo 615 del CPC(18). No parece adecuado el criterio de la valoración de la naturaleza y contenido de la pretensión, puesto que la garantía que supone la contracautela no asegura dicha pretensión, sino la justificación para adoptarla; la naturaleza y el contenido de la pretensión se encuentra asegurada con la medida cautelar(19).

(18) Debe precisarse que el escenario de este supuesto es totalmente diferente a la tutela cautelar propiamente dicha, pues aquí estamos ante la existencia de una sentencia que estima un derecho y que se busca luego de ello ingresar a una fase de ejecución de este fallo, que por la impugnación tiene suspendida la ejecución de sus efectos. (19) Monroy Palacios sostiene que se suele razonar en el siguiente sentido: “dado que la verosimilitud tiene distintos niveles de intensidad en función de cada caso concreto, es claro que mientras que aquella sea mayor, serán menores las posibilidades de que la medida cautelar devenga innecesaria, es decir, disminuye el riesgo de que del demandado nazca el derecho al resarcimiento por los daños producidos por una medida que no debió ser concedida. De estas dos premisas, cuya validez no podría negarse, se colige que la caución a establecerse deberá ser menor. Con lo que, cuando la cadena de premisas se invierte, el resultado del silogismo deberá ser el opuesto: a menor intensidad de verosimilitud, mayor riesgo, por lo tanto, mayor caución. Sin embargo, la coherencia de este razonamiento es tan engañosa como el canto de sirenas. Si así no fuera, pocos abogados y jueces lo habrían aceptado y este artículo no hubiera sido escrito. Ciertamente, el silogismo es perfecto, lo que fracasa es la forma cómo se conecta el contenido de sus premisas. Después de todo, la lógica formal solo nos sirve para desarrollar criterios de validez, no de verdad. Pero, ¿dónde radica el error? Una vez descubierto, es fácil entenderlo. Cuando se dice ‘menor riesgo, menor caución’ o ‘a mayor riesgo, mayor caución’ no se repara en que la caución no tiene por finalidad ‘garantizar el riesgo’(?), sino los perjuicios provocados en el momento en que ese riesgo se transforma en daño, es decir, cuando la medida cautelar deviene innecesaria. Pongamos como ejemplo dos procesos, con distintos objetos y partes, donde se solicitan sendas medidas cautelares cuya magnitud de afectación patrimonial es la misma: 90. La diferencia radica en que mientras en el proceso A la verosimilitud con que se otorga la cautela es intensa, en el B es simplemente la razonable. Entonces, siguiendo la interpretación criticada, cabría suponer que mientras la caución en este último proceso deberá ser de 90, en el primero, como producto de la mayor intensidad de la verosimilitud, deberá ser menor, 50, por colocar una cifra. Inclusive, reconocemos que los grados de riesgo son diferentes, pues precisamente la intensidad de la verosimilitud da lugar a que existan mayores probabilidades que en el proceso A resulte el vencedor el demandante. Sin embargo, no es menos cierto que, más o menos verosimilitud, no existe certeza, por lo que sigue siendo una posibilidad concreta que en A y B los demandados obtengan una sentencia favorable y que, por lo tanto, la medida cautelar devenga innecesaria. Así, en virtud de lo dicho, ¿cabe señalar que en el proceso A el derecho al resarcimiento surgido de la medida cautelar innecesaria será menor respecto del proceso B? No. El monto será el mismo: 90, más los intereses que se devenguen. Y es que, repetimos, la caución en ningún caso se determina en función del riesgo, sino en función del daño que la medida cautelar pueda producir ante la verificación de su carácter innecesario”. En: MONROY PALACIOS, Juan José. Apuntes críticos sobre los presupuestos para el otorgamiento y para la ejecución de la medida cautelar .

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Jiménez(20), en este extremo disiente de esa corriente, afirma que “si la verosimilitud del derecho es muy elevada (en algunos casos esta linda con la certeza), el riesgo de dañar al demandado/afectado con la medida cautelar es proporcionalmente reducido, por lo que podría no ser necesario fijar un tipo de caución que resulte muy gravoso o difícil/costoso de obtener para el demandante, como por ejemplo una caución de naturaleza real; al revés, si la intensidad de la verosimilitud es mínima entonces el riesgo de causar un perjuicio al afectado con la medida cautelar es elevado, por lo que se requerirá asegurarlo de la forma más sólida posible, con una garantía de naturaleza real o fianza solidaria, o la que el juez considere adecuada. Y dependiendo de las circunstancias, el juez podrá establecer una caución combinada”. Otros criterios consideran que para graduar la contracautela se debe tomar como referente la “capacidad económica” del que ofrece la contracautela; criterio que también se cuestiona pues se estaría diferenciando a los litigantes en atención a sus posibilidades económicas, esto es, si hay dudas sobre la solvencia material del que la ofrece, su juramento sería insuficiente para tomarlo como garantía; a diferencia de que si es notoria la capacidad económica del que la ofrece, el simple juramento sería suficiente para asegurar el resarcimiento. También concurre otro indicador para la graduación, como es la estimación de la “proyección del daño” que podría causar con la ejecución cautelar al ejecutado. Esta última posición resulta más atendible, pues en un embargo en forma de depósito el riesgo del daño será menor que en un embargo en forma de intervención en administración. Otro ejemplo podría darse en el caso de que la deudora sea una empresa, la que es propietaria de un edificio libre de afectaciones y además de fondos en sus cuentas bancarias en el sistema financiero; en ese escenario pedir un embargo en forma de retención sobre los fondos de sus cuentas bancarias sería perjudicial frente a un embargo en forma de inscripción sobre el edificio, pues

(20) JIMÉNEZ VARGAS-MACHUCA, Roxana. “Apuntes sobre medidas cautelares”. En: Justicia y Derecho .

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tratándose de una empresa deudora que desarrolla su actividad comercial recurriendo para ello a la actividad bancaria, un embargo (retención) sobre sus cuentas pondría en alerta al sistema financiero para evitar ampliarle líneas de crédito, sobregiros, entre otros, que sería perjudicial para el desarrollo de la actividad de la empresa deudora. Si se optara por una afectación que por su sola ejecución nos haga proyectarnos en un posible daño, lo recomendable sería ya no contar con cauciones por juramento, sino por garantías más idóneas para el resarcimiento posible. Debemos agregar que la proyección del posible daño debe tomar en cuenta además la intensidad de la medida, esto es, el monto o la frecuencia con la que se debe operar. Este indicador de la “proyección del daño” guarda relación con una de las reglas de la actividad cautelar, la cual es que el acreedor no puede exigir que el embargo recaiga sobre bienes con perjuicio grave para el deudor, si hubiera otros disponibles. VII. TEMPORALIDAD DE LOS MECANISMOS DE ASEGURAMIENTO Se puede ofrecer mecanismos de aseguramiento, pero con una vigencia sujeta a un plazo. Su vencimiento y la falta de renovación, produce la pérdida del efecto garantizador, efecto que se extenderá de manera refleja a la propia medida garantizada, en la forma que señala la última parte del artículo 613 del CPC, esto es, sin necesidad de requerimiento al que ofreció la contracautela y dentro del tercer día de vencido el plazo. Este efecto resulta coherente con la razón de ser de la contracautela en el procedimiento cautelar, pues no sería razonable que se mantenga una cautela sin que se mantenga asegurado el resarcimiento del afectado. Hay que recordar que la contracautela se funda en el principio de igualdad, como expresión del equilibrio procesal, pues no solo se debe pretender asegurar al actor un derecho no actuado, sino que también debe preverse la posibilidad de asegurar al demandado la efectividad del resarcimiento de los daños, si aquel derecho no existiera.

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La carga de renovar la contracautela sujeta a plazo corresponde al beneficiado con la medida cautelar ejecutada, mas no al beneficiado con el aseguramiento; esto significa que será el propio peticionante de la medida cautelar, el que tendrá que ser diligente en la renovación de su garantía, pues no operará ningún requerimiento previo al juez. Hay un plazo legal fijado de tres días, contados al vencimiento del plazo de la garantía. Esto significa que vencido dicho plazo, sin renovación de garantía, la medida cautelar queda sin efecto, de pleno derecho. VIII. CUANTIFICACIÓN DEL ASEGURAMIENTO La garantía que se ofrece como contracautela está sujeta a una cuantía o valor de aseguramiento. Tomando como referencia la redacción del texto del artículo 613 del CPC podemos decir que la garantía tiene que ser analizada en cuanto a su naturaleza (personal y real) y en cuanto al monto del aseguramiento. Textualmente se dice: “La admisión de la contracautela, en cuanto a su naturaleza y monto, será decidida por el juez, quien podrá aceptar la ofrecida por el solicitante, graduarla, modificarla o, incluso, cambiarla por la que considere pertinente”. Si bien, tanto el texto del artículo 613 y los requisitos de la solicitud cautelar que regula el artículo 611 del CPC hacen expresa referencia a los alcances de este aseguramiento, encontramos algunos cuestionamientos a la trascendencia del monto que fija el juez como garantía. La reflexión parte por asumir el supuesto que el daño generado con la ejecución cautelar haya superado el monto asegurado en la contracautela; esto no significa que el ejecutante de la medida responderá solo por la suma asegurada, sino que su responsabilidad –en cuanto a la cuantía– se extiende a resarcir el “íntegro” del daño generado con la ejecución cautelar y no se limita estrictamente al valor del aseguramiento; de ahí que nos preguntamos qué tan necesario sería fijar esos montos en las cuantías de las contracautelas. La respuesta fluye por sí misma bajo la aplicación de uno de los principios del derecho: todo aquel que causa un daño está obligado a indemnizarlo; por lo tanto, el ejecutante no puede eximirse de asumir el resarcimiento en toda su magnitud, bajo el argumento que solo se vincula por el valor del aseguramiento que 130

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ofreció en la contracautela. Sobre el particular, Monroy(21) sostiene que si el propósito es declarar que el solicitante de la medida debe cubrir los daños, ello resulta innecesario, pues el deber y el derecho al resarcimiento al verificarse el daño se encuentran sobreentendidos, peor aún, significa llover sobre mojado al establecer en una caución juratoria una cifra monetaria, mezclando la inútil caución genérica, que es la juratoria, con una caución concreta, inexistente más allá de las palabras. Esta situación difiere en el caso de garantías entregadas por terceros al proceso cautelar. En este caso, el valor de aseguramiento que se constituye sí tiene un rol fundamental pues vincula al garante por ese monto (valor de garantía); sin embargo, si esta garantía es insuficiente, pues no tiene una cobertura para resarcir el íntegro del daño, solo responderá por el valor de aseguramiento y la diferencia lo tendrá que asumir directamente el beneficiado y ejecutante de la medida cautelar. Todo lo expuesto nos permite afirmar que el objeto de la contracautela es asegurar un crédito futuro e indeterminado, pues no ha surgido todavía la obligación de indemnizar daños y perjuicios, por lo tanto, el importe de dicha obligación no puede todavía conocerse. De ahí que, desconociéndose el importe del crédito que se pretende asegurar, el importe de la contracautela sea asimismo difícil de cuantificar. A tal efecto, el legislador no puede utilizar parámetros objetivos y concretos para fijar la cuantía de aquella, sino que tiene que hacerlo en función de “criterios de previsión”. Uno de ellos puede ser la valoración del fundamento de la solicitud de la medida por cuanto dicha valoración realmente puede traducirse en un futuro en los daños y perjuicios que se ocasionen al demandado si la medida cautelar adoptada fue injustificada. Más allá de la forma como se otorgue la contracautela, nada impediría que se cumpla el principio rector de la responsabilidad civil, el cual es que todo aquel que cause un daño debe repararlo.

(21) MONROY PALACIOS, Juan. “Una interpretación errónea: a mayor verosimilitud, menor caución y viceversa”. En: Revista Peruana de Derecho Procesal. Lima, 2005, p. 243.

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IX. LA EJECUCIÓN DE LA CONTRACAUTELA 1.

El procedimiento para la ejecución

La responsabilidad de indemnizar surge por la ejecución del mandato cautelar y constituye un caso de responsabilidad extracontractual nacida exclusivamente en el ámbito procesal y que se asegura por medio de la contracautela. Si la tutela jurídica que se ha brindado a través de la medida cautelar es confirmada luego por el órgano judicial, la contracautela ofrecida queda cancelada de pleno derecho (art. 630 del CPC). Esto significa que si se confirma el aseguramiento, no surge la obligación de indemnizar daños y perjuicios, por lo que la garantía prestada queda sin efecto. En cambio, si la tutela jurídica que se brindó es revocada por el órgano judicial, esto determina que ella se realizó con base en una apariencia de derecho que luego es confirmada como falsa. El artículo 621 del CPC acoge el supuesto de la demanda infundada, como condicionante para ser condenado a la indemnización. En opinión de Ramírez(22), esta condicionante debe extenderse a los casos de sentencia que declare improcedente la demanda; igualmente, cuando se declare fundada una excepción. “Es tendencia conocida limitar el derecho a la indemnización solo para aquellos casos en que se declara infundada la demanda, tal como lo dice, restrictivamente, la letra de la ley. Creemos que se trata de una deficiencia legislativa antes que una toma de posición al respecto, pues, el daño se produce en igual intensidad cualquiera que sea la razón de la no tutela del derecho demandado”. Para Monroy(23) “en todos los supuestos en los cuales el proceso termine sin una sentencia que ampare el derecho pretendido por el demandante, nace la obligación procesal que este restituya los derechos afectados al sujeto que soportó la medida”(24). (22) RAMÍREZ JIMÉNEZ, Nelson. “El abuso de las medidas cautelares”. En: III Congreso Internacional Derecho Procesal. Universidad de Lima, 2005, p. 316. (23) MONROY PALACIOS, Juan. La tutela procesal de los derechos. Palestra, Lima, 2004, p. 382. (24) En igual sentido encontramos la opinión de Jiménez, para quien, “la norma debió contemplar de modo expreso todos los supuestos de medidas cautelares maliciosas o innecesarias, y no solo los casos en que el proceso termina con sentencia desestimatoria. Por ejemplo, cuando el proceso culmina con sentencia que declara improcedente la demanda, cuando al declararse

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Concurren diversos supuestos sobre los que puede operar la indemnización. Al lado del tradicional principio de la culpa, concurre el principio de responsabilidad por riesgo o sin culpa, para responder de manera automática ante la derrota, bajo una tutela rápida del derecho a cobrar la indemnización por daños siempre y cuando dicho derecho esté asegurado por la contracautela. El hecho de que la contracautela se preste en el seno del proceso y que sea exigida legalmente para asegurar responsabilidades pecuniarias de la realización del mandato cautelar provoca que sea la resolución judicial la que determine si se han producido dichas responsabilidades para poder hacer efectiva la garantía. Como se puede advertir, un elemento sustancial para hacer efectiva la contracautela es contar con una declaración de condena para indemnizar los daños y perjuicios causados con la ejecución de la medida cautelar. La condena no establece la suma líquida para abonar por concepto de daños y perjuicios, porque estos se deben liquidar previamente mediante incidente, tal como lo señala el artículo 621 del CPC. En conclusión, cuando se revoque una tutela concedida, la cual ha estado condicionada a la prestación de una contracautela, se supone –sin demostración alguna– que los perjuicios se infringieron, por lo que debe condenarse al pago de la indemnización, reservando su liquidación para la fase de ejecución. Estamos ante un supuesto de responsabilidad objetiva o por riesgo, en la que el sujeto que ejecuta la medida cautelar, responde por los daños que esa ejecución genere, con independencia que su comportamiento no sea culpable. Con relación al procedimiento a seguir para la ejecución de la contracautela, se exponen diversas opiniones. Se dice que debe asumirse el procedimiento para la ejecución de sentencias; para otros debería concurrir un ulterior proceso declarativo pidiendo la

fundada una excepción se ponga fin al proceso, en el acto de saneamiento, o inclusive al calificar la demanda (si hay medida cautelar fuera de proceso) y se declara improcedente, o se ha declarado inadmisible y no subsana, acarreando el rechazo; o cuando se concede medida cautelar fuera de proceso y no se presenta la demanda, propiciando la caducidad de la medida. El legislador ha debido incluir todos estos supuestos –a pesar de que su no inclusión no importa imposibilidad de obtener resarcimiento por daños y perjuicios– en la regla contenida en este artículo, o brindar una norma abierta para que puedan encajar”. JIMÉNEZ VARGASMACHUCA, Roxana. Ob. cit.

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indemnización de los daños y perjuicios derivados de la realización de la ejecución cautelar. Otra opinión considera que se debe formular demanda reconvencional en el proceso principal, con carácter subsidiario, reservando la liquidación para la fase de la ejecución de sentencias; también se dice que se debe interponer una demanda incidental, reclamando daños y perjuicios, una vez revocada la tutela cautelar. Nuestro Código Procesal asume como mecanismo para el resarcimiento, el mismo momento procesal en que la tutela solicitada, y para lo cual se prestó la contracautela, es revocada, siguiendo el procedimiento que establece el artículo 621 del CPC “la indemnización será fijada por el juez de la demanda dentro del mismo proceso, previo traslado por tres días”. En el caso de pretensiones acumuladas que se amparan parcialmente, la ejecución de la contracautela recaerá en caso de que la pretensión desestimada haya estado asegurada con la ejecución de alguna medida cautelar; en caso contrario, no procedería la ejecución de esta. 2.

Naturaleza de la contracautela

Se debe partir por dilucidar si la responsabilidad civil derivada de la ejecución cautelar es meramente “objetiva”, esto es, el solo hecho de la derrota justifica el resarcimiento del daño, en el que habría que limitarse a probar el quantum o es que se trata de una responsabilidad “subjetiva”, sometida a la valoración de las justificaciones que pudieron motivar a buscar el aseguramiento de la pretensión en discusión. Sea en uno u otro aspecto que se enfoque la responsabilidad civil derivada de la ejecución cautelar, la prueba de la cuantificación del daño es vital para fijar el monto de la indemnización. A tenor de lo expuesto en el artículo 621 del CPC, la indemnización por daños y perjuicios se impone con carácter objetivo sin necesidad de establecer la culpabilidad siempre que la tutela cautelar sea revocada. El supuesto que acoge el artículo 621 para la condena a indemnizar, es el que se declare “infundada” una demanda cuya pretensión estuvo asegurada con medida cautelar. Acreditar el daño y el quantum es una carga de la parte afectada, de ahí que el

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propio texto del mencionado artículo pone énfasis en precisar que la condena se hará “a pedido de parte”. La condena a que hace referencia el artículo 621 encierra una responsabilidad objetiva, por el mero hecho de la derrota; sin interesar la existencia o no de culpa, dolo o mala fe procesal; mientras que, para el resto de supuestos, debía regir las normas generales de responsabilidad extracontractual por culpa o negligencia. Según Monroy Palacios, este resarcimiento acoge una responsabilidad objetiva, similar a la condena de costas y costos (menciona el principio de sucumbencia, empleado en el sistema brasileño, por el que se atribuye a la parte vencida en un proceso judicial el pago de los gastos provenientes de la actividad procesal), pero agrega que ello es sin perjuicio de que en caso de que se estuviese ante un supuesto de medida cautelar ilícita –en la que se haya superado el ámbito de la simple aseguración– el afectado puede optar por plantear una demanda (iniciando así un proceso judicial) de indemnización de daños y perjuicios por responsabilidad subjetiva(25). Como opera la responsabilidad objetiva, en el caso del artículo 621 del CPC, el deber de resarcimiento nace del principio de sucumbencia. Basta la derrota en el principal para que el deber de (25) “Al igual de lo que sucede modernamente con la responsabilidad en sede civil, el concepto de culpa ha sido relegado a un segundo plano en múltiples situaciones jurídicas procesales. En el ámbito estrictamente cautelar la opción ha sido similar, es decir, ha operado un privilegio por la responsabilidad objetiva según la cual, el deber de resarcimiento nace del ‘principio de sucumbencia’. En otras palabras, en todos los supuestos en los cuales el proceso termine sin una sentencia que ampare el derecho pretendido por el demandante, nace la obligación procesal de que este restituya los derechos afectados al sujeto que soportó la medida. (...) Lo cierto es que la verificación de esta responsabilidad objetiva por medida cautelar innecesaria, no excluye la posibilidad de iniciar un proceso judicial donde se demande la indemnización de daños y perjuicios por responsabilidad subjetiva. Es decir, cuando el demandado –en el proceso primigenio– advierta que el sujeto favorecido con aquella ha actuado de mala fe, con participación o no del juzgador. Un caso típico de esta situación se encuentra en el otorgamiento de lo que hemos convenido en denominar medida cautelar ilícita. Es decir, aquellas medidas que superan el ámbito de la simple aseguración y que constituyen en realidad auténticas resoluciones judiciales con carácter satisfactivo. A través del estudio casuístico de aquellas resoluciones podemos apreciar que, en la gran mayoría de supuestos, lejos de solicitarse como remedios destinados a neutralizar la eficacia del proceso, vienen a constituir medidas de presión psicológica y material o mecanismos para la obtención de una tutela procesal satisfactiva, a costa del derecho de defensa del demandado”. MONROY PALACIOS, Juan José. Bases para la formación de una teoría cautelar. Ob. cit., pp. 330 y 331.

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indemnizar se establezca en el proceso cautelar. Condorelli(26) justifica la responsabilidad objetiva porque “la medida cautelar es un instrumento peligroso para el contrario y para quien la usa. Es como un arma rápida y celosa que debe ser manejada con suma prudencia. Por eso se otorga por cuenta y riesgo de quien la pide. Es difícil concebir que se admita la necesidad de probar la mala fe o simplemente imprudencia de quien usa semejante franquicia, para obtener resarza daños injustamente ocasionados. Entre quien usó en su beneficio una medida cautelar con la mejor buena fe del mundo, pero a la postre sin derecho, y quien la sufre sin que en ninguna hipótesis pueda de ella obtener un beneficio, no parece dudoso a quién han de cargarse las consecuencias”; sin embargo, en opinión de Nelson Ramírez(27) no todo el que pierde un proceso tiene culpa, ni necesariamente ha abusado del proceso. En tal sentido, una responsabilidad objetiva de carácter general sería injusta, pero tampoco creemos que una responsabilidad subjetiva, basada siempre en la culpa o el dolo, sea la solución. La culpa debe ser el punto de partida, pero admitiendo parámetros objetivos en que esta no es necesaria para condenar al pago de una indemnización. Por ejemplo, ¿el afectado con una medida emitida por el juez de un distrito judicial que “inventa” su propia competencia, necesita acreditar culpa en la contraparte? Señala Ramírez, “que el propio Código Procesal acoge soluciones que giran en torno a la misma idea de responsabilidad objetiva, sin detenerse a apreciar el grado de culpa del agente. Véase si no el caso del artículo 81 que regula la procuración oficiosa. Señala el numeral que si no se produce la ratificación del procurado, se declarará concluido el proceso y se podrá condenar al procurador al pago de daños y perjuicios (...) siempre que a criterio del juez, la intervención oficiosa haya sido manifiestamente injustificada o temeraria. No se habla de dolo o culpa sino de la conducta que manifiestamente (léase, ‘objetivamente’) carece de razonabilidad”. En cuanto a la cobertura de la indemnización, se sostiene que esta debe extenderse tanto a los daños producidos como a los

(26) CONDORELLI, José Luis. Del abuso y la mala fe dentro del proceso, p. 145, citado por RAMÍREZ, Nelson. “El abuso de las medidas cautelares”. En: Derecho Procesal, III Congreso Internacional. Lima, 2005, p. 317. (27) Ibídem, pp. 317 y 318.

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perjuicios ocasionados. El daño resultado de un acto generador de responsabilidad puede ser material o moral. Respecto del daño patrimonial se dice que el daño ha de comprender tanto la disminución patrimonial efectiva sufrida a causa del incumplimiento como el beneficio dejado de obtener como consecuencia del mismo, el llamado lucro cesante. Por lo que respecta al daño moral, está indiscutiblemente aceptada la posición de indemnizarlo como la afectación a las creencias, a los sentimientos, la dignidad, la estima social o la salud física o psíquica. Especial comentario merece el caso cuando la liquidación supera el monto de la garantía. En esta situación se dice que el exceso que no esté cubierto por esta habrá que obtenerse acudiendo a un proceso declarativo de reclamación de la suma adeudada, puesto que el reconocimiento de responsabilidad ha sido declarado mediante condena automática y la cuantificación se ha hecho oportunamente en el incidente; criterio que no resulta válido, pues si el valor de garantía ofrecido en la contracautela no es suficiente, perfectamente se debe ejecutar el patrimonio del deudor respecto de la cantidad restante en el mismo proceso, sin necesidad de acudir a un nuevo proceso declarativo. Es posible que bajo el argumento de recurrir a la tutela cautelar, se haga un abuso de esta. Algunos autores ya la han puesto en evidencia, por la “muy delgada línea que separa su uso por cuestiones estrictamente relacionadas con el ‘peligro en la demora’ y aquel que persigue fines extorsivos”. Carbone(28) propone que para configurar el abuso procesal en materia de ejecución de medidas cautelares “basta probar que las mismas se trabaron con sentido ajeno a su funcionalidad, que es asegurar el resultado práctico de la sentencia”. Si bien el pedir la medida es un derecho legítimo, pero lo que se sanciona es la distorsión de su finalidad (o su anormalidad): “El otorgamiento de medidas cautelares es facultad judicial reunidos que fueren los requisitos

(28) CARBONE, Carlos A. “Abuso del proceso en las medidas cautelares y en los procesos diferenciados: sentencia anticipada y autosatisfactiva”. En: Abuso procesal. Jorge W. Peyrano y Juan Alberto Rambaldo (directores). Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2001, p. 368.

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exigidos por la ley procesal. Bien o mal trabadas tienen una característica muy especial: en su traba interviene el Estado, a través del Poder Judicial, y es el mismo Código de Procedimientos quien regula el modo para lograr la medida, cumpliendo ciertos requisitos. No se configura un hecho ilícito al solicitar la medida, como ocurre en un accidente de tránsito, donde el hecho ilícito se genera al momento del choque o de la lesión a la víctima. El hecho ilícito recién aparecerá cuando se demuestre que la medida se ha pedido sin razón o sin derecho. Mientras tanto, el demandado presuntamente perjudicado deberá esperar pacientemente que se dilucide la cuestión para demostrar los daños y perjuicios irrogados por la medida (...). Las normas de nuestro proceso han sido creadas para su uso normal, y ocurre que –en el caso que nos ocupa– las medidas cautelares se traban ‘usando normalmente’ esas mismas normas del proceso. Sin embargo su fin es ‘anormal’. O por lo menos excesivo. Y ese uso anormal o excesivo es el que puede generar daños y perjuicios que deberán ser indemnizados”(29). 3.

Resarcimiento a terceros

Existe la posibilidad de que el demandado no sea el afectado con la ejecución cautelar pues puede darse el riesgo que se afecte bienes de terceros. En esas circunstancias, el resarcimiento asegurado a través de la contracautela se trasladará hacia el que ha soportado directamente los efectos de la ejecución cautelar, pues no solo será suficiente que se “levante” la medida trabada sino que además se disponga un resarcimiento por el daño generado a este tercero. Aquí no vamos a esperar un pronunciamiento definitivo de fondo en la sentencia, sino que la decisión del juez que dispone la desafectación de los bienes de terceros debe incluir la condena indemnizatoria. El artículo 624 del CPC regula la desafectación de los bienes de terceros y aborda tres elementos de naturaleza distinta como son: las obligaciones de origen procesal (costas y costos), las multas

(29) FLUCK, Anna Inés. “La medida cautelar trabada abusivamente y los daños y perjuicios. ¿Preclusión o prescripción?”. En: Abuso procesal. Jorge W. Peyrano y Juan Alberto Rambaldo (directores). Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2001, p. 385.

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(penalidades por incumplimiento de los deberes de parte), y los daños y perjuicios (resarcimientos civiles al sujeto que los sufre)(30). La respuesta jurisdiccional a la trilogía señalada no tendrá como escenario el mismo proceso principal en giro. Los gastos procesales son asumidos por la parte vencida en la incidencia de la desafectación, sin embargo, se señala que la contracautela, “en atención a las circunstancias”, se pierde a favor del propietario. Nótese que cuando la indemnización proviene por la afectación de la parte, señala el artículo 621 del CPC, que “ella debe ser fijada por el juez de la demanda, dentro del mismo proceso”; situación que no se precisa en caso de terceros afectados que deberán dilucidarse en un proceso independiente, como resultado de la tercería excluyente de propiedad o del ejercicio incidental de la desafectación. Frente a ello reiteramos que la afectación cautelar no se satisface con la revocación de la medida sino con el resarcimiento por los

(30) Apreciamos que el perjudicado con la medida podrá pedir su levantamiento sin promover tercería, acompañando documentos o títulos que acrediten fehacientemente que el bien pertenece a persona distinta al demandado. El trámite para levantar un embargo sin tercería no implica una duplicación del mismo instituto porque existen notorias diferencias entre ambos institutos que a continuación señalamos: a. La desafectación es trabajada como un pedido al interior del proceso en que se dictó la medida cautelar, a diferencia de la tercería que se plantea como una pretensión autónoma en la vía abreviada. b. En la desafectación es importante acreditar, en el primer acto de acercamiento a la jurisdicción, la plenitud del derecho de dominio que se invoque, a diferencia de la tercería en la que opera una apariencia del derecho que se invoca, el que se va a dilucidar con la sentencia; c. La desafectación se opone solo contra el beneficiado de la medida a diferencia de la tercería que se dirige contra las partes del proceso principal. d. La desafectación no prevé un procedimiento probatorio porque la prueba deberá resultar de los documentos que se acompañen al pedido de levantamiento, esto implica además que no procede la tacha en esta discusión, a diferencia de la tercería, en la que existe un debate probatorio amplio, sometido a las reglas del procedimiento abreviado, con la posibilidad de las tachas u oposiciones. e. La desafectación procede incluso si la medida no se hubiera formalizado, a diferencia de la tercería, que opera como consecuencia de alguna medida cautelar ejecutada sobre un bien de su propiedad (art. 100 del CPC). El artículo 624 del CPC busca autorizar que el tercero perjudicado con la afectación de su patrimonio pida el levantamiento de la medida, sin promover tercería. Además permite –por economía procesal– que se presente la prueba documental necesaria para que a través de una sumaria información, bajo un trámite rápido y fácil, se declarare la procedencia o no del levantamiento sin tercería. El éxito de esta desafectación está supeditada a la prueba clara y fehaciente del título de dominio, si se trata de un bien inmueble o de una información sumaria de posesión si la cosa fuese mueble.

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daños sufridos, siempre y cuando se demuestre que se utilizó la medida cautelar de manera abusiva o cuando se excedió en el derecho que la ley otorga para obtenerla. Si bien se autoriza el resarcimiento cuando existen daños acaecidos con motivo de la medida cautelar que se levanta, nos preguntamos qué tipo de responsabilidad origina la indemnización. La norma en materia de desafectación no lo precisa. Solo se remite a señalar: “el peticionante en atención a las circunstancias perderá la contracautela a favor del propietario”. Sin embargo, se atribuye un criterio “subjetivo” en la responsabilidad, pues el elemento objetivo de la derrota no es el referente que se utilizará en este caso, sino las circunstancias propias del caso que justifiquen la culpa o el dolo en su intervención. El artículo 538 del CPC cuando se refiere a la responsabilidad frente a los terceristas, señala: “Si se prueba la connivencia entre tercerista y demandado, se impondrá (...) la indemnización por daños y perjuicios, costos y costas. Además, el juez remitirá al Ministerio Público copia certificada de los actuados pertinentes, para el ejercicio de la acción penal correspondiente. La mismas sanciones se le impondrá a quien haya solicitado y ejecutado maliciosamente una medida cautelar”. La responsabilidad del embargante comprende no solo los gastos procesales sino los daños y perjuicios ocasionados por el embargo indebidamente trabado, para lo cual será necesario acreditar si hubo dolo, culpa o negligencia por parte del acreedor que emplazado para iniciar el proceso no lo hace en el plazo fijado de ley, siendo indiferente el hecho que haya o no tenido derecho para solicitarla. Basta la más leve negligencia y efectividad del daño para responsabilizar al que trabó el embargo injustamente. Otro aspecto a considerar con relación a los terceros, es el caso que señala el artículo 623 del CPC, que permite que la medida cautelar pueda recaer en bien de tercero, cuando se acredite su relación o interés con la pretensión principal, siempre que haya sido citado con la demanda. Esa situación de la “citación”, no del emplazamiento, le excluye de la posibilidad de pedir la desafectación sin perjuicio que pueda concurrir al propio proceso cautelar, a ejercitar su defensa, en caso de que se ejecute la medida cautelar. Véase el caso del obligado principal que es demandado, y el fiador (sin beneficio de excusión) citado. El fiador es un tercero en el proceso, ajeno a 140

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la relación procesal entablada pero con interés directo en las resultas de la pretensión principal; sin embargo, el actor está facultado a solicitar medida cautelar contra los bienes del fiador, siempre y cuando “haya sido citado con la demanda”. En tal caso, el artículo 623 del CPC le excluye de la posibilidad de la desafectación, sin perjuicio que pueda hacer uso de otros mecanismos de defensa en el propio proceso cautelar. 4.

Otros responsables de la acción indemnizatoria

Como la medida cautelar tiende a brindar una tutela pronta, dejando que la esencia del conflicto se resuelva más tarde, en la sentencia; los daños ocasionados al propietario de los bienes por una medida cautelar serán de cargo de quien la solicitó sin derecho, pero si esos daños resultan del mal cumplimiento de la custodia encomendada, el primer responsable será el mal custodio. Ello no exime que se reclame dicha indemnización al ejecutante de la medida cautelar y este inserte en dicho proceso una pretensión contra el órgano de auxilio responsable (custodio), bajo la figura del aseguramiento de pretensión futura que refiere el artículo 104 del CPC; también podría invocar la denuncia civil, si fuere el caso, teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 622 del CPC que dice: “el peticionante de la medida y el órgano de auxilio judicial respectivo, son responsables solidarios por el deterioro o la pérdida del bien afecto a medida cautelar. Esta responsabilidad es regulada y establecida por el juez de la demanda siguiendo el trámite previsto en el artículo 621 del CPC”. En esta lista de posibles responsables de la acción indemnizatoria no puede dejar de mencionar al secretario judicial y al veedor. En el primer caso, señala el artículo 626 del CPC que el secretario interviniente es responsable cuando los daños y perjuicios se originan en su negligencia al ejecutar la medida cautelar(31). En cuanto a la responsabilidad del veedor, si este ha incumplido sus obligaciones es responsable por los daños y perjuicios que se produzcan. (31) La sanción la aplicará el juez a pedido de parte, oyendo al presunto infractor y actuándose pericia si lo considera necesario. El trámite se realizará en el cuaderno de medida cautelar. La decisión es apelable con efecto suspensivo.

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También el juez es civilmente responsable si se ha producido el deterioro o pérdida del bien sujeto a medida cautelar, pero causado por la intervención directa del órgano de auxilio judicial, siempre y cuando su designación hubiese sido inidónea. X. LOS EXCEPTUADOS DE CONTRACAUTELA Cuando los beneficiados con la medida son los Poderes Legislativo, Ejecutivo y Judicial, el Ministerio Público, los órganos constitucionales autónomos, los gobiernos regionales y locales y las universidades, están exceptuados de prestar contracautela, pero ello no implica que estén exonerados de asumir indemnización alguna frente al daño que hubiere generado la ejecución de la medida cautelar, toda vez que es principio general en el Derecho, que todo aquel que causa un daño está obligado a indemnizar. La excepción a la contracautela se sustenta en la ficción de la solvencia económica de los beneficiados y en el trámite administrativo previo que en cada institución estatal se tendría que realizar para obtener la autorización que permita ofrecer la contracautela, lo que sería contraproducente a la urgencia de las pretensiones cautelares. Si bien constituye regla general para la ejecución de la medida cautelar la prestación de contracautela por el solicitante de esta, sin embargo, dicha regla tiene algunas excepciones, como la que refiere el artículo 614 del CPC, pero dicha regla no debe ser entendida como la liberación de responsabilidad civil cuando el Estado actúa como parte beneficiada con una medida cautelar. Como se parte de la ficción sobre la solvencia económica del Estado no se requiere de la entrega de alguna garantía real, lo que no significa que se exonere al Estado de la responsabilidad de reparar el daño que hubiere generado la ejecución de la medida, si así fuere el caso. Como se aprecia, hay algunos entes jurídicos públicos que siendo partes en el proceso se encuentran exentos de prestar caución procesal, tal como lo precisa el artículo 614 del CPC. Esta excepción se justifica porque se presume la solvencia económica de los entes públicos y porque por razones administrativas, la constitución de las garantías podría tomar un tiempo perjudicial para los intereses de la tutela urgente que requiere el actor, lo que no significa que 142

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estas entidades del Estado, estén exentos de indemnizar. Lo que están exentos es de otorgar garantía cada vez que soliciten la ejecución de una medida cautelar; también debe precisarse que cuando el artículo 614 del CPC hace referencia a las universidades, debe asumirse que se refiere estrictamente a las universidades públicas, pues esta excepción se da en el contexto de la intervención de entidades estatales. También está exceptuado de contracautela, la parte a quien se le ha concedido auxilio judicial. Esta exención no permite materializar la indemnización al sujeto pasivo de la medida, por carecer de medios económicos; esto no significa que no se busque la igualdad real de acceso a la tutela cautelar, sino la necesaria prestación material del Estado ante dicha carencia. 1.

El caso del artículo 615 del Código Procesal Civil

El otro supuesto que exonera de contracautela se ubica en la sentencia fundada. El texto del artículo 615 del CPC señala que “es procedente el pedido de medida cautelar de quien ha obtenido sentencia favorable, aunque fuera impugnada”. El contenido de dicho texto nos aleja del concepto de medida cautelar entendida esta como un medio precautorio para asegurar las resultas de una ejecución que aún no ha sobrevenido, ni se sabe siquiera con certeza si acaecerá. Este rol lleva a que ya no se le catalogue como medida cautelar sino que se le atribuya un rol ejecutorio, para lo cual debe partir de un supuesto: la existencia de un título que apareje ejecución. El título existe; es la sentencia que contiene un derecho cierto, solo que no se encuentra firme, en atención a la impugnación interpuesta contra él. Nótese que son diferentes los requisitos o condiciones que se exigen para ambos casos. La medida cautelar requiere que se acredite sumariamente la verosimilitud del derecho y el peligro en la demora; además se exige preste una adecuada cautela por los daños que la medida pudiera causar si fuere trabada sin derecho o con justificable abuso o exceso (art. 611 del CPC). En cambio, en este tipo de medidas ya no concurre la “incertidumbre” del derecho sino la “certeza” de este, contenida en la sentencia, cuya ejecución se encuentra suspendida por la garantía de la impugnación. Tampoco cabe 143


exigir contracautela, pues técnicamente ya no estamos ante cautelas, sino ante medidas que preparan la ejecución cierta, pero transitoriamente suspendida por la revisión provocada. La tramitación de la medida, en esta etapa del proceso, no le exime que se forme un cuaderno especial para su tramitación, tal como señala el artículo 635 del CPC; por ello resulta coherente que se solicite y ejecute en cuerda separada ante el juez de la demanda. Por otro lado, adviértase la diferencia en la formación del cuaderno con el artículo 640 del CPC; por la etapa procesal en que se pide, como es un proceso en trámite, este se forma con la copia simple de la demanda, sus anexos y la resolución admisoria. En cambio, la medida ejecutoria (mal llamada cautelar) requiere de la copia certificada de los actuados pertinentes, por dos razones: el expediente principal que contiene la sentencia será materia de revisión en otra instancia, por la impugnación interpuesta; y la actividad que despliegue el juez en la ejecución, mal llamada cautelar, requerirá de la plena demostración de la existencia de un derecho cierto, cuya satisfacción futura ya es materia de ejecución(32). Véase que por el contexto en el que se dicta la medida, luego de haber obtenido una sentencia favorable no cabe referirse a una medida cautelar, como indebidamente aparece calificado en el artículo 615 del CPC, pues no hay nada que asegurar sino que prepararse para la satisfacción de ese derecho ya declarado en la sentencia, cuya ejecución aparece suspendida a la espera del resultado de la impugnación. Esta medida ya no se otorga en atención a una verosimilitud del derecho, sino a una certeza ya declarada en la sentencia, la que en tanto no se torne firme, no podrá ingresar al proceso de ejecución. El rol ya no es de aseguramiento, sino de preparar la satisfacción del derecho ya declarado. Como refieren algunos autores, “la medida ejecutiva no constituye, por sí misma, un acto definitorio respecto de algún tipo de tutela procesal, sino más bien,

(32) Debemos recordar que las medidas cautelares ya dictadas, luego de emitida la sentencia, tienen como correlato la cancelación de estas, si la parte beneficiada con la medida obtiene una sentencia desfavorable, en primera instancia; en ese sentido, señala el artículo 630 del CPC que la medida cautelar queda cancelada de pleno derecho, aunque la sentencia hubiere sido impugnada.

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tiene una eficacia intermedia, es un acto preparatorio que, concatenado con otros, busca la satisfacción procesal”. El texto del artículo 615 del CPC, para exonerar de contracautela, se ubica en el supuesto que el demandante haya obtenido una sentencia favorable, pero que no se encuentra firme, por haber sido impugnada; sin embargo, hay la posibilidad que en la revisión dicha sentencia pueda variar y se obtenga una sentencia adversa (infundada) o se declare la nulidad de dicha sentencia por anomalías insalvables en el procedimiento. Es evidente que el escenario que justificó la medida cautelar ha variado; ya no estamos ante una pretensión estimada, todo lo contrario, ella se ha desestimado; o también hay la posibilidad que aun sin calificar el fondo del derecho el juez revisor haya declarado la nulidad del fallo; en esas circunstancias la reflexión se orienta en determinar si la medida cautelar debe seguir vigente o debería levantarse. El hecho que se desestime una pretensión, no es al tenor del artículo 630 del CPC una condición para que se levante la medida cautelar ya trabada. Esta puede continuar siempre y cuando se cumpla con los dos requisitos: a) la mejora de la contracautela y b) la sentencia desestimatoria esté impugnada, de tal manera que no haya aún firmeza en la decisión. Puede darse la posibilidad que la sentencia, en la revisión, no desestime la pretensión sino que declare la nulidad de esta. En este caso, la permanencia de la medida cautelar podría mantenerse siempre y cuando el beneficiado con ella ofrezca de manera inmediata la correspondiente contracautela. La admisión de esta, en cuanto a su naturaleza y monto, será decidida por el juez, quien puede aceptar la propuesta, graduarla, modificarla o, incluso, cambiarla por la que sea necesaria para garantizar los eventuales daños que pueda causar la ejecución de la medida cautelar ya realizada. Esta contracautela tiene que ser ofrecida sin requerimiento alguno, pues el juez –de manera inmediata– debe buscar equilibrar los efectos de la nueva situación procesal generada. Es innegable que la sentencia de vista que se obtenga tendrá implicancia sobre la “medida cautelar” ejecutada bajo los alcances del artículo 615 del CPC. La parte demandada buscará liberar los bienes 145


afectados con la medida cautelar, bajo el argumento que han variado los supuestos que permitieron amparar la medida como tener una sentencia favorable y que esta se encuentre impugnada, esto es, pendiente de definir la revisión de esta. Por su parte, la demandante intentará mantener el statu quo de la afectación, incorporando para ello la contracautela respectiva, a fin de no generar el desequilibrio procesal que los efectos de la impugnación de la sentencia ha generado. Véase que el supuesto de la nulidad de la sentencia impugnada, no aborda la pretensión de fondo, esto es, no hay un pronunciamiento que desestime o que ampare la pretensión, por lo tanto, la permanencia de la medida ya ejecutada debería mantenerse en la medida que se incorpore la contracautela respectiva. XI. RENUNCIA A LA CONTRACAUTELA Un tema no abordado por el Código es la posibilidad de la renuncia a la contracautela. En efecto, aunque esta constituya un presupuesto para la realización de un acto procesal, la parte a quien beneficia puede renunciar a ella, siempre que lo haga expresamente. La posible renuncia de la contracautela sería factible, pues no contraría el interés o el orden público, ni perjudica a terceros; sin embargo, debe hacerse la precisión que el hecho que la parte renuncie a la garantía no implica que esté renunciando también al derecho a exigir las responsabilidades pecuniarias en su oportunidad. Son dos conceptos diferentes: se puede renunciar al aseguramiento de aquellas, pero no necesariamente al derecho a que satisfagan los daños en caso de que se generen con la ejecución cautelar. El necesario carácter expreso de la renuncia a la contracautela procesal constituye un elemento que diferencia a esta de la medida cautelar; así como la ejecución de la medida cautelar puede no realizarse por la pasividad del titular de la facultad (renuncia tácita), a la contracautela ha de renunciarse de manera expresa. XII. MEJORA DE LA CONTRACAUTELA: CASO DEL ARTÍCULO 630 DEL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Una de las características que definen a la medida cautelar es su provisoriedad, esto es, la medida no es inmutable sino que puede desaparecer porque las circunstancias que justificaron su dictado 146

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han variado o porque el proceso ha finalizado, conforme lo refiere el artículo 619 del CPC. La medida cautelar cambia según se ampare o rechace la pretensión principal. La medida se levanta si la sentencia desestima la demanda, pero si la sentencia ampara la pretensión, la medida cambia para dar paso a la ejecución forzada de la sentencia. La eficacia de la medida cautelar va a estar condicionada a la existencia de una sentencia firme; pero en el supuesto que hubiere sentencia en primera instancia que desestima la demanda, la que es materia de apelación, la medida cautelar queda cancelada de pleno derecho; por ejemplo, si Juan logra ejecutar un embargo en forma de retención sobre una suma de dinero en una cuenta bancaria del obligado para garantizar el cobro de una deuda, con la sentencia adversa al beneficiado con la medida tendrá que liberarse la retención dineraria, a pesar de estar pendiente las resultas de la impugnación. La redacción original del artículo 630 del CPC contemplaba el supuesto que se “desestime la demanda” situación que no extendía si se declaraba “improcedente la demanda”. El texto actual hace referencia a que si la sentencia en primera instancia declara “infundada” la demanda, la medida cautelar queda cancelada; esta nomenclatura busca precisar que cuando la sentencia no es estimatoria, por no amparar el derecho de fondo, la consecuencia inmediata será la cancelación de la medida cautelar; en similar situación también se encontrará si se declara fundada la excepción de caducidad; en dichos casos también encierra una declaración de fondo la extinción del derecho por efectos del tiempo, que tendría también como correlato el levantamiento de la cautela; situación que no se extendería si se declara la improcedencia de la demanda; en igual forma si se declara fundada la excepción de incompetencia y se concluye el proceso, tampoco se justifica el levantamiento de la medida cautelar. En similar sentido, si frente a una medida cautelar fuera de proceso, se declara liminarmente improcedente la demanda, en aplicación del artículo 636 del CPC se deberá levantar la medida de pleno derecho; sin embargo, si en plena ejecución para el levantamiento 147


de la medida cautelar, se declara la nulidad de la resolución que dispone la improcedencia de la demanda y ordena el juez revisor se admita a trámite la demanda; en tales circunstancias no justificaría continuar con la ejecución del levantamiento de la medida, todo lo contrario, debería dejarse sin efecto ella y mantenerse la cautela ya trabada, pues no se ha cumplido con el supuesto del rechazo liminar de ella, a que refiere el artículo 636 del CPC. Para Rivas(33), la cancelación de pleno derecho de la medida cautelar es porque esa sentencia es declarativa en grado de certeza, de la inexistencia del derecho que justificó la medida cautelar, fundada solo en el nivel de la verosimilitud. Consideramos que dicha cancelación puede resultar perjudicial para la parte beneficiada desde el inicio con la medida, porque se estaría condicionando el éxito de ella a las resultas de la instancia y no de la sentencia misma. Puede darse el caso que la sentencia que desestima la demanda sea revocada, sin embargo, la medida ya fue cancelada de pleno derecho. La permanencia de la medida cautelar para que pudiera prosperar, a pesar de existir una sentencia infundada y apelada, se podrá orientar a que se mejore la contracautela, pues con ello estaríamos asegurando futuros daños y perjuicios que pudieren generar la permanencia de la medida. La modificatoria del artículo 630 del CPC, realizada por el Decreto Legislativo N° 1069, asume la posición de mantener la cautela a favor del demandante, a pesar de haber obtenido una sentencia infundada, pero sujeta a dos condiciones: que dicho fallo se impugne para la revisión y se otorgue una contracautela de naturaleza real o fianza solidaria. Esta ampliación en la vigencia de la medida cautelar pervivirá hasta que la revisión de la sentencia por la instancia superior la torne firme. El contexto en que opera este artículo es bajo la preexistencia de una contracautela por juramento, a la que hay que convertirla (33) RIVAS, Adolfo. Ob. cit., p. 51.

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La contracautela

en una contracautela real ante la sentencia infundada. Concurre una variación en el modo de la contracautela, de la personal (juramento) a la real. La norma no acoge de manera expresa el supuesto que la cautela hubiere ya estado asegurada con una contracautela real y que se hubiere obtenido una sentencia adversa, la que es impugnada. A pesar de que la redacción del artículo 630 del CPC no lo precise, la parte demandante podría asumir la mejora o la ampliación de la contracautela real ya otorgada, a fin de evitar levantar la medida cautelar, ante el fallo adverso. Apréciese que la mejora de la medida se orienta hacia los bienes entregados en contracautela y la ampliación al monto de la contracautela entregada. Esta mejora a la contracautela real se justifica en atención a que han variado las condiciones que motivaron dictar la resolución cautelar y, por lo tanto, el riesgo que asume el beneficiado con ella se incrementa notoriamente, ante una sentencia adversa precisamente a este, cuyos efectos se encuentran suspendidos por la impugnación. No asume la misma categoría de probabilidades referirnos a la verosimilitud del derecho que se tuvo en cuenta al momento de dictar la medida cautelar, con la certeza del derecho que acoge la sentencia infundada, adversa al beneficiado con la medida cautelar. El nivel de probabilidad del daño al afectado con la medida se incrementa, por lo tanto, debe ser más fuerte el nivel de aseguramiento que se tenga que brindar a este demandado. El artículo 630 del CPC regula la posibilidad del levantamiento de la medida cautelar, a diferencia de las otras figuras que regulan los artículos 617 y 628 del CPC que se refieren a la variación y sustitución de la medida. Nótese que en estos últimos casos, la medida subsiste y lo único que opera es la modificación quizá en cuanto al monto de la afectación, a la forma, al órgano de auxilio judicial, entre otras exigencias. En el caso que recoge el artículo 630 del CPC, no habla de la subsistencia de la medida, sino de la contundente decisión del cese de la intervención en el patrimonio de afectado y como tal, el levantamiento de la medida. Ello se explica porque en atención al objeto de la medida cautelar se establece la indisponibilidad del bien. Para 149


asegurar el resultado práctico de la sentencia que se dicte a favor de quien en definitiva sea reconocido como titular de la pretensión de fondo, pueden sobrevenir en el curso del proceso situaciones incompatibles con la subsistencia de la medida dictada. Debemos precisar que el levantamiento de la cautela puede ocurrir en cualquier momento y no necesariamente tenemos que esperar la sentencia de primera instancia. En tal sentido podemos decir que la medida se mantendrá mientras duren las circunstancias que las determinaron, por lo tanto, si estas se afectan por hechos sobrevivientes al momento que se dictó, merece que se levante. Casos que pueden justificar levantar la medida se puede referir a la nulidad del trámite, al abandono procesal (art. 347 del CPC), la nulidad de la rebeldía (art. 463 del CPC), el desistimiento de la pretensión, la sentencia adversa al embargante y el cumplimiento por parte del deudor de la obligación materia de ejecución. En conclusión, podemos afirmar que procede el levantamiento de la medida cautelar de un modo u otro, cuando se han modificado las circunstancias que determinaron la medida cautelar. Si bien la redacción del artículo 630 del CPC hace referencia a la sentencia en primera instancia que declara infundada la demanda; es posible que a consecuencia de esa revisión la sentencia que declaraba fundada la demanda sea revocada y se declare infundada esta. En este supuesto, ¿se debería aplicar por extensión la regla del presente texto legal, esto es, la cancelación de la medida cautelar dictada, en caso de que se haya interpuesto recurso de casación? Si el texto legal permite la vigencia de la medida, a pesar de tener una sentencia adversa para el beneficiado con esta, con la condición que mejore la contracautela, esa regla es la que deberá ser extensiva también para la sentencia de vista adversa al beneficiado con la medida cautelar, en tanto no quede firme, con la precisión de que la mejora de la contracautela que tendrá que ofrecer el actor, será en el cuaderno cautelar en el que se trabó y ejecutó la medida cautelar. Una particular situación se podría advertir, en el caso de la anotación de la demanda, para sostener que sí podría tener un trato 150

La contracautela

diferenciado para su levantamiento frente al resto de medidas cautelares. Decimos ello porque la anotación no impide ningún acto de disposición sobre el bien, por su titular; su finalidad es de mera advertencia, de comunicación o publicidad de la existencia de un derecho en litigio, pero que esa anotación podría mantenerse hasta la sentencia final y firme; esto es, la cancelación de la medida, de pleno derecho, en aplicación del artículo 630 del CPC no resultaría aplicable en la anotación de la demanda como tampoco resulta aplicable en el caso de la adjudicación de bienes a consecuencia del remate, pues, como expresamente señala el artículo 739.2 del CPC, al referirse a la transferencia del bien, se deja sin efecto todo gravamen que pesa sobre este, salvo la medida cautelar de anotación de la demanda. Ello es entendible por el rol de publicidad que encierra este tipo de medidas. La anotación de la demanda culmina con la anotación de la sentencia firme, sin embargo, es posible que esa anotación no siga generando efecto, si el proceso que contiene la demanda ha concluido con un mandato “firme” sin declaración sobre el fondo. Aquí estamos ante una situación contraria al caso que se levante la anotación de la demanda bajo los alcances del artículo 630 del CPC porque en este supuesto no ha concluido el proceso ni la decisión emitida en primera instancia está firme; podría perfectamente la revisión tener un efecto revocatorio sobre la sentencia infundada, por lo tanto, mientras exista proceso la anotación de la demanda perfectamente podría mantenerse(34). Otra situación no contemplada en el texto del artículo 630 del CPC es el hecho que no se solicite el mantenimiento de las medidas cautelares adoptadas; en este caso, en aplicación del citado artículo 630 estas se levantan, sin embargo, no hay ninguna referencia expresa o tácita a la condena a indemnizar los daños y perjuicios que esa medida cautelar haya generado, como sí sucede en la redacción de los artículos 621 y 624 del CPC. (34) El artículo 690-A del Código de Procedimiento Civil colombiano trata sobre la inscripción de demanda en procesos ordinarios. La inscripción de la demanda es una medida cautelar, consistente en anotar en el folio de la matrícula inmobiliaria, o en el registro del vehículo, según el caso, la existencia de un proceso que verse sobre el bien. Dicho bien no sale del comercio pero el adquirente asume y se responsabiliza del resultado del proceso. Ver: .

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Esto significaría que la contracautela deberá ser devuelta al demandante bajo el argumento de que como presupone una condición para la ejecución de la medida cautelar, si esta desaparece, deberá desaparecer también la contracautela; sin embargo, debe tenerse en consideración que hay la posibilidad de que se pueda confirmar la sentencia anterior, lo que reforzaría la tesis que se adoptaron medidas cautelares en forma injustificada y que estas puedan haber generado daños y perjuicios que deben ser indemnizados. Si bien estos han estado asegurados mediante la contracautela, al haberse levantado la medida cautelar y devuelto la contracautela, esta ha desaparecido, por lo tanto, debería hacerse efectivo dicho crédito por el procedimiento declarativo respectivo; por ello, para evitar esta situación, debería por analogía operar una condena automática al pago de los daños y perjuicios. Hay que recordar que la contracautela tiene por objeto asegurar las posibles responsabilidades pecuniarias que la realización de un determinado acto procesal pudiera ocasionar a una de las partes en el proceso. XIII. CANCELACIÓN DE LA CONTRACAUTELA

TABLA DE CONSISTENCIA

SÍ FUNDADA

NO INFUNDADA

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SENTENCIA

DERECHO

CAUTELA

CONTRACAUTELA

TRANSFORMA MEDIDA DE EJECUCIÓN

LEVANTA CONTRACAUTELA

LEVANTA MEDIDA CAUTELAR

REAFIRMA CONTRACAUTELA

La contracautela

La permanencia de la contracautela está en función de la declaración del derecho de fondo, materia del aseguramiento con la medida cautelar; esto es, si se ampara el derecho, la contracautela debe levantarse; en caso contrario, si se emite un pronunciamiento de fondo desestimatorio, debe mantenerse la contracautela para el futuro resarcimiento a materializar. Como se aprecia, la suerte de la contracautela está inminentemente ligada con lo resuelto en la sentencia definitiva. Si ella es favorable a quien obtuvo la medida cautelar, la contracautela se cancela de pleno derecho, pero en el supuesto que la sentencia sea desfavorable, la contracautela perdurará hasta que responda quien obtuvo la medida cautelar, por los daños ocasionados por ella. Lo provisorio de la medida cautelar es extensivo a la contracautela, pues si partimos del supuesto que ella, la medida cautelar, tiene una duración limitada con el tiempo; emitida la sentencia desaparece automáticamente la medida cautelar y, por lo tanto, se cancela la contracautela si se ampara la demanda dando inicio a la ejecución forzada. En cambio, si la sentencia es infundada, por rechazar la pretensión, desaparece la medida cautelar, dando paso a examinar la probabilidad de ejecutar la contracautela. Si el proceso concluye con una sentencia que declara “improcedente” la demanda, perfectamente la parte que promovió la ejecución de la medida cautelar podría asumir la responsabilidad pecuniaria por la ejecución del mandato cautelar. En igual forma, si la medida cautelar se solicita y adopta antes de la interposición de la demanda y esta no se interpone en el plazo de los diez días siguientes a su ejecución, como textualmente señala el artículo 636 del CPC, la medida cautelar caduca de pleno derecho. A pesar de que el texto legal citado no señala nada sobre la contracautela, en estas circunstancias no solo será necesario que se levante la medida sino que se condene al pago de daños y perjuicios que se hayan producido al sujeto respecto del cual se adoptaron las medidas cautelares. Otra posibilidad para la condena a indemnizar surge en los casos que se ampare la oposición del demandado, como parte del procedimiento que establece el artículo 637 del CPC. Dice el citado texto 153


legal: “de ampararse la oposición, el juez deja sin efecto la medida cautelar” no haciendo referencia alguna a los efectos que puedan generar sobre la contracautela. Sin embargo, consideramos que no será suficiente que se levante la medida sino que se condene al pago indemnizatorio, si lo hubiere. Véase que en los tres supuestos últimamente citados, la responsabilidad por los daños y perjuicios está asegurada por una caución prestada antes de ser adoptadas y ejecutadas las medidas cautelares, y por lo tanto, aquella se aplicará a dicha responsabilidad. Otro supuesto a contemplar en la contracautela radica en establecer hasta cuándo tendrá vigencia la contracautela. Rivas(35) considera que debe mantenerse por el lapso previsto para la prescripción del derecho del que se trata, sin embargo, también creemos que el perdedor tiene la posibilidad de liberarse de la contracautela, por aplicación analógica de la figura de la fianza sin plazo determinado que regula el artículo 1899 del CC, pues no es razonable dejar sujeta la vigencia de la contracautela a la indisponibilidad de bienes por lapso prolongado. Apréciese de la redacción del artículo 620 del CPC que la cancelación de la contracautela opera cuando lo resuelto es definitivo, esto se explica como resultado de la conversión de la medida cautelar a la ejecución forzada, donde la aseguración de la cautela se transforma a la satisfacción del derecho firme declarado en la sentencia. XIV. LA PÓLIZA JUDICIAL Todas las miradas aparecen concentradas en la petición del actor y todas adolecen de una relativa ceguera cuando se trata del ejecutado y, sobre todo, cuando este después de haber caminado a lo largo del proceso judicial resistiendo al actor, el juez llega al convencimiento de que el ejecutante no tenía derecho. El tema no pasa por apreciar si la pretensión es desestimada sino por mirar los efectos o mejor dicho las secuelas que quedan en el afectado con la medida cautelar, al que luego le dicen que están liberados sus bienes de la afectación por haberse desestimado la pretensión del ejecutante.

(35) RIVAS, Adolfo. Ob. cit., p. 62.

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La reflexión pasa por determinar cómo se resarce el daño que le puede haber generado la ejecución cautelar a este liberado. La caución sería el mecanismo que se activaría para ese resarcimiento; sin embargo, ese camino sería prometedor, por no decir esperanzador, si es que la caución realmente se ha constituido como un instrumento de garantía; en caso contrario, estaríamos ante una situación material de imposible resarcimiento, como sucedería en el supuesto que la garantía se haya constituido por “caución juratoria” y el que brindó el juramento no tenga bienes ni derechos de crédito a su favor; en estas circunstancias sencillamente estaremos ante garantía ilusoria, que permitirá la inejecutabilidad del resarcimiento. Se debe buscar un sistema equilibrado de resarcimiento en las tutelas cautelares, de tal manera que asegure realmente, a ambas partes, la satisfacción de sus derechos y no solo de manera unilateral al demandante. Lamentablemente no se ha hecho nada por cambiar estos “remedos” de garantía, que se constituyen a través del juramento. Sin embargo, sugiero que se podría recurrir al contrato de seguros, como una alternativa para masificar y reducir costos de estos aseguramientos. Estas pólizas de seguro para garantías judiciales han incorporado al mercado asegurador la práctica de una modalidad de cobertura que se utiliza en forma habitual en diversos países del mundo. Estos seguros de caución ponen a disposición de los litigantes un medio idóneo y económicamente accesible para garantizar sus obligaciones procesales cuando el Código respectivo así lo exige. La caución se define como la garantía ordenada por las entidades que administran justicia, en el curso de un proceso o diligencia judicial, para asegurar que se cumpla lo ordenado por el juez con fundamento en una norma de procedimiento judicial. En algunos países de Latinoamérica, como Colombia y Argentina, la aseguradora garantiza el cumplimiento de las obligaciones contraídas por el obligado a prestar caución en un trámite procesal e inclusive a mantener cierta conducta determinada por el juez. Se puede constituir en dinero, real, bancario y prestarse por una compañía de seguros o por una entidad de crédito. Su monto depende de la

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apreciación del juez que sigue los parámetros propios del proceso en concreto. En los seguros de caución judicial siempre intervienen tres partes: el tomador del seguro (actor o demandado, según el caso); el asegurado o beneficiario (que puede ser tanto el demandado, en el supuesto de contracautela, o el actor, en el supuesto de sustitución de medida cautelar) y el asegurador, la compañía de seguros. El afianzado es normalmente el tomador de la póliza, es decir, quien la solicita y paga a la compañía de seguros. Es quien tiene que cumplir las obligaciones que estamos garantizando. El asegurado es el que tiene el interés asegurable, pues en caso de incumplimiento por parte del afianzado, sufriría un perjuicio. Quien es demandado judicialmente, frecuentemente ve afectado su patrimonio por la traba de las medidas precautorias requeridas por el demandante para asegurar su pretensión. En muchos casos, el afectado toma conocimiento de la existencia de una demanda en su contra precisamente por la traba de esa medida, situación que suele prolongarse mientras dura el juicio. Entonces, cuando hablamos de “medidas cautelares”, nos referimos a las seguridades que, en resguardo de sus derechos, puede solicitar quien es parte de un proceso judicial. A su vez, a quien se presenta ante una autoridad judicial requiriendo la traba de una medida precautoria, las leyes procesales le exigen el otorgamiento de una caución por todas las costas y daños y perjuicios que pudiere ocasionar en caso de haberla pedido sin derecho. Al referirnos a las “contracautelas” estamos hablando de la garantía que debe prestar quien ha solicitado la traba de una medida cautelar. Estas coberturas se aplican tanto en los casos en que el juez interviniente haya ordenado la traba de una medida cautelar, como en aquellos en que se haya dispuesto la constitución de la contracautela. En el caso de la contracautela judicial, esta póliza es ofrecida por el tomador para trabar medidas preventivas sobre su oponente, cubre los daños que puedan ocasionar estas medidas en el caso de que no prospere el reclamo. También opera para la 156

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sustitución de las medidas cautelares. En este caso, la póliza es utilizada para liberar una medida cautelar, reemplazando al derecho o al bien embargado. En Colombia, el artículo 513 del Código de Procedimiento Civil regula el embargo preventivo. La caución judicial se otorga al demandante de un proceso ejecutivo cuando se pretende embargar bienes del demandado sin que a este se le notifique el mandamiento de pagar. Garantiza el perjuicio que se cause con la práctica de las medidas. El artículo 683 del Código de Procedimiento Civil colombiano manifiesta qué se requiere para asegurar el correcto desempeño de los deberes del secuestre. Cuando se le entregue a este para que tenga la custodia y administración de los bienes objeto de la medida cautelar del demandado, deberá aquel prestar caución para garantizar el correcto manejo, cuidado y administración de tales bienes. El artículo 728 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de España refiere que: “Salvo que expresamente se disponga otra cosa, el solicitante de la medida cautelar deberá prestar caución suficiente para responder, de manera rápida y efectiva, de los daños y perjuicios que la adopción de la medida cautelar pudiera causar al patrimonio del demandado. El tribunal determinará la caución atendiendo a la naturaleza y contenido de la pretensión y a la valoración que realice, según el apartado anterior, sobre el fundamento de la solicitud de la medida. La caución a que se refiere el párrafo anterior podrá otorgarse en cualquiera de las formas previstas en el párrafo segundo del apartado 3 del artículo 529”(36).

(36) El apartado aludido textualmente dice: “La caución podrá constituirse en dinero efectivo, mediante aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito o sociedad de garantía recíproca o por cualquier otro medio que, a juicio del tribunal, garantice la inmediata disponibilidad, en su caso, de la cantidad de que se trate”.

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XV. RESPONSABILIDAD SOBRE LOS BIENES AFECTOS A LA MEDIDA CAUTELAR Como señala el texto del artículo 622 del CPC(37), el peticionante de la medida y el órgano de auxilio judicial respectivo, son responsables solidarios por el deterioro o la pérdida del bien afecto a medida cautelar. Esto implica que en el supuesto que se dirigiera la pretensión indemnizatoria solo contra el peticionante de la medida, sin comprender en dicha pretensión al órgano de auxilio judicial; este, el peticionante de la medida cautelar, puede solicitar su incorporación al órgano de auxilio judicial –a través de la denuncia civil que regula el artículo 102 del CPC–, por tener ambos responsabilidad solidaria en el evento. En caso de que el beneficiado con la medida hubiera sido solo emplazado para la indemnización, este podría incorporar en dicho proceso al órgano de auxilio judicial, a través de la figura del aseguramiento de pretensión futura, que regula el artículo 104 del CPC, para repetir luego contra el órgano de auxilio judicial ante la supuesta condena que tuviere que asumir el beneficiado con la medida. Véase que en la denuncia solo se llama al órgano de auxilio judicial para que asista en la defensa de la que es emplazado solo el beneficiado con la medida, a diferencia del aseguramiento de pretensión futura, donde no se busca la simple defensa sino la condena en repetición por la indemnización que tuviera que asumir el beneficiado de la medida, siempre y cuando se asuma que el daño causado a los bienes afectados con la medida cautelar hayan sido exclusivamente realizados por el actuar antijurídico del órgano de auxilio judicial designado. Para apreciar la responsabilidad del peticionante así como del órgano de auxilio judicial, debe referirse al deterioro o pérdida del bien afecto a medida cautelar; sin embargo, se debe tener en cuenta que el juez es civilmente responsable por el deterioro o pérdida del bien sujeto a medida cautelar causado por este cuando la designación

(37) Artículo 622.- “El peticionante de la medida y el órgano de auxilio judicial respectivo, son responsables solidarios por el deterioro o la pérdida del bien afecto a medida cautelar. Esta responsabilidad es regulada y establecida por el juez de la demanda siguiendo el trámite previsto en el artículo 621”.

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del órgano de auxilio judicial hubiese sido ostensiblemente inidónea, tal como refiere el artículo 626 del CPC. Otro aspecto a contemplar es el juez competente para conocer la pretensión indemnizatoria. Hay algunas corrientes que consideran que ello implica una discusión ajena a la de litis, que debe provocar un nuevo proceso; otras opiniones, si bien reconocen que se trata de una pretensión indemnizatoria ajena y sobrevenida a la principal, consideran que el ámbito de discusión de dicho resarcimiento debe ser el mismo proceso en el que se ejecutó la medida cautelar que logró la afectación del bien, que posteriormente fue deteriorado o desaparecido. Nuestro Código se ubica en esta última posición, al señalar que dicha responsabilidad está regulada y establecida por el juez de la demanda siguiendo el trámite previsto en el artículo 621 del CPC. Bajo este marco normativo encontramos en la casuística el siguiente pronunciamiento, recaído no en el principal sino en el cuaderno cautelar, en el caso Urbano Nacimiento(38): el demandante solicitó la medida de embargo en forma de secuestro conservativo sobre el vehículo de placa de rodaje UO-2190, proponiendo como custodio a Nacarino Tarazona, pedido cautelar que ampara y ejecuta el juzgado, haciéndose entrega el vehículo al citado custodio. Posteriormente un tercero plantea la desafectación del bien, la que se declara fundada, procediéndose a requerir a la parte demandante y al custodio para que pongan a disposición del juzgado el referido vehículo. El custodio señala que no puede cumplir con el mandato porque el demandante retiró el vehículo sin su autorización del lugar donde se encontraba depositado, acompañando para ello una constatación policial que certifica tal hecho. Ante esta situación, el juzgado señala “obrando elementos suficientes para determinar la pérdida del bien, corresponde se fije la indemnización solicitada, debiendo tener en cuenta como referencia para el monto, el contrato privado de compraventa

(38) Véase el pronunciamiento recaído el 26 de enero de 2005, en el caso Jorge Humberto Urbano Nacimiento y Juan Dante Nacarino Tarazona. Exp. N° 2002-42569 emitido por el 49º Juzgado Civil de Lima. Resolución confirmada por la Quinta Sala Civil de Lima. Exp. N° 1207-2006, resolución de fecha 24 de julio de 2006. Ponente Álvarez Guillén. A lo ya expuesto en la apelada, la sala revisora afirmó la idea que el custodio está en el deber de conservar los bienes en custodia en el mismo estado en que los reciben, bajo responsabilidad civil y penal.

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y el tiempo transcurrido desde que el desafectante fue despojado del bien, por lo que se debe declarar fundada la solicitud y fijarse en la suma de trece mil dólares la suma que deberá abonar en forma solidaria el custodio del vehículo y la peticionaria de la medida cautelar a favor del tercero afectado”. XVI. NOTAS FINALES En el proceso concurren dos instituciones como garantía patrimonial. La medida cautelar se dirige a garantizar una obligación o derecho actual que, aunque discutido, ha nacido en el ámbito sustantivo y cuya repercusión en el ámbito procesal se produce precisamente por la necesidad de su aseguramiento, en vista del peligro en la demora del proceso. En cambio, la contracautela supone la garantía del cumplimiento de una obligación eventual que solo puede nacer en el ámbito del proceso, como consecuencia de la ejecución de la medida cautelar. La contracautela es un presupuesto para la efectividad de la medida, esto es, para su ejecución. Se aplica tanto a garantías reales (dinero, títulos o bienes) como garantías personales (fianza, caución juratoria). La determinación de la intensidad de la contracautela está librada al criterio judicial. La contracautela por juramento es una garantía personal de índole procesal que no se comporta como un real medio de asegurar el resarcimiento frente al daño que podría sufrir la parte demandada o un tercero en la ejecución cautelar, por ello, se debe contemplar la posibilidad de incorporar los “contratos de seguros” para la eficacia en el resarcimiento de la contracautela. La regla general para la ejecución de la medida cautelar es la prestación de contracautela por el solicitante de esta, sin embargo, dicha regla tiene algunas excepciones, como la que refiere los artículos 614 y 615 del CPC. La contracautela no es un elemento de la “medida cautelar” sino un presupuesto que se ingresa a analizar luego de que se han configurado de manera positiva los elementos de la medida cautelar. Es un elemento para la “resolución cautelar” y, por ende, para 160

La contracautela

la ejecución de dicho mandato, pues no se podría concebir la ejecución de la tutela cautelar a favor del demandante pero desprotegiendo a la tutela de la parte que va a soportar los efectos de la ejecución cautelar. En el texto del artículo 611 del CPC se puede advertir que la contracautela forma parte de la resolución cautelar mas no es un elemento que configura la medida cautelar en sí. Esto significa que el solo ofrecimiento de la contracautela no genera el amparo de la medida cautelar, pues ella se produce en atención a la verosimilitud del derecho y sobre todo a los efectos que el peligro en la demora puede generar para la eficacia de la sentencia final. La contracautela cumple doble finalidad. Bajo una perspectiva jurídica garantiza la posible indemnización de daños y perjuicios a la otra parte por la realización de la ejecución de la medida cautelar, pero también asume una perspectiva psicológica, como responsabilizar a la parte en el ejercicio de las facultades procesales que le otorga la ley. En cuanto a la naturaleza de la responsabilidad civil que se deriva de la ejecución cautelar, hay que distinguir que al lado del tradicional principio de la culpa, concurre el principio de responsabilidad por riesgo o sin culpa (véase el caso que recoge el art. 621 del CPC), para responder de manera automática ante la derrota, bajo una tutela rápida del derecho a cobrar la indemnización por daños siempre y cuando dicho derecho esté asegurado por la contracautela. Esto significa que supuestos ajenos a la derrota nos llevarían a ubicarnos en una responsabilidad subjetiva, sometida a la valoración de las justificaciones que pudieron motivar a buscar el aseguramiento de la pretensión en discusión, como sería el caso de la afectación de terceros, de las demandas improcedentes o de las medidas cautelares que se levantan por efecto de la caducidad del plazo a que refiere el artículo 636 del CPC.

JURISPRUDENCIA El artículo 621 del CPC permite al juez de la demanda la sanción al titular de la medida cautelar que ha obtenido la misma sin estar premunido del derecho que invocó. Si bien el referido artículo no señala expresamente la situación de

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la medida cautelar parcialmente atendible, en atención al argumento de que “quien puede lo más puede lo menos”, corresponde al juez de la demanda fijar la indemnización (Exp. N° 331-97, Sala N° 4, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, p. 488). La contracautela tiene por objeto asegurar al afectado con una medida cautelar el resarcimiento de los daños y perjuicios que pueda causar su ejecución. Resulta conveniente por los derechos a discutirse como son la devolución de bienes y otras pretensiones, que la contracautela sea de naturaleza real –carta fianza– hasta por el mismo monto de la pretensión cautelar, para lo cual el juez deberá otorgar un plazo no mayor de 15 días (Exp. N° 1333-97, Sala N° 4, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, p. 489). Si el contrato de arrendamiento financiero no se encontraba inscrito exista imposibilidad del ejecutante, de tomar conocimiento de la existencia de aquel. Se infiere que la conducta procesal ha tenido por finalidad ejercitar las medidas tendientes a lograr el cumplimiento definitivo de la sentencia, por lo que debe exceptuarse a dicha, parte del otorgamiento de contracautela (Exp. N° 185098, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurídica, p. 518). La contracautela es la garantía que se ofrece para asegurar la reparación de los eventuales, daños y perjuicios que se pudieren generar por la traba de la medida cautelar. Si el tercero no ha aportado medio probatorio que acredite los daños y perjuicios invocados, ni menos ha demostrado que el banco haya obrado de mala fe al solicitar la medida cautelar, la contracautela no se pierde (Exp. N° 1878-98, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurídica, p. 519). La responsabilidad del peticionante de una medida cautelar sobre bienes desafectados, alcanza a la pérdida de la contracautela, en atención a las circunstancias que se dieron para la solicitud de la medida. La pérdida de la contracautela debe guardar proporción al daño causado y a la conducta de la parte solicitante. Si no existen elementos idóneos para fijar el pago, al haberse ofrecido caución juratoria, debe estimarse prudencialmente la suma a resarcirse (Exp. N° 17099-98, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídica, p. 548). No obstante que los títulos que aparejan la solicitud cautelar tienen aparente verosimilitud, el juez puede solicitar se mejore la contracautela para asegurar la eficacia práctica del fallo definitivo. También puede optar por conceder otra medida, atendiendo a la naturaleza de la pretensión principal (Exp. N° 22675-1966-99, Sala de Procesos Ejecutivos,

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La contracautela

Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídica, p. 549). La pérdida de la contracautela debe entenderse, no en el monto fijado en ella, sino en función de los daños y perjuicios ocasionados al tercero afectado indebidamente con medida cautelar, los cuales deben estar acreditados fehacientemente (Exp. N° 97-37625-1193, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica, p. 524). Cuando la actora ha infringido el deber genérico de no causar daño a otro, corresponde fijar un monto prudencial y razonable por dicho concepto, los que deben ser asumidos por aquella, conforme lo prevé el artículo 624 y 1969 del Código Civil. Para la fijación del monto indemnizatorio debe tenerse en cuenta los daños sufridos por el agraviado, de tal manera que se le restituya patrimonialmente, al mismo estado en que se encontraba en instantes previos al daño sufrido. No resulta atendible que se fije como indemnización el total de la contracautela (Exp. N° 99-21207-636, Sala de Procesos Ejecutivos y Cautelares, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 6, Gaceta Jurídica, p. 664). Para solicitarse una medida cautelar a través de apoderado en un proceso constitucional como el presente, es necesario que este cuente con las facultades especiales para solicitar dicha medida, y de esta manera, comprometer implícitamente los bienes de su representada ante la posible responsabilidad que se pudiera generar (Exp. N° 530-2009, 1ª Sala Civil de Lima, Las medidas cautelares y los procesos de ejecución en la jurisprudencia, Gaceta Jurídica, p. 43). El a quo no ha efectuado análisis alguno respecto de los argumentos del recurrente vertidos en su solicitud cautelar que evidencie que previamente se realizó un juicio de verosimilitud del derecho invocado, que a su vez sirva como pauta para determinar recién la forma y grado de la contracautela, teniéndose en cuenta que ambos extremos –verosimilitud y contracautela– van de la mano en el sentido de que, cuanto mayor resulte la credibilidad del derecho en cuya virtud se procede, menos gravosa será la contracautela (Exp. N° 02542-2008, 4ª Sala Civil de Lima, Las medidas cautelares y los procesos de ejecución en la jurisprudencia, Gaceta Jurídica, p. 53). Nuestra normativa procesal en su artículo seiscientos catorce, ha señalado expresamente: “Los Poderes Legislativo, Ejecutivo y Judicial, el Ministerio Público, los órganos constitucionales autónomos, los Gobiernos Regionales y Locales y las universidades están exceptuados de prestar contracautela. También lo está la parte a quien se le ha concedido Auxilio Judicial”. No obstante, si bien los favorecidos con el auxilio judicial están exceptuados de prestar

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contracautela, ello no implica que estén exonerados de asumir indemnización alguna frente al daño que hubiere generado la ejecución de la medida, toda vez que es principio general en el derecho, que todo aquel que causa daño está obligado a indemnizar; la excepción de la contracautela se sustenta en la ficción de la solvencia económica de los beneficiarios, por lo que esta exención no permite materializar la indemnización al sujeto pasivo de la medida, en consecuencia, las alegaciones vertidas por el apelante al respecto no pueden ser acogidas (Exp. N° 2469-2008, 1ª Sala Civil de Lima, Las medidas cautelares y los procesos de ejecución en la jurisprudencia, Gaceta Jurídica, p. 162). De manera que no habiendo la parte accionante ofrecido contracautela de naturaleza real o fianza solidaria conforme lo estipula la norma legal invocada, resulta procesalmente válido declarar la cancelación de la medida cautelar dictada en autos, consecuentemente la resolución impugnada se sujeta a mérito de lo actuado prevista por la norma contenida en el artículo 122 inciso 3 del Código Procesal Civil (Exp. N° 46031-2004, 1ª Sala Civil de Lima, Las medidas cautelares y los procesos de ejecución en la jurisprudencia, Gaceta Jurídica, p. 216). Si la apelación cuestiona que el juez no ha tenido presente el escrito de contestación de la demanda, en la que se prueba que la suma reclamada nunca fue desembolsada, al formar el cuaderno de apelación debe contener dichos actuados. Si no aparece fijada el monto de la contracautela, se causa desprotección al afectado y se incurre por lo tanto en nulidad (Exp. N° 463-2001, Sala Civil de Lima, Código Procesal Civil Digital, Gaceta Jurídica). No puede ampararse la medida cautelar presentada por el apoderado de la demandante, quien ofrece contracautela de naturaleza personal, sin tener expresamente dicha facultad. Se requiere de facultades especiales expresas (Exp. N° 4041-1999, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento Lima, Código Procesal Civil Digital, Gaceta Jurídica). La contracautela, como señala el artículo 613 del Código Procesal Civil, tiene por objeto asegurar al afectado con una medida cautelar, el resarcimiento de los daños y perjuicios que pueda causar su ejecución, en caso que la demanda en lo principal sea desestimada. Por eso la admisión de la contracautela en cuanto a su naturaleza y monto, será decidida por el juzgador, quien podrá aceptar la ofrecida por el solicitante graduarla, modificarla o incluso cambiarla por la que considere pertinente (AP. N° 479-2004-Lima, Código Procesal Civil Digital, Gaceta Jurídica). La privación del uso de un vehículo embargado indebidamente constituye un perjuicio susceptible de indemnización. Aunque la prueba aportada no sea completamente asertiva sobre los gastos hechos, se supone que ha debido reemplazarlo mediante el pago de otro medio de transporte por el tiempo que estuvo vigente el embargo.

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La contracautela

En caso de no haber pruebas acerca del quantum de los daños causados por un acto ilícito, pero sí acerca de la existencia de estos, cede la regla clásica del (onus probandi) y el juzgador puede y debe fijar el importe de la indemnización por los perjuicios reclamados (Exp. N° 1299-1994-Lima, Código Procesal Civil Digital, Gaceta Jurídica). Si la apelación cuestiona que el juez no ha tenido presente el escrito de contestación de la demanda, en la que se prueba que la suma reclamada nunca fue desembolsada, al formar el cuaderno de apelación debe contener dichos actuados. Si no aparece fijada el monto de la contracautela, se causa desprotección al afectado y se incurre por lo tanto en nulidad (Exp. N° 463-2001, 1ª Sala Civil de Lima, Código Procesal Civil Digital, Gaceta Jurídica).

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CAPÍTULO IV PRESUPUESTOS PARA CONSTRUIR LA RESOLUCIÓN CAUTELAR

En este capítulo abordaremos las pautas para la construcción de la resolución cautelar, para lo cual tomaremos como referente el artículo 611 del CPC, cuyo contenido tiene como destinatario al juez, a diferencia del texto del artículo 610 del CPC que fija los requisitos que debe contener la solicitud cautelar del peticionante(1). Las medidas cautelares aparecieron en los estudios de fines del siglo XIX, en la doctrina alemana, como pertenecientes al juicio ejecutivo. Posteriormente han surgido distintas doctrinas que, fundamentalmente, separaron las medidas cautelares del proceso ejecutivo. En la tutela clásica u ordinaria se asumía el propósito u objetivo común de obtener un título de ejecución judicial capaz de producir el resultado deseado, en atención a la máxima latina “sin título no hay ejecución”. Esto significaba que para encontrar la satisfacción de la tutela judicial se requería previamente de una fase de cognición plena; sin embargo, en el proceso cautelar esa lógica se altera, pues se logra alcanzar el pronunciamiento deseado de manera provisoria, sin tener la certeza del derecho, ni haber transitado

(1)

Artículo 611.- “El juez, atendiendo a la naturaleza de la pretensión principal y a fin de lograr la eficacia de la decisión definitiva, dicta medida cautelar en la forma solicitada o en la que considere adecuada, siempre que, de lo expuesto y la prueba presentada por el demandante, aprecie: 1. La verosimilitud del derecho invocado. 2. La necesidad de la emisión de una decisión preventiva por constituir peligro la demora del proceso o por cualquier otra razón justificable. 3. La razonabilidad de la medida para garantizar la eficacia de la pretensión. La medida dictada solo afecta bienes y derechos de las partes vinculadas por la relación material o de sus sucesores, en su caso. La resolución precisa la forma, naturaleza y alcances de la contracautela. La decisión que ampara o rechaza la medida cautelar es debidamente motivada, bajo sanción de nulidad”.

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–previamente– por un proceso de cognición plena. Ese pronunciamiento se justifica porque “tiende a impedir que el derecho, cuyo reconocimiento o actuación se pretende obtener a través de otro proceso, pierda su virtualidad o eficacia durante el tiempo que transcurre entre la iniciación de ese proceso y el pronunciamiento de la sentencia definitiva”. En efecto, la necesidad de una cautela se debe a que la satisfacción “inmediata” de una pretensión de conocimiento o ejecución resulta materialmente irrealizable; y para proteger ese derecho existe en nuestro ordenamiento el proceso cautelar, cuya finalidad consiste en “asegurar” el resultado práctico de la sentencia que debe recaer en el proceso al que accede, o en “satisfacer” el derecho anticipando los efectos de la sentencia final. Para nadie es desconocida la enorme morosidad de nuestro sistema judicial, situación que perjudica principalmente a quien recurre a la jurisdicción teniendo la razón, pues se ve privado del derecho afectado por varios años. Esta realidad es coincidente con la visión que comparte Peyrano(2), sobre la duración de los procesos judiciales que está marcada por un proceso desesperadamente contradictorio, que a través de sus pliegues y repliegues, traslados y recursos hacen que el litigante malicioso se atrinchere y logre postergar prácticamente sine díe la solución jurisdiccional. Es la duración inevitable del proceso la que contribuye a que el demandado burle total o parcialmente aquellos derechos que el actor reclama y que le pudieran corresponder. Es por ello que el legislador ha creado un mecanismo procesal llamado medida cautelar para evitar esos fraudes y conseguir la efectividad de la resolución judicial puesta en peligro por la propia duración del proceso. Las medidas cautelares precisamente están encaminadas a resguardar las probabilidades de efectivizar la sentencia de mérito a dictarse en autos, y lo hacen protegiendo hasta ese momento el objeto de la pretensión, por lo que el impacto o la consecuencia beneficiosa de la medida cautelar trabada recién repercutirá en la esfera de los intereses de su titular, luego de acaecido el prolongado lapso de la sentencia final.

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PEYRANO, Jorge. “Aspectos concretos del proceso urgente y de la tutela anticipatoria. Las recientes innovaciones brasileñas y la recepción por la Corte Suprema”. En: Sentencia anticipada (despachos interinos de fondo). Jorge Peyrano (director). Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2000, p. 29.

Presupuestos para construir la resolución cautelar

Dicho esto, a manera de justificación mostraremos en este capítulo los referentes que debe considerar el juez para construir el mandato, providencia o resolución cautelar, dejando en claro que también la doctrina se refiere a las decisiones de los jueces que resuelven las pretensiones cautelares como “sentencias cautelares”, aunque con el alcance provisorio, su accesoriedad, y el hecho de que el contenido de su declaración no es de certeza sino de verosimilitud del derecho. Para evitar cualquier confusión con el instituto de la sentencia procesal, es saludable denominar a dichas decisiones como “resoluciones cautelares”. I.

LA PROBABILIDAD DEL DERECHO

La resolución cautelar, sin hacer distinciones entre tutela asegurativa y tutela anticipatoria, se dicta sin contradictorio y en forma inmediata, a pesar de que los alcances de una y otra son totalmente distintos. En el caso de la tutela asegurativa se busca mantener o constituir una situación adecuada para que, cuando jurídicamente se desarrollen los efectos de la sentencia principal se hagan sin obstáculos y con toda plenitud. Ortells Ramos(3), haciendo referencia al secuestro conservativo, como una expresión de la tutela asegurativa, señala que ello no supone que el actor perciba la cantidad reclamada, sino que determinados bienes van a estar sujetos a la ejecución futura y a una cierta preferencia a percibir el producto resultante de su ejecución forzosa; en la anotación de la demanda, que no es inscripción en favor del actor, permitirá que esta se produzca con plena efectividad a pesar de inscripciones, en favor de terceros, realizadas en el ínterin del proceso. Este efecto, constituye el contenido tradicional de las medidas cautelares y se acepta de modo unánime, pues responde al criterio de la mínima afectación de la esfera jurídica del demandado hasta la emisión de la sentencia firme. Se dice que exceder de los efectos del aseguramiento y satisfacer en alguna

(3)

ORTELLS RAMOS, Manuel. “El proceso cautelar”. En: Derecho Jurisdiccional. Tomo II. Proceso Civil, Bosch editor, Barcelona, 1995, p. 641.

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medida la pretensión principal sería tolerar una ejecución sin título, por ello las medidas cautelares han de limitarse a ser conservativas. En ese escenario, un primer referente que debe analizar el juez para determinar si concede o no la tutela asegurativa, es verificar la existencia de la apariencia o verosimilitud del derecho invocado, que se construye a partir de los hechos que expone el peticionante de la medida, en la solicitud cautelar y la prueba que aporta. La verosimilitud está regida por la apariencia que presente la pretensión, respecto de la probabilidad de obtener una sentencia estimatoria de esta, en el proceso. Para Falcón(4), la verosimilitud la entiende como la probabilidad que el derecho exista y no como una incontestable realidad, que solo logrará al agotarse el trámite. La verosimilitud (fumus boni iuris) importa que, “prima facie, en forma manifiesta, aparezca esa probabilidad de vencer, o que la misma se demuestre mediante un procedimiento probatorio meramente informativo (inaudita pars, sin intervención de la contraria)”. Como señala Liebman(5), no se trata de establecer la certeza de la existencia del derecho, que es propiamente el objeto del proceso principal, sino de formular un juicio de probabilidad de su existencia sobre la base de una cognición sumaria y superficial. En ese mismo sentido, Rivas(6) dice que “lo verosímil ha de ser el derecho, que invocado por quien pide la medida, aparezca a la luz de la razón como posiblemente cierto, es decir, conllevando por su contundencia, la virtud de ser reconocido por un juicio de certeza si se confirma durante el pleito los elementos que se observan al tiempo de formular el juicio de verosimilitud. Debe exigirse la mera apariencia del derecho y no la existencia incontestable de él, para lo cual la verificación debe ser prima facie, sin exigir un examen exhaustivo”. Según Priori, la verosimilitud “no es un juicio emitido al azar ni sobre la base de intuiciones del juzgador, sino que es un juicio que,

(4) (5) (6)

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FALCÓN, Enrique M. Gráfica procesal. Tomo I. Abeledo-Perrot. Buenos Aires, 1999, p. 17. LIEBMAN, Enrico Tullio. Manual de Derecho Procesal Civil. Ediciones Jurídicas EuropaAmérica (EJEA), Buenos Aires, 1980, p. 162. RIVAS, Adolfo. Las medidas cautelares en el proceso civil peruano. Universidad Antenor Orrego, Rhodas, Lima, 2000, p. 40.


sin llegar a basarse en la certeza, es pasible de ser corroborado con los medios de prueba que se haya ofrecido en el pedido cautelar”(7). El indicador –por excelencia– a través del cual se va a apreciar la apariencia del derecho, serán los hechos que se exponen en la pretensión cautelar y la prueba que se acompañe de ella. No es preciso poner en juego todos los medios de prueba, ni el procedimiento normal de su práctica. La aproximación al derecho se puede construir a partir de la prueba documental, de actuación inmediata. La redacción primigenia del texto del artículo 637 del CPC, permitía que el juez, “de manera excepcional, otorgue un breve plazo, no mayor de cinco días, para que el peticionante de la medida logre acreditar en mejor forma la verosimilitud del derecho que sustenta su pretensión principal”; sin embargo, dicha disposición legal ha sido modificada, tal vez para afirmar con mayor intensidad una respuesta inmediata a la tutela urgente que se busca alcanzar. A pesar de ello, consideramos que no es un elemento prohibitivo o un impedimento que pudiera restringir al juez a solicitar previamente alguna información adicional a la ya brindada y probada, para tomar la decisión de amparar o rechazar el pedido cautelar; más aún, si esa decisión se debe asumir en un momento de incertidumbre en el proceso y con base en una cognición sumaria. Esto significa, que si la petición cautelar se sustenta en elementos probatorios, como copias simples y no legibles, perfectamente el juez podría otorgar un breve plazo para que se acompañe los originales de los documentos probatorios u otras evidencias documentales que corroboren en mejor forma lo que ya se ha expuesto en la solicitud cautelar(8). (7) (8)

PRIORI POSADA, Giovanni F. La tutela cautelar. Su configuración como derecho fundamental. ARA, Lima, 2006, p. 74. Para Monroy, el solicitante de la medida cautelar deberá demostrar al juez que la pretensión principal –que se intenta garantizar– tiene una posibilidad razonable de ser declarada fundada al pronunciarse la sentencia. Por tratarse de un mecanismo solicitado durante el transcurso del proceso resulta humanamente imposible que el juez pueda tener certeza de que la medida solicitada garantizará el futuro derecho a ser considerado por la sentencia. Adicionalmente, la propia estructura del pedido cautelar, al buscarse con urgencia un mecanismo que acabe con la situación de peligro, impide un análisis detallado de la fundabilidad de la pretensión llevada al proceso. Tengamos en cuenta que, precisamente, por aquella situación de urgencia, el actor tan solo se limita a presentar una información sumaria respecto de las posibilidades de su posición frente al proceso”. MONROY PALACIOS, Juan José. Bases para la formación de una teoría cautelar. Editorial Comunidad, Lima, 2002, p. 170.

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En el caso de las tutelas anticipatorias, la probabilidad del derecho es valorada –con mayor rigor– que en la cautela ordinaria asegurativa. No se exige una simple verosimilitud o apariencia del derecho, sino la casi certeza o fuerte probabilidad de la existencia del derecho que se alega o, como textualmente refiere el artículo 674 del CPC, “la firmeza del fundamento de la demanda”. La redacción de ese texto ha sido influenciada por la legislación brasileña, la que ubica a la resolución anticipatoria no dentro de los procesos cautelares sino entre las disposiciones generales de los procesos de conocimiento(9). Lo interesante es que la doctrina brasileña entiende que se puede postular la emisión de una resolución anticipatoria en cualquier momento, siempre y cuando ya se hubiera presentado la demanda principal, situación que no acoge nuestra legislación, pues asume de manera errada que la tutela anticipatoria es una medida cautelar. Peyrano(10), en relación a la oportunidad en la que puede ser promovida la medida anticipatoria, considera que sería más conveniente decretar la sentencia anticipatoria solo después de contestada la demanda o transcurrido el plazo para hacerla; ello se justificaría porque el juez tendría mayores elementos para construir una certeza provisoria sobre lo que va a decidir anticipadamente. Nuestra legislación no tiene esa restricción, lo que permite que aun sin existir un proceso judicial se aventure a pedir al juez una tutela anticipatoria, pese a que aún no exista proceso o que la parte demandada haya tenido la posibilidad de expresar su posición, dentro del plazo para contestar la demanda.

(9)

Para la experiencia brasileña, el resultado de una resolución anticipatoria no engendra un proceso accesorio o instrumental de otro principal, sino que dentro del mismo proceso principal se postula y obtiene la resolución anticipatoria. Dicha resolución en vez de asegurar la futura realización del derecho, (propio de lo cautelar) realiza ya mismo el derecho material sometido a juicio y antes que este finalice. Puede anticipar provisoriamente, total o parcial lo pretendido por el requiriente. En esencia se trata de anticipar los efectos ejecutivos de una tutela de condena, por lo que no puede pretenderse lograr el dictado anticipado de una sentencia constitutiva (divorcio, por ejemplo). (10) PEYRANO, Jorge. “Aspectos concretos del proceso urgente y de la tutela anticipatoria. Las recientes innovaciones brasileñas y la recepción por la Corte Suprema”. En: Sentencia anticipada (despachos interinos de fondo). Jorge Peyrano (director). Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2000, p. 30.

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Es bastante complicado en esas circunstancias encontrar la certeza provisoria del derecho para construir la tutela anticipatoria; sin embargo, se sostiene que si se desea un proceso eficaz necesariamente se deben correr riesgos. Ello obedece a que las ventajas del proceso urgente reclaman habitualmente una dosis de sacrificio del debido proceso y del garantismo común y corriente en materia procesal civil, sacrificio que se expone como máximo cuando se trata de las resoluciones anticipatorias. Para apreciar la magnitud de estas tutelas, en función a la probabilidad del derecho presentamos el siguiente caso a fin de graficar los alcances de cada una de ellas. Si en una pretensión de alimentos se invoca la cautela ordinaria para asegurar la futura ejecución de la sentencia, se podría recurrir a la retención sobre los ingresos (salario) que percibe el obligado por su actividad laboral (art. 657 del CPC), con la mera verosimilitud del derecho e invocando el peligro en la demora (tutela asegurativa); pero si se recurre a una tutela satisfactoria, ingresaríamos a la llamada asignación anticipada de alimentos (art. 675 del CPC) donde se tendría que mostrar “la firmeza del fundamento de la demanda”; esto es, una alta probabilidad de certeza y la necesidad impostergable e ineludible de disfrutar de este. En ambas medidas, los presupuestos para construir la tutela son disímiles; pero la diferencia está en que la retención no permite el disfrute del derecho sino cumple una función meramente conservativa o asegurativa para un futuro escenario, como será la ejecución forzada de la sentencia firme. Dicha retención, en caso sea dineraria, se entregará en depósito al Banco de la Nación, que actuará como órgano de auxilio judicial, a diferencia de la tutela anticipada, que sin contar aún con sentencia que declare el derecho cierto, la pretendiente de los alimentos los disfruta inmediatamente con cargo a una posible reversión. Hay pues la satisfacción del derecho de fondo, a pesar de no tener una condena expresa y con certeza. Evidentemente, por los alcances de la medida, los presupuestos para la tutela anticipada serán de mayor intensidad que la tutela asegurativa. No es suficiente la verosimilitud, sino una fuerte probabilidad como es la casi certeza del derecho a los alimentos de quien los pide, exigencia que aparece regulada en el artículo 675 del 175


CPC(11); sin embargo, debemos precisar que esta medida es provisoria y como tal, hay el riesgo que a pesar de haberse anticipado sus efectos puedan luego variar sustancialmente, a tal punto que la parte beneficiada con el anticipo esté obligada a devolver lo percibido a partir de una decisión firme que declara infundada la pretensión alimentaria demandada. Esto significa que en este tipo de tutelas, necesariamente se tiene que recurrir a medidas reversibles. Felizmente, en el caso de los alimentos, si es posible la reversión(12). Como se puede advertir, en la medida cautelar asegurativa, el objeto de la cautela no suele identificarse con el objeto de la pretensión. Puede ser cualquier bien de propiedad del emplazado, sobre el que a futuro pueda recaer la ejecución forzada; lo contrario sucede en las decisiones anticipatorias, pues la asimilación entre lo reclamado y lo anticipado constituye su principal coincidencia. Por ello, algunos autores(13) consideran que no es superfluo concluir, que las medidas cautelares tienden a que la justicia no se torne ilusoria luego de dictada la sentencia, pues estas permanecen indolentes a las suscitadas durante el transcurso de las etapas previas al dictado de la sentencia definitiva. En cambio, las anticipatorias se encaminan a concretar el valor justicia en la propia medida y en la oportunidad en que la iniquidad existe, a la vez que impiden la inercia y la pasividad frente a la consumación de esta.

(11) Artículo 675. “Asignación anticipada de alimentos. En el proceso sobre prestación de alimentos procede la medida de asignación anticipada de alimentos cuando es requerida por los ascendientes, por el cónyuge, por los hijos menores con indubitable relación familiar o por los hijos mayores de edad de acuerdo con lo previsto en los artículos 424, 473 y 483 del Código Civil. En los casos de hijos menores con indubitable relación familiar, el juez deberá otorgar medida de asignación anticipada, actuando de oficio, de no haber sido requerida dentro de los tres días de notificada la resolución que admite a trámite la demanda. El juez señala el monto de la asignación que el obligado pagará por mensualidades adelantadas, las que serán descontadas de la que se establezca en la sentencia definitiva”. (12) Véase al respecto el artículo 676 del CPC vinculado con la asignación anticipada y sentencia desfavorable.- Si la sentencia es desfavorable al demandante, queda este obligado a la devolución de la suma percibida y el interés legal, los que serán liquidados por el Secretario de Juzgado, si fuere necesario aplicándose lo dispuesto por el artículo 567. La decisión del juez podrá ser impugnada. La apelación se concede con efecto suspensivo. (13) EGUREN, María Carolina. “La jurisdicción oportuna”. En: Sentencia anticipada (despachos interinos de fondo). Jorge Peyrano (director). Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2000, p. 308.

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1.

La rebeldía y la probabilidad del derecho

Desde el momento que se declara la rebeldía se pueden conceder medidas cautelares contra el emplazado para asegurar el resultado del proceso y los gastos de este. El artículo 463 del CPC así lo refiere, sin exigir que la resolución que declara la rebeldía se encuentre consentida o ejecutoriada. El hecho de que por mandato legal se autorice la adopción de medidas cautelares invocando la rebeldía no implica una sanción ante el incumplimiento de un deber, pues estamos ante el resultado de una carga procesal que justifica disposiciones asegurativas tendientes a evitar que el rebelde rehúya eventualmente de las responsabilidades patrimoniales que pueden surgir de la sentencia definitiva. Además, la declaración de rebeldía causa presunción legal relativa sobre la verdad de los hechos expuestos en la demanda, por lo que en atención a dicha presunción la adopción de medidas cautelares no está condicionada al previo examen de los elementos aportados al proceso; sin embargo, considera Palacio(14) que no cabe desconocer al juez la potestad de denegarlas en el supuesto de que las constancias del proceso demuestren que su improcedencia resulta manifiesta: “si bien no se requiere de prueba de la verosimilitud del derecho, es pertinente la denegatoria del pedido cuando aquella circunstancia aparezca totalmente descartada”. Compartimos esa opinión porque la presunción de veracidad de los hechos expuestos es relativa; por lo tanto, concurre la posibilidad de que el juez se aparte de dicha presunción ante pretensiones que se sustenten en derechos indisponibles; en caso de litisconsorcio necesario en el que alguno de los emplazados hubiere contestado la demanda cuando no se aporte la prueba documental que la ley exige se acompañe en la demanda, como sería el caso de la tercería excluyente de propiedad (ver el art. 535 del CPC), entre otras situaciones cuyos medios de prueba no produzcan convicción sobre lo que se alega. Como señala Gozaini(15), “el procedimiento cautelar no es automático sino que está equilibrado por la verificación

(14) PALACIO, Lino. Derecho Procesal Civil. Tomo IV. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, s/ref., p. 199. (15) GOZAINI, Osvaldo. “Teoría general de la impugnación”. En: Recursos Judiciales. Ediar, Buenos Aires, 1993, p. 38.

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jurisdiccional sobre los extremos típicos de las medidas. No cabe actuar mecánicamente sino subordinar la procedencia de las precautorias solicitadas a las características y condiciones de cada situación particular”. El rebelde, cuando se incorpore al proceso frente a la medida cautelar dictada, puede requerir la sustitución de esta medida por otra que le resulte menos perjudicial siempre que garantice suficientemente el derecho de la otra parte, así como también la sustitución por otros bienes del mismo valor o reducción del monto por el cual la medida ha sido trabada. Son aplicables las reglas de la ampliación, sustitución o reducción de medidas cautelares al rebelde. Por otro lado, la declaración de rebeldía debe operar ajena a alguna evidencia que la invalide por vicios de nulidad en el trámite; por mencionar, si en el proceso principal se advierte que el emplazamiento al demandado se ha realizado de manera defectuosa, por ejemplo, no se ha notificado en el domicilio señalado, ese defecto va a originar la nulidad de la rebeldía. No hay duda de que en este caso, la medida cautelar será levantada por los efectos que ha generado a posteriori el acto anulado, esto es, la rebeldía invalidada. Algunas decisiones judiciales invocan el texto del artículo 463 CPC para justificar que no se puede amparar la medida cautelar porque la parte demandada no está rebelde, por lo tanto, se condiciona la viabilidad de la medida, en tanto transcurra el plazo para la contestación y se declare como tal la rebeldía. Este criterio no es compartido, pues la medida cautelar se construye con dos elementos vitales: justificaciones de urgencia para lograr la tutela buscada y la existencia de una apariencia de derecho, de una alta probabilidad, que exista el derecho que se busca reivindicar; para lo cual no es necesario que se agote el contradictorio, pues, incluso, puede operar la medida cautelar fuera de proceso. II. LAS JUSTIFICACIONES DEL TIEMPO: LA URGENCIA Recurrir a la jurisdicción implica optar por la acción dirigida del Estado, la que requerirá necesariamente de un proceso judicial con 178


garantías, como un instrumento a través del cual se buscará restablecer el derecho vulnerado. Como todo proceso encierra una suma de etapas concatenadas y orientadas al logro de un fin. El proceso no agota su recorrido en un instante sino que implica una suma de tiempos, el que va a tener una directa incidencia sobre el objeto de la pretensión. La sustanciación de todo proceso judicial demanda un tiempo considerable y son varias las etapas procesales que se deben recorrer hasta alcanzar una sentencia definitiva. Es sabido que, dependiendo de la complejidad del caso y del ofrecimiento de prueba realizado por las partes, la etapa probatoria puede prolongarse por años. Tiempo y derecho son los grandes elementos que convergen en la acción dirigida, para lo cual, a través de la tutela cautelar se buscará contrarrestar los efectos nefastos del tiempo sobre el derecho que se busca definir. El “peligro en la demora” constituye un referente a considerar en el análisis de la tutela cautelar. Esto significa que debe existir “un temor grave fundado, en el sentido de que el derecho que se va a reclamar se pierda, se deteriore, o sufra un menoscabo durante la sustentación del proceso”(16). Se refiere a la posible frustración de los derechos de las partes que pueda darse como consecuencia del dictado de pronunciamientos inoficiosos o de imposible cumplimiento, debiéndose proceder con criterio amplio para juzgar si dicho presupuesto se encuentra presente. Este requiere ser alegado y justificado, mas no necesariamente probado. Liebman(17), señala que para invocar el peligro en la demora, basta señalar un fundado temor que mientras se espera aquella tutela, lleguen a faltar o alterar las circunstancias de hecho favorables a la tutela misma, esto implica que el peligro en la demora (periculum in mora) habrá de ser apreciado con relación a la urgencia en obtener protección especial, dados los hechos indicativos de la irreparabilidad o el grave daño que puede significar esperar al dictado de sentencia. La redacción del texto del artículo 611 del CPC no solo contempla al “peligro en la demora”, sino “a cualquier otra razón justificable” que permita obtener una tutela preventiva. Aquí la tutela (16) FALCÓN, Enrique M. . Ob. cit., p. 17. (17) LIEBMAN, Enrico Tullio. Ob. cit., p. 162.

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que se busca alcanzar es de mayor trascendencia, pues estará orientada –no al aseguramiento– sino a la posibilidad de la entrega anticipada del derecho en discusión para su pleno disfrute, sin tener aún la certeza del derecho invocado. Esto implica una decisión de mayor cobertura, pues no se busca aseguramientos sino el disfrute o inmediata satisfacción del derecho que se busca restablecer. La tutela cautelar se satisface con la apariencia del derecho más el peligro en la demora, en tanto que la anticipatoria requiere el acopio de los elementos indispensables para provocar en el juez un mayor grado de certeza acerca de la existencia del derecho, debiéndose además acreditar la alta probabilidad de un perjuicio irreparable. Estas expresiones de tutela anticipada la ubicamos en la llamada medida temporal sobre el fondo y en las medidas innovativas. En ellas, los efectos del tiempo se justifican bajo dos situaciones: a) la necesidad impostergable del que la pide (art. 674 del CPC) y b) el peligro irreparable e inminente (arts. 682 y 687 del CPC). En el primer supuesto, se ubican las justificaciones para las medidas temporales sobre el fondo, cuya probabilidad del derecho debe ser altamente intensa, a tal punto que algunos autores la califican de certeza provisoria. En ese escenario, de una alta probabilidad de la existencia del derecho, e invocando situaciones de tutela que no se pueden postergar, encontramos el caso de una pretensión indemnizatoria, que plantea una persona afectada por un accidente de tránsito, la que es insolvente y se encuentra gravemente lesionada a raíz del accidente que motiva la litis. Esta demandante tiene que someterse a varias intervenciones quirúrgicas lo más pronto posible, a fin de que no se agrave la posibilidad de poder implantarle una prótesis, a lo que hay que agregar que tiene que sufragar los gastos mínimos de subsistencia; sin embargo, no posee los medios económicos suficientes para ello, por lo tanto, solicita al juzgado una resolución anticipatoria de la futura indemnización a decidir, la que es concedida de modo favorable a la peticionante, pues, al margen de la firmeza del fundamento de su demanda existen elementos que hacen de “necesidad” atender el resarcimiento solicitado. Otro ejemplo de “necesidad impostergable” lo encontramos en las clásicas pretensiones alimentarias a los menores de edad.

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El daño irreparable en la tutela anticipada se refiere no ya al peligro de que la sentencia final que se dicte sea inútil por no poder ejecutarse, sino al riesgo a que perezca la pretensión si no se anticipa la tutela. La gravedad o irreparabilidad del perjuicio no depende de un pronóstico sobre la duración del proceso, sino de la naturaleza y características objetivas de la situación antijurídica que se desea remover. Hay irreparabilidad cuando los efectos del daño sobre el derecho son irreversibles. Vargas(18) dice que para la valoración de la irreparabilidad es imposible la no consideración de la persona titular del derecho que pueda ser irreparablemente perjudicado. Esto no solo significa una personalización del perjuicio sino, además, la necesidad de la irreparabilidad del perjuicio, siendo considerado en relación con la persona del titular del derecho. Aquí, la justificación de la urgencia cobra un carácter especial, particular o excepcional de grado mayor a aquella que lleva a la concesión de una medida cautelar meramente asegurativa. Para Carbone(19), la noción de perjuicio irreparable encierra “una afectación sobre el derecho irreversible del postulante del despacho interino para lo cual siempre será necesario un toque de subjetividad para hacer una prognosis si el demandado reparará o no, aquí y ahora, el daño causado. Contiene un cálculo sumo, mayor de probabilidades para colegir al despachar favorablemente la anticipación, cuál de los derechos debe primar: el del actor o del demandado. Por supuesto que la amenaza del perjuicio irreparable siempre debe ser grave y no siempre podrá constituirlo un perjuicio meramente pecuniario y debe analizarse siempre en el contexto recién expuesto y dentro de la materia específica, debiendo examinarse prolijamente la entidad del derecho que se quiere proteger por cuanto no es lo mismo proteger un derecho de crédito, obligaciones pecuniarias o asimilables, dar cosas fungibles o diversos contratos empresarios inmobiliarios”.

(18) VARGAS, Abraham Luis. “La tutela anticipatoria”. En: Sentencia anticipada (despachos interinos de fondo). Jorge Peyrano (director). Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2000, p. 568. (19) CARBONE, Carlos Alberto. “Los despachos interinos de fondo. Análisis de sus presupuestos: la noción de la certeza suficiente, la exigencia de la urgencia y la irreparabilidad del perjuicio”. En: Sentencia anticipada (despachos interinos de fondo). Jorge Peyrano (director). RubinzalCulzoni, Buenos Aires, 2000, p. 137.

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Un caso donde se evidencia el “daño irreparable e inminente”, propio de las medida innovativas lo ubicamos en el cese de la impresión y circulación de un libro, en el que se publicita los detalles de una relación sentimental que protagonizó una conductora de televisión, con el autor de la publicación, a fin de evitar el menoscabo o violación al derecho a la intimidad y a la imagen de la demandante(20). Cuando además del perjuicio concreto que se está sufriendo, se teme que el daño se produzca de un momento a otro, es decir, dentro de un breve lapso, como puede suceder cuando se está por producir una violación al derecho a la intimidad ante el anuncio de la difusión de noticias, imágenes, fotos, videos, grabaciones de escuchas telefónicas clandestinas, se puede recurrir a este tipo de medidas, todo ello para impedir su consumación. En ambos casos hay urgencia, sin embargo las justificaciones son diversas; de ahí que cuando un juez trabaje una tutela anticipada no solo tendrá que apreciar la casi certeza del derecho invocado, sino precisar la necesidad o el peligro de daño irreparable e inminente que justifica su decisión. Aquí no concurre un supuesto de peligro en la demora, sino una situación de mayor trascendencia y magnitud que justifica, no una cautela asegurativa ordinaria, sino una tutela antelada para evitar que se consume el daño irreparable. Por los alcances de la medida (tutela anticipativa) se recurre a esta tutela cuando se suponga que pueda ocurrir una mengua de aquel interés que se pretende evitar con la pronta y excepcional respuesta jurisdiccional. III. LA ADECUACIÓN DE LA MEDIDA El otro referente para el análisis está vinculado con la adecuación de la medida, a fin de verificar que esta sea idónea. Se trata de una evaluación de la relación de medio a fin, exigiéndose que exista cierta relación de causalidad. El texto del artículo 611 hace referencia a esta exigencia, bajo el siguiente enunciado “el juez, atendiendo a la naturaleza de la pretensión principal y a fin de lograr la

(20) Ver caso Sonia Mercedes Gisela Valcárcel con San Borja ediciones sobre medida cautelar LEDESMA, Marianella. Jurisprudencia actual. Tomo 5, Gaceta Jurídica, Lima, 2002, pp. 560-561.

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eficacia de la decisión definitiva, dicta medida cautelar en la forma solicitada o en la que considere adecuada”. Algunas opiniones en sede nacional incorporan a la adecuación como un tercer presupuesto de la medida cautelar. Monroy(21) considera que no es suficiente para obtener la medida, la verosimilitud y el peligro sino que es necesario agregar un elemento adicional, sin el cual la concesión de la medida cautelar se puede convertir en un mecanismo ilícito de presión psicológica y material, antes que un remedio para neutralizar el peligro de la ineficacia del proceso: la adecuación. Afirma dicho autor que la adecuación “es la correlación que debe existir entre el pedido cautelar concreto y la situación jurídica de la que es objeto aquel”. Esa correlación no solo debe apreciarse –según Monroy– en la congruencia que debe existir entre el específico pedido cautelar y el objeto de la cautela, sino en el principio de la mínima injerencia, que se determina en la necesidad que ante la posibilidad de trabar diversas medidas cautelares para tutelar una misma situación jurídica, el órgano jurisdiccional debe elegir la menos gravosa. Incluso encontramos algunos pronunciamientos del Tribunal Constitucional en la que reafirman esta trilogía en la composición de la medida cautelar. Invocando la teoría del proceso se dice “que los presupuestos para la concesión de una medida cautelar están determinados para garantizar la efectiva tutela de una pretensión principal que tiene apariencia de encontrarse protegida por el Derecho (fumus boni iuris), mediante una medida idónea (adecuación), para evitar el peligro que puede significar la demora en la tramitación o vaciar de contenido final el respectivo proceso (periculum in mora)”(22). Sobre el particular, decimos que la medida cautelar se construye bajo estos dos elementos, la verosimilitud del derecho y el peligro en la demora, siendo la “adecuación” un referente al que el juez se remitirá, luego de haber compulsado de manera positiva, la probabilidad del derecho y la urgencia de la medida; todo ello, con el objetivo de construir la “resolución cautelar”, a fin que la medida que dicte sea la idónea. (21) MONROY PALACIOS, Juan. La tutela procesal de los derechos. Palestra, Lima, 2004, p. 266. (22) STC Exp. Nº 0023-2005-PI/TC Sentencia del Pleno Jurisdiccional, f. j. 50.

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Bajo un plano de categorías que acompañarían al razonamiento del juez ubicaríamos a la “adecuación” bajo un segundo momento a fin de evidenciar si el modo de afectación que se busca es idóneo para la naturaleza de la pretensión que se pretende asegurar; esto es, se trata de una evaluación de la relación medio a fin, en la que se busca que exista una cierta relación de causalidad entre el modo de afectación que se solicita con el tipo de la pretensión que se busca asegurar o anticipar. Se ingresaría a este segundo momento luego de haberse apreciado de manera positiva los presupuestos de la probabilidad del derecho y las justificaciones del tiempo que se esgriman; en caso contrario, el análisis sobre una débil apariencia del derecho o una inexistente situación de riesgo provocada por la demora del proceso hacen que la pretensión cautelar sea desestimada. La adecuación de la medida está vinculada con la posibilidad de la flexibilización que permite que el juez, para evitar perjuicios o gravámenes innecesarios al titular de los bienes, pueda disponer de una medida cautelar distinta a la solicitada, teniendo en cuenta la importancia del derecho que se intentare proteger. La razón que se señala es que el juez solo cuenta con los elementos de juicio unilaterales aportados por el actor, por ello debe ejercer la facultad con extremada prudencia, circunscribiendo la sustitución o la limitación a aquellos supuestos en que la medida solicitada resulte manifiestamente exorbitante o inapropiada. Dicha facultad no puede ejercerse cuando la medida ya ha sido cumplida y notificada, en cuyo caso está a cargo del afectado requerir la sustitución o limitación. La adecuación juega un rol fundamental para la utilidad de la medida, pues se busca la congruencia o coincidencia entre el modo de afectación y la naturaleza del derecho en conflicto para lo cual, se parte del supuesto de la existencia de una apariencia del derecho y una justificación en relación a la urgencia de la medida. En ese sentido, véase como una medida incongruente o inadecuada el pretender la afectación de un inmueble a través de un embargo en forma de inscripción, para asegurar una pretensión declarativa de prescripción adquisitiva. Por más que exista la evidencia de la probabilidad del derecho y la urgencia, la medida que se propone, en el modo no sería idónea para el fin que se busca. A continuación mostramos algunos supuestos de conflicto y su modo de aseguramiento. 184


Petitorio de la demanda

Naturaleza del derecho en conflicto

Modo de afectación

Prescripción adquisitiva

Declarativa

Anotación demanda

Filiación extramatrimonial.

Declarativa

Anotación de la demanda

Nulidad de acto jurídico

Declarativa


Pensión de alimentos

Condena

Medida para futura ejecución forzada (embargo) y medida temporal sobre el fondo (asignación anticipada)

Indemnización por daños y perjuicios

Condena

Medida para futura ejecución forzada (embargo) y medida temporal sobre el fondo (asignación anticipada)

Ineficacia del anticipo de legítima

Declarativa


Otorgamiento de escritura

Condena


Puede darse la posibilidad de que no exista congruencia entre la medida solicitada y la pretensión que se busca asegurar, como sería el caso ya citado de solicitar un embargo en forma de inscripción sobre un inmueble en la que el objeto de discusión es una pretensión declarativa de prescripción adquisitiva. En ese escenario, el juez puede dictar la medida cautelar en la forma solicitada o la que considere adecuada, atendiendo a la naturaleza de la pretensión principal. Esto se justifica en un sistema publicístico, como el que rige el Código Procesal Civil, en el cual el juez está dotado de facultades orientadas a hacer realidad la tutela efectiva. Significa esto que ante tan descabellado pedido, el juez puede adecuar la medida a la naturaleza de la pretensión y asumir que se trata de una anotación de la demanda y no un embargo en forma de inscripción sobre un inmueble, donde el objeto de litis es la prescripción adquisitiva. El aseguramiento de un bien, con el solo objetivo de ingresar a posteriori a la ejecución forzada, como sería el embargo en forma de inscripción, no es congruente para el aseguramiento de una pretensión declarativa (prescripción adquisitiva), por ello, el propio texto del artículo 611 del CPC permite que el juez no solo pueda dictar 185


la medida cautelar en la forma solicitada, sino que también puede dictar la que considere adecuada. La adecuación de la medida, además de analizar la naturaleza de la pretensión principal, también analiza la necesaria correlación que debe existir entre el específico pedido cautelar y el “objeto” de la cautela. Véase este ejemplo: si el deudor tiene un bien inmueble pero que no está inmatriculado, no podría trabarse una medida de embargo en forma de inscripción sobre el inmueble, pues, la naturaleza del bien (de no ser un bien registrado a pesar de ser registrable) impide la materialización de dicha medida, en la forma solicitada, en cambio, sí podría afectarse como un embargo de bien no inscrito(23). Partiendo de la idea de que se requiere asegurar una pretensión dineraria de condena, la medida para futura ejecución forzada sería la adecuada para ello, sin embargo, en este escenario hay que precisar además la congruencia que tiene que existir entre el “pedido cautelar” y el “objeto de la cautela”, entendido este como el bien sobre el que recaerá los efectos de la medida. En tal sentido, si el deudor es propietario de un vehículo automotor registrado a su nombre en los Registros Públicos, la afectación podría abarcar alternativas como el depósito, secuestro conservativo e inscripción, pero nunca a través del embargo sobre bien no inscrito. Como hemos afirmado, la adecuación no solo debe versar en la congruencia entre la naturaleza de la pretensión y el modo de afectación, sino que este tiene que ser además coherente –tratándose de pretensiones de condena– con la naturaleza del bien que se afecta; por decir, no se puede amparar un embargo en forma de inscripción sobre un bien no inscrito.

(23) Véase el caso en la que una asociación es propietaria de un extenso terreno sin lotizar, sin embargo, entrega determinadas áreas de este a sus asociados para que edifiquen sus viviendas. La información que brinda Registros Públicos únicamente hace referencia a la inscripción de un inmueble (terreno) a nombre de la asociación como propietaria, mas no aparecen declaradas las fábricas edificadas sobre dicho terreno y que pertenecen a los integrantes de la asociación. Dichas fábricas (edificaciones) perfectamente se pueden afectar bajo la figura del embargo de bien no inscrito siempre y cuando se acredite que le pertenecen al deudor y no a la asociación.

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Otro caso en el que se puede mostrar el tratamiento de la adecuación es el seguido por Backus con Ambev(24). A través del amparo constitucional se cuestionó la falta de adecuación de la medida cautelar en atención a la pretensión principal que se buscaba asegurar. El Tribunal Constitucional en relación a la adecuación de la medida cautelar estableció: “Quizá el argumento más relevante que ha presentado la empresa recurrente para cuestionar la decisión cautelar en su contra, lo constituye la afirmación según la cual esta resulta incongruente con la finalidad que persigue en el proceso principal. (...) mientras que AmbevPerú sostiene que existe incongruencia entre lo solicitado en el proceso principal (demanda declarativa de propiedad) y lo concedido en la medida cautelar, Backus sostiene que lo concedido por el juez se ajusta perfectamente a lo solicitado en el proceso principal (...). Esta aparente contradicción podría sin embargo ser fácilmente solucionada leyendo los petitorios concretos de la demanda en el proceso principal y luego contrastándola con los términos en que ha sido otorgada la medida”. Como se puede evidenciar, este presupuesto permite que el juzgador pueda adecuar la medida cautelar solicitada a aquello que se pretende asegurar. A través de la flexibilización, el juez se halla habilitado para determinar el tipo de la medida adecuada a las circunstancias del caso. Además, cuenta con la facultad de requerir la modificación de la medida propuesta, si esta no es adecuada con aquello que se pretende asegurar. IV. EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD EN LA CAUTELA Para conceder la medida cautelar, el razonamiento del juez pasa por diversos momentos. Primero, aprecia los elementos constitutivos de la medida cautelar, como son, la probabilidad de la existencia del derecho que se pretende asegurar y la implicancia del tiempo ante la morosidad del proceso, supuestos que aparecen regulados en los incisos 1 y 2 del artículo 611 del CPC. Agotado el análisis de esos elementos, puede llevarle a advertir que hay suficientes justificaciones para amparar el pedido cautelar, para lo cual ingresará a una

(24) Exp. N° 1209-2006-PA/TC-Lima.

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segunda fase, para analizar la adecuación de la medida, que aparece regulada en el introito del texto legal del artículo 611 del CPC. La adecuación está vinculada inexorablemente con el principio de flexibilización y busca que el juez pueda dictar la medida cautelar que considere adecuada, “atendiendo a la naturaleza de la pretensión principal que se busca tutelar”. Aquí no solo se busca afirmar esa congruencia sino la legitimidad en la afectación, todo ello en atención a la regla que dice: “solo se afecta los bienes del deudor aunque se encuentre en poder de terceros” y que el propio texto del artículo 611 del CPC lo acoge bajo el siguiente enunciado: “La medida dictada solo afecta bienes y derechos de las partes vinculadas por la relación material o de sus sucesores, en su caso”. Agotado el análisis de estos supuestos vinculados con la naturaleza de la pretensión y el objeto materia de la afectación, podríamos encontrar algunas observaciones a la legitimidad o a la congruencia de la medida, para lo cual el juez en este último caso puede dictar la medida cautelar, no en la forma solicitada –por ser incongruente– sino en la que considere adecuada, recurriendo al principio de flexibilización. En caso de que el demandado no sea titular del objeto materia de la afectación, el juez podrá requerir a la parte actora aclare la información que lleve a afirmar la titularidad de los bienes y derechos de las partes vinculadas por la relación material o de sus sucesores; en caso contrario, se desestimaría el pedido cautelar. Luego de haber agotado este nivel de análisis, que como ya se ha dicho, busca verificar la congruencia entre el resultado del proceso y el medio utilizado (medida cautelar) para garantizar dicha finalidad, se ingresa a un tercer momento vinculado con “la razonabilidad de la medida para garantizar la eficacia de la pretensión”, como expresamente lo contempla el inciso 3 del artículo 611 del CPC. En virtud del principio de razonabilidad se exige que la medida cautelar que se dicte, se justifique en la necesidad de preservar el resultado de un proceso al que se denomina proceso principal. La proporcionalidad exige que “en los casos en que la medida pudiera causar daños de difícil equivalencia pecuniaria, o daños irreparables, para adoptarla el juez deberá determinar que los perjuicios que causa su adopción no son superiores a los posibles perjuicios 188


que pueda evitar, teniendo en cuenta la probabilidad de que la pretensión del demandante sea estimada y los tipos de daños que puedan sufrir ambas partes. Para apreciar la razonabilidad de la medida se requiere que esta sea proporcionada teniendo en cuenta los intereses en conflicto, los daños que pueden sufrir el demandante, el demandado y terceros. La proporcionalidad exige que “en los casos en que la medida pudiera causar daños de difícil equivalencia pecuniaria, o daños irreparables, para adoptarla el juez deberá determinar que los perjuicios que causa su adopción no son superiores a los posibles perjuicios que pueda evitar, teniendo en cuenta la probabilidad de que la pretensión del demandante sea estimada y los tipos de daños que puedan sufrir ambas partes(25). El texto del artículo 611.3 del CPC prevé un examen de la proporcionalidad, a través de la razonabilidad de la medida. La razonabilidad de la medida es un requisito válido en todos los campos del Derecho. MacCormick cuando se refiere a ella enfatiza en “la necesidad de buscar un equilibrio entre exigencias contrapuestas”. Aarnio se centra sobre todo en la necesidad de que la decisión logre aceptabilidad o consenso. Para Atienza, ambas exigencias están ligadas entre sí y constituyen uno de los puntos centrales del adecuado concepto de razonable. Según Atienza, una resolución jurídica es razonable si y solo si: a) se toma en situaciones en que no sería aceptable, o no se podría adoptar una decisión estrictamente racional; b) logra un equilibrio entre exigencias contrapuestas, pero que necesariamente hay que considerar en la decisión; y c) es aceptable por la comunidad. Si bien la medida cautelar debe ser adecuada a la naturaleza de la pretensión principal, también debe estar premunida de razonabilidad y utilidad, pues la actividad cautelar responde al principio de la mínima injerencia, que impone evitar los perjuicios innecesarios al presunto deudor u obligado; de ahí que una de las reglas a considerar en la cautela debe ser que “el acreedor no puede exigir que

(25) RAMOS ROMEU, Francisco. Las medidas cautelares civiles. Análisis jurídico-económico, Atelier libros jurídicos, Barcelona, 2006, p. 458.

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el embargo recaiga sobre bienes con perjuicio grave para el deudor, si hubieran otros disponibles”. Esta regla busca crear un equilibrio entre el interés del acreedor con la cautela y los efectos de esta afectación frente al presunto deudor. Esta ponderación para la búsqueda del equilibrio lleva a trabajar la idea de la proporcionalidad entre la magnitud de la afectación y el derecho que se quiere asegurar, de ahí que otra de las reglas que concurre a la cautela señala que “la afectación debe limitarse a los bienes necesarios para cubrir el crédito que se reclama y los gastos procesales”. Como se puede apreciar, la proporcionalidad y la utilidad son las ideas eje que tomará el juez para construir una medida razonable entre ambos intereses. Lo razonable en el caso de las medidas cautelares se traduce en que debe existir proporcionalidad entre la medida que se solicita y el derecho cuya protección anticipada se requiere y, además, que el medio elegido será el menos gravoso para el derecho que limita. Esto lleva a una valoración tendiente a impedir el abuso del derecho del actor, mediante la obtención de medidas que resultan exageradas en relación al derecho invocado, evitando que ellas sean utilizadas como un medio extorsivo o que causen un perjuicio innecesario. La razonabilidad de la medida para garantizar la eficacia de la pretensión debe pasar no solo por aceptar la adecuación de la medida y la necesidad de asumir ella, sino que debe estar justificada por el principio de la mínima injerencia que se determina en la necesidad que ante la posibilidad de trabar diversas medidas cautelares para tutelar una misma situación jurídica, el órgano jurisdiccional debe elegir la menos gravosa. A todo ello tenemos que agregar que la medida que se ordene deba ser “útil” para la protección del derecho que se invoca; esto justifica que el juez pueda, de oficio, ordenar una medida menos gravosa o distinta de la solicitada, siempre que en uno y otro caso sean aptas para alcanzar la finalidad perseguida. A través de esta facultad discrecional del juez, y bajo el principio de humanización del proceso, que busca evitar que este instrumento procesal se convierta en una herramienta de persecución del demandado, el juez tiene plenas facultades para elegir la medida cautelar más adecuada, con 190


total independencia de lo solicitado por la parte, o bien limitarla, para evitar perjuicios innecesarios al afectado. El principio básico de proporcionalidad exige que estas medidas se traben en relación directa con la importancia de los derechos que se pretenden, de ahí que el artículo 611 del CPC faculta al órgano jurisdiccional para disponer de la medida cautelar más adecuada en función del derecho que se busca amparar. Ninguna institución procesal requiere de más flexibilidad que la medida cautelar, a fin de que cumpla sus fines de manera satisfactoria, sin ocasionar molestias o perjuicios que puedan evitarse, por ello, la dinámica que rige los procesos cautelares de aseguramiento, se sostienen en estas reglas: “La afectación debe limitarse a los bienes necesarios para cubrir el crédito que se reclama y los gastos procesales” y “el acreedor no puede exigir que el embargo recaiga sobre bienes con perjuicio grave para el deudor, si hubiera otros disponibles”. En el primer caso, el principio de necesidad supone la evaluación de la intensidad de la medida con el medio elegido que puede afectar los derechos en cuestión. Como la medida cautelar va a alterar la relación material, al momento de concederla el juez debe regirse por el principio de mínima injerencia, para no afectar –más de lo estrictamente necesario– los intereses del afectado con la medida, tanto en el tipo de medida como en el quantum de esta (de ser el caso). Todo ello para analizar si dicha intensidad de la cautela solicitada podía ser morigerada por el juez, sin poner en riesgo la finalidad a la que intenta servir la medida cautelar dictada y, al mismo tiempo, sin afectar innecesariamente los derechos de los deudores, sobre todo si se tiene en cuenta, que lo que se está trabajando son medidas de aseguramiento ante un escenario donde no se ha alcanzado la certeza del derecho, sino una apariencia de este; situación contraria sería si el escenario fuera un proceso de ejecución. El criterio que asuma el juez para dictar la medida, en cuanto a la intensidad o al exceso de esta, podría provocar el control de la resolución cautelar por la parte afectada, denunciando precisamente el abuso de la cautela, a fin de lograr que sus efectos se morigeren o atenúen ante las evidencias que luego de la ejecución podría aportar, como parte del material probatorio a los hechos que

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expondrá en la variación de la medida, y aun en el caso de que no lo incorporare, el juez, luego de haber escuchado la posición de la parte afectada, tendrá que apreciarlos y reflexionar en torno a ellos, como parte de la ponderación que debe acompañar a las decisiones judiciales asegurativas. Por ejemplo, si el actor pide una cautela para asegurar el cobro de un crédito cuyo monto asciende a un valor de 10 000 y para ello pide la afectación de diez vehículos del deudor, para afectar cada vehículo por un monto de 1000; la pregunta que surge es saber si estamos ante una medida cautelar razonable o si estamos ante un abuso del aseguramiento. Para responder a ella se requiere previamente conocer el valor de cada bien que se va a afectar. Perfectamente uno o dos bienes podrían asegurar el crédito en su totalidad, mas no afectar cada bien por cuotas mínimas a su valor real. Esta situación de afectar un bien por montos excesivos al monto del crédito que se quiere asegurar, o un número excesivo de bienes para cubrir un crédito, llevan a calificar la medida de abusiva y por lo tanto de no razonable. Esta situación se ve en parte alimentada por una mala praxis en la actividad judicial, pues se desconoce el valor de los bienes sobre los que se pide la afectación. Ni siquiera el solicitante de la medida tiene la carga de informar al juez el valor estimado o aproximado de los bienes sobre los que solicita el aseguramiento, como para que el juez proyecte sobre ellos los montos de la afectación. Lamentablemente, esa condición de fijar estimatoriamente el valor del bien, no es una condición expresamente exigida por ley, en la solicitud cautelar, pero, sin embargo, ese dato es de vital importancia para el quantum de la cautela, para construir una medida cautelar ponderada al derecho que se quiere asegurar. En el segundo caso, se busca controlar la intensidad en la cautela, la que bajo una información unilateral presentada por el peticionante de la medida, podría llevar al juez a generar una situación que desborde el aseguramiento e ingrese a una situación de abuso cautelar. Esto supone por parte del juez, verificar “si existen medios alternativos al que se solicita”. Se trata de analizar las posibles alternativas con que se cuenta, antes de conceder la medida cautelar.

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Dichas posibilidades, desde luego, no brotan de la imaginación del juez, sino que han sido puestas de manifiesto por la propia recurrente, en un primer momento, con la solicitud cautelar. Aquí viene el primer cuestionamiento, ¿se cuenta con la información suficiente que permita mostrar las posibilidades de afectación, alternas a la solicitada? Evidentemente que no, pues esta decisión se construye con la información unilateral que brinda el solicitante, la que es limitada y controlada por dicha parte. Para expresar en mejor forma lo que se quiere sostener en esta regla mostramos el siguiente caso. Una empresa comercial es demandada para el pago de una obligación dineraria. La defensa legal de la demandante, pide una medida cautelar en forma de retención sobre los fondos que tenga en sus cuentas bancarias, a pesar de que conoce por la información de Registros Públicos, que la deudora es propietaria de varios inmuebles, los que se encuentran libres de gravámenes. Podemos decir que ambos bienes de propiedad de la empresa deudora, dinero e inmuebles, perfectamente podrían cumplir la función asegurativa. Tanto los fondos de las cuentas bancarias y el edificio (inmueble) podrían ser materia de afectación a través de la cautela; sin embargo, la parte actora que controla la información, pide estrictamente como aseguramiento la retención de los fondos que tuviere la empresa deudora en el sistema financiero. Una afectación así propuesta es adecuada y legítima en cuanto a la titularidad del bien que se pretende retener, sin embargo, nos preguntamos si dicha afectación adolece de prudencia, porque podría generar una situación gravosa para la empresa deudora, pues, el sistema bancario al estar interconectado en su información, posiblemente le cierre o restrinja el crédito o sobregiros, lo que necesariamente va a influir o impactar en las actividades comerciales que desarrolla la empresa deudora, porque con el embargo en forma de retención, se instala en el sistema financiero una alerta que restringiría las actividades financieras que realice la empresa demandada; situación que no sucedería si se afectare un inmueble a través de un embargo en forma de inscripción, la que sería menos perjudicial para el demandado y no pondría en riesgo el funcionamiento de la

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empresa demandada. En algunas ocasiones la empresa embargada, a fin de no sentirse afectada con las resultas del embargo, cede a las pretensiones de la parte actora en aras de no verse perjudicada con la permanencia del embargo. Como algunos autores han señalado, este tipo de intervenciones genera chantajes o situaciones desmedidas que tiene que soportar la parte demandada frente a un voraz acreedor, ante un escenario donde la certeza del derecho reclamado, no está aún definida. El juez debe contemplar en su análisis que la medida que toma sea necesaria, en el sentido de que no exista ninguna otra que siendo igualmente eficaz para proteger el derecho del demandante, sea menos onerosa para el demandado. Se debe limitar a ello, en atención al principio de la mínima injerencia, que busca que el órgano jurisdiccional elija la medida menos gravosa para el afectado, pues, como dice la regla: “El acreedor no puede exigir que el embargo recaiga sobre bienes con perjuicio grave para el deudor, si hubiera otros disponibles”. A todo ello se agrega que los derechos de la parte demandada deben ser tomados en consideración. Si bien hoy en día existe una tendencia a habilitar “una ‘justicia provisional’ inmediata y rápida, dejando la ‘justicia definitiva’ para procesos largos y dilatados”, el juez no debe dejar de dictar la medida que resulte proporcional con el fin que se persigue, caso contrario, la parte afectada va a exigir ponderación y proporcionalidad en la intensidad de la medida, a través de la sustitución o la variación de la medida, a fin de reducir la voracidad de sus alcances o la intensidad de esta, pero en tanto sucede ello, los efectos de la medida abusiva se siguen manteniendo. Cuando el juez decide dictar una medida cautelar, debe –con la información unilateral proporcionada– analizar otras alternativas de afectación que conlleven al mismo resultado que se quiere asegurar, para luego en, ese universo de posibilidades, optar por la menos gravosa. En otras palabras, el juez debe dictar la medida que afecte en menor modo los bienes o derechos de la parte demandada, o en todo caso, dictar la medida que resulte proporcional con el fin que se persigue. En este escenario, el juez tiene el deber de despachar estas medidas con riguroso cuidado, suma prudencia y mediando

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en su reflexión la prestación de contracautela para la parte que soportará los efectos de la medida. Las reglas presentadas se asume que deberían haber sido invocadas previamente al dictado de la medida cautelar, sin embargo, si no hubiere sido así, será el afectado con ellas quien podrá hacerlas realidad a través de la modificación o sustitución, conforme lo permiten los artículos 617 y 628 del CPC, situación que no es extensiva al caso de los bienes inembargables, pues aquí operaría el levantamiento de la medida sobre el bien afectado, siempre y cuando el que lo promueva sea la parte demandada hacia quien se dirige la protección de la inembargabilidad de los bienes y por lo tanto será este el legitimado para invocarlo. El control judicial de la necesidad de la medida adoptada supone la demostración por parte de quien asume una decisión cautelar que no existe “alternativas más moderadas (o menos gravosas) para la consecución, con igual eficacia, de la finalidad perseguida”(26). La pregunta pertinente en este punto es, entonces, ¿pudo el juez dictar una medida cautelar menos lesiva de los derechos sin afectar la finalidad a la que pretende servir la medida cautelar? Esta pregunta, que se responde bajo el principio de mínima injerencia, sirve para delimitar las potestades cautelares del juez, ya que permite que la medida adoptada sea no solo idónea a la finalidad que persigue, sino que al mismo tiempo no sea dañina, que incluso cause mayores estragos al peligro de daño irreparable al que se intenta garantizar al adoptarla. En síntesis, coincidimos con lo que expone el Tribunal Constitucional, con relación a que “el juez que adopta una medida cautelar, sabiendo de la omnipotencia de sus facultades, debe tratar que la medida adoptada, no solo se restrinja al ámbito del proceso principal, sino que dentro de las posibles alternativas que se presente (por ejemplo entre varios tipos de bienes posibles de afectar), debe optar por aquella fórmula que lesione menos los derechos de la persona o personas sobre las que va a recaer la medida. Se trata de optimizar las técnicas procesales de tutela de los derechos a efectos de garantizar la vigencia de los derechos, no solo de quien (26) GONZALES BEILFUSS, Markus. El principio de proporcionalidad en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Aranzadi, Pamplona, 2003, p. 72.

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solicita una medida cautelar, sino también, y con mayor rigor aún, de quien los va a sufrir”(27). Reglas

Sujeto que la invoca

Mecanismo para viabilizar

Tercero afectado

Tercería desafectación

Demandado afectado

Variación y sustitución

Demandado afectado


TITULARIDAD DE LOS BIENES

Afectación jurídica de un bien o derecho del presunto obligado, aunque se encuentre en posesión de un tercero. PROPORCIONALIDAD EN LA AFECTACIÓN

Afectación jurídica de un bien derecho del presunto obligado, aunque se encuentre en posesión de un tercero.

MÍNIMA INJERENCIA EN LA AFECTACIÓN

El acreedor no puede exigir que el embargo recaiga sobre bienes con perjuicio grave para el deudor, si hubiera otros disponibles.

RESOLUCIÓN CAUTELAR Análisis por niveles PRIMER NIVEL OBJETIVO: Determinar si hay medida cautelar Elementos: Derecho / Tiempo

Verosimilitud Cautela ordinaria

Improcedente

Sí se cumple

Concede la medida cautelar

= Peligro en la demora

(27) Véase STC Exp. N° 1209-2006-PA/TC-Lima f. j. 23.

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No se cumple


SEGUNDO NIVEL OBJETIVO: Determinar congruencia o idoneidad Medida cautelar Regla 1 Elementos: Bien / Modo Adecuación y Legitimidad

Sí se cumple

No se cumple

Resolución cautelar fundada

ÓRGANO DE AUXILIO JUDICIAL

Flexibilizar la medida

Modo

Bien

TERCER NIVEL OBJETIVO: Determinar la razonabilidad de la medida cautelar Elementos: Reglas 2 y 3 Razonabilidad Ponderación Reversible

Contracautela

Permanente naturaleza Monto $

No se cumple

Inadmisible

Sí se cumple

Resolución cautelar fundada

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V.

LA ANTICAUTELA

Luego de haber descrito líneas arriba los parámetros a contemplar por el juez para construir un mandato cautelar, es importante decir que lo que se espera de esta decisión, al margen de la celeridad con la que se pronuncie, es que esta se estructure con una manifiesta ponderación entre los intereses de la parte que se va a beneficiar con la medida y los intereses de la parte que los va a soportar. Este equilibrio se hace más preocupante si se tiene en cuenta que el escenario en el que se desarrolla es un escenario nada cierto, un escenario nebuloso en el que se registra apariencias de un situación jurídica sobre la que no se tiene aún la certeza de su existencia. Es probable que bajo el manto de lo urgente se dicten mandatos judiciales con una alta dosis de desequilibrio en la intensidad o la cobertura de lo que se afecte, pues se tiene acceso a una información reducida o limitada a lo que la parte solicitante, de manera deliberada, aporte al pedido cautelar. Muchas veces bajo el pedido de una cautelar se esconde el propósito de colocar al cautelado en el trance de tener que avenirse a las maniobras extorsivas del cautelante, si es que no quiere quedar incurso en una situación que le afecte a sus negocios. Por supuesto que ante la traba de una cautelar perjudicial podría promover el afectado el correspondiente incidente de variación de la medida, pero resulta ser que su tramitación le demandaría varios meses con el consiguiente perjuicio que determinará que, en la mayoría de los casos, se doblegue ante el cautelante extorsivo. Ante estas situaciones, aparece en la doctrina la llamada “medida anticautelar” que es calificada por Peyrano(28), “como una orden judicial, materializada mediante el despacho de una autosatisfactiva que viene a morigerar la libre elección cautelar con que cuenta su destinatario, cuando la selección de una precautoria específica generaría graves perjuicios al requirente y puede ser reemplazada idóneamente por otra”. También se la puede describir –dice Peyrano– como una autosatisfactiva con orientación definida que puede promover el posible destinatario de una cautelar abusiva, por re-

(28) PEYRANO, Jorge W. “Las medidas anticautelares”. En: La Ley. Boletín del 1 de marzo de 2012 y “Una autosatisfactiva con orientación definida: la medida anticautelar”. En: Jurisprudencia Argentina, en boletín del 7 de marzo de 2012.

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sultar, particularmente perjudicial para el giro de sus negocios (sea en razón de una medida cautelar precisa, sea porque la cautelar en cuestión compromete la libre disposición de ciertos bienes) y ser fácil e idóneamente reemplazable por otra precautoria. Esta medida busca anticiparse a una posible elección de una medida cautelar que podría afectar grandemente los intereses del cautelado (verbigracia, la traba de una retención que podría cegarle el acceso al crédito bancario o financiero. ¿Qué haría una empresa de seguros (cuya actividad reclama un permanente flujo de dinero) que es objeto de un embargo sobre sus cuentas bancarias, pese a que es titular de un patrimonio rico en bienes inmuebles y de cuya existencia tiene pleno conocimiento el embargante? Pues apresurarse a acceder a los requerimientos desmedidos del avisado embargante y que devienen en abusivos porque el cautelante podría requerir otra afectación cautelar sin mengua para sus derechos(29). La anticautela busca que los jueces se comprometan en su función a hacer uso de sus facultades necesarias para impedir y obstaculizar la perpetración de maniobras abusivas en juicio. Los jueces tienen deberes como el de prevenir y sancionar todo acto contrario al deber de lealtad, probidad y buena fe. Frente a estas facultades, Peyrano se pregunta ¿por qué no prevenir un tipo de abuso procesal (el cautelar) consistente en permitir que el acreedor elija libremente la medida precautoria que le resulte más aflictiva a su deudor para ponerlo así de rodillas y obtener transacciones o ventajas leoninas? Lo que denominamos “medida anticautelar” no apunta en modo alguno a proscribir la traba de cualesquier diligencia cautelar, sino

(29) Peyrano, quien es uno de los forjadores en el estudio de la anticautelar, considera como requisitos los siguientes: 1) concurrencia de urgencia configurada en la especie por una situación de vulnerabilidad cautelar del requirente que, por ejemplo, ha caído en estado de mora debitoris, por lo que en cualquier momento puede ser objeto de una precautoria que de ser de aquellas que lo perjudican especialmente podría llevarlo a la ruina; 2) una muy fuerte verosimilitud de que le asistiría razón al requirente de la anticautelar: el presente requisito está representado en el caso por el relato que deberá hacer el requirente acerca de los cómo y los por qué la traba de cierta cautelar le sería particularmente nociva; completado ello por una exposición de bienes que integran su patrimonio y que podrían ser objeto de una precautoria de reemplazo; 3) contracautela: la contracautela prestada deberá ser seria, efectiva e idónea para responder por el resarcimiento de los daños sufridos por el destinatario de una anticautelar a razón de que, en definitiva, el órgano jurisdiccional estimó que no habría sido abusiva la cautelar abortada, sumado a que su reemplazo por otra le originó perjuicios al destinatario de la anticautelar.

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tan solo a proscribir un ejercicio abusivo y excesivo de la potestad cautelar; circunscribiéndose a velar que se concrete una medida cautelar, en particular o la traba de una precautoria en relación de determinados bienes (embargos sobre las cuentas de una entidad aseguradora), cuando la realización de lo vedado importaría un grave perjuicio para el cautelado por afectar el giro de sus negocios y poder ser reemplazado idóneamente por otra cautelar(30). La medida anticautelar es una autosatisfactiva con una finalidad específica: proscribir preventivamente el abuso cautelar. Dice Peyrano que constituye una herramienta para apoyar y favorecer el imaginario propio del activismo procesal; ideario que, entre otras cosas, aspira precisamente a lo mismo que pretenden las anticautelares: prevenir daños, erradicar la malicia procesal y proporcionar útiles para que los jueces civiles sean verdaderos protagonistas del proceso. En cuanto a la oportunidad para su planteo, entendemos que el despacho de una anticautelar exitosa presupone que su destinatario no ha peticionado en sede judicial la traba de la precautoria aflictiva del caso. Es que, conforme al principio de prevención,

(30) En relación a los recaudos que se debe mostrar en la anticautelar, Peyrano refiere los siguientes: en primer término, el requirente de una anticautelar deberá demostrar prima facie que se encuentra incurso en una situación de vulnerabilidad cautelar (SVC); es decir que el destinatario está en condiciones ya mismo de postular en su contra una cautelar que lo perjudicaría grandemente. Así, por ejemplo, el solicitante deberá comprobar sumariamente que se encuentra en situación de mora debitoris, que ha acontecido un siniestro del cual es civilmente responsable sin mayores aditamentos cual es el caso de las aseguradoras o la concurrencia de cualquier otro episodio que lo coloque en un emplazamiento análogo. Claro está que no será necesario que el requirente pruebe que ha sido objeto de intimaciones que amenacen con la futura traba de una cautelar que lo afecta grandemente, siendo bastante con la demostración de que se encuentra en situación de vulnerabilidad cautelar. Si se exigiera la demostración de tales intimaciones o amenazas, fácil le sería al acreedor guardar silencio para evitar ser objeto de una anticautelar. El presente recaudo ocupa el lugar de la “urgencia” propia de toda autosatisfactiva porque la situación de vulnerabilidad cautelar apremia y no admite demoras frente a la posibilidad de que el requirente pueda ser víctima de un abuso cautelar, tan habitual en la actualidad. Ahora bien: ¿dónde reside en la especie la verosimilitud acerca de que le asistiría razón al requirente de una anticautelar? Pues en la demostración de que la traba de una medida cautelar en particular le resultaría especialmente gravosa o la de que la afectación cautelar de determinados bienes le sería especialmente perjudicial. Obviamente, el presente requisito también reclama que el requirente individualice, de manera precisa, bienes de su pertenencia que puedan servir idóneamente de asiento de una medida precautoria de recambio.

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una vez que un órgano jurisdiccional se avoca al conocimiento de un asunto (un pedido cautelar, en la especie) ningún otro juez puede interferir directa o indirectamente en la cuestión. Y esto último ocurriría si se despachara una cautelar luego de que un tribunal comenzara a conocer en la solicitud precautoria que se pretende abortar o neutralizar. La anticautelar encierra una orden judicial que viene a morigerar la libre elección cautelar que posee su destinatario cuando la selección de una precautoria específica le generaría graves perjuicios al requirente y puede ser reemplazada idóneamente por otra. Las medidas anticautelares intentan poner fin preventivamente a maniobras abusivas cautelares y dar cauce técnico a soluciones aisladas e inorgánicas dictadas por el imperio de la necesidad. Tal es la verdadera misión de la doctrina autoral de hogaño: proporcionar soluciones técnicas a necesidades experimentadas por los justiciables no debidamente reguladas por el legislador. VI. LA AFECTACIÓN DE BIENES Y DERECHOS Otro referente que analiza el juez para emitir su mandato cautelar está vinculado con la titularidad de los bienes sobre los que va a recaer la afectación. El artículo 611 del CPC señala que: “la medida dictada solo afecta bienes y derechos de las partes vinculadas por la relación material o de sus sucesores, en su caso”. Al respecto decimos que tanto, los bienes como los derechos, forman parte del patrimonio de una persona física o jurídica, destinado no solo a la satisfacción de sus necesidades sino a garantizar sus responsabilidades. Los derechos, que pueden ser de naturaleza real y personal, así como los bienes que lo integran tienen que ser susceptibles al tráfico jurídico del comercio entre los hombres. Es importante precisar ello porque los derechos que no reúnen estas condiciones, no forman parte del patrimonio, aunque pertenezcan a su titular. Véase el caso de los derechos personales, que son atribuidos a los individuos en razón a sus cualidades personales y por lo tanto no trasmisibles, como sería el caso de los derechos honoríficos o nobiliarios. Ellos no pueden formar parte del patrimonio, a

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pesar de su contenido económico no cabe tráfico por persona distinta de su titular. Esta afirmación es reforzada por el artículo 642 del CPC, que regula el poder persecutorio del ejecutante del embargo, que permite la afectación jurídica de un bien o derecho del presunto obligado aunque se encuentre en posesión de tercero; sin embargo, esta afirmación que podría asumirse como una regla general tiene un tratamiento especial cuando se trata de bienes de terceros. El artículo 623 del CPC, refiriéndose al respecto, dice: “la medida cautelar puede recaer en bien de tercero, cuando se acredite su relación o interés con la pretensión principal, siempre que haya sido citado con la demanda”. Véase el caso del cobro de una acreencia en la que X aparece como fiador. El acreedor decide demandar solo al obligado principal y no emplaza al fiador, solo le “cita con la demanda”. Ello no implica que posteriormente –en el proceso– pueda el acreedor solicitar la afectación de los bienes del fiador “citado”, a pesar de no haber sido emplazado. En igual sentido, si relación procesal para el cobro de la acreencia se dirige exclusivamente contra el fiador, no se podrá afectar cautelarmente ningún bien del obligado principal (no demandado ni citado con la litis); situación diversa sería si habiéndose demandado al fiador de la obligación dineraria y citado con la demanda al obligado principal, perfectamente se podría afectar los bienes del citado, que no es parte procesal en la litis, tal como lo refiere el texto del artículo 623 del CPC(31). VII. LA CONTRACAUTELA Al final, cuando el juez ha optado por otorgar la medida cautelar, luego de hacer el análisis de adecuación y necesidad de la (31) La citación es el acto mediante el cual se dispone que una persona comparezca ante el órgano judicial a fin de realizar o presenciar una actividad en determinado día y hora, por ejemplo, la citación de testigos o peritos; en cambio, el emplazamiento es el llamado que se hace al demandado para que dentro del plazo señalado se presente al proceso como parte. Con la citación simplemente se comunica la pretensión que se entabla, con el emplazamiento se constituye la relación procesal entre el juez y las partes. Esta citación es atendible porque la parte actora debe haber acreditado su relación o interés de este tercero con la pretensión principal. Además, nos permite excluir la posibilidad de afectar el patrimonio del tercero con una medida cautelar fuera de proceso, a que refiere el artículo 636 del CPC.

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medida y la correspondiente razonabilidad de esta, ingresa al análisis de la tutela que se debe brindar a la parte que va a soportar los efectos de la ejecución de la medida, como es la parte demandada, para lo cual, se tendrá que analizar la forma, naturaleza y alcances de la contracautela. Como la medida cautelar nace para una función asegurativa de la eficacia de la sentencia final, esta puede cumplir satisfactoriamente con su objetivo o puede ser inútil y provoca además perjuicio su ejecución. El carácter contingente participa del riesgo, que tiene que ser asumido por la parte demandante por ser la que ha solicitado la medida y provocado la ejecución de esta. Si no se ampara la demanda, hay la obligación de indemnizar al perjudicado con la ejecución, en la medida que se haya generado daño con dicha ejecución cautelar(32). La obligación de indemnizar no surge porque la medida cautelar dictada sea injusta, sino por el hecho de que su expedición y ejecución importa riesgo que debe ser asumido por quien se beneficia con él(33). La contracautela no es un elemento de la “medida cautelar”, sino un presupuesto que se ingresa a analizar luego de que se ha configurado de manera positiva los elementos de la medida cautelar. Es un elemento para construir la “resolución cautelar” y, por ende, para la ejecución de esta, pues no se podría concebir la ejecución de la tutela cautelar a favor del demandante, pero desprotegiendo simultáneamente a la parte que va a soportar los efectos de la ejecución cautelar. Roberto Loutayf(34) considera que así como la medida cautelar asegura al actor un derecho que aún es litigioso, la contracautela debe asegurar a su vez al demandado la efectividad

(32) El artículo 621 del CPC sobre el particular señala: “si se declara infundada una demanda cuya pretensión estuvo asegurada con medida cautelar, el titular de esta pagará las costas y costos del proceso cautelar, una multa no mayor de 10 URP y, a pedido de parte, podrá ser condenado también a indemnizar los daños y perjuicios ocasionados”. (33) Algunos autores cuando se refieren a esta característica de la contingencia señalan dos exigencias: la necesidad de hacer las cosas pronto y la necesidad de hacerlas bien. La medida cautelar junta los supuestos citados para tener como respuesta celeridad y ponderación, pero no el hacer cosas pronto pero mal o hacer cosas bien pero tarde. La medida cautelar tiende a hacer pronto, dejando que el problema del bien o mal se resuelva más tarde, en la sentencia. (34) LOUTAYF RANEA, Roberto. Aspectos generales del procedimiento en las medidas cautelares. Editorial Jurídica Panamericana, Santa Fe, 1996, p. 91.

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del resarcimiento de los perjuicios que le ocasione aquella cuando se trabó sin derecho. Como señala Eisner(35), “una medida cautelar se ordena inaudita pars, pero el debate solo está postergado, vendrá luego y la medida podrá ser impugnada. Mientras tanto el equilibrio lo mantiene la contracautela; luego cabe la apelación contra aquella y por último el debate de fondo sobre la cuestión principal”. El principio de igualdad procesal está presente, pues nada justifica preservar de garantía a la pretensión del actor sin hacerlo también al ejecutado frente al posible daño que pueda generarse con la ejecución cautelar. Aún más, puede la resolución cautelar haber contemplado el supuesto de la existencia de la contracautela real, pero en tanto no se efectivice, esto es, no se entregue el bien no podría ejecutarse. De la lectura del texto del artículo 611 del CPC, se puede advertir que la contracautela forma parte de la resolución cautelar mas no es un elemento que configura la medida cautelar en sí. Esto significa que el solo ofrecimiento de la contracautela, no genera el amparo de la medida cautelar, pues, ella se produce en atención a la verosimilitud del derecho y sobre todo a los efectos que el peligro en la demora del proceso o por cualquier otra razón justificable, puede generar para la eficacia de la sentencia final. VIII. LA MOTIVACIÓN DE LA DECISIÓN CAUTELAR La pretensión cautelar se satisface mediante una resolución razonada como expresión del deber de motivación. El artículo 611 del CPC así lo exige, por ello, la decisión que tome el juez, sea para amparar o rechazar la medida cautelar debe ser debidamente motivada, bajo sanción de nulidad. Esta exigencia se hace como expresión de la obligación constitucional y legal de motivar las resoluciones judiciales(36). La decisión que ampara o deniega un pedido de medida cautelar es una resolución de gran trascendencia, pues con-

(35) EISNER, Isidoro. Planteos procesales, ensayos y notas sobre el proceso civil, p. 52 citado por MONROY GÁLVEZ, Juan. “Introducción al estudio de la medida cautelar”. En: Temas del Proceso Civil. Librería Studium ediciones y Javier de Belaúnde abogados-estudio, Lima, 1987, p. 82. (36) El artículo 139 de la Constitución Política del Estado establece que son principios y derechos de la función jurisdiccional:

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tiene la concesión o rechazo de la tutela de urgencia que el solicitante ha pedido, por lo que la falta de motivación de esta conlleva el ejercicio arbitrario del poder. El Tribunal Constitucional ha señalado de modo reiterado que el derecho a la motivación de resoluciones judiciales es un componente esencial del derecho al debido proceso, precisando que: “Es el derecho de obtener de los órganos judiciales una respuesta razonada, motivada y congruente con las pretensiones oportunamente deducidas por las partes en cualquier clase de procesos. La exigencia de que las decisiones judiciales sean motivadas en proporción a los términos del inciso 5 del artículo 139 de la Norma Fundamental, garantiza que los jueces, cualquiera que sea la instancia a la que pertenezcan, justifiquen sus decisiones, asegurando que la potestad de administrar justicia se ejerza con sujeción a la Constitución y a la ley; pero también, con la finalidad de facilitar un adecuado ejercicio del derecho de defensa de los justiciables. La Constitución no garantiza una determinada extensión de la motivación, por lo que su contenido esencial se respeta siempre que exista fundamentación jurídica, congruencia entre lo pedido y lo resuelto y, por sí misma, exprese una suficiente justificación de la decisión adoptada, aun si esta es breve o concisa, o se presenta el supuesto de motivación por remisión”(37). Compartimos la opinión de Ramos(38) en relación al deber de motivación en la decisión final del pedido cautelar. Dicho autor considera que “hoy en día no puede hablarse de la discrecionalidad judicial en la tutela cautelar, en el sentido de que el juez pueda decidir a su libre albedrío sobre la adopción de medidas cautelares en un caso concreto. La adopción de medidas cautelares se somete a una disciplina y presupuestos que son los que deben determinar la decisión del juez. El juez no tiene un ámbito de discrecionalidad “5. La motivación escrita de las resoluciones judiciales en todas las instancias, excepto los decretos de mero trámite, con mención expresa de la ley aplicable y de los fundamentos de hecho en que se sustentan”. (37) STC Exp. Nº 1313-2005-HC/TC ff. jj. 10 y 11. (38) RAMOS ROMEU, Francisco. Ob. cit., p. 121.

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jurídica, sino que tiene, como en cualquier juicio la potestad y el deber de valorar los indicios que presenten las partes a favor y en contra de la medida solicitada, según las reglas de la sana crítica”. IX. LEGITIMIDAD Y CAUTELA El texto del artículo 611 del CPC enfatiza que: “la medida cautelar debe ser solicitada por el demandante”. Esta redacción nos introduce a la discusión si el sujeto pasivo de la medida cautelar también puede promover medidas cautelares contra el demandante. Para los que admiten esa posibilidad de la tutela cautelar pasiva, dicen que este tiene idéntico derecho a la tutela judicial efectiva que el demandante y por ende idéntico derecho a la tutela judicial cautelar. Ramos(39) pone de relieve el paralelismo que se da a la hora de decidir sobre la medida cautelar entre demandante y demandado: “(...) la decisión del tribunal en sede cautelar protege el derecho del demandante cuando adopta una medida cautelar y protege igualmente el derecho del demandado cuando la deniega. Por eso, si el tribunal adopta o si deniega la medida, se trata de una manifestación de tutela cautelar. En consecuencia, el derecho a la tutela cautelar se puede violar tanto por activa como por pasiva, lo único que ocurre es que el derecho que se viola no es el de la misma parte”. Para dicho autor, hablar de un derecho a la tutela cautelar del sujeto pasivo de la medida sería asumir resultados incoherentes e innecesarios porque destruye lo que califica como “primacía condicionada de la tutela cautelar”(40). En cambio, si se parte de la perspectiva alternativa y se convierte a la contracautela, en medida cautelar propiamente, desaparece la idea de primacía condicionada del derecho del demandante. Esto significaría que ya no tendría sentido hablar si la medida debe ser proporcionada porque se están restringiendo los derechos del demandado; tampoco si el embargo preventivo es una medida idónea para proteger el derecho del demandante sino, si es una medida idónea para garantizar el derecho

(39) RAMOS ROMEU, Francisco. Ob. cit., p. 132. (40) Este concepto lo construye en atención a la contracautela que impone la ley y sobre la que puede influir el demandado como mecanismo de compensación por la preferencia condicionada que se da a la tutela cautelar.

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del demandado; y ya no habría que estudiar si la medida es la menos onerosa para el demandado, sino si existe una media menos eficaz para el demandante e igualmente de onerosa para el demandado, lo que tampoco tiene sentido. Realmente, asumir una posición bidireccional en cuanto el derecho a la tutela cautelar no es coherente, pues, mientras al demandante se le prohíbe la autotutela y se le obliga a acudir al proceso para hacer valer sus derechos, el sujeto pasivo es normalmente el que se ve beneficiado por el statu quo y el paso del tiempo, y es por ello por lo que no solicita ningún tipo de tutela judicial. Reforzar esa situación con un derecho a la tutela cautelar del sujeto pasivo, además de ser totalmente innecesario conceptual o epistemológicamente porque no añade nada a la comprensión de la situación del sujeto pasivo, es proteger lo que ya está protegido suficientemente por el derecho a la tutela efectiva general del que gozan todos. En conclusión, Ramos(41) considera que el derecho a la tutela cautelar no es bi direccional, esto es, que puede ser invocado por el demandante y demandado, sino unidireccional, por lo tanto, es más acertado hablar de conflictos entre el derecho a la tutela cautelar del demandante y el derecho a la tutela judicial efectiva del demandado que hablar únicamente del derecho a la tutela cautelar desde la perspectiva del solicitante de una medida, y desde el punto de vista del sujeto pasivo que se opone o impugna una medida cautelar, del ejercicio de su derecho a la tutela judicial efectiva.

JURISPRUDENCIA Toda medida cautelar que se solicite tiene que estar ligada a la pretensión que motiva la demanda. Si el recurrente plantea se suspenda todo acto destinado a despojarlo de sus bienes por su condición de comunero, no se condice ello con el petitorio de su demanda, cual es, impugnar los acuerdos de la asamblea comunal, que es una materia ajena a la medida (Exp. N° 604736-99, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídica, p. 544).

(41) RAMOS ROMEU, Francisco. Ob. cit., p. 133.

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Es improcedente la medida cautelar si ninguna de las pretensiones guarda relación de instrumentalidad con ella, pues, el statu quo posesorio que pretenden mantener no se encuentra sujeto a las resultas del proceso, puesto que en él se busca un efecto declarativo, mas no, el derecho real de posesión que se pretende preservar con la medida cautelar (Exp. N° 18078-97, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídica, p. 551). El juez está facultado a dictar la medida cautelar que considere adecuada, atendiendo a la naturaleza de la pretensión principal (Exp. N° 1831-99, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica, p. 525). Si se advierte que el aseguramiento del cumplimiento de la obligación demandada ha sido garantizado con la prenda constituida para dicho efecto, no resulta amparable la medida cautelar (Exp. N° 97-62101-467, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica, p. 526). La pretensión cautelar para la transferencia de acciones es improcedente si la controversia con relación a ella se ventila en diversos procesos judiciales, por el juez natural, en concordancia con el derecho a un debido proceso. Actuar en contrario significaría interferir en la labor jurisdiccional. Por un ente de la misma jerarquía, más aún cuando constituye un principio y derecho de la función jurisdiccional que ninguna autoridad puede avocarse a causas pendientes ni interferir en el ejercicio de sus funciones (Exp. N° 9660-99, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica, p. 527). La petición cautelar no se adecúa a la situación jurídica del inmueble que se pretende afectar, porque no es un inmueble no inscrito, sino inscrito a nombre de persona distinta del deudor. Si la medida cautelar pretende asegurar el cumplimiento de una obligación consistente en el pago del saldo del precio fijado en la compraventa celebrada entre el demandante y los demandados, respecto del bien sobre el cual recaería la medida de embargo, nada impide que el juez de la causa disponga una medida adecuada a la naturaleza de la pretensión principal. No es válido rechazar de plano el pedido cautelar porque se privaría de tutela judicial efectiva (Exp. N° 834-03-MC-B, 6ª Sala Civil de Lima, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 6, Gaceta Jurídica, p. 695). Siendo esto así la pertinencia de la medida cautelar solicitada (medida cautelar en forma de retención) no se encuentra debidamente sustentada en razón que esta tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una sentencia futura de ahí su carácter instrumental, es decir, que la tutela cautelar debe estar necesaria y directamente vinculada a la actuación del derecho sustancial cuyo aseguramiento eficaz se pretende proteger. Lo que no sucede en el caso de autos estando a la pretensión principal demandada (Exp. N° 2060-2009, 1ª Sala Civil de

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Lima, Las medidas cautelares y los procesos de ejecución en la jurisprudencia, Gaceta Jurídica, p. 39). En cuanto a la adecuación de la medida cautelar que dicha norma contiene debe precisarse, que esta resulta ser una facultad del juzgador, mas no una obligación; de lo que se tiene, que mal puede el impugnante señalar que los argumentos expuestos no son suficientes para desestimar su pedido, cuando se advierte de lo expuesto que la norma citada y el razonamiento efectuado en el auto recurrido, resultan ser los idóneos para sustentar la decisión allí adoptada (Exp. N° 2323-2008, 1ª Sala Civil de Lima, Las medidas cautelares y los procesos de ejecución en la jurisprudencia, Gaceta Jurídica, p. 41). Se advierte en el caso de autos que mediante la medida cautelar solicitada no se pretende afectar bienes de las partes vinculadas por la relación material o de sus sucesores, así como tampoco pretende recaer sobre algún derecho vinculado a dichas partes ni sus sucesores, la medida cautelar solicitada, en buena cuenta, pretende recaer sobre un proceso a través de la suspensión del mismo, lo cual no puede ser objeto de afectación de acuerdo a lo establecido por el artículo 611 del Código Procesal Civil (Exp. N° 01582-2009, 4ª Sala Civil de Lima, Las medidas cautelares y los procesos de ejecución en la jurisprudencia, Gaceta Jurídica, p. 45). Además que la medida cautelar solicitada no resulta una medida adecuada para garantizar la eficacia de la decisión definitiva a emitirse en el proceso principal, esto es, garantizar los efectos de la Sentencia que pudiera declarar fundada la demanda que interponga la solicitante a fin de declarar la nulidad de la supuesta transferencia realizada (Exp. N° 19103-2009, 1ª Sala Civil de Lima, Las medidas cautelares y los procesos de ejecución en la jurisprudencia, Gaceta Jurídica, p. 57). Debido al carácter instrumental, provisorio y variable de toda medida cautelar, esta solo podrá ser dictada siempre y cuando concurran copulativamente los tres requisitos reconocidos por la doctrina, a saber: (1) La apariencia de la fundamentabilidad del derecho discutido, entendida como la posibilidad de que esta exista y no como una incontrastable realidad que solo se logrará conocer, al agotarse el trámite respectivo; (2) El peligro en la demora de tutela efectiva (o del efecto satisfactorio), el cual consistirá en un temor fundado en la configuración de un daño a un derecho cuya protección se persigue, y que, de no hacerlo en forma inmediata, se correrá el riesgo de que permanezca incumplida; [3] Que, el pedido cautelar sea adecuado o razonable para garantizar la eficacia de la pretensión, es decir, cuando se repara en la razón de ser de la medida cautelar (Exp. N° 1268-2009, 4ª Sala Civil de Lima, Las medidas cautelares y los procesos de ejecución en la jurisprudencia, Gaceta Jurídica, p. 105). De las instrumentales que se adjuntan se advierte que existe la posibilidad del peligro en la demora, ante la probabilidad de que al interior del proceso de obligación de dar suma de dinero se continúe con la secuencia lógica propias de la etapa de ejecución; sin embargo, el solicitante no ha tenido en cuenta que para la viabilidad de la solicitud cautelar se requiere por mandato legal la

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concurrencia de todos los requisitos a fin de que este órgano jurisdiccional se forme convicción respecto de la necesidad de adoptar la decisión preventiva de tal magnitud que justifique la urgencia de la petición, situación que no se ha producido en autos (Exp. N° 175-2010, Sala Civil de vacaciones, Las medidas cautelares y los procesos de ejecución en la jurisprudencia, Gaceta Jurídica, p. 118). Toda medida cautelar tiene carácter instrumental, es provisional y variable, esta solo podrá ser dictada siempre y cuando concurran copulativamente los requisitos reconocidos por la doctrina y plasmados en el artículo 611 del Código Procesal Civil, de tal suerte que, la ausencia de uno de ellos imposibilita la adopción de tal medida; que además es menester tener presente que la medida cautelar tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una sentencia futura de ahí su carácter instrumental, es decir, que la tutela cautelar debe estar necesaria y directamente vinculada a la actuación del derecho sustancial cuyo aseguramiento eficaz se pretende proteger, así como a la razonabilidad de la medida (Exp. N° 347-2010, 1ª Sala Civil de Lima, Las medidas cautelares y los procesos de ejecución en la jurisprudencia, Gaceta Jurídica, p. 141). Adecuación. Este presupuesto exige que el juzgador deba adecuar la medida cautelar solicitada a aquello que se pretende asegurar, debiendo dictar la medida que de menor modo afecte los bienes o derechos de la parte demandada o en todo caso, dictar la medida que resulte proporcional con el fin que se persigue (Exp. N° 34601-2009-35, 1ª Sala Civil de Lima, Las medidas cautelares y los procesos de ejecución en la jurisprudencia, Gaceta Jurídica, p. 164). La medida cautelar peticionada no resulta ser razonable para garantizar la eficacia de la futura sentencia a interponerse, en el entendido que el escrito de la demanda principal postulada solo se encuentra relacionada a la declaración de nulidad de la Asamblea General y el Asiento Registral que generó en los Registros Públicos de Lima; y no se encuentra relacionada con la acción de Nombramiento de Administrador Judicial (Exp. N° 1155-2010, 4ª Sala Civil de Lima, Las medidas cautelares y los procesos de ejecución en la jurisprudencia, Gaceta Jurídica, p. 167). Advirtiéndose que la pretensión principal versará sobre Otorgamiento de Escritura en la cual solo se discutirá: 1) si se celebró o no, el acto jurídico que será materia del otorgamiento de la formalidad y, 2) si quien intervine en la celebración del acto jurídico está obligado a otorgarla, la solicitud cautelatoria de no innovar resulta inadecuada, habida cuenta que la posible sentencia no alcanza a disponer la inscripción de dicha Escritura Pública en los Registros respectivos, teniendo en cuenta que la instrumentalidad de la pretensión cautelar supone que el contenido de la decisión cautelar debe estar adecuada a la naturaleza de la pretensión principal y, siendo que en el presente caso, se pretende que el fallo cautelar supere los alcances del principal, la solicitud resulta excesiva e inadecuada (Exp. N° 110-09, 1ª Sala Civil de Lima, Las medidas cautelares y los procesos de ejecución en la jurisprudencia, Gaceta Jurídica, p. 169).

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La adecuación no es otra cosa que la correlación que debe existir entre el pedido cautelar y la situación jurídica de la que es objeto, también se le conoce como la relación de coherencia y adecuación entre lo que se intenta garantizar y la medida solicitada como garantía o deba ser congruente y proporcional con el objeto de su aseguramiento (Exp. N° 934-2010, 4ª Sala Civil de Lima, Las medidas cautelares y los procesos de ejecución en la jurisprudencia, Gaceta Jurídica, p. 173). Por lo que al contrastar el pedido cautelar con la pretensión de la demanda, se verifica que la una difiere de la otra, de manera que no se advierte que con la evacuación de las personas que habitan los predios, se pueda llegar a concretar la ejecución anticipada de lo que el juez va a decidir en la sentencia, esto es, la autorización judicial para la demolición de dichos predios y, por lo tanto, la petición cautelar no resulta adecuada para garantizar la eficacia de la pretensión, pues no existe una relación directa entre ambas (Exp. N° 01208-2009, 1ª Sala Civil de Lima, Las medidas cautelares y los procesos de ejecución en la jurisprudencia, Gaceta Jurídica, p. 175). Observándose lo que es materia de petitorio del futuro proceso a iniciarse, se advierte que el juez no ha observado si existen otras medidas cautelares previstas en nuestro ordenamiento procesal, y si esta, resultaría ser la más adecuada, donde perfectamente podría recurrir el accionante, teniendo en cuenta que la medida de no innovar es excepcional, por lo que deberá determinar para el caso sub júdice, si existen otras cautelares prevista en la ley (Exp. N° 22712009, 4ª Sala Civil de Lima, Las medidas cautelares y los procesos de ejecución en la jurisprudencia, Gaceta Jurídica, p. 178). No es menos cierto que aquello que se pretende con la medida cautelar es asegurar el derecho de la peticionante, y pueda darse cumplimiento a la decisión definitiva, conforme al artículo 608 del Código Procesal Civil, por ende está en la posibilidad discrecional de la autoridad judicial, el optar por la medida adecuada al derecho de esta peticionante (Exp. N° 821-2010, 2ª Sala Especializada de Familia de Lima, Las medidas cautelares y los procesos de ejecución en la jurisprudencia, Gaceta Jurídica, p. 302). El artículo 611 del Código Procesal Civil faculta al juez a dictar medida cautelar en la forma solicitada o la que considere adecuada atendiendo a la naturaleza de la pretensión principal. Tal adecuación, no puede ir más allá del petitorio ni fundar su decisión en hechos diversos a los que han sido alegados por las partes, conforme al artículo VII Título Preliminar del Código Procesal Civil, hacer lo contrario implicaría estar actuando como juez y parte. Es nulo el mandato cautelar si el juez al adecuar la solicitud recurrida, ha amparado una medida de no innovar, la misma que está destinada a conservar la situación de hecho o de derecho presentada al momento de la admisión de la demanda; sin embargo, la solicitante pretende mediante el interdicto de recobrar ser repuesta en la posesión de la que ha sido privada (Exp. N° 4918-2000, Sala de Procesos Sumarísimos y no Contenciosos Lima, Código Procesal Civil Digital, Gaceta Jurídica).

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La petición cautelar no se adecua a la situación jurídica del inmueble que se pretende afectar, porque no es un inmueble no inscrito, sino inscrito a nombre de persona distinta del deudor. Si la medida cautelar pretende asegurar el cumplimiento de una obligación consistente en el pago del saldo del precio fijado en la compraventa celebrada entre el demandante y los demandados, respecto del bien sobre el cual recaería la medida de embargo, nada impide que el juez de la causa disponga una medida adecuada a la naturaleza de la pretensión principal. No es válido rechazar de plano el pedido cautelar porque se privaría de tutela judicial efectiva (Exp. N° 834-03MC-B, Código Procesal Civil Digital, Gaceta Jurídica). Si la futura pretensión a interponer en proceso no contencioso es la convocatoria judicial a junta obligatoria anual de accionistas, conforme al artículo 114 de la Ley General de Sociedades, no procede amparar el pedido de designar administrador provisional de dicha sociedad y la suspensión en el cargo al gerente general, entre otros. El juez debe observar conexión entre el derecho material que sustenta la pretensión de la demanda próxima a iniciarse y las medidas cautelares solicitadas (Exp. N° 40828-2000, Sala Civil de Procesos Sumarísimos y no Contenciosos Lima, Código Procesal Civil Digital, Gaceta Jurídica). El artículo seiscientos once del Código Procesal Civil establece como presupuestos concurrentes de la medida cautelar la verosimilitud del derecho invocado o fumus boni iuris y el peligro en la demora o periculum in mora; a lo cual se debe acompañar la contracautela respectiva conforme lo exige el artículo seiscientos trece del citado Código (Exp. N° 1167-2003-Lima, Sala de Derecho Constitucional y Social, Código Procesal Civil Digital, Gaceta Jurídica). La medida cautelar es un instituto procesal mediante el cual se busca proteger y garantizar el resultado de un proceso judicial iniciado o por iniciarse, a fin de evitar que el derecho de fondo controvertido, siendo verosímil, se convierta en iluso en satisfacción, debido al inevitable transcurso del tiempo hasta que se expida el fallo favorable al sujeto que interviene como demandante del proceso, en el cual se discute dicho derecho de fondo, para lo cual nuestra normativa procesal en su artículo seiscientos once y la doctrina de la Teoría del Proceso, establece ciertos requisitos comunes (o regulares) de toda cautela, esto es: la apariencia del derecho invocado o fumus bonis iuris, un real peligro de irreparabilidad en la demora o periculum in mora, y, el ofrecimiento de contracautela idónea para asegurar al afectado con la decisión urgente los daños que pueda ocasionarle su ejecución, y además, la apreciación de que lo pedido resulta adecuado para garantizar la eficacia de la pretensión, lo que constituye técnicamente un cuarto requisito (Apelación N° 1300-2007, Sala Civil Transitoria, Código Procesal Civil Digital, Gaceta Jurídica). Las medidas cautelares deben ser adecuadas respecto de la pretensión a demandar. Si se pretende demandar la nulidad del acto jurídico, porque el estado de salud del poderdante, no hace posible que haya precisado su intención de revocar el poder, así como su deseo de otorgar un nuevo apoderamiento de motu proprio; las consecuencias de esa nulidad es reponer las cosas a su estado anterior; como si el acto no se hubiere realizado, por lo tanto, la medida cautelar

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denominada “genérica” consistente en la gestión y administración provisional de la Sociedad Anónima no se condice con la pretensión a demandar. Una persona jurídica es distinta de sus miembros, siendo que una sociedad anónima se gobierna por su junta general de accionistas y por su administración, ya sea directorio o gerencia (Exp. N° 01-200089 (649), 2ª Sala Civil de Lima, Código Procesal Civil Digital, Gaceta Jurídica). El embargo trabado necesariamente debe cubrir no solo el capital adeudado sino además una suma prudencial por concepto de intereses y costas que se generen hasta el día del pago, razón por la cual la medida siempre va a ser mayor a la deuda liquidada, lo cual no importa un exceso ni vicia el mandato (Exp. N° 207-2000, Sala Civil Especializada en Procesos Ejecutivos y Cautelares, Código Procesal Civil Digital, Gaceta Jurídica). La petición cautelar no se adecua a la situación jurídica del inmueble que se pretende afectar, porque no es un inmueble no inscrito, sino inscrito a nombre de persona distinta del deudor. Si la medida cautelar pretende asegurar el cumplimiento de una obligación consistente en el pago del saldo del precio fijado en la compraventa celebrada entre el demandante y los demandados, respecto del bien sobre el cual recaería la medida de embargo, nada impide que el juez de la causa disponga una medida adecuada a la naturaleza de la pretensión principal. No es válido rechazar de plano el pedido cautelar porque se privaría de tutela judicial efectiva (Exp. N° 834-03-MC-B, 6ª Sala Civil de Lima, Código Procesal Civil Digital, Gaceta Jurídica). En este proceso se pretende ejecutar una garantía inscrita, que es un accesorio del crédito que respalda, por lo que yerra el solicitante cuando encuadra su pedido cautelar en la medida específica de anotación de demanda. Por ello, y en ejercicio de la facultad otorgada al juez por el artículo 611 del CPC, por la que puede dictar la medida cautelar en la forma solicitada o en la que considere adecuada (adecuación a fin), este colegiado concluye que debe concederse al solicitante la publicidad registral que necesita para asegurar la eficacia de su pretensión, mediante la medida cautelar genérica de anotación del proceso en la Partida Registral correspondiente al inmueble, propiedad del ejecutado, para lo cual deberá cursarse partes al registrador, adjuntándose copia certificada de la demanda, de la resolución que la admite, del auto final que ordena la ejecución, y de la presente resolución cautelar (Exp. N° 785-2010-87, 2ª Sala Civil de Lima, del 24 de junio de 2011). Se observa que el juez de la causa ha considerado inútil la medida cautelar solicitada porque la hipoteca cubre la totalidad de la deuda, por lo que amparándose en el artículo 627 del CPC, ha declarado improcedente el pedido. Empero, puede apreciarse que el recurrente no ha solicitado la presente medida cautelar para garantizar que la pretensión quede totalmente cubierta (es decir, que alcance la totalidad del modo a cobrar) –lo que, por lo demás, no es la finalidad de la medida de anotación de demanda en ningún caso–, sino para asegurar la eficacia de la pretensión y garantizar el cumplimiento de la

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misma, evitando un eventual y posible levantamiento de la hipoteca con lo que este proceso de ejecución de garantía quedaría sin sustento, perjudicándose el cobro del crédito (Exp. N° 6122-2010-59, 2ª Sala Civil de Lima, del 4 de julio de 2011). Se hace necesario establecer la conexidad lógica entre la medida cautelar y lo que se demanda. Debe existir una correlación entre la situación jurídica que pretende garantizar y la medida cautelar que se pide para garantizarla. En efecto, es menester que la medida sea coherente, congruente y proporcional con lo que se desea asegurar, lo que exige que el juez realice un ejercicio de ponderación de la medida cautelar solicitada frente al objeto de su aseguramiento (la pretensión principal), lo que configura el requisito de razonabilidad de la medida, el cual importa que con ella se pueda asegurar de mejor manera la pretensión principal del proceso (Exp. N° 6011-2010-99, 2ª Sala Civil de Lima, del 5 de octubre de 2011). La consecución de la cautelar dependerá en definitiva de la viabilidad de la pretensión principal, pues es esa la que pretende resguardarse, razón por la cual es necesario determinarla con precisión a fin de identificar sus alcances, y a partir de ello, de ser el caso, verificar la razonabilidad de la medida cautelar solicitada (Exp. N° 8690-2010-28, 2ª Sala Civil de Lima, del 25 de mayo de 2012). Si alguien desea quebrar esa presunción debe probar lo contrario, por lo que la carga de probar que la propiedad de determinados bienes es de la ejecutada y no del propietario del inmueble en el que los encontraron, recaería sobre el ejecutante. Ello, ciertamente, en adición a la regla procesal general de la carga de probar, que está en cabeza de quien alega los hechos que conforman la fattispecie de la norma cuyas consecuencias jurídicas pide (Exp. N° 4783-200874, 2ª Sala Civil de Lima, del 11 de enero de 2011). Que, en el caso de autos, se advierte que la resolución apelada contiene la descripción jurídica que prevé el Código Procesal Civil, sin embargo, no contiene el análisis fáctico para otorgar la medida cautelar solicitada y no se ha precisado en que se sustenta la verosimilitud existente, cuál sería el peligro en la demora en caso de no admitirse, por lo que el juez debe subsanar esta omisión conforme lo exige la ley; máxime que, la motivación de las resoluciones judiciales cumple diversas funciones, siguiendo la doctrina y la casuística, debido al rol que cumple la decisión jurisdiccional en el Estado de derecho, entre ellas: a) permite el control de la actividad jurisdiccional por parte de la opinión pública, cumpliendo así con el requisito de publicidad; b) logra el convencimiento de las parte, eliminando la sensación de arbitrariedad y estableciendo su razonabilidad, al conocer el porqué concreto de la resolución; c) permite la efectividad de los recursos; y d) pone de manifiesto la vinculación del juez de ley (Exp. N° 52792-2008-0-1801-JR-CI-03, Sala Civil de Lima, del 9 de abril de 2010). Debe partirse por recordar que el proceso cautelar autónomo respecto del principal, salvo cuando este sea resuelto de modo definitivo en sentido desestimatorio (ahí el cautelar seguirá su suerte). Ello debido a la naturaleza del

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proceso cautelar, que es distinta al principal, de acuerdo a lo indicado en el fundamente 3 de esta resolución, lo que por lo demás es (o debería ser) de perfecto conocimiento de todo abogado. La deficiencia detectada en el expediente principal en nada puede afectar la medida cautelar concedida, que atravesó por un examen distinto al del principal: verificar la existencia de verosimilitud del derecho, peligro en la demora y adecuación a fin (Exp. N° 10709-2007-3, 2ª Sala Civil de Lima, del 4 de junio de 2012). Una medida cautelar implica un procedimiento anticipado sobre el fondo, por lo que no puede desligarse del petitorio de la demanda principal y su viabilidad (Exp. N° 609-2010-93, 2ª Sala Civil de Lima, del 8 de setiembre de 2011). Debe existir una correlación entre la situación jurídica que se pretende garantizar y la medida cautelar que se pide para garantizar y la medida cautelar que se pide para garantizarla. En efecto, es menester que la medida sea coherente, congruente y proporcional con lo que se desea asegurar, lo que exige que el juez realice un ejercicio de ponderación de la medida cautelar solicitada frente al objeto de su aseguramiento (la pretensión principal), lo que configura el requisito de razonabilidad de la medida, el cual importa que con ella se pueda asegurar de mejor manera la pretensión principal del proceso (Exp. N° 64772011-82, 2ª Sala Civil de Lima, del 4 de abril de 2012).

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CAPÍTULO V MODOS DE AFECTACIÓN DE LA TUTELA CAUTELAR

I.

NOTAS PREVIAS

La teoría general de la medida cautelar responde a una construcción doctrinal que se ha ido formando en el tiempo, tomando como referencia la existencia del proceso. Siendo este un instrumento a través del cual los órganos jurisdiccionales cumplen la función de juzgar y de hacer ejecutar lo juzgado, dichas actividades no pueden realizarse de una manera inmediata o instantánea, sino que exigen tiempo para poder decidir en justicia, tiempo para sustituir esa voluntad del obligado a ejecutar la prestación, pero tiempo que, en ese transcurrir, puede correr en contra del que solicita tutela. Para contrarrestar los efectos nefastos del tiempo, nuestra legislación acoge un sistema amplio de tutela cautelar, en el que convergen de manera preponderante dos grandes modos de cautela, catalogadas en opinión de algunos autores como cautelas homogéneas y coincidentes; para otros de asegurativas y anticipatorias; y para el diseño de nuestro Código Procesal Civil como medidas para futura ejecución forzada, medidas temporales sobre el fondo, medidas innovativas y medidas de no innovar. A todo ello se agrega la posibilidad, como una clausula general, de adoptar cualquier otra medida orientada a asegurar la eficacia de la sentencia, a través de la llamada medida genérica que regula el artículo 629 del CPC(1).

(1)

Cavani, refiriéndose a la clasificación que asume nuestro Código Procesal, considera que “esta ‘clasificación’ de medidas cautelares contiene un profundísimo error teórico, cual es el de ser una mezcla de dos clasificaciones doctrinarias bien diferentes entre sí. La primera fue obra de Calamandrei (1936, p. 31 y ss.), quien dividió los proveimientos cautelares en cuatro: i) proveimientos instructorios anticipados (producción anticipada de prueba); ii) aseguramiento de la futura ejecución forzada; iii) proveimientos que producen una decisión anticipada y provisoria del mérito; y iv) las cauciones. La segunda clasificación fue

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Otros autores asumen la clasificación de las medidas cautelares en medidas homogéneas y coincidentes. Sostienen que las primeras son auténticas medidas cautelares porque están destinadas a otorgar seguridad a las partes contra los daños que pudieran tener que soportar, en virtud de la pendencia de los procesos judiciales. Se garantiza a través de las medidas cautelares un resultado útil al proceso. Solo se puede hablar de cautela cuando haya una situación de peligro que amenace la efectivización práctica de la tutela jurisdiccional, esto significa, que no hay tutela cautelar sin riesgo que ocurra un daño. La cautelar homogénea, en su concepción más estricta, se ordena pura y simplemente para asegurar la eficacia práctica de otra, a ser tomada después, en sede de conocimiento o de ejecución. Es una providencia de aspecto eminentemente instrumental, auxiliar, no conduce a la satisfacción del titular del derecho en el plano material sino que está pensada en dar seguridad al derecho principal, a pesar de que se inicien en forma autónoma y se efectivicen con anterioridad a la traba del proceso principal, pero condicionado a la interposición de la demanda. En este tipo de medidas no existe necesaria relación entre la cautela y el resultado pretendido en la sentencia. Son requisitos indispensables para su procedencia la verosimilitud del derecho y el peligro en la demora. Son provisionales y mutables pues mantienen su vigencia en tanto subsistan las circunstancias que las engendraron, pudiendo ser sustituidas por otras, ampliadas o modificadas. Dentro de las medidas cautelares homogéneas que contempla el Código Procesal, podemos señalar a las siguientes: el embargo de bienes, para asegurar la ejecución de sentencias de condena a la entrega de cantidades de dinero o de frutos, rentas y cosas fungibles apreciables en dinero. También se ubica dentro de esta clasificación a la anotación preventiva de demanda, cuando esta se refiera a bienes o derechos susceptibles de inscripción en registros públicos y la prohibición de innovar. obra de Carnelutti (1936, p. 206 y ss.), ya no de proveimientos cautelares, sino de procesos cautelares, consistente en: i) procesos cautelares conservativos (se impide la modificación de una situación pre-existente) y ii) procesos cautelares innovativos (se modifica una situación pre existente)”. CAVANI, Renzo. “Críticas contra la excepcionalidad de la ‘medida de no innovar’ del CPC peruano”. En: .

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Modos de afectación de la tutela cautelar

Las llamadas cautelas anticipatorias se producen cuando la medida anticipada adoptada coincide con el contenido del ejecutivo de la sentencia de mérito final, que aún no se ha dictado. Despachada la medida, sus efectos son los de un anticipo provisional, igual a los efectos de la sentencia definitiva, y si esa providencia no es revocada o limitada, equivale lisa y llanamente a la resolución final. Las medidas anticipatorias aparecen reguladas en las llamadas medidas temporales sobre el fondo y en las medidas innovativas, bajo algunos supuestos. Tienen como referentes la orden judicial de cesar provisionalmente en una actividad, la de abstenerse temporalmente de llevar a cabo una conducta, o la prohibición temporal de interrumpir o cesar en la realización de una prestación. El resultado pretendido en la sentencia es similar –en todo o en parte– con el dictado en la medida innovativa. Es requisito indispensable para su procedencia, la irreparabilidad del perjuicio, además de la versomilitud del derecho, a diferencia de las medidas anticipatorias que también son accesorias al proceso de conocimiento. A pesar de que nuestra legislación mantenga el inaudita pars para estas medidas, en la doctrina se pone especial énfasis en afirmar que se deben dictar respetando el principio de bilateralidad, vale decir, que se adoptan y efectivizan una vez oída a la parte contraria. El resultado pretendido en la sentencia es similar –en todo o en parte– con el de la cautela anticipatoria. Son requisitos indispensables para su procedencia la certeza suficiente y el peligro de frustración del derecho si no se dicta. Como regla general son reversibles y no pueden ser dejadas sin efecto hasta el pronunciamiento final, ni renovarse su planteo en caso de ser rechazadas. No son sustituibles por otra medida diferente a la pedida. La incorporación de las medidas cautelares anticipatorias en nuestra legislación ha ampliado el ámbito de aplicación de la tutela cautelar clásica, convirtiéndola en un mecanismo procesal de extraordinaria importancia, por su efectividad e importantes consecuencias económicas(2).

(2)

En la clásica sistematización se reservaba un espacio en el territorio de la cautelaridad para casos en que la medida fuera susceptible de ofrecer al interesado, de inmediato, el goce del supuesto derecho, aunque sea de manera provisoria. Por ejemplo, por excelencia sería el de los alimentos, a cuyo respecto se argumentaba con la inexistencia de alternativa para asegurar

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Monroy(3) propone una clasificación de las medidas en atención a la semejanza o diferencia que pueda existir entre la pretensión principal y el contenido de la medida cautelar y las califica en coincidentes y no coincidentes. Estas últimas se caracterizan porque aseguran la eficacia de la decisión final, sin referirse a la pretensión principal. El embargo y la anotación de la demanda son expresiones de estas medidas no coincidentes, pues con cualquiera de ellas se asegura la pretensión principal sin que exista relación entre sus contenidos; en cambio, en las medidas coincidentes, su contenido tiene una íntima relación con el contenido de la relación principal, esto es, coinciden en sus efectos. A pesar de que en ambas medidas, se busca asegurar la eficacia de la sentencia final, se debe precisar que las medidas coincidentes no son fácilmente aceptadas en un sector de la doctrina, pues, es bastante fuerte la resistencia para admitir que algunos efectos de lo pedido, puedan concretarse sin que exista aún cognición plena y cosa juzgada(4). Hay tres argumentos que se exponen para sustentar esa resistencia, como el que se dictan sin tener la certeza del derecho de fondo, si bien las

(3) (4)

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plenamente la eficacia de la futura sentencia condenatoria: si no se concedían al peticionante, sin tardanza, los recursos indispensables para su subsistencia, y se esperaba el fin del proceso para asistirlo, se corría el obvio riesgo de un atraso fatal. La propuesta de incluir esta clase de hipótesis en el ámbito cautelar provocó notorias polémicas, no extinguidas hasta hoy. Muchos vieron y continúan viendo un manifiesto contrasentido en designar como cautelar a una decisión judicial que ya satisface el derecho afirmado, por eso es que se debe asociar el mensaje de cautelar satisfactiva. MONROY PALACIOS, Juan. “Del mito del proceso ordinario a la tutela diferenciada”. En: La tutela procesal de los derechos. Palestra, Lima, 2004, p. 85. Brasil sí ha desarrollado todo un tema de la anticipación de la tutela considerando que se trata de una forma particular y excepcional de adelantamiento de lo solicitado, caracterizada por no tener una naturaleza cautelar precisamente porque su contenido está relacionado con la pretensión principal y, además, porque a diferencia de aquella requiere otro tipo de requisitos reconociéndose sin embargo que ambas son expresión de tutela urgente. Léase en ese sentido el texto del artículo 273 del CPC del Brasil (texto del 13/12/1994): “El juez podrá a requerimiento de parte anticipar, total o parcialmente, los efectos de la tutela pretendida en la demanda, desde que existiendo pruebas inequívocas, se convenza de la verosimilitud de la alegación y; I. Haya fundado temor de daño irreparable o de difícil reparación; o II. Quede caracterizado el abuso de derecho de defensa o del manifiesto propósito dilatorio del demandado. 1. En la decisión que anticipa la tutela, el juez indicará, de modo claro y preciso las razones de su convencimiento; 2. No se concederá la anticipación de la tutela cuando hubiera peligro de irreversibilidad de la resolución anticipatoria; 3. La ejecución de la tutela anticipatoria observará, en lo que corresponda, lo dispuesto en los incisos I y II del artículo 588; 4. La tutela anticipatoria podrá ser revocada o modificada en cualquier tiempo, mediante decisión fundada; 5. Concedida o no la anticipación de la tutela, proseguirá el proceso hasta la sentencia final”.


probabilidades que se ampare a futuro la pretensión son altas, no se cuenta con una certeza final al momento que se dicta la medida; se sostiene, además, que aquí opera el inaudita pars, por lo tanto, resulta cuestionable que se anticipe los efectos de la sentencia final solamente con la versión unilateral de la parte solicitante y, por último, como estas medidas se dictan ante pretensiones de condena, el anticipo de los efectos de la pretensión se realiza sin la existencia de un título ejecutivo, apartándose de la regla general que dice: “sin título no hay ejecución”. Nuestra legislación contempla bajo la ejecución forzada diversas formas de afectación de bienes, teniendo en cuenta dos referentes: la naturaleza del bien y la actividad productiva del deudor, de ahí que tenemos como expresión de embargo, al depósito, secuestro, retención, inscripción, retención, e intervención. A continuación procederemos a referirnos a cada una de estas medidas. II. MEDIDAS ASEGURATIVAS PARA FUTURA EJECUCIÓN FORZADA 1.

Notas preliminares

Con objeto de garantizar la situación y derechos del litigante, desde que se inicia la demanda hasta la terminación del proceso, es necesario que el demandante tenga facultades cuyo ejercicio le permita poder ejecutar a tiempo los derechos que eventualmente pueden reconocérsele en la sentencia, para que estos no resulten ilusorios. El embargo es precisamente una medida cautelar que “garantiza” la ejecución de la sentencia que se dicte en un proceso, cuando este persigue una pretensión dineraria o apreciable en dinero. Esta afectación se realiza en el momento inicial del proceso, incluso con carácter previo a este (art. 636 del CPC), quedando de esta manera asegurada la efectividad de la ejecución de la sentencia que en su momento se dicte. También el embargo se puede alcanzar luego de emitida la sentencia. En este caso, el embargo asume un rol no de garantía sino para la satisfacción de la sentencia de fondo. En este extremo, Alsina al referirse al embargo dice: “es la afectación de un bien del deudor al pago del crédito en ejecución (...) su objeto es la individualización y la indisponibilidad del bien afectado, 223


mediante las cuales se asegura que el importe obtenido por la realización judicial del mismo será aplicado a satisfacer el interés del acreedor”(5). Esto significa que el embargo requiere necesariamente para la ejecución del título de la existencia de una condena que contenga una obligación dineraria como, por ejemplo, el pago de una deuda, la que puede ser en metálico o en especie; en este último supuesto, se debe expresar en dinero la deuda que se reclame. Como se ha podido apreciar, el embargo está asociado a la ejecución de títulos; sin embargo, el otro contexto en el que opera el embargo, es el que se dicta sin que previamente exista una sentencia que contenga una obligación. En este último caso, el embargo se utiliza como una medida cautelar asegurativa o calificada como embargo preventivo; pero el embargo puede ser “ejecutivo” cuando se traba en una ejecución en la que se demanda el pago de la deuda que surge de un título ejecutivo y el deudor, intimado al pago, no lo hace. Por último, el embargo “ejecutorio” opera cuando una sentencia ya está consentida o ejecutoriada o se trata de una transacción o conciliación homologados. El embargo preventivo es una medida cautelar en sí que se traba antes o después de iniciada la demanda y su admisión está condicionada a una simple verosimilitud del derecho y al peligro en la demora. El derogado Código de Procedimientos Civiles asumió dicha nomenclatura para afirmar su condición de medida provisional. Según Podetti(6), “es la medida cautelar, que afectando un bien o bienes determinados de un presunto deudor para asegurar la eventual ejecución futura, individualiza aquellos y limita las facultades de disposición y de goce de este, en tanto se obtiene la pertinente sentencia de condena o se desestima la demanda principal”.

(5)

(6)

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ALSINA, Hugo. Tratado teórico práctico de Derecho Procesal Civil y Comercial. 2ª edición. Tomo V. Ediar, Buenos Aires, 1962, p. 62. Dicho autor al referirse a la individualización de los bienes pone algunos supuestos que se citan a continuación: el secuestro de la cosa mueble por el oficial de justicia y su entrega en custodia al depositario; por la anotación en el registro de embargos cuando se trata de inmuebles; por la notificación del deudor del ejecutado cuando recayere en un crédito; por la designación de un interventor si se trata de percibir prestaciones sucesivas (alquileres, consultorios de profesionales, entradas a un teatro, etc.). PODETTI, Ramiro. Derecho Procesal Civil y Comercial. Tomo IV. Tratado de las medidas cautelares. Ediar, Buenos Aires, 1956, p. 169.


Palacio(7), define al embargo preventivo como “la medida cautelar en cuya virtud se afectan e inmovilizan uno o varios bienes de quien es o ha de ser demandado en un proceso de conocimiento o de ejecución, con miras a asegurar la eficacia práctica o el resultado de tales procesos”. Su objeto es prevenir un posible daño, anticipándose al reconocimiento del derecho que asegura. Se inmoviliza los bienes del deudor para que el acreedor pueda hacer efectivo su crédito declarado y reconocido por la sentencia. En otras palabras, importa la afectación de los bienes a las resultas del proceso, pero de ninguna manera alcanza a constituir una desapropiación ni engendra un derecho real o una hipoteca judicial. Para Rivas(8) el embargo es la medida cautelar destinada a afectar preventivamente (es decir, antes del dictado de una sentencia de mérito en un proceso de conocimiento o de la iniciación de un juicio ejecutivo) un bien o bienes a fin de asegurar la efectividad del pronunciamiento definitivo que en tales casos pudiera producirse en el futuro. Bacre(9), al referirse al embargo dice que es aquella medida cautelar, de naturaleza exclusivamente procesal, que afecta a un bien determinado de un presunto deudor para garantizar la eventual ejecución futura, individualizándolo y limitando en forma relativa las facultades de disposición y goce de esta, quedando este a disposición del juez de la causa, hasta que dicte la sentencia pertinente. Puede afectar tanto a bienes materiales (cosas) como inmateriales (derechos) a condición de que estos sean expresa y precisamente determinados, y no constituye un fin en sí mismo, pues está ineludiblemente preordenado al pronunciamiento de una ulterior resolución cuyo resultado práctico procura asegurar anticipadamente.

(7) (8) (9)

PALACIO, Lino. Derecho Procesal Civil. Tomo VIII, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, s/ref., p. 100. RIVAS, Adolfo. “El embargo preventivo”. En: Tratado de las medidas cautelares. Peyrano (coordinador). Tomo III, p. 41. BACRE, Aldo. Medidas cautelares. Doctrina y jurisprudencia. Ediciones La Rocca, Buenos Aires, 2005, p. 250.

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Con el mismo criterio, Couture(10) sostiene que el embargo preventivo es una medida cautelar decretada judicialmente para asegurar de antemano el resultado de un proceso, y que consiste en la indisponibilidad relativa de determinados bienes. Como se puede advertir, el embargo preventivo no está en función de la ejecución de un título ejecutivo, pues este es aún inexistente, sino que se ubica en el escenario de un proceso de cognición plena, en la que todavía está por definirse las resultas sobre el objeto del litigio. Lo que se busca es indisponer el bien, resguardándolo de la eventual ejecución o disposición que pudiera sufrir. El acreedor que logra una medida precautoria de esta especie consigue entonces que el objeto cautelar quede restringido en su posibilidad de goce y disponibilidad, hasta tanto obtenga sentencia en el proceso principal. Esto significa que desde que se interpone la demanda hasta que se dicta la sentencia, media un espacio de tiempo cuyas consecuencias no deben ser soportadas por quien tenía razón para litigar. “La necesidad de servirse del proceso para conseguir la razón, no debe convertirse en daño para quien la tiene”, dice Chiovenda. El rol que juega la medida cautelar en este tipo de escenario será la del aseguramiento de una futura decisión contenida en la sentencia, la que es calificada por algunos autores como medidas precautorias y que responde a la lógica del embargo preventivo que consagraba el derogado Código de Procedimientos Civiles de 1911. Hay que precisar que la finalidad de las medidas precautorias no solo es la indisponibilidad de las cosas determinadas, sino que el peticionante de la medida prevea que el deudor no pueda ejercer actos que vulneren la garantía obtenida por la cautela. La justificación para este tipo de afectaciones, sin título de condena aún, se basa en que el Estado, al asumir la función de administrar justicia, prohíbe a los individuos la autodefensa de sus derechos; por lo tanto, no puede, desentenderse de las consecuencias de la demora que necesariamente ocasiona el desarrollo del proceso, y debe por lo tanto proveer las medidas necesarias para prevenirlas, colocándolas en manos del juez y de los litigantes. Tales son las llamadas medidas precautorias(11). (10) COUTURE, Eduardo. Vocabulario Jurídico. Depalma, Buenos Aires, 1983, p. 250. (11) Véase ALSINA, Hugo. Ob. cit., p. 449.

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Por último, debe tomarse en consideración que el embargo se ubica entre las medidas cautelares que tienen por objeto asegurar la “ejecución forzada” de la sentencia, sea con el producto del remate o la entrega en adjudicación del bien mismo, por lo que en líneas generales no se lo autoriza en aquellos procesos en los que se persigue el dictado de una sentencia meramente declarativa o constitutiva, como en el caso que se pretenda simplemente el reconocimiento de la calidad de socio o la resolución de un contrato. Los embargos operan para pretensiones de condena, para asegurar la ejecución de estas. El embargo también puede funcionar como un medio instrumental de una ejecución actual, pendiente y cierta. Este rol lleva a que se atribuya al embargo un rol ejecutivo, para lo cual debe partir de un supuesto: la existencia de un título que apareje ejecución. Nótese que son diferentes los requisitos o condiciones que se exigen para ambos casos; en el embargo estrictamente precautorio se requiere que se acredite sumariamente la verosimilitud del derecho y el peligro en la demora, así como que se preste una adecuada contracautela por los daños que la medida pudiera causar si fuere trabada sin derecho o con justificable abuso o exceso (art. 611 del CPC). El embargo, como medida ejecutiva, es el que se ordena y se hace efectivo durante el trámite de un proceso de ejecución (art. 716 del CPC). Tiene su apoyo en un título que contenga una obligación cierta, expresa y exigible (art. 689 del CPC) y no requiere contracautela (art. 615 del CPC). Como ya se podrá advertir, estos tipos de embargos, llámense embargo ejecutorio y ejecutivo, no tendrían el carácter de verdaderas medidas cautelares, sino que se constituirían en actos o trámites del propio procedimiento de ejecución, que se asientan, antes que en un concepto de verosimilitud, en uno de liminar certeza del derecho, con abstracción, en tal contexto, de todas las ideas de peligro en la demora, provisionalidad e instrumentalidad, entre otras cosas. El embargo preventivo como medida cautelar se diferencia del que se traba como medida de ejecutiva, en los siguientes extremos:

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a)

Lo cautelar se adopta en la fase inicial del proceso declarativo, mientras que el embargo ejecutivo es el primer acto del proceso de ejecución.

b)

Lo cautelar se basa, para su adopción, en la existencia de la simple verosimilitud, mientras que aquella se apoya en la existencia de un título ejecutivo, sea de origen jurisdiccional o extrajurisdiccional.

c)

Lo cautelar tiene un carácter instrumental y fungible. Nace por y para el proceso que contiene la pretensión en discusión, mientras que la medida de ejecutiva es un acto autónomo e infungible del proceso de ejecución.

d)

La cautelar se funda en la apreciación del peligro y es facultativa para el juez, según las circunstancias del caso; en cambio, el embargo ejecutivo se funda en la necesidad de incoar la ejecución forzosa de un título ejecutivo y por lo mismo es acto obligado de selección y elección de bienes para afectarlos a la ejecución (art. 698 del CPC).

En conclusión, de lo expuesto puede advertirse que las llamadas medidas cautelares son de diversa naturaleza y responden a fines distintos y por ello genera dificultades para la sistematización. La nomenclatura que utiliza el Código para referirse al embargo lo sitúa bajo el calificativo de “medidas para futura ejecución forzada” lo que nos ubicaría ante un probable escenario futuro, en el que se va a requerir ingresar al proceso de ejecución. Este escenario futuro tiene por objeto asegurar el resultado del proceso de ejecución o evitar la inoficiosidad de la sentencia. Esto significa que se podría recurrir a este tipo de afectación jurídica, en el proceso de ejecución como en el proceso de conocimiento, ya sea en el curso de cualquiera de ellos o antes de su iniciación, respecto de las cosas o de las personas, con fines de conservación o simplemente de prevención. No todas tienen carácter conservatorio desde que algunas suponen la destrucción o la modificación del estado de hecho. De ello resulta que las medidas cautelares no tienen un fin en sí, sino que sirven a un proceso principal, y en consecuencia su 228


existencia es provisoria pues depende de las contingencias de este. Si bien se dicta inaudita par, ello no significa que se viole el principio de bilateralidad, pues, se permite a la parte adversa, una vez cumplida, discutir su procedencia y extensión. 2.

Notas para la ejecución del embargo

2.1. Identificación de bienes afectados con la medida Un tema que necesariamente está vinculado a los embargos es la identificación de los bienes afectados con la medida. El artículo 644 del CPC encarga al auxiliar jurisdiccional ejecutar las medidas cautelares. A esta labor la Ley Orgánica la califica como diligencia fuera del local del juzgado. El artículo 272 de la Ley Orgánica del Poder Judicial regula las atribuciones y obligaciones de dichos auxiliares. La ejecución de la medida cautelar debe ser descrita, por escrito, en el acta que se levante para tal fin, bajo responsabilidad del auxiliar interviniente. Dicha descripción debe orientarse a la “identificación” de los bienes embargados y, además, a verificar el estado de conservación y funcionamiento de ellos. Puede darse el caso que por la naturaleza de los bienes que se afectan requiera de ciertos conocimientos técnicos para su correcta identificación y para su apreciación sobre el estado de conservación, situación que debe llevar a la intervención de un perito en dicha diligencia. El propio texto del artículo 644 del CPC hace referencia a la posibilidad de que el perito intervenga en la ejecución del embargo. Es importante la identificación de los bienes porque a futuro servirá para dilucidar las posibles tercerías o desafectaciones cuando se cuestione que los bienes afectados no correspondan al presunto obligado. En tal sentido, es necesario que se describa en el acta, la naturaleza del bien, la marca de fábrica, año de fabricación, numeración registral y demás datos necesarios para su cabal identificación, información que a futuro servirá para ser confrontada con la que aparezcan en los documentos que presenten terceros para acreditar la titularidad de los bienes afectados y lograr así el levantamiento de la medida ejecutada. Esta descripción para identificar el bien afectado, se complica en el caso de bienes no registrados; 229


situación que debe llevar al ejecutor judicial a describir en la mejor forma los detalles, características, modelo, color, material, peso y todas las referencias necesarias que se desprendan del propio objeto para su cabal identificación. Cobra relevancia precisar el estado de conservación y funcionamiento porque dichos bienes serán entregados para su conservación al órgano de auxilio judicial designado, el que estará obligado a devolverlos en el mismo estado en que fueron depositados o secuestrados. En ese sentido, el artículo 655 del CPC señala que los órganos de auxilio judicial están en el deber de conservar los bienes en depósito o custodia en el mismo estado en que los reciben. Como se puede advertir, el ejecutante de la medida no se convierte en depositario ni custodio de los bienes, pues estos necesariamente serán entregados al órgano de auxilio judicial para su correspondiente conservación en un almacén, bajo responsabilidad. Este órgano de auxilio es un colaborador del proceso y como tal tiene el deber de informar al juez –de manera inmediata– de todo hecho que pueda significar alteración de los objetos en depósito o secuestro. 2.2. Extensión del embargo Otro aspecto a considerar en la ejecución del embargo es la extensión de este. El artículo 645 del CPC(12) extiende los efectos del embargo sobre los bienes accesorios, así como los frutos y productos que los bienes afectados generen. La única condición para que proceda la extensión de los efectos de la cautela es “haber sido solicitados y concedidos”. El texto del artículo 645 del CPC no precisa el momento en que debieron haber sido solicitados, pero en el supuesto que ella se requiera luego de la ejecución cautelar estaríamos ante la figura de la ampliación del embargo. Los bienes accesorios son los que se unen a otro, en relación de subordinación más o menos duradera, pero sin formar con el bien al que se une una unidad distinta, sino que conservan su propia

(12) Artículo 645.- “El embargo recae sobre el bien afectado y puede alcanzar a sus accesorios, frutos y productos, siempre que hayan sido solicitados y concedidos”.

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individualidad, lo que permite su separación de la cosa a la que están unidas sin que su esencia quede alterada. Los bienes accesorios están regulados en el artículo 888 del CC. Son aquellos bienes que, sin perder su individualidad, están permanentemente afectados a un fin económico u ornamental con respecto a otro bien. Dicha afectación solo puede realizarla el propietario del bien principal o quien tenga derecho a disponer de él, respetándose los derechos adquiridos por terceros. Por citar, el equipo de música instalado en el vehículo es un bien accesorio y también puede ser sujeto, por extensión, a la medida cautelar siempre y cuando haya sido solicitado y concedido. En igual forma se procedería, en el caso del embargo de inmueble no inscrito, sobre una fuente de agua instalada como objeto ornamental del bien. La idea central es que los bienes accesorios pueden ser materia de derechos singulares, cosa que no sucede con las partes integrantes de un bien. Véase que la extensión del embargo no comprende a las “partes integrantes” del bien, solo a las accesorias; ello resulta atendible pues no puede ser separado sin destruir, deteriorar o alterar el bien, como refiere el artículo 887 del CC. Se consideran como partes integrantes los diversos elementos que forman una cosa distinta de cada uno de ellos y no pueden ser objeto de tráfico jurídico por separado, los árboles incorporados a una finca, el motor en un vehículo, la fábrica edificada sobre el terreno, por citar. Se califica como fruto a todo rendimiento o utilidad que produce un bien. Los frutos son un accesorio del bien que los produce y supone un incremento de su utilidad para su titular, y al mismo tiempo una vez producidos adquieren sustantividad propia, independiente del bien que los ha producido. El artículo 890 del CC define a los frutos como los provechos renovables que produce un bien, sin que se altere ni disminuya su sustancia; en cambio, los productos son los provechos no renovables que se extraen de un bien (art. 894 del CC). El fruto es un bien nuevo que produce otro bien; en cambio, los productos no se reproducen. Véase el caso de las minas y canteras.

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Los frutos naturales son los que provienen del bien sin intervención humana. Pertenecen al propietario del bien embargado y se perciben cuando se recogen; por ejemplo, la lana de las ovejas, las plantaciones de vid y la cosecha de uva derivada de ellas, por citar. Los frutos industriales son los que produce el bien con intervención humana. Pertenecen al productor y se perciben cuando se obtienen, como sería el caso de la industria pesquera, que transforma la materia prima en harina de pescado. Los frutos civiles son aquellos que se producen como consecuencia de una relación jurídica. Pertenecen al titular del derecho y se percibe cuando se recaudan, por ejemplo, la renta de un inmueble. El Código Civil señala que en estas dos últimas modalidades de frutos (industriales y civiles) para el cómputo de ellos se rebajarán los gastos y desembolsos. 2.3. El cateo personal y real El cateo implica el examen compulsivo que hace el secretario judicial y a pedido de parte, sobre las ropas del ejecutado o sobre ambientes del inmueble (ocupados o no), en una diligencia de embargo en forma de depósito o secuestro, con el propósito de descubrir bienes susceptibles de ser cautelados. Aquí hay que hacer una precisión, el cateo busca descubrir bienes “ocultos”, pero puede suceder que el sujeto a embargo lleve sobre sí y a la vista pública alhajas. En este supuesto también se estima que perfectamente pueden ser afectados los bienes del deudor que lleve sobre su persona y a la vista. El texto del artículo 653 del CPC señala que procede la búsqueda en la persona del afectado de bienes ocultos, respetando el decoro de este, situación diversa se configura si el deudor lleva bienes sobre su persona y a la vista, caso que también ameritaría el embargo si los afectados resultan manifiestamente insuficientes para cubrir su monto. Apréciese que se autoriza a practicar el cateo al afectado, esto es, al deudor y no a los miembros de su familia, personal de servicio u otras personas que circunstancialmente estuvieren presentes

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en el momento del embargo. En opinión de Rivas(13), “es frustratorio de la diligencia no poder operar sobre estos últimos si hubiere fundados motivos para pensar que ocultan bienes embargables pertenecientes al destinatario de la medida”. Hay dos posiciones que concurren al cateo. Una que se orienta por la improcedencia y radica en la eventual existencia de lo que se conoce en doctrina como ius hominis in re ipsum y la otra que invoca la eficacia del proceso como justificación para el cateo personal. En el primer caso, los que invocan esta doctrina sostiene que se trata de un derecho natural sobre la propia persona. Un derecho sobre el propio cuerpo que permite no solo disponer de él, sino también prohibir a los demás la ejecución de aquellos actos que mengüen la potestad que le pertenece su propio cuerpo y facultades físicas. Tal derecho es susceptible de ejercicio, a condición de que no viole un derecho social o un derecho privado. Los que invocan el cateo lo justifican en aras de alcanzar la eficacia del proceso como una garantía constitucional. Peyrano que asume esta última posición plantea la siguiente reflexión “sin duda resulta difícil resolver cuál de las dos garantías constitucionales en conflicto cuenta con mayor peso específico. ¿O acaso todo aquello que tiende al cobro de lo adeudado a la actora no apunta a la eficacia del proceso respectivo?; eficacia que es reforzada si, por ejemplo, por efecto de un cateo el demandante consigue embargar un valioso anillo suntuario que se encontraba en uno de los bolsillos del embargado”(14). Peyrano(15) hace referencia a que el cateo del embargado se cuestiona porque viola el derecho de la propia persona sobre el propio cuerpo, que permite no solo disponer de él, sino también prohibir a los demás la ejecución de aquellos actos que mengüen la potestad que le pertenece sobre su propio cuerpo y facultades físicas; sin embargo frente a esa posición el autor se pronuncia en favor de

(13) RIVAS, Adolfo. Las medidas cautelares en el proceso civil peruano. Universidad Antenor Orrego, Rodhas, Lima, 2000, p. 122. (14) PEYRANO, Jorge y CHIAPPINI, Julio O. “¿Procede el cateo del embargado?”. En: Tácticas en el proceso civil. Tomo I. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, p. 144. (15) PEYRANO, Jorge. “La performatividad en el proceso contemporáneo. Su incorporación al nuevo ordenamiento procesal civil peruano”. En: Themis. Revista de Derecho, Facultad de Derecho de la PUCP, 2ª época, N° 22, Lima, 1993, p. 22.

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la licitud de practicar una requisa forzada en la persona del embargado, a los fines de la eficacia del proceso. Alsina(16) quien también se ubica en esta última posición, aclara y recomienda que: “si el demandado ofrece resistencia y el dinero se encuentra materialmente en su poder, parecería que, no pudiendo ejercerse coacción sobre su persona, habría de resultar imposible practicar dicha diligencia (embargo); no obstante hemos visto que el principio solo juega en las obligaciones de hacer y no impide el ejercicio de la violencia contra las personas cuando se trata de obligaciones de dar. Por consiguiente, el secuestro está permitido aun cuando para ello fuera necesario vencer la resistencia del deudor, aunque sea en lugares públicos. Naturalmente que ello supone la prueba o al menos la presunción fundada de que el deudor tiene en su poder el dinero, porque no es posible someterlo al vejamen de un registro sobre la base de una simple suposición”. El cateo también puede operar en los ambientes donde se ejecuta la medida cautelar, para lo cual el auxiliar jurisdiccional procederá a la apertura de puertas, escondrijos o recipientes que pudieran ocultar bienes valiosos de pertinencia del embargado. Por otro lado, se debe advertir que el cateo opera al momento de la ejecución de la medida a pedido de parte, si se advierte el ocultamiento de bienes afectables, o si estos resultan manifiestamente insuficientes para cubrir su monto. Para Rivas(17), el cateo de lugares es atendible porque si se permite el allanamiento al lugar principal, no se ve inconveniente en aceptar lo propio con referencia a los sitios que lo integran o a los muebles en ellos instalados. Debe operar no sobre habitaciones de acceso generalizado dentro de una vivienda, sino en lugares que tienen significación sobre la intimidad de las personas involucradas como, por ejemplo, si estuvieran enfermas, o fuesen niños o personas de edad avanzada o fueren ocupadas por visitantes(18). (16) ALSINA, Hugo. Tratado teórico-práctico de derecho procesal civil y comercial. Ob. cit., p. 75. (17) RIVAS, Adolfo. Las medidas cautelares en el proceso civil peruano. Ob. cit., p. 122. (18) En sede nacional, encontramos el trabajo de J. Monroy, que escribió antes de la vigencia del CPC, cuya lectura recomendamos. En él se resume las dos posiciones que sobre esta figura existen. La de privilegiar una tesis jusnaturalista por lo menos discutible, o priorizar la necesidad de contar con otro instituto destinado a lograr la eficacia del proceso. El autor asume

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2.4. Intervención del auxiliar jurisdiccional Entre el órgano de auxilio, sea depositario o custodio, y el propietario o tenedor de los bienes cautelados existe un intermediario que en nombre del juez pone a aquel en funciones. Ese intermediario es el auxiliar jurisdiccional, calificado también como secretario judicial(19). Ese acto puede consistir en la entrega material o simbólica de los bienes objeto de la medida cautelar o simplemente en el acto formal de poner en posesión de sus funciones al interventor, en el supuesto de la administración, por citar. Ese acto es importante porque señala el momento entre la libre disponibilidad de los bienes y las restricciones que ella importa o trae aparejada. El artículo 644 del CPC exige además que se identifique a la persona designada como órgano de auxilio, así como que se certifique la entrega de los bienes a esta. Ello se explica porque la custodia judicial de los bienes provenientes de la ejecución de una medida

la segunda posición y es precisamente la que años más tarde aparece regulada en nuestra legislación; sin embargo, es importante compartir la opinión de Alsina que cita Monroy “si el demandado ofrece resistencia y el dinero se encuentra materialmente en su poder, parecería que, no pudiendo ejercerse coacción sobre su persona, habría de resultar imposible realizar dicha diligencia (se alude al embargo); no obstante, hemos visto que el principio solo juega en las obligaciones de hacer y no impide el ejercicio de la violencia contra las personas cuando se trata de obligaciones de dar. Por consiguiente, el secuestro está permitido aun cuando para ello fuera necesario vencer la resistencia del deudor, aunque sea en lugares públicos. Naturalmente que ello supone la prueba o al menos la presunción fundada de que el deudor tiene en su poder el dinero, porque no es posible someterlo al vejamen de un registro sobre la base de una simple suposición: si es lícita la fuerza para rescatar del ladrón la prenda hurtada, ¿por qué no ha de serlo para que el deudor pague con los dineros o valores que lleva encima? Finalmente, la tesis planteada tiene un sustento legislativo de consistencia. El artículo 513 del Código de Procedimiento Civil italiano de 1940 expresa: búsqueda de las cosas que deben embargarse. El oficial judicial que tiene en su poder el título ejecutivo y la intimación, puede buscar las cosas a embargar en la casa del deudor o en los otros sitios que le pertenecen. Puede también buscarlas en la persona del deudor observando las oportunas precauciones tendientes al respecto del decoro del mismo. Cuando es necesario abrir puertas, escondrijos o recipientes, vencer la resistencia que opone el deudor o un tercero, o alejar las personas que dificultan el cumplimiento del embargo, el oficial judicial resuelve de acuerdo a las circunstancias, solicitando cuando es necesario el auxilio de la fuerza pública”. MONROY GÁLVEZ, Juan. “Introducción al estudio de la medida cautelar”. En: Temas del Proceso Civil. Librería Studium ediciones y Javier de Belaúnde abogados-estudio, Lima, 1987, p. 72. (19) El secretario es el auxiliar judicial encargado de dar fe de las actuaciones y diligencias así como de apoyar a los magistrados en sus funciones judiciales. En el caso concreto de la medida cautelar, ejecutan dicho mandato y demás actos que la eficacia de la medida exige, como el descerraje. La intervención del secretario no solo permite la operatividad del sistema judicial sino, de manera particular, la eficacia del proceso judicial.

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cautelar, es una institución jurídica que se basa y tiene por objeto el contacto real con aquellos. No basta la designación y aceptación del cargo para empezar a ser depositario, custodio o interventor porque es preciso que se dé la entrega material al depositario; en igual forma, no basta la renuncia o remoción del cargo del custodio para que concluya este. Este se mantiene hasta que devuelva los bienes. En ese sentido, resultaría procedente intimar al depositario para que exhiba los objetos que le fueron confiados, no obstante haberse aceptado la renuncia de su cargo y designado otra persona en su reemplazo, si no hay constancia que el requerido hiciera entrega de los bienes. Se debe apreciar además que el secretario interviniente es responsable cuando los daños y perjuicios se originan en su negligencia al ejecutar la medida cautelar, tal como señala el artículo 626 del CPC. Véase el caso de haber entregado los bienes a persona distinta a la designada como órgano de auxilio judicial o el caso de no aparecer constancia alguna de entrega de los bienes afectados. Otro supuesto común que se aprecia es la correcta identificación de los bienes afectados, lo que posteriormente dificulta dilucidar la propiedad de estos o el estado de conservación para su devolución. El artículo 641 del CPC hace referencia que la ejecución de la medida será realizada por el secretario respectivo en día y hora hábiles o habilitados(20). Hay diversas maneras de regular los días hábiles. Una de ellas es proclamar que todos los días del año son hábiles, salvo excepciones como los días domingo o los que el Poder Ejecutivo o la Corte Suprema declare como feriados judiciales. Otra, como la que recoge el Código, que califica como hábiles “los comprendidos de lunes a viernes de cada semana, salvo los feriados”. En relación a las horas hábiles, la Ley Orgánica (art. 124) considera a las que medien entre las seis y las veinte horas con respecto a diligencias a practicar fuera del despacho judicial, sin embargo, el artículo 141 del CPC considera las comprendidas entre las siete y las (20) El artículo 141 del CPC así como el artículo 124 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, determinan en días y horas el tiempo dentro del cual es admisible la ejecución de cualquier acto procesal, bajo sanción de nulidad. Esta sanción aparece como innecesaria por lo relativo de la nulidad, pues el acto realizado en día y hora inhábil puede quedar convalidado si no se lo impugna dentro del plazo pertinente.

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veinte horas. El artículo 641 del CPC, hace referencia a la posibilidad de ejecutar la medida cautelar en día y hora habilitados para ello. Conforme señala el artículo 142 del CPC, ella puede operar de oficio o a pedido de parte en aquellos casos que no pueda realizarse una actuación judicial dentro del plazo que este Código establece o cuando se trate de actuaciones urgentes cuya demora puede perjudicar a una de las partes. La habilitación consiste en que bajo determinadas circunstancias tanto los días como las horas inhábiles adquieren aptitud para que durante su transcurso se realicen actos procesales eficaces. La habilitación evita que se produzca el descuento en el cómputo de los plazos procesales, con excepción de los señalados para el abandono, así como permite que durante su transcurso se puedan realizar actos procesales eficaces. La habilitación puede ser expresa y tácita. Es expresa cuando el tiempo inhábil resulta utilizable a raíz de una declaración judicial, originada a petición de parte o de oficio. La inhabilitación tácita se encuentra regulada en el artículo 143 del CPC. El secretario tiene la misión de ejecutar de manera eficaz la medida cautelar, para lo cual contará con el apoyo de la fuerza pública, como es la Policía Nacional, si fuese necesario. La policía es un cuerpo orientado a mantener el orden material externo y la seguridad del gobierno y de los ciudadanos. Ella se justifica porque la Administración del Estado necesita un cierto poder coactivo que asegure el mantenimiento del orden público para lo cual utiliza elementos activos, llamados policías, a fin de que den fuerza a la autoridad del Estado. A pesar de que la redacción del texto del artículo 641 del CPC podría llevar a inferir que el secretario puede autorizar el descerraje u otros actos similares cuando el caso lo justifique, sin embargo, consideramos que el juez es el que debe autorizar tales apremios para que el secretario haga uso de ellos al momento de la ejecución. El secretario es un ejecutor de los mandatos judiciales en los que previamente se ha debido establecer los apremios que se autorizaba para la ejecución. Esta situación tampoco es extraña en el caso de la ejecución coactiva de medidas cautelares. En este caso, el ejecutor solicita autorización judicial para el descerraje, pues, el monopolio de la fuerza está concentrada de manera exclusiva en la función jurisdiccional de los jueces; de ahí que resulte 237


válido lo normado en el artículo 19 de la Ley N° 26979 (Ley de Procedimiento de Ejecución Coactiva) que dice: “el ejecutor solo podrá hacer uso de medidas como el descerraje o similares previa autorización judicial, cuando medien circunstancias que impidan el desarrollo de las diligencias, y siempre que dicha situación sea constatada por personal de las fuerzas policiales. Para tal efecto, el ejecutor deberá cursar solicitud motivada ante cualquier juez especializado en lo civil, quien debe resolver en el término de 24 horas, sin correr traslado a la otra parte, bajo responsabilidad”(21). Un aspecto importante en la ejecución es que al término de este acto se procede a notificar al afectado con la resolución cautelar, dejándose constancia de ello en el acta de embargo respectiva. Este acto es importante para el desarrollo del proceso cautelar porque a partir de ese momento el afectado podrá apersonarse y ejercer su defensa; también sirve para computar el plazo para el consentimiento del mandato cautelar o la posibilidad de la impugnación. 2.5. Preservación de la propiedad del bien afectado En el embargo, la cosa embargada continúa siendo de propiedad del ejecutado mientras no se proceda a su enajenación por orden judicial. Tampoco importa la constitución de un derecho real, ni engendra una hipoteca judicial, ni atribuye al acreedor ningún poder sobre la cosa embargada. Su efecto, según Alsina(22), no es otro que poner la cosa a disposición del juez que ordenó el embargo, sin cuyo conocimiento no puede dársele otro destino o someterlo a una afectación diferente. El embargo genera una afectación jurídica sobre el bien, lo que no impide la enajenación de este o la realización de cualquier acto de disposición. Se debe declarar la existencia del embargo en cuyo caso este recae sobre el precio de venta, que ocupa jurídicamente su lugar; y en su defecto, la transferencia queda supeditada a los resultados del proceso en que se trabó el embargo. Esto significa que los bienes del embargo pueden venderse siempre que se asegure sobre su precio la suma embargada. Esta medida no

(21) Sobre el particular, véase el caso promovido por el Ejecutor coactivo de la Municipalidad de Jesús María, Exp. N° 12155-2010. 38 Juzgado Civil. Res. 1 junio de 2010. (22) ALSINA, Hugo. Ob. cit., p. 64.

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apareja derecho de persecución, es decir, no puede perseguirse al que adquiera las cosas embargadas en el remate respectivo. A mérito de la subrogación real, después de rematadas las cosas, el embargo recae sobre el precio de estas, de modo que puede levantarse cualquier embargo transfiriéndolos al precio, previo conocimiento del juez que decretó dicha medida. El embargo produce el efecto de individualizar e inmovilizar uno o más bienes del deudor, asegurando de tal manera que el importe resultante de su eventual realización se destine a la satisfacción del derecho del acreedor. El bien o bienes embargados continúan siendo de propiedad del deudor hasta el momento de su realización, y este puede proseguir en su uso normal mientras no se disponga el secuestro o la administración judicial de lo embargado, pero debe abstenerse de ejecutar cualquier acto que implique la disminución de la garantía que aquellos representan. El embargo es una excepción a la norma general de disponibilidad del patrimonio y, por lo tanto, la extensión del embargo debe interpretarse restrictivamente y con sujeción a los términos expresos del auto que lo ordena. 2.6. Aseguramiento de bienes perecibles Puede darse la posibilidad que los bienes materia de afectación, por su naturaleza, sean perecibles, como sería afectar especies marinas o frutas como bienes del deudor. En cambio, hay otros productos que cuentan con un periodo de vigencia, por tener una fecha de expiración, como podrían ser los productos médicos o los productos de consumo envasados. En esos supuestos es inevitable que se prevea dicha situación para que el juez no solo ordene la afectación, sino la conservación del valor económico de estos, dado el alto riesgo de convertirse en un bien sin mayor valor dinerario, haciendo ineficaz la medida asegurativa. El artículo 618 del CPC ha considerado esa situación, bajo los siguientes términos: “si una medida se hubiere ejecutado sobre bienes perecibles o cuyo valor se deteriore por el transcurso del tiempo u otra causa, el juez, a pedido de parte, puede ordenar su enajenación, previa citación a la contraria. La enajenación puede sujetarse a las estipulaciones que las partes acuerden. El dinero obtenido mantiene su función cautelar, 239


pudiendo solicitarse su conversión a otra moneda si se acreditara su necesidad. La decisión sobre la enajenación o conversión es apelable sin efecto suspensivo”. Esto significa que si los bienes que se afectarían son altamente perecibles, en dicho mandato cautelar debería ordenarse, además, la enajenación inmediata con la intervención de la parte afectada con la medida, para asegurar de esta forma el valor económico de los bienes intervenidos. Situación diversa sería si se afecta bienes, cuyo plazo de caducidad estaría próximo a vencerse. En esas circunstancias consideramos que no solo la parte debería poner en conocimiento al juez de dicha situación a fin de lograr la autorización para la enajenación, sino que también podría poner en evidencia de la cercanía al plazo de expiración del producto, el órgano de auxilio judicial (depositario o custodio), como parte de sus deberes no solo de conservación del bien, sino de informar sobre un posible deterioro que pudiere sufrir próximamente(23). 2.7. Afectación de un bien en copropiedad La copropiedad es calificada como la situación de comunidad, en la que el derecho de propiedad sobre una cosa y sobre cada una de sus partes lo tienen dos o más personas conjuntamente. La idea central en la copropiedad es la concurrencia de dos o más sujetos en la titularidad del derecho de propiedad. La titularidad conjunta recae sobre un mismo e idéntico derecho. La unidad del objeto hace que no se puedan dividir en partes individualizadas, de las cuales pueda decirse que le corresponda a cada titular un determinado derecho de dominio. El Código Civil al referirse a la copropiedad dice: “hay copropiedad cuando un bien pertenece por cuotas ideales a dos o más

(23) En ese sentido léase el comentario que hace Kielmanovich sobre los bienes perecibles: “si hubiere peligro de pérdida o desvalorización de los bienes afectados o si su conservación fuere gravosa o difícil, a pedido de parte y previo traslado a la otra parte por un plazo breve que fijará según la urgencia del caso, el juez podrá ordenar la venta en la forma más conveniente, abreviando los tramites y habilitando día y hora”. KIELMANOVICH, Jorge. Medidas cautelares. Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2000, p. 48.

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personas” (art. 969 del CC). Para Max Arias-Schreiber(24) la copropiedad es un derecho real, proyectado sobre un bien mueble o inmueble. En ese derecho real concurre una pluralidad de sujetos, lo cual recorta el principio de la exclusividad. En dicho derecho hay una unidad de objeto en cuanto que todos los titulares se proyectan sobre el mismo bien o conjunto de bienes determinados, sin que haya una individualización material de sus derechos. La representación de estos derechos se percibe mediante cuotas. Conforme señala el artículo 970 del CC, las cuotas de los copropietarios se presumen iguales, salvo prueba en contrario. En ese sentido, si el embargo recae sobre un bien sujeto a régimen de copropiedad, debemos entender a tenor del presente artículo que la afectación solo puede alcanzar a la cuota del obligado, esto es, un embargo en forma de inscripción solo podría afectar la cuota ideal del presunto obligado sobre el bien embargado(25). Cada propietario puede disponer de su cuota ideal y de los respectivos frutos. Puede también gravarlos, señala el artículo 977 del CC. Especial situación se aprecia en los depósitos dinerarios bancarios, mancomunados, en la que se dicta la medida cautelar sobre uno de los titulares de la cuenta de ahorros. Para dilucidar esa situación hay criterios judiciales que afectan el 50 % del monto de los depósitos en una interpretación extensiva del artículo 970 del CC. Algunos autores nacionales hacen la interesante diferencia entre comunidad y copropiedad. Le atribuyen una presencia de género y especie. Señalan que hay comunidad cuando un bien pertenece a dos o más personas, como los bienes sociales del matrimonio o los bienes de dominio común de un edificio. En cambio, la copropiedad supone que el bien pertenezca por cuotas ideales a varias personas. A diferencia de la copropiedad, la comunidad sobre los bienes comunes es forzosa, por citar, no cabe la división de la escalera común del edificio.

(24) ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max y CÁRDENAS QUIRÓS, Carlos. Exégesis del Código Civil peruano de 1984. Tomo V, 3ª edición, Gaceta Jurídica, Lima, 2001, p. 93. (25) Artículo 646.- “Cuando el embargo recae sobre un bien sujeto a régimen de copropiedad, la afectación solo alcanza a la cuota del obligado”.

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La sociedad de gananciales constituye un régimen de comunidad, que conforma un patrimonio autónomo, independiente a los integrantes o miembros de la comunidad. El patrimonio, como su nombre lo indica, no involucra únicamente un activo (bienes y derechos) sino también el pasivo (obligaciones, cargas, etc.) en un conglomerado, donde no existen partes alícuotas, sino que cada integrante participa en el todo, lo que explica que para disolver la sociedad, debe liquidarse este patrimonio, pagando primero las deudas y finalmente repartiendo el remanente (si lo hay) entre los cónyuges o excónyuges, ello de acuerdo a las pautas que la ley establece(26). Como refiere Lledó y Zorrilla(27), “el régimen económico patrimonial de la sociedad de gananciales se caracteriza por la creación de un patrimonio separado colectivo, que sin constituir un ente dotado de personalidad jurídica, está integrado por los bienes atribuidos conjuntamente a ambos cónyuges en cuanto miembros del consorcio conyugal, aun en aquellos supuestos en los que aparezcan externamente atribuidos a uno de ellos. Ni al marido ni a la mujer debe considerársele titular de un derecho actual a una cuota sobre cada concreto bien ganancial que pueda ser objeto de enajenación, da lugar a una acción de división. En definitiva, no es posible determinar la participación concreta de cada cónyuge sin proceder a su previa liquidación”(28).

(26) Ver la sentencia consentida de fecha 30 de diciembre de 2004, recaída en el Expediente N° 38204-03, 60 Juzgado Civil de Lima sobre nulidad de acto jurídico. (27) LLEDÓ YAGUE, Francisco y ZORRILLA RUIZ, Manuel. Teoría general para un entendimiento razonable de los episodios del mundo del Derecho. Dykinson, Madrid, 1998, p. 380. (28) Léase la Resolución N° 093-2010-PCNM. P. D. N° 059-2009-CNM. San Isidro, 25 de febrero de 2010. “Se atribuye al procesado ‘presunta parcialización con la parte demandante, puesto que solo correspondía ejecutar los derechos y acciones del ejecutado Héctor Jerí Suito, respecto de los bienes embargados, por tratarse de bienes sociales-conyugales, no obstante: i) adjudicó el íntegro del departamento N° 201 a don Mauro José Ludeña Escalante; ii) dispuso el endose y entrega al demandante Fernando De Osma Ayulo de los pagos efectuados por el adjudicatario’; se advierte que en autos obran las siguientes piezas procesales: (i) demanda de tercería de propiedad (Exp. N° 2006-19849), interpuesta por la cónyuge del ejecutado, Viviana Carmen Laos Silva, antes de llevarse a cabo el segundo remate, en la cual solicitaba la suspensión de la ejecución del remate en segunda convocatoria del Departamento N° 201 y la Tienda N° 02, señalando que este no procedía porque los bienes eran de la sociedad conyugal; (ii) resolución N° 89 de fecha 8 de junio de 2006, por la cual el magistrado procesado adjudicó íntegramente el Departamento N° 201, ubicado en la Av. Alfa N° 1901- 2 Planta, Distrito de Los Olivos - Lima, a favor de Mauro José Ludeña Escalante, requiriendo al demandado la entrega del bien, bajo apercibimiento de lanzamiento, ordenando asimismo, la entrega de la

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En el caso de bienes sometidos a la sociedad de gananciales debe tenerse en cuenta que ella está constituida por bienes sociales y bienes propios, los que constituyen una forma de comunidad de bienes y no una copropiedad, comunidad que recae sobre un patrimonio. A ella queda sujeta un conjunto de derechos y obligaciones, por lo tanto, ella rige para el activo como para el pasivo patrimonial. La copropiedad recae sobre bienes singulares; en cambio, en la sociedad de gananciales constituye un patrimonio universal, autónomo, que no está dividido en partes alícuotas y que es distinto al patrimonio de cada cónyuge que la integra, de forma tal que tanto para realizar actos de administración como de disposición que recaigan sobre bienes sociales será necesaria la voluntad coincidente de ambos cónyuges (Cas. N° 3109-98-Cuzco, Lima 28 de mayo de 1999, publicada en El Peruano el 27/09/1999, p. 3582). Esto implica que al dictar una medida cautelar en forma de inscripción sobre el 50 % de los derechos y acciones que uno de los cónyuges tuviere en la sociedad, ella no puede verse representada por derechos y acciones como si se tratara de un bien común, lo que no es, por tratarse de bienes autónomos de la sociedad conyugal que no puede verse representada en forma independiente para cada cónyuge, por ello cuando se ejercita un acto de administración o disposición de un bien social, quien lo ejercita son ambos cónyuges, bajo los alcances del artículo 310 del CC. En cuanto a la liquidación de sociedad de gananciales, la Sala Suprema, en la Cas. N° 2280-2001-Tacna (El Peruano, 01/12/2004)

suma depositada por el adjudicatario a favor del ejecutante; y (iii) resolución N° 93 de fecha 27 de junio de 2006, que dispuso el endoso y entrega al ejecutante Fernando De Osma Ayulo, los pagos efectuados por el adjudicatario Mauro Ludeña Escalante, a través del certificado de depósito de oblaje, así como, del certificado de depósito del saldo del precio del inmueble; Décimo Sexto.- Que, de la evaluación conjunta de los indicados medios probatorios se advierte que el magistrado procesado al ordenar el remate del 50 por ciento de los bienes de la sociedad conyugal sin que esta se haya liquidado y peor aún, haber adjudicado el 100 por ciento del inmueble rematado, no obstante, que la cónyuge del ejecutado interpuso una tercería de propiedad, ha favorecido ilegalmente al ejecutante, infringiendo de este modo, su deber de administrar justicia con independencia e imparcialidad; Décimo Séptimo.- Que, consecuentemente, con relación a este extremo de las imputaciones formuladas, se colige que el juez ha infringido el principio constitucional de independencia e imparcialidad consagrado por el artículo 139, incisos 2 y 3 de la Constitución, y el artículo 16 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, incurriendo en responsabilidad disciplinaria prevista en los incisos 1 y 6 del artículo 201 de la citada Ley Orgánica”.

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señala que los bienes adquiridos durante la relación convivencial tienen la calidad de bienes sociales, incluso si en Registros Públicos se consigna una información distinta. En este sentido, en caso de conflicto entre un derecho personal (crédito) y un derecho real (propiedad), prima este último por tener carácter persecutorio, erga omnes. Al respecto, la Sala Suprema señala que al haberse adquirido el bien sublitis dentro de la relación convivencial (entre la tercerista demandante y el deudor del crédito por el cual se trabó el embargo) cumpliéndose con los requisitos establecidos en el artículo 326 del Código Civil, debe entenderse que dicha adquisición se realizó bajo la sociedad de gananciales y, por lo tanto, es un bien social. La Sala Suprema también precisa que en los bienes sociales no pueden distinguirse acciones o derechos (cuotas) por no tratarse de una copropiedad. Así, concluye que mientras exista sociedad de gananciales no puede trabarse embargo sobre los derechos expectaticios que corresponderían a cada miembro en caso de fenecer la sociedad de gananciales. Un caso interesante que compartimos acaeció en un proceso de obligación de dar suma de dinero cuando se paralizó la ejecución de dicho proceso en atención a la tercería interpuesta por la demandante Vilma, argumentando haber contraído matrimonio civil con el codemandado Foster. El inmueble materia de ejecución se encuentra registrado a nombre de la sociedad conyugal conformada por Foster y Venus (quienes tienen la calidad de codemandados); sin embargo, del título archivado del acto registral de compraventa del inmueble no se desprende documento alguno que asevere fehacientemente que ambos propietarios tienen la calidad de cónyuges. El juzgado dispuso que no habiéndose acreditado la preexistencia del matrimonio entre los codemandados con la partida respectiva –lo que contrariamente sí ha sucedido con el demandado Foster y Vilma, puesto que existe una prueba documental que demuestra la existencia del vínculo matrimonial– no puede existir dos matrimonios civiles con la misma persona que genere similares efectos en el cobro dinerario, por lo que debe considerarse el matrimonio que se encuentra acreditado, para asumir que en la compraventa del bien materia de ejecución, la codemandada Venus tiene la condición de copropietaria de 244


este. Ante ello, resulta procedente dejar sin efecto la suspensión de la ejecución del inmueble solo respecto del 50 % que le corresponde a la coejecutada Venus; quedando el otro 50 % a las resultas de la tercería excluyente de propiedad interpuesta por la cónyuge Vilma del codemandado Foster(29). 3.

El depósito

El embargo puede operar bajo diversas modalidades y bienes. Cuando no se invoquen y demuestren motivos fundados, los bienes objeto del embargo deben quedar en poder del presunto deudor, en cambio, frente a cualquier posibilidad que los bienes embargados corran el riesgo de desaparecer o desvalorizarse, corresponde desapoderar de aquellos al deudor y ponerlos en manos de un tercero, llamado custodio. Véase el caso del bien litigioso, que si no fuera litigioso, la medida procedente sería el embargo en forma de depósito. Esta medida se instrumentaliza desapoderando al poseedor y constituyendo el bien en poder de un tercero que se convierte en custodio. Tanto el depósito como el secuestro judicial es una medida conservativa de un bien específico. Como tal garantiza la integridad del bien hasta el final del proceso, para hacer posible la ejecución específica de la sentencia. Algunas opiniones distinguen al depósito y posterior desapoderamiento como un secuestro complementario pues se parte de la existencia de un embargo ya trabado, pero frente a circunstancias que ponen en peligro la integridad de la garantía, aun cuando el crédito no sea aún exigible por hallarse sujeto a plazo o condición, se procede a buscar el secuestro. Véase el caso de los bienes prendados, el acreedor podría solicitar el secuestro de aquellos en caso de que el propietario de los bienes saque de lugar en que se hallaban cuando se constituyó la garantía, los use indebidamente o se niegue a que el acreedor los inspeccione. En ese sentido, léase la limitación cautelar a que hace referencia el artículo 692 del CPC.

(29) Véase la resolución del 25 de julio de 2008, 6 Juzgado Comercial de Lima. Exp. N° 200502928-0-1801, en los seguidos por Banco Continental sobre obligación de dar suma de dinero.

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Especial situación aparece en el caso de los bienes inmuebles, donde no opera el desplazamiento para el secuestro. En estos casos se dice que el acreedor hipotecario, frente a los actos de su deudor que tengan como consecuencia disminuir el valor del inmueble hipotecado puede ejercer el privilegio de la hipoteca sobre los alquileres o rentas, para lo cual es indispensable que el acreedor hipotecario haga valer ese privilegio ejecutando a tiempo los actos indispensables para lograr que la garantía sea un hecho, con la retención o secuestro de los arrendamientos “cuando el propietario de una casa o de un bosque, emprenda la demolición de la casa o proceda al corte de los árboles del bosque, los acreedores hipotecarios podrían pedir el secuestro de esas propiedades para que sean mantenidas en el estado en que se encuentren y que el precio de los materiales de la demolición o de los árboles cortados, se pongan en depósito”. Al respecto, debemos decir que no cabe el secuestro de inmuebles pero sí con respecto a los árboles cortados, sin embargo, sobre el bien hipotecado puede constituirse además una medida genérica de administración judicial (art. 629 del CPC) orientada a la conservación y preservación del bien, entregado en garantía. 3.1. Conversión de la medida de depósito en secuestro Como ya se ha señalado, mantener el embargo en forma de depósito es atendible en la medida que no se invoquen y demuestren motivos suficientemente fundados que hagan presumir su desaparición, quedando los bienes objeto del embargo en poder del presunto deudor. Debe apreciarse que se permite la conversión de la medida de depósito en secuestro cuando “el depositario se negare a aceptar tal designación” en cuyo caso se procederá al secuestro de los bienes. Esta negativa del obligado permite el secuestro por derivación que es en realidad una eventualidad; de ahí que el auxiliar judicial debe ir premunido de la autorización judicial para proceder a la conversión del depósito al secuestro, en el mismo acto de ejecución. Esta condición –de negativa– no es del todo coherente con el carácter reservado de la medida, pues el obligado nunca puede tener conocimiento del momento en que se realizará la ejecución de la medida cautelar, pues se dicta inaudita pars, generando con ello 246


la imposibilidad que este exprese su asentimiento o rechazo de la designación en el momento de la ejecución cautelar. Su ausencia al momento de la ejecución no puede tomarse como una negación tácita a ser depositario, sin embargo, en la práctica a dicha ausencia se le asigna los mismos efectos como si hubiera expresado su negativa a aceptar el cargo. Nótese que el texto del artículo 649 del CPC recoge el supuesto de “la negación del depositario” para que opere recién la conversión, sin embargo, podría recurrirse a la conversión bajo cualquier circunstancia demostrativa que los bienes embargados corren el riesgo de desaparecer o de desvalorizarse. En esas circunstancias corresponde desapoderar de aquellos al deudor y ponerlos en manos de un custodio, a través del pedido de la variación de la medida. Debe precisarse que la conversión tiene que estar decretada con antelación a la ejecución cautelar en la resolución cautelar, de tal manera que el secretario judicial proceda inicialmente a la ejecución cautelar bajo el depósito, para luego ir al secuestro decretado en la propia resolución cautelar. La facultad de ordenar la conversión no le corresponde al ejecutor judicial, sino que debe estar solicitada y admitida a favor del beneficiado de la medida, la misma que estará condicionada su ejecución, siempre y cuando el obligado se negare a aceptar el cargo. De proceder a la conversión, tanto el órgano de auxilio como el almacén donde se depositarán los bienes, tienen que estar también designados y determinados en la resolución cautelar. 4.

Secuestro

Kielmanovich señala que el secuestro es la medida cautelar que tiene por objeto la aprehensión material y jurídica de bienes del deudor para su ulterior depósito judicial, sea que estos se constituyan o no en objeto de la pretensión o petición principal deducida para asegurar la ejecución de la sentencia(30). Nuestra legislación contempla

(30) KIELMANOVICH, Jorge. Medidas cautelares. Rubinzal-Culzoni editores, Buenos Aires, 2000, p. 369

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dos escenarios en los que puede operar el secuestro de bienes, los que se presentan a continuación. 4.1. Supuestos de afectación en el secuestro El texto del artículo 643 del CPC recoge dos supuestos de afectación bajo la figura del secuestro: el judicial y el conservativo(31). a)

Secuestro judicial

Es una medida cautelar de conservación de un bien específico. Como tal, garantiza el mantenimiento de la integridad del bien de litis hasta el final del proceso para hacer posible la ejecución “específica” de la sentencia. La medida se instrumentaliza desapoderando al poseedor del bien litigioso y entregando a un tercero, quien se convierte en custodio. La idea central en este tipo de medida es que la acción que se ejercite en el proceso principal esté dirigida a obtener la entrega de una cosa específica o determinada, como consecuencia de haberse dilucidado el derecho de propiedad o posesión sobre un bien determinado. No se trata de pretensiones dinerarias sino declarativas de derechos. El secuestro judicial o llamado secuestro autónomo tiende a preservar la integridad o evitar el uso de la cosa que constituye materia de un litigio actual o futuro y recae, por lo tanto, sobre el objeto mediato de la pretensión principal ya interpuesta o que se ha de interponer. En ese sentido, véase la regulación del artículo 643 del CPC al referirse al secuestro judicial: “cuando el proceso principal tiene por finalidad concreta la dilucidación del derecho de propiedad o posesión sobre determinado bien”.

(31) Artículo 643.- “Cuando el proceso principal tiene por finalidad concreta la dilucidación del derecho de propiedad o posesión sobre determinado bien, la medida puede afectar a este, con el carácter de secuestro judicial, con desposesión de su tenedor y entrega a un custodio designado por el juez. Cuando la medida tiende a asegurar la obligación de pago contenida en un título ejecutivo de naturaleza judicial o extrajudicial, puede recaer en cualquier bien del deudor, con el carácter de secuestro conservativo, también con desposesión y entrega al custodio. Se aplican al secuestro, en cuanto sean compatibles con su naturaleza, las disposiciones referidas al embargo”.

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Uno de los presupuestos que se debe tener en consideración es que exista una pretensión reivindicatoria del bien, sobre el que se autoriza el secuestro frente al riesgo que se pierda o deteriore en manos del poseedor(32). El secuestro judicial no es la medida adecuada para asegurar la eficacia de la sentencia cuando el proceso recae sobre obligaciones de hacer o de no hacer, pues aquí no está en juego la titularidad de derechos sobre las prestaciones a realizar o no. Si tomamos en consideración que el secuestro se hace sobre una cosa litigiosa a fin de que un tercero la conserve hasta que se decida a quién pertenece, ello permite sostener que no procede la sustitución del bien por ser este objeto del proceso principal. Aquí no procede la sustitución ni por otros bienes del mismo valor, ni siquiera por dinero, pues lo que se reclama no es una suma determinada sino ese bien y ninguno distinto de ese. Una de las limitaciones que se aprecia en el secuestro judicial se presenta cuando se discute el derecho de propiedad o posesión sobre determinado bien inmueble, por la dificultad o la imposibilidad de su desplazamiento. El artículo 643 del CPC hace referencia al secuestro de bienes muebles, al referir a “la desposesión del tenedor y entrega al custodio designado”; por ejemplo, cuando la discusión se refiera a la propiedad de un vehículo sería procedente ejecutar el secuestro judicial, pero cuando se refiera a dilucidar la titularidad de un inmueble en el que además se demande la entrega del bien, el aseguramiento del objeto litigioso, podría intentarse a través de una medida genérica, a fin de que se designe un administrador judicial, para que vele por la conservación del bien litigioso (art. 629 del CPC). Como se puede advertir, si se discute el mejor derecho de propiedad de un bien inmueble, y el bien se encuentra en poder de una de las partes del litigio, esta estará en mejores condiciones de disfrutar o de explotar el bien, con el consecuente deterioro de este. Estamos ante la figura de “la intervención judicial de bienes litigiosos” que se adopta para conservar un patrimonio, empresa o bien inmueble, mientras se discute el derecho de propiedad

(32) La figura del secuestro autónomo está recogida en el artículo 670 del CP italiano. Según la citada norma “la admisibilidad del secuestro resulta excluida cuando la cosa que se intenta resguardar o cuyo uso se intenta impedir es ajena, en sí misma, al contenido de la pretensión principal”.

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o posesión de estas. Como ya se ha señalado, si bien ella no está regulada en nuestro Código Procesal podemos adecuarla a la medida cautelar genérica (art. 629 del CPC) para limitar el uso del bien por uno de los litigantes y entregar en administración para la conservación y mantenimiento del bien a una tercera persona, hasta que se dilucide el derecho de fondo sobre el bien. Dicha intervención judicial opera restringiendo las facultades del intervenido y sometiendo a control y fiscalización los actos que afecten al patrimonio litigioso, pero solo en el sentido de sujetarlos a control previo del administrador. A través de esta figura se busca prevenir los abusos que el demandado pueda realizar sobre la cosa litigiosa inmueble, a tal grado que la ejecución de la sentencia resulte ilusoria. Como ya se ha señalado, nuestro Código no hace referencia al secuestro de bienes inmuebles, pero para asegurar la saludable ejecución del bien materia de litis se permitiría sustituir la tenencia y administración del deudor (poseedor del inmueble) manteniendo inmovilizado y en buen estado de conservación el bien. Esta medida se hace necesaria en caso de reivindicación de un inmueble, para impedir que el poseedor haga deterioros en la cosa reclamada. b)

Secuestro conservativo

El texto original del artículo 643 del CPC hacía referencia al secuestro conservativo, vinculándolo con el mandato ejecutivo. Se decía “cuando la medida tiende a asegurar el pago dispuesto en mandato ejecutivo, puede recaer en cualquier bien del deudor, con el carácter de secuestro conservativo (...)” generando con ello una discusión por años si lo que estaba regulado en dicho artículo era una medida cautelar o una medida ejecutiva, para el inicio del proceso de ejecución. Basta leer algunos pronunciamientos judiciales de ese entonces para evidenciar lo nada pacífico del tema(33). Con (33) “No existiendo orden de pago contenida en el mandato ejecutivo, no resulta atendible la medida cautelar. Sin embargo, el juez con la facultad que le confiere el artículo 611 del CPC puede disponer la medida cautelar que considere adecuada, atendiendo a la naturaleza de lo que va a ser la principal”. Exp. Nº 280-97. Cuarta Sala Civil de Lima, Res: 11 de noviembre de 1999. Ejecutoria publicada en LEDESMA NARVÁEZ, Marianella. Jurisprudencia actual. Tomo 1, Gaceta Jurídica, Lima, 2000, pp. 481-482

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la modificatoria que se introduce al texto de ese artículo, a partir del Decreto Legislativo N° 1069, la redacción se aparta de esta regulación para señalar que el secuestro conservativo opera cuando se busca “asegurar la obligación de pago contenida en un título ejecutivo de naturaleza judicial o extrajudicial”. Como se podrá apreciar, ya no se requiere para la afectación que exista un mandato ejecutivo, sino basta un título ejecutivo que contenga una obligación de pago. Esto significa que se podría promover medidas cautelares fuera de proceso con la presentación del título ejecutivo, situación que encontraba resistencia por parte de algunos jueces, al interpretar literalmente el texto originario modificado, que condicionaba a la existencia del mandato ejecutivo, esto es, solo se podría amparar este tipo de afectación cautelar en la medida que se haya promovido un proceso ejecutivo en la que se haya dictado el mandato ejecutivo correspondiente. Como ya hemos señalado, en el caso de las medidas cautelares fuera de proceso (art. 636 del CPC) perfectamente podrían operar, a la luz de la obligación contenida en el título ejecutivo, pues ya no es condición el mandato ejecutivo, pero el tema pasa por dilucidar si el secuestro conservativo solo es una medida para aplicar al aseguramiento de obligaciones recogidas en “títulos ejecutivos” (los que aparecen descritos en el artículo 688 del CPC y dentro de los cuales destaca la resolución judicial firme, como el único título judicial) o podría extenderse esta afectación a otros supuestos ajenos al descrito en el que no se cuente aún con el título ejecutivo. Esta interrogante encontraría respuesta en el trabajo de Carnelutti(34), para quien a través del secuestro conservativo, resuelve un embargo anticipado a favor del acreedor, el cual no ha obtenido aún el título ejecutivo; tanto es así que cuando sobreviene el título ejecutivo, el secuestro se convierte en embargo. Señala que el “fundado temor de perder la garantía del propio crédito” se debe, precisamente, al peligro de que, por razón del tiempo necesario para la obtención del título ejecutivo, en particular de la sentencia de condena, el embargo llegue demasiado tarde,

(34) También para Calamandrei, en el grupo de providencias cautelares se incluyen también casos especiales de secuestro conservativo, que también es importante revisar, en CALAMANDREI, Piero. Introducción al estudio sistemático de las providencias cautelares. Ara editores, Lima, 2005, pp. 57-58.

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cuando hayan desaparecido los bienes a embargar, de manera que el acreedor no quedaría eficazmente tutelado si no se le concediere la anticipación”(35). Al margen de la precisión sobre la naturaleza ejecutiva del título, el secuestro conservativo se diferencia del secuestro judicial porque el bien objeto de afectación es precisamente el bien en litigio. El secuestro judicial implica el depósito que se hace de una cosa litigiosa en un tercero, hasta que se decida a quién pertenece. Como se puede advertir, en el secuestro judicial el embargo recae sobre los bienes objeto del pleito. Aquí concurre un real secuestro, porque lo que interesa cautelar es la cosa misma sobre la cual recae la medida, estamos ante el secuestro de la cosa litigiosa que busca preservar su intangibilidad; en tanto que el secuestro conservativo versa sobre cualquiera de los bienes ejecutables que componen el patrimonio del deudor. Frente a ellas, el secuestro judicial se caracteriza por ser una medida más enérgica, en razón de que mientras el bien secuestrado queda en manos de un tercero, como depositario, y no puede ser usado en el secuestro conservativo puede ser utilizado e incluso quedar, en principio, en poder del deudor, a quien en ese caso de designa como “depositario”. El secuestro conservativo también es calificado como secuestro “inespecífico” de bienes, porque en este tipo de medida, la afectación no está orientada a recaer sobre un bien concreto, objeto directo o indirecto de la relación jurídica sustancial en discusión, a tal punto que el bien secuestrado no se encuentra identificado a priori en el patrimonio del deudor. Rivas(36), al referirse a este tipo de medida, le atribuye los siguientes requisitos: que el pedido recaiga sobre bienes muebles susceptibles de ser materialmente desapoderados; que el litigio sea ajeno a la titularidad o posesión del bien cuyo secuestro se pretende, ya que en ese supuesto se estaría ante el secuestro judicial a que refiere el artículo 643 del CPC; y que exista

(35) CARNELUTTI, Francesco. Derecho y Proceso en la teoría de las obligaciones. Traducción de S. Sentís Melendo, Ejea, Buenos Aires, 1971, p. 421. (36) RIVAS, Adolfo. Las medidas cautelares en el proceso civil peruano. Ob. cit., p. 143.

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indiferencia en la condición de tenedor del bien, tal como no ocurre en el secuestro de bienes en litigio. En conclusión, en relación al secuestro se puede afirmar lo siguiente: el secuestro conservativo no solo opera en el escenario de la existencia de un título ejecutivo, sea judicial o extrajudicial, sino que también puede operar en los procesos de cognición plena, para lo cual se requerirá mostrar los elementos tradicionales de la medida cautelar como es la verosimilitud en el derecho y el peligro en la demora; requiriendo para su ejecución la correspondiente contracautela. El secuestro judicial es de mayor intensidad que el conservativo, porque el bien secuestrado no puede ser usado ni puede permanecer en poder de la contraparte del proceso por ser dicho bien objeto litigioso. Cuando se persiga el cobro de una deuda en dinero o en especie, la medida cautelar se trabará sobre bienes del deudor, la que inicialmente podrá ser un depósito, porque se le nombrará depositario al propio deudor, pero si se demuestra en forma concluyente que la medida (depósito) será insuficiente para asegurar el resultado de la sentencia porque se sospecha la fuga del deudor u ocultación de bienes, el juez ordenará el desapoderamiento de los bienes embargados, designando como depositario a un tercero, a través de la figura del secuestro conservativo. Desde luego que estas sospechas se tratan de una situación de hecho supeditada a la ponderación judicial y la inconveniencia del embargo puede provenir tanto de la propia naturaleza del objeto (que no pueda desplazarse) de las condiciones materiales relativas a su tenencia o incluso de las actitudes o antecedentes del propio deudor. Hay dos ideas eje que acompañan a este secuestro conservativo: que la titularidad de los bienes que se afecten sean de propiedad del deudor, aunque estos se encuentren en poder de terceros; y que la naturaleza de dichos bienes permitan el desplazamiento para que opere la desposesión y entrega al custodio, en caso contrario, no estaríamos ante un secuestro conservativo propiamente dicho sino ante un depósito.

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4.2. Algunas modalidades en el secuestro conservativo Nuestra legislación, de manera específica, fija algunas reglas a considerar en la ejecución del secuestro de vehículos, bienes informáticos, títulos de crédito y bienes destinados a la producción, los que desarrollamos a continuación: a)

Secuestro de vehículos

Este modo específico de secuestro está regulado en el artículo 647 del CPC(37). Cuando el texto del citado artículo 647 del CPC hace referencia al secuestro de vehículo, debemos comprender a los terrestres de cualquier clase, esto es, aquellos que se desplacen de un lugar a otro sobre la superficie del suelo. Están comprendidos bajo estas ideas, los automóviles, camionetas, ómnibus, motocicletas, bicicletas y análogos. Las naves y aeronaves eran consideradas como bienes inmuebles a pesar de que por su naturaleza son bienes muebles, pues tienen la posibilidad física de traslación; se alegaba para ello consideraciones de orden económico y de interés social para catalogarlos como tal. También se incluye a los vagones de ferrocarriles, pues forman parte del inciso 9, del artículo 885 del CC, según el cual es inmueble el material rodante afectado al servicio ferroviario. Posteriormente, la Ley N° 28677 ha modificado parte de la redacción del citado artículo 885 del CC, asumiendo como bienes muebles los vehículos terrestres de cualquier clase, las naves y aeronaves, las locomotoras, vagones y demás material rodante afecto al servicio de ferrocarriles. El artículo 647 del CPC señala que el bien afectado con la medida cautelar debe ser internado en almacén de propiedad o conducido por el propio custodio. Dicho almacén debe ser accesible al afectado o veedor, si lo hay. A diferencia del rol que se le asigna a los órganos de auxilio que detalla el artículo 55 del CPC, el veedor judicial se constituye en un “fiscalizador” del auxilio judicial.

(37) Artículo 647.- “El vehículo sometido a secuestro, será internado en almacén de propiedad o conducido por el propio custodio, accesible al afectado o veedor, si lo hay. El vehículo no podrá ser retirado sin orden escrita del juez de la medida. Mientras esté vigente el secuestro, no se levantará la orden de captura o de inmovilización”.

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Como se puede advertir del texto del artículo 647 del CPC, el veedor no participa de la diligencia cautelar en sí misma, sino que observa el comportamiento de quien debe llevarla a cabo. Su apreciación es muy importante porque en atención a lo informado y a lo expresado por las partes, el juez dispondrá las modificaciones que considere pertinentes, pudiendo inclusive subrogar al auxiliar observado. El citado texto legal señala que la resolución que designa al veedor debe precisar los deberes y facultades de este, así como la periodicidad con que presentará sus informes, los que deben emitirse por escrito para ser puestos en conocimiento de las partes. Como refiere el artículo 647 del CPC, mientras esté vigente el secuestro no se levantará la orden de captura o de inmovilización”. Esta limitación se explica en atención al peligro que puede acarrear la circulación del bien, la naturaleza deteriorable del bien, además porque es una medida para controlar la conducta del custodio del bien, en caso pretenda dedicarlo a circular cuando pesa sobre él la orden de internamiento en un almacén. Precisamente, la orden de captura o de inmovilización constituye una medida necesaria y complementaria al secuestro ordenado. Ella se dicta para lograr la eficacia del secuestro ordenado, evitando que pudiera darse un abuso en la cautela por parte del órgano de auxilio judicial, encargado de la custodia del bien. Si bien la propia norma contempla la posibilidad de que el afectado o un veedor pueda tener acceso a verificar el estado de conservación del vehículo, la restricción a su circulación por mandato judicial complementa además la cautela ejecutada, como una medida de supervigilancia atribuida a la Policía Nacional. Una de las interrogantes que surge para ejecutar el secuestro del vehículo es conocer la ubicación de este. Esa información no necesariamente puede conocer el ejecutante de la medida, de ahí que para contrarrestar esa falta de información el juez ordena la captura e inmovilización del vehículo, a nivel nacional, a fin de que la Policía Nacional pueda capturarlo en caso circule; pero una vez capturado el vehículo y ejecutada la medida, con intervención del secretario judicial se procede a entregar el vehículo al órgano de auxilio judicial designado, no levantándose la orden de captura mientras

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esté vigente el secuestro. Esto permitirá garantizar al afectado con la medida, que el vehículo estará inmovilizado en el almacén que ha fijado el custodio. La otra posibilidad que puede concurrir es que el solicitante de la medida conozca la ubicación del vehículo. De repente podría incluso señalar la dirección en la que está parqueado o depositado. Como el derecho del acreedor afirma la persecutoriedad del bien de propiedad del presunto deudor, aunque se encuentre en poder de terceros, esa situación justificaría ejecutar el secuestro del vehículo, con descerraje del almacén si fuere necesario y en la forma que describe el texto del artículo 641 del CPC. b)

Secuestro de bienes informáticos

El secuestro consiste en desapoderar a una persona de un bien, sea aquel su propietario o un tercero, para ponerlo bajo custodia judicial. En el caso concreto que la medida se dicte sobre soportes magnéticos, ópticos o similares, dicha afectación no puede ser extensiva a la información registrada en ellos; por citar, si se embarga el disco duro de una computadora, la medida no impide que el afectado retire la información contenida en ella. Hay que recordar que lo que se busca con el secuestro conservativo es asegurar la futura ejecución forzada mediante la subasta de los bienes sobre los cuales se ha trabado embargo, esto es, se afecta aquellos bienes que encontrándose en el patrimonio del deudor, son destinados a garantizar la satisfacción de sus obligaciones. Nótese que la norma participa de la figura del secuestro conservativo mas no del judicial. Ello implica que ni sobre los bienes informáticos ni sobre la información registrada en ellos se discute algún derecho real o personal. El antecedente de este artículo lo ubicamos en el contenido del Proyecto de Ley N° 2855 que buscaba inicialmente modificar el artículo 648 del CPC, para luego aparecer, reproducido en un artículo único, la incorporación del artículo 647-A al Código Procesal Civil. Se argumentó como idea central el derecho a la intimidad y a la confidencialidad de las informaciones que puedan afectarse con el secuestro. La Constitución Política establece que toda persona 256


tiene derecho al secreto y a la inviolabilidad de las comunicaciones y documentos privados, y que solo por mandato judicial se puede disponer su incautación, intervención u otras acciones destinadas a conocer su contenido. La exposición de motivos del referido Proyecto refiere lo siguiente: “la informática y en general las nuevas tecnologías, plantean nuevos problemas en el campo de la administración de justicia. Uno de ellos es el tratamiento, que en la actualidad se viene aplicando cuando se procede al embargo de computadoras, ordenadores, etc. Los bienes informáticos tienen una doble particularidad, porque están compuestos de aspectos materiales e inmateriales, que pueden ser valorados desde diferentes perspectivas”. La embargabilidad de los bienes materiales tiene por objeto cautelar las obligaciones no cubiertas por el demandado. Para asegurar el pago de una obligación o de una pretensión. Y, por el contrario, la inembargabilidad persigue proteger algunos bienes, que por lo general son de subsistencia. El Código Procesal Civil no especifica la situación jurídica de las computadoras que al igual que otros bienes tienen un valor económico porque son bienes materiales, generadores de renta. Y sobre todo del destino que debe correr la información que ha sido alimentada en bienes informáticos cuando se haya dispuesto el embargo del computador o de otros soportes magnéticos. Se debe otorgar al embargado las facilidades para que pueda copiar o retirar la información de los equipos afectados con el embargo, de tal manera que se podría otorgar al afectado el derecho a eliminar la información que considere del soporte magnético sin oponerse al embargo de los equipos. Esta precisión debe efectuarse, también, en las normas tributarias, las cuales no hacen distingo entre los bienes que pueden ser objeto de embargo, para que cuando se ejecute medidas cautelares no se transgreda las normas constitucionales que protegen los documentos privados, ni bienes que son para la subsistencia, según lo prevé el Código Procesal Civil. El objetivo del Proyecto citado no es recortar las prerrogativas de la administración tributaria, ni impedir que los computadores, soportes magnéticos y otros de propiedad de los deudores, sean 257


exceptuados de una medida de embargo. El objetivo es evitar que la información contenida en estos equipos sea embargada, en razón de que no constituye un respaldo económico y solo es de interés para el propietario del equipo. Por lo tanto, la propuesta tiende a evitar a la administración tributaria y a las autoridades jurisdiccionales, se les involucre en acciones de amparo interpuestas por los deudores afectados, reclamando la infracción de los derechos protegidos por la Constitución Política. Al respecto, Carnelutti, refiriéndose al embargo de bienes muebles dice que “cuando la ley sujeta a la acción ejecutiva contra el deudor todos sus bienes, comprende ciertamente, además de los bienes que le pertenecen en propiedad, también aquellos sobre los cuales tenga un derecho diverso y, por eso, un derecho real menor o bien un derecho de crédito, siempre que no sea un derecho intransferible (estrictamente personal)”. Se entiende que este derecho estrictamente personal, en el caso del proyecto, es el derecho a la reserva de la información contenida en el soporte magnético. Con esta aclaración podemos prever la posibilidad de que al embargarse los equipos de soporte en general, podría también verse afectada por tal medida la información en ellos contenida y, consecuentemente, podría afectarse también, aunque de manera indirecta, el derecho a la intimidad consagrado en la Constitución. Además, Eugenia Ariano hace referencia a cómo se materializa el embargo de bienes muebles (entendidos estos como aquellos que pueden llevarse de un lugar a otro, es decir, que no están adheridos al suelo en forma permanente y a los que no están considerados inmuebles por la ley sustancial) y explica que esto sucede con un acto sustancial llamado aprehensión que debe ser efectuado por el auxiliar jurisdiccional; con este acto se individualiza el objeto del embargo, lo que debe quedar sentado en el acta respectiva, en la cual la concreta individualización se perfecciona. Se entiende entonces que para poder continuar con la orientación del Código Procesal Civil en el sentido que le damos cuando más adelante analizamos el artículo 648, solo se pueden incluir como bienes inembargables los bienes corporales, lo que es susceptible de aprehensión es el equipo, no la información, si bien esta está contenida en aquel.

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Lo que debe buscarse es proteger dicha información en el momento del embargo de los ya referidos equipos porque de ese modo se protege también el derecho a la intimidad. La información solo tiene importancia económica para el deudor. Por eso es que la acción del demandante va dirigida contra los bienes materiales pero no contra la información contenida en ellos por no satisfacer los segundos su pretensión económica. El artículo 645 del Código Procesal Civil establece que: “El embargo recae sobre el bien afectado y puede alcanzar sus accesorios, frutos y productos, siempre que hayan sido solicitados y concedidos”. De la lectura de este artículo se desprende que la información podría considerarse como accesorio de los equipos. Lo que debe aclararse en el texto de la ley es que dicha información solo podrá embargarse con mandato expreso del juez, reforzando así lo ya establecido por el artículo 645 del CPC. El dictamen presenta las siguientes conclusiones: Si bien es cierto que la finalidad de la propuesta es evitar que la información contenida en estos equipos sea embargada, en razón de que no constituye un respaldo económico y solo es de interés para el propietario del equipo, no parece lo más apropiado modificar el artículo 648 agregándole el inciso 10, dado que, tal como se encuentra redactado actualmente, este artículo exonera del embargo a los bienes corporales; mientras la propuesta no sigue esta tendencia y propone como inembargable un bien incorporal como es la información. Por estas razones se considera más apropiado agregar un artículo que contenga una situación excepcional a la regla, como es el embargo de los referidos equipos, estableciendo las prerrogativas del deudor embargado y las medidas que deberá tomar el juez en el supuesto excepcional del embargo. Como ya se ha señalado, retirar la información consignada en los bienes informáticos embargados es una prerrogativa del deudor embargado, no es un deber ni menos una obligación; pero esa prerrogativa debe ejercerse bajo ciertos parámetros, como un plazo determinado en el que podrá ejercer esa posibilidad de retirar la información; en caso contrario, podríamos asumir que se trata de una renuncia tácita a liberar la información de dichos bienes y ello

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es perfectamente válido, pues no se puede obligar al afectado a que retire la información almacenada, ni menos requerirlo o amenazarlo con apercibimientos de sanciones pecuniarias; agotado el plazo que se otorgó para que tenga la opción de retirar la información, el embargo se tiene por agotado, quedando el bien informático, íntegramente, bajo la custodia del órgano de auxilio judicial designado. c)

Secuestro de bienes dentro de una unidad de producción o comercio

Este supuesto aparece recogido en el texto del artículo 651 del CPC. El presupuesto para que opere este desapoderamiento es que los bienes intervenidos no afecten el proceso de producción o comercio de la parte ejecutada. La pregunta que surge es ¿qué indicadores debe apreciarse al momento de la ejecución para considerar que afecta o no la producción o comercio? Véase el caso de una obligada que se dedica a la comercialización de productos farmacéuticos en un local de expendio al público. Si en este local existen dos televisores instalados para la distracción de sus clientes, estos perfectamente podrían ser afectados porque no inciden sobre la actividad comercial de la deudora; o en el supuesto de que existan varias lámparas que adornan la recepción del local comercial, tomar algunas de ellas no afectarían el proceso de comercialización, situación diferente sería el caso que se afecte la caja registradora en el que se ha instalado un software sobre el inventario de productos que expende la empresa. La computadora que registra los productos, precio y fecha de vencimiento, o los andamios en los que se exponen los productos farmacéuticos no podrían afectarse bajo el argumento, que si bien esa actividad podría materializarse manualmente, también es cierto que dicha empresa se mueve en un mercado competitivo donde no solo es suficiente el bajo precio para ser competitivos sino que se pone especial énfasis a la calidad del servicio que se brinda en la que se encuentra una atención rápida al cliente. Definitivamente no contar con una información rápida y veraz incidirá en el servicio que se brinda a sus clientes, con una repercusión desfavorable para su permanencia en el mercado. En igual forma, las motocicletas que se utilizan para reparto de sus productos a domicilio tampoco podrían ser

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afectadas mediante el secuestro porque son utilizadas para la actividad comercial de la deudora como parte de la calidad del servicio. Otro caso se aprecia en la afectación de una empresa destinada al alquiler de cabinas para Internet. Si una empresa tuviera 20 máquinas, ¿cuántas máquinas podrían secuestrarse sin afectar el servicio que brindan? Ello se tendría que determinar en cada caso en concreto, bajo el referente que lo que se secuestra no afecta la razón de ser de la empresa. Por decir, si se trata de afectar a una empresa dedicada al área de salud, es necesario que el embargo no afecte a la sala de cirugías de la empresa ejecutada, esto implicaría que no podría ser retirado parte del material quirúrgico o bienes destinados a dicha labor, pues con ello se evitaría que la ejecutada se vea afectada en el ejercicio de su actividad médica. La gran disyuntiva que se presenta en este tipo de secuestros es saber cuándo se afecta la producción o comercio. Situación que no puede ser dilucidada por el auxiliar judicial ni por el beneficiado con la medida, sino por personas especializadas (peritos) en este tipo de actividades comerciales o de producción; por ello resulta indispensable la participación de un perito para tal fin, al momento de la ejecución cautelar. En ese sentido, el artículo 644 del CPC permite que en la ejecución del embargo se pueda auxiliar con un perito cuando fuere necesario. Esa limitante a no secuestrar bienes que afecten el proceso de producción o comercio, se justifica en la regla general de los bienes inembargables (inc. 4 del art. 448 del CPC) que busca preservar la subsistencia del ejecutado, al evitar que se afecte los vehículos, máquinas, utensilios y herramientas indispensables para el ejercicio directo de la profesión, oficio, enseñanza o aprendizaje del obligado. Precisamente una de las reglas que guían la actividad cautelar es que el acreedor no puede exigir que el embargo recaiga sobre bienes con perjuicio grave para el deudor, si hubiera otros disponibles. d)

Secuestro de títulos de crédito

El texto del artículo 652 del CPC hace referencia a los títulos valores o documentos de crédito en general. Títulos de crédito son todos aquellos documentos que representan una obligación crediticia como el pagaré, la factura conformada, la letra de cambio, entre

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otros. Ellos son además documentos materializados y calificados como bienes muebles. El citado texto legal acoge los derechos de crédito que se materializan mediante su incorporación a un documento escrito al que se reconoce la aptitud para ser objeto de tráfico, de manera que la transmisión del documento equivale a la transmisión del derecho que representan los títulos valores. Estos no son otra cosa que documentos escritos que incorporan el contenido de un derecho cuyo ejercicio está supeditado a la tenencia material del documento; su transmisión queda favorecida al considerarse transmitido el derecho con la entrega del documento que lo incorpora. En atención a la circulación del título valor, el encargado de ejecutar la medida cautelar inserta dentro del documento que contiene el título valor el acta que describe la ejecución cautelar, la que constituye parte del documento; esto no impide que se transfiera el título embargado. El acta de embargo forma parte del título, por ello, cuando el título circula, se realiza con dicha acta anexada y quien es el titular asumirá la obligación y la acreencia. Especial situación opera en el caso de los títulos de crédito desmaterializados. En estos casos, dichos valores mobiliarios pueden ser representados por “anotaciones en cuenta”, tal como señala el artículo 80 del Decreto Legislativo N° 861(38). La anotación en cuenta es un registro electrónico en sistema contable automatizado similar al utilizado por los bancos para contabilizar los saldos de sus clientes. En el país, Cavali (Registro Central de Valores y Liquidaciones) es la entidad encargada de anotar o registrar, custodiar, compensar, gravar, liquidar y transferir los valores representados por

(38) La historia de Cavali empezó a escribirse cuando el sistema de representación de valores mediante anotaciones en cuenta entró en vigencia a partir de la promulgación del D.S Nº 086.87.EF de fecha 8 de abril de 1987, por medio del cual se autorizó la creación de una Caja de Valores en el Perú. En diciembre de 1989 se inició formalmente el servicio, estando la administración a cargo de la Bolsa de Valores de Lima (BVL). Para ello, se creó una unidad operativa denominada Caja de Valores - Caval. Ocho años después, y como consecuencia de la entrada en vigencia de la nueva Ley del Mercado de Valores, el 30 de abril de 1997, mediante Resolución Nº 358-97-EF/94.10, se constituyó Cavali como sociedad anónima especial para brindar los servicios de registro, transferencia y liquidación de valores y fondos .

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anotaciones en cuenta de acuerdo con la Ley del Mercado de Valores (D. Leg. N° 861), implicando este régimen de valores representados por anotaciones en cuenta o valores desmaterializados, una forma de representación alternativa a la tradicional incorporación del valor al título. De este modo, como la inscripción de los valores en el registro contable de una institución de compensación y liquidación de valores (Cavali), produce los mismos efectos que la impresión y entrega de títulos físicos a sus titulares o acreedores, en caso de medidas cautelares, siendo oponible a terceros. Cuando se afecta acciones que significan anotaciones en cuenta, en este caso, el juez ordena se anote la “medida cautelar en forma de inscripción”, pues se trata de un título inmaterializado. Aquí el título se convierte en materializado con motivo del mandato judicial que ordena se inscriba la medida cautelar. En todo lo que implique operación bursátil el título es inmaterializado, pero para ejecutar la medida cautelar, se materializa. En estas condiciones, el juez emite una resolución ordenando el embargo en forma de inscripción sobre las acciones y derechos, los que son registrados por Cavali. Ella es una organización particular que se encarga de acopiar información sobre títulos. Controla a través del sistema quién es el titular de una acción y cuál es la vida de esa acción desde que nace hasta que muere. Cuando se ejecuta la medida cautelar en forma de secuestro, el registrador de esta empresa recibe el parte judicial y certifica, haciendo previamente constataciones, que el titular se mantiene en la persona del obligado. Si ocurre esto, procede a la respectiva anotación. Ese es el momento que el título inmaterializado se convierte en materializado, pero solo para ejecutar la medida cautelar. La empresa Cavali publicita que este título valor ha sido afectado por una medida cautelar, sin impedimento de transferencias. Tiene dos aristas: a efectos de la transferencia en operaciones bursátiles; y materializado para los efectos de la medida cautelar. Esto es, para la medida cautelar en forma de inscripción, pero si es en forma de secuestro, impide la circulación. La propia institución Cavali asume la custodia, también el depósito del bien mueble, porque en el momento de convertirse en materializado se convierte en custodio

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y lo inscribe, tan igual que la medida en forma de inscripción. En dichos asientos se establecen anotaciones diversas que se efectúan dentro de la citada empresa. e)

Secuestro de dinero en efectivo

Cuando se trata de embargo de dinero en efectivo, es necesario hacer un distingo según se encuentre este en poder del deudor o de un tercero. Cuando el dinero se encuentra en poder del deudor y este no ofrece resistencia para la incautación la cuestión no presenta ninguna dificultad, pues el secretario judicial en tal caso se limitará a retirarlo depositándolo en el Banco de la Nación, dejando constancia en el acta respectiva. Este funcionario también podrá ser autorizado para allanar el domicilio del deudor y hacer uso de la fuerza pública en caso necesario. Si el deudor ofrece resistencia y el dinero se encuentra materialmente en su poder, parecería que no pudiendo ejercerse coacción sobre la persona, habría de resultar imposible practicar la diligencia; sin embargo, esa lógica opera en las obligaciones de “hacer” y no impediría el ejercicio de la violencia contra la persona cuando se trata de obligaciones de dar. Por consiguiente, el secuestro estaría permitido aun cuando para ello fuese necesario vencer la resistencia del deudor, aunque sea en lugares públicos. Hay que recordar que los jueces tienen facultades coercitivas para ello, como el de disponer la detención hasta por 24 horas de quien se resiste su mandato sin justificación (art. 53.2 del CPC). Si el dinero se encuentra en poder de un tercero en calidad de depósito, el embargo se hará mediante notificación al mismo en la forma para el embargo de créditos, pues en tal caso el deudor es acreedor del depositario. Aun cuando no es necesaria la previa comprobación del depósito, el acreedor debe indicar concretamente su existencia, no procediendo librar oficios a los bancos para que informen si el deudor tiene fondos depositados en ellos. Es embargable el dinero efectivo que el deudor tenga guardado en la caja de seguridad de un banco, sin que los directores de este puedan negarse a prestar su colaboración necesaria para la apertura de ella, amparándose en el secreto profesional. Estas reglas se 264


aplicarán también a las alhajas, piedras y metales preciosos. Además, tratándose de dinero, joyas, piedras y metales preciosos u otros bienes similares, serán depositados en el Banco de la Nación, tal como lo señala el artículo 649 del CPC. 5.

Embargo en forma de inscripción

El embargo en forma de inscripción se orienta a inmovilizar jurídicamente los bienes del deudor para evitar que estos se dispersen utilizando la anotación en registros públicos; sin embargo, hay que partir por asumir que el bien está registrado y, por lo tanto, en atención al principio de la publicidad se pone en conocimiento erga omnes la afectación del bien por un monto determinado. Ello no impide la transferencia del bien, solo comunica la existencia de la medida cautelar, de tal manera que, quien lo adquiere asume los efectos jurídicos de dicha medida. El Registro Público precisamente está destinado a dotar de certidumbre a sus relaciones jurídicas y tienen como característica fundamental que los actos registrados producen cognoscibilidad frente a terceros. Los pronunciamientos del Tribunal Registral son reiterados en señalar que en la doctrina y a nivel legislativo se distinguen los conceptos de publicidad material y publicidad formal, los que se complementan entre sí. Por la publicidad material se presume de manera absoluta, por ficción, que todos conocen el contenido del Registro y, por la publicidad formal se otorga la posibilidad efectiva de conocer aquello que el ordenamiento jurídico presume conocido. Bajo ese contexto, el artículo 11 del Título Preliminar del Reglamento General de los Registros Públicos, refiriéndose a la publicidad formal señala que “el registro es público. La publicidad registral formal garantiza que toda persona acceda al conocimiento efectivo del contenido de las partidas registrales y, en general, obtenga información del archivo registral”. El hecho de que la medida se materialice con la inscripción registral no significa que carezca del órgano de auxilio judicial. Todas las medidas cautelares exigen, en mayor o menor grado, la colaboración de terceros o de los propios interesados, sean aquellos funcionarios administrativos o auxiliares externos que los jueces designen especialmente para tal fin; esto significa que el registrador 265


público asume el rol del custodio judicial. Evidentemente que el registrador no tiene contacto material con la cosa custodiada, ni realiza actos de vigilancia o guarda sobre la cosa en sí, pero al anotar el embargo e informar sobre la existencia de esas anotaciones cada vez que se intenta contratar sobre el bien afectado, está custodiando su estado jurídico. Con relación a la intervención del registrador público para la inscripción de las resoluciones judiciales, véase el pronunciamiento de la Sala Suprema en la Acción Popular N° 2145-2003 del 11 de junio de 2004, publicada en El Peruano, 12/02/2005(39), que señala que el registrador público, como funcionario administrativo, no está facultado para calificar una resolución judicial ni requerir actos previos para su inscripción, pues ello atentaría contra la independencia del ejercicio de la función jurisdiccional y la tutela jurisdiccional efectiva. Dice el citado pronunciamiento que las resoluciones judiciales son el resultado de un proceso jurisdiccional sujeto al control del juzgador respecto de las partes procesales, la constitucionalidad y legalidad del procedimiento en sí mismo; además que ellas deben ser ejecutadas en sus propios términos sin que sean objeto de modificación o interpretación de ningún tipo. Esta modalidad de embargo da lugar a asientos registrales, que si bien no implicarán la imposibilidad de enajenación del inmueble, aparejarán, en aplicación del principio de prioridad registral regulado en el artículo 2016 del CC, que los nuevos adquirientes del predio deban asumir la posibilidad del remate del inmueble o la pérdida de su propiedad, que pueda derivarse del proceso judicial respectivo. No podrán alegar el desconocimiento de la existencia de dichos gravámenes, toda vez que la publicidad material contemplada en el artículo 2012 del CC establece una presunción absoluta, que toda persona tiene conocimiento del contenido de las inscripciones.

(39) Mediante el recurso de acción popular, se declara la inconstitucionalidad, la ilegalidad y la consecuente inaplicabilidad del último párrafo del artículo 32 del Nuevo Reglamento General de los Registros Públicos, aprobado por Res. N° 195-2001-SUNARP/SN.

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Es importante precisar que en el caso de bienes muebles, como vehículos, la adquisición mediante compraventa de estos bienes, con firma legalizada por notario público antes del 25 de diciembre de 2001 no inscrita ante Registros Públicos, se permitió regularizar la inscripción hasta el 31 de julio de 2005. Pasada dicha fecha el contrato carece de valor para su inscripción en el Registro de Propiedad Vehicular. Los contratos de compraventa con posterioridad al 25 de diciembre de 2001 se realizan únicamente mediante acta notarial. Si no se regularizó dicha situación, registralmente el vehículo continúa perteneciendo al propietario anterior, quien puede disponer del bien a través de una transferencia o darlo en garantía o ser pasible de embargo por terceros. En ese sentido, “la adquisición de un automóvil por parte de un tercer adquiriente se encuentra protegido por el principio de la fe pública registral contenido en el artículo 2014 del CC, en concordancia con el principio de legitimación previsto en el artículo 2013 del mismo cuerpo legal, por lo que no resulta oponible al tercero las medidas cautelares de secuestro vehicular y de embargo en forma de inscripción decretadas al interior de un proceso en el que no han sido partes, teniendo en cuenta que estas no fueron inscritas oportunamente. Debe precisarse además que el registro con el que cuenta la Dirección de la Policía de Tránsito no goza de los mismos atributos y efectos que genera la publicidad registral reconocida a los Registros Públicos en el artículo 2009 del Código Civil, por lo cual el contenido de lo ahí dispuesto no resulta oponible a los desafectantes en el presente caso”(40). El texto del artículo 656 del CPC(41) establece que la medida se ejecuta con la inscripción del monto de la afectación en registros. La emisión de las partes ni el ingreso de estos a Registros Públicos implica la ejecución de la medida. Ella opera a partir de la inscripción, por ello, la norma exige que “la certificación registral de la inscripción” se adjunte al expediente. Se debe precisar que el

(40) Exp. N° 106-2005, del 2 de junio de 2005, Héctor Campos Leyton y otra sobre desafectación, 1a Sala Comercial de Lima. (41) Artículo 656.- “Tratándose de bienes registrados, la medida puede ejecutarse inscribiéndose el monto de la afectación, siempre que esta resulte compatible con el título de propiedad ya inscrito. Este embargo no impide la enajenación del bien, pero el sucesor asume la carga hasta por el monto inscrito. La certificación registral de la inscripción se agrega al expediente”.

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levantamiento de la medida cautelar se logrará mediante la presentación de los partes judiciales que contengan las copias certificadas de la resolución que dispone la cancelación, acompañadas por el correspondiente oficio suscrito por el juez y el auxiliar jurisdiccional, conforme al artículo 148 del CPC. Otro elemento que debe tenerse en cuenta para la ejecución de la medida es que resulte compatible con el título de propiedad ya inscrito. Bajo dicho supuesto, si cuando se solicitó la medida cautelar figuraba en Registros Públicos, el presunto deudor como propietario del bien a afectar y posteriormente, en el ínterin del inicio de la ejecución, este transfiere el bien, no podrá prosperar luego la inscripción de la medida cautelar en Registros Públicos, porque el título ya no es compatible con el mandato cautelar. En igual forma, si el vehículo que se afecta tiene como titular registral a la sociedad conyugal formada por el ejecutado y su esposa, y la medida cautelar ordena embargo sobre dicho vehículo, bajo el argumento de que el bien es de propiedad del ejecutado, no procederá la inscripción por no ser compatible con el título de propiedad ya inscrito, situación distinta es si se ordena el embargo en forma de inscripción sobre los derechos y acciones que pudiera tener el ejecutado deudor sobre dicho bien de la sociedad conyugal, del que este forma parte. 5.1. Variación del monto en el embargo en forma de inscripción La medida cautelar no nace con una vocación de perpetuidad, sino con una duración limitada, permitiendo mientras esté vigente ello su variación. Dicha variación puede llevar a reducir o ampliar el monto de la medida. Para la variación de la medida está legitimado tanto el titular como la parte afectada con el pedido; pero de manera específica, en el caso de la ampliación del monto cautelar, corresponderá al que obtuvo la medida (acreedor embargante) modificarla alegando que el monto originario fijado no cumple adecuadamente la función de garantía a la que está destinada; por citar, ante una pretensión de pago de arriendos la cautela podría devenir en insuficiente si se venciere antes de la sentencia, algún nuevo plazo de la obligación. Cabe en este supuesto la posibilidad de ampliar la demanda hasta el monto de la nueva obligación vencida, siempre y cuando la parte actora se haya reservado esa posibilidad, tal

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como lo señala el artículo 428 del CPC, por lo tanto, si en el expediente principal hay razones que justifican la ampliación de la demanda, estas posteriormente van a tener un impacto en el pedido de ampliación de la medida cautelar; a contrario sensu, no procedería acceder a un pedido de tal dimensión si en el principal no ha obrado ninguna alteración en el monto de la demanda; o alguna justificación que lleve a demostrar el incremento de la suma demandada. También en ese escenario es posible que el monto de la medida cautelar pueda ser reducido, toda vez que en el principal se ha abonado parte de la suma demandada. Ante este panorama es razonable que el monto de la cautela se reduzca. Por otro lado, debe precisarse que bajo el supuesto de la ampliación de la medida cautelar concurre la figura de la actualización de ella, que procedería en casos como el deterioro del circulante monetario. La desvaloración monetaria permitirá la actualización de la medida con la consecuente alteración del monto originario de la medida. Nótese que la ampliación opera no porque el derecho en discusión hubiere mejorado sino por asuntos externos a él, como es, el periodo inflacionario, pero que va a influir en la eficacia de la decisión jurisdiccional. 5.2. La prelación del embargo Un bien puede ser afectado de manera ilimitada generando la concurrencia de medidas cautelares; por citar, en el edificio X aparecen registrados diversos embargos provenientes de diversos procesos judiciales relacionados con diversas pretensiones dinerarias. En primer orden se registra el embargo en forma de inscripción por la suma de 5000 dólares, proveniente de una pretensión dineraria que gira ante el juzgado A; luego, se aprecia otra inscripción del embargo por la suma de 10 000 dólares proveniente también de una pretensión dineraria que gira ante el juzgado B y, por último, similar medida, pero por la suma de 20 000 dólares a orden del juzgado C. En conclusión, sobre el edificio pesa la inscripción de tres medidas cautelares, todas provenientes de mutuos impagos, teniendo el primer orden del rango el que proviene del juzgado A y el último el que proviene del juzgado C.

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Cuando estamos ante la concurrencia de medidas cautelares opera la prelación temporal, esto significa que los efectos de la cautela se brindarán al ejecutante que inscribió en primer orden la medida, como es el embargo proveniente del juzgado A. La prelación temporal está regulada en el artículo 639 del CPC y señala que “cuando dos o más medidas afectan un bien, estas aseguran la pretensión por la que han sido concedidas, atendiendo a la prelación surgida de la fecha de su ejecución”. Bajo el contexto que se describe resulta importante determinar si la ampliación del monto de la medida cautelar constituye un nuevo embargo, pues si se opta por considerar que es el mismo embargo, mantendrá el orden de prelación que le da la ejecución de la medida primigenia registrada; en cambio, si se considera que es un nuevo embargo, se registrará en el orden que se le asigna y en el que suceda por su orden de ejecución. En ese sentido, si la primera medida de inscripción ascendía al monto de $ 5000 y está fuera ampliada a $ 15 000, mantendría el mismo orden de prelación de la originaria, esto es, el primero y desplazaría al que aparece en el segundo y tercer lugar en el registro. Sobre el particular concurren posiciones contrapuestas. Hay un sector que sostiene que la ampliación constituye la “misma medida”, pero que solo se altera el monto de la afectación preservando esa modificación el orden de prelación en la que se haya ubicada la inscripción primigenia. Otras opiniones, como la de Peyrano(42), consideran que si luego de haberse trabado el primer embargo otros acreedores, tomando en cuenta el monto de la afectación primigenia, deciden inscribir sus medidas cautelares, estas medidas deben prevalecer, en orden de privilegio, respecto a la ampliación; en caso contrario, asistiríamos a la posibilidad de que los acreedores posteriores a la medida inscrita en primer orden, y luego ampliada, vean postergados sus créditos por los efectos de la variación. “La prelación que asiste al embargante lo es por la suma por la cual se decretó y anotó la medida cautelar, pues ese importe el que fija la (42) PEYRANO, Jorge. “¿Ampliación de embargos?”. En: Tácticas del proceso civil. Tomo II. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1983, p. 117.

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extensión y alcance del embargo. Por ello, si con posterioridad a la anotación de la medida cautelar se ampliara la liquidación, tal ampliación no gozaría de la prioridad si, entretanto, se hubieran dispuesto otros embargos”. Agrega que el deudor embargado por un monto pequeño, en contubernio con el primer embargante, puede ampliar desorbitadamente la primera medida cautelar, dando de esquinazo así al segundo embargante. No dudamos que el supuesto que plantea Peyrano sea probable y pueda materializarse de manera excepcional; sin embargo, consideramos que la naturaleza mutable o variable de la medida cautelar justifica que esta se considere como una sola y, por lo tanto, el monto de la afectación podría reducirse o ampliarse, sin afectar el orden de prelación ya ganada con la inscripción primigenia. Se trata de un solo acto, cuyo fin es asegurar la eficacia de la decisión jurisdiccional y, en aras de ello, su naturaleza permite que siendo solo un acto, pueda variarse la modalidad de la afectación, sin que ello repercuta negativamente sobre los efectos de la inscripción ya registrada. Por otro lado, ante la concurrencia de medidas, surge la disyuntiva de los efectos que genera la ampliación de la medida cautelar bajo un contexto de prelación material, esto es, que no solo el inmueble esté afectado por inscripciones provenientes de derechos patrimoniales de las personas, sino que ellas provengan de derechos sociales, como beneficios laborales y que no estén registrados en primer orden de prelación sino en la posición tercera. Aquí, la ampliación de la medida cautelar seguirá el orden que establece su originaria, sin embargo, la preferencia de su ejecución recae no en la prelación temporal sino en la material de la que deriva el derecho en discusión. En ese sentido, coincidimos con Cairo(43) cuando señala que el criterio de prelación temporal no es aplicable cuando una de las medidas cautelares concurrentes tiene como finalidad la prelación de uno o más derechos fundamentales.

(43) CAIRO, Omar. “La concurrencia de medidas cautelares”. En: Ponencias presentadas en el Congreso Internacional del CPC. “A diez años de vigencia del Código Procesal Civil”. Universidad de Lima, noviembre, 2003.

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5.3. Efectos de la inscripción en la transferencia del bien Una de las características que identifican al embargo en forma de inscripción radica en la posibilidad de transferir el bien; sin embargo, en caso de transferencia, luego del embargo ya inscrito, el nuevo adquiriente solo se compromete a asumir el íntegro de la medida cautelar hasta el valor que figura registrado al momento de la transferencia. En ese sentido, léase lo señalado en el artículo 656 del CPC, “este embargo no impide la enajenación del bien, pero el sucesor asume la carga hasta por el monto inscrito”. Con esta posición, no se vulnera la mutabilidad de la medida, porque ella sigue operando en ese sentido, de tal forma que a pesar de la transferencia, el juez podrá seguir reduciendo o ampliando el monto de la medida, pero el adquiriente solo está obligado a responder hasta por el monto de lo inscrito, según texto del artículo 656 del CPC, limita la carga hasta por el monto inscrito. Algunas opiniones podrían sostener que la redacción del artículo 656 del CPC evitaría se vulnere el derecho de propiedad y la buena fe del nuevo adquiriente con la ampliación de la medida, sin embargo, frente a ello se podría argumentar que quien adquiere el bien, en atención a la publicidad del registro, lo hace a sabiendas de la carga de la medida cautelar, por lo tanto el adquiriente asume los efectos de la naturaleza de dicha carga –como es la mutabilidad– y no puede alegar desconocimiento por la publicidad del registro. Si el adquiriente asume los efectos de la medida cautelar, es legítimo que se pueda beneficiar con el levantamiento, con la reducción o con la caducidad de la medida, como también perjudicarse con la ampliación de esta, por ello, la redacción del artículo 656 del CPC, asumiendo los efectos que puede generar la variabilidad de la medida, limita el monto de la afectación al que estaba inscrito para el nuevo adquiriente. Con esa limitación que señala el artículo 656 del CPC se “protege” las actitudes del deudor orientadas a generar la burla hacia su acreedor ejecutante, quien sabiendo de la restricción en cuanto al monto de la afectación buscará transferir en forma inmediata el bien embargado para evitar asumir a futuro las ampliaciones que pudieren devenir sobre dicho embargo. Se posibilita la burla al acreedor 272


ejecutante, que en ese momento de la inscripción del embargo primigenio no tiene todavía elementos necesarios para demostrar la magnitud del crédito, sea porque todavía no ha vencido la integridad de las prestaciones periódicas y sucesivas (como sería el cobro de alquileres) y, por lo tanto, la ampliación se torna en una posibilidad futura pero sin mayor respaldo de cautela. Para Peyrano(44) la ampliación de embargos permite entronizar un verdadero absurdo al escalonamiento de los privilegios, porque operaría ex tunc, retroactivamente. Explica el autor que si luego del primer embargo otros acreedores toman sus medidas cautelares, estas medidas prevalecen en orden de privilegio respecto a la ampliación cuestionada. El nuevo embargo, señala Peyrano, corre su suerte independientemente del que se afirma ampliado. La prelación que asiste al embargante, lo es por la suma por la cual se decretó y anotó la medida cautelar, pues ese importe es el que fija la extensión y alcance del embargo; por ello, si con posterioridad a la anotación de la medida cautelar se ampliara la liquidación, tal ampliación no gozaría de la prioridad si, entretanto, se hubieran dispuesto otros embargos. 5.4. Embargo en forma de inscripción y sociedad conyugal Especial comentario merece el embargo en forma de inscripción sobre el patrimonio de la sociedad conyugal, por deudas adquiridas a título personal por uno de los cónyuges. En este tipo de sociedad se debe afirmar la existencia de un patrimonio colectivo, pues no hay copropiedad. Este patrimonio es calificado como una masa de bienes separada y autónoma respecto del patrimonio general de la persona, cuya titularidad está atribuida unitariamente a una pluralidad de sujetos que no constituyen una persona jurídica. Los bienes de la sociedad se atribuyen conjuntamente, a ambos cónyuges, como miembros de la sociedad conyugal. Ni al marido ni a la mujer se les debe considerar titulares de un derecho actual a una cuota, sobre cada bien ganancial que pueda ser objeto de enajenación, da lugar a una acción de división.

(44) PEYRANO, Jorge. “¿Ampliación de embargos?”. Ob. cit., pp. 116 y 117.

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Como no es posible determinar la participación concreta de cada cónyuge sin proceder a su previa liquidación, la afectación cautelar a este tipo de patrimonio conlleva a que se afecte un porcentaje de acciones y derechos que pudiera corresponderle a cada cónyuge luego de la disolución de la sociedad. Las características comunes a todos los patrimonios separados son fundamentalmente producto de la creación jurídica y no de la autonomía de la voluntad. Por otro lado, la diferencia entre masa patrimonial y patrimonio general de la persona permite la existencia de relaciones jurídicas entre ambos patrimonios, pudiéndose producir desplazamiento de bienes, constitución de créditos, etc. El patrimonio separado funciona autónomamente, goza de vida propia y separación. Como antecedentes al tratamiento de esta forma de afectar bienes de la sociedad conyugal, señalaremos que existen dos posiciones encontradas en la jurisprudencia, en el sentido de que los bienes de la sociedad conyugal pueden ser embargados cuando uno de los cónyuges ha sido emplazado en un proceso judicial. Así tenemos que la Cas. N° 2150-98-Lima, publicada el 19 de marzo de 1999, expedida por la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia, sostiene que: “(...) el hecho de que la sociedad conyugal y más propiamente la sociedad de gananciales constituye un patrimonio autónomo, no puede entenderse como que se encuentra fuera del comercio de los hombres, o que se ha formado una persona jurídica distinta y que los acreedores de los cónyuges por obligaciones personales no puedan solicitar medidas para cautelar su acreencia sobre los derechos que su deudor tendrá al liquidarse la sociedad de gananciales (...)”; por su parte, la Cas. N° 3109-98/Cusco-Madre de Dios, publicada el 27 de setiembre de 1999, expedida por la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema, sostiene que: “(...) no es correcto disponer la aplicación de medidas cautelares que afecten a un bien social con la finalidad de garantizar el cumplimiento de una obligación personal a uno de los cónyuges ni tampoco disponer de una parte del citado bien, asumiendo que se estaría afectando la alícuota del obligado, por cuanto (...) sobre los bienes sociales no existe un régimen de copropiedad sino que estos constituyen parte de un patrimonio autónomo que es la sociedad de gananciales (...)”:

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Como se advierte de estos criterios expuestos, ambos se ubican en el escenario final del remate, para lo cual coinciden que en tanto no se liquide la sociedad de gananciales, no procedería la ejecución forzada en relación a la venta de las acciones y derechos que le correspondiera al cónyuge deudor sobre el bien de la sociedad conyugal al momento de su liquidación. En este sentido, en los archivos del Consejo Nacional de la Magistratura encontramos un caso para mostrar cómo no debería procederse frente a un bien de la sociedad conyugal afectado por deuda de uno de los cónyuges. Se sindica al juez haber infringido lo dispuesto por el artículo 318 del CC, que establece las formas de fenecimiento de la sociedad de gananciales, es decir, la sociedad de gananciales constituye un patrimonio autónomo, en el cual el dominio de un mismo bien pertenece a un solo titular: la sociedad conyugal, y no a dos o más personas, como sucede con la copropiedad. Uno solo de los cónyuges no tiene y, por lo tanto, no puede disponer de los derechos y acciones sobre un bien que pertenece a la sociedad de gananciales antes de que esta fenezca y/o se liquide; (...) siendo esto así, se advierte que el magistrado procesado al ordenar el remate del 50 por ciento de los bienes de la sociedad conyugal sin que esta se haya liquidado y peor aún, haber adjudicado el 100 por ciento del inmueble rematado, no obstante, que la cónyuge del ejecutado interpuso una tercería de propiedad, ha favorecido ilegalmente al ejecutante, infringiendo de este modo su deber de administrar justicia con independencia e imparcialidad(45). En relación a la afectación de bienes, estando vigente la sociedad de gananciales, encontramos otros supuestos en la legislación, en la que se flexibiliza la intervención de ambos cónyuges en la disposición de bienes. Véase los siguientes casos: “En el establecimiento de cuentas corrientes por personas naturales y en las operaciones que se efectúe con las mismas, se

(45) Resolución N° 093- 2010-PCNM P. D. N° 059-2009-CNM. 25 de febrero de 2010.

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presume de pleno defecto el consentimiento del cónyuge del titular de la cuenta”(46). “En las transacciones que se realicen en los mecanismos centralizados regulados por esta ley, se presume de pleno derecho el consentimiento del cónyuge del enajenante, en los casos en que fuese requerido, por no existir un régimen de separación de patrimonios”(47). “En la transferencia o constitución de gravámenes sobre títulos valores emitidos o transferidos a favor de una persona natural, no se requiere la intervención del cónyuge. La misma regla rige para los valores representados mediante anotación en cuenta”(48). “Se establece una presunción iuris tantum que el trabajador casado bajo el régimen de sociedad de gananciales cuenta con el asentimiento de su consorte para disponer el retiro parcial o total de su depósito por compensación por tiempo de servicios(49). 5.5. Inscripción en caso de acciones En el caso de las acciones que constituyen partes alícuotas del capital social, estas se registran en el Libro de Matrícula de Acciones, pues se considera propietario de la acción a quien aparezca como tal en la matrícula de acciones que las sociedades anónimas están en la obligación de llevar. Para Hundskopf(50), el Libro de Matrícula de Acciones de la sociedad es el instrumento que puede dar fe respecto de la titularidad de las acciones a pesar de que dicha presunción de veracidad es iuris tantum, pues admite demostrar con los documentos adecuados la inexactitud de los datos consignados en

(46) Artículo 227 de la Ley N° 26702. Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros. (47) Decreto Legislativo N° 861, Ley de Mercado de Valores, modificado por la Ley N° 27649, en su artículo 113. (48) Ley N° 27287 Ley de Títulos Valores: sexta disposición complementaria y final. (49) D.S. N° 001-97-TR. Artículo 39 Texto Único Ordenado de la Ley de Compensación por Tiempo de Servicios. (50) HUNDSKOPF EXEBIO, Oswaldo. “Anotación de embargo de acciones en la partida de la sociedad”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. Gaceta Jurídica, Lima, febrero, 2004, pp. 86-87.

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el citado libro, de ser el caso. Señala, además, que la titularidad de las acciones inscritas en Registros Públicos no es un dato que deba considerarse vigente, pues únicamente constan los títulos originales al momento de la constitución de la sociedad en cuanto no exige obligación de inscribir las posteriores transferencias de acciones en dicho registro. Por lo general, cuando se accede a la partida de una sociedad, se encuentra el nombre de los socios fundadores y el número de acciones de que eran titulares al momento de constituir la sociedad, pero ello no implica que actualmente los socios, el porcentaje de acciones y aun el capital social sean los mismos. Como señala el artículo 50 del Reglamento del Registro Mercantil “no es acto inscribible en el Registro Mercantil, la transferencia de las acciones de la sociedad anónima”; por lo tanto, se puede colegir, en opinión de Hundskopf, que “aquellas personas que aparezcan en la ficha registral de la sociedad como titulares de acciones, no son necesariamente los accionistas actuales. Es posible que se hayan realizado varias transferencias de acciones pero en tanto las transferencias no fueron inscritas, no se puede tener la certeza sobre la información que brinda el registro en este aspecto”. El registro fidedigno para establecer la titularidad de las acciones de una sociedad es el Libro de Matrícula de Acciones y no el Registro de Sociedades. El artículo 91 de la Ley General de Sociedades considera que el titular de la acción es aquel que aparece o figura como tal en la matrícula de acciones, para lo cual debe ser comunicada a la sociedad cualquier transferencia de la titularidad de estas, dejando a salvo, cuando sea requerido, el derecho de adquisición preferente. La interrogante que surge es determinar quién es el obligado a efectuar dicha comunicación. Al respecto concurren opiniones diversas. Para Hundskopf(51), el obligado es el transferente, porque es él quien tiene el derecho inscrito, y es reconocido como accionista en virtud a la matrícula de acciones, a diferencia de Elías(52), que considera que esa comunicación debe ser realizada por quien resulte interesado con los efectos de la anotación. Es por ello que la comunicación no

(51) Ídem. (52) ELÍAS LAROZA, Enrique. Derecho societario peruano: Ley General de Sociedades del Perú. Normas legales, Trujillo, 2000, p. 189.

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es una obligación sino más bien una carga que puede ser cumplida por cualquier persona con interés en generar la publicidad derivada de la anotación de la matrícula”. 5.6. Anotación de un embargo en caso de bloqueo Con respecto a la posibilidad de la anotación de un embargo durante la vigencia de un bloqueo, la Resolución del Tribunal Registral N° 001-1999-ORLC/TR ha señalado que: “debido a la redacción del artículo 40 del Decreto Ley N° 18278, han existido diversas interpretaciones y criterios jurisprudenciales respecto a la posibilidad de la anotación de un embargo durante la vigencia de un bloqueo, como el adoptado por la Junta de Vigilancia de la ex Oficina Nacional de los Registros Públicos, en el Acuerdo N° 025-85-ONARPJV del 25 de julio de 1985, en el que se estimó, considerando fundamentalmente que la anotación de un embargo no tenía calidad de inscripción sino solo de anotación preventiva y al no constituir, ampliar o modificar derecho real alguno determinado por el Código Civil, que dicha medida cautelar no se encontraba comprendida dentro de los supuestos de prohibición previstos en la acotada norma legal; apreciándose asimismo que en la Resolución de la Junta de Vigilancia N° 006186-ONARP-JV del 20 febrero de 1986, también se consideró procedente la inscripción de un embargo encontrándose vigente un bloqueo registral, concordado con el criterio contenido en el acuerdo antes mencionado, y agregando además que ‘en todo caso, el embargo y el remate judicial, bajo ninguna circunstancia pueden perjudicar derechos que eventualmente tuvieran la persona o institución a favor de la cual se anotó el bloqueo’. Al respecto esta instancia considera conveniente señalar que no comparte los fundamentos que motivaron tanto la expedición de la Res. N° 006186-ONARP-JV, como el Acuerdo N° 025-85-ONARP-JV antes indicados, puesto que la interpretación literal que en ellas se efectúa no tiene en consideración la finalidad de protección de la seguridad jurídica subyacente en el bloqueo registral, que debe garantizar el contraste que se ampara en sus beneficios, además de la reserva de prioridad, la imposibilidad de ser perjudicado por actos posteriores practicados durante su vigencia.

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Que adicionalmente, la literalidad del artículo 4 del Decreto Ley N° 18278 no permite afirmar que el embargo no se encuentra comprendido dentro de los alcances de su prohibición, puesto que si bien el embargo no es un derecho real, su anotación en el Registro sí puede implicar una modificación al derecho del titular afectado con el mismo; cuyo gravamen asumirán también los sucesivos adquirientes; asimismo, si bien el término ‘inscripción’ es diferente al de ‘anotación’ también se alude en sentido lato a la ‘inscripción’ como categoría general de cualquier asiento registral que pueda extenderse, sentido este que resulta más adecuado para interpretar la norma legal bajo comento”. 6.

Embargo de bien no inscrito

Nuestra legislación contempla el embargo del bien no inscrito en el artículo 650 del CPC. Se trata de bienes inmuebles que no han tenido acceso a la vida registral, bienes inmatriculados, pero que pertenecen al obligado, lo que permite la afectación de estos a través del embargo en forma de depósito. El órgano de auxilio judicial que concurre en este tipo de medida es el propio obligado propietario del inmueble no inscrito. El texto legal del artículo 650 del CPC señala que se debe nombrar necesariamente como depositario al propio obligado, pero no precisa los efectos que genera para la medida si el obligado no acepta tal designación, sea porque el demandado expresamente es renuente a aceptar esa imposición legal o porque este no se encuentre presente al momento de la diligencia de embargo. Ante ello surge la interrogante en saber, si se podría hacer extensivo los alcances del embargo en forma de depósito que regula el artículo 649 del CPC, en el extremo que dice cuando el obligado constituido en depositario de los bienes se negare a aceptar tal designación se procederá –por conversión– al secuestro de estos, situación que no puede ser extensiva al caso del bien inmueble, por estar materialmente impedido para el desplazamiento. Frente a estos dos supuestos: ausencia, o presencia del obligado pero con renuencia a aceptar el cargo, se designa al obligado como depositario aun en su rebeldía, notificándole personalmente de dicha designación para la responsabilidad penal y civil que pudiere 279


acarrear tal condición; sin perjuicio de hacer la publicidad necesaria en el propio inmueble embargado, para avisar de la afectación del inmueble y de la condición de depositario del propietario, sobre dicho bien inmueble. En tales circunstancias, si el depositario designado no estuviere de acuerdo con su designación, perfectamente podría utilizar el mecanismo de la impugnación para pedir la revisión de su designación. Como ya lo hemos señalado, el nombramiento del propio obligado como depositario del bien afectado no se trata de una “designación” que está sujeta a la aceptación como órgano de auxilio judicial (como sí sucedería en caso del perito, veedor, por citar), sino de un ineludible “nombramiento” como depositario al propio obligado, por mandato legal, al margen que este decida o no aceptar dicho cargo. Esta posición permitiría que la medida se ejecute con éxito, al margen que esté o no presente el obligado para que asuma el cargo, pues su incorporación al proceso como tal ya se ha efectuado a partir del nombramiento que hace el juez y que pone en su conocimiento a partir de la notificación de este. El depositario del bien afectado tiene la posibilidad de conservar la posesión inmediata sin pagar renta alguna. Esto significa que se limitaría la disponibilidad física del bien, de tal manera que el propietario-depositario no podría traspasar la posesión del bien afectado a terceros. Al respecto, señalamos que la limitación que recoge la norma con relación a la conservación de la posesión inmediata por el ejecutado no debe ser aplicable al poseedor temporal no propietario que venga ocupando el bien embargado, conforme señala el artículo 905 del CC. En ese supuesto, los frutos civiles que puede generar el bien afectado también podrían ser embargados bajo la modalidad de la retención. Se hace esa precisión pues, el texto del artículo 650 del CPC, señala que la afectación puede limitarse al bien mismo, con exclusión de sus frutos. Esta restricción debe ser apreciada en concordancia con lo regulado en el artículo 645 del CPC, que sí permite hacer extensivo el embargo no solo sobre el bien afectado sino sobre sus accesorios, frutos y productos, siempre que hubieren sido solicitados y concedidos en su momento. Los frutos son considerados como aquello que produce un bien sin que haya alteración ni disminución alguna de su sustancia. En 280


cambio, los productos son provechos que no se reproducen (mineral de las minas), todo lo contrario, al ser obtenidos, agotan o destruyen el bien del cual se extrae, lo que no ocurre con los frutos. Entre ambos se distinguen porque la separación de los frutos no altera ni disminuye al bien principal, en tanto que la separación de los productos genera dicha disminución o alteración. Con relación a los frutos, concurre una clasificación tripartita: naturales, industriales y civiles. Los naturales nacen o se producen de modo espontáneo, sin la intervención del hombre; los industriales son rendimientos que se obtienen por el concurso de la industria o trabajo del hombre aplicado a la producción en general; los civiles son los que proceden del bien en correspondencia al goce que otra persona distinta de su propietario tiene del mismo. Ejemplo: rentas que el bien produce. Bajo ese contexto es importante tener en cuenta que el supuesto que recoge este tipo de embargo es una limitación a los frutos provenientes del uso y disfrute del bien, pues el deudor no solo debe ser designado depositario sino que además debe conservar la “posesión inmediata” del bien. Esto implicaría que en el supuesto de que el bien inmueble afectado con la medida cautelar se encontrare sometido a una relación de arrendamiento, los frutos no podrían ser afectados con la medida de embargo sobre bien no inscrito sino a través de otra medida, como el embargo en forma de retención; sin embargo, en opinión de Gonzales(53), “cuando una medida cautelar incluya la afectación de los frutos, productos o rentas se deberá solicitar el embargo en forma de administración (art. 669 del CPC)”; sin embargo, tratándose de un bien que produce rentas, la retención sería la alternativa a considerar en el supuesto que se busque asegurar una pretensión dineraria, en la que el arrendatario se convertiría en un órgano de auxilio judicial, como retenedor, asumiendo también la consecuencia del doble pago en caso de resistencia al mandato cautelar. El embargo en forma de depósito a la que hace referencia el artículo 649 del CPC recae en bienes “muebles” del obligado, mas no hace referencia a los bienes inmuebles, sin embargo, a pesar de

(53) GONZALES BARRÓN, Gunther. “Embargo sobre bienes inmuebles no inscritos”. En: El Peruano/Derecho. 10 de diciembre de 1996, Lima, p. b-9.

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que dicho supuesto no se encuentre regulado de manera expresa en nuestro Código, consideramos aplicable la posibilidad del depósito sobre inmuebles a través del embargo de bien no inscrito. Para Gonzales(54), a pesar de que la norma no ha previsto el secuestro de bienes inmuebles, en la práctica sí debe admitirse, “por ello es posible que sea necesario desposeer al propietario de su finca para conservar la integridad de los inmuebles y evitar el daño o menoscabo en sus instalaciones, para cuyo efecto deberá entregarse la posesión a un custodio (arts. 643 y 644 del CPC)”. Esa medida sería coherente si se quiere preservar el bien materia de litigio, y por ello se entrega el bien a una tercera persona para que lo administre. Este administrador judicial será necesario cuando el proceso principal tenga por finalidad dilucidar el derecho de propiedad o de posesión sobre dicho bien inmueble no inscrito y, por lo tanto, la administración judicial coadyuvaría a su conservación. Al respecto debe precisarse dos situaciones. Si el bien inmueble afectado es el objeto de litis, el desapoderamiento del bien por una de las partes debería ser la respuesta inmediata a brindarse, pero como el secuestro judicial no es materialmente posible para ello, se podría recurrir a la medida cautelar genérica (art. 629 del CPC), para pedir la desposesión del bien y la designación de un administrador judicial para que este conserve la integridad del bien; la otra situación sería si se afecta el inmueble para asegurar el pago de una obligación dineraria; sin embargo, hay el riesgo de que el bien intervenido como garantía se deteriore o destruya por una falta de diligencia del depositario; en este caso, lo que se debe buscar es contrarrestar la mala praxis del depositario, recurriendo a la posibilidad del veedor o incluso subrogando a este órgano de auxilio judicial (depositario), por otro que preserve el bien en mejores condiciones hasta su realización final, si fuere el caso. Debe advertirse que la afectación cautelar no impide los actos de disposición sobre el inmueble o la constitución de otros derechos reales, sin embargo, la condición de ser bien no registrado, ¿qué efecto va a generar con relación al tercer adquiriente de buena fe?

(54) Ídem.

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Precisamente una de las bondades del Registro Público es que está destinado a dotar de certidumbre a sus relaciones jurídicas, y tiene como característica fundamental que los actos registrados producen cognoscibilidad frente a terceros. La norma no señala nada al respecto, sin embargo, para desatar este impasse Gonzales(55) propone invocar el principio que “nadie puede transmitir más derecho del que tiene” y, por lo tanto, los terceros adquirientes sufrirían los efectos del embargo, por cuanto el enajenante no podía ceder un mejor derecho del que tenía. Ello no eximiría, desde luego, de la indemnización derivada del saneamiento por evicción y la preferencia que establece el artículo 1135 del CC que a falta de inscripción, se prefieren los derechos de los acreedores en relación con la fecha de antigüedad del título. Una interesante propuesta que desarrolla Gonzales Barrón(56) en este tipo de afectaciones es la anotación preventiva del embargo sobre el predio, para lo cual señala el autor que “se debe abrir una partida especial en el Registro, en la que deberá individualizarse el área, medidas perimétricas y linderos de la finca (artículo 81 del Reglamento de las Inscripciones). Los efectos prácticos de esta anotación preventiva se limitan a evitar que en el hipotético caso de una posterior inmatriculación y subsiguiente transferencia a un tercero, este pueda ampararse en la fe pública registral”. Situación distinta es cuando se trata de afectaciones de lotes de terreno que registralmente forman parte de un área de mayor extensión, que sí se encuentra inscrita. Aquí señala Gonzales Barrón(57) “todos los actos o contratos relativos a la totalidad o fracción de dicho predio, necesariamente deben inscribirse en la misma partida registral. En ningún caso procederá abrir una nueva partida registral aun cuando se tratase de una porción de un inmueble inscrito con mayor área”.

(55) Ídem. (56) GONZÁLES BARRÓN, Gunther. Temas de Derecho Registral. Normas Legales, Lima, 2000, p. 171. (57) Ídem.

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La afectación cautelar no impide la transferencia del bien; sin embargo se debe precisar que una de las deficiencias que se aprecia en este tipo de embargos es la ausencia de publicidad oponible a terceros en las transferencias, como sí opera en los bienes registrables; sin embargo, hay circunstancias en que dicha publicidad puede ser superada según el contexto en el que se desarrolle la disposición del bien. Véase a continuación el caso del cobro de una suma de dinero promovida por una institución bancaria en su calidad de acreedor(58) frente a un deudor, que no tenía ningún bien registrado a su nombre; sin embargo, el banco ejecutante tomó conocimiento que el demandado tiene una casa de playa, pero dicho inmueble se trataba de un bien no inscrito en los Registros Públicos de la Propiedad Inmueble, porque se había edificado una fábrica sobre uno de los lotes de terreno de propiedad de una asociación civil, de la cual era miembro el ejecutado, precisando que el terreno de la referencia si aparecía registrado en los Registros Públicos, bajo la titularidad de la asociación civil. De acuerdo con lo establecido en los estatutos de la asociación, esta fue creada con el objeto exclusivo de promover la práctica del deporte y el desarrollo cultural de sus miembros, así como facilitarles la construcción de su vivienda en la sede ubicada en la playa. En cumplimiento al objeto social, la asociación entregó a los ejecutados lotes de terreno para que puedan construir sobre estos una edificación de tipo familiar, cuya fábrica sería su propiedad exclusiva. Además, los estatutos de la asociación establecían lo siguiente: “En caso de que un asociado activo deseare enajenar o transferir por cualquier título, distinto al adelanto de legítima, sus derechos sobre el inmueble construido en terreno de la asociación, deberá comunicarlo a esta indicándole el nombre del adquiriente, precio y condiciones de venta. La asociación informará a los asociados activos de la operación dentro del plazo de cinco días a fin de que estos o sus hijos mayores de edad puedan adquirirlo, en los términos ofertados, dentro de los cinco

(58) Este caso ha sido tomado del proceso seguido por Banco de Crédito del Perú con Banu S.A. y otros sobre obligación de dar suma de dinero, Exp. N° 17202-1997- secretario: Galarza, que gira ante el 33 Juzgado Civil de Lima.

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días de notificados. Los asociados activos solo podrán ejercer este derecho en caso de ser colindantes y para anexar el inmueble de su propiedad. En caso de que ninguna de las mencionadas personas hiciera valer su derecho en el plazo indicado, el asociado activo solicitante podrá efectuar la transferencia propuesta en el plazo que no deberá exceder de treinta días en el mismo precio y condiciones comunicados a la asociación y previa aprobación de la junta calificadora y de disciplina”. En ese contexto descrito, el banco ejecutante, al margen de solicitar la afectación del bien como inmueble de no inscrito, pidió además como medida cautelar genérica la anotación en el Registro de Asociados de la institución, el embargo en forma de depósito sobre la edificación de propiedad del ejecutado, así como se ordene al representante legal de la asociación para que cumpla con informar, a los posibles interesados en adquirir la edificación de los ejecutados la existencia del embargo en forma de depósito trabado sobre el inmueble no inscrito que existe a favor del ejecutante. Con ello se evitaría que el nuevo adquiriente no alegue la buena fe sobre el desconocimiento de la medida cautelar ejecutada con antelación a su adquisición. Esto significó que el representante legal de la asociación se le constituyó en órgano de auxilio del embargo ejecutado, para un fin publicitario o de advertencia, frente a posibles compradores del bien. Como se podrá apreciar, una de las debilidades de esta medida cautelar descrita es la ausencia de publicidad. ¿Cómo oponer a terceros, frente a los actos de disposición que se pueda hacer sobre el bien, los efectos de la medida ejecutada? En el caso de los bienes registrados, afectados por inscripción, el nuevo adquiriente “asume la carga hasta por el monto inscrito”, señala el artículo 656 del CPC, situación que no puede ser extensiva a los embargos sobre bienes no inscritos, salvo situaciones excepcionales como la descrita líneas arriba, que se aprovechó para la publicidad, la organización cerrada de dicha asociación. Con ella, la presunción de buena fe no podría ser opuesta al futuro adquiriente del bien; pues, el representante legal de la asociación tenía el deber de información, sin embargo, la modificación realizada al texto de este artículo por el Decreto Legislativo N° 1069, permite que el juez, a pedido de parte, disponga la inmatriculación del predio, solo para fines de la anotación de la medida cautelar. Ello va 285


a contribuir para dotar de publicidad la medida, de tal manera que a futuro las búsquedas registrales en materia de propiedad no solo deban orientarse a los bienes registrados sino inclusive a los bienes que siendo registrables no se encuentran registrados, pero que por mandato judicial se ordena su inmatriculación, solo para fines de la anotación de la medida cautelar. Hay que precisar que esta anotación debe operar en la misma partida registral en la que se anota el terreno en su totalidad, pues, la fábrica es parte integrante del bien inmueble. No debe confundirse la medida cautelar de anotación de la demanda (art. 673 del CPC) con la anotación de la medida cautelar de bien no inscrito; esta última no es la medida en sí, sino un complemento a la publicidad de la medida ya ejecutada (embargo de bien no inscrito), la que pervivirá en tanto la medida cautelar esté vigente o hubiere ingresado a la fase de ejecución; en caso contrario se le aplica las reglas del artículo 630 del CPC o las que justifiquen su levantamiento por situaciones sobrevenidas a las condiciones que dieron origen a dicha medida. Los alcances del inciso 2 del artículo 739 del CPC no resultan aplicables a la anotación del embargo sobre bien no inscrito. El texto del artículo 656 del CPC hace referencia al embargo en forma de inscripción, sin embargo, este aparece modificado en el artículo 650 del CPC bajo la nomenclatura de “embargo de bien inscrito a nombre de tercera persona”. Dicha redacción del artículo 650 del CPC debió estar comprendida dentro del texto del artículo 656 del CPC, por estar referido a un bien inmatriculado o registrado. El hecho de que el nuevo texto legal se encuentre comprendido en el artículo 650 del CPC podría llevar a la confusión que estamos ante un bien no registrado, cuando el mensaje es todo lo contrario, estamos ante un bien registrado, pero a nombre de un tercero. No debe confundirse la calidad de bien registrado pero a nombre de terceros. El hecho de que el deudor sea propietario de un bien inmueble pero que este no aparezca registrado a su nombre, no le otorga la condición de bien no inscrito, pues el inmueble es un bien registrado pero a nombre de terceros. El supuesto que acoge el artículo 650 del CPC es la de un bien no registrado, como sería el caso de quien construye una fábrica sobre el terreno de un tercero. La fábrica se convierte en un bien no

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registrado, pues, en registro aparece registrado el terreno a nombre de una persona ajena al deudor. Es importante hacer esta precisión, pues aparecen algunas decisiones judiciales que bajo el argumento de que el inmueble no se encuentra inscrito bajo la titularidad del deudor, se invoca este modo de afectación de bien no inscrito (art. 650 del CPC), para luego en ejecución forzada proceder al remate del bien, pese a que se trata de un bien inscrito pero a nombre de una persona ajena al deudor. El recurrir a la información de Registros Públicos para verificar su condición de bien no inscrito, no en cuanto a la titularidad del ejecutado sino en cuanto al bien mismo, debe ser una medida prudente en este tipo de afectaciones. Ello porque a todo poseedor se presume propietario mientras no se pruebe lo contrario, en atención al artículo 912 del CC, sin embargo, dicha presunción no resulta aplicable cuando se trate de bienes inscritos a nombre de otros sujetos, como señala el artículo 914 del CC. Precisamente, la modificación al texto del artículo 650 por el Decreto Legislativo N° 1069 regula la situación descrita: bienes de propiedad del deudor cuya transferencia no aparece inscrita en Registros Públicos. Dice la norma que es fundamental que se cuente con un medio de prueba que acredite fehacientemente que el bien pertenece al deudor pero se encuentra inscrito a nombre de otro; véase el caso de la compra celebrada por el deudor ante el notario público, cuya escritura pública aparece perfeccionada y registrada a nombre del deudor, en los archivos notariales. En este caso, señala el artículo 650 del CPC que “deberá notificarse con la medida cautelar a quien aparece como titular en el registro; la medida se anotará en la partida respectiva; la subasta se llevará adelante una vez regularizado el tracto sucesivo registral”. La redacción del artículo 650 del CPC merece algunas reflexiones. El bien materia de la afectación es un bien registrado, pero no bajo la titularidad del deudor. El bien tiene una vida jurídica en los Registros de la Propiedad Inmueble. No se trata de un bien no inscrito, lo que sucede es que la información que brinda Registros no se encuentra actualizada –en cuanto a la titularidad del bien– porque no contiene las posteriores transferencias que se han realizado; 287


ello porque la inscripción en Registros no es un hecho constitutivo del acto. Bajo ese escenario, las inscripciones en Registros Públicos por mandato judicial bajo una acción subrogatoria era el camino que algunos acreedores venían demandando, de tal manera que no solo lograban la inscripción del bien a nombre del deudor, sino que acumulativamente solicitaban además el cobro de la acreencia. La afectación de dicho bien operaba por una medida anticipada, en atención a la acción subrogatoria que se ejercía y a la vez la cautela operaba sobre el crédito que buscaba realizar en el mismo proceso. El texto del artículo 650 del CPC dice: “la medida se anotará en la partida respectiva”, condicionado a que en el futuro se regularice el tracto sucesivo registral, sin embargo, debe tenerse en cuenta que uno de los principios que rigen la actividad registral es el tracto sucesivo: “ninguna inscripción, salvo la primera, se hace sin que esté inscrito o se inscriba el derecho de donde emane” (art. 2015 del CC), la cual aparece recogida también en la redacción del citado artículo 656 del CPC, cuando pone énfasis en señalar que la afectación se ejecutará, “siempre que esta resulte compatible con el título de propiedad ya inscrito”. Un supuesto que se requiere para recurrir al embargo del inmueble, conforme el texto del artículo 650 del CPC, es que en “caso se acredite de modo fehaciente que el bien pertenece al deudor y se encuentra inscrito a nombre de otro, deberá notificarse con la medida cautelar a quien aparece como titular en el registro”. ¿Cuál es el rol en el proceso, a partir de la notificación de la medida cautelar, del tercero que aparece como propietario del bien que se atribuye de propiedad del deudor demandado? Definitivamente, no puede ingresar al proceso como tercero legitimado por no tener un interés directo ni indirecto en el objeto de disputa, pero sí tiene un interés en la afectación del bien, inscrito bajo su titularidad en Registros Públicos, por lo que podría recurrir, en caso se considere propietario del bien, al cuestionamiento de la afectación a través de la desafectación (art. 624 del CPC) e inclusive por la tercería impropia (art. 539 del CPC) que dice: “el perjudicado por una medida cautelar dictada en proceso en que no es parte puede pedir su

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suspensión sin interponer tercería, anexando título de propiedad registrado. Del pedido se corre traslado a las partes. Si se suspende la medida, la resolución es irrecurrible. Hay que poner énfasis que el efecto inmediato de esta tercería es la suspensión de la medida, no del proceso; tampoco se hace referencia al levantamiento de esta. Otra posibilidad es que el interesado interponga tercería excluyente de propiedad, de acuerdo al artículo 533”. Véase que el rol del tercero legitimado en el proceso y la justificación para su incorporación difiere del tercerista, pues este último no tiene un interés en el objeto de debate, sino en liberar su bien afectado por la medida cautelar. A él le es indiferente que el demandado sea condenado o no al pago de la acreencia, pues su interés es ajeno a la pretensión en sí, sino a los efectos que desencadenen de dicho proceso con relación a la propiedad de sus bienes. En ese sentido, tampoco este tercero (propietario registral) afectado con la medida podría recurrir a los efectos del artículo 623 del CPC (pese a no haber sido citado con la demanda), por no estar acreditada su relación o interés con la pretensión principal. Entonces, si el objeto del aseguramiento (materia de cuestionamiento) es una pretensión dineraria, donde el tercero propietario registral no tiene ninguna incumbencia, la intervención de este en el proceso, a consecuencia de la medida cautelar que se ha trabado sobre la propiedad inscrita a su nombre, genera un plano de discusión ajeno al de litis, que merece un tratamiento diferenciado. Otro aspecto a contemplar es que el artículo 650 del CPC parte del supuesto de que para recurrir a los efectos de la afectación de un bien inscrito a nombre de un tercero, el juez debe partir por admitir que el solicitante de la medida cautelar es indefectiblemente el propietario del bien inscrito a nombre de tercero. Como dice textualmente el artículo 650 del CPC “en caso se acredite de modo fehaciente que el bien pertenece al deudor y se encuentra inscrito a nombre de otro”, generando con dicha redacción un nuevo ámbito para el debate judicial de la propiedad, pues el juez –en una primera aproximación y sin contradictorio– asumirá que el solicitante de la medida cautelar es propietario del bien, a pesar de que la información registral señale que el propietario del bien es un tercero; y en atención a esa apreciación que hará el juez, sustentado en 289


una prueba “fehaciente”, ordenará la afectación de un bien inscrito a nombre de un tercero, condicionado que a futuro se produzca el tracto sucesivo, antes de la subasta del bien afectado. Esto es, si no se logra producir el tracto sucesivo con posterioridad a la afectación no cabe el remate. 7.

Embargo en forma de retención

Este embargo presupone la existencia de derechos patrimoniales a favor del afectado con la medida, los que pueden ser reales o personales. El texto del artículo 657 del CPC hace referencia a que la retención puede recaer sobre “derechos de crédito u otros bienes cuyo titular es el afectado con ella”. En este caso, el retenedor es el futuro deudor del embargado (créditos, alquileres, etc.) a quien se le notifica para que retenga y deposite, todo o parte de lo que debe abonar al embargado, siendo considerado como órgano de auxilio, aun cuando cumpla sin mora con el depósito en el Banco de la Nación y no se hubiere desempeñado como depositario de la prestación debida. El derecho de crédito es la facultad de exigir un pago o cumplimiento de una prestación. Implica la concurrencia de tres elementos: los sujetos, la prestación y el vínculo jurídico. Los acreedores y deudores son los sujetos, precisando que el afectado con la medida cautelar asume el rol del acreedor; la prestación consiste en dar, hacer o no hacer y el vínculo es el nexo que armoniza los otros elementos. Es un derecho relativo porque se hace valer y tiene eficacia solo contra determinadas personas que son los deudores, quienes actuarán en la medida cautelar como retenedores. Como ya hemos señalado, este embargo recae sobre un derecho de crédito que tiene a su favor un deudor emplazado en una litis. Para materializar la afectación del derecho de crédito de nuestro deudor, la medida se dirige contra el tercero, que a su vez es deudor del demandado, convirtiéndose así este tercero en un órgano de auxilio, como retenedor. El mandato judicial de embargo (retención), que se comunica al tercero, deudor de nuestro deudor, hace indisponible el crédito por la totalidad del monto de la afectación ordenada, impidiendo con ello se traslade el monto de la afectación a la tenencia directa del acreedor (demandado en el proceso 290


del que deriva la orden de retención), sino que es puesto a disposición del juzgado la suma dineraria retenida, a fin de que se proceda al depósito en el Banco de la Nación. Si a pesar de ello el tercero paga a su acreedor (nuestro deudor demandado), el pago es inoponible al embargante quien puede exigir del deudor un nuevo pago. Claro está que el embargo no modifica la titularidad del crédito ni sus modalidades. El tercero comunicado para la retención no debe pagar ni entregar el monto de la retención directamente al embargante, ni está obligado a pagar antes del vencimiento del plazo. Llegado el momento en que el crédito le sea exigible, recién el tercero deudor deberá pagar al embargante, ya sea con los actos propios de la intervención judicial o bien depositando lo debido a la orden del juzgado donde se decretó el embargo. Si la suma de la acreencia que tuviere que entregar el tercero al deudor superara el monto ordenado retener, el saldo podría ser entregado al deudor demandado, pues la medida cautelar se ha ejecutado bajo el monto estrictamente ordenado. El tercero que ha pagado a su acreedor, en infracción al embargo (retención) ordenado, y que por ello debe pagar nuevamente a favor del embargante, está facultado a repetir el pago “contra el acreedor a quien pagó”. Dada la finalidad del embargo del crédito, esta medida precautoria no solo impide el pago, sino también el funcionamiento de otros actos extintivos de la obligación que impliquen la disposición del crédito. Así, el acreedor embargado no puede hacer novación o remisión de la deuda porque haría el embargo ilusorio. En una relación contractual de compraventa de alguna mercadería, la retención operaría sobre el pago que tendría que exigir el afectado con la medida cautelar; por citar, una empresa destinada a la producción y comercialización de agua mineral vende a una reconocida cadena de supermercados determinada cantidad de mercadería, la que está obligada a cancelar el precio dentro de un plazo determinado. La retención podría operar sobre el derecho de crédito que tiene a su favor la empresa productora de agua mineral, actuando la cadena de supermercados como agente retenedor. La notificación judicial de retención priva al acreedor del derecho de exigir y al deudor del de ejecutar el pago. 291


Véase otro caso en la relación contractual de arrendamiento, celebrado entre un tercero (arrendatario) y el deudor (arrendador) afectado con la medida cautelar. Al tener este una acreencia a su favor, sobre los alquileres del inmueble, el inquilino opera como retenedor. Como señala la redacción del artículo en comento, “el tercero retenedor retendrá el pago a la orden del juzgado, depositando el dinero en el Banco de la Nación”. El crédito embargado queda, en cierto modo, desvinculado del patrimonio del acreedor y el ejecutante adquiere sobre él un derecho preferencial que lo asigna a su patrimonio. Se produce la atribución y transferencia al embargante del crédito retenido. Otro aspecto a destacar en este tipo de afectaciones es la intensidad en la afectación, en el extremo de fijar la cuantía del embargo. El inciso 6 del artículo 648 del CPC establece una regla en cuanto a “las remuneraciones y pensiones, cuando no excedan de cinco Unidades de Referencia Procesal. El exceso es embargable hasta una tercera parte. Cuando se trata de garantizar obligaciones alimentarias, el embargado procederá hasta el sesenta por ciento del total de los ingresos, con la sola deducción de los descuentos establecidos por ley”. Como se aprecia, la retención es limitada cuando se afecta remuneraciones y pensiones, pues se evita afectar la subsistencia de la persona obligada. Se trata de una protección legal que se ha establecido a favor del deudor a fin de evitar que el acreedor pueda avasallar tomando el total de la remuneración del deudor en aras de satisfacer el pago del crédito, habiéndose fijado dos referentes: uno para la afectación de parte de sus remuneraciones, siempre que el deudor supere en sus ingresos las 5 URP, y el otro referente el tope para la afectación en caso de alimentos; en este último supuesto, no se toma en cuenta cuál es el ingreso del deudor, sino sobre lo que perciba no se puede afectar más allá del 60 % de sus remuneraciones(59); sin embargo, dicha limitante no aparece considera-

(59) En relación a las reglas a contemplar para la afectación de los ingresos del deudor, se recomienda revisar el trabajo siguiente: LEDESMA NARVÁEZ, Marianella. “Compensación y bienes inembargables: más vale tarde que nunca”. En Diálogo con la Jurisprudencia, N° 162, Gaceta Jurídica, Lima, 2012, pp. 79-83.

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da cuando se afecta los ingresos o derechos de crédito de una persona jurídica, que inclusive podría poner en riesgo su estabilidad financiera y comercial de la presunta deudora. Hay opiniones que al respecto consideran que dicha retención también debe contemplar límites para la afectación, por ejemplo, permitir la afectación del 10 % sobre una factura por cobrar. El otro supuesto que refiere el artículo 657 del CPC para que opere la retención es la existencia de otros bienes en posesión de terceros, cuyo titular es el afectado con ella. Esto implica que el poder que tiene el acreedor ejecutante de perseguir los bienes del deudor, aunque estos no se encuentren en su poder, es una extensión al derecho real de propiedad que goza el deudor sobre sus bienes, y como tal, el ejecutante, subsumiéndose en la esfera de su deudor propietario, asume la persecución de los bienes que se encuentren aún en poder de terceras personas, para afectarlos. Esta persecución está limitada a las reservas que la ley o el propio deudor hubiere constituido sobre él como, por ejemplo, el usufructo, que es un derecho real sobre cosa ajena que permite a terceras personas usar y disfrutar el bien cuya afectación posteriormente se busca a través de una medida cautelar; en dicho caso, el secuestro conservativo no se puede oponer al usufructo inscrito con antelación en registros. Como ya se ha señalado, para que opere la retención requiere la existencia de otros bienes en posesión de terceros, cuyo titular es el afectado con ella. Bajo ese contexto se puede afectar el resultado del pago de la acreencia que judicialmente se viene ejecutando a favor del demandante desde otro proceso ajeno al de ejecución. Véase el siguiente caso(60). En el proceso penal (Exp. N° 407-04) seguido ante el 41 Juzgado Penal de Lima, al amparo del artículo 98 del CPP, se dispuso trabar embargo preventivo en forma de retención hasta por la suma de $ 155 000 sobre las consignaciones que aparecen en los certificados del Banco de la Nación, a favor de los agraviados; ordenándose

(60) En los seguidos por el Gabinete Técnico de Cobranzas contra Martha Fonseca Heredia sobre ejecución de garantías. Resolución del 2 de octubre de 2007 recaída en el Exp. N° 1020-07 emitida por la Tercera Sala Civil de Lima.

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la retención del pago y quedar en custodia del juzgado penal; ello, en atención a que en el proceso civil de ejecución de garantías, ha operado el remate y el adjudicatario ha cumplido con cancelar el íntegro del valor del inmueble, encontrándose pendiente de hacer entrega al ejecutante de los empoces judiciales a su favor. Como se ha dicho, desde el proceso penal se ordena el embargo en forma de retención sobre dichos empoces judiciales a favor del ejecutante. Frente a dicho pedido, la Tercera Sala Civil de Lima ha señalado que “es indiscutible que el ejecutante tiene una acreencia a su favor, tampoco se discute su incorporación al patrimonio de este, ni se puede negar que es viable su afectación para cubrir sus propias obligaciones frente a terceros, más aún si se tiene en cuenta que en el ejercicio del derecho-deber que tiene todo juez, este debe cautelar la efectividad de las resoluciones judiciales contenidas dentro de la garantía constitucional de la tutela judicial efectiva”. A los agraviados en el proceso penal también les asiste el derecho a solicitar las medidas necesarias para garantizar el cumplimiento de la sentencia, máxime si mediante el juzgado civil ha adjudicado el inmueble y ha dejado sin efecto todo gravamen que pesaba sobre este, en el que incluye el embargo preventivo. Como vemos, el resultado de la ejecución de las acreencias judiciales puede ser afectados a través de embargos en forma de retención por otros acreedores del ejecutante, en el supuesto de que dicho pago se haya materializado a través de la consignación judicial a favor del juzgado, ante el Banco de la Nación. Como se aprecia del texto del artículo 652 del CPC, no aparece regulación alguna sobre la posibilidad que el retenedor no cumpla con poner a disposición del juzgado el valor del crédito retenido o los bienes. En estas circunstancias el retenedor se convierte en obligado solidario respecto del pago del monto del crédito retenido, en consecuencia, la exigencia para el pago del crédito es directa al retenedor, sin perjuicio del pago de los intereses legales que se generen desde la fecha en que tenía la obligación de hacer el depósito de la suma dineraria a la orden del juzgado. El Tribunal Constitucional, mediante sentencia del 28 de enero de 2003, ha considerado que la conducta procesal del retenedor vulnera el principio constitucional de la tutela judicial efectiva. 294


Mediante una acción de amparo, se demanda a la empresa Centromín Perú S.A. para que cumpla con la ejecución inmediata e incondicional de los actos que le corresponden en su calidad de órgano de auxilio judicial(61). En el Congreso aparece un Proyecto de Ley N° 1047-2006 que propone la modificatoria al artículo 657 del CPC a fin que se incorpore a su redacción el texto siguiente: “En caso el tercero retenga y

(61) A continuación transcribimos algunos extractos de la sentencia para una mejor referencia de ella: “Aparece de los antecedentes del caso que a consecuencia de la Resolución emitida con fecha 24 de febrero de 1995, en el proceso sobre beneficios sociales seguido por don Luis Carlos Vicente Patroni Rodríguez contra la Empresa de Servicios de Protección de Ejecutivos S.R.L (Epros S.R.L.), el Primer Juzgado de Trabajo de Lima decretó, mediante acta de embargo, instituir a la empresa Centromín Perú S.A. como órgano de auxilio judicial, a fin de que se constituyera en ente retenedor de los fondos que fueran de propiedad de la referida demandada. Tras haber culminado dicho proceso, mediante sentencia favorable a la parte demandante, el juzgado laboral ha venido requiriendo a la empresa Centromín, para que deposite el importe de $ 35,995.33 que por mandato del juzgado se le ordenó retener. La demandada, lejos de acatar el mandato judicial en los términos antes señalados, ha venido incumpliendo, a pesar del requerimiento y la multa impuesta, sin que varíe su comportamiento. Por su parte, la demandada ha pretendido sustentar su actitud en un presunto derecho sobre los fondos depositados a consecuencia de haber interpuesto un proceso no contencioso sobre derecho real de retención contra Epros S.R.L, dicho argumento ha quedado totalmente desvirtuado con lo resuelto por el Primer Juzgado Transitorio Laboral de Lima, en el que considera que no existe ninguna afectación sobre los fondos de garantía administrados por Centromín Perú, y menos aún adjudicación alguna a su favor. Ante la circunstancia evidentemente sui géneris de que el demandante de la presente causa tampoco haya podido hacer efectiva ninguna medida de embargo contra Centromín, porque el Poder Judicial ha considerado que dicha medida solo cabe contra la parte demandada y no contra un órgano de auxilio judicial (resolución de fojas 9, del 15 de setiembre de 1999), su situación se torna claramente incierta y adquiere un sesgo controversial. Por un lado, la judicatura le da la razón y apercibe a quien es depositario del monto que le corresponde, mas no tiene forma de hacer cumplir lo que ordena, como lo demuestran los sucesivos requerimientos judiciales y el tiempo transcurrido hasta la fecha; por otro lado, le impide que pueda utilizar una medida cautelar contra la entidad retenedora de tales fondos y cuyo proceder resulta a todas luces ilegítimo. Frente a una situación como la descrita y constreñido a la inercia de una vía judicial que parece empeñada en sacrificar la justicia como valor, solo cabe una alternativa, y es la que proporciona la presente vía constitucional, la que, por lo demás, no debe interpretarse como avocamiento o interferencia en las responsabilidades propias del Poder Judicial, sino como un instrumento legítimo de corrección efectiva frente a actos u omisiones que, como en el caso de autos, resulten, indudablemente, inconstitucionales. Dentro del contexto señalado, queda claro para este colegiado que lo que se ha vulnerado en el presente caso es el derecho a la tutela judicial efectiva, reconocida en el inciso 3 del artículo 139 de la Constitución, pues conforme aparece de los actuados, es la conducta omisiva, palmariamente maliciosa de quien se supone que debe colaborar con la justicia, lo que viene impidiendo la ejecución efectiva de lo resuelto a favor de una persona, luego de un proceso judicial presuntamente regular”.

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deposite un monto parcial del ordenado, el juez a petición de parte, pondrá a disposición del ejecutante el respectivo certificado de depósito judicial para su cobro, sin perjuicio de notificar al afectado y ordenar posteriormente la retención de otros bienes hasta completar el monto total del embargo”. Según la exposición de motivos de dicho proyecto, se señala que es común que los jueces se resistan a endosar el respectivo certificado de depósito judicial al ejecutante, en tanto el agente retenedor no haya cumplido con depositar el monto total afectado. Como el Código Procesal no regula dicha posibilidad de endoce parcial, sugieren esa especial regulación. Dicha observación no resulta de trascendencia para justificar una modificatoria al artículo en comentario, toda vez que los vacíos o defectos que pudiere tener una norma perfectamente son suplidos por la actividad integradora y de interpretación, de la que están premunidos los jueces. El Decreto Legislativo N° 1069 que modificó el artículo 657 del CPC incorpora la posibilidad de recurrir a la retención en las entidades financieras mediante el envío del correo electrónico o por otro medio fehaciente que deje constancia de la decisión judicial. La redacción de esta norma es importante porque se aprecia la creciente influencia de la informática en las comunicaciones; muestra de ello es la masificación del correo electrónico que ingresa a la comunicación para el reemplazo del soporte papel por el soporte magnético. En la medida que se han ido generalizando masivamente las comunicaciones realizadas con el apoyo de medios electrónicos como teléfonos, videos, redes internas, redes mundiales, etc., los negocios, las transacciones financieras y todo el tráfico mercantil han ido perdiendo, poco a poco, ese soporte material tradicional, plasmado en un papel con tinta indeleble y firmado de puño y letra, que permitía sentir un cierto sabor de seguridad. Bajo ese escenario se ha incorporado el correo electrónico como un mecanismo válido de trasmitir a las entidades financieras el mandato cautelar para la retención. El correo electrónico es un servicio de Internet que nos permite enviar y recibir mensajes desde nuestra computadora a cualquier otra que esté conectada a la red. El sistema funciona aunque la computadora esté apagada, porque el correo

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electrónico se “deposita” en un servidor, que es la computadora a la que se conectan muchos usuarios y donde queda almacenado el correo electrónico que recibimos. Para enviar y recibir la “correspondencia” ambos usuarios deben tener, además, una “dirección electrónica”, de ahí que el texto en comentario señala que para la comunicación electrónica, todas las entidades financieras deberán comunicar a la Superintendencia de Banca y Seguros la dirección electrónica a donde se remitirá la orden judicial de retención(62). En cuanto a la ejecución de la retención, tenemos que el texto del artículo 658 del CPC hace referencia al procedimiento a seguir para la ejecución de la retención. El ejecutor, llamado secretario judicial, es el que colabora para viabilizar la retención, tomando personalmente el dicho del tercero en relación a derechos reales o derechos de crédito que pudiera tener a su favor el afectado con la medida. Ello porque los secretarios están encargados de dar fe de las actuaciones y diligencias, así como de apoyar a los magistrados en sus funciones judiciales. El artículo 272 de la Ley Orgánica del Poder Judicial regula las atribuciones y obligaciones de los oficiales auxiliares. El secretario debe hacer constar el dicho del tercero sobre la posesión de los bienes y otros datos relevantes. Si se niega a firmar, dejará constancia de su negativa. (62) Un aspecto crucial a superar en este tipo de comunicaciones es la evidencia que el receptor ha recibido el mensaje que contiene el mandato judicial de retención. Cuando los hechos son trasmitidos al proceso a través de documentos y estos tienen un soporte-papel, puede darse la posibilidad de que la fuente y el medio concurran a la vez; por citar, una carta con sello de recepción o un contrato cuyo contenido aparece redactado a puño y letra y además suscrito por el propio otorgante; sin embargo, no siempre esto es así, porque la fuente y el medio pueden estar disociados, como sería en el caso del documento electrónico. La declaración de voluntad es trasmitida al proceso, bajo un soporte informático, el mismo que aparece desmaterializado. Intentando una definición de documento electrónico, podemos decir que es el soporte electrónico y óptico en el cual se asientan variables de estos tipos (señales electrónicas o señales ópticas) las que –transformadas mediante el programa apropiado por una computadora– pueden ser comprendidas en los lenguajes convencionales, ya sea en una pantalla (monitor) o en el papel (por la impresora). Para Falcón, es aquel que ha sido creado sobre un ordenador, grabado en un soporte informático y que puede ser reproducido. Es un conjunto de campos magnéticos aplicados a un soporte, de acuerdo con un determinado código. El documento electrónico no difiere en nada de un documento común con el mismo objeto. La dificultad de conocer el contenido (que solo puede hacerse por medio de una computadora) no difiere de un instrumento escrito en otra lengua que la usada regularmente en determinado territorio. FALCÓN. Tratado de la prueba. Tomo I. Astrea, Buenos Aires, 2003, p. 898.

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El embargo en forma de retención es utilizado frecuentemente en la actividad bancaria. Cuando se solicita la retención sobre determinada cuenta de ahorros, la cual es identificada previamente, el secretario se constituirá para indagar sobre los fondos de esta; sin embargo, no siempre se puede tener acceso al número de cuenta bancaria ni conocer el banco en el que puedan estar depositados los fondos del ejecutado. En estos casos, tanto el ejecutante con el secretario visitarán cada entidad bancaria del sistema financiero, procediendo a “tomar el dicho” de cada funcionario, conforme lo refiere el artículo 659 del CPC. Otra forma de abordar la ejecución de la retención es cursando comunicación a todas las entidades financieras solicitando la retención de los fondos que pudiera existir a favor del ejecutado. La notificación judicial de retención priva al acreedor del derecho de exigir y al deudor del de ejecutar el pago. Apréciese que la retención opera sobre los bienes del deudor que estén en poder de terceros, los que no solo pueden ser dinerarios sino en especies o mercadería. Nuestra legislación contempla dos supuestos sobre la actuación del retenedor: a) que pague directamente el retenedor al afectado, en resistencia al mandato cautelar; y b) que niegue falsamente la existencia de créditos o bienes. La norma contenida en el artículo 659 del CPC, precisamente hace referencia a este último supuesto. La información certera de la existencia de estos derechos de crédito hubiera permitido un embargo en forma de retención o de secuestro conservativo, según la naturaleza del derecho patrimonial intimado. Consecuentemente, el intimado retenedor está obligado a pagar el valor del crédito o de los bienes existentes, al vencimiento de la obligación. Debe tenerse en cuenta que los derechos de crédito se materializan mediante su incorporación a un documento escrito al cual se reconoce la aptitud para ser objeto de tráfico, de manera que la transmisión del documento equivale a la transmisión del derecho que representa, como sucede con los títulos valores. Estos no son otra cosa que documentos escritos que incorporan el contenido de 298


un derecho cuyo ejercicio está supeditado a la tenencia material del documento; su transmisión queda favorecida al considerarse transmitido el derecho con la entrega del documento que lo incorpora. El embargo en forma de retención no solo puede operar a pedido del demandante sino que también puede responder a un pedido del interventor judicial cuando tiene por objeto hacer efectivos embargos sobre las rentas del deudor. Al deudor del embargado se le notifica para que retenga y deposite todo o parte de lo que debe abonar al embargado. Véase el caso del arrendamiento, donde el ejecutado tiene la condición de acreedor en dicha relación. Mediante la retención se comunica al arrendatario retenga el pago de la renta al arrendador y deposite el dinero en el Banco de la Nación a la orden del juzgado. La falsa declaración del retenedor genera además responsabilidad penal. En tal sentido, léase lo regulado sobre los delitos contra la función jurisdiccional, en el artículo 412 del CP “el que, legalmente requerido en causa judicial en la que no es parte, expide una prueba o un informe falsos, niega o calla la verdad, en todo o en parte, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de tres años”. Otro tema vinculado con la retención es el llamado “doble pago” el mismo que aparece enunciado en el artículo 660 del CPC. Este artículo consagra el aforismo “el que paga mal, paga dos veces” recogido en el artículo 1228 del Código Civil que señala “el pago efectuado por el deudor después de notificado judicialmente para que no lo verifique, no extingue la obligación”. El artículo 1242 del derogado Código Civil de 1936 también hacía referencia a este pago. Se parte de la idea central de que el patrimonio de una persona responde por las obligaciones de esta. En tal sentido, un acreedor puede obtener orden judicial para que no le sea pagado el crédito que dicha persona tenga frente a tercero. Véase en el caso del arrendatario que se obliga frente al arrendador al pago de una renta en forma mensual. Aquí opera una relación de acreencia a favor del arrendador, sin embargo, este –en otra relación sustancial ajena al arrendamiento–, tiene una posición de deudor que es materia de ejecución judicial, por lo tanto, el acreedor de esta relación 299


puede pedir que se notifique judicialmente al deudor-arrendatario para que no verifique el pago a favor del acreedor-arrendador y retenga el pago a la orden del juzgado. Este tercero se halla impedido de verificar el pago desde el momento en que es notificado judicialmente. El caso descrito muestra: a) la concurrencia de tres individuos, el deudor y el acreedor y un tercero, acreedor del último; y b) la eficacia del pago se refiere solo al tercero embargante; no tiene eficacia en cuanto a las relaciones entre el acreedor y el deudor que se mantiene en los términos de la relación que los liga. La retención notificada al deudor no altera el vínculo jurídico establecido entre él y su acreedor; este queda únicamente impedido, por mandato judicial, de recibir el pago de lo que se le debe. Cuando el retenedor incumple con la retención, tendrá que pagar dos veces porque será obligado a pagar además, al tercero que consiguió que el juez notificara la retención. La ineficacia del pago se produce, solo en cuanto afecte el derecho del embargante. Señala Osterling(63), “si el retenedor paga a su acreedor, en realidad paga a quien ya no es tal acreedor y defrauda los derechos del ejecutante, por lo que este puede constreñirlo a pagar de nuevo”. León Barandiarán(64), comentando la redacción del derogado artículo 1242 del CC el mismo que ha servido de fuente del actual artículo 1228 del CC, señala “más propio sería decir que el pago no es válido respecto al tercero (acreedor embargante) pues en efecto, la consecuencia del pago verificado en tales circunstancias es que el solvens queda obligado a hacer nuevo pago a favor del acreedor embargante, quedándole al primero expedito su derecho para repetir contra su acreedor, ya que de otra forma este se enriquecería indebidamente”.

(63) OSTERLING PARODI, Felipe y CASTILLO FREYRE, Mario. Tratado de las Obligaciones. Vol. XVI. Fondo Editorial Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, p. 413. (64) LEÓN BARANDIARÁN, José. Tratado de Derecho Civil. Tomo II, pp. 282-284, citado por OSTERLING PARODI, Felipe y CASTILLO FREYRE, Mario. Ob. cit., p. 411.

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Con relación a la retención, Osterling(65) precisa que la deuda embargada se hace intangible respecto del embargante: “El acreedor no podrá otorgar a su deudor en cuyas manos ha embargado la deuda de un tercero, ni la condonación ni un nuevo plazo para el pago, ni celebrar novación ni otro acto que implique la disposición de lo debido”. Agrega: “El deudor en cuyas manos se hace el embargo no podrá oponer al embargante la compensación que habría podido oponer a su acreedor, si hubiera adquirido contra él una acreencia, después de hecha la notificación del embargo”(66). Es importante revisar los comentarios de Osterling al artículo 1228 del Código Civil. Plantea dos supuestos: el primero, que el deudor sea notificado únicamente para que retenga el pago, porque podría existir, por ejemplo, controversia entre el acreedor y un tercero sobre la titularidad del derecho; y el segundo, que exista mandato judicial definitivo para que el deudor no pague al acreedor sino a un tercero. Las consecuencias jurídicas, en ambos casos, pueden ser distintas: “Si en la primera hipótesis el deudor, desacatando la orden judicial, hace el pago al acreedor, este pago no extingue la obligación. Pero si al concluir la controversia el acreedor resulta victorioso, tal pago, sin duda, la extinguiría. En caso contrario, esto es, si el tercero gana el pleito, el deudor tendría que pagar nuevamente, sin perjuicio de exigir tal restitución al acreedor a quien pagó indebidamente. Si en el segundo supuesto el deudor paga al acreedor, paga mal, y en este caso estará obligado a pagar nuevamente a aquel a quien el juez le ordenó que lo hiciera, prevaleciendo su derecho a la restitución por el acreedor”. Con relación a la restitución, trascribimos la posición de Osterling(67) “tratándose de bienes no fungibles que se han consumido por el uso, o que existen pero deteriorados, o que se han extraviado, o que simplemente ya no existen; o de prestaciones de hacer inmateriales, donde nada es posible de restituir; o de prestaciones

(65) Ídem. (66) Ídem. (67) Ibídem, pp. 415 y 416.

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de no hacer, en que la abstención ya se ha ejecutado. Consideramos que en estos casos, como regla general, el acreedor estaría obligado a restituir al deudor, aunque en forma imperfecta, esto es, en dinero, el valor de la prestación. Partimos de la base, para llegar a esta conclusión, de que el acreedor también tenía conocimiento de la notificación y que, no obstante ello, la turpitude del deudor y del acreedor determinó que aquel pagare mal. Si el acreedor negligente o doloso no restituyera al deudor, aunque este hubiera sido negligente, se enriquecería indebidamente. Caso distinto sería aquel en el que el deudor notificado para no pagar, con desconocimiento de este mandato por el acreedor, efectuara tal pago, que naturalmente sería recibido por dicho acreedor. Aunque aquí se trataría solo de negligencia imputable al deudor, estimamos que elementales razones de justicia y los propios principios del enriquecimiento indebido, exigirían al acreedor restituir el valor de la prestación. Por otra parte, en caso de que el deudor pagara al acreedor luego de notificado para no hacerlo, y este no pudiera restituir la prestación, por tratarse, por ejemplo, de un bien que ha perecido en manos del acreedor, no podría cumplir con dicha prestación frente al tercero. Jurídicamente se trataría de un caso equivalente al de pérdida de la prestación, por dolo o por culpa del deudor. Entonces el deudor quedaría ante el tercero obligado al pago de una indemnización de daños y perjuicios, prevaleciendo, sin embargo, su derecho para exigir a quien pagó mal la restitución del valor de la prestación”. 8.

Embargo en forma de intervención

La intervención judicial es la medida cautelar en cuya virtud una persona designada por el juez, en calidad de auxiliar externo de este, interfiere en la actividad económica de una persona física o jurídica, sea formal o informal, para asegurar la ejecución forzada o para impedir que se produzcan alteraciones perjudiciales en el estado de los bienes. En opinión de Palacio(68), las intervenciones tienen una cobertura mayor, que “aun cuando solo persiga en forma inmediata pre-

(68) PALACIO, Lino. Ob. cit., p. 201.

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servar la inalterabilidad de una situación de hecho, siempre sirve, en definitiva, como todas las medidas cautelares al resultado práctico de un proceso cuyo objeto consiste en una pretensión o en una petición encaminada a dividir o adjudicar bienes, a reconocer derechos reales sobre estos o a reemplazar a la persona o personas que lo administran e incluso a liquidar y distribuir la totalidad de un patrimonio”. Existen tres modalidades de intervención para el Código Procesal: la recaudación, la información y la administración. El primer caso se caracteriza por el hecho que el auxiliar nombrado por el juez circunscribe su cometido a recaudar sumas embargadas (interventor recaudador), tuviese a su cargo la información sobre el movimiento económico de la empresa (interventor fiscalizador) o sustituyese al administrador o administradores de esas entidades (interventor administrador). Otras opiniones sostienen dos especies de intervención: la que se limita a fiscalizar o controlar la administración de una sociedad, asociación, ente colectivo o patrimonio; y la que reemplaza provisionalmente al administrador o administradores de la entidad o bienes que se trate (interventor administrador) o actuar con ellos en forma conjunta (interventor coadministrador). 8.1. Intervención en recaudación La intervención en recaudación que tiene como objetivo embargar los ingresos propios de la empresa (sea de persona natural o jurídica) para lo cual, el juez designa un órgano de auxilio judicial llamado interventor, a fin de que recabe directamente los ingresos de esta, sea que se perciban en forma sucesiva, como sucede con los honorarios profesionales, los arrendamientos o las entradas a espectáculos públicos. La intervención puede recaer sobre actividades dedicadas al comercio formal o informal, pero no pueden incidir ni tener injerencia alguna en la administración del comercio. Para que opere esta medida debe tratarse de bienes productivos de rentas, frutos o productos, como la explotación industrial o comercial, sea cualquiera su importancia y naturaleza; sobre

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participaciones o regalías correspondientes al presunto deudor en otras empresas; rentas provenientes de locación de inmuebles, etc. Puede el juez contemplar la posibilidad del veedor en la intervención en recaudación, al que le asignará funciones informativas vinculadas a los aspectos externos de la recaudación. La designación del interventor debe recaer en una persona que posea los conocimientos necesarios para desempeñarse como tal, atendiendo a la naturaleza de los bienes o actividades en que intervendrá. No requiere de la posesión de título profesional, pero sí de específicos y probados conocimientos de índole contable. Dichos profesionales son personas apropiadas para desempeñarse en calidad de interventores o veedores. Podetti(69) señala “el interventor judicial es un custodio y como tal, un auxiliar externo del juez que lo designa. Como no existe una profesión u oficio que pueda considerarse particularmente apto para esta función, no existen listas y los jueces tienen amplia libertad para designarlos. Es obvio que no han de nombrar a quien proponga el solicitante de la medida, porque ello tanto implicaría como poner en manos del presunto acreedor una medida que, por sus características, puede ser muy gravosa para el deudor o presunto deudor. Y que han de seleccionar a la persona que, bajo su propia responsabilidad, desempeñará el cargo del interventor, fiscalizando entradas y reteniendo fondos”. Ramírez, en relación al recaudador dice: “Se trata de un delegado embargante que se designa cuando la traba del embargo es insuficiente, lo que impone la necesidad de un ejecutor de la medida que opere en la caja del establecimiento, para recolectar el producido necesario a fin de cubrir dicho embargo. Se trata de una solución absolutamente ajena al régimen de la remoción del administrador de la sociedad y sin ninguna vinculación con el caso del socio en contienda con los demás. Nos hallamos aquí simplemente frente a la protección de un derecho crediticio. Se contempla esta figura para el caso en que la medida cautelar recayere sobre rentas o frutos. Se aclara que el interventor recaudador no tendrá

(69) PODETTI, Ramiro. Ob. cit., p. 239.

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injerencia en la administración dado que estará restringido a la recaudación de la parte embargada”. El artículo 661 del CPC no fija límite al número de interventores. Para designar el interventor se tendrá en cuenta la naturaleza, extensión de sus funciones, frecuencia y capacidad del movimiento económico de la intervenida; por citar, si la empresa tiene sucursales en diversas provincias del país, podría asignarse un interventor por cada sucursal. El interventor está obligado a llevar el control de ingresos y egresos de la empresa intervenida. La medida no afecta las facultades dispositivas y administrativas, pues el interventor únicamente fiscalizará el funcionamiento y conservación de lo intervenido, sin interferir ni interrumpir sus labores propias. El juez fijará la misión que deberán cumplir y las atribuciones que le asigne, de acuerdo con sus funciones, sin perjuicio de las que refiere el artículo 662 del CPC. Como refiere el texto del artículo 661 del CPC; la resolución cautelar debe precisar el nombre del interventor y la periodicidad de los informes que debe remitir al juez. A pesar de que la norma no lo precise, la resolución cautelar debe fijar la retribución del interventor en su cometido, pero el cobro solo puede ser ejercido una vez concluida su misión y rendida cuenta satisfactoriamente del dinero retenido y depositado; sin embargo, podría exceptuarse cuando la intervención sea por un lapso muy extenso y se fije la remuneración por el tiempo más que por el monto retenido. El interventor es un auxiliar del juez a cuyas directivas debe ceñirse. Debe designarse a una persona ajena a la sociedad intervenida y limitar su cometido a la gestión que se le haya encomendado, además de las obligaciones que detalla el artículo 662 del CPC. El interventor, en calidad de auxiliar externo del juez, debe asumir una actitud imparcial. No es recomendable que la designación recaiga en una persona, que como empleado o administrador, forme parte de la empresa intervenida. Su designación, como la de todo órgano de auxilio judicial, está sujeta a la recusación, impedimento o abstención según el caso (art. 315 del CPC).

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Una vez designado el interventor, aquel debe ser puesto en funciones por el juzgado, recurriendo inclusive a la fuerza pública, en caso de resistencia a la ejecución de la medida y ordenando el descerraje si fuere necesario para allanar el domicilio de la ejecutada. Si esta tuviera varias sucursales, la intervención puede recaer en todas ellas, designando un interventor por cada sucursal, procediendo a la ejecución a través de exhorto, en caso estas se encuentren fuera de la competencia territorial del juzgado. La recaudación cubre el monto ordenado cautelar, pudiendo dicho monto ampliarse con la consecuente prolongación en el tiempo. Véase el caso del recaudador que detecta que los ingresos de la empresa afectada no se vienen recaudando directamente con dinero en efectivo, sino por depósitos bancarios. En estos casos, la retención no podría exceder un determinado porcentaje sin riesgo de afectar el capital y los gastos de explotación que corresponden respetar para asegurar la generación de ingresos. En cuanto a las obligaciones del interventor, diremos que este debe desempeñar personalmente el cargo con arreglo a las directivas que le imparta el juez, ya que es colaborador externo y directo del magistrado que lo designa. Sus atribuciones emanan de la resolución judicial que las enumera sin perjuicio de las que corresponde considerar implícitas. En caso de duda, el interventor debe requerir autorización judicial. El interventor debe limitarse solo a las medidas estrictamente necesarias para el cumplimiento de su función, evitando las que comprometan su imparcialidad respecto de las partes interesadas o que puedan producirles daño o menoscabo. Es pasible de remoción cuando se extralimita en las atribuciones que se le confirieron, o no guarda con las partes una adecuada equidistancia. El interventor judicial tiene el deber de limitar su cometido a la gestión que se le haya encomendado, informando objetivamente sobre ella sin que pueda admitirse su participación en el proceso, formulando peticiones que incumben a las partes en cuanto estas pueden pretender que la medida cautelar se cumpla en la forma más adecuada. En ese sentido, el interventor debe presentar los informes periódicos que disponga el juzgado, tal como lo señala el 306


inciso 5 del artículo 662 del CPC, sin perjuicio que al finalizar su mandato emita un informe final de todo lo ejecutado. Además el interventor-recaudador, con la periodicidad que el juez fije, debe poner a disposición del juzgado las cantidades recaudadas, con los certificados de depósito bancario por dichas sumas (inc. 4 del art. 662 del CPC). Como se advierte del inciso 3 del artículo 662 del CPC, el interventor debe “proporcionar, de los fondos que recauda, lo necesario para la actividad regular y ordinaria de lo intervenido”. La redacción de este inciso es bastante amplia para fijar cuánto es lo necesario para la actividad regular. Si bien la recaudación se orienta a retener determinado monto establecido en el mandato cautelar, lo retenido no puede exceder de un determinado porcentaje a fin de no poner en riesgo el funcionamiento de la propia empresa y los gastos de explotación, para asegurar la generación de ingresos. La norma no obliga al juez a establecer un monto de la recaudación dentro de un porcentaje, pero es importante que el juez lo fije oportunamente en atención al informe que emita el recaudador según los ingresos y egresos de la intervenida. Tal como se aprecia del presente artículo, las obligaciones que se asigna al interventor recaudador no tienen nada que hacer con la administración del negocio. Como señala Podetti(70), “su misión se concreta y concluye con la fiscalización de la caja. Si la retención que debe hacer es total, podrá sustituir el cajero o a quien perciba las entradas, rentas o beneficios; si es solo de una parte proporcional de las entradas brutas, fiscalizará estas y exigirá, diaria o periódicamente, la entrega de la parte proporcional correspondiente; si [se trata] de las entradas netas, su fiscalización tendrá que hacerse extensiva a los libros y papeles, a fin de determinarlas. Pero de todas maneras ha de procurar no entorpecer más allá de lo indispensable, la administración o parte de la administración intervenida, y dar cuenta al juez de cualquier inconveniente o dificultad que pudiera presentársele en el cumplimiento de su misión”.

(70) PODETTI, Ramiro. Ob. cit., p. 240.

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Una de las obligaciones que asume el interventor en recaudación es informar, en los plazos que señala el juzgado, el desarrollo regular de la intervención, especialmente sobre el funcionamiento y conservación de lo intervenido, los ingresos y egresos de la intervenida, así como los fondos que proporciona para la actividad regular y ordinaria de lo intervenido. Este informe pondrá en conocimiento del juzgado y podrá referirse a “aspectos que considere perjudiciales o inconvenientes a los intereses de quien ha obtenido la medida cautelar, entre ellos la falta de ingresos y la resistencia e intencional obstrucción que dificulte o impida su actuación”. Es trascendente este informe para la permanencia de la medida de intervención dictada, pues si el interesado considera que la intervención es improductiva, puede pedir la conversión del embargo a secuestro con la consecuente clausura del negocio. Nótese que la intervención en recaudación recae sobre bienes productores de rentas o frutos. Su función se limitará exclusivamente a la recaudación de la parte embargada, sin injerencia alguna en la administración. Una vez designado el interventor y producida la aceptación del cargo, aquel debe ser puesto en funciones por el secretario, quien en caso de resistencia a la ejecución de la medida se halla facultado para requerir el auxilio de la fuerza pública y allanar el domicilio, mediante el descerraje (art. 641 del CPC), siempre y cuando hayan sido autorizados esos apremios por el juez, pero dicha resistencia no es condición para pedir la conversión de la medida; esta conversión opera solo cuando el informe del interventor señale que es improductiva. Puede darse el caso de que el interventor emita al juez el siguiente informe: “1) He cumplido con verificar el funcionamiento y conservación de lo intervenido, sin haber interferido ni interrumpido en las labores propias de la ejecutada; 2) Además he llevado el control de los ingresos y egresos de la ejecutada. Al respecto debo manifestar que no me ha sido posible recaudar los ingresos obtenidos por la ejecutada, en razón de que los clientes de 308


esta efectúan el pago por los servicios que les brinda la ejecutada, a través de depósitos en efectivo en las cuentas corrientes en moneda nacional N° 00-5555 del Banco Buena Vida y cuenta corriente en moneda extranjera N° 00-6666 de la misma institución bancaria; 3) En consecuencia, no he recaudado suma alguna que haya tenido que ser consignada en el Banco de la Nación y puesto a disposición del juzgado”. A tenor del informe citado, no puede calificarse de improductiva la empresa, pero dicha información puede provocar la variación de la medida a efectos de ampliar la medida a la retención de tales depósitos, en un porcentaje determinado por el juez. La conversión de la recaudación: una de las características de la medida cautelar es su mutabilidad o variabilidad, esto es, que la medida dictada puede ser modificada para lograr simetría entre ella y la naturaleza, magnitud o extensión de la tutela ordenada. Cuando no se aprecia este equilibrio, el sistema cautelar permite que cualquiera de las partes puedan buscar modificarla, a través de la mejora, ampliación, reducción y sustitución de la ya ordenada medida cautelar. En el caso del embargo en forma de intervención en recaudación, esa variabilidad de la medida se va a expresar en la conversión de la medida de recaudación a secuestro, facultad que le corresponde solo al beneficiado con ella, a diferencia de la variación, que le corresponde a cualquiera de las partes (art. 617 del CPC). La intervención en recaudación también puede generar la conversión a la intervención en administración (art. 670 del CPC), de ahí que este tipo de cautelas se califiquen como secuestro por transformación cuando se califique la intervención de improductiva. Otro supuesto de conversión encontramos en el embargo en forma de depósito, el mismo que puede convertirse a secuestro siempre y cuando el obligado se niegue a aceptar la designación de depositario (art. 649 del CPC). Si bien hay la posibilidad que a toda conversión le preceda una medida cautelar que se extingue, en atención al carácter provisorio de esta; no toda conversión supone una

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extinción, como los casos que se han citado. Señala Monroy(71) que “la modificación (variación) de un embargo en forma de intervención en información, por otro de intervención en administración, si bien es una conversión, no supone acto extintivo alguno. En efecto, tanto el primer como el segundo embargo constituyen medidas cautelares y por ello mismo como toda cautelar, se encuentran sometidos a los mismos requisitos de procedencia (para solicitarla), de estabilidad (para impugnarla), de eficacia (actuación de la resolución cautelar), etc. A su vez, ambas comparten el mismo propósito: asegurar la eficacia del proceso y sobre todo comparten la misma teoría que otorga entidad al instituto: la teoría cautelar. Sin embargo, dado que el derecho no es una ciencia exacta, no podemos excluir la existencia de zonas grises, donde las posibilidades de determinar si un fenómeno de conversión llega a ser también uno de extinción, resultan complejas, por ejemplo, en el Derecho Civil, los casos de extromisión o novación subjetiva del deudor”. La intervención en recaudación no busca afectar el normal desarrollo de la empresa, todo lo contrario, lo que se pretende es que ella siga operando para no paralizar la producción. El objetivo de la intervención es recaudar parte de los ingresos para la ejecución forzada y los otros para que sean destinados a la actividad ordinaria y regular de la empresa intervenida. Por otro lado, para que opere la conversión de intervención a secuestro es determinante el informe que emita el interventor recaudador con relación a la productividad de la empresa afectada. Recién a partir de esa información, previo traslado del afectado, procederá a la clausura del negocio, siempre que la resolución quede firme. 8.2. Embargo en forma de intervención en información Como ya hemos dicho la intervención es una medida cautelar en cuya virtud una persona designada por el juez, en calidad de órgano de auxilio externo de este, interfiere en la actividad económica de la empresa, para asegurar la ejecución forzada o para impedir

(71) MONROY PALACIOS, Juan José. “Conversión de la medida cautelar en la fase de actuación de la sentencia”. En: Revista Peruana de Derecho Procesal. N° 9, 2006, Lima, p. 247.

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que se produzcan alteraciones perjudiciales en el estado de los bienes. En el primer supuesto, nos encontramos con la intervención en recaudación, que regulan los artículos 661 al 664 del CPC; en el segundo a la intervención en información y administración, recogidos en los artículos 665 al 671. Para Kielmanovich(72), el juez dispone que un interventor informante brinde noticias acerca del estado de los bienes objeto del juicio o de las operaciones o actividades de la persona física o jurídica, con la periodicidad que se establezca en la providencia que lo designe y sin que tampoco pueda interferir con la administración. Las funciones de vigilancia asignadas implican la posibilidad por parte del informante, de controlar las operaciones que realice la sociedad en la contabilidad de la misma y requerir los comprobantes correspondientes, desde que sus tareas no se circunscriben a un mero reconocimiento o detalle de los bienes o la actividad de la entidad, sino que aprehenden también la vigilancia de las actividades de la empresa. El artículo 665 del CPC hace especial referencia a la intervención en información, que se limita a fiscalizar o controlar el movimiento económico de una empresa. Según Palacio(73),“esta clase de intervención tiene por objeto que la persona designada por el juez ejerza vigilancia sobre la gestión administrativa desarrollada en una sociedad o asociación respecto de bienes litigiosos, o sobre el estado en que estos se encuentran, dando cuenta a aquel de las circunstancias comprobadas a raíz de tal actividad”. Mediante esta medida cautelar, el designado por el juez llamado interventor, actúa juntamente con el administrador o administradores de una empresa, en lo estrictamente comisionado, sin desplazarlo. El interventor informante se designa para que dé noticia acerca del estado de los bienes objeto del proceso o de las operaciones o actividades con la periodicidad que se establezca en la providencia que lo designe. En ese sentido, la norma en comentario dice: “El juez nombrará uno o más interventores informadores, señalándoles el lapso durante el cual deben verificar directamente la situación económica del negocio afectado y las fechas en que informarán al juez”. (72) KIELMANOVICH, Jorge. Medidas cautelares. Ob. cit., p. 328. (73) PALACIO, Lino. Ob. cit., pp. 199-200.

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La posibilidad de recurrir a este tipo de intervención es importante en pretensiones tributarias para verificar la información sobre el movimiento económico de una empresa, sea de persona natural o jurídica; por citar, en un proceso de alimentos se podría verificar el real ingreso económico del obligado, quien es titular de una empresa unipersonal para una futura ejecución forzada; en el supuesto de la ampliación de embargo para hacerse efectiva sobre la cosecha próxima, el embargante tiene derecho a que se designe un interventor en información, a fin de controlar el cumplimiento de las medidas dispuestas, pues de lo contrario su crédito podría verse fácilmente burlado. También puede operar en caso de inmuebles embargados y depositados en poder del deudor, el demandante podrá solicitar el nombramiento de un interventor en información para que inspeccione y dé cuenta al juez del estado de los bienes y de las destrucciones que se hubiesen efectuado o efectúen en ellos. Como ha sido dicho, el juez designa al interventor informante para que dé noticia acerca de las operaciones o actividades con la periodicidad que se establezca en la providencia que lo designe. Algunas opiniones refieren a esta actividad como la de un veedor y lo caracterizan como una figura intermedia entre el informante y el administrador. Sostienen que el veedor no limita su cometido a un reconocimiento de bienes o a la comprobación de un estado de cosas, sino que lo extiende a realizar controles permanentes y amplios en la administración. La coadministración judicial es una figura jurídica intermedia entre la intervención, con fines de control e información, y la administración judicial. Es la medida cautelar en cuya virtud el auxiliar designado por el juez actúa juntamente con el administrador o administradores de una sociedad. Si bien supervisa y asiste al órgano de administración, no lo desplaza ni asume en forma absoluta facultades de administración y gobierno. Algunos autores consideran que la coadministración “puede configurar una medida cautelar apropiada para zanjar diferencias surgidas entre los administradores de la sociedad, por ello se ha resuelto que frente a las desavenencias suscitadas entre los gerentes 312


que poseen un poder compartido y afectan al ente incapacitado para adoptar decisiones, a raíz de la bifurcación de actitudes de quienes lo ejercen, resulta procedente la designación de un coadministrador que debe ejercer la administración y representación sociales en forma conjunta con cualquiera de los gerentes”. El Código Procesal regula las diversas expresiones de la intervención como la recaudación, la información y la administración; sin embargo, debemos precisar que las atribuciones que se asigna a cada interventor están en relación al tipo de intervención que se trate. No es necesaria una enumeración exhaustiva pues existen atribuciones que implícitamente resultan de la naturaleza del cargo discernido, sin embargo, cuando la intervención es decretada con fines de control e información requiere generalmente una más prolija enumeración de funciones. La designación del interventor deberá recaer en una persona ajena a la empresa intervenida y que posea los conocimientos necesarios según la naturaleza de los bienes o actividades en que intervendrá. En cuanto a las obligaciones del interventor informador, el artículo 666 del CPC las consigna. El interventor tiene una misión determinada que cumplir dentro de un plazo fijado, para lo cual debe emitir informes por escrito de la gestión encomendada. En ese sentido léase la redacción del inciso 1 del citado artículo 666 del CPC “informar por escrito al juez, en las fechas señaladas por este, respecto de las comprobaciones sobre el movimiento económico de la empresa intervenida, así como otros temas que interesen a la materia controvertida”. Por otro lado, el interventor tiene la obligación de “dar inmediata cuenta al juez sobre los hechos que considere perjudiciales al titular de la medida cautelar” como la omisión de llevar una contabilidad regular, con ventas no documentadas; o la demora en elaborar y presentar los balances, no declarando el estado financiero de la sociedad ni la imposibilidad de no hacerlo. Por último, el interventor debe limitarse a las medidas estrictamente necesarias para el cumplimiento de su función o que comprometan su imparcialidad respecto de las partes interesadas o que puedan producirles daño o menoscabo, de manera que es pasible de 313


remoción el interventor que se extralimita en las atribuciones que se le confirieron o no guarda con las partes, una adecuada equidistancia. El artículo 667 del CPC hace referencia al procedimiento a seguir para la ejecución de la intervención, para lo cual se encomienda al secretario judicial que redacte el acta de embargo en presencia del afectado, a quien se le notificará recién en dicho acto de la resolución cautelar. La intervención del secretario se justifica por ser el encargado de dar fe de las actuaciones y diligencias, así como de apoyar a los magistrados en sus funciones judiciales. El artículo 272 de la Ley Orgánica del Poder Judicial regula las atribuciones y obligaciones de los oficiales auxiliares. El acta incluirá un inventario de los bienes y archivos. Puede el intervenido dejar constancia de sus observaciones respecto de la medida. Si este se rehúsa firmar, el secretario dejará constancia de su negativa. Los interventores en información y recaudación, como órganos de auxilio judicial, tienen en el ejercicio de su cargo responsabilidad penal y civil. Como el juez designa el órgano de auxilio judicial, es civilmente responsable por el deterioro o pérdida del bien sujeto a medida cautelar causado por este cuando su designación “hubiese sido ostensiblemente inidónea” (art. 626 del CPC). Señala el artículo 668 del CPC que el interventor-recaudador responde civil y penalmente por el dinero que recaude, asimilándose para estos efectos al depositario; por lo tanto, es de aplicación lo dispuesto en el artículo 190 del CP, que dice: “Si el agente obra en calidad de curador, tutor, albacea, síndico, depositario judicial o en el ejercicio de una profesión o industria para la cual tenga título o autorización oficial, la pena será privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años”. Cuando el interventor-informador afecte la veracidad de la información que ofrezca, se configura delito contra la administración de la función jurisdiccional regulado en el artículo 412 del CP que dice: “El que, legalmente requerido en causa judicial en la que no es parte, expide una prueba o un informe falsos, niega o calla la verdad, en todo o en parte, será reprimido con pena privativa de 314


libertad no mayor de tres años”; por último, también es responsable, civil y penalmente el intervenido por su actitud de resistencia, obstrucción o violencia (art. 368 del CP). El incumplimiento por el interventor designado de cualquiera de los deberes mencionados puede determinar su remoción, como un acto privativo del juez ante la gestión irregular, sin que sea necesario obtener el consentimiento expreso o tácito de las partes. El mal desempeño del interventor judicial solo autoriza a reemplazarlo por otro, pero no afecta a la medida cautelar en sí misma. Ella subsiste, en tanto perduren las circunstancias de hecho que la justificaron. Dispuesta la remoción del interventor corresponde designar a otra persona en su reemplazo, caso contrario, implicaría alterar, con los perjuicios consiguientes, la necesaria continuidad de la medida cautelar. 8.3. Intervención en administración La otra expresión de la intervención está vinculada con la administración de los bienes fructíferos del deudor. El Código Procesal hace referencia a ella en el artículo 669 y se parte del supuesto siguiente: “La presencia de bienes fructíferos que se afectan con la finalidad de recaudar los frutos que produzcan”(74). Nótese que esta modalidad de intervención recae sobre bienes fructíferos, a diferencia de la intervención en forma de recaudación, que detalla el

(74) En un sentido amplio se puede considerar como fruto a todo rendimiento o utilidad que produce una cosa y, por lo tanto, los frutos son un accesorio de la cosa que lo produce y suponen un incremento de su utilidad para su titular y al mismo tiempo, una vez producidos, adquieren sustantividad propia independiente de la cosa que los ha producido. El artículo 890 del CC define a los frutos como los provechos renovables que produce un bien, sin que se altere ni disminuya su sustancia. El fruto es un bien nuevo que produce otro bien; en cambio, los productos no se reproducen. Véase el caso de las minas y canteras. Los frutos naturales son los que provienen del bien sin intervención humana. Pertenecen al propietario del bien embargado y se perciben cuando se recogen; por ejemplo, la lana de las ovejas. Los frutos industriales son los que produce el bien con intervención humana. Pertenecen al productor y se perciben cuando se obtienen, como sería el caso de la industria pesquera, que transforma la materia prima en harina de pescado. Los frutos civiles son aquellos que se producen como consecuencia de una relación jurídica. Pertenecen al titular del derecho y se percibe cuando se recaudan, por ejemplo, la renta de un inmueble. El Código Civil señala que en estas dos últimas modalidades de frutos (industriales y civiles), para el cómputo de ellos, se rebajarán los gastos y desembolsos.

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artículo 661 del CPC que afecta los ingresos propios de una empresa, sea de persona natural o jurídica. Es importante resaltar en este tipo de medidas el carácter fructífero del bien afectado con el embargo, pues es parte del supuesto de la existencia de una empresa productiva, situación diversa a la que genera la conversión de recaudación a administración, que opera cuando la intervención es improductiva. Coincidimos con Ariano(75) cuando sostiene que el embargo puede recaer, tanto en bienes existentes como en bienes futuros; y entre los futuros se encuentran los frutos que pueda generar un bien. “Cuando estemos ante un bien fructífero, sea que se haya embargado el bien y sus frutos o que se hayan embargado solo los frutos del bien, el artículo 669 del CPC señala que en tales casos, el embargo implica la designación de un ‘administrador’ quien se encargará de ‘recaudar’ los frutos (por ejemplo, cobrar las rentas de arrendamiento)”. A ello hay que considerar lo regulado en el artículo 645 del CPC, que señala que el embargo recae sobre el bien afectado y puede alcanzar a sus accesorios, frutos y productos, siempre que hayan sido solicitados y concedidos. Como se aprecia, la redacción del artículo 669 del CPC está restringida a “recaudar los frutos que produzcan”, sin embargo, la administración judicial como medida cautelar va más allá de dicho enunciado, “busca producir mediante el desplazamiento, total o parcial, del propietario, usuario o usufructuario de bienes o del administrador, legal o contractual de los mismos, con el fin de asegurarlos o conservarlos, mientras se esclarecen los derechos sobre ellos o sobre la administración misma”(76). Cuando la medida cautelar se orienta al amparo de dichos supuestos, se podría recurrir a medida genérica (art. 629 del CPC), por superar la redacción del artículo 661 del CPC que limita a “la recaudación de los frutos que produzcan” para una futura ejecución forzada. Véase el caso de la asociación que no tiene por finalidad evitar perjuicios económicos a la entidad, sino pretende regularizar sus funciones, adecuándolas a sus

(75) ARIANO, Eugenia. “La medida cautelar de ‘administración judicial’ de sociedades”. En: Ponencias, III Congreso Internacional de Derecho Procesal Civil. Lima, 2005, p. 365. (76) PODETTI, Ramiro. Ob. cit., p. 244.

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estatutos y a las leyes. En este caso se busca remover a las autoridades y poner en reemplazo a un interventor en administración quien prepara, convoca y preside la asamblea de socios para designar a la nueva directiva. Las divergencias entre los socios no es argumento para la remoción del administrador de la sociedad y su reemplazo por un interventor judicial, si no se justifica el peligro en la demora y una conducta que afecte la integridad del patrimonio social. Para Podetti(77), “la designación de un administrador judicial que reemplace al de la sociedad, debe estar determinada por dificultades de solución apremiante y de trascendencia comprobada, no bastando que hayan sobrevenido desinteligencias entre los socios respecto a la dirección de los negocios. No demostrada la urgencia invocada, procede, en resguardo de los derechos que corresponden al socio, la designación de un interventor en forma de información y un veedor, encargado de vigilar las gestiones del administrador titular”. Ramírez(78) asume una posición contraria a la que expone Podetti. Para dicho autor, no debe operar un criterio restrictivo para decretar esta medida sino, todo lo contrario, debe ser amplio. Señala: “El juez debería decretar la medida sin muchos escrúpulos y sin exigir demasiadas pruebas del peligro, porque más peligroso es demorar el nombramiento de un administrador provisorio que no hacerlo. Es preferible poner rápidamente un contralor externo y si luego se advierte que no fue necesario, quien solicitó al Poder Judicial el nombramiento de un experto cargará con sus honorarios. Es un riesgo, pero, el socio o los socios que solicitan un interventor (que controle la administración) o un administrador judicial (que suplante a los directores de la sociedad) deben estar en conocimiento de lo que está pasando en la administración de ella, porque de ser otra la realidad, estarían actuando temerariamente y arriesgarían pagar costas y una posible disolución de la sociedad”(79).

(77) Ibídem, p. 267. (78) RAMÍREZ, Jorge Orlando. Función precautelar. Astrea, Buenos Aires, 2005, p. 312. (79) Además de los requisitos comunes a toda medida cautelar: verosimilitud del derecho y peligro en la demora, la existencia del peligro solo puede acreditarse si se demuestran irregularidades en la administración de la sociedad y ello nos lleva a exigirle al peticionante de la medida cautelar, que acredite prima facie la verosimilitud del derecho invocado (...) Lo primero que va a hacer el juez es estudiar la verosimilitud del derecho y los hechos denunciados por la parte actora y si se dan los recaudos de la medida cautelar (por ejemplo, se advierte prima facie

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También puede operar en caso de inmuebles embargados y depositados en poder del deudor. El demandante podrá solicitar el nombramiento de un interventor en información para que inspeccione y dé cuenta al juez del estado de los bienes y de las destrucciones que se hubiesen efectuado o efectúen en ellos. En esta misma línea, Palacio(80) presenta algunos supuestos en materia societaria en los que operaría la intervención en administración, pero con análogo criterio correspondería apreciar la procedencia en sociedades civiles y en lo pertinente, en las asociaciones. Veamos: “Si la contabilidad de una sociedad es llevada en forma tal, que impide el ejercicio del derecho de contralor por parte de sus integrantes, así como el conocimiento claro de la situación real de la sociedad y de las operaciones comerciales realizadas; si en abundante documentación surgen deficiencias contables y administrativas que demuestran la existencia de un peligro en la demora, de consecuencias fatales para la vida de la sociedad; si por no convocarse a los socios a asamblea, ni confeccionarse el balance anual se torna imposible el control de aquellos; si se halla en discusión la titularidad de un alto porcentaje de acciones de una sociedad anónima; si la administración que legalmente compete al directorio, ha sido de hecho asumida por el presidente en forma unilateral y se han detectado irregularidades capaces de configurar una situación de peligro grave para la sociedad, tales como atrasos en la contabilidad, desconocimiento por el presidente acerca del paradero del libro de inventarios y balances y del registro de acciones, existencia de una cuenta bancaria a nombre personal de uno de los accionistas, depósitos a plazo fijo a nombre del presidente y vales de caja firmados por este por cantidades considerables y sobre las cuales se niega a dar explicaciones”. Ramírez(81) también trabaja una serie de supuestos en los que podría operar la intervención, los que se exponen a continuación: cuando existe desavenencia completa o profundas divergencias entre

irregularidades en la administración), ya se tiene la verosimilitud del derecho invocado por el peticionante y el peligro en la demora y, por lo tanto, debe dictar la cautela, ya sea nombrando un interventor controlador o un administrador judicial. RAMÍREZ, Jorge Orlando. Ob. cit., p. 319. (80) PALACIO, Lino. Ob. cit., pp. 217-219. (81) RAMÍREZ, Jorge Orlando. Ob. cit., p. 313.

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los socios; si se falsea la contabilidad o se impide a los socios el control de libros; el no llevar libros rubricados del giro social; si ha sobrevenido un impedimento que obsta a la buena administración; por no rendir cuentas de la administración y omitir los balances, así como la distribución de las ganancias a los consocios; si uno de los socios administradores está querellado criminalmente por defraudación por el otro; por la negativa a la teneduría regular de la contabilidad social y al pago de las obligaciones impositivas y jubilatorias y por impedir el control de otro socio; si uno de los administradores presenta a la sociedad en convocatoria de acreedores, desistiendo el otro del pedido; por pérdida de confianza de los coasociados que obedezca a un motivo grave, aunque no se requiere que sea delictuoso; por omisión de balances y forma irregular de llevar los libros; en general, cuando existan graves discrepancias sobre el manejo y dirección de la sociedad que afecte el giro comercial, y las más elementales normas de convivencia societaria. Dicho autor elabora una serie de supuestos en que no procede la designación de un administrador provisorio, como los siguientes: por mera desavenencia entre socios; si se vierten opiniones dispares sobre la conducción del negocio; si los actos de administración cuestionados han sido cumplidos por todos los socios y no se configura gravedad o peligro; por la no inscripción en el Registro Público de comercio; si la petición se funda en actos en que el propio peticionante intervino; por la negativa a exhibir al consocio los libros sociales, si este observó una conducta antisocial; si solamente hay deficiencias contables y administrativas no graves y si la negativa a exhibir los libros carece de relevancia por ser anterior en más de un año a la iniciación del juicio; por el fallecimiento por sí solo, de uno de los socios que figura en la razón social; por el solo hecho de presentarse solicitando convocatoria de acreedores; cuando la sociedad se encuentra en convocatoria de acreedores; si el peticionante es socio administrador y no se encuentra trabado en sus funciones; si la solicita el socio administrador para reemplazar al otro socio que se niega a proseguir el ejercicio de la administración. En general, si no se probó causa grave y pérdida de confianza por los socios(82).

(82) Ibídem, pp. 314 y 315.

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El administrador judicial es el designado, a instancia de componentes de la sociedad, para hacerse cargo de los bienes y negocios sociales. En sustitución provisional de la administración existente toma bajo su cuidado, con facultades de dirección y gobierno, el ejercicio del mandato que desempeña como representante de la sociedad y con independencia de la voluntad de los socios. No puede incurrir en gastos que no sean los corrientes de la administración, sin ser autorizado expresamente, debiendo rendir cuentas de su gestión, producir los informes que hagan a su contenido y requerir autorizaciones especiales al juez para todo lo que salga del curso normal de la administración. A pesar de que la norma expuesta en el artículo 669 del CPC no lo precise, la resolución que designa al administrador judicial debe prever el monto de sus honorarios, para lo cual debe tener en consideración el tiempo que duró la intervención, el trabajo y responsabilidad del interventor y aunque no como elemento decisivo, la naturaleza e importancia económica de los bienes administrados, incluso las rentas producidas mientras duró la vigilancia de quien los administró. Para la designación del administrador, el juez tiene que apreciar que se trate de una persona ajena a la sociedad intervenida y que tenga los conocimientos necesarios para desempeñarse como tal, atendiendo a la naturaleza de los bienes o actividades en que intervendrá. No es determinante que tenga un título profesional pero sí que tenga conocimientos específicos sobre la materia que le tocará administrar. En la práctica, la tendencia de las designaciones de los administradores se orienta hacia los contadores o economistas y en pocos casos, recae en abogados. Se dice que dichos profesionales son personas apropiadas para desempeñarse en calidad de interventores, fiscalizadores e informantes, pero sí corresponde nombrar administradores o coadministradores en sociedades comerciales. Hay que recordar que el interventor es un órgano judicial que opera en la calidad de auxiliar externo del juez, por lo tanto, debe asumir una actitud imparcial, caso contrario procede aplicar las reglas de recusación de jueces (art. 305 del CPC). La intervención en administración puede ser el resultado de la conversión de la medida de recaudación frente a una empresa improductiva. El artículo 670 del CPC reafirma una de las características 320


de la medida cautelar, como es su variabilidad (art. 612 del CPC). Ello permite que la medida pueda ser modificada por otras que aseguren en mejor forma los fines para la que se dictó. Hay que precisar además que el carácter provisorio de la medida hace que en algún momento la medida se extinga para transformarse simultáneamente a una medida ejecutiva. Como vemos, en la conversión concurren dos posibilidades: que se oriente a la extinción de la medida o que se oriente a la variación de la medida, según cada circunstancia, pero que de ninguna manera esa variación supone algún acto extintivo. El caso que regula el artículo 670 del CPC se ubica en la conversión de la medida cautelar vigente, permitiendo que solo el beneficiado con la medida pueda pedir su conversión, situación que difiere de la variabilidad de la medida que regula el artículo 617 del CPC, en la que dicha facultad se otorga, tanto al beneficiado como al afectado con la medida. Por otro lado, el trámite que se brinda al pedido de variación de la medida, difiere de la conversión. La variación opera inaudita altera pars cuando es solicitada por el titular de la medida, en cambio, en la conversión “el juez resolverá el pedido, previo traslado por tres días al afectado y atendiendo a lo expresado por el veedor, si lo hubiera”. Nótese que el pedido de variación solo opera previo conocimiento de la otra parte, siempre y cuando sea solicitada por la afectada con la medida. El pedido de sustitución, que recoge la primera parte del artículo 628 del CPC, permitiría que esta medida se ejecute, frustrando la conversión a la administración. La redacción del artículo 670 del CPC permite la concurrencia de varios administradores, quienes asumen la representación y gestión de la empresa intervenida. Podetti(83) distingue frente a la pluralidad de administradores lo siguiente: “Cuando el desplazamiento implica solamente disminuir las facultades del legítimo administrador, que debe actuar con la conformidad de un custodio judicial, tenemos una coadministración; si el desplazamiento es total, pasando todas las facultades al funcionario judicial, tenemos propiamen-

(83) PODETTI, Ramiro. Ob cit., p. 244.

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te administración judicial, y si las facultades no se desplazan, pero su ejercicio es visado o fiscalizado por el custodio, tenemos una intervención judicial”. Frente a los supuestos descritos por Podetti, el presente artículo recoge la administración con desplazamiento total en la representación y gestión de la empresa. Frente a la misión del interventor en recaudación, los administradores tienen mayores facultades, puesto que estos asumen el mandato de administrar la empresa, cesando automáticamente en sus funciones, los órganos directivos y ejecutivos de la intervenida (art. 672 del CPC). No se puede confundir la administración legal que resulta de las disposiciones del Código Civil, donde el administrador representa al dueño de los bienes administrados con la administración judicial como medida cautelar, donde el administrador, interventor o veedor son auxiliares externos del juez que lo designó y a quienes representa. En la administración civil o comercial puede existir un contrato o una situación a él asimilable; en la administración judicial, existe una relación de Derecho Público, en la cual el juez, mediante un custodio que él designa, interfiere en la administración de bienes bajo tutela judicial. La posibilidad de recurrir a este tipo de medida es importante para evitar la paralización de las actividades, cuando se embargan bienes que constituyen o forman parte de empresas, de fábrica, de transportes y, en general, de establecimientos comerciales o industriales en funcionamiento, con grave daño para el presunto deudor y para la colectividad. En esta hipótesis, el embargo debe cumplirse mediante la designación de un interventor en información, que vigile el mantenimiento de los bienes, o un administrador, que sustituya la realizada por el presunto deudor, ubicándose la norma en este último supuesto. A pesar de que la norma no lo precise, la resolución que designa al administrador judicial debe prever el monto de sus honorarios, para lo cual debe tener en consideración el tiempo que durará la intervención, el trabajo y responsabilidad del interventor y, aunque no como elemento decisivo, la naturaleza e importancia económica de los bienes administrados. 322


Por último, no cabe confundir el rol de administrador judicial con el de parte procesal. El administrador es un órgano de auxilio judicial, un tercero colaborador del proceso, que va a dirigir la empresa intervenida pero que jamás puede asumir la defensa de la parte demandada. Si al haberse ordenado la administración judicial se ha desplazado a los órganos de gobierno, la parte afectada con la medida continúa ejerciendo su defensa, en tal sentido, perfectamente puede designar nuevo abogado, variar de domicilio procesal y delegar poderes de representación a terceros, sin que ello implique estar interfiriendo con la administración ordenada, pues no debe confundirse nunca el rol de parte con el rol de auxilio judicial. La condición de parte se mantendrá hasta la conclusión del proceso, a diferencia del administrador judicial, que permanecerá hasta cumplido el objetivo dinerario, por el cual se le asignó el manejo de la empresa. Una situación que no contempla nuestra legislación es la posibilidad de la coadministración, de la que Kielmanovich hace las siguientes distinciones entre la intervención con fines de administración y de coadministración. La primera dirigida al reemplazo de los órganos naturales de administración del ente o negocio; la segunda, a operar en conjunción con los órganos naturales de administración, como auxiliar que se integra o se incorpora al mismo para administrar juntamente con este los negocios sociales (interventor coadministrador o coadministrador)(84). Como ya se ha expresado, la redacción de este artículo 670 del CPC encierra una de las características de la medida cautelar, como es, la variabilidad de la medida (art. 612 del CPC); sin embargo, hay que precisar que para invocar la variabilidad de la medida, concurren justificaciones a invocar tanto para el afectado con la medida como para el propio beneficiado con ella. En el primer caso, podemos invocar el principio de la mínima injerencia, el cual asiste a los intereses del demandado y en el segundo caso, la necesidad de proteger al demandante respecto a que la sentencia sea cumplida en sus propios términos, esto es, eficacia en la decisión final. En el


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caso del artículo 670 del CPC en comentario, nos ubicamos en la tutela de los intereses de beneficiado con la medida, quien buscará en mejor forma asegurar el cumplimiento de la decisión definitiva, ingresando a una mayor intensidad en su cautela, esto es, ya no a la intervención en recaudación sino a la administración sobre la empresa deudora. En este sentido, encontramos un caso bastante ilustrativo del tema a comentar, trabajado en su tramitación no como una variación de medida sino como una conversión de esta, pues se puso en previo conocimiento de la demandada el pedido del ejecutante; esto es, no operó el inaudita altera pars, como sí hubiera sucedido en el caso de la variación promovida por el ejecutante. El caso dice(85) que en una intervención en recaudación, los informes de la recaudadora a poco más de un año de ejecutada la medida, señalan que solo ha podido recaudar S/. 263, cantidad diminuta con relación a la ordenada pagar en la sentencia recaída en el proceso ($ 13 000 más intereses y gastos procesales). A ello, la propia interventora ha señalado que no ha podido cumplir a cabalidad con sus funciones debido a que no tiene acceso a los libros contables; además, ha podido constatar que existen otros ingresos que no son registrados en los libros contables, así como ocultamiento del movimiento real diario económico, sobre los ingresos reales que percibe la empresa ejecutada. En atención a lo expuesto, la Sala Comercial consideró que resulta atendible la variación solicitada, desde que la designación de un administrador judicial que regule y vele por los ingresos y egresos de la demandada, posibilitará objetivamente una determinación real de las sumas que puedan afectarse, permitiendo al órgano jurisdiccional conocer la certeza de aquello y a la ejecutante la posibilidad del cobro de su acreencia mediante tal vía. Reiteramos, el juez debe fijar la misión que deben cumplir los administradores y las atribuciones que se les asigne, de acuerdo con la función encomendada, sin poder ser mayores que la que otorga este artículo o las que señale su constitución como empresa.

(85) Véase resolución del 18 de mayo de 2006 emitida por la Primera Sala Comercial de Lima. Exp. N° 625-2006, en los seguidos por Ana María Yolanda Cachuas Huaroto con Empresa de Transportes Turísticos y Representaciones Nuevo Horizonte S.A.

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No es necesaria una enumeración exhaustiva pues existen atribuciones que implícitamente resultan de la naturaleza del cargo discernido, y que parte de ellas aparecen descritas en este artículo, pero hay supuestos que posiblemente no sean claros en relación a la actividad del administrador que deben llevar a que el juez no deje de observar estas dudas, y no dejar a la libre interpretación de sus facultades al administrador judicial designado. Hay que recordar que el administrador judicial es un auxiliar del juez y como tal no puede ingresar al proceso a ejercer ningún acto de defensa a favor del acreedor beneficiado con la medida, ni a favor del deudor afectado con la medida. La parte demandada continúa siendo parte en el proceso, y como tal asumirá su defensa. El hecho de que los órganos de gobierno hayan sido desplazados por el administrador judicial, no significa que este sustituye la posición procesal de la parte en el proceso. Cada uno tiene un rol diferente: el deudor, como tal, seguirá manteniendo su rol de parte y ejercerá su defensa durante todo el proceso y el administrador, como órgano de auxilio judicial y en su calidad de representante del juez, gerencia la actividad de la empresa embargada hacia los objetivos encomendados, sin asumir la defensa procesal de dicha empresa –presuntamente deudora– en el proceso. El administrador puede ser removido del cargo, como parte de la variación de la medida cautelar a que refiere el artículo 617 del CPC(86). En esta misma línea de opinión, compartimos la posición de Podetti(87), para quien la intervención judicial es una medida precautoria y quien ha de cumplirla es un auxiliar externo del juez. Podrá, en cierto modo, reemplazar o sustituir a las autoridades de la entidad intervenida, pero nunca como mandatario

(86) El artículo 671 del CPC señala que el administrador está obligado, según corresponda al bien o empresa, a: 1. Gerenciar la empresa embargada, con sujeción a su objeto social; 2. Realizar los gastos ordinarios y los de conservación; 3. Cumplir con las obligaciones laborales que correspondan; 4. Pagar tributos y demás obligaciones legales; 5. Formular los balances y las declaraciones juradas dispuestas por ley; 6. Proporcionar al juez la información que este exija, agregando las observaciones sobre su gestión; 7. Poner a disposición del juzgado las utilidades o frutos obtenidos; y, 8. Las demás señaladas por este Código y por la ley. (87) PODETTI, Ramiro. Ob. cit., p. 96.

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o representante suyo, sino como funcionario judicial sujeto a las directivas, instrucciones, vigilancia y sanciones del juez que lo designó. Como señala Palacio(88), “la administración judicial es la medida cautelar más grave que cabe adoptar en materia de intervención judicial porque implica otorgar al interventor facultades de dirección y de gobierno en reemplazo provisional del administrador o administradores de la sociedad, asociación, ente colectivo o bien que se trate”. En tal sentido, apreciamos a través de la siguiente norma, una serie de obligaciones que se impone a quien ejerce la función de administrador judicial. El administrador no representa, ni es mandatario de la entidad sujeta a la medida judicial, sino al juez que lo designó, en atención a ello, los actos que realice aunque en formas, fines y efectos sean análogos a los de las autoridades sociales o contractuales, no son mandatarios o representantes de la entidad. En tal sentido, aunque la norma no lo regule, el administrador judicial no está facultado para nombrar o contratar más personal, que los que la empresa tenía cuando se le otorgó el mandato, salvo previa autorización judicial. Tampoco se puede limitar las facultades del interventor manteniendo a las autoridades anteriores en el ejercicio de ciertas atribuciones. No es admisible la subsistencia de una doble administración. El administrador debe limitarse a las medidas estrictamente necesarias para el cumplimiento de su función, que no comprometan su imparcialidad respecto de las partes interesadas ni que puedan producirles daño o menoscabo, de manera que es pasible de remoción si se extralimita en las atribuciones que se le confirieron o no guarda con las partes, una adecuada equidistancia; sin embargo, en opinión de Ariano(89), “el interventor-administrador, gerencia la empresa embargada, con sujeción a su objeto social (art. 671 inc. 1 del CPC), pero no en interés de la ‘empresa embargada’, sino en el interés del acreedor embargante. No se trata de sustituir, de ser el (88) PALACIO, Lino. Ob. cit., pp. 216 y 217. (89) ARIANO, Eugenia. “La medida cautelar de ‘administración judicial’ de sociedades”. En: Ponencias, III Congreso Internacional de Derecho Procesal Civil. Lima, 2005, p. 366.

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caso, a los ‘órganos directivos y ejecutivos’ por estar realizando una mala gestión en lesión del empresariado mismo, sino de ‘gerenciar la empresa’ en el interés del acreedor embargante”. Todo administrador, como órgano de auxilio judicial, está sujeto a responsabilidades civiles y penales en el ejercicio de sus funciones. También está sujeto a sanciones disciplinarias que pueden llevar a disponer la pérdida del derecho a cobrar honorarios y aun los gastos realizados, sin perjuicio de la remoción de su cargo. Si no ha conservado los bienes con relativa diligencia, si los gastos hechos no han beneficiado de ninguna manera a la intervenida, no podría exigir el pago de un servicio tan mal prestado ni a la repetición de un gasto inútil. El administrador está obligado a rendir cuentas en los plazos y oportunidades que el juez y la ley fijen, agregando las observaciones sobre su gestión (ver el inc. 6). En tal sentido, debe cumplir con las obligaciones laborales y tributarias; formular los balances y las declaraciones juradas dispuestas por ley. La rendición de cuentas que haga el interventor no puede ser equiparable a la aprobación del balance pues la apreciación de su labor como interventor escapa a la competencia de los órganos de gobierno de la empresa intervenida. Por otro lado, la norma señala que para resolver la conversión de la medida originaria, el juez tendrá en cuenta lo expresado por el veedor, si lo hubiera. El veedor asume una figura intermedia entre el interventor en información y el administrador judicial. El veedor no limita su cometido a un reconocimiento de bienes o a la comprobación de un estado de cosas, sino que lo extiende a realizar controles permanentes y amplios en la administración de la empresa. El artículo 672 del CPC(90) hace especial referencia al procedimiento a seguir para la ejecución de la conversión en administra-

(90) Artículo 672.- “El secretario interviniente redactará el acta de conversión en presencia del afectado, notificándolo con el auto respectivo. Asimismo, le expresará la forma y alcances de la nueva medida, y pondrá al administrador en posesión del cargo. El acta incluirá un nuevo inventario de los bienes y archivos existentes al momento de la ejecución. Si el intervenido se niega a firmar, dejará constancia de su negativa. Al asumir el cargo el órgano de auxilio judicial, cesan automáticamente en sus funciones los órganos directivos y ejecutivos de la empresa intervenida”.

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ción, para lo cual se encomienda al secretario judicial que redacte el acta de embargo en presencia del afectado, “a quien se le notificará recién en dicho acto de la resolución cautelar”. Esta redacción, propia de la medida que regula el artículo 637 del CPC, no resulta apropiada para esta conversión, pues la postergación de la notificación, opera para privilegiar el inaudita altera pars; sin embargo, la conversión no goza de esta limitación, porque como se aprecia del trámite que recoge el artículo 670 del CPC, “el pedido de conversión se resuelve previo traslado al afectado”, esto significa que el inaudita altera pars no está presente en este trámite. Por otro lado, el secretario “le expresará la forma y alcances de la nueva medida, y pondrá al administrador en posesión del cargo. El acta incluirá un nuevo inventario de los bienes y archivos existentes al momento de la ejecución. Si el intervenido se niega a firmar, dejará constancia de su negativa”. La intervención del secretario se justifica por ser el encargado de dar fe de las actuaciones y diligencias, así como de apoyar a los magistrados en sus funciones judiciales. El artículo 272 de la Ley Orgánica del Poder Judicial regula las atribuciones y obligaciones de los oficiales auxiliares. El acta incluirá un inventario de los bienes y archivos. Puede el intervenido dejar constancia de sus observaciones respecto de la medida. Si este se rehúsa firmar, el secretario dejará constancia de su negativa. La intervención judicial es una medida cautelar y quien ha de cumplirla es un auxiliar externo del juez. Podrá, en cierto modo, reemplazar o sustituir a las autoridades de la entidad intervenida, pero nunca como mandatario o representante de estos, sino como funcionario judicial sujeto a las directivas, instrucciones, vigilancia y sanciones del juez que la dispuso. Además, como señala la norma, al asumir el cargo de administrador, cesan automáticamente en sus funciones los órganos directivos y ejecutivos de la empresa intervenida. Como señala el texto legal (art. 672 del CPC) existe un intermediario que en nombre del juez, pone a aquel en funciones. Ese intermediario es el auxiliar jurisdiccional, quien pondrá al administrador en posesión del cargo, instruyéndole de la forma y alcances de la nueva medida. Además, se levantará un nuevo inventario de los bienes y archivos existentes al momento de la ejecución. Ese 328


acto es importante porque señala el momento entre la libre disponibilidad de los bienes y las restricciones que la medida cautelar importa o trae aparejada. A pesar de que la norma no lo refiera, se debe en dicho acto identificar a la persona designada como órgano de auxilio, así como certificar la entrega de los bienes a esta. No basta la designación y aceptación del cargo para empezar a ser administrador; es preciso la entrega material del cargo, de allí la importancia del inventario de los bienes al momento de la ejecución de esta diligencia. Esta modalidad de medida cautelar es la más grave que se puede adoptar en materia de intervención judicial porque implica otorgar al interventor facultades de dirección y gobierno en reemplazo del administrador o administradores de la empresa. En ese sentido, léase la redacción del artículo 670 del CPC que señala: “El administrador o administradores según corresponda, asumen la representación y gestión de la empresa, de acuerdo a la ley de la materia”. Además se debe precisar que la incorporación del administrador judicial genera el desplazamiento de los órganos de gobierno de la empresa sobre la que recaerá la administración. El propio texto del artículo 672 dice: “Al asumir el cargo el órgano de auxilio judicial, cesan automáticamente en sus funciones los órganos directivos y ejecutivos de la empresa intervenida”. Eso significa que el nuevo representante legal de empresa intervenida será el administrador judicial, representación que debe operar en lo que a la administración de la empresa se refiere pero que no puede extender esa condición a asumir la defensa de la empresa intervenida en el proceso. No se debe confundir el rol de órgano de auxilio judicial en el proceso que asume el administrador designado en el proceso, con el rol de parte procesal, que sigue manteniendo sus representantes de la empresa demandada. La designación del administrador judicial no implica la sustitución del rol de la parte demandada en la actividad procesal. La condición de ser interventor para la administración no le otorga la calidad de parte en sentido procesal, de allí que le esté vedado impulsar el proceso propiamente dicho. En ese sentido, cualquier requerimiento de material informativo, colaboración con alguno de los litigantes del proceso, entre otros, debe ponerlo en conocimiento del juez y será este quien viabilizará la procedencia de dichos requerimientos. 329


III. LA ANOTACIÓN DE LA DEMANDA Esta medida aparece regulada en el artículo 673 del CPC y busca noticiar de la existencia de un litigio para asegurar la trascendencia de la cosa juzgada con relación a terceros. En la doctrina se sostiene que se trata de una medida de seguridad a favor de quien la obtiene, precisamente por la publicidad que implica. Kielmanovich(91) sostiene que se trata de una medida que tiene por objeto la tutela de la integridad o valor económico de los bienes sobre los cuales recae (inmueble, automotor, buque, etc.) cuya finalidad se agota con la pura oponobilidad de la sentencia y sin que en ningún caso pueda impedir su disposición o embargo ni acordar prioridades o preferencias respecto de ulteriores anotaciones o de otras medidas cautelares. Si bien la anotación de la demanda no impide la transferencia del bien afectado por ella, el adquiriente será informado por el registrador de la existencia de la anotación y podrá enterarse de la naturaleza y estado del proceso(92) no pudiendo, en consecuencia, ampararse en la presunción de buena fe si quien pidió la medida triunfa en el proceso. Señala Palacio(93), “a través de la anotación de la demanda se busca asegurar la publicidad de los procesos relativos a bienes inmuebles o bienes registrables, frente a la eventualidad que las sentencias que en ellos recaigan hayan de ser opuestas a terceros adquirientes del bien litigioso o a cuyo favor se constituya un derecho real sobre este”. Esta medida opera cuando se deduce una pretensión que pudiere tener como consecuencia la modificación de una inscripción en el registro correspondiente, como el caso de la prescripción adquisitiva de dominio. Ella no se halla supeditada a la naturaleza real o personal de la pretensión deducida sino a la posibilidad que en el supuesto de prosperar sea susceptible de incidir en la situación jurídica del bien con relación a ter-

(91) KIELMANOVICH, Jorge. Ob. cit., p. 236. (92) A pesar de ello, esta posibilidad de tomar conocimiento del proceso judicial que publicita registros públicos no resulta del todo viable en nuestra experiencia judicial, pues el propio texto del artículo 138 del CPC regula la lectura del expediente en los siguientes términos: “Las partes, sus abogados y sus apoderados pueden examinar los expedientes judiciales en el local en que se conservan, pudiendo tomar nota de su contenido”. (93) PALACIO, Lino. Ob. cit., p. 237.

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ceros. Esta figura busca la necesaria coordinación entre registro y proceso, como instrumentos al servicio de la seguridad del derecho. Esto implica que solo será posible acudir a la anotación de la demanda como instrumento de publicidad del proceso cuando su resultado tenga acceso a un Registro Público, esto es, cuando una situación jurídica afectada por un proceso tenga trascendencia registral. Es decir, la anotación de la litis solamente puede recabarse una vez deducida la demanda de fondo o simultáneamente con esta, pero siempre que sea admitida, nunca en forma previa, en razón que la anotación de la demanda solo puede disponerse en un juicio que importe la existencia de una cuestión litigiosa. Además, debe advertirse si con la promoción de un proceso existe la posibilidad de constituir, trasmitir, declarar, modificar o extinguir derechos reales sobre inmuebles, sea como consecuencia de una acción real o personal, resulta admisible la medida. En esas condiciones si se podría amparar la anotación de la demanda, precisando que en esta medida no es indispensable un concreto peligro en la demora, porque la utilidad de esta es evitar que de ser procedente la demanda, su ejecución resulte ilusoria. Como toda medida cautelar, la anotación se constituye en un asiento registral no duradero por ser provisoria. Anuncia la existencia del proceso y además enerva la eficacia de la fe pública registral de manera negativa, impidiendo que un tercero de buena fe la alegue a su favor; pero, además, la publicidad despliega un carácter cautelar pues determina anticipadamente los límites dentro de los cuales pueden ser desenvueltos retroactivamente los efectos de un fallo judicial y su efecto trasciende del proceso en el cual se dispuso la medida, ya que puede ser invocada en otro proceso donde se controvierten los derechos de ese tercero. El objeto de la anotación busca asegurar la publicidad de los procesos relativos a bienes inmuebles o muebles registrables frente a la eventualidad que las sentencias que en ellos recaigan hayan de ser opuestas a terceros adquirientes del bien litigioso o a cuyo favor se constituya un derecho real sobre este. Véase el caso de la anotación de la demanda de la prescripción adquisitiva de dominio entablada contra quien aparece inscrito en registros como propietario.

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Dicha anotación, al dar a conocer la existencia de un proceso sobre el bien, descarta la posibilidad que quien adquiere u obtiene la constitución de un derecho real sobre el bien litigioso, se ampare en la presunción de buena fe como principio general. Otro caso en que resulta atendible este tipo de anotaciones es en el otorgamiento de escritura, la nulidad de la compraventa u otro acto que afecte un derecho constituido sobre el bien, e inclusive en la revocatoria judicial del anticipo de legítima por desheredación sobre un bien inscrito en Registros Públicos; sin embargo, no resulta coherente condicionar la procedencia de esta afectación cautelar en el caso de otorgamiento de escritura pública, bajo el argumento de que no se ha demandado acumulativamente la inscripción en Registros Públicos de la compraventa que se quiere formalizar. Dicha pretensión es facultad del comprador de asumirla o no, pues la inscripción no es un acto constitutivo a la transferencia, situación que es ajena al interés del pretendiente, ni puede perfeccionarse a través de un mandato judicial, por lo tanto, no resulta procedente rechazar la anotación de la demanda, bajo el argumento de no haberse demandado conjuntamente al otorgamiento de escritura, la posterior inscripción registral. Alsina(94) aborda precisamente este tema en relación a las acciones sobre las que procede y señala que hay dos posiciones al respecto. Una que considera que no procede la anotación por razón de la naturaleza de la acción deducida. En algunos casos se ha resuelto que ella solo está permitida cuando la demanda tiene por objeto la constitución, declaración o modificación de un derecho real inmobiliario y como consecuencia se ha declarado improcedente en los juicios de simulación, escrituración, colación, filiación natural, medianería, nulidad de cuenta particionaria, juicio ejecutivo, etc. Otra posición considera que procede en las acciones personales cuando, como consecuencia de ellas, puede producirse la modificación de una inscripción en el registro de la propiedad; de acuerdo con este concepto se ha declarado procedente en las demandas por simulación, revocación, separación de bienes, nulidad de testamento, filiación

(94) ALSINA, Hugo. Tratado teórico práctico de Derecho Procesal Civil y Comercial. Ob. cit., p. 517.

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natural, etc. Para Alsina(95) este segundo criterio es exacto, porque la procedencia de la medida no resulta de la naturaleza de la acción, sino de la posibilidad que el progreso de ella pueda influir en la situación jurídica del inmueble con relación a terceros, lo que deberá ser apreciado por el juez en cada caso particular. La interposición de una demanda justifica la existencia de la anotación, ya que la demanda judicial es el contenido de este tipo de asiento. Supone la existencia de una pretensión que pudiere tener como consecuencia la modificación de una inscripción en registros. Ello nos lleva a decir que no cabe la solicitud de la medida con carácter previo a la interposición de la demanda. Esta medida no puede operar con anterioridad a la interposición de la demanda, de lo contrario, no cumpliría su primordial función de otorgar publicidad a una cuestión litigiosa, por lo tanto, no basta que se haya interpuesto la demanda sino debe haber sido admitida para que se pueda viabilizar dicha anotación. Por otro lado, la demanda interpuesta debe afectar situaciones registradas o registrables. Esto requiere que exista un bien o un derecho de cualquier naturaleza que esté incorporado a uno de los registros públicos, para que sea posible practicar el asiento de anotación. Con ello se pretende cautelar los principios registrales de tracto sucesivo y legalidad (art. 2015 del CC); sin embargo, se considera que más allá de la concatenación se busca conferir publicidad secuencial adecuada. Sobre el particular señálese el caso de la sociedad anónima, donde no procede anotar en la partida registral la medida cautelar de embargo recaída sobre las acciones de propiedad de uno de los socios, dado que ello debe hacerse en el Libro de Matrícula de Acciones que toda sociedad anónima debe llevar. Según el artículo 50 del Reglamento del Registro Mercantil (actualmente, Registro de Sociedades), la transferencia de acciones no es un acto inscribible, por lo tanto no es factible a través de la ficha, donde corre registrada la sociedad, determinar con certeza la titularidad de las acciones.

(95) Ídem.

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Otro aspecto que debe apreciarse es que “el contenido de la demanda debe de tener alguna trascendencia registral”, es decir, el bien o derecho que consta inscrito en el registro debe de alguna manera quedar envuelto en la litigiosidad. En este caso, tratándose de una sociedad anónima, sí se permite anotaciones preventivas en el Libro de Sociedades cuando se refieran a la validez de los actos o contratos inscritos, en los cuales se impugnan los acuerdos tomados por los socios, tal como refiere el artículo 86 del Reglamento del Registro Mercantil; o cuando se ordene la suspensión de un acuerdo adoptado por la sociedad, lo que sí es anotable, en la partida de la persona jurídica, de acuerdo con el artículo 92 del citado Reglamento(96). En cuanto a la duración, la anotación se mantendrá mientras no se extinga el proceso, esto lleva a señalar que ha de subsistir el asiento en el registro hasta que no se ejecute totalmente el fallo, previsión importante en pronunciamientos de ejecución simultánea o sucesiva (ver el inc. 2 del art. 739 del CPC). Por decir, si un inmueble que se oferta en remate en un proceso de ejecución dineraria,

(96) A pesar de lo expuesto líneas arriba, encontramos en la casuística judicial de nuestro país, que no necesariamente las anotaciones de la demanda, asumen un rol de publicitar los efectos del futuro impacto en el registro; todo lo contrario, se anotan litigios, más con un fin preventivo frente a futuras ejecuciones, de tal manera que los derechos preferentes inscritos no se afecten por el desconocimiento de la existencia del litigio en curso. En ese sentido léase el pronunciamiento recaído en el caso Pesquera San Fermín S.A. La Sala Comercial de Lima ha señalado que “Uno de los requisitos para toda medida cautelar es la advertencia por el juez de un peligro en la demora del proceso; que este requisito contiene una condición relativa a la acreditación de la necesidad del dictado de la decisión preventiva, por la demora natural del proceso y/o por la existencia de situaciones que podrían generar la alteración o desaparición de la realidad existente al momento del pedido. Si la solicitante ha invocado y probado que la nave hipotecada a su favor tiene otros gravámenes, de modo tal que ello abre la posibilidad del inicio de otros procesos judiciales en los que se pretenda y obtenga la ejecución del mismo bien, sin conocimiento de la aquí ejecutante, con las consecuencias que emergen del artículo 739 del CPC, y a pesar de la previsión contenida en el artículo 690 del CPC, no podemos negar que, eventualmente, esta disposición procesal pueda ser inobservada por el órgano jurisdiccional, por diversos motivos que no son del caso analizar, por lo que la medida de anotación de demanda resulta coherente con la intención de protección del derecho que invoca la peticionante; pero debe entenderse que la cautela a concederse solo sirve para garantizar los derechos que otorga el rango del gravamen real del que es titular la peticionante (segundo rango) sin desvirtuar el derecho que pudieran tener los titulares de otros gravámenes de mejor rango que el de ella. Ver resolución de fecha 9 de junio de 2005, emitida por la Sala Comercial de Lima, en el Exp. N° 127-2005, en los seguidos por Empresa Pesquera San Fermín S.A. con Pesquera Nathaly S.A.C. y otras sobre ejecución de garantía (cuaderno de medida cautelar dentro del proceso).

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aparece registrado –con antelación– la carga de la anotación de la demanda sobre el otorgamiento de escritura de una compra venta; cuando se proceda al remate se levantan todas las afectaciones menos la anotación de la demanda. El nuevo adquiriente queda vinculado por las resultas del proceso judicial que se anuncia en el Registro. Esto significa que el adjudicatario no podría desconocer que el inmueble que ha adquirido en remate judicial había salido de la esfera patrimonial del deudor con antelación y que se estaba requiriendo judicialmente la formalización de dicha transferencia; en tanto sucedía esa formalización que anunciaba la anotación de la demanda, simultáneamente en el proceso de ejecución, se venía ofertando el bien que aparecía aún como propiedad del ejecutado. El adquiriente por la adjudicación no puede quedar desvinculado de esa información que se publicita con la anotación de la demanda, para los efectos que a futuro se le opondrán. Como ya se ha señalado, cuando una situación registrada queda afectada por la litigiosidad, la única forma de conjurar los peligros que derivan de la protección jurídica que el Registro otorga a terceros de buena fe es hacer publicar en el Registro la pendencia del proceso. Ello no implica que los derechos adquiridos por las personas que contrataron con la parte vencida en el proceso, en el cual se dispuso la anotación, puedan invalidarse en ejecución de sentencia, pues si ello fuera así importaría afectar la garantía constitucional del derecho a la defensa. Lo que deberán soportar estos terceros son los efectos de la sentencia, asegurándose de ese modo la trascendencia de la cosa juzgada en relación a estos, de ahí que se señale que “quienes estén en esa situación tendrán así la oportunidad de examinar los autos y resolver, en virtud de ello y de las posibilidades del triunfo del actor, si realizan o no el negocio, y en caso afirmativo, si el precio habrá de ser menor en relación inversa a aquellas posibilidades de progreso de la demanda”. Tanto en la anotación de la demanda y en el embargo en forma de inscripción se permite transferir el bien afectado, sin embargo, ambas se diferencian porque la anotación no contiene el monto de afectación y por lo tanto no podría operar la sustitución (art. 628 del CPC) sobre dicha medida; además que la finalidad de la anotación es publicitar la existencia del proceso, en cambio en el embargo 335


es la afectación del bien del presunto obligado por una cantidad determinada para una futura ejecución forzada. Cuando se inicia un proceso de desalojo contra un propietario, quien no obstante de haber vendido el bien se niega a entregar la posesión de este, cabe la anotación de la demanda de desalojo por el nuevo adquiriente (quien todavía no ha inscrito la transferencia en Registros) para evitar los efectos de futuros contratos de alquiler que se quisiera forzar sobre el inmueble. En igual sentido debe procederse a la anotación cuando se trate de pretensiones relativas a la adquisición de la propiedad por prescripción adquisitiva o en el caso de otorgamiento de escritura, dirigida contra el vendedor registral. Como se aprecia, a través de esta cautela se pretende proteger los derechos que pudieran corresponder al actor, a través de la advertencia dirigida a todo aquel que se disponga a adquirir un bien (registrable), o a recibir algún derecho real sobre este, de que pesa sobre él una litispendencia que podría modificar su situación registral. Ramírez(97) reflexiona sobre los efectos que tiene esta medida frente al adquiriente o al que grava el bien en litigio, como la hipoteca o la prenda. Se pregunta, ¿qué sucede con los embargantes posteriores? ¿La anotación de la litis tiene preferencia frente a estos? Consideramos –dice Ramírez– que debe hacerse valer tal preferencia, pues la anotación de la litis produce un bloqueo registral respecto al bien en cuestión; con ella se pretende asegurar el resultado de una sentencia favorable, que podrá ser fácilmente burlado si los acreedores del accionado (simulados o no) trabaran embargos sobre la cosa litigiosa y la sacaran a la venta. Si no se da ese efecto a la anotación de la litis, debe ser considerado letra muerta porque si se exigen los mismos recaudos que para la traba de un embargo preventivo, los actores se decidirán por este último, que da prelación sobre los embargos posteriores. En cuanto a los presupuestos para esta medida tenemos los siguientes: a) la interposición de una demanda previa, esto es, se requiere de un proceso como presupuesto genérico para la procedencia de la medida perseguida; b) la verosimilitud en el derecho,

(97) RAMÍREZ, Jorge. Ob. cit., p. 361.

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que será apreciada discrecionalmente por el juez en cada caso, teniendo en cuenta los fundamentos de la demanda y las circunstancias de hecho que la rodean. No será entonces necesario justificar la existencia del crédito, ni el peligro de un daño inminente, ni siquiera la posibilidad de que el demandado pueda burlar los derechos del acreedor enajenando o gravando la cosa objeto del litigio desde que su único efecto es el de prevenir a los terceros la existencia de una pretensión sobre ella; c) el ofrecimiento de contracautela, como toda medida cautelar, porque si bien la anotación de la litis no impide que el demandado enajene la cosa, ella puede incidir para que buenos compradores desistan de la operación, causándole perjuicio. La doctrina no es pacífica con respecto a las pautas para su determinación cuantitativa; d) el peligro en la demora no constituye un requisito exigible para el otorgamiento de la medida. Así lo ha entendido de modo unámime la doctrina, y que en este caso deriva en la operatividad de los principios de legitimidad registral y la buena fe respecto a terceros adquirientes a título oneroso que inscriban su derecho, creándose una situación jurídica irreversible en perjuicio del demandante. El daño inminente deriva precisamente en el propósito mismo de la medida o como una circunstancia presumida legalmente. Es importante señalar que en la anotación de la demanda y en el embargo en forma de inscripción se permite transferir el bien afectado, sin embargo, ambas medidas se diferencian porque la anotación no contiene el monto de afectación y por lo tanto no podría operar la sustitución (art. 628 del CPC) sobre dicha medida; además que la finalidad de la anotación es publicitar la existencia del proceso, en cambio en el embargo es la afectación del patrimonio del presunto obligado. En conclusión, podemos señalar como ideas ejes que concurren a esta afectación las siguientes: a través de la anotación de la demanda se persigue asegurar la publicidad del proceso a fin de oponer a los terceros la sentencia que respecto de él se dicte, de modo que no puedan invocar la buena fe. A través de la publicidad de la litis el tercer adquiriente del inmueble, o aquel en cuyo favor se constituye un derecho real, no pueden alegar ignorancia, debiendo soportar, en consecuencia, los efectos de la sentencia; de ahí que dicha

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cautela no impida o afecte la disposición del bien, el que es susceptible de embargo o enajenación. Ella resulta viable cuando se dedujere una pretensión que pudiere tener como consecuencia la modificación de una inscripción en el registro. Es decir que con motivo de la promoción de un proceso haya posibilidad de constituir, trasmitir, declarar, modificar o extinguir derechos reales sobre inmuebles, sea como consecuencia de una acción real o personal, la medida resulta accesible. Es necesario que se haya deducido una pretensión, es decir no tiene cabida como acción cautelar autónoma, de ahí que la llamada medida cautelar fuera de proceso (art. 636 del CPC) no calificaría para este caso. Debe demostrarse, prima facie, la verosimilitud del derecho, pues, el peligro en la demora está ínsito en lo que se busca de la propia medida y además debe ofrecerse contracautela. IV. MEDIDAS ANTICIPADAS (MEDIDAS TEMPORALES SOBRE EL FONDO) 1.

Notas preliminares

Nuestro Código Procesal acoge a este tutela anticipatoria bajo el nomen iuris de medida temporal sobre el fondo, en otras legislaciones se asume la calificación de despachos interinos de fondo o sentencias anticipatorias(98). Rivas la define como “aquellos pronunciamientos que se producen antes de la finalización del proceso sin perjuicio de su continuidad hasta la sentencia definitiva, mediante los cuales se da satisfacción provisoria total o parcial, al objeto de la pretensión. La medida anticipatoria es disímilmente opuesta a la medida cautelar asegurativa”.

(98) Monroy esboza una clasificación de las medidas cautelares, en atención a la semejanza o diferencia que pueda existir entre la pretensión principal y el contenido de la medida cautelar y las cataloga en medidas coincidentes y no coincidentes. Afirma que en el Perú, el Código Procesal Civil tiene regulada la medida coincidente con el nombre medida temporal sobre el fondo. La identidad que pudiera existir entre los efectos de la medida cautelar coincidente y la sentencia del proceso principal no es de carácter jurídico. Lo que en realidad hace la cautelar coincidente es establecer una coincidencia práctica, entre lo que se ejecuta y los efectos de lo pedido. MONROY PALACIOS, Juan. “Del mito del proceso ordinario a la tutela diferenciada”. En: La tutela procesal de los derechos. Palestra, Lima, 2004, p. 85.

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A diferencia de la cautelar en la que se invoca la verosimilitud, la anticipatoria se construye con una fuerte probabilidad de que le asista razón al peticionante de la medida, esto es, que haya evidencias claras y convincentes del derecho que se reclama, y que por ello se hace necesario anticipar la tutela que hubiera obtenido luego de un trámite ordinario lento y tortuoso. Las medidas cautelares se identifican con el peligro en la demora que puede generar el dictado de la resolución de mérito, mientras que en las anticipatorias, la urgencia debe ser de alta intensidad (mucho más que periculum in mora), que haga que su pedido sea rápidamente atendido, pues hay riesgo de sufrir un “daño inminente e irreparable” si no se actuara con antelación. La providencia cautelar mira no tanto a satisfacer parcialmente el derecho hecho valer, sino a asegurar la futura satisfacción de este. En cambio, la medida anticipatoria adelanta los efectos de la decisión de fondo en el proceso provisoriamente, pero no en forma instrumental. Las medidas cautelares pueden dictarse previas a la demanda, en cambio, la temporal sobre el fondo necesitan igual de un proceso principal para tener su andamiaje, incluso en opiniones de expertos como la de Peyrano que asumen que esta deba dictarse luego de contestada la demanda o vencido el plazo para ello; además, la medida cautelar asegura el efecto práctico de la sentencia futura y tiene como justificante el peligro en la demora, mientras que la temporal sobre el fondo “satisface” total o parcialmente la pretensión y su soporte es evitar un daño de difícil reparación. Adelantan los efectos de la ejecución de la sentencia de mérito, mientras que las cautelares son un instrumento para asegurar el resultado práctico del fallo. Por ejemplo, se pide alimentos y bajo la medida anticipatoria, se asigna los alimentos para el goce inmediato del derecho que se reclama (art. 675 del CPC) a pesar que aún no hay sentencia. La extensión de la decisión que anticipa los efectos de la sentencia, puede ser total o parcial. Es importante precisar que lo que se anticipa son los efectos ejecutivos de una pretensión de condena, por lo que no será procedente utilizar este mecanismo de la tutela anticipada para pretensiones constitutivas como, por ejemplo, el divorcio; eso no significa que los efectos derivados de esa disolución, se puedan ir anticipando, siempre y cuando sean reversibles, como lo que establece el propio artículo 680 del CPC: “La autorización 339


judicial para que los cónyuges puedan vivir en domicilios separados, así como la directa administración por cada uno de ellos de los bienes que conforman la sociedad conyugal”. De ahí que el contenido del anticipo puede comprender mandatos perfectamente, como de dar, de hacer o de no hacer, propios de las pretensiones de condena. Para Vargas(99) esta tutela anticipatoria es una tutela diferenciada de urgencia, que con base en una cognición sumaria y llenando los requisitos de procedencia, satisface anticipadamente al requiriente, otorgándole una atribución o utilidad que pudiera probablemente obtener en la sentencia futura con autoridad de cosa juzgada material. Morello(100), en esa misma línea de pensamiento, dice: “Si el juez adquiere en los estadios preliminares del juicio un conocimiento cierto y suficiente acerca de los hechos conducentes y se encuentra en aptitud de anticipar la tutela provisional en ese tramo anterior, ¿qué impide hacerlo? El tiempo de la justicia en esos supuestos se anticipa y no debe esperar a la sentencia definitiva. Postergar la solución sería malograr la tutela debida, que es continua y debe proveerse según las circunstancias de ese preciso y apropiado instante y no después (...)”. Carbone, cuando se refiere al despacho interino de fondo, o como lo conocemos en nuestra legislación, medida temporal sobre el fondo, lo califica como “aquella porción del proceso urgente que anticipa, total o parcialmente el contenido mismo de ciertas pretensiones, siempre y cuando se acredite prima facie una fuerte dosis de probabilidad de ser declarado el derecho solicitado en la sentencia de fondo, y que pueda llegar a sufrir un perjuicio irreparable (irreversible) o de difícil reparación, extremo este último que constituye un plus respecto del habitual peligro en la demora que se exige para el despacho de las medidas cautelares y en el marco del proceso troncal cuyo objeto mismo se está anticipando y sin perjuicio de que la sentencia definitiva revoque o confirme tal anticipación”(101).

(99) VARGAS, Luis. “Teoría general de los procesos urgentes”. En: Medidas autosatisfactivas. Peyrano (director). Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2002, p. 88. (100) MORELLO, Augusto M. Anticipación de la tutela, ed. Platense, La Plata, 1996, pp. 42-43. (101) CARBONE, Carlos. “Noción de la tutela jurisdiccional diferenciada para reformular la teoría general de la llamada tutela anticipatoria y de los procesos urgentes” En: Sentencia anticipada

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Dicho autor plantea los siguientes ejemplos: “un automovilista que perdiendo el control del vehículo, sin ninguna otra causa, se incrusta en la finca de la esquina, lo que trae aparejado prácticamente el derrumbe de parte de la casa. ¿Es justo esperar que el conductor o su compañía de seguros se dignen a pagar cuando les convenga, o cuando salga la condena luego de varios años de proceso de conocimiento? En ese sentido, se ha autorizado pagos interinos antes de la demanda y a cuenta de la indemnización por daños y perjuicios que cobraría probablemente en la sentencia final, como el ordenado a favor de una pasajera que resultó herida porque el conductor se estrelló contra un árbol al tiempo que sus abogados dadas las secuelas del accidente no podían en esa instancia mensurar debidamente la incapacidad de la víctima”. La sentencia anticipatoria no procede en los litigios en donde se pretende una sentencia constitutiva. Dice Peyrano que no debe perderse de vista que: “en esencia se trata de anticipar los efectos ejecutivos de una tutela de condena, por lo que no puede pretenderse lograr el dictado anticipado de una sentencia constitutiva (de divorcio, por ejemplo)”(102). Sobre esta tutela en las pretensiones de condena encontramos la opinión de Perez Ragone(103), quien afirma que “no toda tutela sumaria satisfactiva, o tutela que realiza un derecho con base en cognición sumaria, constituirá tutela anticipatoria, pero nada impide una resolución sumaria satisfactiva en el curso de una acción constitutiva. La anticipación total de los efectos de la tutela condenatoria no es sino la anticipación del efecto ejecutivo de la tutela de condenación, que torna viable la anticipación de la realización forzada del derecho que el autor pretende ver realizado. La anticipación parcial de los efectos de la tutela no es nada más (despachos interinos de fondo). Jorge Peyrano (director). Rubinzal-Culzoni editores, Buenos Aires, 2000, p. 88. (102) PEYRANO, Jorge W. “Aspectos concretos del proceso urgente y de la tutela anticipatoria. Las recientes innovaciones brasileñas y la recepción por la Corte Suprema”. En: Jurisprudencia santafesina. N° 36-37, Jurídica Panamericana, 1999, p. 391, citado por RANKIN, Silvia Adriana y PECCHINENDA, María Gabriela. “Cosa juzgada y efectos de la caducidad del proceso en las sentencias anticipatorias”. En. Sentencia anticipada (despachos interinos de fondo). Peyrano (director). Rubinzal-Culzoni editores, Buenos Aires, 2000, p. 333. (103) PÉREZ RAGONE, Álvaro. “Concepto estructural y funcional de la tutela anticipatoria”. En: Sentencia anticipada (despachos interinos de fondo). Peyrano (director). Rubinzal-Culzoni editores, Buenos Aires, 2000, p. 268.

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que la anticipación de la realización forzada de parte del derecho afirmado, así como ocurre con la anticipación del pago, prevista en el artículo 186 de la reforma del Código Procesal Civil italiano. De esta manera, por ejemplo, si el actor pide 100 y el demandado afirma que debe 50, no hay razón para no admitir la anticipación parcial. Del mismo modo no hay razón para no admitir la anticipación de la ejecución de parte de la suma pretendida por el actor de una indemnización fundada en un acto ilícito. Dice este autor, que en Italia, para el caso de un accidente automovilístico, hay una norma expresa autorizando la anticipación de hasta 4/5 del probable valor de ser indemnizado, en favor de aquel que demuestra necesitar la suma para solventar necesidades primarias”. Es inadmisible la anticipación cuando en juego está la tutela declarativa o constitutiva. La razón es que es inútil, y porque la verdadera declaración supone cognición exhaustiva. “La pretensión de sentencia meramente declarativa tiende apenas a declarar el derecho del justiciable, en tanto dirime una situación de incertidumbre con suficiente interés y carencia de otra vía legal; se postula como una acción principal y de contenido puro enunciativo, entiéndase no condenatorio o constitutivo. Las sentencias declarativas tienen por objeto la mera declaración, aun cuando en realidad toda sentencia declara, las de mera declaración no van más allá de la sola declaración. Y debe, naturalmente, tan solo ser contenida dentro de límites determinados por un interés verdadero y serio en la declaración de derecho(104). En cuanto a la anticipación de la tutela constitutiva: produce doble efecto. Uno de naturaleza declarativa sobre la existencia del derecho y la relación jurídica; otro que sería previamente constitutivo, que alude a la modificación jurídico-patrimonial y extrapatrimonial de las partes. Ante la imposibilidad de una constitución provisoria es fácil concluir que tampoco es posible la anticipación de eficacia constitutiva. La tutela anticipatoria en la Constitución, de la misma forma que en la declaración, hace surgir un efecto que supone una sentencia de procedencia útil.

(104) Ídem.

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Otra situación importante es el momento en que puede obrar este tipo de tutela anticipatoria, que es calificada por algunos como sentencias anticipatorias. La idea es que esta deba ser ofrecida luego de la demanda, sin embargo, la doctrina brasileña asume que se puede postular la emisión de una resolución anticipatoria en cualquier momento, siempre y cuando ya se hubiera presentado la demanda principal, pero dice Peyrano que sería más conveniente decretar la sentencia anticipatoria solo después de contestada la demanda o transcurrido el plazo para hacerla. Esta debe ser a pedido de parte y no de oficio, toda vez que siempre es la parte interesada la que conoce mejor la urgencia e irreparabilidad del caso, la que puede llevar a la causa las pruebas necesarias como para obtener la certeza suficiente que requiere el juez para dictarlas y porque nos encontramos dentro de un proceso civil de carácter dispositivo. La medida temporal sobre el fondo requiere de los siguientes elementos para su procedencia: la casi certeza del derecho o como dice el texto del artículo 674 del CPC, la “firmeza del fundamento de la demanda”, pues no es suficiente la simple verosimilitud. Aquí se requiere una alta probabilidad de la existencia del derecho de fondo o, como dice Rivas, la “certeza provisional” del derecho reclamado. Como esta exigencia invita al juez a constituir una suerte de anticipo provisorio de la sentencia de mérito, el juez deberá extremar su celo en verificar si quien solicita la providencia goza de algo más que una apariencia de derecho. Por ello, no resulta suficiente con que el peticionario invoque que le asiste razón, ya que será menester, además, que despliegue alguna actividad probatoria en orden de acreditar que los recaudos exigidos en la pretensión reclamada, son suficientes para ampararla. Por otro lado, es urgente invocar la “necesidad impostergable del que la pide”. En el caso de la medida temporal sobre el fondo, el peligro que lo amenaza deberá analizarse como un peligro real de pérdida de un derecho o de una injusta postergación de este; siempre será el caso concreto el que justifique el despacho o rechazo, de ahí su imposibilidad de regular cada despacho interino, y no siempre por el carácter de urgencia que invoque el derecho, ya que

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veremos –dice Carbone– será fundamento de acogimiento del despacho interinal las especiales circunstancias que hagan impostergable la necesidad de quien lo solicite, por la posición sustancial del solicitante. Tradicionalmente, la idea anticipatoria va acompañada de la urgencia, pero no en todos los casos. Más que la idea de peligro en la demora propia de las medidas cautelares, ligada con el retardo del dictado de la sentencia de mérito, asoma campo propicio para el adelanto jurisdiccional producto de la insatisfacción actual del derecho(105). Carbone(106), haciendo referencia a este elemento en la legislación peruana, dice: “El del CPC peruano habla además de la necesidad impostergable del que la pide, en una depurada frase que para nosotros es la que más se acerca al concepto de certeza suficiente y da pie para sostener que la urgencia ante un inminente daño irreparable no sea la única base del reclamo anticipatorio no cautelar”. Véase la gran diferencia entre la necesidad impostergable de las temporales interinas y el perjuicio irreparable, propias de las medidas innovativas. En las anticipatorias, el peligro en la demora no consiste tanto en la dilación de la providencia de mérito, sino más bien en el prolongarse el estado de insatisfacción del derecho reclamado en el proceso, con el peligro inminente de que llegará tarde la providencia de mérito y será ya irreparable el daño causado a la parte, lo que justifica por un lado la urgencia de la medida y por otro la anticipación provisoria estimatoria de la demanda. La apreciación de ese perjuicio será realizada con un criterio realista, en la convicción de que además no siempre el dinero resulta suficiente para reparar y tampoco ingresa siempre oportunamente al patrimonio del damnificado. Las medidas anticipadas han sido contempladas en nuestro Código de manera específica bajo cinco supuestos: alimentos, conflictos familiares, administración de bienes, desalojo y despojo. Eso no significa que situaciones ajenas a las descritas no puedan ser objeto

(105) CARBONE, Carlos Alberto. “Los despachos interinos de fondo. Análisis de sus presupuestos: la noción de certeza suficiente, la exigencia de la urgencia y la irreparabilidad del perjuicio”. En: Sentencia anticipada (despachos interinos de fondo). Peyrano (director), Rubinzal-Culzoni editores, Buenos Aires, 2000, p. 96. (106) Ibídem, p. 139.

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de tutela anticipatoria; todo lo contrario, esta perfectamente puede operar siguiendo las reglas que describe el artículo 674 del CPC. Por ejemplo, véase el caso que busca satisfacer sin demora la pretensión indemnizatoria como el resarcimiento por lesiones graves. En los antecedentes de la jurisprudencia argentina, encontramos el caso Camacho Acosta, M. c/Grafi Graf SRL y otros que constituyó en su momento en un leading case para lo que hoy conocemos como la medidas interinas de fondo, cuyo texto compartimos para una mejor ilustración del tema(107). En dicho caso, en el marco de

(107) “Considerando: 1. Que el actor en un proceso de indemnización de daños y perjuicios reclamó que se dictara una medida cautelar innovativa que impusiera a los demandados el pago de una prótesis en reemplazo de su antebrazo izquierdo que había sido amputado por una máquina de propiedad de aquellos. 2. Que el juez de grado desestimó la medida en una resolución que fue confirmada por la sala J, de la Cámara Nacional de Apelación en lo Civil que entendió que el recurrente no había dado cumplimiento al recaudo de la verosimilitud del derecho, ya que de adentrarse el tribunal en el examen de la cuestión debatida implicaría, sin lugar a dudas, emitir opinión sobre el thema decidendum. 3. Que el actor dedujo recurso extraordinario contra dicho pronunciamiento porque –según sostuvo– la resolución apelada no había respondido los argumentos planteados en defensa de su posición y había desechado –sin justificación válida– las pruebas agregadas por su parte que demostraban la verosimilitud del derecho invocado y el peligro en la demora por la falta de colocación de la mencionada prótesis. 4. Que si bien es cierto que las resoluciones adoptadas en materia de medidas cautelares no son susceptibles de revisión por la vía del recurso extraordinario, tal principio cede cuando la decisión produce un agravio de insuficiente, tardía o dificultosa reparación ulterior, o bien cuando la alteración de la situación de hecho o de derecho pudiera influir en la sentencia o convirtiera su ejecución en ineficaz o imposible (conf. causa W.3.XXXII, ‘Waroquiers, Juan P. y otros c/Quintanilla de Madanes, Dolores y otros’, 10/10/1996). 5. Que, en tal sentido, el recurrente ha puesto de manifiesto que la tardanza en la colocación de la prótesis hasta el momento de la sentencia definitiva le provocará un perjuicio irreversible en la posibilidad de recuperación física y psíquica de su parte, como también que la permanencia en su situación actual –hasta el momento en que concluya el proceso– le causa un menoscabo evidente que le impide desarrollar cualquier relación laboral, todo lo cual reclama una decisión jurisdiccional eficaz para modificar el estado de hecho en que se encuentra (ver peritaje psicológico y fs. 41 vta. de la queja). 6. Que esta Corte ha considerado a la medida cautelar innovativa como una decisión excepcional porque altera el estado de hecho o de derecho existente al tiempo de su dictado, y por configurar un anticipo de jurisdicción favorable respecto del fallo final de la causa, resulta justificada una mayor prudencia en la apreciación de los recaudos que hacen a su admisión (conf. Fallos: 316:1833 y causa P. 489. XXV, ‘Pérez Cuesta SACI c/Estado Nacional s/Acción declarativa de inconstitucionalidad [prohibición de innovar]’, del 25/06/1996, L. L. 96-D-689). 7. Que el juez de grado tuvo por acreditada prima facie la verosimilitud del derecho invocado por el actor cuando dispuso la traba de embargo sobre bienes muebles e inmuebles del patrimonio de los demandados a fin de resguardar el eventual pronunciamiento a dictarse sobre el planteo indemnizatorio del apelante; verosimilitud que se vincula con los presupuestos de la relación jurídica y circunstancias fácticas determinantes del reclamo. 8. Que para probar el recaudo del peligro en la demora –necesario en toda medida cautelar– el recurrente llevó a cabo diligencias a fin de evidenciar la existencia de los intentos realizados por los demandados para disminuir su patrimonio, lo que se veía agravado por la falta de seguro

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un proceso de resarcimiento, el requiriente solicitó una medida innovativa consistente en que se impusiera a los demandados el pago de una prótesis en reemplazo de su antebrazo izquierdo que había sido amputado por una máquina de propiedad de aquellos. La Corte Suprema dijo: “Se hace hincapié en que el solicitante puede sufrir un perjuicio irreversible, si no se le otorga ya mismo un anticipo parcial y provisorio de lo pretendido; vale decir que se acepta la importancia de exhibir un plus por sobre el simple peligro en la demora propio de las medidas cautelares. La Corte señala que en el caso el derecho material invocado por el requiriente, disfrutaba de una apariencia de buen derecho, singular, reforzado por el hecho que se perseguía el resarcimiento de un agravio causado a la integridad física y psíquica tutelada por el artículo 5 inciso 1 de la Convención Americana de Derechos Humanos , y obviamente lo anticipado (pago de prótesis) no constituye una materia difícilmente reversible en el supuesto en que en definitiva la sentencia final resulte desfavorable a la actora”. La redacción del artículo 674 del CPC hace referencia al carácter “excepcional” de la medida, ello en atención a que sin tener la certeza del derecho de fondo, se anticipa los efectos de este, más

de accidentes de trabajo respecto del personal que desarrollaba sus tareas en la empresa Grafi Graf SRL. 9. Que, ante tales afirmaciones, la alzada no podía desentenderse del tratamiento concreto de las alegaciones formuladas so pena de incurrir en prejuzgamiento, pues ciertas ocasiones como ocurre en la medida de no innovar y en la medida cautelar innovativa existen fundamentos de hecho y de Derecho que imponen al tribunal expedirse provisionalmente sobre la índole de la petición formulada, estudio que era particularmente necesario en el sublitis en razón de que el recurrente pretendía reparar –mediante esa vía– un agravio causado a la integridad física y psíquica tutelada por el artículo 5, inciso 10, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. 10. Que ello resulta así pues es de la esencia de esos institutos procesales de orden excepcional enfocar sus proyecciones –en tanto dure el litigio– sobre el fondo mismo de la controversia, ya sea para impedir un acto o para llevarlo a cabo, porque dichas medidas precautorias se encuentran enderezadas a evitar la producción de perjuicios que se podrían producir en caso de inactividad del magistrado y podrían tomarse de muy dificultosa o imposible reparación en la oportunidad del dictado de la sentencia definitiva. 11. Que, de considerarse admisible el único sustento dado por el a quo, la medida cautelar innovativa se convertiría en una mera apariencia jurídica sin sustento alguno real en las concretas circunstancias de la causa, habida cuenta de que toda presentación en tal carácter se enfrentaría con el valladar del eventual prejuzgamiento del tribunal como impedimento para la hipotética resolución favorable al peticionario. 12. Que el mencionado anticipo de jurisdicción que incumbe a los tribunales en el examen de ese tipo de medidas cautelares, no importa una decisión definitiva sobre la pretensión concreta del demandante y lleva ínsita una evaluación del peligro de permanencia en la situación actual a fin de habilitar una resolución

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aún, que se hace inaudita pars, esto es, bajo la visión que expresa la parte solicitante de la medida. Lo excepcional está reforzado por ausencia del contradictorio, pues hay justificantes de urgencia y de eficacia que llevan a postergar este; además el viejo aforismo que dice: “sin título no hay ejecución”, no opera en este tipo de medidas, pues a pesar que no hay materialmente ningún título se ejecuta la medida como si realmente existiera. Para algunos autores, este tipo de medidas constituyen un cuerpo extraño, difícil de encajar en el sistema de medidas cautelares, hasta el punto que parte de la doctrina no acepta que tengan esa naturaleza y propone incluso una diferente denominación a la cautelar. Sostienen que debe mantenerse un criterio restrictivo en cuanto a la aplicación de esta medida, justificándolas como cautelares si concurre en ellas la instrumentalidad que las vincula a un proceso principal, porque esto impide conceptuarlas como procesos “sumarios autónomos”, que sería la otra técnica disponible para el legislador cuando estime necesario una tutela urgente. Esta medida opera en nuestro sistema procesal de manera excepcional, pues se trata de anticipar los efectos del derecho que se busca satisfacer, sin que aún exista sentencia. La satisfacción que anticipa aquella declaración es más fáctica que jurídica, pero ella es solo interina y está sujeta a la revocación. De todas maneras, dado el grado de cognición exigido, que será sin dudas excepcional, y por el cual el demandado queda en una situación similar a la que le causaría la sentencia de mérito, encierra una declaración de derecho más que provisoria, interina; esto significa una declaración de derecho, no de la certeza definitiva sino interina. Si el juez acepta el despacho de la medida temporal sobre el fondo, se habrá pronunciado a favor del derecho invocado (al que deberá considerar por lo menos probable) anticipándose a emitir una decisión sobre el derecho en disputa en la causa principal,

que concilie –según el grado de verosimilitud– los probados intereses de aquel y el derecho constitucional de defensa del demandado. 13. Que, en tales condiciones, y sin perjuicio de señalar que lo expresado no implica decidir concretamente sobre la procedencia del reclamo formulado por el actor, corresponde declarar procedente el recurso extraordinario, pues media relación directa e inmediata entre lo resuelto y las garantías constitucionales que se dicen vulneradas (art. 15, Ley N° 48)”.

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quedando al descubierto su criterio sobre algún aspecto de la litis de fondo. En tal caso, no habrá cabida para la sustitución (mutabilidad), como sucede con las medidas cautelares asegurativas y su provisionalidad solo significa que si las condiciones y presupuestos necesarios para su despacho se encuentran ausentes o cesaron será revocada para el futuro, siempre, claro está, si los bienes anticipadamente satisfechos pueden ser restituidos. Precisamente, por la trascendencia de los efectos que provoca este tipo de medidas, la redacción modificada del artículo 674 del CPC, hace expresa referencia a que los efectos de la decisión que se anticipa sean de posible “reversión”. Véase que en el caso de los alimentos, las pensiones que se anticipen podrían ser revertidas en caso se logre una sentencia infundada, en la forma que describe el artículo 569 del CPC: “El demandante está obligado a devolver las cantidades que haya recibido, más sus intereses legales con arreglo a lo dispuesto en el artículo 567 del CPC”. Existe, pues, una limitación lógica para la procedencia de la medida como es la reversibilidad, esto es, que el bien anticipado sea susceptible de restitución si la resolución anticipatoria es revocada. Es decir, no solo debe ponderarse la irreparabilidad del perjuicio del peticionante de la medida, sino también la situación del sujeto pasivo de esta, quien podría verse afectado de manera irredimible si el bien que le fue anticipado a su adversario no fuere reversible, pero la resolución anticipatoria ha sido derogada. No puede haber anticipación cuando hubiera peligro de irreversibilidad del pago anticipado, esto es, no se podría aplicar al caso las decisiones que autorizan el levantamiento de los depósitos bancarios bloqueados, pues no es concebible la reversión del levantamiento de fondos bloqueados. Tampoco sería viable en situaciones que estén involucrados transferencias de dominio. En opinión de Carbone(108): “También tienen el carácter de irreversible, la transferencia de dominio, cier-

(108) CARBONE, Carlos Alberto. “Los despachos interinos de fondo. Análisis de sus presupuestos: la noción de certeza suficiente, la exigencia de la urgencia y l a irreparabilidad del perjuicio”. Ob. cit., p. 95.

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tos estados civiles de las personas, divorcio, filiación, etc; las pretensiones ligadas a la circulación de títulos valores cuando tal estado se haya acreditado fehacientemente, por cuanto de desestimarse luego la pretensión (y de hecho su anticipo) la situación no podrá retrotraerse, quedando solo la posibilidad de la indemnización pero no la de reposición de las cosas a su estado anterior, habiendo afectado los intereses de terceros que no podrán verse perjudicados por tal adelantamiento jurisdiccional (...)”. La doctrina brasileña señala que en la mayor parte de las hipótesis encuadrables en el artículo 273 del Código do Proceso del Brasil hay un cierto riesgo para la reversibilidad, específicamente en los casos de obligaciones in natura. Se sostiene que el requisito de “irreversibilidad” debe ser relativizado so pena de quedar eliminado, casi por completo, el propio instituto de la anticipación. “Siempre que haya una confrontación entre un riesgo de daño irreparable para el derecho del actor y un riesgo de irreversibilidad de la medida anticipatoria, deberá el juez formular la debida ponderación entre los bienes jurídicos en conflicto, para lo que tendrá especialmente en cuenta la relevancia de los fundamentos que a cada uno de ellos les da soporte, haciendo prevalecer la posición con mayor chance de verse consagrada vencedora al final del proceso. Así, en los casos en que el derecho afirmado por el actor sea de manifiesta verosimilitud y que sea igualmente claro el riesgo de su daño inminente, no tendría sentido sacrificarlo en nombre de una posible, pero improbable, situación de irreversibilidad. En contrapartida, por ejemplo, es perfectamente viable que se imponga al actor, beneficiado por la anticipación, la prestación de una contracautela que asegure, por lo menos, una eventual indemnización de daños”(109). Sobre la base de lo expuesto es que entendemos que también en nuestro contexto hay que relativizar los alcances del término irreversibilidad pues hay contracautela para asegurar los eventuales resarcimientos indemnizatorios sucedáneos ante la demostración de que la o las medidas emergentes de la tutela anticipada ocasionaron

(109) VARGAS, Abraham Luis. “Tutela anticipatoria”. En: Sentencia anticipada (despachos interinos de fondo). Jorge Peyrano (director). Rubinzal-Culzoni editores, Buenos Aires, 2000, pp. 577 y 578.

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ellos. Cuando el legislador efectúa una elección entre un derecho con muy alta probabilidad y otro posible pero improbable, la tutela debe otorgarse sin restringirla por razones de reversibilidad ya que, en caso contrario, solo se aplicaría cuando se tratare de obligaciones de dar sumas de dinero o cosas fungibles. El otro supuesto que debe tener en cuenta el juez es que estas medidas anticipadas de tutela urgente no afecten el interés público. Aquí hay una reafirmación a los límites del principio de la autonomía privada del individuo frente al derecho a la tutela judicial efectiva. Implica una limitación a su desenvolvimiento, si su ejercicio vulnera el interés público. No se puede amparar una medida temporal sobre el fondo que busque anticipar por necesidad los efectos de derecho que se busca, si esa anticipación afecta el interés público de una colectividad. En cuanto a la naturaleza de las decisiones anticipatorias, estas no constituyen sentencias sino meras resoluciones que, según Rivas, están en una dimensión de cosa juzgada provisional, como una nueva categoría paralela a la cosa juzgada material y formal. La cosa juzgada provisional implicaría la inmutabilidad e irrevisibilidad de la decisión anticipatoria hasta la oportunidad del dictado de la sentencia definitiva, la que podrá eventualmente confirmar lo resuelto en aquella otorgándole fuerza de cosa juzgada material o formal en su caso. Esta admite ser dejada sin efecto dentro del mismo proceso, pudiendo ser modificada por una nueva evaluación al dictarse sentencia definitiva, por reunirse mayores o mejores elementos de convicción. Rivas entiende que es susceptible de ser modificada por el propio juez o por un tribunal que juzgue el caso, no en revisión, sino en una mayor progresión del mismo juicio. Esta cosa juzgada provisional se sustenta en un grado de certeza especial, la cual es presupuesto del dictado de la sentencia anticipatoria. Este grado de certeza que se impone al juzgador al pronunciarse en una sentencia anticipatoria no es la simple verosimilitud en el derecho exigida por las medidas cautelares. Implica un grado de convicción mucho mayor, un grado tal que roce con la certeza definitiva que caracteriza

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a las sentencias de mérito y que Carbone(110) lo califica como “certeza suficiente” porque está dada por la firmeza del fundamento de la demanda y la prueba aportada. El juzgador deberá apreciar además para despachar la resolución de fondo favorable si medió falta de contestación seria de la demanda. Rivas no habla de “certeza suficiente” sino de “certeza provisional” y entiende que en ciertas circunstancias el derecho impone al juez a pronunciarse en virtud de una certeza provisional, el que lo califica como el estado psicológico considerado valedero a determinados fines jurisdiccionales y que puede o no ser confirmado al proseguirse el pleito. La característica relevante de esta cosa juzgada provisional consiste en su irrevocabilidad en tanto y en cuanto no se llegue a la sentencia definitiva en el mismo proceso. Esta revocación de la sentencia anticipatoria por parte de la sentencia definitiva es de carácter excepcional, ya que en la mayoría de los casos, y dada esa certeza suficiente de la cual hablamos necesaria para su dictado, su confirmación deviene como lógica consecuencia. Si bien las medidas anticipatorias interinas están sujetas a su permanencia hasta su definición en la sentencia final por asumir una especie de cosa juzgada provisoria, esta puede modificarse no en la medida en sí, sino en la intensidad de esta, si en el camino se incorporan elementos de prueba que hagan cesar la intensidad de la tutela brindada; nos referimos al caso de los alimentos, en una asignación anticipada se puede haber fijado un porcentaje de afectación sobre el haber que perciba el obligado, y en la posibilidad que la medida anticipada se haya dictado antes de la contestación de la demanda, el juez no ha tenido en cuenta otros elementos que haya aportado la afectada, no para denegar el derecho sino para morigerar en sus efectos, como por citar, que el obligado además tiene otras obligaciones alimentarias, lo que haría que la cuota de afectación de su haber tendría que reducirse a fin de desamparar el derecho alimentario de los otros alimentistas. Con esto no estamos diciendo que la medida no debió dictarse, todo lo contrario, la asignación anticipada es correcta, lo que hay que graduar es la intensidad de esta a la luz de los nuevos elementos (110) CARBONE, Carlos Alberto. “Los despachos interinos de fondo. Análisis de sus presupuestos: la noción de certeza suficiente, la exigencia de la urgencia y la irreparabilidad del perjuicio”. Ob. cit., p. 99.

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que haya aportado la parte demandada en su contestación, como sería el tener además otras obligaciones alimentarias para con otros hijos, también menores de edad. En ese escenario, la medida solo podría variarse en cuanto a la intensidad de esta, esto es, en el porcentaje de afectación de los ingresos que percibe el demandado, para no generar un desequilibrio con esta tutela anticipada, con los otros también beneficiados del derecho a los alimentos. Lo que de ninguna manera podría operar es que se levante la medida, pues el derecho alimentario a tutelar mediante la asignación anticipada resulta por el momento invariable. Esta situación no sucede en el caso de las medidas cautelares que se basan en el principio del rebus sic stantibus, es decir, subsistirán mientras duren las circunstancias que la determinaron; no ocurre lo mismo con las sentencias anticipatorias como regla general, ya que una vez dictadas no podrán dejarse sin efecto hasta el fallo definitivo, así como si fueran rechazadas tampoco podrá insistirse en obtenerlas. Esto último marca también otra diferencia pues el rechazo de una cautelar, no impedirá su replanteo, en tanto cambien las situaciones fácticas que no permitieron su adopción. Hay algunas opiniones que asumen la posibilidad de la revocación en el camino antes de la sentencia. Rankin y Pecchinenda(111) no comparten dicha postura porque consideran que si el juzgador necesita certeza suficiente para su dictado no nos parece procedente que en cualquier grado del proceso el juez pueda revocarla, sino hasta la sentencia definitiva, en la cual habría un conocimiento exhaustivo de la causa y un convencimiento del juzgador acerca de la razón o sinrazón del actor, momento procesal que consideramos oportuno a fin de confirmar o revocar el despacho anticipatorio dictado. Esta situación, que genera una casi permanencia de la medida anticipada, lleva a plantear la oportunidad en la que debe ser otorgada esta medida. Para algunos autores es suficiente con la información de la demanda y prueba aportada por el solicitante en su

(111) RANKIN, Silvia Adriana y PECCHINENDA, Maria Gabriela. “Cosa juzgada y efectos de la caducidad del proceso en las sentencias anticipatorias”. En: Sentencia Anticipada (despachos interinos de fondo). Peyrano (director). Rubinzal-Culzoni editores, Buenos Aires, 2000, p. 338.

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demanda, en cambio, la tendencia en la doctrina es otorgar esta medida luego de contestada la demanda o vencido el plazo para hacerla, pues en ese escenario el juez tendría mayores elementos para construir la casi certeza del derecho, cuyos efectos se busca alcanzar anteladamente. Nuestra legislación se ubica en la primera postura, pues para conceder la medida temporal sobre el fondo no se requiere que se haya agotado la fase de la contestación de la demanda, aún sin esta perfectamente procedería al estudio de los elementos de la medida anticipatoria, a lo que hay que agregar el inaudita pars, lo que al final va a generar que el juez resuelva una tutela de fondo, sin tener los elementos de ambas partes, pues solo dictará la medida con la información unilateral que le proporciona la parte actora. Esa aparente restricción a las garantías del afectado con la medida se justifica en aras de la efectividad de la tutela, sin embargo, esta no es una posición pacífica, pues, como dice Dos Santos(112), “no hay efectividad sin contradictorio ni amplia defensa (...) la morosidad excesiva no puede servir de disculpa para el sacrificio de valores también fundamentales, por estar ligados a la seguridad del proceso”. Ante este panorama, la doctrina brasileña ha desarrollado con mucho entusiasmo la llamada “técnica anticipatoria” que es una técnica procesal (medio) mediante la cual es posible adelantar cronológicamente la tutela jurisdiccional que sería prestada en la sentencia como fin. Para dicha legislación, se trata de una tutela satisfactiva fundamentada en la cognición sumaria y con base en la técnica cautelar. Se permite la anticipación de la tutela en el curso del proceso de conocimiento, en caso de temor fundamentado de daño irreparable o de difícil reparación. Se trata de la consagración de la posibilidad de anticipar la tutela final frente al temor fundamentado de daño. Evidentemente, como lo reconoce Carbone(113), “si la sentencia final, que es el momento natural para declarar la existencia del derecho reclamado en la pretensión, no tardara en demasía, no se necesitarían estos despachos. Por eso es que se recurre a la técnica anticipatoria: para llegar primero a la meta (el ob-

(112) DOS SANTOS BEDAQUE, José Roberto. Efectividad del proceso y técnica procesal. Traducción de Juan Monroy y Christian Delgado. Biblioteca de Derecho Procesal Nº 14, Comunitas, Lima, 2010, p. 69. (113) CARBONE, Carlos Alberto. “Los despachos interinos de fondo”. Ob. cit., p. 94.

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jeto mediato de la pretensión) antes que la sentencia final; además es un fenómeno que en el tiempo ocurre antes que aquella. De manera que en el despacho interino se produce una conjunción en el anticipo cronográfico y el funcional”. En el caso de nuestro Código Procesal, la medida anticipatoria lamentablemente aparece confundida con la medida cautelar asegurativa, pues ambas aparecen rotuladas en el Código Procesal como expresiones de la tutela cautelar, situación que debe corregirse. En atención a lo expuesto, podemos citar las siguientes características de la medida anticipada(114): a) anticipan el goce del objeto mediato; b) la anticipación de la pretensión declarativa no es posible, no solo porque es inútil sino principalmente porque la verdadera declaración supone cognición exhaustiva; c) anticipa los efectos ejecutivos de una tutela de condena, que tampoco es extensiva a la sentencia constitutiva; d) su vigencia está supeditada al dictado de una sentencia definitiva, que podría revocar la resolución anticipatoria. Lo contrario aparejaría el riesgo de vulnerar la garantía constitucional del debido proceso con el consiguiente peligro de incurrir en prejuzgamiento; e) su dictado no impide ni limita la prosecución del trámite en aras del dictado de la sentencia definitiva; f) no reclama un grado de convicción equivalente a la certeza definitiva que caracteriza a las sentencias de mérito, pero si una alta probabilidad de la existencia del derecho de fondo; g) la anticipación será viable en la medida que resulte posible la reversión. Luego de haber expuesto estas características de la medida anticipada, es importante compartir la opinión de Cavani para reafirmarlas, como una expresión de tutela satisfactiva. “Esta tutela, hace alusión a la realización del derecho, o sea, su concreción en el mundo fáctico. Poco importa si dicha realización se produce de forma anticipada o no, o si se otorga mediante un proveimiento provisorio o no. ‘Satisfacción’ implica que quien pide tutela del derecho obtenga exactamente lo que desea, aquello que se encuentra plasmado en el pedido mediato, es decir, el pedido de tutela de derecho.

(114) EGUREN, María Carolina. “La jurisdicción oportuna”. En: Sentencia anticipada (despachos interinos de fondo). Peyrano (director). Rubinzal-Culzoni editores, Buenos Aires, 2000, pp. 300 y 301.

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Esta satisfacción, evidentemente, no está condicionada a un juicio de certeza revestido por la cosa juzgada. Por lo tanto, satisfactividad no se equipara a definitividad ni tampoco se contrapone a provisoriedad, sino, en realidad, a cautela, es decir, a no satisfactividad. Eso quiere decir que una medida que sea capaz de otorgar satisfacción anticipada no puede ser de ningún modo confundida con una medida cautelar”(115). 2.

Supuestos específicos

A continuación, mostramos diversos escenarios en los que se puede aplicar la medida anticipatoria. Lo fundamental en estas medidas es que el juez adelanta o anticipa lo que va a ser objeto de la decisión de fondo; por razones de urgencia se torna necesario tomar la medida provisional que implica de algún modo resolver provisoriamente, y mientras dura el trámite de un proceso, lo que a ser materia de decisión en la sentencia definitiva, ya que esperar hasta el dictado de esta puede frustrar el derecho del justiciable. Si bien estas medidas no son propias del derecho de familia, hay la tendencia a encuadrar esos casos a las medidas anticipatorias, pues se busca que el tiempo que tome el proceso judicial, no torne ilusorio el derecho del peticionario o agrave los perjuicios ocasionados. Como lo expresa Rivas, “el juez no adquiere un grado de certeza suficiente como para permitirle resolver definitivamente la cuestión, pero la urgencia de la situación lo autoriza a resolverla con los elementos de juicio existentes en forma provisional”. 2.1. En los alimentos El proceso de alimentos se orienta a satisfacer un derecho personalísimo dirigido a garantizar la subsistencia del titular de este. La calidad de vital que tienen los alimentos se justifica porque de ellos depende la subsistencia del sujeto en tanto no pueda valerse por sí mismo, determina que el derecho sea irrenunciable, pues abdicar de él equivaldría a abdicar de la vida. Nuestro Código Procesal regula el tratamiento a las pretensiones por alimentos, como

(115) CAVANI, Renzo. Todavía sobre tutela cautelar, tutela satisfactiva anticipada y técnica anticipatoria. Blog: .

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proceso sumarísimo, en los artículos del 560 al 572 del CPC. Dos son los presupuestos que permiten el amparo a los alimentos: un estado de necesidad de quien los pide y la posibilidad económica de quien debe prestarlos. El juez señalará el monto de la asignación que el obligado ha de pagar por mensualidades adelantadas. Para fijar ese monto tendrá como referencia estos dos supuestos, los cuales serán confirmados luego en la sentencia final: el acreedor alimentista debe hallarse en estado de necesidad y el deudor alimentario en la posibilidad de acudir con los alimentos o, como señala Cornejo Chávez(116), en la posibilidad de ganar más de lo que actualmente gane. Uno de los supuestos que tenemos que manejar para admitir la medida anticipada en alimentos es que los peticionantes, sea “cónyuge o hijos menores, demuestren una indubitable relación familiar”. En el caso de los hijos, esta relación inequívoca se verá satisfecha con la partida de nacimiento en la que aparece el reconocimiento de paternidad o maternidad de la parte obligada; en el caso de la cónyuge, con la partida del matrimonio civil actualizada que demuestre la vigencia del vínculo conyugal. La presunción que opera en la filiación hace que a los hijos nacidos dentro del matrimonio se les atribuya la condición de hijos del cónyuge. En los supuestos enunciados aparece acreditado el vínculo indubitable de la relación familiar, situación que no operaría en las pretensiones de hijos alimentistas, en la cual se tendrá que esperar la sentencia firme para poder exigir la ejecución del derecho a los alimentos. Véase que dichos supuestos son restrictivos en dos aspectos: a la relación familiar ineludiblemente probada y a la edad de los hijos, esto es, que sean menores de edad, no ocupándose de los hijos mayores de edad que sigan estudios con éxito o por los hijos mayores con incapacidad manifiesta y por los ascendientes. La exposición de motivos del Proyecto de Ley N° 537/2006-CR consideró que un hijo mayor, que cursa estudios superiores con éxito, estaría inhabilitado de solicitar pensión anticipada de alimentos durante

(116) CORNEJO CHÁVEZ, Héctor. Derecho Familiar peruano. 10ª edición. Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 578.

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la tramitación del proceso, teniendo que esperar a la sentencia definitiva con la consecuente pérdida del ciclo universitario o técnico que curse. Eso mismo ocurre con el hijo mayor de edad discapacitado que no puede mantenerse, con el perjuicio que esto implica para su propia subsistencia. Dice el Proyecto: “la redacción actual del artículo vulnera ampliamente el principio de la igualdad ante la ley, dado que se está dando distingo entre los hijos sin tener en consideración el estado de discapacidad y la imposibilidad real de los hijos mayores de solventar sus estudios, sin tener en cuenta que necesitan apoyo económico de sus progenitores para poder subsistir y que no pueden esperar la culminación del proceso de alimentos para que se les asigne un monto dinerario porque la demora judicial puede dar lugar a perjuicios irreparables”. En noviembre de 2008, mediante Ley N° 29279 se procedió a modificar este artículo acogiendo precisamente el proyecto de ley ya citado. Este aparente privilegio en la tutela urgente hacia los hijos menores y los cónyuges se ha corregido; sin embargo, hay que poner aquí un reparo. La asignación anticipada no es un embargo, al que perfectamente puede acceder todo hijo –aun mayor de edad– sino de una medida anticipada de fondo, que se construye de manera excepcional no con una simple apariencia de derecho sino con la casi certeza o la firmeza del derecho invocado (por no decir cierto) y la necesidad impostergable de obtener alimentos. En el caso de un menor de edad, ese derecho es incuestionable. Véase el caso de un recién nacido, ¿cómo podría este atender su subsistencia? Materialmente es imposible; pero tratándose de un mayor de edad, aquí la necesidad relativiza el tema, pues se tendrá que demostrar que el alimentista “está siguiendo una profesión u oficio exitosamente” o que “no se encuentre en aptitud de atender su subsistencia” para que pueda ampararse la anticipación de la tutela. Hay que precisar que aquí no se trata de cuestionar si tiene derecho o no, sino en encontrar una justificante de ineludible cuestionamiento que ampare entregar los alimentos para el disfrute inmediato tener la casi certeza de este. Hay una presunción legal de la necesidad alimentaria, fijada en la edad, luego de ello, el derecho alimentario sigue pero como un asunto de excepción, justificado a ciertas condiciones que detallan los artículos 424 y 473 del 357


Código Civil. En el caso de los alimentistas mayores de edad, este supuesto no opera automáticamente, sino que ingresa a la actividad probatoria y valoración del juez sobre el estudiante “exitoso” o sobre la “subsistencia” del alimentista. Como se aprecia, no concurre –a priori– la casi certeza en el derecho alimentario, como sí sucede con el menor de edad. En este caso, hay un elemento objetivo que no resiste mayor interpretación, como es su minoría de edad, lo que lleva a presumir que no puede atender su subsistencia. En el caso de los mayores de edad, la necesidad alimentaria no opera con la misma intensidad que un menor de edad. Por ello, considero que si bien existe el derecho alimentario aún para los hijos mayores de edad, en los términos que señalan los artículos 424 y 473 del CC, ese derecho no puede tener el mismo tratamiento para la tutela anticipada en caso de menores de edad. En este último, la sola condición de la minoría de edad justifica la imposibilidad de acudir a su subsistencia, a diferencia del mayor de edad que tiene que justificar estar bajo los supuestos del artículo 424 del CPC, salvo el caso de los hijos mayores de edad que adolecen de incapacidad física o mental, a que refiere el artículo 473 del CC. Es correcto que se haya incluido como asignación anticipada a los ascendientes. Era necesario para que resulte coherente con lo que establece la última parte del artículo 473 del CC. Además, porque la posibilidad laboral es restrictiva a cierta edad, teniendo en cuenta la limitación de la capacidad productiva a determinada edad, entre otros factores. La finalidad de los alimentos provisorios apunta a permitir que los alimentados puedan afrontar los gastos imprescindibles mientras se encuentra tramitando el proceso de alimentos. Esta medida anticipa el pronunciamiento final en el proceso principal. Afecta la relación sustancial al buscar satisfacer de manera anticipada los alimentos que se reclaman, pero siempre a las resultas de la sentencia definitiva, pues conforme se aprecia de la última parte del artículo en comentario, el monto de la asignación que el obligado ha de pagar por mensualidades adelantadas será descontado del que se establezca en la sentencia definitiva. La anticipación no admite restitución de lo resuelto hasta el momento de la sentencia.

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La medida temporal sobre el fondo difiere sustancialmente del embargo en retención, pues en la primera los efectos de la sentencia se anticipa al solicitante, sin sentencia; en cambio, en el embargo no se anticipa nada, solo se busca conservar los bienes del deudor para garantizar el éxito de la futura ejecución forzada; en tanto ello no suceda, los bienes embargados seguirán inmovilizados y entregados al órgano de auxilio judicial correspondiente. Esto implica que si una alimentista logra ser beneficiada con la asignación anticipada, disfrutará de los alimentos tan pronto se ejecute la medida dictada; en tanto que en la retención implica la conservación de los bienes en manos de terceros (si se trata de dinero corresponde al Banco de la Nación) hasta las resultas de la futura ejecución forzada. Como ya se ha señalado en el artículo 674 del CPC, la esencia de este tipo de medidas es anticipar los efectos de la pretensión procesal porque existe una casi certeza del derecho que se pretende (o la firmeza del fundamento de la demanda) y la necesidad impostergable de brindar anticipadamente tutela urgente; sin embargo, esas decisiones no operan con la certeza absoluta, porque a futuro puede destruirse en la sentencia final. El pronunciamiento realizado con una casi certeza va a generar una cosa juzgada provisional que va a transformarse en una cosa juzgada definitiva con la certeza de la sentencia. Puede darse el caso de que no coincida el derecho otorgado en la medida anticipada con el que recoge la sentencia final; en esos casos, operará la restitución de lo anticipado. Nótese que para ello es importante que exista la sentencia definitiva para dilucidar la procedencia de la restitución. En esas circunstancias, la norma comisiona al secretario del juzgado, si fuere el caso, la liquidación de la suma percibida y el interés legal correspondiente que serán de cargo para la devolución del beneficiado con la medida temporal sobre el fondo. He aquí una de las diferencias sustanciales de este tipo de medidas anticipadas con las que aseguran a futuro una ejecución forzada de una sentencia, llámese embargo, secuestro, etc. En estas últimas solo se cautela, se inmoviliza un patrimonio, para garantizar a futuro la eficacia de la sentencia ante una ejecución forzada. Los 359


bienes materia de embargo son entregados al órgano de auxilio judicial para su conservación y custodia en el almacén respectivo. En las medidas temporales sobre el fondo se afecta o altera la relación sustancial al buscar satisfacer de manera anticipada la pretensión principal, pero siempre a las resultas de la sentencia definitiva. La parte demandada es la beneficiada directa con esta medida, ya que gozará en el acto con la medida anticipada sobre el fondo; sin embargo, hay el riesgo que el derecho que invocaba la parte beneficiada con la ejecución anticipada no sea coincidente con el derecho que se defina con la sentencia; todo lo contrario, el derecho es desestimado, sin embargo, existe una medida anticipada que se ha venido ejecutando con antelación. En ese supuesto, el artículo 676 del CPC dispone la devolución de los alimentos percibidos y la compensación con el interés legal a favor del demandante. Un caso bastante especial que regula la Ley Nº 29803, que modifica el artículo 675 del CPC, está referido a la posibilidad de la asignación anticipada de alimentos que de oficio puede dictar el juez que dirige el proceso. Esta medida operará a favor de hijos menores de edad con indubitable relación familiar. Esta posibilidad de tutela de oficio no solo la encontramos regulada en nuestra legislación en el caso de alimentos, sino que también opera en el caso de las interdicciones (ver art. 683 del CPC). Evidentemente, esta regulación se aparta de los límites de actuación del principio dispositivo para privilegiar la tutela de oficio, justificada esta bajo la ideología publicística que rige el proceso civil. A todo ello se agrega el hecho de que la tutela judicial del actor se exacerba frente a la protección del derecho alimentario de los hijos menores de edad que se busca alcanzar. Con esta posibilidad legal, el poder del juez se maximiza para poder asumir con “aparente” éxito la tutela a los alimentos que se pretende, bajo una función tuitiva hacia la parte actora. El tema alimentario no puede estar desligado de la filiación, de ahí que la Ley N° 29821 que regula el proceso de filiación extramatrimonial, permite que se pueda acumular a la pretensión de filiación el pedido de los alimentos. El artículo 1 de la Ley dice: “Quien tenga legítimo interés en obtener una declaración de paternidad puede

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pedir al juez de paz letrado que expida resolución declarando la filiación de la demanda. En este mismo proceso podrá acumularse como pretensión accesoria, la fijación de una pensión alimentaria de conformidad con lo establecido en el artículo 85 del CPC (...)”. Esta acumulación de pretensiones lleva a plantearnos si es posible otorgar alimentos con carácter provisional en el marco de un juicio de filiación, hasta tanto se produzca la prueba de ADN, respecto de la menor reclamante de la paternidad extramatrimonial, con base en el imperativo de no dejar al niño expuesto a sufrir una suerte de indefensión y abandono que ningún ordenamiento judicial puede justificar. Coincidimos con la posición que sostiene que debe otorgarse alimentos con carácter provisional en el marco de un juicio de filiación hasta tanto se produzca la prueba de ADN respecto de la menor reclamante, si la prerrogativa ejercitada por ella se exhibe con grado suficiente de verosimilitud –en el caso, existe compatibilidad de los grupos sanguíneos según la pericia bioquímica practicada– por lo que el presunto hijo tiene un derecho alimentario susceptible de serle reconocido con anterioridad al dictado de la sentencia definitiva(117). Si se encuentra “prima facie” acreditada, mediante el respectivo estudio genético de ADN, la probabilidad de paternidad del demandado en un juicio de filiación, la fijación de una cuota alimentaria provisoria es procedente, con carácter cautelar, hasta el dictado de la correspondiente sentencia. La “verosimilitud calificada” o “fuerte probabilidad” o, como dice el texto del artículo 674 del CPC, la firmeza del fundamento

(117) El fallo fue publicado en la Revista de Derecho de Familia de Lexis Nexis, N° 26, p. 182, acertadamente concluye, en que la obligación alimentaria respecto de los hijos menores comienza en el momento de la concepción en el seno materno, o fuera de él; la titularidad de la patria potestad existe aun sin que medie reconocimiento; la titularidad no deriva de la ley, sino que esta se limita a constatarla como preexistente; existe una facultad autónoma y primigenia del concebido que le posibilita exigir la prestación alimentaria por ambos padres; del plexo de los artículos 18 de la CDN y 265, 267 y 271 del CC surge que la obligación de prestar alimentos al menor pesa sobre amos padres. PETTIGIANI, Eduardo Julio. “El suministro de alimentos a la mujer embarazada”. En: Revista de Derecho de Familia. N° 13, Ed. Abeledo-Perrot, p. 85.

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de la demanda, que se entiende como requisito para la procedencia de estos anticipos de tutela, también puede surgir de las evidentes conductas renuentes, obstruccionistas, violatorias de su obligación de colaborar con la jurisdicción del demandado: no asistir a una entrevista para ser examinado por el médico de tribunales (examen antropomórfico), no someterse a la extracción de sangre para descartar la paternidad, etc. Si una persona demandada actúa de buena fe, sabiendo o creyendo que no es el padre de la criatura, tiene la posibilidad (cooperando con la jurisdicción) de solicitar al juez que inmediatamente despache la prueba de ADN con lo que desvirtúa o repele cualquier acción sin derecho dirigida en su contra. A lo sumo soportará la imposición de los alimentos provisorios durante el lapso que demore la producción de la prueba, los que seguramente quedarán sin efecto si el resultado de la prueba lo favorece. Sin embargo, hay opiniones contrarias a la expuesta que sostienen que para conceder los alimentos provisorios es necesario que haya mediado una declaración expresa o ficta del demandado sobre la filiación, o que quien los solicita haya obtenido sentencia favorable, pues mientras ello no ocurra ninguna de las partes puede alterar el estado de hecho y de derecho existente antes de la promoción de la demanda, adelantándose a la decisión judicial, sobre todo si no existe posibilidades de que, sin la medida solicitada, la sentencia que se dicte resulte ilusoria(118)(119). (118) Un ejemplo del tema en comentario recoge el siguiente trabajo: “En un juicio de reclamación de estado la actora, como medida cautelar innovativa, juntamente con la demanda, solicitó el despacho de los alimentos provisorios para la presunta hija, invocando una situación de urgencia (sus carencias económicas y la enfermedad de la niña). El juzgado, previo a resolver, dispuso –también por pedido de parte– dos medidas: el análisis de sangre de la menor y de su presunto padre, pero solamente para determinar si este está excluido o incluido en la posibilidad de ser el progenitor de aquella, y un examen antropomórfico, para constatar los parecidos físicos entre ambos, a efectuar por el médico de tribunales. Se le advirtió al demandado al notificarlo que en caso de incomparecencia a cualquiera de las dos pruebas, se iban a fijar alimentos provisorios a su cargo y en favor del menor. El actuado se sometió al análisis de sangre (el que lo dejó incluido en la factibilidad de paternidad) no asistiendo al examen antropomórfico, pese al apercibimiento judicial. En primera instancia –luego de trabada la litis– se fijaron finalmente los alimentos provisorios, los que fueron confirmados por el fallo que aquí traigo”. Tribunal: Cámara de Apelaciones de Concordia, Sala Civil y Comercial III. Fecha: 30/09/2003. Partes: Villalba, Claudia C. c. Durantini . (119) Una corriente jurisprudencial y doctrinaria de la que participan, entre otros, el mismísimo Peyrano y Aída Kemelmajer, quienes coinciden que se trata de un anticipo de tutela. En doctrina

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La tutela anticipada requiere: a) una fuerte probabilidad de que el derecho en discusión será reconocido en la sentencia de mérito; b) existencia de un riesgo tal que permita inferir que, en el caso de no adoptarse la medida, se provocará un grave perjuicio para el peticionante; c) que ante los alcances de su otorgamiento (anticipa los resultados que se buscan en la sentencia de mérito) debe acordarse solo después de trabada la litis. Solo después de oído el demandado podría llegar a interpretarse si la defensa de aquel reviste seriedad y convicción suficiente; d) otorgamiento de contracautela suficiente para responder a los eventuales perjuicios que podrían derivarse para quien deba soportar la tutela; e) que la anticipación no produzca efectos irreparables en la sentencia definitiva. Coincidimos con esa corriente. El objeto de las medidas cautelares no es satisfacer la pretensión del peticionario sino asegurar que la sentencia que vaya a dictarse en el proceso principal sea cumplida. Aunque reconoce puntos de contacto innegables con la medida innovativa, alcanzaría para dictar esta última la “simple” verosimilitud del derecho (no calificada). Allí estribaría la diferencia sustancial entre ambas figuras. Coincidirían sí, en el peligro de frustración de derecho que alcanzaría para despachar la anticipación de tutela, con la irreparabilidad del perjuicio exigido para ordenar la cautelar innovativa. 2.2. En los conflictos familiares En los procesos en los que se discute la separación, divorcio, patria potestad, régimen de visitas, entrega de menor, tutela y curatela no concurren intereses privados sometidos al poder de disposición de sus titulares, como en la generalidad de los procesos civiles, sino que bajo dichas situaciones jurídicas subyace un interés general que trasciende la voluntad de las personas directamente afectadas por estas. Si partimos de la premisa de que el aspecto procesal es fiel reflejo de las reglas y principios que informan el derecho sustantivo, al que sirve como instrumento de tutela, se podrá entender por qué

se han señalado otras diferencias. JÁUREGUI, Rodolfo Guillermo. “Alimentos provisorios y reclamación de estado. Un fallo ágil y realista de anticipo de tutela”. En: .

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no es ajena la intervención del Ministerio Público como manifestación procesal de ese interés público que subyace a las situaciones jurídicas que describe la norma; de allí que intervenga como demandante, en defensa de la legalidad y del interés público, tal como se regula en los artículos 481 y 574 del CPC. El artículo 485 del CPC permite que “después de interpuesta la demanda sean especialmente procedentes las medidas cautelares sobre separación provisional de los cónyuges, alimentos, tenencia y cuidado de los hijos por uno de los padres, por ambos, o por un tutor o curador provisionales; y administración y conservación de los bienes comunes”. En el caso de la tenencia de menores, se trata de una medida cautelar en razón de la ruptura de la convivencia familiar, por las discordias de los padres y que necesariamente repercute sobre el ejercicio de la patria potestad. A ella generalmente se agrega otra medida cautelar: los alimentos que debe pagar el padre a los hijos menores, en la hipótesis que no se le otorgue la tenencia de los hijos. En todas las medidas cautelares que se dicte en las pretensiones que refiere la norma se debe tener en cuenta el interés supremo del menor. Como toda medida cautelar, la tenencia es provisoria e interina porque puede ser variada o dejada sin efecto cuando las circunstancias del caso así lo aconsejen. En otras palabras, el juez debe determinar, en interés de los hijos, con cuál de los cónyuges han de quedar sujetos a la patria potestad y tomar las decisiones apropiadas en relación con la forma en que el cónyuge apartado de los hijos cumplirá el deber de velar por estos y el tiempo, modo y lugar en que podrá comunicar con ellos y tenerlos en su compañía. De manera excepcional, los hijos podrán ser encomendados a otra persona, ajena a los padres, y de no haberla, a una institución idónea, confiriéndosele funciones tutelares que ejercerán bajo la autoridad del juez. Como se aprecia, la primera parte del texto del 677 del CPC(120) acoge la tutela anticipada cuando la pretensión principal versa sobre

(120) Artículo 677.- “Cuando la pretensión principal versa sobre separación, divorcio, patria potestad, régimen de visitas, entrega de menor, tutela y curatela, procede la ejecución anticipada

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separación, divorcio, patria potestad, régimen de visitas, entrega de menor, tutela y curatela, atendiendo preferentemente al interés de los menores afectados con ella, para lo cual la medida que se dicte debe ser el resultado de la apreciación de una fuerte probabilidad del derecho invocado por la actora y la necesidad ineludible de anticipar los efectos de la sentencia final. Se requiere de ambos supuestos para proceder a la medida anticipada; no es suficiente la firmeza del fundamento de la demanda, sino la necesidad ineludible de dar tutela urgente, anticipando los efectos de la decisión final (véase en el caso de los alimentos, el régimen de visitas, entrega de menor, etc.); sin embargo, la segunda parte del artículo en comentario acoge además a las “medidas de protección”, las que difieren de la medida anticipada. Estas medidas se dictarán si durante la tramitación del proceso se producen actos de violencia física, presión psicológica, intimidación o persecución al cónyuge, concubino, hijos o cualquier integrante del núcleo familiar y no requieren de contracautela a diferencia de las medidas anticipadas. En atención a ello, el juez debe adoptar las medidas necesarias para el cese inmediato de los actos lesivos, sin perjuicio de que el propio juez ejerza facultades coercitivas como las sanciones pecuniarias o la detención por veinticuatro horas de quien resiste su mandato sin justificación, como lo señala el artículo 53 del CPC, pues no hay nada más perjudicial para la majestad de la justicia que la desobediencia a las órdenes y mandatos judiciales. Si bien las medidas de protección tienen destinatarios como el cónyuge, concubino, hijos o cualquier integrante del núcleo familiar, ellas encierran a la vez “medidas conminatorias” dirigidas a la parte que provoca la agresión, que no necesariamente puede ser la parte demandada, sino que también puede extenderse a la propia demandante. Las medidas conminatorias no están orientadas hacia el demandado, sino a las partes y terceros que participen en el proceso.

de la futura decisión final, atendiendo preferentemente al interés de los menores afectados con ella. Si durante la tramitación del proceso se producen actos de violencia física, presión psicológica, intimidación o persecución al cónyuge, concubino, hijos o cualquier integrante del núcleo familiar, el juez debe adoptar las medidas necesarias para el cese inmediato de los actos lesivos, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 53”.

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Con la iniciación del divorcio queda restringida la patria potestad de los padres sobre sus hijos menores, quedando sujeto su ejercicio al arbitrio del juez, quien en el curso del pleito puede decretar las medidas que sean mejores para los intereses de aquellos; sin embargo, la norma en comentario nos ubica en otro supuesto, ajeno al objeto de litis, como es la violencia familiar, calificada esta como “toda acción u omisión cometida en el seno de la familia por uno de sus miembros y que menoscaba la vida o la integridad física o psicológica, o incluso la libertad de otro de los miembros de la misma familia o que causa un serio daño al desarrollo de su personalidad”(121). El texto del artículo 677 del CPC describe así esta violencia: “la existencia de actos de violencia física, presión psicológica, intimidación o persecución al cónyuge, concubino, hijos o cualquier integrante del núcleo familiar”. En tales circunstancias, el juez debe adoptar las medidas necesarias para el cese inmediato de los actos lesivos; en tal sentido, perfectamente podría dictar “medidas de protección” a favor de la víctima, las que se puede extender al cónyuge, conviviente o hijos, o a cualquier integrante del núcleo familiar. Véase el caso de la suspensión temporal de la cohabitación en el caso de cónyuges, la salida temporal del agresor del domicilio cuando la violencia se ejerza sobre los hijos, la prohibición temporal de toda clase de visitas por parte del agresor hacia los hijos, además de cualquier otra forma de acoso para las víctimas. Adicionalmente a dichas medidas, también el juez puede hacer uso de sus facultades coercitivas, imponiendo desde sanciones pecuniarias hasta la detención por 24 horas para quien se resiste a cumplir el mandato sin justificación, tal como refiere el artículo 53 del CPC. Como puede advertirse, estamos ante una situación que configura un tema de violencia familiar que también está regulada en la Ley especial N° 26260, modificada por la Ley N° 29282, cuyo escenario no es un proceso judicial en giro en el que se viene discutiendo (121) Definición propuesta por la Recomendación R 85-A del Comité de Ministros del Consejo de Europa del 26 de marzo de 1985, citada por KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aida. “La medida autosatisfactiva: instrumento eficaz para mitigar los efectos de la violencia intrafamiliar”. En: Medidas autosatisfactivas. Peyrano (director). Rubinzal-Culzoni editores, Buenos Aires, 2002, p. 436.

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el divorcio, la tenencia, un régimen de visitas u otras materias del conflicto familiar, sino la violencia misma como pauta de vida familiar. En estos casos, el Ministerio Público asume un rol fundamental, pues, en atención a la información que obtenga, deberá proceder conforme los alcances del artículo 9 de la Ley especial(122), sin perjuicio dictar las medidas de protección inmediatas que la situación exija, para luego poner en conocimiento del juez de Familia las medidas de protección adoptadas, en caso de formalizar la demanda(123). Es importante resaltar el rol bifronte en la actividad del fiscal, como también se hace en el caso del artículo 677 del CPC para la actuación del juez. No solo se faculta al fiscal a dictar medidas de protección, sino que también puede pedir al juez medidas cautelares, las que se tramitarán como medidas anticipadas fuera de proceso, de conformidad con lo dispuesto por los artículos 635 y siguientes del Código Procesal Civil y no ofrecerá contracautela(124). Con relación a la intervención judicial a este tipo de medidas de protección, el Pleno Jurisdiccional Superior Regional de Familia(125) en setiembre de 2007 acordó: “El juez, para expedir una me(122) Del conocimiento y acciones iniciales del Fiscal Provincial Artículo 9.- “El Fiscal Provincial de Familia que corresponda dará trámite a las peticiones que se formulen verbalmente o por escrito en forma directa por la víctima de violencia, sus familiares, cualquiera de los mencionados en el artículo 2 de esta Ley o cualquier persona que conozca de los hechos, o por emisión del atestado de las delegaciones policiales. También podrá actuar de oficio ante el conocimiento de los hechos”. (123) De las medidas de protección inmediatas Artículo 10.- “Recibida la petición o apreciados de oficio los hechos, el Fiscal deberá dictar, bajo responsabilidad, las medidas de protección inmediatas que la situación exija. Las medidas de protección inmediatas que se adopten a solicitud de la víctima, o por orden del Fiscal incluyen sin que la enumeración sea limitativa, el retiro del agresor del domicilio, impedimento de acoso a la víctima, suspensión temporal de visitas, inventarios sobre sus bienes y otras medidas de protección inmediata que garanticen su integridad física, psíquico y moral. El Fiscal de Familia debe poner en conocimiento del Juez de Familia las medidas de protección adoptadas, en caso de formalizar la demanda”. (124) De la solicitud de medidas cautelares Artículo 11.- “Si la seguridad de la víctima o de su familia requiriera de una decisión jurisdiccional, solicitará las medidas cautelares pertinentes al Juez Especializado de Familia, las que se tramitarán como Medidas Anticipadas fuera de proceso, de conformidad con lo dispuesto por los artículos 635 y siguientes del Código Procesal Civil. Es especialmente procedente la solicitud de una asignación anticipada de alimentos. Las medidas cautelares se concederán sin el requisito de contracautela”. (125) Pleno realizado con la intervención de las Cortes Superiores del Callao, Cañete, Lima y Lima Norte.

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dida cautelar antes o durante un proceso de violencia familiar debe considerar: la fundamentación fáctica y prueba anexa, que le permita evaluar la verosimilitud del derecho invocado y el peligro en la demora (requisitos generales de fondo, establecidos en el art. 611 del CPC) para dictar la medida de protección o medida cautelar pudiendo prescindir de aquellos requerimientos formales que, eventualmente, constituyan una barrera a la tutela urgente que ameritan estas medidas, de conformidad con lo señalado en el artículo 3 inciso d de la Ley de Violencia Familiar, concordante con el artículo 23 del mismo cuerpo legal”. Como se aprecia del referido Plenario, existe la tendencia a confundir medidas de protección con medidas anticipadas. Las primeras tienen un rol tuitivo, no solo hacia las partes, sino incluso a terceros indeterminados, con tal que cumplan con las condiciones de ser un integrante del núcleo familiar y desarrollar su vida social en su entorno familiar bajo situaciones de violencia. Estas medidas de protección también están contempladas en la Ley especial contra la Violencia Familiar, así como en la segunda parte del artículo 677 del CPC. En cambio, las medidas anticipadas son una especie de tutela urgente que busca alcanzar de manera antelada los efectos de la futura decisión final y, por lo tanto, requiere de contracautela, para garantizar los probables daños con la ejecución anticipada. No es suficiente la verosimilitud ni el peligro en la demora, sino se necesita mostrar la casi certeza del derecho que se invoca o como refiere el texto del artículo 674 del CPC, la “firmeza del fundamento de la demanda” y la necesidad impostergable de dicha anticipación; sin embargo, se debe precisar que si la medida cautelar es solicitada por el fiscal, se procederá en los términos que señala el artículo 11 de la Ley especial, no requiriéndole el otorgamiento de contracautela, todo ello en atención a lo dispuesto en el artículo 614 del CPC, que exceptúa al Ministerio Público de prestar contracautela, pues, se presume la solvencia económica del Estado, para asumir el resarcimiento de daños, si fuere el caso. Sostiene el citado Pleno, con acierto, que “las medidas de protección pueden ser aplicadas por el juez que conoce de un hecho

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de violencia familiar, en cualquier proceso, de conformidad con el artículo 677 del CPC, dado que con amplitud el legislador prevé que para asuntos de familia e intereses de niños y adolescentes (divorcio, patria potestad, régimen de visitas, tenencia, tutela, curatela) se pueda ordenar de manera inmediata aquellas medidas que se consideren oportunas para el cese de los actos que se consideren lesivos y no se debe derivar esta facultad protectora a un nuevo pedido o un nuevo trámite porque con ello se limitaría el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva y el juez no estaría asumiendo su rol de garante de los derechos humanos”(126). En una posición más conciliadora, Kemelmajer(127) se pregunta si puede un hecho único configurar un caso de violencia familiar. Las circunstancias fácticas –dice Kemelmajer– pueden dar una respuesta afirmativa, adviértase incluso que el concepto proporcionado en el texto utiliza el singular (acción u omisión); sin embargo, hay que tener en cuenta que no siempre un episodio singular y aislado justifica soluciones drásticas como la exclusión del hogar del hasta entonces buen compañero y padre, el otorgamiento de la tenencia (aunque sea provisoria) al progenitor menos apto, pero que no cometió el acto de violencia, etc. El juez, de la misma manera que lo hace en toda medida urgente, deberá analizar cuidadosamente la situación planteada para determinar si puede ser grave, aunque el hecho denunciado no sea reiteración de otros similares, aunque las lesiones constatadas sean leves o no existan lesiones, etc. En materia de conflictos familiares se distinguen dos grandes grupos de medidas anticipadas a dictar: las relacionadas con los procesos matrimoniales y con los hijos menores. El artículo 680 del CPC(128) regula este primer supuesto y el artículo 677 del CPC

(126) Sostiene el Pleno Jurisdiccional citado que la base legal, además del artículo 677 del CPC, se encuentra en el marco internacional e interamericano, como son la Convención Internacional para la eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer, Cedaw, así como la Convención Interamericana para la Protección de la Mujer en casos de Violencia o Convención de Belem do Pará. (127) KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aida. “La medida autosatisfactiva: instrumento eficaz para mitigar los efectos de la violencia intrafamiliar”. Ob. cit., p. 436. (128) Artículo 680: “En cualquier estado del proceso el juez puede autorizar, a solicitud de cualquiera de los cónyuges, que vivan en domicilios separados, así como la directa administración por cada uno de ellos de los bienes que conforman la sociedad conyugal”.

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hace referencia al segundo. Refiriéndonos al primer caso, se debe tener en cuenta que el matrimonio produce efectos jurídicos personales y patrimoniales. Dentro de los primeros se encuentran los llamados deberes recíprocos matrimoniales, entre los cuales la ley hace expresa referencia al de cohabitación o convivencia. El artículo 289 del CC dice que es deber de ambos cónyuges hacer vida en común en el domicilio conyugal. Cuando de esa cohabitación deriva peligro cierto para la vida, la integridad física, psíquica o espiritual de uno de los cónyuges, de ambos o de los hijos, el artículo 680 del CPC autoriza la interrupción de la misma mediante el relevamiento judicial. Ello resulta concordante con lo establecido también en el artículo 289 del CC, que prevé que “el juez puede suspender este deber cuando su cumplimiento ponga en grave peligro la vida, la salud o el honor de cualquiera de los cónyuges o la actividad económica de la que depende el sostenimiento de la familia”. Para Ricardo Dutto(129), este precepto encuentra su delimitación en el arbitrio judicial, con la pauta de la razón o causa suficiente, por ejemplo, uno de los cónyuges tiene una grave enfermedad contagiosa, lo cual hace aconsejable que el otro se retire del hogar con los hijos, sin perjuicio de la subsistencia del deber de asistir al enfermo. Si el esposo deja la casa y pone de inmediato esto en conocimiento del juez, este incluso puede convalidar la situación fáctica mediante el dictado de esta medida y autorizado a vivir separado mientras subsista el peligro de convivir. En esas circunstancias dice Ricardo Dutto, debe darse un verdadero caso fortuito que impide la cohabitación, sin que exista en ninguno de los esposos la voluntad en ese momento de separarse definitivamente, que puede tenerse por justificada cuando el cónyuge padece una enfermedad contagiosa con el fin de no afectar al otro o a sus hijos, la ausencia transitoria impuesta por razones de trabajo, el alejamiento destinado a eludir persecuciones políticas, las amenazas contra la vida u otras similares.

(129) DUTTO, Ricardo J. “La medida autosatisfactiva en el proceso de familia”. En: Medidas autosatisfactivas. Peyrano (director). Rubinzal-Culzoni editores, Buenos Aires, 2002, p. 471.

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Otro caso que cita Dutto(130) es cuando el marido solicitaba el pedido de relevo del deber de cohabitación, invocando que la convivencia lo afectaba psíquicamente. El tribunal declaró su no aplicación a supuestos de desavenencias familiares, que cabe presumir ante la existencia de un trámite de divorcio, denegando en consecuencia la petición. En otro caso, el esposo inicia, bajo el trámite de sumaria información, que lo releve del deber de convivencia por los “disturbios emocionales” de la esposa. El profesional actuante (psiquiatra) le había requerido como parte del tratamiento que pernoctara fuera del hogar conyugal. La jueza le hace saber que le imprimirá trámite ordinario. Disconforme apela del procedimiento impreso. El fiscal entiende que corresponde el trámite de los incidentes, siendo lo decisivo para el funcionario que sea oído el cónyuge afectado para no afectar el debido proceso legal. En otro fallo que cita el referido autor, el Ministerio Público, en representación de los hijos menores de edad pide se tenga por probada la inconveniencia para el desarrollo integral de ellos, de prolongar la convivencia entre sus progenitores como deber legal(131). En los procesos de separación y divorcio no se ventila solo lo relativo a la disolución o separación conyugal sino que hay cuestiones personales y patrimoniales que necesitan una regulación inmediata, en atención a que se puede acumular a la pretensión principal de separación o de divorcio, pretensiones de alimentos, tenencia y cuidado de los hijos, suspensión o privación de la patria potestad, separación de bienes gananciales y demás relativas a derechos u obligaciones de los cónyuges o de estos con sus hijos o de la sociedad conyugal, que directamente deban resultar afectadas como consecuencia de la pretensión principal (arts. 483 y 575 del CPC). A solicitud de cualquiera de los cónyuges, luego de iniciado el proceso, el juez puede autorizar a que estos vivan separados, así como

(130) Ibídem, p. 473. (131) Esta posición no es pacífica, pues la solicitud de dispensa del deber de convivencia conyugal de los progenitores es una acción personalísima cuya legitimación tiene únicamente los consortes, pero bajo la óptica de considerarse a los hijos menores como sujetos activos de ese pedido, y representados por el Ministerio Público, se justifica llevar adelante esta medida.

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que cada uno administre los bienes de la sociedad, medidas sobre las que el juez se pronunciará al momento de la disolución del vínculo. La separación provisional de los cónyuges es la única medida cautelar verdadera, no solo por su provisionalidad e instrumentación en función de un proceso principal, sino porque anticipa en alguna medida la ejecución de la sentencia que ha de recaer en el proceso de separación y divorcio. Mediante la separación de los cónyuges se autoriza a que estos vivan en domicilios separados. Allí cesa la presunción de convivencia conyugal. Nótese que aunque la norma no lo precise, el juez determinará la separación teniendo en cuenta cuál de los cónyuges ha de continuar en el uso de la vivienda familiar y, asimismo, previo inventario, los bienes y objetos que se ha de llevar el otro cónyuge. Por otro lado, el juez puede autorizar la directa administración por cada uno de ellos de los bienes que conforman la sociedad conyugal. Dichos bienes, previo inventario, se entregan a uno u otro cónyuge, así como las reglas que deban observar en la administración y disposición, así como en la obligatoria rendición de cuentas sobre los bienes comunes o parte de ellos que reciban y los que adquieran en lo sucesivo. 2.3. En la copropiedad Estamos ante la administración como expresión de la tutela cautelar anticipada, pero derivada del procedimiento no contencioso sobre administración judicial en la que se consagran dos supuestos: el nombramiento y la remoción de administradores de bienes por mandato judicial. Dicha designación aparece regulada en el artículo 769 del CPC como un proceso no contencioso. El administrador judicial es la persona designada por el juez para administrar un bien particular o un patrimonio a falta de padres, tutor o curador, y en los casos de ausencia o de copropiedad. Ello resulta coherente, por ejemplo, frente al riesgo de que durante el lapso que transcurre entre la muerte del causante y el acto de la administración judicial que se demanda los bienes sufran disminuciones o deterioros, o exista necesidad de que las actividades o

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negocios de aquel no se interrumpan, se pueda buscar la designación anticipada del administrador. El otro supuesto a que hace referencia el artículo es la remoción del administrador, cuyo procedimiento es el mismo para su designación; sin embargo, la norma no hace referencia a la renuncia para justificar la ejecución anticipada. Ello se explicaría porque, conforme señala el artículo 777 del CPC, “dicha renuncia produce efectos solo desde que sea notificada su aceptación por el juez”. Para Rivas(132) dejar la administración de bienes, entidades o patrimonios a cargo del sujeto cuya actividad se impugna en tanto se dilucida la sentencia definitiva puede resultar altamente negativo para el interés de los titulares correspondientes. No pudiéndose suprimir la gestión del caso si el derecho del peticionante resultaré más que verosímil por acreditarse adecuadamente la condición de sujeto peticionante (socio, integrante del organismo pertinente) y las características de la conducta del administrador, en esas circunstancias procederá a removerlo en el ejercicio de sus funciones, pues ese es el objeto de la pretensión, cuyos efectos se anticipan de tal manera. En otros casos, y al ser urgente y de absoluta necesidad tener quien gestione bienes o patrimonios, será preciso proveer de inmediato la designación del sujeto encargado de hacerlo. Véase que el supuesto que acoge la norma para justificar la urgencia no es un tema de “necesidad impostergable” al cual refiere el artículo 674 del CPC, sino el “perjuicio irreparable”, exigencia que está contemplada para las medidas innovativas a pesar de que el presente artículo no hace referencia especial al “perjuicio inminente”. Esta medida anticipada no puede confundirse con la intervención en administración a que se refiere el artículo 669 del CPC: “Cuando la medida recae sobre bienes fructíferos, pueden afectarse en administración con la finalidad de recaudar los frutos que produzcan”. Como señala Ariano(133), este interventor-administra(132) RIVAS, Adolfo. Las medidas cautelares en el proceso civil peruano. Ob. cit., p. 226. (133) ARIANO, Eugenia. “La medida cautelar de administración judicial de sociedades”. Ob. cit., p. 366.

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dor “gerencia la empresa embargada, con sujeción a su objeto social (art. 671 inc. 1 del CPC), pero no en interés de la ‘empresa embargada’ sino en el interés del acreedor embargante. No se trata de sustituir, de ser el caso, a los órganos directivos y ejecutivos por estar realizando una mala gestión en lesión del empresario mismo, sino de ‘gerenciar la empresa’ en el interés del acreedor embargante”. La administración judicial a que refiere el texto del artículo 678 del CPC(134) no puede ser de aplicación a la administración judicial de sociedades porque posee autonomía patrimonial en el sentido de que su patrimonio es del todo distinto del patrimonio de sus socios. Ser socio de una sociedad no es ser copropietario del patrimonio de la sociedad. Ariano(135) señala que no es posible que un socio, fundamentándose en una supuesta “copropiedad” de los bienes sociales, pueda, con base en el artículo 769 del CPC, solicitar la designación judicial de bienes comunes, pues los bienes sociales no son “bienes comunes”, sino bienes de la sociedad sobre los cuales el socio no tiene ningún directo derecho. En esa misma línea, compartimos la opinión de Ariano(136), cuando sostiene que “el nombramiento de administrador judicial ex 769 del CPC es incompatible con la existencia de los órganos de administración de determinada sociedad, pues tales órganos no ‘administran’ los bienes sino que los ‘organizan’ para el logro del objetivo social. Los órganos de administración ‘administran’ la sociedad y la coexistencia de un ‘administrador judicial de los bienes’ impediría realizar cabalmente sus actos de gestión”. Por lo tanto, “un socio no puede solicitar, bajo los alcances de la norma en comentario, la designación de administrador judicial de bienes sociales, por no ser copropietario de los bienes de la sociedad. Los bienes de la sociedad están destinados a la realización de la actividad económica que constituye el objeto social, para lo cual son organizados por los órganos de administración de

(134) Artículo 678.- “En los procesos sobre nombramiento y remoción de administradores de bienes, procede la ejecución anticipada de la futura decisión final a efecto de evitar un perjuicio irreparable”. (135) ARIANO, Eugenia. Ob. cit., p. 368. (136) Ibídem, 369.

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la sociedad, los que solo pueden ser nombrados o removidos conforme a las reglas de la Ley General de Sociedades”(137). 2.4. En el desalojo(138) En la medida anticipada se requiere que el juez adquiera una certeza suficiente de que el derecho del actor que se quiere hacer operativo será reconocido en la sentencia por existir una fuerte probabilidad de su existencia; como dice el propio texto del artículo 679 del CPC, “(...) cuando el demandante acredite indubitablemente el derecho a la restitución pretendida”. Dice Carbone que no solo hay verosimilitud puesto que, como dijimos, el concepto encierra un simple conocimiento periférico, aparente, extremadamente sumario, típico del despacho inaudita altera pars, mientras que aquí hay probabilidad fuerte sumada al perjuicio irreparable captado por la norma, circunstancia que encierra uno de los presupuestos básicos del despacho interino de fondo y no de todas las medidas cautelares. Para la procedencia de la tutela anticipada es necesario que exista una demanda de desalojo por vencimiento del plazo del contrato o por otro título que obligue la entrega(139). Por otro lado, el solicitante de la medida debe acreditar de manera indubitable su condición de titular del bien que le permita estar legitimado para actuar. En ese sentido, la redacción del artículo 586 del CPC precisa quiénes pueden demandar el desalojo: el propietario, el arrendador, el administrador y todo aquel que salvo lo

(137) Ídem. (138) Carbone, sobre el desalojo anticipatorio, lo califica como decisiones judiciales no permanentes, puesto que no son sentencias, siendo conveniente diferenciarlas de estas, y lo de interinidad sobre el fondo, refleja sus diferencias con las medidas cautelares que tienden a asegurar el resultado práctico de la sentencia, en una relación exógena con la misma y también porque las medidas precautorias son provisorias mientras que la interinidad de estos despachos revela una permanencia más estable en el tiempo y presenta al referirse al fondo una relación endógena con el tema a decidir. CARBONE, Carlos Alberto. “El desahucio interinal en la legislación argentina. Juicio de desalojo”. Ob. cit., p. 516. (139) Como expresamente lo señala el artículo 679 del CPC, “en los procesos de desalojo por vencimiento del plazo del contrato o por otro título que obligue la entrega, procede la ejecución anticipada de la futura decisión final, cuando el demandante acredite indubitablemente el derecho a la restitución pretendida y el abandono del bien”.

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dispuesto en el artículo 598 del CPC, considere tener derecho a la restitución del predio. Los aspectos de fondo que se deben apreciar para el amparo de la medida anticipada son: que el inmueble se encuentre abandonado (no desocupado) y que exista la casi certeza del derecho que se reclama y cuya solución se pretende anticipar. Nótese que la situación de abandono en la que se encuentra el bien impide que se dicte orden de lanzamiento, pues ello es atendible ejercer con la sentencia firme, previo el requerimiento que exige el artículo 592 del CPC. Situación distinta es el caso que el predio se encuentre desocupado, que no necesariamente implica abandono, todo lo contrario, como parte del ejercicio de hecho sobre el bien el titular de la posesión del bien ha optado por mantener este desocupado de bienes. El abandono del predio es un presupuesto importante para la anticipación porque hace innecesario mantener privado del disfrute del bien al solicitante, más aún cuando es casi evidente del derecho que alega para la restitución. Véase que el supuesto que acoge el artículo es que el bien se encuentre abandonado y no desocupado. Un bien puede encontrarse desocupado pero no necesariamente abandonado. El abandono es calificado como la renuncia del derecho de propiedad u otro cualquier derecho real, hecha voluntariamente por su titular. Se consuma poniendo el bien en un estado que no se corresponde con el modo normal de utilizarlo. En el caso de la posesión, la pérdida de ella debe atenderse al poder fáctico, no a la voluntad de poseer o dejar de poseer. La posesión del bien reside en hechos concretos y tangibles que importen su normal utilización, de conformidad con su destino económico. Como la posesión se manifiesta por el ejercicio de hecho, no basta la pérdida del derecho a la posesión sino el poder fáctico sobre el bien. Ello implica que mientras dure el proceso, exista peligro para la conservación del bien; en esas condiciones de abandono se hace de necesidad impostergable entregar la posesión sobre el bien anticipadamente.

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Véase que el objeto de la cautela se orienta a preservar el bien arrendado del posible deterioro que pudiese experimentar a raíz del abandono, puntualizándose que la entrega del bien al arrendador supone la existencia de un proceso contencioso en trámite, en el que se busca el reconocimiento judicial del derecho a la restitución del inmueble y la obtención de una sentencia que condene al cumplimiento de esa prestación. Esta tenencia será provisional hasta que el fallo final firme que condene la entrega. Noticiado el juez por el demandante que el inquilino ha abandonado el inmueble sin dejar persona que haga sus veces, es recomendable que el juez no solo se guíe por la constatación policial que haga referencia al abandono, sino que se informe sumariamente al respecto, ordenando la verificación del estado del inmueble, sin perjuicio de indagar entre los vecinos para saber de la existencia y paradero del inquilino. La viabilidad de la medida se halla supeditada a la circunstancia de que el inmueble se encuentre totalmente abandonado, de manera que esta no procede si existen ocupantes, con prescindencia de la legitimidad de la ocupación, o si resulta acreditado que el abandono obedeció a causales extrañas a la voluntad del locatario, como ocurriría si lo hubiese privado de su libertad. En tal sentido, consideramos adecuada la motivación que esgrime la Sala Comercial de Lima cuando señala que “la entidad apelante no ha alegado en su solicitud cautelar ni mucho menos aportado al presente proceso documentación probatoria alguna que acredite de manera fehaciente que los bienes inmuebles, cuya devolución se solicita, se encuentren debidamente desocupados, condición indispensable que debe observarse a efectos de que se conceda la medida temporal sobre el fondo de restitución de bienes inmuebles”(140). Como vemos, dicho Colegiado confunde la “desocupación del bien” con el “abandono del bien”, que implica la renuncia voluntaria al derecho posesorio sobre este, para lo cual el bien se coloca en un estado que no se corresponde con el modo normal de utilizarlo, como es el no conservarlo, colocando mecanismos de seguridad interna para preservar la integridad de este. No hay una diligencia en velar (140) Resolución de fecha 21 de julio de 2007, recaída en el Exp. N° 1244-2006, en los seguidos por el Cofide con Sakata ingenieros sobre obligación de dar suma de dinero.

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por la conservación de este y se deja el bien a la deriva, a su suerte, en abandono, sin mayor protección. La condena a futuro en los procesos de desalojo, regulada en el artículo 594 del CPC, no implica una medida anticipada sino una tutela preventiva porque a diferencia de la primera, existe una sentencia definitiva que resuelve el conflicto, luego de haber agotado el desarrollo del proceso. Se trata de una sentencia con condición suspensiva sujeta a que se incumpla la restitución del bien, al vencimiento del contrato. A partir de ese momento se ingresará a la ejecución forzada de la sentencia de condena, ordenando el lanzamiento de los ocupantes del inmueble. Uno de los conflictos que más se aprecian en los juzgados de paz letrados de este Distrito Judicial de Lima está referido a pretensiones sobre desalojo, siendo las más frecuentes las que provienen por la falta de pago o por haber vencido el plazo del contrato. Se aprecia la fuerte incidencia de los inquilinos demandados a no pagar la renta del predio de litis durante el litigio. Si bien el procedimiento aplicable al desalojo es sumarísimo, la capacidad de respuesta por parte de los juzgados no se da dentro de los plazos que la norma procesal diseña. Esta demora en la tramitación de los procesos beneficia al demandado, pues todo el tiempo que dura el proceso no cumplirá con el pago de la renta, generando mayor perjuicio al demandante, quien tiene que asumir, además del costo que dicha ocupación implica. Encontramos en las vivencias de los litigantes una lucha no solo contra el inquilino moroso, resistente a entregar el inmueble, sino con el propio sistema judicial que se limita a trasmitir la esperanza de la pronta sentencia para recuperar el disfrute del predio. Si bien a través de la sentencia se decide el derecho en conflicto, también es cierto que se hace necesario recurrir a una tutela rápida ante la afectación del actor. La tutela urgente, expresada a través de las medidas temporales sobre el fondo, podría ser una respuesta adecuada. Si bien el Código Procesal Civil hace referencia al desalojo pero bajo el supuesto que el predio se encontrase abandonado y que el demandante acredite indubitablemente el derecho a la restitución pretendida, también es cierto que la propuesta no se aleja

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del objeto de la medida que acoge el artículo 674 del CPC, cual es anticipar los efectos del derecho que se busca, pero sustentado en dos elementos fundamentales: la casi certeza del derecho y la necesidad impostergable del que la pide. Bajo dicho marco normativo se debe amparar la medida temporal sobre el fondo, en pretensiones de desalojo proveniente de una relación de arrendamiento, en la que el demandado venga ocupando el inmueble y a la vez incumpla con el pago de la renta. Con estas medidas se lograría mayor efectividad en las respuestas judiciales, reduciendo la actividad procesal y los gastos que ella implica, tanto para la actividad estatal como para los sujetos involucrados en ella. Con ello se evitaría la posibilidad de la autojusticia por el actor y el ejercicio abusivo del demandado de permanecer en el inmueble sin pagar la renta, durante toda la secuela del proceso. Cuando se obtiene tutela anticipatoria en materia de desalojo, por alegar que el bien se encuentra abandonado, el juez accede a dicha medida y anticipa los efectos de la decisión final; sin embargo, la parte beneficiada con la medida pierde el interés en continuar con el proceso, precisamente porque ha satisfecho su interés, cual es, recuperar la posesión del bien. Ante la inercia del proceso en la que se dictó la tutela anticipada, de ministración de la posesión; Rankin y Pecchinenda(141) se preguntan ¿qué efectos tendría la caducidad del proceso sobre la sentencia anticipatoria dictada? Una respuesta que intentan es asumir la consolidación de la sentencia anticipatoria, la cual adquiriría el carácter de cosa juzgada material, para lo cual esgrimen las razones siguientes: 1) no está la caducidad (abandono de la instancia) por desidia de las partes sino por falta de interés legítimo de continuar con el litigio, ello comprensible, pues se ha satisfecho el interés que buscaba alcanzar, como es, lograr la desocupación del bien; 2) recurriendo al principio de economía procesal, se debe evitar retrotraer las cosas al estado anterior, pues si se obliga a las partes a continuar en el pleito ocasionaría mayores gastos (honorarios, notificaciones, etc.) contrarios al principio ya mencionado; 3) invocando el principio de seguridad jurídica se dice que si hubo en (141) RANKIN, Silvia Adriana y PECCHINENDA, Maria Gabriela. “Cosa juzgada y efectos de la caducidad del proceso en las sentencias anticipatorias”. En: Sentencia anticipada (despachos interinos de fondo). Peyrano (director). Rubinzal-Culzoni editores, Buenos Aires, 2000, p. 340.

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el ánimo del juzgador certeza suficiente como para otorgar una sentencia anticipada, esa certeza que roza con la sentencia definitiva, no se encuentra razones de peso para que aquella se deje sin efecto al no proseguirse la causa; 4) obligar al actor a proseguir con el litigio pese a no tener interés en su continuación importa darle al proceso un fin en sí mismo y no el de servir de medio para la realización del derecho de las partes. En esa línea, las autoras dicen que Calamandrei reconoció que la necesidad de servirse del proceso para obtener la razón, no debe volverse en contra de quien la tiene, y basándonos en este principio ellas consideran que no se debe obligar a la actora a soportar la carga de continuar con el proceso, con la única finalidad que la sentencia anticipatoria no caduque, pues el interés ya ha sido satisfecho; esto obligaría a que se tenga que hacer actividad procesal “inoficiosa” hasta la sentencia final. 2.5. En el despojo El solo hecho de tener la posesión fáctica permite su defensa a través de los interdictos de retener y de recobrar, al margen de su condición de ser poseedor legítimo o ilegítimo. Los interdictos no constituyen acciones reales ni posesorias, sino remedios policiales urgentes y sumarios en favor, verbigracia, de quien tiene la posesión, tendientes a restablecer al estado anterior e instituidos para que nadie zanje sus conflictos por propia mano. La urgencia de estos procesos no es óbice para el dictado de medidas cautelares, e incluso ello aparece autorizado en forma expresa en el artículo 681 del CPC para los interdictos, a pesar de la celeridad impresa a ese procedimiento (procedimiento sumarísimo), pues dicha nota no excluye necesariamente la presencia de otras alternativas que pueden incidir en o contra la eficacia de lo resuelto. El texto del artículo 681 del CPC hace referencia precisamente a este mecanismo de defensa, sin embargo, debemos señalar que para nuestro ordenamiento jurídico no solo a través de los interdictos se defiende la posesión, sino que también concurren las acciones posesorias. Como dice el artículo 921 del CC: “Todo poseedor de muebles inscritos y de inmuebles puede utilizar las acciones posesorias y los interdictos. Si su posesión es de más de un año puede rechazar los interdictos que se promuevan contra él”.

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Aníbal Torres(142) distingue a los mecanismos citados de la siguiente manera: “Con las acciones posesorias se tutela el derecho a la posesión y con los interdictos se protege el hecho de la posesión; el interdicto implica la posesión efectiva del bien o la posesión previa y el consiguiente despojo, en tanto que la acción posesoria no requiere que el accionante tenga o haya tenido la posesión; la acción posesoria se tramita en un proceso de conocimiento y el interdicto, en un proceso sumarísimo; en el interdicto solo se admiten pruebas destinadas a demostrar la posesión y los actos perturbatorios o de despojo, en cambio, en las acciones posesorias hay un pleno probatorio referido a demostrar el derecho a la posesión; la sentencia emitida en una acción posesoria constituye cosa juzgada en materia de posesión y la dictada en un interdicto es una resolución provisional, porque el derecho definitivo de posesión puede ser dilucidado en otro proceso”. Como se aprecia de la redacción del texto artículo 681 del CPC, solo se acoge al interdicto de recobrar como único supuesto para este tipo de medida temporal sobre el fondo que no resulta extensiva a las acciones posesorias, pues no requiere que el accionante tenga o haya tenido la posesión, a diferencia del interdicto, que sí requiere la posesión efectiva del bien o la posesión previa y el consiguiente despojo. La justificación de esta medida anticipada para reintegrar la posesión a favor de quien fue despojado se sustenta en que es una providencia encaminada a mantener la paz pública. En el caso del interdicto de recobrar busca recuperar la posesión de quien ha sido despojado o desposeído, a través de un procedimiento sumarísimo. Requiere que el poseedor haya perdido la posesión, esto es, la relación de hecho con el bien, siempre que no haya mediado proceso previo; sin embargo, señala el artículo 603 del CPC, si se prueba que el despojo ocurrió en ejercicio del derecho contenido en el artículo 920 del Código Civil, la demanda será declarada improcedente. En cambio, si aun ejerciendo la legítima defensa el poseedor despojado no hubiere logrado recuperar

(142) TORRES VÁSQUEZ, Aníbal. Derechos Reales. Tomo I. Idemsa, Lima, 2006, p. 447.

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el bien, tiene el despojado de la posesión derecho a ser repuesto en ella, previo un proceso interdictal sumarísimo. Tampoco resulta procedente si el despojo se ha realizado en ejecución de una sentencia judicial firme, en el que el despojado haya sido oportunamente emplazado. Como se aprecia de la redacción del artículo 921 del CC y artículo 599 del CPC, procede el interdicto respecto de inmueble, así como de bien mueble inscrito, siempre que no sea de uso público. También procede el interdicto para proteger la posesión de servidumbre cuando esta es aparente. La norma (art. 681 del CPC) exige que el demandante acredite verosímilmente el despojo, esto es, el acto por el cual el poseedor pierde total o parcialmente la posesión, la coposesión o la posesión parcial, sin que medie un proceso judicial previo. No requiere violencia, abuso de confianza, mala fe o dolo. Se configura con el acto objetivo de actuar sin voluntad del poseedor en virtud de un acto unilateral del tercero, el cual no es consentido por el poseedor primigenio. Como señala Torres(143), “el poseedor despojado es sustituido, sin o contra su voluntad, en la posesión total o parcial, del bien por el poseedor despojador. Se priva al poseedor del poder que tiene sobre el bien, usurpándolo o sustrayendo al poseedor, o arrojando a este del bien, o impidiéndole el ejercicio de su derecho”. Esta medida requiere, además, se acredite el derecho a la restitución que se pretende, para lo cual debe existir una demanda sobre interdicto de recobrar bajo un procedimiento sumarísimo. Como se puede apreciar, el argumento central para anticipar la ejecución de la decisión debe recaer en satisfacer dos presupuestos: el hecho del despojo y el derecho a la restitución. Frente a dichos presupuestos, incidimos en este último, pues se debe generar tal grado de convicción en la existencia del derecho para lograr la devolución del bien anticipadamente. En relación al otro supuesto, el despojo, se discute si debe exigirse su materialización para la procedencia de la medida anticipada.

(143) Ibídem, p. 464.

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Quienes consideran indispensable el despojo señalan que de no haberse producido este, en nada se beneficiará el solicitante de la medida; esto es, sin despojo real y efectivo, total o parcial, del bien no hay derecho a la reposición en la posesión porque no hay nada que reponer. Como dice Borda(144), “si un tercero realiza actos posesorios sin impedir que el poseedor también los realice simultáneamente, hay turbación y no despojo”. 3.

Notas finales

Un presupuesto para el dictado de las sentencias anticipatorias, es el contar con un grado de “certeza especial” que roce con la certeza definitiva que caracteriza las sentencias de mérito. Las resoluciones (sentencias) anticipatorias hacen “cosa juzgada provisional”, la que no admite ser dejada sin efecto dentro del mismo proceso, pudiendo ser modificada por una nueva evaluación al reunirse mayores o mejores elementos de convicción, pero es irrevocable una vez firme en tanto y en cuanto no se llegue a la sentencia definitiva. Al extinguirse el proceso en el cual fue dictada la medida anticipatoria, una vez firme adquiere el carácter de cosa juzgada material. Avala esta postura la falta de interés legítimo de las partes en proseguir el pleito, razones de economía procesal, seguridad jurídica, justicia para evitar resoluciones contradictorias. Las sentencias anticipatorias tienen los siguientes efectos: a) anticipan el efecto ejecutivo de la sentencia de condena (total o parcial); b) pueden, además, sin siquiera estar firmes (mediando contracautela) ser ejecutadas aplicándose el procedimiento de ejecución de sentencias a tal fin; c) gozan una vez firmes de inmutabilidad e irrevocabilidad durante todo el transcurso del pleito, hasta el dictado de la sentencia definitiva, haciendo transitoriamente cosa juzgada provisional.

(144) BORDA, Guillermo. Tratado de Derecho Civil. Tomo I, Derechos Reales, Buenos Aires, 1984, p. 197, citado por TORRES VÁSQUEZ, Aníbal. Ob. cit., p. 465.

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Por su propia naturaleza, la medida cautelar debe constituir una tutela de urgencia, por lo que para ser concedida no se debe superar el límite de la irreversibilidad, es decir, que en modo alguno la medida cautelar debe ocasionar consecuencias que después no puedan ser revertidas. V.

MEDIDAS INNOVATIVAS

1.

Ideas preliminares

Las medidas cautelares que el Código Procesal regula, las podemos presentar bajo dos grandes líneas de tutela. Las destinadas a un proceso cautelar “conservativo” que busca mantener o inmovilizar una situación de hecho para impedir los cambios de la misma que pudieran frustrar después el resultado práctico del proceso principal; y la destinada a regular un proceso cautelar “innovativo”, que consiste en afirmar que se comprometería el resultado del proceso principal si, desde el principio, no se dispusiera un determinado cambio en el estado de hecho y se presenta como la modificación anticipada de una situación jurídica. Tanto la medida temporal sobre el fondo y la medida innovativa se ubican en este grupo de tutela, que se orienta a provocar un cambio de la situación existente, cuya alteración vaya a ser o sea ya el sustento de la demanda, de ahí que los efectos en este tipo de tutelas no son asegurativos sino anticipatorios de los efectos de la decisión final. Para nuestra legislación, la medida cautelar asegurativa y la innovativa presentan semejanzas, como su tramitación inaudita pars y el otorgamiento de contracautela para su procedencia. En las cautelares, solo basta con la mera verosimilitud del derecho. En las anticipatorias, una fuerte probabilidad, casi una certeza de estar asistido por el derecho que se invoca. En ambas medidas, su tramitación es rápida y despejada de incidencias, a fin de lograr un sistema más ágil y eficaz, sin estar atado a un excesivo garantismo, lo cual no significa que no deba tener su presencia pero limitado y analizado en cada caso en particular. En este acápite vamos a abordar a las medidas innovativas, la que podríamos catalogarla como una medida audaz, porque sin mediar sentencia se ordena que “alguien haga o deje de hacer algo 384


en sentido contrario a la situación existente”. Esta suspensión de la actividad que realiza una parte en perjuicio de la otra, implica una innovación en el statu quo. Según Peyrano(145) es una medida excepcional que tiende a alterar el estado de hecho o de derecho existente antes de la petición de su dictado; es una medida que se traduce en la injerencia del juez en la esfera de libertad de los justiciables a través de la orden que cese una actividad contraria a derecho o que se retrotraigan las resultas consumadas de una actividad de igual tenor(146). Rivas(147) señala que la medida innovativa tiene dos objetivos: restituir la situación al estado de hecho o de derecho (o ambos) que tenía al iniciarse el conflicto o al plantearse la demanda, y cambiar la situación existente al tiempo de pedirse la medida a otra distinta, siempre que ello resulte necesario para asegurar la efectividad de la sentencia. Se da aquí lo que podemos llamar efecto modificativo. Reimundín(148) para ilustrar los alcances de esta medida presenta el siguiente caso: “El funcionamiento de un letrero luminoso cuya luminosidad, por ser intensa o continua, necesariamente perturba el sueño normal de los vecinos, por ello es indudable que estos tienen legítimo interés en hacer cesar de inmediato e interinamente dicha luminosidad, mientras se sustancia el proceso. Tal medida cautelar constituye una típica medida innovativa, por su esencia misma, ya que impone una real innovación en el estado de hecho existente en el momento de promoverse la demanda”.

(145) PEYRANO, Jorge. La medida cautelar innovativa. Depalma, Buenos Aires, 1981, p. 21. (146) Peyrano ha desarrollado el concepto sobre la “irreparabilidad” del daño infligido por la situación de hecho o de derecho que se pretende innovar. (conf. PEYRANO, Jorge Walter. “Recepción de la medida innovativa en sede jurisdiccional”, JA, 1977-III-63), PEYRANO, Jorge Walter. “En defensa de la medida cautelar innovativa”, JA, 1978-II-641, PEYRANO, Jorge Walter. “Nuevos Perfiles de la medida cautelar innovativa”, JA, 1979-1-850, PEYRANO, Jorge Walter, “La demanda de amparo. La suspensión de los efectos del acto lesivo y la medida cautelar innovativa” (La Ley, 1985-D, 16). De los Santos, Mabel. “La medida cautelar innovativa y el anticipo de la sentencia: Su ubicación entre los llamados “procesos urgentes”. JA 1996I633. Archivo enviado desde LexisNexisOnLine. 19/12/2007 Doctrina PP.zip 3_1554. txt. Citar Lexis N° 0003/001554. (147) RIVAS, Adolfo. Las medidas cautelares en el proceso civil peruano. Ob. cit. p. 188. (148) REIMUNDÍN, Ricardo. Prohibición de innovar como medida cautelar. Astrea, Buenos Aires, 1979, p. 98.

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Nótese que la ejecución de estas medidas no puede ser encomendada a terceros, pues son los propios litigantes los ejecutores de la medida, vigilándose mutualmente, o uno de ellos bajo la vigilancia del otro. El incumplimiento, denunciado por el contrario, puede dar lugar a que se decrete una medida más enérgica o sanciones que el juez puede aplicar, como a cualquier custodio. A pesar de que el texto del artículo 682 del CPC no haga referencia literal al grado de incertidumbre jurídica que se debe mostrar en este tipo de tutela, podemos decir que a la medida innovativa concurre no una simple verosimilitud, sino la casi certeza del derecho que se discute y la “irreparabilidad” del perjuicio. Sobre este último extremo, el demandante debe acreditar al juez que si no se dicta la medida innovativa que se pide nunca más se va a presentar el estado de cosas que tiene ahora. Esto es, la irreparabilidad resultará de la circunstancia de no poder recurrir al resarcimiento o la restitución al estado anterior, pues con ello se compensaría el daño, pero no se eliminaría en sí misma la lesión ocasionada por su violación. En relación al daño irreparable, Montero Aroca precisa que “el peligro de las medidas cautelares no es el peligro del daño genérico jurídico, al cual se atiende en los dos procesos clásicos, sino el peligro específico derivado de la duración de la actividad jurisdiccional, considerada en sí misma como posible causa de un ulterior daño; mientras que el daño ya causado encuentra su remedio en los procesos declarativo y ejecutivo, las medidas cautelares tratan de evitar que ese daño se agrave como consecuencia de la duración de aquellos”. Esto significa que, a diferencia de la tutela cautelar asegurativa, el daño jurídico ya ha ocurrido y lo que se quiere evitar es el peligro que se sume otro daño posterior causado por la prolongación del proceso (por ejemplo, que se desaparezcan los bienes del deudor); en cambio, en la tutela innovativa, lo que se busca es evitar el daño o que se agrave el existente. El daño jurídico inminente crea una situación de urgencia que la justicia debe tratar de evitar se materialice como consecuencia de la duración del proceso, todo ello porque la tendencia del Derecho es a la prevención del daño que a su indemnización. Esta finalidad se hace más patente en algunas ramas del Derecho como, por ejemplo, en materia ambiental, por citar. 386


El supuesto para que se ampare la medida innovativa es el “perjuicio irreparable e inminente”. Esto es, debe concurrir el menoscabo material o moral injustificado en el haber jurídico de la persona. Lo irremediable del perjuicio está en función de un bien jurídico protegido que se deteriora irreversiblemente hasta tal punto que ya no puede ser recuperado en su integridad. Para determinar lo irremediable del perjuicio, se debe apreciar la concurrencia de algunos elementos que configuren su estructura, como la inminencia y la gravedad de los hechos. Lo inminente requiere de una estructura fáctica, aunque no necesariamente consumada, esto es, de evidencias fácticas de su presencia real en corto plazo. Sobre lo no inminente, véase el caso relativo a las plantas de celulosa instaladas sobre el río Uruguay. La medida cautelar solicitada por la Argentina para que cese la autorización de la construcción y la eventual puesta en funcionamiento de dos plantas de pasta de celulosa sobre el río Uruguay fue desestimada por la Corte de Justicia de La Haya que conoce el caso, bajo el argumento de que “la contaminación que eventualmente generaría la puesta en funcionamiento de las plantas sería de naturaleza tal que podría causar un perjuicio irreparable al río Uruguay; que el riesgo de contaminación no reviste un carácter inminente teniendo en cuenta que la explotación de las plantas no comenzará antes de agosto de 2007 (para Orión) y junio de 2008 (para CMB)”(149). Hay que precisar que la gravedad del perjuicio está en función de la importancia que el orden jurídico concede a determinados bienes bajo su protección. No basta cualquier perjuicio, se requiere que este sea grave, lo que equivale a la gran intensidad del daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona. Apréciese que el perjuicio irreparable e inminente es el eje central de estas medidas, a diferencia de la necesidad impostergable que se invoca en las medidas temporales sobre el fondo (ver art. 674 del CPC); y ello es justificable porque la necesidad no implica daño irreparable. Véase el caso del desalojo por vencimiento de contrato. Si el demandado abandona el bien en pleno litigio, se ha diseñado (149) Ver .

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una medida anticipada para otorgar la inmediata posesión del bien (art. 679 del CPC). Hay una necesidad de cuidar diligentemente el bien a fin de evitar su deterioro o menoscabo a su integridad por tratarse de un bien abandonado, pero esa diligencia no es propia de un “perjuicio irreparable”, sí de una casi certeza a la restitución del bien (calificada también como certeza provisoria) y, por lo tanto, se justificaría el anticipo de la decisión de fondo en circunstancias de urgencia como es el abandono del bien de litis. Peyrano(150), cuando se refiere a este elemento “irreparabilidad del perjuicio” en la medida innovativa, incide que es un presupuesto propio y característico de dicha medida y consiste en que la situación (de hecho o derecho) que se pretende innovar ocasionaría (de subsistir) un daño irreparable al pretensor. Dice “no ignoramos que cualquier daño puede ser (en teoría) monetariamente resarcido, pero, también sabemos que no todas las veces el dinero repara adecuadamente, y también que no todas las veces el dinero del resarcimiento llega prestamente a los bolsillos del perjudicado. Veamos un ejemplo: una publicación sensacionalista da a conocer, por entregas semanales, secretos de la vida privada de un político. ¿Siquiera por un momento se puede pensar que al hombre público del ejemplo, que ve arruinada su carrera –a la cual ha dedicado su vida– pueda interesarle que, luego de lentos y fatigosos trámites, el órgano jurisdiccional le reconozca el derecho de percibir indemnización?” Como ya se ha señalado, esta medida busca cambiar la situación existente en el momento de pedir la medida por otra, siempre que ello resulte necesario para la sentencia, en caso contrario se producirá un perjuicio irreparable; por ejemplo, en un proceso laboral en el que se discute la legalidad del despido realizado contra un trabajador por ser portador del VIH, se dicta la medida innovativa para reincorporar en sus funciones al trabajador en tanto dure el pleito, pues necesita del trabajo para poder solventar los gastos de su tratamiento. Lo urgente se justifica en el “perjuicio irreparable e inminente” que pondría en grave riesgo la salud del trabajador

(150) PEYRANO, Jorge. La medida cautelar innovativa. Ob. cit., p. 27.

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demandante, al suspender el tratamiento médico por carecer de seguro médico o de recursos económicos para cubrir los costos de su enfermedad. No se trata de una amenaza de despido, sino que realmente ese acto se ha materializado; por lo tanto, estamos ante un perjuicio inminente. Otro caso en plena discusión acerca de la propiedad de tierras de cultivo se dicta la medida innovativa para eliminar los cultivos u otros mecanismos instalados en dichas tierras, que deterioren la calidad de ella, de tal manera que la hagan improductiva siempre y cuando dichos cultivos no hubieren existido al momento del conflicto. Los efectos de una cautela ordinaria para una futura ejecución forzada no son los mismos que una medida anticipativa de la decisión final. En ambas hay criterios de urgencia que la justifican, pero no necesariamente todo lo urgente se construye al unísono con los elementos de la cautela ordinaria citados (versomilitud y peligro en la demora); en tal sentido, basta la lectura de la primera parte del artículo 611 del CPC para apreciar que también hay otros referentes a tomar en cuenta para dictar medidas cautelares, como “cualquier otra razón justificable”, esto es, ¿qué razón justificable hace que se brinde esta tutela urgente? El perjuicio irreparable e inminente es un gran referente para la medida innovativa. Véase que la redacción del artículo 682 del CPC(151) hace alusión al efecto del “perjuicio irreparable e inminente” sin precisar el grado de satisfacción de la incertidumbre en conflicto, como sí sucede en el caso de la medida temporal sobre el fondo (art. 674 del CPC), en la que se exige además “la firmeza del fundamento de la demanda”. En la medida innovativa no hay un referente a esta exigencia, ello conlleva a que algunos criterios judiciales, pretendan acoger medidas innovativas con la simple apariencia de un derecho, sin requerir la casi certeza de este. Vemos, pues, que una de las imprecisiones que no contempla el artículo 682 del CPC es el grado de intensidad de la incertidumbre jurídica que se debe contar para este tipo de medidas. ¿Será suficiente una simple apariencia de derecho o se requeri-

(151) Artículo 682.- “Ante la inminencia de un perjuicio irreparable, puede el juez dictar medidas destinadas a reponer un estado de hecho o de derecho cuya alteración vaya a ser o es el sustento de la demanda. Esta medida es excepcional por lo que solo se concederá cuando no resulte aplicable otra prevista en la ley”.

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rá una casi certeza del derecho invocado? En atención a que la medida innovativa implica una medida anticipada, que se justifica por el perjuicio irreparable e inminente, consideramos que el juez debería contar con una fuerte probabilidad de la existencia del derecho para proceder a anticipar los efectos de la decisión, a través de este tipo de tutela; sin embargo, frente a los dos elementos citados para la composición de esta medida será el perjuicio irreparable el elemento fundamental y determinante en este tipo de medidas. En relación con la medida innovativa, en la jurisprudencia argentina(152) aparece el caso del alumno Moliné, distinguido por su conducta y desempeño escolar, quien es enviado a izar la bandera y al no ejecutar este acto, por entender que conforme sus creencias religiosas (Testigo de Jehová) constituía un acto de adoración prohibido en las Sagradas Escrituras, fue expulsado del colegio de enseñanza primaria estatal laico, en el que venía cursando el sexto grado. Frente a ello la judicatura consideró que no solo se ha violado el efectivo ejercicio de la libertad religiosa, sino que la expulsión lo priva de la asistencia a clase, con daño inmediato para la normal continuidad de su educación, disponiendo su reintegro al ciclo y grado de enseñanza del que fuera separado hasta que se dicte la sentencia definitiva de la causa, pues, caso contrario, el alumno sufriría un perjuicio irreparable. Es esta condición la característica propia de la medida innovativa. Peyrano(153), comentando esa condición del caso expuesto, dice: “El perjuicio, no mesurable en dinero, del derecho a aprender del educando Moliné, si bien puede ser ejercido en cualquier momento (también en la vejez) encuentra su mejor época de ejercicio durante la niñez, habida cuenta de la mayor capacidad de aprehensión de conceptos que posee la mente relativamente virgen de una persona que cuenta con pocos años de edad”. Otro caso que graficaría la medida innovativa es el Bortulé Néstor c/ Jockey Club de Rosario. El Jockey Club de Rosario inhabilitó

(152) Véase el caso expuesto y comentado en: PEYRANO, Jorge y CHIAPPINI, Julio. El proceso atípico. Tercera parte. Editorial Universidad, Buenos Aires, 1985, pp. 105-121. (153) Ibídem, p. 119.

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por cuatro años al jinete Néstor Bortulé para desarrollar su actividad profesional específica. La sanción fue impuesta como corolario de un sumario preñado de irregularidades, como que el sancionado no gozó del derecho a la defensa. El tribunal interviniente entendió que la magnitud de la sanción aplicada sumada al hecho de que una inactividad tan prolongada acarrearía la pérdida de la aptitud profesional del sancionado configuraban un atentando contra el derecho constitucional de trabajar, máxime cuando, de prosperar en definitiva la demanda por nulidad de la medida que se había interpuesto, la eventual revocación de la corrección disciplinaria impugnada no borraría el “daño irreparable” ya consumado(154). En sede nacional, podemos mostrar varios casos emblemáticos de la viabilidad de esta medida. Mencionaremos el caso Gisela Valcárcel, quien es una conocida animadora de televisión y pasó un mal rato cuando su exnovio Carlos Vidal publicó el libro La señito, en el que daba detalles íntimos de su relación sentimental. Gisela Valcárcel luchó a nivel judicial para que el texto no circulara, lo que alcanzó a través de una medida innovativa(155). La judicatura amparó la medida porque consideró que “la amenaza verosímil de menoscabo o violación al derecho a la intimidad, puede crear, según las circunstancias, el peligro que justifique la inmediata reacción defensiva, así como la protección jurisdiccional”; sin embargo, consideramos que al margen de las justificaciones que se exponen al caso, lo esencial de la medida innovativa era evitar la situación de hecho que se venía dando, como era, la circulación y distribución del libro La señito en la que se narraba pasajes íntimos de la relación amorosa que vivió Gisela Valcárcel con el autor del libro, que de subsistir la situación de hecho ocasionaría un daño irreparable a la pretensora de la medida. Lo que se buscaba de la jurisdicción era una tutela urgente, pues, el daño irreparable era inminente. A tenor de lo dicho se advierte, sin dificultad, que la medida innovativa sirve al valor “eficacia” en el proceso civil, entendido este, como

(154) PEYRANO Jorge, Medida cautelar innovativa. Ob. cit. pp. 56 y 57. (155) El texto de la ejecutoria aparece publicada en: LEDESMA, Marianella. Jurisprudencia actual. Tomo IV. Gaceta Jurídica, Lima, 2001, pp. 560-561.

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“una predisposición de todo lo conducente a alcanzar una distribución justa de lo que se contiende”. Como ya se ha señalado, en este tipo de medidas no se requiere una simple verosimilitud, sino que es necesario que el juez busque una mayor intensidad en el derecho que se invoca. El propio Peyrano pone énfasis a este presupuesto cuando señala: “nos parece que cuando se trata del pedido de despacho de una medida innovativa, el juez debería ser particularmente exigente y no conformarse con los resultados de pruebas preconstituídas (por ejemplo, testimonios aportados por testigos propuestos por el peticionante, cuyas declaraciones no han podido ser controladas o contradichas). Debe el juzgador, entonces, controlar atenta y severamente la producción de la sumaria información propuesta con miras a obtener el despacho de una medida innovativa. No estaría de más que el juez ordenara diligencias para mejor proveer con el objeto de practicar una sumaria cognitio lo más ceñida posible a la verdad histórica. Es que la medida innovativa, se diga lo que se quiera, puede llegar a constituir una suerte de anticipo cautelar de la sentencia de mérito y ello puede generar serias y graves consecuencias a quien se opone”(156). Adviértase además que la medida innovativa tiene la calidad excepcional, “no afecta la libre disponibilidad de bienes por parte de los justiciables, ni tampoco impera que se mantenga el estatus existente al momento de la traba de la litis. Va más lejos ordenando, sin que medie sentencia firme, que alguien haga o deje de hacer algo en sentido contrario al representado por la situación existente”(157). Es subsidaria porque solo se concede cuando no hay otra vía para prestar una tutela eficaz. Cuando no resulta ser así, por cuanto existen otras medidas menos perjudiciales que llevan a idénticos resultados, la improcedencia es manifiesta. Según Peyrano(158) “implica una muy seria responsabilidad para el magistrado, que si bien no compromete opinión definitiva, puede con su dictado provocar un desequili-

(156) PEYRANO, Jorge. Medida cautelar innovativa, Ob. cit. p. 26. (157) Ibídem, p. 22. (158) PEYRANO, Jorge. “La performatividad en el proceso contemporáneo. Su incorporación al nuevo ordenamiento procesal civil peruano”. Ob. cit., p. 11.

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brio en la situación de las partes, tan negativo como el que pretende paliar. Calidad excepcional de su despacho es también prudencia extrema por parte del tribunal requerido”. El texto del artículo 682 del CPC señala que el juez puede dictar medidas destinadas a reponer un estado de hecho o de derecho “cuya alteración vaya a ser o es, el sustento de la demanda”. Esto significaría que la medida se condiciona a la interposición de la demanda; en caso contrario, no podría conocerse cuál es el sustento de esta para determinar si ha concurrido una alteración que justifique el dictado de la medida innovativa. Este criterio no es compartido por Peyrano(159), quien manifiesta “el principio general en materia cautelar no es otro que el de la posibilidad de postular diligencias cautelares antes de que se abra la faz contenciosa del entuerto; resulta posible que el solicitante, de modo premioso, del dictado de una medida innovativa no cuente todavía con los elementos suficientes como para redactar adecuadamente su libelo de demanda, y sí, en cambio, se encuentre en condiciones de peticionar el despacho de aquella”. Además habría que agregar que la acción que se ejercita en la tutela cautelar es absolutamente distinta de la que anima en el proceso principal, en atención a la autonomía cautelar. Es pura acción que no puede considerarse como accesoria del derecho garantizado o anticipado porque existe como poder actual, cuando todavía no se sabe –con certeza– si el derecho garantizado existe. A pesar de que tanto la medida temporal sobre el fondo y la medida innovativa son expresiones de la tutela anticipatoria, hay entre ellas situaciones diferenciadoras, como la intensidad en el grado de conocimiento de la litis. Para su despacho, la medida innovativa podría requerir la verosimilitud del derecho que se invoca, ello porque el enunciado normativo no refiere nada al respecto (art. 682 del CPC), lo que provoca posiciones encontradas sobre la intensidad de su exigencia, como ya hemos referido. En cambio, la sentencia anticipatoria, que requiere la certeza suficiente en el juez, es comprensiva de una fuerte probabilidad de la existencia del derecho y

(159) Ídem.

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del riesgo de daño irreparable si no se despacha favorablemente. El propio texto del artículo 674 del CPC pone énfasis en esta exigencia al requerir la firmeza del fundamento de la demanda como una condición para la procedencia de dicha medida. En cuanto a las razones que fundamentan, en la medida innovativa el tiempo puede llevar a que cuando se dicte la sentencia de mérito el perjuicio grave e irreparable ya se haya consumado para el solicitante de esta; en la otra, se parte del supuesto de la firmeza del fundamento de la demanda, una casi certeza del derecho reclamado, pero que se desencadenará en el abuso en el derecho de defensa. Es decir, si el órgano jurisdiccional no actúa ya (aunque sea de manera provisoria) es muy probable que nunca más pueda hacerlo con eficacia. Como dice Dike, “lo que hoy resulta eficaz, mañana puede ser el remedo de lo querido”; se podrá advertir que el elemento central en las medidas innovativas es el perjuicio irreparable e inminente, a diferencia de la medida temporal sobre el fondo, que parte de una certeza provisoria (alta probabilidad del derecho) y la medida necesariamente tiene que ser reversible; y en cuanto a la permanencia en el tiempo: se sostiene que la innovativa puede revocarse en el transcurso del proceso y que, en cambio, la anticipatoria permanece hasta la sentencia. Un tema importante de precisar en las innovativas es el efecto del tiempo en estas. La regla es que la medida de no innovar carece de efectos retroactivos capaces de restaurar situaciones ya modificadas, situación que no es extensiva para la medida innovativa. En otras palabras, la “irretroactividad” es inherente a la prohibición de innovar y la “retroactividad” es propia de la medida innovativa. 2.

La medida innovativa en supuestos específicos

A continuación presentamos los supuestos en los que el Código Procesal, ha regulado la medida innovativa. Ello no significa que se trata de una lista númerus clausus, sino que lo que no aparece comprendido dentro de estos enunciados, podrá perfectamente obtener la tutela anticipada, en la medida que satisfagan los requisitos del artículo 682 del CPC, en el caso en particular.

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2.1. En la interdicción El texto del artículo 683 del CPC(160) hace referencia a la interdicción civil como el estado de una persona natural a quien judicialmente se ha declarado incapaz, privándola de ciertos derechos por causa prevista en la ley. A través de un procedimiento sumarísimo, se pide a la jurisdicción constate la incapacidad relativa o absoluta de las personas para el ejercicio de sus derechos civiles. Dicha declaración procede en los supuestos de los incisos 2 y 3 del artículo 43 e incisos 2 al 7 del artículo 44 del CC. La incapacidad de ejercicio da lugar al procedimiento de declaración judicial de interdicción que culmina con el nombramiento de un curador civil. El artículo 571 del CC fija algunos criterios objetivos que debe observar el juez para la designación del curador y el artículo 581 del CC prescribe que el juez, al declarar la interdicción, debe fijar la extensión y límites de la curatela según el grado de incapacidad de la persona. La demanda se dirige contra la persona cuya interdicción se pide, así como con aquellas que teniendo derecho a solicitarla no lo hubieran hecho. Tiene como fin salvaguardar la salud del propio interesado, de sus familiares, vecinos o público en general que pudieran sufrir las consecuencias de actos de aquel. La procedencia y demás particularidades de ella están reguladas en los artículos 581 al 584 del CPC. En el proceso de interdicción, el juez a pedido de parte o excepcionalmente de oficio, puede dictar medida cautelar que exija la naturaleza y alcances de la situación presentada. La medida cautelar de “oficio” es una excepción que se justifica no solo por un interés público que proteger, sino por la integridad física y mental del presunto interdicto que se debe atender de manera urgente.

(160) Artículo 683.- “El juez, a petición de parte, o excepcionalmente de oficio, puede dictar en el proceso de interdicción la medida cautelar que exija la naturaleza y alcances de la situación presentada”.

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Peyrano(161), invocando la calidad excepcional de la medida, asume que no procede su despacho de oficio. “Pensamos que en ningún caso el juez puede despachar oficiosamente una medida innovativa, porque a) en la gran mayoría de los supuestos carecerá de elementos de juicio suficientes como para ponderar si concurren en la especie todos los presupuestos señalados. En especial, cabe remarcar que el requisito “daño irreparable” muy difícilmente estará acreditado a través de actuaciones que no tuvieron en miras el obtener el dictado de una diligencia innovativa; b) es muy posible que quien prestó contracautela (sea la misma parte o un tercero) para afrontar los eventuales perjuicios irrogados por la traba de una medida cautelar dada (embargo, por ejemplo) no esté dispuesto a seguir prestándola cuando se trata de una diligencia innovativa, tan propensa a generar cuantiosos daños; c) por ley se concede facultades al juez para evitarle perjuicios inútiles al cautelado, pudiendo entonces decretar una medida cautelar distinta de la requerida. Es una norma tuitiva del cautelado que siempre es traducida en el despacho de una medida de tono menor que la solicitada. La atribución jurisdiccional que propicia a la intervención de oficio tiende a tutelar al peticionante de la medida cautelar, quien muy bien puede no tener deseos de ser protegido de tal guisa”. En estos casos, la inminencia del perjuicio irreparable justifica el dictado de la medida innovativa. Véase el caso de un incapaz que constituya grave peligro para la tranquilidad pública o en su vida de relación social. El juez podría, frente al supuesto de un grave trastorno psíquico, autorizar el internamiento en algún centro especializado. Para que proceda la medida limitativa de un derecho fundamental de la persona como es la libertad personal, el juez debe tener en cuenta la existencia de un trastorno psíquico y la necesidad de un internamiento para poder proporcionar el tratamiento adecuado, pues no todo trastorno requiere de dicha medida. Dicho internamiento puede ser transitorio y se justifica por el estado mental de la persona que está impedida de gobernarse por sí misma, a diferencia de la interdicción que requiere de una enfermedad o deficiencia persistente y grave.

(161) PEYRANO, Jorge. Medida cautelar innovativa. Ob. cit. pp. 29-30.

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Existen dos categorías de custodia judicial: de bienes y de personas, las que a veces parcialmente se fusionan. En relación con la custodia de personas, observamos un desdoblamiento entre la custodia jurídica, como es el caso del curador de un presunto interdicto, y la custodia material, como es el internar al presunto incapaz en un establecimiento médico. También puede operar la reunión en una misma persona de la custodia del presunto interdicto y de los bienes, esto es, el curador provisorio del presunto insano y curador de sus bienes. Tanto en el internamiento como con el nombramiento de curador son medidas cautelares esencialmente mutables y provisorias porque terminan con el proceso. Si de los informes médicos resulta que ha desaparecido la peligrosidad, debe cesar la internación; puede cambiarse el lugar de esta y también ser reemplazado el curador temporal. Como señala el artículo 683 del CPC el juez de oficio puede dictar la medida cautelar que exija la naturaleza y alcances de la situación presentada en una pretensión por interdicción. La persona que se designe como órgano de auxilio judicial para la custodia del presunto interdicto tiene la obligación de velar por su bienestar físico y salud. El custodio no tiene facultad para cambiar de lugar las cosas o personas encomendadas a su guarda, sin autorización judicial, no solamente porque podría ello ocasionar perjuicios o molestias a las personas, sino porque puede aumentar los gastos que, en definitiva, han de pagar los litigantes. Si en caso de urgencia hubiere la necesidad de hacer un traslado, así sea provisorio, debe ponerlo en conocimiento del juez con la mayor prontitud, pues este debe conocer siempre el lugar donde se encuentra la persona cuya guarda se ha encomendado. Dentro del deber de vigilancia que incumbe a todo custodio judicial se encuentra el de informar al juez de cualquier evento que pudiera producirse por obra de terceros, de los propios litigantes y en lo que se refiere a las personas guardadas, en cuanto a su estado de salud o condiciones de vida. Un cuestionamiento que se plantea en relación con el órgano de auxilio judicial es la incorporación de ayudantes. En opinión de Podetti: “no pueden ser designados sino por el juez, a petición y 397


propuesta del custodio y siempre que lo estime necesario. La designación hecha sin autorización judicial carecería de eficacia para el juez y los sujetos del litigio y los así nombrados, carentes de todo vínculo legal en el proceso, no podrían reclamar honorarios o emolumentos, sino a quien los designó y este no podría repetir lo que hubiera abonado por tal concepto”. El caso Tudela se presenta como un referente para la interdicción. En dicho proceso la jueza otorgó la medida cautelar que dispone “privar provisionalmente en el ejercicio de sus derechos civiles a don Felipe Tudela Barreda en tanto dure la tramitación del proceso principal; nombrar como curador provisional a su hijo (...) otorgándosele la administración provisional de sus bienes, debiendo dicho curador provisional abstenerse de la venta o traspaso de los bienes inmuebles del demandado, así como de las diversas empresas que le pertenecen y en que este es accionista”(162) bajo el argumento de estar convencida de que el señor Felipe Tudela Barreda presenta menoscabo mental debido a su avanzada edad, que si bien no le priva totalmente de discernimiento, sí le impide expresar libremente su voluntad, encontrándose –por lo tanto– en el su(162) Ver resolución de fecha 21 de julio de 2008 recaída en el Exp. N° 183512-2007-00035848 por el 12º Juzgado de Familia Civil-Tutelar de Lima. Para dictar dicha medida, la jueza analiza los certificados médicos presentados por la demandante en el cuaderno cautelar, en el que el médico indica que el demandado Felipe Tudela presenta demencia senil de curso progresivo, que requiere ayuda y control permanente de terceras personas para realizar las actividades cotidianas de la vida, que deberá continuar bajo un severo control y tratamiento especializados de por vida, siendo previsible un aumento de déficit al sumarse el deterioro fisiológico propio de su edad. El psicólogo forense es de opinión que el demandado presenta quiebre en las funciones cognoscitivas acentuadas en la memoria inmediata, pensamiento disgregado, juicio social y/o apreciación de la realidad desequilibrados, demencia senil de curso progresivo y que requiere de supervisión cercana; por su parte, la demandada ha presentado certificados médicos que concluyen que el demandado se encuentra con leves limitaciones físicas y deterioro cognitivo leve asociado a su edad. La jueza aprecia además la conducta procesal de la parte demandada, quien pese a los constantes requerimientos y citaciones no ha cumplido con presentarse y someterse a la evaluación psiquiátrica dispuesta; además la jueza advierte lo resuelto por el Tribunal Constitucional en la sentencia emitida en el hábeas corpus interpuesto a favor del demandado Felipe Tudela Barreda, en el que señala el Tribunal la existencia de un cuadro generalizado de situaciones anómalas que giran alrededor de la persona de Felipe Tudela, generando duda razonable sobre el libre goce de sus derechos de libertad individual e integridad personal: por último, toma en cuenta la carta emitida por el párroco de la iglesia Santa María Reina, que condicionó la celebración del matrimonio religioso a la intervención de los profesionales peritos del Tribunal Eclesiástico, siendo que hasta la fecha, no se ha realizado dicho matrimonio, por cuanto se ordenó previo a dicha celebración religiosa, que el demandado se practique una pericia psiquiátrica.

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puesto recogido en el inciso 3 del artículo 44 del CC, como un incapaz relativo, con lo que se acredita el peligro en la demora con la tramitación regular del proceso. 2.2. En el caso de la posesión El texto del artículo 684 del CPC regula la intervención del juez para disponer la paralización de los trabajos de edificación cuando se persigue la demolición de una obra en ejecución que daña la propiedad o la posesión del demandante(163). Apréciese que la norma no solo acoge la afectación a la posesión del demandante, sino también a los daños a la propiedad de este. A diferencia de la redacción del artículo 681 del CPC, donde expresamente la tutela hace referencia al interdicto de recobrar, en el presente artículo podemos asumir, con ciertas limitaciones, que subyace el interdicto de retener como mecanismo de protección, cuando el poseedor demandante es turbado en su posesión (art. 606 del CPC). Este interdicto, señala Torres(164), no presupone el despojo de la posesión, sino la realización de uno o más actos materiales o de otra naturaleza con los que se perturba la posesión haciendo que el uso y goce del bien sea incómodo, difícil, costoso, como por ejemplo, actos que entrañan una tentativa de despojo, ejecución de obras (interdicto de obra nueva) o la existencia de construcciones en estado ruinoso (interdicto de obra ruinosa). La perturbación “puede consistir en actos materiales o de otra naturaleza como la ejecución de obras o la existencia de construcciones en estado ruinoso. Si así fuera, la pretensión consistirá en la suspensión de la continuación de la obra o la destrucción de lo edificado, aunque se pueden acumular ambas pretensiones. En todos los casos, la pretensión consistirá en el cese de estos actos”(165). Como se aprecia, este interdicto presupone no el despojo de la po-

(163) Artículo 684.- “Cuando la demanda persigue la demolición de una obra en ejecución que daña la propiedad o la posesión del demandante, puede el juez disponer la paralización de los trabajos de edificación. Igualmente puede ordenar las medidas de seguridad tendientes a evitar el daño que pudiera causar la caída de un bien en ruina o en situación de inestabilidad”. (164) TORRES VÁSQUEZ, Aníbal. Ob. cit., p. 477. (165) Ibídem, p. 476.

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sesión, sino la realización de actos materiales o de otra naturaleza con los que perturba la posesión(166). El texto del artículo 684 del CPC nos ubica en el escenario de una demanda que persigue la demolición de una “obra en ejecución” y para lo cual se pide al juez una medida innovativa que disponga la paralización de los trabajos de edificación. Se trata de la paralización provisoria de una obra nueva. Por orden del juez se innova, se cambia la situación de hecho, cual es la edificación por la paralización de la obra nueva. En materia de medida innovativa, debe distinguirse dos tipos de medidas: a) las medidas conservatorias (de no innovar) y b) las medidas innovativas. Entre las conservativas, que tienen un efecto de congelar el statu quo, se encuentran aquellas destinadas a hacer efectiva la prohibición de innovar, como el mantener el statuo quo de la edificación, que no se demuela la edificación; mientras que la innovativa busca cambiar el estado de hecho existente al promoverse el proceso, como es la demolición de una obra en ejecución que daña la propiedad o la posesión del demandante. Veamos el caso, si se comenzara a realizar una edificación (obra nueva) que pone en riesgo la estabilidad de los edificios colindantes por las profundas excavaciones que se viene realizando en la obra nueva, la situación de hecho sería paralizar las excavaciones, estaríamos ante una medida innovativa, que busca alterar la actividad de excavar por la de paralizar; en igual forma, si existe una obra en ejecución que daña la propiedad o posesión del demandante, lo que se busca es paralizar dicha obra para luego demolerla; la actividad de ejecución se cambia por la de paralización y todo ello porque el efecto final que se va a discutir es su demolición, por el daño que genera esa obra nueva a la propiedad o la posesión del demandante; la situación distinta sería si se tomara conocimiento que se va a dar inicio a la ejecución de obras que dañarían la propiedad o la posesión del demandante;

(166) A través de la Casación N° 721-2002-Lima , publicada el 2 de febrero de 2004, la Sala Suprema ha resuelto “el registro visual constituye un acto perturbatorio, pues evita el disfrute de la posesión (...) la Sala Superior al haber considerado que su derecho a la privacidad e intimidad debería ser defendido y ventilado en la vía correspondiente, en clara alusión a la vía de amparo, restringe su derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, pues le exige transitar una vía que es opcional, excepcional y residual”.

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en ese caso, la medida que se buscaría sería la de conservar el statu quo para evitar el inicio de la ejecución de obras. Deben distinguirse los dos matices, como resultado del ejercicio de la acción posesoria de obra nueva; uno cautelar, en cuya virtud el juez dispone la medida innovativa de suspensión provisoria de la obra mientras se ventila la causa; y otro es la suspensión definitiva a raíz de la cual el juez deberá, en su caso y momento, ordenar que se deshaga lo hecho. Estamos ante el caso de la ejecución de obligaciones de no hacer, que se ejecutan de manera forzada intimando al ejecutado para que en el plazo de ley, deshaga lo hecho y, de ser el caso, se abstenga de continuar haciendo, bajo apercibimiento de deshacerlo forzadamente a su costo (art. 711 del CPC). El artículo 684 del CPC hace referencia, además, a las “medidas de seguridad” que puede el juez ordenar para evitar los daños que cause la caída de un bien en ruina o en situación de inestabilidad. Esta posibilidad que se otorga al juez para dictar medidas de seguridad se hace con carácter preventivo y no solo podría orientarse hacia la cautela sobre la posesión del bien que disfruta el demandante, sino que también podría extender la actividad de juez, a dictar medidas de seguridad –con carácter preventivo– para terceros indeterminados y no vinculados al proceso, ante el estado de peligro que importa un bien en ruina o en situación de inestabilidad. Esta línea de pensamiento aparece ya desarrollada en la jurisprudencia argentina, como la cautela de oficio, por razones “humanitarias” y para preservar la seguridad de terceros. Según Peyrano(167), apunta a evitar, por humanidad y solidaridad social, perjuicios a terceros respecto de un proceso determinado. Busca evitar nuevas víctimas, aparte de las que dieran lugar a la pretensión indemnizatoria. Cita el caso de la pretensión resarcitoria promovida por los padres de un menor quien se accidentara en una acumulación de aguas formadas en terrenos del ejército argentino. El juez –de oficio–, ante la posibilidad cierta de que se repitieran accidentes análogos afectando a terceros transeúntes de la zona, dispuso la construcción de un cerco que aislara las excavaciones inundadas, la colocación de car-

(167) PEYRANO, Jorge. “La performatividad en el proceso contemporáneo”. Ob. cit., p. 16.

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teles bien visibles que indicaran el riesgo y el mantenimiento de un servicio permanente de vigilancia en el lugar, todo bajo apercibimiento de ser efectuado por la municipalidad. Como se aprecia, el juez dictó oficiosamente medidas encaminadas a impedir la repetición de siniestros análogos, haciéndose así otra vez realidad la función preventiva de daños que hoy se reconoce como un poder y un deber de los magistrados. Recalca Peyrano que esta medida oficiosa se acepta como posible en casos excepcionales donde el juez, superando los principios de legitimación y congruencia, decrete medidas provisorias, mandatos preventivos, tendientes a evitar la repetición de daños en perjuicios de terceros absolutamente ajenos al proceso respectivo, haciendo así realidad una deseada justicia preventiva. 2.3. En el caso del abuso del derecho El abuso del derecho es catalogado como el ejercicio de un derecho excediendo los límites fijados por la buena fe o por el fin en vista del cual ese derecho se ha conferido. Fernández Sessarego(168) describe al abuso del derecho como el conjunto de derechos y deberes propios de un determinado estatus del sujeto, de conformidad con las atribuciones que emanan del ordenamiento jurídico positivo. Dentro de una situación jurídica subjetiva, activa o de poder, encontramos de manera preeminente la presencia de un derecho subjetivo pero, al lado de él, a manera de límite, hallamos un conjunto de deberes jurídicos que le son inherentes. Señala que de aquellos deberes algunos son exclusivos y propios de cada específico derecho subjetivo. A su lado coexisten otros, ya no de carácter particular y dirigidos a un determinado derecho subjetivo, sino más bien de naturaleza genérica, que comprenden y abarcan a todos los derechos, los que surgen de los principios o cláusulas generales del derecho. A esta categoría pertenece, precisamente, el principio denominado “abuso del derecho”. Díez-Picazo y Gullón(169), al referirse al abuso del derecho, señalan que: “los derechos subjetivos, aparte de sus límites legales, (168) FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. Abuso del derecho. Astrea, Buenos Aires, 1992, pp. 149150. (169) DÍEZ-PICAZO, Luis y GULLÓN, Antonio. Sistema de Derecho Civil. 5ª edición. Tecnos, Madrid, 1984, p. 447.

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con frecuencia defectuosamente precisados, tienen otros de orden moral, teleológico y social, y que incurre en responsabilidad el que, obrando al amparo de una legalidad externa y de un aparente ejercicio de su derecho, traspasa, en realidad, los linderos impuestos al mismo por la equidad y la buena fe, con daños para tercero o para la sociedad”. Esta definición nos lleva a afirmar que en el abuso del derecho implícitamente hay un ejercicio normal y otro anormal de los derechos subjetivos, y es este último el que debe reprimirse. Es anormal cuando traspasa los límites normales del ejercicio. El ejercicio abusivo del derecho está regulado en el artículo II del Título Preliminar del Código Civil y en él se permite que al demandar indemnización u otra pretensión el interesado pueda solicitar las medidas cautelares apropiadas para evitar o suprimir provisionalmente el abuso. Bajo este supuesto aparece en la casuística nacional el caso Aviandina con Lan Perú (Exp. N° 2004-02116-63-Arequipa)(170). Bajo el argumento de la competencia desleal por operar la emplazada sin el 30 % del capital nacional, el juez civil dictó la medida innovativa para suspender, mientras dure el proceso, todas las operaciones de transporte de carga, correo y pasajeros de la empresa Lan Perú S.A. que se realice en Arequipa o a nivel nacional e internacional(171). En el considerando 11 de la resolución cautelar (medida innovativa) se invoca precisamente el artículo 685 del CPC, en un proceso en el que se discute la competencia desleal de la emplazada en el mercado de la aviación comercial, por no respetar el porcentaje mínimo de acciones de capital nacional (30 %). A pesar de ello, refiere los hechos de la medida, que Lan Perú viene operando con solo el 30 % de capital nacional peruano, hecho que tampoco se cumple, porque según Aviandina el 100 % es capital chileno; por lo tanto, considera la actora que se viene dando “abuso de

(170) Léase los antecedentes del caso en BENITES RAMÍREZ, Junior. “Derecho a la tutela constitucional en el proceso civil y proceso constitucional”. En: RAE Jurisprudencia, ediciones Estudio Caballero Bustamante S.A.C., 2009, Lima, p. 29. (171) Sobre el particular tenemos que señalar que la medida innovativa debió ser apreciada con cierto criterio restrictivo, porque todo acto administrativo dictado por el órgano competente y con las debidas formalidades legales lo tornan, si no en legítimo, al menos, con presunción de legitimidad. Es una presunción iuris tantum, correspondiéndole al particular acreditar que aquel se ha dictado en violación de la ley, que el órgano administrativo ha procedido sin sujeción a las normas de forma y de fondo establecidas por el ordenamiento jurídico.

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derecho” al utilizar de manera indirecta los derechos de tráfico de Lan Perú por Lan Chile(172).

(172) Ante el Cuarto Juzgado Civil de Arequipa Aviandina S.A. reclamó las siguientes pretensiones: la nulidad de los certificados de explotador y de los permisos de operaciones otorgados a Lan Perú por el Estado peruano a través de la Dirección General de Aeronaútica y accesoriamente la cancelación judicial de certificados de explotador y de los permisos de operación y permisos de vuelo internacional otorgados a Lan Perú por el Estado peruano. Señala la demandante que la empresa Lan Perú obtuvo el certificado de operador N° 006, el 24 de junio de 1999, bajo la vigencia de la Ley de Aeronáutica Civil 24882 y la Ley N° 27261, por lo cual le correspondía acreditar un mínimo de 80 % de capital nacional o en su defecto el 51 % . Lan Perú se constituyó como persona jurídica en abril de 1997 con un 49 % de accionariado de Lan Chile y un 51 % de accionariado nacional, constituido este último por un 21 % de Inversiones Aéreas S.A. y un 30 % de Peruval. Posteriormente, cuando solicitó permiso de operación ante la Dirección General de Aviación Comercial se mantuvo el 30 % de capital nacional con Peruval y el 21 % de Inversiones Aéreas se declaró propiedad total de Lan Chile, de tal manera, que a la vigencia de la Ley N° 27261 (nueva Ley de Aeronaútica Civil) debió adecuarse al nuevo porcentaje de capital mínimo de accionistas peruanos. Sostiene Aviandina que entre el momento de entrada en vigencia la Ley N° 27261 (mayo de 2000) y su Reglamento (diciembre 2001) existió un lapso de 20 meses durante el cual siguió vigente el Decreto Supremo N° 054-88 TC y se debió aplicar lo dispuesto por él; es decir la limitación de 20 % del capital extranjero en las empresas aéreas nacionales. A pesar de ello, Lan Perú viene operando con solo el 30 % de capital nacional peruano, hecho que tampoco se cumple, porque según Aviandina el 100 % es capital chileno; por lo tanto, considera la actora que se viene dando abuso del derecho al utilizar de manera indirecta los derechos de tráfico de Lan Perú por Lan Chile. La segunda pretensión de Aviandina S.A. se orienta a la nulidad del contrato de compra venta de las acciones suscritas por César Emilio Rodríguez Larrain Salinas y su esposa Victoria Miró Quesada Martens, con la empresa Peruval S.A.; y la determinación que Lan Chile es propietaria de mas del 70 % de las acciones de Lan Perú. Según Aviandina la propiedad y titularidad real y efectiva de las acciones que representan el 30 % del capital social de la empresa Lan Perú, y que hoy supuestamente pertenece a Emilio Rodríguez Larrain, recae en la empresa Lan Chile al haber actuado en la compra de las referidas acciones por interpósita persona. Consecuentemente Lan Perú estaría incurso en causal de incumplimiento, por pérdida de capacidad legal al no contar con el porcentaje accionario mínimo a que obliga la Ley para operar y ser considerada como línea aérea nacional y ser beneficiada con las rutas y frecuencias reservadas exclusivamente para estas por el Estado peruano La tercera y última pretensión se orienta al pago de una indemnización de daños y perjuicios en contra Lan Perú S.A., Peruval S.A., Lan Chile sucursal del Perú, Inversiones Aéreas S.A., Cesar Emilio Rodríguez Larraín y esposa, por haber simulado actos jurídicos a fin de obtener ilícitamente beneficios para Lan Perú S.A. como permisos, frecuencias, licencias y autorizaciones que corresponden exclusivamente a líneas aéreas nacionales o en todo caso no corresponden a empresas con el 100 % de capital extranjero como Lan Perú S.A. Como vemos, Aviandina demanda ante el Cuarto Juzgado Civil de Arequipa la nulidad de los certificados de explotador y de los permisos de operaciones otorgados a Lan Perú por el Estado peruano a través de la Dirección General de Aeronaútica; la nulidad del contrato de compra venta de las acciones suscritas por César Emilio Rodríguez Larrain Salinas y esposa, con la empresa Peruval S.A.; así como el pago de una indemnización de daños y perjuicios por haber simulado actos jurídicos a fin de obtener ilícitamente beneficios en el tráfico comercial para Lan Perú S.A. En el proceso cautelar el juez civil dispuso como medida innovativa la suspensión del permiso de operación y del certificado de explotador de servicios aéreos de la empresa Lan Perú

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No muy lejos de esta regla, aparecen otros supuestos que se orientan al ejercicio abusivo del proceso, regulado en el inciso 4 del artículo 112 del CPC. Se dice que hay abuso del proceso, siempre y cuando “se utilice el proceso o acto procesal para fines claramente ilegales o con propósitos dolosos o fraudulentos”, causando un daño innecesario a la otra parte e inclusive a terceros. Esta posibilidad tiene el agravante que no se trata de una actuación abusiva y con una clara intencionalidad de generar un perjuicio al afectado con la medida, sino que toda la trama que se crea alrededor de la intervención judicial, responde a fines ilegales o con propósitos fraudulentos. Se busca utilizar al proceso como instrumento para fines dolosos, que no necesariamente sucede en los casos en que se haga abuso de la tutela cautelar. Aquí el escenario se complica por el fraude procesal que se quiere consumar. Frente al hecho comprobado de abuso de derecho al proceso, por haberse demostrado de manera fehaciente la actividad dolosa desarrollada en el proceso, y que a consecuencia de ello se ha obtenido una sentencia injusta que genera perjuicios a las partes y a terceros pudiera darse la posibilidad de aplicar la medida cautelar innovativa, siempre y cuando haya una fuerte probabilidad de fraude procesal. Nótese que se trata de una situación muy excepcional porque tiene que haber una alta probabilidad de la existencia del dolo procesal y de una situación que no se agote con una medida cautelar inscribible, como exige el artículo 178 del CPC. 2.4. En el caso del derecho a la intimidad, a la imagen y a la voz Uno de los valores fundamentales de la personalidad es el derecho a la privacidad o la intimidad en el ámbito de la vida privada, que no es otra cosa que lo “secreto, lo desconocido por los terceros, lo reservado al conocimiento del propio sujeto o al estrecho círculo de sus seres queridos”. Por ello es que se protege toda intromisión en la vida privada, pudiendo manifestarse de cualquier modo tal anomalía, aun públicamente.

S.A.; asimismo, prohibió que el demandado Emilio Rodríguez Larraín Salinas y su esposa se abstengan de realizar cualquier disposición de acciones, para evitar el no pago de los daños y perjuicios; así como, se conserve la composición y titularidad de las acciones representativas del capital social de Lan Perú, entre otras disposiciones.

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Lo importante es que estos derechos fundamentales (a la intimidad, a la imagen y a la voz) realmente sí van a tener un mecanismo de protección porque el juez tiene la posibilidad, a través de la medida innovativa, de no esperar a la sentencia de fondo para remedir de inmediato un flagrante –e irreparable– menoscabo para el derecho a la intimidad de un justiciable. Como dice Peyrano, “la medida innovativa se convierte en una herramienta con que cuenta el juez para recuperar la confianza de los justiciables, en que se les dará lo suyo pronta y equitativamente”(173). La protección civil a la intimidad personal y familiar, a la imagen o la voz de una persona se encuentra regulada tanto en el artículo 2 inciso 7 de la Constitución del Estado como en los artículos 14 y 15 del Código Civil; sin embargo, en la redacción de la norma procesal no apreciamos la tutela a la afectación del honor, lo que no significa que esta pudiera ser protegida a través de una medida innovativa, como señalaremos a continuación. Lo importante del texto del artículo 686 del CPC(174) es resaltar que la tutela judicial comprenderá la adopción de todas las medidas necesarias para poner fin a la intromisión ilegítima que se trate y restablecer al perjudicado en el pleno disfrute de sus derechos, así como para prevenir o impedir intromisiones ulteriores. Entre dichas medidas se incluyen las cautelares, encaminadas al cese inmediato de la intromisión ilegítima. El derecho a la intimidad tiende a confundirse con el derecho a la vida privada; sin embargo, debemos precisar que este último es un derecho de mayor cobertura frente al de la intimidad. Tampoco existe un criterio uniforme sobre lo que debemos entender por vida privada. Ella estará en función de las tradiciones y/o valores culturales diferentes, por ello es recomendable tener en cuenta el ámbito socioeconómico y político en el que se desenvuelven los protagonistas del derecho en conflicto.

(173) PEYRANO, Jorge. Medida cautelar innovativa, Ob. cit. p. 45. (174) Artículo 686.- “Cuando la demanda pretenda el reconocimiento o restablecimiento del derecho a la intimidad de la vida personal o familiar, así como la preservación y debido aprovechamiento de la imagen o la voz de una persona, puede el juez dictar la medida que exija la naturaleza y circunstancias de la situación presentada”.

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Precisamos que no existe unanimidad para calificar la naturaleza jurídica del derecho a la vida privada. Unos lo aprecian bajo el derecho de propiedad, en cambio, otros le califican como un derecho subjetivo de la persona. Según Morales Godo(175), el derecho a la vida privada ha sido tratado parcialmente en el artículo 14 del CC, sin haberse considerado todos los elementos conceptuales que la integran. “No solo se trata del control de la información de hechos reservados a nuestra vida, sino también de los derechos a la tranquilidad, a la paz, a la soledad, a que ninguna persona se inmiscuya o fisgonee, respecto de actos de la vida privada”. Esto significa que tanto a nivel sustantivo como procesal solo se acoge uno de los elementos, el control de la información, mas no los otros supuestos descritos. Quedará a la interpretación que hagan los estamentos judiciales si la vigilancia u observación de la vida privada, sin divulgar los hechos fisgoneados, constituyen supuestos que afecten al derecho a la vida privada. Sobre el particular, resulta bastante interesante consultar el trabajo del profesor Morales Godo(176) en el que desarrolla los elementos conceptuales del derecho a la vida privada calificándolos como a) actos de intrusión que perturban el retiro o soledad del individuo; b) actos de divulgación pública de hechos privados embarazados sobre el individuo; c) publicidad que coloca al individuo bajo una luz falsa ante el público; y d) apropiación de la imagen o identidad de una persona para derivar algún beneficio. El manejo de la información respecto de los hechos de la vida privada de una persona debe estar a cargo de ella misma, y toda difusión contraria a su voluntad o sin su consentimiento debe ser sancionada; sin embargo, ello no es un derecho absoluto porque este cede al derecho de información en asuntos de interés general, como temas de seguridad nacional o lucha contra la delincuencia. La gran

(175) MORALES GODO, Juan. “Comentario al artículo 14 del CC”. En: Código Civil Comentado. Gaceta Jurídica, Lima, 2004, p. 159. (176) MORALES GODO, Juan. Derecho a la intimidad. Serie derechos y garantías. Palestra editores, Lima, 2002, p. 75.

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discusión se plantea si las personas que han alcanzado notoriedad pública pierden la protección que le brinda el derecho a la intimidad. Al respecto Morales Godo(177) señala: “el hecho de que la vida de una persona haya alcanzado notoriedad pública no significa que pierda la protección que le brinda el derecho a la intimidad, salvo que haya renunciado a ello. Se renuncia cuando la propia persona ventila públicamente actos que corresponden a la esfera de su intimidad; sin embargo, son dichos actos y no otros a los que ha hecho renuncia”. Para el citado autor esto lleva a plantear los límites entre el derecho a la intimidad frente al derecho a la información desde la perspectiva del ciudadano en general. “Creemos que debe considerarse que toda información que pueda ser relevante socialmente y relacionada con la actividad pública que realiza la persona, puede ser materia de divulgación por parte del informador. Significa ello que debe tratarse de hechos relacionados con la actividad política, artística, deportiva, empresarial, etc. y relevantes socialmente, esto es, de interés general. Teniendo en consideración este gran parámetro, debe la jurisprudencia ir delimitando la situación particular de cada tipo de personaje público”(178). Como señala Toller(179), no es lo mismo la intimidad relacionada a personas privadas que aquella relacionada con personajes públicos. Pero aun dentro de esta amplia especie, cabe diferenciar entre políticos o funcionarios que ejercen una función pública y que si la noticia tiene un interés público puede la intimidad ser restringida, mientras que no ocurre así en el caso contrario. Pero no siempre es interés público lo que es interesante para el público. Esto último puede ocurrir ante personajes famosos que suelen aparecer y volver a surgir en los medios y que suele ser hábilmente explotada por los interesados. Salvo en este caso, es posible hablar de intimidad ante una intromisión arbitraria de aquellos aspectos irrelevantes para el interés público.

(177) Ídem. (178) Ibídem, p. 82 (179) TOLLER, Fernando. Libertad de prensa y tutela judicial efectiva, p. 222, citado por: VALENTE, Luis Alberto. Tutela judicial inhibitoria de daños a la intimidad. Ponencia N° 23 presentada en el VII Congreso Internacional de Derechos de Daños, Argentina, .

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Un caso que ilustra este supuesto es el suscitado entre la conocida comunicadora social Gisela Valcárcel con San Borja ediciones. Se anunciaba la publicación de un libro en la que una expareja sentimental de la reconocida animadora relataba aspectos privados de lo vivido con la citada conductora de televisión. Mediante una medida innovativa, Gisela Valcárcel solicitó que se impida de manera inmediata la impresión, reimpresión, publicación y distribución de la obra que atenta contra la intimidad personal e imagen de la solicitante, las que resultarían vulneradas de tal forma que ni el posible resarcimiento monetario a futuro por los probables daños causados sería suficiente para dicho fin. La judicatura amparó la medida porque consideró que “la amenaza verosímil de menoscabo o violación al derecho a la intimidad, puede crear, según las circunstancias, el peligro que justifique la inmediata reacción defensiva, así como la protección jurisdiccional”(180). Otro supuesto que permite la medida innovativa es el derecho a la preservación y debido aprovechamiento de la imagen o la voz de una persona. Estos derechos forman parte de los denominados derechos de la personalidad que están regulados en el artículo 15 del CC. Una primera apreciación que se puede obtener de la norma sustantiva citada es que no impide la simple captación de la imagen de la persona, en atención a la vida comunitaria en la que nos desarrollamos; sin embargo, no permite su aprovechamiento sin autorización expresa de ella o, si ha muerto, sin el asentimiento de su cónyuge, descendientes, ascendientes o hermanos, excluyentemente y en este orden. Morales Godo cuando se refiere a la apropiación de la imagen lo califica como “el derecho que tiene una persona común de gozar de la existencia sin que su nombre o su vida sean explotados para fines comerciales o con el uso de su nombre o por la publicación de su retrato o carrera, en la pantalla de los cines, en la prensa, en los periódicos, en boletines, circulares, catálogos o de cualquier manera debe ser prohibida a menos que se obtenga para ellos previamente su consentimiento”.

(180) Ejecutoria publicada en LEDESMA, Marianella. Jurisprudencia actual. Ob. cit., pp. 560-561.

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La norma civil en referencia exime del asentimiento por razones de interés público o del justificado derecho a la información para el aprovechamiento o exposición de la imagen o de la voz, siempre y cuando la persona sea notoria, por los diversos supuestos que refiere el artículo 15 del CC. Según Fernández Sessarego(181), la notoriedad lograda por la persona en mérito al reconocimiento de la opinión pública hace presumir que al buscar y requerir dicho apoyo presta su anticipado y tácito asentimiento a la publicidad de su propia imagen o al aprovechamiento de su voz, dentro de los límites del respeto al honor de la persona. Estas personas hacen noticia y es justo y razonable que su imagen o su voz ilustren los gestos a ser debida y ampliamente informada, para lo cual los medios de comunicación tienen el deber de aprovechar la imagen y la voz de tales personas cuando esta última haya adquirido notoriedad o cuando se trate de acontecimientos de importancia e interés para la comunidad y en los que, de alguna manera, se encuentre involucrada. En este aspecto hacemos nuestra la opinión de Fernández Sessarego(182), quien frecuentemente observa “situaciones en las que determinados medios de comunicación, proclives al escándalo, divulgan actos íntimos que carecen de trascendencia social o, contrariamente, que ciertas personas pretendan hacer uso de tal derecho para ocultar hechos que por el interés social que conllevan, deben ser de dominio público. En todo caso, corresponde a la jurisprudencia la adecuada aplicación de la norma”. Para Carbone(183), la voz humana en los últimos años ha sido estudiada como uno de los rasgos distintivos de los sujetos, con su carácter dinámico e individual que marca el sello propio de cada ser. Tal virtualidad de la voz humana en el ámbito del Derecho Privado usualmente se ha captado en relación al interés de cada persona en preservar ciertos caracteres que le pertenecen, al punto de postularse que debe ser materia de derechos personalísimos. Invo-

(181) FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. Derecho de las personas. Grijley, Lima, 1996, pp. 75 y 76. (182) Ibídem, p. 77. (183) CARBONE, Carlos Alberto. “Las interceptaciones telefónicas ilegitimas en relación a las medidas autosatisfactivas para evitar su difusión o lograr su cese ante el vacío de la represión penal de dichas conductas”. En: Medidas autosatisfactivas. Rubinzal-Culzoni editores, Buenos Aires, 2002, p. 486.

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ca a que no solo deben preservarse ciertos caracteres que pertenecen a cada persona en la esfera de los derechos personalísimos como la imagen, la voz, el nombre, sino que debe preverse una adecuada tutela de estos por cuanto entendemos que también la voz humana integra un bien especialísimo de la persona en cuanto a su identidad. Dice el autor(184), “a diario asistimos a difusiones indiscriminadas de grabaciones de ‘escuchas telefónicas’ sobre conversaciones de políticos, empresarios, magistrados, de hechos privados o en situaciones ligadas con el delito pero captadas por interceptaciones sin orden judicial o cuando se las autorizó judicialmente no se hizo lo mismo con la difusión ni se ha prestado el consentimiento para ello. Para colmo, se atribuyen por la prensa diálogos a determinadas personas sin siquiera dudar de la autoría de las cintas o de la autenticidad de las mismas, sabiendo desde ya los responsables de los medios de comunicación que las difunden no solo la letra, la firma estampada en documentos y la propia imagen a través de fotografías, sino también la voz, pueden ser manipuladas, alteradas, falsificadas problema que ha de resolverse a través de pruebas periciales”. Una situación a resaltar es que el derecho a la imagen no es un derecho propio de las personas naturales. También las personas jurídicas son titulares de ella. Ya el Tribunal Constitucional en los casos Hombrecitos de Color S.A. y Caja Rural de Ahorro y Crédito de San Martín ha establecido que las personas jurídicas también son titulares de derechos fundamentales. Tal titularidad de los derechos por las personas jurídicas de derecho privado se desprende implícitamente del artículo 2, inciso 17), de nuestra Carta Fundamental, pues mediante dicho dispositivo se reconoce el derecho de toda persona de participar en forma individual o asociada en la vida política, económica, social y cultural de la nación. Este derecho, además de constituir un derecho fundamental por sí mismo, es, a su vez, una garantía institucional en la medida en que promueve el ejercicio de otros derechos fundamentales, ya en forma individual, ya en forma asociada, por lo que aquí interesa destacar. En la STC Exp. N° 0905-2001-AA/TC-San Martín, entiende el Tribunal, que “en la medida en que las organizaciones conformadas por personas

(184) Ibídem, 487.

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naturales se constituyen con el objeto de que se realicen y defiendan sus intereses, esto es, actúan en representación y sustitución de las personas naturales, muchos derechos de estos últimos se extienden sobre las personas jurídicas. Una interpretación contraria concluiría con la incoherencia de, por un lado, habilitar el ejercicio de facultades a toda asociación –entendida en términos constitucionales y no en sus reducidos alcances civiles– y, por otro, negar las garantías necesarias para que tal derecho se ejerza y, sobre todo, puedan ser susceptibles de protección. Sin embargo, no solo de manera indirecta las personas jurídicas de Derecho Privado pueden titularizar diversos derechos fundamentales. También lo pueden hacer de manera directa. En dicho caso, tal titularidad no obedece al hecho de que actúen en sustitución de sus miembros, sino en cuanto a sí mismas y, naturalmente, en la medida en que les sean extendibles”. Bajo ese escenario, en el caso de la Caja Rural de Ahorro y Crédito de San Martín, el Tribunal Constitucional ha establecido que la titularidad del derecho a la buena reputación por las personas jurídicas de derecho privado. “Aunque la buena reputación se refiera, en principio, a los seres humanos, este no es un derecho que ellos con carácter exclusivo puedan titularizar, sino también las personas jurídicas de derecho privado, pues, de otro modo, el desconocimiento hacia estos últimos podría ocasionar que se deje en una situación de indefensión constitucional ataques contra la ‘imagen’ que tienen frente a los demás o ante el descrédito ante terceros de toda organización creada por los individuos. En consecuencia, el Tribunal Constitucional considera que las personas jurídicas de Derecho Privado también son titulares del derecho a la buena reputación y, por lo tanto, pueden promover su protección a través del proceso de amparo”. En el caso de la empresa Hombrecitos de Color, esta utilizaba personas vestidas de manera singular y llamativa, portando carteles que divulgaban la morosidad de la persona a quien perseguían en la vía pública para el pago. Al respecto, el Tribunal Constitucional, en el Exp. N° 835-2002-AA/TC-Lima, ha reafirmado que el comportamiento desarrollado por la citada empresa amenaza los derechos a la buena reputación y a la imagen de la empresa demandante, que han sido reconocidos como derechos fundamentales por este

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Tribunal Constitucional para las personas jurídicas, en la Sentencia N° 0905-2001-AA/TC. Lo expuesto hasta aquí nos lleva a afirmar que el derecho al honor, entendido como buena reputación, puede ser perfectamente extendido a las personas jurídicas de Derecho Privado, deviniendo el mismo como esencial en orden a la propia existencia o identidad de tales entes morales, así como para el libre desarrollo de sus actuaciones, independientes del fin perseguido por aquellas. Una situación importante de precisar es si este razonamiento es válido para las personas jurídicas de derecho público. Vidal Marín niega esa posibilidad porque en esa configuración está en juego el sentido de los derechos fundamentales. “Hay que tener en cuenta que los derechos fundamentales surgieron históricamente como instrumentos destinados a proteger a los ciudadanos frente a los excesos de los poderes públicos. Este significado de los derechos sigue plenamente vigente, puesto que en el momento presente el reconocimiento de derechos fundamentales también obedece a su consideración como elementos de garantía de los individuos frente a dichos poderes. La razón de este hecho radica, precisamente en la posición de supremacía que el Poder Público ocupa en sus relaciones con el individuo en cuanto titular de múltiples potestades y privilegios”(185). Como ideas finales de este acápite, aplicado a la medida innovativa, podemos afirmar: a)

Entre los elementos de la personalidad resguardados por la norma, puede mencionarse la protección de la imagen personal (derecho personalísimo autónomo, independiente de la tutela al honor, a la intimidad y a la privacidad) con los únicos límites de la propia voluntad y autonomía de cada persona, que

(185) VIDAL MARÍN, Tomás. “Derecho al honor, personas jurídicas y tribunal constitucional”. En: Revista para el análisis del Derecho. Barcelona, Nº 397, enero, 2007, p. 9. . Agrega el autor: Podría argüirse que cuando las personas jurídico-públicas actúan en relaciones de Derecho Privado, estas podrían ocupar la misma posición que los particulares en la relación jurídica, esto es, cualquier parte de la relación jurídica puede estar en situación de inferioridad con respecto a la otra. Salvo contadísimas excepciones y en un plano puramente procesal, creo que ello no es así puesto que aún en relaciones de derecho privado, las personas jurídico-públicas siempre aparecen revestidas de prerrogativas o privilegios, habida cuenta que sus fines siempre estarán encaminados a la consecución del interés general.

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se extiende a la utilización de dicha imagen que cualquier otra puede hacer, y si esto ocurre sin su autorización, puede oponerse a la difusión de esta como, por ejemplo, cuando se publica una fotografía, se difunde una filmación, salvo que circunstancias excepcionales justifiquen un interés general que aconseje prevalecer sobre aquel derecho(186). b)

No se puede alegar, para impedir que el juez dicte una medida innovativa, que se trata de una censura previa, ya que el derecho a la intimidad no solo se transgrede con la divulgación, sino que los actos preparatorios para la divulgación constituyen una intromisión en la intimidad de la persona.

c)

Las medidas innovativas que se dicten serán de distinta naturaleza, debiendo el juez dictar la apropiada para asegurar que el acto lesivo cese o que impida se consuma la agresión; en tal sentido, compartimos la opinión de Morales Godo(187) quien considera que un juez podría disponer como medida cautelar innovativa que se prohíba la difusión en un programa de televisión de información relacionada con la intimidad de una persona o la prohibición de la edición de una obra literaria o que requise las que están en venta, si es que se agravia la intimidad de una persona, siempre y cuando se trate de hechos que puedan ocasionar graves daños a la persona agraviada. En este tipo de medidas, el juez deberá evaluar y definir, en cada caso concreto, cuál de los dos derechos privilegia: el derecho a la intimidad o el derecho a la información(188).

(186) CARBONE, Carlos. “Las interceptaciones…” Ob. cit., p. 486. (187) MORALES GODO, Juan. Derecho a la intimidad... Ob. cit., p. 131. (188) Ver la sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Exp. N° 6712-2005-HC/TC, Lima, en la que se analiza los límites de la divulgación de videos, por medio de un programa de televisión, que supuestamente revelarían el ejercicio de la prostitución clandestina por parte de las vedettes. El Tribunal Constitucional, en el caso Mónica Adaro contra Magaly Medina, ha establecido que al estar todos los derechos fundamentales en igualdad de condiciones, corresponde realizar una ponderación entre la “información” y la “vida privada”, recurriendo a criterios de adecuación, necesidad y proporcionalidad. Señala el Tribunal que la acción que realice la persona debe ser conveniente, jurídicamente hablando, y contar con un fin legítimo. Este juicio aplicado a la relación entre información y vida privada permite determinar que solo existirá una solución adecuada, si es que la noticia sobre la cual versa la información no desconoce el objetivo previsto en la Constitución en su artículo 1 (la persona es el fin supremo de la sociedad y del Estado) y que se materializa en la vigencia del respeto de los ámbitos de la

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VI. MEDIDA DE NO INNOVAR Uno de los efectos de la litiscontestatio en el Derecho Romano era la “indisponibilidad de la cosa litigiosa”; esto significaba que el demandado no podía enajenarla, destruirla o deteriorarla porque la cosa debía ser entregada al vencedor en el estado en que se encontraba en el momento de comenzar la litis(189). Señala Alsina que las Partidas recogieron este principio en la Ley 13, Título VII, partida 3, estableciendo que si el demandado enajenaba la cosa después del emplazamiento la enajenación no era válida y el comprador debía perder el precio que había pagado por ella si tuvo conocimiento de la demanda; sin embargo, en el Derecho moderno la interposición de la demanda no impide la enajenación de la cosa litigiosa y el actor debe solicitar las medidas precautorias pertinentes para impedirlo o para extender a terceros los efectos de la sentencia. Ello es una consecuencia del desenvolvimiento que adquirió el derecho inmobiliario y que determinó la creación de los Registros en los cuales deben inscribirse las trasmisiones de dominio, así como las restricciones impuestas a su libre disposición. Pero la inalienabilidad de la cosa era solo uno de los efectos de la prohibición de innovar desde que su objeto era el mantenimiento de la situación de hecho, la que también podía ser alterada por la destrucción o deterioro de la cosa, o por cualquier acto que tuviera como consecuencia su modificación(190). Según Alsina(191), “el Derecho Procesal moderno, al establecer los caracteres de la sentencia y determinar sus efectos, ha dado a la prohibición de innovar su verdadero fundamento, ampliando con ello su concepto. El juez, al pronunciar la sentencia, debe colocarse al día de la interposición de la demanda, como si hubiese sido pronunciada en ese mismo momento, razón esta para que la sen-

vida privada de una persona, por más pública que esta sea. Por lo tanto, ¿es permisible que el derecho a la información pueda tocar temas tan sensibles como las relaciones sexuales de una persona, por más que haya estado en un supuesto de prostitución clandestina? El colegiado considera que no. (189) ALSINA, Hugo. Tratado teórico-práctico de Derecho Procesal Civil y Comercial. Ob. cit., p. 522. (190) Ibídem, 523 y 524. (191) Ibídem, 524.

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tencia sea siempre declarativa de derechos y de que sus efectos se retrotraigan a la iniciación de la litis, de donde deriva la obligación de abonar intereses, restituir los frutos, etc. Es evidente que si la situación de hecho se modificó, puede hacer innocua la sentencia o impedir su cumplimiento en forma que el vencedor reciba plena satisfacción a su interés. Sin perjuicio, entonces, de dictar las medidas necesarias para impedir, a pedido de parte, la enajenación de la cosa o para extender los efectos de la sentencia a terceros (anotación de la demanda) el juez debe tener facultad para prohibir que se altere la situación de hecho, cuando con ello haya el peligro, en su concepto, de que la modificación influya en el pronunciamiento o lo convierta en innocuo o de cumplimiento imposible”. Colombo define la medida de no innovar como aquella que cumple una función de aseguramiento que consiste en reponer el estado de cosas a la situación existente antes de que hubiese sido unilateral o indebidamente modificado por alguna de las partes, o en su caso, mantener el statu quo inicial o derivado de una sentencia, impidiendo que durante el curso del pleito se modifique sin orden judicial la situación de hecho o de derecho cuando esa alteración podría influir en la sentencia o tornar en ineficaz o imposible su ejecución o producir perjuicios innecesarios, no justificados. Podetti, la define como la medida precautoria dictada por un órgano judicial intimando a cualquiera de las partes se abstenga de alterar, mientras dura el pleito, el estado de cosas sobre lo que versa o versará la litis existente en el momento de notificarse dicha medida. Es una medida cautelar que procura el mantenimiento del statu quo, es decir, de un estado de cosas y la seguridad de los bienes implicados en la litis, mientras esta se sustancia y decide. Persigue, por un lado, que el derecho del vencedor no resulte de imposible cumplimiento o dañado o menoscabado por las innovaciones o alteraciones introducidas durante el curso del proceso; y por otro, que no se perturbe la paz, ni se dañen o perjudiquen bienes o servicios de interés común(192).

(192) PODETTI, Ramiro. Derecho Procesal Civil y Comercial. Ob. cit., p. 288.

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El fundamento de la medida de no innovar reside en la necesidad de mantener la igualdad de las partes, para lo cual se requiere que ninguna de ellas altere o modifique la situación de hecho o derecho preexistente o bien que se la reponga al estado anterior al comienzo de la litispendencia; en ambos casos, cuando la cautela no pudiera obtenerse por medio de otra medida precautoria, y en la necesidad de asegurar la moralidad o buena fe en los debates, pues, como enseña Podetti(193), sería contrario a un mínimo de buena fe procesal que mientras por un lado se busca que los jueces resuelven el litigio, reconociendo o declarando las cuestiones controvertidas, por otro, se modifique el estatus jurídico o de hecho de los bienes discutidos, procurando obtener una ventaja de esa actitud. Hay un sentido conservador en la medida, porque se orienta a evitar que la realidad cambie para que sea eficaz la decisión final. Implica impedir la modificación –mientras dura el proceso– de la situación de hecho o de derecho existente al momento de disponerse la medida, desechándose en consecuencia la posibilidad que mediante esta se restablezcan situaciones que hubiesen sido modificadas con anterioridad a ese momento. Es una medida prevista para situaciones de incertidumbre de derechos en juego, en las que se inmoviliza la realidad a fin de no afectar o frustrar derechos de cada parte. Para Rivas(194), con la prohibición de innovar se busca mantener el statu quo evitando que su variación produzca algún daño, por ejemplo, se evita destruir sembríos de terrenos que están en discusión su propiedad; o el evitar convertir la arboleda del terreno en litigio en leña; o evitar deteriorar un inmueble materia de reivindicación por parte del ocupante. La medida tiene un objeto inmediato: que no se modifique ni altere la situación fáctica o jurídica; y un objeto mediato: que al momento de la sentencia pueda esta cumplirse, si el derecho le es reconocido al litigante, despejando la posibilidad de que se torne ilusorio el derecho que pueda corresponderle, evitando así un perjuicio irreparable.

(193) Ibídem, p. 290. (194) RIVAS, Adolfo. Las medidas cautelares en el proceso civil peruano. Ob. cit., p. 200.

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Como se aprecia de la redacción del artículo 687 del CPC, para que se ampare la medida de no innovar se requiere del “perjuicio irreparable e inminente”. Esto es, debe concurrir el menoscabo material o moral injustificado o como consecuencia de una acción ilegítima, en el haber jurídico de la persona. Lo irremediable del perjuicio está en función de un bien jurídico protegido que se deteriora irreversiblemente hasta tal punto que ya no puede ser recuperado en su integridad. Para determinar lo irremediable del perjuicio se debe apreciar la concurrencia de algunos elementos que configuren su estructura, como la inminencia y la gravedad de los hechos; sin embargo, el texto del artículo 687 del CPC no hace expresa referencia a este último elemento. Lo inminente requiere de una estructura fáctica, aunque no necesariamente consumadas, esto es, evidencias fácticas de su presencia real en corto plazo. La gravedad está en función de la importancia que el orden jurídico concede a determinados bienes bajo su protección. No basta cualquier perjuicio, se requiere que este sea grave, lo que equivale a la gran intensidad del daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona. La prohibición de innovar no se orienta a la indisponibilidad del bien, sino a mantener la igualdad de las partes en el decurso del proceso en orden a que no se altere o modifique la situación de hecho preexistente, evitándose así el dictado de sentencias ineficaces o de cumplimiento imposible por las modificaciones que pudiera sufrir la situación jurídica o fáctica del objeto litigioso. Se sustenta en la buena fe y lealtad procesal de no permitir que una de las partes produzca actos tendientes a desvirtuar los propósitos de la sentencia, de tal manera que el derecho del vencedor no resulte de imposible cumplimiento o menoscabado por las innovaciones o alteraciones realizadas durante el curso del proceso. En esa misma línea de pensamiento, señala Reimundín(195) que la prohibición de innovar está regulada por dos principios rectores: el principio de igualdad de las partes en el proceso y el principio de la actuación de la buena fe que deben proceder todos los litigantes. Esta figura nace

(195) REIMUNDÍN, Ricardo. Prohibición de innovar como medida cautelar. Ob. cit., p. 52.

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con el estado de litispendencia, que se produce con la citación del demandado para que conteste la demanda. Por su naturaleza, “es una entidad jurídica compleja, que se rige por normas materiales e instrumentales para impedir toda clase de innovación en perjuicio del actor, y que se vincula normalmente con la capacidad de disponer de la cosa litigiosa. Dentro del ámbito de esa entidad jurídica compleja que es la prohibición de innovar, el demandado constituye el sujeto activo, mientras que el actor es el sujeto pasivo”. En relación con la oportunidad en la que puede ser interpuesta la prohibición de innovar, ello ha generado posiciones encontradas, a partir del texto original del artículo 687 del CPC, que consideraba que ella podía ser decretada luego de interpuesta la demanda, pues la fórmula legal de ese artículo condicionada el efecto conservativo al que aparecía al“momento de la admisión de la demanda”, supuesto que no resultaba idóneo, pues la esencia de esta medida conservativa busca hacer cesar la buena fe del demandado, al hacérsele conocer que el objeto de litis no puede ser alterado, de ahí que debió comprenderse como referente para esta medida no la “admisión de la demanda” sino la “citación” de esta(196). Esa exigencia se justificaba porque a partir de esa fecha (citación con la demanda) cesaba la buena fe del demandado, por lo tanto, si este demandado, conociendo la demanda por citación, innova el objeto de litis en perjuicio irreparable del actor, incurría en un acto ilícito; sin embargo, antes de la modificatoria del texto del artículo 687 del CPC por el D. Leg. N° 1069, existían opiniones adversas a ese enunciado, que sostenían la procedencia de dicha medida una vez “invocada” la demanda, aunque no haya sido aún admitida, ya que en tanto trata de resguardar los efectos de una sentencia presupone la existencia de un proceso, al menos la interposición de la demanda. En esa línea de opinión, Palacios Pareja(197) sostenía que

(196) Artículo 687.- “Ante la inminencia de un perjuicio irreparable, puede el juez dictar medidas destinadas a conservar la situación de hecho o de derecho presentada al momento de la admisión de la demanda, en relación a personas y bienes comprendidos en el proceso. Esta medida es excepcional por lo que se concederá solo cuando no resulte de aplicación otra prevista en la ley”. Artículo modificado por el artículo único del Decreto Legislativo N° 1069, publicado el 28 de junio de 2008. (197) PALACIOS PAREJA, Enrique. “La medida de no innovar fuera del proceso”. En: Jurídica, suplemento de análisis legal del diario oficial El Peruano, martes 9 de noviembre de 2004, pp. 6 y 7.

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no se puede limitar la medida cautelar de no innovar a los casos en que la demanda principal haya sido interpuesta y que, por lo tanto, nada impide que sea planteada como medida cautelar fuera de proceso. Señalaba que si el legislador hubiera querido limitar o restringir esta medida, lo hubiera manifestado expresamente; además, dicha exigencia resta eficacia y razón de ser a este tipo de medida, que por su propia naturaleza responde a una especial situación de urgencia “ante la inminencia del perjuicio irreparable”. No tiene justificación alguna sostener que para proteger situaciones de excepcional y grave perjuicio se exija la presentación de la demanda principal previa; mientras que para la protección del simple peligro en la demora no se establece tal exigencia. Por último, también resulta incomprensible esta exigencia en las medidas de no innovar, en tanto que en la innovativa (que tienen como presupuesto la inminencia de un perjuicio irreparable) se permite solicitarla sin que preexista la demanda. Reimundín(198), en relación a la oportunidad en que se puede solicitar la medida conservativa, señala que las cautelares ordinarias pueden solicitarse antes de interpuesta la demanda, mientras que la prohibición de innovar tiene vigencia únicamente desde el momento en que se haya originado el estado de litispendencia, esto es, con la citación con la demanda. Constituye una manifestación de la incapacidad del demandado para realizar un acto de disposición jurídica de la cosa litigiosa en perjuicio del actor durante el litigio; después de iniciado el estado de litispendencia, el demandado solo puede realizar actos de simple administración y limitarse al ejercicio regular de su derecho. La ley no ampara el ejercicio abusivo de su derecho. Esta discusión aparece concluida a partir de la modificación al texto del artículo 687 del CPC por el Decreto Legislativo N° 1069, en la que ya no se condiciona para conservar la situación de hecho o de derecho la admisión de la demanda. Esta puede operar a la luz del nuevo texto, fuera de proceso, previa a la demanda, como lo

(198) REIMUNDÍN, Ricardo. Prohibición de innovar como medida cautelar. Ob. cit., p. 52.

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señala expresamente la redacción del artículo: “cuya situación vaya a ser o sea invocada en la demanda”. Esta redacción nos lleva a otra discusión, acerca del momento de vigencia de tal prohibición. Frente a ello diremos que sus efectos de la medida innovativa se producen desde la notificación de la medida a su destinatario, de manera que no resultan cuestionables las conductas asumidas por este durante el lapso que transcurre entre el dictado de la medida y su notificación, salvo que de las constancias del expediente se desprenda en forma inequívoca el conocimiento de la resolución por parte del afectado. La prohibición de innovar carece de efectos retroactivos en tanto solo habrá de surtir efectos a partir de la “notificación” de la orden judicial de no innovar dictada por el juez, por lo que no puede objetarse la modificación de la situación operada entre el intervalo que corre desde que se la dicta y su notificación; sin embargo, la medida de no innovar en la modalidad innovativa sí puede tener efectos retroactivos desde que apunta a consagrar o reponer la situación de hecho previa o anterior a la vigente al momento de iniciarse el proceso o de promoverse la cautela, sea para restablecer situaciones previas al momento en que se requirió la medida, sea para que se establezca uno nuevo, con prescindencia de su delimitación temporal. En cuanto a los efectos de la prohibición de innovar con relación a los terceros, estimamos que ellos son similares a los de la anotación de la demanda cuando se trata de actos jurídicos que pueden importar modificaciones en los derechos litigiosos, comenzando a funcionar desde el momento en que los terceros han tomado conocimiento de la respectiva resolución judicial, sin perjuicio de las consecuencias penales que pudieren derivarse de su incumplimiento, incluso de su cumplimiento compulsivo. La medida que se regula como de no innovar en el texto del artículo 687 del CPC acoge dos modalidades. Por un lado opera como una cautela típicamente conservativa, en el sentido de que apunta al mantenimiento de los estados de hecho o de derecho vigentes al momento en que se la solicita con la demanda; y por el otro, como una clara y clásica medida innovativa, vale decir, como una que comporta contrariamente, la modificación sustancial de aquellos sobre

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los que habrá de tener incidencia, como por ejmplo, el retiro del hogar conyugal, el aumento provisional o la reducción de la cuota alimentaria, etc. Como señala Kielmanovich, “la medida de no innovar vendría a conformar también lo que en doctrina se ha dado en llamar la medida cautelar innovativa, la que, a diferencia de la prohibición de innovar stricto sensu, no tiende, a mantener el estatus existente, sino a cambiar decididamente el estado de hecho o de derecho vigente antes de su dictado”(199). Si uno revisa el texto tanto del artículo 682 y 687 del CPC, se aprecia que en ambos se acoge la redacción vinculada a la demanda, para reponer o para conservar una situación de hecho o de derecho; sin embargo, tratándose de una medida de no innovar se ha agregado también la posibilidad conservativa en relación a las personas y bienes comprendidos en el proceso. Medida innovativa

Medida no innovativa

Artículo 682.- Ante la inminencia de un perjuicio irreparable, puede el Juez dictar medidas destinadas a “reponer” un estado de hecho o de derecho cuya alteración vaya a ser o es el sustento de la demanda.

Artículo 687.- Ante la inminencia de un perjuicio irreparable, puede el Juez dictar medidas destinadas a “conservar” la situación de hecho o de derecho cuya situación vaya a ser o sea invocada en la demanda y, se encuentra en relación a las personas y bienes comprendidos en el proceso.

Esta medida es excepcional por lo que solo se concederá cuando no resulte aplicable otra prevista en la ley.

Esta medida es excepcional por lo que se concederá solo cuando no resulte de aplicación otra prevista en la ley.

La medida de no innovar es una facultad del juez de impedir que se modifique la situación de hecho, cuando tal acto tenga una decisiva influencia en la solución del proceso y en su posterior ejecución. Puede ser solicitada en cualquier estado del proceso y es excepcional porque puede recurrir a ella cuando no exista otra prevista en la ley. Esto significa que no correspondería decretarla en reemplazo del embargo, o más ampliamente, sería inadmisible cuando la cautela pudiere obtenerse por medio de las restantes medidas

(199) KIELMANOVICH, Jorge. Ob. cit. p. 372.

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establecidas por el ordenamiento. Si el objeto de la medida de no innovar tiene como finalidad asegurar la pretensión dineraria, ella no resulta adecuada, porque perfectamente puede recurrirse a las medidas para futura ejecución forzada. El aseguramiento de un bien con el solo objetivo de la posterior ejecución forzada no conlleva a la necesidad de la inmutabilidad del bien o de la cosa, ya que incluso pueden ser sustituidos por otros bienes en cuanto puedan responder a la eventual y posterior ejecución. En este sentido, el juez debe hacer uso de la facultad que le confiere el artículo 611 del CPC y dictar “la que considere adecuada atendiendo a la naturaleza de la pretensión principal”. Esta exigencia aparece tanto en los requisitos de las medidas innovativas y de no innovar. Si uno revisa el texto legal que regulan ambas medidas (arts. 682 y 687 del CPC) vamos a encontrar la siguiente cita textual: “Esta medida es excepcional por lo que solo se concederá cuando no resulte aplicable otra prevista en la ley”. Como se podrá colegir se trata de una medida cautelar subsidiaria o residual que requiere la demostración, además de los presupuestos comunes de las medidas cautelares, de que no existe otra medida idónea para asegurar los bienes o las personas involucradas en la litis en cuestión; sin embargo, el gran dilema que hasta el momento no se ha definido en la judicatura es el criterio diferenciador del carácter excepcional de esta medida, con la “medida temporal sobre el fondo”; pero, al margen de esta exigencia, lo que no debe dejar de constatar un juez cuando se pide este tipo de tutela es determinar si existe una verdadera necesidad de otorgar la tutela cautelar (innovativa) reclamada, más allá de la excepcionalidad que se le atribuye a la medida de no innovar; en otras palabras, si un juez advierte que se reúnen los supuestos materiales para esta tutela, el carácter excepcional de la medida no puede apartar de una respuesta inmediata ante la urgencia requerida, más aún si esta se construye ante la inminencia de un perjuicio irreparable(200).

(200) Cavani cuestiona el carácter de excepcional de la medida de no innovar. Atribuye ese error a la defectuosa sistematización del Código Procesal Civil. Escribe: “las llamadas ‘medidas temporales sobre el fondo’ –de por sí excepcionales teniendo en cuenta los requisitos que se exigen para su concesión y los efectos que generan– están previstas en ley (artículo 674 y ss.) como una especie de medida cautelar; no obstante, estas también pueden ser de carácter no

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La medida de no innovar no puede suspender otro juicio, o un acto del mismo, como tampoco la orden que implique la prohibición de proponer una demanda. Las decisiones judiciales firmes no pueden ser interferidas por vía de medidas de no innovar dictadas en un proceso diferente y que si se ha denegado la suspensión del procedimiento no corresponde dictar una medida de no innovar que contraríe aquella resolución. Es decir, por el camino de la medida de no innovar, no se puede impedir que prosiga el proceso promovido ante otro juez, caso contrario implicaría otorgar facultades de revisión al juez que la decretara, facultades estas que no existen en nuestro sistema procesal, pues, rige el principio que prohíbe sustraer las causas de los jueces competentes que están abocados a su conocimiento (art. 139.2 de la Const.). Si un juez ha asumido el conocimiento de una causa, no puede, en principio, ningún otro juez interferir, ni siquiera de manera indirecta, en el desarrollo y desenlace de aquella.

innovativo. Ello se verifica, por ejemplo, cuando se demanda a fin de impedir el funcionamiento de una nueva fábrica por existir un riesgo de contaminación y, además, se solicita una ‘medida temporal sobre el fondo’ para que el juez, de forma anticipada, realice lo pedido en la demanda. Vemos que, en los términos del CPC, esta ‘medida cautelar’ (que, en realidad, no lo es) también encaja en la figura regulada en el artículo 687. He aquí el defecto de la clasificación del CPC: que dos especies del género ‘medida cautelar’ posean una misma cualidad. Así, esta ilogicidad lleva al fracaso de dicho criterio clasificatorio. Siendo ello así, ¿cómo las medidas de no innovar pueden asumir un ‘papel excepcional’ frente a otras medidas que comparten exactamente su misma característica? ¿O es que acaso cualquier medida que posea un carácter no innovativo es excepcional (léase, residual) frente a una de carácter innovativo? Y esto último lleva a cuestionar lo siguiente: ¿qué es lo que hace que una medida de no innovar, que no modifica la situación de hecho preexistente, deba ser siempre excepcional frente a una que sí la modifica? Las respuestas a estas preguntas evidentemente no las puede dar el legislador; es el intérprete quien debe desvelar el embrollo creado por una sistematización errónea. En primer lugar, aquella excepcionalidad pierde todo sentido cuando el demandante, por ejemplo, pidió una medida de no innovar que perfectamente pudo haber rotulado como medida temporal sobre el fondo. Inclusive se llegaría al absurdo de que el juez no conceda la medida de no innovar y sí una medida temporal sobre el fondo que, a fin de cuentas, daría lo mismo. De otro lado, dicha excepcionalidad no tiene ninguna justificación: al menos en teoría, modificar una situación de hecho preexistente, es decir, alterar la realidad fáctica, a no alterarla sería muchísimo más grave. No se comprende, por lo tanto, aquella excepcionalidad atribuida a la medida de no innovar. Aún más: como el propio Carnelutti reconoció –lo que al parecer no fue tomado en cuenta por el legislador de 1993– es que conservar (o no innovar), en realidad, también implica ‘innovar’, mientras que ‘innovar’ también ‘conserva’”. CAVANI BRAIN, Renzo. “Críticas contra la excepcionalidad de la ‘medida de no innovar’ del CPC peruano”. En: .

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Según Fenochietto y Arazi, “la medida no puede interferir en otro proceso diverso de aquel en que se la solicitó, desde que un juez no tiene imperio para imponer tal medida respecto de otro juez de igual jerarquía, ni debe ordenársela cuando impida el cumplimiento de una sentencia, como tampoco decretarla para impedir la iniciación de otro proceso, porque ello significaría, asimismo, interferir en los poderes de otro magistrado”(201). Un tema importante por precisar es el efecto del tiempo en la medida de no innovar. La regla es que en la medida de no innovar, que tiene por objeto asegurar que no se altere y modifique la situación de hecho existente al momento de iniciarse el juicio, carece de efectos retroactivos capaces de restaurar situaciones ya modificadas. Peyrano presenta las tres posturas que habitualmente se sustentan respecto de la irretroactividad, de la medida de no innovar: a) la irretroactividad se remontaría al momento en que se presentó el pedido de despacho de la prohibición de innovar; b) la irretroactividad se extendería hasta la fecha en que se decretó la prohibición de innovar; c) la irretroactividad se remontaría hasta el momento en que el cautelado es notificado del despacho de una prohibición de innovar en su contra. Es decir, la época más lejana sobre la cual puede la prohibición de innovar producir efectos “retroactivos” es, en el mejor de los casos, la de la presentación del pedido de su despacho. No faltan casos que claman por el despacho de medidas cautelares que posean efectos retroactivos respecto de situaciones ya alteradas. Precisamente, en respuesta a ese clamor es que aparece en el firmamento cautelar la llamada diligencia innovativa. Por lo dicho se impone que los justiciables y sus letrados tengan muy en cuenta la “irretroactividad” inherente a la prohibición de innovar y la retroactividad propia de la diligencia innovativa, para así postular el despacho de la medida cautelar que resulte más adecuada para preservar sus derechos(202).

(201) Sobre esta discusión, recomendamos leer la ponencia presentada por Jorge Peyrano en el III Congreso Procesal “Sobre los usos equivocados de la prohibición de innovar y de la medida innovativa”, organizado por la Universidad de Lima, Lima, 2005, pp. 247-255. (202) PEYRANO, Jorge. Medida cautelar innovativa. Ob. cit., p. 73.

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A manera de conclusión diremos que la medida de no innovar acoge la figura de la prohibición de innovar la cosa litigiosa como una influencia hacia nuestros días de la litiscontestatio del Derecho Romano. Esto significa que pendiente el pleito no puede cambiarse el estado de la cosa litigiosa. Todo esto con el fin de asegurar la igualdad de las partes, la buena fe y probidad en los debates judiciales a fin de evitar que se modifique el estatus jurídico o de hecho de los bienes litigiosos, de tal manera que la sentencia se pueda cumplir a cabalidad. Se busca preservar la cosa litigiosa o el derecho subjetivo material objeto de la litis, para evitar que ese cambio o innovación que se haga genere un perjuicio al actor que tenga pendiente un litigio, para lo cual es vital la advertencia de su inmovilización o efecto conservativo desde la notificación de la demanda, a fin de preservar el principio de igualdad de partes. En el texto del artículo 687 del CPC concurre la cautela conservativa clásica con la medida innovativa (negativa). El momento de los efectos de esta medida ya no está condicionado a la admisión de la demanda, pues a partir de la modificatoria del artículo 687 del CPC se considera el efecto conservativo de la situación de hecho o de derecho, cuya situación vaya a ser o sea invocada en la demanda. VII. MEDIDA CAUTELAR GENÉRICA Clásicamente ha sido denominada “garantía cautelar innominada” desde el momento en que no ha merecido una regulación especial, consistiendo en aquella que puede dictar el juez atendiendo a las necesidades del caso, si no existiese una medida específica que satisfaga la necesidad del aseguramiento. Como el legislador no puede prever todas las situaciones que requieran un anticipo de la garantía jurisdiccional, a través de alguna medida cautelar específica, ha diseñado una previsión general que en forma flexible asegure tal posibilidad. Para que ello ocurra, no solo será necesario que el caso no se encuentre previsto entre las distintas previsiones precautorias específicas, sino también que el interesado justifique sumariamente la causa fundada que lo legítima objetivamente, para temer que, durante el tiempo anterior al reconocimiento judicial, los derechos en litigio pudieren sufrir un perjuicio inminente e irreparable.

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Las medidas cautelares no se agotan en los modelos tipificados. No solo porque las circunstancias prácticas obligan a considerar situaciones especiales, sino porque nunca se puede enmarcar en tipos determinados una actuación de esta naturaleza, ni aun se puede prever los alcances con la protección jurisdiccional que debe extenderse. Se trata de un poder cautelar genérico residual que solo es válido con respecto a aquellas medidas que no sean las expresamente legisladas. Señala Kielmanovich(203) que si bien no excluye los demás presupuestos ya vistos, en el caso, la verosimilitud del derecho invocado, el peligro en la demora y la prestación de una adecuada contracautela, permite tutelar los bienes y personas en condiciones que no encuadran dentro de las cautelares nominadas o a cuyo respecto resulten insuficientes o excesivos los requisitos impuestos por la ley, o se corresponden bajo una forma total o parcialmente combinada de ellas. Vale decir que la importancia de la medida cautelar genérica debe verse no solo en que se constituye en fundamento expreso para disponer medidas cautelares que no se encuentran nominadas o reguladas específicamente en el ordenamiento procesal, sino también para ordenar aquellas que, reuniendo presupuestos comunes de la verosimilitud del derecho y peligro en la demora, no se ajustan a los recaudos previstos por las normas jurídicas, por ello sostiene dicho autor que esta medida no solo debe ser de aplicación a casos que pudiesen resultar de imposible o insuficiente aplicación normativa. Esta medida participa de la instrumentalidad propia de las medidas cautelares por cuanto carece de un fin en sí misma, y se encuentra subordinada y ordenada funcionalmente a un proceso principal del cual depende, en miras a asegurar el cumplimiento de la sentencia a dictarse en aquel. La suspensión de acuerdos societarios en base a la pretensión de impugnación de acuerdos de sociedades anónimas podemos calificarla como una medida cautelar genérica. Ella asegura el cumplimiento específico de la sentencia que pueda recaer, suspendiendo provisionalmente la eficacia del acuerdo hasta la resolución definitiva


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del proceso. Si bien la medida innovativa se orienta a provocar un cambio de la situación existente, cuya alteración vaya a ser o sea el sustento de la demanda; sin embargo, ella se diferencia de la genérica porque es excepcional y subsidaria, esto es, solo se concede cuando no hay otra vía para prestar una tutela eficaz. Además, no requiere el peligro en la demora, como elemento de la medida cautelar genérica, sino que se concrete en un “perjuicio irreparable”. Otro caso al que se puede recurrir con la medida genérica es para complementar el embargo de bien inmueble no inscrito. Véase el caso de un terreno de propiedad de una Asociación X, sobre el cual, el deudor ha edificado un edificio. Dicho terreno se encuentra inscrito a nombre de una asociación civil, de la que el demandado es socio. El acreedor no solo ha pedido la afectación, como embargo de bien no inscrito (art. 650 del CPC), sino que para prevenir que los terceros adquirientes –alegando la falta de publicidad– pretendan alegar la buena fe y desconocer la medida cautelar trabada sobre el embargo de la fábrica o edificación, se debe complementar dicha medida con el deber de información que debe asumir el representante legal de la Asociación X para que en el supuesto de la transferencia del bien, cumpla con informar a los posibles interesados en adquirir la edificación, el embargo trabado sobre la fábrica; ello porque los estatutos de la Asociación X condicionan la transferencia de la fábrica, previa aprobación de la junta directiva del nuevo socio, dando preferencia de la oferta a los socios y en caso de que la rehusaran, el nuevo adquiriente debe contar con la previa aprobación de la junta directiva de la asociación(204)(205).

(204) Este caso aparece recogido en el Expediente N° 17202-97 del Tercer Juzgado Civil de Lima, sec: Amaya, en los seguidos por Banco de Crédito del Perú con Banu S.A. y otros sobre pago de dinero. (205) Un ejemplo que se expone en la jurisprudencia argentina para recurrir a esta medida es cuando una marca trasnacional tiene conocimiento que se exportaba mercadería adulterada utilizando su marca. “En ese contexto recurrió a la autoridad judicial a fin que ordene como medida cautelar, se oficie a la Administración Nacional de Aduanas a fin de que suspenda el despacho a plaza de bultos de juguetes identificados con la marca Gloria, a efectos de impedir su puesta en circulación en el mercado interno”. Se invoca una medida genérica, pues, la idea es que basta que “según las circunstancias, fueren más aptas para asegurar provisionalmente el cumplimiento de la sentencia” para que no medien obstáculos a su utilización. La idea es que a través de la medida genérica, se brinde una cobertura de amplitud procesal. Esto permite que no solo se habilita para adoptar medidas absolutamente diferentes de las reguladas en forma

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Una de las limitaciones que se aprecia cuando se discute el derecho de propiedad o posesión sobre determinado bien inmueble, es la falta de regulación del secuestro judicial de bienes inmuebles. El artículo 643 del CPC hace referencia al secuestro judicial de bienes muebles, al referir a “la desposesión del tenedor y entrega al custodio designado”, por ejemplo, cuando la discusión se refiera a la propiedad de un vehículo; pero cuando se discute el mejor derecho de propiedad de un bien inmueble y el bien se encuentra en poder de una de las partes, esta se encontrará en mejores condiciones de disfrutar o de explotar el bien. En este caso, podría operar la medida genérica para la “intervención judicial de bienes litigiosos”. Con ella se busca conservar un patrimonio, empresa o bien inmueble mientras se discute el derecho de propiedad o posesión de estas. Dicha intervención judicial opera restringiendo las facultades del intervenido y sometiendo a control y fiscalización los actos que afecten al patrimonio litigioso, pero solo en el sentido de sujetarlos a control previo del interventor. El intervenido conserva sus facultades de disposición y administración. Solo está obligado a poner en conocimiento del interventor los actos que afecten al patrimonio litigioso

específica, sino que además admite una flexibilidad en el otorgamiento de las ya previstas, mediante su adaptación a las particulares situaciones de hecho que se tiene en mira o en la combinación de dos o más medidas. Cabe tener en cuenta que si bien la norma otorga al juez una facultad discrecional sumamente vasta, ello no significa que pueda el juzgador apartarse de los presupuestos básicos de toda medida cautelar, de modo que deberá exigirse para su admisión que se acredite prima facie la existencia de un derecho verosímil y de un peligro en la demora y la prestación de una contracautela. De este modo, quienes se vean en la necesidad de proteger, aunque sea provisionalmente, sus derechos intelectuales podrán no solo invocar las normas del ADPIC “Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual Relacionados con el Comercio” –que en esa materia no ha sido todavía reglamentadas por les alguna– sino, conjunta o independientemente de ellas, las medidas cautelares genéricas –también llamadas innominadas–, contempladas en el artículo 232 del ritual, herramientas que, según sean los supuestos a resguardar, pueden complementarse recíprocamente permitiendo una mayor amplitud, tanto a los magistrados para su dictado, como a los justiciables para su requerimiento. La posibilidad entonces de evitar que la falsificación a una marca y la mercadería pirata trasciendan las fronteras encuentra una valiosa herramienta en el artículo que se comenta que impide en los hechos se pueda llevar a cabo. Es un valioso instrumento que otorga sentido a la eficacia procesal, creemos también que sirve para debilitar el ingenio delictivo que la realidad nos va moldeando. En: La piratería marcaria, las medidas en frontera y el ADPIC (TRIPS): su operatividad. Edición diciembre de 2006. .

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y en caso de oposición del interventor, debe solicitar autorización judicial para realizar el acto. A través de esta figura se busca prevenir los abusos que el demandado pueda realizar sobre la cosa litigiosa, a tal grado que la ejecución de la sentencia resultaría ilusoria(206). La medida genérica tiende a confundirse equivocadamente con la medida autosatisfactiva, ante la necesidad de decretar medidas no previstas específicamente en el Código Procesal. Ambas medidas forman parte de la tutela urgente, sin embargo, hay que diferenciar que la medida cautelar es instrumental porque produce efectos decisorios o ejecutorios de la sentencia principal, mientras se espera la expedición de esta; en cambio, las medidas autosatisfactivas son procesos autónomos –no instrumentales– que acuerdan una satisfacción definitiva a la pretensión formulada, esto es, se trata de una medida urgente pero no cautelar. La medida autosatisfactiva se obtiene en el ámbito de un proceso urgente, autónomo, dispositivo y contradictorio con una bilateralidad de trámite rápido o posterior al despacho de la resolución. Ambas medidas tienen puntos de coincidencia como la urgencia, buscan su ejecutabilidad inmediata, son mutables o flexibles (pueden ser sustituidas por otra medida más adecudada) y son otorgadas inaudita altera pars. El requisito del peligro en la demora, propio de la medida cautelar, se traduce en exigir que la tutela inmediata sea imprescindible, frustrándose en caso contrario el derecho invocado. Uno de los mayores beneficios de la medida autosatisfactiva radica en la protección rápida y, por ende, eficaz ante conductas o vías de hecho que afectan un interés tutelable cierto y manifiesto, por citar, el derecho a la vida. A través de la medida autosatisfactiva se busca conferir al juez la potestad de decidir tempranamente, casi siempre in limine, sobre el fondo mismo de la pretensión, cuando por la singularidad del objeto litigioso se impone un pronunciamiento

(206) Hay supuestos legales que no cabe la medida genérica, como la que refiere el artículo 134.2 de la Ley Concursal que dice que son improcedentes, bajo cualquier circunstancia, las solicitudes de medidas cautelares innovativas, genéricas u otras análogas cuyo objeto sea dejar sin efecto el levantamiento de la protección patrimonial y de la suspensión de pagos previstos en los artículos 17 y 18 de la Ley General del Sistema Concursal N° 27809.

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inmediato, para evitar la frustración del derecho que sucumbiría si no se concede ya la tutela. Ingresamos al imperativo de satisfacer la pretensión en ese momento o no podrá satisfacerse más, pues la lesión al derecho se habrá consumado irremediablemente. En relación al contenido de la medida, diremos que es genérica y discrecional. Se pueden disponer las medidas que la índole de la protección adecuada indique bajo la responsabilidad del peticionante. En resumen, la medida autosatisfactiva emerge frente a un proceso disfuncional dando respuestas urgentes frente a la evidencia de un derecho que existe. Son situaciones excepcionales respecto de las cuales ofrece una respuesta eficaz. No son instrumentales ni provisionales, como la medida cautelar, sino autónomas y definitivas. A pesar de que nuestro ordenamiento procesal no lo contemple, en otras experiencias legislativas foráneas existe la figura de la “inhibición general de bienes”, que podría implementarse en nuestro sistema jurídico, aprovechando la mejora de los registros, a propósito de la Ley General Mobiliaria. Opera en los casos en que habiendo lugar al embargo, este no se haga efectivo por no conocerse bienes del deudor o por no cubrir estos el importe del crédito reclamado; podrá solicitarse contra aquel inhibición de vender o gravar sus bienes registrables, sean inmuebles o muebles, de los que el deudor pueda ser propietario en el momento de anotarse la medida o que adquiera con posterioridad. Se requiere que el funcionario público para autorizar los documentos de transmisión, constitución, modificación o cesión de derechos reales sobre inmuebles, buques, embarcaciones u otros bienes registrables tenga a la vista el título inscrito en el registro correspondiente, así como la certificación expedida para tal fin, en la que se consigne el estado jurídico de los bienes y de las personas según las constancias registrales o que supeditan la inscripción de los respectivos actos o contratos, a la previa obtención de la mencionada certificación.

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Como ya se ha señalado al inicio, esta medida está condicionada para operar sobre bienes registrables y bajo la existencia de un registro donde se consigne la inhibición general de disposición. También existe en otras legislaciones, la inhibición voluntaria, que es una limitación convencional a la facultad de disponer. A diferencia de la inhibición general, que como medida cautelar solo puede originarse en un acto jurisdiccional, la voluntaria es el pacto en cuya virtud una persona, a fin de garantizar el cumplimiento de un contrato, asume la obligación de no transferir un inmueble determinado o aquellos de los que sea o pueda ser propietario. Diferencias y semejanzas en las tutelas urgentes

Cautelar conservativa

Medida temporal sobre el fondo

Medida innovativa

Semejanzas Son instrumentales del proceso de conocimiento. Se resuelven y efectivizan inaudita pars y solo después se notifica al contrario.

Son accesorias al proceso de conocimiento. Se resuelven y efectivizan inaudita pars y solo después se notifica al contrario.

Son accesorias al proceso de conocimiento. Se resuelven y efectivizan inaudita pars y solo después se notifica al contrario.

Diferencias No relación entre cautela El resultado pretendido en y resultado sentencia la sentencia es “similar” en todo o en parte con el de la cautela.

Se ordena que “alguien haga o deje de hacer algo” en sentido contrario a la situación existente.

Procedencia: Procedencia: Procedencia: Verosimilitud y peligro en Certeza suficiente y peligro Verosimilitud e irreparabilila demora de frustración del derecho. dad del perjuicio. Provisional y variable

No sustituibles por otra medida diferente a la pedida.

Se puede revertir

Efecto irreversible. No pue- Efecto irreversible den ser dejadas sin efecto hasta el pronunciamiento final, ni renovarse su planteo en caso de ser rechazadas.

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JURISPRUDENCIA La Ley General de Sociedades sí prevé la posibilidad de dictar medida cautelar en forma de depósito sobre acciones (Exp. N° 4298-98, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurídica, p. 625). No habiendo prestado su consentimiento como depositario, no cabe requerirle para que haga entrega alguna y menos dictar contra él orden de detención (Exp. N° 252-95, Segunda Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 2, Cuzco, 1995, pp. 352-353). De la lectura de la resolución apelada se advierte que el a quo ha omitido señalar en la parte resolutiva la forma del embargo, no obstante que en su parte considerativa ha explicado debidamente que está atendiendo a la solicitud del accionante de trabar embargo sobre inmueble no inscrito el cual se concede únicamente en la forma de depósito (Exp. N° 1427-2007, 4ª Sala Civil de Lima, Las medidas cautelares y los procesos de ejecución en la jurisprudencia, Gaceta Jurídica, p. 67). Habiéndose concedido medida cautelar sobre bien inmueble no inscrito, el plazo de diez días para interponer la demanda. Deberá contarse a partir de la fecha de la efectivización de esa medida, independientemente de la inscripción preventiva (Exp. N° 2668-1036-99, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídica, p. 542). Si bien el artículo 613 del Código Procesal Civil estatuye que la medida de secuestro con desposesión y entrega a un custodio designado por el juez, puede recaer sobre determinado bien, sin hacer distinción que este sea mueble o inmueble, ello no significa que se deba soslayar la naturaleza del bien sobre el que va a recaer la medida cautelar. No puede ser aplicable el secuestro a un inmueble en litigio, pues para ello el ordenamiento procesal ha regulado el ejercicio de otro tipo de medida, en función a que el inmueble se encuentre inscrito o no tenga esa condición (Exp. N° 12364-97, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídica, pp. 569-570). Los bienes dados en prenda vehicular no pueden seguir en posesión de la demandada, pues, ante la mora en el pago que ha incurrido, la demora del proceso le va a permitir seguir explotando económicamente los vehículos en su provecho y en desmedro del crédito del ejecutante, pues, por la depreciación acelerada de los mismos, cuando se ordene el remate no va a contar físicamente y en forma oportuna con los mismos. Debe ampararse la medida pues los bienes a secuestrarse deben estar a disposición del juzgado, para los efectos de la tasación comercial actualizada, requisito

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de admisibilidad en el proceso de ejecución de garantías (Exp. N° 10731-123499, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídica, p. 568). Cuando se afecten títulos valores o documentos de crédito en general, estos serán entregados al custodio haciéndose la anotación respectiva en el documento, conjuntamente con la copia certificada de su designación y del acta de secuestro, a fin de representar a su titular. Constituyendo el secuentro una modalidad en embargo consistente en la desposesión de un bien con entrega del mismo a un custodio, es nula el acta de embargo si no se ha cumplido con entregar al custodio el documento de crédito materia de embargo, con su anotación respectiva (Exp. N° 924-98, Segunda Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurídica, pp. 505-506). Debe desestimarse la desafectación si el tercero no acredita fehacientemente que el bien afectado con la medida cautelar le pertenece. La posesión de un inmueble hace presumir la de los bienes que se hallen en él (Exp. N° 8-97, Sala N° 4, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, p. 501). No cabe afectar el vehículo con la medida de secuestro si no es de propiedad del emplazado. La medida cautelar solo afecta bienes y derechos de las partes vinculadas con la relación material, por lo tanto, si el derecho de propiedad del tercero se encuentra inscrito con anterioridad a la medida cautelar, tiene preferencia sobre dicha medida, por ser primero en el tiempo (Exp. N° 1881398, Sala de Procesos Ejecutivos y Cautelares, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica, p. 554). Si bien el artículo 643 del Código Procesal Civil estatuye que la medida de secuestro con desposesión y entrega a un custodio designado por el juez, puede recaer sobre determinado bien, sin hacer distinción que este sea mueble o inmueble, ello no significa que se deba soslayar la naturaleza del bien sobre el que va a recaer la medida cautelar. No puede ser aplicable el secuestro a un inmueble en litigio, pues, para ello el ordenamiento procesal ha regulado el ejercicio de otro tipo de medida, en función a que el inmueble se encuentre inscrito o no tenga esa condición (Exp. N° 12364-97, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídica, p. 569). No obstante que la norma procesal limita el secuestro conservativo al mandato ejecutivo, el juez, debe atender a la versosimilitud del derecho y al peligro en la demora del proceso para admitirla, máxime que el artículo 608 del CPC no prohíbe el dictado de la medida sin mandato ejecutivo (Exp. N° 99-148751515, Sala para Procesos Ejecutivos y Cautelares, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica, p. 553).

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Estando acreditado que el vehículo objeto de embargo, bajo la forma de secuestro conservatorio, está dedicado por el demandado a prestar servicios, en el transporte público, debe procederse a la variación del embargo bajo otra forma, como la de depósito, conservándose la garantía (Exp. N° 38-96, Cuarta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 4, Cuzco, 1996, pp. 355-356). No puede constituir causal de rechazo de la medida cautelar de secuestro, el hecho de que el ejecutado no haya precisado el almacén legalmente constituido en donde se depositarán los muebles a embargarse (Exp. N° 97-61746-1493, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica, p. 555). El apelante no ha acreditado que las máquinas inventariadas tengan la calidad de inembargables conforme a lo normado por el inciso 4 del artículo 648 del Código Procesal Civil; asimismo, no ha probado que se haya afectado el proceso de producción o de comercio acorde a lo establecido por el artículo 651 del citado texto legal, consideraciones por las que corresponde rechazar los agravios del apelante tanto más si del acta de fojas noventa y tres a noventa y cuatro se colige que el embargo en forma de secuestro conservativo no fue llevado a cabo por decisión del propio demandante, no existiendo en consecuencia extracción de los bienes los cuales continúan en poder del apelante como resultado de un embargo en forma de depósito donde la propia ejecutada es la depositaria de aquellos tal como se ha ordenado en la resolución (Exp. N° 810-2005, 1ª Sala Civil con sub Especialidad Comercial, Código Procesal Civil Digital, Gaceta Jurídica). La medida cautelar dictada en forma de secuestro conservativo sobre los bienes de propiedad del codemandado, por un monto igual al señalado en el mandato ejecutivo, no puede considerarse como un abuso de derecho, toda vez que las medidas cautelares buscan asegurar el cumplimiento o eficacia de la decisión definitiva, para en su momento y caso proceder a la ejecución forzada (Exp. N° 018-2005, Código Procesal Civil Digital, Gaceta Jurídica). El secuestro conservativo, de acuerdo al segundo párrafo del artículo 643 del CPC, requiere para su otorgamiento la existencia de mandato ejecutivo, por lo que no puede ser concedido fuera de proceso (Exp. N° 2000-1820-721, Sala Civil Corporativa Para Procesos Ejecutivos y Cautelares, Código Procesal Civil Digital, Gaceta Jurídica). El secuestro judicial consiste en afectar única y exclusivamente el bien cuya propiedad o posesión es materia de dilucidación en el proceso principal, mientras que con el secuestro conservativo se puede afectar cualquier bien o bienes del deudor, pues el objetivo es asegurar el pago que se disponga en un mandato ejecutivo (Exp. N° 716-2005, 1ª Sala Civil con Subespecialidad Comercial, Código Procesal Civil Digital, Gaceta Jurídica).

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La medida cautelar de no innovar constituye una excepcional que tiende a conservar el estado de hecho o de derecho existente al momento de admisión de la demanda, la misma que se traduce en la injerencia del juez en la esfera de libertad de los justiciables a través de la orden de que se mantenga un status quo en relación a personas y bienes comprendidos en el proceso. Esta singular medida, a diferencia de los requisitos comunes de toda medida cautelar, previstos en el artículo noventisiete de la Ley Procesal del Trabajo, requiere de uno adicional; así, la obtención de la medida supone que el peticionante debe probar la verosimilitud o apariencia del derecho invocado, el peligro en la demora, ofrecer contracautela y, con exigencia exclusiva, requiere que se pruebe la irreparabilidad del perjuicio (Exp. N° 747-2002-La libertad, Código Procesal Civil Digital, Gaceta Jurídica). La medida de no innovar solicitada, destinada a impedir que se ejecute el lanzamiento dictado en otro proceso judicial, en modo alguno está dirigida a asegurar el cumplimiento de la decisión definitiva que se emita en esta causa judicial, puesto que de ejecutarse o no, dicho lanzamiento, ello no impediría que se emita pronunciamiento sobre el pedido de declaración judicial de existencia de acto jurídico y sobre el otorgamiento de escritura pública materia de demanda, y tampoco haría devenir en ineficaz o inejecutable la decisión favorable que pudiera emitirse sobre dichas pretensiones, por lo que la medida cautelar peticionada no satisface la exigencia prevista en el originario artículo 608 del Código Procesal Civil (Exp. N° 2062-2009, 1ª Sala Civil de Lima, Las medidas cautelares y los procesos de ejecución en la jurisprudencia, Gaceta Jurídica, p. 256). Encontrándose discutiendo la ineficacia del anticipo de legítima de los bienes, debe ampararse la medida que prohíbe la transferencia del bien, pues se sustenta en la posibilidad que el proceso de ineficacia pueda prosperar, pero se torne ilusorio ante la transferencia. La parte emplazada puede constituirse en depositaria de los bienes (Exp. N° 26548-99, Sala de Procesos Sumarísimos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídica, p. 582). Se advierte que el juez no ha observado si existen otras medidas cautelares previstas en nuestro ordenamiento procesal, y si esta resultara ser la más adecuada, donde perfectamente podría recurrir el accionante, teniendo en cuenta que la medida de no innovar es excepcional, por lo que deberá determinar para el caso sub júdice si existen otras cautelares previstas en la ley, de manera que la decisión del a quo resulta apresurada, no ajustándose a derecho ni al mérito de lo actuado (Exp. N° 1867-2009, 4ª Sala Civil de Lima, Las medidas cautelares y los procesos de ejecución en la jurisprudencia, Gaceta Jurídica, p. 259). En el caso de las Medidas Cautelares de No Innovar, el Juez debe extremar su celo en verificar si el peticionante goza de una apariencia de derecho a fin de acreditar la verosimilitud del derecho que invoca, debiendo en tal caso

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emprender una actividad probatoria, elemental, tendiente a acreditar que le asiste la razón. El derecho es verosímil cuando reviste apariencia de verdadero, dependiendo la concesión de la Medida Cautelar de la apreciación de las probabilidades por parte del Juez (M.C. N° 1506-2003-Arequipa, Sala de Derecho Constitucional y Social, Código Procesal Civil Digital, Gaceta Jurídica). La medida cautelar de prohibición de innovar tiene por objeto mantener el statu quo existente, con el carácter de conservativa de la situación de hecho o de derecho existente al tiempo de ser admitida la demanda, a diferencia de la medida innovativa que tiene por objeto reponer un estado de hecho o derecho, cuya alteración vaya a ser o es el sustento de la demanda (Exp. N° 533-03Lima, Sala de Derecho Constitucional y Social, Código Procesal Civil Digital, Gaceta Jurídica). Si la pretensión principal es una convocatoria a junta general de Accionistas debe ampararse la medida cautelar de no innovar que busca que el actor conserve la situación de hecho, a fin que no sea inscrito en los Registros Públicos ningún acuerdo, ni se celebre junta alguna que pueda afectar el normal desarrollo del proceso de convocatoria, conservándose la situación de hecho o de derecho al momento de la presentación de la demanda (Exp. N° 327-2002, 4ª Sala Civil de Lima, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 6, Gaceta Jurídica, p. 689). Cuando el registrador formula observación al título que contienen los partes judiciales presentados, se infiere que el mandato judicial tiene un defecto subsanable, toda vez, que de no ser así, el registrador hubiera tachado el título presentado. En lugar de absolver la observación formulada por el registrador, la parte ha solicitado la variación de la medida cautelar, peticionando bajo la llamada “medida cautelar genérica” una que en el fondo viene a consistir en una relación de la primigenia solicitada, que contiene idénticos efectos ya observados por el registrador, situación que lleva a desestimar la variación propuesta (Exp. N° 64-2002, 3ª Sala Civil de Lima, Código Procesal Civil Digital, Gaceta Jurídica). Debe precisarse que si bien nuestro Código Adjetivo contempla de manera expresa en el artículo 673 la figura de la anotación de demanda, mas no la anotación de sentencia, también es cierto que el referido cuerpo normativo regula las medidas cautelares atípicas en el artículo 629, es así que además de las medidas cautelares reguladas en este Código y en otros dispositivos legales, se puede solicitar y conceder una no prevista, pero que asegure de la forma más adecuada el cumplimiento de la decisión definitiva (Exp. N° 462-10, 1ª Sala Civil de Lima, Las medidas cautelares y los procesos de ejecución en la jurisprudencia, Gaceta Jurídica, p. 70). Las medidas cautelares deben ser adecuadas respecto de la pretensión a demandar. Si se pretende demandar la nulidad del acto jurídico, porque el estado

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de salud del poderdante, no hace posible que haya precisado su intención de revocar el poder, así como su deseo de otorgar un nuevo apoderamiento de motu proprio; las consecuencias de esa nulidad es reponer las cosas a su estado anterior; como si el acto no se hubiere realizado, por lo tanto, la medida cautelar denominada “genérica” consistente en la gestión y administración provisional de la Sociedad Anónima no se condice con la pretensión a demandar. Una persona jurídica es distinta de sus miembros, siendo que una sociedad anónima se gobierna por su junta general de accionistas y por su administración, ya sea directorio o gerencia (Exp. N° 01-200089 (649), 2ª Sala Civil de Lima, Código Procesal Civil Digital, Gaceta Jurídica). La medida cautelar genérica es aquella diferente a las tipificadas en el ordenamiento procesal, permitiendo al juzgador ser flexible en cuanto a los modelos existentes, introduciéndoles variantes o modificaciones, que asegure de la forma más adecuada el cumplimiento de la decisión definitiva (Exp. N° 25552009, 1ª Sala Civil de Lima, Las medidas cautelares y los procesos de ejecución en la jurisprudencia, Gaceta Jurídica, p. 221). No procede amparar la medida cautelar genérica para la desocupación del predio, a pesar que el principal, que declara fundada la demanda, se encuentra en el Supremo Tribunal en casación. Para evitar la ejecución tardía, nuestro ordenamiento procesal, contempla los plazos procesales a los que se sujetan todos los intervinientes en el proceso; y respecto a la onerosidad, se instituye las costas y costos del proceso a cargo del perdedor, ello sin perjuicio de las acciones indemnizatorias respectivas (Exp. N° 4017-99, Sala de Procesos Sumarísimos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídica, p. 562). El artículo 656 del CPC exige para ejecutar una medida de embargo en forma de inscripción, su anotación en el registro del monto de la afectación, lo que restringe el derecho del embargante respecto a mantener la medida cuando se cumple con el pago de esa cantidad, máxime si el artículo 617 del CPC autoriza la variación de esta, inclusive en su monto (Exp. N° 62-98, Sala N° 3, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurídica, p. 507). Los bienes integrantes del patrimonio social pueden embargarle mas no rematarse, pues dicho acto daría lugar a liquidar un bien social en forma no autorizada por ley. La naturaleza provisoria de la misma, no puede afectar de manera definitiva la porción que en caso de indivisión corresponda al cónyuge no obligado (Exp. N° N-486-97, Sala N° 1, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, pp. 494-495). Cuando se trata de un bien mueble inscribible, la prenda solo surte sus efectos a partir de la inscripción en el registro respectivo.

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Las inscripciones contenidas en los antecedentes registrales se presumen ciertas y producen todos sus efectos, mientras no se rectifiquen o se declare judicialmente su invalidez. La prioridad en el tiempo determina la preferencia de los derechos que otorga el Registro. El embargo en forma de inscripción no impide solicitar una de depósito, con el fin de consolidar el aseguramiento de su crédito, lo cual no significa que dicha ejecución determine la invalidez de la otra (Exp. N° 1458-1-96, Sala N° 1, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, p. 491). Es procedente el embargo trabado solo en cuanto a los derechos y acciones que le pudieren corresponder al coejecutado al momento que se liquide la sociedad de gananciales. Así como es imprescindible proteger a la familia y el matrimonio, no puede dejar de pensarse en la protección de los acreedores que no pueden ver satisfecho su legítimo derecho de crédito, al no contar sus deudores con patrimonio individual suficiente para responder por sus obligaciones (Exp. N° 42-98, Sala N° 2, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurídica, p. 513). La medida cautelar de embargo sobre los derechos y acciones que virtualmente tiene el ejecutado en el bien común, no afecta la naturaleza jurídica de la sociedad de gananciales, en tanto no se asigne porcentaje de propiedad del bien a cada cónyuge, lo que solo será posible luego del fenecimiento de esta y posterior liquidación. Es válida la solicitud de medida cautelar, pero no resulta jurídicamente posible la venta judicial o extrajudicial del bien común o cuota ideal de él, sin la concurrencia de ambos cónyuges o en todo caso, sin que se haya establecido legalmente los porcentajes de propiedad de cada uno (Exp. N° 1787-529-99, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídica, p. 572). El hecho que los bienes materia de embargo se encuentren prendados a otra entidad, no impide la procedencia y ejecución de la medida cautelar solicitada, pues, en una eventual realización de las mismas deberá respetarse la prelación del gravamen, conforme lo dispone el artículo 639 del Código Procesal Civil (Exp. N° 67504-98, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídica, p. 567). De conformidad con la Ficha Registral proporcionada por la propia apelante, el bien inmueble no puede ser afectado con una medida cautelar, en tanto la propiedad de este la detenta quien al parecer es hermana del emplazado en el proceso principal y por ende ajena a la relación sustantiva que ha dado origen a la relación procesal (Exp. N° 1512-2008, 2ª Sala de Familia de Lima, Las Medidas Cautelares y los procesos de ejecución en la jurisprudencia, Gaceta Jurídica, p. 335).

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Si bien es jurídicamente posible el embargo sobre los derechos y acciones que le corresponden al ejecutado en los bienes sociales, sin embargo, no lo es, llevar adelante la venta judicial de estos, desde que no existe porcentaje establecido respecto de la cuota ideal que le correspondería, pues, ello solo podrá determinarse luego de la liquidación de la sociedad legal (Exp. N° 3068-2894-99, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídica, p. 570). Solo cuando fenece la sociedad de gananciales por las causales que establece el artículo 318 del CC y se liquida, se puede determinar el haber de cada uno de los cónyuges susceptible de ser embargado. El patrimonio de una sociedad conyugal no está formado por derechos y acciones, por no ser de naturaleza mercantil (Exp. N° 191-95, Segunda Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 2, Cuzco, 1995, pp. 32-33). El derecho de familia no permite que se establezcan porcentajes respecto de los bienes sociales, mientras no se extinga la sociedad de gananciales. De concederse el embargo sobre la sociedad de gananciales se estaría convirtiendo al ejecutante en miembro de la sociedad conyugal, sin ser él ninguno de los cónyuges. La deuda contraída por el codemandado, ha sido obtenida a título personal, por lo que la sociedad de gananciales no responde por esta (Exp. N° 1145-95, Primera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 3, Cuzco, 1995, pp. 25-27). No procede la medida cautelar si no está acreditado que la sociedad conyugal, titular del dominio del inmueble que se pretende afectar, se encuentre en liquidación; como tampoco que exista un remanente, luego de pagar las obligaciones sociales y las cargas de la sociedad, único supuesto en que podrían repartirse las gananciales que corresponderían por mitad a cada cónyuge (Exp. N° 341999, Sala de Procesos Ejecutivos Lima, Código Procesal Civil Digital, Gaceta Jurídica). La petición cautelar no se adecúa a la situación jurídica del inmueble que se pretende afectar, porque no es un inmueble no inscrito, sino inscrito a nombre de persona distinta del deudor. Si la medida cautelar pretende asegurar el cumplimiento de una obligación consistente en el pago del saldo del precio fijado en la compraventa celebrada entre el demandante y los demandados, respecto del bien sobre el cual recaería la medida de embargo, nada impide que el juez de la causa disponga una medida adecuada a la naturaleza de la pretensión principal. No es válido rechazar de plano el pedido cautelar porque se privaría de tutela judicial efectiva (Exp. N° 834-03-MC-B, 6ª Sala Civil de Lima, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 6, Gaceta Jurídica, p. 695).

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El embargo trabado necesariamente debe cubrir no solo el capital adeudado sino además una suma prudencial por concepto de intereses y costas que se generen hasta el día del pago, razón por la cual la medida siempre va a ser mayor a la deuda liquidada, lo cual no importa un exceso ni vicia el mandato (Exp. N° 207-2000, Sala Civil Especializada En Procesos Ejecutivos y Cautelares, Código Procesal Civil Digital, Gaceta Jurídica). Las medidas de embargo solo afectan los bienes del deudor y al dictarlas se responsabiliza tanto el ejecutante y la depositaria, como el juez (Exp. N° 786-94, Primera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 1, Cuzco, 1995, pp. 172-173). Los dispositivos legales de la sociedad de gananciales no protegen el inmueble que se pretende rematar, porque ha sido adquirido con anterioridad a la celebración del matrimonio civil. El artículo 302.1 del Código Civil señala que “son bienes propios de cada cónyuge: los que se aporten al iniciarse el régimen de sociedad de gananciales”. Si el inmueble se encuentra dentro del régimen de copropiedad, establecido en el artículo 969 del Código Civil, debe presumirse que las cuotas de los copropietarios son iguales ya que no hay prueba en contrario (Exp. N° 1657-2002, Segunda Sala Civil de Lima. Ledesma Narváez, Marianella. Jurisprudencia Actual, Tomo 6. Gaceta Jurídica, p. 129). El artículo 656 del Código Procesal Civil señala: “Tratándose de bienes registrados, la medida puede ejecutarse inscribiéndose el monto de la afectación, siempre que esta resulte compatible con el título de propiedad ya inscrito (...)”. De lo antes señalado se desprende que para el presente caso se requiere de la actualización del monto ordenado en la sentencia, que permita al juzgador poder conocer cuál es el monto solicitado para el embargo en forma de inscripción, sin embargo, conforme se verifica en el presente cuaderno a la fecha de la solicitud aún no existiría la determinación del monto actualizado y que fuera señalado en la sentencia, lo que no ha permitido al demandante cumplir con dicho requisito para la concesión de la medida de embargo solicitado (Exp. N° 0761-2010, 4ª Sala Civil de Lima, Las medidas cautelares y los procesos de ejecución en la jurisprudencia, Gaceta Jurídica, p. 224). Un derecho de crédito garantizado por una medida cautelar de embargo, mantiene su naturaleza de derecho personal. Por lo que si se presenta un conflicto entre un derecho real de propiedad y un derecho personal de crédito deben aplicarse las normas de derecho común (Exp. N° 2570-2002, Código Procesal Civil Digital, Gaceta Jurídica). La inscripción del embargo rige para cualquier otro derecho real que pudiera existir si no estuviese previamente inscrito, la razón estriba en la naturaleza y fines de los Registros Públicos, sujeta a los principios de legalidad, publicidad que todos conocen las inscripciones registrales como presunción jure et de jure, y la fe pública registral que da seguridad, permanencia y efectividad a los actos jurídicos que se realizan a base de la situación que fluye de las

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inscripciones registrales que existan, con efecto erga omnes (Cas. N° 16312002-La Libertad, Sala Civil Permanente, Código Procesal Civil Digital, Gaceta Jurídica). Tratándose de un embargo en forma de inscripción sobre bien inmueble, dicha medida no impediría la enajenación del bien gravado, ya que el nuevo propietario asumiría la carga hasta por el monto del gravamen. Por ello, resulta evidente que la compraventa celebrada por las demandadas resulta conforme a ley, dado que no se perjudica el derecho de la demandante, por cuanto esta mantiene su medida cautelar incólume (Cas. N° 2289-2001-Lima, Sala Civil Permanente, Código Procesal Civil Digital, Gaceta Jurídica). Encontrándose establecido el derecho alimentario de la solicitante y de los hijos del obligado, en porcentajes expresamente dispuestos por resolución judicial ejecutoriada, procede amparar el pedido de variación de embargo en forma de retención de los beneficios sociales, respecto a los porcentajes que deba corresponderle a cada uno de ellos (Exp. N° 2307-98, Sala de Familia, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurídica, p. 523). El porcentaje de la compensación por tiempo de servicios del obligado que se embarga en forma de retención, constituye una garantía para el pago de pensiones a futuro. Esta suma constituye una garantía mientras esté vigente la sentencia que ordena la prestación de alimentos, pudiendo el obligado pedir que se traslade a otro bien que a consideración del juzgador sea suficiente para responder de la obligación (Exp. N° 1646-97, Sexta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, p. 136). Si el Banco ejecutante solicitó la medida cautelar de embargo en forma de retención sobre el reintegro tributario que recibiría la empresa ejecutada por parte de la Sunat, la misma que es amparada y notificada en la sede central de dicha Institución, sin éxito; para los efectos del artículo 660 del Código Procesal Civil, el juez debe dilucidar previamente si le correspondía operar como entidad retenedora a la Intendencia Regional de Lima, por pertenecer el contribuyente (ejecutado) al directorio de dicha intendencia (Exp. N° 419 (24421-00), 2ª Sala Civil de Lima, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 6, Gaceta Jurídica, p. 658). Según el D. Leg. N° 656, si el trabajador era despedido por comisión de falta grave que haya originado perjuicio económico al empleador, este tenía la potestad de notificar al depositario de la compensación por tiempo de servicios de dicho trabajador para que quede retenido el monto de dicho depósito y sus intereses, a las resultas del juicio que promoviera el empleador. El juzgado, ante ello, debe ordenar a la entidad bancaria un informe completo y documentado sobre toda la cuenta de compensación por tiempo de servicios

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del demandado, y hecho exigir que consigne el monto que legalmente corresponde ser retenido a favor de la demandante. La legislación sobre compensación por tiempo de servicios, por tratarse de norma especial, prima sobre la ley general que rige la actividad bancaria (Exp. N° 1190-99, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica, p. 217). Si bien como resultado del proceso seguido entre las partes, el ejecutante logró se le entregue sumas retenidas en depósito bancario, también lo es, que a través de una medida cautelar la Sala de Derecho Público ha suspendido los efectos de cualquier acto del juez demandado que tienda a afectar el derecho de propiedad del ejecutado, por lo que resulta conveniente, al haberse cuestionado la regularidad del procedimiento, vía amparo, retrotraer la ejecución del fallo, para restablecer el equilibrio entre las partes, suspendiendo la entrega de las sumas retenidas (Exp. N° 34688-1226-98, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídica, pp. 565-566). Habiendo obtenido sentencia favorable la parte demandante, por lo que resulta procedente la medida cautelar solicitada, debiéndose destacar que la medida de embargo en forma de retención se ha dictado sobre las cuentas bancarias que no afecten los fondos previsionales de la demandada. Siendo ello así, la medida cautelar no infracciona lo previsto por la Ley N° 29362, que precisa la intangibilidad de los fondos y recursos del Sistema Previsional Militar-Policial a cargo de la Caja de Pensiones Militar-Policial (Exp. N° 1043-2010, 1ª Sala Civil de Lima, Las medidas cautelares y los procesos de ejecución en la jurisprudencia, Gaceta Jurídica, p. 226). Se entiende por bienes de dominio público aquellos que pertenecen al Estado y que están asignados a un fin público, un servicio público, un fin especialmente relevante para el cumplimiento de las funciones del Estado. Por oposición, los bienes de propiedad del Estado que no están asignados a estos fines pertenecen a la esfera del dominio privado del Estado y pueden ser embargados (Exp. N° 1254-2009, 1ª Sala Civil de Lima, Las medidas cautelares y los procesos de ejecución en la jurisprudencia, Gaceta Jurídica, p. 231). Si bien a la fecha de expedición de la resolución recurrida no se habría aprobado aún la liquidación de las costas y costos del proceso efectuado por la parte demandante, ello no es impedimento para que se dicte la medida de ejecución solicitada por el actor, en tanto dicho pedido se encuentra perfectamente amparado en la norma legal citada precedentemente, al tener como finalidad garantizar el pago de las costas y costos amparados en la sentencia (Exp. N° 1129-2009, 1ª Sala Civil de Lima, Las medidas cautelares y los procesos de ejecución en la jurisprudencia, Gaceta Jurídica, p. 229). La impugnante no ha acreditado que los bienes inventariados tengan la calidad de inembargables conforme a lo normado por el inciso 4 del artículo 648 del Código Procesal Civil; asimismo, no ha probado que se haya afectado el

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proceso de producción o de comercio acorde a lo establecido por el artículo 651 del citado texto legal’, por lo tanto corresponde rechazar dicho agravio tanto más si los bienes inventariados quedaron en poder del apelante (Exp. N° 24-2006, 1ª Sala Civil Con Sub Especialidad Comercial, Código Procesal Civil Digital, Gaceta Jurídica). El juez puede disponer la clausura del negocio, así como la conversión del embargo de intervención a secuestro. Si durante la época en que el negocio estuvo sujeto a la medida cautelar no se demostró que el mismo genere ingresos suficientes debe ampararse la conversión de la medida cautelar. Resulta prematura la clausura del negocio si la ejecutada ha manifestado su intención de cumplir con la obligación puesta a cobro (Exp. N° 1021-97, Cuarta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, pp. 485-486). Ante el informe del interventor sobre la improductividad del negocio intervenido, la carga de la prueba para contrarrestrar ello, le corresponde al afectado, consignando fondos compatibles con el monto mandado pagar (Exp. N° 61258-119-97, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídica, pp. 576-577). Existiendo decisión firme que ha amparado en parte la pretensión demandada, sin que en ella se haya ordenado la inscripción o anotación de la sentencia, debe desestimarse el pedido de la demandante, tanto más que en las fichas registrales donde se solicita inscribir la sentencia, figura inscrito como nuevo propietario, y además que la sentencia debe ejecutarse en sus propios términos conforme lo prescribe el artículo 4 del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial (Exp. N° 1219-2009, 1ª Sala Civil de Lima, Las medidas cautelares y los procesos de ejecución en la jurisprudencia, Gaceta Jurídica, p. 264). Para que se ampare la conversión de la intervención, es necesario que se pruebe lo improductiva de esta. Si los escritos del interventor solo dan cuenta de la obstaculización de la medida, mas no de su concreción, no procede amparar la conversión (Exp. N° 274-99, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica, p. 556). Al haber convivido el accionante con la causante por aproximadamente 42 años y, adquirido durante dicho tiempo los inmuebles y depósitos bancarios indivisos, este tiene la preferencia en el nombramiento de administrador judicial que recaiga en su persona toda vez que tiene la condición de copropietario de dichos bienes. Los herederos declarados tienen la condición de hermanos paternos y, por lo tanto, no son considerados como herederos forzosos, para tener la prioridad en cuanto a la administración de los bienes en referencia (Exp. N° 817-2002,

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3ª Sala Civil de Lima, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 6, Gaceta Jurídica, p. 696). Son órganos de auxilio jurisdiccional, el interventor, entre otros. El juez, en aplicación del artículo 608 del Código Procesal Civil, puede dictar medida cautelar antes de iniciado un proceso o dentro de este, destinado a asegurar el cumplimiento de la decisión definitiva. Si el solicitante no posee la calidad de parte, ya que ha actuado como órgano de auxilio jurisdiccional, no se encuentra facultado para solicitar la medida cautelar de embargo en forma de intervención en recaudación (Exp. N° 1375-2001, 3ª Sala Civil de Lima, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 6, Gaceta Jurídica, p. 692). Es procedente amparar el pedido de embargo en forma de intervención y anotación de la demanda en el Registro de Personas Jurídicas de Lima, si el solicitante acredita no solo su calidad de accionista con un porcentaje del 50% de acciones de la empresa demandante sino su condición de gerente de ella. Encontrándose discutiendo en el proceso principal la resolución de la empresa, ello implica que debe tener aún más control de todos los movimientos contables de los activos de dicha empresa (Exp. N° 31807-99, Sala de Sumarísimos y No Contenciosos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 6, Gaceta Jurídica, p. 698). Si no se ha acreditado que el negocio de la ejecutada resulte improductivo no se debe ordenar la clausura y conversión de la medida, maxime que el interventor recaudador nunca se ha apersonado a las oficinas administrativas de la demandada sino a un local dedicado enteramente a la producción, donde no es posible recaudar ingresos. El juez se encuentra facultado para dictar la medida cautelar adecuada atendiendo a la naturaleza de la pretensión principal (Exp. N° 285-98, Segunda Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurídica, p. 510). La conversión del embargo de intervención no requiere de mayores informes documentados del interventor designado. Procede ampararla si la medida cautelar no cumple con el objeto por el que fue emitida (Exp. N° 5401-98, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídica, p. 576). (...) No se ha acreditado que el negocio de la ejecutada resulte improductivo, requisito para ordenar la clausura y conversión de la medida (de embargo en forma de intervención a secuestro) (...) (Exp. N° 285-98, Sala Civil para Procesos Ejecutivos y Cautelares, Corte Superior de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurídica, 2000, pp. 547-548).

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La consignación verificada por la propia entidad intervenida, demuestra el manejo sin control de su patrimonio, a pesar de que el control de este le corresponde al interventor, por ello se justifica la conversión a la intervención en administración (Exp. N° 492-1995, Código Procesal Civil Digital, Gaceta Jurídica). Existiendo mandato judicial firme que dispone la conversión de la medida de intervención en recaudación a secuestro conservativo y clausura del negocio; no resulta de amparo la variación de la medida cautelar solicitada, si la que se ofrece para reemplazo no ofrece las garantías suficientes (Exp. N° 836-99, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídica, pp. 577-578). De las pruebas obrantes en este cuaderno se advierte la existencia de peligro para la integridad de la niña de apenas tres años de edad a la fecha, que amerita amparar la presente medida cautelar. En efecto, la necesidad de tomar esta decisión preventiva por constituir peligro en la demora en el proceso principal se basa en que la vivienda que ocupa la referida niña junto con su madre es de una sola pieza, es decir un cuarto que le sirve de casa-habitación, ubicado en un lugar riesgoso para la integridad de la pequeña (Exp. N° 467-2010, 2ª Sala Especializada de Familia de Lima, Las medidas cautelares y los procesos de ejecución en la jurisprudencia, Gaceta Jurídica, p. 321). La medida cautelar solicitada por la recurrente implica necesariamente la variación del régimen de visitas determinado, debiendo ello tramitarse como una medida temporal sobre el fondo, vale decir la ejecución anticipada de lo que el juez va a decidir en sentencia, en tal sentido se requiere previamente la interposición de una demanda principal (Exp. N° 1157-2009, Sala de Familia de vacaciones, Las medidas cautelares y los procesos de ejecución en la jurisprudencia, Gaceta Jurídica, p. 292). Al haber convivido el accionante con la causante por aproximadamente 42 años y, adquirido durante dicho tiempo los inmuebles y depósitos bancarios indivisos, este tiene la preferencia en el nombramiento de administrador judicial que recaiga en su persona toda vez que tiene la condición de copropietario de dichos bienes. Los herederos declarados tienen la condición de hermanos paternos y, por lo tanto, no son considerados como herederos forzosos, para tener la prioridad en cuanto a la administración de los bienes en referencia (Exp. N° 817-2002, 3ª Sala Civil de Lima, Código Procesal Civil Digital, Gaceta Jurídica). Tratándose la de autos de una demanda de divorcio, que por mandato del artículo 483 del Código Procesal Civil, debe contener como pretensión accesoria la del régimen de visitas, el pedido cautelar de autos guarda perfecta conexión lógica con lo que es materia de litis, por lo que no puede limitarse el derecho de la demandante, de obtener un pronunciamiento cautelar que entraña una medida temporal sobre el fondo, según el artículo 674 del Código Procesal Civil

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(Exp. N° 307-2009, 2ª Sala Especializada de Familia de Lima, Las Medidas Cautelares y los procesos de ejecución en la jurisprudencia, Gaceta Jurídica, p. 349). No advirtiéndose de autos pruebas que acrediten lo alegado por la recurrente, y por el contrario refiere que el emplazado cuenta con un trabajo de vendedor en el Banco Continental y que vive actualmente con su pareja e hijo de esta, de lo que se infiere que posee carga familiar, haciendo menos probable un eventual abandono del país, y que en todo caso para que la menor hija de las partes salga del territorio nacional se requiere necesariamente de la autorización de ambos padres. Por otro lado se debe considerar que el presente proceso tiene como finalidad determinar la tenencia de la niña, por lo tanto la medida cautelar solicitada no guarda la finalidad de garantizar el cumplimiento de la decisión definitiva (Exp. N° 1226-2009, 2ª Sala Especializada de Familia de Lima, Las medidas cautelares y los procesos de ejecución en la jurisprudencia, Gaceta Jurídica, p. 364). Debe ampararse la suspensión temporal en el ejercicio de la patria potestad sobre el menor, si el demandado se encuentra cumpliendo una condena en un establecimiento penitenciario. La medida temporal sobre el fondo es una medida cautelar excepcional que consiste en la ejecución anticipada de lo que el juez va a decidir en la sentencia (Exp. N° 2243-98, Sala de Familia, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurídica, p. 520). De conformidad con el artículo 11 de la Ley de violencia familiar, puede solicitarse a los juzgados de familia, medidas cautelares que se tramitarán como medidas anticipadas fuera de proceso cuando la seguridad de la víctima o su familia requiera de una decisión jurisdiccional. Procede una medida anticipada de alimentos (Exp. N° 98-48, Sala de Familia, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurídica, p. 515). La medida temporal sobre el fondo pretende satisfacer anticipadamente el objeto pretendido y se concede excepcionalmente; para lo cual se requiere, no una simple verosimilitud sino una fuerte probabilidad que, la posición de quien la solicita sea jurídicamente la correcta. Además, resulta insoslayable la exigencia que se comprueba prima facie el riesgo de “perjuicio irreparable” (Exp. N° 414-98, Sala N° 3, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurídica, p. 527). Aun cuando se haya dictado sentencia favorable a favor del actor, al no haberse acreditado el abandono total del bien, la medida cautelar orientada a la ejecución anticipada de la sentencia en trámite no procede ampararse, máxime, que no se demuestra que la que la demora pueda poner en peligro la ejecución de la sentencia (Exp. N° 1591-2009, 4ª Sala Civil de Lima, Las medidas cautelares y los procesos de ejecución en la jurisprudencia, Gaceta Jurídica, p. 249).

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La solicitud de medida temporal sobre el fondo (solicitada por el actor), prevista en el artículo 674 del Código acotado, pretende satisfacer anticipadamente el objeto pretendido y se concede excepcionalmente, para lo cual se requiere, no una simple verosimilitud sino una fuerte probabilidad que, la posición de quien la solicita sea jurídicamente la correcta (Exp. N° 2607-2008, 4ª Sala Civil de Lima, Las medidas cautelares y los procesos de ejecución en la jurisprudencia, Gaceta Jurídica, p. 247). Se advierte que la Jueza de la causa, para variar la medida de protección consistente en el retiro del hogar del demandado de sesenta a cuarenta y cinco días, no ha tenido en consideración que durante este plazo el demandado tenía que haberse sometido a una terapia psicológica conforme así fluye de la medida inmediata de protección dictada por el Ministerio Público, así como tampoco ha indicado cuales son los elementos probatorios que sustentan su decisión, habiendo incluso prescindido de señalar el fundamento legal para variar la medida de protección examinada (Exp. N° 309-2008, 2ª Sala Especializada de Familia de Lima, Las medidas cautelares y los procesos de ejecución en la jurisprudencia, Gaceta Jurídica, p. 308). Procede el desalojo como medida anticipada de la futura decisión final cuando concurran los siguientes supuestos: a) esté acreditado indubitablemente el derecho a la restitución y b) el bien se encuentre abandonado (Exp. N° 1115-99, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídica, p. 581). Procede excepcionalmente, por la necesidad impostergable del que la pide o por la firmeza del fundamento de la demanda y prueba aportada, la medida temporal, pudiendo constituir en la ejecución anticipada de lo que el juez va a decidir en la sentencia, sea en su integridad o solo en aspectos substanciales de esta (Exp. N° 39157-97, Sala de Procesos Sumarísimos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica, p. 558). El artículo 611 del Código Procesal Civil faculta al juez a dictar medida cautelar en la forma solicitada o la que considere adecuada atendiendo a la naturaleza de la pretensión principal. Tal adecuación, no puede ir más allá del petitorio ni fundar su decisión en hechos diversos a los que han sido alegados por las partes, conforme al artículo VII Título Preliminar del Código Procesal Civil, hacer lo contrario implicaría estar actuando como juez y parte. Es nulo el mandato cautelar si el juez al adecuar la solicitud recurrida, ha amparado una medida de no innovar, la misma que está destinada a conservar la situación de hecho o de derecho presentada al momento de la admisión de la demanda, sin embargo, la solicitante pretende mediante el interdicto de recobrar ser repuesta en la posesión de la que ha sido privada (Exp. N° 4918-2000, Sala de Procesos Sumarísimos y No Contenciosos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 6, Gaceta Jurídica, p. 685).

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Como puede verse de la sentencia de vista, ha quedado resuelta la pretensión principal de la demanda, declarándose la interdicción civil nombrándose como curadora a su hija, persona distinta de la solicitante, lo que determina que haya sobrevenido falta de legitimidad para obrar en la apelante (Exp. N° 00592010, 2ª Sala de Familia de Lima, Las medidas cautelares y los procesos de ejecución en la jurisprudencia, Gaceta Jurídica, p. 269). Toda medida cautelar sobre el fondo requiere de la firmeza del fundamento de la demanda y de la prueba aportada. No configura la verosimilitud del derecho, si el pretensor de la medida cautelar, al requerir a la emplazada para los efectos de la anotación de la transferencia de acciones, señala genéricamente “proceda de acuerdo a ley y a los estatutos de la empresa”. La Ley de Sociedades establece el requerimiento por escrito y que precise el acto de transferencia de acciones para su anotación (Exp. N° 9994-99, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídica, pp. 580-581). Si bien existen medios probatorios que pueda acreditar la incapacidad de los presuntos interdictos, sin embargo no existe documento idóneo que determine que el solicitante se encuentra investido de las condiciones necesarias para cumplir el cargo de curador procesal de sus padres (Exp. N° 42-2009, 2ª Sala Especializada de Familia de Lima, Las medidas cautelares y los procesos de ejecución en la jurisprudencia, Gaceta Jurídica, p. 376). Si bien el apelante solicita el levantamiento del impedimento de salida del país, señalando que ha prestado garantía suficiente, también lo es que la jueza de primera instancia ha señalado que no existe una liquidación de pensiones devengadas a la fecha que emitió la resolución, por lo que para modificar la situación jurídica referida a la libertad de tránsito del demandado, es menester que la magistrada tenga a la vista si a la fecha actual existen pensiones pendientes de pago y por ende si la garantía otorgada es suficiente, por lo que será menester que solicite antes de resolver las liquidaciones referidas a las pensiones correspondientes a los hijos alimentistas (Exp. N° 1188-2009, 2ª Sala de Familia de Lima, Las medidas cautelares y los procesos de ejecución en la jurisprudencia, Gaceta Jurídica, p. 366). La medida cautelar de asignación anticipada de alimentos, prevista en el artículo 675 del Código Procesal Civil, procede especialmente cuando es requerida por hijos menores con indubitable relación familiar, requisito que se verifica en el presente caso; sin embargo, debe regularse teniéndose en cuenta que aquella se orienta a atender las necesidades básicas del alimentista mientras se tramita el proceso principal donde, con mayores elementos de juicio, se fijará la pensión definitiva; y teniéndose en cuenta además que el demandado ha invocado su mayor carga familiar, representada por sus hijos –el último de ellos nacido recientemente– debe reducirse la asignación concedida a un monto prudente (Exp. N° 1483-2009, 2ª Sala Especializada de Familia de Lima, Las medidas

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cautelares y los procesos de ejecución en la jurisprudencia, Gaceta Jurídica, p. 369). El proceso principal versa sobre divorcio por causal interpuesto por la ahora apelante, solicitando como una de sus pretensiones acumuladas a la originaria el aumento de la pensión alimenticia determinada a su favor y la de su menor hijo, en un Centro de Conciliación ello no amerita la medida cautelar solicitada; por cuanto existe un proceso específico para el caso de incumplimiento de los acuerdos arribados (Exp. N° 3-2010, 2ª Sala Especializada de Familia de Lima, Las medidas cautelares y los procesos de ejecución en la jurisprudencia, Gaceta Jurídica, p. 371). Debe tenerse presente que el expediente principal trata de una demanda de variación de tenencia, habiéndose solicitado por la madre de los niños, una medida cautelar de asignación anticipada de alimentos que fue concedida por la a quo; sin embargo, conforme se aprecia del análisis de los hechos expuestos cronológicamente, se observa que se ha concedido la medida cautelar sin percatarse que en trámite ya existe un proceso de aumento de alimentos en el que con fecha dos de octubre de dos mil nueve quedó expedito para sentenciar (Exp. N° 507-2010, 2ª Sala Especializada en Familia de Lima, Las Medidas Cautelares y los procesos de ejecución en la jurisprudencia, Gaceta Jurídica, p. 373). Se infiere que el régimen provisional de visitas ha sido otorgado solo en beneficio de los abuelos paternos, sin tener en cuenta la edad del menor, quien en la actualidad cuenta con tres años y siete meses de edad siendo aún dependiente de su madre, quien se encuentra a su cuidado desde que ha nacido; asimismo se ha debido tener en cuenta el horario de labores que realizan en el día ambas partes, así como el lugar de los domicilios de estos, con la finalidad de efectivizar el régimen provisional de visitas, en ese sentido, se debe reformular el horario de visitas fijado en autos, acorde al Interés Superior del Niño (Exp. N° 257-2010, 2ª Sala Especializada de Familia de Lima, Las medidas cautelares y los procesos de ejecución en la jurisprudencia, Gaceta Jurídica, p. 356). Respecto a la prohibición de ausentarse del país prevista en el artículo 563 del Código Procesal Civil, el cual establece que el juez tiene la facultad de analizar si existe o no suficiente garantía del cumplimiento de la obligación alimentaria, ante ello, es menester considerar en este caso dos situaciones, por una parte que el obligado alimentario se dedica a una actividad que le demanda viajar constantemente fuera del país, por lo que ordenar el impedimento implicaría un detrimento en su patrimonio y por ende en el cumplimiento del pago de las pensiones a las que se ha comprometido, debiéndose precisar que el “riesgo a que no retorne al país” alegado como fundamento por la jueza de primera instancia, no se puede determinar de los actuados judiciales (Exp. N° 1204-2009, 2ª Sala de Familia de Lima, Las medidas cautelares y los procesos de ejecución en la jurisprudencia, Gaceta Jurídica, p. 360).

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El juez puede disponer la suspensión del deber de cohabitación de los cónyuges si pone en grave peligro la vida, la salud y el honor de cualquiera de los consortes y otros supuestos más. La ley no exige que dicha suspensión necesariamente se halle sujeta a otra pretensión procesal, por lo tanto, mal puede el juzgado ordenar, ni insinuar que para admitir la petición, se demande el divorcio (Exp. N° 1361-99, Sala de Familia, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica, p. 105). La medida temporal sobre el fondo pretende satisfacer anticipadamente el objeto pretendido y se concede excepcionalmente; para lo cual se requiere, no una simple verosimilitud, sino una fuerte probabilidad de que la posición de quien la solicita sea jurídicamente la correcta. Además, resulta insoslayable la exigencia que se comprueba prima facie el riesgo de “perjuicio irreparable” (Exp. N° 414-98, Tercera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurídica, pp. 527-529). La medida a adoptarse debe tener en cuenta su opinión, en atención a su condición de adolescentes, que los padres también deben respetar, a efectos de no afectar su integridad emocional, como ha sucedido en el caso que nos ocupa por la conducta del padre y de la madre a lo largo de estos años, y que debe revertirse a favor de sus citados hijos, considerando el derecho de los adolescentes a vivir en un ambiente de tranquilidad, seguridad, cariño y protección (Exp. N° 425-2010, 2ª Sala Especializada de Familia de Lima, Las medidas cautelares y los procesos de ejecución en la jurisprudencia, Gaceta Jurídica, p. 310). Más que un derecho de aquel padre que no tenga al lado a su menor hijo, es un derecho en beneficio del menor, por lo cual el incumplimiento del pago de las pensiones alimenticias devengadas, no es condición suficiente para impedir el derecho del niño, máxime si no existe una resolución judicial firme que así lo exija; además conforme lo señala esta parte a su hijo no le falta nada en el aspecto material; por lo cual no corresponde amparar el pedido de suspensión de régimen de visitas otorgado (Exp. N° 1486-2008, 2ª Sala Especializada de Familia de Lima, Las medidas cautelares y los procesos de ejecución en la jurisprudencia, Gaceta Jurídica, p. 353). Al no haberse acreditado el abandono total del bien, la medida cautelar orientada a la ejecución anticipada de la sentencia en trámite no procede ampararse, máxime, que no se demuestra que la demora pueda poner en peligro la ejecución de la sentencia (Exp. N° 18923-1998, Sala de Procesos Sumarísimos Lima, Procesal Civil Digital, Gaceta Jurídica). A efectos de proteger el vínculo paterno filial, de conformidad a lo prescrito en el numeral 3 del artículo 9 de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño, se hace necesario fijar un régimen de visitas provisional que en forma gradual coadyuve al fortalecimiento de ese vínculo, disponiéndose la

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compañía de un familiar cercano y otra persona de confianza de la madre para que acompañe las primeras visitas; a fin de evitar diferencias entre los padres (Exp. N° 1515-2009, 2ª Sala de Familia de Lima, Las medidas cautelares y los procesos de ejecución en la jurisprudencia, Gaceta Jurídica, p. 346). Se aprecia de la recurrida que el a quo ha otorgado un régimen provisional de visitas, el cual resulta impreciso: “(...) El padre podrá visitar a su menor hijo un día a la semana (de lunes a viernes) (...) y, los días sábados o domingos (...)”; lo cual no resulta conveniente en el caso de autos, ya que ello acarrearía a que se obstaculice el futuro régimen provisional de visitar a otorgar (Exp. N° 10952009, 2ª Sala Especializada de Familia de Lima, Las medidas cautelares y los procesos de ejecución en la jurisprudencia, Gaceta Jurídica, p. 288). Debe tenerse presente que las medidas cautelares en uno u otro caso, son instrumentos procesales que se adopta al amparo del artículo 611 del Código Procesal Civil, cuando existe verosimilitud en el derecho invocado, este se vea amenazado por el peligro en la demora de la decisión final, en donde el peligro debe ser inminente y no pueda ser resarcido, lo cual no procede en el caso de autos; pues el padre está ejerciendo la tenencia de hecho de su menor hija, eliminándose el peligro al que se refiere la norma procesal antes glosada (Exp. N° 876-2010, 2ª Sala Especializada de Familia de Lima, Las medidas cautelares y los procesos de ejecución en la jurisprudencia, Gaceta Jurídica, p. 338). La niña tiene un trastorno mixto de lenguaje, es decir, requiere de una terapia ante órgano especializado, lo que constituye una dificultad para que pueda comunicarse de manera fluida vía telefónica, y además, se advierte de las constancias acompañadas sobre las sesiones del contacto telefónico llevado a cabo en los ambientes del Juzgado, que hubo ocasiones en que este se retrasaba o no llegaba a producirse por parte del actor, como igualmente la niña no pudo asistir por problemas de salud, lo que en todo caso hace previsible que no pueda ampliarse a dos veces por semana como alega el recurrente, sumado a las ya citadas dificultades en el ámbito del Juzgado (Exp. N° 1524-2009, 2ª Sala Especializada de Familia de Lima, Las medidas cautelares y los procesos de ejecución en la jurisprudencia, Gaceta Jurídica, p. 378). El impedimento de acercamiento del demandado a su hija podría afectar el ejercicio del régimen de visitas que fue establecido por los progenitores a través de una conciliación extrajudicial, por lo que encontrándose este aún vigente y no existiendo en los actuados medios probatorios –pericias– que causen certeza sobre los motivos que apoyarían que la niña no deba relacionarse con su progenitor, este punto de defensa debe desestimarse (Exp. N° 321-2009, 2ª Sala Especializada de Familia de Lima, Las medidas cautelares y los procesos de ejecución en la jurisprudencia, Gaceta Jurídica, p. 381). La presente acción se sustenta en la medida temporal sobre el fondo dictada por el Segundo Juzgado Civil de Huancayo, no cabe duda que su naturaleza

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preventiva, conforme lo señala el artículo seiscientos setenticuatro del Código Procesal Civil, exige que esta sea solicitada conjuntamente con la demanda, lo cual no sucedió en autos, generando con su ejecución anticipada, no solo la desnaturalización del carácter instrumental que ostenta toda medida cautelar, sino también la del proceso principal (Cas. N° 2422-2002-Junín, Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente, Código Procesal Civil Digital, Gaceta Jurídica). No es procedente la solicitud de prorrateo de alimentos, cuando la suma de las distintas pensiones no exceda la porción embargable de las rentas del obligado, es decir, del cincuenta por ciento de su haber (Exp. N° 135-98, Sexta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurídica, pp. 127-128). Encontrándose establecido el derecho alimentario de la solicitante y de los hijos del obligado, en porcentajes expresamente dispuestos por resolución judicial ejecutoriada, procede amparar el pedido de variación de embargo en forma de retención de los beneficios sociales, respecto a los porcentajes que deba corresponderle a cada uno de ellos. Dicha medida está orientada a salvaguardar las futuras pensiones del conjunto de alimentistas (Exp. N° 2307-98, Sala de Familia, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurídica, pp. 523-524). Procede excepcionalmente, por la necesidad impostergable del que la pide o por la firmeza del fundamento de la demanda y prueba aportada, la medida temporal, pudiendo constituir en la ejecución anticipada de lo que el juez va a decidir en la sentencia, sea en su integridad o solo en aspectos substanciales de esta (Exp. N° 39157-97, Sala de Procesos Sumarisimos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica, p. 558). Que, la Medida Cautelar Innovativa prevista en el artículo seiscientos ochentidós y siguientes del Código Procesal Civil, de aplicación supletoria a estos autos, se constituye en una medida cautelar excepcional que tiende a alterar el estado de hecho o de derecho existente antes de la petición de su dictado y que se traduce en la injerencia del Juez en la esfera de libertad de los justiciables a través de la orden de que cese una actividad contraria a derecho o que se retrotraiga las resultas consumadas de una actividad de igual tenor (Apelación N° 012-2002-Ica, Código Procesal Civil Digital, Gaceta Jurídica). Si la administración de la institución a la que representad el accionante, no ha sido ejercida de hecho por él, no resulta amparable dictar una medida cautelar para reponer una situación de hecho que jamás ha existido (Exp. N° 387497, Sala N° 3, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurídica, p. 530).

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Es nula la medida cautelar innovativa, pues, lo solicitado es una medida temporal sobre el fondo. Ambas medidas tienen objetos distintos. La medida temporal sobre el fondo consiste en la ejecución anticipada de lo que el juzgador va a decidir en la sentencia; en cambio, la medida innovativa surge ante la inminencia de un perjuicio irreparable y tiene por objeto conservar la situación de hecho o de derecho presentada al momento de la admisión de la demanda, en relación a persona y bienes comprendidos en el proceso (Exp. N° 51362-99, Sala de Procesos Sumarísimos y No Contenciosos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 6, Gaceta Jurídica, p. 658). La medida cautelar de innovar es de carácter es excepcional y procede ante la inminencia de un perjuicio irreparable y está destinada a reponer un estado de hecho o de derecho, cuya alteración vaya a ser o es el sustento de la demanda (Exp. N° 908-2002-Del Santa, Código Procesal Civil Digital, Gaceta Jurídica). La medida cautelar innovativa constituye una excepción que tiende a reponer un estado de hecho o de derecho existentes cuya alteración vaya a ser o es el sustento de la demanda (Apelación N° 894-2002-Junín, Código Procesal Civil Digital, Gaceta Jurídica). La medida cautelar innovativa tiene por objeto reponer un estado de hecho o de derecho cuya alteración vaya a ser o es sustento de la demanda (Exp. N° 2576-2006, Sala de Derecho Constitucional y Social, Código Procesal Civil Digital, Gaceta Jurídica). El perjuicio irreparable inminente es una característica propia de la medida innovativa, el que se configura al no impedirse en forma inmediata la impresión, reimpresión, publicación y/o distribución de la obra que atenta contra la intimidad personal e imagen de la solicitante, las que resultarían vulneradas, sin que sea posible resarcimiento monetario a futuro por los probables daños causados. La amenaza verosímil de menoscabo o violación al derecho a la intimidad, puede crear, según las circunstancias, el peligro que justifique la inmediata reacción defensiva, así como la protección jurisdiccional (Exp. N° 1757-99, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica, p. 560). La medida de impedimento de zarpe solicitada resulta ser una medida cautelar innovativa; por lo que teniendo en cuenta que dicha medida está destinada a reponer un estado de hecho o de derecho cuya alteración vaya a ser el sustento de la demanda, teniendo en cuenta que el estado de los presentes autos es el de ejecución en el que se ha reconocido por sentencia una acreencia a favor del actor, ordenándose su pago, se verifica que la medida solicitada no resulta ser la apropiada a efectos de asegurar la ejecución de la sentencia emitida en autos

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(Exp. N° 1903-2007, 1ª Sala Civil de Lima, Las medidas cautelares y los procesos de ejecución en la jurisprudencia, Gaceta Jurídica, p. 254). La medida cautelar innovativa, resulta ser más excepcional que la de prohibición de innovar, porque adelanta los efectos de la sentencia de mérito como si la misma hubiera sido fundada, situación que reviste un riesgo mucho mayor. No es suficiente para dicha medida la contracautela en forma de caución juratoria para garantizar el resarcimiento de los posibles daños que pudiera ocasionar la medida. Además de los presupuestos señalados en el artículo 611 del CPC requieren además la irreparabilidad del perjuicio, es decir que el peticionante debe acreditar al Juez, que si no se hace ahora lo que pide, nunca más se va a presentar el estado de cosas que se tiene (Exp. N° 17518-98, Sala de Procesos abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurídica, p. 521). La medida cautelar innovativa tiende a modificar el estado de hecho o de derecho existente antes de la petición de su dictado, y se traduce en la injerencia del órgano jurisdiccional en la esfera de libertad de los justiciables a través de la orden de cese de una actividad, o que se retrotraigan las resultas consumadas de un proceder, que en ambos casos se estima antijurídico (AP. N° 479-2004Lima, Código Procesal Civil Digital, Gaceta Jurídica). Al contemplar el artículo 2012 del CC que, se presume, sin admitirse prueba en contrario, que toda persona tiene conocimiento del contenido de las inscripciones, esto expresa que, si toda persona al adquirir un bien inmueble conoce la situación jurídica del mismo, y quien anotó la medida cautelar hará prevalecer su mejor derecho judicialmente. Ahora bien, lo preceptuado en el artículo 86 del Reglamento de las Inscripciones dice claramente que ‘los bienes inmuebles pueden ser enajenados o gravados, pero sin perjuicio de la persona cuyo favor se haya extendido la anotación’, atendiendo a lo manifestado, los bienes pueden ser enajenados, sin perjuicio de iniciar las acciones correspondientes de quien a su favor se extendió la anotación, ejerciendo su mejor derecho y preferencia frente al posterior enajenante o acreedor o ejecutante o demandante, ya sea declarando la nulidad del mismo. Aun en el supuesto que se hubiese inscrito la compraventa materia del bloqueo, la referida inscripción no habría sido obstáculo para la admisión al registro del título alzado, toda vez que la demanda de otorgamiento de escritura pública de compraventa de derechos y acciones había sido anotada con anterioridad al bloqueo referido, reservándose en virtud al principio de prioridad consagrado en el artículo 2016 del CC, la preferencia por sobre aquellos actos o contratos presentados con posterioridad, y dotándola de los efectos retroprioritarios a la fecha y hora de presentación del título que contiene la demanda anotada (Resolución del Tribunal Registral N° 083-2001-ORLC/TR).

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Tratándose de una pretensión cautelar de derechos inscritos, la misma que recae sobre el bien inmueble, esta debe ser amparada al no existir impedimento legal que la demanda de nulidad de acto jurídico pueda ser inscrita para los efectos de publicidad de la iniciación del proceso frente a terceros adquirientes del bien litigioso, en tal sentido, se evidencia que el derecho parece verosímil, según un cálculo de probabilidades de los hechos que se fundamenta en la solicitud cautelar (Exp. N° 2357-2008, 4ª Sala Civil de Lima, Las medidas cautelares y los procesos de ejecución en la jurisprudencia, Gaceta Jurídica, p. 242). Al estar referido el proceso principal a derechos sobre inmuebles inscritos y al ser estos pasibles de transferencia o gravamen, se hace necesaria la concesión de la medida cautelar de anotación de demanda con la finalidad de proteger los derechos de las demandantes sobre el área común en el cual se estaría construyendo sin su autorización (Exp. N° 11404-2009, 1ª Sala Civil de Lima, Las medidas cautelares y los procesos de ejecución en la jurisprudencia, Gaceta Jurídica, p. 234). No es viable solicitar en una medida cautelar, antes de iniciado un proceso, la anotación en los Registros Públicos de una demanda aún inexistente, pues, se requiere la existencia de un proceso principal, esto es, por lo menos de la interposición de la demanda (Exp. N° 51558-97, Sala N° 3, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurídica, p. 524). Tratándose de una pretensión de otorgamiento de escritura, no procede rechazar la anotación de la demandada por no adjuntar tasa judicial, pues, la pretensión carece de cuantía (Exp. N° 1142-99, Sala de Procesos Sumarísimos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídica, p. 578). Si la pretensión versa sobre la nulidad de la escritura pública de compraventa por existir inobservancia e incongruencia con la minuta, es procedente amparar la medida cautelar de anotación de la demanda, pues, tiene por objeto evitar que la parte emplazada realice cualquier acto de disposición respecto del mismo. Debe considerarse lo regulado en el inciso 7 del artículo 2019 del Código Civil (Exp. N° 3663-99, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídica, p. 579). Las anotaciones preventivas, por su naturaleza provisoria y transitoria, tienen un plazo de vigencia de setenta días prorrogables por mandato expreso a ciento ochenta días, según el reglamento de inscripciones. Tratándose de demanda inscrita preventivamente por mandato judicial, proveniente de un proceso, su levantamiento procede por nuevo mandato de la misma procedencia (Exp. N° 1951, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica, p. 558).

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Si bien el proceso principal es uno de ejecución de garantía hipotecaria, no existe impedimento legal para que la demanda pueda ser inscrita para los efectos de la publicidad de la iniciación del proceso frente a terceros ya otros órganos jurisdiccionales; para la efectiva realización de la garantía que se sigue por ante el juzgado de origen y desvirtuar la buena fe, de aquellos terceros que pudieran adquirir algún derecho. La medida cautelar tiene por finalidad impedir que estos terceros puedan entorpecer y perjudicar los alcances de la hipoteca a favor del Banco ejecutante (Exp. N° 1279-2001, 4ª Sala Civil de Lima, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 6, Gaceta Jurídica, p. 700). La anotación de la demanda como medida cautelar tiene como objetivo mantener en el mismo estado las cosas a la fecha de la anotación hasta la culminación del proceso y si la decisión judicial le es favorable al solicitante de la medida, los efectos de la resolución tiene validez desde la anotación; dentro de ese contexto, la pretensión cautelar con relación al principal que versa sobre la nulidad del acto jurídico contenida en la escritura pública de adecuación a la nueva Ley de Sociedades y modificación parcial de estatutos que otorga la empresa Fundición Técnica Industrial S.A. de fecha 8 de abril de 2009, se ajusta a la finalidad prevista en el artículo 673 del Código Procesal Civil, el cual tiene como objetivo primordial la prevalencia a quien ha obtenido esta medida: por lo tanto, el agravio debe ser desestimado: más aún, si al cuestionar los requisitos previstos en el artículo 611 del Código Adjetivo, no ha desarrollado tal agravio (Exp. N° 3881 1-2009-47-1801-SP-C1-01, 1ª Sala Civil de Lima, Las medidas cautelares y los procesos de ejecución en la jurisprudencia, Gaceta Jurídica, p. 79). Resulta del caso señalar que la “anotación de demanda” es una medida cautelar que tiene por objeto publicitar, es decir, hacer de público conocimiento que el derecho inscrito en el Registro Público respecto de un bien se encuentra discutido en juicio, y ello tendrá efecto sobre quien adquiera algún derecho respecto de dicho bien, con posterioridad a la anotación de la demanda, no podrá alegar la buena fe registral: el efecto de dicha medida será que si el titular de la medida cautelar vence en el juicio cuya demanda fue anotada, tendrá prevalencia respecto del resto de personas que inscribieron su derecho con posterioridad (Exp. N° 02465-2009, 4ª Sala Civil de Lima, Las medidas cautelares y los procesos de ejecución en la jurisprudencia, Gaceta Jurídica, p. 244). Del artículo 673 del Código Procesal Civil, cuando la pretensión discutida en el proceso principal está referida a derechos inscritos, la medida cautelar puede consistir en la anotación de la demanda en el registro respectivo y que para su ejecución, los jueces remitirán partes al registrador, los que incluyen la copia íntegra de la demanda, de la resolución que la admite y de la cautelar, en cuyo caso el registrador procederá a extender la anotación de la demanda, siempre que este resulte compatible con el derecho ya inscrito. Asimismo, en la última parte señala que la anotación de demanda no impide la transferencia del bien ni las afectaciones posteriores, pero otorga prevalencia a quien ha obtenido

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esta medida (Exp. N° 02102, 1ª Sala Civil de Lima, Las medidas cautelares y los procesos de ejecución en la jurisprudencia, Gaceta Jurídica, p. 129). El juez al rechazar la medida cautelar no ha tenido en cuenta que los actos relativos a la obtención de esta medida de anotación de demanda, que en el caso que nos ocupa es una de Nulidad de Cosa Juzgada Fraudulenta que no limita ni restringe el derecho real del titular registral por tratarse de actos inscribibles de propiedad. Ergo esta debe ser amparada al no existir impedimento legal que la demanda de nulidad de cosa Juzgada Fraudulenta pueda ser inscrita para los efectos de publicidad de la iniciación del proceso frente a terceros adquirientes del bien litigioso (Exp. N° 360-2009, 4ª Sala Civil de Lima, Las medidas cautelares y los procesos de ejecución en la jurisprudencia, Gaceta Jurídica, p. 236). Respecto al emplazamiento de los primeros vendedores no existe problema, ya que intervienen en la compraventa, lo que no sucede con quienes intervienen en la segunda transferencia, pues esta solo alcanza a las acciones y derechos que el adquirente tiene en ese predio, donde es únicamente él quien interviene en la compraventa, por lo que al haber hecho intervenir a una tercera persona en el pedido de la medida cautelar ha distorsionado dicha transferencia ya que él mismo no puede alcanzar a los bienes de un tercero que no tiene relación alguna con la demandante (Exp. N° 475-2010, 4ª Sala Civil de Lima, Las medidas cautelares y los procesos de ejecución en la jurisprudencia, Gaceta Jurídica, p. 240). Sin emitir una declaración de certeza, la cual solo corresponde a la etapa de emisión de sentencia, debe referirse que de las copias de la demanda principal se observa que la pretensión se dirige a que se deje sin efecto la ejecución de la sentencia dictada en el proceso de Otorgamiento de Escritura, por consiguiente, dado que la finalidad que se persigue en el principal no está dirigida a derechos inscritos, la solicitud precautelatoria no resulta ser la adecuada (Exp. N° 422-2010, 1ª Sala Civil de Lima, Las medidas cautelares y los procesos de ejecución en la jurisprudencia, Gaceta Jurídica, p. 238). Conforme al principio registral de legitimación, el contenido de las inscripciones se presume cierto y produce todos sus efectos, mientras no se rectifique o se declare judicialmente su invalidez (Res. N° 156-98-ORLC/TR. del 14 de abril de 1998). La rogatoria consiste en la anotación de la demanda, que es una inscripción de carácter temporal, que se extiende para asegurar y cautelar en el Registro el cumplimiento de los fallos judiciales o la eficacia de cualquier derecho real que no puede ser inscrito en forma definitiva y a la vez cumple la función de enervar la eficacia de la fe pública registral de los titulares de situaciones jurídicas aún no consolidadas, reservando durante su vigencia, la prioridad del título, ya que los efectos de la inscripción de la sentencia se retrotraerán siempre a la fecha de la anotación preventiva de la demanda, de conformidad con lo

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dispuesto por los artículos 86 y 87 del Reglamento de inscripciones (Resolución del Tribunal Registral N° 337-2002-ORLC-T del 3 de agosto de 2004). La anotación de la demanda como medida cautelar tiene como finalidad y fundamento primordial la publicidad, la cual a su vez cumple otras funciones como las relativas a la protección del posible derecho del demandante, la seguridad de los negocios jurídicos y la eficacia de la decisión final. Esta anotación en los registros no altera el derecho o los derechos que aparecen inscritos. Tiene como único fin otorgar publicidad al proceso y prevenir con respecto a los bienes o derechos inscritos, vale decir, los afectados con la medida cautelar (Exp. N° 1686-2005, 1ª Sala Civil Sub Especialidad Comercial, Código Procesal Civil Digital, Gaceta Jurídica). Si existe adecuación entre el título presentado y la partida registral, con relación al estado civil de los intervinientes, no procederá que el registrador deniegue la inscripción sobre la base de la información obrante en otros registros, en los que se consigne un estado civil distinto (Criterio sustentado en la Resolución N° 409-2004-SUNARP-TR-L del 2 de julio de 2004). Las anotaciones preventivas son asientos provisionales y transitorios que tienen por finalidad reservar la prioridad y advertir la existencia de una eventual causa de modificación del acto o derecho inscrito, siendo susceptibles de anotación preventiva, las demandas y demás medidas cautelares, así como las resoluciones judiciales que no den mérito a una inscripción definitiva, estando también permitidas las demás anotaciones preventivas cuando así lo autorice una disposición vigente, de conformidad con los artículos 64 y 65 del Reglamento General de los Registros Públicos. Cabe concluir que las anotaciones preventivas tienen un carácter provisorio y excepcional, responden a un criterio númerus clausus de acuerdo a los casos expresamente previstos en el Nuevo Reglamento General de los Registros Públicos, siendo que de conformidad con el artículo 66, se ha establecido que no procede la extensión de anotaciones preventivas que se originen en la existencia de defectos o obstáculos subsanables ni en la falta de inscripción del derecho de donde emanen. El fundamento de las anotaciones preventivas está conectada con el fin último de registros: la seguridad jurídica en el tráfico inmobiliario, que, indudablemente, está mejor salvaguardado permitiendo el acceso a la publicidad registral, aunque sea solo provisional, de las situaciones jurídicas en formación y, citando a Campuzano, las anotaciones preventivas, tienen las siguientes notas: la temporalidad, eventualidad y medialidad (Resolución del Tribunal Registral N° 0018-2002-ORLC/TR). Las anotaciones preventivas por su naturaleza provisoria y transitoria tienen un plazo de vigencia de setenta días prorrogables por mandato expreso a ciento ochenta días, según el reglamento de inscripciones. Tratándose de demanda inscrita preventivamente por mandato judicial, proveniente de un proceso, su

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levantamiento procede por nuevo mandato de la misma procedencia (Exp. N° 1951-98, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica, p. 557). Si la pretensión versa sobre la nulidad de la escritura pública de compraventa por existir inobservancia e incongruencia con la minuta, es procedente amparar la medida cautelar de anotación de la demanda, pues tiene por objeto evitar que la parte emplazada realice cualquier acto de disposición respecto del mismo. Debe considerarse lo regulado en el inciso 7 del artículo 2019 del Código Civil (Exp. N° 3663-99, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídica, p. 579). Cuando no exista coincidencia entre titular registral y parte demandada y no existe pronunciamiento judicial al respecto, no resulta procedente la anotación de una demanda (Resolución del Tribunal Registral N° 117-2002-ORLC-TR). Si bien el proceso principal es uno de ejecución de garantía hipotecaria, no existe impedimento legal para que la demanda pueda ser inscrita para los efectos de la publicidad de la iniciación del proceso frente a terceros y a otros órganos jurisdiccionales; para la efectiva realización de la garantía que se sigue por ante el juzgado de origen y desvirtuar la buena fe, de aquellos terceros que pudieran adquirir algún derecho. La medida cautelar tiene por finalidad impedir que estos terceros puedan entorpecer y perjudicar los alcances de la hipoteca a favor del banco ejecutante (Exp. N° 1279-2001, Cuarta Sala Civil de Lima. Ledesma Narváez, Marianella. Jurisprudencia Actual, Tomo 6. Gaceta Jurídica, p. 700). La medida cautelar de anotación de la demanda, si bien no impide la transmisión del bien ni las afectaciones posteriores, también es cierto que otorga prevalencia a quien ha obtenido esta medida. La prohibición de innovar solo se concederá cuando no resulte de aplicación otra prevista en la ley. La ley no autoriza al juzgador el exceso en la concesión de dichas medidas (Exp. N° 1396-98, Sala de Procesos Sumarísimos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurídica, pp. 512-513).

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CAPÍTULO VI ÓRGANO DE AUXILIO JUDICIAL

I.

GENERALIDADES

Los órganos de auxilio judicial son mecanismos de apoyo para hacer realidad los fines del proceso cautelar. Estos órganos de auxilio pueden ser terceros o los propios interesados en el litigio. Estos terceros pueden ser instituciones, funcionarios administrativos e incluso terceros ad hoc designados especialmente para el cumplimiento de dicha función. En el caso de las instituciones que desempeñan funciones de custodia judicial, tenemos al Banco de la Nación que actúa como depositario legal de los dineros judiciales. Dentro de la categoría funcionarios administrativos encontramos a los registradores de los Registros Públicos. Estos no tienen contacto material con la cosa custodiada, ni realizan actos de vigilancia o guarda sobre la cosa en sí, pero al anotar un embargo o una demanda informan sobre la existencia de esas afectaciones, custodiando así el estado jurídico del bien afectado, cada vez que se intenta celebrar actos de disposición sobre este. Los terceros ad hoc son auxiliares externos, cuando se desempeñan como custodio, depositario, retenedor, veedor e interventor. La mayor o menor amplitud de las facultades depende de la naturaleza y objeto de la medida: el depositario o custodio se dedicará al cuidado material de las cosas confiadas a su cuidado; un administrador cumplirá todos los actos de administración necesarios para que no afecten el normal desarrollo del establecimiento a su cargo; un interventor vigilará los actos del intervenido y en su caso hará las retenciones que el juez haya dispuesto. Como se puede ya advertir, los órganos de auxilio judicial son mecanismos de apoyo para hacer realidad los fines del proceso cautelar, pero también dentro de esta clasificación encontramos a los propios litigantes, que 463


son otra categoría de auxiliares, cuando uno de ellos es designado depositario de bienes embargados. También asumen esa condición cuando se les ordena suspender una obra o se les conmina a no innovar una situación de hecho. Como se aprecia, los órganos de auxilio citados se pueden agrupar en dos grandes categorías: terceros y las propias partes. En el primer caso, ubicamos a las instituciones como el Banco de la Nación; funcionarios administrativos, como los registradores públicos; y cuando se designa a un tercero como funcionario ad hoc auxiliar de justicia, para la custodia, como el caso de nombramiento de depositario, guardador, custodio, administrador o interventor judicial. Hay la posibilidad de que los propios litigantes sean designados órganos de auxilio, como sería en el caso del depositario de bienes embargados o cuando se le ordena suspender una obra o conservarla bajo la medida de no innovar. El Código Procesal hace referencia a ellos como depositario para el secuestro de bienes (art. 649 del CPC), como custodio de bienes y de títulos de crédito (arts. 643 y 652 del CPC), como interventor para la recaudación o la información (arts. 661, 662 y 665 del CPC) como administrador (art. 669 del CPC), como veedor especial (art. 633 del CPC) como auxilio policial (art. 638 del CPC) y como perito (art. 644 del CPC). II. DESIGNACIÓN DE LOS ÓRGANOS DE AUXILIO La designación en general corresponde al juez, pero puede esta encontrarse predeterminada por ley como en el caso del depósito de dinero que el CPC dispone que sea entregado en custodia al Banco de la Nación, o ser hecho a propuesta de los litigantes o por el auxiliar de justicia en representación del juez. Podetti(1) recomienda prudencia al juez, cuando por la naturaleza de la función elija a personas idóneas, y siempre irreprochables en su honesto vivir y su sentido de responsabilidad. El juez debe pensar

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PODETTI, Ramiro. Derecho Procesal Civil, Comercial y Laboral. Tratado de las medidas cautelares. Tomo IV. Ediar editores , Buenos Aires, 1956, p. 97.

Órgano de auxilio judicial

que se trata de un auxiliar suyo, que le representa y cuya actuación incidirá, en algún grado, en su propio prestigio o desprestigio. Si bien no es prudente el cambio de estos auxiliares sin un motivo o razón objetiva que lo justifique, su remoción o sustitución puede ser hecha por el juez de oficio en cualquier momento y sin sustanciación, cuando los intereses confiados a su custodia así lo exigieren. El depositario judicial carece de personería para oponerse a su propia sustitución en el cargo ni tiene por qué exigir razón valedera para que no se le sustituya. Si su remoción fuera solicitada por alguno de los litigantes, la cuestión deberá sustanciarse por vía incidental pudiendo o no ser necesario oír al custodio. Sería necesaria esa audiencia si la remoción se fundara en el mal desempeño de sus funciones o en la comisión de actos delictuosos y, en todo caso, cuando hubiera la posibilidad de la aplicación de sanciones. Es obvio que la remoción, renuncia o cambio del custodio no la exonera de responsabilidad en las cuales hubiera incurrido, ni de la obligación de devolver los bienes y rendir cuentas de lo producido, en su caso no puede sustraerse a la obligación de devolverlos, ejerciendo el derecho de retención. Otro aspecto que se debe tener en cuenta en la actividad del depositario o custodio u otro órgano de auxilio judicial es su imparcialidad. Esto significa que el procurador del demandante nunca podría desempeñarse como órgano de auxilio judicial, pues su conducta adolecería de objetividad e imparcialidad. Aunque el Código Procesal no regule taxativamente la prohibición de ejercer este doble rol en el proceso, debe tenerse presente que la alteración de la imparcialidad de los órganos de auxilio judicial pueden ser contrarrestados a través de la recusación, el impedimento y la abstención, tal como hace referencia el artículo 315 del CPC. III. PLURALIDAD DE ÓRGANOS DE AUXILIO JUDICIAL Cuando la medida recae sobre más de un bien y su naturaleza o ubicación lo justifica puede el juez designar más de un órgano de auxilio judicial, quien pide la medida cautelar debe proponer el auxilio judicial a fin de que el juez lo designe en su oportunidad; sin embargo, puede ocurrir que la medida cautelar recaiga sobre más 465


de un bien o la naturaleza de la medida así lo justifique. Estamos en ese supuesto ante la concurrencia de órganos de auxilio judicial. Esa designación se justifica cuando la resolución cautelar contiene varias medidas que recaen sobre más de un bien; por citar, el embargo en forma de secuestro sobre los bienes y enseres del obligado y el embargo en forma de intervención sobre la empresa de este. Aquí concurren dos medidas cautelares que afectan más de un bien y que por su naturaleza requieren la designación de un custodio y de un interventor; o que afectando un mismo bien bajo el secuestro conservativo y la inscripción registral, requieren la participación de dos órganos de auxilio, como el custodio del bien y el registrador público. Caso distinto es cuando un mismo bien es afectado por diferentes medidas cautelares, a petición de sujetos distintos. Estamos ante la concurrencia de varios órganos de auxilio judicial sobre un mismo bien. En esas circunstancias, señala Rivas(2), “el magistrado manejará la cuestión con su prudente arbitrio, tratando de evitar la coexistencia de auxilios distintos, eligiendo al que parezca más apto y mejor responda a la salvaguarda de los distintos intereses. También y según la naturaleza del auxilio podría recurrirse a un colegiado”. Véase el caso de la intervención en recaudación a una empresa deudora dedicada a la producción de agua mineral, cuyas plantas de comercialización se ubican no solo en Lima sino en algunas provincias del país. Aquí es factible designar varios interventores para la recaudación, según el lugar donde se ubique el local para la intervención. Véase en el caso Interbank contra Socosani S.A. sobre ejecución de pagaré; el juzgado dispuso lo siguiente(3): “(...) en aplicación del artículo 661 del CPC: trábese embargo en forma de intervención en recaudación sobre los ingresos propios de la ejecutada en su local comercial sito en la avenida Argentina, cuadra 22, Lote 7, Lima, hasta por la suma de 750,000 dólares, designándose como interventor recaudador a don César Martín Benavides Ocampo, quien deberá de cumplir con lo estipulado en los artículos 662 y 663 del CPC, e informar cada diez días de la

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RIVAS, Adolfo. Las medidas cautelares en el proceso civil peruano. Universidad Antenor Orrego, Rodhas, Lima, 2000, p. 93. La referida resolución de fecha 19 de abril de 2002, aparece en el cuaderno cautelar del Expediente N° 14554-2002 ante el 32 Juzgado Civil de Lima.


intervención ordenada, debiendo la ejecutada prestar las facilidades al interventor señalado, bajo apercibimiento de ley; (...) Trábese embargo en forma de intervención en recaudación sobre los ingresos propios de la sociedad ejecutada, en su local comercial sito en el Fundo Socosani - Yura, Provincia y Departamento de Arequipa, hasta por la suma de 750 000 dólares, designándose como interventor recaudador a don Marco Antonio Calderón Ramos, quien deberá de cumplir con lo estipulado en los artículos 662 y 663 del CPC, e informar cada diez días de la intervención ordenada, debiendo la ejecutada prestar las facilidades al interventor señalado, bajo apercibimiento de ley (...)”. IV. DERECHOS DEL ÓRGANO DE AUXILIO JUDICIAL En cuanto a los derechos del órgano de auxilio judicial diremos que toda actividad de auxilio judicial puesta en manos de terceros debe ser remunerada; sin embargo, hay situaciones cuando el órgano de auxilio es una institución o un funcionario de la administración, que no permite cobrar honorarios como sería el caso de los funcionarios del Banco de la Nación y los registradores públicos. Según Podetti(4), “tiene derecho a honorarios el depositario de los efectos embargados aunque fuera administrador de la demandada, ya que las funciones y responsabilidades asumidas como depositario difieren de las que le incumbían en su gestión”. Descartando el derecho de retención, que no resulta aplicable a los órganos de auxilio judicial, estos sí tienen derecho a repetir los gastos que hubieren efectuado y percibir una remuneración adecuada a su labor y responsabilidad. Los gastos que pueden repetir por haberlos adelantado de su peculio, son los necesarios para el buen desempeño de su misión, autorizados expresamente por el juez o implícitamente autorizados; sin embargo, debe tenerse presente que –por lo general– el custodio debe pedir autorización al juez para realizar dichos gastos, sobre todo los de cierta importancia y puede inclusive solicitar le sean

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PODETTI, Ramiro. Derecho Procesal Civil, Comercial y Laboral. Tratado de las medidas cautelares. Tomo IV. Ediar editores , Buenos Aires, 1956, p. 95.

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entregados los importes respectivos. Si el órgano de auxilio judicial trata de afrontar situaciones imprevistas y de gran urgencia, podrá hacer el gasto dando cuenta y pidiendo la autorizaron a posteriori. Para el artículo 55 del CPC los órganos de auxilio judicial son el perito, el depositario, el interventor, el martillero público, el curador procesal, la policía y los otros órganos que determine la ley. A pesar de que este artículo señala que “el auxilio judicial tiene derecho a retribución” debemos considerar que ello no es del todo cierto, como es en el caso de la Policía, cuya intervención a que refiere el artículo 638 del CPC, la realiza en ejercicio de sus funciones, para lo cual el Estado le retribuye mensualmente con la asignación de un haber, situación que no opera para el caso del depositario, custodio, interventor, martillero, veedor, etc., cuyos honorarios son asumidos por la parte beneficiada con la medida. Los órganos de auxilio judicial perciben la retribución que a su solicitud les fija el juez. El honorario debe fijarse teniendo en cuenta el tiempo que duró la intervención, el trabajo y responsabilidad del interventor, aunque no como elementos decisivos, la natural importancia económica de los bienes administrados, incluso las rentas producidas mientras duró la vigilancias de quien los administró. En el caso del custodio señala el artículo 654 del CPC “antes de la aceptación del encargo, debe proponer el monto de la retribución por su servicio, estimado por día, semana o mes, según las circunstancias, la que será tomada en cuenta por el juez al señalar la retribución”. El custodio no puede invocar el derecho de retención sobre el bien confiado para su custodia ya que ejerce sus funciones como auxilio o colaborador del proceso y no como sujeto de una relación contractual. Otro aspecto a destacar es que el peticionante es responsable de su pago. El monto que implique el honorario del órgano judicial deberá ser liquidado bajo la figura de las costas procesales a que refiere el artículo 410 del CPC, siempre y cuando la peticionante de la medida cautelar haya sido posteriormente beneficiada con la sentencia final. Solo en ese supuesto de la condena operaría el reembolso del honorario pagado, en atención al principio que regula los gastos: la parte vencida paga. 468


El texto del artículo 632 del CPC señala que el pago del honorario debe hacerse “de manera efectiva, a simple requerimiento”; sin embargo, los beneficiados con la medida no siempre son diligentes con el pago, motivando –en algunos casos– que el custodio se resista a devolver los bienes hasta que se cumpla con el pago de sus honorarios, a pesar de que el artículo 649 del CPC señale que no puede invocar el derecho de retención sobre el bien confiado para su custodia. Esto obliga al juez a ejercer sus facultades coercitivas y disponga la detención hasta por 24 horas de quien resiste su mandato sin justificación, produciendo agravio a la parte o a la majestad del servicio de justicia (art. 53, inc. 2 del CPC). Una respuesta que se viene intentando al respecto, desde la actividad judicial, es que la parte actora asuma los gastos, directamente, que ha generado la conservación y custodia del bien, con cargo a ser reembolsados, en su momento, en la liquidación de las costas procesales, siempre que sea el ejecutado el vencido. V.

RESPONSABILIDAD ANTE EL DETERIORO O PÉRDIDA DEL BIEN AFECTO

Todos los órganos judiciales designados por los jueces, sea a propuesta de los propios litigantes o por mandato legal, contraen en mayor o menor grado responsabilidades procesales, civiles y penales por la manera de su desempeño. Como sanción procesal, aparte de las sanciones disciplinarias, algunas legislaciones disponen la pérdida del derecho a cobrar honorarios y aun los gastos realizados sin perjuicio de la remoción de su cargo. Algunas opiniones al respecto sostienen, “si en la realidad no ha guardado los bienes con relativa diligencia, si los gastos hechos no los ha beneficiado de ninguna manera, no podría hablar de un derecho adquirido, ni al cobro de un servicio tan mal prestado, ni a la repetición de un gasto inútil”. La responsabilidad civil consiste en el resarcimiento del daño que su negligencia o su culpa en el cumplimiento de sus deberes hayan ocasionado a los litigantes, sea al dueño de los bienes, sea al embargante. El artículo 622 del CPC dice que: “el peticionante de la medida y el órgano de auxilio judicial respectivo, son responsables 469


solidarios por el deterioro o la pérdida del bien afecto a la medida cautelar”. El responsable solidario de los daños sufridos por los bienes embargados es el depositario o custodio designado, con el peticionante de la medida, dice el artículo 634 del CPC, aunque se acredite que aquel obraba bajo la orden del acreedor embargante; sin embargo, bajo un criterio diverso a nuestra legislación hay opiniones foráneas que sostienen que el depositario o custodio, y no el que solicitó el embargo, responde por el deterioro y pérdida del bien, mientras estuvo en su poder. Ello en atención al incumplimiento de las obligaciones a su cargo. Para Podetti(5), la responsabilidad surte efecto frente al dueño de los bienes, pero el acreedor puede pedir que se haga efectiva mediante la acción oblicua. Señala que quien solicitó la medida precautoria podría reclamar, a su propio nombre, los daños que la pérdida o desvalorización de los bienes sujetos a una medida cautelar le ocasionara, como en la hipótesis que por su descuido el embargado hubiere dispuesto de los bienes. Dice Podetti(6), “los daños ocasionados al propietario de los bienes por una medida cautelar, pueden ser a cargo de quien la solicitó sin derecho, pero si esos daños resultan del mal cumplimiento de la custodia encomendada, el primer responsable será el mal custodio, sin perjuicio que en subsidio pueda ser reclamada al embargante”. Esto implicaría que el depositario, y no el que solicitó el embargo, responda por el deterioro y pérdida de piezas del automóvil y carro embargado ocurrido mientras estuvieron en su poder por el incumplimiento de las obligaciones a su cargo. Tampoco podría invocar en descargo la negativa del embargante a suministrarle los insumos necesarios para el cuidado de los bienes, pues la función que desempeña le faculta para pedir al juez la autorización correspondiente a efectos de obtener los medios para conservarlos. En algunos códigos foráneos se aprecia la exigencia, con carácter previo, de una fianza para asegurar el buen desempeño de los órganos de auxilio judicial, pues debe ser primordial la obligación de mantener las cosas o personas cauteladas en seguridad. Algunas (5) (6)

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PODETTI, Ramiro. Ob. cit., p. 130. Ibídem, p. 112.


opiniones sostienen que “esa seguridad como función y obligación del custodio judicial debe entenderse en un doble sentido: que no sufran menoscabos o daños materiales o jurídicos si se trata de bienes; que sean celosamente atendidas en su bienestar físico y salud y sean defendidos en sus intereses, si se trata de personas”. VI. DETERIORO O PÉRDIDA DE BIEN AFECTADO POR MEDIDA CAUTELAR El que pide la medida debe proponer el órgano de auxilio judicial correspondiente a la pretensión cautelar. Ello no impide que el juez de oficio, si fuere el caso, incorpore al proceso al veedor a fin de que fiscalice la labor del órgano de auxilio designado. Los órganos de auxilio judicial son mecanismos de apoyo para hacer realidad los fines del proceso. Según el artículo 55 del CPC, el perito, el depositario, el interventor, el martillero público, el curador procesal, la policía y los otros órganos que determine la ley se catalogan como órganos de auxilio. Por otro lado, el solicitante de la medida no puede desentenderse de la suerte del bien que sometió a cautela, porque responde solidariamente con el órgano de auxilio judicial designado. Esta responsabilidad opera cuando el bien ha salido de la esfera de custodia de su titular; de ahí la solidaridad con el auxilio, pues se supone que este no ha cumplido con sus deberes de ejecución y de custodia, salvo que sea la propia parte la causante del daño. De todas maneras, el que obtuvo la medida cautelar responde por la conducta del auxilio propuesto, porque no puede dejar de informarse y velar por la conservación del bien y porque además, en caso de no encontrar satisfactoria las actividades de custodia del auxilio, la parte beneficiada con la medida está incluso en condiciones de pedir la sustitución del órgano de auxilio judicial (art. 617 del CPC). Señala Rivas, “el deterioro o pérdida del bien estando en la esfera de custodia del auxilio judicial designado por el solicitante de la medida, importará un acto de incumplimiento de deberes, salvo,

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claro está, que no hubiese podido evitar tales consecuencias. De no haberse dado tal imposibilidad, se convierte en responsable solidario con quien logró la cautelar frente al titular del bien afectado; ello sin perjuicio de su responsabilidad ante el solicitante de la medida”. VII. EL DEPOSITARIO Y EL CUSTODIO JUDICIAL Son órganos de auxilio judicial y como tales sus derechos y deberes se encuentran regidos por el Derecho Procesal, y solo subsidiariamente por el Derecho Civil. El depósito judicial no proviene de una convención entre partes, emana de una orden judicial. El depositario judicial es un funcionario que desempeña una misión para la que ha sido designado por la autoridad judicial. Una de las características del depósito es el no desplazamiento del bien afectado jurídicamente con el embargo; todo lo contrario, el deudor se convierte en depositario del bien, siempre y cuando acepte esa designación; en caso contrario, se procederá a convertir la medida en un secuestro conservativo. El depósito se diferencia del secuestro en la posibilidad de no ejercer el desplazamiento ni el desapoderamiento del bien del poder del deudor. Mientras los bienes embargados quedan bajo la custodia del propio deudor-propietario, si este ha sido nombrado depositario, tal facultad no existe en la hipótesis del secuestro por cuanto las cosas afectadas por la medida se ponen bajo la custodia de un tercero. El litigante, propietario de los bienes, al ser designado depositario de estos, asume las mismas responsabilidades procesales, civiles y penales que cuando el custodio es un tercero. Como depositario debe mostrar su asentimiento para aceptar el cargo, asumiendo el compromiso de desempeñar bien y con lealtad su función, así como presentar los bienes cuando le sean requeridos. La circunstancia que el depositario sea a la vez dueño de los bienes embargados no le exime de pena si los vende o les da otro destino que haga ilusorio el embargo; al igual, la entrega de los bienes en depósito no importa reconocimiento de dominio, ni autoriza su uso. Como se puede advertir, en este tipo de embargo el deudor asume un doble rol, no solo de parte demandada sino de órgano de auxilio judicial (depositario) a la vez. 472


La custodia judicial no es un contrato sino una medida de imperio impuesta por un juez. El custodio, en cualquiera de sus especies, es un auxiliar de los jueces y no de los litigantes. No depende de estos y sus relaciones con ellos son indirectas a través de las instrucciones o directivas que le imparta el juez. Aunque a veces no designe al custodio o lo haga a propuesta de los litigantes, la custodia la encarga el juez, la deja sin efecto, la cambia, da instrucciones, fija la remuneración y ante él deben ser rendidas las cuentas de la misión encomendada. Las reglas del depósito y del secuestro que regula el Código Civil (arts. 1814 al 1867) son aplicables únicamente al depósito convencional y no a los derivados de otra causa. Ellas solo rigen en forma subsidiaria, en cuanto a los efectos, pero no a su constitución. Ello se explica porque la función del custodio es la de ser auxiliar externo del juez, para colaborar con los fines del proceso, de tal manera que no puede invocar el derecho de retención, que se da en las relaciones privadas, pues se trata de una institución de orden público como es el proceso. El deber de estos órganos de auxilio judicial se orienta a que el patrimonio del deudor no sufra menoscabo o daños materiales. Debe conservar los bienes en el mismo estado en que los reciben y en el local destinado para ello. En caso de duda, cuando se trate de realizar actos que aparezcan como ajenos a la naturaleza de la medida, actos de administración por un depositario, actos de disposición de un administrador o cualquiera de ellos por un interventor, el custodio debe requerir autorización judicial. El desacuerdo entre el custodio sea cualquiera su naturaleza y el propietario o administrador de los bienes cautelados debe ser puesto en conocimiento del juez para que decida lo que corresponda. Los órganos de auxilio no tienen facultad para cambiar de lugar las cosas sin autorización judicial, no solamente porque podría ello ocasionar perjuicios a las cosas sino porque puede aumentar los gastos que en definitiva han de pagar los litigantes. Si en caso de urgencia hubiera la necesidad de hacer un traslado de los bienes, así sea provisorio, debe ponerlo en conocimiento del juez, pues este debe conocer siempre el lugar donde se encuentran las cosas,

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con acceso permanente para la observación por las partes y el veedor, si lo hay. En este último extremo debe ser de aplicación el artículo 633 del CPC. Tratándose de la custodia de vehículos, para preservar la idoneidad del custodio en la actividad encomendada la norma dispone mantener la orden de captura o de inmovilización sobre el vehículo, mientras esté vigente la medida, además del internamiento del vehículo en un almacén de propiedad o conducido por el propio custodio (art. 647 del CPC). Esta carga de la orden de captura es importante porque permite la captura del bien en caso de que se encuentre circulando luego de haberse entregado el bien al órgano de auxilio. El custodio no puede invocar el derecho de retención sobre la cosa que se le haya confiado, ya que ejerce sus funciones como órgano de auxilio del juez y no como sujeto de una relación contractual. El derecho de retención se da en los contratos o en las relaciones privadas de los sujetos de una relación sustancial pero no puede darse en una relación indirecta, en virtud de una institución de orden público como es el proceso. Solo podrán reclamar que se les fije la remuneración una vez terminada la custodia o cesado en su cargo, pero no podrán negarse los depositarios judiciales a la entrega de los bienes en razón de que se les adeude sus honorarios. Tampoco puede concebirse que el encargado de la custodia y conservación de bienes sometidos al ius imperium de la jurisdicción pueda alzarse contra ella so pretexto de gastos hechos para su conservación, invocando para ello la retención civil. Entre el custodio judicial, cuando cumple una función material de custodia de bienes y el propietario o tenedor de los bienes cautelados, existe un intermediario que a nombre del juez y como representante interno de este pone a aquel en funciones. Esa intermediación de manera general la realiza el auxiliar judicial (secretario), y consiste en la entrega material o simbólica de los bienes objeto de la medida o, simplemente en el acto formal de poner en posesión de sus funciones al custodio, como en la hipótesis de administración o

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intervención. Podetti(7) refiere que este acto señala el momento entre la libre disponibilidad anterior y las restricciones que la medida cautelar importa o trae aparejada. Puede consistir también en la notificación a los sujetos de litigio (prohibición de innovar, suspensión de obra nueva) o al tercero, tenedor de los bienes o deudor del crédito embargado. En general, dice Podetti, que el custodio judicial es un auxiliar externo de los jueces encargado de cumplir una medida, guardando o vigilando bienes o personas que constituyen la materia sobre la cual recae la medida. En ciertas especies, la custodia judicial de bienes es una institución jurídica que se basa y tiene por objeto un contacto real con aquellos. No basta la designación y aceptación del cargo para empezar a ser depositario, secuestrario o administrador, como no basta la renuncia o remoción para dejar de serlo. Es preciso la entrega (material o simbólica) al depositario (custodio) y la entrega por este de dichos bienes(8). No obstante, la simple designación y aceptación del cargo pueden ser suficientes para que el custodio contraiga ciertas obligaciones y responsabilidad por su negligencia y la renuncia o remoción puede ser suficiente para que concluyan ciertas facultades y derechos y para configurar en la posición del custodio una figura delictiva si no entrega los bienes. Procede intimar al depositario que exhiba los objetos que le fueron confiados, no obstante habérsele aceptado varios años antes la renuncia a su cargo, y dispuesto designar otra persona en su reemplazo si no hay constancia que el requerido hiciera entrega de los bienes. VIII. EL VEEDOR El juez podrá designar un veedor para que practique un reconocimiento del estado de los bienes objeto, o vigile las operaciones o actividades que se ejerzan respecto de ellos, e informe al juzgado sobre los puntos que en la providencia se establezcan. Esta designación se justifica en caso de temerse degradaciones en el valor de (7) (8)

PODETTI, Ramiro. Derecho procesal civil .... Ob. cit., p. 96. Ibídem, p. 99.

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los bienes embargados y depositados en poder del deudor o de otro órgano de auxilio judicial. Cualquiera de las partes puede solicitar el nombramiento de un veedor para que inspeccione y dé cuenta al juez del estado de los bienes y de las destrucciones que se hubiesen efectuado o efectúen en ellos. En atención al informe del veedor se puede autorizar la entrega de los bienes embargados a otro órgano de auxilio. El veedor no participa de la diligencia cautelar en sí misma, sino que observa el comportamiento de quien debe llevarla a cabo. Su apreciación es muy importante porque en atención a lo informado y a lo expresado por las partes, el juez dispondrá las modificaciones que considere pertinentes, pudiendo inclusive subrogar al auxiliar observado. En este caso, perfectamente el juez podría disponer que el custodio devuelva los bienes “dentro del día siguiente al de la intimación del juez”, pues aquí no operaría que medie el plazo de tres días que regula el artículo 147 del CPC. Este criterio es asumido en coherencia con lo regulado en el artículo 649 del CPC, para el secuestro de bienes muebles. La designación de un veedor en una sociedad es al solo efecto de vigilar la administración e informar al juzgado. Las funciones de veedor son mucho más limitadas dado que no interfiere en la administración, no asiste a las partes del negocio intervenido, no fiscaliza ni tiende a la coordinación de los intereses en pugna, solo observa e informa; sin embargo, esta función puede ser intensificada cuando expresamente cualquiera de las partes pueda pedir que se designe a un veedor especial para que “fiscalice” la labor del órgano de auxilio judicial. Esta posibilidad que acoge el artículo 633 del CPC, requiere de una resolución en la que se precise sus deberes y facultades, así como la periodicidad con que presentará sus informes escritos, los que serán puestos en conocimiento de las partes. En atención a lo expuesto, la designación de un veedor puede ser de suma importancia para vigilar, por ejemplo, la cosecha de frutos embargados y que estos se comercialicen al precio del mercado. Si el veedor incumple sus obligaciones es responsable por los daños y perjuicios que se produzcan, sin perjuicio de la responsabilidad a que se contrae en los artículos 371 y 409 del Código Penal,

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señala el artículo 634 del CPC; sin embargo, de la redacción del artículo 633 del CPC, cuando hace referencia a los deberes del veedor no precisa la sanción en caso de incumplimiento. No obstante ello, el artículo 56 del CPC señala que “los órganos de auxilio judicial se rigen por las leyes y demás disposiciones pertinentes”, bien podría ser de aplicación ante el incumplimiento el inciso 1 del artículo 53 del CPC. Por otro lado, a pesar de que se faculta a que cualquiera de las partes pueda pedir la designación del veedor, esa designación también podría operar –de oficio– porque cuando el juez designa el órgano de auxilio judicial, es civilmente responsable por el deterioro del bien sujeto a medida cautelar, siempre que haya sido causado por este cuando su designación hubiese sido ostensiblemente inidónea. Sobre el particular léase el artículo 626 del CPC. Véase incluso, que al margen de la posibilidad del veedor, ante las denuncias de los litigantes respecto a actos de los custodios contrarios a la naturaleza de sus funciones, y sin perjuicio de la sustanciación de la queja a fin de proceder a la remoción y sanciones pertinentes, podría el juez inspeccionar personalmente los bienes, encomendar al secretario esta tarea o designar un funcionario ad hoc, a manera de perito para tal fin. Como señala el artículo 633, a estos órganos de auxilio (veedor) les incumbe un deber de vigilancia, por lo tanto, se encuentra el deber de informar al juez de cualquier evento que pudiera producirse por obra de terceros, de los propios litigantes o de la naturaleza misma de los bienes puestos a su cuidado. Ante esos informes el juez puede ampliar, disminuir o cambiar la medida y tratándose de cosas perecederas disponer su venta, tal como señala la segunda parte del artículo 618 del CPC. La regla que recoge el artículo 632 del CPC es que los órganos de auxilio judicial perciban una retribución que a su solicitud les fije el juez. A pesar de que la función del veedor se orienta a fiscalizar la labor del órgano de auxilio judicial, a efectos de su retribución la norma los asimila a aquellos. Se puede designar simultáneamente la concurrencia de varios órganos de auxilio judicial, sobre todo, cuando la medida recae 477


sobre más de un bien y su naturaleza o ubicación así lo justifique. (art. 631 CPC)(9).

JURISPRUDENCIA La parte afectada con la medida cautelar puede solicitar la variación de esta. El litisconsorte de la demandada no la legitima para formular dicho pedido, tanto más si no es la actual representante legal de la emplazada. No es idóneo nombrar en la medida cautelar, a la litisconsorte como administradora judicial de la cooperativa demandada, porque debe tenerse en cuenta que ha sido la última presidenta del consejo de administración y gerente de la cooperativa, con cargo inscrito y que, al haber cumplido su periodo de mandato debió de convocar a Asamblea General a efectos de renovar los cargos dirigenciales, lo que no hizo, situación que ha conllevado a que dicha cooperativa se encuentre acéfala y que se inicie el presente proceso. La sustitución del órgano de auxilio judicial, implica el reemplazo del administrador por otro administrador. No procede realizar un nuevo nombramiento de dos personas en el cargo de administrador judicial, situación que no contempla el del Código Procesal Civil (Exp. N° 50328-99, Sala de Procesos Sumarísimos y no Contenciosos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 6, Gaceta Jurídica, p. 672). No habiendo prestado su consentimiento como depositario, no cabe requerirle para que haga entrega alguna y menos dictar contra él orden de detención (Exp. N° 252-95, Segunda Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 2, Cuzco, 1995, pp. 352-353). Cuando se afecten títulos valores o documentos de crédito en general, estos serán entregados al custodio haciéndose la anotación respectiva en el documento, conjuntamente con la copia certificada de su designación y del acta de secuestro, a fin de representar a su titular. Constituyendo el secuestro una

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Véase el caso de una empresa que tiene varias sucursales para la venta de sus productos, a nivel nacional. Si se dictara una medida cautelar en forma de recaudación sobre un porcentaje de los ingresos que percibe la empresa deudora, no sería suficiente instalar al recaudador en la planta central de producción, materia de la demanda, sino que también se podría colocar –simultáneamente– recaudadores en todas las sucursales de la empresa deudora que tuviere a nivel nacional. Pese a que se trata de la ejecución de una sola medida, como es, la recaudación sobre un porcentaje de ingresos de la deudora, nada impide que para materializar dicha cautela se recurra a la intervención de varios interventores para la recaudación ordenada, en cada sucursal del país. Se trata de la ejecución de una medida con la concurrencia de varios interventores, como órganos de auxilio judicial; pero también puede darse la concurrencia de varias medidas cautelares sobre un mismo bien, como sería el caso de un embargo en forma de inscripción y en forma de secuestro. En este caso, sobre un bien, concurren dos medidas y por ende, dos órganos de auxilio judicial para viabilizar dichas afectaciones; otro tema sería el caso que concurren varias medidas con varios bienes, como sería el caso de la afectación de un inmueble en forma de inscripción además del vehículo en forma de secuestro.


modalidad en embargo consistente en la desposesión de un bien con entrega del mismo a un custodio, es nula el acta de embargo si no se ha cumplido con entregar al custodio el documento de crédito materia de embargo, con su anotación respectiva (Exp. N° 924-98, Segunda Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurídica, pp. 505-506). Al haber convivido el accionante con la causante por aproximadamente 42 años y, adquirido durante dicho tiempo los inmuebles y depósitos bancarios indivisos, este tiene la preferencia en el nombramiento de administrador judicial que recaiga en su persona, toda vez que tiene la condición de copropietario de dichos bienes. Los herederos declarados tienen la condición de hermanos paternos y, por lo tanto, no son considerados como herederos forzosos, para tener la prioridad en cuanto a la administración de los bienes en referencia (Exp. N° 817-2002, Tercera Sala Civil de Lima. Ledesma Narváez, Marianella. Jurisprudencia Actual, Tomo 6. Gaceta Jurídica, p. 696). Son órganos de auxilio jurisdiccional, el interventor, entre otros. El juez, en aplicación del artículo 608 del Código Procesal Civil, puede dictar medida cautelar antes de iniciado un proceso o dentro de este, destinado a asegurar el cumplimiento de la decisión definitiva. Si el solicitante no posee la calidad de parte, ya que ha actuado como órgano de auxilio jurisdiccional, no se encuentra facultado para solicitar la medida cautelar de embargo en forma de intervención en recaudación (Exp. N° 1375-2001, Sala Civil de Lima, Código Procesal Civil Digital, Gaceta Jurídica).

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CAPÍTULO VII CARACTERÍSTICAS DE LA MEDIDA CAUTELAR

El fundamento constitucional de las medidas cautelares reside en la necesidad de ofrecer a los justiciables una tutela judicial eficaz en el ejercicio de sus derechos e intereses. Bajo una óptica publicística se considera que las medidas cautelares están dirigidas más que a defender los derechos subjetivos, a garantizar la eficacia y, por así decirlo, la seriedad de la función jurisdiccional. En esa línea de pensamiento, Calamandrei afirmaba que las medidas cautelares se disponen más que en interés de los individuos, en interés de la administración de justicia, para garantizar su buen funcionamiento. Se busca a través de las medidas cautelares que el derecho cuyo reconocimiento o actuación se pretende obtener a través de un proceso, pierda virtualidad o eficacia durante el tiempo que transcurre, desde su iniciación hasta el pronunciamiento y cumplimiento de la sentencia definitiva, para lo cual el juez no solo valorará los elementos para amparar o no la cautela solicitada, sino que también velará por los efectos de la ejecución de la medida, por la cobertura e intensidad de esta, así como determinará en dicha providencia la intervención de los colaboradores judiciales para la ejecución y conservación de la medida. Todos estos parámetros componen la resolución cautelar, que tiene como características el ser provisoria, variable, instrumental y de naturaleza jurisdiccional; se hace necesario describirlas para poder entenderlas y, sobre todo, justificarlas en toda su dinámica frente al proceso judicial. I.

JURISDICCIONAL

El aseguramiento no es una actividad exclusiva de las medidas cautelares; ella puede alcanzarse por mecanismos extrajudiciales, como la hipoteca, la prenda y la anticresis, por citar. Se constituye 483


fuera del proceso y cumple fines análogos a las medidas cautelares. Opera como cautela preconstituida como la prenda, la hipoteca, la fianza, cuyo origen es consensual, a diferencia del origen jurisdiccional de la medida cautelar; sin embargo, tenemos que precisar que la medida cautelar de nuestro estudio, que también busca aseguramientos, tiene un origen jurisdiccional, pues nace por un mandato judicial para estar al servicio del proceso judicial que se ha iniciado o está por iniciarse; en eso radica el carácter jurisdiccional de la medida y porque, además, a través de ella se busca asegurar la paz social al lograr la eficacia de la sentencia. Como señala Calamandrei, “más que hacer justicia contribuye a garantizar el eficaz funcionamiento de la justicia”. Ottolenghi justifica el carácter jurisdiccional de la medida cautelar en la prohibición de la autotutela de los privados. Considera que al no ser posible a los ciudadanos hacerse justicia por mano propia, porque ello atentaría contra la existencia del orden jurídico, es indispensable que dentro de la función jurisdiccional que se le asigna al Estado se le provea de los medios conducentes al mejor cumplimiento de su misión a fin de evitar que la posibilidad que la sentencia resulte ilusoria. Dicho autor dice: “si la sentencia representa un acto por el cual el Estado resuelve con carácter definitivo una controversia entre partes, y cuya sentencia lleva implícita la cosa juzgada y su fuerza ejecutoria, es de toda lógica que el Estado, al pronunciarse, haya dispuesto poner en manos del que ha obtenido una sentencia favorable el derecho de exigirle el auxilio de la fuerza pública y de toda su autoridad, para obligar al vencido al cumplimiento de esa sentencia, en caso de que no lo hiciera voluntariamente. Y si ese poder, que va implícito con aquella sentencia, no pudiera ejercitarse por razones de demora en los trámites o inconvenientes de orden procesal, resultaría de toda evidencia que la función jurisdiccional carecería de objeto práctico, que la resolución del tribunal sería meramente teórica y solo posible para determinada clase de sentencias, pero no comprensiva de todas ellas. El Estado habría dejado así, por razones de técnica o de reglamentación, de cumplir con uno de sus fines”(1).

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OTTOLENGHI, Mauricio. “Medidas precautorias”. En: Estudios de Derecho Procesal en honor de Hugo Alsina. Ediar, Buenos Aires, p. 516.

Características de la medida cautelar

Esta característica encierra una posición tradicional de asumir que el aseguramiento solo podía provenir de los mandatos que expedían los órganos jurisdiccionales, sin embargo, no es una visión generalizada en la actualidad, pues hay estamentos básicamente en el Derecho Administrativo que por el carácter público de los objetos materia de discusión, y para una eficiente autotutela administrativa, se les ha dotado de poderes suficientes (similares a los jurisdiccionales) para resolver de manera adecuada los conflictos que ante ellos se presentan y, por lo tanto, se encuentran facultados para dictar medidas cautelares(2). II. PREJUZGAMIENTO Prejuzgar importa emitir opinión precisa y fundada sobre puntos concretos que deberán ser motivo de decisión antes de la oportunidad fijada para pronunciarse. Para Kielmanovich(3), el prejuzgamiento solo se configura por la emisión de opiniones intempestivas respecto de cuestiones pendientes que aún no se encuentran en estado de ser resueltas. “No existe prejuzgamiento cuando el magistrado se halla en la necesidad de emitir opinión sobre algún punto debatido o sobre cuestiones incidentales como sucede al decidir una cuestión vinculada con medidas cautelares”. La medida cautelar importa un prejuzgamiento porque el juez al pronunciarse sobre ella, sea estimándola o desestimándola, anticipa

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Monroy, comentando esta situación, señala “Atrás de cada norma que otorga a la Administración situaciones que buscan equipararse a las jurisdiccionales, debe existir una decisión política consciente de la necesidad de tal regulación y de por qué, en el caso de una actividad en concreto, es mejor que la desempeñe un órgano del Ejecutivo que un juez investido de la independencia de la que carece el primero. En efecto, esta situación se torna aún más riesgosa si tenemos en cuenta que en los procedimientos administrativos quien otorga la medida cautelar es también quien actúa como parte (el Estado), lo que compromete el principio de imparcialidad. Esto último es aceptado en la medida en que un procedimiento administrativo puede ser revisado posteriormente por un órgano jurisdiccional, sin embargo, ello es muy distinto a pretender el libre e irrestricto establecimiento de medidas cautelares en campos estrictamente administrativos. Lo administrativo y lo jurisdiccional constituyen dos parcelas construidas, históricamente, con un contenido propio y diferenciado por el que, al menos en este ámbito, no hay justificación para realizar equiparación alguna”. MONROY PALACIOS, Juan José. Bases para la formación de una teoría cautelar. Comunidad, Lima, 2002, pp. 148-149. KIELMANOVICH, Jorge. Medidas cautelares. Rubinzal-Culzoni editores, Buenos Aires, 2000, p. 134.

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opinión, pero no vincula lo expuesto en la resolución cautelar con la decisión final (sentencia). El juez no está en condiciones de afirmar que la pretensión demandada será amparada en la sentencia. Si bien se obtuvo la medida cautelar con base en una apariencia del derecho, ese criterio puede ser alterado por lo actuado en la etapa probatoria del proceso, haciendo luego que la decisión final sea diferente a la que se hubiese tomado antes de ella. En otras palabras, la sentencia pronunciada en el expediente principal no se encuentra condicionada por la decisión cautelar; puede ser incluso desfavorable a quien obtuvo la medida, generando los efectos del artículo 630 del CPC (levantamiento de la medida). Este prejuzgamiento se realiza bajo la necesidad de una prevención urgente, para lo cual no se busca la certeza, pues alcanzar esta llevaría un largo tiempo. Lo que se busca es aproximarnos a esa certeza a través de una simple apariencia del derecho como resultado de una cognición mucho más expeditiva y superficial. El prejuzgamiento se limita en todos los casos a un juicio de probabilidades y de verosimilitud de la que se logra una hipótesis que cuando se dicte la providencia principal se podrá ver si se corresponde con la realidad. La acreditación previa de la apariencia de buen derecho plantea el problema de la valoración del fundamento probatorio aportado por el solicitante con relación al juicio provisional que debe realizar el juez en orden a la adopción de la cautela solicitada. Esta cuestión necesariamente implica un prejuzgamiento por parte del juez de la cautela para que pueda acordar la adopción de la cautela. Este prejuzgamiento adquiere especial importancia en el supuesto que se soliciten medidas anticipatorias. En este extremo, no es un tema pacífico la intervención del mismo juez de la cautela y de la sentencia frente al hecho de valorar la prueba documental, para luego emitir un juicio provisional pues, como dice Rifá Soler(4), debería atribuirse a un juez distinto que el que va a conocer del proceso principal. Con esta medida se evitaría un posible prejuicio

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RIFÁ SOLER, José María; RICHARD GONZALES, Manuel y RIAÑO BRUN, Iñaki. Derecho Procesal Civil. Vol. II. Gobierno de Navarra e Instituto Navarro de Administración Pública, Navarra, Pamplona, 2011, p. 376.


sobre la tutela solicitada y que el procedimiento cautelar fuese un “proceso paralelo”. Se debe precisar que en las medidas anticipadas aquello que se decida no implica prejuzgamiento porque resuelve sobre la anticipación y no acerca del fondo del derecho y se hace de modo superficial atendiendo exclusivamente a la circunstancia de la causa al tiempo en que se dicta. Como dice Vargas(5), cuando el peligro o riesgo existe en el plano de la eficacia social, la tutela de los efectos ejecutivos de una futura sentencia debe ser anticipada si es que se satisfacen los requisitos exigidos por el dispositivo legal aplicable. Al proceder de dicha manera, el magistrado no anticipa opinión ya que al igual que lo que se verifica respecto de las medidas cautelares, otorga una tutela provisoria de los efectos de una sentencia y no una tutela definitiva derivable del anticipo de su visión sobre la adjudicación del derecho sustancial. Es plausible el agregado de esta aclaración para evitar recusaciones con causa formuladas por quienes estén disconformes con lo resuelto por el juez respecto del pedido de tutela anticipatoria. Nótese, además, que tanto podrían esgrimir este argumento (prejuzgamiento) el demandado como el actor, este último estimando que el juez al denegarle la tutela anticipatoria con algún fundamento sobre el derecho invocado está emitiendo opinión y demostrando que no le dará la razón en la futura sentencia a dictar”. III. PROVISORIA La medida cautelar no es permanente ni absoluta, ni menos se puede asociar la cosa juzgada material a ella. Eso significa que tiene una duración limitada en el tiempo porque está relacionada con el fallo definitivo. Lo provisorio es lo que está destinado a durar hasta que sobrevenga un evento sucesivo. Está vinculada con su vigencia, en cuanto está destinada a cesar tan pronto agote su función; por lo tanto, en el caso de las medidas cautelares se mantienen sus efectos mientras no se dicte la resolución final en el expediente principal.

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VARGAS, Abraham Luis. “Tutela anticipatoria”. En: Sentencia anticipada (despachos interinos de fondo). Jorge Peyrano (director). Rubinzal-Culzoni editores, Buenos Aires, 2000, pp. 577 y 578.

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Luego de emitida la sentencia firme desaparece automáticamente(6). Si la sentencia no ampara la pretensión, la medida cautelar se levanta y es posible ingresar a discutir la ejecución de la contracautela (en el supuesto que se hubiere generado daño con la ejecución de la medida); en cambio, si la sentencia ampara la pretensión, también desaparece la medida cautelar pero para transformarse en medida de ejecución para el inicio de la ejecución forzada generando con ello la cancelación de la contracautela, tal como refiere el artículo 620 del CPC: “resuelto el principal en definitiva y de modo favorable a quien obtuvo la medida cautelar, la contracautela ofrecida queda cancelada de pleno derecho”. En cualquiera de los dos supuestos, se tiene como correlato la extinción de pleno derecho de la medida cautelar, pues la cautela desaparece cuando el derecho se torna cierto, al margen de la impugnación que se hubiere formulado contra la sentencia que desestime la demanda. El artículo 630 del CPC en ese sentido señala: “si la sentencia en primera instancia desestima la demanda, la medida cautelar queda cancelada de pleno derecho, aunque aquella hubiere sido impugnada”. Como se puede apreciar de lo expuesto, dictada la sentencia de fondo, por imperio de esta desaparece el instituto cautelar para dar nacimiento a otra situación, variable según sea que se rechace la demanda a cuya sombra nació la medida precautoria, lo que producirá la extinción automática de esta última, o que, en cambio, se haya hecho lugar, y, en consecuencia, se transformará en uno de los tantos trámites del proceso de ejecución de sentencia, adoptando una forma definitiva. En ese sentido, dice Ottolenghi(7), la provisoriedad sería, al mismo tiempo, un aspecto y una consecuencia que tiene relación entre los efectos de la providencia antecedente (cautelar) y los de la providencia final (sentencia definitiva) cuya iniciación señalaría la cesación de los efectos de la primera. (6)

(7)

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“Las medidas cautelares se caracterizan por su provisionalidad, por lo que ellas habrán de subsistir hasta el momento en que la sentencia definitiva adquiera firmeza o ejecutoriedad, verificándose su conversión luego, en todo caso, mientras duren las circunstancias fácticas que las determinaron en tanto esos presupuestos sufrieren alguna alteración”. KIELMANOVICH, Jorge. Ob. cit., p. 44. OTTOLENGHI, Mauricio. Ob. cit., p. 518.


A través de este mandato provisorio se busca eliminar los efectos nefastos del tiempo (peligro en la demora). Precisamente, uno de los elementos a considerar en la medida cautelar es el tiempo; superado ello, la medida cautelar puede levantarse o desaparecer, por el carácter provisorio de esta. El otro referente que se toma en cuenta para dictar la medida es la apariencia del derecho. Esa apariencia puede afirmarse o desaparecer conforme avanza el proceso. A diferencia de lo que ocurre cuando se emite una declaración de certeza, la decisión que se dicte en una medida cautelar no será definitiva, pues se admite el efecto del principio del rebus sic stantibus, de modo que la medida puede ser variada si cambian las circunstancias que justificaron su dictado. Como se puede advertir, la resolución que dispone medidas cautelares es siempre provisional, ello permite su revocación posterior en atención a diferentes circunstancias procesales como: por extinguirse el proceso con anterioridad al dictado de la sentencia definitiva, a través de las formas especiales de conclusión del proceso (conciliación, transacción y desistimiento); por caducidad de pleno derecho de las medidas cautelares decretadas con anterioridad al inicio del proceso y no se interpusiere la demanda (art. 637 del CPC); por dictarse sentencia definitiva que desestime la pretensión contenida en la demanda, pues la que resulte favorable transforma la medida cautelar en medida ejecutiva; todo acto que lleve a la conclusión del proceso sin declaración sobre el fondo (abandono)(8), entre otros supuestos. Adoptada la medida cautelar sobre la base de unas determinadas circunstancias fácticas que determinan el fumus boni iuris y el periculum in mora, una alteración de dichas circunstancias justificaría la modificación de la medida. La justificación de esta característica se basa en opinión de Fernández(9) en que la tutela

(8)

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Debemos precisar que la ejecución de la medida cautelar no incide en la vigencia de la relación procesal (abandono) pues no interrumpe el plazo de caducidad de la instancia, porque su naturaleza son actos tendientes a asegurar bienes o mantener situaciones de hecho existentes al tiempo de la demanda con el objeto de preservar el cumplimiento de la eventual sentencia que recaiga en el proceso. FERNÁNDEZ BALLESTEROS, Miguel Ángel. “Comentario al artículo 726: características de las medidas cautelares”. En: Comentarios a la nueva Ley de Enjuiciamientos Civiles (arts. 556 al 827). Rifá Soler, J.M. y J.Fco.Valls Gombau (coordinadores). Tomo III. Iurgium editores Atelier, Barcelona, 2000, p. 3259.

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ordinaria se manifiesta demasiado lenta, y para que la espera de la sentencia definitiva no produzca ese daño se debe proveer con carácter de urgencia, evitando, con medidas provisorias, que el daño temido se produzca o se agrave durante aquella espera. El periculum in mora no es, pues, el peligro genérico del daño jurídico. “La imposibilidad práctica de acelerar la providencia definitiva es lo que da nacimiento al interés de una medida provisoria; y es la mora de esa providencia definitiva, considerada en sí misma como una posible causa de ulterior daño, lo que se trata de hacer provisoriamente innocuo por medio de una medida cautelar que anticipe transitoriamente los efectos de la providencia definitiva”. En el caso de la medida anticipada (temporal sobre el fondo), también tiene una naturaleza provisoria aunque con alcances diversos a los descritos, ya que una vez ordenada y firme la medida anticipada no podrá ser alterada durante el transcurso del debate y conservará este carácter hasta el dictado de la sentencia de mérito que, a modo de condición (suspensiva o resolutoria), importará la consolidación o revocación de la tutela que fuera ya adelantada; por ello, se sostiene que en este tipo de medidas, es más preciso hablar de interinidad de la resolución anticipatoria, por cuanto la idea de interinidad parece trasuntar una proyección de mayor perdurabilidad que la de provisionalidad, que luce sencillamente removible. IV. INSTRUMENTAL La medida cautelar no tiene un fin en sí misma sino que nace y permanece al servicio del proceso. Está siempre subordinada a un fallo definitivo, aun cuando la tutela cautelar preceda al proceso, como sucede en el caso del artículo 636 del CPC. Se orienta, más que actuar el derecho, a conseguir o asegurar la eficacia práctica de la sentencia. Más que hacer justicia, contribuye a garantizar el eficaz funcionamiento de esta. Definitivamente, no hay proceso cautelar sin la existencia del proceso definitivo, de ahí que se dice que la medida cautelar nace al servicio del proceso; agotado este, sea por sentencia, transacción, conciliación, desistimiento, abandono,

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entre otros supuestos, la medida cautelar cae(10). Así, las medidas cautelares son exclusivamente conducentes a hacer posible la efectividad de la tutela que pudiera otorgarse en una eventual sentencia estimatoria de amparo. Es por eso que Calamandrei las configura como instrumentos del instrumento. No se justifica una medida cautelar sin proceso, de ahí que se señale que la principal característica de la medida cautelar radique en su naturaleza instrumental o accesoria respecto del proceso declarativo principal. En consecuencia, no se mantendrá la medida cautelar cuando el proceso principal haya finalizado por cualquier causa. Esto significa que necesariamente tiene que existir la pendencia simultánea o posterior de un proceso, como sucede en el caso que regula artículo 636 del CPC, que condiciona la vigencia de la medida al inicio del proceso judicial en un plazo de diez días de ejecutada la medida; en caso contrario, opera la caducidad de pleno derecho de la medida(11). Las medidas constituyen un anticipo de la garantía jurisdiccional otorgada para defensa de la persona y de los derechos; por lo tanto, deben encontrarse vinculadas con la pretensión principal a fin de cumplir la función de aseguramiento del derecho esgrimido. Dicho de otro modo, una resolución que no es instrumental respecto a la eficacia de una resolución principal no es en realidad cautelar. A pesar de la referida vinculación ello no puede significar que la medida cautelar tenga un “objeto” y un “trámite” que coincidan con el objeto y el procedimiento del expediente principal, pues si ello se admitiera conllevaría a que existan dos procesos iguales y paralelos, situación que no es el caso de la cautela, pues el objeto no es la definición del derecho de fondo, sino brindar “medidas de aseguramiento” sobre ese derecho, contenido en la sentencia final. El procedimiento cautelar es autónomo, sigue sus propias reglas y principios que lo distinguen del principal.

(10) Véase artículo 347 del CPC: Consentida o ejecutoriada la resolución que declara el abandono del proceso, quedan sin efecto las medidas cautelares y se archiva el expediente. (11) Esta característica es distintiva de la medida autosatisfactiva que recoge la doctrina, pues el derecho que se busca tutelar de manera urgente es tan cierto que no requiere de un proceso posterior para demostrarlo.

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En otras palabras, el carácter instrumental de la medida, se evidencia por su “viabilidad”. No constituye un fin por sí misma, sino que está ineludiblemente preordenada a la emanación de una ulterior sentencia, cuyo resultado práctico tiende a asegurar preventivamente(12). No supone prejuzgar sobre la existencia del derecho sustancial pretendido en el proceso principal por cuanto se concreta en salvaguardar la efectividad de la sentencia favorable; por eso, para Carnelutti(13) “la función del proceso cautelar no puede ser independiente del proceso definitivo, ya que existe una situación de subordinación por la cual este (el proceso definitivo) no supone la existencia del cautelar, pero este (el cautelar) no puede aparecer sin aquel, o, por lo menos, sin la supuesta existencia o realización de aquel”. Ottolenghi enfatiza en que la tutela cautelar representa un instrumento del instrumento, tomando las palabras de Calamandrei, quien también las calificaba como “vicarias” para incidir en que el procedimiento cautelar es instrumento del proceso principal, el cual es, a su vez, instrumento para la satisfacción de las pretensiones y resistencias de las partes y para la resolución del conflicto. Hay, pues, una relación necesaria entre resolución cautelar y principal, y ambas forman un binomio inseparable. Dice Ottolenghi(14), “si todas las providencias jurisdiccionales son un instrumento del derecho sustancial, que actúa a través de ellas, en las cautelares se encuentra una instrumentalidad calificada, pues constituyen, en efecto, de una manera inevitable, un medio predispuesto para el mejor éxito de la providencia definitiva, que, a su vez, es el medio elegido para la actuación del derecho”.

(12) El Tribunal Constitucional en relación a esta característica ha señalado: “la función de la medidas cautelares está orientada en su carácter instrumental a asegurar la efectividad del derecho demandado en el marco de un debido proceso, no solo cuando se trate de procesos que adolecen de dilaciones indebidas o que no se resuelvan dentro de los plazos establecidos, sino también cuando se trate de la duración ordinaria de los procesos. Existen procesos que por su duración, aunque tramitados dentro de los respectivos plazos, pueden constituir un serio peligro para eficacia del derecho”. STC Exp. Nº 0023-2005-PI/TC Sentencia del Pleno Jurisdiccional. f. j. 38. (13) CARNELUTTI, Francesco. Instituciones del proceso civil. 5ª edición (traducción Sentís Melendo) Ejea, Buenos Aires, 1959, p. 86. “Cautelar se llama al proceso cuando, en vez de ser autónomo, sirve para garantizar (constituye una cautela para) el buen fin de otro proceso (definitivo)”. (14) OTTOLENGHI, Mauricio. Ob. cit., p. 519.

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Afirmando lo expuesto, tomamos la opinión de Calamandrei, quien postula que las providencias o resoluciones cautelares nunca constituyen un fin en sí mismas, sino que están ineludiblemente preordenadas a la emanación en una ulterior providencia definitiva y al resultado práctico que aseguran preventivamente. Están, pues, al servicio de una resolución definitiva a fin de acercarle los medios aptos para asegurar su éxito. Al igual que Carnelutti, comparte la idea de una finalidad cautelar, “una específica garantía jurisdiccional”, pone el acento en la anticipación provisoria de sus efectos y por ello sostiene su “instrumentalidad hipotética” (garantía de la garantía). En el caso de las medidas anticipadas, no se puede invocar el carácter instrumental, sino se sostiene que concurre una especie de “accesoriedad” del proceso en el que se tramita la medida anticipada, que tiene un fin en concreto que es anticipar el efecto ejecutivo de la tutela de condena. Dicho anticipo total o parcial de la sentencia de mérito se despacha dentro del mismo proceso, solo que en forma anticipada al momento procesal clásico del dictado del pronunciamiento final. Como señalan algunos autores, es un llegar antes a la meta, que “no es lo mismo que el mero anticipo cronológico de un fenómeno a otro, de ahí que en la providencia anticipatoria se cumple una combinación de la anterioridad cronológica con la dirección funcional”. Esta característica es propia de las pretensiones de condena, pues se anticipa los efectos ejecutivos de una tutela de condena, pero ella no es extensiva a las pretensiones declarativas o constitutivas. Además, la anticipación será viable en la medida que resulte posible la reversión. V.

VARIABLE

La resolución cautelar no causa estado, tampoco configura un prejuzgamiento, como ya se ha explicado, y no adquiere eficacia de cosa juzgada, esto permite que durante la vigencia de la medida, pueda sufrir modificaciones. Cuantas veces cambie la situación que motivó la expedición de una medida cautelar, el juez podrá modificarla, por ello se dice que a través de la variación se busca adaptar la medida al logro de su función. En este sentido debe apreciarse la regulación que hace el Código Procesal en los artículos 617 y 628

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sobre la sustitución y la variabilidad de la medida, y que se desarrollan con mayor extensión en otro capítulo de este trabajo. La variación permite la mutación de los elementos de la resolución cautelar, atendiendo a la modificación de las circunstancias sobre cuyas bases se decretaron; así como también, su restablecimiento en consonancia con nuevos elementos de juicio que se aporten, pues la providencia que las decreta no es alcanzada por los efectos de la cosa juzgada material, es decir, pueden ser sustituidas unas por otras, ampliadas, revocadas o reducidas en cualquier momento luego del examen correspondiente del juez. Tanto la mejora como la ampliación de la medida deben ir acompañadas del alegato y de la prueba respectiva de la insuficiencia, pero lo fundamental es demostrar, para una ampliación de la medida, que la obligación principal se ha incrementado y, por lo tanto, requiere ampliar el monto del aseguramiento; además, es vital que la parte actora haya hecho uso en su demanda, de la facultad del artículo 428 del CPC, como es la reserva de ampliación del monto de la demanda. Sin estos dos elementos justificantes de incremento del monto de la obligación y la posibilidad de ampliar el monto de la demanda, no procedería justificar la ampliación del monto de la medida cautelar ya decretada. El Código Procesal (art. 617) autoriza a las partes a peticionar, en cualquier momento, la modificación de la medida decretada. De esta manera, el acreedor podrá pedir la ampliación, mejora o sustitución de la medida cautelar impuesta, justificando que esta no cumple adecuadamente la función de garantía a que está destinada. El deudor también podrá requerir la sustitución de una medida cautelar por otra que le resulte menos perjudicial, siempre que esta garantice suficientemente el derecho del acreedor. Asimismo, podrá pedir la sustitución por otros bienes del mismo valor, o la reducción del monto por el cual la medida precautoria ha sido trabada, si correspondiere. Precisamente porque la resolución que ordena la medida cautelar no causa estado, no rige el principio de preclusión, por cuyo motivo la sustitución o variación puede ser peticionada en cualquier momento luego que se produzca la modificación de las circunstancias 494


que se tuvieron en cuenta al tiempo en que se dictó el mandato cautelar. La medida anticipatoria no podría ser tributaria de esta característica porque el adelanto de la tutela aparece como la única manera de evitar el perjuicio irreparable que ocasionaría recorrer todo desarrollo del proceso incoado, precisamente para satisfacer una pretensión concordante con la adelantada. En cambio, en la medida innovativa sí está presente esta característica, vinculada con la flexibilidad de la medida, que significa que para evitar perjuicios innecesarios al destinatario podrá disponerse un aseguramiento distinto al solicitado o bien limitarlo en función del derecho que se intenta proteger. La innovativa admite la sustitución de la medida a pedido del cautelado en supuestos donde la subsistencia de la medida irrogue un daño irreparable al cautelado, de mayor entidad que el que se persigue evitar con su mantenimiento. Para Kielmanovich(15), en el caso de la anotación de la demanda, la flexibilidad o mutabilidad, propia de las medidas cautelares, se ve sustancialmente modificado aquí, pues en principio no cabe su sustitución por otra medida o por otros bienes, teniendo en cuenta la incidencia que la pretensión o petición podría tener respecto del bien o derechos que se traten y la oponibilidad de la sentencia que se pretende extender contra indeterminados terceros. VI. NOTAS FINALES De lo expuesto en esta sección podemos afirmar lo siguiente: 1.

No hay que confundir medida cautelar con la resolución o mandato cautelar que la contiene. La medida cautelar está compuesta en sí por una probabilidad del derecho, esto es, la apariencia de este, y una justificación sobre los efectos del tiempo en la definición del derecho; sin embargo, cuando el juez emite su pronunciamiento para amparar la medida incorpora además en su decisión un análisis sobre la contracautela, los órganos


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de auxilio, la intensidad de la afectación, en caso sea una pretensión dineraria, los bienes materia de intervención y el modo de afectación. 2.

La medida cautelar tiene como características el ser provisoria, variable, instrumental y jurisdiccional. Lo provisorio está vinculado con la medida cautelar en sí, a diferencia de lo variable, que aborda alteraciones al modo, bienes, cuantía, contracautela y órganos de auxilio judicial. Estos pueden ser modificados, sobre la base de una medida cautelar que se ha amparado.

3.

Las medidas cautelares subsisten mientras duren las circunstancias que las ocasionaron o se mantenga el término por el cual fueron concedidas o perdure el proceso principal del cual son instrumentales. El amparo de una medida cautelar no implica un prejuzgamiento, pues el juez de la sentencia no se encuentra vinculado por los alcances de la resolución cautelar.

4.

El carácter instrumental y jurisdiccional de la medida busca alcanzar la paz social a través de la eficacia de la sentencia. Como señala Calamandrei, “más que hacer justicia contribuye a garantizar el eficaz funcionamiento de la justicia”.

JURISPRUDENCIA Toda medida cautelar es provisoria, esto es, que tiene determinada duración en el tiempo. Es instrumental y variable porque se puede modificar la forma de la medida (Exp. N° N-311-97, Sala N° 1, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, p. 475). La medida cautelar constituye una decisión anticipada tendiente a lograr el equilibrio entre las partes. Es instrumental porque no tiene un fin en sí misma, sino que su razón está sellada por la sentencia futura a dictarse; es variable, porque puede ser ampliada, modificada, variada o suspendida, y es prejudicial, porque importa el adelantamiento de uno o todos los efectos de la sentencia a dictarse posteriormente (Exp. N° N-552-97, Sala N° 1, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, p. 476). Debe desestimarse el argumento de que la medida cautelar debe subsistir mientras no se resuelva el recurso de casación, puesto que toda medida cautelar es provisoria porque puede desaparecer sin que se haya expedido un fallo definitivo. El proceso cautelar no puede ser independiente del proceso definitivo pues existe una situación de subordinación por la cual este (proceso definitivo) no supone la existencia del cautelar, pero este (el cautelar) no puede aparecer

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sin aquel, o, por lo menos, sin la supuesta existencia o realización de aquel (Exp. N° 865-796, Sala N° 1, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, p. 483). Uno de los rasgos distintivos de la pretensión cautelar es su carácter instrumental con relación a su pretensión principal, por ello debe existir una relación de conexidad entre estos (Exp. N° 3492-98, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurídica, p. 505). Toda medida cautelar está destinada a asegurar el cumplimiento de la decisión definitiva; significando ello, que tiene sustento y razón de ser si está destinada a asegurar el cumplimiento del fallo a emitirse en el proceso principal, de tal manera que si la pretensión demandada en este último es desestimada entonces la medida cautelar deja de tener su razón de ser y vigencia (Exp. N° 36425-99, Sala de Procesos Sumarísimos y No Contenciosos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 6, Gaceta Jurídica, p. 657). La instrumentalidad de la pretensión cautelar supone que el contenido de la decisión cautelar debe estar adecuada a la naturaleza de la pretensión principal, según el principio de congruencia. Si se reclama el pago del valor actual de lo edificado en el terreno de propiedad de la demandada, la medida cautelar de no innovar que se orienta a que la Municipalidad demandada se abstenga de demoler las diversas edificaciones hasta la culminación de la litis, resulta inadecuada con lo que se reclama en la pretensión principal (Exp. N° 336-2002, 3ª Sala Civil de Lima, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 6, Gaceta Jurídica, p. 660). Debe tenerse en cuenta que la finalidad de la medida cautelar se encuentra destinada a asegurar el cumplimiento de la decisión definitiva, siendo una de sus características principales la previsoriedad, esto es, que la medida cautelar tiene una función temporal dentro del proceso; así, a diferencia de las resoluciones de fondo que sí tienen vocación de estabilidad, las medidas cautelares –por ser un instrumento del instrumento– solo pueden existir cuando el instrumento (el proceso principal de fondo) exista y persista la necesidad de la medida (Exp. N° 1589-2009, Sala Civil de Lima, Las Medidas Cautelares y los procesos de ejecución en la jurisprudencia, Gaceta Jurídica, p. 29). La medida cautelar importa un prejuzgamiento porque anticipa opinión, pero no obliga a resolver al juez en decisión final en atención a la medida dictada con antelación. Asimismo es provisoria, porque tiene una duración limitada con el tiempo a diferencia del proceso y porque está relacionada con el fallo definitivo, emitida la sentencia desaparece automáticamente la medida cautelar y, por lo tanto, se cancela la contracautela si se ampara la demanda dando inicio a la ejecución forzada. El carácter instrumental de la medida recae en que nace al servicio del proceso definitivo, está siempre subordinada a un fallo definitivo, aun cuando preceda al proceso (Exp. N° 680-10, 1ª Sala Civil de

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Lima, Las Medidas Cautelares y los procesos de ejecución en la jurisprudencia, Gaceta Jurídica, p. 33). Toda medida cautelar tiene carácter instrumental, es provisional y variable; esta solo podrá ser dictada siempre y cuando concurran copulativamente los requisitos reconocidos por la doctrina y plasmados en el artículo 611 del Código Procesal Civil, de tal suerte que la ausencia de uno de ellos imposibilita la adopción de tal medida: que además es menester tener presente que la medida cautelar tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una sentencia futura, de ahí su carácter instrumental, es decir, que la tutela cautelar debe estar necesaria y directamente vinculada a la actuación del derecho sustancial cuyo aseguramiento eficaz se pretende proteger (Exp. N° 087-2010, 1ª Sala Civil de Lima, Las medidas cautelares y los procesos de ejecución en la jurisprudencia, Gaceta Jurídica, p. 35). La medida cautelar importa un prejuzgamiento porque anticipa opinión, pero no obliga a resolver al juez en decisión final en atención a la medida dictada con antelación. Asimismo, es provisoria, porque tiene una duración limitada en el tiempo a diferencia del proceso y porque está relacionada con el fallo definitivo, emitida la sentencia desaparece automáticamente la medida cautelar y, por lo tanto, se cancela la contracautela si se ampara la demanda dando inicio a la ejecución forzada. El carácter instrumental de la medida recae en que nace al servicio del proceso definitivo, está siempre subordinada a un fallo definitivo, aun cuando preceda al proceso (Exp. N° 21581-07, 1ª Sala Civil de Lima, Las medidas cautelares y los procesos de ejecución en la jurisprudencia, Gaceta Jurídica, p. 74). Debe considerarse que una de las características de la medida cautelar es su variabilidad, lo cual implica que la medida dictada puede ser modificada para lograr simetría entre ella y la naturaleza, magnitud o extensión de la tutela ordenada. Cuando no se aprecia este equilibrio, el sistema cautelar permite que cualquiera de las partes puedan buscar modificarla, a través de la mejora, ampliación, reducción y sustitución de la ya ordenada medida cautelar (Exp. N° 1364-2009, 1ª Sala Civil de Lima, Las medidas cautelares y los procesos de ejecución en la jurisprudencia, Gaceta Jurídica, p. 189). Respecto a que el pedido de cancelación no está regulado en nuestro ordenamiento procesal civil, debe señalarse que tal afirmación resulta equívoca en tanto lo solicitado encuentra amparo en lo previsto en el artículo 612 del Código Procesal Civil, norma que reconoce la provisoriedad de la medida cautelar, esto es, que la misma no es inmutable, pudiendo desaparecer cuando las circunstancias que justificaron su dictado han variado, situación que se aprecia en el caso de autos (Exp. N° 723-2010, 1ª Sala Civil de Lima, Las medidas cautelares y los procesos de ejecución en la jurisprudencia, Gaceta Jurídica, p. 210). Habiéndose expedido sentencia en el proceso principal conforme se advierte de las copias certificadas solicitadas en esta instancia, la que ha quedado consentida; sin embargo, con fecha posterior se expidió la resolución venida en grado que da cuenta sobre un pedido de la medida cautelar sin considerar que

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esta ha caducado de pleno derecho con la conclusión del proceso principal, por cuanto toda medida cautelar importa un prejuzgamiento de naturaleza provisional hasta tanto se emita sentencia en definitiva (Exp. N° 235-2010, 2ª Sala Especializada de Familia de Lima, Las medidas cautelares y los procesos de ejecución en la jurisprudencia, Gaceta Jurídica, p. 274). La resolución no compromete el sentido de la decisión jurisdiccional toda vez que la misma debe ser emitida luego de cumplidas las formalidades exigidas por el artículo 87 del Código de los Niños y Adolescentes, lo cual no significa que necesariamente se tenga que amparar el pedido de la demandante; siendo ello así, la resolución recurrida se sujeta al mérito de lo actuado (Exp. N° 15062008, 2ª Sala Especializada de Familia de Lima, Las medidas cautelares y los procesos de ejecución en la jurisprudencia, Gaceta Jurídica, p. 290). La medida cautelar es un instrumento del proceso, la cual importa un prejuzgamiento, siendo su finalidad concreta la de asegurar el cumplimiento del fallo definitivo, adquiriendo la calidad de provisoria y variable. Con arreglo a los artículos seiscientos diez y seiscientos once del Código Procesal Civil, para la concesión de la Medida Cautelar se exige la concurrencia de tres presupuestos: la verosimilitud del derecho invocado o fomus boni iuris, el peligro en la demora o periculum in mora y la contracautela (M.C. N° 3667-2002-Lima, Sala de Derecho Constitucional y Social, Código Procesal Civil Digital, Gaceta Jurídica). Una de las características fundamentales de la medida cautelar es su instrumentalidad, ello quiere decir que mediante esta institución jurídica procesal, el juzgador siendo persuadido de la apariencia de un derecho y advirtiendo un peligro en la demora al dictarse la decisión definitiva, previa contracautela que garantice el resarcimiento de los daños que se le pudiere ocasionar al ejecutado, puede dictar una resolución que procure cautelar la decisión que ha de recaer en el fondo del proceso (M.C. N° 1061-03-Lima, Sala de Derecho Constitucional y Social, Código Procesal Civil Digital, Gaceta Jurídica). La medida cautelar es un instrumento del proceso, la cual importa un prejuzgamiento, siendo su finalidad concreta la de asegurar el cumplimiento del fallo definitivo, adquiriendo la calidad de provisoria y variable (M.C. N° 523-2003-Arequipa, Sala de Derecho Constitucional y Social, Código Procesal Civil Digital, Gaceta Jurídica). No puede hacerse responsable a un tercero de una obligación que no le corresponde, por lo cual no procede la ampliación del embargo cuando el inmueble ya no era de propiedad del deudor (Cas. N° 2165-2003-Lima, Sala Civil Permanente, Código Procesal Civil Digital, Gaceta Jurídica). En principio debe dejarse establecido que la medida cautelar es un instrumento jurídico legal de naturaleza procesal que ha sido concebido para garantizar la efectividad de un fallo definitivo, de ahí su carácter netamente provisorio e instrumental, y precisamente en este contexto nuestra legislación procesal exige para la concesión de una medida cautelar que existan elementos objetivos

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suficientes aparentes que persuadan al juzgador del derecho de quien lo invoca, lo que denota a su vez aquella característica esencial relativa al prejuzgamiento, aspecto que se encuentra ligado a su vez al requisito de la verosimilitud del derecho invocado, llamado también fomus boni iuris o apariencia de derecho (M.C. N° 523-2003-Arequipa, Sala de Derecho Constitucional y Social, Código Procesal Civil Digital, Gaceta Jurídica). Si bien el procedimiento cautelar es autónomo frente al proceso principal, conforme se observa del artículo 635 del Código adjetivo, también es cierto que es accesorio o instrumental de otro proceso al que accede para asegurar su eficacia (Cas. N° 1607-2004-Cajamarca, Código Procesal Civil Digital, Gaceta Jurídica). Debe recordarse que toda medida cautelar importa un prejuzgamiento, es provisoria, instrumental y variable. Su finalidad radica en asegurar la eficacia jurídica de la sentencia o resolución definitiva que recaerá en el proceso principal, por lo que la vinculación entre ambas (medida cautelar y sentencia) está marcada por un necesario nexo de instrumentalidad. De ese modo, el sustento de la pretensión que constituye objeto del proceso cautelar no puede depender de un conocimiento exhaustivo y profundo de la materia controvertida en el proceso principal, sino de uno adyacente dirigido a lograr una decisión de mera probabilidad respecto del derecho discutido. Es así que resulta suficiente la comprobación de la apariencia o verosimilitud (el “humo”) del derecho invocado en la demanda (Exp. N° 4732-2010-87, 2ª Sala Civil de Lima, del 9 de junio de 2011).

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CAPÍTULO VIII LEVANTAMIENTO, CANCELACIÓN, VARIACIÓN Y SUSTITUCIÓN DE LA MEDIDA

La medida cautelar permite hacer realidad al acreedor el derecho a obtener tutela asegurativa de la jurisdicción, sin embargo, frente a él concurre el correlato de la revocación cautelar, que puede tener diversos protagonistas, como el tercero ajeno a la pretensión principal al que se le ha afectado indebidamente su patrimonio. En este caso, si el bien afectado con la medida que pertenece a persona distinta del demandado, el juez ordenará su desafectación inmediata. También puede concurrir la posibilidad que haya existido un abuso en la intensidad de la medida, de tal manera que no sea proporcional ni razonable los términos en los que se ha dictado la afectación cautelar, situación que también va a provocar que se cuestione el mandato, no para levantar la medida en sí, sino para atenuar o morigerar sus alcances, para lo cual el afectado con ella promoverá la variación o sustitución de la medida. Se busca a través de estas alternativas de mutabilidad, modificar la medida para lograr simetría entre ella y la naturaleza, magnitud o extensión de la tutela ordenada. Cuando no se aprecia este equilibrio, el sistema cautelar permite que cualquiera de las partes pueda buscar modificarla, a través de la mejora, ampliación, reducción y sustitución de la ya ordenada medida cautelar. En el caso de la parte demandada, la sustitución se va a convertir en la posibilidad de esta parte para los fines de prevenir posibles perjuicios o excesos, a condición de que se garantice eficientemente el derecho del acreedor, por lo que los nuevos bienes deben ser suficientes para responder al derecho asegurado, o que no siga el detrimento a la seguridad existente en el caso de bienes perecibles. Esto nos permite señalar que la actividad procesal que se desarrolla en la cautela tiene cierta dinámica interna que hace que esta se rija por ciertas reglas a fin de evitar que no haya un abuso de la cautela. 503


Las medidas cautelares no causan instancia, esto significa que si en determinado momento no fueren admisibles, nada impide que se pueda decretársela en otro, ya sea por haber variado las circunstancias o haberse acreditado extremos antes incompletos. Precisamente, una de las características de la medidas cautelares es su mutabilidad, no solo por cuanto pueden ser sustituidas a pedido del afectado sino porque además deben ajustarse al fin de la cautela adaptándose a las necesidades del caso en concreto; por ello, el juez tiene facultades para disponer la medida cautelar que mejor se adecue al derecho que se intenta proteger (art. 611 del CPC). A continuación presentaremos alguna de las reglas que rigen esa actividad. I.

REGLAS QUE RIGEN LA ACTIVIDAD CAUTELAR

La actividad procesal es altamente dinámica, pues no solo participan los protagonistas del conflicto, sino órganos colaboradores del proceso e incluso terceros legitimados. En el caso del proceso cautelar, ese dinamismo se rige bajo un escenario de apariencias y no de certezas; tampoco de permanencia y de estabilidad, todo lo contrario, lo provisorio de las medidas es la constante en la actividad cautelar. La estabilidad de las medidas cautelares es lo menos que se puede garantizar, pues la variabilidad de estas hace que los elementos de las providencias cautelares puedan ser alterados por intervención de ambas partes. El procedimiento que se sigue en la actividad cautelar es sumario y con un contradictorio que se posterga para luego de la ejecución de la medida; esto genera que las medidas cautelares que se dicten se hagan con una información unilateral proporcionada por la parte solicitante e interesada en el amparo de la medida. Evidentemente que esta forma de proceder encierra una serie de riesgos que va a tener incidencia con algunas anomalías del mandato cautelar, y que recién se va a poner en evidencia luego de ejecutada la medida. A continuación presentamos las siguientes reglas que rigen la dinámica de los procesos cautelares, para lo cual se debe advertir que en esta actividad no necesariamente se podrían involucrar a las partes del litigio, sino que también podrán verse afectado terceros con los alcances de la ejecución cautelar. Estas reglas deberían ser 504

Levantamiento, cancelación, variación y sustitución de la medida

asumidas por ambas partes en el proceso; sin embargo, hay la posibilidad que estas sean postergadas, en algunos casos de manera deliberada, a fin de avasallar desenfrenadamente sobre los bienes del presunto obligado en la litis. Tampoco se trata de dejar en desprotección, a quien invoca el incumplimiento de una obligación dineraria o apreciable en dinero; sin embargo, esa protección tiene que guardar una dosis de ponderación o equilibrio en cuanto a la intensidad de la afectación con la garantía que se busca tutelar. A todo ello hay que agregar que la pretensión que se busca asegurar se ubica en un escenario de apariencias, pero sin tener aún la certeza del derecho que se invoca. Por lo tanto, la tutela cautelar que se busca alcanzar debe también ser prudente en afectar bienes del presunto obligado, evitando generarle perjuicios con esa afectación, pues, lo que se busca es la intervención judicial, no para materializar amenazas o amedrentamiento sobre el presunto deudor, sino aseguramientos, para una posible ejecución forzada. Regla N° 1: Titularidad de los bienes Una de las reglas que rige la actividad del embargo señala que “solo se afectan los bienes del obligado, aunque se encuentren en poder de terceros”. El texto del artículo 642 del CPC, precisamente acoge esta regla, al referirse al embargo como “la afectación jurídica de un bien o derecho del presunto obligado, aunque se encuentre en posesión de tercero, con las reservas que para este supuesto señala la ley”. Se afirma el poder que tiene el acreedor ejecutante de perseguir los bienes del deudor, aunque estos no se encuentren en su poder. Es una extensión al derecho real de propiedad que goza el deudor sobre sus bienes y, como tal, el ejecutante subsumiéndose en la esfera de su deudor propietario, asume la persecución de los bienes que se encuentren aún en poder de terceras personas para afectarlos. Esta persecución está limitada a las reservas que la ley o el propio deudor hubiere constituido sobre él como, por ejemplo, el caso del patrimonio familiar, que es inembargable e inalienable y se tiene como beneficiarios a las personas que cita el artículo 495 del CC; otro caso es el del usufructo que es un derecho real sobre cosa ajena que permite a terceras personas usar y disfrutar el bien cuya

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afectación posteriormente se busca a través de una medida cautelar; en dicho caso, el secuestro conservativo no se puede oponer al usufructo inscrito con antelación en registros. Cuando se hace referencia a la afectación del bien o derechos del presunto obligado, nos lleva a considerar si es que estos son susceptibles del tráfico jurídico, lo que supone a su vez que han de tener un contenido económico –valorables en alguna medida en dinero– y ser susceptibles de comercio entre los hombres. Lledó y Zorrilla plantean algunos supuestos que no forman parte del patrimonio, por no reunir estas dos condiciones, aunque pertenecen a un titular: a)

Los derechos personales, entendiendo por tales los que son atribuidos a un individuo en razón a sus cualidades personales y, por lo tanto, no son trasmisibles; por ejemplo, los derechos derivados de la cualidad de funcionario público; las prestaciones de la seguridad social que corresponden a personas concretas y determinadas; los derechos honoríficos o nobiliarios. En todos estos casos es posible reconocer un contenido económico, pero no pueden formar parte del patrimonio, ya que sobre ellos no cabe tráfico por persona distinta de su titular.

b)

Los bienes excluidos del comercio, ya sea por la propia naturaleza del bien o por disposición de una norma positiva; por ejemplo, los bienes considerados de interés general. También hay que incluir aquí la parte del patrimonio que la ley reserva para atender las necesidades mínimas de su titular y sobre la cual no pueden actuar los acreedores: el denominado patrimonio mínimo inembargable cuya fijación y extensión aparecen acogidas por ley (art. 648 del CPC).

c)

Tampoco forman parte del patrimonio los derechos personalísimos o fundamentales de la persona, por carecer tanto de contenido económico como por su condición de públicos y, por lo tanto, están excluidos del tráfico jurídico como derechos y acciones concernientes al estado civil de las personas, por ejemplo, la filiación o la patria potestad.

506


A pesar de lo expuesto en esta regla que reafirma la afectación de los bienes del obligado, existe la posibilidad de apartarnos de ella y afectar bienes de terceros en el proceso. Se trata del caso que contempla el artículo 623 del CPC, que permite que la medida cautelar pueda recaer en bien de tercero, cuando se acredite su relación o interés con la pretensión principal, siempre que haya sido “citado” con la demanda. Esa situación de la citación, no del emplazamiento, le excluye de la posibilidad de pedir la desafectación sin perjuicio que pueda concurrir al propio proceso cautelar a ejercitar su defensa en caso de que se ejecute la medida cautelar. Véase el caso del obligado principal que es demandado, y el fiador (sin beneficio de excusión) que es “citado”. El fiador es un tercero en el proceso, ajeno a la relación procesal entablada pero con interés directo en las resultas de la pretensión principal; sin embargo, el actor está facultado a solicitar medida cautelar contra los bienes del fiador, siempre y cuando “haya sido citado con la demanda”. En tal caso, el artículo 623 del CPC le excluye de la posibilidad de la desafectación, sin perjuicio que pueda hacer uso de otros mecanismos de defensa en el propio proceso cautelar(1).

(1)

Antes de la promulgación del CPC en el escenario nacional apareció publicado el trabajo de J. Monroy en el que se abordaba esta figura que desarrollaba la posibilidad del embargo del tercero no demandado. Si bien para ese entonces cuando el autor escribió su trabajo titulado, “introducción al estudio de la medida cautelar” resultaba no coherente con la legislación de esa época, hoy tiene plena vigencia a la luz del texto del artículo 623 del CPC; por ello, tomaremos parte del texto de ese comentario, para ilustrar los alcances de la afectación de bienes de terceros. “Participamos parcialmente de la tesis clásica sobre la prohibición de embargar a quien no se va a demandar. En nuestra opinión, lo que debe preservarse es el derecho de defensa del futuro embargado (o afectado con cualquier medida cautelar); en consecuencia, lo que debe asegurársele es el derecho a ser oído por el órgano jurisdiccional. Este derecho importa procesalmente la oportunidad que el embargado promueva articulaciones en torno a la validez formal de la medida o sobre la admisibilidad de la pretensión principal. Para tal posibilidad, se pretende sin necesidad de ser demandado, es necesario que el afectado con la medida cautelar, sea citado con la demanda promovida simultánea o posteriormente a la ejecución de la providencia cautelar. Entonces, a diferencia del demandado a quien se emplaza con la demanda –no se le cita, como erróneamente se afirma– al tercero embargado se cita con ella. La diferencia es sustancial, como sabemos el emplazamiento trae consigo una carga procesal (...) Sin embargo, el citado con la demanda no tiene carga procesal alguna en su contra. A pesar de ello, con la citación se le está concediendo la oportunidad de incorporarse al proceso, sea en el proceso principal o en el cautelar, para defender su derecho o eventualmente el del demandado. Por cierto, tratándose de una facultad potestativa concedida al tercero, como complemento a la posibilidad de ejercer contra él medidas cautelares, la omisión en su ejercicio no importa causal de invalidez del proceso”. MONROY GÁLVEZ, Juan. “Introducción al estudio de la medida

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Regla N° 2: Intensidad de la afectación La segunda regla señala que “la afectación debe limitarse a los bienes necesarios para cubrir el crédito que se reclama y los gastos procesales”. Esto significa que pudiera haber un exceso en la cautela por parte de la solicitante de la medida al pretender afectar la totalidad de los bienes del obligado por cantidades ínfimas, cada uno de ellos. No resulta proporcional la intensidad de la afectación con los bienes sobre los que recae. Evidentemente que en esta construcción se hace necesario que el juez cuente con un estimado del valor de los bienes que se pretende afectar para poder fijar razonablemente los límites de la intervención. Véase el caso en el que se solicita el embargo en forma de inscripción sobre 9 avionetas Cessna y un avión Fokker, precisando que el monto de la afectación se solicita a razón de S/. 20 000 dólares, por cada bien, haciendo un total el monto afectado de 200 000 dólares. La primera limitante que se aprecia es que el solicitante no ha estimado el valor que le correspondería a las avionetas y al avión Fokker como para que la jueza haga un reparto más equilibrado sobre la intensidad de las afectaciones en los bienes. Esa limitante se complica frente a la valorización de bienes que no son de fácil y común estimación; todo lo contrario, requiere que un experto le asigne un valor aproximado, como sucede en el caso de las aeronaves. Esta regla será invocada por la parte demandada a fin de que a través de la variación y sustitución de la medida se pueda contrarrestar el exceso de la cautela. Es importante reflexionar que la medida cautelar puede ser concedida por un crédito ilíquido, a término y condicional, por lo que a contrario sensu se puede afirmar que el crédito no puede ser eventual, ya que para que el juez adopte la medida cautelar es necesario que la pretensión tenga un contenido de actualidad valorable en el momento en el que se adopte la citada medida. Si bien al acreedor le corresponde la elección del bien respecto del cual ha de practicarse la diligencia, esa circunstancia no impide que el juez pueda apreciar la suficiencia o insuficiencia de los bienes

cautelar”. En: Temas del Proceso Civil. Librería Studium ediciones y Javier de Belaúnde abogados-estudio, Lima, 1987, pp. 73 y 74.

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denunciados por el acreedor a fin de evitar que se trabe innecesariamente la acción de este por las exigencias exageradas de aquel. Tiene que existir proporcionalidad entre el embargo y la deuda. El acreedor, cualesquiera que sean las seguridades que se le hayan dado en garantía de su crédito, y aun cuando ninguna se le hubiera conferido, tiene derecho a embargar bienes suficientes para cubrir la cantidad demandada, pero el monto del embargo debe ser proporcional a la deuda pues, como se ha dicho, si el acreedor tiene derecho a garantizar suficientemente su crédito, no le es permitido causar perjuicios innecesarios a su deudor. El acreedor tiene derecho a pedir la ampliación del embargo cuando los bienes embargados no cubran el crédito reclamado y, a su vez, el deudor tiene derecho a solicitar la reducción del embargo en la medida suficiente a ese propósito, aun cuando él mismo los hubiera ofrecido (art 699 del CPC) . En cuanto a la determinación de la cantidad para el embargo, debe trabarse hasta cubrir el importe que resulta del título que sirve de base a la ejecución, pero para determinar su monto es necesario tener en cuenta diversas circunstancias. Tratándose de una deuda solidaria, puede demandarse el pago de la totalidad a cualquiera de los deudores, conforme el artículo 1186 del CC; en caso contrario, solo puede trabarse embargo sobre los bienes de los ejecutados por el importe de la deuda en la obligación. Alsina señala que tratándose de una sentencia que condena a pagar una suma de dinero con sus respectivos intereses, estos pueden capitalizarse siendo suficiente para el efecto de la liquidación que prima facie aparece practicada sobre las constancias de autos y dentro de una prudencial estimación. El juez debe fijar, igualmente, una cantidad para responder al pago de los intereses posteriores a la ejecución y a los gastos que se produzcan en el juicio. En conclusión, lo que invoca esta regla es a ser muy cuidadoso y se tendrán que repeler medidas que puedan claramente configurar un supuesto de abuso del derecho en tal sentido, sea porque las peticionadas superen la finalidad o el objeto que se aspira a tutelar con ellas, sea porque se las proponga en una extensión que las desorbita, máxime cuando sus efectos podrían ser irreparables. Por ello, el texto del artículo 627 del CPC califica como innecesaria la medida que se pretende obtener si la pretensión se encuentra suficientemente garantizada, salvo que se acredite que la garantía ha sufrido 509


una disminución en su valor o la pretensión ha aumentado durante el curso del proceso u otra causa análoga que le permita recurrir a la reserva del artículo 428 del CPC. Especial situación sucede cuando no se tiene una cantidad estimada sobre la que debe recaer la afectación, como sucedería en el caso de los créditos ilíquidos. En esa situación, Bacre(2) considera que “no es obstáculo para la procedencia del embargo preventivo, la circunstancia que se trate de un crédito ilíquido, cuando en el expediente existan elementos de juicio que permitan formar idea, siquiera aproximada, del crédito reclamado; debiendo el juez, en uso de sus facultades, limitarlo a una suma que, prima facie, guarde proporción con la entidad de la deuda”. Regla N° 3: Mínima injerencia en la afectación La tercera regla que concurre en esta dinámica está referida a la trascendencia de la afectación. Se dice que “el acreedor no puede exigir que el embargo recaiga sobre bienes con perjuicio grave para el deudor, si hubiera otros disponibles”. Esta regla se explica junto al derecho del actor a la garantía de ejecución futura, y en tanto no recaiga sentencia condenatoria, existe la presunción del derecho del demandado a ser absuelto de la demanda, que también debe ser protegido. Por ello, la adopción de medidas cautelares debe garantizar la efectividad de la ejecución, con el mínimo gravamen o intervención sobre los bienes y derechos del demandado ya que la tutela cautelar supone, en definitiva, un juicio provisional. Otro caso que podría graficar esta regla, está vinculado con el embargo en forma de retención que se había trabado sobre los fondos de las cuentas bancarias que tenía una empresa demandada a pesar de que la afectada con la retención tenía bienes inmuebles bajo su propiedad. Esta empresa, que aparecía como tercero civilmente responsable en una acción indemnizatoria, planteó la variación de

(2)

510

BACRE, Aldo. Medidas cautelares. Doctrina y jurisprudencia. Ediciones La Rocca, Buenos Aires, 2005, p. 221.


esa medida de retención a un embargo en forma de inscripción sobre determinados inmuebles. El juzgado aceptó el pedido de variación de la medida bajo los siguientes considerandos que reproducimos y que afirman lo que se expone en esta regla:“en el caso de la codemadada Hacienda Club S. A. no resulta razonable mantener la afectación cautelar en forma de retención sobre los fondos que tuviere en cuentas de ahorros en el sistema financiero, porque tratándose de una empresa es más sensible e intenso afectar su objeto y fines sociales con una retención de sumas dinerarias en el sistema financiero que un embargo bajo otras modalidades, como será un embargo en forma de inscripción sobre bienes de propiedad de esta; como ya se ha invocado líneas arriba, las medidas cautelares deben preservar en primer orden comportarse como mecanismos de aseguramiento, pero también el juez tiene el deber de evitar que estas ejecuciones puedan generar perjuicios al que soporta la medida, si es que existen otros bienes –de propiedad de la codemandada– con los que también se puede cumplir dicho objetivo; como lo señala la codemadada La Hacienda S. A., acredita la propiedad de diversos bienes inmuebles, tal como aparecen en la documentación que se acompaña en el anexo 7 del escrito de oposición, situación que es advertida por este despacho a fin de que bajo el principio de mínima injerencia y manteniendo el mismo monto de la medida cautelar ejecutada, se asuma la afectación de sus bienes en forma de inscripción”(3).

(3)

Ver antecedentes en el expediente que gira ante el 33 JCL, Exp. N° 14445-2011. Res. 14/11/12. La defensa de la parte afectado sostuvo lo siguiente: “En cuanto a la medida de embargo en forma de retención, se ha ordenado esta hasta la suma de 200,000 dólares sobre las cuentas de ahorros de los codemandados, debe tenerse en consideración que la reparación civil es solidaria entre los responsables del hecho punible y de los terceros civilmente obligados, conforme lo dispone el artículo 95 del CP, y siendo la codemandada una tercera civilmente responsable, merece analizar su situación a la luz de esa condición frente a los hechos que se busca sean indemnizados; que una medida cautelar no debe tener como idea rectora generar perjuicio al afectado con ella, sino que debe privilegiarse su condición de mecanismo de aseguramiento para una posible futura ejecución; por ello, es que rige como una regla elemental en el proceso cautelar, el principio de la mínima injerencia toda vez que estas tutelas que se otorgan se hacen bajo un escenario de un derecho aparente el que en el transcurso del proceso podría confirmarse hasta alcanzar con certeza una sentencia estimatoria o la posibilidad de una sentencia infundada; de ahí que un acreedor no podría exigir que el embargo recaiga sobre bienes con perjuicios graves al deudor, si hubiera otros bienes disponibles que también pueden ser afectados como parte de la cautela”.

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Si bien el juez tiene el poder de adoptar medidas orientadas a asegurar provisionalmente la ejecución de la sentencia definitiva, esto significa que no solo la parte afectada a través de la variación de la medida puede contrarrestar la situación perjudicial que pudiera soportar con la ejecución de la medida, sino que aún en el supuesto que se mantenga esta, el juez debe preservar la ponderación de esta para evitar el perjuicio con la ejecución. El texto del artículo 618 del CPC considera que “si una medida se hubiere ejecutado sobre bienes perecibles o cuyo valor se deteriore por el transcurso del tiempo u otra causa, el juez, a pedido de parte, puede ordenar su enajenación previa citación a la contraria”. Lo que en rigor busca preservar esta regla es evitar perjuicios o gravámenes innecesarios al titular de los bienes, por ello el juez podrá limitarla, graduarla, variarla, teniendo en cuenta la importancia del derecho que se intentare proteger. Tanto las reglas 2 y 3 enunciadas se sostienen en la buena fe que es dable exigir a las partes que intervienen en el proceso, y desde esta perspectiva se afirma que no obra de buena fe, y por ello incurre en un abuso de derecho, quien pretende una determinada medida cautelar pudiendo requerir, con menor daño a los bienes o intereses de la contraparte, una distinta que resguarde adecuadamente su derecho. La cuestión no pasa porque el magistrado admita o rechace el concreto requerimiento cautelar efectuado, sino por evitar que su decisión pueda ocasionar perjuicios a las partes e incluso a terceros. De ahí que los términos en que se dicta la medida, deben ser compulsados en el caso concreto, bajo una dosis de prudencia y buen juicio del juez. Además, a través de las reglas 2 y 3 enunciadas, se busca materializar la “humanización” del proceso, el que ya no se concibe como un mero instrumento previsto para la satisfacción de intereses particulares y desentendido de las consecuencias que las medidas en él ordenadas puedan conllevar, sea respecto de quienes revistan la condición de parte o bien con relación al colectivo social, en general. Regla N° 4: Flexibilidad de la medida El texto del propio artículo 611 del CPC hace referencia a esta regla cuando señala que el juez, atendiendo a la naturaleza de la pretensión principal, dictará medida cautelar en la forma solicitada o en la que considere adecuada. La justificación que se esgrime para 512


la adecuación de la medida está en la finalidad que persigue como es lograr la eficacia de la decisión definitiva. Las facultades con que cuenta el juez en esta materia se enmarcan dentro de lo que se califica como el “poder cautelar” de los jueces, toda vez que apartándose de la medida solicitada puede dictar una medida que la considere adecuada a la pretensión principal. Como dice Gozaini(4), “es una norma casi en blanco para que sea llenada por el magistrado”. Desde esa perspectiva suele afirmarse que el órgano jurisdiccional se encuentra habilitado para disponer la medida cautelar que mejor se adecue al derecho que se intenta proteger. Es indudable que esta norma importa la flexibilización del principio de la congruencia que constituye una verdadera imposición al obrar de los jueces y cuya vigencia no se reduce al acto de la sentencia sino que comprende a todos los demás que se dicten en el proceso. La congruencia, dice Peyrano(5), obliga a atender las posiciones de las partes y lo resuelto por el juez. Constituye una derivación del principio dispositivo adoptado por la ley procesal, pues si este supone el señorío pleno de las partes sobre su proceso, tal potestad se perdería si se permitiera al órgano jurisdiccional que, por ejemplo, sopesara hechos no alegados por los litigantes o concediera cosas no reclamadas. En materia de medidas cautelares, la ley procesal se aparta de esos postulados y habilita una “flexibilización” de tales principios, dejando en manos del juez la determinación de la justa medida del caso concreto que es objeto de evaluación. En tal sentido, el juez como director del proceso, tiene facultades para disponer la medida cautelar que mejor se adecue al derecho que se intenta proteger, encontrándose autorizado a crear otra distinta de la peticionada o a limitarla, atendiendo a la importancia del derecho a tutelar. Así, por ejemplo, si una pretensión pudiere tener como efecto final la modificación de una inscripción en el Registro Público correspondiente, sea que se trate de una acción real o personal, la medida cautelar por excelencia será la anotación de la demanda,

(4) (5)

GOZAINI, Osvaldo Alfredo. El poder cautelar de los jueces LL, 2005-E-67 y LL NOA, 2005, setiembre, p. 1060. PEYRANO, Jorge. El proceso civil. Principios y fundamentos. Astrea, Buenos Aires, 1978, p. 64.

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que tiene la virtud de dar a publicidad el litigio que existe sobre el inmueble, sin afectar su disponibilidad por el titular registral. De los Santos(6) es una de las autoras que ha trabajado con mayor insistencia el tema de la flexibilización de la congruencia. En uno de sus trabajos dedicado al estudio del Código Procesal Civil peruano(7) considera que varias normas del Código prevén excepciones al principio de congruencia. Los artículos 683, 685 y 687 del CPCP contienen previsiones que permiten al juzgador disponer una medida distinta de la solicitada en tanto sea eficaz para acordar la protección cautelar pretendida. En efecto, el artículo 683, al referirse al proceso de interdicción, establece que el juez puede “a petición de parte o excepcionalmente de oficio, (...) dictar (...) la medida cautelar que exija la naturaleza y alcances de la situación presentada”. El artículo 685 prevé que “cuando la demanda versa sobre el ejercicio abusivo de un derecho, puede el juez dictar las medidas indispensables para evitar la consumación de un perjuicio irreparable”. Por su lado, el artículo 686, que contempla la protección del derecho a la intimidad, a la imagen y a la voz, establece que “(...) puede el juez dictar la medida que exija la naturaleza y circunstancias de la situación presentada”. Sostiene la autora que en todos los supuestos referidos se consagra la facultad jurisdiccional de apartarse de una estricta concepción de la congruencia, concediendo algo diferente de lo solicitado en tanto resulte eficaz a los fines pretendidos. Sobre el particular, cabe recordar que la discrecionalidad del juzgador en materia cautelar es una de las notas características del proceso cautelar y, en general, de las tutelas de urgencia. La autora evidencia la clara la colisión de dos valores: por un lado, la seguridad jurídica que parece mejor satisfecha con un estricto apego a una interpretación rígida de la congruencia. Por el otro, la eficacia del sistema judicial, que se traduce en la necesidad de resolver el litigio sin gastos o dilaciones evitables, en tanto el debate satisfaga razonablemente las exigencias de la defensa en juicio. En (6) (7)

514

DE LOS SANTOS, Mabel. “Postulación y flexibilización de la congruencia (su análisis con relación al Código Procesal Civil peruano)”. En: Revista Peruana de Derecho Procesal. N° 8, Palestra editores, Lima, 2005, pp. 87-106 Ídem.


conclusión, para los fines de alcanzar la mayor eficacia en la actividad jurisdiccional es menester flexibilizar el principio de congruencia que rige entre lo postulado y lo decidido en la sentencia que dirime el conflicto, con el único límite de no afectar la garantía de la defensa(8). II. DERECHOS CONSTITUCIONALES Y TUTELA CAUTELAR Son muchos los trabajos que se han publicado en relación con la vinculación de los principios constitucionales y la tutela cautelar, que se enuncian a continuación teniendo en cuenta el rol de los sujetos en la actividad cautelar. 1.

Para el solicitante de la medida

a)

Derecho a la jurisdicción. Traducido en la posibilidad de acudir al órgano jurisdiccional en procura de un pronunciamiento útil y eficaz que resuelva oportunamente la pretensión postulada.

b)

Acceso a la justicia. Este principio se entiende como la capacidad de toda persona física o jurídica de tener la posibilidad real, concreta y sin excepciones de solicitar y obtener que el Estado, por medio del Poder Judicial, le garantice efectivamente en los hechos el ejercicio de sus derechos. De este principio se derivan los siguientes subprincipios. 1) de pretensión a la tutela jurídica: en el sentido de que una de las partes pretende frente al Estado la tutela jurídica favorable correspondiente a una situación jurídica; y b) razonabilidad técnica y axiológica que requiere una adecuación entre los fines del proceso y los medios para lograrlos mirando siempre la justicia intrínseca de la postulación.

c)

Justicia pronta y oportuna. El principio de afianzar la justicia, lleva a que se busque “lograr una justicia rápida dentro de lo razonable”. De este principio derivan los siguientes subprincipios:

(8)

Si la naturaleza del proceso lo permite y el asunto ha sido discutido por las partes, no hay ninguna razón para negar la pretensión en la sentencia con el argumento de que no se involucró oportunamente en la demanda o que la causa que se invocó no se probó. PARRA QUIJANO, Jairo. El futuro del proceso civil. Ponencia presentada en la XV Jornada Iberoamericana de Derecho Procesal –agosto de 1996– Libro de Ponencias, Lima, p. 462.

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a) economía procesal: en lo tocante a la simplificación de las formas del debate(9); b) humanización de la justicia judicial: en el sentido de propender a la inmediación y tender a la aceleración de los procesos, evitando dilaciones desleales; confianza en la buena justicia y tutela de la paz y de la armonía social(10); y c) eficacia de la tutela: a fin de obtener la finalidad principal del proceso, esto es: la justicia debe privilegiarse el valor jurídico eficacia(11). 2.

Para el afectado con la medida (destinatario) Derecho de defensa, que comprende: El derecho de ser oído (Pacto de San José de Costa Rica, arts. 7 y 9)

El derecho a cuestionar, que comprende dos facetas: a) el principio procesal de contradicción, pero se admitirá una bilateralidad restringida previa al mandato y ejecución; y b) la posibilidad de postular la revisión judicial que se dicte, mediante los recursos legalmente autorizados. 3.

Para todos los implicados en el proceso (justiciables y jueces)

Principio de razonabilidad que impregna todo el sistema jurídico. Vale decir, cualquier pretensión y cualquier decisión en el proceso debe pasar por el tamiz de la razonabilidad directamente conectado con el valor justicia(12). III. LA VARIABILIDAD DE LA MEDIDA La actividad cautelar se rige por varias reglas de las que destacaremos la ponderación entre los bienes afectados y la intensidad de estos, así como el evitar generar daño al afectado con la ejecución

(9)

COUTURE, Eduardo. Fundamentos de Derecho Procesal Civil. Depalma, Buenos Aires, 1977, p. 189. (10) DEVIS ECHEANDÍA, Hernando. Compendio de Derecho Procesal. Teoría general del proceso. Tomo I, 13ª edición, Dike, Medellín, 1994, p. 51. (11) PEYRANO, Jorge. “El valor ‘eficacia’ en el proceso civil contemporáneo”. En: Cuestiones Procesales. La Ley, BBAA, 1980, pp. 19-22. (12) BIDART CAMPOS, German. Manual de Derecho Constitucional. Ediar, Buenos Aires, 1983, p. 207.

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de la medida cautelar. Esta situación que enuncian las reglas citadas, puede no haber sido advertida por el juez o por el propio solicitante de la medida, motivando a que sea la parte afectada con ella la que provoque su intervención sobre ese pronunciamiento, a fin de hacerla menos intensa. También la parte solicitante y ejecutante de la medida puede pedir intensificarla con mayor énfasis, sea en la cuantía, a través de su ampliación; o con los bienes y el tipo de afectación que sobre ellos se haga, a través de la mejora de dicha medida. Ello implica que la medida dictada puede ser modificada para lograr simetría entre ella y la naturaleza, magnitud o extensión de la tutela ordenada. Cuando no se aprecia este equilibrio, el sistema cautelar permite que cualquiera de las partes pueda buscar modificarla, a través de la mejora, ampliación, reducción y sustitución de la ya ordenada medida cautelar. Cuando el juez dicta una resolución cautelar no solo aprecia los elementos que permitan amparar la medida cautelar, sino que incorpora en su análisis otros elementos para la ejecución cautelar como son los bienes que se afectarán, la cuantía de la afectación, la modalidad, la intervención de órganos de auxilio judicial y la entrega de una contracautela como garantía de la ejecución. Ese mandato cautelar puede ser modificado, variación que puede ser promovida tanto por el beneficiado con la medida como por el afectado con esta. A pesar de que la norma no lo precisa, el tercero legitimado afectado con la ejecución de la medida tiene iguales derechos que el deudor para solicitar la variación por otra menos gravosa, siempre y cuando este tercero hubiere sido citado con la demanda. Como refiere el artículo 623 del CPC, ejecutada la medida, el tercero está legitimado para intervenir en el proceso principal y en el cautelar. Nótese de la lectura de la primera parte del artículo 617 del CPC(13) que se utiliza los supuestos de: “modificar su forma, variar los bienes sobre los que recae o su monto, o sustituir al órgano de (13) Artículo 617.- “A pedido del titular de la medida y en cualquier estado del proceso puede variarse esta, sea modificando su forma, variando los bienes sobre los que recae o su monto, o sustituyendo al órgano de auxilio judicial.

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auxilio judicial”. Lo provisorio de la medida no aparece comprendido en el concepto de variabilidad, sino que ella está vinculada con la temporalidad del proceso y con la definición del derecho asegurado. El texto del artículo 617 del CPC que regula la variación de la medida no hace referencia expresa a otras formas de alteración del mandato cautelar como la reducción, ampliación y mejora de esta. La ampliación y la mejora operan cuando la medida cautelar ejecutada no cumple adecuadamente la función asegurativa a la que se ha destinado. Una de las situaciones que hasta hoy no ha generado coincidencia es distinguir la ampliación de la mejora de la medida cautelar. Se señala que cuando la variación se refiere al monto o cuantía estamos ante una ampliación, y cuando se dirige a cautelar el mayor número de bienes afectados, porque el bien primitivo sobre el que ha recaído la ejecución es de valor insuficiente, estamos ante la mejora. Por otro lado, tampoco hay una posición uniforme en relación con el orden de prelación de la medida cautelar y la posterior ampliación de esta. Peyrano cataloga a la ampliación como un nuevo embargo, por lo tanto, corre su suerte independientemente del que se afirma se haya ampliado; en cambio, para Rivas la ampliación del embargo, constituye la misma medida. Según Peyrano(14), la ampliación de embargos permite entronizar un verdadero absurdo al escalonamiento de los privilegios, porque operaría ex tunc, retroactivamente. Explica, si luego del primer embargo otros acreedores toman sus medidas cautelares, estas medidas prevalecen en orden de privilegio respecto a la ampliación cuestionada. El nuevo embargo, dice Peyrano, corre su suerte independientemente del que se afirma ampliado. Esta aseveración cohonesta elementales principios en orden a la publicidad de las medidas

La parte afectada con la medida puede efectuar similar pedido, el que será resuelto previa citación a la otra parte. Para resolver estas solicitudes, el Juez atenderá a las circunstancias particulares del caso. La decisión es apelable sin efecto suspensivo”. (14) PEYRANO, Jorge. “¿Ampliación de embargos?”. En: Tácticas del proceso civil. Tomo II, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1983, pp. 116 y 117.

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cautelares y además es la única capaz de aventar la más palmaria de las conclusiones: que el deudor embargado por un monto pequeño, sucedido el deudor embargado por otro mayor, en connivencia con el primer embargante, amplíe desorbitadamente la primera medida cautelar, dando de esquinazo así al segundo embargante. Análogamente, se ha explicado que la prelación que asiste al embargante lo es por la suma por la cual se decretó y anotó la medida cautelar, pues ese importe es el que fija la extensión y alcance del embargo; por ello, si con posterioridad a la anotación de la medida cautelar se ampliara la liquidación, tal ampliación no gozaría de la prioridad si, entretanto, se hubieran dispuesto otros embargos. En sentido contrario, consideramos que la ampliación de la medida cautelar en forma de inscripción no es una nueva medida, sino la misma medida que mantiene su rango frente a las medidas cautelares sobrevenidas. La naturaleza provisoria de la medida advierte que esta pueda ampliarse, reducirse o levantarse. La mejora o ampliación de la medida opera con algunos de los elementos de la resolución cautelar, ya dictada y ejecutada en el Registro, manteniendo el rango originario de la medida anteladamente inscrita. Si se reduce el monto del embargo luego que se han inscrito otras medidas más, como es la misma medida, no tendrá que esperar los efectos de las medidas sobrevenidas a la inscripción original, sino que operará la reducción respetando el orden de su inscripción primigenia. En igual sentido, si se busca la ampliación o mejora de la medida, los efectos de estas medidas se ubicarán en el mismo rango de las que provienen. La variación de la medida es una facultad que le corresponde no solo a ambas partes sino al tercero legitimado, sin embargo, el inaudita altera pars es aplicable solo al beneficiado de la medida que pretende variarlo, situación que no opera con la pretensión revocatoria de la parte afectada. La reserva de la medida cautelar es una constante que acompañará a todo pedido de variación cautelar, situación que no es extensiva si dicho pedido proviene del afectado con la medida.

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Cuando se solicita la variación del órgano de auxilio judicial, como el depositario, el interventor o el custodio, estos carecen de personería para oponerse a su propia sustitución en el cargo, ni tiene por qué exigir razón valedera para que no se le sustituya. La medida cautelar puede ser alterada a fin de lograr simetría, entre lo ordenado inaudita altera pars con la naturaleza y magnitud de lo que se reclama. En ese sentido, el artículo 617 del CPC señala que “el juez debe atender a las circunstancias particulares de cada caso”. Esa simetría debe conservarse tomando como regla la que señala que “debe limitarse a los bienes necesarios para cubrir el crédito que se reclama más los gastos procesales”. Esto significa que ante una deuda por 10 000 dólares, se pretende asegurar la acreencia afectando diez vehículos de propiedad del deudor, a razón de 1000 dólares por cada vehículo, a pesar de que el valor de cada bien asciende a 12 000 dólares. Este ejemplo permite también cuestionar la actividad del peticionante de la medida en relación con el valor de los bienes que se pretende afectar. Si bien el artículo 610 del CPC no precisa que la solicitud cautelar deba expresar un estimado del valor de los bienes a afectar, es recomendable que se brinde dicha información a fin de que el juez pueda hacer una correcta ponderación del valor de los bienes en relación con el crédito materia de aseguramiento. La mala praxis de no proponer un valor aproximado de los bienes hace que ligeramente el juez acepte el pedido de afectar varios bienes por montos irrisorios a su valor real, cuando la cautela perfectamente podría limitarse a solo uno de ellos, ya que es suficiente para asegurar el pago de la pretensión principal más los gastos procesales. La otra regla que se debe invocar para alcanzar la simetría en las resoluciones cautelares es la que “prohíbe al acreedor exigir que el embargo recaiga sobre determinados bienes que generen perjuicio grave para el deudor, siempre y cuando, hubiere otros disponibles”. Véase el caso del embargo en forma de retención sobre los depósitos que tuviere el deudor en el sistema financiero. Si el deudor fuera una empresa que se dedicara a la actividad comercial, en la que el crédito constituye una herramienta vital para su desarrollo comercial, dicha medida sería perjudicial para la actividad de

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la empresa deudora, pues es altamente probable que ninguna entidad bancaria quisiera arriesgarse a otorgarle sobregiros o ampliarle la línea de crédito para sus operaciones comerciales de la empresa embargada; además, también es probable que no haya proveedores que quisieran seguir vinculándose comercialmente con una empresa que tiene problemas judiciales para el pago de sus créditos, a pesar de que dicha medida sea provisoria, sujeta a una probabilidad de una apariencia de derecho, pero aún no cierta. La idea no es generar perjuicio al afectado con la medida, sino garantizar la eficacia de la sentencia final, por lo tanto, la regla enunciada busca que exista un equilibrio entre los intereses tutelados del actor con el que soporta la ejecución de la medida, el deudor, de ahí que enuncia la regla que “el acreedor no puede exigir que el embargo recaiga sobre bienes con perjuicio grave para el deudor, si hubiera otros bienes disponibles para su afectación”. En este caso, la cautela podría orientarse por afectar otros bienes, como por citar un embargo en forma de inscripción sobre bienes inmuebles o muebles, por citar(15). Se debe dejar constancia que la variación de la medida cautelar implica que esta se mantenga, pero se alteren estrictamente los elementos que describe el artículo 617 del CPC, como son los vinculados al tipo de afectación, al bien y al monto afectado, así como el órgano de auxilio judicial; esto significa que si se quiere cuestionar la forma de afectación con el aseguramiento, se tendría que recurrir a la variación y no a la oposición de la medida, que es otro mecanismo de impugnación para contrarrestar el dictado del mandado cautelar. Como esta se ha dictado inaudita pars, la parte afectada ejerce su defensa a través de este mecanismo de impugnación (oposición) para lograr que se levante la medida cautelar ejecutada, cosa distinta es promover la variación, para modificar algunos elementos del mandato cautelar, que describe el art. 617 del CPC; por lo tanto, no compartimos el criterio judicial que ordena dejar sin efecto una medida cautelar por haber amparado la oposición contra la resolución cautelar sustentada en el hecho de que la forma de afectación sobre el bien es gravosa para el ejecutado. El mecanismo de impugnación debió ser la variación de la medida y no

(15) Un caso que podría ilustrar esta regla es el que gira ante el 33 JCL, Exp. N° 14445-2011.

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la oposición, pues lo que se busca es variar la forma de afectación del embargo y no el levantamiento de este. IV. SUSTITUCIÓN DE LA MEDIDA Una de las características de la medida cautelar es su mutabilidad para que pueda cumplir adecuadamente la función de garantía para la que están diseñadas. La mutabilidad de la medida conlleva que pueda modificarse sea ampliándola, reduciéndola o sustituyéndola. El artículo 628 del CPC(16) regula precisamente de esta última posibilidad de mutación a través de la sustitución de la medida cautelar, a diferencia del artículo 617 del CPC que regula la variación de la medida en un sentido amplio. Podemos decir que sustituir es una forma de modificar, como lo es la ampliación, la mejora o la reducción; pero a diferencia de estas, la alteración de la cautela no tiene connotaciones cuantitativas sino cualitativas. No es el monto del crédito lo que se cuestiona en la sustitución, sino la forma de la medida en especial y los bienes asegurados. Veamos cómo funciona a la luz del siguiente ejemplo. Se dicta una medida cautelar en forma de secuestro por el monto de 5000 dólares sobre el vehículo de Rocky. Este, invocando la sustitución y sin cuestionar el quantum de lo fijado como medida cautelar, puede depositar este en dinero en efectivo, a fin de evitar el secuestro del vehículo. El monto de la medida cautelar se entrega al secretario judicial para sustituir el bien o bienes sobre el que se ha ordenado la afectación, como es el vehículo por dinero en efectivo. En este caso, el intermediario del depósito del dinero en efectivo al momento de la sustitución será el secretario del juzgado (si dicha sustitución se hiciere al inicio de la ejecución cautelar), quien dejará constancia de dicha entrega en el acta correspondiente y procederá

(16) Artículo 628.- “Cuando la medida cautelar garantiza una pretensión dineraria, el afectado puede depositar el monto fijado en la medida, con lo que el juez de plano la sustituirá. La suma depositada se mantendrá en garantía de la pretensión y devengará el interés legal. Esta decisión es inimpugnable. También procede la sustitución de la medida cuando el afectado ofrezca garantía suficiente a criterio del juez, quien resolverá previo traslado al peticionante por tres días”.

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a depositar el dinero en el Banco de la Nación al concluir la diligencia. La suma depositada se mantendrá en garantía de la pretensión no es un medio de pago, sino garantía. Aquí la sustitución opera de plano, sin mayor discusión, porque lo que se sustituye no es el monto cautelar, sino un bien determinado por dinero en efectivo como depósito. La naturaleza de la medida (secuestro) es sustituida por el embargo en forma de depósito sobre la cantidad de dinero. Ella es inimpugnable porque no hay agravio en dicha sustitución, pues el aseguramiento dinerario al que se orienta el embargo ha sido satisfecho y en mejor forma por la liquidez que representa el dinero en efectivo, evitando la realización futura de un remate judicial. La sustitución opera sobre la forma de la cautela y sobre los bienes, pero respetando el monto fijado. La sustitución tiene como finalidad mantener la garantía causando el menor perjuicio posible al deudor. Aquí la sustitución ahorra el trámite y los gastos del futuro remate sin perjuicio para nadie. La sustitución dineraria no solo procede previa a la ejecución cautelar, sino que también es viable luego de ejecutada la medida. En este supuesto, el afectado deposita el monto de lo fijado en la medida cautelar y el juez de plano lo sustituirá, no siendo de aplicación la segunda parte del artículo 628 del CPC, pues ella está referida a garantías no dinerarias Véase que lo que se sustituye es dinero, en el mismo monto fijado por la resolución cautelar, a diferencia de la sustitución que regula la segunda parte del artículo 628 del CPC. Aquí, el bien que se entrega “debe contener garantía suficiente a criterio del juez” que respalde la cautela ya ejecutada. La sustitución no será cotejada en atención a un monto determinado porque no se entrega dinero en efectivo, sino a la estimación del valor del bien que se pretende sustituir. La sustitución opera en pretensiones dinerarias que se busca garantizar, de tal manera que el monto fijado en la medida cautelar siempre se respetará, operando la modificación solo en lo relacionado con la naturaleza de la medida y los bienes asegurados. Esta sustitución 523


puede materializarse a través del depósito en efectivo del monto de la medida o cuando el afectado ofrezca garantía suficiente a criterio del juez. Según la modalidad que se utilice afecta el procedimiento de la sustitución, esto es, cuando se deposita el monto en efectivo opera la sustitución inmediata; en cambio, cuando se ofrezca otra garantía que no sea el depósito del dinero se resolverá previo trasladado al peticionante con la medida. Como se aprecia, técnicamente no opera aquí una sustitución de la medida sino una variación de esta, pues la segunda parte del texto del artículo 628 del CPC reproduce lo normado en el artículo 617 de dicho Código. Es de advertir que se sustituye con dinero en efectivo “el monto de la medida cautelar dictada” y no “el valor de los bienes afectados con la medida”; por decir, si el vehículo materia de la medida cautelar en forma de secuestro tiene un valor no mayor de $ 2000, pero la medida se ha dictado por la suma de $ 5000, para que opere la sustitución se tendrá que depositar el monto de la medida cautelar, $ 5000, y no el valor de los bienes afectados. En igual forma, si el bien afectado sobrepasa el monto de la cautela, lo que se sustituye es el monto de la cautela pero no el valor del bien afectado. Otro aspecto a considerar en la sustitución es la entrega del dinero por el monto de la cautela al secretario o ejecutor judicial de la medida, quien tendrá que depositar dicho dinero a nombre del juzgado, al Banco de la Nación, en el día(17). Dicho depósito se mantendrá en garantía líquida de la pretensión e incluso devengará intereses legales; sin embargo, en la actividad judicial se aprecia que algunos ejecutados para evitar la ejecución de la medida cautelar, entregan el monto de la cautela, no al secretario, sino al ejecutante de la medida como parte de pago de la obligación, ante lo cual se

(17) El dinero en efectivo que se entrega no constituye técnicamente un medio de garantía, si es que no se constituye una prenda de dinero o un depósito de dinero. Nos inclinamos por esta última puesto que el dinero no es entregado directamente al beneficiario de la cautela. Dicho depósito constituye una especial relación que se establece entre el afectado y el depositario, que suele ser el propio juzgado, traducido en una especial forma de depósito cualificado en el sentido que el depositario no puede restituir lo entregado sin una previa orden del órgano jurisdiccional. En definitiva, este depósito cualificado no supone otra cosa que la constitución de una prenda en manos de un tercero en garantía del cumplimiento de una obligación.

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procede a “suspender” la ejecución del embargo a pedido del ejecutante, sin haberse materializado la cautela, dejando constancia de ello en el acta de embargo. Cuando estamos ante estas circunstancias en las que el ejecutado libremente decide entregar al ejecutante, a efectos de suspender la diligencia, el monto total o parcial de la afectación cautelar como pago de la obligación, no se trata de una sustitución de la medida sino de un pago a cuenta de la acreencia materia de demanda, situación que no permite posteriormente la devolución, en el mismo proceso, en caso de que se declare posteriormente infundada la demanda o se declare en abandono el proceso, entre otras situaciones que lleven a la conclusión del proceso principal, pues la suma entregada al momento de la ejecución cautelar nunca fue destinada como sustitución propiamente de la medida ni menos fue depositada a nombre del juzgado en el Banco de la Nación, por lo tanto, nunca tuvo la condición de garantía de la pretensión para justificar su devolución, pues jamás se ejecutó la medida cautelar; a contrario sensu, si esta sí hubiere operado y la sentencia fuere adversa para el beneficiado con la medida, necesariamente se tendría que ordenar el levantamiento de la medida (depósito) y devolución de la suma depositada en el Banco de la Nación. La sustitución de la medida presupone la ejecución satisfactoria de la medida cautelar, pues se ha logrado materializar el monto de cautela, con la diferencia que se sustituye el bien ordenado afectar por dinero en efectivo y, por ende, la modalidad de secuestro por el depósito de dinero en efectivo, situación que no aparece en la entrega de dinero al ejecutante, quien a su voluntad decide “suspender” la ejecución, sin haber afectado algún objeto o bien en dicha medida(18).

(18) Sobre el particular, véase el caso seguido ante el 36 JCL, Exp. N° 55363-2002, en el que se suspendió el embargo en forma de secuestro, decretado por la suma de dos mil dólares, porque el ejecutado entregó voluntariamente dicha suma, en efectivo, al ejecutante y no al secretario judicial. Posteriormente se desestima la demanda y se deja sin efecto la medida cautelar de secuestro conservativo que se dictó contra el demandado; por lo tanto, dice la Sala Civil, al no haber negado el demandante que el citado codemandado, le entregó la cantidad de dos mil dólares américanos, con la finalidad de suspender, la ejecución de la mencionada medida cautelar, dejada sin efecto, procede que le devuelva dicha suma de dinero, ya que, la demanda incoada en contra del demandado, ha sido denegada.Véase la resolución de fecha 27 de diciembre de 2006, emitida en el caso Viviana Rangel Machiavello con Héctor Montori

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El deudor afectado con la cautela puede recurrir a la sustitución, para lo cual deberá justificar dos supuestos: que los bienes ofrecidos en sustitución no se hallen gravados; y que aun cuando lo estuvieren, bastaren para cubrir el crédito. Lo que se busca es que lo embargado no pueda causar perjuicio grave al deudor, como sería el caso que se designa a un interventor para que recaude el 25 % de los ingresos brutos de la empresa demandada. Es bastante probable que dicha medida afecte el desarrollo económico de la empresa, por lo que sería atendible sustituirla por el embargo de la maquinaria (que no afecte la producción) siempre y cuando no se encuentren afectadas con prenda, o por la entrega de un bien inmueble para un embargo en forma de inscripción. Otro caso sería el de un embargo en forma de retención sobre dineros que tuviere en el sistema financiero una empresa deudora dedicada a la actividad comercial. La suma dineraria afectada podría sustituirse por otro bien, como un inmueble libre de gravámenes y de mayor valor de lo afectado. La sustitución se justificaría por la afectación del crédito que la empresa deudora sufriría al verse privada de sobregiros u otra actividad crediticia, por registrarse en el sistema financiero la medida cautelar, más aún que el bien inmueble que se entrega para la sustitución es de un significativo valor para la garantía que se busca. La facultad del deudor de solicitar la sustitución de un bien cautelado por otro del mismo valor no se funda solo en razones de interés social, sino en causar el menor perjuicio posible, mientras el derecho del acreedor quede suficientemente asegurado. Acosta(19) señala “aquí no está ausente el orden público cautelar. Si la jurisdicción puede imponer al acreedor el cambio de un bien por otro, es porque la voluntad particular de los litigantes reconoce un límite, llamado utilidad de la medida”.

Alfaro sobre obligación de dar suma de dinero, Exp. N° 1695-2006, 2ª Sala Civil de Lima. Proveniente del 36 JCL, Exp. N° 55363-2002. (19) ACOSTA, José. El proceso de revocación cautelar. Rubinzal-Culzoni editores, Santa Fe, 1986, p. 99.

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Se exige que se trate de bienes del mismo valor, pero de venta, puesto que lo que en definitiva se adjudicará al acreedor es el producto fruto del remate del bien y no la cosa misma. A pesar de que el artículo 628 del CPC no lo distinga, no procede la sustitución del secuestro judicial, esto es, el recaído sobre el objeto de litigio, pues la esencia de dicha medida incide sobre la individualidad de la cosa embargada para no alterar caracteres o valores que hacen a la esencia de aquellos derechos. Por lo tanto, sería contraproducente a ella que se pretenda liberar el objeto de litigio mediante la sustitución por otro bien. Como señala el artículo 643 del CPC, “cuando el proceso principal tiene por finalidad concreta la dilucidación del derecho de propiedad o posesión sobre determinado bien, la medida puede afectar a este”. La sustitución de la medida cautelar debe ser hecha por otra de igual o mayor jerarquía y que al mismo tiempo no disminuya la garantía que representa. Por citar, no procedería la sustitución de la medida por el solo argumento que el demandado tenga bienes conocidos si no presenta estos a embargo o si ofrece un bien a embargo en forma de inscripción si aún no se ha incorporado al patrimonio del deudor, como es el caso del inmueble que se adquiere celebrando un contrato privado, pues este no otorga más que un derecho personal para perseguir el otorgamiento de escritura pública para poder inscribir en Registros Públicos la transferencia del bien y el consecuente embargo en forma de inscripción. Tampoco procede cuando se pretende sustituir un inmueble libre de gravámenes por otro gravado con hipoteca. Cuando se trate de embargo sobre fondos depositados en una cuenta corriente bancaria, si el deudor ofreciere bienes bastantes libres y de fácil realización o depositare como embargo, dinero en efectivo a la orden del juzgado, la negativa a sustituir –señala Acosta(20)– “carecería de sustento, en razón del papel que la cuenta corriente bancaria asume en el tráfico comercial y el perjuicio que no solo el embargado sino a terceros tenedores de cheques y al mismo banco ocasionaría la inmovilidad de esos fondos. Por análogas razones, procede transferir

(20) ACOSTA, José. Ob. cit., p. 102.

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la medida cautelar trabada sobre una cuenta corriente bancaria a un bien mueble que garantiza suficientemente el derecho del acreedor”. Véase que lo que acoge el Código bajo la figura de la sustitución de la medida, luego de haberse ejecutada ella, es la mejora de la medida cautelar provocada por el ejecutado con ella, que busca liberar su bien de la medida cautelar y entregar otro a cambio, pero que dé garantía suficiente para el objeto y razón de ser de estas medidas asegurativas. El trámite requiere del conocimiento del demandante y busca ingresar a la sustitución de la medida orientada a una mejora de ella (pero no buscada por el beneficiado con la medida); en otras palabras, lo que se busca en esencia es la “variación” de la medida en cuanto al bien y, por ende, como correlato al tipo de medida, sin alterar para nada el monto de la medida cautelar, pues si fuera ello así, estaríamos además ante una ampliación de la medida cautelar. La sustitución de la medida cautelar puede ser requerida solo por el deudor y por el tercero legitimado, siempre que garanticen suficientemente el derecho del acreedor. No menciona al acreedor con la posibilidad de sustituir los bienes, pero sí puede este pedir la variación de la medida, conforme al artículo 617 del CPC. A pesar de que la norma no lo precisa, el tercero legitimado afectado con la medida tiene iguales derechos que el deudor para solicitar la sustitución por otra menos gravosa, siempre y cuando este tercero hubiere sido citado con la demanda. Como refiere el artículo 623 del CPC(21), ejecutada la medida, el tercero está legitimado para intervenir en el proceso principal y en el cautelar. El deudor también podrá requerir la sustitución de una medida cautelar por otra que le resulte menos perjudicial, siempre que este garantice suficientemente el derecho del acreedor. Podrá, asimismo, pedir la sustitución por otros bienes del mismo valor, o la reducción del monto por el cual la medida precautoria ha sido trabada, si correspondiere. (21) Artículo 623 del CPC.- “La medida cautelar puede recaer en bien de tercero, cuando se acredite su relación o interés con la pretensión principal, siempre que haya sido citado con la demanda. Ejecutada la medida, el tercero está legitimado para intervenir en el proceso principal y en el cautelar”.

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RESOLUCIÓN CAUTELAR - ELEMENTOS PROVISORIO

1. Cautela

2. Contracautela 3. Tipo de la afectación

6. Órgano de auxilio judicial

VARIABLE

5. Cuantía de la afectación

4. Bienes para afectar

VARIABLES

V.

LA CONVERSIÓN

La conversión es el resultado de lo provisional y lo variable de la medida. En el primer caso ubicamos al cambio que sufre la medida luego que se define el derecho de fondo. Esa transformación lleva a que si la sentencia es fundada opere la conversión por la extinción de la medida, sin embargo, ese momento de conversión también va acompañado de una conversión simultánea a una medida ejecutiva. La otra posibilidad de la conversión como expresión de variabilidad de la medida la encontramos en los casos del depósito y de la intervención en recaudación. En esos supuestos, manteniendo los efectos de la medida cautelar, se altera el modo y bienes sobre los que recaerá la conversión. En el caso del depósito, se convierte al secuestro conservativo, siempre y cuando el obligado se niegue a aceptar la designación de depositario y en la intervención en recaudación se convierte al secuestro de los bienes o a la administración (arts. 664 y 670 del CPC). La posibilidad de la conversión de 529


la medida permite que esta pueda ser modificada por otras que aseguren en mejor forma los fines para la que se dictó. En el caso de la intervención y el depósito, la conversión de la medida cautelar vigente permite que solo el beneficiado con la medida pueda pedir su conversión, situación que difiere de la variabilidad de la medida que regula el artículo 617 del CPC, en la que dicha facultad se otorga, tanto al beneficiado como al afectado con la medida. Por otro lado, el trámite que se brinda al pedido de variación de la medida, difiere de la conversión. La variación opera inaudita altera pars cuando es solicitada por el titular de la medida, en cambio, en la conversión “el juez resolverá el pedido, previo traslado por tres días al afectado y atendiendo a lo expresado por el veedor, si lo hubiera”. Nótese que el pedido de variación solo opera previo conocimiento de la otra parte, siempre y cuando sea solicitada por la afectada con la medida. Este trámite no es aplicable al caso de la conversión del depósito al secuestro conservativo (art. 649 del CPC). Como se aprecia, en la conversión concurren dos posibilidades: que se oriente a la extinción de la medida o a la variación de la medida, según cada circunstancia, pero que de ninguna manera esa variación suponga algún acto extintivo. En ese sentido dice Monroy(22) que no toda conversión supone una extinción, “la modificación (variación) de un embargo en forma de intervención en información, por otro de intervención en administración, si bien es una conversión, no supone acto extintivo alguno”. En efecto, tanto el primer como el segundo embargo constituyen medidas cautelares y por ello mismo como toda cautelar, se encuentran sometidos a los mismos requisitos de procedencia (para solicitarla), de estabilidad (para impugnarla), de eficacia (actuación de la resolución cautelar), etc. A su vez, ambas comparten el mismo propósito: asegurar la eficacia del proceso y, sobre todo, comparten la misma teoría que otorga entidad al instituto: la teoría cautelar.

(22) MONROY PALACIOS, Juan José. “Conversión de la medida cautelar en la fase de actuación de la sentencia”. En: Revista Peruana de Derecho Procesal. N° 9, 2006, Lima, p. 247.

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VI. CANCELACIÓN DE LA MEDIDA Una de las características que definen a la medida cautelar es la de ser provisoria, esto es, la medida no es inmutable sino que puede desaparecer porque las circunstancias que justificaron su dictado han variado o porque el proceso ha finalizado, conforme lo refiere el artículo 619 del CPC. La medida cautelar cambia según se ampare o rechace la pretensión principal. La medida se levanta si la sentencia desestima la demanda, pero si la sentencia ampara la pretensión, la medida cambia para dar paso a la ejecución forzada de la sentencia. La eficacia de la medida cautelar va a estar condicionada a la existencia de una sentencia firme, pero en el supuesto de que hubiere sentencia en primera instancia que desestima la demanda, que es materia de apelación, la medida cautelar queda cancelada de pleno derecho; por ejemplo, si Juan logra ejecutar un embargo en forma de retención sobre una suma de dinero en una cuenta bancaria del obligado para garantizar el cobro de una deuda, con la sentencia adversa al beneficiado con la medida tendrá que liberarse la retención dineraria a pesar de estar pendiente las resultas de la impugnación, salvo el caso de la mejora de la contracautela. Apréciese que el referente para levantar la medida es que se “desestime la demanda”, mas no cuando se declara “improcedente” esta. En este último caso, si ella es materia de impugnación no justifica se levante la medida en atención al artículo 630 del CPC(23). En igual forma, si frente a una medida cautelar fuera de proceso, se declara preliminarmente improcedente la demanda; en aplicación del artículo 636 del CPC se deberá levantar la medida de pleno derecho. Sin embargo, si en plena ejecución para el levantamiento de la medida cautelar, se declara la nulidad de la resolución que declara la improcedencia de la demanda y ordena el juez revisor se admita a trámite la demanda, en tales circunstancias, no

(23) Artículo 630.- “Si la sentencia en primera instancia declara infundada la demanda, la medida cautelar queda cancelada, aunque aquella hubiere sido impugnada. Sin embargo, a pedido del solicitante el juez podrá mantener la vigencia de la medida hasta su revisión por la instancia superior, siempre que se ofrezca contracautela de naturaleza real o fianza solidaria”.

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justificaría continuar con la ejecución del levantamiento de la medida, todo lo contrario, debería dejarse sin efecto ella y preservar la cautela, pues no se ha cumplido con el supuesto del rechazo preliminar de ella, a que refiere el artículo 636 del CPC. Para Rivas(24), la cancelación de pleno derecho de la medida cautelar es porque esa sentencia es declarativa en grado de certeza de la inexistencia del derecho que justificó la medida cautelar, fundada solo en el nivel de la verosimilitud. Consideramos que dicha cancelación puede resultar perjudicial para la parte beneficiada desde el inicio con la medida, porque se estaría condicionando el éxito de ella a las resultas de la instancia y no de la sentencia misma. Puede darse el caso que la sentencia que desestima la demanda sea revocada, sin embargo, la medida ya fue cancelada de pleno derecho. La permanencia de la medida cautelar para que pudiera prosperar, a pesar de existir una sentencia infundada y apelada, se podrá orientar a que se mejore la contracautela, pues con ello estaríamos asegurando futuros daños y perjuicios que pudieren generar la permanencia de la medida. La modificatoria de este artículo, realizada por el D. Leg. N° 1069, asume dicha posición, de mantener la cautela a favor del demandante, a pesar de haber obtenido una sentencia infundada, pero sujeta a dos condiciones: que dicho fallo se impugne para la revisión y se otorgue una contracautela de naturaleza real o fianza solidaria. Esta ampliación en la vigencia de la medida cautelar pervivirá hasta la revisión de la sentencia por la instancia superior. El contexto en que opera el texto del artículo 630 del CPC es bajo la preexistencia de una contracautela por juramento, a la que hay que convertirla en una contracautela real, ante la sentencia infundada. Concurre una variación en el modo de la contracautela, de la personal (juramento) a la real. El citado artículo 630 del CPC no acoge de manera expresa el supuesto de que la cautela hubiere ya estado asegurada con una

(24) RIVAS, Adolfo. Las medidas cautelares en el proceso civil peruano. Universidad Antenor Orrego, Rodhas, Lima, 2000, p. 51.

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contracautela real y que se hubiere obtenido una sentencia adversa, la que es impugnada. A pesar de que la redacción del artículo no lo precise, la parte demandante podría asumir la mejora o la ampliación de la contracautela real ya otorgada, a fin de evitar levantar la medida cautelar, ante el fallo adverso. Apréciese que la mejora de la medida se orienta hacia los bienes entregados en contracautela y la ampliación al monto de la contracautela entregada. Esta mejora a la contracautela real se justifica en atención a que han variado las condiciones que motivaron dictar la resolución cautelar y, por lo tanto, el riesgo que asume el beneficiado con ella se incrementa notoriamente ante una sentencia adversa precisamente a este, cuyos efectos se encuentran suspendidos por la impugnación. No asume la misma categoría de probabilidades referirnos a la verosimilitud del derecho que se tuvo en cuenta al momento de dictar la medida cautelar, con la certeza del derecho que acoge la sentencia infundada, adversa al beneficiado con la medida cautelar. El nivel de probabilidad del daño al afectado con la medida se incrementa, por lo tanto, debe ser más fuerte el nivel de aseguramiento que se tenga que brindar a este demandado. El artículo 630 del CPC regula la posibilidad del levantamiento de la medida cautelar, a diferencia de las otras figuras que regulan los artículos 617 y 628 de dicho Código que refieren a la variación y sustitución de la medida. Nótese que en estos últimos casos la medida subsiste y lo único que opera es la modificación quizá en cuanto al monto de la afectación, a la forma, al órgano de auxilio judicial, entre otras exigencias. El caso que recoge el artículo 630 del CPC no habla de la subsistencia de la medida, sino de la decisión contundente del cese de la intervención en el patrimonio de afectado y, como tal, el levantamiento de la medida. Ello se explica porque en atención al objeto de la medida cautelar se establece la indisponibilidad del bien para asegurar el resultado práctico de la sentencia que se dicte a favor de quien en definitiva sea reconocido como titular de la pretensión de fondo, puede sobrevenir en el curso del proceso situaciones incompatibles con la subsistencia de la medida dictada. Debemos precisar que el 533


levantamiento de la cautela puede ocurrir en cualquier momento y no necesariamente tenemos que esperar la sentencia de primera instancia. En tal sentido, podemos decir que la medida se mantendrá mientras duren las circunstancias que las determinaron; por lo tanto, si estos se afectan por hechos sobrevivientes al momento que se dictó merece se levante. Casos que pueden justificar levantar la medida se puede referir a la nulidad del trámite, al abandono procesal (art. 347 del CPC), la nulidad de la rebeldía (art. 463 del CPC), el desistimiento de la pretensión, la sentencia adversa al embargante y el cumplimiento por parte del deudor de la obligación materia de ejecución. En conclusión, podemos afirmar que procede el levantamiento de la medida cautelar de un modo u otro cuando se han modificado las circunstancias que determinaron la medida cautelar. VII. LEVANTAMIENTO DE LA MEDIDA CAUTELAR Otra alternativa que se desencadena del mandato cautelar es la posibilidad de gestar el levantamiento de la medida. Hay varias razones que la justificarían como el hecho de que hayan sobrevenido en el curso del proceso situaciones incompatibles con la subsistencia de la medida dictada. El levantamiento de la medida procede porque de un modo u otro se han modificado las circunstancias que la determinaron. Esos hechos sobrevinientes a la decisión cautelar pueden ser los siguientes: haber obtenido el ejecutante una sentencia adversa, tal como lo regula el artículo 630 del CPC; en caso de vicios en la ejecución que provoquen la nulidad del trámite como, por ejemplo, haber ejecutado la cautela sin que el beneficiado de la medida haya acompañado al proceso la contracautela real fijada por el juez; el abandono procesal, tal como expresamente lo señala el artículo 347 del CPC; el desistimiento de la pretensión que conlleva el efecto de haber obtenido una sentencia infundada con autoridad de cosa juzgada (art. 344 del CPC); el haber cumplido con el pago de la obligación de manera íntegra, son algunos de los supuestos que justificarían el levantamiento de la medida. Los casos así expuestos nos permiten reafirmar el carácter provisorio de la medida cautelar. 534


Cuando existen hechos al momento de dictar las medidas cautelares que impiden que se dicte la medida, pero que no tuvieron en cuenta ni el juez ni las partes porque desconocían, estamos ante el caso de los bienes inembargables que enumera el artículo 648 del CPC. La causal de inembargabilidad siempre estuvo presente al momento de dictar medida, pero ni el juez ni el solicitante pudieron tomar conocimiento, previo a su ejecución. La otra posibilidad de recurrir al levantamiento de la medida surge en el caso de la ejecución de bienes de propiedad de terceros. En estos dos últimos supuestos, el levantamiento de la medida encierra la liberación del bien del embargo, lo que no implica que los elementos que se mostraron para amparar la medida cautelar se enerven, todo lo contrario, estos perfectamente siguen manteniendo su fuerza en cuanto a justificar la medida. Lo que sucede es que la afectación no puede recaer sobre el bien ejecutado por ser este inembargable; esto significa que perfectamente podría extenderse el embargo sobre otros bienes, en la medida en que el bien afectado haya tenido que liberarse. De ahí que un análisis previo para plantear la variación o sustitución de la medida parte por indagar si el bien afectado es un bien inembargable. Si la respuesta fuera positiva, el efecto inmediato sería el levantamiento de la medida que dispone el embargo del bien determinado como inafecto; pero si la respuesta fuera negativa, correspondería ingresar a la variación del bien por otro que lo reemplace, bajo el procedimiento que establece el artículo 617 del CPC. Véase que en ambos supuestos, lo que ingresa a discusión es un extremo del mandato cautelar, referido al bien de la medida, a fin de verificar la posibilidad de ser declarado inembargable, a pesar de que el bien le pertenezca al obligado demandado. En el caso de la afectación del bien de un tercero, también la discusión girará sobre la titularidad del bien, esto es, en determinar la pertenencia del bien, en relación con el obligado. Liberado el bien en caso de que se demuestre la pertenencia a un tercero, nada impide al ejecutante que continúe persiguiendo los bienes del deudor, a pesar de que se encuentren en poder de terceros, a fin de que la afectación del mandato cautelar pueda extenderse hacia ellos, en caso lo hubiera.

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Reglas

Sujeto que la invoca

Mecanismo para viabilizar

TITULARIDAD DE LOS BIENES Afectación jurídica de un bien o derecho del presunto obligado, aunque se encuentre en posesión de un tercero.

Tercero afectado

Tercería Desafectación

PROPORCIONALIDAD EN LA AFECTACIÓN Afectación jurídica de un bien derecho del presunto obligado, aunque se encuentre en posesión de un tercero.

Demandado afectado


MÍNIMA INJERENCIA EN LA AFECTACIÓN El acreedor no puede exigir que el embargo recaiga sobre bienes con perjuicio grave para el deudor, si hubiera otros disponibles.

Demandado afectado


FLEXIBILIZACIÓN DE LA CONGRUENCIA El juez, atendiendo a la naturaleza de la pretensión principal, dictará medida cautelar en la forma solicitada o en la que considere adecuada.

Juez del proceso

Adecuación de la medida

VIII. AFECTACIÓN DE BIENES DE PROPIEDAD DE TERCEROS Al proceso judicial concurren diversos sujetos, todos ellos con intereses contradictorios, diferentes e idénticos; dentro de ese contexto, los terceros que concurren con un interés jurídico relevante con la pretensión que se discute son apreciados como terceros legitimados para participar en él; sin embargo, puede darse el caso de que ingresen al proceso terceros que no tengan algún interés directo o indirecto con la pretensión principal que se discute, sino porque su interés radica en levantar los efectos de la medida cautelar que afecta sus bienes. A estos terceros les es indiferente el éxito o fracaso de la pretensión que se reclama, su interés es coyuntural, se agota en levantar los efectos de la medida cautelar que afecta su patrimonio, mas no tienen ningún interés en la pretensión principal.

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Cuando estamos ante este tipo de terceros no legitimados, nuestro sistema procesal proporciona dos mecanismos para contrarrestar la pretensión cautelar: la tercería y la desafectación. El artículo 624 del CPC se refiere precisamente a esta última alternativa. Apreciamos que el perjudicado con la medida podrá pedir su levantamiento sin promover tercería, acompañando documentos o títulos que acrediten fehacientemente que el bien pertenece a persona distinta al demandado. El trámite para levantar un embargo sin tercería no implica una duplicación del mismo instituto, porque existen notorias diferencias entre ambos institutos que a continuación señalamos: a)

La desafectación es trabajada como un pedido al interior del proceso en que se dictó la medida cautelar, a diferencia de la tercería que se plantea como una pretensión autónoma en la vía abreviada.

b)

En la desafectación es importante acreditar, en el primer acto de acercamiento a la jurisdicción, la plenitud del derecho de dominio que se invoque, a diferencia de la tercería en la que opera una apariencia del derecho que se invoca, el que se va a dilucidar con la sentencia.

c)

La desafectación se opone solo contra el beneficiado de la medida a diferencia de la tercería que se dirige contra las partes del proceso principal.

d)

La desafectación no prevé un procedimiento probatorio porque la prueba deberá resultar de los documentos que se acompañen al pedido de levantamiento, esto implica además que no procede la tacha en esta discusión, a diferencia de la tercería, en la que existe un debate probatorio amplio, sometido a las reglas del procedimiento abreviado, con la posibilidad de las tachas u oposiciones.

e)

La desafectación procede incluso si la medida no se hubiera formalizado, a diferencia de la tercería, que opera como consecuencia de alguna medida cautelar ejecutada sobre un bien de su propiedad (art. 100 del CPC).

El artículo 624 del CPC busca autorizar que el tercero perjudicado con la afectación de su patrimonio pida el levantamiento de la 537


medida, sin promover tercería. Además permite –por economía procesal– se presente la prueba documental necesaria para que a través de una sumaria información, bajo un trámite rápido y fácil, se declarare la procedencia o no del levantamiento sin tercería. El éxito de esta desafectación se supedita a la prueba clara y fehaciente del título de dominio, si se trata de un bien inmueble, o de una información sumaria de posesión, si la cosa fuese mueble. Uno de los cuestionamientos que presenta al texto del artículo 624 del CPC se refiere a la posibilidad de impugnación a quien no es parte ni tercero legitimado. Hay algunos criterios a nivel judicial que sostienen que la resolución que se pronuncia por la desafectación no podría ser apelada por el afectado de la medida porque ella solo puede ejercerse bajo las reglas generales de la impugnación (art. 355 del CPC). Por lo tanto, denegado el levantamiento este solo puede deducir la tercería pertinente. La desafectación debe entenderse como un mecanismo excepcional a recurrir, cuando está probada de manera indubitable la pertenencia del bien al tercero no legitimado. El artículo 624 del CPC brinda un tratamiento conjunto a tres elementos de naturaleza distinta como son: las obligaciones de origen procesal (costas y costos), las multas (penalidades por incumplimiento de los deberes de parte) y los daños y perjuicios (resarcimientos civiles al sujeto que los sufre). La respuesta jurisdiccional a la trilogía señalada no tendrá como escenario el mismo proceso principal en giro. Los gastos procesales son asumidos por la parte vencida en la incidencia de la desafectación; sin embargo, se señala que la contracautela, en atención a las circunstancias, se pierde a favor del propietario, la que debe dilucidarse en un proceso independiente. Nótese que cuando la indemnización proviene por la afectación de la parte, señala el artículo 621 del CPC que “ella debe ser fijada por el juez de la demanda, dentro del mismo proceso”, situación que no se precisa en caso de terceros afectados. Frente a ello señalamos que la afectación cautelar no se satisface con la revocación de la medida, sino con el resarcimiento por los daños sufridos, siempre y cuando se demuestre que se utilizó la medida cautelar de manera abusiva o cuando se excedió en el derecho que la ley otorga para obtenerla. Si bien se autoriza el resarcimiento

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cuando existen daños acaecidos con motivo de la medida cautelar que se levanta, nos preguntamos qué tipo de responsabilidad origina la indemnización. La norma en materia de desafectación no lo precisa. Solo se remite a señalar: “el peticionante en atención a las circunstancias perderá la contracautela a favor del propietario”; sin embargo, se atribuye un criterio subjetivo para generar sanciones pecuniarias a favor del Estado, como es el caso de la multa, siempre y cuando se acredite la mala fe del peticionante de la medida. Si bien el criterio subjetivo está presente para sancionar el incumplimiento de deberes, queda en discusión determinar si el daño provocado al tercero por la ejecución cautelar implica una responsabilidad subjetiva. Especial situación para dilucidar la propiedad del bien afectado se presenta en los casos de especificación y mezcla. Como señala el artículo 937 del CC, la especificación opera si el objeto se hace con materia ajena al artífice de este. Véase el caso del carpintero que transforma la madera ajena en un mueble, el que posteriormente es embargado. La mezcla es la especie que resulta de la unión de otras materias de diferentes dueños y pertenece a estos en proporción a sus valores respectivos. Por ejemplo, el vehículo, cuyo motor pertenece al ejecutado y la carrocería a una tercera persona; o el anillo de oro con brillantes, cuyo metal pertenece al deudor y los brillantes a un tercero ajeno al proceso. En ambos supuestos, el gran dilema que se presenta se orienta en establecer la titularidad del bien afectado a favor del ejecutado o del tercero. Existe la posibilidad de pedir la desafectación “incluso si la medida no se hubiese formalizado”. Nótese que en el caso del tercero legitimado, a que refiere el artículo 623 del CPC, sí es necesario que se haya ejecutado la medida para recién poder impugnarla, condición que no es exigible en el tercero no legitimado a que se refiere el presente artículo. Si bien este tercero tiene la posibilidad de recurrir a la jurisdicción para buscar se levante la medida cautelar dictada antes de que esta se ejecute, su intervención está restringida en cuanto a los medios impugnatorios, los que no podrá ejercer por no tener interés directo e indirecto en la pretensión principal.

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Su interés se agota en liberar sus bienes, al margen de quién tenga o no, el derecho que se reclama. Sobre el particular, compartimos la opinión de Acosta(25), quien señala: “(...) los documentos privados sin fecha cierta y de cuyo contenido no es dable inferir la propiedad de los bienes de quien solicita el levantamiento del embargo, trabado sobre los mismos, no son hábiles para obtener que se deje sin efecto la medida cautelar por vía incidente y sin deducir la pertinente tercería”. Uno de los supuestos que se debe tener en cuenta para recurrir a la desafectación es el medio de prueba con que se cuenta. Si la prueba es fehaciente e incuestionable, nos llevará a la desafectación; en caso contrario, si los medios son débiles o los que existen requieren de actuación probatoria, tendremos que recurrir a la tercería. Véase que los efectos en ambos casos son totalmente diferentes; la desafectación se interpone en el mismo proceso cautelar y la eficacia de la decisión final estará sujeta a que esta quede consentida o ejecutoriada; a diferencia de la tercería, que tiene como efecto la suspensión del proceso donde se dictó la medida, siempre y cuando estuviere en la etapa de ejecución. Bajo este contexto, es de apreciar lo regulado en el artículo 539 del CPC que hace referencia a la suspensión de la medida cautelar, sin haber interpuesto tercería. Ella procede cuando se tenga una prueba documental incuestionable y se trate de un bien registrable y registrado bajo el dominio de un tercero, ajeno al demandado. Véase que la prueba en este tipo de articulación es determinante por referirse a un bien registrado, cuya ficción sobre la publicidad, nos lleva a una presunción iure et de iure, sobre el conocimiento de dichos asientos. El artículo 539 del CPC particulariza el medio de prueba que se requiere para invocar esta medida, que en el fondo no es más que una desafectación, que perfectamente pudo ser invocada bajo los alcances del artículo 624 del CPC; sin embargo, tiene peculiaridades que lo distinguen. En este último caso, el efecto es el levantamiento de la medida a consecuencia de la desafectación inmediata,

(25) ACOSTA, José. Ob. cit., p. 77.

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condicionada a que la resolución que la ordena quede firme; en cambio, con el pedido que se formula en atención al artículo 539 del CPC, lo que se busca no es la desafectación, sino la suspensión de la medida cautelar sin precisar plazo; sin embargo, dicha suspensión debe extenderse como plazo máximo hasta la sentencia de primera instancia, bajo una aplicación extensiva del artículo 630 del CPC. En una tercería ordinaria, el efecto de esta, será la suspensión del proceso, en caso se encontrare el proceso en ejecución, situación que no se pretende con el pedido basado en el artículo 539 del CPC que busca la suspensión de la medida cautelar, mas no del proceso principal. Véase, además, que el pedido se corre traslado a ambas partes, como una tercería común, en cambio en la desafectación solo se corre traslado al beneficiado con la medida para su absolución. La decisión que suspende la medida cautelar es irrecurrible, situación que no ocurre con la desafectación, que sí permite la impugnación. La justificación a su inimpugnabilidad se encuentra en la calidad del medio de prueba que se aporta: se trata de una prueba documental sujeta a la garantía de la publicidad del Registro. En caso fracasare la desafectación o el pedido de suspensión cautelar, los interesados pueden interponer tercería, de acuerdo al artículo 533 del CPC. IX. AFECTACIÓN DE BIENES DE TERCEROS CITADOS Si partimos de la simple idea que tercero es quien no es parte en el proceso, no resulta ello satisfactorio para definirlo porque es necesario que el tercero tenga un interés jurídico, cierto y tutelable en la pretensión que se va a discutir, pues le va a afectar de manera directa o indirecta el resultado del proceso. En esas condiciones podemos asumir la presencia de un tercero legitimado en el proceso. Ahora bien, este tercero puede ser afectado de manera refleja, no solo con la decisión final en el proceso, sino que sin llegar a ella, sus bienes pueden ser pasibles de ejecución cautelar, siempre y cuando haya sido citado con la demanda. Nos estamos refiriendo al caso que regula el artículo 623 del CPC. Véase que se hace referencia a la citación con la demanda y no el emplazamiento. La citación es el acto mediante el cual se dispone que una persona comparezca 541


ante el órgano judicial a fin de realizar o presenciar una actividad en determinado día y hora; por ejemplo, la citación de testigos o peritos se califica como citación, en cambio, el emplazamiento es el llamado que se hace al demandado para que dentro del plazo señalado se presente al proceso como parte. Esta citación permite excluir la posibilidad de afectar bienes de terceros, con una medida cautelar fuera de proceso, a que refiere el artículo 636 del CPC. Monroy(26), comentando esta posibilidad de afectación a terceros, distingue el acto de citar con el de emplazar. Dice “el emplazamiento trae consigo una carga procesal, (...) Sin embargo, el citado con la demanda no tiene carga procesal alguna en su contra. A pesar de ello, con la citación se le está concediendo la oportunidad de incorporarse al proceso, sea en el proceso principal o en el cautelar, para defender su derecho o eventualmente el del demandado. Por cierto, tratándose de una facultad potestativa concedida al tercero, como complemento a la posibilidad de ejercer contra él medidas cautelares, la omisión en su ejercicio no importa causal de invalidez del proceso”. El texto del artículo 623 del CPC se contrapone a la idea rectora que dice que solo se puede afectar los bienes de propiedad del presunto obligado aunque se encuentren en poder de terceros (art. 642 del CPC). En igual forma, el artículo 611 del CPC señala que “la medida solo afecta bienes y derechos de las partes vinculadas por la relación material o de sus sucesores, en su caso”. Esto implica que frente a un mutuo solidario asumido por A y B como deudores, en caso de incumplimiento, el acreedor al demandar a B como uno de los deudores, solo podrá afectar el patrimonio de este demandado B, salvo que hubiere solicitado se “cite” con la demanda al deudor A. En este supuesto, sí sería factible no solo afectar mediante medida cautelar los bienes del deudor demandado sino los del deudor citado, a pesar de que sea un tercero en la relación procesal entablada. La citación al tercero con la demanda justifica la afectación de sus bienes, descartándose la posibilidad de la desafectación y la tercería como mecanismos de impugnación a la ejecución cautelar, sin embargo, podría recurrir a la apelación o la variación de

(26) MONROY GÁLVEZ, Juan. Ob. cit., pp. 73 y 74.

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la medida dictada, entre otras articulaciones. Como el propio texto del artículo 623 del CPC, dice: “ejecutada la medida, el tercero está legitimado para intervenir en el proceso principal y en el cautelar”. X. SOBRE EL CONTROL CONSTITUCIONAL DE LAS MEDIDAS CAUTELARES Se sostiene que las medidas cautelares no pueden ser materia de un control constitucional por tratarse de una medidas provisorias y variables. Aún más se afirma que en atención al trámite de la medida cautelar, no estaríamos ante una resolución firme y definitiva(27). Estas afirmaciones han resultado negadas por el Tribunal Constitucional en el caso Ambev/ Backus (STC Exp. N° 1209-2006-LimaPA/TC). Se señala que no se comparte el criterio propuesto por las instancias judiciales porque una cosa es que una decisión tenga el carácter de firme ya que es inatacable mediante los recursos procesales previstos, y otra que esta sea inmutable o “inalterable” porque sea una decisión jurisdiccional definitiva. Para el Tribunal Constitucional, la categoría de resolución firme debe ser comprendida al margen del trámite integral del proceso, pues ello permite que incluso un auto, y no solo la sentencia que pone fin al proceso, puedan merecer control por parte del juez constitucional. La condición es, en todo caso, que su trámite autónomo (y la medida cautelar tiene una tramitación autónoma) haya generado una decisión firme, esto es, una situación procesal en la que ya no es posible hacer prosperar ningún otro recurso o remedio procesal que logre revertir la situación denunciada.

(27) Textualmente se dice: “La condición de ‘firme’ de una resolución judicial prevista en el artículo 4 del Código Procesal Constitucional no puede ser interpretado únicamente como las resoluciones contra las cuales no proceden otros medios impugnatorios que los ya resueltos, esto es como sinónimo de inimpugnable; sino debe ser entendido también en su atributo de inmutabilidad, característica que no se tiene en el presente caso” (f. j. 5). En esta misma línea argumental, la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de la República, ha sostenido que, “(...) el amparo no es procedente (sic) en contra de lo ordenado en una medida cautelar, pues por su propia naturaleza tal medida no es firme ni definitiva, por el contrario, la validez de lo ordenado vía medida cautelar, necesariamente estará supeditado al eventual cambio de las circunstancias de hecho y de derecho que le sirvieron de sustento” STC Exp. N° 1209-2006-PA/TC LIMA.

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Señala el Tribunal, que “entender en sentido contrario, como lo hacen las instancias judiciales ordinarias, llevaría al absurdo de que por ejemplo, una medida cautelar como la detención preventiva en los procesos penales, no podría ser controlada por el juez constitucional a través del proceso de hábeas corpus o incluso, dependiendo de la naturaleza del agravio, a través de cualquier otro proceso constitucional que tenga por finalidad preservar el derecho en cuestión. No es pues la naturaleza provisional o transitoria del acto o resolución judicial, lo que determina que prospere o no una garantía constitucional como es el amparo, sino en todo caso, la constatación de que se ha afectado de modo manifiesto alguno de los contenidos constitucionales protegidos a través de los procesos constitucionales, y que, el afectado con tales actos o resoluciones, haya agotado los medios procesales de defensa o impugnación, de modo que la decisión que viene al juez constitucional sea una que ha adquirido firmeza en su trámite procesal”. En el caso de las medidas cautelares, afirma el Tribunal Constitucional que “dicha firmeza se alcanza con la apelación y su confirmatoria por la Sala, con lo cual, una vez emitida la resolución de segunda instancia queda habilitada la vía del amparo si es que la violación o amenaza continúa vigente. De lo contrario, se estaría creando zonas de intangibilidad, que no pueden ser controladas hasta que concluya el proceso judicial principal. Se dejaría de este modo al arbitrio judicial sin ningún mecanismo de control a través de los procesos constitucionales. En este sentido, debe recordarse que la tutela cautelar si bien constituye un derecho para garantizar el cumplimiento de la sentencia que se dicte sobre el fondo, supone al mismo tiempo, un juzgamiento en base a probabilidades, por lo tanto, su potencial de constituirse en acto arbitrario es incluso mayor al de una sentencia que ha merecido una mayor cautela y conocimiento por parte del juez. En consecuencia, el pretender cerrar la posibilidad de su control jurisdiccional a través de los procesos constitucionales, resulta en este sentido manifiestamente incongruente con los postulados básicos del Estado democrático de derecho, entre estos, con el principio de interdicción de la arbitrariedad reconocido por nuestra propia jurisprudencia”.

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JURISPRUDENCIA El adquiriente de un bien afectado con medida cautelar tiene la obligación de responder hasta por el monto inscrito, no siendo viable que después de su adquisición se amplíe la medida (Exp. N° 1065-97, Sala N° 4, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, p. 480). El juez puede disponer la clausura del negocio, así como la conversión del embargo de intervención a secuestro. Si durante la época en que el negocio estuvo sujeto a la medida cautelar no se demostró que el mismo genere ingresos suficientes debe ampararse la conversión de la medida cautelar. Resulta prematura la clausura del negocio si la ejecutada ha manifestado su intención de cumplir con la obligación puesta a cobro (Exp. N° 1021-97, Sala N° 4, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, p. 485). El beneficiario de la medida cautelar fuera de proceso debe interponer su demanda ante el mismo juez, dentro de los 10 días posteriores a dicho acto. El derecho de acción no está supeditado a la ejecución de la medida cautelar (Exp. N° 280-97, Sala N° 1, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, p. 498). Debe desestimarse la desafectación si el tercero no acredita fehacientemente que el bien afectado con la medida cautelar le pertenece. La posesión de un inmueble hace presumir la de los bienes que se hallen en él (Exp. N° 8-97, Sala N° 4, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, p. 501). El perjudicado por una medida cautelar dictada en el proceso que no es parte, puede pedir su suspensión sin interponer tercería, anexando título de propiedad registrado. Si las facturas, guías y boletas de venta que acompañen no acreditan de modo alguno la propiedad alegada, debe el accionante hacer valer su derecho a través de la tercería (Exp. N° 464-97, Sala N° 4 Corte Superior de justicia de Lima, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, p. 502). No obstante haberse dispuesto de los bienes del deudor después de haber sido emplazado este con el mandato ejecutivo, debe ampararse la desafectación, si las accionantes han acreditado fehacientemente ser las legítimas propietarias de los bienes secuestrados, pues no se requiere que el instrumento público se encuentre inscrito (Exp. N° 575-97, Sala N° 2, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, p. 503). Cuando se acredite fehacientemente que el bien afectado con la medida cautelar pertenece a persona distinta del demandado, el juez ordenará su desafectación inmediata, incluso si la medida no se hubiera formalizado.

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Es infundada la desafectación si el solicitante no ha probado de modo alguno ser propietario de los bienes embargados a la fecha en que se ejecutó la medida cautelar (Exp. N° 706-97, Sala N° 4, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, p. 504). El bloqueo registral caduca a los 60 días. Si al momento de ingresar el embargo solicitado por la ejecutante no había bloqueo vigente, no procede la desafectación (Exp. N° N-371-97, Sala N° 1, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, p. 505). El perjudicado con una medida cautelar dictada en proceso en que no es parte, puede pedir la suspensión sin interponer tercería, anexando el título de propiedad registrado. Se presume que el poseedor es reputado propietario, mientras no se pruebe in contrario; ante tal presunción, corresponde al ejecutante demostrar que el bien del tercero no le pertenece a este, sino al deudor (Exp. N° 1089-98, Sala N° 2, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurídica, p. 511). Habiendo quedado consentido el auto que otorga la medida cautelar, esta solo puede ser objeto de variación, sustitución o de cancelación si la sentencia de primera instancia desestima la demanda (Exp. N° 3891-97, Sala N° 3, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurídica, p. 519). No se puede excluir del levantamiento de la medida cautelar, algunos bienes muebles que no se encuentran consignados en la relación de bienes, si se tiene en cuenta que la posesión de un inmueble hace presumir la de los bienes muebles (Exp. N° 3906-97, Sala N° 3, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurídica, p. 520). Procede el levantamiento del embargo sobre los beneficios sociales cuando los alimentos están plena y suficientemente garantizados. La pensión de jubilación vitalicia que percibe el demandado garantiza las pensiones futuras de alimentos (Exp. N° 2522-97, Sala N° 6, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurídica, p. 522). Debe ampararse la desafectación del embargo en forma de depósito sobre los bienes que se encuentren en el domicilio del Vicepresidente del Directorio de la Empresa demandada. Siendo la obligada una persona jurídica, que por mandato legal tiene una existencia distinta de sus miembros y ninguno de estos, ni todos ellos tienen derecho al patrimonio de ella, ni están obligados a satisfacer sus deudas, resulta evidente que la medida cautelar se efectuó en bienes ajenos a la obligada. No procede indemnizar por la medida cautelar ejecutada, pues no se ha acreditado malicia ni dolo al efectuar la medida, pues ella responde al legítimo derecho de lograr la materialización de una sentencia, aún no ejecutada (Exp. N° 1062-98, Sala N° 2, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurídica, p. 531).

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Basta un documento indubitable que acredite la propiedad del tercero, de cómo, para que no sea necesario entrar al análisis de la manera en que se hizo la transferencia, ni su modalidad para amparar la desafectación, porque tratándose de una medida cautelar, dichas consideraciones resultan ajenas al proceso, por su carácter instrumental (Exp. N° 265-98, Sala N° 2, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurídica, p. 532). El presupuesto exigido para ordenar la desafectación de un bien gravado con medida cautelar es, acreditar fehacientemente que el bien afectado pertenece a persona distinta del obligado. Si los terceros acompañan un testimonio de escritura pública de los derechos y acciones respecto al inmueble embargado; y, dicha compra recién ha sido registrada con posterioridad a la inscripción del embargo, cuya suspensión se solicita, se hace necesario que el derecho de propiedad alegado por los terceros se dilucide en un proceso más amplio de tercería (Exp. N° 1275-98, Sala N° 2, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurídica, p. 533). La desafectación de bien de un tercero, que prevee el artículo 624 del CPC, solo procede cuando se acredita fehacientemente que dicho bien pertenece a persona distinta del demandado. La transferencia de propiedad de una cosa mueble determinada, se efectúa con la tradición a su acreedor y se acredita el perfeccionamiento del acto traslativo de dominio mediante documento privado, el que produce eficacia jurídica desde la presentación del mismo ante el Notario Público para que certifique la fecha o legalice las firmas (Exp. N° 2212-98, Sala N° 3, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurídica, p. 534). Es fundada la desafectación de bienes muebles siempre y cuando se acredite fehacientemente que los bienes afectados pertenecen a persona distinta del demandado. La transmisión de bienes muebles se perfecciona con la tradición y no por la inscripción en el registro de la propiedad. Ello constituye un medio de publicidad del acto y es meramente facultativo. El numeral 94 del Código de Tránsito y Seguridad Vial establece una presunción juris tantum sobre la propiedad de un vehículo, con documento distinto al certificado de registro o tarjeta de propiedad (Exp. N° 2204-98, Sala N° 3, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurídica, p. 535). La desafectación de bien de un tercero, solo procede cuando se acredita fehacientemente que dicho bien pertenece a persona distinta del demandado. La copia legalizada ante el Notario Público del contrato de compraventa acredita el perfeccionamiento del acto traslativo de domicilio. Un documento privado adquiere fecha y produce eficacia jurídica desde la presentación del mismo, ante el Notario Público para que certifique la fecha o legalice las firmas (Exp. N° 2212-98, Sala N° 3, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurídica, p. 537).

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Procede la desafectación, si se acredita el perfeccionamiento del acto traslativo de dominio del vehículo automotor reclamado, con documento de fecha cierta y con eficacia jurídica. La transmisión de bienes muebles se perfecciona con la tradición y no por la inscripción en el registro de propiedad (Exp. N° 2202-98, Sala Civil N° 3, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurídica, p. 538). Es improcedente la desafectación si los bienes afectados con la medida cautelar han sido trasmitidos mediante anticipo de legítima con posterioridad al mandato cautelar. El indicado acto jurídico ha tenido como único propósito evadir el alcance de tal mandato judicial, con el objeto de burlar los derechos del acreedor. La ley no ampara el abuso del derecho, tanto más si tratándose de un acto jurídico gratuito, no puede ser opuesto al acreedor (Exp. N° 10761-98, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurídica, p. 525). En la desafectación la norma procesal no prevé trámite previo, pues, si se acredita que los bienes afectados no le pertenecen al demandado, el juez dispondrá inmediatamente la desafectación (Exp. N° 9084-98, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídica, p. 555). Para la desafectación de bienes por el tercero propietario debe probarse con documentos fehacientes la propiedad de los mismos. No obstante la documental que presenta la ejecutante, ello no enerva el derecho del desafectante; en todo caso, ella, la ejecutante tiene expedito su derecho para denunciar a los directivos de la ejecutada por disponer de bienes vendidos con reserva de dominio (Exp. N° 5489-1667-99, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídica, p. 556). Con la desafectación, se ha logrado el mismo propósito que persigue la tercería de propiedad. Al no existir medida cautelar que recaiga sobre el bien inmueble de su propósito, la tercería carece de objeto, porque la decisión de fondo, cual es determinar la propiedad alegada por el tercero, ha sido ya dilucidada, razón por la cual se ha procedido a la desafectación (Exp. N° 38356-98, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídica, p. 556). Si se comprueba que los recurrentes adquirieron el predio antes de la inscripción del embargo procede la desafectación, toda vez, que la transferencia de la propiedad opera solo por consenso, no siendo necesaria su inscripción en los Registros Públicos para que ella se perfeccione. Cuando se trata de derechos de diferente naturaleza, como es el real y el de crédito, su preferencia se establece aplicando las disposiciones del derecho común (Exp. N° 841-99, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídica, p. 557).

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Para dar viabilidad al pedido de variación de la media cautelar, en cuanto al monto, el ejecutante debe desistirse de las demás medidas solicitadas y concedidas (Exp. N° 48994-122-97, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídica, p. 558). No puede el juez de oficio disponer la variación de la medida cautelar. Ella puede ser solicitada por el titular de esta, pudiendo la parte afectada, efectuar similar pedido (Exp. N° 34078-477-98, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídica, p. 560). No cabe reactualizar el embargo declarado caduco, habida cuenta que los efectos de la caducidad son extinguir el derecho y la acción conforme lo precisa el artículo 2003 del Código Civil. Procede reactualizarlo únicamente antes de transcurrido el último día del plazo de caducidad, siempre que no hubiera concluido el proceso principal (Exp. N° 55-99, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídica, p. 561). Si bien la medida cautelar fue concedida antes del acuerdo conciliatorio, no procede el levantamiento de esta, si el ejecutado en la actualidad aún no ha cumplido con la obligación derivada del acuerdo. Dentro de un sistema publicístico, el juez como director del proceso, está facultado por el principio de elasticidad a adecuar la exigencia de cumplir con las formalidades para los fines del proceso (Exp. N° 4444-98, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídica, p. 564). Existiendo mandato judicial firme que dispone la conversión de la medida de intervención en recaudación a secuestro conservativo y clausura del negocio; no resulta de amparo, la variación de la medida cautelar solicitada, sí la que se ofrece para reemplazo no ofrece las garantías suficientes (Exp. N° 836-99, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídica, p. 577). La petición de no disponer el levantamiento de la medida de embargo ordenada, contiene un imposible jurídico que determina su posible otorgamiento implicaría desacatar un mandato judicial firme. La desafectación debe ejecutarse en sus propios términos, pues existe obligación legal para toda persona y autoridad de acatar y dar cumplimiento a las decisiones judiciales emanadas de autoridad judicial competente (Exp. N° 3863-98, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica, p. 529). Si la recurrente ha adquirido e inscrito el bien con anterioridad a la media de secuestro, procede la desafectación. La buena fe registral solo puede serle opuesto en vía de acción, no siendo de justicia que la adquirente tenga que demandar para probar su buena fe, ya que

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esta se presume (Exp. N° 98-37987-2264, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica, p. 538). El juez al disponer la variación de la medida, debe valorar cuál es la forma más idónea para asegurar la pretensión. No procede la variación si con esta última los bienes embargados no constituirían garantía suficiente que pueda sustituir el dinero embargado. Se debe atender las circunstancias particulares del caso conforme lo contempla el artículo 617 del CPC (Exp. N° 99-4757-3236, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica, p. 539). La variación de la medida cautelar se atiende en circunstancias particulares del caso. El solo pedido, basado en que el bien constituye herramienta de trabajo del obligado, no es suficiente para ampararlo, si se presenta una simple constancia de trabajo. Ello evidencia, no solo el comportamiento malicioso del obligado, sino la complacencia del juez al ampararlo (Exp. N° 98-31552-3184, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica, p. 540). Las partes pueden solicitar la variación de la medida cautelar dictada, debiendo el juez atender a este. Si se ha declinado a la incorporación como miembros de la actual junta directiva, corresponde al juez designar los nuevos integrantes, pues la controversia versa sobe la nulidad de las elecciones sobre el consejo directivo de la asociación (Exp. N° 2059-99, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica, p. 541). Si se prueba que la solicitante de la medida cautelar cumplió con requerir a la emplazada el nombramiento de sus árbitros dentro del plazo de diez días de ejecutada, no se da el supuesto de caducidad de la medida. El propio incumplimiento de la parte emplazada no puede sustentar una decisión liberatoria favorable a su parte. Las imputaciones que la solicitante no gestionó el proceso arbitral ni designó sus árbitros, no son supuestos de caducidad para la medida cautelar (Exp. N° 7846-98, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica, p. 543). El plazo de caducidad previsto en el CPC se aplica a todos los embargos y medidas cautelares dispuestas judicial o administrativamente, incluso con anterioridad a la vigencia del CPC, ya sea que se trate de procesos concluidos, en virtud de la Ley N° 26639 (Exp. N° 2430-98, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica, p. 544).

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Si el Banco demandado presenta una carta fianza en garantía para solicitar la sustitución de la medida cautelar de embargo –la misma que es rechazada porque es válida por un determinado periodo y no tiene el carácter de renovable–, puede admitirse la sustitución condicionada a que antes del vencimiento de la carta, el Banco adjunte una nueva y similar garantizando, por un plazo igual, el eventual resultado del proceso (Exp. N° 1723-99, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica, p. 545). No procede el levantamiento de la medida cautelar, si ella no ha sido ordenada para garantizar una pretensión sino para materializar una transacción, la misma que se ejecuta igual que la sentencia. Solo podría favorecer el levantamiento de la medida, la caducidad quinquenal (Exp. N° 99-751, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica, p. 556). Cuando las entidades del Sector Público nacional fueren conminados, mediante mandato judicial, a la entrega de suma de dinero, el titular del pliego dispondrá el pago correspondiente, siempre que hubiere disponibilidad presupuestaria para tal fin. La variación del embargo en forma de intervención en recaudación no puede ampararse pues implicaría una infracción a la garantía constitucional prevista en el inciso 3 del artículo 139 de la Constitución del Estado, pues no se está dejando sin efecto una resolución que ha pasado en autoridad de cosa juzgada ni se está retrasando su ejecución, solo se está variando la ejecución en atención a la persona que interviene en él (Exp. N° 97-57814-1393, 2ª Sala Civil de Lima, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 6, Gaceta Jurídica, p. 667). El juez debe dictar la medida cautelar en la forma solicitada o la que considere adecuada atendiendo a la naturaleza de la pretensión principal. Si el juez fija el monto del embargo en una suma diametralmente alejada del monto ordenado pagar en la sentencia, desatiende su deber de regularlo en función a la naturaleza de la pretensión, concepto dentro del cual queda obviamente comprendida la obligación pretendida, y la sentencia y el monto de la misma. Voto singular: la apelación no puede sustituir la variación o reducción de la medida de embargo, que conforme el artículo 617 del Código Procesal Civil, debió hacerse valer (Exp. N° 1169-01, 1ª Sala Civil de Lima, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 6, Gaceta Jurídica, p. 670). Habiéndose demandado la nulidad de la transferencia de acciones, se ha dictado la medida cautelar innovativa, disponiendo se notifique al representante legal de la empresa demandante para que en las futuras convocatorias de juntas de accionistas de dicha empresa que se programen, sea citada para su participación y votación.

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No procede amparar la variación de la medida cautelar innovativa si no se acredita que la medida dictada se esté distorsionando, en cuanto a su naturaleza y objetivo con que se dictó (Exp. N° 5288-97, Sala de Procesos Sumarísimos y No Contenciosos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 6, Gaceta Jurídica, p. 673). Cuando el registrador formula observación al título que contienen los partes judiciales presentados, se infiere que el mandato judicial tiene un defecto subsanable, toda vez, que de no ser así, el registrador hubiera tachado el título presentado. En lugar de absolver la observación formulada por el registrador, la parte ha solicitado la variación de la medida cautelar, peticionando bajo la llamada “medidacautelar genérica” una que en el fondo viene a consistir en una relación de la primigenia solicitada, que contiene idénticos efectos ya observados por el registrador, situación que lleva a desestimar la variación propuesta (Exp. N° 64-2002, 3ª Sala Civil de Lima, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 6, Gaceta Jurídica, p. 675). El perjudicado con una medida cautelar dictada en proceso en que no es parte, puede pedir su suspensión sin interponer tercería, anexando título de propiedad registrado. Debe desestimarle el pedido si las inscripciones no contienen en modo alguno título de propiedad alguno a favor de los recurrentes, sino más bien, el acuerdo según el cual el vendedor se reserva la propiedad del bien hasta que se haya pagado todo el precio o una parte determinada de él conforme lo señala el artículo 1583 del Código Civil (Exp. N° 118-2002, 3ª Sala Civil de Lima, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 6, Gaceta Jurídica, p. 683). En atención a lo dispuesto en el artículo 625 del Código Procesal Civil, se colige la existencia de dos plazos de caducidad, ya sea cuando la medida de embargo solo y únicamente se ha dictado –dos años– y/o cuando dicha medida se ha ejecutado –cinco años–; entendida esta última como la materialización de la efectación jurídica sobre un bien determinado; es decir, que la ley no contempla el cómputo del plazo de caducidad desde que la sentencia haya quedado consentida o firme (Exp. N° 1226-2001, 4ª Sala Civil de Lima, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 6, Gaceta Jurídica, p. 688). Si la sentencia de primera instancia desestima la demanda, la medida cautelar queda cancelada de pleno derecho, aunque aquella hubiese sido impugnada, señala el artículo 630 del Código Procesal Civil. Es nula la medida cancelada si la sentencia impugnada se declara nula (voto singular) (Exp. N° 1081-2000, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 6, Gaceta Jurídica, p. 690). Si bien el demandado acogiéndose a los alcances del artículo 615 del Código Procesal Civil solicita se deje sin efecto el embargo en forma de inscripción,

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empero con la facultad del jura novit curia, debe entenderse que la misma se encuentra circunscrita a la cancelación de pleno derecho como señalar el artículo 630 del Código Procesal Civil. Si se desestima la pretensión incoada, es menester que la medida cautelar quede cancelada de pleno derecho, incluso cuando hubiere sido impugnada (Exp. N° 712-2002, 3ª Sala Civil de Lima, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 6, Gaceta Jurídica, p. 693). Los pronunciamientos expedidos por el órgano jurisdiccional en el proceso de separación de cuerpos y diversos ulterior, no tienen por objeto transferir la propiedad de los bienes que son de la sociedad conyugal a favor de determinada persona, sino más bien está[n] orientados a la disolución del vínculo matrimonial ante la petición efectuada por ambos cónyuges. Si bien es cierto que se emite pronunciamiento sobre el destino que han de tener los bienes de la sociedad conyugal, también lo es que ello debe materializarse ejecutándose tal acuerdo. Si a la fecha de la ejecución de la medida cautelar, quien aparece como propietaria del inmueble es la sociedad conformada por el demandado y la desafectante; dicha sociedad no genera un régimen de copropiedad, por lo que la afectación sobre los derechos y acciones que corresponden al demandado no es ejecutable (Exp. N° 1271 (27464-00), 2ª Sala Civil de Lima, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 6, Gaceta Jurídica, p. 701). El régimen patrimonial de la sociedad de gananciales rige a partir de la celebración del matrimonio. Si bien los documentos de la recurrente aparecen a nombre de la cónyuge del demandado, ello no es suficiente para acreditar que dichos bienes le pertenezcan, puesto que todas contienen fechas posteriores a la celebración del matrimonio, reputándose por lo tanto pertenecientes a la sociedad conyugal. La sociedad de gananciales es un patrimonio autónomo e indivisible respecto del cual no se puede asignar porcentaje alguno de propiedad de cada cónyuge, pues ello será solo posible cuando se proceda a la liquidación de dicha sociedad, luego de haber fenecido la misma (Exp. N° 99-20069-1733, 2ª Sala Civil de Lima, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 6, Gaceta Jurídica, p. 703). En la compraventa con reserva de dominio, el vendedor se reserva la propiedad del bien hasta que se haya pagado todo el precio o una parte determinada de él, aunque el bien haya sido entregado al comprador, quien asume el riesgo de su pérdida o deterioro desde el momento de la entrega, conforme lo señala el artículo 1583 del Código Civil. En el presente caso, el recurrente ha acompañado a su solicitud de desafectación el contrato de cesión de derechos que lo legitima para pretender la desafectación por reserva de dominio. Pero, el derecho de propiedad sobre el referido bien no ha sido acreditado en autos de modo fehaciente ya que no se aprecia si la reserva de dominio

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acordada, ha de operar hasta que se pague el precio total o una parte determinada de él. Tampoco se puede advertir si el contrato de crédito que vincula a los demandados con el cedente sigue vigente o ha quedado resuelto (Exp. N° 143-2002, 3ª Sala Civil de Lima, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 6, Gaceta Jurídica, p. 704). Debe ampararse la desafectación, a tenor del artículo 624 del Código Procesal Civil, debido a que se ha acreditado fehacientemente que el bien afectado con la medida pertenece a persona distinta del demandado. Si el bien embargado pertenece a la sociedad de gananciales, el gravamen practicado resulta ilegal, más aún, si no se ha probado que la deuda contraída por el ejecutado haya redundado en provecho de la sociedad conyugal ni que haya servido para atender las cargas del hogar. Dicho bien no puede responder por la deuda adquirida por el cónyuge (Exp. N° 1 309-2001, 1ª Sala Civil de Lima, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 6, Gaceta Jurídica, p. 706). Se presume propietario de un vehículo a la persona cuyo nombre figure inscrito en el certificado de registro, salvo prueba en contrario. Si no se acompaña la tarjeta de propiedad, con el cual acredite fehacientemente la propiedad del vehículo, es insuficiente el contrato de compraventa, no obstante tenga fecha cierta anterior a la medida de embargo (Exp. N° 08-02, 4ª Sala Civil de Lima, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 6, Gaceta Jurídica, p. 707). En este sentido, tratándose de la variación de una medida cautelar dictada en autos, correspondía al demandante formular el recurso de apelación, conforme lo establece el artículo 617 del Código Procesal Civil y no sustituir el recurso por pedido de oposición que sí es atendible cuando se conceda por vez primera una medida cautelar (Exp. N° 171-2010, 1ª Sala Civil de Lima, Las medidas cautelares y los procesos de ejecución en la jurisprudencia, Gaceta Jurídica, p. 181). La litis aún se encuentra en trámite y por consiguiente, no se ha emitido pronunciamiento de fondo, por ello, mal puede entonces el apelante pretender aplicar la disposición contenida en el artículo 630 del Código Adjetivo (Exp. N° 355-2008, 1ª Sala Civil de Lima, Las medidas cautelares y los procesos de ejecución en la jurisprudencia, Gaceta Jurídica, p. 184). Debe considerarse que una de las características de la medida cautelar es su variabilidad, lo cual implica que la medida dictada puede ser modificada para lograr simetría entre ella y la naturaleza, magnitud o extensión de la tutela ordenada. Cuando no se aprecia este equilibrio, el sistema cautelar permite que cualquiera de las partes puedan buscar modificarla, a través de la mejora, ampliación, reducción y sustitución de la ya ordenada medida cautelar (Exp. N° 1364-2009, 1ª Sala Civil de Lima, Las medidas cautelares y los procesos de ejecución en la jurisprudencia, Gaceta Jurídica, p. 189).

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En cuanto al argumento de la apelación referido a que la medida cautelar debe recaer tan solo sobre el vehículo que participó en el accidente de tránsito, ya que este cubre suficientemente el monto señalado en la resolución, debe señalarse, que dicho argumento no resulta ser el idóneo para cuestionar el auto apelado, en tanto este supone la variación de la medida cautelar dictada en autos, cuyo trámite se encuentra regulado en el artículo 617 del Código Procesal Civil, el mismo que debe hacerse valer como corresponde, no siendo del caso determinar en la presente resolución, si corresponde o no la variación de dicha medida (Exp. N° 1777-2008, 1ª Sala Civil de Lima, Las medidas cautelares y los procesos de ejecución en la jurisprudencia, Gaceta Jurídica, p. 192). Resulta válido levantar el embargo definitivo dispuesto, en tanto la resolución que lo trabó estaba afectada del vicio que acusó la nulidad ordenada mediante la sentencia de vista, esto es, según una interpretación a contrario sensu de lo dispuesto en la última parte del artículo 208 del Código de Procedimientos Civiles (Exp. N° 1638-2008, 1ª Sala Civil de Lima, Las medidas cautelares y los procesos de ejecución en la jurisprudencia, Gaceta Jurídica, p. 204). Mal puede entonces el apelante alegar que no puede dejarse sin efecto la medida cautelar bajo el supuesto de que se estaría pretendiendo suspender la ejecución del remate solicitado, habida cuenta, que el demandante tuvo expedito su derecho a recurrir al juzgador a efectos de solicitar la reactualización de su medida, antes de que el tiempo se extinguiera, en consecuencia, ante su inactividad procesal, corresponde declarar la extinción de la medida cautelar de embargo (Exp. N° 479-2009, 1ª Sala Civil de Lima, Las medidas cautelares y los procesos de ejecución en la jurisprudencia, Gaceta Jurídica, p. 206). El recurrente no ha depositado el importe fijado en la resolución que concede la medida cautelar de embargo en forma de inscripción sobre el inmueble, ni ha ofrecido ninguna otra garantía que sea suficiente a criterio del juez (Exp. N° 910-2010, 4ª Sala Civil de Lima, Las medidas cautelares y los procesos de ejecución en la jurisprudencia, Gaceta Jurídica, p. 208). Respecto a que el pedido de cancelación no está regulado en nuestro ordenamiento procesal civil, debe señalarse que tal afirmación resulta equívoca en tanto lo solicitado encuentra amparo en lo previsto en el artículo 612 del Código Procesal Civil, norma que reconoce la provisoriedad de la medida cautelar, esto es, que la misma no es inmutable, pudiendo desaparecer cuando las circunstancias que justificaron su dictado han variado, situación que se aprecia en el caso de autos (Exp. N° 723-2010, 1ª Sala Civil de Lima, Las medidas cautelares y los procesos de ejecución en la jurisprudencia, Gaceta Jurídica, p. 210). Se puede colegir que al haberse desestimado en primera instancia la demanda, correspondía en aplicación del artículo 630 del Código Adjetivo disponer la cancelación de la medida cautelar dictada, tanto más si es que la demandante no optó por solicitar que se mantenga su vigencia (Exp. N° 1886-2009, 1ª Sala Civil de Lima, Las medidas cautelares y los procesos de ejecución en la jurisprudencia, Gaceta Jurídica, p. 214).

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De manera que no habiendo la parte accionante ofrecido contracautela de naturaleza real o fianza solidaria conforme lo estipula la norma legal invocada, resulta procesalmente válido declarar la cancelación de la medida cautelar dictada en autos, consecuentemente la resolución impugnada se sujeta a mérito de lo actuado prevista por la norma contenida en el artículo 122 inciso 3 del Código Procesal Civil (Exp. N° 46031-2004, 1ª Sala Civil de Lima, Las medidas cautelares y los procesos de ejecución en la jurisprudencia, Gaceta Jurídica, p. 216). Si bien es cierto en el presente caso, nos encontramos ante una “medida de ejecución” y no propiamente en una “medida cautelar”, sin embargo, debe tenerse en cuenta que para que prospere toda medida en la etapa de ejecución de sentencia, esta debe cumplir con los requisitos generales de una solicitud cautelar, es decir, exponer los fundamentos de su pretensión cautelar, señalar la forma de esta, indicar si fuera el caso, los bienes sobre los que debe recaer la medida y el monto de su afectación (Exp. N° 1764-2009, 1ª Sala Civil de Lima, Las medidas cautelares y los procesos de ejecución en la jurisprudencia, Gaceta Jurídica, p. 261). Conforme a lo actuado en el proceso, procedía impugnar la resolución en el extremo que desestimaba la afectación del Cafae y la compensación por tiempo de servicios, o en todo caso interponer su pedido conforme a lo previsto en el artículo 617 del Código Adjetivo y no solicitar nuevamente una medida cautelar sobre lo ya resuelto como ha sucedido en el presente expediente (Exp. N° 1359-2008, 2ª Sala Especializada de Familia de Lima, Las medidas cautelares y los procesos de ejecución en la jurisprudencia, Gaceta Jurídica, p. 278). Se aprecia que la resolución que fijaba un régimen provisional de visitas, había sido apelada por el propio demandado, tal como lo señala en el mismo escrito; y que siendo esto así, la jueza carecía de competencia para pronunciarse sobre la referida medida encontrándose, por el contrario, pendiente de elevación y resolución por la Sala Superior de Familia (Exp. N° 640-2010, 2ª Sala Especializada de Familia de Lima, Las medidas cautelares y los procesos de ejecución en la jurisprudencia, Gaceta Jurídica, p. 305). Se advierte que la jueza de la causa, para variar la medida de protección consistente en el retiro del hogar del demandado de sesenta a cuarenta y cinco días, no ha tenido en consideración que durante este plazo el demandado tenía que haberse sometido a una terapia psicológica conforme así fluye de la medida inmediata de protección dictada por el Ministerio Público, así como tampoco ha indicado cuáles son los elementos probatorios que sustentan su decisión, habiendo incluso prescindido de señalar el fundamento legal para variar la medida de protección examinada (Exp. N° 309-2008, 2ª Sala Especializada de Familia de Lima, Las medidas cautelares y los procesos de ejecución en la jurisprudencia, Gaceta Jurídica, p. 308). La medida a adoptarse debe tener en cuenta su opinión, en atención a su condición de adolescentes, que los padres también deben respetar, a efectos de no

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afectar su integridad emocional, como ha sucedido en el caso que nos ocupa por la conducta del padre y de la madre a lo largo de estos años, y que debe revertirse a favor de sus citados hijos, considerando el derecho de los adolescentes a vivir en un ambiente de tranquilidad, seguridad, cariño y protección (Exp. N° 425-2010, 2ª Sala Especializada de Familia de Lima, Las medidas cautelares y los procesos de ejecución en la jurisprudencia, Gaceta Jurídica, p. 310). Si bien una característica de la medida cautelar es que sea variable, conforme lo establece el artículo 617 del Código Procesal Civil, también lo es que no se puede solicitar su variación en tanto la medida que haya sido dispuesta no sea ejecutada, conforme lo indica la jurisprudencia de la Corte Suprema. En efecto, el artículo 617 del Código antes mencionado, faculta a que el juez pueda variar una medida cautelar, empero para que se proceda a su variación, debe haberse modificado la situación de hecho o de derecho que dio lugar a su obtención o concesión, lo cual no ha sucedido en el presente caso (Exp. N° 466-2010, 2ª Sala Especializada de Familia de Lima, Las medidas cautelares y los procesos de ejecución en la jurisprudencia, Gaceta Jurídica, p. 318). De las pruebas obrantes en este cuaderno se advierte la existencia de peligro para la integridad de la niña de apenas tres años de edad a la fecha, que amerita amparar la presente medida cautelar. En efecto, la necesidad de tomar esta decisión preventiva por constituir peligro en la demora en el proceso principal se basa en que la vivienda que ocupa la referida niña junto con su madre es de una sola pieza, es decir un cuarto que le sirve de casa-habitación, ubicado en un lugar riesgoso para la integridad de la pequeña (Exp. N° 467-2010, 2ª Sala Especializada de Familia de Lima, Las medidas cautelares y los procesos de ejecución en la jurisprudencia, Gaceta Jurídica, p. 321). No se aprecia el requisito establecido por la norma para efectos de ordenarse la extinción de la medida cautelar concedida con el Código derogado, toda vez, que si bien se sabe la fecha de emisión de la referida resolución de embargo, no se ha acreditado la conclusión de la ejecución de la citada sentencia (Exp. N° 717-2010, 2ª Sala Especializada de Familia de Lima, Las Medidas Cautelares y los procesos de ejecución en la jurisprudencia, Gaceta Jurídica, p. 326). La cancelación automática obedece a la falta de verosimilitud del derecho, requisito esencial en toda medida cautelar, dado que la pretensión principal ha sido desestimada por lo tanto no tiene sustento su permanencia (Exp. N° 362010, 2ª Sala Especializada de Familia de Lima, Las medidas cautelares y los procesos de ejecución en la jurisprudencia, Gaceta Jurídica, p. 328). Estando acreditado que el vehículo objeto de embargo, bajo la forma de secuestro conservatorio, está dedicado por el demandado a prestar servicios, en el transporte público, debe procederse a la variación del embargo bajo otra forma, como la de depósito, conservándose la garantía (Exp. N° 38-96, Cuarta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 4, Cuzco, 1996, pp. 355-356).

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La consignación verificada por la propia entidad intervenida, demuestra el manejo sin control de su patrimonio, a pesar de que el control de este le corresponde al interventor, por ello se justifica la conversión a la intervención en administración (Exp. N° 492-95, Segunda Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 2, Cuzco, 1995, pp. 351-352). Es facultad del juzgador acceder a la petición de conversión de la medida cautelar de intervención en recaudación a intervención en administración. Tal potestad funciona en tanto el negocio sujeto a intervención se encuentre conducido directamente por el obligado, pero es claro que no puede tener cabida cuando en efecto de un contrato de arrendamiento de fecha anterior a la medida cautelar aquel negocio es explotado por un tercero que tiene la calidad de arrendatario (Exp. N° 265-96, Cuarta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 4, Cuzco, 1996, pp. 348-349). La medida cautelar se caracteriza por ser provisional, instrumental y variable, atendiendo a que solo tiene vigencia hasta que se resuelva en definitiva y con carácter de ejecutoria la cuestión de fondo a que se contrae el petitorio de la demanda u objeto del proceso (M.C. N° 538-2003-Lima, Sala de Derecho Constitucional y Social, Código Procesal Civil Digital, Gaceta Jurídica). Las medidas cautelares se caracterizan por ser instrumentales, por constituir un accesorio de otro proceso principal, por ser provisionales, ya que subsistirán mientras duren las circunstancias que la determinaron, variables, puesto que se adaptan a las medidas de las necesidades en cada caso particular, y discrecionales, por la facultad que tiene el juez para disponer una medida distinta a la solicitada o bien limitarla a fin de evitar perjuicios innecesarios (M.C. N° 36682002-Lima, Sala de Derecho Constitucional y Social, Código Procesal Civil Digital, Gaceta Jurídica). A pedido del titular de la medida cautelar o de la parte afectada y en cualquier estado del proceso, puede variar aquella modificando su forma, variando los bienes sobre los que recae, su monto o sustituyendo al órgano de auxilio judicial, por lo cual el juzgador para atender la solicitud de variación debe tener en cuenta con criterio racional y justo no solamente las exigencias y circunstancias del caso concreto, sino fundamentalmente garantizar el derecho del acreedor, valorando si la forma propuesta es la más idónea para asegurar la pretensión (Exp. N° 1590-2005, 1ª Sala Civil con Sub Especialidad Comercial, Código Procesal Civil Digital, Gaceta Jurídica). A pedido del titular de la medida cautelar y en cualquier estado del proceso puede sustituirse el órgano de auxilio judicial. El peticionante de la medida y el órgano de auxilio judicial son responsables solidarios por el deterioro o pérdida del bien afecto a medida cautelar (Exp. N° 1420-1998, Sala de Procesos Ejecutivos Lima, Código Procesal Civil Digital, Gaceta Jurídica). El perjudicado con una medida cautelar dictada en proceso en que no es parte, puede pedir su suspensión sin interponer tercería, anexando título de

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propiedad registrado. Debe desestimarse el pedido si las inscripciones no contienen en modo alguno título de propiedad alguno a favor de los recurrentes, sino más bien, el acuerdo según el cual el vendedor se reserva la propiedad del bien hasta que se haya pagado todo el precio o una parte determinada de él conforme lo señala el artículo 1583 del Código Civil (Exp. N° 118-2002, 3ª Sala Civil de Lima, Código Procesal Civil Digital, Gaceta Jurídica). Procede la desafectación del bien inmueble ya que se sustenta en la titularidad del dominio respecto al tercer piso del inmueble, derecho de propiedad que los solicitantes han acreditado con el contrato de compraventa cuyas firmas han sido autenticadas por notario público, junto a las declaraciones juradas de autoavalúo, ambos documentos realizados con anterioridad a la medida cautelar decretada (Exp. N° 10-2000, Código Procesal Civil Digital, Gaceta Jurídica). En el presente caso, el recurrente ha acompañado a su solicitud de desafectación el contrato de cesión de derechos que lo legitima para pretender la desafectación por reserva de dominio. Pero, el derecho de propiedad sobre el referido bien no ha sido acreditado en autos de modo fehaciente ya que no se aprecia si la reserva de dominio acordada, ha de operar hasta que se pague el precio total o una parte determinada de él. Tampoco se puede advertir si el contrato de crédito que vincula a los demandados con el cedente sigue vigente o ha quedado resuelto. Tampoco se puede advertir si el contrato de crédito que vincula a los demandados con el cedente sigue vigente o ha quedado resuelto (Exp. N° 143-2002, 3ª Sala Civil de Lima, Código Procesal Civil Digital, Gaceta Jurídica). Debe ampararse la desafectación, a tenor del artículo 624 del Código Procesal Civil, debido a que se ha acreditado fehacientemente que el bien afectado con la medida pertenece a persona distinta del demandado. Si el bien embargado pertenece a la sociedad de gananciales, el gravamen practicado resulta ilegal, más aún, si no se ha probado que la deuda contraída por el ejecutado haya redundado en provecho de la sociedad conyugal ni que haya servido para atender las cargas del hogar. Dicho bien no puede responder por la deuda adquirida por el cónyuge (Exp. N° 1309-2001, 1ª Sala Civil de Lima, Código Procesal Civil Digital, Gaceta Jurídica). La adquisición del automóvil marca por parte de los recurrentes se encuentra debidamente protegida por el principio de fe pública registral contenido en el artículo 2014 del Código Civil, en concordancia con el principio de legitimación previsto en el artículo 2013 del mismo cuerpo legal, por lo que no resulta oponible a estos las medidas cautelares de secuestro vehicular y de embargo en forma de inscripción decretadas al interior del presente proceso, por ser los desafectantes terceros ajenos al presente proceso, además de no haber sido inscrito oportunamente el embargo en forma de inscripción en los Registros Públicos, a efectos de darle publicidad y oponibilidad a dicha situación jurídica, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 2012 del CC (Exp. N° 1062005, 1ª Sala Civil con Subespecialidad Comercial, Código Procesal Civil Digital, Gaceta Jurídica).

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No procede el levantamiento de una medida cautelar que afecta a un inmueble, si el embargo se verificó antes de que el recurrente iniciara los trámites para la adquisición del bien, y porque este tenía pleno conocimiento de que dicho inmueble, cuya titulación pretendía, se encontraba embargado (Cas. N° 1490-2004-Lambayeque, Código Procesal Civil Digital, Gaceta Jurídica). En atención a lo dispuesto en el artículo 625 del Código Procesal Civil, se colige la existencia de dos plazos de caducidad, ya sea cuando la medida de embargo solo y únicamente se ha dictado –dos años– y/o cuando dicha medida se ha ejecutado –cinco años–; entendida esta última como la materialización de la efectación jurídica sobre un bien determinado; es decir, que la ley no contempla el cómputo del plazo de caducidad desde que la sentencia haya quedado consentida o firme (Exp. N° 1226-2001, 4ª Sala Civil de Lima, Código Procesal Civil Digital, Gaceta Jurídica). En virtud del interés público que se pretende tutelar con las medidas cautelares en materia tributaria, el Código Tributario no prevé un plazo de caducidad para tales medidas. Por lo tanto, no les es aplicable el plazo de dos años prescrito en el artículo 625 del CPC (Exp. N° 3681-2002, Código Procesal Civil Digital, Gaceta Jurídica). El artículo 625 del Código Procesal Civil señala que toda medida cautelar caduca a los dos años de consentida o ejecutoriada la decisión que amparó la pretensión; sin perjuicio de ello; también caduca a los cinco años contados desde la fecha de su ejecución. En ese sentido, la norma adjetiva no señala los plazos procesales de caducidad de las medidas de embargo ordenadas en ejecución de sentencia (Exp. N° 1209-2003, 4ª Sala Civil de Lima, Código Procesal Civil Digital, Gaceta Jurídica). El juez al disponer la variación de la medida, debe valorar cuál es la forma más idónea para asegurar la pretensión. No procede la variación si con esta última los bienes embargados, no constituirían garantía suficiente que pueda sustituir el dinero embargado. Se debe atender las circunstancias particulares del caso conforme lo contempla el artículo 617 del CPC (Exp. N° 99-4757-3236, Sala de Procesos Ejecutivos Lima, Código Procesal Civil Digital, Gaceta Jurídica). Las partes pueden solicitar la variación de la medida cautelar dictada, debiendo el juez atender a este, según la circunstancia particular de[l] caso. Si se ha declinado a la incorporación como miembros de la actual junta directiva, corresponde al juez designar los nuevos integrantes, pues la controversia versa sobe la nulidad de las elecciones sobre el consejo directivo de la Asociación (Exp. N° 2059-1999, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento Lima, Código Procesal Civil Digital, Gaceta Jurídica). Si el banco demandado presenta una carta fianza en garantía para solicitar la sustitución de la medida cautelar de embargo, la misma que es rechazada porque es válida por un determinado periodo y no tiene el carácter de renovable; puede admitirse la sustitución condicionada, a que antes del vencimiento de la

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carta, el banco adjunte una nueva y similar garantizando, por un plazo igual, el eventual resultado del proceso (Exp. N° 1723-1999, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento Lima, Código Procesal Civil Digital, Gaceta Jurídica). La resolución que decide la sustitución, de la medida cautelar no es susceptible de apelación, en atención a lo dispuesto en la primera parte artículo 628 del CPC (Exp. N° 25363-1999, Sala de Procesos Ejecutivos Lima, Código Procesal Civil Digital, Gaceta Jurídica). Si bien el demandado acogiéndose a los alcances del artículo 615 del Código Procesal Civil solicita se deje sin efecto el embargo en forma de inscripción, empero con la facultad del iura novit curia, debe entenderse que la misma se encuentra circunscrita a la cancelación de pleno derecho como señalar el artículo 630 del Código Procesal Civil. Si se desestima la pretensión incoada, es menester que la medida cautelar quede cancelada de pleno derecho, incluso cuando hubiere sido impugnada (Exp. N° 712-2002, 3ª Sala Civil de Lima, Código Procesal Civil Digital, Gaceta Jurídica). Si la sentencia de primera instancia desestima la demanda, la medida cautelar queda cancelada de pleno derecho, aunque aquella hubiese sido impugnada, señala el artículo 630 del Código Procesal Civil. Es nula la medida cancelada si la sentencia impugnada se declara nula (voto singular) (Exp. N° 1081-2000, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento Lima, Código Procesal Civil Digital, Gaceta Jurídica). Cuando el registrador formula observación al título que contienen los partes judiciales presentados, se infiere que el mandato judicial tiene un defecto subsanable, toda vez, que de no ser así, el registrador hubiera tachado el título presentado. En lugar de absolver la observación formulada por el registrador, la parte ha solicitado la variación de la medida cautelar, peticionando bajo la llamada “medida cautelar genérica” una que en el fondo viene a consistir en una relación de la primigenia solicitada, que contiene idénticos efectos ya observados por el registrador, situación que lleva a desestimar la variación propuesta (Exp. N° 64-2002, 3ª Sala Civil de Lima, Código Procesal Civil Digital, Gaceta Jurídica). Para que se ampare la conversión de la intervención es necesario que se pruebe lo improductiva de esta. Si los escritos del interventor solo dan cuenta de la obstaculización de la medida, mas no de su concreción, no procede amparar la conversión (Exp. N° 274-1999, Sala de Procesos Ejecutivos Lima, Código Procesal Civil Digital, Gaceta Jurídica). El valor del inmueble embargado o de cualquier otro no afectado, no es relevante para la calificación de la legalidad de la resolución apelada, más aún si se tiene en cuenta que la afirmación del impugnante no ha sido probada y, básicamente, que la referencia que se hace es a un inmueble diferente a los embargados. Por lo demás, otra cosa es que el ejecutado pretenda sustituir los

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bienes afectados por otro de eventual mayor valor, para lo que debe proceder en la forma legal que corresponde (Exp. N° 162-2006, 1ª Sala Civil con Subespecialidad Comercial, Código Procesal Civil Digital, Gaceta Jurídica). Habiéndose concedido medida cautelar sobre bien inmueble no inscrito, el plazo de diez días para interponer la demanda deberá contarse a partir de la fecha de la efectivización de esa medida, independientemente de la inscripción preventiva (Exp. N° 2668-1036-1999, Sala de Procesos Ejecutivos Lima, Código Procesal Civil Digital, Gaceta Jurídica). La hipoteca es un derecho real establecido en seguridad de un crédito en dinero, sobre bienes inmuebles, quedando estos bienes en poder del deudor que aún no ha cancelado la deuda. Si los accionantes no han cumplido con honrar la deuda contraída, no pueden excluirse del pago de la misma. Amparar dicha pretensión, importaría admitir un abuso del derecho que la ley recusa. No cabe la extinción de la hipoteca por caducidad (Exp. N° 3818-1997, Sala N° 3 Lima, Código Procesal Civil Digital, Gaceta Jurídica). El Sr. Juez a quo denegó la variación de la medida cautelar solicitada en virtud del artículo 670 del CPC, señalando que dicho dispositivo condiciona la preexistencia de una medida de intervención en recaudación para que sea viable su conversión a una de intervención en administración. De la sola lectura de este artículo se aprecia que el mismo establece una situación específica, que parte de la preexistencia de una medida de intervención en recaudación que ha resultado ineficaz para recaudar fondos (embargarlos, poniéndolos a disposición del juzgado), siendo necesario poder tener mayor margen de actuación (toma de decisiones dentro de su objeto social) en la empresa deudora, para poder generar los ingresos y recaudarlos, por lo que se requerirá precisamente de esa autoridad que solo le puede conferir una medida como la de administración. Este numeral solo establece esa circunstancia, emitiendo un supuesto especial de procedencia, justificando los referidos motivos. Queda claro entonces que las dos medidas son afines, requiriéndose similares requisitos para ambas (por ello la norma le atribuye una particular viabilidad), pero ello no importa en modo alguno la obligación de contar primero con la de recaudación para poder obtener la de administración, dado que un solicitante puede pedir directamente (en primer lugar) la medida de administración, o teniendo otra medida cautelar puede pedir su variación (Exp. N° 4356-2010-46, 2ª Sala Civil de Lima, del 05 de junio de 2012). En consecuencia, habiéndose sustituido el embargo del bien por una suma de dinero (por el monto en que se constituyó el gravamen), el juez estaba obligado a levantar la medida original, siendo que además la norma establece que esta decisión es inimpugnable (Exp. N° 2470-2009-55, 2ª Sala Civil de Lima, del 05 de junio de 2012).

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El solicitante pide la desafectación de los bienes que afirma le pertencen, amparando la propiedad de los mismos (libros) en documentos que acreditan la titularidad del inmueble en el cual se efectuó el embargo, en el cual aparentemente él no reside pero sí lo hacen (siempre aparentemente) sus familiares, entre los cuales se encontraría el ejecutado. Por ello, el solicitante no ha logrado, con este recurso, sustentar la titularidad que alega respecto de los libros embargados, circunstancias que no conllevan a concluir que lo pedido aquí y ahora no reúne el presupuesto básico: la acreditación fehaciente de la propiedad por parte del actor. En consecuencia, el pedido de desafectación no procede, dejando a salvo el derecho del interesado a fin de que lo haga valer en la vía que considere pertinente (Exp. N° 3503-2010-55, 2ª Sala Civil de Lima, del 09 de junio de 2011). El numeral citado establece que procede la desafectación cuando se acredite de modo irrefutable que el bien afectado no es el demandado. Ello por cuanto la medida cautelar debe gravitar sobre bienes que pertenezcan a la parte demandada y en modo alguno a terceros, quienes son ajenos al conflicto entre las partes y por ende al litigio instaurado entre ellas. En tales casos, los terceros cuyos bienes son afectados injusta y arbitrariamente se convierten en víctimas de tal error, correspondiendo la restauración de las cosas al estado anterior a la vulneración, esto es, desafectando sus bienes. Por ello, cuando alguien considera encontrarse en la posición descrita, es decir, cuando sus bienes han sido afectados por una medida cautelar en un proceso al que es ajeno, debe pedir la desafectación de ellos, acreditando ser su titular. Tal necesidad de grado de certeza encuentra su fundamento en el carácter incidental de la desafectación, diferente al proceso de tercería de dominio, el cual es un proceso más lato y que cuenta con mayor debate probatorio (Exp. N° 4783-2008-74, 2ª Sala Civil de Lima, del 11 de enero de 2011).

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CAPÍTULO IX PROCEDIMIENTO CAUTELAR

I.

LA SOLICITUD CAUTELAR: REQUISITOS

Cuando el demandante recurre a la jurisdicción para buscar tutela urgente se va a expresar a través de una solicitud cautelar. Con ella se da inicio al proceso cautelar. Esta solicitud es importante porque es el vehículo a través del cual la parte va a plantear su pretensión cautelar y fijar la forma de esta. Si fuere el caso, señalará los bienes sobre los que debe recaer la medida y el monto de su afectación, así como el ofrecimiento de la contracautela y propondrá la designación del órgano de auxilio judicial correspondiente, si fuere el caso. La solicitud cautelar constituye una forma de cómo se materializa el derecho de acción, que no siempre es a través de una demanda, sino que bien puede ejercitarse mediante una solicitud. En el caso de la medida cautelar fuera de proceso, se puede acudir al órgano jurisdiccional sin demanda. En este caso, los que no asumen la autonomía del proceso consideran que no estamos ante un proceso sino ante un procedimiento, porque todo proceso se inicia con una demanda. Este pedido cautelar es una instancia, porque constituye una etapa previa a la actuación del órgano jurisdiccional. Esta solicitud genera ciertos efectos, como la carga del actor para impulsar el procedimiento cautelar; determina los sujetos del proceso cautelar y fija el objeto de decisión de la medida cautelar. Si bien el juez dicta la medida cautelar en la forma solicitada, ella puede ser alterada, si este considera adecuada otra medida en atención a la naturaleza de la pretensión principal (art. 611 del CPC).

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La solicitud cautelar debe contener ciertos requisitos que los enumera el artículo 610 del CPC y que a continuación lo presentamos. 1.

Fundamentos de la pretensión cautelar

Esta exigencia es determinante para conceder la medida, pues en ella el interesado debe mostrar los elementos de la cautela: verosimilitud y peligro en la demora. Se trata de unos condicionantes absolutos que deben concurrir para la adopción de la medida cautelar. El peligro en la demora es un presupuesto de la tutela cautelar que se fundamenta en el riesgo de daño que recae sobre el actor, por la dilación temporal que el desarrollo de un proceso contradictorio con todas las garantías conlleva. Así, el periculum in mora encuentra su fundamento en la necesaria e inmediata respuesta que deben otorgar los órganos jurisdiccionales, a instancia de parte, en aquellos supuestos en los que la mera interposición de la demanda puede llevar al demandado a colocarse voluntariamente en situación de insolvencia para evitar una eventual condena. La apariencia de buen derecho es también un presupuesto de adopción de la medida cautelar. En su virtud, el solicitante tendrá que presentar los datos, argumentos y justificaciones documentales, que conduzcan a que el juez ampare la medida sin prejuzgar el fondo del asunto, pues se trata de un juicio provisional o indiciario favorable al fundamento de su pretensión. Si no concurren ambos elementos, la pretensión se desestimará y carecería de objeto ingresar a analizar la adecuación de la medida, la contracautela, el modo de afectación, los bienes, el órgano de auxilio, etc. En los fundamentos de la pretensión cautelar está el sustento de la cautela, la que constituye un elemento de la resolución cautelar, sin embargo, a pesar que la redacción de este inciso no haga referencia expresa a los medios de prueba, consideramos que se debe aportar prueba, preferentemente documental, que sustenten los hechos expuestos en la solicitud cautelar. Esta exigencia resulta coherente con lo dispuesto en el artículo 611 del CPC que dice: “el juez, siempre que de lo expuesto y prueba anexa (...)”; exigencia que también se reproduce en la medida temporal sobre el fondo: “(...) por la necesidad impostergable del que la pide, por la

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Procedimiento cautelar

firmeza del fundamento de la demanda y prueba aportada (...)”(1). La prueba anexa a los fundamentos expuestos constituye los indicadores a los que acudirá el juez para aproximar a la“apariencia” como la probabilidad del derecho a tutelar. 2.

Forma de la cautela

El inciso 2 del artículo 610 del CPC hace referencia a la forma de la cautela, para lo cual puede recurrir a las medidas para futura ejecución forzada (embargos), a la anotación de la demanda, a la medida temporal sobre el fondo, a la medida innovativa y de no innovar y a la medida genérica. La forma de la cautela debe ser congruente con la pretensión que se busca asegurar y con la naturaleza jurídica del bien que se quiere afectar; por citar, un vehículo, al ser un bien registrable y desplazable puede ser embargado en forma de depósito, secuestro e inscripción; sin embargo, en atención a la adecuación de la medida, hay que apreciar, en el caso concreto, si esta forma de cautela contribuirá a la satisfacción de la pretensión en debate; por ejemplo: si se discute únicamente el mejor derecho de propiedad sobre dicho bien, la medida que nunca podría ampararse será la del secuestro conservativo por no estar en discusión un cobro dinerario, sin embargo, una de las medidas adecuadas al caso sería la anotación de la demanda. Véase que la forma de la cautela requiere ser contrastada con la naturaleza de la pretensión en discusión y con los bienes que se quiere afectar. Si tomamos el ejemplo citado y asumimos que además el actor pide la entrega del bien, objeto de litis, para asegurar esta última pretensión se podría recurrir además al secuestro judicial (art. 643 del CPC). 3.

Determinación del bien y monto de la afectación

El otro requisito que debe contener la solicitud cautelar, si fuere el caso, es la designación de los bienes sobre los que debe recaer la medida y el monto de su afectación. La posibilidad de la afectación del bien o derecho de crédito del presunto obligado tiene la justificante en el concepto de patrimonio, el que es definido como: “el conjunto de bienes, derechos (1)

Ver artículo 674 del CPC.

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y obligaciones que pertenecen a una persona física o jurídica, destinado a lograr la satisfacción de sus necesidades y a garantizar sus responsabilidades”. Se ha discutido en la doctrina si las deudas forman parte del patrimonio. Para Lledó y Zorrilla(2) no hay duda de que en el lado pasivo del patrimonio, las deudas son un elemento imprescindible de este, cuyo carácter –solvencia o insolvencia del titular– viene precisamente por el saldo restante de la comparación entre el haber (activo) y el pasivo (deber) de una persona; por lo tanto, a la luz del contenido del concepto de patrimonio tenemos que decir que la tutela cautelar busca afectar bienes y derechos de crédito del obligado. Si estamos ante pretensiones dinerarias, la afectación de bienes dentro del monto que se propone, sería un buen referente (art. 642 del CPC); sin embargo, dicha fórmula no sería aplicable para el caso de pretensiones extrapatrimoniales, salvo que además de la pretensión principal (no patrimonial) se discuta acumulativamente una pretensión dineraria, por ejemplo la indemnización acumulada a la pretensión de mejor derecho de propiedad. Hay que precisar que no es suficiente designar el bien que se quiere afectar, sino que se debe acreditar en la misma solicitud cautelar que dicho bien le pertenece al presunto obligado. Véase lo que señala el artículo 642 del CPC al respecto: “el embargo consiste en la afectación jurídica de un bien o derecho de presunto obligado, aunque se encuentre en posesión de tercero”. De la lectura del texto del inciso 3 del artículo 610 del CPC con el artículo 642 del CPC, encontraremos que este último no solo permite la afectación a los bienes, sino que también los extiende a los derechos del presunto obligado. En este mismo sentido, el artículo 611 del CPC, al referirse al contenido de la resolución cautelar señala que: “la medida solo afecta los bienes y derechos de las partes vinculadas por la relación material o de sus sucesores, en su caso”. Esto nos lleva a sostener que el inciso 3 del artículo 610 del CPC no debe apreciarse restrictivamente a los bienes, sino que también incorpora la afectación de derechos de crédito del deudor. (2)

570

LLEDÓ YAGUE, Francisco y ZORRILLA RUIZ, Manuel. Teoría general para un entendimiento razonable de los episodios del mundo del Derecho. Dykinson, Madrid, 1998, p. 378.


Si apreciamos estas exigencias bajo la óptica de los derechos reales, podemos sostener que el poder directo e inmediato sobre una cosa concede a su titular un señorío pleno sobre un bien es la propiedad; también puede concurrir un derecho real sobre un bien ajeno, de forma tal que en el ámbito de poder concedido, que varía según el derecho real que se trate, tiene la cosa sometida a su dominación, como sería el caso del usufructo, la superficie, etc. Si A deja a B la propiedad de sus bienes, y a C el usufructo de estos, en aquella el dueño de la cosa conserva la propiedad de esta, pero se establece sobre ella un derecho real a favor de un tercero. Otro caso, el dueño transfiere la propiedad del bien, pero al hacerlo retiene parte de las facultades que sobre aquella le correspondían, formando con ellas un derecho menor: A, cede actualmente a B la propiedad de la finca X, pero reservándose el derecho a usarla y disfrutarla (derecho de usufructo) mientras viva. La constitución del usufructo tiene diversas fuentes (art. 100 del CC). Albaladejo(3), comentando los derechos reales sobre cosa ajena, sostiene: “una de dos. Absorben toda la utilidad que está presta, de forma que, mientras subsisten, dejan al dueño vacío del goce de la misma (por ejemplo, el usufructo, que da derecho a usar y disfrutar totalmente la cosa); solo sustraen al dueño alguna parte de utilidad que la cosa puede proporcionarle, o le reducen únicamente en algún aspecto su poder pleno sobre aquella, por ejemplo, una servidumbre de paso, que solo le impide prohibir que quien la tiene atraviese por la finca de su propiedad. Ahora bien, como quiera que la ley considera inaceptable que la propiedad de una cosa y la total utilidad que la misma puede prestar se disocien con carácter definitivo, no permite el establecimiento a perpetuidad de derechos reales del primer grupo”. Ahora bien, la fórmula que consagran los artículos 611 y 642 del CPC sobre la afectación a los derechos, además de los bienes nos permite también ubicar dentro de dichos derechos a los de crédito del deudor. A través de estos derechos no hay poder directo del titular del derecho, el deudor, sobre la cosa, sino sobre la conducta

(3)

ALBALADEJO, Manuel. Derecho Civil. Vol 1, Tomo III, Bosch, Barcelona, 1994, p. 38.

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del obligado. Véase el caso del deudor que entrega en alquiler un bien, tiene un derecho de crédito a exigir el pago de una renta. En el derecho de crédito, el beneficio, la utilidad o la satisfacción de su interés que el titular obtiene por el uso del derecho, se lo proporciona la conducta del obligado (deudor); en el derecho real, su titular los obtiene directamente de la cosa. En tales circunstancias, puede operar la medida cautelar de retención para afectar los derechos de crédito proveniente de una relación jurídica, donde el deudor tenga una acreencia a su favor. El artículo 657 del CPC hace referencia a ello, al señalar que: “cuando la medida recae sobre derechos de crédito u otros bienes en posesión de terceros, cuyo titular es el afectado con ella, puede ordenarse al poseedor retener el pago a la orden del juzgado (...)”. 4.

La contracautela

Cuando un demandante recurre a la jurisdicción a pedir tutela cautelar para asegurar que el derecho que se viene discutiendo sea satisfecho realmente, debe mostrar una simple apariencia del derecho que invoca y sobre todo justificar la urgencia de la medida. Como el juez funda su decisión en los hechos que afirma y acredita sumariamente el solicitante, y a fin de preservar el principio de igualdad entre los litigantes, se exige que aquel ofrezca una contracautela para garantizar el pago de los daños y perjuicios que pudiese causar a su contraria, por haber obtenido y ejecutado la medida abusando o excediéndose del derecho que la ley le otorga. Por ello, la resolución cautelar no solo contiene una medida cautelar a favor de quien la invoca, sino que necesariamente contiene otra medida cautelar a favor del ejecutado, para asegurar, no el derecho en debate, sino los daños que le pueda generar la ejecución de la medida cautelar. La resolución cautelar contiene medidas precautorias a favor del actor y del ejecutado para asegurar objetos diversos; así pues, el actor persigue el aseguramiento de la satisfacción del derecho en discusión y el ejecutado el aseguramiento del daño provocado por la ejecución cautelar.

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Estas cautelas mutuas, tanto para el actor como para el ejecutado, se justifican por la incertidumbre de la relación jurídica en debate. El juez emite un pronunciamiento sin tener la certeza del derecho que asegura; solo la mera apariencia de ese derecho le lleva a aproximarse a una tutela cautelar, justificada por la urgencia de la medida para evitar daños ulteriores, por ello, ante la ausencia de certeza el juez tiene que voltear la mirada hacia el ejecutado, para brindarle otro tipo de tutela cautelar, frente al daño que le pudiere generar la ejecución de dicha decisión. Nos estamos refiriendo a lo que se califica en nuestra legislación como contracautela. Ella tiene por objeto asegurar al afectado con una medida cautelar, el resarcimiento de los daños y perjuicios que pueda causar su ejecución (art. 613 del CPC). Es la seguridad que da una persona a otra que cumplirá lo pactado o prometido. La contracautela se funda en el principio de igualdad e intenta atenuar en cierta medida a la postergación de la bilateralidad, pues se dicta la medida cautelar inaudita pars. Implica que la medida cautelar sea doble: asegura al actor un derecho aún no actuado y al demandado la efectividad del resarcimiento de los daños, si aquel no existiera. Ella puede ser de naturaleza personal o real. Esta última puede concurrir bajo cualquiera de los derechos sustantivos de garantía, como la fianza, la prenda, etc. Definitivamente, la medida cautelar encierra riesgos, desde que no opera con la certeza del derecho, sino con la mera apariencia de este; y ese riesgo debe ser asumido por quien se beneficia con la medida. El riesgo no debe ser trasladado al demandado, sino por quien obtiene una afectación sobre la esfera jurídica del ejecutado, de manera anticipada, sin haberse definido aún el derecho en cuestionamiento. El carácter contingente de la medida cautelar participa precisamente del riesgo. Si no se ampara la demanda, hay la obligación de indemnizar al perjudicado con la ejecución (art. 621 del CPC), pero esa obligación no surge porque la medida cautelar dictada sea injusta sino por el hecho de que su expedición y ejecución importa riesgo que debe ser asumido por quien se beneficia con él.

573


5.

Designación del órgano de auxilio judicial

Todas las medidas cautelares exigen, en mayor o menor grado, la colaboración de terceros o de los propios interesados especialmente designados a tal fin, para custodiar bienes o personas por mandato judicial. En ese sentido, el inciso 5 del artículo 610 del CPC considera como uno de los requisitos de la solicitud cautelar, la designación del órgano de auxilio judicial, si fuera el caso. Este es un auxiliar externo de los jueces, encargado de cumplir una medida cautelar, guardando o vigilando bienes o personas que constituyen la materia sobre la cual recae la medida. En opinión de algunos autores, estos auxiliares, al ser designados o al encargárseles el cumplimiento de una medida, se constituyen en representantes del juez siendo calificados como auxiliares externos de los jueces. Pueden ser terceros al proceso o, de manera excepcional, los mismos litigantes, como sería el caso del embargo en forma de depósito. Los órganos de auxilio judicial pueden agruparse en instituciones y funcionarios administrativos, como el Banco de la Nación o el Registrador Público; los propios litigantes, cuando uno de ellos es designado depositario de bienes embargados; y los terceros, como el custodio e interventor, que se constituyen en auxiliares ad hoc para la misión encomendada. A pesar de la redacción del inciso 5 del artículo 610 del CPC, debemos considerar que la designación del órgano de auxilio judicial corresponde al juez, a propuesta de las partes, pero puede estar predeterminada por la ley, como en el caso del depósito en dinero, piedras y metales preciosos, que recae en el Banco de la Nación (art. 649 del CPC). Señala el artículo 626 del CPC, que cuando el juez designa el órgano de auxilio judicial, es civilmente responsable por el deterioro o pérdida del bien sujeto a medida cautelar causado por este cuando su designación hubiese sido ostensiblemente inidónea. El secretario es responsable cuando los daños y perjuicios se originan en su negligencia al ejecutar la medida cautelar. Esta responsabilidad podría llevar a la remoción o sustitución del órgano de auxilio, de oficio, en cualquier momento y sin sustanciación, cuando los intereses confiados a la custodia así lo exigieren. Esto implica que el órgano de auxilio carece de personería para oponerse a 574


su propia sustitución en el cargo, ni tiene por qué exigir razón valedera para que no se le sustituya. A diferencia de los peritos, no existe profesión u oficio especialmente predeterminado para el cargo, tampoco existen registros judiciales a los que recurrir para la designación, quedando esta librada al arbitrio judicial, ante la propuesta que hace el solicitante. El depositario judicial recae en la propia persona del demandado, a quien el juez, en un primer momento le designa para que guarde, custodie y conserve bajo su responsabilidad determinados bienes mientras se resuelve el conflicto en el proceso, con la obligación de restituirlos cuando sea pedido por el juzgado. Cuando la medida no se refiere al depósito sino al secuestro, ingresa el custodio como órgano de auxilio judicial. Hay que precisar que el mandato para la custodia judicial no es un contrato sino una medida de imperio impuesta por un juez. Los órganos de auxilio judicial son auxiliares de los jueces y no de los litigantes. No depende de estos y sus relaciones con ellos son indirectas a través de las instrucciones o directivas que le imparta el juez. Aunque a veces no designe al custodio o lo haga a propuesta de los litigantes, la custodia la encarga el juez, la deja sin efecto, la cambia, da instrucciones, fija la remuneración y ante él deben ser rendidas las cuentas de la misión encomendada. El interventor es también un colaborador del proceso orientado a fiscalizar el cumplimiento de los mandatos judiciales. Es un delegado extraordinario del juez con poderes y objetivos específicos y hasta especializados a cumplir. Puede darse a nivel de la administración, información y recaudación en una medida cautelar, para lo cual se requiere de cierta preparación para llevar los ingresos y egresos de la empresa afectada, aún más en los casos del informante, debe informar sobre el movimiento económico de la empresa intervenida, situación que es de mayor exigencia en la intervención en administración, donde el interventor tiene que gerenciar la empresa y formular los balances y declaraciones juradas dispuestas por ley. En el caso del depositario, custodio e interventor, cuando se trate de personas naturales, se acreditará su identificación anexando copia legalizada de su documento de identidad personal.

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En el caso del retenedor, podría ser el futuro deudor del embargado (créditos, alquileres, etc.) a quien se le notifica para que retenga y deposite todo o parte de lo que debe abonar el embargado; es considerado órgano de auxilio, aun cuando cumpla sin mora con el depósito en el Banco de la Nación y no se hubiere desempeñado como depositario de la prestación debida (art. 657 del CPC). La policía también es un órgano de auxilio judicial contemplado en el artículo 638 del CPC. Las leyes procesales facultan a los jueces a ordenar el auxilio de la fuerza pública para el cumplimiento de diversas actuaciones del despacho, llámese la conducción de grado o fuerza de un testigo, la captura de un vehículo materia de una medida cautelar, el auxilio de la fuerza pública para los lanzamientos, entre otros. Una de las características del auxilio judicial es que tiene una composición elástica, variable, pudiendo concurrir una pluralidad de órganos, conforme lo señala el artículo 631 del CPC en atención a situaciones como el número de bienes, la naturaleza y la ubicación de estos. Nótese que el artículo 632 del CPC dispone que los órganos de auxilio perciban retribución que a su solicitud les fijará el juez. Hay algunos Códigos Procesales, a diferencia del nuestro, que exigen la constitución de una fianza a los que se desempeñen como órganos de auxilio para asegurar el buen desempeño. II. OPORTUNIDAD DEL PEDIDO CAUTELAR Las medidas cautelares pueden solicitarse con la demanda principal. También se podrán solicitar con anterioridad o posterioridad a esta, siempre que se justifiquen los requisitos que establece el artículo 610 del CPC para la solicitud cautelar. Esto significa que en atención a la oportunidad en que se promueva la medida, esta puede operar antes del proceso y luego de iniciado este. 1.

Antes del inicio del proceso

La solicitud de adopción de medidas cautelares antes de la interposición de la demanda requiere que se acrediten razones de urgencia o necesidad, que determinan la necesidad de adoptar la cautela antes, incluso, de interponer la demanda, para evitar que pueda 576


frustrarse una eventual sentencia de condena. Esta medida, aparece regulada en nuestra legislación, en el artículo 636 del CPC, bajo la nomenclatura de “medida cautelar fuera de proceso”. Tenemos que partir por afirmar que el poder jurídico que tiene toda persona de recurrir a la jurisdicción a buscar tutela no se materializa a través de la demanda, sino que sin necesidad de ella se puede ejercer el derecho de acción a través de otros mecanismos como la prueba anticipada y la medida cautelar fuera de proceso. Técnicamente no pueden ser calificadas como una demanda, pero acuden al órgano judicial en busca de tutela, materializando de esta manera el derecho de acción. Si bien la pretensión cautelar puede promoverse antes de la demanda o después de ella, sin embargo, ello no es del todo cierto, porque según la naturaleza de la medida cautelar que se elige hace que ella solo pueda ser trabada luego de haber interpuesto la demanda, como ocurre con la “anotación de la demanda” en Registros Públicos; o la autorización para vivir en domicilios separados en caso de separación y divorcio (véase el caso del art. 680). Todo juez puede dictar medida cautelar antes de iniciado un proceso señala el artículo 608 del CPC, pero la parte beneficiada con la medida debe interponer su demanda “ante el mismo juez”, dentro de los diez días posteriores a la ejecución de ella. Si bien la parte recoge de la jurisdicción una respuesta asegurativa, ella está sujeta a la condición de formular su pretensión ante la jurisdicción dentro de los diez días posteriores a la ejecución y que haya sido admitida a trámite. Igual exigencia corre para el caso de medidas dictadas antes del inicio del procedimiento arbitral (art. 47.4 del D. Leg. N° 1071). El artículo 636 del CPC señala que el beneficiado con la medida debe interponer su demanda ante “el mismo juez”, dentro de los diez días posteriores al acto. Sobre la competencia del juez que dicta la medida cautelar fuera de proceso, resulta interesante leer el comentario que realiza Rivas(4): “el artículo 608 del CPC no sig-

(4)

RIVAS, Adolfo. Las medidas cautelares en el proceso civil peruano. Universidad Privada Antenor Orrego (UPAO), Rodhas, Lima, 2000, p. 82.

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nifica sino atribuir al juez el poder jurídico de dictar tales medidas, pero no que por su sola adopción puede fijarse definitivamente la competencia, alterándose la regla fundamental prevista al efecto. No obstante ello, el artículo 608 tiene otro significado, ya que sirve para posibilitar que aun siendo incompetente, en caso de urgencia o de necesidad, el magistrado requerido puede dictar la medida cautelar sin perjuicio de la ulterior radicación ante el juez competente. En todo caso tendrá la posibilidad de declarar su incompetencia oficiosamente, de acuerdo a los términos del artículo 35 y la parte afectada, la de cuestionarla oportunamente al saber de la medida trabada”. La redacción del artículo 636 del CPC tiene su antecedente en el artículo 224 del derogado Código de Procedimientos Civiles que autorizaba a todo juez de primera instancia a decretar embargos preventivos, anteriores al juicio y por sumas superiores a veinte libras. En cambio “habiendo litigio” solamente podía decretarlos el juez interviniente en la causa. A continuación mostramos algunos efectos que puede generar esta cautela fuera del proceso, como la caducidad de la medida dictada y la determinación del juez competente. 1.1. La caducidad de la medida Un efecto que genera la medida cautelar fuera de proceso es la caducidad de esta. Esto significa que ciertos actos o facultades que no se ejercen dentro de cierto tiempo se pierden. La caducidad opera bajo dos supuestos: i) cuando la demanda no se ha interpuesto oportunamente, esto es, dentro de los diez días posteriores a la ejecución de esta; ii) cuando habiéndose interpuesto la demanda, dentro del plazo legal, ella es rechazada preliminarmente. En este caso, no es necesario esperar que la resolución quede firme para dejar sin efecto la medida cautelar. Ella opera con la decisión de primera instancia, al margen de que esta pueda o no ser recurrida. Como se aprecia, la forma más drástica de caducidad es la que se produce por vencimiento del plazo fijado para iniciar el proceso de cognición. Conforme lo señala el artículo 636 del CPC, para que dicha medida cautelar tenga permanencia se debe instaurar la demanda 578


dentro de los diez días de “ejecutada” la medida. En atención a ello, una de las articulaciones que no podría admitirse en esta etapa del procedimiento cautelar es la variación de la medida, como justificante para no continuar con la ejecución, ante la concurrencia de medidas cautelares. Esto es, que para no concluir la ejecución se podría ir solicitando la variación, por citar, del órgano de auxilio judicial, del almacén, del monto y modo de la afectación, entre otros. El fundamento de la caducidad dispuesto en estas normas es doble. Por un lado, se presume el desinterés ante la inactividad procesal del beneficiario de la medida, quien no deduce oportunamente la demanda principal; y por otro lado, en la necesidad de evitar perjuicios al destinatario o afectado por la medida. También se señala como fundamento del instituto el de evitar que una de las partes pueda ejercer presión sobre la otra utilizando el poder jurisdiccional en violación del principio de igualdad, ya que el decretarse y cumplirse la medida cautelar, sin audiencia de la contraria, no puede esta quedar indefinidamente trabada, sin poder hacer uso del contradictorio, a través de la impugnación recursiva. Zinny(5) considera que el fundamento de la caducidad de la medida trabada con anterioridad a la demanda debe encontrarse en que, así como con la cautelar se pretende evitar un eventual perjuicio futuro, ella no puede causar un perjuicio actual más allá de lo imprescindible. Tampoco la caducidad de la medida tiene un efecto preclusivo, de manera que operada aquella, puede nuevamente ser solicitada, ordenada y efectivizada, tanto la misma medida que caducó, cuanto otra distinta. A partir de la modificación del artículo 636 del CPC por el Decreto Legislativo N° 1070 se ha incorporado un nuevo referente para el cómputo de la caducidad: la invitación a la conciliación extrajudicial en los casos en que ella fuera necesaria para la procedencia de la demanda. El artículo 9 de la Ley especial N° 26872 (modificado por el D. Leg. N° 1070), señala los casos que no requiere conciliación extrajudicial, como los procesos de ejecución, las tercerías, la prescripción adquisitiva, el retracto, la convocatoria a asamblea general de socios o asociados, la impugnación de acuerdos de junta (5)

ZINNY, Jorge Horacio. “Medidas cautelares en el proceso civil”. En: Medidas Cautelares: doctrina y jurisprudencia. Colección de Derecho Procesal 3, 2008, Córdoba, p. 50.

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general de accionistas, señalado en el artículo 139 de la Ley General de Sociedades, la indemnización derivada por faltas o delitos, en lo contencioso-administrativo. En los casos citados, la conciliación se puede practicar pero de manera facultativa. Es importante precisar esto porque una medida cautelar fuera de proceso que no requiera de conciliación obligatoria previa, sea porque el artículo 9 de la Ley especial así lo establezca o porque se trate de materias no disponibles, tendrá que acogerse al primer supuesto de la norma para mantener la vigencia de la medida cautelar ejecutada, cual es interponer su demanda dentro de los diez días posteriores a dicho acto; en cambio, si la pretensión asegurada con antelación a la demanda requiere necesariamente del previo intento conciliatorio, la ejecución de la cautela fuera de proceso no le exime de agotar previamente el intento conciliatorio extrajudicial, para lo cual, el cómputo del plazo de caducidad de la medida cautelar se inicia a partir de la conclusión del procedimiento conciliatorio, el que deberá ser iniciado dentro de los cinco días hábiles de haber tomado conocimiento de la ejecución de la medida cautelar. Esto es, un litigante que obtiene un aseguramiento –fuera de proceso– de su futura pretensión y que requiere del intento conciliatorio previo, tiene cinco días para iniciar el procedimiento conciliatorio computado a partir de la ejecución de la medida cautelar, para luego, concluido este procedimiento, dar inicio recién al cómputo del plazo de caducidad de diez días. Implica que la demanda no podrá ser interpuesta dentro de los diez días de ejecutada la medida, sino de haber concluido el procedimiento conciliatorio, lo que no implica vulneración al derecho de defensa del ejecutado, pues este perfectamente puede apersonarse al proceso cautelar y ejercer el contradictorio, formulando oposición dentro de cinco días contados desde que toma conocimiento de la resolución cautelar, bajo los términos que regula el artículo 637 del CPC, al margen de que aún no se interponga la demanda y el beneficiado con la cautela se encuentre en plena actividad conciliatoria extrajudicial. El otro referente para el cómputo del plazo de caducidad se ubica en el no inicio del procedimiento conciliatorio extrajudicial 580


dentro del plazo legal. Este se inicia con la solicitud dirigida al centro de conciliación para la realización de la conciliación, y se da por concluido por diversas situaciones, las que aparecen descritas en el artículo 15 de la Ley especial, por citar: el acuerdo total de partes, la inasistencia, entre otros. En conclusión, hay dos referentes para la vigencia de la medida cautelar. Uno está vinculado propiamente a un aspecto temporal luego de la ejecución de la medida y el otro a una condición de procedibilidad, cuando se requiere agotar la conciliación como un acto obligatorio y previo a la demanda. El cómputo de la caducidad de la medida cautelar está basado en la necesidad de la conciliación extrajudicial previa. Si no requiere acto conciliatorio previo, el plazo de diez días comenzará a correr a partir de la ejecución cautelar; pero si requiere conciliación previa, el plazo de caducidad comenzará a correr bajo dos situaciones: a) que se haya interpuesto la demanda, dentro de los diez días, computados a partir de la conclusión del procedimiento conciliatorio; y b) que se haya iniciado el procedimiento conciliatorio dentro de los cinco días hábiles de haber tomado conocimiento de la ejecución de la cautelar. El otro referente que se requiere para la vigencia de la medida, es que la demanda interpuesta no haya sido rechazada liminarmente. Vencido el plazo sin que el embargante promoviese la demanda, el juez ordena el levantamiento del embargo a pedido del embargado, sin ningún otro trámite, y el acreedor sería condenado en costas y además en el pago de los daños y perjuicios. Levantado el embargo por el vencimiento del término para la iniciación de la demanda, el acreedor no puede solicitar un nuevo embargo fundado en el mismo título porque aquella circunstancia de omisión supone la “insuficiencia” del derecho que se invoca. Como se puede advertir, uno de los efectos que genera la caducidad de la medida es el levantamiento de la medida trabada. Opera de pleno derecho, tal como señala el artículo 636 del CPC, pero no precisa si requiere el pronunciamiento judicial y si debe ser dispuesta de oficio por el juez. Cuando la norma se refiere a “la caducidad de pleno derecho”, ello significa que se debe buscar una 581


declaración de la jurisdicción que así lo declare o que esta opere per se, sin necesidad de declaración. Si tomamos en cuenta que pleno derecho es todo aquello que, con independencia de la voluntad de las partes, provoca efecto jurídico que les afecta por mandato de la ley como, por ejemplo, la mayoría de edad, podríamos colegir que el efecto de la caducidad debe ser inmediato y sin mayor pronunciamiento; sin embargo, ello no es así porque se requiere que la jurisdicción lo declare para recién liberar los bienes afectados con la medida cautelar ejecutada. Rivas(6) considera que es correcto que la norma señale que la caducidad se produce de pleno derecho, porque carecería de sentido imponer a la parte la carga de reactualizar la medida, si la caducidad pudiese depender del pedido de la contraparte, ya que entonces el plazo necesitaría de un complemento, la solicitud del contrario, que una vez satisfecho imposibilitaría la reactualización. Según Alberto Rambaldo(7), la falta de limitación temporal de las medidas cautelares preventivas constituye un abuso por exceder los límites de razonabilidad, sobre todo en los embargos sobre bienes registrables. “El embargado muchísimas veces no tiene noticias hasta que por alguna circunstancia debe realizar un trámite registral o bancario y le surge los informes respectivos. La Ley Procesal le fija un plazo para la promoción de la demanda, caso contrario opera la caducidad de pleno derecho; sin embargo, dada la forma indeterminada en el tiempo, en que se despachan las medidas cautelares sucede que –pese a la caducidad procesal– la anotación registral sigue vigente hasta tanto se cumplan los cinco años que prevé la ley de registro”. Esta situación que comparte Rambaldo no deja de ser ajena a nuestra actividad procesal nacional; muchas veces la parte que ha ejecutado la medida cautelar de embargo en forma de inscripción, fuera de proceso, se perjudica con el plazo de caducidad al no interponer su demanda o al no ser admitida esta; pero, a pesar de que opera de pleno derecho, el beneficiado con la medida se aparta del procedimiento sin levantar dicha inscripción, y luego

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RIVAS, Adolfo. Ob. cit., p. 50. RAMBALDO, Juan Alberto. “El abuso procesal”. En: Abuso procesal. Rubinzal-Culzoni editores, Buenos Aires, 2001, p. 232.


el juez tampoco exige se materialice el levantamiento, trasladando las huellas que esta medida ha generado al propio afectado, para que sea este quien formalice su levantamiento. 1.2. El rechazo de la demanda No es suficiente presentar la demanda dentro del plazo de ley, luego de la ejecución cautelar, sino que además se requiere que esta se admita, pues qué incoherente resultaría tener una medida cautelar dictada con antelación al inicio del proceso, a pesar de que la demanda se ha rechazado liminarmente por improcedente. En este escenario el efecto inmediato será: a) el levantamiento de la medida cautelar ya ejecutada; o b) la impugnación del rechazo liminar. En este último caso, hay la posibilidad que dicha resolución pueda ser revocada por el superior, ordenando la admisión de esta. En este supuesto, como la medida cautelar de pleno derecho ha caducado, se debe iniciar una nueva tramitación para lograr su ejecución. El juez competente para dictar la medida cautelar será el que conocerá la futura demanda. Aquí ya no es posible que otros jueces, diferentes a este, puedan dictar la medida porque ya no opera la competencia que regula el artículo 33 del CPC. El artículo 637 del CPC acoge uno de los pocos casos de “demanda forzada”, a fin de salvaguardar la medida urgente dictada, sin proceso. La tendencia es a que las demandas sean actos procesales voluntarios y en atención a ello el pretendiente decide el momento de materializar su derecho de acción a través de la demanda; sin embargo, en el caso de las pretensiones aseguradas con medidas cautelares fuera de proceso para preservar los efectos de la cautela ejecutada, se condiciona a que el beneficiado con la medida interponga la demanda oportunamente y no sea rechazada liminarmente. Ello no significa que luego de vencido el plazo fijado por ley, diez días, la parte beneficiada con la medida no pueda interponer la demanda o que el juez tenga que desestimarla por haberla interpuesto vencido dicho plazo, pues esa limitante hay que entenderla a la vigencia de la medida cautelar mas no al ejercicio del derecho de acción del ejecutante. Nada restringe el derecho de acción de la ejecutante cautelar; lo que sucede es que su demanda se admitirá vencido dicho plazo, pero sin estar asegurada con un medida cautelar, pues 583


esta ha caducado. Tendrá que volver a intentar una nueva cautela posteriormente. A pesar de lo señalado, a la fecha todavía resulta “preocupante” encontrar decisiones que declaran la improcedencia de la demanda (criterio que no comparto) por haberla interpuesto luego de haberse agotado el plazo de caducidad de la medida cautelar y, por lo tanto, el juzgado que previno anteladamente con la medida cautelar perdió competencia. Véase al respecto el pronunciamiento “cuestionable” emitido por el Primer Juzgado de Paz Letrado de La Victoria-Lima(8), en el que el juez textualmente dice: “debe tenerse en consideración que al haberse incurrido en causal de caducidad de la medida cautelar interpuesta, esta judicatura ha perdido la prevención o exclusividad de la competencia, por lo que la demanda deberá ser rechazada liminarmente, dejando a salvo el derecho del recurrente, a fin de dirigir su demanda al juzgado de paz letrado que por disposición legal corresponde; debiendo precisar en este extremo, que la prevención según Cabanellas es la ‘(...) anticipación que en el conocimiento de una causa toma un juez con relación a otros competentes también (...)’”. Otro supuesto podría llevar a confundir el plazo de caducidad de la medida cautelar fuera de proceso con el plazo para interponer la demanda contencioso-administrativa en sede judicial. El caso señala que faltando pocos días para que se agote el plazo de caducidad (tres meses) para interponer la demanda contencioso-administrativa, el demandante solicita una medida cautelar fuera de proceso, el cual se concede y ejecuta. A partir de la fecha de la ejecución cautelar comienza a correr el plazo solo para la caducidad de la medida cautelar (diez días). Este hecho no impide o altera el plazo legal para la interposición de la demanda (tres meses) contencioso-administrativa. Los diez días que señala el CPC son para interponer la demanda, a fin de evitar la caducidad de la medida cautelar; pero, si la demanda se interpone luego de los diez días y además reúne los supuestos de los artículos 424 y 425 del CPC, perfectamente puede esta admitirse, pues la caducidad no es al derecho de acción sino a la vigencia de la medida cautelar obtenida fuera de proceso, por (8)

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Resolución de fecha 20 de agosto de 2007 emitida por el Primer Juzgado de Paz Letrado de La Victoria, en el proceso seguido por Mi Banco, Banco de la Microempresa S.A. con Carmen Julia Carrión Mercado, Expediente N° 802-07.


lo tanto, se tendrá que levantar la medida cautelar de pleno derecho, sin que impida que posteriormente el demandante pueda volver a solicitar otra medida cautelar. Si el plazo legal para interponer la demanda contencioso-admistrativa ha vencido al momento de la ejecución cautelar, no significa que el plazo que comienza a correr a partir de la ejecución (diez días) de esta medida, se compute para la interposición de la demanda contencioso-administrativa. Son dos actos distintos con dos plazos distintos; el hecho de que la cautela esté vinculada con la demanda, a fin de que el acto asegurativo perviva, no implica que opere una especie de “prórroga al plazo legal” para interponer la demanda contenciosa-administrativa, pues este tiene sus propias reglas para su cómputo y se trata de un plazo de caducidad, en el que no ingresa la suspensión ni la interrupción de este. Aún más, en el supuesto que se interponga la demanda, fuera de los tres meses, pero dentro de los diez días contados a partir de la ejecución de la medida cautelar, esta terminará siendo declarada improcedente liminarmente por haberse interpuesto de manera extemporánea al plazo legal de tres meses que establece la Ley del Proceso Contencioso Administrativo para las impugnaciones en sede judicial de las actuaciones administrativas. 1.3. Juez competente El artículo 608 del CPC(9) regula la competencia del juez para intervenir en la medida cautelar fuera de proceso. El texto dice: “Todas las medidas cautelares fuera de proceso, destinadas a asegurar la eficacia de una misma pretensión, deben solicitarse ante ‘el mismo juez’, bajo sanción de nulidad de las resoluciones cautelares dictadas. El solicitante debe expresar claramente la pretensión a demandar”. La redacción originaria del texto del artículo 608 del CPC sostenía que “todo juez puede, a pedido de parte, dictar medida cautelar

(9)

El juez competente para dictar medidas cautelares es aquel que se encuentra habilitado para conocer de las pretensiones de la demanda. El juez puede, a pedido de parte, dictar medida cautelar antes de iniciado el proceso o dentro de este. Todas las medidas cautelares fuera de proceso, destinadas a asegurar la eficacia de una misma pretensión deben solicitarse ante el mismo juez, bajo sanción de nulidad de las resoluciones cautelares dictadas. El solicitante debe expresar claramente la pretensión a demandar. La medida cautelar tiene por finalidad garantizar el cumplimiento de la decisión definitiva.

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antes de iniciado un proceso”. Dicha redacción tenía su antecedente en el artículo 224 del derogado Código de Procedimientos Civiles que autorizaba solo al juez de primera instancia a decretar embargos preventivos anteriores a juicio y por sumas superiores a veinte libras. En cambio “habiendo litigio” solamente podía decretarlos el juez interviniente en la causa. Con esta redacción se apreciaba una mayor cobertura porque le correspondía a todo juez decretar la medida cautelar. Con la modificatoria del texto del artículo 608 del CPC se señala que “Todas las medidas cautelares fuera de proceso, destinadas a asegurar la eficacia de una misma pretensión, deben solicitarse ante el mismo juez, bajo sanción de nulidad de las resoluciones cautelares dictadas”. Véase que ya no se pone énfasis en generalizar que “todo juez es competente para dictar las medidas”, sino que hoy se afirma que hay un juez competente y solamente hacia él se deben dirigir todos los pedidos cautelares, bajo sanción de nulidad. En ese sentido, léase el texto de la nueva redacción del artículo 636 del CPC “todas las medidas cautelares (...) deben solicitarse ante el mismo juez (...)”. Alsina(10), refiriéndose a la competencia del juez, sostiene que el pedido de embargo debe formularse ante el juez que tenga competencia para conocer de la acción principal de acuerdo con los principios generales que rigen la materia: “los jueces deberán excusarse de oficio de decretar embargos preventivos en asuntos en que el conocimiento de la causa no fuera de su competencia; pero en caso de decretarse el embargo preventivo por un juez incompetente será válido siempre que haya sido dictado con arreglo a las disposiciones de este título, y sin que esto importe prórroga de su jurisdicción para atender en el juicio que deba iniciarse en adelante”. Debe entenderse, no obstante, que el embargo solo será válido cuando la incompetencia no resulte manifiesta, porque, en caso contrario, la diligencia será nula. En el primer supuesto, recabado el embargo, se remitirán los autos al juez que conozca del juicio principal.

(10) ALSINA, Hugo. Ob. cit., p. 459.

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La competencia que regía las medidas cautelares fuera de proceso, contemplada en el artículo 33 del CPC, también ha sido alterada por la Ley N° 29384, a fin de entenderse que no es suficiente precisar el juez competente por razón de grado para conocer la demanda próxima a interponerse, sino que se tiene que dirigir el pedido cautelar ante el juez competente por razón del territorio de la futura demanda. Para determinar la competencia territorial concurren una serie de alternativas que hacen que cualquiera de ellas sean referentes válidos para fijar la competencia territorial. Esto significa que frente a un caso determinado puedan concurrir varios jueces competentes por territorio, como lo contempla el CPC y que citamos a continuación: a) la competencia territorial ordinaria (art. 14 del CPC); b) la competencia concurrente (art. 15 del CPC); c) competencia en atención a la acumulación (art. 16 del CPC); d) competencia facultativa (art. 24 del CPC). Como resultado de estos referentes que hemos citado, se advierte que se pueden establecer válidamente para una misma causa, varios jueces competentes por razón de territorio. Si esto es así, la pregunta que surge es: ¿cómo determinar dentro de este universo al juez competente para el proceso cautelar? A todo ello diremos que la competencia se complementa con el fenómeno de la prevención y consiste en que cuando dos o más órganos judiciales son competentes para entender de un mismo asunto, el que conoce antes se convierte en competente exclusivo y excluye a los demás. El artículo 29 del CPC, señala: “en caso de pluralidad de demandados en el mismo o en diferentes procesos, previene el órgano jurisdiccional que efectuó el primer emplazamiento”. Ello implica que el juzgado que previno primero se convierte en competente exclusivo y excluye a los demás. Esta prevención no se puede confundir con la prórroga de la competencia, porque lo que se hace es asegurar la competencia de un juez natural de por sí competente, logrando que dicha competencia quede firme; en cambio, en la prórroga se altera la competencia de un juez incompetente tornándole competente.

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La pregunta que surge de todo lo expuesto es ¿cómo ante el pedido cautelar se va a determinar al juez competente para conocer del futuro proceso, si es que hay varias alternativas para fijar la competencia territorial del futuro juez de la demanda? Cuando se da esta concurrencia se determina al juez competente en atención al que efectuó el primer emplazamiento (art. 29 del CPC), situación que no puede operar en la medida cautelar fuera de proceso. Si a ello le agregamos la exigencia del nuevo texto del artículo 608 del CPC, que dice: “todas las medidas cautelares fuera de proceso (...) deben solicitarse ante el mismo juez, bajo sanción de nulidad de las resoluciones cautelares dictadas”. Entonces, ¿qué criterios se utilizará frente a la concurrencia de jueces competentes que dicten simultáneamente medidas cautelares fuera de proceso? De la lectura del artículo 608 del CPC no se advierte nada; sin embargo, revisando los antecedentes de este texto legal nos remitimos al dictamen del Proyecto de Ley N° 3079/2008-CR, en el que se contemplaba que “ante la posibilidad que se propongan varias medidas cautelares (similares o no) ante diversos jueces igualmente competentes por razón del territorio (ya sean jueces de un mismo distrito judicial o no), por lo que la propuesta establecía, la prevención de aquel juez que notifique o ejecute en primer lugar la medida cautelar”(11). Por lo tanto, si nos atenemos a que el artículo 29 del CPC fija la prevención en atención al primer emplazamiento, será este el juez encargado de conocer de todas las incidencias que se deriven del proceso en las que se incluye a la medida cautelar fuera de proceso; esto significa que habrá que esperar el emplazamiento para definir al juez competente frente a esta concurrencia de competencias por territorio. Lo incongruente de la redacción del artículo 608 del CPC es que pretende concentrar los pedidos cautelares fuera de proceso, ante un mismo juez, “bajo sanción de nulidad de las resoluciones

(11) Si hubiera prosperado esa propuesta, se hubiera tenido que modificar el artículo 29 del CPC para incorporar otro referente, en caso de medidas cautelares fuera del proceso, en el que haya imperado la prevención en atención a la ejecución o notificación del mandato cautelar; esto es, todo el diseño de la prevención se hubiere alterado para fijarla en el éxito de la ejecución cautelar.

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cautelares dictadas”. La pregunta que surge es ¿cómo conocer de la existencia de esa situación? Por ejemplo, si estamos ante la figura de varios demandantes por alimentos, cada una dirige su pedido cautelar en la zona de su residencia, desconocimiento de la existencia de otras medidas ya dictadas en otros juzgados, como sería si un hijo solicita una medida fuera de proceso para asegurar la pretensión de alimentos en Trujillo y otro hijo, en igual forma, solicita cautela fuera de proceso por alimentos ante el juez de Lima, ¿cómo tener conocimiento de ello? Se exige que las medidas se concentren ante un mismo juez, sin determinar si se trata del primero que recibió la solicitud cautelar, concedió la medida o la ejecutó: ¿qué referente se utilizará para fijar la exclusividad del juez, en dichos casos? Por otro lado, véase que esta medida está sujeta a la condición de formular su pretensión ante la jurisdicción dentro de los diez días posteriores a la ejecución. El artículo 636 del CPC condiciona que el beneficiado con la medida debe interponer su demanda ante “el mismo juez”, dentro de los diez días posteriores al acto. Ello implica que, a la luz de la nueva redacción del artículo 608 del CPC, la demanda sea dirigida ante el mismo juez que recibió la solicitud cautelar, pues su competencia aparece ya definida con la interposición de la solicitud cautelar, ante el juez habilitado para conocer de las pretensiones de la demanda. Como dice literalmente la modificatoria del artículo 608 del CPC: “el juez competente para dictar medidas cautelares es aquel que se encuentra habilitado para conocer de las pretensiones de la demanda”. La idea que todo juez puede dictar medida cautelar antes de iniciado un proceso ha sido desterrada para dar paso a una nueva intervención. No solo pueden dictar medidas cautelares los jueces habilitados para conocer de las pretensiones de la demanda, sino aquellos que administrativamente tengan la condición laboral de jueces titulares; esto es, ni los jueces provisionales ni los suplentes están habilitados para dictar medidas fuera de proceso(12). Esto im-

(12) Disposición final única.- Tratándose de lo previsto en el primer párrafo del artículo 608 del Código Procesal Civil, el juez provisional o suplente solo puede conocer de los pedidos cautelares dentro de proceso, salvo que, en el distrito judicial correspondiente o en el ámbito de su competencia, el Juez Titular no se encuentre habilitado.

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plica que el futuro litigante que se aproxime a la jurisdicción para solicitar tutela cautelar –no solo debe delimitar la competencia por razón de grado, cuantía y territorio– sino que además debe buscar que el juzgado hacia el que se dirige sea asumido por un juez titular, afectando así la tutela efectiva. En esa búsqueda del juez titular se tornará ineficaz la tutela cautelar, pues por más que cuente con todos los elementos que permitan conceder la tutela cautelar, si el juez ante quien se interpone no tiene la condición de juez titular, no podrá lograr dicha tutela fuera de proceso. La otra idea que fija el texto del artículo 637 del CPC es que no se puede recurrir ante un juez incompetente por territorio, a pesar de que la competencia territorial está dentro de la esfera de disposición de las partes, no pudiendo el juez declarar su incompetencia por territorio de oficio; la redacción del texto del artículo 637 del CPC se contrapone. Las modificaciones que se han hecho en materia de competencia en el ámbito cautelar, parten por asumir que “en caso de medidas cautelares fuera de proceso, el juez debe apreciar de oficio su incompetencia territorial”. Una redacción como la que sostiene el artículo 637 del CPC, crea dos tipos de competencia: una aplicable a la cautela propiamente dicha y otra aplicable para la definición del derecho de fondo. No resulta correcta esta distinción de competencia dentro de una pretensión, pues la regla general es que la competencia territorial es perfectamente disponible por las partes, y no es el proceso cautelar la vía en la que se debe dilucidar si estamos ante un juez competente por razón del territorio; sin embargo, bajo el nuevo esquema normativo, si el juez del pedido cautelar se considera incompetente se declara –de oficio– como tal; pero si este advierte su incompetencia territorial en el principal con la demanda, no podrá declarar de oficio su incompetencia, pues tendrá que esperar su cuestionamiento vía excepción o aceptar la prórroga tácita de la competencia.

Lo dispuesto en el párrafo anterior rige hasta la aplicación efectiva de lo previsto en el artículo 239 del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial, aprobado mediante el Decreto Supremo N° 017-93-JUS, modificado por la Ley N° 29277, Ley de la Carrera Judicial.

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Esta redacción del artículo 637 del CPC rompe con los esquemas de la prórroga tácita de la competencia territorial contemplada en el artículo 26 del CPC, la que se hace en el proceso principal. El proceso cautelar no fija ninguna competencia sobre la litis, pues aun en el caso de que se dicte una medida cautelar en un proceso ante un juez incompetente la medida pervive, como se puede apreciar de la propia redacción del artículo 42 del CPC. “El proceso se suspende durante la tramitación de la inhibitoria. Sin embargo, cualquiera de los dos jueces pueden dictar medidas cautelares, si a su criterio la omisión pudiera provocar perjuicio irreparable para las partes o terceros”. A mayor abundamiento, Rivas(13) elaboró un interesante trabajo con relación al proceso cautelar peruano, en el que hace el siguiente comentario: “El artículo 608 del CPC no significa sino atribuir al juez el poder jurídico de dictar tales medidas, pero no que por su sola adopción puede fijarse definitivamente la competencia, alterándose la regla fundamental prevista al efecto. No obstante ello, el artículo 608 tiene otro significado, ya que sirve para posibilitar que aún siendo incompetente, en caso de urgencia o de necesidad, el magistrado requerido puede dictar la medida cautelar sin perjuicio de la ulterior radicación ante el juez competente. En todo caso tendrá la posibilidad de declarar su incompetencia oficiosamente, de acuerdo a los términos del artículo 35 y la parte afectada, la de cuestionarla oportunamente al saber de la medida trabada” (lo resaltado es nuestro). En esa misma línea de opinión encontramos en el trabajo de Guahnon(14) la siguiente opinión: “pueden ser dictadas por juez incompetente en casos de urgencias y cuando no admitan demora (...) sin perjuicio que luego se remitan las actuaciones al que le corresponde intervenir de acuerdo con su competencia”. Todo esto nos lleva a sostener que la competencia territorial no debe ser un referente a contemplar por el juez para brindar la tutela urgente; ello es un referente a la procedencia de la admisibilidad de la de-

(13) RIVAS, Adolfo. Las medidas cautelares en el proceso civil peruano. Universidad Antenor Orrego, Rodhas, Lima, 2000, p. 82. (14) GUAHNON, Silvia V. Medidas cautelares en el Derecho de Familia. Ediciones La Roca, Buenos Aires, 2007, p. 79.

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manda y está sujeta a la disposición de las partes. El objeto de la tutela cautelar así lo justifica, pues aquí no se busca definir derechos frente a jueces competentes, sino se busca medidas urgentes de aseguramiento para la eficacia de la futura declaración a obtener. La redacción de este artículo 608 del CPC es contradictoria con la propia estructura del proceso civil; decimos ello porque cuando se cuestiona la competencia de un juez, esa discusión jamás acarrea afectación a las medidas cautelares ya trabadas, incluso se permite legalmente que en tanto se dilucida la competencia los jueces pueden seguir dictando medidas cautelares. El proceso cautelar no fija ninguna competencia sobre la litis, ya que, como hemos dicho, aun en el caso que se dicte una medida cautelar en un proceso ante un juez incompetente, la medida pervive, como se puede apreciar de la propia redacción del artículo 42 del CPC, que regula los efectos del cuestionamiento de la cautela por inhibición. “El proceso se suspende durante la tramitación de la inhibitoria. Sin embargo, cualquiera de los dos jueces pueden dictar medidas cautelares, si a su criterio la omisión pudiera provocar perjuicio irreparable para las partes o terceros”. Si esto sucede en la tutela ordinaria, no entendemos por qué se pretende limitar la tutela cautelar a un solo juez, y que además tenga la condición de titular en el juzgado asignado. Esto es, no es suficiente determinar la competencia del juez bajo el laberinto legal descrito, sino que además se requiere que el juez de la causa tenga la condición de titular; en caso contrario, no estará habilitado para dictar alguna medida cautelar. En conclusión, podemos afirmar que el texto del artículo 608 del CPC, vulnera la tutela efectiva y desnaturaliza la urgencia de la tutela cautelar, pues considera que solo los jueces titulares se encuentran habilitados para dictar medidas cautelares fuera de proceso. Esto implica que el futuro litigante que se aproxima a la jurisdicción para solicitar tutela cautelar –no solo debe delimitar la competencia por razón de grado, cuantía y territorio– sino que además debe buscar que el juzgado hacia el que se dirige sea asumido por un juez titular. 592


No se puede dejar de establecer válidamente, para una misma causa, varios jueces competentes por razón de territorio. A pesar de ello, el nuevo texto del artículo 608 del CPC exige que todas las medidas cautelares fuera de proceso se soliciten ante un mismo juez bajo sanción de nulidad, sin establecer los criterios que regulen la concurrencia de las medidas cautelares. Además, se aprecia la incongruencia de la norma para cuestionar la incompetencia territorial de oficio por el juez. Señala el artículo 637 del CPC que en caso de medidas cautelares fuera de proceso, el juez debe apreciar de oficio su incompetencia territorial; en cambio, cuando se trata de medida cautelar dentro del proceso, la competencia territorial del juez solo puede ser cuestionada a través de excepciones, bajo la intervención de parte demandada. 2.

Después del inicio del proceso

La competencia para adoptar medidas cautelares se atribuye al juez que conoce de la demanda principal. Si esta ya se ha promovido, le corresponderá a este mismo juez conocer de las solicitudes derivadas para la cautela. Aquí concurren dos situaciones claramente diferenciadas en función al estado del proceso y a la situación de la tutela cautelar, como es el buscar una oportunidad para el aseguramiento durante la pendencia del proceso y que solo se perfeccionará cuando se verifiquen los presupuestos para la concesión de una medida cautelar; y, por otro lado, buscar la satisfacción iniciada luego de que la sentencia favorable ha adquirido firmeza. 2.1. Medida cautelar para el aseguramiento Esta medida cautelar tiene como propósito asegurar la eficacia de la sentencia y con ella la del proceso, frente a las probables amenazas del tiempo necesario para obtener tal tutela, a través del proceso declarativo o de ejecución. El objeto del embargo en este contexto es la inmovilización del bien para que el acreedor pueda hacer efectivo su crédito, una vez que le sea reconocido por la sentencia. El acreedor tiene derecho a que se le pague con la entrega del bien embargado o con el importe de su venta forzada. Como esta tutela se otorga durante la pendencia del proceso, le acompaña un estado expectaticio de incertidumbre, hasta que se expida la decisión final, 593


tomando como referencia un derecho aparente y justificaciones de cómo el tiempo puede afectar la satisfacción del derecho de fondo a declararse (ver art. 611 del CPC); por ello dice Monroy(15), “con el propósito de lograr el fin aseguratorio de cara a la potencialidad de actos maliciosos de la contraparte o frente al simple (pero necesario) desarrollo temporal del proceso, las cautelares se otorgan en un momento en el cual la situación jurídica controvertida resulta incierta. Es decir, ante la inminencia de un peligro en la demora en el logro de la satisfacción procesal, la cautelar busca proteger la eficacia de la sentencia en el supuesto que le favorezca al demandante, por lo que se hace necesario alterar algunos valores tradicionalmente aceptados por el proceso como la concesión inaudita pars, la cognición plena, la sumarización, etc.”. Este rol aseguratorio de la medida cautelar, por ser provisorio, se mantiene hasta el momento mismo de la expedición de la sentencia que declara fundada la demanda; luego de ello, ya no hay nada que asegurar, pues el objeto de la litis ya se ha definido a favor de un sujeto vencedor, por lo tanto, la actividad judicial estará orientada a satisfacer lo ya declarado en la sentencia. Para Monroy este rol aseguratorio que se altera de manera radical con la sentencia, si bien supone la desaparición (extinción por conversión) de la situación jurídica originaria, se caracteriza también por provocar una relación de “simultaneidad”, pues en el mismo momento en que se extingue una situación, aparece una nueva y distinta. El carácter asegurativo de la medida cautelar está ligado a lo provisorio de esta. Esto implica que la medida cautelar tiene duración limitada en el tiempo y con el fallo definitivo. Lo provisorio de la medida permite sostener que luego de emitida la sentencia firme, desaparece automáticamente y opera la conversión al mandato ejecutivo.“La extinción por conversión implica que la medida cautelar se transforma en medida ejecutiva. En aquella circunstancia cambia automáticamente la estructura y funcionamiento de la medida, pues, por un lado, desaparecen los presupuestos cautelares y

(15) MONROY PALACIOS, Juan José. “Conversión de la medida cautelar en la fase de actuación de la sentencia”. En: Revista Peruana de Derecho Procesal, Nº 9, Palestra editores, Lima, 2006, pp. 235-262.

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aquellos se trocan por la situación de certeza producida por la sentencia firme. Por otro lado, la medida ejecutiva ya no está destinada a asegurar la eficacia del proceso sino a preparar la satisfacción procesal, momento culminante de la fase de actuación de la sentencia”, señala Monroy(16). Si la sentencia no ampara la pretensión, la medida cautelar se levanta y es posible ingresar a discutir la ejecución de la contracautela (en el supuesto de que se hubiere generado daño con la ejecución de la medida); en cambio, si la sentencia ampara la pretensión, también desaparece la medida cautelar, pero para transformarse en medida de ejecución para el inicio de la ejecución forzada; generando con ello la cancelación de la contracautela, tal como refiere el artículo 620 del CPC: “resuelto el principal en definitiva y de modo favorable a quien obtuvo la medida cautelar, la contracautela ofrecida queda cancelada de pleno derecho”. Como se puede apreciar, en cualquiera de los dos supuestos, sea que se ampare la pretensión o se rechace, se tiene como correlato la extinción de pleno derecho de la medida cautelar, pues la

(16) En el trabajo de Monroy se lee lo siguiente: “La medida cautelar en el momento en el cual culmina un proceso con sentencia firme estimatoria es precisamente un fenómeno de extinción por conversión de pleno derecho, luego del cual, la medida cautelar se transforma en medida ejecutiva. En este estadío, la medida conserva los efectos prácticos y jurídicos respecto de la situación del demandado, sin embargo, la variación sustancial se produce en los dos aspectos fundamentales antedichos: en el plano ESTRUCTURAL, la eficacia de la ahora medida ejecutiva ya no se encuentra sujeta a los presupuestos para la concesión de una medida cautelar (peligro en la demora, verosimilitud del derecho y adecuación) tampoco resulta relevante el presupuesto para la actuación de la medida (caución). Por otro lado, en el plano FUNCIONAL la medida ejecutiva ya no persigue, al menos como finalidad principal, la aseguración de la eficacia del proceso, sino que, automáticamente se instala como acto de ejecución inicial, al que le sucederán otros actos procesales (ejecutivos) destinados al logro de la satisfacción procesal. Sin embargo, el punto de quiebre causado por la culminación del proceso con resultado favorable para el demandante y que distingue claramente la ya mencionada oportunidad para la aseguración respecto de la oportunidad para la satisfacción procesal, también añade otras características diferenciadoras que nos aclaran aún más el panorama: mientras la medida cautelar se otorga en un momento de incertidumbre, con base en una cognición sumaria, la medida ejecutiva presupone para su existencia un estado de certeza, donde se ha establecido de modo definitivo cuál es el resultado final del litigio; mientras la medida cautelar constituye una resolución judicial que luego de su efectiva actuación (ejecución en sentido lato) garantiza la eficacia del proceso, es decir, constituye el punto culminante de la protección de un derecho subjetivo (tutela cautelar) la medida ejecutiva no constituye por sí misma un acto definitorio respecto de algún tipo de tutela procesal, sino más bien, tiene una eficacia intermedia, es un acto preparatorio que, concatenado con otros busca la satisfacción procesal”. Ídem.

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cautela desaparece cuando el derecho se torna cierto, al margen de la impugnación que se hubiere formulado contra la sentencia que desestime la demanda, como lo establece el artículo 630 del CPC(17). 2.2. Medida cautelar para la ejecución preliminar La expedición de la sentencia favorable y su sucesiva adquisición de la autoridad de la cosa juzgada no genera de modo inmediato la satisfacción procesal. En efecto, salvo los casos de sentencias de mera declaración y constitutivas donde la actuación sí es inmediata, en los demás supuestos donde se ubican las sentencias de condena, se requiere para la satisfacción de un conjunto de actos procedimentales sucesivos que se prolongan indistintamente en el tiempo, de acuerdo a las particularidades de cada caso concreto. Las medidas cautelares, orientadas a la satisfacción aparecen reguladas en el artículo 619 del CPC. El escenario en la que se van a desarrollar ya no es propiamente la del aseguramiento de una medida cautelar, sino de los actos preliminares para la ejecución judicial de un título ejecutivo (medida ejecutiva). Son diferentes los requisitos o condiciones que se exigen en ambas medidas. En la cautelar se requiere verosimilitud del derecho y el peligro en la demora; en cambio, en la medida ejecutiva, la existencia de un derecho cierto que se busca satisfacer a través de la futura ejecución forzada. Aún más, podemos hablar de una medida ejecutiva entre el derecho declarado cierto en la sentencia y la impugnación que se hubiere interpuesto frente a ello”. Como ya se ha señalado, la extinción de la cautela para dar paso a la conversión de la medida de ejecución provoca, según Monroy Palacios, una “relación de simultaneidad”, pues en el mismo momento en que se extingue una situación, aparece una nueva y distinta. “La medida cautelar en el momento en el cual culmina un proceso con sentencia firme estimatoria es precisamente un fenómeno de (17) El artículo 630 del CPC en ese sentido señala que: “si la sentencia en primera instancia desestima la demanda, la medida cautelar queda cancelada de pleno derecho, aunque aquella hubiere sido impugnada”. En esa misma perspectiva se orienta la redacción del artículo 615 del CPC, cuando señala que es procedente el pedido de medida cautelar de quien ha obtenido sentencia favorable, aunque fuere impugnada, no requiriendo para ello el ofrecimiento de contracautela, pues técnicamente no estamos ante una medida cautelar.

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extinción por conversión de pleno derecho, luego del cual, la medida cautelar se transforma en medida ejecutiva. En este estadío, la medida conserva los efectos prácticos y jurídicos respecto de la situación del demandado, sin embargo, la variación sustancial se produce en los dos aspectos fundamentales antedichos: en el plano estructural, la eficacia de la ahora medida ejecutiva ya no se encuentra sujeta a los presupuestos para la concesión de una medida cautelar, tampoco resulta relevante el presupuesto para la actuación de la caución. Por otro lado, en el plano funcional, la medida ejecutiva ya no persigue, aseguración de la eficacia del proceso, sino que, automáticamente, se instala como acto de ejecución inicial, al que le sucederán otros actos procesales (ejecutivos) destinados al logro de la satisfacción procesal”(18). Otro aspecto a considerar en esta transformación de la cautela a la medida ejecutiva es que no necesariamente nace de la extinción de una medida cautelar. La medida ejecutiva puede darse luego de emitida la sentencia bajo un contexto diverso a la cautela como es la certeza; sin embargo, se debe tener en cuenta que el tipo de medida que se conceda esté en función del contenido de la sentencia favorable al actor, toda vez que se pretende, con este tipo de medidas, la concreción material del derecho declarado. Esto es calificado como “flexibilidad de las medidas ejecutivas” y que, según Monroy, es una característica fundamental de ellas y lo explica así: “un proceso destinado al cobro de una suma de dinero culmina con resultado favorable al actor. En el transcurso del mismo este se vio beneficiado por una medida cautelar de embargo en forma de inscripción sobre un vehículo de propiedad del demandado. Ahora bien, dado que ha operado la conversión de pleno derecho, la medida ejecutiva se encuentra constituida precisamente por el embargo mencionado. Sin embargo, el embargo (en cualquiera de sus expresiones) supone únicamente un acto de afectación jurídica respecto de un determinado bien. Este resultado es insuficiente para proceder a un futuro remate. Para llegar a ello previamente es necesario efectuar una desposesión física de los bienes (18) MONROY PALACIOS, Juan José. “Conversión de la medida cautelar en la fase de actuación de la sentencia”. En: Revista Peruana de Derecho Procesal, Nº 9, Palestra editores, Lima, 2006, pp. 235-262.

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del demandado. El mecanismo adecuado para alcanzar ese propósito se asemeja enormemente al del secuestro conservativo (medida cautelar de desposesión física sobre un bien que no es materia directa de la controversia procesal). De hecho, no existe mejor forma de explicarle al juez qué es lo que se requiere para acceder el remate que no sea a través precisamente de la medida de secuestro. Dado que no estamos en momentos de pedir medida cautelar, ¿qué es lo que se debe hacer? Continuar con la eficacia del embargo (para evitar cualquier intento de enajenación de los bienes) y solicitar, en modo complementario, una medida ejecutiva en forma de secuestro conservativo. Con esta salida, el ejecutor tendrá dos medidas ejecutivas a su favor. La de embargo obtenida de pleno derecho (luego de la extinción por conversión a la finalización del proceso) y la segunda, por iniciativa privada. Ambas actuarán de manera complementaria, permitiendo que la ejecución forzada transite su curso habitual hacia la plena realización del derecho de crédito reconocido por la sentencia”(19). Pese a ello, Monroy aprecia que en la práctica forense nacional, si bien bajo distintos formatos, se suele pedir lo mismo que hemos señalado. A veces sucede que se solicita “secuestro conservativo”, otras “medida cautelar de secuestro” o, peor aún, “ampliación de medida cautelar”, pues afirma que a la “ya existente de embargo en forma de inscripción, se le añade la de secuestro”. Se llega también al extremo de solicitar la admisión de una “acumulación sucesiva de medidas cautelares”, pues –se dice– “se está solicitando secuestro en un momento posterior al pedido cautelar originario (embargo)”. Verificando el juzgador que luego de la expedición de la sentencia final, ya no hay lugar para la concesión de medidas cautelares, no encuentra otra alternativa que expedir resoluciones de improcedencia del pedido en cada uno de los particulares supuestos ejemplificados. Si bien, señala Monroy, se puede sostener, a favor del ejecutante, que muchos de aquellos casos constituyen meros problemas de orden terminológico, ello en nada justifica persistir en el error de confundir dos instituciones que poseen una estructura y un funcionamiento claramente diferenciados.

(19) Ídem.

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Como señala la segunda parte del artículo 619 del CPC, “la ejecución judicial se iniciará afectando el bien sobre el que recae la medida cautelar a su propósito”. Esto lleva a suponer, en algunas instancias judiciales, que hay que lograr una medida cautelar para luego ingresar a la ejecución, sin embargo ello no es así. Aquí la pregunta que se plantea es qué elementos debe tener en cuenta el juez para conceder una medida ejecutiva. Frente a ello se sostiene que “el único criterio a utilizarse para su concesión constituye la idoneidad de las medidas ejecutivas para alcanzar el pleno reconocimiento jurídico y material del derecho reconocido en la sentencia, es decir, concretar la satisfacción procesal del sujeto victorioso, para así lograr, precisamente, la tutela procesal efectiva”. Señala Monroy que el ejecutante debe fundamentar la necesaria realización de determinados actos destinados a perfeccionar la ejecución. Es erróneo considerar que las medidas cautelares se caracterizan por su “homogeneidad” con los actos de ejecución forzada, como si toda cautelar se otorgara para una “futura ejecución forzada”, y no para otras formas de actuación como es el caso de las medidas coercitivas para los procesos preventivos. Otro aspecto que resalta el trabajo de Monroy Palacios es que si bien la persecución se realiza en un plano donde ya existe una decisión con autoridad de cosa juzgada que ampara los derechos del ejecutante, ello no supone que dicho fin pueda ser alcanzado sin limitación ni parámetro alguno. El derecho de defensa del ejecutado o de cualquier tercero ajeno a la relación procesal debe estar siempre presente, para oponerse a aquellos actos ilícitos que superen injustificadamente el ámbito propio de la debida actuación de la sentencia. De ahí que el juez debe tener en cuenta el principio de razonabilidad y de mínima injerencia, para conceder únicamente aquellas medidas ejecutivas que sean congruentes y razonables con la satisfacción del derecho declarado. Bajo el principio de mínima injerencia dice Monroy, “la necesaria intromisión dentro de la esfera jurídica del ejecutado, con el propósito siempre de lograr el reconocimiento de los derechos del ejecutante, se deberá realizar buscando el mínimo grado de incidencia sobre dicha esfera. Es decir, sin sacrificar, en la medida de lo posible, los derechos del sujeto que no han sido discutidos durante el proceso y que, por lo tanto, no forman parte del fallo contenido en la sentencia estimatoria”. 599


2.3. Medida cautelar especial: con sentencia no firme El artículo 615 del CPC es un caso especial de la mal llamada medida cautelar, porque considera que ella es procedente para quien ha obtenido sentencia favorable, aunque fuera impugnada. Nos aleja de la medida cautelar orientada a asegurar las resultas de una ejecución que aún no ha sobrevenido, ni se sabe siquiera con certeza si acaecerá. Si bien se dice que ya no opera aquí un rol de aseguramiento, sino que funciona como un medio preliminar de una ejecución pendiente de adquirir firmeza. Nótese que son diferentes los requisitos o condiciones que se exigen para ambos casos. La medida cautelar requiere se acredite sumariamente la verosimilitud del derecho y el peligro en la demora; además se exige preste una adecuada cautela por los daños que la medida pudiera causar si fuere trabada sin derecho o con justificable abuso o exceso (art. 611 del CPC). En cambio, en este tipo de medida especial, ya no concurre la incertidumbre del derecho sino la certeza de este, contenida en la sentencia, cuyos efectos se encuentran suspendidos por la garantía de la impugnación. Tampoco cabe exigir contracautela, pues técnicamente ya no estamos ante cautelas, sino ante medidas que preparan la ejecución cierta. La tramitación de la medida, en esta etapa del proceso, no le exime que se forme un cuaderno especial para su tramitación, tal como señala el artículo 635 del CPC; por ello resulta coherente que se solicite y ejecute en cuerda separada ante el juez de la demanda. Por otro lado, adviértase la diferencia en la formación del cuaderno que exige el artículo 635 con el artículo 640 del CPC; por la etapa procesal en que se pide, como es, un proceso en trámite, este se forma con la copia simple de la demanda, sus anexos y la resolución admisoria. En cambio, la medida (mal llamada cautelar) a que refiere el artículo 615 del CPC, requiere de la “copia certificada” de los actuados pertinentes, por dos razones: el expediente principal que contiene la sentencia será materia de revisión en otra instancia, por la impugnación interpuesta; y la actividad que despliegue el juez en la ejecución, mal llamada cautelar, requerirá de la plena demostración de la existencia de un derecho cierto, cuya satisfacción futura ya es materia de ejecución. 600


Véase que por el contexto en el que se dicta la medida, luego de haber obtenido una sentencia favorable, no cabe referirse a una medida cautelar, como indebidamente aparece calificado en el artículo 615 del CPC, pues no hay nada que asegurar sino que prepararse para la satisfacción de ese derecho ya declarado en la sentencia, cuyos efectos aparecen suspendidos a la espera del resultado de la impugnación. Especial reflexión merece el estatus de esta medida dictada y ejecutada post sentencia con la nulidad de esta, a consecuencia del revisorio. Si bien la parte vencedora, en atención a la sentencia obtenida en primera instancia e impugnada, ha logrado obtener la ejecución de una “medida cautelar”, al declararse la nulidad de esa sentencia la medida cautelar no necesariamente tiene que levantarse automáticamente, sino que la parte beneficiada con la medida cautelar debería entregar a la brevedad posible una contracautela a favor de la parte demandada, dado que los supuestos bajo los que se emitió la medida han variado, como es: la existencia de una sentencia que contiene la certeza de un derecho reconocido a favor del actor, a pesar de que su ejecución estuvo suspendida por la impugnación. En estas condiciones, señala el artículo 615 del CPC que no es preciso cumplir con la entrega de la contracautela, condición que hoy sí se requeriría efectivizarse para la vigencia de la medida cautelar ya ejecutada, pues ya no se trata de medida orientada a la satisfacción del contenido del título sino de aseguramiento. Hay que recordar que la cautela se brinda de manera simultánea para ambas partes, tanto para el actor como para la parte emplazada, solo que el actor busca el aseguramiento de la eficacia de la decisión final, a diferencia del emplazado que busca el aseguramiento resarcitorio ante el posible daño que pueda generar la ejecución cautelar; en esa línea de pensamiento, resulta de urgencia la entrega de la contracautela, para mantener de manera simultánea la tutela a ambas partes y evitar el desequilibrio en la tutela y, sobre todo, la desprotección al derecho de la parte afectada con la medida ya ejecutada sin contracautela; caso contrario, debe operar el levantamiento inmediato de la medida, haciendo extensivo para ello los alcances del artículo 613 del CPC. 601


III. PROCEDIMIENTO CAUTELAR El trámite se inicia con la solicitud cautelar, la que debe contener los presupuestos que describe el artículo 610 del CPC. La solicitud cautelar es concedida o rechazada, sin conocimiento de la parte afectada, en atención a los fundamentos y prueba que expone el peticionante en la solicitud. Esto significa que los trámites para la declaración de la medida cautelar se harán sin audiencia ni noticia al afectado con la medida, porque este podría frustrar la diligencia. El juez debe recibir la información sumaria ofrecida y después debe pronunciarse sobre la procedencia de la medida que se solicita. Lamentablemente, la actual redacción del artículo 637 del CPC que regula el procedimiento, no contempla la posibilidad que el juez declare la inadmisibilidad de la pretensión, a fin de solicitar que la parte actora acompañe mayores elementos que permitan afirmar la apariencia del derecho que invoca. Esta situación si lo contemplaba de manera expresa el texto originario del artículo 637, pues expresamente decía que: “el juez, de manera excepcional, podía conceder un plazo no mayor de cinco días, para que el peticionante logre acreditar la verosimilitud del derecho que sustenta su pretensión principal”. A pesar de que el texto actual no haga referencia a ello, consideramos que no hay impedimento o prohibición alguna que impida que el juez requiera mayor información a la parte solicitante, pues hay que asumir que la medida cautelar se debe decretar solo cuando se considere que los elementos aportados son suficientes para acreditar verosímilmente el derecho que se invoca. Luego de examinados los hechos y prueba aportada, el juez decide si ampara o deniega la medida cautelar. En este último caso, procede la apelación contra el auto que deniega la medida cautelar. El demandado no es notificado y el superior absuelve el grado sin admitirle intervención alguna. Si se ampara la petición cautelar, la parte afectada puede formular oposición dentro de un plazo de cinco (5) días, contado desde que toma conocimiento de la resolución cautelar, a fin de que 602


pueda formular la defensa pertinente. La formulación de la oposición no suspende la ejecución de la medida. Esto significa que si el afectado pretende intervenir, no cabe admitir ni sustanciar pedido alguno que pueda dilatar su efectividad. Tomando como referencia el supuesto descrito en el artículo 637 del CPC que dice: “la petición cautelar será concedida o rechazada sin conocimiento de la parte afectada”, motiva reflexionar acerca de los medios reales de defensa del afectado ante la concurrencia de medidas cautelares. Como las medidas cautelares se decretan y cumplen sin audiencia de la contraparte, en el trámite previo tendiente a lograr la traba de estas no corresponde dar intervención al eventual afectado. En caso de que el afectado tomara conocimiento de la medida solicitada, ningún incidente planteado por este podrá detener su cumplimiento. Al respecto, señala Peyrano(20) “no se trata de una excepción al contradictorio, sino una restricción temporal a su vigencia porque la bilateralidad de la audiencia reaparece pasada la oportunidad en que resultaba contraproducente su imperio”. El texto derogado del artículo 637, al referirse a la postergación temporal de la bilateralidad, decía: “al término de la ejecución o en acto inmediatamente posterior, se notifica al afectado, quien recién podrá apersonarse al proceso e interponer apelación, que será concedida sin efecto suspensivo”. La actual redacción no coloca como el acto necesario para el apersonamiento a la ejecución, todo lo contrario, se precisa que “una vez dictada la medida cautelar, la parte afectada puede formular oposición dentro de un plazo de cinco (5) días, contado desde que toma conocimiento de la resolución cautelar, a fin de que pueda formular la defensa pertinente”. Dado el carácter de las medidas cautelares y en razón de la finalidad asegurativa, deben dictarse inaudita altera pars, bajo la exclusiva responsabilidad del solicitante, es decir, sin que proceda sustanciación alguna ni controversia entre las partes. Los afectados no pueden discutir su procedencia “antes que ellas hayan sido acogidas y efectivizadas”. La bilateralidad se cumple luego de efectivizada la medida.

(20) PEYRANO, Jorge. El proceso civil: principios y fundamentos, Astrea, 1978, p. 155.

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En otras palabras, en los casos donde se concede una medida cautelar inaudita altera pars, se otorga esta por razones de urgencia, pero inmediatamente después de ejecutada se inicia la discusión sobre la validez de la medida concedida. Para Oviedo(21) el derecho de contradicción se identifica con el derecho de defensa frente a las pretensiones del demandante o a la imputación que se le hace en el proceso penal. Pero se fundamenta en un interés general como el que justifica la acción, porque no solo mira a la defensa del demandado o imputado y a la protección de sus derechos sometidos al proceso, o de su libertad, sino que principalmente contempla el interés público en el respeto de dos principios fundamentales para la organización social: el que prohíbe juzgar a nadie sin oírlo y sin darle los medios adecuados para su defensa, en un plano de igualdad de oportunidades y derechos, y el que niega el derecho a hacerse justicia por sí mismo. Ello no significa que se vulnere el principio de contradicción. Este está presente en todo el desarrollo del procedimiento cautelar, lo que sucede es que el debate se posterga hasta la ejecución de la medida. Esta postergación es atendible por las particularidades que encierra la fase cautelar, que busca asegurar la eficacia del proceso, disponiendo actos materiales que neutralicen la amenaza o que disminuya o afecte en su totalidad el derecho reclamado por el actor. Tal necesidad se concreta en una postergación del traslado del pedido cautelar hacia un momento de mayor pertinencia, como sería luego de la ejecución cautelar; sin embargo, agotada dicha fase, nada justifica para que la parte afectada pueda ingresar al procedimiento. Asumir una posición de prohibición al ingreso del afectado implicaría vulnerar el derecho a la defensa. No es suficiente que el contradictorio se encuentre regulado, sino que además debe garantizarse un efectivo acceso a este. La justificación de la postergación del contradictorio, por la finalidad

(21) CARRERA, Francesco. Programa de Derecho Criminal, Temis, Bogotá, 1957, pp. 976-979, citado por OVIEDO, Amparo. Fundamentos del Derecho Procesal, del procedimiento y del proceso. Temis, Bogotá, 1995, p. 22.

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asegurativa que se busca, no es una excusa sin limitaciones; todo lo contrario, ella está condicionada al logro de la cautela para luego permitir la impugnación recursiva del afectado en ejercicio del contradictorio a que tiene derecho para su defensa. Lo expuesto líneas arriba nos lleva a afirmar que el derecho a la defensa debe estar presente en todo el desarrollo del proceso para que pueda configurar un proceso justo, ello también es extensivo para el procedimiento cautelar. Precisamente, el derecho a un procedimiento cautelar justo exige que se eliminen las barreras que obstaculicen el acceso efectivo a ese procedimiento, luego de ejecutada la medida. En ese sentido, coincidimos con la opinión de Landa(22), cuando señala “sin perjuicio de los derechos subjetivos y objetivos que configuran al debido proceso y que son propios de todo proceso o procedimiento judicial, administrativo, parlamentario, arbitral, militar o entre particulares, cabe añadir que el Estado tiene la obligación de asegurar un conjunto de garantías institucionales que permitan el ejercicio del debido proceso a toda persona”. Ariano no comparte el inaudita pars como principio rector en este procedimiento, todo lo contrario, lo considera a estas alturas injustificable. Señala la autora que “es que evidentemente aún no nos damos cuenta de que el contradictorio es el proceso, y el proceso es sinónimo de transparencia en el ejercicio del poder jurisdiccional. La vida debería habernos hecho entender que la ausencia del contradictorio inicial es lo que ha permitido que tras las bambalinas de la ‘reserva’ en materia cautelar ese gigantesco poder haya sido (y sea) mal ejercido, por lo que la postergación del contradictorio (no su ausencia) solo debe poder producirse en supuestos realmente justificados”(23). Otro aspecto del trámite son los mecanismos de impugnación con los que cuenta la parte afectada con la medida. Desde la vigencia del Código se asumió que la parte afectada podía apersonarse y

(22) LANDA, César. Teoría del Derecho Procesal Constitucional, Palestra. Lima, 2003, p. 200. (23) ARIANO DEHO Eugenia, “¿un cautelar renovado?”. En: Manual de actualización civil y procesal civil. Gaceta Jurídica, Lima, 2010, p. 26.

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apelar del mandato cautelar, al finalizar la ejecución de la medida. Como se puede advertir, la revisión del mandato cautelar no permitía una doble instancia, como sí sucedía en el caso del rechazo de la pedido cautelar, pues ante la no admisión de la medida, el solicitante tenía la opción de recurrir en revisión a una segunda instancia. Esto no sucedía en el caso del afectado con la ejecución cautelar, pues no tenía otra opción que recurrir en revisión a través de la apelación. La actual redacción del texto del artículo 637 del CPC permite que el afectado cuente con dos mecanismos de impugnación, la oposición y la apelación. Dice el texto citado: “Una vez dictada la medida cautelar, la parte afectada puede formular oposición dentro de un plazo de cinco (5) días, contado desde que toma conocimiento de la resolución cautelar, a fin de que pueda formular la defensa pertinente. La formulación de la oposición no suspende la ejecución de la medida. De ampararse la oposición, el juez deja sin efecto la medida cautelar. La resolución que resuelve la oposición es apelable sin efecto suspensivo”. Esta redacción mantiene algunas incógnitas: ¿a partir de qué momento toma conocimiento de la resolución cautelar el afectado con la medida, si esta todavía no se ha ejecutado?; más aún, la duda es más intensa cuando la norma le fija un plazo legal para que pueda ejercitar la oposición. ¿Cuál es el referente que se tomaría para el cómputo de dicho plazo, a fin de admitir la oposición, sobre todo si se asume que la medida cautelar se notificará luego de la ejecución? En esa misma línea de cuestionamiento Ariano, considera que se ha pasado del esquema “solicitud/concesión/ejecución/notificación/apelación” tal como estaba antes previsto, a “solicitud/concesión/notificación/oposición”, tal como estaba antes previsto, y en paralelo a ello la “ejecución” de la medida. Este esquema parecería confirmado, según Ariano, por la última parte del segundo párrafo del nuevo artículo 637 del CPC que establece que la “formulación de la oposición no suspende la ejecución de la medida. De ser así se habría desnaturalizado por completo la ratio de la concesión inaudita altera parte, pues esta alteración de la regla maestra del proceso encuentra su normal justificación en el que

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la audición previa de la contraparte podría perjudicar el buen fin de la tutela cautelar”(24). Consideramos que la nueva redacción del artículo 637 del CPC responde a la mala praxis que se venía haciendo en el caso de la concurrencia de medidas cautelares difusas, a la luz del texto derogado del citado artículo 637. Se concebía que el afectado con la medida solamente podía apersonarse al proceso cautelar e impugnar cuando se haya agotado la ejecución de todas las medidas que contenía el mandato cautelar; esto significaba que el beneficiado con la medida iniciaba la ejecución de estas, pero evitaba concluir con la totalidad las medidas decretadas. Eso significaba que en tanto no se agotare la ejecución, el afectado con ellas no podía apersonarse al proceso y ejercer su defensa. Esta situación crucial, que en algún momento sucedió en nuestro país, estuvo condicionada a la buena voluntad del ejecutante de querer poner fin a la ejecución total de las medidas cautelares para que recién el afectado pueda ejercer su derecho a la contradicción. El derecho a un procedimiento cautelar justo exigía que se eliminen las barreras que obstaculicen el acceso a ese procedimiento, luego de ejecutada parcialmente la medida, de ahí que se produjera la modificación del texto del artículo 637 del CPC, a fin de viabilizar en mejor forma la defensa del afectado, permitiendo que sin haber agotado en su totalidad la ejecución cautelar, la parte afectada pueda ya ejercer la oposición a la medida, ante el propio juez que la dictó, lo que no significa la suspensión de la ejecución, pues, como literalmente reza el texto del artículo 637 del CPC, “la formulación de la oposición no suspende la ejecución de la medida”. Otro aspecto que aparece en el trámite de la medida es que se introduce la secuencia para la impugnación en el binomio: oposición /apelación. Esto significa que el auto que concede la cautela no es directamente apelable, sino que se requiere previamente agotar la oposición ante el propio juez que dictó la medida cautelar para luego, en caso de no amparase la oposición, formular apelación contra dicho mandato. Según Ariano, lo saludable hubiese (24) ARIANO DEHO, Eugenia. “¿un cautelar renovado?”. En: Manual de actualización civil y procesal civil. Gaceta Jurídica, Lima, 2010, p. 28.

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sido que se dejara al afectado optar entre apelación y la oposición como se permitía en el CPC de 1912. “Ergo, de mediar oposición, solo será susceptible de apelación al auto que se pronuncia sobre ella. La apelación es ‘sin efecto suspensivo’ es decir, tiene el régimen (simplificado) del artículo 377 del CPC, sea cual fuere el sentido de la resolución, es decir, tanto si estima la oposición como si la desestima”(25). IV. CARACTERÍSTICAS DEL PROCEDIMIENTO 1.

Procedimiento sumario

Se dice que el procedimiento cautelar es sumario porque su tramitación es expeditiva y casi inmediata; y solo responde a dos situaciones: concede o rechaza la pretensión cautelar; sin embargo, esta última alternativa puede alterarse si luego de apelado el rechazo se revoca la decisión. Cuando el juez aprecia de manera sumaria la verosimilitud del derecho, lo hace a través de la prueba anexa a la pretensión cautelar, pero puede darse el caso de que los medios de prueba aportados requieran ser mejorados o complementados por otros, para una mejor apreciación del derecho que se invoca. En estas circunstancias, de manera excepcional, el juez podría conceder un plazo adicional a fin de que el peticionante presente otros medios de prueba, que muestren –en mejor forma– la verosimilitud del derecho que sustenta su pretensión principal. Esta posibilidad lo contemplaba el texto original del artículo 637 del CPC, pero el texto modificado lo ha suprimido; sin embargo, ello no es impedimento para que el juez pueda pedir mayor información en un plazo muy breve, a fin de tener mayores elementos de juicio para decidir sobre las resultas de la medida solicitada. La fundabilidad de la cautela no puede exigir un conocimiento pleno ni exhaustivo de las relaciones que vinculan a las partes; es entonces el requisito de verosimilitud del derecho, tradicionalmente llamado fumus boni iuris, una apariencia

(25) ARIANO DEHO, Eugenia. “¿un cautelar renovado?”. En: Manual de actualización civil y procesal civil. Gaceta Jurídica, Lima, 2010, p. 30.

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del derecho, que se contenta con un conocimiento periférico a través de un procedimiento ultra rápido, sumarísimo(26). 2.

Reserva

Otra característica del procedimiento cautelar es la reserva. Ella está vinculada con el inaudita pars. Esto significa que la medida se decreta sin escuchar previamente a la parte que va a soportar los efectos de la ejecución de la medida(27). Esto va a permitir que se decrete y ejecute la medida cautelar sin un previo contradictorio, pues la información brindada por el solicitante de la medida resultaría suficiente para que el juez tome la decisión de amparar o no la medida cautelar. Con ello se busca evitar prevenir al afectado de la medida con la notificación de lo solicitado, dado que se frustraría su finalidad cautelar, sobre todo si se trata de cautelares asegurativas. La reserva de la medida opera en todo momento, sea que se ampare o rechace la pretensión. En este último supuesto, procede la apelación, pero la característica de la reserva del procedimiento se mantendrá porque el demandado no será notificado y el superior absolverá el grado, sin admitirle intervención alguna. La reserva en el procedimiento va a producir que el principio de contradicción se suspenda. En esta etapa, solo interviene el peticionante ante el juez. Esta reserva cesa luego que se ejecute la medida. La actuación del sujeto pasivo, siempre será con posterioridad

(26) En ese sentido, Kielmanovich dice: “Las medidas cautelares no exigen de los magistrados el examen de la certeza sobre la existencia del derecho pretendido, sino solo de su verosimilitud. El juicio de verdad en esta materia se encuentra en oposición a la finalidad del instituto cautelar, que no es otra que atender a aquello que no excede del marco de lo hipotético, dentro del cual asimismo se agota su virtualidad”. KIELMANOVICH, Jorge. Medidas cautelares. Rubinzal-Culzoni editores, Buenos Aires, 2000, p. 117. (27) Couture, invocando esta condición del inaudita pars, ubica a la sentencia cautelar como una garantía autónoma dentro de las resoluciones judiciales. Funda su criterio en que al dictárselas inaudita altera pars constituyen un procedimiento unilateral de conocimiento sumarísimo promovido a petición de parte interesada. Chiovenda se aparta del carácter instrumental de la medida cautelar al sostener que lo cautelar era pura acción, distinta del derecho garantizado debido a que existe en el caso de la materia cautelar un derecho actual, cuando todavía no se sabe con certeza la existencia del derecho debatido como de fondo. Citado por VARGAS, Abraham Luis. “Teoría general de los procesos urgentes”. En: Medidas autosatisfactivas. Peyrano Jorge (director). Rubinzal-Culzoni editores, Buenos Aires, 2002, p. 83.

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a la ejecución de la medida, y estará limitada al ejercicio de los mecanismos de impugnación, como son la oposición y la apelación, para provocar la revisión de la resolución cautelar a fin de lograr el levantamiento de la medida o su modificación. El artículo 637 del CPC, al referirse a la reserva dice: “la petición cautelar será concedida o rechazada sin conocimiento de la parte afectada”. Esta especial situación que opera en la medida cautelar no significa desconocer el contradictorio en ella sino, como señala Monroy Palacios(28), “una reformulación, un acondicionamiento de su función a las particularidades que encierra la fase cautelar en la búsqueda por asegurar la eficacia del proceso, disponiendo actos materiales que neutralicen la amenaza eminente que se disminuya o afecte en su totalidad el derecho reclamado por el actor. Tal necesidad se concreta en una postergación del traslado del pedido cautelar hacia un momento de mayor pertinencia”. Una posición contraria es la que asume Garrote(29), para quien “no se debe disponer la medida sin audiencia de parte, porque habrá que indagar, aunque sumariamente, sobre un mayor grado de certeza del derecho que la mera verosimilitud, la cuestión será generalmente sustanciada y mediará en consecuencia un pronunciamiento fundado con contradictorio previo (pero urgente). La resolución que despache una medida semejante podrá aun pasar a tener efectos de una cosa juzgada, aunque especial”. En cuanto a la extensión de la reserva, diremos que a pesar de no haberse amparado la medida cautelar, la reserva del procedimiento se sigue manteniendo, pues solo podrá ser comunicado del rechazo y de toda la actividad que ella genere al solicitante de la medida, quien decidirá si interpone recurso de apelación. La norma no indica el efecto con que se concede la apelación al rechazo de la medida, pero debemos entender que ella opera con efecto suspensivo, porque lo que se busca es paralizar los efectos negativos del acto que se pretende revisar, y porque con el rechazo de (28) MONROY PALACIOS, Juan José. Ob. cit., p. 134. (29) GARROTE, Ángel Fermín. “La tutela judicial anticipada. Las medidas de satisfacción anticipada y las medidas autosatisfactivas”. En: Medidas autosatisfactivas. Peyrano (director) RubinzalCulzoni editores, p. 738.

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la medida cautelar se estaría poniendo fin al procedimiento iniciado. El artículo 371 del CPC regula este efecto de la apelación. Situación diversa opera si la apelación se orienta a la medida concedida y ejecutada. Aquí el efecto de la apelación será sin efecto suspensivo, formándose el respectivo cuaderno de apelación, pues el “principal cautelar” podrá soportar la variación u otras incidencias que puedan ocurrir en el camino procesal. 3.

Límites temporales para la ejecución

Reafirmando el carácter dialéctico del proceso, consideramos que la pretensión cautelar no puede ser ejercida sin límites, porque afecta el equilibrio procesal que debe primar en todo proceso. No es suficiente garantizar al ejecutado con la medida del contradictorio, sino que hay que dotarlo de los mecanismos adecuados que lo hagan realidad. El derecho a la defensa que tiene el ejecutado no puede postergarse sin ningún límite en el tiempo, ni estar condicionado su ejercicio a la voluntad del beneficiado con la medida. Ello implicaría legitimar una situación que linda con lo abusivo y lo injusto; por eso, son indispensables límites temporales para la ejecución total de las medidas cautelares, en caso de concurrencia o se dicte otras medidas que permitan viabilizar en mejor forma la pronta impugnación por el afectado de estas. Con ello, se permite que el derecho a la defensa del afectado con las medidas ya ejecutadas, no adolezcan de una postergación infinita para hacer realidad el contradictorio(30). Dice Kielmanovich, si la finalidad del proceso cautelar consiste en asegurar la eficacia práctica de la sentencia que debe recaer en un proceso determinado, existen, no obstante, límites a la potestad asegurativa que deben ser cuidadosamente ponderados, (30) En ese contexto resulta interesante revisar el pronunciamiento emitido el 15 de marzo del año 2006, por el Cuarto Juzgado Comercial de Lima, que dispuso ante la concurrencia de medidas cautelares ya ejecutadas, requerir a la entidad beneficiada, la ejecución de la única medida pendiente de ejecutar en un plazo determinado, bajo apercibimiento de proceder –en el día– a notificar el mandato cautelar al afectado con ella, Lloyd Aéreo Boliviano, a fin de viabilizar la posibilidad de la impugnación de esta parte con la medida. Ese mandato se dio, en un contexto en que la legislación de ese entonces permitía que el afectado con la medida, al finalizar la ejecución recién pueda apersonarse y ejercer su defensa. Esto provocaba a que algunos litigantes buscaran obtener una concurrencia de medidas para ejecutar, las que indefinidamente no concluían su ejecución, a fin de evitar que la parte afectada pueda apersonarse al proceso cautelar e impugnar. Esa mala praxis felizmente fue contrarrestada con la posterior modificación que se hizo al texto legal del citado artículo 637 del CPC.

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evitando, dentro de lo posible que aquel pueda constituirse en un medio de extorsión, o en una traba para el normal desenvolvimiento de las actividades del afectado. Como dicha medida se decretó inaudita altera pars, ella no puede quedar indefinidamente trabada; por ello, el nuevo texto del artículo 637 del CPC reivindica el derecho a la defensa del afectado, pues se le permite incorporarse al proceso cautelar aun antes de haberse iniciado la ejecución de la medida. El fundamento de la caducidad es doble. Por un lado se presume el desinterés ante la inactividad procesal del beneficiario con la medida, quien no deduce oportunamente la demanda principal (ver el caso del artículo 636 del CPC); y por otro lado, en la necesidad de evitar perjuicios al destinatario o afectado por la medida. Lamentablemente, la redacción del texto 636 del CPC última parte asume tres supuestos para declarar la caducidad de la medida, como el no interponer la demanda oportunamente, o ser esta rechazada, o no acudir al centro de conciliación en el plazo indicado; pero de todos ellos, el rechazo de la demanda es una condición que no debe ser justificada en la caducidad de la medida, pues aquí está presente el carácter instrumental de la medida, la que no se puede materializar, pues no hay demanda alguna admitida y menos se puede pensar en asegurar el resultado práctico de la sentencia definitiva de un proceso principal. Compartimos el efecto del levantamiento de la medida, pero no bajo un supuesto de caducidad, sino por el carácter instrumental que opera con toda ejecución cautelar(31).

(31) Lamentablemente, la judicatura no ha dado una respuesta reflexiva al respecto, todo lo contrario encontramos pronunciamientos que avalan el enunciado legal sin distinguir los efectos que cada supuesto puede generar, sino léase el pronunciamiento recaído en el Exp. N° 00649-2009 Segunda Sala Civil Subespecialidad Comercial. Res: 18 de marzo 2010. “Debe considerarse que el mismo dispositivo legal establece adicionalmente que “dispuesta la admisión de la demanda por revocatoria del superior, la medida cautelar requiere nueva tramitación” es decir, que incluso el hecho de que a la fecha la resolución del principal se halle en trámite del recurso de casación formulado por la recurrente ante el pronunciamiento de vista que confirmó la resolución del principal, tal hecho no vulnera el derecho constitucional en referencia, pues, la propia norma procesal ha regulado categóricamente que ante una revocatoria superior, que ordene la admisión de la demanda, ello no afectará en modo alguno al pronunciamiento de caducidad de la medida cautelar conceda fuera del proceso, pues, a efectos de obtenerla, se requiere de una nueva tramitación (...)”.

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Hay que recordar que es deber del juez impedir y sancionar cualquier conducta ilícita o dilatoria, tal como refiere el artículo IV del Título Preliminar del CPC, enunciado que es coherente con la orientación publicista del proceso de no permitir que el juez sea un mero espectador en la contienda, un tercero neutral. Las tendencias del proceso moderno coinciden en el aumentar los poderes del juez en la dirección y conducción del proceso permitiendo ingresar a vigilar la conducta de los justiciables en este. Los enunciados que se puedan formular sobre la conducta de los sujetos en el proceso son moralmente valiosos, pero si no ofrecen sanción carecen de juricidad, por ello el Código regula, en los artículos 109 y 112, reglas que determinan el comportamiento y la temeridad procesal en los justiciables y sus abogados, así como su correspondiente sanción pecuniaria. 4.

Procedimiento incidental

La tramitación de la medida cautelar configura un procedimiento incidental. En función de ello, dice Bacre(32), su trámite constituye una contingencia procedimental asegurativa dentro del proceso principal iniciado o a iniciarse tendiente a darle eficacia y garantía, de lo cual se concluye que las medidas cautelares son un conjunto de actos procesales emanados del requirente que culminan con el proveído del juez que las decreta, adoptados en el curso de un proceso o previo a él. La actividad cautelar está ordenada exclusivamente en función del posible cumplimiento de la sentencia que se dicte en un proceso, lo cual afirma el carácter instrumental de esta, que no puede existir de ninguna manera por sí misma, sino que debe referirse necesariamente a un proceso actual o a promover dentro de un lapso determinado sin el cual no tiene razón de ser. En consecuencia, se tratará siempre de actuaciones procesales vinculadas íntimamente a un proceso principal. Las medidas tomadas luego de promovido el proceso tendrán carácter incidental y las consabidas antes de la deducción del proceso, como habrán de insertarse en este una vez iniciado, adoptan el carácter de incidentes anticipados del proceso principal, lo cual les niega autonomía como proceso; sin embargo,

(32) BACRE, Aldo. Ob. cit. p. 63.

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esta última posición no es cierta pues, como expone Vargas(33), hay autores como Palacio, Loutayf Ranea, Ottolenghi, entre otros, que sostienen que si bien el proceso cautelar carece de autonomía respecto del proceso principal cuya eficacia garantiza, tiene cierta autonomía que lo distingue de los procesos de declaración y ejecución sobre la base de la superficialidad del conocimiento judicial (no se hace una declaración en grado de certeza sino simplemente de verosimilitud del derecho) y la finalidad intrínseca de las resoluciones cautelares. V.

FORMACIÓN DEL CUADERNO CAUTELAR

En cuanto a la formación del cuaderno cautelar diremos que la autonomía del proceso cautelar exige la formación de un cuaderno especial, en el que aparezca la información pertinente para amparar o desestimar la pretensión cautelar. A este cuaderno lo podemos calificar como un legajo de foliatura corrida que se forma mediante la incorporación cronológica de los escritos, documentos, actas y demás diligencias producidas por los sujetos del proceso, sus auxiliares y los terceros. Para la formación del cuaderno cautelar, la norma (art. 640 del CPC) se ubica bajo dos supuestos: que la pretensión principal acogida en la demanda haya sido admitida a trámite y que no exista aún sentencia en primera instancia; decimos ello porque de la redacción del artículo en comentario se advierte que el cuaderno cautelar se forma con “la copia simple de la demanda, sus anexos y la resolución admisoria”, situación diversa al pedido cautelar fuera de proceso (art. 636 del CPC), cuya tramitación también se realiza en un proceso independiente al de la futura demanda principal, pero cuyo contenido no puede ajustarse a las exigencias del artículo 640 del CPC, porque aún no hay admisorio de la demanda. El otro supuesto que recoge el artículo 640 del CPC para la formación del cuaderno es que no debe existir sentencia, caso contrario será de aplicación lo dispuesto en el artículo 615 del CPC. Nótese

(33) VARGAS, Abraham Luis. “Teoría General de los procesos urgentes”. En: Medidas autosatisfactivas. Peyrano Jorge (director), Rubinzal-Culzoni editores, Buenos Aires, 2002, p. 83.

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que en esos casos el pedido cautelar se solicita ante el juez de la demanda, pero con “la copia certificada de los actuados pertinentes”. La autonomía del proceso cautelar exige la formación de un cuaderno especial en el que se recoja la información pertinente para amparar o desestimar la pretensión cautelar. En caso de que el peticionante no logre acreditar la verosimilitud del derecho que sustenta su pretensión principal, el juez está prohibido de pedir el expediente principal, pues debe resolver en atención a lo expuesto y a la prueba anexa acompañada, sin perjuicio de que en aplicación del artículo 637 del CPC, de manera excepcional, conceda al peticionante un plazo no mayor de cinco días para que subsane dicha omisión. Por último, en la conformación de este cuaderno aparecen opiniones discrepantes para incorporar otra documentación ajena a la que cita la norma, como sería el caso de la contestación del demandado. En estas circunstancias consideramos que no existe prohibición legal para que ella se inserte al cuaderno, más aún si ella contribuirá a fortalecer o no la verosimilitud alegada por el peticionante. Como refiere el artículo 640 del CPC, para la tramitación de este recurso está prohibido el pedido del expediente principal. VI. EJECUCIÓN CON ASISTENCIA DE TERCEROS Cuando la ejecución de la medida cautelar deba ser cumplida por un funcionario público, el juez le remitirá, bajo cargo, copia certificada de los actuados que considere pertinentes y el oficio conteniendo el mandato respectivo. Estos actuados son conocidos en la actividad judicial como “partes judiciales” y contienen información sucinta y precisa del mandato cautelar que se quiere ejecutar. Lo importante de esta comunicación es que ella debe ser ejecutada por un funcionario público como, por ejemplo, el Registrador Público en los casos de embargo en forma de inscripción o de anotación de la demanda. A pesar de que el artículo 638 del CPC establezca que “por el solo mérito de su recepción, el funcionario queda obligado a su ejecución inmediata, exacta e incondicional, bajo responsabilidad penal”, ello no es del todo cierto, porque en el caso del Registrador Público citado, puede llevar a generar resistencia a la inscripción del mandato judicial, argumentando la incongruencia 615


con los principios registrales de impenetrabilidad y tracto sucesivo recogidos en los artículos 2017 y 2015 del Código Civil, a pesar de que el inciso 7 del artículo 2019 del Código Civil permite la inscripción de embargos y demandas verosímilmente acreditadas; recién cuando el mandato judicial sea inscrito se podría considerar que la ejecución se está materializando. A partir de la vigencia del Decreto Legislativo N° 1069 se incorpora la posibilidad de que el juez remita al funcionario público, vía correo electrónico, el mandato que ordena la medida de embargo con los actuados que considere pertinentes. Si bien el texto del artículo hace referencia al correo electrónico, debemos recordar la posibilidad de recurrir a la comunicación vía fax, pues no necesariamente el funcionario destinatario puede contar con una comunicación electrónica adecuada; de ahí que la propia norma contemple la posibilidad de que se recurra –excepcionalmente– por cualquier otro medio fehaciente que deje constancia de su decisión. Es esta exigencia vital para este tipo de comunicaciones, pues, al no contar con el soporte de papel clásico y no tener la constancia de recepción impregnada en la propia comunicación, hace que se ponga énfasis en los mecanismos de confirmación de dichas comunicaciones. En estos últimos tiempos venimos asistiendo al acelerado cambio del soporte en las comunicaciones; del clásico soporte de papel hemos pasado al soporte electrónico, el que ha sido también incorporado en la regulación del Código Procesal Civil bajo el nombre de prueba atípica; e inclusive constituye un mecanismo de comunicación entre las partes, de las actuaciones del proceso (art. 163 del CPC y la Ley N° 27419 sobre notificación por correo electrónico). VII. LAS NOTIFICACIONES AL DOMICILIO DE TERCEROS Un tema bastante recurrente en la ejecución de créditos es la devolución de cédulas por parte de terceras personas ajenas a los deudores, señalando que estos ya no residen en la dirección señalada en la demanda y por lo tanto, se abstengan de seguir enviando las notificaciones del proceso al domicilio de estos terceros. A pesar de ello, el juzgado aplicando el artículo 40 del Código Civil, continúa con esa práctica e inclusive se tiene por válidas las notificaciones 616


cursadas al domicilio designado en la demanda. Bajo ese contexto apreciamos el pronunciamiento del Tribunal Constitucional recaído en la acción de amparo promovida por Inversiones La Carreta S.A. contra el juez del 58 Juzgado Civil de Lima(34). El argumento central es la amenaza al derecho constitucional de propiedad de la empresa recurrente, frente a un eventual embargo. El Tribunal ha señalado que “aun cuando, stricto sensu, toda amenaza supone un estado de peligro sobre determinados bienes o derechos que el ordenamiento reconoce, para que tal estado lesivo pueda considerarse efectivamente inconstitucional y, a la vez, condicionante en la prosecución de un proceso constitucional, requiere necesariamente de dos características comunes; la probabilidad o certeza y la inminencia. Mientras que la primera de las señaladas supone la posibilidad fáctica de que el acto violatorio se pueda concretizar en la práctica, la segunda implica la proximidad o cercanía en la producción del acontecimiento lesivo. Ambas características resultan consustanciales a la existencia de una amenaza, por lo que la única forma de justificar la interposición de un proceso dentro de supuestos como el descrito, inevitablemente pasa por la presencia concurrente o alternativa de alguna de las señaladas y el balance realizado por el juzgador en torno de la intensidad que pueda, o no, tener sobre los derechos susceptibles de reclamo. (...) En el caso de autos, queda claro que, examinado el extremo del petitorio concerniente a la presunta existencia de una amenaza del derecho de propiedad de la empresa recurrente, se concluye que este carece de elementos mínimamente justificatorios. En efecto, no existe en autos acreditación alguna de que, a consecuencia del proceso seguido contra Evinsa Contratistas Generales Generales S.A., se haya dispuesto algún tipo de medida cautelar o variable similar que incida directamente o que pueda repercutir en los bienes o la propiedad de Inversiones La Carreta S.A. El hecho de que se venga tramitando un proceso utilizando una dirección que no corresponde puede considerarse una anomalía procesal, pero no exactamente un proceso irregular, a menos, claro está, que el resultado de dicho proceso (34) Ver el Exp. N° 763-2005-PA/TC-Lima, 13 de abril de 2005, Inversiones La Carreta S.A. vinculado con el proceso civil seguido entre Ferreyros S.A. contra Evinsa Contratistas Generales S.A. (Exp. N° 39914-99) 58 Juzgado Civil de Lima.

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incida definitivamente en los derechos de terceros, situación que, sin embargo, no ha podido verificarse en el presente caso. (...) Desde el momento en que no existe acreditación alguna en torno de un eventual perjuicio del derecho de propiedad de la empresa recurrente, resulta evidente que no puede considerarse la sola existencia de un proceso en trámite como un estado de peligro realmente cierto. Mucho menos, y si no existe mandato alguno que corrobore lo afirmado, puede considerarse que la supuesta amenaza pueda desencadenar un resultado cercano o inminente que incida en los derechos reclamados”. VIII. LA EJECUCIÓN DE LA MEDIDA El secretario es el auxiliar judicial encargado de ejecutar el mandato cautelar y demás actos que la eficacia de la medida exige, como el descerraje y el cateo, entre otros. La intervención del secretario no solo permite la operatividad del sistema judicial sino, de manera particular, la eficacia del proceso judicial. La ejecución de la medida será realizada por el secretario judicial en día y hora hábiles o habilitados. El artículo 141 del CPC, así como el artículo 124 de la Ley Orgánica del Poder Judicial determinan en días y horas el tiempo dentro del cual es admisible la ejecución de cualquier acto procesal, bajo sanción de nulidad. Esta sanción aparece como innecesaria por lo relativo de la nulidad, pues el acto realizado en día y hora inhábil puede quedar convalidado si no se lo impugna dentro del plazo pertinente(35). Hay diversas maneras de regular los días hábiles. Una de ellas es proclamar que todos los días del año son hábiles, salvo excepciones como los días domingo o los que el Poder Ejecutivo o la Corte Suprema declare como feriados judiciales. Otra, como la que recoge el Código, que califica como hábiles “los comprendidos de lunes a viernes de cada semana, salvo los feriados”. En relación a las horas (35) En esa misma línea de pensamiento encontramos el caso en el que se ha ejecutado una medida cautelar un día feriado sin haberse habilitado expresamente para ello. El juez de oficio no debería declarar la nulidad de la ejecución, ni tampoco a pedido de parte, pues si bien se trata de un acto irregular, la trascendencia de ese acto no genera agravio al afectado con la medida, que justifique su corrección; además que la omisión de la habilitación no está sancionado con nulidad.

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hábiles, la Ley Orgánica (art. 124) considera a las que medien entre las seis y las veinte horas con respecto a diligencias a practicar fuera del despacho judicial, sin embargo, el artículo 141 del CPC considera las comprendidas entre las siete y las veinte horas. La habilitación puede ser expresa y tácita. Es expresa cuando el tiempo inhábil resulta utilizable a raíz de una declaración judicial, originada a petición de parte o de oficio. La inhabilitación tácita se encuentra regulada en el artículo 143 del CPC. El secretario tiene la misión de ejecutar de manera eficaz la medida cautelar, para lo cual, contará con el apoyo de la fuerza pública, como es la Policía Nacional, si fuese necesario. La Policía es un cuerpo orientado a mantener el orden material externo y la seguridad del gobierno y de los ciudadanos. Ella se justifica porque la administración del Estado necesita un cierto poder coactivo que asegure el mantenimiento del orden público, para lo cual utiliza elementos activos, llamados policías, a fin de que den fuerza a la autoridad del Estado. Por otro lado, la norma señala que “el secretario puede autorizar el descerraje u otros actos similares, cuando el caso lo justifique”; sin embargo, consideramos que el juez es el que debe autorizar tales apremios para que el secretario haga uso de ellas al momento de la ejecución. El desarrollo de la ejecución cautelar debe constar en un acta, la que será redactada a puño y letra por el secretario y firmada por todos los intervinientes y certificada por él. El texto del artículo 641 del CPC de manera expresa recoge la incidencia de la negativa a firmar. Un aspecto importante que resaltar en la ejecución es que al término de esta, se procede a notificar al afectado, dejándose constancia de ello en el acta. Este acto es importante para el desarrollo del proceso cautelar, porque a partir de ese momento podrá apersonarse a este y ejercer su defensa, si es que no ha tomado antes conocimiento de la resolución cautelar; también sirve para computar el consentimiento del mandato cautelar impugnado o la procedencia de la apelación en cuanto al plazo. Puede darse la posibilidad 619


de que el secretario omita la notificación del mandato cautelar al momento de la diligencia; esa anomalía (referida a la falta de notificación) no anula la diligencia y solo difiere el término para la interposición del recurso. El plazo para que el afectado pueda invocar la oposición se cuentan desde el momento de la ejecución, si el deudor estuvo presente y se le entregó la notificación; en su defecto desde la notificación por cédula. Contra el auto que decreta el embargo no procede el recurso de reposición sino la oposición y la apelación posterior. IX. EL APOYO POLICIAL EN LA EJECUCIÓN El artículo 638 del CPC también hace referencia a la intervención de la autoridad policial para la ejecución de la medida cautelar, siempre y cuando las circunstancias así lo exigieren. Al respecto, debemos señalar que la policía es un cuerpo orientado a mantener el orden material externo y la seguridad del gobierno y de los ciudadanos. La administración del Estado necesita un cierto poder coactivo que asegure el mantenimiento del orden público para lo cual utiliza elementos activos, llamados policías, a fin de que den fuerza a la autoridad del Estado. Las leyes procesales facultan a los jueces ordenar el auxilio de la fuerza pública para el cumplimiento de diversas actuaciones del despacho, llámese la conducción de grado o fuerza de un testigo, la captura de un vehículo materia de una medida cautelar, el auxilio de la fuerza pública para los lanzamientos, ejecución cautelar, entre otros. El medio de comunicación que utiliza el juez para solicitar la intervención de la autoridad policial es el oficio. Ello es coherente con lo regulado en el artículo 148 del CPC que señala: “a los fines del proceso, los jueces se dirigen mediante oficio a los funcionarios públicos que no sean parte de él”. La intervención de la autoridad policial en la medida cautelar contribuye a efectivizar uno de los poderes de la jurisdicción como es la coerción, a fin de procurar elementos necesarios para la decisión final, removiendo los obstáculos que se opongan al cumplimiento de

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su misión. En virtud de ello, señala Devis Echandía(36), los jueces pueden emplear la fuerza pública para imponer la práctica de un embargo, situación diversa al poder de ejecución que también tiene la jurisdicción, pues allí no se persigue facilitar el proceso, sino imponer el cumplimiento de un mandato claro y expreso, sea que derive de una sentencia o de un título de ejecución. Cuando se trata de ejecutar una sentencia, la executio, se refiere al poder de ejecutar lo juzgado y de hacer cumplir sus decisiones, pues de nada serviría el proceso, si obedecer lo resuelto dependiera de la buena voluntad del obligado. Otro aspecto a resaltar es el efecto que genera la comunicación mediante oficio para la ejecución de la medida cautelar. De este acto se desprenden dos efectos; el primero está referido a la reserva que debe acompañar a la comunicación a fin de preservar el éxito de su ejecución; y el efecto conminatorio que genera su sola recepción, esto implica que la autoridad policial o funcionario público queda obligado a su ejecución inmediata, exacta e incondicional bajo responsabilidad penal. Otro aspecto a considerar en la comunicación que se dirige a la Policía Nacional para el auxilio de la fuerza pública es el contenido del oficio. Cuando el juez se dirige a la autoridad policial, sencillamente le comunica que preste el apoyo policial en las condiciones que precisa, sin acompañar copia del mandato judicial a que hace referencia la comunicación. El nuevo texto del artículo señala que el oficio debe contener el mandato respectivo; sin embargo, esta exigencia hay que apreciarla con bastante reserva, sobre todo cuando se tenga que ejecutar resoluciones que contienen una concurrencia de medidas cautelares. Lo reservado de la medida se estaría desprotegiendo si se acompaña copia del mandato cautelar a la autoridad policial, antes de que se haya culminado con la ejecución total. X. CONCURRENCIA DE MEDIDA CAUTELAR Puede darse el caso que la medida cautelar busque afectar varios bienes del obligado y provoque que el mandato cautelar extienda

(36) DEVIS ECHANDÍA, Hernando. Compendio de Derecho Procesal. Tomo 1, 13ª edición, Dike, Medellín, 1994, p. 82.

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su cobertura a la afectación de diversos bienes y bajo diversos modos de afectación. También puede darse la posibilidad de afectar un bien que ya había sido afectado con antelación por otras medidas cautelares. En ambos casos hay una concurrencia de medidas cautelares que podemos catalogarlas de medidas concentradas cuando sobre un bien recae dos o más medidas (de manera ilimitada) que se dirimirán por la prelación en su ejecución. También concurren las medidas cautelares difusas que tienen tal cobertura, que no solo se limita a un bien del ejecutado sino que persigue a varios de este; o también puede darse la posibilidad de que sobre un mismo bien se afecte este por diversos modos. Lo peculiar de ambos casos es que todas forman parte de un misma resolución cautelar. 1.

Concurrencia difusa de medidas cautelares

Implica la concurrencia de diversas medidas sobre diferentes bienes, pero motivados por el mismo crédito insoluto y promovidos por el mismo acreedor. Aquí no se trata de un tema de prelación que aparece en la concurrencia concentrada de medidas; todo lo contrario, se busca a través de un solo mandato cautelar afectar varios bienes del demandado, situación diversa de la afectación concentrada, pues varios demandantes persiguen el mismo bien del demandado y lo afectan por distintos mandatos cautelares que provienen de diversos procesos en los que se ejecutan diferentes títulos. En el caso anterior, un solo acreedor persigue y afecta simultáneamente algunos bienes del demandado. Se aprecia en las solicitudes cautelares la concurrencia de bienes para la afectación, esto es, el pedido no solo busca inmovilizar un bien sino varios de ellos. Hay una especie de acumulación de medidas porque se puede decretar más de una medida para amparar determinadas circunstancias cuando una sola resulta insuficiente para cumplir su cometido. Para esto hay que recordar que la actividad cautelar está regida por diversas reglas, entre ellas, las que dicen: a) la afectación debe limitarse a los bienes necesarios para cubrir el crédito que se reclama y los gastos procesales; b) el acreedor no puede exigir que el embargo recaiga sobre bienes con perjuicio grave para el deudor, si hubiera otros disponibles.

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Frente a estas reglas tenemos la concurrencia de varias medidas para afectar varios bienes sin que el juez pueda tener un referente sobre el valor de cada uno de estos para proyectar el estimado de su valor en relación a la cobertura del crédito que se quiere garantizar. ¿Con qué referente se cuenta para estimar el valor del bien y proyectar esta estimación sobre la cobertura del crédito a garantizar? El tema se complica cuando se trata de bienes cuyo valor no es de inmediato y fácil conocimiento para el juez. Aquí este tendrá que recurrir a la inadmisibilidad del pedido a fin de que el solicitante cumpla con ilustrar al juez, el “valor estimado”, aproximado, de los bienes a afectar, generando con esto una dilación en la urgencia de la medida. Véase el caso del cobro de una acreencia dineraria a una empresa deudora, propietaria de los siguientes bienes que se busca afectar: avión Cessna 172, avión Cessna 172 skyhawk, avión Cessna TU 206B, avión Beechcraft b90, avión Cessna 172 N, avión Fokker F27. ¿Todos tendrán el mismo valor y a cuánto asciende su valor comercial de cada uno de ellos para la futura ejecución que se busca asegurar? Es un tema que debería ser abordado por los abogados en sus solicitudes cautelares, para brindar al juez una mejor información sobre la cobertura de los bienes a afectar, pues hay que recordar que la afectación debe limitarse a los bienes necesarios para cubrir el crédito que se reclama y los gastos procesales, bajo esa óptica nos preguntamos ¿será suficiente la afectación de todos ellos para asegurar la ejecución del crédito o basta con el avión Fokker F27 para ello? En el viejo procedimiento cautelar, antes de la modificatoria del artículo 637 del CPC, ante la concurrencia de varias medidas, no existía un efectivo equilibrio procesal porque, si bien la tutela cautelar se brindaba de manera efectiva, los mecanismos para su impugnación no fluían con la misma dinámica con que se ejecutó pues se podía intentar luego que se concluya con la ejecución de la totalidad de las medidas dictadas. Había una postergación deliberada a la impugnación por el beneficiado, ante la concurrencia de medidas cautelares, generando una posición abusiva en la actividad procesal. Hay un sector que consideraba que la restricción a la actividad procesal del afectado se compensa con la contracautela que se exige para el cumplimiento de la medida (art. 613 del CPC), pues 623


el fundamento de la contracautela se encuentra en el principio de igualdad y reemplaza en cierta forma la bilateralidad hasta que ella se materializa; sin embargo, debemos apreciar que la contracautela se va a materializar frente al daño que ha generado la medida cautelar, situación diversa ante la imposibilidad de recurrir –en forma oportuna– una decisión judicial, como parte del debido proceso que recoge el artículo 139, inciso 6 de la Constitución del Estado. Existe un mecanismo de doble vía, así como aparece la necesidad de tutela cautelar, así también se debe garantizar el acceso oportuno a los mecanismos inmediatos para liberar los bienes de esa afectación como ejercicio del contradictorio. Ello implicaría que la tutela cautelar del acreedor opere de manera efectiva, en igual forma que para el afectado con la medida, ante la ejecución de esta. El actual texto del artículo 637 del CPC permite que una vez dictada la medida cautelar, la parte afectada pueda formular oposición desde que toma conocimiento de la resolución cautelar, a fin de que pueda formular la defensa pertinente; sin embargo la formulación de la oposición no suspende la ejecución de la medida. 2.

Concurrencia concentrada: la prelación

La concurrencia de medidas cautelares aparece regulada en el artículo 639 del CPC en los siguientes términos: “Cuando dos o más medidas afectan un bien, estas aseguran la pretensión por la que han sido concedidas, atendiendo a la prelación surgida de la fecha de su ejecución. Si no se pudiera precisar fehacientemente la prelación, se atenderá a la establecida por los derechos que sustentan la pretensión”. Esto significa que existe un bien afectado por varias medidas. Por citar, el juez del Primer Juzgado Civil dispone el embargo por determinado monto, en forma de inscripción, sobre un inmueble X por una pretensión dineraria y el juez del Tercer Juzgado Civil dispone otro embargo en forma de inscripción sobre el mismo bien, por un monto diverso. Cuando estamos ante la concurrencia de medidas cautelares que afectan un bien, existe un criterio de prelación temporal para decidir el orden de prioridad entre las medidas cautelares que concurren 624


sobre el bien, pero nótese que este criterio de prelación temporal solo va a operar cuando se discuten derechos patrimoniales, provenientes de créditos ordinarios. Aquí se tendrá que privilegiar la medida cautelar que se inscribió primero. La norma en comentario así lo señala: “Cuando dos o más medidas afectan un bien, estas aseguran la pretensión por la que han sido concedidas, atendiendo a la prelación surgida de la fecha de su ejecución”. Esto significa que cuando un mismo bien puede ser susceptible de varios embargos, la venta del bien puede ser ordenada por un juez distinto del que lo decretó el primero de ellos; sin embargo, el primer embargante tiene prioridad para el pago de su crédito sobre el embargante posterior, siempre y cuando no exista concurso de acreedores, porque en este último caso, la preferencia del primer embargante desaparece. Esta preferencia del primer embargante tiene prioridad sobre los de fecha posterior, aun cuando estos últimos provengan de derechos privilegiados. En este caso, este privilegio no se plantearía ante el proceso en el que se ha decretado el embargo, sino en el expediente donde se halla depositado los fondos producidos por el remate del inmueble, que fuera objeto del embargo a través de la tercería preferente de pago. La prioridad de los acreedores se determina por el orden en que se han trabado los embargos, según las formalidades prescriptas para cada caso, y no por la fecha de iniciación de los procesos. Así, tratándose de inmuebles, la preferencia se determina por la fecha de la inscripción en el Registro Público; en el embargo de retención de créditos, por la fecha de notificación al deudor del ejecutado. El primer embargante tiene derecho a cobrar íntegramente su crédito, intereses y costas, con preferencia a otros acreedores con embargos posteriores, salvo los créditos privilegiados y el caso del concurso del deudor. Los embargantes posteriores afectarán únicamente el sobrante que quedare después de pagados los créditos que hayan obtenido embargos anteriores. La prioridad del primer embargo no impide que otros puedan rematar judicialmente el bien, pero deberá ser notificado fehacientemente, tal como lo exige el artículo 690 del CPC.

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En esta misma línea de pensamiento encontramos la opinión de Ramírez(37), para quien el embargante que traba el embargo antes que otros acreedores quirografarios del deudor tiene preferencia de cobro sobre los fondos que ingresan al expediente luego del remate del bien embargado, y tal preferencia cubre el capital, los intereses y los gastos procesales. Si queda un remanente, lo irán cobrando los otros embargantes según la fecha de la traba de la medida y, tratándose de bienes registrales, según la fecha de la inscripción en el registro. Si antes del remate el deudor se concursa y en el proceso concursal se remata el bien embargado, primero cobrarán los acreedores con privilegios sobre dicho bien y, si queda un remanente, se pagará por prorrateo a los demás acreedores quirografarios que verificaron su crédito. Es decir, desaparece la prioridad del primer embargante.

Supuestos

Concurrencia de medidas cautelares Tipos de medidas


Un bien afectado por va- Bien mueble registrado: Registrador público y rias medidas cautelares, embargo en forma de ins- custodio por diversos acreedores, cripción y secuestro Medidas concentradas y con la concurrencia de varios órganos de auxilio judicial

Medidas únicas

Medidas difusas

Un bien afectado por una sola medida pero con la intervención de varios órganos de auxilio judicial

Empresa comercializado- Tantos recaudadora deudora con sucursa- res como sucursales les: recaudación de parte intervenidas de los ingresos que percibe a nivel nacional

Varios bienes afectados por varias medidas contenidas en un mismo mandato cautelar y por un mismo acreedor

Varios vehículos regis- Registrador público trados Embargo en forma de inscripción sobre cada vehículo y por diversos montos

(37) RAMÍREZ, Jorge Orlando. Función precautelar. Astrea, Buenos Aires, p. 258.

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XI. SANCIONES POR MEDIDA CAUTELAR INNECESARIA O MALICIOSA Una de las características de la medida cautelar es la contingencia. Decimos ello porque al estar ligada al riesgo no hay la seguridad absoluta que la medida que se dicta será útil o no. Dicha constatación solo ocurrirá al final del camino, esto es, cuando la sentencia defina si ampara o no la demanda. Si se declara infundada la demanda cuya pretensión estuvo asegurada con medida cautelar, el titular de esta pagará los gastos procesales del proceso cautelar y una multa. También podrá, a pedido de parte, ser condenado a la indemnización. De la redacción del artículo 621 del CPC, en ningún extremo hace referencia a la medida maliciosa, como sí aparece de la sumilla del artículo. Esto nos lleva a reflexionar sobre el carácter vinculante de dicha sumilla, en relación al contenido del artículo 621 del CPC(38), pues no se aprecia descripción o referencia alguna al carácter malicioso o abusivo de la medida para justificar la sanción pecuniaria. ¿Es suficiente la sumilla del artículo para calificar de tal el contenido de este? Aquí concurre la posibilidad de varias acciones, como una sanción pecuniaria por la medida cautelar innecesaria o maliciosa y una condena a una indemnización por haber generado daño la medida cautelar. En el primer caso, ella puede ser impuesta por el juez, en atención a las facultades que regulan los artículos 410 y 411 del CPC y supuestos del artículo 112 del CPC, a diferencia de la indemnización, que será a pedido de parte, pues esta es la que tendrá la carga probatoria de mostrar el daño y la magnitud de este.

(38) Artículo 621.- “Si se declara infundada una demanda cuya pretensión estuvo asegurada con medida cautelar, el titular de esta pagará las costas y costos del proceso cautelar, una multa no mayor de diez Unidades de Referencia Procesal y, a pedido de parte, podrá ser condenado también a indemnizar los daños y perjuicios ocasionados. La indemnización será fijada por el juez de la demanda dentro del mismo proceso, previo traslado por tres días. La resolución que decida la fijación de costas, costos y multa es apelable sin efecto suspensivo; la que establece la reparación indemnizatoria lo es con efecto suspensivo”.

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Esos gastos se aplicarán en atención al principio general de la condena recogido en el artículo 412 del CPC que señala: la parte vencida asume el gasto procesal. En el caso de la medida cautelar innecesaria, los gastos procesales se integrarán en el total que tendrá que ser abonado por el vencido. Señala la norma que el titular de la medida cautelar pagará la multa, sin hacer mayores distinciones. Opera aquí un pago automático por el solo hecho de la derrota; sin embargo, Rivas(39) considera que no le parece que la sola derrota justifique su aplicación; ello solo podría operar en el caso de malicia o mala fe o ante la evidencia de lo innecesario. Señala “el vencedor no obstante haber incurrido en inconducta, no podría sufrir tal penalidad, ya que no se da previsión legal al respecto y las medidas sancionatorias no pueden aplicarse analógicamente. Podría resultar en cambio, del sistema general del artículo 112 si se demostrase su actitud maliciosa destinada a lograr una medida cautelar con la que causa un daño adicional e injustificado al perdedor”. Como se aprecia del texto del artículo 621 del CPC, se establece una multa no mayor de diez unidades de referencia procesal, situación que no comparte Ramírez(40), quien considera que debe establecerse una fórmula abierta como, por ejemplo, que su fijación atenderá a las circunstancias de tiempo, lugar, valor y naturaleza del bien afectado, el derecho invocado, la duración de la afectación, etc., es decir, casuísticamente. El monto ínfimo de la multa alienta al beneficiario de la medida abusiva, pues tiene claro que su “contigencia” económico-punitiva es mínima. La multa es una sanción pecuniaria que se imponen a los sujetos procesales en atención a su conducta asumida en el proceso. No solo los jueces la imponen para asegurar el orden y buen trámite de los procesos, bajo un rol conminatorio, como se aprecia del inciso 1 del artículo 53 del CPC, sino que, asumen un rol represivo, que mira al pasado y es pronunciada por el juez de oficio. No repara el

(39) RIVAS, Adolfo. Las medidas cautelares en el proceso civil peruano. Universidad Antenor Orrego, Rodhas, Lima, 2000, p. 68. (40) RAMÍREZ, Jorge Orlando. Ob. cit., p. 316.

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perjuicio que el incumplimiento o cumplimento tardío causa en el proceso. Responde a un procedimiento coactivo que se ejerce sobre los bienes del resistente (véase sobre el particular lo normado en la Resolución Administrativa N° 361-SE-TP-CME-PJ del 07/08/1999). La medida de la condena se expresa en unidades de referencia procesal (URP) que oscilan entre un monto mínimo y máximo, dejando la fijación de esta a la discrecionalidad del juez. Como la unidad de referencia procesal está en directa relación con la Unidad de referencia tributaria, la que varía cada año, el artículo 421 del CPC precisa que será aplicable la URP, vigente al momento que se haga efectivo el pago de la multa. En conclusión, el tratamiento legal que se brinda a la medida cautelar innecesaria acoge tres elementos de naturaleza distinta como son: las obligaciones de origen procesal (costas y costos), las multas (penalidades por incumplimiento de los deberes de parte) y los daños y perjuicios (resarcimientos civiles al sujeto que los sufre). La respuesta jurisdiccional a la trilogía señalada tendrá como escenario el mismo proceso principal en giro.

JURISPRUDENCIA Es procedente el pedido de medida cautelar de quien ha obtenido sentencia favorable, aunque fuere impugnada. Ello es aplicable por extensión a los procesos de ejecución de garantías, que de acuerdo a ley terminan con la expedición del auto respectivo. Los bienes dados en prenda por su propia naturaleza y uso están expuestos a disminución o pérdida de su valor, lo cual puede diluir o dificultar el derecho del actor a cobrar la deuda; por ello, resulta evidente que la demora en resolver la litis representa un riesgo o peligro para el derecho del ejecutante (Exp. N° 1249-97, Sala N° 4, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, p. 496). Habiéndose trabado la medida cautelar sobre bienes que pertenecen a la deudora, no es procedente anular de oficio la medida y sustituirse en su derecho, por haber ejecutado la medida en día feriado y sin habilitación expresa. No constituye causal de nulidad si no se depositan los bienes en un almacén, pues, la ley no lo señala como obligación, sino como prioridad (Exp. N° 66942-98, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurídica, p. 514).

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Debe ampararse la solicitud cautelar orientada a que el juzgado disponga la suspensión de los embargos, remates y adjudicaciones sustentadas en la Ley N° 26289 que prescribe, en casos de liquidación de bienes de cooperativas de ahorro y crédito, las medidas cautelares existentes, deben ser levantadas por el solo mérito de la Ley, sin requerir resolución de la Superintendencia de Banca y Seguros (Exp. N° 1415-98, Sala de Procesos Sumarísimos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurídica, p. 516). Si la apelación cuestiona que el juez no ha tenido presente el escrito de contestación de la demanda, en la que se prueba que la suma reclamada nunca fue desembolsada, al formar el cuaderno de apelación debe contener dichos actuados. Si no aparece fijada el monto de la contracautela, se causa desprotección al afectado y se incurre por lo tanto en nulidad (Exp. N° 463-2001, 1ª Sala Civil de Lima, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 6, Gaceta Jurídica, p. 676). Si el juez ha procedido a reexaminar la resolución expedida por su propio despacho, variando su decisión no en atención a hechos nuevos invocados, sino porque ha procedido a merituar de modo distinto los mismos argumentos y medios probatorios que son el sustento de la petición cautelar, debe declararse la nulidad de esta última decisión porque el pedido de la apelante ha sido formulado en atención a hechos posteriores a los alegados al momento de emitir decisión cautelar (Exp. N° 51394-99, 1ª Sala Civil de Lima, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 6, Gaceta Jurídica, p. 677). Quien ha solicitado la medida cautelar es el tercero legitimado, quien es hijo del ejecutado en este sentido, si se tiene en cuenta que según lo previsto en el artículo 608 del Código Procesal Civil, las medidas cautelares están destinadas a asegurar el cumplimiento de la decisión definitiva, debe comprenderse que el legitimado para solicitarla es el ejecutante por ser quien incoa la acción y no el ejecutado quien es el obligado a cumplir lo que es materia de pretensión, por consiguiente, no corresponde estimar la solicitud presentada (Exp. N° 680-10, 1ª Sala Civil de Lima, Las medidas cautelares y los procesos de ejecución en la jurisprudencia, Gaceta Jurídica, p. 32). La solicitud de una medida cautelar dentro de un proceso de amparo implica un acto de disposición de derechos sustantivos de la demandante que la solicita, dado que si luego de concedida, la resolución final no reconoce el derecho reclamado en la demanda, el sujeto afectado por la medida cautelar puede promover la declaración de responsabilidad, la que de ser acogida por el juez conllevaría la liquidación y ejecución de los daños y, si el juzgador lo considera necesario, la imposición de una multa no mayor de diez Unidades de Referencia Procesal (Exp. N° 530-2009, 1ª Sala Civil de Lima, Las medidas cautelares y los procesos de ejecución en la jurisprudencia, Gaceta Jurídica, p. 42).

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Que al a quo ha inobservado la disposición contenida en la normativa antes descrita, puesto que en principio ha sustentado el rechazo de la solicitud cautelar al considerarse incompetente por razón de la materia del futuro proceso principal y sin embargo, adiciona a sus fundamentos el supuesto de no encontrarse acreditado el requisito de la verosimilitud del derecho: cuestión que no correspondía analizarse si es que se consideraba incompetente para el conocimiento de los autos, en consecuencia, se colige que el juzgador ha violentado lo previsto en el inciso sexto del artículo 50 del Código Procesal Civil, incurriendo en causal de nulidad insalvable (Exp. N° 498-09, 1ª Sala Civil de Lima, Las medidas cautelares y los procesos de ejecución en la jurisprudencia, Gaceta Jurídica, p. 58). Si bien es cierto a la fecha de presentación de la solicitud cautelar ya existía pronunciamiento firme prevista la materia controvertida, con lo que se configuraría la excepción presta en el artículo 615 del Código Procesal Civil, no obstante, debe tenerse en cuenta que la litis se ha seguido contra la Empresa ABC S.A. y que el mandato recaído en las sentencias solo comprende a dicha persona jurídica, lo que se condice con lo regulado en el artículo 78 del Código Civil (Exp. N° 1074-10, 1ª Sala Civil de Lima, Las medidas cautelares y los procesos de ejecución en la jurisprudencia, Gaceta Jurídica, p. 62). De la apelada se observa que el juzgador al momento de calificar la solicitud cautelar ha sustentado su decisión señalando en el considerando tercero: “(...) que el proceso judicial de división y partición antes aludido se encuentra en ejecución de sentencia”, sin embargo, dicha argumentación resultan insuficiente para desestimar lo pretendido, toda vez que el a quo no ha cumplido con analizar la concurrencia o no de la verosimilitud del derecho invocado así como el peligro en la demora (Exp. N° 465-10,1ª Sala Civil de Lima, Las medidas cautelares y los procesos de ejecución en la jurisprudencia, Gaceta Jurídica, p. 64). Estando vigente la sentencia dictada que le sirve de fundamento, no corresponde en el presente incidente cautelar, analizar si la referida sentencia es nula o extra petita, pues ello deberá ser materia de pronunciamiento en su momento al analizarse el fondo de la cuestión controvertida en el principal mediante la apelación de sentencia (Exp. N° 00005-2009, 4ª Sala Especializada en lo Civil de Lima, Las medidas cautelares y los procesos de ejecución en la jurisprudencia, Gaceta Jurídica, p. 81). –En caso de existir una sentencia favorable y de acuerdo a la norma legal última citada–, si no es requisito que la solicitud cautelar contenga la exposición de los fundamentos de la pretensión cautelar ni el ofrecimiento de contracautela, por consiguiente, la resolución a dictarse tampoco requiere que el juzgador emita pronunciamiento en cuanto a estos extremos, que no son materia de la solicitud; entendiéndose que la verosimilitud del derecho invocado lo da la misma sentencia favorable que le sirve de fundamento; por consiguiente, no existe vicio alguno de nulidad respecto a la alegada falta de fundamentación de la medida cautelar concedida (Exp. N° 00005-2009, 4ª Sala Especializada

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en lo Civil de Lima, Las Medidas Cautelares y los procesos de ejecución en la jurisprudencia, Gaceta Jurídica, p. 83). Nos encontramos en la etapa de ejecución de sentencia, y estando a que el artículo 608 del Código Procesal Civil prescribe que el juez puede conceder medidas cautelares destinadas al cumplimiento de la decisión definitiva, y existiendo una decisión firme sobre el fondo de la litis, se desprende que no es procedente el pedido de otorgamiento de medidas cautelares o el pedido de variación de estas, debido a la existencia de una sentencia con la calidad de cosa juzgada (Exp. N° 46733-2007, 1ª Sala Civil de Lima, Las medidas cautelares y los procesos de ejecución en la jurisprudencia, Gaceta Jurídica, p. 85). En tal sentido, cuando en vía cautelar se formula una oposición contra la medida dictada, los argumentos que sustentan dicha oposición no pueden fundarse en la realización de un nuevo examen de los aspectos tácticos y jurídicos que oportunamente fueron planteados y a la vez evaluados en la resolución que la concedió, puesto que en tales casos el mecanismo procesal idóneo y legalmente previsto es el recurso de apelación (Exp. N° 1247-2010, 1ª Sala Civil de Lima, Las medidas cautelares y los procesos de ejecución en la jurisprudencia, Gaceta Jurídica, p. 88). No es posible al Colegiado emitir pronunciamiento sobre lo que es materia de grado debido a que, de la revisión del presente Cuaderno de Apelación, no se advierte que se haya notificado la resolución apelada a los demandados, puesto que si bien el demandante refiere desconocer sus domicilios, no se advierte que se haya procedido a su notificación mediante edicto, conforme a lo previsto en el artículo 165 del Código Procesal Civil (Exp. N° 1549-09, 1ª Sala Civil de Lima, Las medidas cautelares y los procesos de ejecución en la jurisprudencia, Gaceta Jurídica, p. 96). Se aprecia que en el caso de autos, recién por resolución, se está habilitando día y hora para la ejecución de la Medida Cautelar ordenada: en consecuencia, en este estado, estando a la normativa precedentemente acotada, resulta improcedente la concesión de apelación (Exp. N° 1735-2009, 1ª Sala Civil de Lima, Las medidas cautelares y los procesos de ejecución en la jurisprudencia, Gaceta Jurídica, p. 98). Mediante la medida cautelar interpuesta pretende suspender los efectos de una resolución judicial expedida dentro del proceso de ejecución de garantías, sin embargo de las pruebas anexadas no se advierte la verosimilitud del derecho invocado puesto que los argumentos que se esgrimen, como son la cancelación de la obligación principal o la connivencia entre las partes para el otorgamiento del crédito constituyen medios de defensa que debieron ser alegados en el propio proceso de ejecución de garantías, no pudiéndose además, conceder la medida cautelar solicitada para suspender los efectos de una resolución judicial firme, expedida por un órgano competente, en atención a lo dispuesto por el artículo 139, inciso 2 de la Constitución Política (Exp. N° 2124-2009, 1ª Sala

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Civil de Lima, Las Medidas Cautelares y los procesos de ejecución en la jurisprudencia, Gaceta Jurídica, p. 100). Se tiene que en nuestro ordenamiento jurídico civil el “derecho preferente para la adquisición de un bien” que se concedió al arrendatario es el que, en su momento, estableció el inciso uno del artículo 1599 del Código Civil y que, actualmente, se encuentra derogado por el inciso c) de la Primera Disposición Final del Decreto Legislativo número 757, “Ley Marco para el Crecimiento de la Inversión Privada”, este colegiado considera que el a quo actuó de modo válido al desestimar por improcedente la solicitud cautelar por no devenir “necesaria y urgente” (Exp. N° 0134-2010, 4ª Sala Civil de Lima, Las medidas cautelares y los procesos de ejecución en la jurisprudencia, Gaceta Jurídica, p. 108). La jueza que venía ventilando el proceso principal emitió Sentencia declarando infundada la demanda de impugnación de acuerdos; asimismo rechazó el recurso de apelación interpuesto contra la aludida sentencia, disponiendo el archivamiento del proceso, por lo que se ha desvirtuado en definitiva la apariencia del derecho requerido por el artículo 611 del Código Procesal Civil (Exp. N° 84-2010, 1ª Sala Civil de Lima, Las medidas cautelares y los procesos de ejecución en la jurisprudencia, Gaceta Jurídica, p. 111). La medida cautelar peticionada no resulta ser razonable para garantizar la eficacia de la futura sentencia a interponerse, en el entendido que el escrito de la demanda principal postulada solo se encuentra relacionada a la declaración de nulidad de la Asamblea General y el Asiento Registral que generó en los Registros Públicos de Lima; y no se encuentra relacionada con la acción de Nombramiento de Administrador Judicial (Exp. N° 1155-2010, 4ª Sala Civil de Lima, Las Medidas Cautelares y los procesos de ejecución en la jurisprudencia, Gaceta Jurídica, p. 167). En este sentido, tratándose de la variación de una medida cautelar dictada en autos, correspondía al demandante formular el recurso de apelación, conforme lo establece el artículo 617 del Código Procesal Civil y no sustituir el recurso por pedido de oposición que sí es atendible cuando se conceda por vez primera una medida cautelar (Exp. N° 171-2010, 1ª Sala Civil de Lima, Las medidas cautelares y los procesos de ejecución en la jurisprudencia, Gaceta Jurídica, p. 181). Advirtiéndose que la solicitud de variación de la medida cautelar se encuentra estrechamente relacionada con el concesorio cautelar contenido en la resolución, la cual ha sido revocada por esta Superior Sala, es que en aplicación del artículo 380 del Código Adjetivo, no corresponde emitir pronunciamiento alguno sobre la resolución venida en grado (Exp. N° 1203-2009, 1ª Sala Civil de Lima, Las medidas cautelares y los procesos de ejecución en la jurisprudencia, Gaceta Jurídica, p. 187).

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En cuanto al argumento de la apelación referido a que la medida cautelar debe recaer tan solo sobre el vehículo que participó en el accidente de tránsito, ya que este cubre suficientemente el monto señalado en la resolución, debe señalarse, que dicho argumento no resulta ser el idóneo para cuestionar el auto apelado, en tanto este supone la variación de la medida cautelar dictada en autos, cuyo trámite se encuentra regulado en el artículo 617 del Código Procesal Civil, el mismo que debe hacerse valer como corresponde, no siendo del caso determinar en la presente resolución, si corresponde o no la variación de dicha medida (Exp. N° 1777-2008, 1ª Sala Civil de Lima, Las Medidas Cautelares y los procesos de ejecución en la jurisprudencia, Gaceta Jurídica, p. 192). Si bien es cierto en el presente caso, nos encontramos ante una “medida de ejecución” y no propiamente en una “medida cautelar”, sin embargo, debe tenerse en cuenta que para que prospere toda medida en la etapa de ejecución de sentencia, esta debe cumplir con los requisitos generales de una solicitud cautelar, es decir, exponer los fundamentos de su pretensión cautelar, señalar la forma de esta, indicar si fuera el caso, los bienes sobre los que debe recaer la medida y el monto de su afectación (Exp. N° 1764-2009, 1ª Sala Civil de Lima, Las medidas cautelares y los procesos de ejecución en la jurisprudencia, Gaceta Jurídica, p. 261). En este sentido cabe mencionar que tratándose de un defecto de forma, la jueza como directora del proceso puede otorgarle un plazo razonable a fin de que el solicitante cumpla a cabalidad con las estipulaciones señaladas en el artículo 615 del Código Procesal Civil (Exp. N° 07-2009, 2ª Sala Especializada de Familia de Lima, Las medidas cautelares y los procesos de ejecución en la jurisprudencia, Gaceta Jurídica, p. 271). Estando a que toda medida cautelar sigue la suerte del principal, en el caso concreto al haberse resuelto la pretensión principal mediante conciliación, el mismo que produce los efectos de una sentencia con la calidad de cosa juzgada, es procedente que se declare la sustracción de la materia, en atención a lo prescrito en el inciso primero del artículo 321 del Código Procesal Civil (Exp. N° 1489-2009, 2ª Sala Especializada de Familia de Lima, Las Medidas Cautelares y los procesos de ejecución en la jurisprudencia, Gaceta Jurídica, p. 276). Se observa que la resolución impugnada no solo carece de una adecuada motivación jurídica, sino que también afecta el debido proceso en tanto la jueza al emitirla dio mérito a medios probatorios que no fueron incorporados al cuaderno cautelar desconociendo, en consecuencia la naturaleza del petitorio y la autonomía del procedimiento (Exp. N° 49-2009, 2ª Sala Especializada de Familia de Lima, Las medidas cautelares y los procesos de ejecución en la jurisprudencia, Gaceta Jurídica, p. 280). Debemos precisar que en el presente caso, la solicitud cautelar presentada por la impugnante no ha cumplido con los requisitos contemplados en el artículo 640 del Código Procesal Civil; observándose que se ha hecho alusión

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a documentos obrantes en el proceso principal, por lo que considerando el carácter autónomo de todo procedimiento cautelar, no pueden valorarse ni ser materia de apreciación por parte del juzgador (Exp. N° 090-2009, 2ª Sala Especializada de Familia de Lima, Las medidas cautelares y los procesos de ejecución en la jurisprudencia, Gaceta Jurídica, p. 284). Se aprecia que la resolución que fijaba un régimen provisional de visitas, había sido apelada por el propio demandado, tal como lo señala en el mismo escrito; y que siendo esto así, la jueza carecía de competencia para pronunciarse sobre la referida medida encontrándose, por el contrario, pendiente de elevación y resolución por la Sala Superior de Familia (Exp. N° 640-2010, 2ª Sala Especializada de Familia de Lima, Las medidas cautelares y los procesos de ejecución en la jurisprudencia, Gaceta Jurídica, p. 305). La tenencia provisional es una medida cautelar que no procede fuera del proceso, siendo que en el presente caso la demanda ha sido declarada improcedente, siendo así y estando a lo señalado precedentemente la presente solicitud cautelar deviene en improcedente (Exp. N° 1422-2009, 2ª Sala Especializada de Familia de Lima, Las medidas cautelares y los procesos de ejecución en la jurisprudencia, Gaceta Jurídica, p. 340). No puede constituir causal de rechazo de la medida cautelar de secuestro, el hecho de que el ejecutado no haya precisado el almacén legalmente constituido en donde se depositarán los muebles a embargarse (Exp. N° 97-61746-1493, Sala de Procesos Ejecutivos y Cautelares, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica, p. 555). Habiéndose concedido medida cautelar sobre bien inmueble no inscrito, el plazo de diez días para interponer la demanda. Deberá contarse a partir de la fecha de la efectivización de esa medida, independientemente de la inscripción preventiva (Exp. N° 2668-1036-99, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídica, p. 542). Si el banco ejecutante solicitó la medida cautelar de embargo en forma de retención sobre el reintegro tributario que recibiría la empresa ejecutada por parte de la Sunat, la misma que es amparada y notificada en la sede central de dicha institución, sin éxito; para los efectos del artículo 660 del Código Procesal Civil, el juez debe dilucidar previamente si le correspondía operar como entidad retenedora a la Intendencia Regional de Lima, por pertenecer el contribuyente (ejecutado) al directorio de dicha intendencia (Exp. N° 419 (24421-00), 2ª Sala Civil de Lima. Ledesma Narváez, Marianella. Jurisprudencia Actual, Tomo 6. Gaceta Jurídica, p. 680). Si la apelación cuestiona que el juez no ha tenido presente el escrito de contestación de la demanda, en la que se prueba que la suma reclamada nunca fue desembolsada, al formar el cuaderno de apelación debe contener dichos actuados. Si no aparece fijada el monto de la contracautela, se causa desprotección al

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afectado y se incurre por lo tanto en nulidad (Exp. N° 463-2001, 1ª Sala Civil de Lima, Código Procesal Civil Digital, Gaceta Jurídica). Se ha declarado no ha lugar a la solicitud de entrega de consignación en ejecución de medida cautelar ya que el impugnante no ha presentado los argumentos necesarios para desvirtuar los fundamentos de la resolución recurrida, ya que la demandada se encuentra en estado de insolvencia por lo cual no se podría realizar la medida cautelar (Exp. N° 983-2003, 1ª Sala Civil de Lima, Código Procesal Civil Digital, Gaceta Jurídica). A pedido del titular de la medida cautelar y en cualquier estado del proceso puede sustituirse el órgano de auxilio judicial. El peticionante de la medida y el órgano de auxilio judicial son responsables solidarios por el deterioro o pérdida del bien afecto a medida cautelar (Exp. N° 1420-1998, Sala de Procesos Ejecutivos Lima, Código Procesal Civil Digital, Gaceta Jurídica). Para la solicitud de una medida cautelar fuera del proceso, la ley no exige de manera obligatoria la presentación de originales, quedando a la apreciación del juez el cumplimiento de los presupuestos necesarios para conceder la medida cautelar solicitada, sobre la base del pedido cautelar y los medios probatorios que se adjunten (Exp. N° 1190-2005, 1ª Sala Civil con Subespecialidad Comercial, Código Procesal Civil Digital, Gaceta Jurídica). Si la apelación cuestiona que el juez no ha tenido presente el escrito de contestación de la demanda, en la que se prueba que la suma reclamada nunca fue desembolsada, al formar el cuaderno de apelación debe contener dichos actuados. Si no aparece fijada el monto de la contracautela, se causa desprotección al afectado y se incurre por lo tanto en nulidad (Exp. N° 463-2001, 1ª Sala Civil de Lima, Código Procesal Civil Digital, Gaceta Jurídica). El valor del inmueble embargado o de cualquier otro no afectado, no es relevante para la calificación de la legalidad de la resolución apelada, más aún si se tiene en cuenta que la afirmación del impugnante no ha sido probada y, básicamente, que la referencia que se hace es a un inmueble diferente a los embargados. Por lo demás, otra cosa es que el ejecutado pretenda sustituir los bienes afectados por otro de eventual mayor valor, para lo que debe proceder en la forma legal que corresponde (Exp. N° 162-2006, 1ª Sala Civil con Subespecialidad Comercial, Código Procesal Civil Digital, Gaceta Jurídica). Habiéndose concedido medida cautelar sobre bien inmueble no inscrito, el plazo de diez días para interponer la demanda deberá contarse a partir de la fecha de la efectivización de esa medida, independientemente de la inscripción preventiva (Exp. N° 2668-1036-1999, Sala de Procesos Ejecutivos Lima, Código Procesal Civil Digital, Gaceta Jurídica). Debe señalarse que esta decisión en revisión no importa adelanto de opinión respecto del proceso principal (que contendrá, analizados los hechos con medios probatorios completos, un juicio de certeza y no de mera probabilidad) (Exp. N° 9029-2009, 2ª Sala Civil de Lima, del 21 de enero de 2011).

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La resolución apelada ha afectado el deber/derecho de motivación (incorporado en el principio del debido proceso) variando con una falsa motivación una medida cautelar que inicialmente había sido rechazada, sin exponer con claridad y contundencia las razones de tan repentino cambio de criterio. Por ello, el Sr. Juez a quo deberá emitir un nuevo pronunciamiento, debiendo además analizar lo aportado por el apelante, lo que si bien no fue conocido por el Sr. Juez a quo al variar la medida, debe ser considerado, pues podría incidir en los presupuestos que toda medida cautelar debe reunir (verosimilitud, peligro en la demora, razonabilidad) (Exp. N° 6477-2011-82, 2ª Sala Civil de Lima, del 5 de junio de 2012). Los fundamentos del auto recurrido no solo demuestran la falta de sustento del auto apelado, sino que evidencian, por decir lo menos, un nivel de indolencia e indiferencia por parte del Sr. Juez a quo, quien mediante un confuso juego de palabras pretende establecer que el pedido de modificación de la medida cautelar no es comprensible y, por lo tanto, no es tomado en cuenta, para así justificar la supuesta falta de subsanación de las observaciones por él advertidas que llevaron al rechazo de la medida cautelar. Con ello el magistrado niega de modo arbitrario la tutela que se solicita, sin realizar el menor análisis del pedido cautelar ni menos aún evaluando la documentación y explicaciones con las que el solicitante ha absuelto las observaciones y requerimientos que el propio juez impuso al declarar inadmisible la solicitud cautelar (Exp. N° 3552-2010-35, 2ª Sala Civil de Lima, del 19 de enero de 2011). Corresponde al solicitante demostrar, con su alegación y los medios probatorios que para tal fin adjunta al pedido cautelar, que la pretensión principal que pretende garantizar con la medida que pide tiene posibilidades razonables de ser declarada fundada al pronunciarse la sentencia. En otras palabras, debe persuadir al juez que el cálculo de probabilidades que le ha planteado es tan consistente que la balanza se presenta, de momento, a su favor (Exp. N° 41052010-63, 2ª Sala Civil de Lima, del 11 de enero de 2012). Si este ha declarado nula la resolución que dispuso ejecutar la medida cautelar en la dirección que la recurrente indica corresponde a terceras personas ajenas a la relación cambiaria. En consecuencia, las actuaciones que con motivo de dicho pronunciamiento (el emitido por el juez a quo) se haya generado, también devienen en nulas, lo que incluye al Acta de embargo, así como la resolución materia de la presente apelación (Exp. N° 1246-2010-8, 2ª Sala Civil de Lima, del 13 de octubre de 2011). Si bien se cuestiona además la participación de don David Jiménez como representante de la empresa demandada (Agraria Azucarera Andahuasi S.A.A.), ello no obsta para verificar la competencia en razón de la materia, mas cuando dicha revisión se encuentra autorizada por lo dispuesto en el artículo 35 del CPC, por cuanto la competencia por materia solo puede ser establecida por ley,

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es irrenunciable, y su importancia es tal, que inhabilita al juzgador a pronunciarse sobre los demás presupuestos, como la participación del citado recurrente (Exp. N° 8690-2010-28, 2ª Sala Civil de Lima, del 25 de mayo de 2012). Se observa que existe una aplicación debida de la norma, dentro del cual el a quo, ha observado los requisitos básicos para la concesión de la medida cautelar ordenada; que de la revisión de la decisión cautelar, se observa que, la verosimilitud del derecho invocado en la medida cautelar está sustentada en que el mismo a quo en fecha anterior a la resolución apelada expidió a sentencia, declarando fundada conforme lo señala el artículo 615 del Código Procesal Civil; en cuanto al supuesto caso de incumplimiento de pago que alega la demandada por parte de la demandante, este argumento no es causal de que la resolución de medida cautelar adolezca de vicio alguno; asimismo, el hecho que la sentencia dictada en el proceso principal haya sido impugnada otorga argumento legal para que no proceda la medida cautelar. Finalmente, podemos concluir que ningún medio probatorio de la ejecutada demuestra que la resolución impugnada contenga nulidad alguna y menos que exista agravio en contra del apelante (Exp. N° 39595-2009-0-1001-JR-CI-03, 3ª Sala Civil de Lima, del 23 marzo de 2010). La resolución apelada no contiene análisis alguno de ninguna de las pruebas aportadas por la recurrente, documentales que acompaña a su solicitud cautelar y que no han sido consideradas por el Sr. Juez a quo, pese la norma precitada lo exige. La apeleda, por lo demás contiene una errónea apreciación de lo que constituye la verosimilitud. Esta es el efecto que produce en el juez lo que el solicitante trae como sustento de su pedido. En caso el solicitante ha aportado no solo un mero recuento procesal, como dice el juez, sino que ha relatado los hechos en que sustentó su demandad principal, y además ha adjuntado esta, que contiene el detalle de lo ocurrido y contiene los elementos necesarios para que el Juez determine si, a su juicio, existe o no la verosimilitud requerida. Negar tutela de ese modo, equivale a cerrar la puerta al justiciable sin proporcionarle las razones para ello (Exp. N° 3647-2011-81, 2ª Sala Civil de Lima, del 19 de octubre de 2011). El juez debió distinguir entre la deudora (que es quien adeuda la prestación) y la tercera adquirente del inmueble (que no forma parte de esa relación obligacional), relacionando tales condiciones con la finalidad de la medida cautelar (art. 608 CPC, que prevé que tales medidas tienen por objeto garantizar el cumplimiento de la decisión definitiva). Por ende, debe el Sr. Juez a quo tener en claro que la obligación es de la parte deudora y no de un tercero (salvo cesión de deuda, que no es el caso), y que la medida cautelar grava bienes del obligado y no de terceros, por lo que debe estudiar la secuencia de hechos acaecidos en este caso: el bien que pertenecía a la obligada fue gravado hasta por una suma, luego el inmueble con ese gravamen fue transferido, luego la adquirente entregó esa suma para liberar su bien.

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Es por ello que decir que se incremente el gravamen sobre ese bien hasta que cubra el resto de la deuda, cuando el bien pertenece ahora a otra persona, es un aspecto que el juzgador debe evaluar con cuidado (Exp. N° 9601-2007-68, 2ª Sala Civil de Lima, del 09 de marzo de 2011).

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CAPÍTULO X BIENES INEMBARGABLES

I.

NOTAS PRELIMINARES

Una de las reglas que rige la actividad cautelar asegurativa sostiene que los bienes del deudor pueden ser embargados por su acreedor; entendiéndose por tales los objetos inmateriales susceptibles de valor económico e igualmente las cosas. Esto significa que el deudor responde del cumplimiento de sus obligaciones con todos sus bienes presentes e incluso futuros; sin embargo, existen bienes que están excluidos de la ejecución en razón de su carácter no patrimonial, su no alienabilidad y su no embargabilidad. Esta exclusión tiene su origen en un mandato legal, el cual establece numerosas excepciones. Unas veces por razón de la persona, otras por la naturaleza de los bienes (como las cosas que se hallan fuera de comercio) o porque no pueden ser objeto de enajenación judicial (como los derechos inherentes a la persona) o por razones de humanidad para no privar al deudor de los medios indispensables para su subsistencia. Como el embargo se orienta a obtener una cantidad de dinero para el futuro pago forzado al acreedor, resulta evidente que solo podrán ser susceptibles de embargo aquellos bienes que tienen contenido económico, excluyéndose los no patrimoniales como los derechos derivados de la relación familiar (patria potestad, tutela, etc.), derechos de la persona (derecho a la vida, a la libertad, al honor, etc.), derechos de carácter político, entre otros; sin embargo, para que el embargo sea posible no basta la patrimonialidad sino que el bien sea alienable. En este sentido, señala Montero Aroca(1):

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MONTERO AROCA, Juan. Derecho Jurisdiccional, Bosch, Barcelona, 1995, p. 527.

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“para que el embargo sea posible no basta la patrimonialidad del derecho, es necesario también que sea enajenable, de ahí que queden excluidos los derechos inalienables, como los bienes de uso público del Estado”. La doctrina considera –según Cachón Cadenas(2)– que un bien es alienable cuando puede ser transmitido eficazmente a un tercero, y que la inalienabilidad es la “inidoneidad objetiva de un bien o del derecho que sobre él recae para ser trasmitido, es decir, para que cambie su titularidad de sujeto por cualquiera de los medios admitidos por el Derecho, de modo que su transmisión deviene inexistente o nula”. Dice el autor que la alienabilidad de un bien se sustenta en la relación que media entre el embargo y el apremio. A falta de otro medio de afectación de bienes para la ejecución, la actividad de apremio ha de recaer precisamente sobre los bienes embargados; en consecuencia, sería un contrasentido embargar aquello que con posterioridad no podrá ser objeto de la actividad de apremio. El carácter principal del apremio entraña la enajenación de los bienes embargados. La razón de la inembargabilidad de los derechos inalienables radica en ese dato. Cuando se embarga un derecho, se expresa la voluntad de que sobre tal derecho se lleve a cabo, solo o en primer término, una actividad que encierra la transmisión del derecho en cuestión. Si el derecho fuera inalienable, ninguna de las vías de apremio principales podría recaer sobre él. Por lo tanto, la traba de este resultaría contraria a la propia función del embargo. Sería un acto inútil. Así pues, el fundamento de la inembargabilidad de los derechos inalienables se halla, a la vez, en la función asignada al embargo y en la propia estructura del procedimiento de ejecución singular y pecuniaria. II. INAFECTACIÓN DE LOS BIENES DEL DEUDOR Y RESTRICCIONES La regla de que solo se puede afectar los bienes que pertenezcan al presunto deudor, aunque estos se encuentren en poder de

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CACHÓN CADENAS, Manuel. El embargo. Bosch, Barcelona, 1991, p. 145.

Bienes inembargables

terceros, no es absoluta porque a pesar de acreditarse la pertenencia del obligado sobre los bienes afectados, la finalidad a la que están destinados constituye justificante para que no proceda la afectación. La ley ha establecido numerosas excepciones a este principio que se encuentran tipificadas en los diversos supuestos del artículo 648 del CPC que a continuación describimos(3). 1.

Bienes del Estado

Con la inembargabilidad de los bienes del Estado, se busca evitar poner en riesgo el funcionamiento mismo del Estado. Este tratamiento diferente, entre las acreencias existentes entre particulares y aquellas que se originan en una relación con el Estado, se sustenta en la existencia de situaciones de hecho totalmente distintas en virtud de la naturaleza de las personas que se encuentran comprometidas en la litis. El Estado, como organización creada y cimentada en la prevalencia del interés común, no se puede calificar con la misma ponderación que se miden las relaciones entre los privados. Sin embargo, la inembargabilidad del Estado no se puede invocar cuando se trata de sentencias judiciales, con miras a garantizar la seguridad jurídica y el respeto de los derechos reconocidos a las

(3)

Artículo 648.- “Son inembargables: 1. Los bienes del Estado; Derogado (*) 2. Los bienes constituidos en patrimonio familiar, sin perjuicio de lo dispuesto por el artículo 492 del Código Civil; 3. Las prendas de estricto uso personal, libros y alimentos básicos del obligado y de sus parientes con los que conforma una unidad familiar, así como los bienes que resultan indispensables para su subsistencia; 4. Los vehículos, máquinas, utensilios y herramientas indispensables para el ejercicio directo de la profesión, oficio, enseñanza o aprendizaje del obligado; 5. Las insignias condecorativas, los uniformes de los funcionarios y servidores del Estado y las armas y equipos de los miembros de las Fuerzas Armadas y de Policía Nacional; 6. Las remuneraciones y pensiones, cuando no excedan de cinco Unidades de Referencia Procesal. En obligaciones alimentarias, el embargo procederá hasta el sesenta por ciento del total de los ingresos, con la sola deducción de los descuentos establecidos por ley; 7. Las pensiones alimentarias; 8. Los bienes muebles de los templos religiosos; y, 9. Los sepulcros. No obstante, pueden afectarse los bienes señalados en los incisos 3 y 4, cuando se trata de garantizar el pago del precio en que han sido adquiridos. También pueden afectarse los frutos de los bienes inembargables, con excepción de los que generen los bienes señalados en el inciso 1”.

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personas en dichas sentencias. Por ello, el legislador busca armonizar los intereses contrapuestos entre el Estado, tendientes a asegurar la intangibilidad de sus bienes y recursos, y los particulares con sus concretos intereses reconocidos y protegidos constitucionalmente. El inciso 1 hace referencia a que los bienes del Estado son inembargables. Esta limitación es concordante con lo señalado en el artículo 616 del CPC, que dice: “No proceden medidas cautelares para futura ejecución forzada contra los Poderes Legislativo, Ejecutivo y Judicial, el Ministerio Público, los órganos constitucionales autónomos, los gobiernos regionales y locales y las universidades. Tampoco proceden contra bienes de particulares asignados a servicios públicos indispensables que presten los gobiernos referidos en el párrafo anterior, cuando con su ejecución afecten su normal desenvolvimiento”. Mediante la Ley N° 26599 del 24 de abril de 1996 se modificó el artículo 648 del CPC para que todos los bienes del Estado –incluso los de dominio privado– no sean embargados. Posteriormente, dicha norma fue declarada inconstitucional por el Tribunal Constitucional (Exp. N° 006-91/TC) de fecha 30 de enero de 1997. Por Ley N° 26756, en marzo de 1997 se constituyó una comisión encargada de elaborar un proyecto de ley que determinaría los bienes del Estado que podían ser embargados, indicando que solo serían los bienes incluidos expresamente en esa ley, que por cierto, jamás se dictó. Además, se estableció un procedimiento especial de pago, el cual también fue declarado inconstitucional por el Tribunal Constitucional (Exp. N° 022-96-I/TC, del 15/03/2001). En el mismo año, apareció el Decreto de Urgencia N° 019-2001, señalando que los depósitos en dinero en las cuentas del Estado en el sistema financiero nacional eran inembargables y que las obligaciones a cargo del Estado, determinadas por mandato judicial, serían pagadas conforme a la Ley N° 26756. Por Decreto de Urgencia N° 055-2001 se fijó el procedimiento para el pago de sumas de dinero ordenadas por mandato judicial en procesos seguidos con el Estado. Contra este Decreto de Urgencia N° 055-2001 y la Ley N° 27684, se interpuso demanda de inconstitucionalidad, señalando el Tribunal Constitucional en la sentencia (Exp. N° 015-2001-AI/TC del 29/01/2004) que

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la ley puede establecer ciertas restricciones al derecho a la efectividad de las resoluciones judiciales firmes en la medida que tengan una justificación constitucional, tal como sucede con la prohibición de embargar bienes del Estado de dominio público. Corresponde al juez determinar en cada caso concreto qué bienes cumplen o no las condiciones de un bien de dominio privado y, por ende, son perfectamente embargables. Consideró además que la palabra “solo” prevista en el artículo 2 de la Ley N° 26756, era inconstitucional pues daba a entender que los únicos bienes del Estado embargables eran aquellos que se incluyeran expresamente en la ley. Señala la sentencia que los depósitos de dinero existentes en las cuentas del Estado en el Sistema Financiero Nacional, a los que se refiere el artículo 1 del Decreto de Urgencia N° 019-2001, solo son inembargables cuando “se encuentren afectos al servicio público”. Esto implica que los bienes pertenecientes al Estado, en que no concurra la circunstancia de estar destinados para el uso público pueden ser perfectamente embargados, así como los bienes que habiendo sido de dominio público, dejen de estar destinados al servicio público. El Reglamento General de Procedimientos Administrativos de los Bienes de Propiedad Estatal, aprobado mediante Decreto Supremo N° 154-2001-EF, define y clasifica los bienes de dominio público, en cuatro clases: a) los destinados al uso público; b) los de servicio público; c) los afectados a la defensa nacional; d) a los que la ley les confiera esta calidad. El decreto cuando define “a los bienes de dominio privado del Estado señala como aquellos de su propiedad que no califican como de dominio público, agregando que dan los derechos y atributos de la propiedad de acuerdo con el derecho común”. El problema que se presenta en las ejecuciones cautelares es: ¿cómo saber y demostrar que el bien del Estado que se pretende afectar no es de dominio público? Ello es el gran problema que tiene que afrontar el común ciudadano cuando demanda al Estado y, sobre todo cuando pretende afectar algún bien, bajo alguna medida cautelar, por lo difícil de acceder a la información sobre el uso de los bienes estatales por citar, si se busca un secuestro sobre un auto

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que aparece como propiedad del Estado, ¿cómo se puede acreditar que dicho bien es de uso público o de uso privado? Son uniformes las decisiones judiciales que desestiman las medidas cautelares contra bienes del Estado bajo el argumento de que “el recurrente no ha acreditado que el bien que se pretende embargar se encuentra afecto al servicio público”. Frente a esas circunstancias, ¿se podría recurrir a la carga probatoria dinámica, que busca colocar la carga respectiva en cabeza de la parte que se encuentre en mejores condiciones de producirla? Tradicionalmente, se entendía que la carga de la prueba pesaba sobre la parte que afirmaba la existencia de algún hecho controvertido. El otro litigante dejaba satisfecha su posición con la sola negativa expresa. Con el correr del tiempo los hombres de Derecho se dieron cuenta de que se presentaban situaciones donde la parte que negaba tenía a su alcance la facilidad de la prueba y la ocultaba, de mala fe, mientras que estaba lejos de las posibilidades de la otra, poder aportar elementos de convicción. La doctrina de las cargas probatorias dinámicas abandonó la óptica tradicional y distribuye las obligaciones probatorias poniéndolas, tal como se ha señalado, en cabeza de la parte que se encuentra en mejores condiciones para producirla. Se funda, entre otros preceptos, en el deber de colaboración y en el principio de solidaridad del demandado para el arribo a la verdad real. Por otro lado, Lledó y Zorrilla(4), al referirse a los bienes de dominio público y de propiedad privada, señalan que algunos autores aceptan como criterio diferencial el destino o afectación de los bienes considerando como de dominio público o aprovechamiento común los destinados al uso directo del público, o estos y los afectados a un servicio público. Otros criterios atienden al carácter con que se poseen los bienes, llamados de dominio público a los que el Estado tiene como persona pública y bienes patrimoniales a los que posee como persona jurídica; otros atienden a la función económica que los bienes desempeñan, considerando como de dominio público a los que satisfacen las necesidades colectivas en concepto de (4)

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LLEDÓ YAGUE, Francisco y ZORRILLA RUIZ, Manuel. Teoría general para un entendimiento razonable de los episodios del mundo del Derecho. Dykinson, Madrid, 1998, p. 394.


bienes directos o de primer grado, y como patrimoniales a los que procuran indirectamente dicha satisfacción en concepto de bienes de segundo grado o instrumentales, susceptibles de transformarse en otros valores y producir renta. El artículo 616 del CPC restringe las pretensiones cautelares cuando son dirigidas contra los Poderes Legislativo, Ejecutivo y Judicial, el Ministerio Público, los órganos constitucionales autónomos, los gobiernos regionales y locales, así como las universidades. Esta restricción, según la norma, solo opera en el supuesto de medidas cautelares para futura ejecución forzada, no incluyendo dentro de esta limitación a las medidas de innovar y no innovar, así como las medidas temporales sobre el fondo. En concordancia con lo regulado en el artículo 616 del CPC, que señala que no proceden medidas cautelares para futura ejecución forzosa contra las entidades ya descritas, debe afirmarse que si bien para la procedencia del embargo no se tiene en cuenta la calidad de las personas, sin embargo, se hace una excepción en favor del Estado, porque el acreedor no corre el peligro de que este se convierta en insolvente; todo lo contrario, se presume la capacidad económica del Estado, lo que justificaría que no se trabe embargo preventivo, a manera de garantía. Las disposiciones del embargo precautorio deben interpretarse restrictivamente, porque se trata de limitaciones impuestas al derecho de propiedad con base en una mera presunción. 2.

Bienes constituidos en patrimonio familiar

El inciso 2 hace referencia a los bienes constituidos en patrimonio familiar o conocido también como hogar de familia. Según Cornejo(5), consiste en “la afectación de un inmueble para que sirva de vivienda a miembros de una familia, o de un predio destinado a la agricultura, la artesanía, la industria o el comercio para proveer a dichas personas de una fuente de recursos que asegure su sustento”. Para Cornejo(6) hay razones de orden social, económico y moral que justifican la existencia del patrimonio familiar. En el primer (5) (6)

CORNEJO CHÁVEZ, Héctor. Derecho Familiar peruano. 10ª edición, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 629. Ibídem, p. 632.

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caso, fija a las personas en determinado lugar y vincula al trabajador con la sede de su labor, consolida el núcleo familiar evitando la desarticulación; desde el aspecto económico favorece la mediana propiedad agrícola, artesanal o fabril; estimula la producción al vincular a los miembros de la familia con determinado trabajo; bajo el enfoque moral afirma los vínculos éticos entre los componentes de cada familia, estimula la relación filial y fraterna, así como facilita el cultivo de hábitos domésticos que nacen de la intimidad del hogar al prolongar la vigencia real de este a través del tiempo. Si bien una de las características del patrimonio familiar es que es inembargable, hay algunas posiciones que recoge Cornejo(7) que consideran inembargable solo hasta el límite de valor por el que se hubiera constituido, de modo que sí resulta embargable el exceso; posición que no comparte nuestro Código Civil. Otro supuesto que no permite la inembargabilidad se refiere a las deudas a médicos por sus servicios, a los obreros por sus salarios, a los proveedores por sus alimentos proporcionados y en general, a todos aquellos que han prestado servicios o elementos indispensables para la subsistencia de los miembros de la familia; tampoco funciona la inembargabilidad en contribuciones adeudadas al fisco, al pago del saldo del precio en que se adquirió el mismo inmueble constituido en patrimonio familiar o las deudas asumidas para las mejoras introducidas en el mismo inmueble; las deudas derivadas de condenas penales, de primas de seguros o de deudas alimenticias. Nuestro Código asume la posición de la inembargabilidad absoluta sobre el patrimonio de familia, dejando solo la posibilidad de embargar los frutos del patrimonio, para cumplir solo los pagos en tres situaciones: deudas resultantes por condenas penales, tributos referentes al bien y pensiones alimenticias. Con relación a la afectación de los bienes de la sociedad conyugal, es interesante compartir el contenido de la Resolución del Tribunal Registral N° 0435-200O-ORLC/TR que dice: “el artículo 617 del CPC derogado, antecedente del artículo 648 del CPC, establecía taxativamente la relación de bienes inembargables, norma legal que no prohíbe

(7)

650

Ibídem, p. 655.


en ningún precepto la afectación con la medida cautelar de embargo y la consiguiente adjudicación como consecuencia de dicha medida, sobre los derechos expectaticios de uno de los cónyuges en una sociedad conyugal, por lo que en principio, denegar la inscripción de dicha medida dictada por juez competente sería –en el fondo– suspender la eficacia y hacer ilusoria la aplicación de sus efectos, teniendo en cuenta además que proviene de un mandato cuyos fundamentos han sido evaluados en sede judicial”. 3.

Prendas de uso personal

El inciso 3 hace referencia a las prendas de estricto uso personal, como el anillo nupcial. También hace referencia a la prohibición de embargar al deudor los bienes que “resultan indispensables para su subsistencia”. Es un supuesto abierto, que no llevaría a mayor dificultad como en el caso del paralítico y la silla de ruedas que usa para su transporte; pero en el caso de que se embargue una refrigeradora, ¿qué parámetros debemos tener en cuenta para considerar bien indispensable para la subsistencia?; ¿será indispensable la congeladora en un ambiente de gélido invierno o de un sofocante calor? Frente a ello hay opiniones que consideran que un bien es de uso indispensable cuando su privación hace descender el nivel de vida a límites incompatibles con las exigencias propias del ser humano. Un caso bastante particular plantea la no afectación de la mascota del hogar, como podría ser un perro, por más que sea de pedigrí. Hay necesidades espirituales del deudor y de su familia que están protegidas al mismo nivel que las materiales. La tenencia y cuidado de un perro, en la condición más favorable al embargante, no presta utilidad material alguna, más aún si no presenta características genealógicas especiales que justifiquen algún valor económico. Una cita de la jurisprudencia argentina que aparece al respecto señala: “No es legalmente admisible que un acreedor pueda privar a su deudor de un bien –en caso de un perro– que ofrece para este un valor afectivo superior quizá a cualquier otro interés material, si no queda demostrado que el sacrificio que significaría ese hecho compensa la satisfacción, en proporción aceptable, del derecho del acreedor”.

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4.

Vehículos, máquinas, utensilios y herramientas indispensables para el obligado

El inciso 4 refiere al caso de los vehículos, máquinas, utensilios y herramientas indispensables para el ejercicio directo de la profesión, oficio, enseñanza o aprendizaje del obligado. Véase sobre el particular, el caso del piano, cuando es un medio de estudio comprobado; el taxista cuyo vehículo (de su propiedad) es utilizado como su único y directo instrumento de trabajo, situación que difiere si el vehículo es utilizado para su transporte particular y en sus horas libres se dedica –además– al servicio informal de taxi. Supuesto diverso es, si el deudor, que alega dedicarse a ser taxista, entrega en alquiler su vehículo a una tercera persona para que este lo destine al servicio de taxi. Véase que la norma exige que los vehículos, máquinas, utensilios y herramientas sean indispensables para “el ejercicio directo de la profesión u oficio del obligado”. En este último caso, el obligado no ejerce directamente su oficio, como chofer, con el vehículo sino terceras personas. Para deslindar si un bien es o no necesario para el ejercicio directo de la actividad profesional u oficio a que se dedica el ejecutado, hay que atender a la concreta actividad profesional que este desempeña. Los bienes que resultan necesarios conforme a ese criterio son inembargables, caso contrario, los que se destinen a proporcionar al ejecutado una mayor comodidad en el ejercicio de la profesión, como el caso del automóvil usado para desplazarse a su lugar de trabajo, cuando hay medios de transporte público y aquellos que tienen un fin ornamental, como los cuadros de pintura que cuelgan de las paredes de la consulta del médico, pueden ser perfectamente afectados. Otro aspecto que desarrolla Cachón Cadenas(8) está referido a la forma del ejercicio de la profesión u oficio. No requiere necesariamente que se desarrolle en un ámbito de formalidad, pues perfectamente puede operar bajo la actividad informal, porque la administración de justicia no puede quedar sometida a las exigencias derivadas de la legislación administrativa o tributaria hasta el

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652

CACHÓN CADENAS, Manuel. Ob. cit., p. 332.


punto de convertir al juez en una especie de inspector estatal; una interpretación contraria a ella podría dar lugar a consecuencias que afectan el principio de igualdad ante la ley. La inembargabilidad beneficia a aquellos ejecutados que reúnan determinadas características, que describe a continuación Cachón Cadenas(9), como: a) la protección solo es aplicable cuando el ejecutado es una persona física, pues no es concebible que una persona jurídica desempeñe una profesión u oficio; además no se pone en peligro la vida del ejecutado; b) es irrelevante la actividad profesional a que esté dedicado el ejecutado, siempre que sea legal; tampoco tiene relevancia el hecho de que el ejecutado trabaje por cuenta propia o ajena. En este último caso, la excepción no es aplicable si el trabajador lleva a cabo su cometido con herramientas pertenecientes al empresario, pero sí debe aplicarse cuando es el propio trabajador el que ha de aportar a su labor con sus propias herramientas de trabajo. Por otro lado, es necesario que sea el propio ejecutado quien realice directa y personalmente la actividad profesional, aunque para ello esté auxiliado por algunos familiares o empleados. La protección no alcanza al titular de un gran establecimiento industrial o mercantil que se limita a efectuar tareas directivas, pero sí resultan protegidos el médico o el pequeño comerciante que atienden personalmente su consultorio y negocio, respectivamente. Esto es una consecuencia directa de la exigencia que los instrumentos sean indispensables para el ejercicio de la profesión, lo cual significa que deben ser usados directamente por el ejecutado. Cachón Cadenas considera que la inembargabilidad debe recaer sobre bienes muebles como una interpretación gramatical, dado que se refiere a “vehículos, máquinas, utensilios y herramientas indispensables para el ejercicio directo de su profesión, oficio, enseñanza o aprendizaje del obligado”; sin embargo, alega el citado autor que hay actividades profesionales y oficios cuyo ejercicio requiere el uso de inmuebles, como el despacho del abogado, el consultorio del médico, el taller del artesano, el local del negocio del comerciante, etc. Señala Cachón(10): “cuando el proceso de ejecución dé (9) Ibídem, p. 334. (10) CACHÓN CADENAS, Manuel. Ob. cit., p. 335.

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lugar a la enajenación del inmueble que el ejecutado venía dedicando al ejercicio de la profesión. Por lo que se refiere al periodo de tiempo durante el que se tramite el proceso de ejecución, hay que tener en cuenta que el embargo, por sí solo, no provoca el desalojo del ejecutado del inmueble embargado; la medida de aseguramiento apropiada en esos casos es la anotación preventiva de la traba”. 5.

Insignias condecorativas

El inciso 5 refiere que las insignias condecorativas, los uniformes de los funcionarios y servidores del Estado y las armas y equipos de los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional son inembargables. Lo que se busca es preservar las distinciones y condecoraciones que hubieren alcanzado los funcionarios del Estado, lo que encierra un valor afectivo más que un valor patrimonial. El asunto se complica cuando el deudor, quien no es funcionario ni servidor del Estado, recibe el reconocimiento de una entidad privada por sus dotes profesionales y, en expresión de ello, se le entrega una estatuilla de oro, en la que aparece grabada dicha distinción. La redacción de este inciso 5 textualmente dice: “Las insignias condecorativas, los uniformes de los funcionarios y servidores del Estado y las armas y equipos de los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional”. Algunos criterios consideran que las insignias condecorativas están referidas a los funcionarios y servidores del Estado, sin embargo, si esto fuera así, cualquier particular podría invocar el principio de igualdad para hacer extensivo la inembargabilidad de las insignias y condecoraciones que se otorguen a los particulares. El asunto se complica cuando el reconocimiento tiene además un valor económico, por ejemplo, una estatuilla de oro que ha recibido el deudor en reconocimiento de su labor. Algunas opiniones sostienen que el objeto en sí tiene una significancia económica, pero a ello se agrega además el valor intelectual y moral para quien lo recibe, lo que justificaría su no afectación. 6.

Remuneraciones y pensiones del presunto deudor

Otro supuesto de inembargabilidad contemplado en el inciso 6 del artículo 648 del CPC, está referido a las remuneraciones y pensiones del presunto deudor. Esta regla tiene dos condiciones para 654


ser viable: el monto de la remuneración del afectado debe exceder de cinco unidades de referencia procesal y solo será embargable el exceso hasta una tercera parte. Sobre este supuesto resulta interesante apreciar el pronunciamiento del Tribunal Constitucional en el caso José Salinas Aguilar contra la Municipalidad Distrital de Nuevo Chimbote y Banco de Crédito del Perú (Exp. N° 691-2004-AA/TC del 28/06/2004). Refiere el caso que cuando Salinas Aguilar se disponía a hacer efectivo el cobro de sus remuneraciones, encontró bloqueada su cuenta, puesto que la municipalidad citada le había iniciado un procedimiento coactivo por deudas impagas de arbitrios e impuesto predial, al interior del cual dictó la medida cautelar de retención sobre los fondos disponibles de la cuenta bancaria de Salinas Aguilar. El afectado interpone acción de amparo para que se declare inaplicable el embargo en forma de retención sobre la cuenta de ahorros del Banco de Crédito. Señala el Tribunal: “la suma percibida mensualmente como remuneración tenía la calidad de inembargable hasta el límite de cinco Unidades de Referencia Procesal, esto es, hasta por la suma de S/. 1550, al momento de entablado el embargo (años 2002 y 2003), por lo tanto, siendo la remuneración neta mensual de S/. 1 292,04, esta no podía ser afectada por medida cautelar; por lo tanto, se acredita la vulneración de los derechos constitucionales del accionante, pues el hecho de que el recurrente haya contraído obligaciones tributarias, las cuales se encuentran pendientes de pago, no autoriza una actuación al margen de la ley por parte de la administración tributaria a fin de garantizar el cobro de la deuda sobre depósitos de naturaleza intangible. Por consiguiente, el artículo 33, inciso d) de la Ley N° 26979, respecto al embargo en forma de retención sobre depósitos en poder de terceros, de ninguna manera puede ser interpretado de forma tal que permita el embargo de cuentas bancarias –cuando se acredite que corresponden a pago de haberes– desconociendo el artículo 648 inciso 6 del CPC, puesto que no es posible autorizar en sede administrativa lo que ni siquiera un juez en la vía judicial está facultado para afectar”.

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Situación especial opera en el caso de garantizar obligaciones alimentarias. Aquí no es necesario conocer cuánto percibe el deudor como ingresos, pues aun en el supuesto que perciba menos de 5 URP, se permite la afectación de las remuneraciones y pensiones, pero hasta el sesenta por ciento del total de los ingresos, con la sola deducción de los descuentos establecidos por ley, pero siempre y cuando se refiera para asegurar obligaciones alimentarias. Si bien la norma es clara en permitir una afectación restringida sobre el total de los ingresos, es importante calificar previamente un aspecto de este como la remuneración. Para el Decreto Supremo N° 003-97-TR constituye remuneración para todo efecto legal, el íntegro de lo que el trabajador recibe por sus servicios, en dinero o especie, cualquiera sea la forma o denominación que se le dé, siempre que sea de su libre disposición. Además, según el artículo 19 del Decreto Legislativo N° 659, no se consideran remuneraciones computables las siguientes: “a) gratificaciones extraordinarias u otros pagos que perciba el trabajador ocasionalmente, a título de liberalidad del empleador; b) cualquier forma de participación en las utilidades de la empresa; (...)”. La Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema, mediante la Consulta N° 3656-2002-Lima, de fecha 15 de enero de 2003, en el caso Rosa Tejada Chávez contra Néstor Sánchez Báez sobre alimentos, promovido por el Sexto Juzgado de Familia Civil de Lima, señala: “la entrega en efectivo por concepto de combustible al personal militar y policial, en situación de actividad, no tiene el carácter de un ingreso de libre disposición, toda vez, que como lo señala el artículo 1 del Decreto Supremo N° 037-2001-EF, debe ser destinado para la compra de combustible correspondiente al vehículo de propiedad del Estado y asignado al precitado personal, así como para realizar comisiones de servicio, no teniendo carácter pensionable ni tampoco puede servir de base de cálculo para ningún beneficio; por lo que no se trata de un beneficio recibido por el servidor, sino que constituye un concepto destinado a gastos para el desempeño de su labor que no se encuentra afecto a la pensión de alimentos”. Este pronunciamiento aparece recogido en los pronunciamientos judiciales, en Lima; de tal manera que al personal

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militar y policial que no está en actividad sí se afecta los ingresos por este rubro, pues no requieren realizar comisiones de servicio. 7.

Las pensiones alimentarias

El inciso 7 hace referencia a la inembargabilidad de lo que se perciba como pensión alimentaria. Hay que reafirmar la idea que el carácter de bien inembargable es una “limitante” al actuar del acreedor ejecutante en la judicialización de su crédito y una garantía para preservar la subsistencia del presunto obligado. A través de estas limitaciones, para no afectar los bienes del deudor ejecutado, se afirma el respeto a la dignidad humana como fundamento del orden político y la paz social. Esto permite que si hubiera créditos por alimentos estos se tornarían inembargables e incluso serían apartados para cualquier compensación que sobre ellos se quisiera hacer (art. 1290 del CC). Cuando el artículo 1290 hace referencia al crédito inembargable, se está refiriendo al supuesto que regula el inciso 7 del artículo 648 del CPC, o sea, a las pensiones alimentarias. Ello es atendible, pues están destinadas –en estricto– a la satisfacción de necesidades vitales; en caso contrario, se pondría en riesgo la subsistencia del que la percibe. En otras palabras, no puede asemejarse como crédito inembargable al bien inembargable. En este último caso, no pueden ser embargable las “pensiones alimenticias”, pero sí los ingresos (remuneraciones), los que perfectamente pueden ser afectados, bajo la regla que fija el inciso 648.6 del CPC, regla que no se aplica para las pensiones alimentarias, pues aquí no interesa el quantum de la pensión, sino la finalidad para la que está fijada, es decir, los alimentos. Otros casos en los que la compensación no podría operar serían las pensiones de jubilación, las pensiones de subsidios y retribuciones análogas, en las cuales la mayoría de los casos el importe económico de dichas pensiones es de tan reducido monto que difícilmente alcanza para satisfacer las más elementales necesidades de los pensionistas, pero ello no podría generalizarse, pues existen pensiones de jubilación que incluso superan en exceso las 5 URP; en esos casos, no podría suponerse la inembargabilidad, porque aquí 657


sí estaríamos ante un criterio “desproporcionado” que afectaría el derecho del acreedor, en la medida en que tales pensiones excedan de la finalidad de la norma de garantizar la subsistencia económica del pensionista. Esto significa que si bien la norma coloca en una situación de inembargabilidad a las pensiones alimenticias, las pensiones de subsidios, jubilación y otras análogas no estarían bajo la finalidad de ser catalogadas como una pensión alimenticia, pero, a pesar de ello, no podrían ser afectas, no por la finalidad alimentaria, sino por el reducido monto que estas pudieren tener. Esto significa que si una pensión de jubilación supera en exceso las 5 URP, perfectamente podría ser afecta en los términos que describe el inciso 6 de este artículo, esto es, la tercera parte del saldo. En ese sentido, léanse los pronunciamientos que el Tribunal Constitucional ha hecho, poniendo énfasis en la reserva de intangibilidad de un monto mínimo para la sobrevivencia del deudor. En ese sentido, léase el siguiente pronunciamiento en la STC Exp. Nº 050-2004-Al/TC (acumulados): “la seguridad social y el derecho a la pensión son elementos necesarios que configuran el mínimo existencial necesario para garantizar una vida no solo plena en su faz formal o existencial, sino también en su dimensión sustancial o material; o, en otras palabras, para garantizar una vida digna (...)”. 8.

Bienes muebles de los templos religiosos

El inciso 8 hace referencia a los bienes muebles de los templos religiosos. Se trata de bienes muebles que de modo directo están destinados a preservar la celebración del culto religioso. Se debe precisar que la regla exige que los muebles se ubiquen en los templos religiosos, de manera general, y no precisamente en templos religiosos católicos. Ello debe ser así, pues en nuestro país existe libertad de cultos siempre que no se ofenda la moral ni altere el orden público. A pesar de que los bienes muebles se ubiquen dentro del grupo de susceptibilidad jurídica limitada, no se puede decir en absoluto que estén fuera del comercio de los hombres o del tráfico jurídico. Lo que pasa es que para ser objeto de actos de tráfico han de sujetarse a formalidades y autorizaciones no exigibles respecto de las demás cosas.

658


9.

Los sepulcros

Por su parte, los cementerios y las sepulturas, sin perder su aspecto religioso, están regulados hoy por disposiciones administrativas como el Decreto Supremo N° 03-94-SA y la Ley N° 26298. En dichos instrumentos legales se regula todo lo concerniente a las relaciones de carácter real y contractual sobre cementerios y servicios funerarios al establecer que las personas jurídicas, sean públicas o privadas, nacionales y extranjeras están facultadas para constituir, habilitar, conservar y administrar cementerios y locales funerarios, así como prestar servicios funerarios en general. La norma hace referencia al sepulcro, entendido este como “la obra que se construye para dar sepultura a una persona, generalmente de piedra y elevada respecto del suelo”; sin embargo, la legislación especial asume el calificativo de sepulturas para comprender a los mausoleos, nichos y sepulturas en tierra. Apréciese que la limitación cautelar es a la edificación u obra realizada para la inhumación, sea que se hubiere otorgado en concesión para uso temporal o permanente, en un cementerio público o privado. III. FRUTOS DE LOS BIENES Si bien la norma regula los diferentes supuestos de bienes inembargables, permite que los frutos de estos puedan afectarse, salvo el caso de los bienes del Estado que refiere el inciso 1. Nótese que la afectación hace referencia solo a los frutos y no a los bienes accesorios ni a los productos de los bienes inembargables. Véase el caso del alquiler de un vehículo. El ejecutado no utiliza directamente dicho bien para su oficio, pero sí lo alquila a terceros para producirse una renta. El fruto de esta renta es perfectamente embargable, por más que provenga de un bien inembargable. Los bienes accesorios, regulados en el artículo 888 del Código Civil, son aquellos que sin perder su individualidad están permanentemente afectados por un fin económico u ornamental con respecto a otro bien. Es el caso del embargo en forma de secuestro sobre un vehículo, que constituye herramienta de trabajo del afectado. El equipo de música instalado en dicho bien es un bien accesorio que perfectamente podría ser materia de embargo, aunque el vehículo 659


no lo sea por la causal que señala el inciso 4, esto es, que constituya instrumento para el ejercicio directo de su oficio u profesión. El artículo 890 del CC define a los frutos como los provechos renovables que produce un bien sin que se altere ni disminuya su sustancia; en cambio, los productos son los provechos no renovables que se extraen de un bien (art. 894 del CC). El fruto es un bien nuevo que produce otro bien; en cambio, los productos no se reproducen. Véase el caso de las minas y canteras. Para el Código Civil los frutos pueden ser naturales, civiles e industriales. Los frutos naturales son los que provienen del bien sin intervención humana. Pertenecen al propietario del bien embargado y se perciben cuando se recogen; por ejemplo, la lana de las ovejas. Los frutos industriales son los que produce el bien con intervención humana. Pertenecen al productor y se perciben cuando se obtienen, como sería el caso de la industria pesquera, la cual transforma la materia prima en harina de pescado. Los frutos civiles son aquellos que se producen como consecuencia de una relación jurídica. Pertenecen al titular del derecho y se perciben cuando se recaudan, por ejemplo, la renta de un inmueble. El Código Civil señala que en estas dos últimas modalidades de frutos (industriales y civiles) para el cómputo de ellos se rebajarán los gastos y desembolsos. En el caso del patrimonio familiar, la norma precisa que los frutos son embargables hasta las dos terceras partes, únicamente para asegurar las deudas resultantes de condenas penales, de los tributos referentes al bien y de las pensiones alimenticias (art. 492 del CC). Sobre este particular, asumiremos la posición que cuando el inmueble es ocupado directamente por los miembros de la familia, no se podrá invocar el embargo de frutos, pero en el supuesto que el predio se entregare en alquiler, el ocupante estará obligado a pagar al acreedor pero solo hasta las dos terceras partes, pues estamos ante la presencia de frutos civiles. IV. OTROS SUPUESTOS DE INEMBARGABILIDAD Al margen de la redacción del texto del artículo 648 del CPC, podemos recurrir a leyes especiales, que contemplan otros supuestos de bienes inembargables, por citar: 660


1.

En las asociaciones mutualistas

El auxilio pecuniario por defunción y otras sumas que las asociaciones mutualistas, cualquiera que fuere su denominación y otras instituciones con fines análogos, entregan a la muerte del asociado, son inembargables y no están gravados por impuesto alguno (D. Ley Nº 19260). 2.

En el personal militar y policial

El artículo 40 del Decreto Ley N° 19846 y el artículo 543.6 del Código de Justicia Militar permiten el embargo del cincuenta por ciento del haber básico del personal militar; sin embargo, la Sala Constitucional de la Corte Suprema(11) ha interpretado que si bien el referido Decreto Ley, vigente al momento de los hechos, permitía trabar embargo en forma de retención para asegurar el pago de la reparación civil hasta un 50 % del “haber básico”, dichas normas deben interpretarse en concordancia con lo previsto en el artículo 646 inciso 6, del Código Procesal Civil en cuanto establece que son inembargables las pensiones, “cuando no excedan de cinco Unidades de Referencia Procesal. El exceso es embargable hasta una tercera parte.” En ese sentido, dicho Colegiado ha establecido que no cabe interpretar que las normas contenidas en el Decreto Ley N° 19846 y en el Código de Justicia Militar constituyen normas especiales aplicables únicamente a los policías y militares, ya que tratándose de la afectación de los derechos a la remuneración y a la pensión acorde con el principio de igualdad, no cabe efectuar diferencias de trato injustificadas respecto a las demás personas, a quienes les son de aplicación lo dispuesto en el Código Procesal Civil a partir de su entrada en vigencia(12). El Colegiado ha dejado establecido que la

(11) Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente. Corte Suprema de Justicia de la República. P.A. N° 4176-2010-LIMA del 08/09/2011. En los seguidos por don Juan Roberto Franco Zapata contra los integrantes del Consejo de Guerra Permanente de la Fuerza Aérea del Perú y otros, sobre proceso de amparo (12) Esto significó a la luz del caso citado, P.A. N° 4176-2010-LIMA del 08/09/2011, que el monto de la pensión percibida por el Comandante de la Fuerza Aérea, en promedio es de S/. 1,125 nuevos soles (mil ciento veinticinco nuevos soles), la cual no supera las cinco Unidades de Referencia Procesal a las que hace referencia el artículo 646 inciso 6, del Código Procesal Civil. Por lo tanto, no podía embargarse la pensión del demandante, ya que con ello se pone en riesgo las necesidades vitales del actor y su familia. En consecuencia, la Sala Constitucional

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inembargabilidad del haber no significa desconocer las atribuciones con las que cuenta la autoridad pública para asegurar el pago de la reparación civil que podría imponerse al actor, sino que las mismas deben ejercerse con respeto pleno de las garantías y derechos de las personas, más aún cuando la afectación en el presente caso incide sobre el derecho a la pensión que asiste al actor. 3.

En los bienes en arrendamiento financiero

Tampoco procede el embargo sobre bienes sujetos a la Ley de Arrendamiento Financiero. El artículo 11 del Decreto Legislativo N° 299 establece que los bienes dados en arrendamiento financiero no son susceptibles de embargo, afectación, ni gravamen por mandato administrativo o judicial en contra del arrendatario. La Sala Comercial de Lima en el caso Cofide con Comapeca S.A.(13) ha señalado: “si bien dicho dispositivo legal, literalmente señala que los bienes dados en arrendamiento financiero no pueden ser afectados por medidas cautelares, no es menos cierto que su interpretación no debe ser aislada sino sistemática y razonable, lo que exige su concordancia con las demás disposiciones que contiene el precitado cuerpo legal, las que buscan otorgar seguridad legal, fáctica y económica a la contratación de la que se ocupa; en tal orden de ideas, el mencionado artículo 11 debe entenderse referido a evitar que terceros ajenos a la relación contractual persigan la afectación de los bienes otorgados en arrendamiento financiero, pues, una estimación contraria disminuiría la confianza en el tipo de contrato que desarrolla el Decreto Legislativo N° 299, al existir la posibilidad de pérdida del bien y, básicamente, al distraerse este de la finalidad económica para la cual fue entregado en arrendamiento, perjudicándose tanto al propietario-arrendador como al poseedorarrendatario. En ese sentido, sí resulta procedente que el arrendador-propietario, ante el incumplimiento de su contraparte, pretenda la restitución del bien ejerciendo todos los mecanismos que el

dispuso que se dicte una nueva resolución, bajo estas consideraciones y se le reponga el monto total de las pensiones indebidamente retenidas, así como los intereses legales generados. (13) Resolución emitida el 27 de julio de 2005, por la Primera Sala Comercial, Exp. N° 451-2005, en los seguidos por Corporación Financiera de Desarrollo S.A. Cofide con Contratistas de Maquinaria Pesada Castro S.A. Comapeca sobre medida temporal sobre el fondo.

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ordenamiento jurídico le permita, entre los que se encuentra la solicitud de entrega judicial del bien arrendado, obviamente satisfaciendo los requisitos de todo pedido cautelar”. V.

EFECTOS DE LA INEMBARGABILIDAD

El efecto natural de la afectación de bienes inembargables es el levantamiento de la medida cautelar y devolución del bien afectado, porque los hechos que impedían su afectación existían al momento de dictarlos, pero no eran de conocimiento del juez ni tampoco de la parte que promovió la medida cautelar. Se trata de una medida que tiene un vicio estructural desde su constitución, pero que no era de conocimiento del solicitante de la medida y menos del juez; puesto a descubierto dicha situación irregular por obra de la propia parte afectada no habrá otra posibilidad que ordenar el levantamiento de la medida. Si esta ya se hubiere ejecutado sobre las remuneraciones del demandado, un efecto adicional al levantamiento de la medida es la devolución a la parte afectada del monto total indebidamente retenido, más los intereses legales generados, en una aplicación extensiva del artículo 569 del CPC. Hay que precisar que el levantamiento de la cautela procede no porque se hayan modificado las circunstancias que determinaron la medida cautelar, sino porque el juez recién advierte que los bienes sobre los que ha recaído la ejecución de la medida cautelar son inembargables. Como ya se ha señalado, la causal de inembargabilidad siempre estuvo presente al momento de dictar medida, pero era desconocida por el solicitante y por el juez; sin embargo, diferente es el caso cuando aparecen hechos sobrevinientes a la decisión cautelar, como el abandono del proceso, el desistimiento de la pretensión, la sentencia adversa al ejecutante y el cumplimiento de la obligación, por citar. Aquí hay que tener presente que el levantamiento de la afectación cautelar es sobre el bien, lo que no puede extenderse a otros bienes que no estén comprendidos bajo los supuestos del artículo 648 del CPC. El mandato cautelar subsiste en lo que a los otros bienes se refiere, liberando solo al que es materia de la inembargabilidad. 663


Ahora bien, el hecho que se libere un bien de la afectación, no implica que el mandato cautelar esté viciado; todo lo contrario, los elementos que se tuvieron en cuenta para construir la medida cautelar (verosimilitud y peligro en la demora) siguen vigentes. Estructuralmente, el mandato cautelar no se ha afectado, lo que se ha alterado es el bien sobre el que recaería la afectación; ello no impide que el acreedor pueda buscar otros bienes del deudor, sobre los que pueda volver a promover la afectación cautelar. VI. RENUNCIA A LA INEMBARGABILIDAD La inembargabilidad está orientada a proteger las condiciones mínimas vitales para la sobrevivencia del ejecutado. En ese escenario nos planteamos la posibilidad de que el ejecutado renuncie a esa garantía que por ley se ha establecido a su favor. La renuncia entendida como acto jurídico unilateral busca que el titular de un derecho abdique de este, sin beneficiario determinado. Necesita solo de la voluntad de su autor para ser eficaz y no la voluntad concurrente de dos o más partes. Para que la renuncia sea eficaz requiere que el derecho mire solo al interés individual del renunciante, que no esté comprometido el interés público (social o de otra persona) y que no esté prohibida por la ley. La renuncia podría ser de manera expresa o de manera tácita. En el primer caso, puede darse la posibilidad que el ejecutado manifieste su expreso asentimiento a la medida de embargo, lo que no significa que acepte la existencia de la obligación material de fondo, pues ella tendrá que dilucidarse en la sentencia; la otra posibilidad es que el asentimiento lo exprese de manera tácita, al dejar de impugnar el mandato de embargo en el extremo que ordena la afectación de un bien inembargable bajo alguno de los supuestos del artículo 648 del CPC. Aquí véase que lo que se está consintiendo con la no impugnación de la providencia cautelar es la afectación sobre un bien inembargable, a pesar de que se den todos los presupuestos para dictar la medida cautelar. El ejecutado tolera la afectación de un bien que perfectamente podría verse liberado por la inembargabilidad. En tal sentido, se plantea la interrogante si el ejecutado puede abdicar 664


a la tutela que consagra el artículo 648.6 del CPC (referido a la remuneración del afectado). Ante ello hay opiniones que aprueban totalmente que el ejecutado con una medida cautelar sobre un bien inembargable pueda tolerar esa afectación, consintiendo el mandato. El argumento para ello es que siendo el deudor afectado, el beneficiado de esa protección legal podrá hacer el acto de renuncia al no impugnar el mandato cautelar. Otra posición sostiene que tratándose de un bien inembargable, el ejecutado no puede consentir la afectación, por estar en riesgo su sobrevivencia. Si bien se reconoce que los alcances del artículo 648 del CPC no están sancionados con nulidad, el juez al conocer de esa situación, tiene el deber de levantar la medida cautelar en el extremo de la afectación de los haberes del ejecutado. Otro criterio, asumiendo una posición intermedia, considera que sí es viable que el ejecutado pueda consentir la afectación de un bien inembargable, pero preservando un mínimo de esos ingresos para su subsistencia. Su poder de disposición para consentir la afectación tiene un límite, que se podría expresar en la Remuneración Mínima Vital u otro referente análogo. Esto significaría que si un deudor, con un ingreso superior a las 5 URP, decide consentir el embargo sobre las 2/3 partes de sus haberes, ese consentimiento no sería viable, si el monto liberado de la afectación, que sería la tercera parte, es aún menor a la remuneración mínima vital. También se produce una renuncia tácita a liberar el bien de la inembargabilidad cuando en lugar de pedir el levantamiento de la medida de embargo sobre el bien afectado se solicite la variación de la medida, ofreciendo otro bien en sustitución del afectado. En este último caso, se parte por asumir la renuncia a liberar el bien bajo el argumento de la inembargabilidad, y preservando la validez de la afectación del bien, se busca sustituir este por otro. VII. LA INEMBARGABILIDAD EN EL ESCENARIO EXTRAJUDICIAL Las reglas de la inembargabilidad de los bienes son propias de la actividad judicial y se orientan a restringir el accionar del acreedor para que no avasalle la afectación de todos los bienes y derechos 665


del deudor, por más que estos sean de su propiedad. Lo que se busca preservar es un mínimo de bienes que le permita la subsistencia elemental, al deudor ejecutado(14). Este enunciado no solo lo encontramos en el caso de sus haberes sino incluso en “las prendas de estricto uso personal, libros y alimentos básicos del obligado y de sus parientes con los que conforma una unidad familiar, así como los bienes que resultan indispensables para su subsistencia”(15). Véase en este último enunciado que la cobertura a la no afectación de los bienes del deudor ejecutado, en el caso del inciso 4, puede hacerse extensiva hasta los parientes con los que conforma una unidad familiar, siempre y cuando resulte indispensable para su subsistencia. Los ejecutados encuentran en la figura de los bienes inembargables una esfera de protección a su subsistencia personal y la de su familia, como expresión del respeto a la dignidad humana. Es un mecanismo diseñado para limitar el poder del acreedor ejecutante frente al deudor en un proceso judicial, bajo la justificante de garantizarle un mínimo de subsistencia digna. El escenario es el ámbito judicial frente al poder persecutorio que ejerce el acreedor sobre los bienes del deudor. Los bienes inembargables deben entenderse como una restricción del acreedor para la ejecución. La razón de ser es preservar sobre el deudor una vida digna, no poner en riesgo su sobrevivencia. Es un privilegio que la ley ha establecido a la tutela del deudor y una restricción a la facultad de cobro del acreedor. Rompe la regla general por la que se afectan los bienes de propiedad del deudor aunque se encuentren en poder de terceros, pero se

(14) El precedente contenido en la Res Nº 3448-2011/SC2-INDECOPI, al validar la compensación, permite además que las personas con rentas mínimas, tengan acceso a un crédito de bajo costo, pues, no se incrementaría el riesgo crediticio. Además, como señala las consideraciones de la citada resolución, la prohibición de compensación con cargo a haberes o pensiones aumenta el costo del crédito y, en el peor de los casos, puede originar la contracción de la oferta de crédito por parte del sistema bancario. Para ello se debe enfatizar que no se pueden aplicar las normas procesales (CPC) porque no se trata de un embargo judicial que surge luego de que un banco realiza un juicio a un cliente que ha caído en morosidad (no ha pagado sus deudas), sino que se trata de una compensación aceptada libremente por el cliente del banco. Este tipo de préstamos a bajos intereses son justamente posibles porque se tiene la garantía de que se podrá cobrar la cuota todos los meses al momento en que se deposita el sueldo. (15) Ver inciso 4 del artículo 648 del CPC.

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justifica en valores constitucionales que buscan preservar la dignidad humana. Como dice Cachón Cadenas(16): “no se puede, en aras de brindar efectividad a los derechos patrimoniales llevar al extremo de sacrificar el mínimo vital del deudor, privándole de los medios indispensables para la realización de sus fines personales así como en la protección de la familia, el mantenimiento de la salud y el uso de una vivienda digna y adecuada, por lo que para asegurar el cumplimiento de esos mandatos constitucionales a cuyo fin resulta congruente y razonable crear una esfera constitucional, a cuyo fin resulta razonable crear una esfera patrimonial intangible a la acción ejecutiva de los acreedores que coadyuve a que el deudor pueda mantener la posibilidad de una existencia digna”. Dicho esto, podemos afirmar que las reglas de la inembargabilidad judicial no pueden ser extensivas al cobro de obligaciones dinerarias en el escenario extrajudicial. Un deudor puede perfectamente disponer extrajudicialmente de sus remuneraciones para cumplir con sus obligaciones crediticias, para lo cual no se aplicará la regla establecida en el artículo 648.6 del CPC, o sea, percibir una remuneración superior a las 5 URP y ser de afectación la tercera parte del saldo. Esto significa que puede autorizar la compensación sobre los ingresos que pudiera tener en su cuenta de ahorro-sueldo sin tener en cuenta los supuestos del citado artículo 648.6 del CPC. Esta idea se afirma a partir del precedente de la Res Nº 34482011/SC2-INDECOPI que establece la posibilidad de afectar los haberes de los deudores que se depositen en la cuenta de ahorros, sin tomar como referente que estos superen las 5 URP(17).

(16) CACHÓN CADENAS, Manuel Jesús. El embargo. Bosch, Barcelona, 1991, p. 362. (17) Afectar los haberes de los deudores, a través de la compensación, ha sido un tema polémico. Según la Resolución Nº 0199-2010/SC2-INDECOPI del 29/01/2010, para que opere la compensación, no era suficiente que el deudor lo haya autorizado, sino que se requería además que este cuente con un haber que supere las 5 URP para afectar solo la tercera parte del saldo; sin embargo, el pronunciamiento de Indecopi (Res Nº 3448-2011/SC2-INDECOPI) se aparta del citado precedente y sostiene que sí se puede afectar los haberes de los deudores, sin tomar en consideración que el deudor perciba un haber mayor a las 5 URP. Esto en atención a que el concepto de bienes inembargables, a que refiere el artículo 648 del CPC, es un concepto que se desarrolla en el escenario judicial, para limitar el accionar del acreedor demandante, pero esta limitante no puede ser extensiva para el caso en las compensaciones bancarias.

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A entender del Colegiado de Indecopi, la prohibición de afectar remuneraciones y pensiones menores a 5 URP, requiere diferenciar aquel caso donde el consumidor libre y voluntariamente permite que se afecte los fondos de su cuenta de remuneraciones o pensiones para el pago de las obligaciones que mantiene con una institución bancaria, de aquel otro supuesto en que un acreedor recurre a la autoridad jurisdiccional para lograr forzadamente una medida de embargo sobre los fondos de la cuenta de remuneraciones o pensiones con el propósito de asegurar el cumplimiento de la prestación debida. Indagar el monto de los ingresos de los deudores para afectar sus haberes es un supuesto a tomar en cuenta cuando el acreedor recurre a la autoridad jurisdiccional para lograr forzadamente una medida de embargo sobre los fondos de la cuenta de remuneraciones; pero, ese no es el escenario ni la condición en la que opera la compensación como medio de extinción de obligaciones. En este caso, se requiere que el consumidor libre y voluntariamente autorice la afectación de los fondos de su cuenta de remuneraciones o pensiones para el pago de las obligaciones que mantiene con una institución bancaria. Este puede decidir libre y voluntariamente que las cuotas del préstamo hipotecario, tarjeta de crédito u otros consumos u obligaciones, obtenidos con el banco, sean cobradas mensualmente con cargo a los fondos de su cuenta de remuneraciones y ello no es ilegal(18). Efectivamente, autorizar la compensación es una expresión de autonomía de voluntad, entendida esta como un poder de ordenación de la esfera privada de la persona, como el poder de gobernarse uno mismo. Hay una función reglamentadora de la autonomía de voluntad y se va a expresar en la eficacia preceptiva de los actos de autonomía, que permite sostener que las obligaciones que nacen de los contratos tienen “fuerza de ley” entre las partes vinculadas.

(18) “La compensación es un acto de disposición patrimonial y toda persona es libre de disponer su patrimonio, por lo que cualquier limitación debe ser interpretada restrictivamente a fin de no afectar la esfera de libertad propia de toda persona. Cuando un consumidor decide que sus remuneraciones pueden servir para atender las obligaciones que mantiene con un banco, actúa en el marco de la autonomía privada que le es reconocida desde la propia Constitución”. Res Nº 3448-2011/SC2-INDECOPI

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Este principio pone énfasis en el respeto a la persona y su reconocimiento como “ser” de fines, pues, como dice Díez-Picaso(19), la supresión de la autonomía llevaría consigo la total anulación de la persona y su conversión en puro instrumento de la comunidad(20). En conclusión, la compensación (como mecanismo extrajudicial) y el embargo (como mecanismo de aseguramiento y satisfacción futura judicial) son figuras legales diferentes. En la compensación el acreedor tiene y puede disponer o retener parte del dinero de propiedad del deudor, siempre y cuando este lo hubiere autorizado, pues es un trámite directo que no requiere intervención del Poder Judicial. El embargo, en cambio, solo es posible mediante una acción judicial y corresponde a bienes que están bajo el dominio del deudor y no del acreedor.

(19) DÍEZ-PICAZO, Luis y GULLÓN, Antonio. Sistema de Derecho Civil. Vol. I. 8ª edición. Tecnos, Madrid, 1994, p. 373. (20) Si afirmamos que las reglas de la inembargabilidad de las remuneraciones, propia para la ejecución de los acreedores, no es aplicable a la autorización para las compensaciones, se tendría que indagar si ese acto de liberalidad extrajudicial que hace un deudor frente a su acreedor, debe tener una limitante, sobre todo cuando se trata de depósitos de haberes, que evite al deudor que pueda disponer del íntegro de su haber a favor del acreedor. Se podría tolerar la compensación con el íntegro del haber que percibe en la cuenta de ahorros o habría que colocar mínimos sobre los que no podría operar el acto de disposición. Para quienes asumen la primera posición consideran que no se puede tolerar que el deudor disponga a favor de su acreedor el íntegro de su haber, pues este pondría en riesgo su subsistencia al no preservar un mínimo de sus ingresos para ello. Ese mínimo podría estar fijado por la remuneración mínima vital u otro referente análogo. Esta posición no sería la adecuada, pues, el escenario de este acto de disposición no es el proceso judicial en el que haya operado un embargo sobre las remuneraciones del deudor ejecutado; todo lo contrario, estamos ante un pacto extrajudicial, donde el deudor autoriza la compensación, como una forma para dar cumplimiento a sus obligaciones. No hay nada que prohíba ese acto de liberalidad, ni condiciones que la limiten. Es precisamente esa posibilidad que tiene el deudor, de disponer de su remuneraciones, lo que permite que se otorgue el crédito por la seguridad del retorno. La otra posición abordaría –con mayor énfasis– el principio de autonomía privada de partes, y en respeto a ello, se acataría la voluntad libremente expresada en cuanto autorizar la disposición de la remuneración. Frente a ello diremos que si un trabajador recibe su remuneración y decide destinar la mayor parte de esta para el pago de su acreedor, a fin de liberarse de la obligación o de evitar que los costos del crédito se incrementen, sería perfectamente válido. Nada impide que un trabajador, deudor, pacte con antelación destinar parte de sus ingresos para cancelar una obligación crediticia; tampoco será de incumbencia indagar cómo administra el deudor la distribución de sus ingresos. En atención al ejercicio de la libre disposición de su remuneración, el deudor puede valerse de cualquiera de los modos de extinguir sus obligaciones, que contempla el Código Civil. En ese sentido es perfectamente válido que, en ejercicio de la libre disposición de la remuneración, el deudor pueda ordenar a la institución financiera, el cargo o compensación de sus obligaciones de pago.

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VIII. LA INEMBARGABILIDAD Y EL PRECEDENTE INDECOPI DE LA RESOLUCIÓN Nº 3448-2011/SC2 ¿Un deudor puede autorizar a su acreedor a tomar parte de sus remuneraciones, de manera extrajudicial, para el cumplimiento de sus obligaciones? Antes del precedente de la Res Nº 3448-2011/ SC2-INDECOPI se consideraba que no era válido que un deudor autorizare la compensación de sus créditos con los fondos que tuviera en su cuenta ahorro-sueldo. El sustento que se invocaba para ello, eran las reglas de los bienes inembargables (art. 648, inc. 6 del CPC). El nuevo precedente distingue correctamente el escenario de la compensación y el embargo. Se afirma que en la compensación, el consumidor libre y voluntariamente decide afectar libremente los fondos de su cuenta de remuneraciones o pensiones para el pago de las obligaciones que mantiene con una institución bancaria; en cambio, en el embargo un acreedor recurre a la autoridad jurisdiccional para lograr forzadamente la medida cautelar sobre los fondos de la cuenta de remuneraciones o pensiones con el propósito de asegurar el cumplimiento de la prestación debida. Aún más, no se podría hablar de compensación a partir de la remuneración que pueda percibir el deudor en la cuenta de ahorros, si se tiene en cuenta que concurren dos relaciones jurídicas distintas: una que vincula al banco con el cliente; y otra, la existente entre el trabajador y su empleador. El banco es un sujeto ajeno al contrato de trabajo, por lo tanto, tratándose de relaciones jurídicas distintas a la de trabajador-empleador, tal como la de banco-cliente, se podría hablar de compensación de otros conceptos, pero no de remuneraciones. En esa línea encontramos la opinión de Ríos Holguín(21), para quien en el contrato de trabajo, el trabajador es el acreedor de la remuneración que le es debida por poner a disposición de su empleador su energía de trabajo; en consecuencia, el único deudor de dicha remuneración es el empleador. Partiendo de esa premisa, el único que puede compensar la remuneración del trabajador, en

(21) RÍOS HOLGUÍN, Christian. “Restricciones al netting bancario: comentarios a un singular pronunciamiento y su especial incidencia en la facultad de disposición de la remuneración” en ItaIus Esto. VI-MMX. , febrero 2012.

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tanto deudor de esta es el empleador y lo puede hacer cuando aquel tenga una deuda con este. El banco no puede compensar remuneraciones, sencillamente porque él no es el deudor de estas. Así, pues, la remuneración es la contraprestación por la puesta a disposición de la energía del trabajador a su empleador y es un elemento propio e inherente a la relación laboral. Esto significa que al concurrir relaciones jurídicas distintas, no es propio hablar de compensación de remuneraciones, sino de otros conceptos. Indagar el monto de los ingresos de los deudores para afectar sus haberes es un supuesto a tomar en cuenta cuando el acreedor recurre a la autoridad jurisdiccional para lograr forzadamente una medida de embargo sobre los fondos de la cuenta de remuneraciones; pero ese no es el escenario ni la condición en la que opera la compensación. Esto significa que un deudor puede perfectamente disponer extrajudicialmente de sus remuneraciones para cumplir con sus obligaciones crediticias, para lo cual no se aplicará la regla establecida en el artículo 648.6 del CPC, como es percibir una remuneración superior a las 5 URP (esto es 1800 nuevos soles) y ser de afectación la tercera parte del saldo. Esta correcta orientación del precedente evita la situación discriminante que se había generado en el mercado financiero respecto de quienes no contaban con un ingreso superior a las 5 URP, generando que el crédito sea costoso para este grupo, por el alto riesgo del retorno y la no posibilidad de la compensación.

JURISPRUDENCIA Los fondos y reservas que administra el IPSS son inembargables. No procede disponer medidas cautelares ni de ejecución sobre ellos. Debe ser de aplicación lo dispuesto en la única disposición transitoria de la Ley N° 26756 (Exp. N° 1240-1997, Sala N° 4, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, p. 500). Son inembargables los vehículos, entre otros, indispensables para el ejercicio directo del oficio del obligado, sin embargo, pueden afectarse cuando se trata de garantizar el pago del precio en que han sido adquiridos. Si la obligación garantizada con las garantías reales otorgadas es un crédito otorgado a la empresa recurrente y no es el saldo del precio de los vehículos adquiridos, no resulta aplicable la excepción de inembargabilidad de los bienes

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(Exp. N° 96-1999, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídica, p. 574). Dentro de ese contexto, el procurador público pretende acreditar que la cuenta bancaria en la cual recayó la medida de ejecución forzada, está destinada a financiar los proyectos de inversión de la Municipalidad demandada, por consiguiente, tiene la condición de fondos públicos, sin embargo, esta instrumental solo constituye una información genérica sobre la supuesta finalidad de los fondos acopiados en la cuenta corriente embargada, aspecto que no se encuentra corroborado con otras instrumentales que permita, a este Colegiado, tener la certeza del destino de los referidos fondos, de conformidad con el artículo 196 del Código Procesal Civil, aplicable en forma supletoria al presente caso (Exp. N° 0010-2010, 1ª Sala Civil de Lima, Las medidas cautelares y los procesos de ejecución en la jurisprudencia, Gaceta Jurídica, p. 197). Al no haberse acreditado fehacientemente que el dinero depositado en la cuenta corriente N° 0-000-283630 denominada MML-Máquinas Tragamonedas sean bienes públicos destinadas a la satisfacción de intereses y finalidades públicas, descrita en el considerando sexto de la presente decisión, no es atendible el pedido de levantamiento de la medida cautelar solicitada por la Municipalidad Metropolitana de Lima a través de su Procuraduría (Exp. N° 0010-2010, 1ª Sala Civil de Lima, Las medidas cautelares y los procesos de ejecución en la jurisprudencia, Gaceta Jurídica, p. 201). Levantamiento de embargo: Procede si previamente el juez cuenta con un informe técnico que sustente la inejecutabilidad de la medida. El juez ha ordenado levantar la medida cautelar, puesto que a su parecer, el monto que ordenó embargar superaría el tope que contempla la ley; pero es el caso que el a quo para arribar a esa conclusión debe contar con un informe técnico que sustente la inejecutabilidad de la medida concedida, puesto que de no hacerlo, no solo su motivación sería aparente sino que también sería contradictoria (Exp. N° 164-2010, 4ª Sala Civil de Lima, Las medidas cautelares y los procesos de ejecución en la jurisprudencia, Gaceta Jurídica, p. 202). La normativa en materia de telecomunicaciones contiene una definición general de servicio público, que se encuentra orientada a incluir dentro de dicho concepto a todos aquellos servicios prestados al público en general a cambio de una contraprestación, considerándose que es necesario que la prestación de los mismos se encuentre sujeta a la regulación especial que recae sobre los servicios públicos. Por consiguiente, de no considerar el servicio prestado a través de los teléfonos monederos como un servicio público no se podría determinar si la responsabilidad por problemas en el servicio corresponde al titular del equipo terminal o a la empresa concesionaria. Contrariamente, en la Ley de Telecomunicaciones se ha delimitado claramente el concepto de servicio privado de comunicaciones, señalando que se encuentran dentro del mismo, aquellos servicios establecidos por una persona natural o jurídica para satisfacer sus propias necesidades de comunicación dentro del territorio nacional, indicándose

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que no pueden ser brindados a terceros; (...) por consiguiente, esta Sala Suprema ha precisado en la sentencia recaída en el Expediente N° 961-2007, que en ningún caso, el servicio prestado mediante los teléfonos monederos podrá ser clasificado como un servicio privado, en la medida que los titulares de dichos equipos telefónicos perciben una contraprestación a cambio del servicio prestado a terceros. Siendo ello así, se concluye que el servicio prestado mediante los teléfonos monederos se encuentra dentro de la definición de servicio público contenido en el acotado artículo 20 del Reglamento. En tal virtud, tratándose de un servicio público, resulta necesario obtener una concesión de parte del Estado, pues conforme lo prevé el artículo 57 del citado Reglamento, a efecto de operar tele servicios fijos o móviles, dentro de ellos, los teléfonos monederos, será necesario contar con una concesión, salvo en el caso de los operadores independientes, los cuales deberán obtener, previamente, una autorización del Ministerio. Consecuentemente, se desprende que los titulares de los teléfonos monederos comercializados requerían de una concesión o en todo caso, de una autorización otorgada por el Ministerio para prestar el servicio público de telefonía mediante teléfonos monederos. Siendo ello así, las afirmaciones contenidas en las comunicaciones remitidas por Telefónica a los clientes de la referida entidad, en el sentido de que no contaban con un título habilitante para prestar el servicio de telefonía mediante teléfonos monederos por lo que se había verificado una modificación del uso particular para el que se había otorgado la línea, resultan siendo exactas, verdaderas y pertinentes; por consiguiente, no se subsumen en lo previsto en el artículo 11 del Decreto Ley N° 26122; siendo así, la resolución administrativa submateria se encuentra afecta de nulidad, en aplicación de lo previsto en el artículo 43 del Decreto Supremo N° 002-94JUS, aplicable al caso por razones de temporalidad (AV N° 153-2001-Lima, 1ª Sala Civil Permanente Suprema, 28/03/2008). El artículo 21 de la Carta Política brinda especial protección al patrimonio cultural de la Nación, siendo indudable que las áreas declaradas “zonas monumentales” gozan de dicha protección constitucional. En ese mismo sentido, la Ley N° 28296 - Ley General del Patrimonio Cultural de la Nación, prescribe que los bienes integrantes del Patrimonio Cultural de la Nación, independientemente de su condición privada o pública, están protegidos por el Estado y sujetos al régimen específico regulado en la presente Ley (Apelación N° 16432007-Lima, 1a Sala Civil Permanente Suprema, 27/03/2008). Es erróneo el argumento de no poder embargar la participación de uno de los cónyuges, en un bien de la sociedad conyugal, porque ello se contradice por el artículo 308 del CC, por el cual, las deudas personales de un cónyuge únicamente no responden los bienes personales del otro, pero, sí la parte del deudor en los sociales y en sus bienes propios (Exp. N° 99-24555-2165, Sala Civil Para Procesos Ejecutivos y Cautelares, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica, p. 546). Están prohibidos los embargos sobre los bienes dados en arrendamiento financiero, mas no, sobre los ingresos que genere la actividad mercantil y que

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la arrendataria perciba, respecto de la explotación de los bienes que posee (Exp. N° 99-16119-2883, Sala para Procesos Ejecutivos y Cautelares, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica, p. 552). Son inembargables los vehículos, entre otros, indispensables para el ejercicio directo del oficio del obligado, sin embargo, pueden afectarse cuando se trata de garantizar el pago del precio en que han sido adquiridos. Si la obligación garantizada con las garantías reales otorgadas es un crédito otorgado a la empresa recurrente y no es el saldo del precio de los vehículos adquiridos, no resulta aplicable la excepción de inembargabilidad de los bienes (Exp. N° 96-99, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídica, pp. 574-576). Mientras la obligación alimentaria se encuentra vigente, corresponde al obligado garantizar su cumplimiento. Si los beneficios sociales del demandado se encuentran afectados, al haberse dispuesto el pago de la tercera parte del monto retenido derivado de los beneficios sociales del demandado, se ha afectado el derecho de los menores alimentistas, por cuanto no es posible disponer de la totalidad de dicho monto, por encontrarse este afectado. Será con los informes ordenados, que se dilucidará con mayores elementos, el desuno del saldo (Exp. N° 423-99, Sala de Familia, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídica, pp. 133-134). Los fondos y reservas que administra el IPSS son inembargables. No procede disponer medidas cautelares ni de ejecución sobre ellos. Debe ser de aplicación lo dispuesto en la única disposición transitoria de la Ley N° 26756 (Exp. N° 1240-97, Cuarta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, p. 500). Se incurre en error al indicar que no pueden afectarse bienes de la sociedad conyugal por deudas propias de los cónyuges, puesto que la medida cautelar no se solicitó sobre la integridad del bien, sino sobre los derechos que le pudiera corresponder, hasta las resultas de la liquidación de la sociedad de gananciales (Exp. N° 26674-98, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurídica, pp. 108-109). No procede el levantamiento de embargo que no invoca el derecho de propiedad del Estado sobre la aeronave gravada sino, tan solo el de posesión. La incautación confiere únicamente una posesión temporal, a las resultas del juicio (Exp. N° 259-96, Cuarta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 4, Cuzco, 1996, pp. 351-352). Tratándose de bienes sociales, la Ley Procesal no ha establecido la prohibición de embargar derechos y acciones de uno de los cónyuges porque cada uno

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respondería por sus propias deudas, cuando se liquide la sociedad de gananciales (Exp. N° 198-97, Cuarta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, p. 91). No puede ser afectado el bien que corresponda a la sociedad conyugal, dado que ello implicaría liquidar anticipadamente el régimen de la sociedad de gananciales, lo que no está permitido por ley (Exp. N° 175-1-97, Primera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, p. 92). Cuando se afecten títulos valores o documentos de crédito en general, estos serán entregados al custodio haciéndose la anotación respectiva en el documento, conjuntamente con la copia certificada de su designación y del acta de secuestro, a fin de representar a su titular. Constituyendo el secuestro una modalidad en embargo consistente en la desposesión de un bien con entrega del mismo a un custodio, es nula el acta de embargo si no se ha cumplido con entregar al custodio el documento de crédito materia de embargo, con su anotación respectiva (Exp. N° 924-98, Segunda Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurídica, pp. 505-506). Los fondos constituidos por donaciones realizadas específicamente para la realización de determinadas obras son inembargables. Por lo tanto, tales recursos no son pasibles de ser sustituidos jurídicamente a pesar de consistir en un bien genérico (dinero), materialmente intercambiable. Sobre esta clase de bienes recae la prohibición dirigida al titular del pliego de “disponerlos” para otro fin, a diferencia de lo que sucede cuando el Estado despoja de su ius imperium contratando con privados para la ejecución de obras de interés público: aquí el destino del dinero está afecto, antes que nada, a la satisfacción de la contraprestación a que se comprometió el Estado frente al privado y por lo tanto, es perfectamente embargable, lo cual encuentra expresión en el mandato dirigido al funcionario estatal de modificar el pliego presupuestario. Así, las obras que se incumplieron por dolo o culpa de la Administración y que, por lo mismo, deben ser resarcidas en función de un laudo, conciliación o sentencia, lo serán con cargos a las obras presupuestadas o a presupuestar, desplazando a estas en el rango de prioridad y de preferencia, sin perjudicarlas en lo absoluto, ya que las obras que no lograron hacerse este año se presupuestarán para el siguiente (Exp. N° 5423-2005, 5ª Sala Civil de Lima, Código Procesal Civil Digital, Gaceta Jurídica). El artículo 21 de la Carta Política brinda especial protección al patrimonio cultural de la Nación, siendo indudable que las áreas declaradas “zonas monumentales” gozan de dicha protección constitucional. En ese mismo sentido, la Ley N° 28296 - Ley General del Patrimonio Cultural de la Nación, prescribe que los bienes integrantes del Patrimonio Cultural de la Nación, independientemente de su condición privada o pública, están protegidos por el Estado y sujetos al régimen específico regulado en la presente Ley (Apelación N° 16432007-Lima, Código Procesal Civil Digital, Gaceta Jurídica).

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La impugnante no ha acreditado que los bienes inventariados tengan la calidad de inembargables conforme a lo normado por el inciso 4 del artículo 648 del Código Procesal Civil; asimismo, no ha probado que se haya afectado el proceso de producción o de comercio acorde a lo establecido por el artículo 651 del citado texto legal, por lo tanto corresponde rechazar dicho agravio tanto más si los bienes inventariados quedaron en poder del apelante (Exp. N° 24-2006, 1ª Sala Civil con Sub Especialidad Comercial, Código Procesal Civil Digital, Gaceta Jurídica). El apelante no ha acreditado que las máquinas inventariadas tengan la calidad de inembargables conforme a lo normado por el inciso 4 del artículo 648 del Código Procesal Civil; asimismo, no ha probado que se haya afectado el proceso de producción o de comercio acorde a lo establecido por el artículo 651 del citado texto legal, consideraciones por las que corresponde rechazar los agravios del apelante tanto más si del acta de fojas noventa y tres a noventa y cuatro se colige que el embargo en forma de secuestro conservativo no fue llevado a cabo por decisión del propio demandante, no existiendo en consecuencia extracción de los bienes los cuales continúan en poder del apelante como resultado de un embargo en forma de depósito donde la propia ejecutada es la depositaria de aquellos tal como se ha ordenado en la resolución (Exp. N° 810-2005, 1ª Sala Civil con Sub Especialidad Comercial, Código Procesal Civil Digital, Gaceta Jurídica).

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ÍNDICE GENERAL

ÍNDICE GENERAL A manera de presentación................................................................

9

Presentación ....................................................................................

11

CAPÍTULO I A MODO DE INTRODUCCIÓN I.

Apuntes preliminares sobre el desarrollo de la tutela cautelar .

29

II.

La autonomía del proceso cautelar .........................................

46

III.

La constitucionalización de la cautela .....................................

54

IV.

Control constitucional y medida cautelar ...............................

57

Jurisprudencia ........................................................................

60

CAPÍTULO II LOS ELEMENTOS DE LA MEDIDA CAUTELAR I.

Preliminares ...........................................................................

67

II.

Categorías de las incertidumbres jurídicas ..............................

70 693


III.

IV.

V.

Presupuestos para construir la medida cautelar asegurativa ....

76

1. El juicio de probabilidades: la verosimilitud del derecho ..

76

2. El peligro en la demora ....................................................

80

Presupuestos para construir la medida cautelar anticipatoria

84

1. El juicio de probabilidades: casi certeza del derecho .........

84

2. El perjuicio irreparable como justificación para la anticipación ..............................................................................

87

Notas finales ..........................................................................

90

Jurisprudencia ........................................................................

91

CAPÍTULO III LA CONTRACAUTELA I.

Ideas preliminares .................................................................. 109

II.

Características ........................................................................ 112

III.

Contracautela como presupuesto de la ejecución cautelar....... 113

IV.

Efectos de la omisión de la contracautela ............................... 116

V.

Clases de aseguramiento......................................................... 120

VI.

Referentes para fijar la contracautela ...................................... 126

VII. Temporalidad de los mecanismos de aseguramiento ............... 129 VIII. Cuantificación del aseguramiento ........................................... 130 IX.

La ejecución de la contracautela ............................................. 132 1. El procedimiento para la ejecución ................................... 132 2. Naturaleza de la contracautela ......................................... 134 3. Resarcimiento a terceros .................................................. 138 4. Otros responsables de la acción indemnizatoria................ 141

X. 694

Los exceptuados de contracautela .......................................... 142

Índice general

1. El caso del artículo 615 del Código Procesal Civil ............ 143 XI.

Renuncia a la contracautela .................................................... 146

XII. Mejora de la contracautela: caso del artículo 630 del Código Procesal Civil ................................................................... 146 XIII. Cancelación de la contracautela ............................................. 152 XIV. La póliza judicial .................................................................... 154 XV. Responsabilidad sobre los bienes afectos a la medida cautelar 158 XVI. Notas finales .......................................................................... 160 Jurisprudencia ........................................................................ 161

CAPÍTULO IV PRESUPUESTOS PARA CONSTRUIR LA RESOLUCIÓN CAUTELAR I.

La probabilidad del derecho ................................................... 171 1. La rebeldía y la probabilidad del derecho ......................... 177

II.

Las justificaciones del tiempo: la urgencia .............................. 178

III.

La adecuación de la medida.................................................... 182

IV.

El principio de proporcionalidad en la cautela ....................... 187

V.

La anticautela ......................................................................... 198

VI.

La afectación de bienes y derechos ......................................... 201

VII. La contracautela ..................................................................... 202 VIII. La motivación de la decisión cautelar ..................................... 204 IX.

Legitimidad y cautela ............................................................. 206 Jurisprudencia ........................................................................ 207

695


CAPÍTULO V MODOS DE AFECTACIÓN DE LA TUTELA CAUTELAR I.

Notas previas ......................................................................... 219

II.

Medidas asegurativas para futura ejecución forzada ............... 223 1. Notas preliminares ........................................................... 223 2. Notas para la ejecución del embargo ................................ 229 2.1. Identificación de bienes afectados con la medida ...... 229 2.2. Extensión del embargo ............................................. 230 2.3. El cateo personal y real............................................. 232 2.4. Intervención del auxiliar jurisdiccional ..................... 235 2.5. Preservación de la propiedad del bien afectado ......... 238 2.6. Aseguramiento de bienes perecibles .......................... 239 2.7. Afectación de un bien en copropiedad ...................... 240 3. El depósito ....................................................................... 245 3.1. Conversión de la medida de depósito en secuestro ... 246 4. Secuestro.......................................................................... 247 4.1. Supuestos de afectación en el secuestro..................... 248 4.2. Algunas modalidades en el secuestro conservativo .... 254 5. Embargo en forma de inscripción ..................................... 265 5.1. Variación del monto en el embargo en forma de inscripción................................................................ 268 5.2. La prelación del embargo ......................................... 269 5.3. Efectos de la inscripción en la transferencia del bien . 272 5.4. Embargo en forma de inscripción y sociedad conyugal . 273 5.5. Inscripción en caso de acciones................................. 276 5.6. Anotación de un embargo en caso de bloqueo .......... 278

696

Índice general

6. Embargo de bien no inscrito............................................. 279 7. Embargo en forma de retención ....................................... 290 8. Embargo en forma de intervención .................................. 302 8.1. Intervención en recaudación ..................................... 303 8.2. Embargo en forma de intervención en información .. 310 8.3. Intervención en administración................................. 315 III.

La anotación de la demanda ................................................... 330

IV.

Medidas anticipadas (medidas temporales sobre el fondo) ...... 338 1. Notas preliminares ........................................................... 338 2. Supuestos específicos........................................................ 355 2.1. En los alimentos ....................................................... 355 2.2. En los conflictos familiares ....................................... 363 2.3. En la copropiedad .................................................... 372 2.4. En el desalojo ........................................................... 375 2.5. En el despojo ............................................................ 380 3. Notas finales .................................................................... 383

V.

Medidas innovativas............................................................... 384 1. Ideas preliminares ............................................................ 384 2. La medida innovativa en supuestos específicos ................. 394 2.1. En la interdicción ..................................................... 395 2.2. En el caso de la posesión .......................................... 399 2.3. En el caso del abuso del derecho............................... 402 2.4. En el caso del derecho a la intimidad, a la imagen y a la voz ..................................................................... 405

VI.

Medida de no innovar ............................................................ 415

VII. Medida cautelar genérica ....................................................... 426 Jurisprudencia ........................................................................ 433

697


CAPÍTULO VI ÓRGANO DE AUXILIO JUDICIAL I.

Generalidades ........................................................................ 463

II.

Designación de los órganos de auxilio .................................... 464

III.

Pluralidad de órganos de auxilio judicial ................................ 465

IV.

Derechos del órgano de auxilio judicial .................................. 467

V.

Responsabilidad ante el deterioro o pérdida del bien afecto ... 469

VI.

Deterioro o pérdida de bien afectado por medida cautelar . 471

VII. El depositario y el custodio judicial ........................................ 472 VIII. El veedor ............................................................................... 475 Jurisprudencia ........................................................................ 478

CAPÍTULO VII CARACTERÍSTICAS DE LA MEDIDA CAUTELAR I.

Jurisdiccional ......................................................................... 483

II.

Prejuzgamiento ...................................................................... 485

III.

Provisoria ............................................................................... 487

IV.

Instrumental........................................................................... 490

V.

Variable .................................................................................. 493

VI.

Notas finales .......................................................................... 495 Jurisprudencia ........................................................................ 496

698

Índice general

CAPÍTULO VIII LEVANTAMIENTO, CANCELACIÓN, VARIACIÓN Y SUSTITUCIÓN DE LA MEDIDA I.

Reglas que rigen la actividad cautelar ..................................... 504 Regla N° 1: Titularidad de los bienes ................................ 505 Regla N° 2: Intensidad de la afectación ............................ 508 Regla N° 3: Mínima injerencia en la afectación ................ 510 Regla N° 4: Flexibilidad de la medida .............................. 512

II.

Derechos constitucionales y tutela cautelar............................. 515 1. Para el solicitante de la medida......................................... 515 2. Para el afectado con la medida (destinatario) .................... 516 3. Para todos los implicados en el proceso (justiciables y jueces) .............................................................................. 516

III.

La variabilidad de la medida................................................... 516

IV.

Sustitución de la medida ........................................................ 522

V.

La conversión......................................................................... 529

VI.

Cancelación de la medida ....................................................... 531

VII. Levantamiento de la medida cautelar ..................................... 534 VIII. Afectación de bienes de propiedad de terceros ....................... 536 IX.

Afectación de bienes de terceros citados ................................. 541

X.

Sobre el control constitucional de las medidas cautelares........ 543 Jurisprudencia ........................................................................ 545

699


CAPÍTULO IX PROCEDIMIENTO CAUTELAR I.

La solicitud cautelar: requisitos .............................................. 567 1. Fundamentos de la pretensión cautelar ............................. 568 2. Forma de la cautela .......................................................... 569 3. Determinación del bien y monto de la afectación ............. 569 4. La contracautela ............................................................... 572 5. Designación del órgano de auxilio judicial ....................... 574

II.

Oportunidad del pedido cautelar ........................................... 576 1. Antes del inicio del proceso .............................................. 576 1.1. La caducidad de la medida........................................ 578 1.2. El rechazo de la demanda ......................................... 583 1.3. Juez competente ....................................................... 585 2. Después del inicio del proceso.......................................... 593 2.1. Medida cautelar para el aseguramiento ..................... 593 2.2. Medida cautelar para la ejecución preliminar ........... 596 2.3. Medida cautelar especial: con sentencia no firme ..... 600

III.

Procedimiento cautelar........................................................... 602

IV.

Características del procedimiento ........................................... 608 1. Procedimiento sumario .................................................... 608 2. Reserva ............................................................................ 609 3. Límites temporales para la ejecución ................................ 611 4. Procedimiento incidental.................................................. 613

V.

Formación del cuaderno cautelar ........................................... 614

VI.

Ejecución con asistencia de terceros ....................................... 615

VII. Las notificaciones al domicilio de terceros.............................. 616

700

Índice general

VIII. La ejecución de la medida ...................................................... 618 IX.

El apoyo policial en la ejecución............................................. 620

X.

Concurrencia de medida cautelar ........................................... 621 1. Concurrencia difusa de medidas cautelares....................... 622 2. Concurrencia concentrada: la prelación ........................... 624

XI.

Sanciones por medida cautelar innecesaria o maliciosa ........... 627 Jurisprudencia ........................................................................ 629

CAPÍTULO X BIENES INEMBARGABLES I.

Notas preliminares ................................................................. 643

II.

Inafectación de los bienes del deudor y restricciones .............. 644 1. Bienes del Estado ............................................................. 645 2. Bienes constituidos en patrimonio familiar ....................... 649 3. Prendas de uso personal ................................................... 651 4. Vehículos, máquinas, utensilios y herramientas indispensables para el obligado ..................................................... 652 5. Insignias condecorativas ................................................... 654 6. Remuneraciones y pensiones del presunto deudor ............ 654 7. Las pensiones alimentarias ............................................... 657 8. Bienes muebles de los templos religiosos .......................... 658 9. Los sepulcros ................................................................... 659

III.

Frutos de los bienes ................................................................ 659

IV.

Otros supuestos de inembargabilidad ..................................... 660 1. En las asociaciones mutualistas ......................................... 661 2. En el personal militar y policial ........................................ 661

701


3. En los bienes en arrendamiento financiero. ...................... 662 V.

Efectos de la inembargabilidad ............................................... 663

VI.

Renuncia a la inembargabilidad .............................................. 664

VII. La inembargabilidad en el escenario extrajudicial ................... 665 VIII. La inembargabilidad y el precedente Indecopi de la Resolución Nº 3448-2011/SC2 ................................................................ 670 Jurisprudencia ........................................................................ 671 Bibliografía ...................................................................................... 679 Índice general .................................................................................. 693

702

La Tutela Cautelar en el proceso civil.pdf

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