“Derecho Procesal Civil II”
“Año de la consolidación del Mar de Grau”
UNIVERSIDAD NACIONAL JOS !AUS"INO S#NC$E%
CARRI&N
FACULT ACULTAD DE DERECH DERECHO O Y CIENCI CIENCIAS AS POLÍTICAS Curso: Derec'o (rocesal ci)il
II
Docente: Re*i+io Valle, Ma+ali Jessi Tema: Medidas cau-elares Integrantes: .Durand $ui*an, Ronald "eó/lo .Re0es (1re2, Ra3ael4 . María M. Bernal . 5ris--el (aola 6a2o 6ona--i Castromonte . María Alejandra Goycochea Castromonte
. JoHn Polo
Huacho – Perú 2016
“Derecho Procesal Civil II”
DEDICATORIA: E !rese"#e #ra$a%o se lo &e&ica'os a "ues#ros !a&res ( )a'iliares *ue "os $ri"&a" su a!o(o !ara se+uir su!er,"&o"os co'o !erso"as ( )u#uros !ro)esio"ales- . a "ues#ros !ro)esores !or ser la +u/a a "ues#ro ca'i"o &e e'!re"&i'ie"#o e'!re"&i'ie"#o ( 'e%or )u#uro-
“Derecho Procesal Civil II”
DEDICATORIA: E !rese"#e #ra$a%o se lo &e&ica'os a "ues#ros !a&res ( )a'iliares *ue "os $ri"&a" su a!o(o !ara se+uir su!er,"&o"os co'o !erso"as ( )u#uros !ro)esio"ales- . a "ues#ros !ro)esores !or ser la +u/a a "ues#ro ca'i"o &e e'!re"&i'ie"#o e'!re"&i'ie"#o ( 'e%or )u#uro-
“Derecho Procesal Civil II” ITRODCCI
Para tratar sobre las medidas temporales sobre el fondo, antes hablaremos de la medida cautelar para de éste modo ver en qué se diferencian o cual es el grado de similitud que existe en ello. Para tal caso empezaremos de éste modo: El termino medida debemos conceptualizarlo en su sentido práctico. La medida cautelar, por consiguiente es la decisin cautelar e!ecutada que presenta caracter"sticas peculiares seg#n el tipo de proceso al cual cautela, ello explica precisamente que la medida cautelar sea variable, $ tiene como ob!eto garantizar la la efectividad de la sentencia que resolverá el fondo del asunto, para de este modo lograr la igualdad entre las partes $ la celeridad procesal. %edida cautelar es la decisin !urisdiccional positiva debidamente e!ecutada. &oda medida cautelar importa un pre!uzgamiento. Es provisoria, instrumental $ variable. En otras palabras, lo que pretende una medida cautelar es que al momento que sea resuelta la controversia !udicial, ésta no sea tard"a e in#til. Es por ello que las medidas cautelares se encuentran dirigidas a asegurar la efectividad de la resolucin definitiva que en un proceso !udicial se emita. %ientras que en las medidas temporales sobre el fondo, son medidas cautelares espec"ficas, que se traducen en la e!ecucin anticipada de lo que se va a decidir en la sentencia, aquella puede referirse a la integridad o aspectos sustanciales de la decisin a pronunciarse, tienen ma$or alcance puesto que solo se limitan a adoptar decisiones preventivas para una futura e!ecucin forzada, sino que aseguran el contenido del mismo derecho. 'onde solo es posible una asignacin provisional.
“Derecho Procesal Civil II” PROCESO CAUTELA C AUTELAR R Capítulo I MEDIDAS CAUTELARES I. CONCEPTO La medida cautelar, denominada también preventiva o precautoria, es aquella institucin procesal mediante la cual el rgano !urisdiccional, a instancia de parte, asegura la eficacia o el cumplimiento de la sentencia a dictarse en el proceso que dirige, anticipando todos o determinados efectos del fallo, en razn de existir vero( similitud en el derecho invocado $ peligro en que la demora en la sustanciacin de la litis traiga como consecuencia que la decisin !udicial no pueda reintegrar a la parte vencedora en el !uicio la totalidad de su derecho. II. CLASES DE MEDIDAS CAUTELARES )o pretendemos en este punto abarcar las diferentes clasificaciones que de las medidas cautelares hace la doctrina $ aun la legislacin comparada, en atencin a la diversidad de criterios clasificatorios *siendo unos incompletos $ otros demasiado comple!os+ que har"a mu$ extensa esta parte de nuestro estudio de las medidas precautorias, precautorias, por lo que nos centraremos #nicamente en la clasificacin que se des ( prende del ordenamiento procesal peruano. s" s " tene te nemo moss que qu e pued pu eden en clas cl asifific icar arse se las la s medi me dida dass caut ca utel elar ares es:: . 'e acue ac uerd rdo o a la opor op ortu tuni nida dad d en que qu e han ha n sido si do peti pe tici cion onad adas as.. En: En : -+ %edidas cautelares anticipadas o fuera del proceso. *rts. /0 $ 1 del 2.P.2.+. 3+ %edidas cautelares dentro del proceso. *rt. *rt. /0 del del 2.P. 2.P.2.+. 4. 5eg#n su previsin o no en el ordenamiento legal. En: -+ %edidas cautelares genéricas o at"picas. *rt. 36 del 2.P.2.+. 3+ %edidas cautelares cautelares espec"ficas o t"picas. t"picas. *2ap"tulo 77 del &"tulo 78 de la 5eccin 9uinta del 2.P.2.+. Estas #ltimas se subdividen a su vez en: a+ %edidas para futura e!ecucin e!ecucin forzada. *rts. 3 al ;1 del 2.P.2.+. 2.P.2.+. Pue den ser las siguientes: a.-+ Embargo: ( En forma de depsito. ( En forma de inscripcin. ( En forma de retencin. ( En forma de intervencin: ( En recaudacin. ( En informacin.
“Derecho Procesal Civil II” ( En forma de administracin. a.3+ 5ecuestro: (
III. FINALIDAD DE LA MEDIDA CAUTELAR La medida cautelar tiene por finalidad darle en lo posible al solicitante de la misma, la seguridad que lo ordenado en la sentencia va a ser cumplido o e!ecutado. 'e esta manera se garantiza que no slo va a obtener una simple declaracin respecto de su derecho, sino que su pretensin va a ser amparada de modo efectivo. > la cognicin $ a la e!ecucin, con las que la !urisdiccin cumple el ciclo entero de sus funciones principales, se agrega una tercera actividad que tiene una finalidad auxiliar $ subsidiaria, $ es la actividad cautelar. La misma está dirigida a asegurar, a garantizar el eficaz desenvolvimiento $ el proficuo resultado de las otras dos, $ conc concur urre re,, por por eso, eso, medi mediat atam amen ente te a la obte obtenc nci in n de los los fine finess gene genera rale less de la !uri !u risd sdic icci cin n?. ?. *L7E *L 7E4% 4%) ),, -60/ -6 0/:: --+ - -+.. >... &odo proceso *...+ demanda un tiempo considerable para su decisin, $ es probable que durante su sustanciacin se produzcan hechos que tornen imposible el cumpl cumplimi imient ento o de lo resuel resuelto to por la sente sentenci ncia a defin definiti itiva va.. Entonc Entonces es,, las medida medidass cautelares tienen por finalidad asegurar el resultado de la sentencia que debe recaer en un proceso determinado, para que la !usticia no sea burlada, haciendo imposible su cumplimiento?. *5E=)&E5 PE@(PL%A citado por %=&7)EB 4C&C5, -66: 3;(30+. IV. IMPORTANCIA IMPORTANCIA DE LA MEDIDA CAUTEL AR 'e acuerdo a lo dispuesto por el art"culo 777 del &"tulo Preliminar del 2digo Procesal 2ivil la finalidad concreta del proceso >... es resolver un conflicto de inte( reses o eliminar una incertidumbre, ambas con relevancia !ur"dica, haciendo efecti( vos los derechos sustanciales...?, mientras que su finalidad abstracta >... es lograr la paz paz soci social al en !ust !ustic icia ia?, ?, *La *La #lti #ltima ma (en (en nuest uestra ra opin opini in( n( no es sino sino una una consecuencia consecuencia de la primera+. hor h ora a bien bi en,, para pa ra alca al canz nzar ar tale ta less fina fi nalilida dade dess es nece ne cesa sari rio o que qu e del de l proc pr oces eso o deri de rive ve un resultado material que no es otro sino el efectivo cumplimiento de la sentencia. )o basta con la declaracin !udicial, es necesario impregnarle pragmatismo a su contenido, es indispensable que se dé una auténtica composicin de la litis, es
“Derecho Procesal Civil II” decir, que sea resuelta eficazmente. La medida cautelar funda su importancia en lo expuesto al constituir un meca( nismo procesal que probablemente permitirá asegurar la e!ecutabilidad del fallo fi nal *pues no toda medida preventiva es absoluta+, lo que de por s" puede significar la futura obtencin del resultado material aludido, contribu$endo de ese modo a lograr el cometido del proceso. V. GENERALIDADES SOBRE LAS MEDIDAS CAUTELARES Las medidas cautelares se encuentran reguladas en el &"tulo 78 *>Proceso 2autelar?+ de la 5eccin 9uinta *>Procesos 2ontenciosos?+ del 2digo Procesal 2ivil. JUEZ COMPETENTE, OPORTUNIDAD Y FINALIDAD ARTICULO !" Todo juez puede, a pedido de parte, dictar medida cautelar antes de iniciado un proceso o dentro de este, destinada a asegurar el cumplimiento de la decisión definitiva.
-. La actividad de la !urisdiccin para dirimir un conflicto $ brindar tutela efectiva, pasa por una etapa previa de conocer los hechos alegados $ acreditados por las partes, para luego definir el derecho en discusin, esto es, declara la existencia o no del derecho afectadoA sin embargo, a pesar de haberse establecido la certeza del derecho reclamado, puede darse el caso que se mantenga la renuencia a satisfacerlo, circunstancias que obligan a la parte beneficiada a recurrir a la e!ecucin forzada de este. En tanto sucede ello, la situacin de hecho que !ustificaba la tutela del derecho reclamado puede alterarse, a tal punto que puede llegar a desaparecer, tornando en ilusin la satisfaccin del derecho declarado. 4a!o ese contexto, aparece en el escenario el proceso cautelar, para cumplir una funcin diferente al proceso de conocimiento $ de e!ecucin, dirigida a garantizar el eficaz desenvolvimiento de los procesos $a citadosA pero, la tutela cautelar no solo tiene como finalidad asegurar el resultado del proceso, sino que, como seDala =eimund"n, tiende principalmente, mediante medidas adecuadas, a la conservacin del orden $ de la tranquilidad p#blica, impidiendo cualquier acto de violencia o que las partes quieran hacerse !usticia por s" mismas durante la sustanciacin del proceso, prescindiendo del rgano !urisdiccional . En el tiempo que transcurre mientras espera poder iniciar o mientras se desarrolla un proceso, puede suceder que los medios que le son necesarios *pruebas $ bienes+ se encuentren expuestos al peligro de desaparecer o, en general, de ser sustra"dos a la disponibilidad de la !usticiaA o, más genéricamente, puede suceder que el derecho cu$o reconocimiento se pide, resulte amenazado por un per!uicio inminente e irreparable. La accin cautelar está siempre vinculada por una relacin de instrumentalidad, respecto de la pretensin principal
“Derecho Procesal Civil II” $a propuesta o por proponerse. &iene como fin garantizar el resultado de la pretensin principalA no obstante ello, la accin cautelar es autnoma $ puede ser aceptada o rechazada seg#n su contenido $ urgencia alegada. 3. El proceso no se agota en un instante. El tiempo que tome desde que se inicia el proceso hasta que se logre una sentencia en definitiva, que dirima el conflicto, podr"a llevar a buscar tutela para conservar o para innovar la situacin de hecho existente, prohibiendo su transformacin o imponiendo la mutacin de ese estadoA pero también la tutela puede orientarse a asegurar a futuro la e!ecucin forzada de una sentencia, como ser"a el caso del embargo, que busca inmovilizar los bienes de propiedad del obligado. Ello se explica porque para evitar poner en cuestionamiento la efectiva tutela de la !urisdiccin, se hace necesario pedir a ella otro tipo de respuestas, $a no la dirimente de un conflicto, sino la que busque asegurar, conservar o anticipar los efectos del derecho en discusin. En ese sentido, la medida cautelar está destinada a asegurar el cumplimiento de la decisin definitiva. La falta de custodia frustrar"a la eficacia de la funcin dirimente. &enemos que precisar que se pide el aseguramiento, no para que la !urisdiccin resuelva el conflicto, sino para que genere otro tipo de respuestas, otras situaciones que proporcionen una real efectividad del derechoA sin embargo, existen medidas que buscan conservar alguna situacin de hecho en discusin o anticipar los efectos de lo que se busca. Por otro lado, las medidas cautelares pueden llegar a tener unos efectos innovativos $ anticipativos a la satisfaccin de la pretensin deducida en el proceso principal. Fa no se trata que la conservacin de cierta situacin implique satisfaccin de derechos e intereses que en aquella estaban siendo satisfechos, sino de introducir una innovacin, satisfaciendo lo que extraprocesalmente nunca fue pac"ficamente reconocido. Pueden citarse ba!o estos efectos a los alimentos provisionales *asignacin anticipada de alimentos+ que el !uez puede acordar a cargo del demandado cuando ha$an sido reclamados !udicialmente estos. En relacin al modo como se e!erce la pretensin cautelar seDalamos lo siguiente: Las medidas se promueven a iniciativa de parte. El art"culo /0 del 2P2 recoge la influencia del principio dispositivo en la pretensin cautelar cuando seDala: todo !uez puede, a pedido de parte, dictar medida cautelar *...+. pesar de que el art"culo /0 del 2P2 as" lo regule, consideramos la posibilidad de la i ntervencin de oficio del !uez para adoptar medidas de proteccin, sin pedido de parte, en casos relacionados con el cuidado de la persona $ bienes del menod+, como el que aparece regulado en los art"culos 01$ ;; del 2P2 *;+G
SUSTITUCION DEL JUEZ ARTICULO !#
“Derecho Procesal Civil II” Si por impedimento, recusación, excusación o abstención se dispone que el conocimiento del proceso principal pase a otro juez, este conocerá también del proceso cautelar.
-. Hna de las caracter"sticas de la medida cautelar es su instrumentalidad, esto es, nace al servicio del proceso definitivo. Ella está siempre subordinada a un fallo definitivo, aun cuando precede al proceso. 5e orienta, más que actuar el derecho, a conseguir o asegurar la eficacia de la sentenciaA más que hacer !usticia, contribu$e a garantizar el eficaz funcionamiento de esta. Esto explica la razn para que cuando opere la sustitucin del !uez en el conocimiento del proceso principal, este también se extienda al conocimiento del proceso cautelar. La funcin del proceso cautelar no es independiente del proceso definitivo. Existe subordinacin. )o puede aparecer el proceso cautelar sin la existencia del proceso definitivo. Esta dependencia !ustifica también que ante la sustitucin del !uez, el conocimiento del proceso principal pase a otro, quien también conocerá del proceso cautelar. En ese sentido, no puede conocer el proceso principal un !uez $ el proceso cautelar otro, máxime si la imparcialidad de uno de ellos está en duda. 3. La norma nos coloca en el supuesto de que el !uez natural que conoce el proceso principal sea sustituido por las causales que cita el presente art"culo. El nuevo !uez que continuará el conocimiento del proceso principal debe también asumir el proceso cautelar, para lo cual, el !uez originario de la medida cautelar debe remitir el expediente al !uez sustituto. La norma solo hace referencia a la sustitucin del !uez por impedimento, recusacin, excusacin o abstencin, sin embargo, considerarnos que esos supuestos no son cerrados porque pueden incorporarse otras situaciones que lleven al mismo fin, como es, separar por medida disciplinaria del conocimiento del proceso al !uez originario. 1. El sistema de impedimentos $ recusaciones ha sido construido dentro del 'erecho Procesal para que los ciudadanos $ especialmente los pa"ses puedan evitar, que en determinado caso se vulnere la imparcialidad del !uez. =ecusacin e impedimento persiguen el mismo fin: apartar del !uez sospechoso como garant"a del !usticiable. 2uando el !uez siente afectada su imparcialidad, desde ese mismo momento de la manifestacin surge una condicin impeditiva para el e!ercicio de la !urisdiccin en el respectivo proceso. En ese sentido seDala la norma: el !uez a quien le afecte alguna causal de impedimento, deberá abstenerse $ declararse impedido tan pronto como advierta la existencia de ella.
RE$UISITOS DE LA SOLICITUD ARTICULO %! E que pide la medida debe! ". Exponer los fundamentos de su pretensión cautelar# $. Se%alar la forma de esta#
“Derecho Procesal Civil II” &. ndicar, si fuera el caso, los bienes sobre los que debe recaer a medida ' el monto de su afectación# (. )frecer contracautela# ', *. +esignar el órgano de auxilio judicial correspondiente, si fuera el caso. uando se trate de persona natural, se acreditará su identificación anexando copia legalizada de su documento de identidad personal.
-. 2uando un su!eto recurre a la !urisdiccin para buscar tutela cautelar, lo hace con un instrumento llamado solicitud, en el que traduce su voluntad de pedir una medida cautelar. Los ob!etivos de esa solicitud es dar inicio al proceso cautelar $ lograr el pronunciamiento de la !urisdiccin al respecto. Esta solicitud es importante porque es el veh"culo a través del cual la parte va a plantear su pretensin cautelar $ fi!ar la forma de estaA si fuera el caso, seDalará los bienes sobre los que debe recaer la medida $ el monto de su afectacin, as" como el ofrecimiento de la contracautela $ la designacin del rgano de auxilio !udicial correspondiente. La solicitud cautelar constitu$e una forma de cmo se materializa el derecho de accin, que no siempre es a través de una demanda, sino que bien puede e!ercitarse mediante una sol"citud. En el caso particular de la medida cautelar fuera de proceso, se aprecia que se puede acudir al rgano !urisdiccional sin demanda. En este caso, no estamos ante un proceso sino ante un procedimiento, porque todo proceso se inicia con una demanda. Este pedido cautelar es una instancia, porque constitu$e una etapa previa a la actuacin del rgano !urisdiccional. Esta solicitud genera ciertos efectos, como la carga del actor para impulsar el procedimiento cautelarA determina los su!etos del proceso caulelar $ fi!a el ob!eto de decisin de la medida cautelar. 5i bien el !uez dicta la medida cautelar en la forma solicitada, ella puede alterarse, si el !uez considera adecuada otra medida en atencin a la naturaleza de la pretensin principal. 5obre el particular, véase lo regulado en el art"culo -- $ la llamada medida cautelar genérica del art"culo 36 del 2P2. 3. La solicitud debe contener los fundamentos de la pretensin cautelarI *inciso-+ Esta exigencia es determinante para conceder la medida, pues en ella el interesado debe mostrar los elementos de la cautela: verosimilitud $ peligro en la demoraA si se carece de estos, la pretensin se desestimará $ carecer"a de ob!eto ingresar a analizar la adecuacin de la medida, la contracautela, tipo de cautela, bienes, rgano de auxilio, etc. En los fundamentos está el sustento de la cautela, que constitu$e un elemento de la resolucin cautelar, sin embargo, a pesar de que la redaccin de este inciso lo limite a ello, consideramos que se debe aportar prueba, preferentemente documental, que sustente lo expuesto.
El inciso 3 hace referencia a la forma de la cautela, para lo cual puede recurrir a las medidas para futura e!ecucin forzada *embargos+, a la anotacin de la
“Derecho Procesal Civil II” demanda, a la medida temporal sobre el fondo, a la medida innovativa $ de no innovar $ a la medida genérica. La forma de la cautela debe ser congruente con la naturaleza !ur"dica del bien que se quiere afectar $ la pretensin que se busca asegurarA por citar, un veh"culo, al ser un bien registrable $ registrado puede ser embargado en forma de depsito, secuestro e inscripcinA sin embargo, en atencin a la adecuacin de la medida, ha$ que apreciar si esta forma de cautela contribuirá a la satisfaccin de la pretensin en debateA por e!emplo: si se discute #nicamente el me!or derecho de propiedad, la medida que no podr"a ampararse será la de futura e!ecucin forzada *embargo+ por no estar en discusin pretensiones dinerarias o apreciables en dinero, sin embargo, una de las medidas adecuadas al caso ser"a la anotacin de la demanda. 8éase aqu" que la forma de la cautela requiere ser contrastada con la naturaleza de la pretensin en discusin $ con los bienes que se quiere afectar. 1. El otro requisito que debe contener la solicitud cautelar, si fuere el caso, es la designacin de los bienes sobre los que debe recaer la medida $ el monto de su afectacin. 5i estamos ante pretensiones dinerarias, la afectacin de bienes dentro del monto que se propone, ser"a un buen referente *ver el art"culo 3 del 2P2+A sin embargo, dicha frmula no ser"a aplicable para el caso de pretensiones extrapatrimoniales, salvo que además de la pretensin principal *no patrimonial+ se discuta acumulativamente una pretensin dineraria, por e!emplo la indemnizacin acumulada a la pretensin de me!or derecho de propiedad. . 2uando un demandante recurre a la !urisdiccin a pedir tutela cautelar para asegurar que el derecho que se viene discutiendo, sea satisfecho realmente, debe mostrar una simple apariencia del derecho que invoca $ sobre todo !ustificar la urgencia de la medidaA sin embargo, la resolucin cautelar no solo contiene una medida cautelar a favor de quien la invoca sino que necesariamente contiene otra medida cautelar a favor del e!ecutado, para asegurar, no el derecho en debate, sino los daDos que le pueda generar la e!ecucin de la medida cautelar. La resolucin cautelar contiene medidas precautorias a favor del actor $ a favor del e!ecutado, para asegurar ob!etos diversosA as" pues, el actor persigue el aseguramiento de la satisfaccin del derecho en discusin $ el e!ecutado el aseguramiento del daDo provocado por la e!ecucin cautelar. Estas cautelas mutuas, tanto para el actor como para el e!ecutado, se !ustifican por la incertidumbre de la relacin !ur"dica en debate. El !uez emite un pronunciamiento, sin tener la certeza del derecho que aseguraA solo la mera apariencia de ese derecho le lleva a aproximarse a una tutela cautelar, !ustificada por la urgencia de la medida, por ello, ante la ausencia de certeza, el !uez tiene que voltear la mirada hacia el e!ecutado, para brindarle otro t"po de tutela cautelar, frente al daDo que le pudiere generar dicha decisin. 'efinitivamente, la medida cautelar encierra riesgos, desde que no opera con la certeza del derecho, sino con la mera apariencia de esteA $ ese riesgo debe ser asumido por quien se beneficia con la medida. El riesgo no debe ser trasladado al demandado, sino por quien obtiene una afectacin sobre la esfera !ur"dica del e!ecutado, de manera anticipada, sin haberse definido a#n el derecho en cuestionamiento.
“Derecho Procesal Civil II” J. La contracautela precisamente tiene por ob!eto asegurar al afectado con una medida cautelar, el resarcimiento de los daDos $ per!uicios que pueda causar su e!ecucin *ver el art"culo -1 del 2P2+. Es la seguridad que da una persona a otra que cumplirá lo pactado o prometido. La contracautela se funda en el principio de igualdad, pues reemplaza, en cierta medida, a la bilateralidad. lmplica que la medida cautelar sea doble: asegura al actor un derecho a#n no actuado $ al demandado la efectividad del resarcimiento de los daDos, si aquel no existiera. Ella puede ser de naturaleza personal o real. Esta #ltima, puede concurrir ba!o cualquiera de los derechos sustantivos de garant"a, como la fianza, la prenda, etc. . &odas las medidas cautelares exigen, en ma$or o menor grado, la colaboracin de terceros o de los propios interesados especialmente designados a tal fin, para custodiar bienes o personas por mandato !udicial. En ese sentido, el inciso J del aft"culo en comentario, considera como uno de los requisitos de la solicitud cautelar, la designacin del rgano de auxilio !udicial, si fuera el caso. Este es un auxiliar externo de los !ueces, encargado de cumplir una medida cautelar, guardando o vigilando bienes o personas que constitu$en la materia sobre la cual recae la medida. En opinin de algunos autores, estos auxiliares al ser designados o al encargárseles el cumplimiento de una medida, se constitu$en en representantes del !uezA siendo calificados como auxiliares externos de los !ueces. Pueden ser terceros al proceso o, de manera excepcional, los mismos litigantes, como ser"a el caso del embargo en forma de depsito. Los rganos de auxilio !udicial pueden agruparse en instituciones $ funcionarios administrativos, como el 4anco de la )acin o el =egistrador PublicoA los propios litigantes, cuando uno de ellos es designado depositario de bienes embargadosA $ los terceros, como el custodio e interuentor, que se constitu$en en auxiliares ad hoc para la misin encomendada. 5eg#n el art"culo JJ del 2P2, son rganos de auxilio para la medida cautelar, el depositario, el interventor $ la Polic"a. diferencia de los peritos, no existe profesin u oficio especialmente predeterminado para el cargo, tampoco existen registros !udiciales a los que recurrir para la designacin, quedando esta librada al arbitrio !udicial, ante la propuesta que hace el solicitante.
CONTENIDO DE LA DECISI&N CAUTELAR
“Derecho Procesal Civil II” ARTICULO %% El juez, atendiendo a la naturaleza de la pretensión principal ' a fin de lograr la eficacia de la decisión definitiva, dictará medida cautelar en la forma solicitada o en la que considere adecuada, siempre que de lo expuesto ' la prueba presentada por el de- mandante, aprecie! ". a verosimilitud del derec/o invocado. $. a necesidad de la emisión de una decisión preventiva por constituir peligro a demora del proceso, o por cualquier otra razón justificable. a medida solo afecta bienes ' derec/os de las partes vinculadas por la relación material o de sus sucesores, en su caso, a resolución precisará la forma, naturaleza ' alcances de la contracautela. a decisión que ampara o rec/aza la medida cautelar será debidamente motivada, bajo sanción de nulidad.
-. La medida cautelar es otorgada sin contradictorio $ en forma inmediata. Krente a ello, $ a fin de que no sea arbitraria la decisin que tome el !uez, se exige la presencia de ciertos elementos para concederla, como la verosimilitud del derecho $ el peligro en la demora. 3. 2uando nos referimos a la verosimilitud del derecho, tenemos que considerar a lo aparente, esto es, a la probable existencia de un derecho, del cual se pide o se pedirá, tutela en el proceso principal. 1. El peligro en la demora constitu$e el elemento más importante a tomar en cuenta en el estudio de la medida cautelar. Este requiere ser alegado $ !ustificado, mas no probado. . La norma seDala que solo se afecta bienes $ derechos de las partes vinculadas por la relacin material o de sus sucesores, en su caso. Krente a ello tenemos que seDalar que tanto los bienes como los derechos forman parte del patrimonio de una persona f"sica o !ur"dica, destinado no solo a la satisfaccin de sus necesidades sino a garantizar sus responsabilidades. Los derechos, que pueden ser de naturaleza real $ personal, as" como los bienes que lo integran tienen que ser susceptibles al tráfico !ur"dico del comercio entre los hombres. Ctro supuesto a contemplar es cuando el embargo recae sobre el crédito, en cu$o caso se dirige no contra el deudor, sino contra un tercero acreedor, que a su vez es deudor del embargado J. Por otro lado, para contrarrestar el inaudita pars que se da en la medida cautelar surge la contracautela. )tese que ella no es concebida como un elemento de la medida cautelar, sino como un presupuesto de la resolucin cautelar, de tal manera que en el pronunciamiento !udicial no puede haber cautela sin contractuela. En tanto perviva la contracautela pervivirá la cautela. La contracautela opera como una garant"a por la realizacin de la medida cautelar. 5e funda en el principio de igualdad, pues no solo se debe pretender asegurar al actor un derecho no actuado, en atencin a la verosimilitud $ el peligro en la demora, sino que también debe preverse la posibilidad de asegurar al demandado la efectividad del resarcimiento de los daDos, generado por la medida cautelar.
“Derecho Procesal Civil II” . Pueden concurrir a la contracautela diversos derechos personales o reales, en garant"a, como fianza, la hipoteca, la prenda, etc. El art"culo -1 del 2P2, califica a la contracautela de naturaleza real o personal. 'entro de la segunda se inclu$e la caucin !uratoria, que implica solo una promesa de responder de los posibles daDos $ per!uicios que la medida pudiera ocasionar, si no resultare fundada la pretensin principal. ;. Es deber del !uez invocar la adecuacin en su pronunciamiento, pero no puede rechazar lo solicitado por la falta de esta. El art"culo -- del 2P2 seDala que se ampara o adecua pero no rechaza por dicha modalidad.
CARACTERISTICAS DE LA MEDIDA CAUTELAR ARTICULO %' Toda medida cautelar importa un prejuzgamiento ' es provisoria, instrumental ' variable.
-. La medida cautelar importa un pre!uzgamiento porque anticipa opinin, pero no obliga a resolver al !uez en la decisin final en atencin a la medida dictada con antelacin. El !uez no está en condiciones de afirmar que la pretensin demandada será amparada. 5i bien se obtuvo la medida cautelar, ella puede ser alterada por lo actuado en la etapa probatoria del proceso, haciendo luego que la decisin final sea diferente a la que se hubiese tomado antes de ella. 3. Ctra de las caracter"sticas de la medida cautelar es ser provisoria, decimosG ello porque tiene una duracin limitada con el tiempo a diferencia del proceso $ porque está relacionada con el fallo definitivo. Emitida la sentencia desaparece automáticamente la medida cautelar $ por tanto se cancela la contracautela si se ampara la demanda dando inicio a la e!ecucin forzada *véase al respecto lo regulado en el art"culo 3/ del 2P2+. 5i la sentencia es infundada, por rechazar la pretensin, desaparece la medida cautelar, dando paso a examinar la probabilidad de e!ecutar la contracautela. Lo provisorio de l a medida !ustifica que esta desaparezca sea por sentencia o sin ella. En este #ltimo caso, la medida se altera porque concurren pruebas que convencen que la apariencia del derecho ha desaparecido. El fin de esta caracter"stica es eliminar el peligro en la demora, como uno de los elementos de la medida cautelar, superado ello, la medida cautelar puede levantarse o desaparecer 1. El carácter instrumental de la medida recae en que nace al servicio del proceso definitivo. Esta siempre subordinada a un fallo definitivo, aun cuando preceda al proceso. 5e orienta, más que actuar el derecho, a conseguir o asegurar la eficacia práctica de la sentencia. %ás que hacer !usticia, contribu$e a garantizar el eficaz funcionamiento de esta.
“Derecho Procesal Civil II” . La medida cautelar es variable porque se dicta en atencin a la apariencia del derecho. Esta apariencia puede aumentar o desaparecer conforme avanza el proceso. diferencia de lo que ocurre cuando se emite una declaracin de certeza, la decisin que se dicte en una medida cautelar no será definitiva, pues se admitirá el !uego del principio del rebus sic stantibud.3&+, de modo que la medida puede ser variada si cambian las circunstancias que !ustificaron su dictado. 5i el favorecido con la medida cautelar no ha podido a lo largo del proceso acreditar su derecho, es factible que (a pedido de parte( la medida cautelar sea disminuidaA caso contrario, si el derecho aparece consolidado, bien puede el titular obtener medidas cautelares adicionales. ntes del fallo definitivo, la medida cautelar, puede sufrir modificaciones en cantidad $ calidad. 2uantas veces cambia la situacin que motiv la expedicin de una medida cautelar, el!uez podrá modificarla. En este sentido debe apreciarse la regulacin de la sustitucin $ la variabilidad de la medida que regula los art"culos -; $ 30 del 2P2.
CONTRACAUTELA Y DISCRECIONALIDAD DEL JUEZ ARTICULO %( a contracautela tiene por objeto asegurar al afectado con una medida cautelar, el resarcimiento de los da%os ' perjuicios que pueda causar su ejecución a admisión de la contracautela, en cuanto a su naturaleza ' monto, será decidida por el juez, quien podrá aceptar la ofrecida por el solicitante, graduarla, modificarla o, incluso, cambiarla por la que considere pertinente. a contracautela puede ser de naturaleza real o personal. +entro de la segunda se inclu'e la caución juratoria, que será ofrecida en el escrito que contiene la solicitud de medida cautelar, con legalización de firma ante el secretario respectivo. a contracautela de naturaleza real, se constitu'e con el mérito de la resolución judicial que la admite ' recaerá sobre bienes de propiedad de quien la ofrece# el juez remitirá el oficio respectivo para su inscripción en el registro correspondiente. En caso de ejecución de la contracautela, esta se llevará adelante, a pedido del interesado, ante el juez que dispuso la medida ' en el mismo cuaderno cautelar# el que resolverá lo conveniente previo traslado a la otra parte. uando se admite la contracautela sometida a plazo, esta quedará sin efecto al igual que la medida cautelar, si el peticionante no la prorroga u ofrece otra de la misma naturaleza o eficacia, sin necesidad de requerimiento ' dentro de tercer d0a de vencido el plazo.
-. La contracautela responde al principio de igualdad, $a que viene a contrarrestar la ausencia de la contradiccin inicial que caracteriza al proceso cautelar. La determinacin del tipo $ del monto de la contracautela se halla librada al criterio !udicial. 2omo seDala el ar-"culo, la admisin de la contracautela, en cuanto a su naturaleza $ monto, será decidida por el !uez quien podrá aceptar la ofrecida por el solicitante, graduarla, modificarla o, incluso, cambiarla por la que considere pertinente. La contracautela se !ustifica en atencin a que la medida cautelar nace para una funcin asegurativa, la misma que puede cumplir satisfactoriamente con su ob!etivo o puede ser in#til $ provocar per!uicioA de ah" que una de las caracter"sticas de la medida cautelar es la contingencia, porque está ligada al riesgo. 5i no se ampara la demanda, ha$ la obligacin de indemnizar al per!udicado con la e!ecucin cautelar. La obligacin de indemnizar no surge porque la medida cautelar dictada sea
“Derecho Procesal Civil II” in!usta, sino por el hecho que su expedicin $ e!ecucin importa riesgo, que debe ser asumido por quien se beneficia con é-. Esto nos lleva a seDalar que también concurre una cautela a favor del e!ecutado con la medida, por supuesto con un ob!eto diverso al del e!ecutante, pues no solo el mandato del !uez se orientará a cautelar la satisfaccin futura del derecho en litigio sino en cautelar el daDo que pudiere causar la e!ecucin de dicha medidaA de ah" que algunas opiniones disienten calificar de contracautela a la tutela de posible daDo al e!ecutado con la cautela, pues en ambos casos ha$ cautela. 3. 2omo $a se ha expresado al comentar el art"culo --, toda medida cautelar requiere de ciertos presupuestos básicos para que pueda existir. Ellos son la verosimilitud del derecho $ el peligro en la demora. La contracautela es un presupuesto de la resolucin cautelar mas no de la medida cautelarA eso implica que se puede conceder cautela, aun sin materializar la contracautela, pero para la e!ecucin de la cautela, requiere necesariamente de la previa incorporacin de la contracautela. 1. La contracautela seg#n su naturaleza se divide en real $ personal. La real se va a expresar en una suma de dinero, t"tulos o bienes, que pueden pertenecer al propio beneficiado o terceros, quienes darán su conformidad. La contracautela personal se expresa en la fianzaA sin embargo, se permite el !uramento del propio afectado o promesa de terceros de reconocida solvencia econmica $ moral de responder por el per!uicio que pudiera producir la traba, por e!emplo, un banco u entidad financiera podr"a otorgar esa contracautela, siempre $ cuando el derecho en discusin no esté relacionado con la mala fe o con la actividad il"cita del banco. A)tí*ulo '!.+ CANCELACION DE LA CONTRACAUTELA =esuelto el principal en definitiva $ de modo favorable a quien obtuvo medida cautelar, la contra cautela ofrecida queda cancelada en pleno derecho. 5eg#n las concordancias de este art"culo son necesarias las decisiones del !uez $a que la contra cautela es un requisito importante para la solicitud de una medida cautelar. La contra cautela se !ustifica en atencin a que la medida cautelar nace para una funcin asegurativa. Puede cumplir satisfactoriamente con su ob!etivo o puede ser in#til $ provocar per!uicioA de ah" que una de las caracter"sticas de la medida cautelar es la contingencia, porque está ligada al riesgo. 5i no se ampara la demanda, ha$ la obligacin de indemnizar al per!udicado con la e!ecucin cautelar. Entonces decimos que la contrauela cuida que el resarcimiento de los daDos $ pre!uicios que pueda causar la e!ecucin de la medida cautelar. La cancelacin de la contracautela se da cuando se $a es e!ecutada la medida cautelar $ queda extinguido el pleno derecho de esta. 'ada la e!ecucin queda cancelado $ extinguido el derecho $a que la cancelacin de la contracautela opera cuando lo resuelto es definitivo, esto se explica como resultado de la conversin de la medida cautelar a la e!ecucin forzada, donde la aseguracin de la cautela se transforma a la satisfaccin del derecho firme declarado en la sentencia. La suerte de la contracautela está inminentemente ligada con lo resuelto en la sentencia definitiva. 5i ella es favorable a quien obtuvo la medida cautelar, la contracautela se cancela de pleno derecho, pero, en el supuesto que la sentencia sea desfavorable, la contracautela
“Derecho Procesal Civil II” perdurará hasta que responda quien obtuvo la medida cautelar, por los daDos ocasionados con ella.
ARTCULO '%.+ SANCIONES POR MEDIDA CAUTELAR INNECESARIA O MALICIOSA.+ 5i se declara infundada una demanda cu$a pretensin estuvo asegurada con medida cautelar, el titular de ésta pagará las costas $ costos del proceso cautelar, una multa no ma$or de diez Hnidades de =eferencia Procesal $, a pedido de parte, podrá ser condenado también a indemnizar los daDos $ per!uicios ocasionados. La indemnizacin será fi!ada por el
“Derecho Procesal Civil II” procesal *costas $ costos+, las multas *penalidades por incumplimiento de los deberes de parte+ $ los daDos $ per!uicios *resarcimientos civiles al su!eto que los sufre+. La respuesta !urisdiccional a la trilog"a seDalada tendrá como escenario el mismo proceso principal en giro.
rt"culo 33.( 'eterioro o pérdida de bien afecto a medida cautelar.( El peticionante de la medida $ el rgano de auxilio !udicial respectivo, son responsables solidarios por el deterioro o la pérdida del bien afecto a medida cautelar. Esta responsabilidad es regulada $ establecida por el
“Derecho Procesal Civil II” La citacin es el acto mediante el cual se dispone que una persona comparezca ante el rgano !udicial a fin de realizar o presenciar una actividad en determinado d"a $ hora, por e!emplo la citacin de testigos o peritos, se califica como citacin, en cambio, el emplazamiento es el llamado que se hace al demandado para que dentro del plazo seDalado se presente al proceso como parte. 2on la citacin simplemente se comunica la pretensin que se entabla, con el emplazamiento se constitu$e la relacin procesal entre el !uez $ las partes. nte la afectacin de su patrimonio con una medida cautelar, los medios de defensa que puede e!ercer este tercero difiere del tercero no legitimado que regula el art"culo 3 del 2P2. 5eDala la norma en comentario que e!ecutada la medida, el tercero está legitimado para intervenir en el proceso principal $ en el cautelaNG, esto nos lleva a decir, que en su condicin de tercero legitimado puede hacer uso de los medios de impugnacin orientados a la revisin $ revocacin de la medida cautelar. =ecordemos que la impugnacin no solo puede ser e!ercida por las partes sino por los terceros legitimados *art"culo 1JJ del 2P2+. En esa l"nea de pensamiento, el cualcompartimos, costa escribe la legitimacin para reclamar el levantamiento de la medida se otorga en principio a quien es parte en el proceso principal, sin embargo la relacin procesal t"pica no agota la totalidad de los intereses controvertidos: cuando una decisin agravia derechos o pretensiones de terceros, estos adquieren calidad de parte interesada a los fines de su adecuada defensa mediante el pertinente !uicio de revocacin ante la alzada. Kaculta a quien tiene un interés leg"timo aunque no sea parte, a tomar intervencin en la sustanciacin de un recurso de apelacin concedido en un proceso cautelaNG. En cuanto al momento procesal que tiene el tercero legitimado para e!ercer los medios de defensa seDalamos que es el mismo que tienen las partes, esto es, luego de e!ecutada la medida. 'ebemos asumir que al término de la e!ecucin o en acto inmediatamente posterior, se notifica al afectado, en este caso el tercero legitimado, quien recién podrá apersonarse al proceso e interponer apelacin, tal como lo seDala el art"culo 1; del 2digo Procesal citado. Hn aspecto importante que afianza la regla que solo se puede afectar los bienes del obligado aunque se encuentren en poder de terceros es el efecto de la accin pauliana frente al acreedor $ su implicancia en la afectacin del bien materia de transferencia. 5eDala el &ribunal =egistral que sobre la figura de la accin pauliana, Kernando 8idal =am"rez considera que Ghabr"a que plantear en primer lugar que el acto fraudulento es perfectamente válido $ eficaz, tanto respecto de las partes como de los terceros, pero inoponibles a estos cuando son acreedores del ena!enante, por cuanto pueden impugnarloG. &ambién seDala el mismo auto de, que como en el régimen del 2digo la ineficacia solo favorece al acreedor accionante, la declaracin de ineficacia al no anular el acto no modifica la relacin !ur"dica entablada entre el fraudador $ el tercero adquiriente, limitándose tan solo a posibilitar a que el acreedor pueda embargarlos $ hacerse pago con los bienes transferidos, aun cuando estos se encuentren en el ámbito patrimonial del tercero adquirienteG. 'ebe tenerse en cuenta que la sentencia no tiene efectos reales retroactivos respecto del bien cu$o acto de disposicin se declara ineficaz, ni efectos devolutivosA sino que circunscribe a la demandante $ solo para los efectos del pago de su crédito probado mediante el expediente que se acompaDa, crédito que puede e!ecutarlo en manos del codemandado *adquiriente+ puesto que se reputa que para los efectos del acreedor en este caso la demandante, no ha habido acto de disposicin
“Derecho Procesal Civil II” rt"culo 3.( =esponsabilidad por afectacin de bien de tercero.( 2uando se acredite fehacientemente que el bien afectado con la medida pertenece a persona distinta del demandado, el
l proceso !udicial concurren diversos su!etos, todos ellos con intereses contradictorios, diferentes e idénticosA dentro de ese contexto los terceros que concurren con un interés !ur"dico relevante con la pretensin que se discute son apreciados como terceros legitimados para participar en é-, sin embargo, puede darse el caso que ingresen al proceso terceros que no tengan alg#n interés directo o indirecto con la pretensin principal que se discute, sino porque su interés radica en levantar los efectos de la medida cautelar que afecta su patrimonio. estos terceros les es indiferente el éxito o fracaso de la pretensin que se reclama, su interés es co$untural, se agota en levantar los efectos de la medida cautelar que afecta su patrimonio, mas no tienen ning#n interés en la pretensin principal. La medida cautelar permite hacer realidad al acreedor el derecho a obtener tutela asegurativa de la !urisdiccin, sin embargo, frente a él concurre el correlativo de la pretensin revocatoria cautelar, la misma que puede tener diversos protagonistas, como el tercero a!eno a la pretensin principal al que se le ha afectado indebidamente su patrimonio. En este caso, la norma seDala en caso que el bien afectado con la medida pertenece a persona distinta del demandado, el !uez ordenará su desafectacin inmediata. preciamos que el per!udicado con la med"da podrá pedir su levantamiento sin promover tercer"a, acompaDando documentos o t"tulos que acrediten fehacientemente que el bien pertenece a persona distinta al demandado. El trámite para levantar un embargo sin tercer"a no implica una duplicacin del mismo instituto porque existen notorias diferencias entre ambos institutos que a continuacin seDalamos: a+ la desafectacin es traba!ada como un pedido al interior del proceso en que se dict la medida cautelar, a diferencia de la tercer"a que se plantea como una pretensin autnoma en la v"a abreviadaA b+ en la desafectacin es importante acreditar, en el primer acto de acercamiento a la !urisdiccin, la plenitud del derecho de dominio que se invoque, a diferencia de la tercer"a en la que opera una apariencia del derecho que 5e invoca, el mismo que se va a dilucidar con la sentenciaA c+ la desafectacin se opone solo contra el beneficiado de la medida a diferencia de la tercer"a que se dirige contra las partes del proceso principalA d+ la desafectacin no prevé un procedimiento probatorio porque la prueba deberá resultar de los documentos que se acompaDen al pedido de levantamiento, esto implica además que no procede la tacha en esta discusin, a diferencia de la tercer"a, en la que existe un debate probatorio amplio, sometido a las reglas del procedimiento abreviado, con la posibilidad de las tachas u oposicionesA
“Derecho Procesal Civil II” e+ la desafectacin procede incluso si la medida no se hubiera formalizado, a diferencia de la tercer"a, que opera como consecuencia de alguna medida cautelar e!ecutada sobre un bien de su propiedad *ver el art"culo -// del 2P2+. Krente a ello seDalamos que la afectacin cautelar no se satisface con la revocacin de la medida sino con el resarcimiento por los daDos sufridos, siempre $ cuando se demuestre que se utiliz la medida cautelar de manera abusiva o cuando se excedi en el derecho que la le$ otorga para obtenerla. 5i bien se autoriza el resarcimiento cuando existen daDos acaecidos con motivo de la medida cautelar que se levantaA nos preguntamos qué tipo de responsabilidad origina la indemnizacin. La norma en materia de desafectacin no lo precisa. 5olo se remite a seDalar: el peticionante en atencin a las circunstancias perderá 7a contracautela a favor del propietario, sin embargo, se atribu$e un criterio sub!etivo para generar sanciones pecuniarias a favor del Estado, como es el caso de la multa, siempre $ cuando se acredite la mala fe del peticionante de la med"da. 5i bien el criterio sub!etivo está presente para sancionar el incumplimiento de deberes, queda en discusin determinar si el daDo provocado al tercero por la e!ecucin cautelar, implica una responsabilidad sub!etiva.
Mrt"culo 3J.( Extincin de la medida cautelar concedida con el 2digo 'erogado En los procesos iniciados con el 2digo de Procedimientos 2iviles de -6-3, la medida cautelar se extingue de pleno derecho a los cinco aDos contados desde su e!ecucin. 5i el proceso principal no hubiera concluido, podrá el !uez, a pedido de parte, disponer la reactualizacin de la medida. Esta decisin requiere de nueva e!ecucin cuando implica una inscripcin registral.I La norma consagra la caducidad de la medida cautelar en los procesos iniciados con el 2digo de Procedimientos 2iviles de -6-3, a diferencia de su redaccin originaria, que hac"a extensivos los efectos de la caducidad a los procesos tramitados ba!o el actual 2digo Procesal. La caducidad implica una facultad de duracin limitada. Es un derecho dirigido a modificar una situacin *retener, 5ecuestrar, intervenir un patrimonio+. )ace con un plazo de vida $ pasado este se extingue. Para aplicar la caducidad se parte de los siguientes supuestos: que se e!ecute la medida cautelar $ el proceso principal no conclu$a. préciese que se trata de una caducidad $ no de una preclusin. La caducidad se refiere a la facultad de accionar dentro de cierto tiempo, caso contrario, se pierde la oportunidad para hacerlo. En la preclusin, la realizacin de determinado acto agota una actividad para dar paso a ctra. Hn aspecto importante que resaltar en este enunciado es la nomenclatura que utiliza para calificar los efectos del tiempo. )o incorpora propiamente a la caducidad sino de manera general hace referencia a la extincin de pleno derecho $ la fi!a en el plazo de cinco aDos contados desde la e!ecucin de la medida cautelar. 'ebe precisarse que la caducidad no es extensiva a todas las medidas cautelares, pues las dictadas en el proceso penal no son pasibles de esta. Los efectos de la Le$ )e 316 no son aplicables a los embargos reca"dos en procesos penales. Este es un criterio adoptado
“Derecho Procesal Civil II” por el &ribunal =egistral en la =esolucin )e -( 3//-(C=L2N&= del 1/ de marzo de 3//-, en la que sostiene que los asientos extendidos en el =egistro con motivo de embargos trabados en procesos penales no pueden ser cancelados alegando su caducidad al amparo de la Le$ )q 316 $ el art"culo 3J del 2P2, por cuanto el ámbito de aplicacin de estas normas exclu$e a los embargos penales. Ello se deduce de la interpretacin histrica $ sistemática de la norma. En el caso de la concurrencia de medidas cautelares, al invocarse la prelacin temporal de dichas medidas *tal como lo regula el art"culo 16 del 2P2+ si fuere la misma medida, la reactualizacin mantendr"a el privilegio de su inscripcin originaria, caso contrario, estar"a cediendo lo preferente de su ubicacin a la medida cautelar e!ecutada siguiente a ella. Pensamos que la reactualizacin implica la misma medida pero que por los efectos del tiempo se busca reafirmar su eficacia para otro periodo más. 5i bien el 2digo no dice nada sobre el nuevo plazo que comienza a correr con la reactualizacin, ni las veces que se puede reactualizar ella, entenderemos que es el mismo plazo de caducidad de la medida de origen $ sin limitaciones al n#mero de veces que se pueda e!ercitar la reactualizacin. Por otro lado, adviértase que la norma refiere a la reactualizacin de la medida $ no a la prrroga de esta. a$ que precisar que la ampliacin de una medida cautelar no encierra una ampliacin del plazo de caducidad $a iniciado con la medida originaria ni tampoco una prrroga de este, a partir de su inscripcin de la ampliacinA todo lo contrario, la medida se acoge a los efectos del tiempo $a transcurrido a partir de la e!ecucin de la medida originaria. La ampliacin no da lugar a la prrroga del plazo transcurrido, pues no implica que a partir de ella se dé inicio a un nuevo cmputo del plazoA todo lo contrario, se acoge al plazo $a transcurrido desde su e!ecucin originaria, lo que hace sencillamente la ampliacin de la medida es una me!ora del ob!eto de la cautela, en cuanto al monto $a aseguradoA por tanto, si la ampliacin de la medida cautelar se inscribe, ad portas del vencimiento del plazo de caducidad, esta ampliacin asume los efectos del plazo de caducidad transcurridoA no genera la inscripcin de la medida cautelar un nuevo plazo que lleve a la prrroga del $a transcurridoA si fuere esto as", no estar"amos ante una reactualizacin de la medida, como contempla el 2digo, sino ante una prrroga de este, por la ampliacin de la medida cautelar $a e!ecutada.
pedido del titular de 7a medida cautelar $ en cualquier estado del proceso puede sustituirse el rgano de auxilio !udicial. E7 peticionante de la medida $ el rgano de auxilio !udicial son responsables solidarios par et deterioro o pérdida del bien afecto a medida cautelar *Exp. ) -3O60, 5ata de Procesos Eiecutivos, Ledesma )arváez, %arianella,
“Derecho Procesal Civil II”
El per!udicado con una medida cautelar dictada en proceso en que no es parle, puede pedir su suspensin sin interponer tercer"a, anexando t"tulo de propiedad registrado. 'ebe desestimarse el pedido si las inscripciones no contienen en modo alguno t"tulo de propiedad alguno a favor de los recurrentes, sino más bien, el acuerdo seg#n el cual el vendedor se reserva la propiedad del bien hasta que se ha$a pagado todo el precio o una parte determinada de él conforme lo seDala el art"culo -J01 del 2digo 2ivil *Exp.) t70(3//3, &ercera 5ala 2ivil de Lima. Ledesma )arváez, %arianella.
)o procede amparar la inscripcin de la medida cautelar, si por versin de la propia demandante, corroborada con la documentacin pertinente, 7a propietaria de la aeronave afectada resulta ser una persona !ur"dica cu$a relacin en la pretensin principal no ha sido acreditada, nQ tampoco ha sido citada con la demanda *Exp. ) --6G60G 5ala de Procesos breviados $ de 2onocimiento, Ledesma )arváez, %arianella,
ARTCULO '.+ RESPONSABILIDAD DEL JUEZ Y DEL SECRETARIO COMENTARIO -. La norma traba!a el supuesto de una conducta culposa o negligente del !uez de no haber apreciado la idoneidad del auxilio !udicial propuesto para la funcin que le asign. 'ebemos partir por reconocer que no existe profesin u oficio especialmente apto para el cargo de custodio !udicial. )o existen listas !udiciales para la designacin, ello permite que su designacin quede librada al arbitrio !udicial $ en algunos casos, en atencin a la propuesta que haga el solicitante de la medida.
3. a$ muchos factores que pueden llevar a considerar inidneo el auxilio, por citar, en la intervencin en forma de administracin, la designacin deberá tomar como referente, la preparacin académica $ la experiencia laboral que tuviere al respecto, el administrador !udicial designado. =ivas sobre el particular considera que la carencia de aptitud puede derivar de la falta de t"tulo habilitante o de la existencia de defecto de conducta o incapacidad de hecho o de derecho que sean de p#blico conocimiento o conocimiento !udicial o que, seg#n pueda probarse, hubiese sido conocida por el magistrado al tiempo del nombramientoA de no ser as", es decir, cuando la impericia se manifiesta a posteriori, estar"amos en el campo del art"culo 33 que no lo involucraG
“Derecho Procesal Civil II” Por otro lado, la ineptitud debe ser ostentosa, es decir, saltar a la vista, de modo que el !uez no hubiese podido de!ar de advertirla si es que hubiere cumplido con su deber de formular una adecuada apreciacin $ seleccin.
1. La responsabilidad que regula el art"culo 33 parte del supuesto que la designacin no depende de la parte que solicita la medida, ni aparece impuesta por la le$, sino que resultan de la iniciativa $ decisin del propio magistrado, sin embargo, seDala =ivas que aun cuando ocurriere lo primero, no puede desentenderse el magistrado de su deber de dirigir el proceso $ mantener la igualdad de partes, de manera que siendo manifiesta la inidoneidad, incurre en responsabilidad si teniendo que simplemente formalizar la designacin llevada a cabo por el litigante, no toma los recaudos de control correspondiente. 5i bien es prudente el cambio de estos auxiliares, sin motivo o razn ob!etiva que !ustifique su remocin o sustitucin, puede ser hecha de oficio por el !uez, en cualquier momento $ sin sustanciacin, cuando los intereses confiados a la custodia as" lo exigieren. pesar de que la norma limita la responsabilidad a los casos de pérdida o deterioro del bien, podemos hacer extensiva a los importes de devaluacin o al valor del ob!eto si se hubiese Perdido. 2orresponde seDalar, dice =ivas *J-+, que la responsabilidad pesa tanto si quien debe soportar la pérdida o deterioro es el que solicit $ obtuvo la medida, pues el deudor no tiene por qué asumir la culpa del auxilio( como para resarcir al titular de los bienes *contraparte o tercero+ afectados, que 5e verá privado de los mismos o los recuperará con su valor disminuido.
. Ctro supuesto de responsabilidad que contempla el art"culo es el referente a los daDos $ per!uicios originados por el secretario en su negligencia al e!ecutar la medida cautelar. En este caso, contempla la norma, será el !uez, en un !uzgamiento sumario el que aplicará la sancin, a diferencia de los daDos $ per!uicios que provengan del actuar del magistrado. 2omo seDala la norma, se su!etará a un procedimiento especial el que lo ubicamos en el proceso de responsabilidad civil de !ueces *ver el art"culo J-- $ siguientes+. J. Los rganos de auxilio !udicial están su!etos a recusacin, conforme seDala el art"culo 1-J del 2P2. En atencin a ello, no es prudente que el !uez designe a sus parientes o amigos prximos para evitar suspicacias !ustificadas o noG El !uez debe pensar que se trata de un auxiliar su$o que lo representa $ cu$a actuacin incidirá en alg#n grado en la confiabilidad $ credibilidad de sus decisiones. 5obre el tema en particular, apréciese el pronunciamiento reca"do en el caso: 5ervicios %édicos S%T con Cpeluce. En dicho proceso la imparcialidad del custodio se cuestion por haber sido además designado por el e!ecutante, en el expediente principal, para recoger oficios, exhortos, copias certificadas, certificados de consignacin $ coordinar diligencias externas e indagar sobre el trámite del proceso, solicitud que fuera acogida en el mandato e!ecutivo. Esto implicar"a que el custodio estar"a asumiendo un doble rol, como rgano de auxilio !udicial en el expediente cautelar $ como procurador del e!ecutante, beneficiado con la medida cautelar, en el expediente principal.
“Derecho Procesal Civil II” ARTCULO '-.+ MEDIDA INNECESARIA COMENTARIO -. La medida cautelar tiene como finalidad ((entre otras( asegurar el cumplimiento de una obligacin a#n no reconocida por el rgano !urisdiccional. Para amparar el pedido cautelar debe tenerse en cuenta siempre dos reglas básicas: a+ El embargo solo se limita a los bienes necesarios para cubrir el crédito que se reclama $ b+ 5e proh"be al acreedor exigir que el embargo recaiga sobre determinados bienes, si hubiere otros bienes disponibles, de tal manera que no puedan generar per!uicio grave para el deudor. 4a!o las reglas enunciadas, se colige que si la pretensin se encuentra suficientemente garantizada no cabe amparar el pedido cautelar, pues ingresar"amos al uso abusivo de la cautela. 2omo seDala 2hiovenda, la necesidad de servirse del proceso para conseguir la razn, no debe convertirse en daDo para quien no la tiene.
3. hora bien, como la medida cautelar tiene como ob!etivo primordial asegurar el cumplimiento de la decisin definitiva, puede darse el caso que la garant"a ha$a sufrido una disminucin en su valor o la pretensin ha$a aumentado durante el curso del proceso u otra causa análoga. Estamos en estas circunstancias ante la posibilidad de la me!ora $ de la ampliacin de la medida cautelar, respectivamente. En tales supuestos resulta atendible amparar la medida cautelar propuesta. 8éase el caso de bienes muebles dados en garant"a, que por el transcurso del tiempo o de su uso, estos disminu$en su valor. En el caso de las obligaciones peridicas devengadas, que aumentan la cuant"a de la pretensin reclamadaA si se ampl"a el monto de la demanda, en atencin a la reserva que permite el art"culo 30 del 2P2, resulta procedente también ampliar el monto de la contracautela *estamos ante la ampliacin de la medida cautelar+. En sentido contrario, si parte de la acreencia ha sido satisfecha en el transcurso del proceso, resulta atendible reducir el monto de la medida cautelar o reducir el n#mero de bienes afectados con la medida originaria. En ambos casos concurre la variacin de la medida, a una reduccin por el monto $ por los bienes afectados. Hna expresin de esta limitacin cautelar también la encontramos en el caso de la e!ecucin de derechos reales. 5eDala el art"culo 63 del 2P2 que no podrá cautelarse este con otros bienes del deudor, salvo que el valor de los bienes gravados no cubra el importe de lo adeudado por capital, intereses, costas $ costos, o por otros motivos debidamente acreditados por el e!ecutante $ admitidos por el !uez.
1. La medida innecesaria está en directa relacin con el abuso en la cautela. 5i la pretensin está suficientemente garantizada no procede otorgar cautelaA en igual forma, si se ampara la sustitucin de la medida cautelar en atencin al art"culo 30 del 2P2 por dinero en efectivo, no procede tener afectados los bienes que se intervinieron con la medida primigenia con!untamente con el dinero entregado para la sustitucin, pues de ser as" nos encontrar"amos ante un supuesto de abuso en la cautela. En tal sentido, apréciese el
“Derecho Procesal Civil II” pronunciamiento reca"do en el caso: 5ervicios %édicos S%T con Cpeluce *J1+: Uresistencia del custodio Luis 9uesquén 2astro a entregar los bienes, genera un abuso de la cautela, en per!uicio del e!ecutado, toda vez que su patrimonio se viene afectando por un monto superior al fi!ado en el mandato e!ecutivo del principal, pues no solo le han retenido los bienes en el secuestro, sino que además existe el embargo en forma de depsito de dinero por la misma cantidad del mandato cautelar, esto es, a la fecha viene concurriendo doble afectacin cautelar al patrimonio del e!ecutado, que es necesario reparar con la misma urgencia con la que se dict $ e!ecut la medida cautelar variada, más a#n porque los bienes afectados son necesarios para la actividad de la empresa afectada. 2omo se ha seDalado, el art"culo en comentario se orienta a evitar el abuso procesal de la cautela, cuando la pretensin se encuentra suficientemente garantizada. Este abuso puede ser apreciado ba!o dos vertientes, el abuso del proceso o el abuso en el proceso. &omando como referencia los traba!os de 5ilesio(asparini *J+ diremos que el primero supondr"a abusar del derecho a la !urisdiccin, del derecho al acceso a la !usticia, del derecho de accin. En cambio el abuso en el proceso se trata siempre del e!ercicio abusivo del derecho de accin, pero parcializado en los diversos momentos de un procesoA son todas aquellas conductas de los su!etos procesales que impliquen disfuncionalidad o que importen agravios a la buena fe, lealtad $ probidad procesales.
En la doctrina no ha$ un criterio uniforme sobre el criterio diferenciador del abuso procesal. Hnos consideran que las conductas de abuso procesal deben contener el elemento sub!etivo de la malicia o temeridad o descuido inexcusableA esto es la referencia a una actividad dolosa o culposaA sin embargo, para otro sector, estos componentes sub!etivos no 5on indispensables, pues bastará que se compruebe la existencia de un desv"o o de un exceso en el e!ercicio de los derechos sub!etivos procesales para que se califique como abuso procesal. Krente a estas dos posiciones aparece la tesis funcional sostenida por Pe$rano. Ella considera que un acto es abusivo, independientemente del dolo o la culpa, cuando se desv"a del fin que le asigna el ordenamiento al derecho e!ercido. Esto supone que la exteriorizacin del acto ha$a provocado un daDo !ur"dico. El abuso de las medidas cautelares no e5 un tema que se agota en sede nacional, todo lo contrario, existen traba!os de procesalistas argentinos que abordan las conductas abusivas en las medidas cautelares. 5ilesio $ asparini+ consideran que resulta mu$ delgada la l"nea que separa su uso por cuestiones estrictamente relacionadas con el peligro en la demora $ aquel que persigue fines de extorsin. La !urisprudencia argentina ha hecho referencia al e!ercicio abusivo de las prerrogativas a obtener medidas cautelares, pero surgiendo la existencia de dolo o culpa del agenteA en otros casos exige la demostracin de los per!uicios irrogados. 5eg#n Pe$rano es más proclive el abuso procesal al embargo de sumas de dinero: sea en su modalidad más inocua, la incautacin de sumas en ca!a en acto #nico, sea en su variante más infamante, la intervencin, en la que un extraDo al establecimiento del presunto deudor vigila las recaudaciones en forma permanente para retirar una porcin, desprestigiando al embargado con su sola presencia en el sitio, alimentando la suspicacia de la clientela, o a
“Derecho Procesal Civil II” través de la especie más peligrosa la sustraccin de fondos en cuentas corrientes -ue expone al rechazo de cheques $ todas las consecuencias previsibles que ello acarrea, antes que el embargado pueda enterarse de la maniobra(, merece el más severo !uicio de admisibilidad por los magistrados, tanto por los peligros que promete cuanto por la proclividad de los embargantes a su uso.
ARTCULO '".+ SUSTITUCI&N DE LA MEDIDA COMENTARIO -. Hna de las caracter"sticas de la medida cautelar es su mutabilidad, para que pueda cumplir adecuadamente la funcin de garant"a para la que están diseDadas. La mutabilidad de la medida conlleva a que pueda modificarse, sea ampliándola, reduciéndola o sustitu$éndola. La norma en referencia se ocupa precisamente de esta #ltima posibilidad, la sustitucin de la medida cautelar, a diferencia del art"culo Gt; del 2P2 que regula la variacin de la medida, en un sentido amplio. Podemos decir que sustituir es una forma de modificar, como lo es la ampliacin, o la me!ora, o la reduccinA pero a diferencia de estas, la alteracin de la cautela no tiene connotaciones cuantitativas sino cualitativas. )o es el monto del crédito lo que se cuestiona en la sustitucin, sino la forma de la medida $ los bienes aseguradosA por e!emplo, se dicta una medida cautelar en forma de secuestro por el monto de J,/// dlares sobre el veh"culo de =ocV$. Este, invocando la sustitucin $ sin cuestionar el quantum de lo fi!ado como medida cautelar, puede depositar este en dinero en efectivo, a fin de evitar el secuestro del veh"culo. El intermediario del depsito del dinero en efectivo al momento de la sustitucin, será el secretario del !uzgado, si dicha sustitucin se hiciere al inicio de la e!ecucin cautelar, quien de!ará constancia de dicha entrega en el acta correspondiente $ procederá a depositar el dinero en el 4anco de la )acin.
La suma depositada se mantendrá en garant"a de la pretensin, no es un medio de pago, sino garant"a. qu" la sustitucin opera de plano, sin ma$or discusin, porque lo que se sustitu$e no es el monto cautelar sino la forma de la cautela por dinero en efectivo *depsito+. La naturaleza de la medida *secuestro+ es sustituida por el embargo en forma de depsito sobre la cantidad de dinero. Ella es inimpugnable, porque no ha$ agravio en dicha sustitucin, pues, el carácter dinerario al que se orienta el embargo, ha sido satisfecho.
3. 2omo se aprecia, la sustitucin opera sobre la forma de la cautela $ sobre los bienes, pero respetando el monto fi!ado. La sustitucin tiene como finalidad mantener la garant"a causando el menor per!uicio posible al deudor. qu" la sustitucin ahorra el trámite $ los gastos del futuro remate, sin per!uicio para nadie. La sustitucin dineraria no solo procede previa a la e!ecucin cautelar, para evitar el secuestro o depsito de los bienes, sino que también es viable luego de e!ecutada la medida. En este supuesto, el afectado deposita el monto de lo fi!ado en la medida cautelar $ el !uez de plano lo sustituirá, no siendo de aplicacin la segunda parte del presente art"culo, pues ella está referida a garant"as no dinerariasA sin embargo, ha$ otras opiniones, que
“Derecho Procesal Civil II” aceptan que la sustitucin proceda hasta antes de la e!ecucin cautelar, luego de ella, $a no cabe sustituir nada, sino pedir la variacin de los bienes afectados o de la forma de la cautela *ver el art"culo -; del 2P2+. 8éase que lo que se sustitu$e es dinero, en el mismo monto fi!ado por la resolucin cautelar, a diferencia de la sustitucin que regula la segunda parte de este art"culo. qu", el bien que se entrega debe contener garant"a suficiente a criterio del !uez que respalde la cautela $a e!ecutada. La sustitucin no será cote!ada en atencin a un monto determinado porque no se entrega dinero en efectivo, sino a la estimacin del valor del bien que se pretende sustituir. 2omo $a se ha dicho, la sustitucin opera en pretensiones dinerarias que se busca garantizar, de tal manera que el monto fi!ado en la medida cautelar siempre se respetará, operando la modificacin solo en lo relacionado con la naturaleza de la medida o los bienes asegurados. Esta sustitucin puede materializarse a través del depsito en efectivo del monto de la medida o cuando el afectado ofrezca garant"a suficiente a criterio del !uez. 5eg#n la modalidad que se utilice afecta el procedimiento de la sustitucinA esto es, cuando se deposita el monto en efectivo opera la sustitucin inmediata, en cambio cuando se ofrezca otra garant"a que no sea el depsito del dinero aqu" se resolverá previo trasladado al peticionante con la medida. 2omo se aprecia, técnicamente no opera aqu" una sustitucin de la medida sino una variacin de esta, pues se reproduce lo normado en el art"culo - ; del 2P2. Es de advertir que se sustitu$e el monto de la medida cautelar dictada $ no el valor de los bienes afectados con la medidaA por decir, si el veh"culo materia de la medida cautelar en forma de secuestro tiene un valor no ma$or de W 3,///, pero la medida se ha dictado por la suma de W J,///, para que opere la sustitucin se tendrá que depositar el monto de la medida cautelar, W J,///, $ no el valor de los bienes afectados. En igual forma, si el bien afectado sobrepasa el monto de la cautela, lo que se sustitu$e es el monto de la cautela pero no el valor del bien afectado. Ctro aspecto a considerar en la sustitucin es la entrega del dinero, por el monto de la cautela, al secretario o e!ecutor !udicial de la medida, quien tendrá que depositar dicho dinero a nombre del !uzgado, al 4anco de la )acin, en el d"a. 'icho depsito se mantendrá en garant"a l"quida de la pretensin e incluso devengará intereses legalesA sin embargo, en la actividad !udicial se aprecia que algunos e!ecutados entregan el monto de la cautela, no al secretario para la sustitucin, sino al e!ecutante de la medida, ante lo cual se procede a suspender la e!ecucin del embargo, a pedido del e!ecutante, sin haberse materializado la cautela. 2uando estamos ante estas circunstancias, que el e!ecutado (voluntariamente( entrega al e!ecutante, a efectos de suspender la diligencia, el monto total o parcial de la afectacin cautelar, no se trata de una sustitucin de la medida sino de un pago a cuenta de la acreencia materia de demanda, situacin que no permite posteriormente la devolucin, en el mismo proceso, en caso se declare posteriormente infundada la demanda o se declare en abandono el proceso, entre otras situaciones, que lleven a la conclusin del proceso principal, pues la 5uma entregada al momento de la e!ecucin cautelar, nunca fue destinada como sustitucin propiamente de la medida ni menos fue depositada a nombre del !uzgado en el 4anco de la )acin, por tanto, nunca tuvo la condicin de garant"a de la pretensin, para !ustificar su devolucin. La sustitucin de la medida presupone la e!ecucin satisfactoria de la medida cautelar, pues se ha logrado materializar el monto de cautela, con la diferencia que se sustitu$e el bien por dinero en efectivo $ la modalidad de secuestro por el depsito de
“Derecho Procesal Civil II” dinero en efectivo, situacin que no aparece en la entrega de dinero al e!ecutante, quien a su voluntad decide suspendeNG la e!ecucin, sin haber afectado alg#n ob!eto o bien en dicha medida. 5obre el particular, véase el caso seguido ante el 1 <2L, Expediente )e JJ11( 3//3, en el que se suspendi el embargo en forma de secuestro, decretado por la suma de dos mil dlares, porque el e!ecutado entreg voluntariamente dicha suma, en efectivo, al e!ecutante $ no al secretario !udicial. Posteriormente se desestima la demanda $ se de!a sin efecto la medida cautelar de secuestro conservativo que se dict contra el demandadoA por tanto, dice la 5ala 2ivil, al no haber negado el demandante que el citado codemandado, le entreg la cantidad de dos mil dlares americanos, con la finalidad de suspender, 7a e!ecucin de la mencionada medida cautelar, de!ada sin efecto, procede que le devuelva dicha suma de dinero, $a que, la demanda incoada en contra del demandado, ha sido denegada.
1. El deudor afectado con la cautela, puede recurrir a la sustitucin, para lo cual deberá !ustificar dos supuestos: que los bienes ofrecidos en sustitucin no se hallen gravadosA $ que aun cuando lo estuvieren, bastaren para cubrir el crédito. Lo que se busca es que lo embargado no pueda causar per!uicio grave al deudor, como ser"a el caso que se designa a un interventor para que recaude el 3JX de los ingresos brutos de la empresa demandada. Es bastante probable que dicha medida afecte el desarrollo econmico de la empresa, por lo que ser"a atendible sustituirla por el embargo de la maquinaria *que no afecte la produccin+ siempre $ cuando no se encuentren afectadas con prenda, o por la entrega de un bien inmueble para un embargo en forma de inscripcin. Ctro caso, un embargo en forma de retencin sobre dineros que tuviere en el sistema financiero, una empresa deudora dedicada a la actividad comercial, ello podr"a sustituirse por un inmueble libre de gravámenes $ de ma$or valor de lo afectado. La sustitucin se !ustificar"a por la afectacin del crédito que la empresa deudora sufrir"a, por registrarse en el sistema financiero la medida cautelar, más a#n, que el bien inmueble que se entrega para la sustitucin es de un significativo valor para la garant"a que se busca. La facultad del deudor de solicitar la sustitucin de un bien cautelado por otro del mismo valor no se funda solo en razones de interés social, sino en causar el menor per!uicio posible, mientras el derecho del acreedor quede suficientemente asegurado. costa */+ seDala aqu" no está ausente el orden p#blico cautelar. 5i la !urisdiccin puede imponer al acreedor el cambio de un bien por otro, es porque la voluntad particular de los litigantes reconoce un l"mite, llamado utilidad de la medida. . La sustitucin de la medida cautelar también puede operar de una cosa por otra. 5e exige que se trate de bienes del mismo valor, pero de venta, puesto que lo que en definitiva se ad!udicará al acreedor es el producto fruto del remate del bien $ no la cosa misma. pesar de que la norma no lo distinga, no procede la sustitucin del secuestro !udicial, esto es, el reca"do sobre el ob!eto de litigio, pues la esencia de dicha medida incide sobre la individualidad de la cosa embargada para no alterar caracteres o valores que hacen a la esencia de aquellos derechos.
“Derecho Procesal Civil II” ARTCULO '#.+ MEDIDA CAUTELAR GENRICA COMENTARIO -. La medida cautelar genérica o innominada es la que puede dictar el !uez atendiendo a las necesidades del caso, si no existiese un modo espec"fico que satisfaga la necesidad de aseguramiento. Es aquella que no se encasilla o se ubica en los tipos de medidas $a existentes. Esta norma cumple la natural apetencia de seguridad de todo derecho en peligro de insatisfaccin, se a!usta al principio de flexibilidad $ cabe entre las facultades !udiciales. Para =ivas *3+, esta medida debe constituir una sueDe de parte general de la materia, sin embargo ocurre que se busca relegar lo genérico a un papel subsidiario. La medida genérica no debe ser utilizada en reemplazo de las espec"ficamente reguladas, cuando esas son suficientes para asegurar el derecho de quien la requiere. 5i las tipificadas no cubren todas las necesidades del pretendiente, no ha$ ning#n inconveniente en recurrir a las genéricas con la misma amplitud con la que deben usarse aquellas. l final(seDala el autor( pueden ser variantes de alguna medida tipificada que mantiene as" su presencia esencialA resultar de la combinacin de más de una medida tipificada $ constituir una figura totalmente diversa a las previstas. 3. La suspensin de acuerdos societarios en base a la pretensin de impugnacin de acuerdos de sociedades annimas, podemos calificarla como una medida cautelar genérica. Ella asegura el cumplimiento espec"fico de la sentencia que pueda recaer, suspendiendo provisionalmente la eficacia del acuerdo hasta la resolucin definitiva del proceso. 5i bien la medida innovativa se orienta a provocar un cambio de la situacin existente, cu$a alteracin va$a a ser o sea el sustento de la demanda, sin embargo, ella se diferencia de la genérica porque es excepcional $ subsidiaria, esto es, solo se concede cuando no ha$ otra v"a para prestar una tutela eficaz. demás no requiere el peligro en la demora, como elemento de la medida cautelar genérica sino que se concrete en un per!uicio i rreparable. Ctro caso al que se puede recurrir con la medida genérica es para complementar el embargo de bien inmueble no inscrito. 8éase el caso de un terreno de propiedad de una sociacin Y, sobre el cual, et deudor ha edificado un edificio. 'icho terreno se encuentra inscrito a nombre de una asociacin civil, de la que el demandado es socio. El acreedor no golo ha pedido la afectacin, como embargo de bien no inscrito *ver el art"culo J/ del 2P2+, sino que para prevenir que los terceros adquirientes (alegando la falta de publicidad( pretendan alegar la buena fe $ desconocer la medida cautelar trabada sobre el embargo de la fábrica o edificacin, se debe complementar dicha medida con el deber de informacin que debe asumir el representante legal de la asociacin, para que en el supuesto de la transferencia del bien, cumpla con informar a los posibles interesados en adquirir la edificacin, el embargo trabado sobre la fábricaA ello porque los estatutos de la asociacin condicionan la transferencia de la fábrica, previa aprobacin de la !unta directiva del nuevo socio, dando preferencia de la oferta a los socios $ en caso la rehusarán, el nuevo adquiriente debe contar con la previa aprobacin de la !unta directiva de la asociacin*1+.
“Derecho Procesal Civil II” 1. Hna de las limitaciones que se aprecia cuando se discute el derecho de propiedad o posesin sobre determinado bien inmueble, es la falta de regulacin del secuestro !udicial de bienes inmuebles. La norma hace referencia al secuestro de bienes muebles, al referir a la desposesin del tenedor $ entrega al custodio designado por e!emplo, cuando la discusin se refiera a lg propiedad de un veh"culoA pero, cuando se discute el me!or derecho de propiedad de un bien inmueble, $ el bien se encuentra en poder de una de las partes, esta se encontrará en me!ores condiciones de disfrutar o de explotar el bien. En este caso, podr"a operar la medida genérica para la intervencin !udicial de bienes litigiosos. 2on ella se busca conservar un patrimonio, empresa o bien inmueble, mientras se discute el derecho de propiedad o posesin de estas. 'icha intervencin !udicial opera restringiendo las facultades del intervenido $ sometiendo a control $ fiscalizacin los actos que afecten al patrimonio litigioso, pero solo en el sentido de su!etarlos a control previo del interventor. El intervenido conserva sus facultades de disposicin $ administracin. 5olo está obligado a poner en conocimiento del interventor los actos que afecten al patrimonio litigioso $ en caso de oposicin del interventor, debe solicitar autorizacin !udicial para realizar el acto. través de esta figura se busca prevenir los abusos que el demandado pueda realizar sobre la cosa litigiosa, a tal grado que la e!ecucin de la sentencia resultar"a ilusoriaA sin embargo, ha$ supuestos legales que no cabe la medida genérica, como la que refiere el art"culo -1.3 de la Le$ 2oncursal que dice que son improcedentes, ba!o cualquier circunstancia, las solicitudes de medidas cautelares innovativas, genéricas u otras análogas cu$o ob!eto sea de!ar sin efecto el levantamiento de la proteccin patrimonial $ de la suspensin de pagos previstos en los art"culos -; $ -0 de la Le$ 2oncursal )s 3;0/6.
ARTCULO (!.+ CANCELACI&N DE LA MEDIDA COMENTARIO G-. Hna de las caracter"sticas que definen a la medida cautelar es su provisoriedad, esto es, la medida no es inmutable sino que puede desaparecer porque las circunstancias que !ustificaron su dictado han variado o porque el proceso ha finalizado, conforme lo refiere el art"culo -6 del 2P2. La medida cautelar cambia seg#n se ampare o rechace la pretensin principal. La medida se levanta si la sentencia desestima la demanda, pero, si la sentencia ampara la pretensin, la medida cambia, para dar paso a la e!ecucin forzada de la sentencia. La eficacia de la medida cautelar va a estar condicionada a la existencia de una sentencia firmeA pero, en el supuesto que hubiere sentencia en primera instancia que desestima la demanda, la misma que es materia de apelacin, la medida cautelar queda cancelada de pleno derechoA por e!emplo, si
“Derecho Procesal Civil II” una medida cautelar fuera de proceso, se declara liminarmente improcedente la demanda, en aplicacin del art"culo 1 del 2P2, se deberá levantar la medida de pleno derechoA sin embargo, si en plena e!ecucin para el levantamiento de la medida cautelar, se declara la nulidad de la resolucin que declara la improcedencia de la demanda $ ordena el !uez revisor se admita a trámite la demandaA en tales circunstancias, no !ustificar"a continuar con la e!ecucin del levantamiento de la medida, todo lo contrario, deber"a de!arse sin efecto ella $ preservar la cautela, pues no se ha cumplido con el supuesto del rechazo liminar de ella, a que refiere el art"culo 1 del 2P2.
Para =ivas, la cancelacin de pleno derecho de la medida cautelar es porque esa sentencia es declarativa en grado de certeza, de la inexistencia del derecho que !ustific la medida cautelar, fundada solo en el nivel de la verosimilitud. 2onsideramos que dicha cancelacin puede resultar per!udicial para la parte beneficiada, desde el inicio con la medida, porque se estar"a condicionando el éxito de ella, a las resultas de la instancia $ no de la sentencia misma. Puede darse el caso que la sentencia que desestima la demanda sea revocada, sin embargo, la medida $a fue cancelada de pleno derecho. La permanencia de la medida cautelar para que pudiera prosperar, a pesar de existir una sentencia infundada $ apelada, se podrá orientar a que se me!ore la contracautela, pues con ello estar"amos asegurando futuros daDos $ per!uicios que pudieren generar la permanencia de la medida. Kelizmente, la modificatoria de este art"culo, realizada por el '. Leg. )e -/6, asume dicha posicin, de mantener la cautela a favor del demandante, a pesar de haber obtenido una sentencia infundada, pero su!eta a dos condiciones: que dicho fallo se impugne para la revisin $ se otorgue una contracautela de naturaleza real o fianza solidaria. Esta ampliacin en la vigencia de la medida cautelar pervivirá hasta la revisin de la sentencia por la instancia superior. El contexto en que opera este art"culo es ba!o la preexistencia de una contracautela por !uramento, a la que ha$ que convertirla en una contracautela real, ante la sentencia infundada. 2oncurre una variacin en el modo de la contracautela, de la personal *!uramento+ a la real. La norma no acoge de manera expresa el supuesto que la cautela hubiere $a estado asegurada con una contracautela real $ que se hubiere obtenido una sentencia adversa, la misma que es impugnada. pesar de que la redaccin del art"culo no lo precise, la parte demandante podr"a asumir la me!ora o la ampliacin de la contracautela real $a otorgada, a fin de evitar levantar la medida cautelar, ante el fallo adverso. préciese que la me!ora de la medida se orienta hacia los bienes entregados en contracautela $ la ampliacin al monto de la contracautela entregada. Ella me!ora a la contracautela real se !ustifica en atencin a que han variado las condiciones que motivaron dictar la resolucin cautelar $ por tanto el riesgo que asume el beneficiado con ella se incrementa notoriamente, ante una 5entenia adversa precisamente a este, 2u$os efectos se encuentran 5uspendidos por la impugnacin.
“Derecho Procesal Civil II” )o asume la misma categor"a de probabilidades referirnos a la verosimilitud del derecho que se tuvo en cuenta al momento de dictar la medida cautelar, con la certeza del derecho que acoge la sentencia infundada, adversa al beneficiado con la medida cautelar. El nivel de probabilidad del daDo al afectado con la medida se incrementa, por tanto, debe ser más fuerte el nivel de aseguramiento que se tenga que brindar a este demandado. 3. La norma regula la posibilidad del levantamiento de la medida cautelar, a diferencia de las otras figuras que regulan los art"culos -; $ 30 del 2P2 que refieren a la variacin $ sustitucin de la medida. )tese que en estos #ltimos casos, la medida subsiste $ lo #nico que opera es la modificacin quizá en cuanto al monto de la afectacin, a la forma, al rgano de auxilio !udicialG entre otras exigencias. En el caso que recoge esta norma, no habla de 7a subsistencia de la medida, sino de la decisin contundente del cese de la intervencin en el patrimonio de afectado $ como tal, el levantamiento de la medida. Ello se explica porque en atencin al ob!eto de la medida cautelar se establece la indisponibilidad del bien, para asegurar el resultado práctico de la sentencia que se dicte a favor de quien en definitiva sea reconocido como titular de la pretensin de fondo, puede sobrevenir en el curso del proceso situaciones incompatibles con la subsistencia de la medida dictada. 'ebemos precisar que el levantamiento de la cautela puede ocurrir en cualquier momento $ no necesariamente tenemos que esperar la sentencia de primera instancia. En tal sentido podemos decir que la medida se mantendrá mientras duren las circunstancias que las determinaron, por tanto, si estos se afectan por hechos sobrevivientes al momento que se dict merece se levante. 2asos que pueden !ustificar levantar la medida se puede referir a la nulidad del trámite, al abandono procesal *ver el art"culo 1; del 2P2+, la nulidad de la rebeld"a *ver el art"culo 1 del 2P2+, el desistimiento de la pretensin, la sentencia adversa al embargante $ el cumplimiento por parte del deudor de la obligacin materia de e!ecucin. En conclusin, podemos afirmar que procede el levantamiento de la medida cautelar de un modo u otro, cuando se ha modificado las circunstancias que determinaron la medida cautelar.
'ebe desestimarse el argumento de que la medida cautelar debe subsistir mientras no se resuelva el recurso de casacin, puesto que toda medida cautelar es provisoria porque puede desaparecer sin que se ha$a expedido un fallo definitivo. El proceso cautelar no puede ser independiente del proceso definitivo, pues existe una situacin de subordinacin por la cual este *proceso definitivo+ no supone la existencia del
“Derecho Procesal Civil II” cautelar, pero este *el cautela+ no puede aparecer s"n aquel, o, por lo menos, sin la supuesta existencia o realizacin de aquel *Exp. ) 0J(;(6, Primera 5ala 2ivil, Ledesma )arváez, %arianella,
El auto que resuelve la cancelacin de la medida no constitu$e cosa !uzgada estando a la naturaleza provisoria, instrumental $ variable de toda medida cautelar. El solicitante tiene expedito su derecho para e!ercitarlo en la oportunidad $ forma prevenida por Le$ *Exp. ) -6J(6J, 9uinta 5ala 2ivil, Ledesma )arváez, %arianella, E!ecutorias, &omo , 2uzco, -66, pp.1J1(1J+. &oda medida cautelar está destinada a asegurar el cumplimiento de la decisin definitivaA significando ello, que tiene sustento $ razn de ser, si está destinada a asegurar el cumplimiento del fallo a emitirse en el proceso principal, de tal manera que si la pretensin demandada en este #ltimo es desestimada entonces 7a medida cautelar de!a de tener su razn de ser $ vigencia *Exp. )G1il3J(66, 5ala de Procesos 5umar"simos $ )o 2ontenciosos, Ledesma )arváez, %arianella.
7.
rt"culo 1-. Pluralidad de Zrganos
M2uando la medida recae sobre más de un bien $ su naturaleza o ubicacin lo !ustifica, puede el !uez designar más de un rgano de auxilio !udicialI. -. a$ diferentes especies de rganos de auxilio !udicial, pudiéndolos agrupar en: instituciones o funcionarios administrativos que desempeDan funciones de custodia !udicial, como el 4anco de la )acin que act#a como depositario legal de los dineros !udiciales. En esta categor"a encontramos a los registradores inmobiliarios. Los propios litigantes son otra categor"a de auxiliares cuando uno de ellos es designado depositario de bienes embargados o se le ordena suspender una obra o se le conmina a no innovar una situacin de hecho. Los terceros ad hoc, son auxiliares externos, cuando se desempeDan como custodio, depositario, retenedor, veedor e interventor. La ma$or o menor amplitud de las facultades depende de la naturaleza $ ob!eto de la medida: el depositario o custodio se dedicará al
“Derecho Procesal Civil II” cuidado material de las cosas confiadas a su cuidadoA un administrador cumplirá todos los actos de administracin necesarios para que no afecten el normal desarrollo del establecimiento a su cargoA un interventor vigilará los actos del intervenido $ en su caso hará las retenciones que el !uez ha$a dispuesto. 3. Los rganos de auxilio !udicial son mecanismos de apo$o para hacer realidad los fines del proceso cautelar. Están conformados por el depositario con respecto al secuestro de bienes *art"culo 6 del 2P2+, el custodio de bienes *art"culo 1 del 2P2+, t"tulos de crédito *art"culo J3 del 2P2+, el interventor recaudador *art"culos - $ 3 del 2P2+ o en informacin *art"culo J del 2P2+ el administrador *art"culo 6 del 2P2+, el veedor especial *art"culo 11 del 2P2+ el auxilio policial *art"culo 10 del 2P2+ $ el perito *art"culo del 2P2+. 2onforme seDala el inciso J del art"culo -/ del 2P2, quien pide la medida cautelar debe designar el auxilio !udicial, si fuere el casoA sin embargo, puede ocurrir que la medida cautelar recaiga sobre más de un bien o la naturaleza de la medida as" lo !ustifique. Estamos en ese supuesto ante la concurrencia de rganos de auxilio !udicial. Ello se !ustifica cuando la resolucin cautelar contiene varias medidas que recaen sobre más de un bienA por citar, el embargo en forma de secuestro sobre los bienes $ enseres del obligado $ el embargo en forma de intervencin sobre la empresa de este. qu" concurren dos medidas cautelares que afectan más de un bien $ que por su naturaleza requiere la designacin de un custodio $ de un interventorA caso distinto es cuando un mismo bien es afectado por diferentes medidas cautelares, a peticin de su!etos distintos. Estamos ante la concurrencia de varios rganos de auxilio !udicial sobre un mismo bien. En esas circunstancias, seDala =ivas*-+, el magistrado mane!ará la cuestin con su prudente arbitrio, tratando de evitar la coexistencia de auxilios distintos, eligiendo al que parezca más apto $ me!or responda a la salvaguarda de los distintos intereses. &ambién $ seg#n la naturaleza del auxilio podr"a recurrirse a un tipo de colegiado. 8éase el caso de la intervencin en recaudacin a una empresa deudora dedicada a la produccin de agua mineral, cu$as plantas de comercializacin se ubican no solo en Lima sino en algunas provincias del pa"s. qu" es factible designar varios interventores para la recaudacin, seg#n el lugar donde se ubique el local para la intervencin. 8éase en el caso lnterbanV con 5ocosani 5.. sobre e!ecucin de pagaréA el !uzgado dispuso lo siguiente *3+: *...+ en aplicacin del art"culo - del 2P2: trábese embargo en forma de intervencin en recaudacin sobre los ingresos propios de la e!ecutada en su local comercial sito en la avenida rgentina, cuadra 33, Lole ;, Lima, hasta por la suma de ;J/,/// dlares, designándose como interventor recaudador a don 2ésar %art"n 4enavides Ccampo, quien deberá de cumplir con lo estipulado en los art"culos 3 $ 1 del 2P2, e informar cada diez d"as de la intervencin ordenada, debiendo la e!ecutada prestar las facilidades al interventor seDalado, ba!o apercibimiento de le$A *...+&rábese embargo en forma de intervencin en recaudacin sobre los ingresos propios de la sociedad e!ecutada, en su local comercial sito en el Kundo 5ocosani ( Fura, Provincia $ 'epartamento de requipa, hasta por la suma de ;J/,/// dlares, designándose como interventor recaudador a don %arco ntonio 2aldern =amos, quien deberá de cumplir con lo estipulado en los art"culos 3 $ 1 del 2P2, e
“Derecho Procesal Civil II” informar cada diez d"as de la intervencin ordenada, debiendo la e!ecutada prestar las facilidades al interventor seDalado, ba!o apercibimiento de le$ *...+.
77.
rt"culo 13. 'erechos del Zrgano de uxilio
MLos rganos de auxilio !udicial perciben la retribucin que a su solicitud les fi!e el !uez. El peticionante es responsable de su pago con cargo a ta liquidacin [inal, $ debe hacerlo efectivo a simple requerimiento. Las decisiones en relacin a 7a retribucin son apelables sin efecto suspensivoI. -. &oda actividad de auxilio !udicial puesta en manos de terceros debe ser remuneradaA sin embargo, ha$ situaciones cuando el rgano de auxilio es una institucin o un funcionario de la administracin, que no permite cobrar honorarios como los funcionarios del 4anco de la )acin $ los =egistradores P#blicos. 5eg#n Podetti, tiene derecho a honorarios el depositario de los efectos embargados aunque fuera administrador de la demandada, $a que las funciones $ responsabilidades asumidas como depositario difieren de las que le incumb"an en su gestin. 3. 'escartando el derecho de retencin, que no resulta aplicable a los rganos de auxilio !udicial, ellos tienen derecho a repetir los gastos que hubieren efectuado $ percibir una remuneracin adecuada a su labor $ responsabilidad. Los gastos que pueden repetir, por haberlos adelantado de su peculio, son los necesarios para el buen desempeDo de su misin, autorizados expresamente por el !uez o impl"citamente autorizadosA sin embargo, debe tenerse presente que (por lo general( el custodio debe pedir autorizacin al !uez para realizar dichos gastos, sobre todo los de cierta importancia $ puede inclusive solicitar le sean entregados los importes respectivos. 5i el rgano de auxilio !udicial trata de afrontar situaciones imprevistas $ de gran urgencia podrá hacer el gasto dando cuenta $ pidiendo la autorizaron a posteriori. 1. Para el art"culo JJ del 2P2 los rganos de auxilio !udicial son el perito, el depositario, el interventor, el martillero p#blico, el curador procesal, la Polic"a $ los otros rganos que determine la le$. pesar de que este art"culo seDala que el auxilio !udicial tiene derecho a retribucin debemos considerar que ello no es del todo cierto, como es en el caso de la polic"a, cu$a intervencin, a que refiere el art"culo 10 del 2P2, la realiza en e!ercicio de sus funciones, para lo cual el Estado le retribu$e mensualmente con la asignacin de un haber, situacin que no opera para el caso del depositario, custodio, interventor, martillero, veedor, etc., cu$os honorarios son asumidos por la parte beneficiada con la medida. Los rganos de auxilio !udicial perciben la retribucin que a su solicitud les fi!a el !uez. En el caso del custodio seDala el art"culo J del 2P2 antes de la aceptacin del encargo, debe proponer el monto de la retribucin por su servicio, estimado por d"a, semana o mes, seg#n las circunstancias, la que será tomada en cuenta por el !uez al seDalar la retribucin. El custodio no puede invocar el derecho de retencin sobre el bien confiado para su custodia $a que e!erce sus funciones como auxilio o colaborador del proceso $ no como su!eto de una relacin contractual. . Ctro aspecto a destacar es que el peticionante es responsable de su pago. El monto que implique el honorario del rgano !udicial deberá ser liquidado ba!o la figura de las costas procesales a que refiere el art"culo -/ del 2P2, siempre $ cuando la peticionante de la
“Derecho Procesal Civil II” medida cautelar ha$a sido posteriormente beneficiada con la sentencia final. 5olo en ese supuesto de la condena operar"a el reembolso del honorario pagado, en atencin al principio que regula los gastos: la parte vencida paga. Por otro lado, la norma seDala que el pago del honorario debe hacerse de manera efectiva, a simple requerimientoA sin embargo, los beneficiados con la medida no siempre son diligentes con el pago, motivando (en algunos casos que el custodio se resista a devolver los bienes hasta que se cumpla con el pago de sus honorarios, a pesar de que el art"culo 6 del 2P2 seDale que no puede invocar el derecho de retencin sobre el bien confiado para su custodia. Esto obliga al !uez a e!ercer sus facultades coercitivas $ disponga la detencin hasta por 3 horas de quien resiste su mandato sin !ustificacin, produciendo agravio a la parte o a la ma!estad del servicio de !usticia *ver el inciso 3 del art"culo J1 del 2P2+. Hna respuesta que se viene intentando al respecto, desde la actividad !udicial, es que la parte actora asuma los gastos, directamente, que ha generado la conservacin $ custodia del bien, con cargo a ser reembolsados, en su momento, en la liquidacin de las costas procesales, siempre que sea el e!ecutado el vencido.
777.
rt"culo 11. 8eedor Especial
M2ualquiera de las partes puede pedir la designacin de un veedor que fiscalice la labor del rgano de auxilio !udicial. En la resolucin se precisarán sus deberes $ facultades, as" como la periodicidad con que presentará sus informes escritos, los que serán puestos en conocimiento de las partes. En atencin a lo informado $ a lo expresado por las partes, el !uez dispondrá las modificaciones que considere pertinentes, pudiendo subrogar al auxiliar observado. 2ontra esta decisin procede apelacin sin efecto suspensivoI. Los rganos de auxilio !udicial son mecanismos de apo$o para la funcin !udicial, encontrándose dentro de ellos al veedor !udicial. diferencia del rol que se le asigna a los rganos de auxilio que detalla el art"culo JJ del 2P2, el veedor !udicial se constitu$e en un MKiscalizadorI del auxilio !udicial. 2omo se puede advertir de la norma en comentario, el veedor no participa de la diligencia cautelar en s" misma, sino que observa el comportamiento de quien debe llevarla a cabo. 5u apreciacin es mu$ importante porque en atencin a lo informado $ a lo expresado por las partes, el !uez dispondrá las modificaciones que considere pertinentes, pudiendo inclusive subrogar al auxiliar observado. La norma seDala que la resolucin que designa al veedor debe precisar los deberes $ facultades de este, as" como la periodicidad con que presentará sus informes, los mismos que deben emitirse por escrito para ser puestos en conocimiento de las partes. En ese sentido, entiéndase al deber como el comportamiento obligatorio impuesto por mandato !udicial a una persona en favor de otra, quien tiene facultad para exigir su cumplimiento, cuando no fuese espontáneamente observadoG.
“Derecho Procesal Civil II” Por otro lado, a pesar de que se faculta a que cualquiera de las partes pueda pedir la designacin del veedor, esa designacin también podr"a operar de oficio porque cuando el !uez designa el rgano de auxilio !udicial, es civilmente responsable por el deterioro del bien su!eto a medida cautelar, siempre que ha$a sido causado por este cuando su designacin hubiese sido ostensiblemente inidnea. 5obre el particular véase el art"culo 3 del 2P2.
78.
rt 1.( 'erechos $ =esponsabilidades del 8eedor
MEl veedor se asimila al rgano de auxilio !udicial para los efectos de su retribucin. El veedor que incumpla sus obligaciones es responsable por los daDos $ per!uicios que se produzcan, sin per!uicio de la responsabilidad a que se contraen los art"culos 1;- $ /6 del 2digo PenalI.
La regla que recoge el art"culo 13 del 2P2 es que los rganos de auxilio !udicial perciban una retribucin que a su solicitud les fi!e el !uez. pesar de que la funcin del veedor se orienta a fiscalizar la labor del rgano de auxilio !udicial, para los efectos de su retribucin la norma los asimila a aquellos.
El veedor también está su!eto a deberes $ responsabilidades. En este #ltimo extremo la norma precisa que tiene responsabilidad civil $ penalA sin embargo, adviértase de la lectura del art"culo 1;- del 2P que solo hace referencia al testigo, perito, traductor o intérprete, que siendo legalmente requerido, se abstiene de comparecer o prestar la declaracin, informe o servicio respectivo. En igual sentido, el art"culo /6 del 2P2 también reproduce los rganos de auxilio $a citados.
Por otro lado, la norma hace referencia a la responsabilidad civil $ penal que puede recaer sobre el veedor si este incumple con sus obligacionesA sin embargo, la redaccin del art"culo 11 del 2P2, al hacer referencia a los deberes del veedor, no precisa la sancin en caso de incumplimiento. 5i bien el art"culo J del 2P2 seDala que los rganos de auxilio !udicial se rigen por las le$es $ demás disposiciones pertinentes bien podr"a ser de aplicacin, ante el incumplimiento, el inciso - del art"culo J1 del 2P2.
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8.
rt. 1J.( utonom"a del Proceso
“Derecho Procesal Civil II” &odos los actos relativos a la obtencin de una medida cautelar, conforman un proceso autnomo para el que se forma cuaderno especialI.
La obtencin de una medida cautelar responde a una mecánica $ racionalidad propia. la !urisdiccin concurren no solo una pretensin principal orientada a que esta dirima el conflicto sino también una pretensin cautelar, orientada exclusivamente a asegurar el fallo definitivo, para dar eficacia a la decisin final que reco!a la sentencia. préciese que tanto los procesos de cognicin, de e!ecucin $ cautelar, asumen un rol $ una finalidad diversa en toda la discusin de la litis . %ientras se busca dirimir el conflicto de derechos en la !urisdiccin, se hace necesario adoptar medidas tendientes a que lo que se defina en la futura sentencia, se satisfaga en la misma dimensin de lo que se declare, caso contrario tendremos que asistir a la e!ecucin forzada, a través del proceso de e!ecucin. Esto implica que mientras se define la pretensin, se busca asegurar la eficacia de esta, para luego poder caminar hacia la satisfaccin forzada de lo definido, en caso de resistencia.
Para la tramitacin de la medida cautelar se forma un cuaderno especial conforme lo regula el art"culo / del 2P2. La pretensin cautelar puede ingresar a la actividad !urisdiccional, aun sin proceso, como es el caso de la medida cautelar fuera de proceso que refiere el art"culo 1 del 2P2. &ambién puede incorporarse ante un proceso $a iniciado, sin embargo, para evitar que este se paralice o quede en suspenso, se proh"be pedir el principal para resolver la medida cautelar.
lgunos autores consideran que en la tramitacin coexiste el procedimiento cautelar $ el proceso cautelar. El primer supuesto opera cuando concurre solo el peticionante ante el !uez, para que inaudita pars, emita una medida cautelar. 2uando se efectiviza dicha medida, recién se pone en conocimiento del afectado, el mismo que puede salir a defender su derecho. En este #ltimo supuesto, cuando el afectado con la medida, toma conocimiento de ella con la e!ecucin, se ubica el proceso cautelar.
Ctra idea que concurre a la autonom"a de la medida la advertimos cuando luego de amparada $ e!ecutada la medida cautelar, la parte afectada apela de ellaA esa medida puede ser mutable seg#n las resultas de la apelacin.
rt. 1.( %edida fuera del proceso
“Derecho Procesal Civil II” ME!ecutada la medida antes de iniciado el proceso principal, el beneficiario debe interponer su demanda ante el mismo !uez, dentro de los diez d"as posteriores a dicho acto. 2uando el procedimiento conciliatorio extra!udicial fuera necesario para la procedencia de la demanda, el plazo para la interposicin de esta se computará a partir de la conclusin del procedimiento conciliatorio, el que deberá ser iniciado dentro de los cinco d"as hábiles de haber tomado conocimiento de la e!ecucin de la medida. 5i no se interpone la demanda oportunamente, o esta es rechazada liminarmente, o no se acude al centro de conciliacin en el plazo indicado, la medida cautelar caduca de pleno derecho. 'ispuesta la admisin de la demanda por revocatoria del superior, la medida cautelar requiere nueva tramitacin. *\+I.
*\+ rticulo modificado por el '. Leg. )] -/;/ del 30N/N3/-
-. &odo !uez puede dictar medida cautelar antes de iniciado un proceso seDala el art"culo /0 del 2P2, pero la parte beneficiada con la medida debe interponer su demanda ante el mismo !uez, dentro de los diez d"as posteriores a la e!ecucin de ella.
5i bien la parte recoge de la !urisdiccin una respuesta asegurativa, ella está su!eta a la condicin de formular su pretensin dirimente ante la !urisdiccin dentro de los diez d"as posteriores a la e!ecucin $ que ha$a sido admitida a trámite. 7gual exigencia corre para el caso de medidas dictadas antes del inicio del procedimiento arbitral *véase el art"culo ;6 de la Le$ )] 3J;3+.
3. La norma seDala que el beneficiado con la medida debe interponer su demanda ante el mismo !uez, dentro de los diez d"as posteriores al acto. Ello no implica que sea e7 mismo que recibi la cautelar, sino el !uez competente por razn de grado para conocer la demanda prxima a interponerse. El ar-"culo 11 del 2P2, que es la norma que regula la competencia del !uez en este tipo de medidas, as" lo dispone.
5obre la competencia del !uez que dicta la medida cautelar fuera de proceso, resulta interesante leer el comentario que realiza =ivas *1+ al respecto: el art"culo /0 del 2P2 no significa sino atribuir al !uez el poder !ur"dico de dictar tales medidas, pero no que por su sola adopcin puede fi!arse definitivamente la competencia, alterándose la regla fundamental prevista al efecto. )o obstante ello, el art"culo /0 tiene otro significado, $a que sirve para posibilitar que aun siendo incompetente, en caso de urgencia o de necesidad, el magistrado requerido puede dictar la medida cautelar sin per!uicio de la ulterior radicacin ante el !uez competente.
“Derecho Procesal Civil II” En todo caso tendrá la posibilidad de declarar su incompetencia oficiosamente, de acuerdo a los términos del art"culo 1J $ la parte afectada, la de cuestionarla oportunamente al saber de la medida trabada.
La redaccin de este art"culo tiene su antecedente en el art"culo 33 del derogado 2digo de Procedimientos 2iviles que autorizaba a todo !uez de primera instancia a decretar embargos preventivos, anteriores al !uicio $ por sumas superiores a veinte libras. En cambio habiendo litigio solamente pod"a decretarlos el !uez interviniente en la causa.
1. La medida cautelar está su!eta a caducidad. Ello implica cese del derecho a e!ercitar una accin por haber transcurrido el plazo legal para hacerlo. 8éase que la norma hace referencia a la caducidad $ no a la preclusin. La caducidad implica que ciertos actos o facultades que no se e!ercen dentro de cierto tiempo se pierdeA en cambio en la preclusin es el efecto que sigue por haber realizado determinado acto, esto es, con su realizacin se agota una actividad para dar paso a otra. La caducidad opera ba!o dos supuestos: a+ cuando la demanda no se ha interpuesto oportunamente, esto es, dentro de los diez d"as posteriores a la e!ecucin de estaA b+ cuando habiéndose interpuesto la demanda, ella es rechazada liminarmente. En este caso, no es necesario esperar que la resolucin quede firme para de!ar sin efecto la medida cautelar. Ella opera con la decisin de primera instancia, al margen que esta pueda o no ser recurrida.
2omo se aprecia, la forma más drástica de caducidad es la que se produce por vencimiento del plazo fi!ado para iniciar el proceso de cognicin. 2onforme lo seDala el art"culo 1 del 2P2, uno de los presupuestos a satisfacer, para que dicha medida tenga permanencia en el proceso a iniciar, es que se instaure la demanda dentro de los diez d"as de e!ecutada la medida. En atencin a ello, una de las articulaciones que no podr"a admitirse en esta etapa del procedimiento cautelar es la variacin de la medida, como !ustificante para no continuar con la e!ecucin, ante la concurrencia de medidas cautelares. Esto es, que para no concluir la e!ecucin se podr"a ir solicitando la variacin, por citar, del rgano de auxilio !udicial, del almacén, del monto $ modo de la afectacin, entre otros.
Esta exigencia también es reproducida en la medida cautelar fuera del procedimiento arbitral conforme apreciamos del art"culo ;6 de la Le$ )e 3J;3, modificado por el 'ecreto Legislativo )e -/;- *ver el art"culo ;.+. En ese sentido, véase el pronunciamiento reca"do en la causa seguida por 4aracco O sociados 52=L con el 2olegio %édico del Per# sobre medida cautelar fuera de proceso arbitral *+: 5i se prueba que la solicitante de la medida cautelar cumpli con requerir a la emplazada el nombramiento de sus árbitros dentro del plazo de diez d"as de e!ecutada, no se da el supuesto de caducidad de la medida. El propio incumplimiento de la parte emplazada no puede sustentar una decisin liberatoria favorable
“Derecho Procesal Civil II” a su parte. Las imputaciones que la solicitante no gestion el proceso arbitral ni design sus árbitros, no son supuestos de caducidad para la medida cautela.
El fundamento de la caducidad dispuesto en estas normas es doble. por un lado, se presume el desinterés ante la inactividad procesal del beneficiario de la medida, quien no deduce oportunamente la demanda principalA $ por otro lado, en la necesidad de evitar per!uicios al destinatario o afectado por la medida. &ambién se seDala como fundamento del instituto el de evitar que una de las partes pueda e!ercer presin sobre la otra utilizando el poder !urisdiccional en violacin del principio de igualdad, $a que el decretarse $ cumplirse la medida cautelar, sin audiencia de la contraria, no puede esta quedar indefinidamente trabada, sin poder hacer uso del contradictorio, a través de la impugnacin recursiva. partir de la modificacin de este art"culo por el '. Leg. )] -/;/, se ha incorporado un nuevo referente para el cmputo de la caducidad: la invitacin a la conciliacin extra!udicial, en los casos en que ella fuera necesaria para la procedencia de la demanda. El art"culo 6 de la Le$ especial )e 30;3 *modificado por el '. Leg. )] -/;/+, seDala los casos que no requiere conciliacin extra!udicial, como los procesos de e!ecucin, las tercer"as, la prescripcin adquisitiva, el retracto, la convocatoria a asamblea general de socios o asociados, la impugnacin de acuerdos de
Esto implica que la demanda no podrá ser interpuesta dentro de los diez d"as de e!ecutada la medida, sino de haber concluido el procedimiento conciliatorio, lo que no implica vulneracin al derecho de defensa del e!ecutado, pues este perfectamente puede apersonarse al proceso cautelar $ e!ercer el contradictorio, al término de la e!ecucin de la medida cautelarA al margen que a#n no se interponga la demanda $ el beneficiado con la
“Derecho Procesal Civil II” cautela se encuentre en plena actividad conciliatoria extra!udicial. En este extremo debe destacarse la nueva redaccin del art"culo 1; del 2P2, en caso de concurrencia de medidas cautelares, orientada precisamente a evitar la indefensin del e!ecutado con varias medidas cautelares.
El otro referente para el cmputo del plazo de caducidad se ubica en el no inicio del procedimiento conciliatorio extra!udicial. Este se inicia con la solicitud dirigida al centro de conciliacin para la realizacin de la conciliacin $ se da por concluido por diversas situaciones, las que aparecen descritas en el art"culo -J de la Le$ especial, por citar: el acuerdo total de partes, la inasistencia, entre otros. En conclusin, ha$ dos referentes para la vigencia de la medida cautelar. Hno está vinculado propiamente a un aspecto temporal $ otro a una condicin de procedibilidad.
En el primer caso, el cmputo de la caducidad de la medida cautelar está basado en la necesidad de la conciliacin extra!udicial previa. 5i no requiere acto conciliatorio previo, el plazo de -/ d"as comenzara correr a partir de la e!ecucin cautelarA pero si requiere conciliacin previa, el plazo de caducidad comenzará a correr ba!o dos situaciones: a+ que se ha$a interpuesto la demanda, dentro de los diez d"as, computados a partir de la conclusin del procedimiento conciliatorioA $ b+ que se ha$a iniciado el procedimiento conciliatorio dentro de los cinco d"as hábiles de haber tomado conocimiento de la e!ecucin de la cautelar. El otro referente que se requiere para la vigencia de la medida es que la demanda no sea rechazada liminarmente.
. En el caso de concurrencia de medidas cautelares, los medios de defensa del afectado están condicionados a la buena voluntad del e!ecutante, de querer poner fin a la e!ecucin total de estas, para que recién se pueda e!ercer su derecho a la contradiccin. El derecho a un procedimiento cautelar !usto exige que se eliminen las barreras que obstaculicen el acceso a ese procedimiento, luego de e!ecutada la medida.
)o existe en el procedimiento cautelar, ba!o la concurrencia de varias medidas, un efectivo equilibrio procesal, porque, si bien la tutela anticipada se brinda de manera efectiva, los mecanismos para su revocatoria no flu$en con la misma dinámica con que se e!ecut porque se puede intentar, luego de que se conclu$a la e!ecucin de la totalidad de las medidas dictadas. demás, debe apreciarse que la postergacin deliberada a la impugnacin por el beneficiado, ante la concurrencia de medidas cautelares, se muestra como una expresin de abuso en el proceso. El !uez, como director del proceso, está obligado a contrarrestar ese abuso procesal en la medida cautelar, para lo cual, debe hacer uso de los mecanismos de la sancin pecuniaria $ denuncia penal *ver el art"culo l8 del &p del 2P2+A sin per!uicio de requerir al e!ecutante con la medida cumpla con la e!ecucin de las medidas pendientes en un plazo reducido, ba!o apercibimiento de proceder a notificarse en el d"a del mandato cautelar a fin de que el e!ecutado pueda apersonarse $ hacer uso de sus medios de defensa.
“Derecho Procesal Civil II” El derecho a la defensa que tiene el e!ecutado no puede postergarse sin ning#n l"mite de tiempo. En ese sentido, los beneficiarios con la medida, para evitar que opere los efectos de la caducidad restringida, evitan culminar con la e!ecucin de todas las medidas dictadas, permitiendo que una de las partes pueda e!ercer presin sobre la otra (sin proceso !udicial todav"a( utilizando la actividad del sistema !udicial $ vulnerando el principio de igualdad, como expresin de un procedimiento !usto.
demás se aprecia que para evitar la culminacin de la e!ecucin cautelar, se recurre a la variacin (de forma de la medida o de bienes( para evitar los efectos de la caducidad. En estas circunstancias, en la que ha$ concurrencia de medidas cautelares, no podr"a admitirse la variacin de la medida, pues se estar"a permitiendo la indefensin al afectado con las medidas $a e!ecutadas, quien no podr"a e!ercer la impugnacin en tanto no se conclu$a con las $a decretadas $ posteriormente variadas, a#n no e!ecutadas.
Kelizmente, a partir de las modificaciones realizadas por el '. Leg. )^ -/6 a diversas normas del 2digo Procesal 2ivil, una de ellas se ha dirigido a 5uperar este abuso que ven"a operando frente a la concurrencia de medidas cautelares. La nueva redaccin del art"culo 1; del 2P2 seDala cuando la decisin cautelar comprenda varias medidas, la e!ecucin de alguna o alguna de ellas, que razonablemente asegure el cumplimiento de la sentencia, faculta al afectado a interponer la apelacin siguiendo el procedimiento establecido en el citado art"culo. 5aludamos el intento por corregir esta anomal"a, sin embargo, la redaccin que se involucra al respecto no resulta del todo satisfactoria, pues remite a la sub!etividad definir _cuándo la e!ecucin de alguna de ellas, razonablemente, asegura el cumplimiento de la sentencia` demás, en tanto no se cumpla con la e!ecucin no podrá ser notificada con el mandato cautelar, $ la dificultad que encontrar"amos se ubicar"a en cuanto al cmputo del plazo para interponer la impugnacin.
a$ que recordar que uno de los requisitos para interponer un recurso impugnatorio es el plazo *ver los art"culos 1J; $ 1; del 2P2+. La propuesta que hab"amos mostrado l"neas arriba, del requerimiento, en el d"a para que conclu$a con la e!ecucin cautelar, ba!o apercibimiento de proceder a notificar en el acto de la resolucin cautelar, podr"a ser una alternativa a ser analizada.
Hno de los efectos que genera la caducidad de la medida es el levantamiento de la medida trabada. Cpera de pleno derecho, tal como seDala el art"culo 1 del 2P2, pero no precisa si requiere el pronunciamiento !udicial $ si debe ser dispuesta de oficio por el !uez. 2uando la norma se refiere a la caducidad de pleno derecho, ello significa que se debe buscar una declaracin de la !urisdiccin que as" lo declare o esta opera per se, sin necesidad de declaracin. 5i tomamos en cuenta que pleno derecho es todo aquello que, con independencia de la voluntad de las partes, provoca efecto !ur"dico que les afecta, por mandato de la le$, como por e!emplo, la ma$or"a de edad, podr"amos colegir que el efecto de la caducidad debe ser inmediato $ sin ma$or pronunciamientoA sin embargo, ello no es
“Derecho Procesal Civil II” as" porque se requiere que as" lo declare la !urisdiccin para recién liberar los bienes afectados con la medida cautelar e!ecutada. =ivas *J+ considera que es correcto que la norma seDale que la caducidad se produce de pleno derecho porque carecer"a de sentido imponer a la parte, la carga de reactualizar la medida, si la caducidad pudiese depender del pedido de la contraparte, $a que entonces el plazo necesitar"a de un complemento, la solicitud del contrario, que una vez satisfecho imposibilitar"a la reactualizacin.
5eg#n lberto =ambaldo *+, la falta de limitacin temporal de las medidas cautelares preventivas, constitu$e un abuso, por exceder los l"mites de razonabilidad, sobre todo en los embargos sobre bienes registrables. El embargado much"simas veces no tiene noticias hasta que por alguna circunstancia debe realizar un trámite registral o bancario $ le surge los informes respectivos. La Le$ Procesal le fi!a un plazo para la promocin de la demanda, caso contrario opera la caducidad de pleno derechoA sin embargo, dada la forma indeterminada en el tiempo, en que se despachan las medidas cautelares sucede que (pese a la caducidad procesal( la anotacin registral sigue vigente hasta tanto se cumplan los cinco aDos que prevé la le$ de registro. Esta situacin que comparte =ambaldo no de!a de ser a!ena a nuestra actividad procesal nacionalA muchas veces la parte que ha e!ecutado la medida cautelar de embargo en forma de inscripcin, fuera de proceso, se per!udica con el plazo de caducidad al no interponer su demanda o no ser admitida estaA sin embargo, a pesar de que opera de pleno derecho, el beneficiado con la medida se aparta del procedimiento sin levantar dicha inscripcin $ el !uez tampoco exige se materialice el levantamiento, trasladando las huellas de esta medida al propio afectado para que este formalice su levantamiento. J. El rechazo de la demanda, que se ha interpuesto luego de haberse e!ecutado la medida cautelar, puede ser revocada por el superior, ordenando la admisin de esta. En este caso, como la medida cautelar, de pleno derecho ha caducado, se debe iniciar una nueva tramitacin para lograr la medida cautelar. El !uez competente para dictarla será el que conocerá la demanda. qu" $a no es posible que otros !ueces, diferentes a este, puedan dictar la medida porque $a no opera la competencia que regula el art"culo 11 del 2P2. El art"culo en comentario acoge además, uno de los pocos casos de demanda forzada, a fin de salvaguardar la medida urgente dictada, sin proceso. La tendencia es a que las demandas sean actos procesales voluntarios $ en atencin a ello, el pretendiente decide el momento de materializar su derecho de accin a través de la demandaA sin embargo, en el caso de las pretensiones aseguradas con medidas cautelares fuera de proceso, para preservar los efectos de la cautela e!ecutada, se condiciona a que el beneficiado con la medida interponga la demanda oportunamente $ no sea rechazada liminarmente. Ello no significa que luego de vencido el plazo fi!ado por le$, diez d"as, la parte beneficiada con la medida no pueda interponer demanda o que el !uez tenga que desestimar la demanda, por haberla interpuesto luego de dicho plazo, pues esa limitante ha$ que entenderla a la vigencia de la medida cautelar, mas no al e!ercicio del derecho de accin del e!ecutante. )ada restringe el derecho de accin de esta e!ecutante cautelarA lo que sucede es que su demanda se admitirá vencido dicho plazo, pero sin estar asegurada con un medida cautelar, pues esta ha caducado. &endrá que volver a intentar una nueva cautela posteriormente. pesar de lo seDalado, a la fecha todav"a resulta preocupante encontrar decisiones que declaran la improcedencia de la demanda *criterio que no comparto+ por haberla interpuesto
“Derecho Procesal Civil II” luego de haberse agotado el plazo de caducidad de la medida cautelar $ por tanto el !uzgado que previno antelada mente con la medida cautelar, perdi competencia. 8éase al respecto el pronunciamiento emitido por el Primer
VII+ JURISPRUDENCIA
“Derecho Procesal Civil II” &rabada la medida cautelar, el hecho de que se ha$a interpuesto demanda fuera del plazo previsto en el art"culo 1 del 2P2, no afecta esta, sino la caducidad de la medida. 'eclarar la improcedencia de la demanda atentar"a contra el derecho a la tutela !urisdiccional *Exp. ) ;63(60, 5ala de Procesos E!ecutivos, Ledesma )arváez, %arianella,
)o es viable solicitar en una medida cautelar, antes de iniciado un proceso, la anotacin en los =egistros P#blicos de una demanda a#n inexistente, pues se requiere la existencia de un proceso principal, esto es, por lo menos de la interposicin de la demanda *Exp. )] J-JJ0(6;, &ercera 5ala 2ivil, Ledesma )arváez, %arianella,
El beneficiario de la medida cautelar fuera de proceso debe interponer su demanda ante el mismo !uez, dentro de los -/ d"as posteriores a dicho acto. E7 derecho de accin no está supeditado a la e!ecucin de la medida cautelar *Exp. )o )(30/(6;, Primera 5ala 2ivil, Ledesma )arváez, %arianella,
'ebe declararse la caducidad de la medida cautelar $ la nulidad de todo lo actuado si la accionante no ha interpuesto oportunamente la demanda en los términos que seDala el art"culo 1 del 2P2 *Exp. ) 03(6J, 9uinta 5ala 2ivil, Ledesma )arváez, %arianeila, E!ecutorias, &omo 1, 2uzco, -66J, pp.3J;(3J6+.
Hna medida cautelar fuera de proceso, una vez e!ecutada e interpuesta la demanda, debe agregarse al principal el original de los instrumentos que sirvieron de sustento para conceder la tutela preventiva de!ando en el cuaderno cautelar copia certificada de tos folios desglosados *Exp. )] 0J(6J, &ercera 5ala 2ivil, Ledesma )arváez, %arianella, E!ecutorias, &omo 1, 2uzco, -66J, pp. 3/(3-+.
ARTCULO (-/ TR0MITE DE LA MEDIDA La solicitud cautelar es afectada o rechazada sin conocimiento de la parte afectada en atencin a los fundamentos $ prueba de la solicitud. Procede apelacin contra el auto que deniega la medida cautelar. En este caso el demandado no es notificado $ el superior
“Derecho Procesal Civil II” absuelve el grado sin admitirle intervencin alguna. En caso de medidas cautelares fuera del proceso, el !uez debe apreciar de oficio su incompetencia territorial. Hna vez dictada medida cautelar, la parte afectada pude formular oposicin dentro de un plazo de J d"as, contado desde que toma conocimiento de la resolucin cautelar, a fin de que pueda realizar la defensa pertinente. La formulacin de la oposicin no suspende la e!ecucin de la medida. 'e ampararse la oposicin, el !uez de!a sin efecto la medida cautelar. La resolucin que resuelve la oposicin es apelable sin efecto suspensivo.
La medida cautelar es una manifestacin del derecho a la tutela !udicial efectiva que asiste al demandante, !ustifica la postergacin de derecho de contradiccin del afectado. 5e trata de una restriccin legal en la cual el demandante solicita una medida cautelar sin necesidad de que el !uez tenga en consideracin los motivos que pueda alegar la contraparte para un pronunciamiento contrario al pedido cautelar, puesto que dicha medida busca asegurar la eficacia del proceso. En un primer momento la comunicacin es entre el solicitante de la medida cautelar $ el !uez, puesto que la idea es que la providencia *precaucin+ debe llegar de improviso(criterio de sorpresa( para evitar que la otra parte opere a fin de convertir in#til la medida. simismo al demandante le asiste el derecho de apelacin , en caso no le convenga la decisin, $ de otro lado, el afectado tiene el derecho de oponerse contra la decisin cautela $ apelar si en caso lo resuelto en ella le resulte per!udicial. El proceso cautelar se inicia a pedido de parte, principio dispositivo. La solicitud cautelar deberá: -.( Exponer fundamentos de su pretensin cautelar. 3.( 5eDalar la forma de ésta. 1.( 7ndicar, si fuera el caso, los bienes que van a recaer la medida $ el monto de su afectacin( .( Cfrecer contracautela, precisando forma $ cuant"a. El demandante también deberá verificar las reglas de competencia *art. /0 del 2P2+, también la legitimidad del afectado. demás deberá verificar los presupuestos de la medida cautelar *art. -- del 2P2+: verosimilitud en el derecho, peligro en la demora $ razonabilidad.
'e acuerdo a la estructura de las medidas cautelares dentro del ordenamiento procesal, existen dos momentos diferenciados para solicitar la medida cautelar:
“Derecho Procesal Civil II” -.( %E'7' 2H&EL= KHE= 'EL P=C2E5C.( 5i la solicitud cautelar se presenta antes de la interposicin de la demanda se deberá formular un escrito independiente. 3.( %E'7' 2H&EL= 'E)&=C 'EL P=C2E5C.( 5e puede solicitar medida cautelar !unto a la demanda o con posterioridad a ella, en estos casos también se deberá solicitar la medida cautelar en incidente correspondiente. Posteriormente el incidente de apelacin se tramita, el afectado no será notificado. 5i en segunda instancia se confirma rechazando la medida cautelar, éste habrá precluido, por ende no existirá posibilidad de modificar esta decisin. En todo caso el demandante solo podrá solicitar una nueva medida cautelar por hechos nuevos. simismo se exige al !uez que verifique de oficio su incompetencia territorial en caso de medidas cautelares fuera del proceso, $a que en caso de incompetencia relativa *ineptitud legal de una !urisdiccin para conocer una demanda a causa de su posicin geográfica+. Por ende el !uez podrá remitir los actuados al !uez competente, acorde con el principio de tutela !urisdiccional efectiva. En el texto actual, el afectado puede intervenir en el trámite desde que se dicta o decida la medida cautelar(concesorio(formulando oposicin, en tanto tome conocimiento de la medida cautelar, en caso contrario tomará conocimiento formalmente desde la notificacin una vez que la medida cautelar se ha$a e!ecutado. 2omo puede verse, el e!ercicio de la contradiccin del afectado del momento en que tome conocimiento de la misma *del concesorio o de la oposicin+, puesto que de esta manera se restringe en menos intensidad el derecho de defensa del afectado $ el principio de igualdad de las partes. 5eg#n 2CH&H=E CPC5727Z) P=C2E5L es la accin $ efecto de impugnar un acto o con!unto de actos, mediante recurso, incidente, querella, demandando su invalidacin. Puede tener por ob!eto la invalidez por nulidad o la reforma por improcedencia !ur"dica. Por ende el segundo párrafo del art"culo 1; del 2P2 establece que una vez dictada la medida cautelar, es decir la medida cautelar formulada por el demandante $a ha sido resuelta favorablemente, la parte afectada puede formular oposicin, ésta defensa no suspende la e!ecucin de la medida cautelar. 'e la norma en mencin se desprende que la oposicin se formula contra una decisin !udicial contendida en una resolucin que declarada fundad la solicitud cautelar. 5eg#n el autor, doctrinario: EriV 8eramendi Klores realiza una cr"tica , $a que manifiesta que una oposicin no podr"a realizarse contra una resolucin, sino contra una pretensin de parte, por ende este autor considera que no se trata de una oposicin, puesto que manifiesta que la oposicin se dirige contra una decisin !urisdiccional contenida en una resolucin, cu$os efectos son e!ecutivos. simismo manifiesta que la oposicin no tiene efectos revocatorios, $a que la oposicin como acto procesal de parte está destinada a evitar que la pretensin de la otra parte se realice, se formula antes de que el !uez resuelva la peticin formulada, pues tiene efectos declarativos.
El legislador nacional ha manifestado que la oposicin funciona como recurso $ se tramita en v"a incidental, esa conclusin se deduce del hecho que la norma autoriza oposicin contra
“Derecho Procesal Civil II” una decisin !urisdiccional contenida en una resolucin, $a que la regulacin de la oposicin resulta igual de eficiente para el e!ercicio de defensa del afectado. El escrito de oposicin debidamente fundamentada $ prueba anexa está dirigida a obtener el alzamiento o modificacin de ésta por no recurrir los requisitos de admisibilidad, presupuestos de la medida cautelar, o los requisitos especiales de la medida. Esto implica que quien se opone a la medida, no introduce un ob!eto procesal nuevo, distinto a la pretensin inicial a la medida, sino se limita a pedir la declaracin negativa de lo pretendido por el demandante, $a que por ello se dice: La formulacin de la oposicin no suspende la e!ecucin de la medida *la e!ecucin de la medida cautelar es la forma de cumplir la medida cautelar concedida+. Fa que debe recordarse que la oposicin es potestativa, el afectado tiene la libertad de hacer o no uso de esta impugnacin contra la resolucin que concede la medida cautelar dentro del plazo de J d"as que toma conocimiento de esta. 2on respecto: 'e ampararse la oposicin, el !uez de!a sin efecto la medida cautelar. La resolucin que resuelve la oposicin es apelable sin efecto suspensivo, se comprende: 'entro del trámite de la medida cautelar, se autoriza el recurso de apelacin a favor del demandante en caso su peticin sea rechazada. La apelacin solo tendrá efectos confirmatorios nulificantes. simismo esta norma autoriza formular recurso de apelacin contra la resolucin que resuelve la oposicin, eventualmente, puede ser formulada por el demandante o el afectado, seg#n a quien per!udique la decisin.
ARTCULO ("/ EJECUCI&N POR TERCEROS Y AU1ILIO POLICIAL 2uando la e!ecucin de la medida deba ser cumplida por un funcionario p#blico, el !uez le remitirá, ba!o confirmacin, v"a correo electrnico el mandato que ordena la medida de embargo con los actuados que considere pertinente o excepcionalmente por cualquier otro medio fehaciente que de!e constancia de su decisin. 2uando por las circunstancias sea necesario el auxilio de la fuerza p#blica, se cursará un oficio conteniendo el mandato respectivo a la autoridad policial correspondiente. Por el mérito de su recepcin, el funcionario o la autoridad policial quedan obligados a su e!ecucin inmediata, exacta e incondicional ba!o responsabilidad penal. En este art"culo se incorpora la posibilidad de que el !uez remita al funcionario p#blico, v"a correo electrnico, el mandato que ordena la medida de embargo con los actuados que considere pertinente. 5i bien el texto del art"culo hace referencia al correo electrnico, debemos recordar que la posibilidad a la comunicacin v"a fax, pues no necesariamente el funcionario p#blico puede contar con una comunicacin electrnica adecuada.
Kalcn, intenta dar una definicin de documento electrnico, seDala que es aquel que ha sido creado sobre un ordenador, grabado en un soporte informático $ que puede ser reproducido.
“Derecho Procesal Civil II” lgunos autores consideran que Mel documento electrnico por no estar firmado no alcanza la categor"a de documento privado, pero s" de principio de prueba por escrito $ como tal puede presentarse al proceso para presentar un hecho. simismo, la norma seDala que lo importante de esta comunicacin es que ella debe ser e!ecutada por un funcionario p#blico, como por e!emplo, el =egistrador P#blico en los casos de embargo en forma de inscripcin o de anotacin de la demanda. 5in embargo por el solo hecho de su recepcin, el funcionario no siempre queda su!eto a su e!ecucin inmediata, $a que el =egistrador P#blico por e!m. puede llevar a generar resistencia a la inscripcin del mandato !udicial argumentado la incongruencia con los principios registrales de impenetrabilidad *no puede inscribirse un t"tulo incompatible con otro pendiente de su inscripcin+ $ tracto sucesivo *la cadena de transmisiones se produzca de manera continua+. El art"culo hace referencia también a la intervencin de la autoridad policial para la e!ecucin de la medida cautelar, siempre $ cuando las circunstancias as" lo exigieren. Las le$es facultan a los !ueces ordenar el auxilio de la fuerza p#blica para el cumplimiento de diversas actuaciones de despacho, llámese la conduccin de grado o fuerza de un testigo, la captura de un veh"culo materia de una medida cautelar. El medio de comunicacin que utiliza el !uez para solicitar la intervencin de la autoridad policial es el oficio. 2abe recalcar que la intervencin de la autoridad policial en la medida cautelar contribu$e a efectivizar uno de los poderes de la !urisdiccin, como es, la coercin, a fin de procurar elementos necesarios para la decisin final, $a que el Estado necesita de cierto poder coercitivo para el mantenimiento del orden p#blico para lo cual utiliza elementos activos llamados polic"as, a fin que den fuerza a la autoridad del Estado $ mantengan el orden material externo. Por consiguiente cabe recalcar 3 efectos que genera la e!ecucin de la medida cautelar: -.( La reserva.( 9ue debe acompaDar a la comunicacin a fin de preservar el éxito de su e!ecucin. 3.( Efecto conminatorio o coactivo.( 9ue genera su sola recepcin, $a que la autoridad policial o funcionario p#blico quedan obligados a su e!ecucin inmediata, exacta e incondicional, ba!o responsabilidad penal. CONCURRENCIA DE MEDIDAS CAUTELARES/ =&[2HLC 16.( 2uando dos o más medidas afecten un bien, estas aseguran la pretensin por la que han sido concedidas, atendiendo a la prelacin surgida de la fecha de su e!ecucin. 5i no se pudiera precisar fehacientemente la prelacin, se atenderá a la establecida por el derecho que sustenta la pretensin.
En primer lugar, el proceso es una herramienta para satisfacer derechos materiales, pero frente a la tutela de ellos existe un criterio selectivo de preponderancia de derechos sobre otros, por e!m los derechos fundamentales operan en primer orden frente a los derechos patrimoniales, a tal punto que la urgencia a su tutela han hecho que se diseDen procesos especiales para una respuesta casi inmediata como es el caso de las acciones de garant"a.
“Derecho Procesal Civil II” En segundo lugar, del art"culo mencionado cuando estamos ante la concurrencia de medidas cautelares que afectan un bien, existe un criterio de prelacin temporal *orden de prioridad que debe ser atendido alguna persona o medida+ para decidir el orden de prioridad entre las medidas cautelares que concurren sobre el bien. 2abe seDalar que este criterio de prelacin temporal solo va a operar cuando se discuten derecho patrimonial de créditos ordinarios. qu" se deberá privilegiar la medida cautelar que se inscribi primero. Por e!emplo, puede darse el caso que un patrimonio no se vea afectado solo por una medida cautelar, sino por varias, provenientes de diferentes procesos. qu" nos ubicamos ante el supuesto de la concurrencia de medidas cautelares, en la que existe un bien afectado por varias medidas. Por citar, el !uez del primer !uzgado civil dispone el embargo por determinado monto, en forma de inscripcin, sobre un inmueble Y por una pretensin dineraria, $ el !uez del tercer !uzgado civil dispone otro embargo en forma de inscripcin sobre el mismo bien, por un monto diverso. Entonces es entendible que aqu" se aplicará el criterio de P=EL27Z) &E%PC=L , en la cual se privilegia la medida cautelar que se inscribi primero.
Ctro aspecto fundamental que se presenta en la concurrencia de las medidas cautelares es cuando ellas cautela a un derecho fundamental frente a otra que cautela un derecho patrimonial. qu" o podemos habar de prelacin temporal, porque ella es aplicable cuando ambas medidas se orienten a cautelar pretensiones patrimonialesA por ende cuando existe concurrencia de pretensiones que cautelan derecho fundamentales, estas tendrán una prelacin sobre la patrimonial, no por un criterio temporal, sino por un criterio material. FORMACI&N DEL CUADERNO CAUTELAR/ =&[2HLC /.( En un proceso de trámite, el cuaderno cautelar se forma con copia simple de la demanda, sus anexos $ la resolucin admisoria. Estas se agregan a la solicitud cautelar $ a sus documentos sustentatorios. Para la tramitacin de este recurso está prohibido el pedido del expediente principal. La autonom"a del proceso cautelar exige la formacin de un cuaderno especial, en el que aparezca la informacin pertinente para amparar o desestimar la pretensin cautelar. 5e puede calificar este cuaderno calificar como un LE
“Derecho Procesal Civil II” La 2asacin )] J(3//1(Lima, seDala que el cuaderno de la medida cautelar, se encuentra vinculado directamente al proceso principal. Por ello, cuando la medida cautelar se encuentre en trámite, no se puede declarar el abandono del proceso, aun cuando el expediente principal se encuentre paralizado por más de meses. En la conformacin de este cuaderno aparecen opiniones dicrepantes, como por e!m, la contestacin del demandado. En estas circunstancias 8eramendi menciona que no ha$ prohibicin legal para que ella se inserte en el cuaderno, más a#n si ello a$uda a la verosimilitud o o alegada por peticionante.
EJECUCI&N DE LA MEDIDA/ =&[2HLC -.( la e!ecucin de la medida será realizada por el secretario respectivo en d"as $ horas hábiles o habilitados, con el apo$o de la fuerza p#blica si fuese necesario. Puede autorizarse el descerra!e u otro actos similares, cuando el caso lo !ustifique. 'e esta actuacin el auxiliar sentará acta firmada por todos los intervinientes $ certificada por él. En su caso, de!ará constancia de la negativa a firmar. El secretario es el auxiliar !udicial encargado de dar fe a las actuaciones $ diligencias as" como apo$ar a los magistrados en sus funciones !udiciales, de esa manera permite la eficacia del proceso !udicial. La e!ecucin de la medida cautelar será realizada por el secretario respectivo en d"a $ horas hábiles o habilitados, as" lo establece este art"culo $ el art -3 de la Le$ Crgánica del Poder
