“INSTRUMENTOS PUBLICOS PROTOCOLARES”
INTEGRANTES: Izaga Saldarriaga, Magda Lucia Salazar Requelme, Jessica Fiorella Rojas Zurita, Luiza
DOCENTE GONZALES HURTADO, WALTER
CHICLAYO, 27 DE SEPTIEMBRE SEPTIEMBRE DEL 2014 2014
INTRODUCCIÓN Como ya lo hemos indicado, la actual legislación notarial establece como instrumentos públicos protocolares a aquellos que son incorporados en el protocolo o registro notarial. Tales instrumentos los clasifica en función de su registro al cual se incorporan. En tal sentido, y haciendo la salvedad de que éstos no son los únicos instrumentos públicos protocolares, hablaremos de los más usuales, por su importancia práctica, y sobre todo por su eficacia. Es necesario saber que los instrumentos protocolares, son aquellos que forman parte del documento protocolar del Notario, a decir en manera sencilla, se refiere a su archivo de todo el tiempo que lleva ejerciendo esa tarea para la sociedad y que estará numerado y foliado de instrumentos, los cuales tienen objeto de conservar todos los actos que realice el notario para los usuarios, es un instrumento de custodia por excelencia. A continuación daremos a conocer todos los puntos concernientes conce rnientes a Instrumentos Públicos Protocolares; para lo cual hemos creído conveniente dividirlo en dos capítulos.
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ÍNDICE
INTRODUCCIÓN ................................................ .......................................................................... .................................................... .......................... 1 CAPITULO I ................................................................. .......................................................................................... ........................................... .................. 3 Instrumentos Públicos Protocolares Pr otocolares Previstos En La Legislación Notarial .............. 3 Registros Que Integran El Protocolo Notarial. Nota rial. ................................................ ......................................................... ......... 5 Forma De Llevar Los Registros Notariales. ................................................ ............................................................. ............. 6 Autorización Y Foliación De Los Registros Notariales .................................... ............................................ ........ 7 Conservación Y Seguridad De Los Registros Notariales. No tariales. ................................... ....................................... .... 7 Cualquier Otra Diligencia Ordenada Por Mandato Judicial O Del Ministerio Público. ................................................... ............................................................................ .............................. ..... E r r o r ! B o o k m a r k n o t d e f i n e d .
C ierre ierre De Los Registros Notariales. No tariales. .................................................. ........................................................................ ...................... 8 Extención De Los Instruemntos Ins truemntos Publicos Protocolares. ............................. .......................................... ............. 8 Intangibilidad Del Instruemnto Publico P ublico Protocolar. Pr otocolar. .................................................. .................................................. 9 10. Reposición Del Instruemnto Publico Protocolar. Protocolar . ............................................. ............................................. 10 CAPITULO CAPITULO II .................................................... ...................................................... .................. 11
L A ESC RITUR A PÚBL ICA .......... ............... .......... .......... .......... .......... .......... .......... .......... .......... .......... .......... .......... .......... .......... ........ ... 11 Regímenes Especiales De La Escritura Pública: .................................................. .................................................. 20 Clases Mas Comunes De Actos V Contratos Formalizados Pop Escritura Pública, Por Exigencia Legal O Facultativamente. .......................................................... ............................................................. ... 35 Otros Instrumentos Protocolares. .................................................. .......................................................................... ........................ 37 Algunos Actos Cuya Inscripción En Los Registros Públicos Es Obligatoria. ......... 44 Escritura E Instrumentos Con Errores, Carentes De Suscripción Y/O Autorización. ................................................... ............................................................................ ................................................... .................................................. ........................ 46 Nulidad De Los Instrumentos Públicos Notariales................................................. ................................................ 47
CONCLUSIONES .................................................... ............................................................................. ............................................. .................... 50 BIBLIOGRAFIA .................................................. ............................................................................ .................................................. ........................ 51
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CAPITULO I INSTRUMENTOS INSTRUMENTOS PÚBLICOS PROTOCOLARES PREVISTOS EN LA LEGISLACIÓN NOTARIAL 1 . CONCEPTO DE INSTRUMENTOS PÚBLICOS PROTOCOLAR. Los instrumentos protocolares “… son aquellos que se documentan en el protocolo
del notario, esto es, en su archivo cronológico, numerado y foliado de instrumentos, los cuales son objeto de conservación y custodia por parte del notario. Para la mejor doctrina, solamente éstos son propiamente los instrumentos públicos…”. “… Los instrumentos protocolares son aquellos que se incorporan al protocolo (…), y que normalmente sirve para documentar actos jurídicos a través de escrituras públicas (…); sin embargo.se admite que en el protocolo también se
incorporen actas (…) cuando el requirente lo solicite (…). ¿Por qué un acta – que documenta la comprobación de un hecho puede ingresar al protocolo? La razón es de orden práctico, en vista a que puede ocurrir que alguien se encuentre interesado en que el acta de comprobación de un determinado suceso se conserve indefinidamente en el archivo notarial. Por tanto; la necesidad de seguridad documental (en este caso la protección del documento contra el riesgo de pérdida, extravío o deterioro) es aquí fundamento preponderante para establecer una excepción al régimen general”
Pelosi hace estas acotaciones sobre los documentos notariales protocolares: “…Según el punto de vista. El término “protocolar” cabe fundamentalmente como
adjetivación para indicar los documentos extendidos en las hojas o sellos que dan ser al protocolo inicial, es decir, a los que tiene su grafía en ese objeto material y reúnen las demás condiciones necesarias para revestir calidad de documento notarial en las diferentes clases que admiten los originales producidos en el protocolo. Se trata entonces de una cuestión de existencia y no de persistencia.
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Las características de los instrumentos públicos protocolares son las que se enuncian a continuación:
Se incorporan al protocolo.
Son eminentemente formales.
Gozan de la garantía de la autenticidad.
Son medios de prueba ante terceros.
Son públicos.
Son ejecutivos.
Producen efectos jurídicos.
Si son inscribibles.
Su contenido perdura a través del tiempo.
Ostentan la calidad de prueba plena.
De acuerdo a lo normado en el artículo 25 del Decreto Legislativo Nro. 1049, son instrumentos públicos protocolares las escrituras públicas, instrumentos y demás actas que el notario incorpora al protocolo notarial, que debe conservar y expedir los traslados que la ley determina. En el artículo 36 del Decreto Legislativo Nro. 1049 se precisa que el protocolo notarial es la colección ordenada de registros sobre la misma en los que el notario extiende los instrumentos públicos protocolares con arreglo a ley. También Ávila considera que “… el protocolo es la colección o conjunto de instrumentos públicos notariales y encolados ordenadamente de acuerdo a la forma que dispone la Ley, en los registros notariales que forman parte del archivo del Notario”.
Peliso concluye sobre el protocolo señalando lo siguiente: “… El protocolo debe ser definido analíticamente, determinando el contenido de su
concepto a través de la enumeración de los elementos físicos, sustantivos y formales que concurren a su formación.
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El protocolo se integra con los siguientes elementos: 1. Los folios originariamente móviles, habilitadas para el uso exclusivo de cada registro y numerados correlativamente en cada año calendario. 2. El conjunto de documentos escritos en aquellos folios durante el lapso mencionado aunque no hayan sido firmados. 3. Las diligencias, notas y constancias complementarias o de referencia consignadas a continuación o al margen de los documentos matrices, y en su caso, las de apertura, cierre u otras circunstancias. 4. Los documentos que se incorporen por imperio de las leyes o a requerimiento expreso o implícito de los comparecientes y por disposición del notario. 5. Los índices que deban unirse. En suma, el protocolo consiste en una universidad jurídica formada por diversos elementos que se describen (…), cuy a función final e sal de conservar
ordenadamente los documentos notariales, resguardados los derechos derechos que por ellos se crean, modifican, transmiten o extinguen, y facilitar su reproducción…”.
2. REGISTROS QUE INTEGRAN EL PROTOCOLO NOTARIAL. Antes que nada, conviene tener presente que: -
“… El archivo notarial es el conjunto de registros que forman el protocolo…”
-
“… El protocolo (…) es el conjunto de matrices o registros ordenadamente
dispuestos en tomos, encuadernados y empastados para su conservación y archivamiento en la notaría…”
-
Se llama registro “… al papel notarial que forma parte de un tomo, a las
fojas o pliegos que lo conforman y que se encuentran ordenadas, numeradas, foliadas correlativamente, autorizadas y que son para uso exclusivo de la facc ión de instrumentos públicos protocolares” -
El archivo notarial “… es el conjunto también ordenado de instrumentos
públicos notariales que constan en los registros los que a su vez forman el protocolo”.
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Ahora bien, los registros que integran el protocolo notarial (que, como se viera, constituyen la colección ordenada de registros sobre la misma materia en los que el notario extiende los instrumentos públicos protocolares con arreglo a Ley) son los siguientes (previsto en el artículo 37 del Decreto Legislativo Nro. 1049): a) Registro de escritura públicas. b) Registro de testamentos. c) Registro de protestos. d) Registro de actas de transferencia de bines muebles registrables. registrables. e) Registro de actas de escritura de procedimiento no contenciosos. f) Registro de instrumentos protocolares denominados de constitución de garantía mobiliaria y otras afectaciones sobre bienes muebles. g) Otros registros que señala la ley ( como por ejemplo, el Registro Notarial de Garantías y otras Afectaciones sobre Bienes Muebles, conforme a Ley Nro. 28677; etc.). 3. FORMA DE LLEVAR LOS REGISTROS NOTARIALES. Cada registro notarial se compondrá de cincuenta ordenadas correlativamente según su enumeración y podrán ser llevados de dos maneras (previstas en el artículo 38 del Decreto Legislativo Nro. 1049), a saber: a) En veinticinco pliegos de papel emitido emitido por el Colegiado de Notarios, los los mismos que se colocarán unos dentro de otros, de modo que las fojas del primer pliego sean la primera y la última; que las del segundo pliego sean la segunda y la penúltima y así sucesivamente. b) En cincuenta hojas de papel emitido por el Colegio de Notarios, que se colocarán en el orden de su numeración seriada, para permitir el uso de sistemas de impresión computarizado.
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4. AUTORIZACIÓN Y FOLIACIÓN DE LOS REGISTROS NOTARIALES Cada registro notarial será autorizado antes de sus utilización, bajo responsabilidad del notario, por el Colegio de Notarios l que pertenece, bajo el procedimiento y medidas de seguridad que éste fije (artículo 39 del Decreto Legislativo Nro. 1049). En lo que respecta a la formación a la foliación de os registros notariales, cabe indicar que las fojas de cada registro serán numeradas en forma correlativa, respetándose la serie de su emisión (art. 40 del Decreto Legislativo Nro. 1049).
4.1.
FORMACIÓN DE TOMOS.
En lo que respecta a la formación de tomos, el Decreto Legislativo Nro. 1049, en su artículo 41, establece claramente:
A. Que se formará for mará un tomo por cada diez registros, que deben encuadernarse encuadernar se y empastarse dentro del semestre siguiente a su utilización. B. Los tomos serán numerados en orden correlativo. 5. CONSERVACIÓN Y SEGURIDAD DE LOS REGISTROS NOTARIALES. Según Sotomayor Bernós, “…la conservación de la matriz en el Protocolo es
también su responsabilidad (del notario). Esta conservación o custodia del mismo demanda la toma de medidas de seguridad adecuadas para su cuidado que disipen cualquier riesgo de extravío o sustracción”. Tal jurista destaca que “la tarea
de conservación se sustenta en la necesidad de guardad celosamente los instrumentos que contienen actos y contratos con los consiguientes deberes y alteraciones, garantizando su eficiencia en el tiempo y en cuanto a su contenido”.
En cuanto a la conservación de los registros notariales, el artículo 42 de Decreto Legislativo Nro. 1049 señala que l otario responderá del buen estado de conservación de los tomos.
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En lo que respecta a la seguridad de los registros notariales, el Decreto Legislativo Nro. 1049, en su artículo 43, preceptúa: A. Que no podrán extraerse los registros y tomos de la oficina del otario, a excepción de los siguientes casos: a) Por razones de fuerza mayor. b) Por ser necesaria tal extracción para el cumplimiento de la función función notarial. B. Se realizarán necesariamente en la oficina del otario (en donde se encuentran los registros y tomos aludidos) las siguientes diligencias: a) Exhibición ordenada por por mandato judicial judicial o del Ministerio Público. b) Pericia ordenada por mandato judicial o del Ministerio Público. 6. CIERRE DE LOS REGISTROS NOTARIALES. El treintaiuno de diciembre de cada año se cerrará el registro (notarial), sentándose a continuación el último instrumento una constancia suscrita por el notario, la que remitirá, remitirá, en copia, al Colegio de Notarios (artículo 44, parte fina, del Decreto Legislativo Nro. 1049). 7. EXTENCIÓN DE LOS INSTRUEMNTOS PUBLICOS PROTOCOLARES. Las reglas relativas a la extensión de los instrumentos públicos protocolares están contenidas en los artículos 45, 46 y 47 del Decreto Legislativo Nro. 1049, los cuales establecen claramente lo siguiente: A. Los instrumentos públicos púb licos protocolares pr otocolares se extenderán e xtenderán observando riguroso orden cronológico, en los que se consignara al momento de extendérselo el número que les corresponda en orden sucesivo. B. Los instrumentos públicos protocolares se extenderán uno a continuación del otro. C. Cuando no se concluya la extensión de un documento público protocolar o cuando luego de concluido ya antes de su suscripción se advierta un error o la carencia de un requisito, el notario indicará en constancia que firmará.
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8. INTANGIBILIDAD DEL INSTRUEMNTO PUBLICO PROTOCOLAR. En aplicación del artículo 9 del Decreto Legislativo Nro. 1049, numeral que trata acerca de la intangibilidad del instrumento público protocolar: A. El instrumento público suscrito por los otorgantes y autorizado por un notario no podrá ser objeto de. a) Aclaración en el mismo mismo instrumento. b) Adición en el mismo mismo instrumento. instrumento. c) Modificación en el mismo instrumento. B. Cualquier aclaración, adición o modificación en el instrumento público protocolar suscrito por los otorgantes y autorizado por un notario deberá hacerse mediante otro instrumento público protocolar y deberá sentarse constancia en el primero, de haberse extendido otro instrumento que lo aclara, adiciona o modifica. C. En el caso que el instrumento público público protocolar que contiene la aclaración, adición o modificación se extiende ante distinto notario, éste comunicará esta circunstancia al primero, para los efectos de que se cumpla con sentar constancia en el primer instrumento público protocolar de haberse extendido otro instrumento que lo aclara, adiciona o modifica. D. Cuando el otario advierte algún error en la escritura pública, en relación a su propia declaración, podrá rectificarla bajo su responsabilidad y a su costo, con un instrumento aclaratorio sin necesidad y a su costo, con un instrumento aclaratorio sin necesidad que intervengan los otorgantes, informándoseles del hecho al domicilio señalado en la escritura pública.
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9. REPOSICIÓN DEL INSTRUEMNTO PUBLICO PROTOCOLAR. Con arreglo a lo previsto en el artículo 49 del Decreto Legislativo Nro. 1049, el notario podrá solicitar la autorización para la reposición de un instrumento público protocolar en los siguientes casos:
A. Destrucción del instrumento público protocolar. B. Deterioro del instrumento público protocolar. C. Pérdida del instrumento público público protocolar. D. Sustracción total del instrumento público protocolar. E. Sustracción parcial del instrumento público protocolar. Ante la ocurrencia de tales hechos, el notario debe informarlo al Colegio de Notarios al que pertenece, pudiendo solicitar a éste, como se indicara, la autorización correspondiente a efecto de que se proceda a la reposición del instrumento público protocolar en cuestión. Todo ello sin perjuicio de la responsabilidad que corresponda por la destrucción, deterioro, ´pérdida o sustracción (parcial o total) del instrumento público protocolar.
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CAPITULO II LA ESCRITURA PÚBLICA 2. LA ESCRITURA PÚBLICA: 2.1.
Concepto y Generalidades:
Teniendo en cuenta la doble condición del notario, de fedatario y de jurisperito de la contratación, en su calidad de profesional de Derecho, lo cual comprende parte de su competencia junto con su función de autenticante, de asesoramiento y la de formación del documento recepticio de su quehacer, conjunción funcional de la que deviene su carácter de configurador de actos y negocios jurídicos que tipifican y caracterizan al notario del sistema latino. Es pues, de mucha importancia la redacción a cargo del notario, de los documentos que autentica y esencialmente de los que inserta en sus registros. En esta facultad de redacción se mueve con total independencia técnica, y de su mayor a menor capacidad para ello dependerá en mucho el éxito futuro, resultados y efectos del acto contenido en el documento que instrumentaliza. La creación de una forma jurídica externa supone un proceso documental que recoge los hechos de fondo que se proponen realizar los particulares, y los califica aplicando el derecho que le corresponde, dirigiendo y adaptando conductas, relatando
y
coordinando
manifestaciones
y
actos,
sancionándolos
formulariamente, para dar como principal resultado la ESCRITURA PÚBLICA. La escritura pública es el documento faccionado y autorizado por el notario para dar fe de un acto o contrato jurídico. EL artículo 51 de la actual ley del notariado define a la escritura pública como todo documento matriz incorporado al protocolo notarial, autorizado por el notario, que contiene uno o más actos jurídicos.
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La escritura pública se extiende en el registro de Escrituras Públicas, en el cual también se extienden las protocolizaciones y actas que la ley determina. El carácter de instrumento público de la escritura notarial deviene del hecho mismo de haber sido faccionado y autorizado (bajo estrictas solemnidades en observancia de la forma prescrita por la ley o por la voluntad de los otorgantes para el acto o contrato que contiene) por un funcionario con todas las atribuciones legales para tal fin. La escritura notarial es pues, uno de los instrumentos públicos que mejor y mayor garantía y seguridad jurídica ofrece en la celebración de determinados actos y contratos jurídicos, que por su importancia requieran de esta formalidad. Por tanto, la forma en la celebración de determinados actos jurídicos es de relevante importancia; y, que en opinión del eminente civilista español, Dr. José Capitán Tobeñas; “ La forma es el medio por el cual se exterioriza la declaración de voluntad, identificando en dicho sentido amplio, la forma con la propia declaración de voluntad ya que sin aquella no podría existir ésta ”.
Finalmente, diremos que la escritura pública es el principal instrumento público que produce el notario, y que en la práctica constituye la mayor parte de su actividad funcional.
3 . Importancia de la Escritura Pública : La importancia de la escritura pública (notarial) obedece principalmente a su eficacia. Pues en efecto, la escritura pública goza de:
a) Eficacia constitutiva: Pues aun cuando las partes hayan llegado a un acuerdo, previo a la facción de la escritura pública, el acto sólo queda plenamente constituido cuando se ha cumplido con la formalidad legal requerida.
b) Eficacia de tráfico: Pues la copia de la escritura (ya que la matriz queda bajo la custodia del notariado en el correspondiente registro) como documento auténtico, es aceptada como justo título de los derechos y obligaciones establecidas en aquella.
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c) Eficacia probatoria: La escritura pública constituye una de las más valiosas pruebas legales; precisamente a través de esta acción preventiva de eliminación de la incertidumbre, es como la prueba legal presta su más importante servicio al orden jurídico, al anticipar la obra de pacificación que el proceso está típicamente llamado a realizar. Y,
d) Eficacia ejecutiva: Pues de conformidad con el artículo 693 inciso 7 del Código Procesal Civil, el testimonio de escritura pública constituye título ejecutivo, con el que se puede promover proceso de igual orden. Además, la escritura pública también constituye título de ejecución. Así pues, por ejemplo la garantía real se constituye al inscribirse en los Registros Públicos, lo que se efectúa mediante un instrumento público, que en la práctica lo constituye precisamente la escritura.
4 . Régimen General de la Escritura Pública: En este régimen están comprendidas casi la totalidad de actos y contratos jurídicos que requieren de la formalidad de escritura pública. Pues nuestro ordenamiento legal, en general, y notarial en particular, respecto a la escritura pública consigna como regla normas que requieren de la coordinación de todas las disposiciones vigentes y de los principios genéricos que en ellos están implícitos y, excepcionalmente, consigna reglas específicas para la forma y solemnidad de ciertas escrituras públicas.
______________________________ GONZALES PALOMINO, José: “
Instituto de derecho Notarial”, T omo I-Pag 88
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4.1.
Partes de la Escritura Pública:
Como bien lo anotara José Gonzales Palomino, “ la doctrina de las formas jurídicas es la base del Derecho Notarial, y el punto de apoyo para poner en movimiento la función notarial ”. En tal sentido, y teniendo en cuenta que la escritura pública es
un instrumento eminentemente formalista, su facción estructural comprende tres partes claramente identificables, y además señaladas en el artículo 52 de la Ley del
Notariado
Peruano,
las
que
son:
INTRODUCCIÓN,
CUERPO
Y
CONCLUSIÓN. Sin embargo, en la práctica y algunos doctrinarios, distinguen cuatro partes de la escritura pública, esto es: introducción, cuerpo, insertos y conclusión; es decir, que dividen el cuerpo de la escritura en dos partes: Minuta e insertos.
4.1.1. Introducción: La introducción de la escritura pública comprende entre otros aspectos: La constancia del lugar, la fecha, comparecencia e identificación de los otorgantes hecha por el notario. La identificación es fundamental, no sólo para determinar la identidad física personal de los otorgantes, sino para determinar su capacidad y si proceden con títulos suficientes para otorgar o celebrar el acto mediante escritura pública. En la práctica y de conformidad con el artículo 54 de la Ley del Notariado, la introducción de la escritura pública comprende o expresa:
A. Lugar y fecha de otorgamiento, teniendo en cuenta que la escritura pública otorga fecha cierta, es obvio la importancia de tal constancia.
B. Nombre, apellidos y número de los documentos de identidad del notario ante quien se celebra.
C. Nombre, nacionalidad, estado civil y profesión u ocupación de los comparecientes, seguido de la indicación que proceden por su propio derecho.
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D. Los documentos de identidad de los comparecientes. E. La circunstancia de ser comparecientes en representación de otra persona, con indicación del documento que lo autoriza.
F. La circunstancia de intervenir intérprete por ignorancia del compareciente del idioma en que se redacta el instrumento.
G. La indicación de intervenir persona llevada por el compareciente analfabeto, que no sepa o no pueda firmar, sea ciego o tenga otro defecto que haga dudosa su habilidad, sin perjuicio de imprimir su huella digital. Al interviniente no le alcanza el impedimento de parentesco que la ley señala para los testigos.
H. La fe del notario, de la capacidad, libertad y conocimiento con que se obligan los comparecientes.
I. La indicación de extenderse el instrumento con minuta o sin ella. J. Cualquier otro dato requerido por ley, solicitud de los comparecientes o criterio del notario. Cabe señalar que con el propósito de realizar una adecuada identificación de los comparecientes, de lo cual el notario dará fe, éste está facultado para exigir la intervención de testigos que garanticen la identidad de aquellos. Finalmente, es preciso indicar que el notario no incurrirá en responsabilidad al dar fe de la identidad de algunos de los comparecientes, inducido a error por la actuación maliciosa de éstos.
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4.1.2. Cuerpo o Minuta: Minuta: El cuerpo como parte de la escritura pública comprende básicamente: La transcripción literal e íntegra de la minuta, incluyendo las modificaciones que los interesados convinieron, la misma que necesariamente estará autorizada por letrado. En consecuencia y teniendo en cuenta que la minuta constituye el cuerpo de la escritura pública, a continuación trataremos brevemente sobre ella.
Minuta, en latín significa pequeña, ya que en efecto, es
precisamente un texto relativamente reducido o abreviado. De allí la razón por la cual notarialmente la minuta es considerada como el compendio de un contrato. En la práctica, la minuta es considerada como el pre-contrato, o mejor dicho el contrato que debe elevarse a escritura pública. Al respecto, considero que efectivamente, la minuta como tal es un contrato acabado, de mucha mayor eficacia que los contratos preparatorios, ya que otorga a su titular pleno derecho de exigir el cumplimiento de las estipulaciones en ella contenidas; da plena validez al acto que contiene, y obliga a quien corresponda, a firmar la escritura pública para cumplir con la formalidad que requiere el acto, dándole así absoluta validez. El contenido de la minuta comprende las siguientes partes:
La introducción, en la cual está contenido un vocativo que evidencia el principio de rogatoria del notario; la clase u objeto del acto o contrato que se celebra; y, los nombres de los otorgantes.
El cuerpo de la minuta, que comprende las las diversas diversas cláusulas, estipulaciones y condiciones independientes en que se celebra el acto o contrato en ella contenido; y,
La conclusión, conclusión, que generalmente generalmente está compuesta por frases solemnes como: “Agregue Ud., Señor Notario las demás cláusulas de ley…”. También comprende el lugar, fecha,
suscripción y autorización de un abogado.
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Además cabe señalar que tratándose de actos o contratos inscribibles en los Registros Públicos, la minuta debe contener todos los datos pertinentes para tal efecto. La presentación e inserción de minuta es la regla general obligatoria en la facción de escrituras públicas. Así lo establece el artículo 57 literal a) de la Ley del Notariado; salvo las excepciones previstas también por la ley en su artículo 58, el que establece que no será exigible minuta en los siguientes actos:
Otorgamiento, aceptación, sustitución, revocación y renuncia del mandato o poderes.
Renuncia de la nacionalidad.
Nombramiento de tutor y curador en los casos en que pueden hacerse por escritura pública.
Reconocimiento de hijos.
Adopción de mayores de edad.
Autorización para matrimonio de menores de edad, otorgada por quienes ejercen la patria potestad.
Renuncia y/o aceptación expresa de herencia.
Declaración jurada de bienes y rentas.
Otros actos que la ley señale, tales como el otorgamiento de testamento en escritura pública.
Una vez elevada la minuta a escritura pública, el notario hará una anotación indicando el folio o foja y fecha en que extendió en su registro el instrumento a que la minuta correspondiente dio lugar. Luego procederá al encuadernamiento respectivo, en tomos llamados minutarios, debidamente enumerados en forma correlativa, y como tales integrarán el archivo notarial.
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Como ya se ha referido, las minutas deben ser suscritas o autorizadas por un abogado; sin embargo no pueden ser autorizadas por un notario aún cuando fuere notario-abogado. Considero que tal prohibición no tiene mayor fundamento y puede decirse que es hasta injusta, ya que sólo obedece a intereses profesionales particulares disputados entre los gremios del Colegio de Abogados y Colegios Notariales. En efecto, decimos que dicha prohibición carece de fundamento, por cuanto en principio para el mantenimiento mantenimiento de la categoría del notario y para el respecto de la función pública que ejerce, se requiere como condición básica que éste sea abogado, pues se le reconoce como profesional de Derecho, con capacidad de asesoramiento y de consejo imparcial de las partes, se faculta para la redacción y formalización del instrumento público. Sin embargo, contrariamente se le prohíbe la autorización (firma) de minutas. Pues no tiene fundamento ni explicación legal válida que el notario, pudiendo hacer lo más, no pueda hacer lo menos, pudiendo hacer el todo, no pueda hacer la parte. Además, el notario está prohibido ejercer la abogacía, lo cual sí es entendible, y es hasta necesaria tal prohibición en salvaguarda del principio de imparcialidad de la función notarial. Finalmente concluiremos diciendo que el cuerpo de la escritura pública lo comprende básica y generalmente la minuta; sin embargo, también lo comprenden otros documentos cuya inserción es necesaria ya sea por su importancia o por exigencia legal, y a los que se denomina insertos precisamente por ser insertados literal o sumilladamente. El contenido legal del cuerpo de la escritura pública, lo establece el artículo artículo 57 de la ley del notariado, indicando que éste contendrá:
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A. La declaración de voluntad de los otorgantes, contenida en minuta autorizada por letrado, la que se insertará literalmente.
B. Los comprobantes que acrediten la representación, cuando sea necesaria su inserción.
C. Los documentos que los comparecientes soliciten su inserción. D. Los documentos que por disposición legal sean exigibles. E. Otros documentos que el notario considere conveniente.
4.1.3. Conclusión: La conclusión es la última operación del notario en la confección de la escritura pública, y que según el artículo 59 de la ley del notariado debe expresar:
A. La fe de haberse leído el instrumento por el notario o por los comparecientes a su elección.
B. La ratificación, modificación o modificaciones que los comparecientes hicieran, las que también serán leídas.
C. La fe de entrega de bienes que se estipulen en el acto jurídico. D. La transcripción legal de normas legales, cuando en el cuerpo de la escritura se cite sin indicación de su contenido, y están referidas a actos de disposición u otorgamiento de facultades.
E. La transcripción de otros documentos necesarios omitidos en el cuerpo de la escritura.
F. La intervención de personas que sustituyen a otros, por mandato, suplencia o exigencia de la ley, anotaciones que pueden ser marginales.
G. Las omisiones subsanables a criterio del notario. H. La corrección de algún error que se advierta en el instrumento. I. La constancia del número de serie de la foja donde se inicia y la foja donde concluye el instrumento.
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J. La suscripción por los comparecientes y el notario, con indicación de la fecha en que se concluye el proceso de firmas del instrumento.
5. REGÍMENES ESPECIALES ESPECIALES DE LA ESCRITURA PÚBLICA: 5.1. Testamento por Escritura Pública: Según el artículo 686 del Código Civil, “por el testamento una persona puede
disponer de sus bienes total o parcialmente para después de su muerte, y ordenar su propia sucesión, dentro de los límites de la ley y con las formalidades que ésta señala”. En tal sentido, el artículo 689 del mismo cuerpo legal establece que “las
normas generales sobre las modalidades de los actos jurídicos son aplicables a las disposiciones testamentarias”.
El testamento en escritura pública es una formalidad testamentaria prescrita por el artículo 691 del Código Civil, el cual además prescribe otras formas o clases de testamentos, tales como: el testamento cerrado y el ológrafo, que junto con el testamento por escritura pública conforman los testamentos ordinarios, y, el testamento militar y el marítimo, como testamentos especiales. Las formalidades esenciales que establece el Código Civil (artículo 696) para el testamento otorgado en escritura pública son:
A. Que estén reunidos en un solo acto, desde el principio hasta el fin, el testador, el notario y dos testigos hábiles.
B. Que el testado exprese por sí mismo su voluntad, dictando su testamento al notario o dándole personalmente por escrito las disposiciones que debe contener.
C. Que el notario escriba el testamento de su puño y letra en su Registro especial de testamentos.
D. Que cada una de las páginas del testamento sea firmada por el testador, lo testigos y el notario.
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E. Que el testamento sea leído clara y distintamente por el notario, el testador o el testigo testamentario que éste elija.
F. Que durante la lectura al final de cada cláusula se verifique, viendo y oyendo al testador, si lo contenido en ella es la expresión de su voluntad.
G. Que le notario deje constancia de las indicaciones que luego de la lectura pueda hacer el testador, y salve cualquier error en que se hubiere incurrido.
H. Que el testador, los testigos y el notario firmen el testamento en el mismo acto.
6. Poder por Escritura Pública: En lo que respecta al poder, éste será tratado desde el punto de vista de la escritura pública, en su régimen especial al cual pertenece. Sin embargo, para su mejor comprensión no ´podemos obviar algunos conceptos básicos, tanto del poder en particular como de otras instituciones con las que guarda estrecha relación, tales como la representación y el mandato.
6.1.1. La Representación: Según el Dr. Aníbal Torres, citando a Diez Picazo, los pilares básicos de esta teoría clásica de la representación son lo siguientes:
a) La incardinación de la representación representación en la teoría general del negocio jurídico: Es decir que la representación es la conclusión de un acto jurídico en nombre del representado, con efectos inmediatos para éste y no para el representante.
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b) La actuación a ctuación en nombre ajeno como elemento del fenómeno representativo: Es decir que para que exista representación es suficiente que el representante con poder de representación actúe en nombre del representado.
c) El dogma de la irrelevancia irrelevancia del interés gestionado gestionado para el representante: Es decir que la actuación del representante debe ser en interés del representado. Aunque también hay representación en interés del representante.
d) La distinción entre mandato y poder: Es decir que mientras el apoderamiento es unilateral e independiente de la relación jurídica que le da origen y le sirve de fundamento. El mandato es un contrato bilateral celebrado entre mandato y mandatario.
6.1.2. Clases de Representación: a) Representación Voluntaria: La representación voluntaria o convencional emana de la voluntad del representado que es quien a su arbitrio establece las bases y límites de las facultades que confiere al representante (acto unilateral), quien actúa por decisión del interesado y en estricta dependencia de su voluntad. La voluntad del representante depende de la voluntad del representado. La representación es voluntaria cuando encuentra su origen en el hecho de que el representado o dominus confiere voluntariamente su representación a otra persona. Tiene su origen en la autonomía privada y encuentra en ella su razón de existir y la razón de su eficacia.
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b) Representación Legal: Se llama representación legal o necesaria aquella que es conferida por la ley a ciertas personas que por virtud de un cargo u oficio o de una posición familiar obran en nombre de otras que están impedidas para hacerlo por sí.
c) Representación Judicial: Ésta proviene de una resolución judicial dictada frente a una imposibilidad material como es, por ejemplo, el caso del desaparecido (persona que no se encuentra en su domicilio ni se tiene noticias sobre su paradero) que no tiene representante ni mandatario, el Juez, a solicitud de sus parientes, puede designar un curador interino de sus bienes.
d) Representación Directa: En la representación directa o representación propiamente dicha, el representante (o apoderado) actúa por cuenta, en interés y en nombre del representado (o poderdante o dominus negotti), de tal forma que los efectos del acto realizado entre el representante y el tercero (acto representativo) entran inmediatamente en la esfera jurídica del representado.
e) Representación Indirecta: Aquí, el representante actúa por cuenta y en interés del representado, pero en nombre propio. Frente al tercero, el representante se presenta como parte directamente interesada en la realización del acto jurídico, cerrándolo en su propio nombre. Los efectos del acto que realiza con el tercero no entran inmediatamente en la esfera jurídica del representado, sino que en ejecución del encargo deberá transferirlos mediante otro acto jurídico.
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f) Representación Orgánica: Las personas jurídicas carecen de intelecto y de corporeidad para poder celebrar actos jurídicos. Los órganos de gobierno constituyen uno de los elementos esenciales que integran la persona jurídica, sin los cuales no podría tener actuación social. La voluntad de las personas jurídicas es la voluntad de sus órganos de gobierno. Las personas jurídicas realizan actos jurídicos mediante sus órganos de gobierno (consejo de administración, junta directiva, presidente, gerente, etc.). Dado a que la voluntad del órgano se identifica con la del ente social, se cuestiona que la forma de actuar de la persona jurídica deba considerarse como un supuesto de representación. La representación presupone la existencia de dos voluntades distintas y autónomas: la del representante y la del representado. Esto no se da en la actuación de las personas jurídicas, en las que no hay una voluntad autónoma de los órganos de gobierno.
g) Representación Activa Activa y Pasiva: La representación es activa cuando el representante emite una declaración de voluntad por el representado o en general, el representante realiza un acto jurídico por el representado; y es pasiva cuando el representante recibe la declaración de voluntad en lugar del representado.
h) Representación Procesal: Por la representación procesal se faculta al representante para comparecer en el proceso judicial ejerciendo los derechos de su representado. Es conferida por el representado o por ley. Está regulada en los artículos 63 y siguientes del Código Procesal Civil.
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Las personas naturales con capacidad de ejercicio pueden comparecer al proceso por sí o para conferir representación designando apoderado procesal (artículo 58). Procede la representación procesal de las personas naturales que no tienen el libre ejercicio de sus derechos civiles, de las personas jurídicas, de los patrimonios autónomos (como por ejemplo el de la sociedad conyugal) y de quienes tienen capacidad para comparecer por sí en el proceso cuando optan por nombrar uno o más apoderados. Al representante procesal del Estado se le denomina procurador público (artículo 47 de la Constitución y Ley N° 17537). Por la formalidad, el poder para litigar puede ser otorgado por escritura pública, no siendo necesaria su inscripción en los registros públicos, o por acta ante el Juez del proceso, redactado por el secretario del juzgado indicándose las facultades generales y especiales otorgadas. Las facultades especiales se rigen por el principio de la literalidad. 3.2.3.
Concepto de Poder v/o Apoderamiento. En principio y en síntesis
podemos decir que el poder tiene dos acepciones básicas: Una entendida como el instrumento o forma documental de la representación y/o del mandato con representación (Referencia hecha por los Arts. 148 y 1806 del Código Civil, respectivamente); y, otra acepción, entendida como la “facultad” o facultades que
una persona otorga o da a otra para que obre en su nombre y por su cuenta e interés” \ En consecuencia y de manera sintética podemos decir que tanto la
representación como el mandato con representación pueden ser otorgados mediante PODER, entendido éste como el acto o negocio jurídico y documento en que consta y acredita esa autorización o representación. El jurista español ALBADALEJO31, señala que “El poder es la autorización
concedida al representante para obrar por cuenta del representado, o por su cuenta y en su nombre, según que la representación conferida sea indirecta o directa. Tal autorización atribuye a aquél la facultad de obrar por cuenta del representado o también en su nombre; lo que asimismo se llama poder de representación, en el sentido de facultad de representar”.
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Por su parte Fernando Vidal Ramírez dice que “el poder viene a ser el conjunto conju nto de facultades que el representado confiere al representante y que puede o no hacerlas constar documentalmente. Por eso es conveniente distinguir el poder como conjunto de facultades del poder como conjunto de facultades del poder como documento en que consta la representación.
El poder puede haber sido atribuido por la ley o por voluntad del representado: representación legal y voluntaria. Sin embargo, en sentido estricto, se utiliza el término poder para significar exclusivamente la facultad de representación concedida por voluntad del interesado, mediante negocio jurídico. También se utiliza tal término para designar el 'negocio jurídico -apoderamiento- por el que el poder se concede, y el documento en el que aquél se otorgó. Ahora bien, en lo que respecta al APODERAMIENTO, para la mayoría de tratadistas éste es el acto jurídico de concesión u otorgamiento de poder. El apoderamiento es un negocio unilateral constituido por la declaración de voluntad del poderdante. A decir del maestro Dr. ANÍBAL TORRES VÁSQUEZ, apoderamiento es un acto unilateral que se perfecciona con la sola manifestación del poderdante, por el cual una persona (el representado o poderdante) confiere poder a otra (el representante o apoderado) para que actúe en su nombre r representación de tal modo que los efectos de su actuación recaigan directa y exclusivamente en el mismo lo hubiera realizado. El autor citado agrega, que la existencia jurídica del apoderamiento o poder no depende del conocimiento \ aceptación del apoderado, existiendo válidamente sin ellas. \ sólo para efectos de su eficacia o para que surta su eficacia se requiere de la aceptación expresa o tácita del apoderado.
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50 CABANELLAS DE TORRES, Guillermo: “Diccionario Jurídico Elemental”, Pág. 24.
Sin embargo, al respecto, el Dr. F. Vidal Ramírez hace la siguiente salvedad: "Teniendo en cuenta que la doctrina define al apoderamiento como el acto de otorgamiento del poder, este concepto estaría limitado únicamente a la representación directa y con poder. En tal sentido y teniendo en cuenta además que la representación es más amplia, al referirse al otorgamiento de la representación es mejor denominarla como “acto de otorgamiento de tu representación ”, ”, reservando la denominación "apoderamiento” para el "acto de otorgamiento de poder”.
Por el poder, el poderdante faculta al apoderado para que en su nombre y en representación realice uno o más actos jurídicos. Finalmente debemos acotar que si bien la representación tiene sus antecedentes en el mandato, no debemos confundir éste con aquella y tampoco con el poder, ya que son instituciones, si bien, estrechamente vinculadas, también claramente diferenciables, donde podríamos establecer una relativa relación de género a especie, siendo el mandato y la representación son el género y el poder la especie. 3.2.4.
Otorgamiento del Poder La legislación específica sobre el poder lo
encontramos con relativa autonomía en la ley del Notariado, Arts. 117 al 122; en el Decreto Supremo N° 033-83-JUS (del 22-7-83); Código Procesal Civil, Arts. 68 al 79: y Código Civil, Arts. 153, 155, entre otras referencias. Notarialmente, los poderes, según sea la naturaleza y/o cuantía del acto para el cual se requieran, pueden ser de tres clases o modalidades: Poder EN ESCRITURA PUBLICA, poder fuera de registro y poder por carta con firma legalizada. Además, procesalmente se conoce el poder por ACTA ante el Juez del Proceso (Art. 72 del CPC).
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3
s TORRES VASQUEZ, Aníbal: "ACTO JURIDICO", Edición 199S, Pág.282. 54 VIDAL RAMIREZ, Femando: "EL ACTO JURIDICO", Cuarta Edición 1999, Pág.194-195.
El Otorgamiento del poder en escritura pública se realiza para la celebración y ejecución de una infinidad de actos jurídicos, salvo aquellos en los cuales esté prohibida la representación. Así, por ejemplo, el Art. 156 del C. C. establece que “para disponer de la propiedad del representado o para gravar sus bienes, se
requiere que el encargo conste en forma indubitable y por escritura pública, bajo sanción de nulidad. En relación con la cuantía, el D. S. 033-83- JUS JUS, establece que el poder debe constar en escritura pública para los actos cuya - valoración en dinero exceda de una Unidad Impositiva Tributaria (UIT), y, obligatoriamente cuando exceda de 3
U.I.T. Cabe señalar que el valor de la UIT y por ello no hacemos precisión de montos. Las formalidades y requisitos del poder en escritura pública son los mismos especificados en el régimen general de la escritura, con la principal diferencia de que el poder no requiere de minuta. Ello en virtud del Art. 58 literal b) de la ley notarial. Las normas legales referidas a disposiciones u otorgamiento de facultades citadas en los poderes sin indicar su contenido deben ser literalmente transcritas en la escritura en que consta el poder respectivo. Cabe recalcar como ya se acotó precedentemente que el podrí no requiere suscripción o aceptación expresa del apoderado ti representante, por cuanto ésta se determinará del ejercicio o ejecución de los actos encomendados en el mismo. 3.2.5.
Revocación del Poder . Según Pedro Flores Polo; “La revocación consiste
en el acto de dejar sin efecto una declaración de voluntad o un acto jurídico en que unilateralmente se tenga tal potestad”. En consecuencia, la revocación del poder
consiste en el acto de dejar sin efecto el poder otorgado a determinada persona.
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Por su parte, el Dr. TORRES VÁSQUEZ’’ dice “Por la revocación, la sola voluntad unilateral y receptica del representado extingue el poder. El representado puede revocar el poder en cualquier momento a su arbitrio, sin necesidad de dar explicación sobre su decisión. La ley le confiere este derecho en resguardo de sus intereses. La revocación puede ser hecha aun cuando la representación sea remunerada. En este caso, si el representante ya había dado comienzo a la gestión, el representado deberá pagar los honorarios proporcionalmente a los honorarios proporcionalmente a los servicios prestado”.
Desde el punto de vista legal, la revocación del poder se encuentra prevista en el Art. 149 de nuestro Código Civil. La revocación del poder se fundamenta: A. En que el representado repres entado es el dominus negotii (dueño del negocio); de él es el interés en la gestión, de allí que el poder no puede ejercerse en contra de su voluntad. B. En la confianza que es la base del otorgamiento del poder, y por ende perdida ésta, el otorgante tiene el pleno derecho de revocarlo. C. En la relación intuito personae (personalísima) que genera e poder. La revocación es un derecho ad nutum Representado, que puede ejercitarlo en cualquier momento sin expresión de causa. De otro lado, LOHMANN LUCA DE TENA, nos indica que si la representación voluntaria directa es la figura por la cual se inviste a un tercero para que obre y actúe en nombre y con efectos para el dominus, dominus, parece claro que (de ordinario) este cuenta en todo momento con la posibilidad de gestionar personalmente sus asuntos, reasumiendo directamente su propia actuación, de la que en realidad nunca se había desprendido, sino ampliado. Según ello, y perdida la confianza en el representante, o por el simple deseo o derecha querer actuar directamente el representado, o por haber acabado el negocio encomendado al representante, puede el principal - con la excepción de los aspectos previstos por el Art.153 del
C.C. o cuando medie pacto de irrevocabilidad dejar sin efecto la investidura de representación, revocándola”.
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______________________ 57 LOHMANN LUCA DE TENA, Juan Guillermo.- "El Negocio, Jurídico. Segunda Edición. Editora Jurídica grijley. ). Lima - Peru1994. Pág. 163
Un aspecto importante que debe tenerse en cuenta en la revocación el poder es la comunicación de ésta al representante y a los terceros interesados. Sólo a ellos es imperativa a comunicación de la revocación del poder. Cabe señalar que no todos los poderes son revocables, por cuanto según el Art. 153 del Código Civil (que viene siendo objeto de muchas críticas), los poderes que se estipulen u otorguen para un acto especial o por tiempo limitado, o cuando es otorgado en interés común del representado, representados y/o de un tercero, en tales casos son irrevocables. El plazo del poder irrevocable, no puede ser mayor de un año (Art. 153 del C.C.). Desde el punto de vista notarial, los requisitos y formalidades de la escritura pública en que consta la revocación de poder son los mismos de la sustitución; es decir, luego de la introducción se indicará el lugar y fecha del otorgamiento del poder, en su caso la referencia de haber sido sustituido, el nombre del notario que los autorizó; y, luego se expresará LA REVOCACIÓN CORRESPONDIENTE, y finalmente la conclusión y SUSCRIPCIÓN RESPECTIVAS. 3.2.6.
Sustitución del Poder. Siendo la representación un acto de confianza, en
principio, el representante está obligado a ejercerla personalmente, a no ser que expresamente se haya facultado la Sustitución. Con tal aclaración, indicaremos que por la sustitución del poder, el representante instituye otro representante para el representado. El representante hace la sustitución en nombre de su representado, quedando obligando este respecto del sustituto y viceversa. El sustituto o nuevo representante puede ser instituido con las mismas o menores facultades que el sustituyente. Sea que delegue par te o todas las facultades que el representante originario tenga, éste no queda desvinculado de la relación representativa, salvo pacto en contrario. Nuestro código no distingue entre la
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sustitución, que cuando es total incluso desvincula al sustituyente de la relación representativa, cuyo lugar es ocupado por el sustituto, y la delegación por la que el representante original permanece vinculado al representado. Como se aprecia, y así lo observan muchos tratadistas, entre ellos J. G. LOHMANN LÚEA DE TENA, en estricto, no se trata de una sustitución de poder, sino de
representante o apoderado, quien surge con las mismas o menores facultades que el sustituyente. En consecuencia, la denominación de sustitución de poder es impropiamente considerada como una hipótesis de modificación de poder; y, lo propio seria decir sustitución de apoderado. Pues, aunque nuestro código no distinga entre la sustitución y la delegación, estas son dos figuras distintas. Así, mientras la “sustitución auténtica” es aquella por la
cual el representante confiere la totalidad o parte de sus facultades a un tercero, quien se subroga en los deberes de representación. La delegación, por su parte (aunque se inspira por el mismo principio de la representación: la colaboración) tiene un carácter y matices distintos, puesto que acá el representante permanece vinculado al representado y responsable ante él; delega todas o parte de sus facultades, pero el delegado responde ante el delegante y éste ante el representado, no habiendo relación jurídica directa entre principal (representado) y delegado, a diferencia de la sustitución que si lo hay. La ley del notariado, en su Art. 58 literal a), refiere como otorgamiento, aceptación, sustitución, revocación y renuncia del mandato; es decir que lo hace en el sentido observado: sustitución de poder documental e instrumentalmente, mas no en su acepción de facultad para obrar, ya que esta última (facultad), por lo general se mantiene, salvo algunos casos excepcionales en que se sustituye al apoderado y a la vez se modifica las facultades contenidas en el poder como instrumento.
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En cuanto a las formalidades de la escritura pública en que consta la sustitución de poder, o mejor dicho, de apoderado, el notario observará las mismas que rigen para el otorgamiento del poder, y adicionalmente indicará el lugar y fecha en que se otorgó y el nombre del notario que haya autorizado el poder materia de la sustitución; y, lógicamente el nombre del sustituto o nuevo apoderado. El notario, además antes de proceder a extender en su Registro el poder en que conste la sustitución del apoderado, deberá examinar el poder a sustituir, y determinar si éste faculta o no. la sustitución; ya que ésta, sólo procede cuando se está facultado para ello expresamente. 3.2.7.
Renuncia del Poder.- Aunque tal renuncia puede ser tácita evidenciada por
la inactividad del apoderado; sin embargo, ésta también puede ser y nada impide que lo sea expresa, máxime cuando se trate de los supuestos previstos por el artículo 153 del CC. Antes acotado, y constar por escritura pública cumpliendo las formalidades ya indicadas. Tanto el otorgamiento del poder en escritura pública, así como la sustitución, revocación y renuncia a que hubiere lugar, constituyen instrumentos públicos con mérito suficiente para ser inscritos en los Registros Públicos de mandatos y poderes, de conformidad con el Art. 2036 del Código Civil. Dichas inscripciones se realizan en el lugar donde se va ejercer el poder o facultad en el contenida (Art.2037 del C.c.)
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58 LOHMANN LUCA DE TENA, Juan Guillermo: “EL NEGOCIO JURIDICO”, 2o Edición,
Lima-Perú, Pág.233. Pág.233.
Aunque el tema principal del presente capítulo es la escritura pública, a cuyo régimen especial está sujeto el poder por escritura pública como instrumento público protocolar. Sin embargo, con la salvedad del caso y como ya lo hemos acotado, notarialmente, el poder también puede otorgarse mediante otras modalidades, como son:
PODER FUERA DE REGISTRO, del del que en mayor extensión hablaremos en el siguiente capítulo referido a los instrumentos extraprotocolares; y
PODER POR CARTA CON FIRMA LEGALIZADA; del que
también
trataremos en el siguiente capítulo.
3.3.
Escritura de Rectificación de Partidas .- Como quiera que los Registros
Civiles están a cargo de personas cuya cualidad o condición humana los hace pasibles de incurrir en errores, que a la postre constituyen defectos subsanables, y por lo mismo, como toda obra humana, pasibles de las rectificaciones pertinentes, nuestra legislación ha previsto las mismas, las que pueden realizarse de distintas modalidades y ante distintas instancias, siendo una de ellas mediante la escritura pública a cargo del Notario. Así pues, al inscribir, inscr ibir, el nacimiento, el matrimonio o la definición de las personas en los respectivos Registros Públicos Civiles, éstos están sujetos a errores, tales como, omisiones de letras, o palabras, fechas, etc. Ya sea respecto de nombres de los titulares de las partidas o de los padres de éstos. En tal sentido, la ley, ha previsto las correspondientes rectificaciones, las cuales en principio sólo se podían realizar judicialmente; sin embargo, con la promulgación de la ley N° 26662 que otorga competencia a los notarios en asuntos no contenciosos, tales rectificaciones se pueden hacer notarialmente, las que se materializan mediante el principal prototipo de los instrumentos públicos protocolares, que es la escritura pública.
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La escritura de rectificación de partidas se facciona con las formalidades generales de la escritura, insertando los instrumentos o documentos que acrediten el pedido contenido en la respectiva solicitud, la que hace las veces de una minuta. Asimismo, debe precisarse que las escrituras escr ituras de rectificación de partidas; tendrán su matriz en UN REGISTRO ESPECIAL creado por la citada ley N° 26662, denominado REGISTRO DE ASUNTOS NO CONTENCIOSOS, el que es aperturado, llevado y custodiado por el notario, cumpliendo las formalidades de ley.
3.4.
Escritura de Adopción de Personas Capaces.- La competencia de los
notarios para determinar la adopción de personas capaces: es decir mayores de edad con capacidad de goce y de ejercicio, también es otorgada por la Ley N°26662. El documento en el cual debe constar la adopción de personas capaces, establecido por la ley, es la escritura pública, faccionada también en el Registro Notarial de Asuntos No contenciosos, y en la que se insertarán los requisitos exigidos por ley. Para extender la nueva partida del adoptado, el notario cursará oficio anexando la correspondiente escritura, al Registro Civil respectivo.
3.5. 3.5.
.- El patrimonio Escritura de Constitución de Patrimonio Familiar .-
familiar es una figura jurídica prevista en nuestro Código Civil (Art. 488 y Sgts.), instituido en pos de la estabilidad económica y del afianzamiento de la solidaridad de los miembros de la familia, protección que está determinada por las características que tiene el patrimonio familiar una vez constituido conforme a ley.
Pues, en efecto, el patrimonio familiar se caracteriza fundamentalmente por ser inembargable, inalienable y trasferible por herencia. Como ya lo hemos referido precedentemente, la importancia de la escritura pública, también queda evidenciada porque la ley lo ha reservado con carácter
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obligatorio para contener los actos jurídicos de mayor importancia, siendo uno de ellos precisamente la constitución de patrimonio familiar. La competencia notarial para la constitución de patrimonio familiar, también lo establece la ley de competencia notarial en asuntos no contenciosos N° 26662, cuyo artículo 27 establece que tal constitución se hará por escritura pública como principal instrumento público protocolar, a la que se inserta las partidas y el aviso de publicidad, respectivos. Es de acotar que para la constitución de patrimonio familiar es requisito esencial el no tener deudas, lo cual se acreditará con el respectivo certificado negativo de gravámenes. Ello con el objeto de que no se use esta figura jurídica para evadir el cumplimiento de obligaciones, en perjuicio de los acreedores. Para su inscripción respectiva en el Registro Registro Público de la Propiedad inmueble, el notario cursara los partes pertinentes.
7. CLASES MAS COMUNES DE ACTOS ACTOS v CONTRATOS FORMALIZADOS POP ESCRITURA PÚBLICA, POR EXIGENCIA LEGAL O FACULTATIVAMENTE. Al tratar sobre los instrumentos públicos y privados, resaltamos la importancia im portancia de aquellos sobre éstos. Y. por ende, y siendo la escritura uno de los principales prototipos del instrumento público, la propia ley ha reservado a ciertos actos o contratos su celebración mediante escritura pública bajo sanción de nulidad, es decir que la propia norma legal obliga tal formalidad. Sin embargo, y por lo mismo, esto es, por la importancia v seguridad jurídica que brinda esta formalidad documentaria. En otros casos, son los propios celebrantes u otorgantes de los actos y contratos, los que facultativa y libremente eligen celebrarlos mediante escritura pública.
En tal sentido, los actos y contratos que pueden formalizarse mediante escritura pública son bastísimos, y con tal salvedad a continuación mencionaremos algunos
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de ellos, precisando que son sólo los más comunes, o celebrados con más frecuencia en la práctica notarial: A. Escrituras de transferencia de Propiedad (principalmente inmueble). Compraventa;
Donación.
Anticipo de herencia o legitima;
Permuta,
Expropiación, etc.
B. Escritura de Declaración de Fábrica; C. Escritura de Constitución de Propiedad Horizontal; D. Escritura de División División y Partición de Bienes; E. Escritura de Acumulación de Inmuebles; F. Escritura de Declaración Jurada de Bienes y Rentas G. Escritura de Independización de Propiedades Inmuebles; H. Escritura de Aclaraciones y Rectificaciones; I. Escritura de Constitución de Sociedad conyugal con Régimen de Separación de Patrimonios; J. Escritura de Reconocimiento de hijo extramatrimonial K. Escritura de Transferencia de Posesión; L. Escritura de Rescisión de Contratos; Contratos; M. Escritura de Arrendamiento de bienes; N. Escritura de Prestación de Servicios; O. Escritura de Contrato de Suministro; P. Escritura de Comodato; Q. Escritura de Mutuo: Otorgamiento, ampliación y cancelación; R. Escritura de Constitución de
Garantías
Reales:
Personas
Jurídicas Civiles: Asociación,
S. Hipoteca, Anticresis y prenda; T. Escritura de Constitución de Fundación y Comité;
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U. Escritura de Constitución de Sociedades Civiles y Comerciales en sus diversas modalidades de ley; V. Escritura de Constitución de Empresas Individuales; W. Escritura de Establecimiento de sucursales, modificación mod ificación de estatutos, aumento o reducción de capital, fusionamiento, disolución y liquidación de sociedades; X. Escritura de Constitución de Cooperativas: Y. Escritura de Constitución de Organismos no gubernamentales, etc. Se precisa que casi todos los actos y contratos antes referidos se formalizan mediante el régimen general de la escritura pública, para cuyo efecto, el notario solicita como requisito básico la minuta, y los requisitos adicionalmente requeridos dependerán de la naturaleza del acto o contrato.
8. OTROS INSTRUMENTOS PROTOCOLARES. Si bien la escritura pública es el principal prototipo de instrumento público notarial protocolar, la propia ley del notariado prevé otro instrumento protocolar, cuya importancia se hace evidente por ser de tan práctico y frecuente uso, nos estamos refiriendo al ACTA NOTARIAL PROTOCOLAR. 8.1.
Acta Notarial Protocolar.- Antes de referirnos concretamente a las actas
protocolares previstas en la legislación notarial y reservadas expresamente por ésta, para formalizar la celebración o declaración de ciertos actos y contratos; daremos algunas ideas de esta forma instrumental. En efecto, el acta notarial es el documento extendido con arreglo a las formalidades legales, en el cual el notario describe o relata los hechos ocurridos en su presencia y/o tal \ conforme han sido percibidos por sus sentidos, o declara algún derecho conforme a los precedentes o requisitos exigidos por la ley. Doctrinariamente, al concepto y campo de acción del acta se le ha dado un basto alcance, considerándolo como tal a todo aquel documento que la ley de acuerdo a determinada', formalidades y para determinados actos así lo exige; \ además, todos aquellos actos que la ley no exige ni señala formalidad alguna, son suplidos y materializados en documentos revestidos de la formalidad de acta.
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5.1.1. Clases de Actas Actas Protocolares Previstas Previstas por la Legislación Notarial.- Como ya lo referimos precedentemente, el acta es una forma como tal, el acta es protocolar y extra protocolar.
A continuación nos referimos brevemente a las actas protocolares que nuestra legislación notarial ha previsto:
A. Acta de Protesto de Títulos Valores - El acta de protesto es la forma documentaría prevista por la ley. donde el notario deja constancia del incumplimiento de las obligaciones que representa el título valor, precisando la fecha, la notificación cursada al obligado, la respuesta de éste, los pagos parciales que realizare, y cuanta circunstancia y formalidad requerida por la ley. El acta de protesto, es pues, un instrumento público notarial protocolar, por propia definición y establecimiento de la ley del notariado, la que está extendida en un Registro especial e independiente, cumpliéndose necesariamente todas las formalidades previstas por la ley de la materia; pues, así lo establece los Arts. 75 al 77 de la Ley del Notariado. Asimismo conviene precisar, que la propia ley del notariado, así como la nueva ley de Títulos valores facultan al Notario (y en su caso al fedatario), para poder aperturar y llevar registros por separado para títulos valores distintos, con el objeto de hacer factible el uso de formularios impresos. El protesto de títulos valores es de competencia del notario, comprendiendo parle de la función notarial; sin embargo, y sólo en caso de no haber notariado, el protesto podrá ser efectuado por el Juez de Paz del distrito correspondiente. Empero, conviene indicar, que el protesto también puede ser realizado por los secretarios que el Notario designe, bajo su responsabilidad. El protesto tiene carácter obligatorio, salvo que se haya pactado la fórmula sustitutoria que libera del protesto al obligado, en cuyo caso el protesto deviene en facultativo, así como también es facultativo realizarlo contra los otros obligados solidarios y/o garantes, una vez efectuado contra el obligado principal.
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El plazo para efectuar el protesto es dentro del señalado y hasta ocho días posteriores si es por falta de aceptación; y. dentro de los quince días posteriores a su vencimiento si el protesto es por falta de pago; salvo que se trate de cheque u otros títulos con vencimiento a la vista. Además, el protesto por falta de pago del cheque, puede hacerse dentro del plazo de presentación, que es treinta días posteriores a su giramiento o emisión. Cabe precisar, que los títulos valores cuyo protesto puede hacerse dentro de los quince días posteriores a su vencimiento, éstos deben entregarse al notario o fedatario dentro de los primeros ocho días, de los quince que se dispone; y, el notario diligenciará el mismo, necesariamente dentro de dichos quince días incluyendo los ocho días que dispone el tenedor para presentárselo. El lugar del protesto es el designado para su presentación al pago o aceptación según la naturaleza del título, y aun cuando la persona contra quien se realiza no esté presenil haya variado de domicilio, devenido en incapaz, insolvente o haya fallecido. Si no se ha indicado domicilio, o éste fuera inexistente, la comunicación del protesto se hará ante la Cámara de Comercio de la provincia correspondiente y no existir Cámara de Comercio, la constancia que al respecto deje el fedatario o notario, surtirá todos los efectos del protesto.
El día del protesto necesariamente será un día hábil, comprendido entre lunes a viernes y dentro del plazo que la ley establece para el efecto. Si el día del vencimiento del plazo fuere feriado, sábado o domingo o no laborable, el término quedará prorrogado hasta el primer día hábil o laborable siguiente. Sin embargo, los días inhábiles o no laborales intermedios, si se consideran para el computo del plazo. Los Requisitos formales que la notificación del protesto debe contener son:
El número correlativo que le corresponda;
Lugar y fecha de la notificación;
Nombre del obligado contra quien se realiza el protesto;
Dirección o domicilio donde se dirige la notificación;
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Indicación de todos los los datos necesarios para la identificación del título, pudiendo optarse por enviar copia del respectivo título valor objeto del protesto;
Nombre del solicitante;
Nombre y dirección del notario o fedatario que realiza la notificación; notificación; y,
Firma del notario, fedatario o secretario notarial, según sea el caso.
Si el emplazado, no se apersona al local de la Notaría o del Juzgado a cumplir la obligación requerida, en el día de la notificación o el primer día hábil siguiente, el fedatario procederá a dar constancia de ello y todas las circunstancias mediante un acta que sentará en el registro pertinente, dando por cumplido el protesto, dando por cumplido el protesto, dejando constancia de ello también en el título objeto del protesto mediante la cláusula que diga “Documento protestado”, con
indicación de la fecha que se cursó la notificación y refrendada con su firma respectiva. Tratándose de títulos con pacto de NO PROTESTO y Los pagaderos con cargo a cuenta en instituciones Financieras, el protesto es facultativo, y a cargo del tenedor o solicitante, pues en estos últimos casos sustituye al protesto la constancia que la institución deje en el título respectivo de la causa por la que no se efectiviza el pago, constancia que las instituciones respectivas están obligadas a dejar, a simple solicitud del tenedor. Finalmente señalaremos, que el Notario y/o fedatarios respectivos, están sujetos a responsabilidad, por los daños \ perjuicios que irroguen con el incumplimiento de la notificación respectiva del protesto, y por ende lo relativo al protesto es la N°27287.
B. Acta de Transferencia de Bienes Muebles Registrables.- Esta clase de actas protocolares lo prevé la Sección Cuarta del Capítulo II del Título II. Arts. 78 al 80 de la Ley del Notariado, la que a diferencia de la ley anterior, que a este respecto sólo preveía al Registro de “Transferencia de Vehículos”, por el contrario la ley actual legisla de manera más amplia, estableciendo el REGISTRO DE ACTAS DE TRANSFERENCIA DE BIENES MUEBLES REGISTRABLES, el que
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comprende, tanto a los vehículos, así como a cualquier otro bien mueble registrable. Esta clase de actas, también pueden constar en registros especializados, para el uso de formularios impresos en función de la naturaleza del bien objeto de la trasferencia.
En lo que respecta a la transferencia de vehículos, actualmente ésta se encuentra regulada por el DECRETO SUPREMO N° 036-2001 -JUS, de fecha 24-10-2001, el mismo que establece que la transferencia de la propiedad vehicular a que se refiere el Art. 36 del Reglamento de las Inscripciones del Registro de Propiedad Vehicular, se formaliza mediante acta notarial, conforme a lo previsto en la ley notarial. La presentación del acta notarial de transferencia ante el Registro de Bienes Muebles, deberá ser efectuada por el Notario o sus dependientes, cuya guía de presentación podrá ser entregado al propietario para su correspondiente trámite. Para solicitar duplicado de Tarjetas de identificación vehicular y placas, así como el cambio de clase y modificación de características de los vehículos automotores, se efectuará mediante formularios en papel de seguridad que el Colegio de Notarios proveerá a sus miembros, y con firmas legalizadas de los recurrentes, anexando además los requisitos establecidos en el Reglamento de Inscripciones del Registro De Propiedad vehicular.
C. Acta de Testamento Cerrado.- Es otra de las actas protocolares previstas por la Ley del Notariado en su Art. 74. En efecto, dicho dispositivo prevé que tanto el acta en que consta el otorgamiento de un testamento cerrado, así como su revocatoria mediante la restitución del mismo, serán transcritas al Registro de Testamentos.
D. Acta de Comprobación Comprobación de Testamentos Cerrados; Si bien, tanto el acta de comprobación de testamentos cerrados, así como el acta de su otorgamiento o revocación, son igualmente instrumentos públicos protocolares; sin embargo, se
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diferencian por cuanto representan momentos distintos del mismo; además porque dichas actas son insertadas en diferentes registros notariales, y porque son regulados por leyes distintas.
En efecto, el acta de testamento cerrado, como ya lo referimos precedentemente, lo prevé la Ley N° 26002 y si* inserta en el Registro de Testamentos; mientras que, el acta comprobación de dicho testamento lo prevé la Ley N" 26662 y se insertar en el Registro Notarial de Asuntos No Contenciosos.
E. Acta de Inventarios.- También es otra acta protocolar insertada en el Registro Notarial de Asuntos No Contenciosos creado por la Ley N° 26662, la que a su vez establece el proceso no contencioso de Inventarios a cargo del Notario, el mismo que se formaliza mediante la acotada documentaria del acta.
F. Acta de Declaración de Sucesión Intestada.- Este instrumento protocolar, es uno más de la amalgama de documentos públicos notariales, establecidos por la Ley de Competencia Notarial en Asuntos No Contenciosos N° 26662, forma documentaría en la que se hace constar la declaración de herederos del causante, realizada por notario conforme a lo establecido por el Art. 43 de dicha norma.
G.
Acta de Declaración Notarial de Prescripción Adquisitiva de dominio
La ley N° 27157 faculta al Notario para declarar la prescripción adquisitiva de dominio, desde luego previo cumplimiento de los requisitos de ley establecidos en el proceso de asuntos no contenciosos. Pues tal declaración se concluye y materializa en la forma documental del ACTA.
H. Acta de Protocolizaciones.- El acta de protocolizaciones es otro instrumento público protocolar establecido tanto por la ley del Notariado N° 260002, así como por la Ley de Competencia Notarial en Asuntos no contenciosos N° 26662.
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Si bien algunas de las actas precedentemente referidas constituyen actas de protocolizaciones. Sin embargo, conviene abundar respecto del acta de protocolización propiamente dicha. En efecto, la protocolización es una figura jurídica de muy práctico uso, prevista por el Art. 64 de la Ley del Notariado, y por la que se incorporan al registro notarial de escrituras públicas (o de asuntos no contenciosos) los documentos que la ley, resolución judicial o resolución administrativa lo ordenen.
La protocolización en el Código de Procedimientos Civiles tenía una acepción procesal, debido a que este cuerpo legal derogado regulaba el Proceso de Protocolización de Instrumentos Imperfectos, proceso o acción que nuestro actual Código Procesal Civil ya no contempla; y, en la práctica tales asuntos o derechos se regularizan mediante la Prescripción Adquisitiva o Formación de Títulos Supletorios. Sin embargo tanto nuestro actual Código Procesal Civil, así como el Código Civil, a lo largo de sus textos contienen diversos dispositivos relativos a la protocolización en su acepción instrumental; es decir al acto de incorporar en el Registro Pertinente, tales como por ejemplo los dispositivos que regulan los Procesos No Contenciosos en el C. P. C contienen diversas normas que ordenan la ulterior protocolización; de igual manera, en el C. C., por ejemplo los Arts. 675 (renuncia de herencia por acta ante el Juez). Art. 702 (testamento cerrado), Art. 711 (testamento Ológrafo), Art. 715 y 720 (testamento militar y marítimo), todos ellos ordenan la correspondiente protocolización de dichos documentos. De igual manera, la Ley de Competencia Notarial en Asuntos no Contenciosos, contiene diversas normas que ordenan la respectiva protocolización de algunas de las Solicitudes que se tramitan mediante este proceso notarial, las que se materializan mediante la forma documentaría del acta, las que ya lo hemos mencionado en algunos de los literales precedentes.
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Ahora bien, en cuanto a la formalidad o requisitos que el acta de protocolización debe contener, están establecidos en el Art. 65 de la Ley del Notariado y son:
Lugar, fecha y nombre del Notario;
Los nombres de los intervinientes;
El número de fojas de que conste;
Nombre del Juez que ordena la protocolización y del secretario cursor, y mención de la resolución que ordena la protocolización con la indicación de estar consentida o ejecutoriada, o en su caso mención de la entidad que solicita la protocolización
Finalmente indicaremos que el artículo 66 de la Ley del Notariado, establece que el notario agregará los documentos materiales de la protocolización al final del tomo donde corre sentada el acta de protocolización, los que por ningún motivo podrán separarse del registro y tomo correspondiente.
9. ALGUNOS ACTOS CUYA INSCRIPCIÓN EN LOS REGISTROS PÚBLICOS ES OBLIGATORIA. La inscripción de los diversos actos y contratos en los Registros Públicos, puede ser declarativa o constitutiva . La inscripción declarativa no tiene carácter obligatorio y es facultativa, limitándose a publicar un cambio ya sucedido, independientemente del registro y por ende existe a pesar de su falta de inscripción registral. Su efecto principal de esta inscripción es el fortalecimiento, defensa u oposición del derecho inscrito, frente a terceros.
Por su parte la inscripción constitutiva consiste en que, éste es un requisito indispensable para la existencia del acto, o para que tenga lugar la transferencia o constitución de un derecho real, o para que surta sus efectos. En suma, la inscripción deviene en un requisito necesario para la validez y/o eficacia del acto. Pues en efecto, mientras en muchos casos, la validez del acto o contrato basta con que conste de la formalidad legal, sin necesidad de inscribirlo en los Registros
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Públicos, en otros casos tal inscripción es requisito constitutivo del mismo, la misma que hace nacer el derecho con sus atributos esenciales de preferencia y persecución contra terceros. En tal sentido, y haciendo la salvedad de que no son los únicos, sino que existen otros, a continuación referimos algunos actos cuya inscripción es obligatoria:
La hipotecas y cuanto contrato sujeto a esta garantía (Art. 1099 Inc. 3 del C. C.)
Las diversas diversas clases de constitución de entidades entidades con personalidad jurídica. Pues, según el Art. 77 del <
< “La existencia de la persona Jurídica de
derecho Privado comienza el día de su inscripción en t i respectivo Registro Público.
La constitución de sociedades comerciales en sus diversas diversas modalidades y de empresas Individuales de Responsabilidad Limitada.
Los diversos tipos de protocolizaciones; Determinados mandatos y poderes, y la revocación de estos (Art. 152 del C. C.)
El contrato de compraventa sujeto a pacto de retroventa (Art. 1591 del C. C. C.
El pacto de indivisión en la la copropiedad (Art. 993 del C. C.);
La prenda jurídica a que se refiere refiere el Art. 1059 del Código Civil;
La sociedad conyugal sujeta al régimen de de separación de patrimonios patrimonios (Art. 295 del C. C.)
La Constitución de Patrimonio Familiar (Art. 496 Inc. 5 y 6 del Código Civil), Civil), entre otros.
La inscripción en los Registros Públicos pertinentes se sujeta a su Ley Orgánica aprobada por el D. Log. 119 y su Reglamento aprobado por D. S. N° 029-81-JUS; a lo que dispone el LIBRO IX. Arts. 2008 al 2045 del Código Civil; a la ley 26366 que crea la Superintendencia y Sistema Nacional de los Registros Públicos; y, a lo que cada ley especial disponga. Tratándose de inscripción de actos y contratos relativos a predios, se realizan en el Registro Predial, recientemente implementado, el mismo que está integrado por
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tres registros: De Pueblos Jóvenes, de Urbanizaciones Populares y el de Predios Rurales, creados por decretos Legislativos N° 495 y 667, respectivamente, y, cuyo saneamiento físico legal, en gran parte, actualmente está a cargo de COFOPRI.
10. ESCRITURA E INSTRUMENTOS CON ERRORES, CARENTES DE SUSCRIPCIÓN Y/O AUTORIZACIÓN. En principio y como ya lo referimos en el numeral 2.2.2. Del Capítulo VII relativo a los instrumentos públicos notariales, éstos no pueden tener borrones ni enmendaduras; y, de producirse algún error subsanable en el mismo instrumento, éste se hará testando la palabra mal escrita de modo tal que permita su lectura, y escribiendo entre líneas la palabra correcta, e indicándose al final que la palabra testada no corre, y que la palabra escrita entre líneas vale. (Art. 33 Lev del Notariado. Ahora bien, si un instrumento por cualquier circunstancia no se puede concluir, o estando concluido pero aún sin suscribir, se advierte algún error no factible de subsanarse como se ha indicado precedentemente, o se advierte la falla de algún requisito, el notario indicará mediante una constancia que lo suscribirá, que dicho instrumento no corre. Una vez que los otorgantes y el notario hayan suscrito el instrumento público protocolar, éste ya no puede ser objeto de aclaración, adición o modificación en el mismo. Se hará mediante otro instrumento público protocolar, sentándose constancia en el primero, de haberse extendido olio instrumento que lo aclara, adiciona o modifica; y. con tal objeto se comunicará al notario que corresponda, si se ha realizado en notario distinto Sin embargo, distinta es la solución cuando el notario ha cesado en el cargo sin haber autorizado una escritura pública o acta notarial protocolar. Al respecto los artículos 61 y 62 de la Ley del Notariado N° 26002, modificados por Ley N° 28580 -publicada el 12-07-2005-, dispositivos que prevén los siguientes supuestos:
A. Cuando los referidos instrumentos se encuentren suscritos por todos los comparecientes, puede cualquier interesado pedir por escrito al Colegio de Notarios que designe a un notario para que autorice el instrumento público
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respectivo, con citación de las partes e indicación de la fecha en que se verifica este acto. Y.
B. Cuando los acotados instrumentos no hayan sido suscritos por ninguno o alguno de los comparecientes u otorgantes, podrán éstos hacerlo solicitándolo por escrito al Colegio de Notarios encargado del archivo, para que designe un notario quien dará fe de este hecho y autorizará la escritura o acta notarial con indicación de la fecha en que se verifique dicho acto.
Es de acotar que los dispositivos en referencia establecen que transcurridos dos años del cese del notario, los archivos notariales serán transferidos al Archivo General de La Nación o a los Archivos Departamentales, de conformidad con el Art. 5o del D. L. 19414 y 9o de su Reglamento. Antes de la modificación de los artículos 61 y 62 de la Ley del Notariado, los actos antes indicados estaban sujetos a un trámite y/o proceso judicial especial. La solicitud respectiva debía ser recaudada con una certificación extendida por el notario encargado del archivo indicando la situación del instrumento objeto del perfeccionamiento. Recibida la solicitud, el Juez citaba a los comparecientes u otorgantes, y si éstos no se oponían dentro del término de ocho días más el término de la distancia, accederá al pedido, mandando que el notario encargado del archivo ejecute lo solicitado, agregando la notificación correspondiente al registro respectivo. Y si mediaba oposición por parte de alguno de los comparecientes, a la solicitud y trámite judicial antes referido, el Juez abriría proceso conforme a ley en la vía contenciosa.
11. NULIDAD DE LOS INSTRUMENTOS PÚBLICOS NOTARIALES. Por regla, los instrumentos públicos notariales o de otra índole, otorgados con arreglo a ley, producen fe respecto de la realización del acto jurídico, así como de los hechos \ circunstancias que el notario en ejercicio de su función presencie. Pues así lo establece el Art. 24 de la Ley del Notariado.
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Sin embargo, tal fe, eficacia o validez, puede ser objetada \ declaradas su ineficacia o nulidad respectivas. Empero, estas no pueden ser declaradas sino por la vía y proceso que la ley establece, y sólo por el Poder Judicial, mediante sentencia firme. Ahora bien, y haciendo la salvedad de que no debemos confundir el acto con el instrumento o documento que sirve para probarlo, ya que puede subsistir el acto, aunque 11 documento se declare nulo, puesto que así lo establece el Art. 225 del Código Civil, indicaremos que los instrumentos públicos, como tales, son pasibles de declararse su nulidad. En efecto, el Art. 123 de la Ley del Notariado establece que los instrumentos públicos notariales son nulos cuando se infrinjan las disposiciones de orden público sobre la materia contenidas en esta ley. Sin embargo, no cabe declarar la nulidad si el instrumento sólo adolece de algún defecto que no afecta su eficacia documental. De igual manera la acotada ley notarial establece que para declarar la nulidad de un instrumento público notarial es aplicable las disposiciones de derecho común, se entiende relativas a la validez y eficacia documental, independientemente de lo que atañe al acto jurídico, ya que este también puede ser objeto de su anulación o subsistir aunque el documento que lo contiene sea anulado. Debemos indicar que la derogada ley del notariado precedente, con respecto a la nulidad en referencia, lo regulaba limitadamente refiriéndose únicamente a las escrituras públicas, estableciendo entre sus Arts. 59 al 61, normas muy severas a este respecto, sin embargo la actual ley del notariado, en concordancia con el Código Civil hace una mejor y más adecuada regulación a este respecto. Procesalmente, la nulidad de un instrumento público, al igual que del acto jurídico se demanda por la vía del Proceso de Conocimiento. Sin embargo, el otorgamiento de instrumento público (escritura Pública) al que una persona tenga derecho, actualmente se demanda por la Vía del Proceso Sumarísimo, pues así lo
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establece el Art. 1412 del C. C., a diferencia de que anteriormente esta acción se tramitaba por la vía del proceso ordinario.
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CONCLUSIONES
La transcripción íntegra del instrumento público público notarial se encuentra en el testimonio, con la fe que da el notario de su identidad con la matriz, la indicación de su fecha, la constancia siempre debe encontrarse suscrita por los otorgantes y autorizado por él, que estará rubricado foja por foja y expedida con el sello y firma.
José Paz señala, que se llama llama testimonio vulgarmente, vulgarmente, a una copia literal de la escritura matriz, expedida con las formalidades legales. Existen dos clases de copias o testimonios: el llamado “original” que se toma directamente de la escritura matriz, y el “traslado” que se saca del original cuando la ley lo permite”. Dicho autor agrega que “desde el punto de vista notarial, “testimonio” es el instrumento púbico expedido por un escribano (…) (notario) u otros funcionarios públicos autorizados por la ley al efecto,
en el que se da fe de ser copia literal de (el o) los actos pasados y atestados ante él o ellos”.
Protocolo es aquella colección o conjunto de instrumentos públicos, sistematizados y ordenados de acuerdo a la forma que dispone la Ley, en los registros notariales que forman parte del archivo del notario.
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BIBLIOGRAFIA VILLVICENCIO CARDENÁS, Miguel, Manual de derecho notarial-modelos y doctrina, Gaceta Jurídica, lima. segunda reimpresión 2012. Eusebio Diaz.D: Derecho Notarial Peruano: Primera Edición.
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