FUNDAMENTO FUNDAMENTO DE LA PROTECCIÓN POSESORIA 1. FUNDAMENTO El Derecho protege la simple posesión, tanto la legítima como la ilegítima, sea ésta de buena o mala fe. Pero, ¿por qué el Derecho protege al simple poseedor, incluso contra los derechos del legítimo propietario?, ¿qué justifica los pronunciamientos pronunciamientos administratios o judiciales judiciales en faor del poseedor poseedor ! en desmedro desmedro del propietario? propietario? "os antiguos romanos se caracteri#aron por ser una sociedad pastoril. "as f amilias ejercieron un se$orío de hecho sobre las illas para pastar sus reba$os. El ager publicus estaba constituido por las tierras, especialmente las conquistadas a los enemigos, enemigos, donde las familias pastaban su ganado. %l se$orío del grupo sobre el ager publicus se denominó possessio denominó possessio o possessores . Durante la dominación dominación etrusca la posesión comunitaria comunitaria fue sustituida por la indiidual, resultante de las concesiones concesiones de los re!es etruscos. El ager publicos fue el patrimonio de las grandes familias, de los patricios , primero ! la nobilitas , después. "a posesión fue el medio de disfrute de la tierra ! representaba el signo de la clase dirigente ! de su poder político. "a propiedad priada surge muchos siglos m&s tarde, seg'n (eber con la "e) *horia del +++ a.. que transformó las possessiones possessiones e)istentes en dominum optimo iure . De este modo, los terrenos de -t alia incorporados incorporados a las / tribus se conirtieron en objeto de dominium 0/1 . 2o##a 031 dice que 4las familias patricias durante siglos pose!eron el ager publicus trasmitiéndoselo de generación en generación, al e)tremo de llegar a considerarlo como propio, e)clu!ente de cualquier regulación regulación legal, a la cual opusieron siempre su poder de hecho. 5i la noble#a hubiese tenido un mínimo apo!o jurídico a faor de los possessores , en el se habría atrincherado, atrincherado, ! por consiguiente presentado presentado un derecho incontestable incontestable e intangible. intangible. 6&s ello no podía ser, pues la posesión constitu!ó e)clusiamente e)clusiamente un se$orío de hecho, un poder político7económico, político7económico, del cual debía e)cluirse cualquier idea del derecho objetio4. "a tutela de la posesión en la época cl&sica romana no fue por la ía del derecho, sino fue una tutela de car&cter administratio8 el pretor interenía inestido de imperium ! con función de policía. 5e protegía el hecho de la posesión8 los interdictos posesorios fueron un remedio policial para conserar o recuperar la posesión.
2. PROTECCIÓN POSESORIA SEGÚN SAVIGNY 5eg'n 5aign! 091 , si la posesión no es un derecho su perturbación no es contraria al Derecho, solamente lo ser& si es que se iola a la e# a la posesión ! a cualquier otro derecho. "a relación entre el hecho de la posesión ! la persona que posee, determina la protección de de la posesión posesión contra toda toda turbación turbación que afecte al mismo tiempo tiempo a la persona. persona. "a perturbación o despojo de la posesión mediante la iolencia constitu!e una injusticia contra la persona, ésta es la íctima de la iolencia, ! como toda iolencia es injusta, los interdictos posesorios posesorios se dirigen contra esta injusticia. Para 5aign!, el fundamento de la tutela posesoria radica en la interdicción :prohibición; :prohibición; de la iolencia injusta contra la persona. *oda iolencia es ilegítima ilegítima .
3. PROTECCIÓN POSESORIA SEGÚN IHERING Para udolf on -hering 0@1 , la posesión es la propiedad en su estado normal, lo que determina que la protección de la posesión ha!a sido instituida con el fin de aliiar ! facilitar la protección de la propiedad. "a posesión es la e)terioridad, la isibilidad de la propiedad. Para ser protegido como poseedor basta demostrar la posesión, por lo que dicha protección aproecha lo mismo al propietario que al no propietario, siendo ésta . "a protección de la posesión complementa la protección de la propiedad, facilita la prueba de la propiedad dado a que . "a propiedad dejaría de e)istir si el propietario, para protegerse en el goce de su derecho, tendría que recurrir cada e# a probar su propiedad. "a protección de la propiedad requiere que su sola e)terioridad, o sea la posesión, esté respetada ! protegida. "as acciones posesorias :lo que para nosotros son los interdictos; son los medios defensios de la propiedad8 la rei vindicatio es el medio ofensio. "os medios defensios de la propiedad son acordados contra cualquiera que turbe la propiedad, con independencia de la prueba de la propiedad. "a posesión es una situación de la propiedad jurídicamente protegida por sí misma ! erigida en un derecho independiente de la propiedad. "a posesión como hecho al estar protegida por el Derecho adquiere la calidad de relación jurídica, sinónimo de derecho. -hering fundamenta la protección de la posesión en la defensa de la propiedad. "a protección de la posesión es un complemento de la protección de la propiedad, sin la necesidad de probar el derecho de propiedad, lo que aproecha al mismo tiempo a los no propietarios que poseen aun contra los propietarios que no poseen.
4. DOCTRINA DEL CÓDIGO CIVIL "a doctrina que fundamenta la protección posesoria en el ódigo iil se inspira principalmente en la teoría de -hering. El hecho : factum ; de la posesión actual o anterior :cuando se ha producido la desposesión;, sin consideración del derecho : ius ; a la posesión, se protege proisionalmente, interinamente, a fin de que no se rompa la pa# social !, en todo caso, hasta que en otro proceso se dilucide los derechos de las partes en conflicto. omo con los interdictos se obtiene solamente una tutela judicial proisional de la posesión, las partes pueden acudir a un proceso plenario para que se dilucide el derecho a la posesión, que por ser de prueba lata, se tramita en la ía del proceso de conocimiento. omo dice 6essineo 0A1 , si al titular de un derecho le estuiese permitido reprimir por sí mismo el ejercicio ajeno :aunque fuera arbitrario; del derecho de él :titular; !, por consiguiente, hacerse justicia por sí mismo :defensa priada de los derechos;, resultaría turbada la pacífica coniencia social, por lo que es aconsejable sacrificar al titular del derecho, en beneficio del no titular , hasta tanto se declare en juicio que éste no tiene derecho a la posesión :no es titular;, sólo entonces estar& obligado a entregar el bien poseído8 ! podr& ser priado de él aun por la fuer#a. "os remedios de protección de la posesión como factum son los interdictos, distintos de las acciones petitorias para que se emita pronunciamiento sobre el derecho o mejor derecho a la posesión. Por ser los interdictos de prueba limitada e)clusiamente a
demostrar la posesión ! el acto perturbatorio o desposesorio, se tramitan en la ía sumarísima. El fundamento de la tutela judicial interina o proisional de la posesión mediante los interdictos es preenir la iolencia ! eitar que el que tiene derecho a la posesión se haga justicia por sí mismo, así como preserar ! restablecer la pa# social, mantener el statu quo asegurando la posesión actual del que la est& ejerciendo, sin perjuicio de que se entile ante los tribunales sobre quién tiene el derecho o mejor derecho a la posesión. "a protección de la posesión se basa también en la presunción de la buena fe del poseedor ! en el hecho de que conduce a la adquisición de la propiedad a traés de la usucapión. El ordenamiento jurídico concede al poseedor la facultad de defender su posesión extrajudicialmente , mediante la autodefensa, denominada también autotutela, autoa!uda, defensa priada, defensa indiidual, ! judicialmente por medio de los interdictos, las acciones posesorias, algunas acciones de desalojo ! acciones penales.
Capít!" III PROTECCION #UDICIAL Y E$TRA#UDICIAL DE LA POSESIÓN 1. DEFENSA E$TRA#UDICIAL DE LA POSESIÓN %rtículo ABC.7 El poseedor puede repeler la fuerza que se emplee contra él y recobrar el bien, sin intervalo de tiempo, si fuere desposeído, pero en ambos casos debe abstenerse de las vías de hecho no justificadas por las circunstancias . "a defensa de la posesión, así como la de cualquier otro derecho o interés est& confiada al Poder udicial, a fin de que nadie se haga justicia por su propia mano. "a e)cepción a esta regla lo constitu!e el art. ABC que autori#a la defensa priada de la posesión. "a posesión del titular o no titular del derecho real, sobre un bien mueble o inmueble, r'stico o urbano, encuentra su primera tutela en la legítima defensa contra los actos con los cuales se pria o perturba el goce pacífico de un bien. Por tanto, el poseedor, titular o no titular del derecho, puede repeler la fuer#a que se emplee contra él impidiendo que el agresor tome posesión del bien o recobrar el bien :mueble o inmueble; si ha sido despojado, sin que con ello incurra en delito por tomarse la justicia por su propia mano, siempre que lo haga inmediatamente, no ex intervallo , ! lo haga con medios proporcionales a la ofensa, o sea se debe abstener de las ías de hecho no justificadas por las circunstancias. El Derecho alem&n habla de una reacción equialente. "a autodefensa de la posesión es sólo una manifestación de la legítima defensa. omo dice -hering 0+C1 , amena#ado en su e)istencia, en su cuerpo, en su ida, en su patrimonio, por un ataque del e)terior, el indiiduo se pone en estado de defensa, recha#a la fuer#a por la fuer#a. "a legítima defensa de sí mismo es una e)presión justa. Protegiendo su haber el indiiduo se defiende así mismo. En el derecho se presenta el haber bajo dos aspectos= el haber de hecho :posesión; ! el haber de derecho :propiedad;. "a fuer#a también adquiere dos formas cuando se aplica a la defensa del haber= es defensiva cuando quiere mantener el estado de hecho de la detentación de las cosas8 ofensiva , cuando tiende a recobrar la cosa perdida de hecho.
El art. ABC autori#a la defensa e)trajudicial en dos situaciones= +;Para repeler la fuer#a empleada contra el poseedor. 5upone un acto de turbación8 ! B; Para que el poseedor desposeído recupere el bien. 5upone un acto de despojo. En ambos casos de defensa e)trajudicial deben concurrir los siguientes requisitos= a; La violencia empleada por un tercero contra el poseedor . El autor del ataque se ale de la fuer#a, por lo que queda e)cluido de la defensa priada de la posesión el supuesto de la usurpación clandestina8 b; Reaccin inmediata del poseedor . Entre ataque ! defensa debe e)istir unidad de tiempo. El poseedor responda inmediatamente recha#ando la perturbación o recuperando el bien del que ha sido desposeído. 5i no intenta recobrar la posesión sin interalo de tiempo, sólo lo podr& hacer por la ía judicial. c; !bstenerse de las vías de hecho no justificadas . "a reacción del poseedor no debe e)ceder los medios de la legítima defensa, es decir, debe abstenerse de las ías de hecho no justificadas por las circunstancias. d; "mposibilidad de la intervencin de la autoridad . %unque el art. ABC no lo menciona, por tratarse de un remedio e)cepcional, la defensa priada de la posesión solamente es admitida cuando no es posible la interención de la autoridad, !a que si el poseedor fuera pedir au)ilio, al regresar sería terde por haberse consumado el despojo. Es lícito que el poseedor se haga justicia por su propia mano repeliendo la fuer#a con la fuer#a : vim vi repellere licet ; para impedir ser despojado del bien o si !a lo fue, para recuperarlo, con tal que reaccione inmediatamente 0++1 ! sin e)cederse de los medios de la legítima defensa ! siempre que la le! o resolución judicial no autoricen la priación o perturbación. omo se aprecia, la defensa priada de la posesión se caracteri#a por ser un medio e)cepcional de uso de la fuer#a por el poseedor para repeler la fuer#a que lo perturba o despoja de la posesión ! por referirse a todos los supuestos de posesión, con independencia del derecho a poseer. "a autodefensa de la posesión consagrada en el art. ABC es una aplicación particular del principio general de la legítima defensa por la que, tanto el poseedor como el seridor de la posesión est&n facultados para recha#ar por las ías de hecho las perturbaciones a la posesión pacífica o a contraatacar para recuperar la posesión cuando ha sido priado de ella, siempre que lo haga en forma inmediata. %sí, el poseedor puede repeler con la fuer#a al ladrón que pretende arrebatarle sus bienes muebles o recuperarlos, también por la fuer#a, persiguiendo al ladrón sorprendido in fraganti. *rat&ndose de bienes inmuebles, el poseedor puede recha#ar por la fuer#a los actos perturba torios ! si ha sido despojado puede contraatacar para recuperar la posesión, siempre que act'e inmediatamente. 5eg'n Flpiano, 4podemos repeler con las armas al que iene con armas8 mas esto inmediatamente, no después de un interalo, con tal que sepamos que no solamente est& permitido resistir, para no ser echado, sino que el que hubiere sido echado eche al mismo, no después de un interalo, sino inmediatamente4 :Digesto, ". G"---, t. G"-;.
epeler la fuer#a sin interalo de tiempo, inmediatamente, significa que el poseedor act'a en el mismo momento en que un tercero emplea la fuer#a contra él ! si, no obstante ello, es desalojado, puede reaccionar con toda la rapide#, de acuerdo a las circunstancias, para recobrar el bien. "a legitimacin activa comprende tanto al poseedor de cualquier clase que sea como al tenedor o seridor de la posesión. En ejercicio de la legítima defensa, toda persona est& facultada para repeler la fuer#a que se emplee contra ella, por consiguiente la defensa priada de la posesión a que se refiere el art. ABC comprende tanto al poseedor como al seridor de la posesión. El seridor de la posesión defiende la posesión para el poseedor, consiguientemente est& facultado para autodefenderse cuando alguien intenta perturbarlo o despojarlo del cuidado del bien. Por ejemplo, el obrero puede intentar eitar el despojo de las herramientas que utili#a en su trabajo. "a legitimacin pasiva es restringida puesto que puede ejercerse la defensa priada solamente contra el que perturba o despoja al poseedor o tenedor, debido a que entre la acción ! la reacción no puede e)istir interalo de tiempo.
