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Por Gilberto Mendoza del Maestro, magíster en Derecho Civil y Profesor de Derecho Civil de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Estamos próximos a que se discuta un nuevo precedente en el IX Pleno Casatorio Civil, esta vez sobre los casos de escritura pública imperfecta. Lamentablemente el estudio sobre la escritura pública imperfecta a sido parc pa rcel elad ado, o, tod toda a ve vez z qu que e se es estu tudia dia de desd sde e un !m !mbit bito o ci civil vil,, re re"i "istr stral al # procesal de forma inconexa. En este sentido, vamos a realizar una breve revisión de dico instrumento en las diferentes !reas en las cuales se desenvuelve$ evaluando en un primer pri mer momento momento los alcances alcances del %rt. &'& &'&( ( del Códi"o Códi"o Civ Civil, il, lue"o los problemas proble mas existentes existentes en el !mbito )udicial, # final finalmente mente verificar verificar qu* es lo que lle"a al re"istro, cómo se califica # qu* se publicita.
FUNCIONES DEL OTORGAMIENTO DE LA ESCRITURA PÚBLICA Exis Ex iste ten n en nu nues estr tro o or orde dena namie mient nto o di dive verso rsos s co cont ntra rato tos s cu cu#a #a va valid lidez ez se confi"ura confi" ura a partir de docume documentos ntos privados, los cuale cuales s "ener "eneran an sus efec efectos tos obli"acionales # reales. + con el documento privado #a so# titular de derecos, -por qu* formalizar Existen diversas razones por las cuales a los titulares no les basta con saber que tienen el dereco, sino que requieren una ma#or formalización a fin de /tener una ma#or se"uridad0 que su dereco no sea afectado por terceros. /El proceso de otor"amiento de escritura pública tiene por finalidad dar una ma#or se"uridad a la celebración del acto )urdico, brind!ndole solemnidad o formalidad revestida de "arantas. 1(2 /. /. Página 1 de 17
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%s pues, en el !mbito funcional se se3ala que con la escritura pública se va a obtener un pleno efecto er"a omnes$ /Cuando el propietario con el ttulo respectivo desee una ma#or formalización del mismo # obten"a un pleno efecto er"a omnes, peticionar! entonces el 4tor"amiento de la Escritura Publica correspondiente, de conformidad con los artculos &'&(5 # &6'75 del Códi"o Civil 89:0 1;2 En este extremo, se est! refiriendo a tener una ma#or oponibilidad. Es común que los autores se3alen que con formalizar se "enere un efecto pleno erga omnes, lo cual t*cnicamente es incorrecto, dado que con el dereco real dico efecto #a existe. Lo que brinda la escritura como medio de formalización, es una ma#or oponibilidad frente a derecos que no se a#an formalizado. <ómese en cuenta lo re"ulado en el &&;6 del Códi"o Civil$ /Cuando el bien es inmueble # concurren diversos acreedores a quienes el mismo deudor se a obli"ado a entre"arlo, se prefiere al acreedor de buena fe cu#o ttulo a sido primeramente inscrito o, en defecto de inscripción, al acreedor cu#o ttulo sea de feca anterior. +e prefiere, en este último caso, el ttulo que conste de documento de feca cierta m!s anti"ua0. %dem!s de ello, #a sea de forma funcional cuando se emite la escritura pública por el notario o )uez de paz, o en situaciones patoló"icas en procesos
sumarsimos,
el
funcionario
que
formaliza
verifica
otras
situaciones que a veces normalmente no se verifican en los contratos privados. /En un proceso de otor"amiento de escritura pública resulta imprescindible acreditar el extremo referido a los lmites # linderos del inmueble. +in embar"o, a fin de concretar los fines de la actividad probatoria, # a falta de aportación de parte, el =uez cuenta con la facultad de ordenar la actuación de medios probatorios adicionales. Por lo
tanto, si bien no existieron
pruebas tales como la presentación del asiento re"istral del bien, una Página 2 de 17
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inspección )udicial o al"ún otro perita)e, para determinar la ubicación # linderos del inmueble, dicos medios probatorios deber!n actuarse de oficio a fin de individualizar el inmueble.0 1'2 >inalmente, la escritura pública tambi*n sirve como un medio de prueba$ “Artículo 144.- Cuando la le# impone una forma # no sanciona con nulidad su inobservancia, constitu#e sólo un medio de prueba de la existencia del acto0.
COMPELER O NO COMPELER Ima"inemos que % celebra un contrato de compraventa con ? por documento privado. @e otro lado, %A celebra un contrato de donación con ?A por documento privado. @ado que #a celebraron los contratos por documento privado, deciden formalizarlo elev!ndolo a escritura pública. Para ello asisten a la notara % # %A, sin embar"o tanto ? como ?A no suscriben la escritura. -Bu* pueden acer % # %A en el presente caso Probablemente a partir del %rt. &'&( del Códi"o Civil se les su"erir! compeler para su elevación a escritura pública$ /+i por mandato de la le# o por convenio debe otor"arse escritura pública o cumplirse otro requisito que no revista la forma solemne prescrita le"almente o la convenida por las partes por escrito ba)o sanción de nulidad, *stas pueden compelerse recprocamente a llenar la formalidad requerida0.16212 La pretensión se tramita como proceso sumarsimo, salvo que el ttulo de cu#a formalidad se trata ten"a la calidad de e)ecutivo, en cu#o caso se si"ue el tr!mite del proceso correspondiente.
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%ora bien, -este artculo puede ser utilizado tanto por % # %A En estricto dico artculo sólo podr! ser utilizado por % en el caso de la compraventa # no en el caso %A en el caso de la donación. En el primer caso, se estar! en el supuesto de eco de la norma, dado que el contrato de compraventa se entender! v!lido incluso cuando consta en documento privado, por lo que el %rt. &'&( ser! un instrumento para formalizar un contrato existente # v!lido.1D2 En cambio, en el caso de %A la donación es un supuesto distinto. +e"ún el %rt. &(6 para que un contrato de donación de bienes inmuebles sea v!lido, debe ser formalizado por escritura pública !"o #!$c%&$ '(
$ul%'!'. @e esto se deduce que en nuestro escalafón de formalidades, si un contrato de donación de bienes inmuebles es celebrado sólo por documento privado este ser! nulo, obteniendo la validez en el momento en que se eleve a escritura pública. Esto es relevante para nuestro supuesto dado que al aber celebrado %A # ?A un contrato de donación por documento privado, este es nulo por falta de formalidad, dado que es ad solemnitatem. Esto no se soluciona con la aplicación del %rt. &'&( del Códi"o +ustantivo, dado que el mismo se3ala que se puede compeler siempre # cuando no revista la forma solemne, es decir que exista # sea v!lido. Este dispositivo normativo es de formalización, no de constitución de ne"ocios )urdicos. En resumen, sólo se aplicar! el %rt. &'&( cuando el ne"ocio )urdico #a es v!lido, # se desee compeler a la otra parte por una formalidad ma#or la cual no es constitutiva del ne"ocio.
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Es necesario precisar que la inaplicación para casos de contratos nulos o inexistentes no sólo es por la ausencia de formalidad, sino por cualquier otro supuesto en la formación del contrato. Ima"inemos un contrato de opción, en el cual se remita la oferta # el destinatario acepte se3alando$ /89: 1C2on respuesta afirmativa a discutir los detalles correspondientes de la compraventa 8+IC: del departamento 89:0 1F2
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/+i aún no se a cumplido con elevar a escritura pública un contrato de compraventa con reserva de propiedad, la obli"ación del vendedor de escritura la minuta quedar! supeditada asta que el comprador pa"ue nte"ramente el precio convenido. ientras no suceda esto, no proceder! el eventual otor"amiento de escritura que solicite )udicialmente el comprador.0
PROCESO SUMAR)SIMO En su versión ori"inal el %rt. &'&( se3alaba$ /+i por mandato de la le# o por convenio debe otor"arse escritura pública o cumplirse otro requisito que no revista la forma solemne prescrita le"almente o la convenida por las partes por escrito ba)o sanción de nulidad, *stas pueden compelerse recprocamente a llenar la formalidad requerida0. El Códi"o Procesal Civil promul"ado mediante @ecreto Le"islativo Go. DF, publicado el ' de marzo de &77(, a"re"ó$ /La pretensión se tramita como proceso sumarsimo, salvo que el ttulo de cu#a formalidad se trata ten"a la calidad de e)ecutivo, en cu#o caso se si"ue el tr!mite del proceso correspondiente0. @ada la existencia # validez del contrato, el Códi"o precisó que la formalización debe otor"arse en un proceso sumarsimo 8%rt. 6' # ss. del Códi"o Procesal: salvo en los casos en el que el ttulo ten"a la calidad de e)ecutivo, en los cuales se re"ulan por distinta re"la como lo re"ula el Códi"o Procesal Civil$ /%rtculo DH7. 4bli"ación de >ormalizar Cuando el ttulo conten"a obli"ación de formalizar un documento, el =uez mandar! que el e)ecutado cumpla su obli"ación dentro del plazo de tres das.
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Kencido el plazo sin que se formule contradicción o resuelta *sta declar!ndose infundada, el =uez ordenar! al e)ecutado cumpla con el mandato e)ecutivo, ba)o apercibimiento de acerlo en su nombre.0 %ora bien, existe discrepancia de criterios al momento de evaluar el ttulo formal que contiene el contrato, toda vez que para al"unos )ueces dado que nos encontramos en un proceso sumarsimo no se puede analizar la validez del ne"ocio )urdico. /El proceso de otor"amiento de escritura pública tiene por finalidad dar ma#or formalidad al acto celebrado por las partes en *l intervinientes cuando as resulte de la le# o el convenio de las partes, #%$ *u(
corr(#+o$'! '%#cut%r ($ #u %$t(r%or !#+(cto# r(l!t%,o# ! #u ,!l%'( , m!s all! de los que puedan resultar evidentes o de f!cil comprobación, como tampoco aquellos referidos al pa"o o la transferencia efectiva de un dereco real o a su oposición frente a terceros a)enos al acto.0 8El subra#ado es nuestro:.172 En cambio, se"ún lo se3alado en el Pleno =urisdiccional Gacional Civil # Procesal Civil celebrado en la ciudad de %requipa los das & # &D de octubre de (H&6, se acordó$ /+i es posible analizar la validez del acto )urdico en los procesos de otor"amiento de escritura pública, #a que el )uz"ador no puede de)ar de advertir o merituar el documento que sirve de sustento de la pretensión, esto es, no puede ni debe de)ar de verificar si el mismo adolece de un defecto evidente o de f!cil comprobación que vicie el acto )urdico. Go es posible )urdicamente disponer la formalización de un acto )urdico inv!lido0. na situación normal en los linderos del %rt. &'&( es que se presenten minutas, las cuales no fueron suscritas por los deudores al momento de querer elevarlas a escritura pública.
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@ado que #a existe # es v!lido el contrato, adem!s que a# evidencia que se solicitó su in"reso al minutario del notario, no a# ma#or dificultad para pretender la formalización del ne"ocio. Pero no todos los casos son as. <*n"ase en cuenta que el documento formal puede aberse quedado en documento privado, no causando convicción en el ma"istrado. /La falta de /feaciencia0 a que alude el Cole"iado +uperior debe ser entendida en el sentido que tal documento no le causa convicción sobre su contenido, debido a que solo consta en copia simple, esto es, sin certificación de firmas de los supuestos otor"antes. Esta conclusión est! plenamente )ustificada en virtud de la facultad que concede al artculo &7D del Códi"o Procesal Civil a la ma"istraturaM es decir, la +ala utilizando su sana
crtica
#
valorando
el
documento
con)untamente
con
otras
consideraciones como la conducta del actor 8nótese que tambi*n a reparado en la falta de probidad del actor que al inicio del proceso de otor"amiento de escritura pública izo notificar a la demandada en un domicilio que no le corresponda # adem!s, falseó la verdad cuando manifestó que aba requerido verbalmente a la parte demandada para que cumpla con otor"ar la escritura pública, cuando *sta aba fallecido el doce de diciembre de mil novecientos noventa # oco: # el an!lisis de los testimonios de los testi"os, a concluido que el documento en mención no le causa convicción.0 1&H2 4tros casos son en los cuales no existe ttulo, sin embar"o en el recibo de pa"o se coloca que el pa"o de la armada corresponde a cuenta, por e)emplo, de la transferencia de propiedad del predio determinado restando una cantidad determinada. +iendo que estos
recibos son emitidos # suscritos por el vendedor,
consideramos que s pueden ser materia de formalización, pero su
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acreditación no puede realizarse en un proceso sumarsimo, sino en va de conocimiento. @e i"ual forma, en los casos en los cuales se cuestione la invalidez del acto, no podr! cuestionarse en el mismo proceso sumarsimo, sino en va de conocimiento$ /En el proceso de otor"amiento de escritura pública solamente se busca revestir de determinada formalidad el acto )urdico, no discuti*ndose en esta va los requisitos para su validez, de all que se sustancia en la va sumarsima. El eco de que en un proceso )udicial se pretenda el otor"amiento de una escritura pública no impide que en otro proceso se pretenda declarar la invalidez del acto )urdico contenido en dico instrumento, pues entre ambas pretensiones no existe identidad de petitorios, lo que a de sustanciarse en va de conocimiento.0 1&&2 Próximos a un nuevo pleno casatorio, debe tomarse en cuenta dicas situaciones.
LA INSCRIPCIN El vnculo entre el proceso de otor"amiento escritura pública # el re"istro público a pesar de aber sido desarrollado recurrentemente por las Jesoluciones del
Pr(c('($t( P./0.1.- ANOTACIÓN DE DEMANDA DE OTORGAMIENTO DE ESCRITURA PÚBLICA[12]
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/La anotación de demanda de otor"amiento de la escritura pública reserva prioridad para la inscripción de la escritura pública que se otor"ue en e)ecución de sentencia, inscripción que retrotraer! sus efectos a la feca del asiento de presentación de la anotación de demanda0.1&;2 @ica anotación permitir! la reserva de prioridad, publicitando los efectos de le"itimación # publicidad que otor"an los re"istros. %ora bien, en el caso de la presentación los partes )udiciales otor"ados por )ueces de paz, a sido recurrente casos que o los )uz"ados eran inexistentes, o no tenan competencia. <*n"ase en cuenta que estas situaciones per)udican los efectos de las inscripciones, por lo que el re"istro si bien acepta los traslados$
Acu(r'o P.CI/.4. TRASLADOS DE ESCRITURAS IMPERFECTAS E/TENDIDAS ANTE UE2 DE PA2314 !on admisibles los traslados de escrit"ras im#erfectas e$tendidas ante %"ez de #az emitidos #or el organismo &"e debía conservar conforme a ley en s" #oder la matriz a la fecha de s" e$#edición, es decir, #or los '"eces de Paz, (ficina Distrital de )#oyo de '"sticia de Paz o #or el )rchivo General de la *ación, según corres#onda+. En principio verifica que se cumplan los requisitos a fin que los )ueces de paz asuman competencia notarial$
Pr(c('($t( P.CI/.5. FUNCIONES NOTARIALES DE LOS UECES DE PA2 LETRADO6317 l -egistrador deber oficiar al Colegio de *otarios corres#ondiente, a fin &"e emita constancia de &"e en el l"gar donde se realizó la escrit"ra im#erfecta o#eraban las condiciones establecidas en la /ey (rgnica del Página 10 de 17
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Poder '"dicial &"e %"stificaban la act"ación del '"ez de Paz /etrado. De ig"al forma, deber oficiar a la Corte !"#erior corres#ondiente a fin de &"e e$#ida constancia en la &"e se #recise si el '"ez de Paz /etrado se encontraba en f"nciones en la fecha de otorgamiento de la escrit"ra+. [16] +iendo el caso mencionar que en caso que la custodia a#a superado los 6 a3os, quien debe autorizar el traslado es la 4ficina @istrital de %po#o a la =usticia de Paz de la Corte +uperior respectiva$
Pr(c('($t( P.C//I. 1. E/PEDICIN DE PARTES DE ESCRITURA IMPERFECTA318 /a c"stodia de las escrit"ras im#erfectas e$tendidas #or los '"eces de Paz &"e hayan s"#erado los cinco a0os se0alados #or el artíc"lo 12 del D.!. 223452674'U! le corres#onde a la (ficina Distrital de )#oyo a la '"sticia de Paz de la Corte !"#erior res#ectiva, la &"e debe a"torizar el #arte de la escrit"ra #ara efectos de la inscri#ción registral. Por tanto, no se admitirn #artes de escrit"ras im#erfectas a"torizadas #or '"ez de Paz+. [18] @ado los diferentes casos de falsificación # suplantación, se exi"e la presentación cautiva de los documentos$
Acu(r'o P./CIII.9. PRESENTACIN DE ESCRITURAS IMPERFECTAS31: /as escrit"ras im#erfectas deben ser #resentadas en los -egistros de Predios y de Mandatos y Poderes directamente #or el '"ez de Paz /etrado, o #or #ersona a"torizada en el #ro#io traslado, siendo de a#licación e$tensiva la !8tima Dis#osición 9ransitoria, Com#lementaria y :inal del Decreto /egislativo del *otariado+. %ora bien, el documento presentado al re"istro debe tomar en cuenta el principio de
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Acu(r'o P./CIII.;. FORMALIDAD DE LA ESCRITURA IMPERFECTA35< Para efectos de la inscri#ción de "n acto contenido en "na escrit"ra #ública im#erfecta deber #resentarse copia ce!i"ica#a e$#edida #or el '"ez de Paz /etrado+. ;l s"brayado es n"estro<. Esto es porque la escritura pública imperfecta son documentos públicos$
Pr(c('($t( PII. 4.- ESCRITURAS IMPERFECTAS351 /as escrit"ras im#erfectas otorgadas con los re&"isitos de ley #or los %"eces de #az o #az letrado, constit"yen doc"mentos #úblicos #or haber sido otorgadas #or f"ncionarios #úblicos en e%ercicio de s"s atrib"ciones+.
[22] Go obstante ello, # quiz! esto es uno de los datos m!s importante en el !mbito re"istral, no constitu#e un ttulo )udicial$
Pr(c('($t( P./5.- CALI$ICACIÓN DE PARTE NOTARIAL PRO%ENIENTE DE UN PROCESO &UDICIAL DE OTORGAMIENTO DE ESCRITURA PÚBLICA[2'] /a escrit"ra #ública otorgada en e%ec"ción de sentencia en el #roceso de otorgamiento de escrit"ra
#ública no constit"ye tít"lo %"dicial,
no
res"ltando a#licables las limitaciones a la calificación contenidas en el seg"ndo #rrafo del artíc"lo 5266 del Código Civil+. [2(] Este dato es fundamental, dado que s puede ser ob)eto de observación o taca, lo cual no puede ocurrir con los mandatos )udiciales.
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<*n"ase en cuenta que lo que se va a decidir en el próximo pleno casatorio, puede tener efecto directo en esta concepción re"istral de la calificación de escrituras públicas imperfectas. Go obstante lo antes mencionado, no se puede cuestionar la minuta dado que se asume que tiene validez por aberse verificado la misma en sede )udicial$
Pr(c('($t( PI.5.- 0ALORACIN UDICIAL DE LA MINUTA357 =alorada la a"tenticidad y la fecha de la min"ta en la sentencia &"e ordena el otorgamiento de escrit"ra #ública, la min"ta tiene #lena validez y no #"ede
ser
c"estionada
registralmente, al tratarse de as#ectos
vinc"lados a la #ro#ia decisión %"dicial+. [26] +i la discusión del próximo pleno es si se debe evaluar o no la validez del ne"ocio, evidentemente an existido diversos casos en los cuales se a asumido ello m!s no se a verificado. Por lo que este precedente parte no necesariamente de un presupuesto verificable en la realidad. El mismo razonamiento se aplica en los casos de rebelda$
Acu(r'o P. L///III.1. OTORGAMIENTO DE ESCRITURA PÚBLICA358 n los tít"los relativos a escrit"ras #úblicas otorgadas #or '"ez en rebeldía del obligado no ser necesario insertar el contrato #rivado &"e motivó el res#ectivo #roceso %"dicial de otorgamiento de escrit"ra #ública, c"ando la min"ta firmada #or el '"ez contenga los elementos esenciales del acto %"rídico. llo en tanto &"e, en este ti#o de #rocesos el citado f"ncionario #úblico
se
enc"entra
es#ecialmente
fac"ltado
#ara
s"stit"irse
al
demandado rebelde y crear con ello el tít"lo formal &"e s"stente la inscri#ción+. Página 13 de 17
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CONCLUSIONES El proceso de otor"amiento de escritura tiene un fundamento civil, que se viabiliza en el !mbito procesal # lo"ra su consolidación en el re"istro. Esta fi"ura se manifiesta en estas materias, siendo el caso advertir que lo que se decida en el IX pleno casatorio puede tener efecto en el !mbito re"istral.
1&2 ". Nilberto endoza del aestro. Profesor de @ereco Civil de la Pontificia niversidad Católica del Perú. 1(2 Cas. GO (H7(HH& %requipa publicada en El Peruano el & de octubre de (HH(. 1;2 C%+ &HH(HH LI% 1'2 C%+ &77F(HH; IC% 162 El antecedente de esta norma lo encontramos en el %rt. &;'H del Códi"o Civil de &7; el cual se3alaba$ %rt. &;'H. +i la le# exi"e el otor"amiento de escritura pública u otra forma especial, las partes que an celebrado el contrato, pueden compelerse recprocamente a llenar la formalidad requerida. 12 El %ntepro#ecto de la Comisión Jeformadora 8&7FH:, as como el pro#ecto de la Comisión Jeformadora 8&7F&: # el pro#ecto de la Comisión Jevisora 8&7F': tenan similar tenor$ %ntepro#ecto de la Comisión Jeformadora 8&7FH: %rt.6F. +i por razones de conveniencia o por mandato de la le# debiera otor"arse escritura pública o cumplirse otro requisito que Página 14 de 17
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no revista la formalidad a que se refiere el se"undo p!rrafo del %rt. 66, las partes que an celebrado el contrato podr!n compelerse recprocamente a llenar la formalidad requerida. Pro#ecto de la Comisión Jeformadora 8&7F&: %rt.&';(. +i por razones de conveniencia o por mandato de la le# debe otor"arse escritura pública o cumplirse otro requisito que no revista la formalidad a que se refiere el inciso ': del artculo &;FF, las partes que an celebrado el contrato podr!n compelerse recprocamente a llenar la formalidad requerida. Pro#ecto de la Comisión Jevisora 8&7F':. %rt.&;DD. +i por mandato de la le# o por convenio debe otor"arse escritura pública o cumplirse otro requisito que no revista la forma prescrita le"almente o la convenida por las partes por escrito ba)o sanción de nulidad, *stas pueden compelerse recprocamente a llenar la formalidad requerida. 1D2 @eben interpretarse sistem!ticamente en este sentido los %rts. &6'7 # &66& del Códi"o Civil. 1F2 Exp.;6;6D7F Primera +ala Civil de procesos +umarsimos # no Contenciosos. 172 Cas. GO &(F(HHD LI% del &6 de noviembre de (HHD publicado el ;H de )unio de (HHF. 1&H2 C%+. G5 7;7(H&' LI% 1&&2 EXP (76((HH; LI% 1&(2 +esión ordinaria realizada los das & # ( de diciembre de (HH6. Publicado en el diario oficial /El Peruano0 el &D de enero de (HH. 1&;2 Criterio aprobado en el @*cimo Buinto Pleno del
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1&'2 +esión ordinaria modalidad presencial realizada los das (F # (7 de a"osto de (H&;. 1&62 +esión ordinaria modalidad presencial realizada los das (F # (7 de a"osto de (H&;. Publicado en el diario oficial /El Peruano0 el &; de setiembre de (H&;. 1&2 Criterio adoptado en las Jesoluciones GO H6(HH(4JLL
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Publicado en el diario oficial /El Peruano0 el 7 de )unio de (HH6. 1('2 Criterio adoptado en las Jesoluciones G5 ;D6(HH;+G%JP
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