Edmundo S. Hendler (comp.), Las garantías penales y preocesales, Editores del Puerto, Buenos Aires, 200, ps. 0!"2#.
El principio ne $is in idem% un an&lisis desde una perspecti'a istrico"comparada* por +ariano +aria no Bertelotti . ntroduccin -am$in conocido en la actualidad como inadmisi$ilidad de la persecucin penal m/lti" ple o garantía gar antía contra el do$le u1gamiento, el principio prin cipio o$eto de nuestro estudio parece par ece ser uno de los m&s antiguos en la istoria del dereco, a$indose presentado desde sus primeras apari" ciones como tal en el dereco romano imperial, en lo sustancial, con un signiicado similar al 3ue tiene en la actualidad. -al airmacin, empero, no puede acernos desconocer, entre otras cuestiones, las im" portantes reormulaciones 3ue se ueron dando conorme transcurrían transcurr ían en el tiempo los di'ersos sistemas sistemas de enuiciamiento enuiciamiento criminal 4aun cuando tiene el onor de a$er aparecido, de un modo u otro, en todos ellos desde la cognitio extra ordinem romana en adelante4, las e5cepciones e5cepciones 3ue suría y 3ue termina$an por restringir de modo importante su aplicacin en la pr&ctica, su in'oca" cin en el dereco actual para a$ordar temas tan disímiles como la reincidencia, las declaraciones de nulidad o el dereco al recurso, y, en deiniti'a, su a'ance desde un principio urídico m&s as" ta con'ertirse en una garantía constitucional constitucional undamental, undamental, temas stos stos 3ue in tentaremos tentaremos a$ordar en el presente tra$ao de acuerdo al estudio istrico y comparado 3ue propone este seminario. . Su denominacin 6n tema menor, pero 3ue entendemos interesante y oportuno anali1ar $re'emente, y 3ue podríamos considerar casi de orden domstico, es el de su denominacin. denomina cin. 7omo es p/$lico y no" no " torio, la gran mayoría mayoría de la literatura li teratura urídica argentina, in cluso el propio 7digo 7digo Procesal Procesal Penal de la 8acin al titular su artículo , utili1a desde anta9o el aorismo non bis in idem , mientras el resto, principalmente en los /ltimos a9os 2, respeta el nom$re 3ue, sal'o algunas e5cepciones, is" tricamente le a asignado la doctrina e5tranera, modiicando la partícula negati'a por la de ne!. Entendemos correcta esta /ltima ormulacin, pues el ad'er$io de negacin simple non se emplea para negar un eco e co real (así, por eemplo, non venit % :no 'ino;). En cam$io, ne se usa en proi" $iciones o deseos deseos ('. gr., gr., ne eas% :no 'ayas;) <, resultando adecuado, por ende, su uso en el lengua" e prescripti'o de te5tos urídicos urí dicos (así, en materia procesal penal, ne procedat iudex ex officio , ne est iudex ultra petita ,
etctera).
=ui1& la pre'aleciente utili1acin del non en la doctrina y la urisprudencia de nuestro país o$edece al seguimiento 3ue origin origi n uno de los pri meros tra$aos so$re el tema, a cargo de un urista de nota como el proesor >icardo 8 ?@E, 3ue se titul, titul, precisa precisament mente, e, La garantía del “non bis in idem” en el Código de Procedimiento Penal de Córdoba .
Sin em$argo, es da$le des"
tacar 3ue se ad'ierte una importante tendencia en la doctrina procesal penal argentina actual a emplear la rmula 3ue estimamos correcta, no así en los tri$unales superiores, especialmente la 7orte Suprema de usticia de la 8acin y la 7&mara 8acional de 7asacin Penal, cuya urispru" dencia sigue enca$e1ando el aorismo con la partícula non. . Antecedentes istricos
. . El sistema acusatorio popular del dereco griego y de la >oma repu$licana C Aun cuando no podamos airmar 3ue el ne bis in idem uera un principio conocido en ese sistema, resulta de inters acer reerencia a algunas cuestiones 3ue, de alg/n modo, tienen relacin con l. En ese sentido, puede decirse 3ue el principio general 3ue pre'alecía era el de la irre'o" ca$ilidad de los allos, aun3ue con importantes e5cepciones 3ue reducían su 'igencia. Así, en el u1gamiento contumacial 3ue admitía admi tía el procedimiento procedimien to griego, si el acusado no se presenta$a, su culpa$ilidad se presumía y se dicta$a sentencia. Dentro de los die1 días posteriores, el acusado te" nía la acultad de presentarse y así anular el uicio, de$iendo iniciarse uno nue'o, seg/n el proce" dimiento ordinario. Si $ien no parece correcto asegurar 3ue esta 'ariante para re'ocar la sentencia constitu" yera una e5cepcin a la esencia del principio en su actual ormulacin 4pues, en deiniti'a, tal e5" cepcin esta$a pre'ista en a'or del imputado y, como sa$emos, las garantías constitucionales siempre de$en ugar de esa manera4, lo cierto es 3ue se u1ga$a al acusado dos 'eces por el mis" mo eco. En tanto, otros datos signiicati'os signiicati'os para el estudio del principio resultan del an&lisis del desistimiento desistimiento del acusador acusador en el rgimen de la >oma repu$licana, m&s all& de la responsa$ilidad responsa$ilidad penal en la 3ue podía incurrir incurri r en los casos de desistimiento inundado de la acusacin ( tergiver satio ),
acuerdo doloso con el imputado para arri$ar a un allo a$solutorio ( prevaricatio ) y alsa
imputacin de un delito ( calumnia ). Por un lado, el a$andono del procedimiento impedía su repe" ticin por el mismo acusador 3ue a$ía desistido, pero nada o$sta$a a 3ue otro ciudadano repro" duera por su cuenta la acusacin, pues, al no a$er llegado el proceso a la etapa de sentencia, la original no a$ía dado por resultado la a$solucin del imputado. 8o ca$e duda a3uí 3ue se u1ga" $a dos 'eces al mismo sueto por idntico eco. Adem&s, el acusado podía no aceptar el a$ando" no y re3uerir la prosecucin del procedimiento asta la sentencia deiniti'a, decisin 3ue, de ser a$solutoria, a$solutoria, le permitía iniciar la calumnia. inalmente, de 'eriicarse la prevaricatio, el allo a$" solutorio era anulado y, simult&neamente, se dicta$a un nue'o pronunciamiento so$re el eco moti'o del primer proceso. Asimismo, en el sistema de la accusatio romana otra e5cepcin al principio la encontra" mos en el non liquet % una 'e1 inali1ado el de$ate, se 'ota$a seg/n el procedimiento de las tabellas 4ta$lillas4,
entreg&ndose al presidente del tri$unal ( quaesitor ) y a cada uno de los miem$ros
restantes ( iudicis ) tres tabellas , una con la letra :A; 4a$solucin4, otra con la letra :7; 4conde" na4 y la tercera con las letras :8L; 4 non (no est& claro)4. Si se imponía este /ltimo crite" non liquet (no rio, la sentencia no cerra$a el proceso, sino 3ue se lo reen'ia$a a la ampliatio , es decir, a un nue" 'o procedimiento con un nue'o de$ate. Por otro lado, de$e destacarse 3ue uno de los datos centrales de los sistemas griego y ro" mano 4al igual 3ue en el antiguo dereco germ&nico4 era el de la inimpugna$ilidad de las deci" siones a las 3ue arri$a$an los tri$unales, lo cual encontra$a su undamento en el eco de 3ue s" tos eran populares, representando, por ende, la so$eranía del pue$lo. Este e5tremo ad3uiere oy importancia para el tema 3ue tratamos, de$ido a la relacin 3ue parte de la doctrina alla entre el
recurso acusatorio tal como lo conocemos y el uncionamiento del principio, cuestin 3ue ser& a$ordada m&s adelante. . 2. El dereco romano imperial Es en la poca del imperio, $ao el sistema conocido como la cognitio extra ordinem , donde comien1a a ormularse el principio con un alcance similar al 3ue conocemos oy. En a3uel momento, como es sa$ido, el rgimen político y procesal suri un notorio en" durecimiento con relacin a las instituciones de la rep/$lica romana, lo 3ue a lle'ado incluso a considerar dica poca como el germen de la n3uisicin F. Sin em$argo, siguiendo a + AE> #, puede decirse 3ue la sa$iduría de los principales uristas imperiales, posi$lemente inluenciados por la ilosoía estoica, ele'aron a reglas urídicas pr&cticas mucos de los principios $&sicos de respeto al om$re 3ue oy sostenemos, entre ellos, la proi$icin del proceso contumacial por la necesidad de asegurar la deensa y el dereco de audiencia del imputado, el in dubio pro reo , la necesidad de e'idencia para encarcelar a un acusado y, en lo 3ue a3uí interesa, el ne bis in idem . Así, el retrico de 7alaorra, +arco a$io = 68-LA8G, supo indicar en el siglo de nuestra era% bis de eadem ne re sit actio 4no
sea dos 'eces la accin so$re la misma cosa4 ( Institutiones , ,
F, <)I reiterando el concepto en Declamationes , 2FF% bis de eadem re agere ne liceat % no sea lícito accionar dos 'eces so$re la misma cosa J. -am$in el urisconsulto P A6LG se ocup del principio, e5pres&ndolo como ne quis ob idem crimen pluribus legibus reus fieret % un mismo delito no pue" de a$rir el paso a 'arias acciones (.<, Dig)K. -ales postulados reci$ieron su consagracin en la lex repetundarum, CF, en donde se i el principio de 3ue la sentencia ponía siempre in al proceso, de manera 3ue no se podía someter el eco nue'amente a uicio. Su irre'oca$ilidad se mantenía incluso cuando esta$a undada en datos errneos o ecas en 'iolacin a la ley, siempre 3ue se u$ieran cumplido los re3uisitos or" males del allo, 3uedando en esos casos slo la posi$ilidad de recurrir a la gracia del emperador. Sin em$argo, los allos dictados mediante raude o 'iolencia podían ser e5cepcionalmente re'oca" dos, por otro allo o por una ley especial 0. Por otra parte, en el proceso penal romano, al residir el poder so$erano en el emperador 4y no en los ciudadanos4, y siendo los ueces ineriores sus delegados, resulta lgica la instaura" cin plena del recurso de apelacin contra las sentencias para posi$ilitar así la de'olucin de la urisdiccin. a emos adelantado 3ue nos reeriremos oportuna mente a cmo parte de la doctri" na anali1a la relacin del recurso acusatorio contra las sentencias y la garantía contra el do$le u1gamiento. . !. El dereco espa9ol antiguo Si $ien el papel de Espa9a en la istoria del dereco procesal penal a 3uedado casi siempre limitado al estudio de su rgimen in3uisiti'o, parece oportuno eectuar una $re'e men" cin de la 'igencia del principio en la etapa cronolgicamente anterior, es decir, desde los primi" ti'os sistemas de enuiciamiento asta la primera mitad del medioe'o, cuando comien1an a surgir los primeros indicios de la n3uisicin. Ello así, por cuanto no o$stante 3ue el proceso penal espa" 9ol asume los caracteres de la generalidad de los países de Europa continental, undamentalmente talia y rancia 4no de$e ol'idarse el origen romano y germano, com/n a todos ellos, 3ue sienta las $ases del dereco moderno4, no puede perderse de 'ista, pararaseando a MLE + A>7G8DE, 3ue si nuestra istoria urídica es en gran parte la de Espa9a, en cuyas costum$res y leyes se en"
cuentran los antecedentes inmediatos del dereco procesal argentino, a ella de$e dirigirse parte preerencial de su estudio 2. Siendo muy escasos los datos so$re la orma de enuiciamiento de la Espa9a primiti'a 4 aun3ue se supone 3ue era de tinte acusatorio4, y resultando los sistemas posteriores una recep" cin, aun3ue con matices propios, del dereco de los in 'asores 4primero los romanos, luego los $&r$aros4, aparece el uero u1go como el ordenamiento en el 3ue, por su e5presa disposicin so" $re el tema materia de nuestro tra$ao, corresponde detenerse. Esta o$ra legislati'a, conocida tam$in como el Liber !udicum , constituye la primera recopilacin de leyes espa9olas en la isto" ria, ela$orada en la poca del rey 'isigodo 7 H8DAS8-G, acia los a9os F<2 a F E7ES8-G, en el 7oncilio de -oledo en el a9o FC!. Aun3ue se o$" ser'a en l se9alada inluencia del elemento romano, conser'a instituciones características del germano y, por so$re todo, aparece inormado por el espíritu cristiano. Entre los 'aliosos princi" pios 3ue recogi este ordenamiento encontramos un antecedente directo del prin cipio 3ue estudia" mos% en el L. N, -ít. , li$. , se consagra la norma de 3ue los ueces no deven iudgar de cabo "desde el comien#o" los ple$ tos que $a son iudgados% mas devenlos facer cumplir .
Por lo dem&s, se ad'ierte ya en el uero u1go, en clara recepcin del sistema de la >o" ma imperial, la posi$ilidad de 3ue el rey cono1ca por apelacin de los allos 3ue dicta$an los ue" ces ineriores. Por /ltimo, ca$e se9alar 3ue las inluencias del uero u1go se prolongaron, con 'arian" tes, asta el ad'enimiento del sistema in3uisiti'o. Así el dereco 'igente durante la in'asin mu" sulmana y la legislacin oral 3ue rigi el período posterior a la >econ3uista, se nutri de a3uel ordenamiento, consagrando e5presamente el uero >eal de 2CC 3ue el pleito allado :inca irme y 'aledero; y no se puede 'ol'er a l (LL. , y , -ít. N, Li$. ). . <. La n3uisicin! Es da$le destacar 3ue durante la 'igencia de los sistemas in3uisiti'os 4desde el siglo N asta su decadencia en el siglo N4, pese al desconocimiento de la mayoría de los dere" cos del acusado, se ad'ierte, con las 'ariantes 3ue a continuacin detallaremos, una innega$le presencia del principio 3ue estudiamos, aun3ue mucas 'eces decolorado en su esencia por las e5cepciones 3ue suría. Por otra parte, rente a la consolidacin del criterio de 3ue el poder so$erano residía en el rey, de'ino natural 3ue la apelacin de las decisiones de los ueces ineriores uera una de las características m&s notorias del sistema. En Espa9a, el principio, como tantos otros, ue recogido del dereco romano del mpe" rio, con uerte inluencia del dereco cannico, en el Libro de las Le$es , m&s conocido como Las Partidas o Las &iete Partidas de ALG8SG N, :El sa$io;, de mediados del siglo N, 3ue entr en
'igencia un siglo despus, con la sancin del 'rdenamiento de (lcal) (!
la posi$ilidad de 3ue el a$suelto por sentencia valedera uera acusado otra 'e1 por
el mismo $erro, sal'o acusacin raudulenta (L. N, -ít. , P. #a). En tanto, se permitía la posi$i" lidad de re'isin del allo dado por cartas o prueuas falsas (-ít. NN, P. !a). La 'igencia de los principios consagrados en Las &iete Partidas se prolong con las apariciones de Las 'rdenan#as *eales de Castilla (
En tanto, $ao el sacro imperio romano germ&nico, apareci en C!2 el primer 7digo Penal alem&n, conocido como la Carolina, 3ue cerr una etapa undamental en el dereco proce" sal penal germano, con ideas y desarrollo propios, para comen1ar otra de asimilacin del dereco e5tranero, en la 3ue se recept el ideario in3uisiti'o. En lo 3ue a nuestro tra$ao interesa, resulta interesante destacar en los siglos N y N, la sancin de di'ersos cuerpos org&nicos de legis" lacin escrita en los estados alemanes 4principalmente Prusia, Austria y Ba'iera4, a consecuencia del de$ilitamiento del Sacro imperio, en los 3ue se radicali1 el sistema in3uisiti'o. En estos cuerpos normati'os, a dierencia de la Carolina, se permitía la a$solucin de la instancia, senten" cia 3ue, luego de concluido el proceso, y cuando no resulta$a esclarecido el eco pero a/n resta" $a la sospeca 3ue a$ía dado origen al procedimiento, tenía el solo eecto de cosa u1gada or" mal, asta 3ue la pro$a$le ad3uisicin de nue'os elementos permitieran continuar la persecucin penal. En cam$io, la a$solucin por inocencia cerra$a deiniti'amente el proceso. 6n sistema similar regía en la Grdenan1a 7riminal rancesa de F#0, sancionada $ao el reinado de L6S N, en la 3ue la 'igencia del principio anali1ado se 'eía aectada por la posi$ili" dad, al momento de la sentencia, del dictado del llamado plus amplement inform, , una especie de a$solucin pro'isoria, a pla1o para delitos le'es e indeinida temporalmente para casos gra'es, 3ue autori1a$a la reanudacin de la persecucin penal rente a la aparicin de nue'as prue$as. -am$in conoci este ordenamiento las lettres de r,vision 4antecesor de nuestro recurso de re'i" sin4, como una suerte de a'or real 3ue permitía u1gar nue'amente un caso ya terminado, ya por a$erse compro$ado 'icios ormales, ya por la inusticia material a 3ue a$ía arri$ado en or" ma e'idente el primer procedimiento. Por otra parte, en talia, rente a la ine5istencia de un Estado uniicado, ca$e acudir a las pautas generales 3ue regían las legislaciones de los dierentes :estados"ciudades;, de las 3ue se desprende, entre otros principios, la relati'a 'igencia del ne bis in idem , con e5cepciones 3ue ter" mina$an restringindola notoriamente. Así, en general puede decirse 3ue la condena impedía una nue'a persecucin posterior por el mismo eco, sal'o el caso de 3ue en el uturo se produeran consecuencias m&s gra'es (por eemplo, condena por lesiones y muerte posterior de la 'íctima) <. En tanto, la a$solucin slo impedía una nue'a persecucin cuando era li$reI en cam$io, si ella se dicta$a por insuiciencia de prue$as, o por purgar el acusado con la resistencia a los tormentos los indicios en su contra, la sentencia a$solutoria permitía la reno'acin de la persecucin si nue" 'as prue$as la acían 'ia$le. inalmente, en la Amrica ispana, la *ecopilación de Indias de FJ0 mand aplicar, en todo a3uello 3ue ella no pre'iera, el dereco castellano, resultando undamental en este sentido la 'igencia de Las &iete Partidas, cuyas disposiciones en lo 3ue a nuestro tema compete ueron rese" 9adas precedentemente. . C. El sistema mi5to o in3uisiti'o reormado El cam$io radical del eno3ue político del sistema de enuciamiento criminal 3ue conlle" ' el surgimiento del luminismo, pro'oc cam$ios de importancia en la materia o$eto de nues" tro estudio. Así, tras el eímero intento posterior a la >e'olucin rancesa de imitar las instituciones inglesas y otorgarle al sistema un deinido sesgo acusatorio, plasmado primero en la ley de se" tiem$re de #K y despus en el Código de los Delitos $ las Penas de #KC, se produo, luego de
la $re'e 'igencia de la ley de J0, la aparicin del amoso Código de instrucción criminal de J0J, en el 3ue, siguiendo la regla impuesta en la ley de #K, se dispuso 3ue la a$solucin era li" $re en todos los casos, lo 3ue se tra duo en la supresin de las 'ariantes del non liquet de la poca in3uisiti'a, como por eemplo el plus amplement inform, de la Grdenan1a 7riminal rancesa de F#0. La deiniti'a ortale1a 3ue ad3uiría así el ne bis in idem , con la sola e5cepcin de la po" si$le re'isin de la sentencia condenatoria a a'or del acusado 4aun3ue legislaciones de países como Alemania la admiten en su contra4, resulta de trascendental importancia para los ordena" mientos urídicos su$siguientes, pues es $ien conocido 3ue el 7digo napolenico se con'irti en el modelo para la transormacin del sistema procesal penal de la Europa continental del siglo NN. . F. El sistema anglosan% la inclusin del principio en la 7onstitucin De$econ'enirse3ueueenestesistema,yenparticularenlosEstados6nidos,endondeelprin cipioueporprimera'e1considerado noslocomounalgicaconsecuenciaprocesaldelacosau1gada,sinoantes$iencomounprin cipiopolíticodeseguridadindi'idual,inserto inclusoenla7onstitucinC. Sin em$argo, su istoria no ue tan sencilla. En la con'encin constituyente estadounidense de #J# pre'aleci la idea de 3ue no era necesario incluir en la 7onstitucin una declaracin de derecos o ill of *ig.ts , pues ello era propio de los pactos entre reyes y s/$ditos, donde stos se reser'a$an ciertos derecos 3ue no se a$andona$an al príncipe, pero no del siste" ma 3ue se pretendía implementar, en el 3ue el poder residía en el pue$lo, el 3ue, por ende, retenía para sí todos los derecos. Así, en :El ederalista;, H A+L-G8 e5plica$a 3ue :las declaraciones de derecos son originariamente pactos entre los reyes y sus s/$ditos, disminuciones de la prerro" gati'a real en a'or de ueros, reser'as de derecos 3ue no se a$andonan al príncipeO;. -ras eempliicar con la 7arta +agna de 2C, la Peticin de Derecos a 7 A>LGS y la Declaracin de Derecos de FJJ, H A+L-G8 indica$a 3ue :es e'idente por lo anterior 3ue, de acuerdo con su signiicado primiti'o, no tienen aplicacin en el caso de las constituciones, las cuales se undan por iptesis en el poder del pue$lo y se cumplen por sus representantes y ser'idores inmediatos. Estrictamente a$lando, el pue$lo no a$andona nada en este caso, y como lo retiene todo, no ne" cesita reser'arse ning/n dereco en particularO;, acotando 3ue :las declaraciones de derecosO no slo son innecesarias en la 7onstitucin proyectada, sino 3ue resultarían asta peligrosas, 7ontendrían 'arias e5cepciones a poderes no concedidos y por ello mismo proporcionarían un prete5to plausi$le para reclamar m&s acultades de las 3ue otorgan; F. Esta posicin i$a en contra de la tradicin constitucional anglosaona y en particular de la de los Estados de la 6nin, los cuales, apenas emancipados, a$ían sancionado constituciones precedidas por declaraciones, en" tre ellos el de irginia, el 2 de unio de ##F, cuyo te5to i$a a eercer considera$le inluencia so" $re la Declaracin de los Derecos del Hom$re y del 7iudadano de #JK. La idea de los con'encionales no ue compartida por la mayoría de los estados, algunos de los cuales, incluso, supeditaron su ratiicacin de la ley suprema al agregado de un bill of rig.ts,
el 3ue ue inalmente incorporado a ella a tra's de las die1 primeras enmiendas el C de
diciem$re de #K. Es en la Enmienda donde se consagra constitucionalmente por primera 'e1 el princi" pio 3ue anali1amos. Ella dispone 3ue :8adie ser& sometido, por el mismo delito, dos 'eces a un
uicio 3ue pueda causarle la prdida de la 'ida o de alg/n miem$ro;. -al precepto tu'o como an" tecedentes a similares disposiciones contenidas en las constituciones de los estados conederados, como las de Lousiana, 3ue restringía su aplicacin a casos de consecuencias penales gra'es para la 'ida o la li$ertad, y 7aliornia, 3ue, con m&s amplitud, consagra$a 3ue :nadie puede ser puesto dos 'eces en peligro por una misma inraccin;. 7a$e se9alar 3ue, pese a la aparentemente restringida aplicacin de la garantía 3ue per" mitiría la redaccin de la Enmienda, la interpretacin din&mica generali1ada de la doctrina y urisprudencia estadounidense indica 3ue, desaparecidas ya las penas corporales, a3ulla se en" tiende en el sentido de un nue'o riesgo de pri'acin de la li$ertad #. . #. El dereco patrio y la 7onstitucin 8acional 8o se encuentra entre los antecedentes legislati'os del dereco patrio relati'os a lo 3ue oy conocemos como garantías penales y procesales ninguna reerencia e5presa al principio 3ue estudiamos. Entre ellos incluimos al Decreto de Seguridad ndi'idual de J, a los Estatutos Pro'isionales de JC y JF y a las 7onstituciones de JK y J2F J. En modo alguno este aserto implica un uicio de 'alor crítico acia dicos instrumentos, cuya trascendencia para la airmacin de los derecos undamentales en nuestro país, m&5ime te" niendo en cuenta la poca en los 3ue ueron dictados y el conte5to sociopolítico 3ue los rodea$a, resulta incuestiona$leK. -ampoco en la 7onstitucin de JC!F0 allamos una norma 3ue consagre el principio de modo e5preso. -al circunstancia merece un an&lisis particular. 8ada se descu$re al decir 3ue el modelo 3ue tomaron nuestros constituyentes ue el de los Estados 6nidos. Ellos mismos así lo admiten. a en el inorme 3ue acompa9 el proyecto lee" mos% :7omo cristianos y demcratas y tenien do no$le emulacin a los ederales del norte de Am" rica, modelo de engrandecimiento r&pido y de li$ertad ci'il y política;. Por su parte, al e5poner el proyecto, el miem$ro inormante, os Benamín Q G>GS-AQA, diputado por la pro'incia de San" tiago, indica 3ue ste :est& 'aciado en el molde de la 7onstitucin de los Estados 6nidos, /nico modelo de 'erdadera ederacin 3ue e5iste en el mundo;, lo cual es luego ratiicado casi en los mismos trminos por el representante de Entre >íos, uan +aría Q 6-M>>E. Si a ello le agregamos 3ue uan Bautista A LBE>D, uno de los principales idelogos de la 7onstitucin 8acional, coloca a la 7onstitucin del estado de 7aliornia como uno de los eem" plos a seguir en la redaccin de la Ley undamental 20, 3ue e5presamente contenía el principio en estudio, ca$e '&lidamente preguntarse so$re el moti'o de la no inclusin e5presa del ne bis in idem en
nuestra 7onstitucin. 8o emos encontrado una opinin especíica so$re tal cuestin. Sin 3ue esto impli3ue un
uicio deiniti'o so$re el asunto, creemos 3ue la ra1n puede encontrarse en 3ue, siguiendo a una autoridad en la materia como el proesor os 7 GS+ELL BR@E, las e5presiones de Q G>GS-AQA y Q 6-M>>E no de$en interpretarse en el sentido de 3ue el tra$ao de la comisin redactora de JC! uera una :simple copia ser'il o un calco; de la 7onstitucin de los EE.66., sino 3ue nues" tros constituyentes :consultaron antecedentes institucionales de nuestro país y del e5tranero, para luego redactar un tra$ao org&nico 3ue interpret el pasado istrico y el sentir nacional; 2. >e" cordemos 3ue entre esos antecedentes 3ue se anali1aron, slo la 7onstitucin de los EE.66. con" tenía e5presamente el principio, por lo 3ue $ien puede pensarse 3ue no se consider necesario
consignarlo de modo especíico, como tampoco se incluyeron, por citar slo algunos eemplos, el dereco a portar armas 4 Enmienda4 o el de 3ue se adopten medidas compulsi'as para el com" parendo de testigos de descargo 4 Enmienda4. En modo alguno ello implica 3ue uera inten" cin de los constituyentes desconocer el principio 3ue estudiamos, sino, antes $ien, entenderlo in" cluido dentro de las garantías no enumeradas pero 3ue surgen de la so$eranía del pue$lo y de la orma repu$licana de go$ierno (art. !!, 78) 22, emanado del dereco de deensa o del de igualdad ante la ley2!. El siglo NN a asistido a un trascendente proceso de reconocimiento internacional de los derecos umanos, a tra's de la suscripcin de di'ersos instrumentos 3ue, entre otros principios, consagran e5presamente el ne bis in idem . Así, aun3ue con 'ariantes 3ue luego anali1aremos, lo contienen la 7on'encin Americana so$re Derecos Humanos (7ADH) (art. J.<) y el Pacto nter" nacional de Derecos 7i'iles y Políticos (PD7P) (art. <.#), am$os con erar3uía constitucional de acuerdo al artículo #C, inciso 22, 78, moti'o por el cual desde KK< puede decirse 3ue el prin" cipio se alla reconocido en orma e5presa por nuestra Ley undamental, no de$iendo ol'idarse 3ue tam$in lo pre'n la mayoría de las constituciones pro'inciales. . La ormulacin del principio De una re'isin 3ue prescinda de las cuestiones sem&nticas, se puede ad'ertir 3ue las 'a" ria$les en la interpretacin del principio pasan por dos 'oca$los de su ormulacin% :nadie puede ser penado/procesado/perseguido penalmente m&s de una 'e1 por el mismo .ec.o/delito;. Así, y slo a modo de eemplo, el PD7P prescri$e 3ue :8adie podr& ser u1gado ni san" cionado por un delito por el cual aya sido condenado o a$suelto por una sentencia irmeO; (art. <.#), la 7ADH dice 3ue :El inculpado a$suelto por una sentencia irme no podr& ser sometido a nue'o uicio por los mismos ecos; (art. J.<), en tanto 3ue nuestro 7PP 8acin esta$lece 3ue :8adie podr& serO perseguido penalmente m&s de una 'e1 por el mismo eco; (art. ), redac" cin esta /ltima 3ue, a nuestro criterio, es la 3ue meor capta la esencia del principio. Somera" mente e5plicaremos la ra1n. . . La 'aria$le penadoprocesadoperseguido penalmente Salta a la 'ista 3ue cuanto m&s se a'ance en el procedimiento, m&s restringido ser& el al" cance del principio. Así, la Ley undamental alemana prescri$e 3ue :8adie puede ser penado 'a" rias 'eces por el mismo eco; (art. 0!, ). 7on esta rmula slo se garanti1a 3ue una persona no sura m&s de una condena por un mismo eco, pero no ay o$st&culo alguno para admitir una nue'a persecucin para condenarla cuando ue a$suelta o para imponerle una pena superior a la 3ue surgi del procedimiento original (en este caso, anulando la primera condena), y de ello se deri'a la posi$ilidad 3ue otorga la Grdenan1a Procesal Penal (GPP) alemana de interponer recur" so de re'isin contra una sentencia irme a$solutoria, o de condena menor 3ue la 3ue se pretende o$tener con el recurso. >esulta interesante lo se9alado por + AE> so$re el particular en sus primeros comenta" rios a la GPP 4anteriores, claro est&, a la e5presa consagracin constitucional del principio en nuestro país4 en punto a 3ue la inadmisi$ilidad de la re'isin en contra del acusado en el dereco argentino no encuentra su ra1n de ser en su oposicin :a la regla 3ue esta$lece la intangi$ilidad de la sentencia ( non bis in idem )O sino sencillamente por3ue ra1ones de política criminal, comu" nes en estados democr&ticos suponen muco m&s gra'e el error en la condena 3ue en la a$solu"
cin o en la condena $enigna, y demasiado peligrosa la nue'a persecucin en la causa en contra del imputado despus de concluida ellaO Pero si un legislador considerara políticamente con'e" niente la re'isin en contra del acusado, no a$ría pro$lema en implantarla legítimamente, esta" $leciendo otra e5cepcin a la intangi$ilidad de la cosa u1gada material penal, y no 'iolaría con ello el non bis in idem , 3ue aun3ue se supone e5istente como principio en la 7onstitucin 8acio" nal no est& e5presado en ella con límites precisos;, para concluir 4anticip&ndose de alg/n modo a la incorporacin constitucional del principio4 3ue :políticamente pensamos 3ue nuestra tradicin al respecto y un sentido puro de la idea 3ue ilumina nuestra ley undamental aconsean no reci$ir en nuestro dereco el precepto germano 3ue estudiamos; 2<. Si el trmino 3ue se emplea es el de :procesado; ('. gr., el 'ieo 7P7rim. nacional en su artículo # esta$lecía 3ue :8adie puede ser procesado ni castigado sino una sola 'e1 por la misma inraccin;, en tanto el art. J del 7PP Paraguay prescri$e 3ue :8adie podr& ser procesado ni con" denado sino una sola 'e1 por el mismo eco;), si $ien se amplía el alcance del principio, no puede soslayarse 3ue tam$in pueden aparecer incon'enientes, pues si se aplica estrictamente la rmula, el imputado 3ue no a sido procesado 3uedaría uera de su amparo 2C. Hoy, tal interpretacin no se compadece en a$soluto con lo prescripto por el artículo #2 del cdigo procesal actualmente 'igente en el orden ederal, el 3ue esta$lece 3ue los derecos 3ue dico ordenamiento acuerda al imputado 4entre los 3ue se encuentra, 'a de suyo, la garantía 3ue estudiamos y los medios para cristali1arla en la pr&ctica4 podr& acerlos 'aler cual3uier persona 3ue aya sido indicada de cual3uier orma como partícipe de un eco delictuoso. En deiniti'a, creemos 3ue el 'oca$lo 3ue meor se compadece con una amplia in terpretacin del prin cipio es el de :perseguido penalmente;, tal como lo acen, entre otros, el 7PP 8acin o el 7PP Entre >íos (otros, como el 7PP 7osta >ica o los 7PP 7rdo$a, -ucum&n y 7orrien tes, agregan :aun3ue se mo" dii3ue su caliicacin legal o se airmen nue'as circunstancias; 2 F ) , p u e s n o slo impide a$solutamente toda posi$ilidad de re'isin en contra del imputa" do, sino tam$in la reapertura de una persecucin penal ya agotada y la perse" cucin penal simult&nea, otorgando una amplia proteccin a la persona impu" tada, sin distingo del estadio en el 3ue se encuentre el proceso. . 2. La 'aria$le ecodelito -am$in aparece clara la dierencia 3ue puede darse en la pr&ctica, seg/n el concepto con 3ue se concluya la redaccin de la rmula. Ello así, pues el 'oca$lo delito se emplea tradi" cionalmente en la doctrina para designar la igura típica de 3ue se trate y no el acontecimiento istrico o$eto del proceso. Por tal ra1n, una interpretacin literal de una norma 3ue proi$iera la do$le persecucin penal de un mismo :delito; ('. gr., art. 2! de la 7onstitucin de +5ico o el art. # del 'ieo 7P7rim. 3ue a$la$a de :inraccin;), permitiría 3ue un mismo eco pudiera generar un nue'o proceso $ao otro título delicti'o. esto 3ue parece a$solutamente aeno a una interpretacin correcta del principio a en" contrado a'ora$le recepcin en cierta urisprudencia de nuestro país. Así, por eemplo, se a so" $reseído a un imputado por el delito de omicidio en grado de tentati'a y, al mismo tiempo, por el mismo eco, se lo a procesado por a$uso de armas y lesiones le'es 2#, o se a dictado so$re" seimiento por el delito de tenencia de estupeacientes con ines de comerciali1acin, para luego
procesar a la imputada y inalmente condenarla por el delito de tenencia simple de estupeacien" tes, cuando el eco a$ía permanecido inclume a lo largo del proceso 2J, o se so$resey por el delito de ro$o en po$lado y en $anda y se ele' la causa a uicio por el de ro$o con escalamien" to2K, por slo citar algunos casos. Enelmismosentido,enelderecocomparado,yauncuando,correctamente,laleya$laradel:mismoeco;,lacuestinseapre" sentadocomopro$lem&tica.Así,enrancia,u$odiicultadesparadecidirsiel:mismoeco;delartículo!F0del7digodenstruccin7ri " minalsereeríaal:ecotalcomoest&caliicado;oal:ecomaterialdeunamanerageneral;,di'ergencia3ue,seg/n 8?@E,tu'osuraí1enla regladelderecopositi'orancs3ueo$liga$aaluradoapronunciarserespectodelascaliicacionesurídicas3ueleeranpropuestas,lo3ueno ocurreennuestroderecodondeeltri$unaltienelaacultaddecaliicarelecocomocrea3uecorresponde !0.nclusoenBlgica,donderegíael artículo!F0rancs,sereproduolacontro'ersia,ala3ueselepusoinmedianteunaleyinterpretati'a3ueesta$leci3uepor:eco;de$íaenten" derseeleco:talcomoest&caliicado;. 8o o$stante ello, la doctrina y la urisprudencia de nuestros tri$unales superiores resul" tan acertadamente contestes en 3ue aun cuando la ley a$le de :delito;, de$e entenderse el eco como acontecimiento istrico, pues lo 3ue interesa no es la caliicacin legal sino la materiali" dad de la conducta. De otro modo, el 'igor de la garantía 3uedaría seriamente amena1ado !. . La aplicacin del principio en el dereco comparado actual Sin peruicio de encontrarse reconocido en la mayoría de los ordenamientos urídicos, y de la ca$al aplicacin 3ue eect/an, en general, los tri$unales e5traneros, no puede o$'iarse el eco de 3ue en ciertas circunstancias se a soslayado su correcta interpretacin, alterando su esencia con des'iaciones 3ue 'ale la pena resaltar. . . Rm$ito regional La 7orte nteramericana de Derecos Humanos (7DH) a tenido oportunidad reciente" mente de reconocerlo como una de las garantías $&sicas del proceso penal, al aplicar el art. J.<, 7ADH, en el caso peruano :Loay1a -amayo;, en el 3ue se se9al 3ue se a$ía 'iolado dica garantía al u1garse a la imputada en la urisdiccin ordinaria por los mismos ecos por los 3ue a$ía sido a$suelta en la urisdiccin militar !2. Per/ a 'uelto a ser noticia con un caso reciente en el 3ue dos ermanos ueron u1gados por una 7orte +ilitar por terrorismo, inali1ando uno de ellos a$suelto y el otro condenado. Por un error de la corte local, el condenado 3ued en li$ertad, y 3uien a$ía sido a$suelto ue enton" ces u1gado nue'amente ante una 7orte 7i'il por los mismos ecos, resultando sentenciado a 'einte a9os de prisin. El caso se alla$a, al momento de la $/s3ueda de material para este tra$a" o, a consideracin de la 7orte por presentacin de la 7omisin !!. En tanto, la Suprema 7orte de +5ico a entendido 3ue la garantía del ar tículo 2! de la 7onstitucin 4aora tam$in en el artículo J del 7digo Penal, seg/n su reorma de KJC4, s" lo implica 3ue enecido un uicio por sentencia eecutoriada, no se podr& intentar de nue'o la ac" cin criminal por el mismo delito y contra la misma persona, pero si tal sentencia no se dict na" da impide 3ue se a$ra de nue'o proceso en donde se dicte resolucin irme !<, para luego en otro allo agregar 3ue la coe5istencia de dos procesos no 'ulnera el mencionado artículo constitucio" nal, dado 3ue ca$e su acumulacin y, en su deecto, la comunicacin so$re lo 3ue se resuel'a en el primero, lo cual impedir& continuar el segundo !C, lo 3ue a lle'ado a decir a A+G>A"PE>7E 3ue tales resoluciones demuestran la 'ocacin restricti'a de la corte me5icana respecto de las ga" rantías!F.
. 2. Rm$ito europeo"continental Aun3ue pare1ca e5tra9o de$ido a la antigedad del principio, lo cierto es 3ue su desarro" llo legislati'o en el dereco de la Europa actual, asta ace relati'amente poco tiempo, era esca" so. alga como prue$a 3ue no se alla$a en la redaccin original del 7on'enio para la Pro" teccin de los Derecos Humanos y de las Li$ertades undamentales (suscripto el <KC0), in" corpor&ndose recin en el art. <. del Protocolo nT # (22J<). -ampoco se encuentra en la ma" yoría de las constituciones (una e5cepcin es la de Portugal, 3ue lo pre' en su art. 2K.C) ni en mucos cdigos nacionales, si $ien es cierto 3ue la segunda mitad del siglo NN a asistido a una internacionali1acin de las garantías undamentales, por lo 3ue, teniendo en cuenta 3ue la mayo" ría de los países a ratiicado el con'enio, puede '&lidamente decirse 3ue el principio integra el sistema constitucional de casi todas las naciones europeas.
En materia urisprudencial, por s"
lo citar algunos eemplos, la 7orte 7onstitucional de talia recientemente lo a reconocido como un principio undamental al 3ue el sistema internacional acude de modo creciente !#, en tanto la Sala Primera de la 7orte 7onstitucional de la >ep/$lica 7eca lo a aplicado con e5presa cita del mencionado Protocolo nT # !J. 6n desarrollo interesante a tenido en Espa9a, donde el principio no se encontra$a en la 7onstitucin de K#J (7E) ni en la Ley de Enuiciamiento 7riminal (LE7), a$iendo re3uerido una tra$aosa interpretacin de la doctrina y la urisprudencia, de$iendo tenerse presente 3ue se alla$a inicialmente recogido en el art. K.! del Anteproyecto de 7onsti" tucin, para ser posteriormente e5cluido por los parlamentarios con la pretensin de incorporarlo al 2C. en la redaccin deiniti'a, lo 3ue a la postre no se i1o !K. Así, en un allo del !0 de enero de KJ, cuya doctrina luego se reiter en 'arias ocasio" nes, el -ri$unal 7onstitucional espa9ol se9al 3ue el principio ne bis in idem se alla$a íntima" mente unido a los principios de legalidad y tipicidad pre'istos por el art. 2C., 7E <0, posicin 3ue a sido apoyada por la doctrina <, entre la 3ue se encuentra B 6S-GS > A+U>E, 3uien a se9alado 3ue la ra1n 3ue da soporte al ne bis in idem dentro del principio de legalidad es 3ue al tener 3ue ser la ley estricta no se puede usar el mismo presupuesto para imponer m&s de una pena <2. El 2# de no'iem$re de KJC, dico tri$unal agreg 3ue el principio tam$in se enmarca$a en la presun" cin de inocencia, pre'ista por el art. 2<.2, 7E, ya 3ue la coe5istencia de dos procesos dea a$ier" ta la posi$ilidad, contraria a dereco, de 3ue un mismo eco, sucesi'a o simult&neamente, e5ista y dee de e5istir para los rganos del Estado 7UAS PLA8AS indica 3ue si $ien el principio no se alla regulado de una manera e5presa en la LE7, de$e considerarse incluido dentro del con" cepto de :cosa u1gada; como artículo de pre'io pronunciamiento, recogido en el art. FFF.2 de di" co ordenamiento<<. inalmente, el FCJ#, el mencionado tri$unal se9al 3ue aun3ue el cauce de re'isin (art. KC<.<, LE7) en materia de cosa u1gada contraría el principio del ne bis in idem no dea de ser una solucin usta, umana y e3uitati'a
destacando 3ue, dada su importancia, estimamos necesario reerirnos a ellos aun3ue m&s
no sea someramente, m&5ime teniendo en cuenta 3ue resultan cuestiones sometidas a un intenso de$ate en la actualidad. . . Las nulidades y la consecuente e'entual prolongacin indeinida de los procesos ue la 7orte Suprema la 3ue dio el paso inicial en la cuestin al allar en el cle$re caso :+attei; >V entiende 3ue de :+attei; se colige 3ue todo imputado tiene un dereco constitucional a 3ue su proce" so a'ance y 3ue, si por la ra1n 3ue uere, no atri$ui$le al acusado, se a dado causa a una nulidad, los tri$unales est&n ini" $idos de retrotraer el proceso a una etapa ya precluida. Hacerlo, concluye, no slo sería 'iolatorio del dereco a un pronun" ciamiento penal r&pido, sino adem&s del principio de la inadmisi$ilidad del do$le u1gamiento <#. Empero, si $ien es cierto 3ue :+attei; dio origen a un importante n/mero de preceden" tes en sintonía con l
ra1onamiento 3ue resulta inacepta$le. Por el contrario, dado 3ue la sentencia anulada ca"
rece de eectos, no puede decirse 3ue al dictarse una nue'a aya dos allos 3ue u1guen el mismo eco, pues ay slo uno 3ue puede considerarse '&lido; C0. inalmente, en :rades;, la 7orte distingui entre los moti'os 3ue da$an pie a las nuli" dades, indicando 3ue la doctrina de :+attei; se aplica$a a :a3uellas iptesis en 3ue, a$iendo sido o$ser'adas las ormas sustanciales del uicio, se decret la in'alidacin de las actuaciones so$re la $ase de consideraciones rituales insuicientes, lo 3ue e3ui'aldría a transormar la acti'i" dad urisdiccional en un conunto de solemnidades despro'istas de su sentido director cual es la reali1acin de la usticia;, para a continuacin se9alar 3ue :en cam$io, esos mismos precedentes no podían regir lo supuestos en 3ue las nulidades dispuestas respondieran a la ino$ser'ancia de las ormas sustanciales del uicio; C. La 7&mara de 7asacin a seguido esta doctrina, al se9alar 3ue no 'ulnera el principio el retrotraer el proceso luego de declarada la nulidad de la declaracin indagatoria C2 o la nulidad del alegato a$solutorio del iscal C!, en am$os casos dispuestas por el tri$unal de uicio al concluir el de$ate. Sin peruicio de ello, se ad'ierte una minoritaria tendencia en contrario, e5presada por la Sala de la 7&mara del 7rimen, al a$sol'er a imputados en causas tramitadas $ao las reglas
del 7digo G$arrio, a raí1, entre otros casos, de la 'ulneracin de la garantía contra el do$le u1" gamiento 3ue implicaría el retrotraer el tr&mite del proceso moti'ado en la declaracin de nulidad de la declaracin indagatoria C< o de la declaracin inormati'a CC. Es de inters destacar al respecto la interpretacin 3ue se eect/a en el dereco estadou" nidense, donde, como principio, una 'e1 3ue el imputado a sido lle'ado a uicio, tiene dereco a 3ue su situacin sea resuelta. Sin em$argo, la 7orte Suprema de EE.66. a se9alado en :6.S. 's. Ball; (F! 6S FF2 4JKF4) 3ue si un allo es re'ocado por 'icios procesales, el double 0eopard$ no impide 3ue se lo someta nue'amente a uicio, pues permitir 3ue una persona apro'ece errores procesales para eludir el castigo minaría el inters social, el 3ue se satisace garanti1an do a la co" munidad el dereco a contar con la oportunidad de un proceso completo e inmaculado para de" mostrar la culpa$ilidad del acusado, reiterando tal doctrina en :6.S. 's. BurZs; ( CJ y uncionaría del siguiente modo% el ne bis in idem impediría al Estado, una 'e1 3ue a lle'ado a uicio a una per" sona, impugnar la decisin del tri$unal mediante un recurso contra ella, pues, de admitirse tal posi$ilidad 4oy contem" plada por todos los cdigos procesales de cu9o europeo continental4, se estaría pro'ocandouna nue'a persecucin penal en pos de la condena 4en caso de a$erse dictado una a$solucin4 o de una condena m&s gra'e 4en caso de 3ue la anterior sea considerada le'e4, con lo cual sesomete al imputado a un nue'o riesgo decondena. En prieta síntesis, undamenta dico autor tal aserto en 3ue la 7onstitucin 8acional es" t& $asada en la de los EE.66., uicio por urados inclusi'e, orma $&sica 3ue nuestros constitu" yentes pensaron para el enuiciamiento penal, por lo 3ue la in terpretacin del principio en el de" reco anglosan, en donde se ini$e el recurso acusatorio por aplicacin del double 0eopard$ CK, de$e tenerse presente para resol'er el pro$lema. Adem&s, e5plica 3ue con la incorporacin de la 7ADH y PD7P a nuestra Ley unda" mental, ad3uieren erar3uía constitucional los artículos J.2 y <.C de dicos pactos, 3ue esta$le" cen el dereco al recurso slo para la persona condenada, por lo 3ue el /nico 3ue puede pro'ocar la m/ltiple persecucin penal es el propio perseguido al recurrir una sentencia en contra de sus intereses en procura de su re'ocacin. . !. La reincidencia A dierencia de las dos cuestiones a$ordadas precedentemente, la in" compati$ilidad del n e b i s i n i d e m con la reincidencia no es un tema nue'o pa" ra el dereco penal F 0 , a c l a ra n d o 3 u e p a r a c u es t i on a r e s ta / l t i m a n o s l i m i t a r e "
mos a la enunciacin de los argumentos relacionados con la garantía contra el do$le u1gamiento, lo cual no implica ol'idar 3ue e5isten ata3ues contra su constitucionalidad desde otras pticas 4por eemplo, el principio de culpa$ili" dad4. En los /ltimos a9os el tema se a reactuali1ado a tra's de cierta urisprudencia minoritaria F 3ue considera 3ue cual3uier rigor 3ue en la pena del segundo delito no corresponda a ste 4por eemplo, la agra'acin de la pena en los trminos del art. <, 7P, o la imposi$ilidad de acceder a la li$ertad condicional seg/n lo esta$lece el art. <, 7P4, no es m&s 3ue una consecuencia del primer delito ya u1gado, 'iolatorio del principio o$eto de nuestro an&lisis. -ales argumentos an sido reca1ados por la 7orte Suprema al se9alar 3ue :la mayor se" 'eridad en el cumplimiento de la sancin no se de$e a la circunstancia de 3ue el sueto aya co" metido el delito anterior, sino al eco de a$er sido condenado en esa oportunidad y o$ligado a cumplir pena pri'ati'a de li$ertad lo 3ue pone en e'idencia el mayor grado de culpa$ilidad de la conducta posterior a raí1 del desprecio 3ue maniiesta por la pena 3uien, pese a a$erla surido antes, recae en el delito; F2. La misma posicin, con cita e5presa de los allos de la 7orte, es adoptada por la 7&mara de 7asacin F! y apoyada, entre otros autores, por B DA>- 7 A+PGSF<, QA>7UAFC y [ E8-FF. +AE> , por su parte, tras considerar 3ue el pro$lema no se resuel'e en el marco del ne bis in idem , remite el an&lisis al campo del principio de la culpa$ilidad F#. La cuestin tam$in a sido a$ordada en el dereco comparado. Así, el -ri$unal 7onsti" tucional de Espa9a a se9alado 3ue la agra'ante de la reincidencia no conculca el principio cons" titucional del ne bis in idem , ya 3ue no se 'uel'e a castigar el eco anterior, cuya sentencia a pasado en autoridad de cosa u1gada, sino /nica y e5clusi'amente el eco posterior, concluyendo dico tri$unal 3ue es una opcin legítima y no ar$itraria del legislador el ordenar 3ue, en los su" puestos de reincidencia, la pena a imponer por el delito cometido lo sea en una e5tensin dieren" te 3ue para los supuestos de no reincidencia FJ. Empero, un argumento nue'o a sido aportado en doctrina por E> , 3uien e5plica 3ue si el elemento reincidencia ue tomado en cuenta para agra'ar la eecucin de la pena al im" pedir la li$ertad condicional, esta especial gra'edad no podría ser considerada nue'amente, sin 'iolar el ne bis in idem , para agra'ar su monto al tomar en cuenta las circunstancias rele'antes seg/n el art. < del 7digo Penal FK. . A modo de colon 8o o$stante reconocer 3ue la aplicacin del principio es oy uni'ersal 4e5tendida inclu" so para el an&lisis de cuestiones para las 3ue en la antigedad no se lo pens4, m&s a/n luego de su constitucionali1acin y su paulatina inclusin en los tratados internacionales de derecos u" manos 4tal 'e1 el /nico pacto importante 3ue no lo contiene es la 7arta Aricana so$re Derecos Humanos y de los Pue$los (2##J)4, no es menos cierto 3ue se presentan recuentes des'íos en su aplicacin, algunos de los cuales an sido mencionados en este tra$ao, aun3ue, 'a de suyo, su tratamiento re3uiere un estudio m&s amplio 3ue el 3ue emos eco a3uí, limitado a la ptica istrico"comparada. 7reemos necesario acer incapi en 3ue en 'arias ocasiones se intenta e5plicar la cuestin desde la institucin procesal ci'il de la cosa u1gada, lo 3ue pone en e'idencia 3ue, a m&s de cincuenta a9os desde 3ue 7 A>8EL6-- lo se9ala" ra, la ciencia del dereco procesal penal sigue siendo mucas 'eces la 7enicienta 3ue se'iste con las galas usadas desu er"
mana m&s rica, la ciencia del proceso ci'il #0. +ientras la cosa u1gada es una institucin de dereco procesal ci'il, 3ue $us" ca la irme1a de las resoluciones udiciales, el principio anali1ado es una garantía constitucional de seguridad urídica, es" ta$lecida en a'or del acusado para impedir el do$le u1gamiento. De ello se deri'a una dierencia undamental% la esta$i" lidad de la cosa u1gada en materia procesal ci'il se$asa en la presuncin a$soluta de 'erdad de la sentenciaI en cam$io, en materia procesal penal, el ne bis in idem no es tanto una garantía procesal como una garantía político"constitucional con la 3ue se 3uiere proteger, m&s 3ue la esta$ilidad de la sentencia, la li$ertad de los ciudadanos. * -ra$ao leído el 2 de unio del 2000.
Así, entre otros, 8 ?@E, >icardo, La garantía del “non bis in idem” en el Código de
Procedimiento Penal de Córdoba , en :>e'ista de Dereco Procesal;, a9o , parte \, Buenos Ai"
res, Ediar, KR GL+EDG, orge, 1ratado de derec.o procesal penal , t. , Buenos Aires, Ediar, KF0, ps. 2<# y ss.I DE L A > ?A, ernando, +on bis in idem en 2nciclopedia !urídica 'meba , t. NN, Buenos Aires, DrisZill, KJ2, ps. !20 y siguientes. undamentalmente, siguiendo a + AE> , ulio B. ., a partir de Inadmisibilidad de la
2
persecución penal m3ltiple 4ne bis in idem5 , en :Doctrina Penal;, KJF, nT !! a !F, Buenos Aires,
Depalma, KJF, ps. <C y ss.I y luego en Derec.o procesal penal , t. , 6undamentos , Buenos Ai" res, Del Puerto, KKF, ps. CKC y ss.I entre otros, + AQA>@GS, +ario, 7arantías constitucionales del derec.o procesal penal ,
en :Doctrina Penal;, a9o , nT < a <<, Buenos Aires, Depalma,
KJJ, ps. F!2"F!!I y B 8DE> , Al$erto +., Introducción al derec.o procesal penal , Buenos Aires, Ad"Hoc, KK!, ps. F! y siguientes. Entre otros, LEG8E, Qio'anni, 1ratado de derec.o procesal penal (trad. de Santiago
!
SE8-US + ELE8DG), t. , Buenos Aires, Ediciones urídicas Europa Amrica, KJK, ps. !!J y ss.I +A88, incen1o, 1ratado de derec.o procesal penal (trad. de Santiago S E8-US +ELE8DG y +arino AE>>A > EDU8), t. , Buenos Aires, Ediciones urídicas Europa Amrica, KKF, nT
> AS=68, os A. 8., 8anual de latín 0urídico , Buenos Aires, Depalma, KK!, p. CC.
<
6n e5tenso desarrollo de este sistema en + AE> , Derec.o procesal penal , t. ., cit., ps.
C
2FK y ss., y en MLE +A>7G8DE, Alredo, Derec.o procesal penal (actuali1ado por +anuel 8. AR8 y os . 7 AE>A-A 8G>ES), t. , 7rdo$a, Lerner, KJ, ps. 2C y ss., am$os citando reite" radamente a + G++SE8, -eodor, 2l derec.o penal romano (trad. de P. D G>ADG), J\ ed., +adrid, La Espa9a +oderna. MLE +A>7G8DE, Derec.o procesal penal , cit., p. C2.
F
+AE> , Derec.o procesal penal , t. ., cit., p. 2JJ.
#
LEG8E, 1ratado de derec.o procesal penal , cit., p. !!J.
J
MLE +A>7G8DE, Derec.o procesal penal , cit., p.
K
+A88, 1ratado de derec.o procesal penal% cit., t. , nT
0
6n nota$le an&lisis de la e'olucin del dereco espa9ol antiguo eect/a MLE +A>"
7G8DE, Derec.o procesal penal , cit., ps. CC y siguientes.
MLE +A>7G8DE, Derec.o procesal penal , cit., p. CF.
2 !
6n amplio desarrollo del rgimen in3uisiti'o en + AE> , Derec.o procesal penal , t. .,
cit., ps. 2JJ y ss., y en MLE +A>7G8DE, Derec.o procesal penal , cit., ps. K! y siguientes.
>esulta interesante detenernos un momento en este punto. Parece claro 3ue con la ela"
<
$oracin 3ue an eco la doctrina y la urisprudencia de las tres identidades cuya presencia re" 3uiere el principio (de persona, de o$eto y de causa de persecucin), y al centrar nuestro an&lisis en la segunda, encontramos 3ue lo rele'ante es 3ue nos allamos rente al mismo eco, rente a idntico comportamiento atri$uido a la misma persona. En el eemplo $rindado, el acontecimien" to 3ue se u1g en primer trmino es claramente el mismo 3ue se pretende u1gar en el segundo, aun3ue con un resultado posterior distinto. En nada incide 3ue en el primer procedimiento no se agotara el conocimiento posi$le so$re el eco, $astando 3ue el acontecimiento sea el mismo para impedir el segundo proceso, aun cuando las circunstancias imputadas o conocidas en ste sean m&s o distintas 3ue las del primero. Si la idea $&sica 4en este caso la conducta de atacar la inte" gridad ísica de la 'íctima4 permanece como /nico o$eto de cognicin y decisin, aun3ue en el segundo proceso se predi3uen m&s elementos o circunstancias de este comportamiento central, el correcto uncionamiento del principio $ao an&lisis impide una nue'a persecucin. Parece no ser sa la ra1n del codiicador italiano de K!0. En la e5posicin de moti'os del artículo K0 del 7digo peninsular de ese a9o, 3ue proi$ía la nue'a persecucin aun e5presa" mente en el caso de 3ue el eco pudiera ser considerado de manera di'ersa por ra1n del título, del grado o de las circunstancias, se eempliica$a precisamente con un caso en el 3ue se pasa$a de la tentati'a del omicidio, consumado despus de la sentencia. + A88, partiendo de la $ase de 3ue en tal iptesis no podía sostenerse la identidad del eco, desde el momento en 3ue a l a$ía 'enido a agregarse un elemento no 'alorado antes, se9al 3ue, de admitirse en tal caso la segunda persecucin penal, aparecerían incon'enientes, pues :el nue'o uicio, o tendría 3ue 'ol" 'er a poner en discusin todo lo anterior, o tendría 3ue mantener inalterada la sentencia en lo 3ueO de$iera ser conser'ado. En la primera iptesis, en atencin al tiempo transcurrido, la dis" persin de la prue$a, etc., podría ocurrir 3ue, 3uerindose conseguir lo m&s, se perdiera lo menos, con una a$solucin o con una menor condena del ya declarado culpa$le. En la segunda iptesis, se encontrarían gra'es diicultades de orden procesal, ya 3ue el regular la condicin de la senten" cia anterior, en parte '&lida y en parte no, importaría la creacin de un instituto especial 3ue re" presentaría una complicacin no ustiicadaO He creído, pues, oportuno conser'ar la proi$icin de nue'o procedimientoO; (+ A88, 1ratado de derec.o procesal penal , cit., t. , nT
Así lo entiende 8?@E, La garantía del “non bis in idem” en el Código de Procedi-
miento Penal de Córdoba ,
cit., par&grao , p. !2.
-ranscripto por L8A>ES =68-A8A, Segundo ., 1ratado de la ciencia del derec.o
F
constitucional argentino $ comparado , Buenos Aires, Ala, KCF,
p. C.
7. 7G>W8, Ed]ard S., La Constitución de los 2299 $ su signifi cado actual , Bue"
#
nos Aires, raterna, KJ#, p.
J
tatutos% *eglamentos $ Constituciones argentinas , Buenos Aires, Platero, K#2.
er al respecto B 68QE 7A+PGS, Luis +aría, 2l decreto de seguridad individual de
K
:;::, en esta misma o$ra.
Así, en sus ases $ puntos de partida para la organi#ación política de la *ep3blica
20
(rgentina , Buenos Aires, Plus 6ltra, KJ, ps. FC y siguientes. 2
BR@E, os 7osmelli,
Buenos Aires, -ro3uel, K#F, p. !0J. 22
7. por todos, DYR LBG>A, rancisco ., Código Procesal Penal de la +ación (notado
- Comentado - Concordado%
Buenos Aires, A$eledo Perrot, KKK, p. 2F.
2!
allos 7S8 2 , ulio B. ., La 'rdenan#a Procesal Penal alemana , 'ol. , Buenos Aires, De"
2<
palma, KJ2, p. !0#. El pro$lema a$ía sido ya tempranamente ad'ertido por 8 ?@E, La garantía del “non
2C
bis in idem” en el Código de Procedimiento Penal de Córdoba ,
cit., par&grao !, p. !C, aun3ue
resol'indolo 'ía supremacía constitucional% si $ien el 7digo de 7rdo$a a$la$a de :procesa" do; (art. 2), la 7onstitucin de esa pro'incia consagra$a la 'igencia de la garantía para el :perse" guido udicialmente; (art. #). En este sentido, en el plenario :Qrossman; (#2FK, pu$licado en 6allos Plenarios CCC%
-T , 'ol. , Buenos Aires, +inisterio de Educacin y usticia de la 8a"
cin, KJ<, ps. y ss.), dictado durante la 'igencia del 7digo G$arrio, la 7&mara del 7rimen de la capital a$ía esta$lecido 3ue el imputado no procesado carecía de la acultad de deenderse e inter'enir en el procedimiento, y por ende, de utili1ar, entre los medios para su deensa, las e5" cepciones de cosa u1gada y litis pendentia, 3ue la ley otorga para acer 'aler el ne bis in idem . ncluso los 7PP 7rdo$a y -ucum&n aclaran 3ue la :proi$icin no comprende los casos en 3ue no se u$ie"
2F
re iniciado el proceso anterior o se u$iere suspendido en ra1n de un o$st&culo ormal el eercicio de la accin;, poniendo in, seg/n +AE> , al de$ate respecto de los eectos de la desestimacin de la denuncia o el arci'o de las actuaciones ante o$st&culos ormales 3ue impiden la persecucin (por e., el pri'ilegio de los arts. FK y #0, 78, o la necesidad de instancia pri'ada 4art. #2, 7P4) (+AE> , Derec.o procesal penal , t. ., cit., p. CKJ). 2#
7aso :Arnedo;, cit. por DE L A > ?A, +on bis in idem% en 2nciclopedia !urídica 'meba, cit., p. !2<, nota 2, solucionado con un so$reseimiento posterior por el a$uso de armas y las lesiones le'es. 7ausa :Angelo1 de +urillo;, del -ri$unal Gral en lo 7riminal ederal de Salta, sen"
2J
tencia condenatoria re'ocada por la Sala de la 7&mara 8acional de 7asacin Penal el F2K# por 'iolacin al principio en estudio, en :La Ley;, Suplemento de uriprudencia Penal, 2F0KJ. 7ausa :Qarcía;, rta. #0K<, en 3ue la Sala de la 7&mara de 7asacin reca1 el
2K
recurso iscal contra la resolucin del tri$unal oral 3ue a$ía so$reseído al imputado por el delito de ro$o con escalamiento por e5presa aplicacin del ne bis in idem , en :urisprudencia de la pro" 'incia de Buenos Aires;, tT JK, T 22F. !0
Córdoba,
8?@E, La garantía del “non bis in idem” en el Código de Procedimiento Penal de
cit., par&grao #, p. !J. Así, entre otros, +AE> , Derec.o procesal penal , t. ., cit., p. F02I 7 LA>R GL+EDG,
!
1ratado de derec.o procesal penal ,
cit., p. 2 ?A, +on bis in idem% en 2nciclopedia !u-
rídica 'meba , cit., ps. !2F"!2#I 8 ?@E, La garantía del “non bis in idem” en el Có digo de Procedimiento Penal de Córdoba , idem,
cit., par&grao #, ps. !J y ss.I 7 G6SS>A-, orge A., +on bis in
en 1emas de derec.o penal , +endo1a, Ediciones Aconcagua, KJJ, ps. KC"KK. -am$in
la 7S8 en allos !%F# y !K%>A>A, rancesco, Programa de derec.o criminal Parte general (trad.
de os . G >-EQA - G>>ES y orge Q6E>>E>G), 'ol. ,
Bogot&, -emis, K##, par&gr. C#J, ps. !#K"!J0I + A88, 1ratado de derec.o procesal penal , cit., p&g. C2FI LEG8E, 1ratado de derec.o procesal penal , cit., p. !
cit., p. #!.
!2
Sentencia del #KK#. Pu$licada en W LAS7, uan 7arlos, Convención (mericana so-
bre Derec.os
>osario, uris, KKJ, ps. 02"0K.
7aso :7antoral, uan;, cit. en S E7>E-A>UA DE DE>E7HG 7 G+PA>ADG DE LA 7S8, In-
!!
vestigaciones : 4:==>5 .
allo citado por A+G>A"PE>7E, es/s, 7arantías $ proceso penal% +5ico, Porr/a,
!<
KK<, p. !F!. 7it. en A+G>A"PE>7E, 7arantías $ proceso penal% cit., p. !#2.
!C !F
7. A+G>A"PE>7E, 7arantías $ proceso penal% cit., p. !F<, citando en su apoyo a
7GSA7G BELA6S, Qusta'o, Duración del proceso penal en 8,xico , +5ico, nstituto 8acional de 7iencias Penales, KJ!. Sentencia CJKK# del !!K#, en S E7>E-A>UA DE D E>E7HG 7 G+PA>ADG DE LA 7S8,
!#
Investigaciones ? 4:==>5 ,
ps. !K"!K2.
Sentencia del <0K#, en S E7>E-A>UA DE D E>E7HG 7G+PA>ADG DE LA 7S8, Inves-
!J
tigaciones ? 4:==;5 ,
ps. CJ2"CJ!.
!K
-al decisin a sido criticada por la doctrina espa9ola. Así, B GN > EQ, 2l principio de
legalidad en la Constitución , en
:7uadernos de la acultad de Dereco;, nT <, Palma de +allor"
ca, KJ!, ps. 2C y siguientes. <0
7it. por Q A>7UAS P LA8AS, Qa$riel, Consecuencias del principio “non bis in idem” en
derec.o penal , en
:Anuario de Dereco Penal y 7iencias Penales;, t. NL, ascículo , +adrid,
KJK, ps. "2. -al doctrina se reiter en los allos del !0J! y 2CJ<, allí citados. <
7GBG DEL > GSAL"BGN > EQ, Derec.o penal $ Constitución 7arantías constituciona-
les del derec.o sancionador , +adrid, KJ2, p. 2 EQ, La Constitución espa@ola de :=>; $ el derec.o penal , Alicante, KJJ, p. #.
B6S-GS > A+U>E, Derec.o Penal Parte 7eneral , Barcelona, KJ<, p. ##.
<2
7it. por QA>7UAS P LA8AS, Consecuencias del principio “non bis in idem” en derec.o
penal , cit., p. 0.
7it. por QA>7UAS P LA8AS, Consecuencias del principio “non bis in idem” en derec.o
<<
penal , cit., p. 0.
Udem, p. .
allos 2#2%JJ.
7A>>V, Aleandro D., +ulidad% proceso penal $ doble 0u#gamiento 4*epensando el
caso “8attei” ),
en :La Ley;, t. KK0"D, ps. <#K y ss. a el pro$lema a$ía sido ad'ertido por
+AQA>@GS, 7arantías constitucionales del derec.o procesal penal , cit., p. F!!, como el tercer supuesto 4adem&s de la reali1acin de un nue'o procedimiento, sea sucesi'o o simult&neo4 en el 3ue la garantía se 'ería aectada.
>ese9ados por B G>8S[, 7arlos, 2l derec.o consti tucional a una pronta conclusión
del proceso penal , en :La Ley;, t. KK0"7, p. !00.
allos !0C%#0, del J0J!. En el caso, la 7&mara a$ía anulado la acusacin y los
actos consecuentes, incluida la sentencia, allo contra el 3ue la deensa interpuso recurso e5traor" dinario con e5presa cita de :+attei;. La 7orte reca1 el recurso, se9alando 3ue en dico prece" dente se a$ía indicado 3ue los actos procesales precluyen cuando an sido cumplidos o$ser'ando las ormas 3ue la ley esta$lece, es decir, sal'o supuestos de nulidad, como en el caso 3ue allí se trata$a. allos !2%CK#, del 2C<JK, en donde se reca1 el recurso e5traordinario interpuesto
C0
por la deensa contra la sentencia $asado en una 'iolacin al ne bis in idem , con e5presa in'oca" cin de :+attei;. WESSB>GD a$ía sido a$suelto en primera instancia, allo apelado por el iscal. La 7&mara declar la nulidad de todo lo actuado en el plenario y dispuso el en'ío de la causa a instruccin, por no a$erse indagado al imputado so$re la totalidad de los ecos in'estigados. uelto a sustanciarse el proceso, se dict nue'a sentencia de primera instancia, esta 'e1 condena" toria, conirmada por la 7&mara, allo este /ltimo contra el cual la deensa interpuso recurso e5" traordinario. allos !2%2
C
a$solutoria de la 7&mara 3ue a$ía entendido 3ue la acusacin iscal era nula, conirmando así, por aplicacin de :+attei;, la a$solucin de primera instancia. La 7orte orden 3ue se tramite nue'amente el plenario, toda 'e1 3ue la nulidad se reería a la ino$ser'ancia de las ormas sus" tanciales del uicio, en el caso, a la ine5istencia de correlacin entre la sentencia y la acusacin, y entre sta y el eco por el cual se a$ía indagado al procesado. Sala , causa :ielmetti;, rta. el 2J0K#, en :La Ley;, Suplemento de urispruden"
C2
cia Penal, 2KCKJ. C!
Sala , causa :7aneto;, rta. el K2K#, en :La Ley;, Suplemento de urisprudencia
Penal, 2KCKJ. 7ausa :Auet;, rta. el !!K#, en :La Ley;, #2KJ.
C<
7ausa :Bianci;, rta. el K0K#, en :La Ley;, Suplemento de urisprudencia Penal,
CC
!0FKJ. CF
El desarrollo de la urisprudencia estadounidense so$re el tema en B E>S7HBA7H,
>icZ, 9n mordisco a la man#anaA revocación del fallo manc.ado por la inconducta fiscal $ la pro.ibición del “double 0eopard$” (en el original 'ne bite at t.e appleA *eversals of convictions tainted b$ prosecutorial misconduct and t.e ban on double 0eopard$ , 7HG 7G+PA>ADG DE LA 7S8, Investigaciones : 4:==>5 ,
en SE7>E-A>UA DE DE>E"
ps. CC"CK, KK#.
Sentencias del 2##F2 y 2!F2, cit. por A+G>A"PE>7E, 7arantías $ proceso pe-
C#
nal% cit., ps. !F! y siguientes.
+AE> , Derec.o procesal penal , t. ., cit., ps. F!2 y siguientes.
CJ CK
Así, en :Qreen '. 6.S.;, KC#, 6.S. !CC J<, se a dico 3ue :es uno de los principios
elementales de nuestro Dereco penal 3ue el Estado no puede o$tener un nue'o uicio por medio de una apelacin a/n cuando la a$solucin puede aparecer como errnea;. En el mismo sentido, :8ort 7arolina '. Pearce;, KFKI 6.S. !KC, #, y :Smalis '. Pennsyl'ania;, KJF, 6.S. <#F <0, todos cit. por + AE> , Derec.o procesal penal , t. ., cit., p. F!<, nota 2JK.
+ AE> se9ala las opiniones so$re el tema de 7arlos - EEDG> , 7 A>>A>A, 7 A>+Q8A8
F0
y PESS8A, entre otros, en Derec.o procesal penal , t. ., cit., p. F<, nota !02. oto del ue1 Eugenio >a/l AA>G8 en el plenario 777 nT !K bis :Qu1m&n;, dicta"
F
do el JJJK, posicin 3ue ya a$ía adoptado al resol'er en la causa :arela s li$ertad condicio" nal; de la Sala 777, rta. 2#2JC. allos !%
F2
gislador tomar en cuenta la anterior condena 4entendida sta como un dato o$eti'o y ormal4, a eectos de austar con mayor precisin el tratamiento penitenciario 3ue considere adecuado para a3uellos supuestos en los 3ue el indi'iduo incurriese en una nue'a inraccin criminal;, con cita de los precedentes de la Suprema 7orte de los EE.66. :Pace '. Ala$ama;, :Leeper '. -e5as; y :+oore '. +issouri;. -am$in, aun3ue con menor desarrollo argumental, en allos !%CC2. 787P, Sala , causas nT JK :Pan;, rta. !0K<, reg. nT !FK
F!
da;, rta. 2!KK<, reg. nT J bisK
BDA>- 7A+PGS, Qerm&n ., Libertad condicional $ reincidencia , en :El Dereco;,
FC
QA>7UA, Luis +., *eincidencia $ punibilidad (spectos constitucionales $ dog m)tica
J"
ps. 2F y siguientes.
[ E8-, orge, *eincidencia 4“non bis in idem” e igualdad5 9na inex.austa problema-
FF
ticidad , en :La Ley;, Suplemento de urisprudencia Penal, !0FKJ, ps. ! y siguientes.
+AE> , Derec.o procesal penal , t. ., cit., p. F<<.
F# FJ
allo C0KK, citado por > 6BG LLG>E8-E, rancisco, Derec.os fundamentales $
principios constitucionales 4Doctrina 0urisprudencial5 ,
Barcelona, Ariel"Dereco, KKC, ps. !K2"
!K!. FK
E> , Patricia S., *eincidencia% ne bis in idem $ pro.ibición de doble valoración , en
:7uadernos de Doctrina y urisprudencia Penal;, nT #, Buenos Aires, Ad"Hoc, KK#, ps. 0C y si" guientes. #0
7A>8EL6--, rancesco, Cuestiones sobre el proceso penal , Buenos Aires, Ediciones
urídicas Europa Amrica, KF, p. C, li$ro en el 3ue se transcri$e un artículo titulado La Cenicienta ,
pu$licado inicialmente en Ki'ista di Diritto Processuale;, cit. por A+G>A"
PE>7E, 7arantías $ proceso penal% cit., ps. !F! y siguientes.
