La Identidad de Fundamento en El Ne Bis in Idem

DERECHO PENAL CONSTITUCIONAL

La identidad de fundamento en el ne bis in idem : criterios para su adecuada interpretación

Nakin Cristian ROJAS MONTOYA*

El autor sostiene que, para determinar si existe identidad de fundamento entre una sanción administrativa y una sanción penal, se deben comparar cuantitativamente los ilícitos que las motivaron, de tal manera que si estos tienen identidad en sus elementos constitutivos esenciales, entonces, nos encontraremos ante una vulneración del ne bis in idem , que debe resolverse, resolverse, de ser posible, con la primacía del Derecho Penal sobre sobre el Derecho Derecho Administrativo. Administrativo.

I. Introducción

MARCO NORMATIVO • Constitución Constitución Política del Estado: art. 139 incs. 2, 11, 13. PALABRAS CLAVE: Principio del ne bis in idem / Contenido del injusto / Identidad de fundamento / Principio de legalidad / Derecho Administrativo sancionador / Antijuridicidad Fecha de envío: 06/10/2016 Fecha de aprobación: 13/10/2016

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El presente artículo plasmará las diversas posiciones vertidas en torno al contenido conte nido de la identidad de fundamento, propia del ne bis in idem, entre el ilícito penal y el ilícito administrativo; cuestión medular para garantizar una plena ecacia de este trascendental límite del ius puniendi, el cual reeja la lucha de la libertad del hombre frente a los nes persecutorios y sancionadores del Estado. A lo largo de la historia el ne bis in idem ha sido objeto de cambios conceptuales que han actualizado constantemente su contenido, desde considerarlo una garantía meramente material, propia de la sanción penal,

Abogado con estudios estudios de de Maestría Maestría en Ciencias Penales en la Universidad Nacional Mayor de San San Marcos. Docente universitario. Socio fundador del estudio jurídico-penal Tello Tello & Rojas Abogados.

GACETA GACET A PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 88 • OCTUBRE 2016 • ISSN: 2075�6305 • pp. 283�300

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N E M U S E R

hasta otorgarle un contenido también procesal dentro de todo el Derecho sancionador, entendiendo al Derecho Penal y al Derecho Administrativo como dos ramas jurídicas hermanas, hijas de un único ius puniendi. Es así que a continuación abordaremos, en un primer punto, las cuestiones generales del ne bis in idem, desde su nomenclatura y naturaleza jurídica hasta sus contenidos esenciales. En un segundo punto se desarrollará la identidad de fundamento propia de dicho principio, requisito controversial en la doctrina y jurisprudencia para la interpretación y aplicación de esta garantía; y nalnalmente, en un tercer punto, abordaremos la aplicación del ne bis in idem en la relación del Derecho Administrativo sancionador y el Derecho Penal, en cuyo desarrollo se analizará la naturaleza jurídica de ambas disciplinas normativas, y la implicancia de sus diferencias y similitudes para la aplicación de la citada garantía en el Derecho sancionatorio. II.

Cuestiones previas

En cuanto a su nomenclatura, es necesario señalar que, por un mejor uso del latinismo, en el presente artículo se referirá a esta importante garantía como “ne bis in idem”, lo que permite vislumbrar el signicado de lo que representa1. El ne bis in idem es una garantía constitucional y límite del ius puniendi que se entiende

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de manera literal como “no dos veces sobre lo mismo” y maniesta la proscripción de una múltiple sanción (en su contenido material) o de un múltiple proceso (en su contenido procesal) sobre un mismo hecho, realizado por una misma persona y con base en el mismo fundamento. A pesar de que el ne bis in idem no es reconocido expresamente en nuestra Carta Magna, su contenido y fundamento se desprende de otras garantías constitucionales, dependiendo de si nos focalizamos, específicamente, en su contenido material o procesal, o si lo tratamos genéricamente. En dicha línea, en su contenido material, el ne bis in idem deviene de los principios de proporcionalidad y legalidad, los que generan su eficacia sobre todo en el momento legislativo, obligando al legislador a realizar un análisis dogmático de los tipos penales y de las infracciones administrativas que se desean normar, para que entre ambas no exista el mismo contenido del injusto y, por ende, la misma identidad de fundamento. Del mismo modo, en el plano aplicativo de las normas, estos dos principios no pierden su calidad sustentadora , pues son los princi pios de legalidad y proporcionalidad los que impiden que a una persona se le imponga una doble sanción, como resultado de un bis in idem, imprevisto legalmente y excesivo al ilícito cometido2.

Maier sostiene sostiene que que lo más conveniente conveniente es referirse bajo el adverbio adverbio negativo negativo “ne”, pues pues esta forma se usa en textos imperativos o jurídicos, citado por NÚÑEZ PÉREZ, Fernando. El contenido esencial del non bis in idem y de la cosa juzgada en el nuevo Código Procesal Penal . Grijley, Lima, 2012, p. 40. En el mismo sentido, James Reátegui indica que el adverbio “non” es un adverbio que se emplea para negar un hecho real, r eal, v. gr., “non venit” (no vino); mientras que el adverbio “ne” se usa para prohibiciones o deseos, por ejemplo “ne bis in idem” (no dos ordenamiento juríveces sobre lo mismo). REÁTEGUI SÁNCHEZ, James. La garantía del ne bis in idem en el ordenamiento dico-penal . Jurista Editores, Lima, 2006, pp. 21-22. Por otro lado, López Barja de Quiroga señala que “es mejor hablar de non, por ser más imperativo en su traducción”. LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo. El principio non bis in idem. Dykinson, Madrid, 2004, p.17. El Tribunal Constitucional español, mediante STC 2/1981, cuarto fundamento jurídico, señala que “el ne bis in idem como principio fundamental está inmerso en la garantía constitucional de la legalidad de los delitos y de las sanciones, puesto que su efectividad está ligada a la previa existencia de preceptos jurídicos de rango legal que

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Por otro lado, en su contenido procesal, el ne bis in idem tiene su fundamento en el principio del debido proceso y, nalmente, de manera genérica, involucrando a su contenido material y procesal, tiene como principal fundamento a la seguridad jurídica, la cual evita que el ciudadano esté constantemente amenazado con la espada de Themis pendiendo pendi endo sobre su cabez cabezaa3, así como a la libertad del ser humano y, por ende, a su

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dignidad, la que no puede ser restringida con una múltiple sanción o con una paralela o sucesiva amenaza de su imposición4. Como se puede apreciar, el ne bis in idem tiene una doble conguración: una versión sustansustantiva, que proscribe una múltiple sanción5 y una versión adjetiva, que proscribe un múltiple proceso6, siempre y cuando concurran las identidades de persona (eadem persona)7, de hecho

determine con certeza los comportamiento comportamientoss punibles”. Del mismo modo, el Tribunal Constitucional peruano señala que: “El principio del ne bis in idem material tiene conexión con los principios de legalidad y proporcionalidad, ya que si la exigencia de lex previa y lex certa que impone el artículo 2, inciso 24, ordinal d) de la Constitución obedece, entre otros motivos, a la necesidad de garantizar a los ciudadanos un conocimiento anticipado anticipado del contenido de la reacción punitiva o sancionadora del Estado ante la eventual comisión de un hecho antijurídico, tal cometido garantista devendría inútil si ese mismo hecho, y por igual fundamento, pudiese ser objeto de una nueva sanción, lo que comportaría una punición desproporcionada de la conducta antijurídica” (STC Exp. Nº 0002-2001-AI/TC, 0002-2001-AI/TC, fundamento jurídico jurídico 6). Del mismo parecer es el profesor Fernando Núñez, quien señala que “el fundamento general del non bis in idem, sin distinguirse en su contenido material o en su contenido procesal, esto es dentro de una óptica abstracta, es la seguridad jurídica, en cuanto alberga subprincipios que limitan la capacidad sancionadora del Estado, buscando efectivizar la interdicción de la arbitrariedad”. NÚÑEZ PÉREZ, Fernando. Ob. cit., p. 80. Asimismo, Asimismo, López Barja de Quiroga maniesta que: “El principio de seguridad jurídica que rige todo el Estado de Derecho impone que la decisión del conicto mediante la sentencia adquiera la fuerza de la denominada cosa juzgada material y que expanda sus efectos fuera del proceso otorgando no solo rmeza de lo declarado, sino haciéndolo vinculanvinculan te para el futuro f uturo e impidiendo por consiguiente, que el ciudadano se vea expuesto a un nuevo enjuiciamiento por el mismo hecho. Evidentemente permitir en tales casos nuevos juicios solo conduce a generar una grave inseguridad jurídica”; LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo. Ob. cit., p. 57. “Más allá de la confusión y complejidad del tema, el ne bis in idem se debe sustentar en el principio de humanidad y en el respeto de la dignidad humana, principios que buscan extinguir la sobrecarga de dolor que conlleva procesar y penar pen ar con con motiv motivoo de la realiz realizació aciónn de un deli delito, to, ya que que las las penas penas,, además además de su su persecu persecución ción,, han han produc producido ido a lo larg largoo de la historia un coste de sangre, vidas y padecimientos incomparablemente superior al producido por la suma de todos los delitos (...) la historia de las penas es sin duda más horrenda e infamante para la humanidad que la propia his Derecho echo y razón razón. Trotta, Madrid, 1995, p. 385. toria de los delitos”. FERRAJOLI, Luigi. Der Los alcances del ne bis in idem material son bastantes y deenden al ciudadano de cualquier actuación estatal que tenga como nalidad castigarlo más de una vez por el mismo injusto cometido, es así que esta garantía no solo protege al ciudadano de dos sanciones penales por la comisión del mismo injusto, sino que lo protege de toda sanción estatal, provenga esta del Derecho Penal o del Derecho Administrativo. Administrativo. Asimismo, protege al ciudadano de la doble valoración de un hecho, bajo un mismo fundamento, para agravar una pena (caso del doble uso de agravantes al momento de la determinación de la pena) e incluso fundamenta la inconstitucionalidad de guras jurídicas como la la habitualidad o reincidencia. El Tribunal Constitucional peruano señala que el ne bis in idem garantiza que “un mismo hecho no pueda ser ob jeto de dos procesos procesos distintos distintos o, si se quiere, que se inicien inicien dos procesos con con el mismo objeto. objeto. Con ello se impiimpide, por un lado, la dualidad de procedimientos (por ejemplo, uno de orden administrativo y otro de orden penal) y, por otro, el inicio de un nuevo proceso en cada uno de esos órdenes jurídicos (dos procesos administrativos con el mismo objeto, por ejemplo)” (STC Exp. Nº 2050-2002-AA/TC, fundamento jurídico 19.b). Binder señala lo siguiente: “Así, la existencia de un procedimiento administrativo sancionador y de un proceso penal, sustentados en los mismos hechos y fundamentos jurídicos, determinan la vulneración del derecho al debido proceso, ya que la persona se vería sometida sometida a un un doble procesami procesamiento”, ento”, citado citado por NÚÑEZ NÚÑEZ PÉREZ, PÉREZ, Fernando. Fernando. Ob. cit., p. 79. 79. Tenemos Ten emos que que tener tener en cuenta que al hablar de de identidad identidad de sujeto sujeto hablamos hablamos solamente del imputado, imputado, sin incluir incluir al agraviado. Además, Además, debe tratarse de la misma persona anteriormente perseguida o sancionada, y no de sus cóm plices o coautores que contribuyeron contribuyeron a la realización del delito, delito, al menos que se haya desvirtuado, desvirtuado, mediante resolución scal o judicial rme, el carácter antijurídico del hecho perseguido.


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(eadem factum)8 y de fundamento (eadem causa petendi), siendo esta última identidad la que nos abocaremos en el siguiente acápite.

El Tribunal Constitucional peruano ha analizado, sobre la identidad de fundamento, lo siguiente:

III. La identidad de fundamento ( eadem causa petendi )

“El principio del ne bis in idem material tiene conexión con los principios de legalidad y proporcionalidad, ya que si la exigencia de lex praevia y lex certa que impone el artículo 2, inciso 24, ordinal d), de la Constitución obedece, entre otros motivos (…) a la necesidad de garantizar a los ciudadanos un conocimiento anticipado del contenido de la reacción punitiva o sancionadora del Estado ante la eventual comisión de un hecho antijurídico, tal cometido garantista devendría inútil si ese mismo hecho, y por igual fundamento, pudiese ser objeto de una nueva sanción, lo que comportaría una punición desproporcionada de la conducta antijurídica. Por ello, el elemento consistente en la igualdad de fundamento es la clave que dene el sentido del principio: no cabe la doble sanción del mismo sujeto por un mismo hecho cuando la punición se fundamenta en un mismo contenido injusto, esto es, en la lesión de un mismo bien jurídico o un mismo interés protegido”9.

La identidad de fundamento o eadem causa petendi es la identidad clave y determinante para concluir si existe o no la vulneración del del ne bis in idem, y precisamente es la que ha generado mayores problemas para la aplicación de dicha garantía constitucional y para la legislación sancionadora en nuestro país. La identidad de fundamento viene a ser la razón de la pretensión, es decir, de cir, el motivo por el cual se sanciona a una persona, la causa que genera la aicción impuesta en su contra. Para ello es importante determinar la diferencia entre las siguientes preguntas: ¿para qué se sanciona a esta persona en aplicación del ius puniendi? y ¿por qué se sanciona a esa persona en aplicación del ius puniendi? La respuesta a la primera pregunta la res ponden los nes de la sanción (como son la prevención prevenci ón general o especia especial,l, en busca de la protección de bienes jurídicos); mientras que la respuesta a la segunda pregunta es la que determina la identidad de fundamento en el ne bis in idem; pero ¿cuál es esta causa de la sanción?

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Como podemos observar, el Tribunal Constitucional señala que la identidad de fundamento o de causa petendi de la sanción se

La identidad de hecho establece que para la vigencia del ne bis in idem el segundo proceso o la segunda sanción deben ser sobre el mismo hecho que motivó la primera. Al hablar de hecho, nos r eferimos al acontecimiento histórico, tratado desde una perspectiva ontológica y no normativa, sin importar la distinta calicación jurídica que se le dé; es decir, que para la presente identidad interesa la hipótesis fáctica y no la premisa normativa en la cual ha sido subsumida, entendiendo por calicación jurídica no solo al delito en el cual se encuadra el hecho, sino también al grado de desarrollo del delito (tentativa, consumación), al grado de participación que se atribuye al individuo (autor, partícipe) y, y, en general, a todo tipo de valoración jurídica. Del mismo modo, Clariá Olmedo señala lo siguiente: “Se atrapa el hecho en su materialidad sin atender a su signicación jurídica; capta el aconteciaconteci miento y no el delito; la conducta básica imputada sin atender a las circunstancias. Es intrascendente el distinto encuadramiento penal: hurto o robo, lesiones graves o leves y homicidio simple o infanticidio. Tampoco interesa el grado de participación o delictuosidad, o de desarrollo punible: autor o cómplice; tentativa y consumación”, citado por REÁTEGUI SÁNCHEZ, James. Ob. cit., p. 66. STC Exp. Nº 2050-2002-AA/TC, fundamento jurídico 19.a.

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determina analizando el bien jurídico protegido por cada uno de los delitos investigados o sancionados. Al respecto, no compartimos lo señalado por el Tribunal Constitucional, pues estimamos que el bien jurídico es el elemento del injusto más abstracto, que, por su naturaleza, diculta la comparación y delimitación entre los fundamentos de dos conductas ilícitas10; por lo que se requiere dotar al fundament fundamentoo de un contenido normativo concreto, que permita permi ta real realizar izar su anál análisis isis de mane manera ra eciente y precisa. Dicho contenido normativo no se encuentra en otro lugar que no sea en el mismo tipo, que describa el delito o la infracción administrativa. Creemos que para determinar si existe identidad de fundamento entre dos sanciones, se debe analizar y comparar las previsiones normativas, que contienen los ilícitos que las motivaron, de tal manera que si estos se asemejan en sus elementos sustanciales y constitutivos, entonces, se estaría ante la identidad de fundamento y, por ende, ante la vulneración del ne bis in idem. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos tiene este mismo criterio. Así, en el caso Franz Fischer vs. Austria, utiliza el criterio de comparación de ilícitos entre una infracción administrativa y un delito penal, para determinar la identidad de fundamento: “En el caso en concreto, el Tribunal Europeo llegó a la conclusión de que ha existido una violación del artículo 4 del

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Comentario relevante del autor El ne bis in idem es una garantía constitucional que manifiesta la proscripción de una múltiple sanción (contenido material) o de un múltiple proceso (contenido procesal) sobre un mismo hecho, realizado por la misma persona y con base en el mismo fundamento.

Protocolo 7 del principio non bis in idem, al considerar que ambas infracciones, es decir, la prevista en el Código de la Circulación, como la prevista en el Código Penal, son sustancialmente idénticas (…) El demandante fue juzgado y condenado dos veces: por una infracción administrativa de conducción bajo el efecto de bebidas bebid as alcoh alcohólicas ólicas y por el delit delitoo previsto en el artículo 81.2 del Código Penal, previsio prev isiones nes norm normativ ativas as que no die dieren ren de sus elementos esenciales. Un examen detenido demuestra que debería haberse persegu per seguido ido una únic únicaa inf infracc racción ión del delicictiva, porque esta abarca todos los elementos de la otra”11. Del mismo modo, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el caso Loayza Tamayo vs. Perú, utiliza el mismo criterio de comparación de ilícitos, entre un delito

Chinchay Castillo Castillo critica también la la posición del Tribunal Tribunal Constitucional, Constitucional, al al señalar que: que: “no existe una forma conable (vale decir, sustentable con seguridad, en argumentación jurídica, jurídica, ante un magistrado) de hallar el bien jurídico protegido protegido en una sanción administrativa, para hacer el el contraste con el bien jurídico jurídico protegido (al menos claramente puesto en el nombre del título, capítulo o sección de la parte especial del Código Penal y bien desarrollado en la doctrina) en la sanción penal, ante un mismo hecho, cometido por la misma persona, que será procesada o sancionada en dos ámbitos”. CHINCHAY CHINCHAY CASTILLO, Alcides. Alcides. “La interdicción de la persecución penal múltiple en el Código Procesal Penal de 2004”. En: La aplicación del principio del non bis in idem en el proce so penal . Gaceta Jurídica, Lima, 2013, p. 46. Caso Franz Fischer vs. Australia (2001).


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de jurisdicción común y un delito funcional de jurisdicción especial, apuntando lo siguiente: “En el presente, la Corte observa que la señora María Elena Loayza Tamayo fue procesad proc esadaa en el fuer fueroo priv privati ativo vo mil militar itar por el delito de traici traición ón a la patria, que está estrechamente vinculado al delito de terrorismo, como se deduce de la lectura comparativa del artículo 2, incisos a, b y c del Decreto Ley Nº 25659 (delito de traición a la patria) y de los artículos 2 y 4 del Decreto Ley Nº 25475 (delito de terrorismo). Ambos decretos leyes se reeren a conductas no estrictamente delimitadas por lo que podrían ser com prendidas prend idas indi indistint stintament amentee dent dentro ro de un delito como en otro, según los criterios del Ministerio Público y de los jueces res pectivos. Por lo tanto, los citados decretos leyes en este aspecto son incompati bles con el artículo 8.4 de la Convención Americana”12. Por todo lo dicho, estimamos que lo que determina la identidad del fundamento es el contenido del injusto, estipulado en las prev pr evis isio ione ness no norm rmat ativ ivas as,, si sinn qu quee im impo port rtee si aquel se encuentra regulado en el orden administrativo o en el orden penal13; pues la comisión de una conducta que encuadra en el mismo contenido del injusto será el motivo, la razón o la causa de la imposición de una sanción, independientemente de si esta se impone con ropaje penal o con ropaje administrativo, siempre teniendo en

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cuenta que una cosa es el fundamento de una sanción, la causa petendi, el por qué se impone la sanción, y otra cosa es la nanalidad de la sanción, para qué se impone la sanción. Ambas respuestas variarán solo cuantitativamente, sea que se trate de una pena o de d e una sanción adminis administrativa trativa,, pues así como la nalidad de la sanción admiadministrativa puede variar cuantitativamente en torno a la nalidad del Derecho Penal (protección menos o más intensa de bienes jurídic jur ídicos), os), tam tambié biénn la cau causa sa de la sanc sanción ión administrativa varía cuantitativamente de la causa de la sanción penal (gravedad del injusto). Como se advierte, el mayor problema no es la aplicación de la garantía del ne bis in idem dentro del Derecho Penal o dentro del Derecho Administrativo, sino que lo complicado es su aplicación entre ilícitos que involucran al Derecho Administrativo y al Derecho Penal. Sin perjuicio de haber adelantado nuestra opinión, abordaremos a fondo este problema en el siguiente acápite. IV.. La aplicac IV aplicación ión del ne bis in idem en el Derecho Administrativo sancionador y en el Derecho Penal

En este acápite desarrollaremos la materia central del presente artículo, abordando cuestiones sobre la naturaleza jurídica del Derecho Penal y el Derecho Administrativo sancionador, así como la posible existencia de la identidad de fundamento entre las sanciones vertidas en ambos sectores jurídicos.

Caso Loayza Tam Tamayo ayo vs. Perú (1997). Si bien en dicho pronunciamient pronunciamientoo la Corte Corte Interamericana de Derechos Humanos se pronuncia respecto a dos ilícitos penales (delito de traición a la patria y terrorismo), de dicha resolución se rescata el análisis comparativo realizado entre el contenido normativo de cada ilícito, con el n de de terminar la existencia de una identidad de fundamento en ambas regulaciones. En el mismo sentido, Caro Coria señala que “Debe dotarse al ne bis in idem de contenido normativo, la prohi bición de sancionar más de una vez debe operar siempre que se trate del mismo contenido contenido de injusto o de ilícito de la infracción sin importar si dicho contenido está reejado en una norma penal o administrativa”; CARO CORIA, Dino. “El principio de ne bis in idem en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional”. En: Jurisprudencia y doctrina penal constitucional . Palestra Editores, Lima, 2006, p. 4.

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Desde el momento en que el hombre cedió parte de su libert libertad ad al Estado para que este se encargue de la protección de aquellos valores importantes para la convivencia social (teoría del contrato social), surgió la necesidad del Estado de regular las conductas de los ciudadanos para que, en ejercicio de su libertad, no trasgredan la de los demás. De acuerdo a lo indicado por el profesor Zaffaroni, dicha regulación se realiza a través del control social, el cual puede realizarse por la vía difusa (medios masivos, familia, prejui pre juicio cios, s, mod modas) as) o por vía ins instit tituci uciona ona-lizada, que puede ser no punitiva (escuela, universidades, religión, etc.) o punitiva14. Esta última vía de control social es la que nos interesa, pues dentro de ella se encuentran el Derecho Administrativo sancionador y el Derecho Penal, los cuales, para ejercer el control social, imponen aicciones a las personas, mediante la restricción de sus derechos subjetivos, con el n de que adecúen el ejercicio de su libertad personal en respeto a la libertad de los demás. Como podemos apreciar, tanto la sanción penal como como la sanción sanción administra administrativa tiva son resrestricciones de derechos que se impone a los ciudadanos para regular sus conductas; sin embargo, ¿qué diferencia a una de la otra?, ¿tienen el mismo fundamento? Mucho se ha escrito al respeto, evidenciándose dos grandes posiciones: la teoría cualitativa y la teoría cuantitativa. 14 15

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1. La teoría cualitativa

La teoría cualitativa argumenta que el ilícito penal pen al y el ilí ilícit citoo admi administ nistrat rativo ivo tie tienen nen un fundamento distinto, pues mientras que el primero se encarga de de la protección de bienes jurídicos, el segundo se encarga de proteger simples reglas de ordenación o expectativas de ordenación del tráco social15. Discrepamos de esta postura, pues consideramos que el Derecho Administrativo también tiene como n la protección de bienes juríjurídicos. Si bien es cierto tiende a proteger, de manera inmediata, bienes jurídicos de afectación general (como la seguridad vial, por ejemplo), también es cierto que de manera mediata protege bienes jurídicos como la vida, la integridad, etc.; lo cual, incluso, no es exclusivo del Derecho Administrativo, pues el propio Derecho Penal protege inmediatamente bienes jurídicos colectivos (como la salud pública, la seguridad pública, etc.), con el n de proteger mediatamente bienes jurídicos concretos. La única diferencia entre ambas ramas jurídicas no radicaría en que una protege bienes jurídicos y la otra no, sino en que el Derecho Penal, por el principio de fragmentariedad, se encarga de proteger los bienes jurídicos, ante los ataques más graves (ilícitos graves); mientras que el Derecho Administrativo protege los bienes jurídicos ante conductas que no revisten de tal gravedad (ilícitos menos graves)16.

ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Manual de Derecho Penal. Parte general . Ediar, Buenos Aires, 1999, p. 31. Pecy García García Cavero resume muy muy bien el criterio de la teoría cualitativa, cualitativa, al señalar: “El Derecho Administrati Administrati-vo sancionador no se rige por el principio de lesividad, se rige más bien por criterios de afectación general, estadística en todo caso por ello la sanción administrativa no requiere la vericación de la lesión o puesta en peli gro de bienes jurídicos, generalmente opera como respuesta ante conductas formales o de simple desobediencia a reglas de ordenación, aseguran expectativas referidas al funcionamiento global de un sector del tráco social y tiene como nalidad únicamente que estos sectores no colapsen”. GARCÍA CAVERO, Percy. Derecho Penal económico. Parte general . Ara Editores, Lima, 2003, p. 71. De igual igual manera, Alcides Chinchay Chinchay señala señala que: “carece de sentido hablar hablar de derechos o intereses protegidos protegidos por por el Derecho Penal, que sean derechos o intereses que no sean los que el Derecho Administrativo, Administrativo, el Derecho Civil o el Derecho Procesal han estatuido o reconocido. O lo que es lo mismo, que el Derecho Penal proteja la vigencia


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En dicha línea, de acuerdo al principio de subsidiariedad y fragmentariedad del Derecho Penal, este se debe encargar de proteger los bienes jurídicos más importantes ante los ataques más graves y cuando las otras ramas del Derecho han fracasado en su protección (como el Derecho Administrativo); lo cual no implica que ambas ramas tengan diferente naturaleza, pues con su misma esencia punitiva se encargan de proteger los bienes jurídicoss necesario jurídico necesarioss para la subsistenci subsistenciaa de la sociedad, ante ataques más o menos graves; teniendo ambas la nalidad de prevenir –con distinta intensidad– las conductas que lesione los bienes jurídicos17. 2. La teoría cuantitativa

Por otro lado, la teoría cuantitativa fundamenta que el ilícito penal y administrativo no tienen una diferencia sustancial o cualitativa, sino que su distinción radica en la distinta gravedad de los ilícitos sancionados por una u otra rama punitiva. De conformidad con el

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principio de mínima intervención, fragmentariedad y última ratio, esta teoría busca distinguir el ilícito penal del ilícito administrativo dependiendo de la gravedad o lesividad a los intereses tutelados, lo que conllevaría una reacción sancionadora dependiendo de la gravedad de la conducta realizada. Esta postura relaciona la diferencia cuantitativa entre el injusto que sanciona el Derecho Penal y el injusto que sanciona el Derecho Administrativo con el principio de intervención mínima, el cual debe ser la guía o mapa que coordine lege ferenda a nuestro Derecho sancionador, permitiendo que el Derecho Administrativo se encargue de sancionar los injustos más leves, dejando lo más grave al Derecho Penal. Sin embargo, esta teoría va mucho más allá y deende la teoría unitaria del ius puniendi estatal, la cual fundamenta que la potestad sancionadora del Estado es una sola y, por lo tanto, debe estar regida y limitada por

de normas que se reeran a las bases mismas de la convivencia social, mientras que el Derecho Administrativo solo aluda al correcto funcionamiento de un sector de la Administración. Administración. Piénsese en el Derecho Administrativo tributario, el Derecho Administrativo Administrativo ambiental y el Derecho Administrativo sanitario. ¿Quién podría decir que el hecho de que los contribuyentes paguemos nuestros impuestos de manera correcta y oportuna, que no se contamine el ambiente, ni se depreden los recursos naturales, y que los expendios de alimentos crudos o listos para comer de de manera sana y conable, son ‘meros’ asuntillos ‘menores’ ‘menores’ casi fruslerías, que que únicamente compe compe-ten a una partida de burócratas, que desean que su dependencia pública funcione bien, y que en lo absoluto toca derechos o intereses absolutamente fundamentales, esenciales para nuestras vidas, nuestro desarrollo humano y el pleno ejercicio de nuestros derechos y de nuestro proyecto de vida?”. CHINCHAY CASTILLO, CASTILLO, Alcides. Ob. cit., p. 55. De manera manera categórica, Nieto hace hace referencia al peligro peligro de sustentar la diferencia entre entre el ilícito penal penal y administrativa en la variedad del interés jurídicamente protegido, al señalar que: “cuando un dogma no tiene aplicación posible –o no se quiere quiere aplicar– en la práctica, práctica, entonces, entonces, para justicar justicar su bloqueo, bloqueo, se acude al subterfugio de in in-vocar la presencia de una relación de sujeción especial o de una variedad de intereses protegidos (...) Un planteamiento que provoca la inquietante duda de si se trata de una justicación a posteriori inequívocamente pretextual o si, por el contrario, supone una justicación legítima”. Duda que, en nuestra opinión, ha de resolverse a favor de la primera alternativa: se recurre a la diversidad de bienes jurídicos o intereses protegidos como un pretexto o como una simple triquiñuela de subido valor teórico –y escaso valor práctico– para justicar lo injusticable: la doble sanción; con ello, y como sigue señalando Nieto, “el estudioso pierde pronto la esperanza de saber cuál es la regla verdaderamente aplicable e incluso si existe alguna r egla por muchas excepciones que pueda tener (...) En denitiva –y pesé a todos los generosos verbalismos– nos encontramos, pues, en el mismo punto de siempre: la garantía constitucional (del non bis in idem) es un tigre de papel que puede sortearse mediante el simple arbitrio de invocar intereses jurídicos distintos”. NIETO GARCÍA, Alejandro. Derecho Administrativo sancionador . Tecnos, Madrid, 2005, p. 504.

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los mismos principios, indiferentemente del órgano estatal que dicta la sanción18. 3. Toma de posición

Si bien estamos de acuerdo con el criterio de la unicación del ius puniendi y la aplicación de los mismos principios al Derecho Administrativo sancionador y al Derecho Penal, no debemos dejar de lado que, en la realidad, las diferencias cuantitativas que tienen estas ramas punitivas (al castigar injustos de diferente gravedad) han ocasionado que, en el Derecho Administrativo, por imponer sanciones de menor gravedad y castigar ilícitos más leves, suceda una exibilización de algunos de estos principios, lo cual no perjudica a la aplicación del principio del ne bis in idem, pues el no ser castigado dos veces por el mismo hecho es una garantía irrenunciable que abarca en igual intensidad a todo el ejercicio del ius puniendi19. Como se advierte, nuestra posición parte de la teoría cuantitativa de distinción entre

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el Derecho Administrativo sancionador y el Derecho Penal, pues consideramos que ambos ordenamientos punitivos tienen como n la protección de bienes jurídicos, sanciosancionando ilícitos de diferente gravedad, con un n preventivo, de menor o mayor intensidad. La teoría cuantitativa ha encontrado su fundamento a medida que evolucionaba el concepto del bien jurídico protegido, el cual, en un inicio, era entendido como un valor vital que emanaba de la ley natural, en nombre de la cual el ciudadano castigaba a quien lo lesionaba, por actuar en contra de la ley natural que garantizaba la convivencia armoniosa en una comunidad. Posteriormente surgió la teoría del contrato social, mediante la cual los ciudadanos cedían parte de su libertad al Estado para que este proteja todos aquellos valores vitales para la comunidad, adquiriendo legitimidad para castigar a todo aquel que los lesione20. Es así que el bien jurídico protegido era aquel derecho subjetivo que, por su importancia vital para

El Tribunal Tribunal Constitucional Constitucional se ha referido a esta postura, de la siguiente siguiente manera: manera: “La aplicación aplicación de una sanción administrativa constituye la manifestación del ejercicio de la potestad sancionatoria de la Administración. Como toda potestad, en el contexto de un Estado de Derecho, está condicionada, en cuanto a su propia validez, al res peto de la Constitución, Constitución, de los principios principios constitucionales constitucionales y, y, en particular a la observancia observancia de los derechos derechos fundamentales. (…) La administración está vinculada a los principios constitucionales (v. (v. gr., legalidad, razonabilidad, proporcionalidad,, interdicción de la proporcionalidad la arbitrariedad) que lo conforman” conforman” (STC Exp. N° N° 1003-1998-AA/TC, 1003-1998-AA/TC, fundamento jurídico 13). Asimismo, ha indicado: “La aplicación de una sanción administrativa constituye la manifestación del ejercicio de la potestad sancionatoria de la Administración. Como toda potestad, en el contexto de un Estado de Derecho, está condicionada, en cuanto a su propia validez, al respeto de la Constitución, de los princi pios constitucionales constitucionales y, en particular, particular, a la observancia observancia de los derechos fundamentales” (STC Exp. N° 2050-20022050-2002AA/TC, fundamento 13). Al respecto, respecto, Caro Coria maniesta maniesta lo siguiente: “Aunque se acepta que el ejercicio sancionador sancionador por por parte de de la administración debe someterse básicamente básicamente a los límites el Derecho Penal, se discute la intensidad de dicho sometimiento, en el sentido de si la regla general de la menor gravedad de las sanciones administrativas administrativas –al menos no pueden acarrear la privación de la libertad– y las necesidades de ecacia de la intervención administrativa, pueden fundamentar fundamentar la exigencia de garantías más exibles exibles que las las del sector sector penal. Por este camino, se resguar daría un núcleo básico de garantías para el ius puniendi administrativo, como el principio de legalidad y culpa bilidad, pero se renunciaría a otras como la lesividad o la legalidad procesal, procesal, en pro de una mayor ecacia (…) Este debate no afecta la vigencia del principio del ne bis in idem en el ámbito administrativo, reina acuerdo en que la interdicción de la sanción o persecución múltiple por un mismo contenido de injusto es una garantía irrenunciable en todo ejercicio punitivo”; CARO CORIA, Dino. Ob. cit., p. 9. La consideración consideración material del delito como una lesión de un derecho no es más más que la expresión de la teoría del contrato social en el Derecho Penal: los hombres ante la inseguridad que supone vivir aislados, deciden organizarse en sociedad y conar al Estado la conservación del nuevo orden creado. El Estado se erige como garante


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Comentario relevante del autor Para determinar si efectivamente existe una identidad de fundamento entre las sanciones vertidas en el Derecho Administrativo sancionador y en el Derecho Penal, es necesario hacer un análisis comparativo cuantitativo, que nos permita conocer si con la sanción penal se está respondiendo ante el mismo injusto que con la sanción administrativa.

la convivencia de la comunidad, se abstraía y se convertía en un valor de trascendencia para toda la socieda sociedadd y no solamente para el individuo que era su titular. Cuando se cometía un robo contra un individuo no solo se lesionaba la propiedad de

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este, sino que se afectaba al valor que tiene la propiedad para todo el colectivo social, pues, como dice Kant, “si robas a otro, te robas a ti mismo”, es decir, al robar a una persona no solo lesionas la propiedad de este, sino que vuelves insegura la propiedad de todos, incluyendo la tuya, porque el valor de la pro piedad pierde su esencia de exclusividad, e xclusividad, al poder ser arrebatada por cualquiera21. Posteriormente, autores como Binding, a través de un iusracionalismo positivista, señalron que la lesión al bien jurídico es un agravio en contra de un derecho subjetivo público, “un derecho de mandar, sin mayor contenido, apto para exigir la obediencia y ejercer el imperio”22 , derecho subjetivo que tiene como titular al Estado y en cuyo ejercicio el legislador genera, a través de las normas, los bienes jurídicos. “De esta forma, para Binding, el bien jurídico no es algo natural, que va más allá del Derecho, simplemente es una creación del legislador”23.

de las condiciones de vida en común. En consecuencia, a partir de esta premisa, la conminación penal del Estado solo quedaría legitimada respecto de conductas que fueran dañinas socialmente, esto es, de conductas humanas, entre las que cobran singular importancia las conductas que pudieran poner en peligro la existencia del Estado que, conforme a lo expuesto anteriormente, se erigía como necesario para el mantenimien mantenimiento to de dichas condiciones”. En dicha línea, Feuerbach señalaba que “en particular, el principio de la lesión de un derecho y, en último término, del mantenimiento de las condiciones de vida en común como fundamento de legitimación de la potestad punitiva del Estado, se basa en la teoría del n del Estado de Kant. Feuerbach realiza su propia derivación de un principio básico kantiano: el ejercicio de la libertad de un ser racional no puede contradecir la libertad de ningún otro ser racional; r acional; véase HORMAZÁBAL MALARÉE, Hernán. Bien jurídico y Estado social y democrático de Derecho (el objeto protegido por la norma penal) . PPU, Barcelona, 1991, pp. 13-14. KANT citado citado por ESER, Albin. Sobre Sobre la exaltación del bien jurídico a costa de la víctima. víctima. Universidad de Externado de Colombia, Bogotá, 1998, p. 14. A partir de su teoría de la norma, y en armonía con el pensamiento político y la teoría del Estado de su época, época, el delito es para Binding una contravención de la norma, “cuya principal tarea es fundamentar deberes de actuar o de omitir altamente personales de las personas físicas y también, por lo tanto, una lesión de un derecho subjetivo porque “un deber jurídico no puede ser pensado sin la contrapartida de un derecho subjetivo” Este derecho subjetivo es “un derecho de mandar, sin mayor contenido, apto para exigir la obediencia y ejercer el imperio”. El titular de este derecho subjetivo es el Estado: “El titular del derecho de obediencia coincide regularmente r egularmente con el creador de la norma. De las normas del “Reich” nace el “Reich”; de las normas del Estado, los estados federales en particular; de las ordenanzas de las autoridades y de los magistrados, de los órganos del Estado y de las ciudades, el derecho de mandar” (…) El rehusar la obediencia es, por lo tanto, siempre negación del querer público, siempre contravención de un derecho público establecido exclusivamente a favor del Estado, pero, sin embargo, a menudo delegado. La “lesión” de este derecho subjetivo de mandar es la única llamada lesión de un derecho que es esencial en todos los delitos”; BINDING citado por HORMAZÁBAL MALARÉE, Hernán. Ob. cit., pp. 39-40. Ibídem, pp. 39-42.

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Dicha postura normativista intenta ser matizada por el propio Binding, quien llega a señalar que “en la supercie de la desobedesobe diencia se esconde como núcleo la lesión de un bien”24, es decir, de un interés subjetivo (como la vida, la libertad, la propiedad, etc.), expresado por el bien jurídico en la misma norma, dejando latente la premisa de que lo medular para la constitución del bien jurídico es la decisión del legislador, en su creación normativa25. Al respecto el profesor Hormazábal señala: en efecto, en el sistema de Binding, el individuo queda frente al Estado en una situación de total sometimiento, bajo el riesgo de la arbitrariedad y privado de los recursos que pudiera pudie ra brin brindarl darlee una persp perspecti ectiva va iusn iusnatuaturalista o las ciencias sociales en general. En su propuesta normativista, el Estado pasa a constituirse en el núcleo en torno al cual todo converge. Todas las fases de la incriminación, desde la creación de la norma, la

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selección de los bienes jurídicos y la ejecución penal26. Esta abstracción preponderantemente normativista respecto al bien jurídico, adquiere posteri post eriorme ormente nte una enf enfoque oque soci socio-fu o-funci ncioonal, pues la trascendencia que adquiere para determinada sociedad depende de cuan necesaria es para garantizar su convivencia en paz y armon armonía, ía, impo importanc rtancia ia volub voluble le según las circunstancias temporales, espaciales, económicas o sociológicas, que enmarcan la convivencia de cierto grupo humano. En pocas palabras el concepto de bien jurídico adquirió connotaciones político-criminales, pues es el legislador quien, en concordancia con las necesidades de la sociedad y, sobre todo, limitado por los principios constitucionales (y no solo con base en su arbitrio), denían los valores a proteger 27. Así, el contenido constitucional que se le dio al bien jurídico nace de una vinculación del Derecho Penal con el ordenamiento constitucional, de

Ibídem, p. 17. Ibídem, p. p. 46: profundizando en esta línea de pensamientos Binding llega llega a señalar que “la esencia de los bienes asegurados por las normas conforma el capital de bienes del orden jurídico”, en otras palabras, que el modelo de sociedad ideal está constituido por la suma de los juicios de valor objetivados del legislador, sentando con ello las bases para el desarrollo de una política de defensa social centrada en la exclusiva consideración del derecho positivo. Ídem. Como señala señala Roxin: Roxin: “se pueden denir denir los bienes jurídicos jurídicos como realidades o nes que son necesarios para para una vida social, libre y segura que garantice los derechos humanos y fundamentales del individuo, o para el funcionamiento del sistema estatal erigido para la consecución de tal n. La distinción entre realidades y nes apunta a que los bienes jurídicos no necesariamente le viene dados al legislador, como ocurre por ejemplo con la vida humana, sino que también puede ocurrir que sean creados por él, como sucede por ejemplo en el caso de los im puestos”; ROXIN, Claus. “¿Es la protección protección de bienes jurídicos una nalidad nalidad del Derecho Penal?”. En: La teoría del bien jurídico: ¿fundamento de legitimación d el Derecho Penal o juego de abalorios dogmáticos? Marcial Pons, Barcelona, 2007, p. 448. Al respecto, Lizárraga menciona lo siguiente: “Teniendo “Teniendo en consideración que el debate teórico para diferencias los delitos e infracciones administrativas se inició en el siglo XX, donde se esta blecía que el delito judicial constituía constituía la lesión de un bien jurídico, es decir, la afectación de un valor social vital, mientras que el delito administrativo era considerado simplemente como un acto de desobediencia a la relación de dependencia con la Administración estatal. Sin embargo, en los años setenta los planteamientos dominantes enfocados en base a las teorías cualitativa, viene siendo enfrentadas por el desarrollo conceptual del bien jurídico el cual se fundamenta f undamenta en aspectos socio –funcionales, dejando de lado las consideraciones éticas, el cual originó que la doctrina especialmente penal considere que el injusto penal y las infracciones administrativas lesionen bienes jurídicos”. jurídicos”. LIZÁRRAGA GUERRA, Víctor. “Fundamento del ne bis in idem en la potestad sancionadora de la Administración Pública”. En: Gestión Pública y Desarrollo. Nº 68, Lima, 2013, p. 7.


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tal manera que el Derecho Penal solo protegerá los valores constitucionales, como la vida, la libertad, la propiedad, etc.28. Al depender el concepto de bien jurídico de cuestiones socio-funcionales, limitadas por los principios constitucionales (y no por cuestiones divinas o éticas), entonces, tanto el Derecho Penal (que aparentemente era el único que protegería bienes jurídicos), como el Derecho Administrativo (que aparentemente solo se encargaba de proteger expectativas dirigidas al buen funcionamiento de la sociedad) protegen derechos fundamentales y valores necesarios para garantizar la convivencia y el adecuado funcionamiento de la sociedad, es decir, “bienes jurídicos”. Partiendo de aquel fundamento, estimamos que el Derecho Administrativo sancionador y el Derecho Penal tienen la misma naturaleza. Para llegar a esta conclusión se tiene que partir del “paradigma de la unicación”, según el cual entre el Derecho Penal y el Derecho Administrativo sancionador no hay diferencias cualitativas, sino identidad sustancial, pues tanto el poder sancionador penal como el administrativo son manifestaciones de un único ius puniendi estatal; y por ello existe unanimidad de criterios de que los principios del Derecho Penal (entre ellos el ne bis in idem) son de aplicación en el campo sancionador extrapenal.

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Esto es lo más correcto, máxime si en los últimos años se ha ido perdiendo indebidamente el límite cuantitativo que separa a ambos órdenes sancionadores, debido a varios factores, como la administrativización del Derecho Penal, o la existencia de una política criminal simbólica, que mediante media nte la criminalización de cada vez más conductas (mucho de ellas protegidas por el Derecho Administrativo) intenta dar a la población una falsa sensación de seguridad. Sin embargo, en la legislación administrativa y en su misma aplicación, se argumenta que son hechos independientes la aplicación de una sanción administrativa y de una penal, porque por que si bie bienn es cie cierto rto hay ide identi ntidad dad de sujeto y de hecho, no hay identidad de fundamento (véase, por ejemplo, el Código del Medio Ambiente, la Ley sobre el Derecho de Autor, el Código Tributario, etc.)29. En tales normas se está señalando que no existe vulneración del principio del ne bis in idem cuando se aplica una sanción penal y una administrativa, sin tener en cuenta que ambas consecuencias jurídicas devienen de un único ius puniendi y que, por lo tanto, tienen cualitativamente una misma identidad; pudiéndose concluir, con García CanCantizano, que “la violación del ne bis in idem está servida en bandeja de plata por parte de la Administración”30; sin embargo, también

Roxin concibe concibe los bienes jurídicos jurídicos como aquellas condiciones condiciones valiosas valiosas en que se concretan los presupuestos de la vida en común, en función de garantizar el orden pacíco. Así, señala que el Estado como garante de las condi ciones de vida social, debe proteger los bienes jurídicos fundamentales como la vida, la integridad física, la libertad, el patrimonio, etc. Pero, agrega, que además de esta contribución conservadora de bienes jurídicos preexistentes, debe cumplir otra función, que es la de lograr los objetivos de promoción y ayuda social que se plantea el Estado social y democrático de Derecho perlado en la Constitución; ROXIN citado por HORMAZÁBAL MA LARÉE, Hernán. Ob. cit., pp. 122-123. Este criterio empapa nuestro nuestro sistema punitivo, pues por ejemplo, en el artículo 117 del Código Código del Medio Medio Am biente se señala que la responsabilidad responsabilidad administrativa administrativa es independiente a la responsabilidad responsabilidad penal. penal. Asimismo, en el artículo 173 del Decreto Legislativo N° 822, Ley sobre el Derecho de Autor, Autor, se establece que la sanción administrativa se impone “sin perjuicio de las acciones civiles y penales que se interpongan en las autoridades judiciales competentes”. Lo mismo aparece en el artículo 190 del Código Tributario, que señala “las penas por delitos tributarios se aplican sin perjuicio de la aplicación de la sanción administrativa”. GARCÍA CANTIZANO citada por REÁTEGUI SÁNCHEZ, James. Ob. cit., p. 82.

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existen normas que de manera alentadora buscann camb busca cambiar iar esta situ situació ación, n, como es la Ley N° 27444, Ley de Procedimiento Administrativo General31 y el Código Procesal Penal del 200432. Si se sigue a raja tabla la postura seguida por parte de la la legislación legislación administ administrativa, rativa, se genegeneraría un grave peligro para la vigencia del ne bis in idem en nuestro sistema punitivo, pues se estaría armando que no hay identidad de fundamento entre dos sanciones por el solo hecho de que una de ellas es dictada en el ordenamiento penal y la otra en el ordenamiento administrativo, propiciándose que el Estado emita dos consecuencias jurídicas, una con ropaje penal y otra con ropaje administrativo, por un mismo contenido del injusto33. Si bien podemos concluir que el Derecho Administrativo y el Derecho Penal son cualitativamente semejantes, no creemos que siempre exista identidad de fundamento entre las sanciones vertidas en uno u otro sector punitivo, puniti vo, pues para deter determinar minar si efect efectivaivamente existe una identidad de fundamento es necesario hacer un análisis comparativo cuantitativo, que nos permita conocer si con c on la sanción penal se está respondiendo ante el mismo injusto que con la sanción administrativa. Siguiendo la lógica de la identidad del fundamento, como contenido del ilícito, somos

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de la opinión de que para determinar si la sanción administrativa y la sanción penal, tienen el mismo fundamento, es necesario comparar los ilícitos regulados en la previsión normativa penal y en la administrativa: si ambos contenidos normativos son totalmente diferentes, entonces, no habrá identidad de fundamento; si el ilícito penal tiene un plus de antijuridicidad mayor que el ilícito administrativo, entonces, tampoco habrá identidad de fundamento; sin embargo, se debe tener cuidado en aplicar únicamente la norma penal en caso la conducta cometida se subsuma no solo en el ilícito administrativo, sino también en el plus de antijuridicidad que regula la norma penal (concurso aparente: principio de consunción); y en el caso de que los injustos sean idénticos, lege ferenda , se debe sancionar dicha conducta solamente por el Derecho Penal o solo por el Derecho Administrativo (de acuerdo al principioo de intervenc principi intervención ión mínima) en tanto que, de lege lata, se deben buscar soluciones procesales, como por ejemplo la primacía del Derecho Penal sobre el Derecho Administrativo. Como se puede apreciar la diferencia entre el ilícito administrativo y el ilícito penal radica en el plus de antijuridicidad que tiene este último respecto al primero, de tal manera que “la sanción penal exige, además, constatar un plus de antijuridicidad, por la vía de un

En cuyo artículo 230.10 230.10 prescribe lo siguiente: siguiente: “No se podrá imponer sucesiva o simultáneamen simultáneamente te una pena y una sanción administrativa por el mismo hecho en los casos que se aprecie identidad de sujeto, hecho y fundamento”. En cuyo artículo III del Título Título Preliminar Preliminar señala que: “(…) nadie podrá podrá ser procesado, procesado, ni sancionado más de una vez por un mismo hecho, siempre que se trate del mismo sujeto y fundamento. Este principio rige para las sanciones penales y administrativas”. Zaffaroni ilustra ilustra esta problemática al señalar: “Cuando la Administración impone sanciones, sanciones, tratándose tratándose de coac coac-ciones que no tiene carácter reparador o restitutivo, pero que conforme a los ‘elementos negativos del discurso penal’ no son considerados penas, suele tratarse de multas, multas, cesantías, exoneraciones e inhabilitaciones, inhabilitaciones, con frecuencia son más graves de la ley maniestamente punitiva y se impone fuera de los límites del Derecho Penal, por lo cual su exclusión del discurso discurso penal abre el espacio para el ejercicio de un poder poder punitivo más discreciodiscrecional, y que además, se suma al poder punitivo, que no toma en consideración la privación punitiva excluida excluida de su ámbito discursivo”; ZAFFARONI ZAFFARONI citado por REÁTEGUI SÁNCHEZ, James. Ob. cit., pp. 86-87.


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mayor desvalor de acción o resultado, capaz de diferenciar el e l ilícito penal de la mera infracción infracc ión 34 administrativa” . Los grácos de las siguientes páginas ilustran lo dicho. Ilícito administrativo

Ilícito administrativo Ilícito penal Plus de antijuridicidad

El ilícito penal tiene mayor gravedad que el ilícito administrativo, diferenciados por un “plus de antijuridicidad” (el cual es evidenciado en la acción, resultado, elementos descriptivos o normativos del tipo).

Ilícito administrativo


“El que fabrica, produce, prepara, adquiere, vende insumos químicos o productos, sin contar con las autorizaciones respectivas”

“El que fabrica, produce, prepara, adquiere, vende insumos químicos o productos, sin contar con las autorizaciones respectivas”

Ilícito penal

Plus de antijuricidad “Con el objeto de destinarlos a la producción ilícita de drogas”

En dicho sentido, en aplicación irrestricta del ne bis in idem, se deben solucionar los siguientes supuestos de la siguiente manera: A) Se puede sancionar un ilícito administrativo cuando la totalidad de la gravedad de la conducta del ciudadano se ve abarcada por este: Ilícito administrativo

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Conducta del ciudadano

En sentido sentido diferente, Rojas Rodríguez Rodríguez indica: “Armar la la unidad entre el lícito penal penal y el administrativo administrativo no no concon lleva a concluir que la diferenciación radica en criterios cuantitativos. Como hemos visto, los parámetros numéricos o cuantitativos no son un criterio suciente para diferenciar ambas clases de infracción. Ello es patente cuan do se constata, por ejemplo, que en sede sancionadora extrapenal existen sanciones que pueden resultar mucho más trascendente para la vida de las personas que las sanciones que podría imponerse en el Derecho Penal. Piénsese, en la inhabilitación de por vida que impone la no raticación de magistrados por parte del Consejo Nacio nal de la Magistratura, por citar apenas un ejemplo. Tampoco Tampoco puede armarse tajantemente que una tentativa de homicidio o lesiones, pueda diferenciarse claramente, mediante criterios cuantitativos, de una infracción administrativa que proteja esos mismos bienes jurídicos (por ejemplo, una infracción a la normativa sobre salubridad en establecimientos de comida)”. ROJAS RODRÍGUEZ, Héctor Héctor.. Fundamentos del Derecho Administrativo sancionador. Pacíco, Lima, 2015, pp. 127-128.

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B) O solo se puede sancionar el ilícito penal cuando la conducta es más grave que el ilícito administrativo, siendo abarcado por este más el plus de antijuridicidad que conforman el injusto penal. En este caso ocurre un concurso aparente de leyes, que debe resolverse por el principio de consunción o absorción.

Ilícito administrativo Ilícito penal

Conducta del ciudadano

Plus de antijuricidad


No es posible aplicar de manera adicional el ilícito administrativo, pues, en el presente caso, se configura un concurso aparente entre los dos ilícitos, siendo aplicable el principio de consunción. De no aplicarse dicho principio se vulneraría el principio idem. del ne bis in idem.

C) También puede darse el caso en que se sancione tanto el ilícito penal, como el ilícito admi nistrativo, cuando los ilícitos son totalmente diferentes y, por lo tanto, tiene un fundamento completamente distinto. En este caso podrá ocurrir un concurso ideal o real de ilícitos.

Acción única

Ilícito penal


En este caso habrá un concurso ideal entre ideal entre el ilícito administrativo y el ilí cito penal.

1ª acción


2ª acción

Ilícito penal

En este caso habrá un concurso real entre el ilícito administrativo y el ilícito penal.


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Si bien se están realizando esfuerzos legislativos por adecuar nuestro sistema punitivo a un efectivo cumplimiento de la garantía constitucional constitucion al del ne bis in idem, lo que se requiere es un proceso de reconstrucción del tejido sancionador peruano, pues lo que hace falta es una adecuada repartición de los bienes jurídicos en los campos de protección administrativo y penal, conforme a los principios de intervención mínima, subsidiariedad y fragmentariedad35. Finalmente, no podemos dejar de subrayar que lo principal para lograr una efectiva defensa contra el constante riesgo de afectación del ne bis in idem, es evitar tratar a esta importante garantía como un simple axioma más, cuando es una de las piezas claves en el sistema sancionador peruano, cuya identidad de fundamento, entendido como el contenido del injusto, establecido en las previsiones normativas penales o administrativas, sea el lindero que redena los límites cuantitacuantitativos entre estas dos ramas jurídicas hermanas, que tienen a un único e indivisible ius puniendi como padre.

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V.. V

Conclu Con clusio siones nes

a) El bien jurídico es el elemento del injusto más abstracto, que por su naturaleza hace difícil la comparación y delimitación entre los fundamentos de dos conductas ilícitas, de ahí la necesidad de dotar a la identidad de fundamento de un contenido normativo concreto. Para determinar si existe identidad de fundamento entre dos sanciones (administrativas o penales), se deben analizar y comparar los ilícitos que las motivaron, de tal manera que si estos tienen identidad en sus elementos constitutivos esenciales, entonces, nos encontraremos ante dicha identidad i dentidad y, por ende, ante la vulneración del ne bis in idem. b) No es posible argumentar que la sanción administrativa y la sanción penal son cualitativamente diferentes por el sim ple hecho de pertenecer a ordenamientos distintos, o por el simple hecho de imponerse por medio de procesos distintos, pues ambas son aiccione aiccioness impuesta impuestass a los ciudadanos por el Estado, en ejercicio

“En otros casos la falta de claridad político-criminal político-criminal sobre los niveles necesarios necesarios de control que que debe ejercerse sobre una conducta ilícita, lleva a un mismo comportamient comportamientoo calique, simultáneamente, como delito y como in fracción administrativa. Esto último ocurrido entre algunos supuestos del delito contable previsto en el artículo 5 de la Ley penal tributaria (Decreto Legislativo N° 813) y las infracciones contables que regula el Código Tributario (Decreto Legislativo N° 816, artículo 175). Estos ejemplos muestran, pues, que es necesario que el legislador valore y acepte que en no pocas ocasiones una tutela ecaz de los bienes jurídicos dependerá más de un buen orden o control administrativos, que de normas punitivas de dudosa efectividad social (…)”. PRADO SALDARRIAGA citado por NÚÑEZ PÉREZ, Fernando. Ob. cit., p. 124. Aplicando Aplicando un análisis económico del Derecho, el profesor Bramont-Arias Torres, en relación con los ilícitos tributarios, señala lo siguiente: “En este orden de ideas y a n de no asumir costos sociales elevados en relación a los comportamientos que se pretende prohibir, debe tenerse en cuenta la existencia del Derecho Tributario sancionador que supone controles administrativos para motivar el cumplimiento de normas tributarias y en caso de incumplimien incumplimiento to establece las sanciones aplicables. De tal forma que resulta indispensable distinguir claramente entre infracciones administrativas y delitos tributarios a n de no duplicar costos para combatir comportamientos iguales o similares (…) En este contexto solo resulta posible fundamentar la respuesta penal en el actuar doloso del deudor tributario, el cual sin embargo también es admitido para congurarse la infracción tributaria prevista en el Código Tributario. Esta situación no resulta amparada por el principio de eciencia en tanto para combatir o prevenir un mismo comportamiento se incurre en un doble costo: control administrativo y control penal, cada uno con sus respectivas etapas de investigación, juicio, impugnación y ejecución. Es más no resulta atendible que para comportamient comportamientos os que originan el mismo perjuicio económico y social se utilice un instrumento tan costoso como es el sistema penal. Debiendo resaltar además que el control administrativo de todas maneras se producirá según lo expuesto precedentemente”; BRAMONT-ARIAS BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Alberto. “Recientes precisiones a la regulación de los delitos aduane. ros” En: Actualidad Jurídica. N° 118, Gaceta Jurídica, Lima, 2003, pp. 541, 544-545.

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del ius puniendi con el fin de prevenir (con diferente intensidad) tales injustos (de menor o mayor gravedad). c) El concepto de bien jurídico, depende de cuestiones socio-funcionales, limitadas por los principios constitucionales (y no por cuestiones divinas o éticas); entonces, tanto el Derecho Penal (que aparentemente era el único que protegía bienes jurídicos) como el Derecho Administrativo (que aparentemente solo se encargaba de proteger expectativas dirigidas al buen funcionamiento de la sociedad), protegen intereses necesarios para garantizar la convivencia y el buen funcionamiento de la sociedad, es decir, tutelan bienes jurídicos.

de lege lata, se deben buscar soluciones procesales, como, por ejemplo, la primaprim acía del Derecho Penal sobre el Derecho Administrativo. Bibliografía 

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d) El Derecho Administrativo y el Derecho Penal tiene una identidad cualitativa, al tener la misma naturaleza sancionadora y buscar un n preventivo; sin embargo, para determinar si si existe una identidad de fundamento es necesario hacer un análisis comparativo cuantitativo, que nos permita conocer si con la sanción penal se está sancionando el mismo ilícito que con la sanción administrativa. e) Para determinar si la sanción administrativa y la sanción penal tienen el mismo fundamento, es necesario comparar los ilícitos regulados en la norma penal y en la norma administrativa: si ambos ilícitos son totalmente diferentes, entonces, no habrá identidad de fundamento; si el ilícito penal tiene un plus de antijuridicidad respecto al ilícito administrativo también se tendrá que negar la identidad de fundamento, debiéndose aplicar solamente la norma penal. En el caso de que los ilícitos sean idénticos, de lege ferenda, se debe sancionar dicha conducta solamente por el Derecho Penal o solo por el Derecho Administrativo (de acuerdo a los princi pios de inte intervenc rvención ión míni mínima, ma, subsi subsidiadiariedad y fragmentariedad) en tanto que,

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La Identidad de Fundamento en El Ne Bis in Idem

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