Direito e Economia
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Nota do editor
Este livro é fundamentado no ciclo de debates “Justiça e Economia” promovido em 2007 pelo Instituto Brasileiro de Ética Concorrencial (ETCO). Não se trata, contudo, de simples transcrição dos trabalhos apresentados e dos debates que se seguiram. Os argumentos dos conferencistas, respeitados em sua essência, foram adequados à linguagem escrita, ganhando em síntese o que talvez tenham perdido em empolgação própria da oralidade. Quanto aos debates, procurou-se agrupar assuntos abordados em momentos diferentes, de forma a conferir fluidez à narrativa. Houve, ainda, um esforço de contextualização em relação a nomes, legislações e situações citadas, pensando-se no
leitor que porventura não participou dos encontros ou que dele só teve notícia pela cobertura da imprensa. A estrutura do livro segue de perto a do ciclo. Assim, cada um dos três capítulos corresponde aos três dias de seminário. O primeiro, em agosto, tratou de “Segurança Jurídica e Desenvolvimento Econômico”; o segundo, no mês seguinte, abordou “Os Impactos Jurídicos das Decisões Econômicas e os Impactos Econômicos das Decisões Jurídicas”; e o terceiro, em novembro, enfatizou “A Eficiência da Justiça e sua Eficácia na Economia”. O objetivo do seminário, bem como deste livro, é aprofudar o diálogo entre juristas e economistas. Para alcançá-lo, foram colocados lado a lado, naquelas mesas e nestas páginas, al a i m o n o c E e o t i e r i D
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guns dos principais personagens que operam a Justiça e a economia no Brasil: ministros do Supremo Tribunal Federal, desembargadores, procuradores, advogados, economistas, empresários e pesquisadores. Na realização do ciclo, o ETCO contou com os seguintes parceiros: Tribunal Regional Federal da 3ª Região, Associação Nacional dos Procuradores da República, Escola Superior do
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Ministério Público da União, Centro de Estudos das Sociedades de Advogados (Cesa), Bovespa, Bolsa de Mercadorias e Futuros (BM&F) e Federação das Indústrias do Estado de São Paulo (Fiesp).
Artigo
Convite ao diálogo André Franco Montoro Filho
É muito difundida na sociedade, em especial nos meios jurídicos, a idéia de que em uma economia de mercado exista um conflito básico entre patrões e empregados, entre pobres e ricos ou, como propugnava Marx, entre proprietários e proletários. Nessa visão, um objetivo central do direito, ou mesmo do Estado, é proteger os mais fracos — empregados, pobres, proletários — contra os abusos e a exploração dos mais fortes. Não há dúvida de que esse conflito existe — e é justa a preocupação em defender os mais fracos, aprovando leis e proferindo sentenças que visem impedir explorações e corrigir potenciais desequilíbrios —, mas a dinâmica da vida econômica, em uma economia de mercado, não pode ser analisada apenas
nessa perspectiva. Há uma outra disputa, mais ampla e abrangente, que permeia todas as atividades econômicas e que é fundamental para o entendimento do funcionamento de uma economia de mercado. Refiro-me à disputa entre produtores e consumidores, entre compradores e vendedores, em suma, entre a oferta e procura de bens e serviços. Essa disputa, em que cada participante, livremente, procura o melhor para si, é a base para o bom funcionamento de uma economia de mercado. Adam Smith, em seu famoso tratado intitulado A riqueza das nações, mostrou com a força de sua brilhante lógica que se cada pessoa procurasse livremente seu interesse individual, atingir-se-ia o interesse coletivo. Argumentou que não era por benevolência do padeiro, do açougueiro e do cervejeiro que temos nossas refeições diárias. Ressaltou ain a i m o n o c E e o t i e r i D
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da que cada um desses produtores almeja um resultado financeiro compensador, ou seja, busca o seu próprio interesse, mas, como resultado, os desejos dos consumidores são atendidos. Generalizando, Adam Smith demonstrou que se cada um buscasse seus interesses individuais, o livre funcionamento do mercado, das ofertas e demandas agregadas e da livre concorrência faria, como se guiado por uma mão invisível, com que o interesse social fosse atendido.1
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Essa propriedade de convergência de interesses individuais para o interesse coletivo, além de ser o que moralmente
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Com o desenvolvimento da teoria econômica, esse insight de Adam Smith foi rigorosamente formulado, inclusive com modelos matemáticos, mostrando que em concorrência perfeita o equilíbrio do modelo tem propriedades otimizantes.
justifica uma economia de mercado, deve ser considerada importante premissa para a elaboração e avaliação de normas legais, bem como para a fundamentação de decisões judiciais. A razão para tal é que, com essa propriedade, em diversas situações, ações que à primeira vista indicassem certas conseqüências teriam, em uma análise mais acurada, resultados efetivos que poderiam ser diametralmente opostos. Um exemplo paradigmático é a questão do lucro. Na tradição brasileira, por razões históricas e ideológicas, o lucro não é visto com bons olhos. Enriquecer (muito) gera desconfianças e suspeitas. Ora, na perspectiva teórica da análise econômica, lucro é sinal de eficiência e, certamente, eficiência é interesse público. Quem deve receber reprovação é o empresário que não gera lucros, pois isso demonstra ineficiência, e não empresário que aufere ganhos para si e para seus sócios. O raciocínio é simples. Se um empresário está obtendo bons resultados financeiros, significa que ele está vendendo bastante. Assim, se existem vendas, é porque existem compradores, ou seja, o que se produz atende aos desejos dos consumidores. Ninguém compra por benevolência, e sim porque considera a compra do bem algo útil e com valor. Ao contrário, se a empresa não consegue vender o
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suficiente para obter resultados positivos, é porque o que ela produz, ao preço que é cobrado, não é do interesse dos consumidores. Isso significa que os consumidores não avaliam o referido bem como algo de seu interesse. Nesses termos, a empresa que apresenta lucros está servindo ao bem comum, enquanto aquela com prejuízos, não. Dessa forma, são as primeiras que devem receber incentivos. Entretanto, são comuns os casos em que empresas em dificuldades reivindicam benesses do setor
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público e freqüentemente as recebem, enquanto empresas lucrativas são alvo de suspeitas. Esse raciocínio exemplifica bem os riscos da postura de analisar a economia como uma disputa entre pobres e ricos, entre aqueles que têm e não têm. A má vontade e a desconfiança, próprias dessa visão, contra aqueles que auferem bons resultados econômicos e contra empresas de sucesso, podem resultar em ações cujos efeitos são opostos ao inicialmente desejado, pois assumem uma postura contra o interesse coletivo.
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Em uma dimensão similar, surge a questão da análise dos resultados imediatos de uma ação quando comparados aos resultados que ocorrem após as reações dos agentes econômicos. Muitas vezes, esses resultados são bastante diferentes. Algo que parece bom no curto prazo revela-se pernicioso no longo prazo. Podemos exemplificar com uma lei do inquilinato que congelasse os aluguéis. A justificativa dessa norma seria a defesa dos inquilinos, parte fraca na relação, contra a ganância e lucros abusivos dos proprietários. No curto prazo pode haver algum benefício para os existentes locatários, que pagariam menos aluguel. No entanto, no longo prazo a redução no retorno da atividade locativa faria com que a oferta de residências para aluguel fosse reduzida e novos contratos só se fariam a preços elevados, prejudicando novos inquilinos. A lei teria, portanto, efeitos opostos aos pretendidos. A descoberta dessa propriedade de compatibilização do interesse individual com o interesse coletivo entusiasmou muitos economistas que a generalizaram e passaram a olhar o mundo real pela ótica de modelos teóricos de concorrência perfeita, por meio dos quais se demonstra, matematicamente, a eficiência
alocativa dos mercados livres. Como decorrência dessa visão, surge a recomendação de que o governo deve ter a menor interferência possível no livre funcionamento dos mercados. Essa foi a primeira versão da moderna ideologia do Estado mínimo. A crítica a essa recomendação deriva da constatação histórica de que o mundo não se comporta como descrito por modelos teóricos. Por sua própria natureza, qualquer teoria em ciências sociais é uma simplificação da realidade: útil para entendermos as forças que movem a vida social e econômica, mas perigosa quando pretende ser a expressão da verdade absoluta. O dia-a-dia da economia se afasta do mundo teórico da concorrência perfeita em duas dimensões. A primeira diz respeito à enorme importância das leis e das instituições para o bom funcionamento de uma economia de mercado, fato que não é devidamente valorizado nos modelos puramente teóricos. A segunda dimensão refere-se aos chamados fracassos de mercado, que, de maneira simplificada, significa que no mundo real não existe concorrência perfeita. Comecemos com a primeira.
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É fácil verificar que a complexidade da vida econômica atual e globalizada, com milhões de transações realizadas em curto espaço de tempo e, freqüentemente, com participantes de interesses divergentes, exige a existência de boas regras que disciplinem tais relações e que essas regras sejam obedecidas por todos, inclusive e principalmente pelos poderosos e pelos governantes. Em outras palavras, é necessário que exista segurança jurídica.
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O mercado não produz esse serviço de segurança jurídica. Contudo, a eficiência do sistema econômico a requer. Alguém tem que prover esse serviço. A instituição Estado é a solução natural. É cada vez mais aceito pelos economistas que o bom funcionamento de uma economia de mercado depende de instituições formais e informais, sejam elas normas, leis, usos e costumes, hábitos que forneçam os estímulos e garantias adequadas para a atividade econômica e para o crescimento. Há um consenso de que, entre os mais importantes e mais fundamentais requisitos para o funcionamento de uma economia de mercado, estão:
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A garantia ao direito de propriedade.
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O respeito aos contratos.
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Um mecanismo isento de resolução de conflitos.
A segunda dimensão em que a realidade se diferencia de modelos teóricos é a inexistência na vida real de mercados nos quais funcionem todos os elementos ou todas as hipóteses presentes nos modelos teóricos de concorrência perfeita. Existe farta bibliografia teórica sobre esse tema agrupada com a denomi-
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nação “fracassos de mercado”. A origem desses fracassos é atribuída, primordialmente, a informações imperfeitas ou assimétricas, a externalidades — entre as quais a mais conhecida é a poluição —, à característica dos chamados bens públicos e a práticas monopolistas. Existindo esses fracassos, justificam-se, e até se impõem, políticas e normas públicas para corrigir ou minorar os problemas daí resultantes.
É preciso considerar, entretanto, que o fato de os mercados reais não se comportarem exatamente de acordo com os refinados modelos teóricos não significa que os ensinamentos da teoria econômica devam ser ignorados, especialmente em relação à lógica do funcionamento de uma economia de mercado. Ao contrário, acreditamos que a sociedade muito se beneficiaria se, na elaboração e aplicação de normas legais que disciplinam a vida econômica, esse conhecimento fosse considerado. Podemos destacar dois aspectos do conhecimento acumulado na ciência econômica que merecem especial atenção de acordo com nossos objetivos. O primeiro é a já discutida propriedade de convergência do interesse individual para o interesse coletivo que efetivamente existe em muitas, mas não todas, situações. A desconsideração dessa propriedade pode ser apontada como a causa do fracasso de muitas iniciativas e decisões que, à primeira vista, pareciam atender ao bem comum. A segunda é a constatação da enorme importância do incentivo individual, em particular o financeiro, como orientador do comportamento humano. O sucesso das economias de mercado e o fracasso das economias de planejamento central são, em grande parte, explicados pelos corretos incentivos presentes nas economias descentralizadas de mercado. Esse ensinamento tem enorme importância e é cada vez mais adotado na formulação de políticas públicas, denominado market oriented policies . Nessas políticas procura-se utilizar incentivos econômicos para atingir objetivos sociais. Não adianta lutar contra o vento; é preciso utilizar a sua força para que este nos leve ao nosso destino. Um exemplo clássico dessa política é o Pigou Tax . Com o objetivo de reduzir a poluição, em vez de criar regulamentos que esta-
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belecessem normas técnicas a serem obedecidas pelas empresas, foi proposto lançar impostos para atividades poluidoras. Com isso, estimularia ações que diminuíssem as emissões, pois quanto menor a poluição, menor seria o imposto devido. Essas e outras questões são preocupações familiares aos profissionais ligados à economia e à produção, mas não dos operadores do direito no Brasil. Certamente, há temas em que o oposto se verifica. Notamos a escassez de debate entre profissionais dessas áreas e acreditamos que muito se poderá ganhar com a ampliação desse diálogo. É nessa perspectiva que se insere o ciclo de debates “Justiça e Economia”, realizado em 2007 pelo Instituto de Ética Concorrencial (ETCO) em colaboração com a Escola Superior do Ministério Público da União e com o Tribunal Regional Federal da 3ª Região, além do apoio de diver a i m o n o c E e o t i e r i D
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sas outras entidades. Esse ciclo é a origem e a matéria-prima desta publicação. Modestamente, procuramos contribuir para a promoção desse indispensável diálogo entre operadores do direito e operadores da produção, mas com a ambiciosa expectativa de que isso produzirá frutos que, se bem cultivados, poderão mudar a história do Brasil. André Franco Montoro Filho
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Presidente executivo do Instituto Brasileiro de Ética Concorrencial (ETCO) Professor titular da FEA/USP
Sumário
Capítulo 1
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O preço da incerteza Capítulo 2
31
Os dois lados da moeda Capítulo 3
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Justiça e economia Artigo
Marcelo Moscogliato
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