Voces: PROPIEDAD HORIZONTAL ~ DILIGENCIAS PRELIMINARES Título: Diligencias preliminares. Requisitos para su procedencia Autor: Arazi, Roland Publicado en: LA LEY1994-D, 450 Fallo comentado: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala A (CNCiv)(SalaA) (CNCiv)(SalaA) ~ 1993/11/ 1993/11/02 02 ~ Fontan Fontana, a, Alberto c. Consorcio de Propietarios Reconquista 671/75. 671/75. Cita Online: AR/DOC/13859/2001
En la sentencia interlocutoria dictada por la sala A de la CNCivil se resuelven acertadamente las siguientes cuestiones vinculadas con las llamadas "diligencias preliminares" (arts. 323 y sigtes., Cód. Procesal), a saber: a) la enunciación que hace el CPN en el art. 323 no es limitativa, pudiéndose admitir otras no enumeradas; de esta manera se reitera la doctrina de la Cámara (ver entre otros CNCiv., sala C, 24/11/86, La Ley, 1987-B, 175); b) es requisito para la procedencia de la medida que el peticionario se encuentre en la imposibilidad de obtener privadamente el dato que solicita y que le resulta indispensable para preparar adecuadamente su demanda o su contestación. En el caso se trata de un integrante del consorcio de propietarios que sería demandado, quien pide que se intime a éste la presentación y exhibición de los libros de asistencia a asambleas, de actas y propietarios, como también, de existir, de un ejemplar del reglamento interno del edificio; petición que es rechazada en primera instancia mediante una resolución que es revocada por la Cámara en el fallo que es objeto de este comentario. El Cód. Procesal agrupa en un mismo capítulo las medidas destinadas a la preparación del proceso (art. 323), y aquellas dirigidas a la conservación de pruebas, mediante su producción anticipada (art. 326). En el Anteproyecto de Reformas al Código Procesal, elaborado por los doctores Colombo, Cueto Rúa, Echeverry y Umasch Umaschii se conser conserva va la metodo metodolog logía ía pero pero se denomi denomina na al capítu capítulo: lo: "Dilig "Diligenc encias ias prelim prelimina inares res.. Prueba Prueba anticipada", haciéndose la distinción entre una y otra categoría ya que es evidente los distintos caracteres que tienen cada una de ellas; así, por ejemplo, siempre se dio una interpretación restrictiva y limitada a las pruebas anticipadas, mientras que se tuvo un criterio amplio con las diligencias preparatorias de la demanda porque éstas no afectan los principios de igualdad y de defensa en juicio, que sí pueden verse resentidos en aquéllas, pues el control de la prueba se ve limitado al no encontrarse trabada la litis y no existir hechos sobre los cuales no hubies hubiesee medido medido conform conformida idad d entre entre las partes partes,, y menos menos aún controv controvert ertido idos; s; inclus incluso o la interv intervenc ención ión de la contraria puede ser suplida por la del defensor oficial (art. 327, Cód. Procesal). Carl Carlo o Carl Carlii crit critic icaa la term termin inol olog ogía ía util utiliz izad adaa por por el CPN CPN y pref prefie iere re la deno denomi mina naci ción ón "dil "dilig igen enci cias as preparatorias" y agrega: "pero más discutible aún es haber incluido dentro de un mismo capítulo dos institutos profundamente disímiles como 'las diligencias preparatorias de la demanda' y 'las medidas de prueba anticipada', dada la distinta naturaleza jurídica de unas y otras" "(La demanda Civil", p. 54, Ed. Lex, Buenos Aires, 1973). En rigor rigor la prueba prueba anticipa anticipada da consti constituy tuyee un capítu capítulo lo de la prueba prueba en genera generall ya que tampoco tampoco puede puede confundirse con las medidas cautelares, como lo hacen algunos códigos provinciales, porque difieren en lo siguiente: a) la prueba producida, aun antes de la etapa pertinente, se adquiere definitivamente para el proceso, mientras mientras que las medidas cautelares cautelares son provisionales provisionales y mutables; mutables; b) las pruebas deben producirse producirse siempre con el control de la parte contraria o del defensor oficial (art. 327, Cód. Procesal) y las medidas cautelares se ordenan sin audiencia de aquélla. No obstante que el Cód. Procesal se refiere a quien pretenda demandar o a quien con fundamento prevea que será demandado, como sujetos legitimados para pedir diligencias preparatorias, lo cierto es que, en general, será el primero quien las solicite para preparar una futura demanda; excepcionalmente se presenta el supuesto de que presuntos demandados pidan la producción de medidas preparatorias para su oposición, y más aún que el juez no repela de oficio la petición, de conformidad con lo dispuesto por la segunda parte del art. 327. El pedido de diligencias preparatorias debe formularse ante el juez que deba conocer en el proceso principal (art. 6°, inc. 4°, Cód. Procesal; sin embargo ello no fija definitivamente la competencia de dicho juez porque, precisamente de la misma diligencia, puede surgir que corresponda la intervención de otro. El criter criterio io amplio amplio para para las diligenc diligencias ias preparat preparatoria oriass está está dado dado no sólo sólo por la admisi admisión ón de medida medidass no enunciadas por el Cód. Procesal, sino también por los procesos en los que se las debe permitir. No obstante la inclusión del capítulo en la parte especial del Código y de la aparente limitación del art. 323 a los procesos "de conocimiento", es posible también pedirlas para preparar uno de ejecución, cuando se demuestre la necesidad de conocer un dato indispensable para una correcta interposición de la demanda o para una eficaz defensa; lo mismo puede decirse del proceso concursal y en general de cualquier otro tipo de proceso. Areal y Fenochietto pien piensa san n que que esta estass medi medida dass son son inad inadmi misi sibl bles es en los los proce proceso soss suma sumarí rísi simo mos, s, aten atendi dien endo do a la fina finali lida dad d especialmente acelerada de éstos (Areal, Leonardo J. y Fenochietto, Carlos E., "Manuel de derecho procesal", t. II-40, La Ley, Buenos Aires, 1970); sin embargo el Código no los excluye y no habría razón para hacerlo, debiendo considerarlos comprendidos dentro de los procesos de conocimiento, igual que otros especiales, como el de alimentos. Hubiese sido preferible que el tema se hubiera tratado dentro de las disposiciones generales (Libro I del Cód. Procesal).
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Las diligencias preparatorias persiguen que un futuro proceso se constituya con el máximo de regularidad y eficacia, determinándose la capacidad o la legitimación de quienes han de ser parte; la designación de los representantes necesarios de los incapaces; o la comprobación de circunstancias cuyo conocimiento resulta indispensable o manifiestamente ventajoso para decidir el tipo de proceso o para fundar adecuadamente una eventual pretensión u oposición y asegurar la regularidad de los trámites (Palacio, Lino "Derecho Procesal Civil", t. VI-11, Ed. Abeledo-Perrot, 3ª reimpresión, Buenos Aires, 1990). No se advierte, entonces, por qué tienen que limitarse a los procesos de conocimiento y no extenderse a todos los demás. Es posible que, en un ejemplo, antes de iniciar un juicio ejecutivo el actor dude sobre la legitimidad de la representación invocada en el título o sobre la capacidad actual del deudor, temas éstos que no están comprendidos en la preparación de la vía ejecutiva que contempla el art. 525, Cód. Procesal; puede entonces pedir una diligencia preliminar a fin de iniciar correctamente la demanda, evitando dispensio jurisdiccional y gastos (arg. art. 323, inc. 1°, Cód. Procesal; comp. Alsina, Hugo "Tratado teórico práctico de Derecho Procesal Civil y Comercial", Ed. Ediar, 2ª ed., Bs. As., 1961, III-7, n° 3b). Ante un pedido en tal sentido, el juez debe admitirlo si estima justas las causas en que se funda (art. 327, Cód. Procesal), no obstante la limitación del art. 323, Cód. Procesal, a fin de lograr la mayor economía procesal ya que tiene el deber de vigilar que se cumpla este principio (art. 34, inc. 4°e). En el Anteproyecto de reformas al Cód. Procesal preparado por los doctores Morello, Eisner, Kaminker y el autor de este comentario, se incluyó entre la enumeración del art. 323 la citación a reconocimiento del documento privado por aquél a quien se le atribuya su autoría o firma, bajo apercibimiento de tenerlo por reconocido. De esa forma el peticionario podrá encarar debidamente su demanda y determinar qué tipo de proceso corresponde. Además se proyecta una norma de carácter general mediante la cual, en todos los casos, el incumplimiento por quien resulte parte en juicio autorizará al juez a tener por reconocidos hechos o documentos. La admisión amplia de las diligencias preparatorias es aconsejable para evitar una mayor actividad jurisdiccional innecesaria, y tal amplitud comprende todos los órdenes: ya sea el tipo de proceso, la interpretación de las enunciadas en el art. 323 del Cód. Procesal y la inclusión de otras no enumeradas. Pero existe sí un requisito ineludible y es que el dato que se solicita no pueda ser obtenido en forma extrajudicial. La preparación de la demanda donde se reducirá la pretensión o de la contestación u oposición requieren por parte del profesional la averiguación de antecedentes, de existencia de hechos y de fuentes de prueba, que normalmente se consiguen sin necesidad de intervención judicial; no debe entonces recargarse a la administración de justicia con peticiones inadecuadas. En tal sentido puede decirse que las diligencias preparatorias son excepcionales. Por ello, reiteramos que en el fallo se tratan correctamente las dos cuestiones fundamentales: por un lado el criterio amplio al admitir una medida aun cuando no esté expresamente contemplada en la ley; y por otro la enunciación acerca de la imposibilidad del peticionario de acceder privadamente, como requisito de admisibilidad. Especial para La Ley. Derechos reservados (ley 11.723).
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