Cours de Droit Commercial Posted by leon-delarbre on janvier 31st, 2010 Droit Commercial Introduction Des procédures sont propres au droit commercial. Les litiges en droit commercial sont jugés par les tribunaux de commerce. Il existe donc un particularisme dans le Droit commercial, même si le Droit civil reste tout de même parfois appliqué. A)
histoire
Le Droit commercial est né au Moyen Age, même s’il y avait tout de même précédemment du commerce, mais non sédentarisé. Il nait plus particulièrement en Italie du Nord, dans la Flandre, avec comme trajectoire la Champagne (Troyes). Au 13ème siècle, on va vers une certaine sédentarisation des commerçants. Ensuite, les corporations apparaissent, mais elles vont être mises à bas par la révolution française qui va
libérer l’exercice des professions commerciales. C’est la loi le Chapelier qui va libérer les corporations ; le décret d’Allarde va affirmer le principe de la liberté du commerce et de l’industrie. « Loi Le Chapelier du 14 juin 1791
Art. 1. L’anéantissement de toutes espèces de corporations des citoyens du même état ou profession étant une des bases fondamentales de la constitution française, il est défendu de les rétablir de fait, sous quelque prétexte et quelque forme que ce soit. Art. 2. Les citoyens d’un même état ou profession, les entrepreneurs, ceux qui ont boutique
ouverte, les ouvriers et compagnons d’un art quelconque ne pourront, lorsqu’ils se trouveront ensemble, se nommer ni président, ni secrétaires, ni syndics, tenir des registres, prendre des arrêtés ou délibérations, former des règlements sur leurs prétendus intérêts communs. Art. 3. Il est interdit à tous les corps administratifs ou municipaux de recevoir aucune adresse ou
pétition pour la dénomination d’un état ou profession, d’y d’ y faire aucune réponse ; et il leur est enjoint de déclarer nulles les délibérations qui pourraient être prises de cette manière, et de
veiller soigneusement à ce qu’il ne leur soit donné aucune suite ni exécution. Art. 4. Si, contre les principes de la liberté et de la constitution, des citoyens attachés aux mêmes professions, arts et métiers, prenaient des délibérations, ou faisaient entre eux des conventions
tendant à n’accorder qu’à un prix déterminé le secours de leur industrie ou de leurs travaux, lesdites délibérations et conventions, accompagnées ou non du serment, sont déclarées
inconstitutionnelles, attentatoires à la liberté et à la déclaration des droits de l’homme, et de nul effet ; les corps administratifs et municipaux seront tenus de les déclarer telles. Les auteurs, chefs et instigateurs, qui les auront provoquées, rédigées ou présidées, seront cités devant le tribunal de police, à la requête du procureur de la commune, condamnés chacun en cinq cent livres d’amende, et suspendus pendant un an de l’exercice de tous droits de citoyen actif, et de l’entrée dans toutes les assemblées primaires.
Art. 5. Il est défendu à tous corps administratifs et municipaux, à peine par leurs membres d’en répondre en leur propre nom, d’employer, admettre ou souffrir qu’on admette aux ouvrages de
leurs professions dans aucuns travaux publics, ceux des entrepreneurs, ouvriers et compagnons
qui provoqueraient ou signeraient lesdites délibérations ou conventions, si ce n’est dans les le cas où, de leur propre mouvement, ils se seraient présentés au greffe du tribunal de police pour se rétracter ou désavouer. Art. 6. Si lesdites délibérations ou convocations, affiches apposées, lettres circulaires, contenaient quelques menaces contre les entrepreneurs, artisans, ouvriers ou journaliers étrangers qui viendraient travailler da ns le lieu, ou contre ceux qui se contenteraient d’un salaire inférieur,
tous auteurs, instigateurs et signataires des actes ou écrits, seront punis d’une amende de mille livres chacun et de trois mois de prison. Art. 7. Ceux qui useraient de menaces ou de violences contre les ouvriers usant de la liberté
accordée par les lois constitutionnelles au travail et à l’industrie, seront poursuivis par la voie criminelle et punis suivant la rigueur des lois, comme perturbateurs du repos public. Art. 8. Tous attrou pements composés d’artisans, ouvriers, compagnons, journaliers, ou excités
par eux contre le libre exercice de l’industrie et du travail appartenant à toutes sortes de personnes, et sous toute espèce de conditions convenues de gré à gré, ou contre l’action de la police et l’exécution des jugements rendus en cette matière, ainsi que contre les enchères et adjudications publiques de diverses entreprises, seront tenus pour attroupements séditieux, et, comme tels, ils seront dissipés par les dépositaires de la force publique, sur les réquisitions légales qui leur en seront faites, et punis selon tout la rigueur des lois sur les auteurs, instigateurs et chefs desdits attroupement, et sur tous ceux qui auront commis des voies de fait et des actes de violence. » Décret du 2 mars 1791 ARTICLE PREMIER
L’anéantissement de toutes les espèces de Corporations d’un même état et profession étant une des bases fondamentales de la Constitution Française, il est défendu de les rétablir sous quelque prétexte et quelque forme que ce soit. ARTICLE SECOND
Les citoyens d’un même état ou profession, les entrepreneurs, ceux qui ont boutique ouverte ne pourront, lorsqu’ils se trouveront ensemble, se nommer ni présidents, ni secrétaires, ni syndics, tenir des registres, prendre des arrêtés ou délibération, former des règlements sur leurs prétendus intérêts communs. Napoléon fait rédiger le Code Civil en 1804, puis le Code de Commerce en 1808. La révolution industrielle a eu lieu (exposition universelle en 1900 à Paris), la guerre de 14-18, la crise de 29, qui voit naitre les grosses concentrations capitalistes et la mondialisation des échanges.
Jusqu’à la première guerre mondiale, l’Europe était dominée par un courant très libéral. Datent de cette époque les sociétés anonymes, les chèques , … la société se dote des accessoires nécessaire à son bon fonctionnement. On se méfie ensuite du libéralisme et on met en place des
instruments de contrôle et de gestion de l’économie de plus en plus rigoureux (un contingentement des importations, une règlementation du crédit). A la fin de la 2ème guerre mondiale, on se trouve dans une économie mixte concertée. Des tendances néo libérale apparaissent, on ouvre les services publics à la concurrence, on privatise les entreprises nationalisées. La privatisation peut être illustrée par la privatisation de France
Télécom, de l’EDF, de Renault, de anciens EPIC (établissements publics industriels et
commerciaux). De nos jours, vis-à- vis de l’Europe, il est impossible de suivre sans une ouverture à la concurrence. B)
Les caractères du droit commercial
1)
Internationalisation du droit commercial
L’Allemagne par exemple, exporte dans le monde entier, ce qui montre bien une certaine internationalisation. 2)
L’apparition d’un ordre public de direction et de protection
En même temps apparait un ordre public de direction et de protection, afin de pouvoir enrayer les problèmes se posant du fait de la mondialisation. 3)
Le droit commercial est plus sensible qu’avant à la morale.
Pendant longtemps on a considér é qu’on avait à faire à des professionnels expérimentés, capables de sauvegarder leurs intérêts. La crise financière qui a commencé à sévir à partir de
2007 a tout de même guéri l’optimisme de certain. Dès janvier 2003, les banques avaient rendu publique une charte dans laquelle elles s’engageaient à clarifier les règles de fonctionnement des comptes courants. Depuis très longtemps, on respecte la règle morale pour la formation du contrat. Ce sont les vices du consentement qui ont toujours été interdits. Mais désormais, on respecte aussi la règle morale au cours du contrat, y compris tout au long du contrat commercial.
Il y a un contrôle de l’abus de droit dans les contrats. Il est par exemple imposé aux dirigeants de l’entreprise un devoir de loyauté à l’égard des associés. Cette idée de moralisation des sociétés anonymes, fondée sur la nécessité pragmatique de protéger la confiance des actionnaires dans les dirigeants, n’est pas récente. L’obligation de loyauté du dirigeant à l’égard des actionnaires a été affirmée dans un arrêt en date du 27 février 1996 (JCP G 1996 II 22 665, n Ghestion) et elle a été renforcée par un arrêt en date du 24 février 1998 (JCP E 1998, n. 17, p. 637, B ull. Joly 1998 p. 815).. Il y a un souci de transparence du marché avec la sanction notamment du délit d’initié. Le 28
janvier 2003, une directive de la communauté européenne a porté sur les opérations d’initiés. Le délit d’initié : quand de part une certaine profession, on profite d’une information essentielle, il peut y avoir désormais punition
« Délit d’initié Délit qui consiste à utiliser ou à transmettre des informations non connues du public qui si elles
l’étaient, auraient un impact positif ou négatif sur la valeur de titres cotés en bourse. Par exemple, acheter un titre pe u avant le lancement d’une OPA pour le revendre quelques temps après avec une plus-value importante. Il est punit pénalement par des amendes et des peines de prison. »
« Opérations d’initiés : utilisation d’informations privilégiées Pour qu’une opération soit qualifiée d’opération d’initié prohibée, suffit-il qu’un initié en possession d’une information privilégiée effectue une opération de marché sur les instruments financiers auxquels se rapporte cette information ou est- il en outre nécessaire d’établir que cette
personne a «utilisé» cette information «en connaissance de cause» ?
Le fait qu’une personne, qui dispose d’une participation dans le capital de l’émetteur, et qui détient une information privilégiée acquiert ou cède ou tente d’acquérir ou de céder , pour son compte propre ou pour le compte d’autrui, soit directement, soit indirectement, les instruments financiers auxquels se rapporte cette information implique que cette personne a «utilisé cette information» au sens de l’article 2, paragraphe 1, de la directive 2003/6/CE du Parlement européen et du Conseil, du 28/01/2003, sous réserve du respect des droits de la défense et, en particulier, du droit de pouvoir renverser cette présomption.
La question de savoir si ladite personne a enfreint l’interdiction des opérations d’initiés doit être analysée à la lumière de la finalité de cette directive, qui est de protéger l’intégrité des marchés financiers et de renforcer la confiance des investisseurs, laquelle repose, notamment, sur
l’assurance que ces derniers seront placés sur un pied d’égalité et protégés contre l’utilisation indue d’informations privilégiées. L’avantage économique résultant d’une opération d’initié peut constituer un élément pertinent aux fins de la détermination d’une sanction effective, proportionnée et dissuasive. La méthode de calcul de cet avantage économique et, en particulier, la date ou la période à prendre en considération relèvent du droit national. Si un État membre a prévu, hormis les sanctions administratives visées par l’article 14,
paragraphe 1 de la directive, la possibilité d’infliger une sanction pécuniaire de nature pénale, il n’y a pas lieu de prendre en considération, aux fins de l’appréciation du caractère effectif, proportionné et dissuasif de la sanction administrati ve, la possibilité et/ou le niveau d’une éventuelle sanction pénale ultérieure. »
On écarte le secret bancaire pour lutter contre le blanchiment de l’argent sal. La Suisse et le Luxembourg ne sont pas encore au fait de ces choses là. 4)
Le droit commerc ial plus formaliste qu’auparavant
On utilise et on a utilisé de plus en plus de formalisme en droit commercial pour rendre plus sûres et plus rapides les transactions commerciales (chèques, lettres de changes, cartes bancaires,
…). En Droit commercial, l’écrit est de plus en plus utilisé, par exemple pour l’établissement des factures. 5)
Le droit commercial est très perméable aux évolutions des techniques
Il y a de plus en plus d’utilisations de la carte bancaire. La directive du 8 juin 2000 a prévu la reconnaissance de la signature électronique lorsque l’écrit est requis pour la validité d’un acte. Elle a adapté le droit de la preuve aux technologies de l’information et aux technologies relatives à la signature électronique. Le droit français, qui a prévu de transposer la directive du 8 juin 2000 dans le cadre du projet de loi sur la société de l’information, a prévu la recevabilité de la signature électronique à titre de preuve dans le cadre des articles 1316-1 et 1316-4 du Code Civil. La signature élec tronique doit remplir des conditions de sécurisation pour jouir d’une présomption de fiabilité. « Les articles du Code Civil La Loi numéro 2000-203 du 13 mars 2000 a modifié les dispositions du Code Civil concernant la preuve littérale Article 1316
La preuve littérale, ou preuve par écrit, résulte d’une suite de lettres, de caractères, de chiffres ou
de tous autres signes ou symboles dotés d’une signification intelligible, quels que soient leurs supports et leurs modalités de transmission Article 1316-1
L’écrit sous forme électronique est admis en preuve au même titre que l’écrit sur support papier, sous réserve que puisse être dûment identifiée la personne dont il émane et qu’il soit établi et conservé dans des conditions de nature à en garantir l’intégrité Article 1316-2
Lorsque la loi n’a pas fixé d’autres principes, et à défaut de convention valable entre les parties, le juge règle les conflits de preuve littérale en déterminant par tous les moyens le titre le plus vraisemblable, quel qu’en soit le support. Article 1316-3
L’écrit sur support électronique a la même force probante que l’écrit sur support papier Article 1316-4
La signature nécessaire à la perfection d’un acte juridique identifie celui qui l’appose. Elle manifeste le consentement des parties aux obligations qui découlent de cet acte. Quant elle est
apposée par un officier public elle confère l’authenticité à l’acte. Lorsqu’elle est électronique, elle consiste en l’usage d’un procédé fiable d’identification garantissant son lien avec l’acte auquel elle s’attache. La fiabilité de ce procédé est présumée, jusqu’à preuve du contraire, lorsque la signature électronique est créée, l’identité du signataire assurée et l’intégrité de l’acte garantie, dans des conditions fixées par décret en Conseil d’Etat. » Un décret de 2005 permet une immatriculation en ligne au registre de commerce et des sociétés. 6)
Une très grande perméabilité du droit commercial à l’économie
Il existe une volonté du droit commercial d’appréhender les sociétés et les groupes de sociétés. Le droit de la concurrence utilise très fréquemment des concepts économiques. C)
Les sources du Droit commercial
Pour un certain nombre de chose, il a les mêmes sources que le droit civil. Pour un contrat de vente, il n’y a pas de différence entre un contrat de vente classique et un contrat de vente
commercial ; on se base sur le code civil. Ces règles s’appliquent au régime de la propriété et de la responsabilité commerciale. Mais il existe une prédominance des coutumes en droit commercial. On considère qu’il y a une certaine instabilité en droit commercial dues à une inflation des règles. 1)
Les sources formelles
- les lois et les décrets : Depuis 1958 : un statut du registre du commerce, un régime des baux commerciaux, la loi du 29 novembre 1966 sur les sociétés, la loi de 2005 sur la sauvegarde des entreprises en difficulté, une
instabilité et un manque de qualité dans les lois, … on ne sait plus où chercher pour trouver des lois dans le domaine du Droit commercial.
« La loi du 24 juillet 1966 sur les sociétés commerciales réunit en 509 articles la réglementation
de toutes les sociétés commerciales. Elle fut complétée par l’important décret en date du 23 mars 1967. Elle a été rédigée dans l’optique de la réflexion sur le gouvernement d’entreprise. Elle a regroupé les solutions des lois et décrets existants, l’abondante jurisprudence élaborée depuis le début du XIXème siècle et les enseignements du droit comparé. Conformément à l’article 34 de la Constitution les dispositions légis latives ont fixé “les principes fondamentaux des obligations commerciales”, les modalités d’application étant renvoyés aux décrets. La loi du 24 juillet 1966 a été incorporée dans le Code de commerce de 2000. Le Livre II du Code de commerce est consacré au x sociétés commerciales et aux groupements d’intérêts économiques. Aux termes de l’article L 210-1 du Code de commerce, le caractère commercial d’une société est déterminé par sa forme ou par son objet. D’après ce texte “sont commerciales à raison de leur forme et quel que soit leur objet, les sociétés en nom collectif, les sociétés en commandite simple, les sociétés à responsabilité limitée
et les sociétés par actions” » 1959 : loi sur l’innovation de la recherche, pour les sociétés anonymes simplifiée. - Les décrets et les arrêté : Un développement de règles infra législatives, avec notamment des réponses ministérielles qui introduisent une interprétation de la loi et sont considérée comme des règles équivalente à la loi alors qu’elles n’ont aucune valeur juridique intrinsèquement
Les règlements d’application : la loi NRE, nouvelle règlementation économique de 2001 : elle n’a pu être effective qu’après la parution de décrets d’application. De même, la loi Borloo de 2003 sur le surendettement n’a été applicable qu’à partir de 2004. « La loi sur les Nouvelles Réglementations Economiques (NRE) du 15 mai 2001 applique en France les normes du développement durable dans les entreprises, notamment cotées en Bourse.
Elle contraint l’entreprise à publier dans son rapport d’activité des informations (à l’aide de 68 indicateurs) sur la manière dont elle prend en compte les conséquences sociales et environnementales de son activité. Dans le reporting financier, la partie comptable a été reléguée en fin de rapport, devancée par un premier cahier au sein duquel les entreprises exposent des domaines plus élargis introduisant par
exemple la RSE (Responsabilité Sociale des Entreprises). L’entreprise se doit d’améliorer sa performance globale non plus sur des indicateurs exclusivement économiques et financiers mais
sur des données beaucoup plus vastes comme sa contribution à l’emploi, sa participation à la vie locale et associative, son implication au niveau de la santé et de la sécurité au travail, ainsi qu’à la formation de s salariés. C’est la prise en compte des « parties prenantes ». Dorénavant, l’entreprise doit prendre en compte « les trois piliers » du Triple Bottom Line: économique, environnemental et social, afin d’améliorer sa performance globale. Le rôle des entrepr ises dans l’atteinte des objectifs du développement durable est considérable et se conçoit aisément. Cependant, ces changements de prime abord perçus comme des contraintes peuvent se transformer en atout : on remarque ces dernières années que les investiss eurs s’intéressent de
plus près à la performance globale de l’entreprise. En effet les organismes financiers portent un intérêt grandissant au comportement environnemental et social de l’entreprise via l’essor des
fonds éthiques par exemple (En France, en 2005, les soixante principaux fonds représentent plus
d’un milliard d’euros). » « En 2003, un nouvel outil de lutte contre le surendettement débarque en France : la loi Borloo (ou encore : la loi de la seconde chance), issue de la loi n° 2003-710 du 1er août 2003. Cette loi apporte la création de la procédure judiciaire de rétablissement personnel. Celle-ci
permet l’effacement total des dettes, en échange de la liquidation des biens du surendetté. Cette solution de dernier recours s’adresse aux personnes surendettées dont la situation est financièrement irrémédiable, leur permettant de sortir du surendettement en leur offrant une seconde chance. La gestion du dossier est assurée par la Banque de France, dont la mission est de trouver des solutions amiables, mais aussi de proposer des recommandations auprès des autorités judiciaires
dans le cas d’échec des négociations. » -
Les circulaires :
Ce sont en principe des documents internes à une administration, qui n’ont pas de valeur juridique. Elles jouent un rôle considérable en droit commercial. La circulaire Delors du 22 mai 1984 : sur la transparence tarifaire dans les relations commerciales entre les entreprises. Elles ont exceptionnellement une valeur règlementaire. - Les ordonnances de l’article 38 ont été utilisées pour des textes de droit commercial très importants.
Par exemple le GIE, le groupement d’intérêt économique, « l’article L251-1 du code de commerce précise que : « Deux ou plusieurs personnes physiques ou morales peuvent constituer entre elles un G.I.E.
pour une durée déterminée. Le but du groupement est de faciliter ou de développer l’activité économique de ses membres, d’améliorer ou d’accroître les résultats de cette activité. Il n’est pas de réaliser des bénéfices pour lui-même. Son activ ité doit se rattacher à l’activité économique de ses membres et ne peut avoir qu’un caractère auxiliaire par rapport à celle-ci. » Par « activité économique », il faut entendre toutes les activités commerciales, industrielles, agricoles, artisanales ainsi que celles des professions libérales. » la COB, la commission des opérations boursière, (La Commission des Opérations de Bourse est
sans doute l’un des organes les plus médiatiques de la place boursière parisienne. Créé par l’ordonnance du 28 septembre 1967, il a acquis son statut médiatique grâce notamment à ses enquêtes sur les délits d’initiés qui peuvent entacher la réputation de la Bourse de Paris. C’est en effet à la C.O.B. qu’appartient le rôle de surveillance des marchés.), la liberté des prix et de la concurrence. Par ailleurs, il y a une internationalisation et une communautarisation du Droit commercial.
L’internationalisation de part des conventions internationales régissant le droit internationale et la communautarisation de part des textes européens régissant le droit commercial. Il ne faut pas confondre communautarisation et communautarisme.
Communautarisme : « Le terme «communautarisme» [désigne], avec une intention critique, toute forme d’ethnocentrisme ou de sociocentrisme, toute autocentration de groupe, impliquant une autovalorisation et une tendance à la fermeture sur soi, dans un contexte culturel dit
«postmoderne» où l’«ouverture», et plus particulièrement l’«ouverture à l’autre», est fortement valorisée […]. Par ailleurs, le «communautar isme» est défini par ses critiques comme un projet sociopolitique visant à soumettre les membres d’un groupe défini aux normes supposées propres à ce groupe (telle «communauté»), bref à contrôler les opinions et les comportements de tous ceux qui appartiennent en principe à ladite «communauté». La tyrannie de telle ou telle
«communauté» est un phénomène social observable. Rappel à l’ordre communautaire : l’injonction «tu dois penser et vivre à l’image de ta communauté» est souvent lancée à des individus sup posés prendre «trop de libertés» avec ce qu’il est communautairement convenu de faire et penser. Autre traduction possible, en éthique de l’authenticité : «Sois ce que tu es», le sous-entendu étant que mon «être» m’est donné par l’ensemble de mes appartenances. «Communautarisme» s’oppose donc à la fois à «individualisme» et à «cosmopolitisme». Mais le terme «communautarisme» désigne aussi une idéologie dont la fonction est de légitimer la reconstruction […] des «communautés», dans le cadre des États-nations modernes fondés sur le
principe normatif de l’homogénéité culturelle et ethnique […]. […] La «communautarisation» constitue une contestation interne de la construction nationale. » (cf pdf Taguieff communautarisme) -
Les conventions internationales et les traités européens ont utilisé deux techniques : la
première visant à unifier les règles de règlement des conflits, la seconde consistant en l’adoption d’une législation uniforme. La convention de Varsovie de 1929 sur les transports aériens, la convention de Genève sur la lettre de change datant de 1931, qui est allé vers une véritable uniformisation de la lettre de change, la convention de Berne de 1990 sur les transport par chemin de fer, la convention de Vienne de 1880 sur la vente internationale des marchandises. A émergé un véritable droit international des affaires
Le traité CEE, CECA, euratom : le droit commercial s’est développé dans tous ces traités forgeant l’UE (traité de Maastricht, traité de Lisbonne, Nice…). Le traité CEE a créé un libre échange, une union douanière, complété par un tarif douanier commun ou un tarif extérieur
commun. Il a prévu la création d’un marché commun (libre circulation des personnes, des capitaux, des services, des marchandises).
On a essayé d’aller vers une suppression des mesures discriminatoire et des disparités d’ordre fiscal et social. Ces traités s’orientent vers une libre concurrence avec la mise en place de politiques communes (en matière de transport avec les LGV, une politique commune de la pêche). Ces politiques communes ont pour mission une harmonisation ou une coordination
sachant que l’harmonisation est plus poussée, allant vers le sens d’une intégration des lois plutôt que vers une équivalence. Dans les politiques, il y a eu également celle de l’UEM (union économique et monétaire), donnant naissance à l’Euro. Il y a des objectifs assignés à la communauté européenne qui entrent dans le champ du droit commercial, avec un rôle important de la jurisprudence (les décisions de la commission et les
arrêts de la CJCE). En 2007, la commission a traduit la France devant la CJCE : « Rémunération des comptes courants / Saisine de la Cour / France La Commission européenne a décidé, le 21 mars 2007, de traduire la France devant la Cour de justice des Communautés européennes pour ne pas avoir totalement modifié sa législation (« code monétaire ») interdisant formellement aux banques de rémunérer les comptes courants de
leurs clients. Cette saisine de la Cour représente le troisième stade de la procédure d’infraction prévue par l’article 226 CE. » En Droit des sociétés, au plan européen, il y a eu un rapprochement des législations. Par
exemple, il y a eu une directive de 2004 relative aux offres publiques d’achat qui a été transposée en Droit français par une loi de 2006. Une directive de 2007 sur les droits des actionnaires qui reste à transposer en Droit Français, une directive de 2005 visant à faciliter les fusions transfrontalières de capitaux, etc. Le droit communautaire peut aussi coordonner la prise en compte des différentes périodes de travail effectuées dans les Etats membres pour calculer les droit à la retraite.
