administrativo II Completa

Derecho administrativo II

Contratación administrativa: I).- Entorno de la contratación El estado puede utilizar dos técnicas para lograr el bien común a que se debe por el mandato de la constitución (artículo primero inciso tercero de la constitución) para ello puede utilizar la técnica unilateral o de imposición para técnica contractual o de concertación. Mediante la primera dicta actos administrativos que se imponen unilateralmente al administrado, pero, también se ha considerado el contrato administrativo o de la administración como una forma jurídica esencial de un estado cooperador. La historia de la contratación administrativa surge efectivamente el siglo XX particularmente en Francia donde se trata de configurar un contrato que esté sometido al derecho público y que se diferencie del contrato entre particulares regidos por el derecho civil o comercial. El contrato administrativo se reconoció en países como: España, Francia y Bélgica, donde se consideraba como la convención en que una de las partes en era la administración sujeta reglas público administrativas y sometida a una judicatura especial. Al contrario países como: Alemania e Italia rechazaron esta concepción y consideraron simplemente que eran contrato sujetos al derecho común. En la actualidad nadie duda de la existencia de los contratos administrativos regidos por el derecho público y entregados a la competencia de tribunales administrativos. Por último, se dice que en virtud del principio de juricidad o de legalidad (artículo séptimo de la constitución política de la república) los órganos estatales sólo pueden contratar en los casos y bajo las condiciones que expresamente señala la ley. Sin embargo, también debe considerarse el poder de auto organización que tienen los órganos administrativos para celebrar contratos y convenios destinados a obtener recursos de los privados, además, existe lo que se denomina el <>, en virtud del cual los órganos podrían suscribir todo tipo de contratos que no fueran contrarios al interés público, para ordenamiento jurídico y a los principios de buena administración. Ejemplos; en nuestra legislación de libertad de pactos encontramos el artículo doce inciso primero de la ley orgánica del ministerio de obras públicas, le otorga una serie de facultades al director General(mop), también está en la ley de caminos. 1


+ la representación extrajudicial del estado la puede ejercer el Presidente de la república (artículo 35 del ley orgánica de bases de la administración del estado). Artículo tres de la ley 18138 que faculta las municipalidades para desarrollar programas de construcción de viviendas e infraestructura sanitaria.

II).- Clasificación:

*Atendiendo el régimen jurídico que le es aplicable

Actualmente, todos los contratos que suscribe la administración están regidos tanto por el derecho público como por el privado, es por eso que, el legislador al regular determinados contratos ha establecido que en forma supletoria se aplique el derecho privado, principalmente, cuando estamos frente a contratos de suministro y de prestación de servicios que se requieren para el desarrollo de las funciones del estado. + contratos de suministros, suministran bienes muebles de manera regular. Ejemplo: contrato de electricidad, de agua, etcétera.

* Atendiendo a la función que cumple el contrato

Acá se distinguen los contratos administrativos mediales y los contratos administrativos finalistas. Los contratos administrativos mediales, son aquellos en que existen una provisión de medios para la administración del estado. Tales como obras, servicios y suministros. En este tipo de contratos la administración aparece como el cliente y el particular con un proveedor. Los contratos administrativos finalistas, son aquellos en que la administración en forma indirecta realiza las funciones vinculadas al giro o tráfico administrativo a favor de los administrados que frecuentemente son 2


tenidos como usuarios del servicio que es prestado por un privado que, asume la calidad de concesionario o gestor de un servicio público. Ejemplo: el contrato de concesión de obra pública.

* Atendiendo a la connotación obligacional que emanaría del pacto

Según esta clasificación los contratos administrativos son: “acuerdos generadores de obligaciones y deberes jurídicos con que quedan grabados lo que son parte del mismo”. Frente a estos contratos existen los protocolos, pactos o convenciones en las cuales no existen obligaciones concretas, sino que, son meras directrices o fórmulas declaratorias sin contenido vinculante, se consideran por tanto meros acuerdos de carácter moral o político nulos como fuente de obligaciones.

* Atendiendo a si existe o no una comunidad de intereses a la que se deben todas las partes

Hay contratos de la administración cuyo sustrato y justificación es una comunidad de intereses que debe satisfacerse a través de la actuación de las partes que celebran el acuerdo. En este caso, lo que se busca es que se logre una colaboración para lograr el cumplimiento de un interés propio, esto se contrapone con otro tipo de convenciones que buscan zanjar controversias jurídicas puede evitar que ellas nazcan haciendo perdurar la relación jurídica contractual o extinguiéndola. III).- Características: a) Extensión de las obligaciones que asumen las partes: En derecho privado la regla General es que las partes sólo cumplen obligaciones estipuladas el contrato, en cambio, en contratos administrativos las obligaciones del contratante particular va más allá y se extienden a todo lo que sea necesario para asegurar el funcionamiento 3


regular y continuo del servicio público con el cual se consciente en colaborar. Como resultado de lo anterior la administración está obligada a indemnizar todo perjuicio anormal o extraordinario que no era posible prever al momento de suscribir el contrato. + Extensión de las obligaciones que asumen las partes en relación con la mutabilidad de las obligaciones versus inmutabilidad de la ecuación económica financiera. b).- Desigualdad de partes: Se estima que existe una desigualdad en la posición jurídica de las partes atendida la supremacía posicional y de prerrogativas de la administración a cuyo cuidado esta la satisfacción de las necesidades de interés general. Esto se refleja en las potestades de dirección del contrato y en la intensidad de los controles y regulaciones que pueda ser la administración a su respecto. + ius variandi, princep factum. c).- Régimen de derecho público: Hay un régimen de derecho público que va permitir que el contrato sea más bien un procedimiento contractual. En efecto, la ley establece todo un procedimiento de preparación, adjudicación y celebración del contrato que, está regulado y sancionado por el derecho público. En forma supletoria, se aplican las normas de derecho privado, principalmente, en materia de interpretación, principios generales de contratación y a la reglamentación de las prestaciones en cuanto sean compatibles con el fin público del contrato. + I.T.O: inspector técnico de obra. d).- Puede recaer sobre una cosa que está fuera del comercio humano: A diferencia de los contratos de derecho privado los contratos administrativos sí pueden recaer sobre cosas que se encuentran fuera del comercio humano. Por ejemplo: pueden recaer en bienes de dominio público como una playa, un camino o un aeropuerto. Pero también pueden recaer (contratos)en el ejercicio de actividades que la legislación considera como delictivas (por ejemplo, el juego[casinos] la apuesta). Pero, la legislación autoriza la instalación de casinos en determinadas ciudades del país.

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e).- Principio de mutabilidad de las obligaciones versus inmutabilidad de la ecuación económica financiera: Debido a la extensión de los contratos se introducen estipulaciones que otorgan cierta flexibilidad a las prestaciones que son su objeto, de modo de mantener el equilibrio económico financiero previsto el momento de su celebración. Acá la administración puede afectar el contrato con potestades que le son propias ya sea que estén o no expresamente consagradas. Sin embargo, como contrapartida a esta potestad se reconoce el derecho de mantener el equilibrio financiero del contrato, lo que se traduce en el derecho de ser indemnizado por hechos sobrevinientes por casos fortuitos o fuerza mayor, por hecho provenientes o imputables a la administración o por el ejercicio de esta del ius variandi. + mutabilidad, cambia. Inmutabilidad siempre igual. f).- Contratación controlada administrativamente por la contraloría General de la república o contrato sometido a control de la CGR: Toda la contratación administrativa se encuentra sometida a control de legalidad por parte de la contraloría General de la república y a control de mérito por parte de la propia administración. En relación con la contraloría el control se realiza, a través del trámite de toma de razón, principalmente de, las bases de licitación y de la adjudicación del contrato. Adicionalmente, pueden estar sometidos también a este trámite otros actos posteriores que modifiquen el régimen contractual. La contraloría, también ejerce un control a posteriori sobre el contrato para lo cual realiza los llamados controles de reemplazo que consisten en el envío de todos los actos exentos que se vinculan al contrato.

Tipología de los contratos administrativos •

Contrato de trabajo de consultoría

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Contrato de prestación de los servicios profesionales

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Contrato de suministro

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Contrato de obra pública

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Contrato de concesión: 5


i).-De uso público, ii).-De servicio público, iii).-De obra pública

En nuestro país, los principales contratos administrativos son: El contrato de trabajo de consultoría, la prestación de servicios profesionales, el contrato de obra pública (construcción, preparación, mantenimiento de una obra pública), y los más utilizados contratos de suministro y contrato de concesión.

Contrato de suministro, éste contrato está regulado por la ley 19886 y tiene un sustrato jurídico de compraventa de bienes muebles. Empero, la ley señala una serie de figuras que también se regulan por el contrato de suministro pero que no son tales como por ejemplo el mantenimiento del sistema informático. Según la doctrina este contrato no tiene contenido obligacional predeterminado, pues, lo único específico es que el suministro puede tener por objeto productos, utensilios, insumos, etc. Es decir, bienes muebles por el cumplimiento de la función administrativa. Por ejemplo: son contratos de suministro el comprar tinta para una impresora, como el encargar buques a los artilleros de la armada. Se exceptúan de la aplicación de esta ley la compra de material de guerra, ciertas especies de uso militar y policial.

Contrato de concesión, la concesión es todo acto de autoridad que otorgue a favor de los particulares derechos de uso, goce o disposición sobre bienes o servicios de dominio público. Para otros es un contrato por el cual una persona administrativa (el concedente) entrega una persona natural o jurídica (el concesionario) gestionar y hacer funcionar a su riesgo o ventura un servicio público o una gestión pública proporcionándole ciertas ventajas y en general el derecho de percibir tarifas pagadas por los usuarios (derechos explotación).

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Tipos de concesiones

a).-La concesión de uso público, está regulado en el decreto ley 1939 de 1917 (es la ley sobre la administración y disposición de bienes del estado). Consiste en un <> que se otorga un particular por parte del estado para utilizar un bien nacional de uso público o un bien fiscal con ciertos objetos determinados. Ejemplo concesión del territorio marítimo (ministerio de defensa subsecretaría de la defensa, gobernación marítima). De acuerdo al decreto ley 1939 la concesión es esencialmente temporal y precaria, su duración no puede acceder de dos años pero puede prorrogarse por periodos iguales y sucesivos. Sin embargo, nunca puede exceder de 50 años. Se dice que es precario porque siempre la administración puede ponerle término sin causa.

b).-Concesión del servicio público. Se encuentran reguladas estas concesiones en diversas leyes, de acuerdo a las materias de que se trate, por ejemplo las concesiones eléctricas se encuentran en el decreto fuerza de ley número uno, de minería (hurto de energía eléctrica) del año 82, las concesiones ferroviarias decreto supremo número 1157 de 1931 llamada también ley general de ferrocarriles, ley 19168 sobre telecomunicaciones. La concesión del servicio público constituye un contrato administrativo por el cual la autoridad administrativa concede a una persona la facultad de ejercitar en beneficio público cierta parte de la actividad que le corresponde al concedente, no a nombre público, ni en representación de este, sino que, en su propio nombre y por su propia cuenta. Ejemplo: la telefonía, servicio de electricidad, el agua potable, recolección de basura.

c).La concesión de obra pública: Es un contrato administrativo celebrado entre el estado de Chile y un 7


particular concesionario en virtud del cual este asume en un régimen de riesgo compartido la ejecución, conservación o reparación de una obra pública fiscal a cambio del derecho de explotar dicha obra y obtener la tarifa o peaje pactado dentro del plazo y de acuerdo a las condiciones legales y reglamentarias vigentes. De acuerdo a la ley de concesiones de obras públicas cualquier obra puede ser objeto de un contrato de concesión y puede recaer tanto en una pose inmueble inexistente como en una obra ya construida o que haya tenido un concesionario anterior.

Bases legales de la contratación administrativa

A).- Artículo 63 número cinco, siete, ocho, nueve, diez y dieciocho de la constitución política de la república. De acuerdo la constitución son materias de ley entre otras la contratación de préstamos por parte de órganos del estado, las operaciones que comprometan el crédito o la responsabilidad financiera del estado, lo que regulen la contratación de préstamos por parte de empresas del estado, los que fijen normas sobre enajenación de bienes del estado, su arrendamiento, concesión de aquellas que fijen las bases del procedimiento administrativo.

B).- Artículo nueve de la ley número 18575 (ley orgánica sobre bases generales de la administración del estado). Esta ley en su artículo nueve señala que los contratos administrativos se celebraron previa propuesta pública en conformidad a la ley. El procedimiento concursal se regirá por los principios de libre concurrencia de los oferentes al llamado administrativo y de igualdad ante las bases que rigen el contrato. La licitación privada procederá en su caso previa resolución fundada que así lo disponga, salvo que, por la naturaleza de la negociación corresponda acudir al trato directo.

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+ el artículo nueve que establece respecto de los determinados contratos administrativos, señala la regla general que la licitación pública que se rigen por dos principio que son la libre concurrencia de oferentes y, le igualdad ante las bases administrativas. La excepción, licitación privada (se requiere resolución fundada, se elige a dedo a quien se va a contratar entre varios), trato directo (cuando por la naturaleza de la negociación asi lo requiere, uno elige directamente con quien contratar).

Consideraciones sobre este artículo

i.- Procedimiento general en “la propuesta pública”, la infracción a lo anterior constituye un ilícito que se concederá si contraviene el principio de probidad administrativa (ver artículo 62 número siete de la ley 18575)

ii.-La expresión contrato administrativo es amplio, se refiere tanto a los que se rigen por el derecho público como a los de derecho privado.

iii.-La licitación privada y el trato directo, sólo son procedentes en aquellos casos en que la administración esté en condiciones de justificar las razones por las cuales no fue posible recurrir a la licitación pública (debe ser fundado).

iv.-La libre concurrencia de los oferentes al llamado administrativo, consiste en que toda persona tiene derecho a participar en una licitación sin que la autoridad licitante pueda impedírselo. Esto no significa que en los llamamos a licitación no puedan participar personas con inhabilidades o incompatibilidades legales o reglamentarias o que los interesados deban acreditar cierta situación económica o capacidad personal (estas condiciones no son impedimentos)

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v.- La administración se encuentra obligada a sujetarse estrictamente a las bases de la licitación. Esto se ve reflejado en que las bases de licitación no pueden modificarse por lo que se vuelven irrevocables.

+ subasta pública distinto de propuesta pública. Licitación pública igual propuesta pública.

Contratación administrativa municipal

-convenio -contrato -concesión

El artículo octavo de la ley orgánica de municipalidades establece tres formas de contrataciones: -Los convenios que, son aquellos que celebran las municipalidades con otros órganos del estado para el cumplimiento de fines municipales. -los contratos, son aquellos en que se ejecutan acciones determinadas que atienden las necesidades de la comunidad local. -las concesiones, son aquellas que se otorgan para la prestación de determinados servicios municipales. Por ejemplo: la basura o para la administración establecimientos o bienes específicos que las municipalidades tengan o posean a cualquier título. Ejemplo, el edificio del casino de Peñuelas.

Concesión municipal

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-permisos, son una autorización de uso que se otorga a una persona sobre un bien nacional de uso público o municipal propiamente tal. Esta autorización es esencialmente precaria la que puede ser modificada o dejada sin efecto por la municipalidad sin derecho a indemnización a favor del particular titular del permiso. Ejemplo, los que se otorgan a los vendedores ambulantes.

-concesiones, dan derecho a un uso preferente del bien concedido sea nacional de uso público o municipal en las condiciones que fije la municipalidad. Se puede poner término en cualquier momento cuando sobreviene un menoscabo o detrimento grave al uso común o cuando existan razones de interés público. Por regla general el particular tiene derecho a la indemnización por término anticipado salvo que haya incumplido sus obligaciones.

-concesiones para construir y explotar el subsuelo, esto se encuentra en el artículo 37 de la ley de municipalidades y se estableció para que las municipalidades pudieran otorgar concesiones de estacionamiento subterráneo, en forma específica la ley establece condiciones para su otorgamiento como son por ejemplo: .-Licitación pública. .-Sometimiento sistema de evaluación de impacto ambiental (s.e.i.a). .-El concesionario puede dar en garantía la concesión y sus bienes propios destinados a la explotación. .-La concesión, su transferencia y garantías se inscriben en un registro especial que llevan los .-conservadores de bienes raíces. .-Se extingue por el vencimiento del plazo, por el incumplimiento de las obligaciones impuestas al concesionario, por mutuo acuerdo entre la municipalidad y el concesionario.

C).- Ley número 19886 de bases sobre contratos de suministro y prestación de servicios

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La ley 19886 simplifica y moderniza los procesos de adquisición mediante el uso de la informática creando un verdadero mercado electrónico de compras públicas con una natural tendencia a la internalización. La ley trata tres grandes materias: - contempla las reglas generales de los contratos administrativos, la normativa que los integra, los procedimientos formadores y perfeccionadores de la voluntad contractual, las garantías, cesión de contratos, facultades o prerrogativas de la administración, causales de terminación y otros. - implementación y regulación de un sistema electrónico de información e intermediación de compras y contratación pública, esto permite conocer todas las licitaciones y contrataciones públicas salvo las que se excluyen por razones de interés general. - se crea el tribunal de contratación pública a quien se le confiere competencia para conocer de impugnaciones contra actos u omisiones ilegales o arbitrarios que ocurran en los procedimientos administrativos que contratación. Existen cierto contrato que se encuentran excluidos de la aplicación de esta ley se indican en su artículo tercero.

Sistema de contratación administrativa 1.-Licitación pública. Se define como el procedimiento administrativo de carácter concursal mediante la cual la administración realiza un llamado público convocando a los interesados para que sujetándose a las bases fijadas formulen propuestas entre las cuales se seleccionara y aceptara la más conveniente. En Chile, la licitación pública es la regla general como procedimiento para la preparación de la voluntad de la administración, no debe confundirse la licitación o propuesta pública, con el remate público y con el concurso público. El remate público se utiliza en la compra y venta de bienes en público previa publicidad del llamado sin limitación de concurrencia del mejor postor, efectuando la adjudicación en un nuevo acto a quien haya ofrecido el precio más elevado. El concurso público, es un procedimiento de selección de un contratista o profesional por el que se pretende que reúna mayor capacidad, ya sea técnica, científica, económica, financiera, etc.. 12


2.-Licitación privada. Se define como el procedimiento administrativo de carácter concursal, previa resolución fundada que lo disponga mediante el cual la administración invita a determinadas personas para que sujetándose a las bases fijadas formulen propuestas de entre las cuales se seleccionará la mas conveniente. Este procedimiento se utiliza cuando la licitación pública falla o no se presentan oferentes o bien cuando ninguno de estos cumple con las bases administrativas. En este caso por resolución fundada pueda utilizarse la licitación privada o el trato directo. 3.-Trato directo. En este caso la administración elige directamente al contratista sin concurrencia u oposición de oferentes, por regla general el trato directo se materializa en una orden de compra que despacha el estado en privado bastando para ello la existencia de tres cotizaciones de diversos competidores que sirvan para justificar la preferencia de unos sobre otros.

Causas de excepción de la licitación pública a) Escasa envergadura económica: la regla General es que procede la licitación pública si el precio del contrato supera las mil unidades tributarias mensuales (1000 u.t.m) pero, se autoriza la licitación privada si se trata de contratos destinados a realizar o terminar otro contrato que se haya resuelto anticipadamente por incumplimiento del contratante en otras causales cuyo remanente no superen las 1000 UTM (unos 33 millones de pesos).

b) Urgencia o emergencia calificada: en este caso la ley del ministerio de obras públicas (mop) en forma excepcional y caso de emergencia calificada por decreto supremo las obras públicas pueden concretarse por trato directo o cotización privada.

La ley 19886 también autoriza obviar la licitación pública en caso de emergencia, emergencia o imprevistos calificados, en emergencia calificada.

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c) Ejercitar obras dentro de un contrato perfeccionado: en materias de obras públicas se autoriza requerir al contratante privado para ejecutar más o menos obras que las originalmente contratadas, sin necesidad de un mero proceso licitario, el límite del monto no puede exceder al 30% del Valor del contrato inicial.

d) Falta de propuestas o presentación de ofertas: en caso que a una licitación pública no se presenten interesados se debe llevar a cabo una propuesta privada y en el evento de no tener interesados puede concurrirse a la contratación directa.

e) Contrato entre entes administrativos: esto se llama convenios con contratos inter administrativos donde es el mismo estado en que actuaba, eso sí a través de distintos órganos y servicios públicos.

f) Un solo proveedor de bienes o servicios: en este caso el proveedor o prestador de servicio es un monopolista razón por lo cual el estado puede en negociaciones directamente con el monopolista contratar (trato directo).

g) Servicios de naturaleza confidencial o cuya difusión pudiera afectar la seguridad o interés nacional.

h) Naturaleza de la negociación o lugar donde se prestarán los servicios.

Etapas del procedimiento licitario 1) Realización de estudios. Esta fase tiene por objeto determinar el contenido específico del contrato que se pretende perfeccionar. Esta actividad puede ser realizada tanto por la propia administración o contratando firmas particulares.

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Existen casos en nuestra legislación donde se incentiva a los particulares para que propongan a la administración el objeto del contrato. Por ejemplo, en la ley de concesiones de obras públicas, un caso real es el camino Santiago- Colina- Los Andes que es de iniciativa particular.

2) Preparación o elaboración de bases de licitación o concurso. Estas bases se denominan pliego de condiciones o bases generales o bases de licitación.

Regularmente, las bases se componen de dos partes: a. Bases administrativas, en que se regula la convocatoria en o del concurso y se establece el contenido, el objeto, requisitos, derechos y deberes que impone el contrato al contratante. b. Bases o especificaciones técnicas que, reflejan el proyecto que deberá ejecutarse o el servicio que deberá prestarse con indicación precisa de los estándares mínimos que se exigirán el contratante tanto en calidad como en servicio.

A estas bases deben ceñirse en forma estricta todos y cada uno de los contratantes, pues, ellos contienen la llamada ley del contrato.

Esta fase termina con la aceptación o aprobación de las bases por parte del organismo licitante de lo que se da cuenta en un acto administrativo formal (decreto o resolución según corresponda).

3) Control de juricidad de las bases. En forma eventual, las bases de licitación antes de convocarse públicamente al concurso o licitación deben ser controlados por la contraloría General de la república. Por ejemplo en el caso del contrato de obra pública la resolución que aprueba las bases debe someterse al trámite de toma de razón. 15


4) El aviso de invitación a concurso y publicidad de la convocatoria. En esta fase lo que se busca es obtener la mayor publicidad del llamado a concurso, lo que se hace generalmente a través de un aviso en el diario oficial y en un aviso en un periódico de amplia difusión. Este aviso contiene generalmente el objeto del contrato, el precio de las bases de licitación, el lugar en que ellos pueden ser adquiridas y la fecha y lugar en que se recibirán las ofertas de los proponentes. En forma excepcional la ley sobre contratos administrativos de suministro señalan como medida de publicidad, el llamado licitatorio por medios electrónicos (internet, www.Chile compra.cl) .

5) Consultas y aclaraciones . En ésta se permite a los interesados que formulen consultas o aclaraciones a los términos de las bases de licitación, las que son contestadas e informadas por el órgano licitante a todos los que estén participando en el concurso, cuestión que se hace por medio de circulares aclaratorias. Debe tenerse presente que las circulares aclaratorias deben ser aprobados por el órgano administrativo, toda vez que ellas pasan a formar parte de las bases de licitación y deben ir a toma de razón si es que las bases también fueron a dicho trámite.

6) Presentación y apertura de ofertas. Esta es una fase compleja porque es un acto solemne y público que no puede ser interrumpido. En términos simples está compuesto de las siguientes partes: -presentación de las ofertas por parte de los licitadores de las ofertas por parte de la administración quien lo hace a través de una comisión especialmente designada para ese efecto -apertura de los sobres que contienen la oferta 16


-aclaraciones y observaciones que pueden realizar los demás licitadores respecto de las otras ofertas presentadas o de las realizadas por la propia administración -el levantamiento y suscripción de un acta de recepción de ofertas que debe contener a lo menos los datos necesarios para individualizar las propuestas.

En relación con la oferta pueden hacerse las siguientes consideraciones: a.- Se define como una proposición firme, completa e incondicional para celebrar un contrato que ha sido licitado por la administración. b.-Debe ser hecha por un oferente habilitado para formularla, exigiéndose que sea por escrito y en idioma español. c.- La oferta es secreta, esto significa que se presenta en un sobre cerrado, el cual es abierto sólo en el momento que se indica en las bases de licitación. d.- La oferta debe ser clara, incondicional, indubitada, sin raspaduras, enmiendas o errores. Además, debe ser seria. e.- la oferta debe ser garantizada, generalmente, a través de, pólizas de seguros, boletas de garantía u otros documentos que admitan las bases.

Procedimiento respecto de las ofertas

Regularmente, la oferta se contiene en dos sobre distintos: un sobre contiene la llamada oferta técnica donde aparecen todos los antecedentes para identificar al proponente y respecto del cual no hay causales de inhabilidad. Este sobre además contiene el proyecto que presenta el licitador y las especificaciones técnicas de su producto o servicio.

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El otro sobre contiene la oferta económica, es decir, el precio del contrato o la contraprestación solicitada por el órgano licitante.

La recepción de las ofertas trae como obligación para la administración de ser abierta y de que se le verifique si cumple o no con los requisitos para ser admitido en la propuesta. La oferta desde que es recibida no puede ser alterada, modificada en parte alguna sin perjuicio de que se pidan aclaraciones respecto de su contenido. Si no se presentan ofertas dentro del plazo la licitación se declara desierto y en tal caso la administración puede optar por licitación privada o trato directo. Debe tenerse presente que en caso que la administración teniendo oferta la rechace se dice que hay licitación fracasada, algunos casos: Si no se presentan ninguna oferta, esto es, licitación desierta. Si se presenta pero la administración lo rechaza, esto es, licitación fracasada.

7) Evaluación de ofertas. El licitante debe evaluar cada una de las ofertas presentadas y que previamente hayan sido declaradas admisibles. En este etapa debe elegir la mejor oferta o aquella que se adjunta a sus requerimientos, esto es, busca la que sea más <>. Para dicha evaluación debe ajustarse estrictamente a lo que señala las bases. Señalando la ley en ciertos casos factores que ayudan a tomar la decisión. Por ejemplo, plazo, estructura tarifaria, ingreso garantizado al fisco, etcétera.

8) Respecto de la Adjudicación del contrato. Este se define como un acto administrativo emanado del ente licitante (resolución, decreto, decreto supremo, decreto Alcaldicio, etc.) Por el cual la administración elige a su contratante. 18


El futuro contratante en este caso se denomina <> y debe ser el oferente que hizo la oferta más ventajosa de acuerdo a las bases del contrato. La regla General, es que, la adjudicación se efectue por medio de una resolución fundada que se notifica al oferente. Sin embargo, en el caso de la ley de concesiones de obras públicas la adjudicación se hace mediante decreto supremo del ministerio de obras públicas debiendo llevar además la firma del ministro de hacienda. El acto adjudica torio en ciertos casos está sometido al trámite de toma de razón por parte de la contraloría General de la república.

9) Perfeccionamiento del contrato administrativo. El perfeccionamiento del contrato dependerá de lo que prescriba la ley en cada caso o en su defecto de la decisión que adopte el licitante en cada oportunidad. Por ejemplo, en la ley de municipalidades cuando se entrega en concesión el subsuelo ( los estacionamientos) señala que un conjunto de antecedentes deben protocolizarse en una notaría dentro de un plazo determinado. Lo mismo sucede cuando la municipalidad entrega en concesión o explotación un casino de juegos. Otro caso es el de la ley de concesiones donde el contrato se perfecciona con su publicación en el diario oficial.

Prerrogativas de la administración

1.-Dirección, fiscalización y control: a.-Atribuciones de policía b.- Dictación de órdenes materiales c.-Facultad de interpretar el contrato. Unilateral y ejecutoria. d.-Regulación de condiciones y requisitos materiales y técnicos. 19


2.-Facultades sancionadoras: a.-Fundamento: aseguran cumplimiento de lo pactado. b.-Por conductas que dificultan aplicación interna del contrato. Intimación al contratante, salvo negocio fijo c.- Sanción es ejercicio de ius puniendi del estado. + prerrogativas son las facultades o derechos extraordinarios que tiene alguien.

1).-Poder de dirección, fiscalización y control. Este poder ser manifiestos de atribuciones de policía para velar por el correcto ejercicio de la gestión del contratante, con facultades de dirigir la forma y el modo de cumplirse el objeto del contrato. A este respecto cobra especial importancia la atribución de la administración de interpretar de una manera unilateral y ejecutoria el articulado del contrato con el objeto de asegurar una decisión que provisionalmente permita continuar la obra, servicio o suministro contratados sin interrupciones perjudiciales para el interés general. Esta interpretación debe hacerse en el sentido de obtener una mejor y más perfecta ejecución de los trabajos o servicios comprometidos conforme a las reglas de la técnica y la práctica. El poder de dirección y fiscalización abarca también aspectos materiales y técnicos e incluso comerciales y financieros. Por regla general este poder de dirección y control se manifiesta en la facultad de reglamentar que tienen ciertos órganos. En cuanto a la intensidad del control por ejemplo el caso del contrato de obra pública existe un funcionario público llamado inspector fiscal quién es el encargado por la autoridad de velar directamente por la buena ejecución de la obra y en general para dar cumplimiento al contrato.

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Este inspector puede dar órdenes las que se anotan en el libro de obras que lleva cada obra contratada.

2).- Poder de modificación del contrato (ius variandi). Este poder constituye también una obligación para la administración, permite modificar el objeto o las prestaciones del contrato debidos por el contratante para así mantener vigente el interés público que fuera comprometido al momento de perfeccionarse contrato. Estas modificaciones siempre deben tener en vista el bien común sin que pueda oponerse al contratante. Por ejemplo, en la ley de concesiones el mop puede modificar las características de las obras y los servicios contratados amparado en el solo <> (ver artículo diecinueve de la ley de concesiones). En otras oportunidades en las propias bases de licitación se autoriza al mop para modificar el régimen tarifario y el monto de las tarifas todo de acuerdo a las cláusulas del contrato y a la normativa legal. En forma especial en materia de obras publicas el mop puede ordenar la ejecución de obras adicionales aun sin acuerdo del contratista respecto del precio de dichas obras o de la indemnización que tiene derecho a percibir. La modificaciones también pueden realizarse en el contrato de suministro y de prestación de servicios tipificando en la ley 19886 en este caso la modificación puede ser de mutuo acuerdo o bien por razones de interés público o seguridad nacional (ver artículo 13 de esta ley).

3).- Poder sancionatorio de la admistración. La administración tiene la facultad de aplicar sanciones al contratista para asegurar el cumplimiento de lo pactado ya sea la efectiva prestación un servicio, el oportuno suministro o arrendamiento de una cosa mueble o la construcción, conservación o reparación de una obra pública. Se estima que estas sanciones son de tipo disciplinario, puesto que, el contratista se encuentra sometido al mop, la sanción sería entonces un

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castigo por la infracción de la disciplina interna que rige a las partes del contrato. Sin perjuicio de lo anterior se sostiene que este poder sancionatorio no proviene de una responsabilidad contractual sino que sería una manifestación de ius puniendi que regularmente se materializa en una multa en dinero sin perjuicio de que se adopten nuevas medidas cuando se pone en peligro la regularidad de servicio o de la cosa objeto del contrato. La responsabilidad del contratista en este caso es de carácter subjetivo, toda vez que, el cumplimiento debe provenir de su culpa (generalmente aquí la culpa es negligencia).

4).-El poder de terminación. Esta atribución autoriza a la administración para poner término anticipado a un contrato, regularmente su ejercicio exige la existencia de un interés público o general que lo fundamente (por ejemplo las concesiones municipales). Otra forma que presenta el poder de terminación del contrato administrativo especialmente en las concesiones de servicio público es el llamado poder de sustitución de la administración que le permite retomar el servicio por razones de interés general pero sólo en los casos estipulados en la ley. Finalmente, en el caso de la ley sobre contrato y prestación de servicios, se contemplan causales de terminación anticipada de cómo por ejemplo por incumplimiento de obligaciones o por exigirlo el interés general o la seguridad nacional.

Extinción del contrato

I).- Normales:

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a.- cumplimiento del objeto: La forma normal de terminación del contrato es por el cumplimiento del objeto, esto es, por la confección de una obra mueble, por la construcción de una obra publica o forma de estación de un servicio o consulteria a satisfacción de la administración. Lo anterior significa que las partes deben verificar que dicho cumplimiento se haya realizado de acuerdo a los términos del contrato y que las obligaciones recíprocamente se encuentren cumplidas y solo una vez acreditado lo anterior se otorga la recepción y liquidación final del contrato.

b.- vencimiento del plazo : Esta es otra forma normal de terminación que se produce con la llegada del plazo pactado con lo que cesan inmediatamente los efectos del contrato. Esta forma de terminación se aplica, generalmente, a los contratos de concesión y a los contratos de consulterias o servicios. Un ejemplo de ello es el art. 27 n°1 de la ley de concesiones donde se establece como causal de terminación “el cumplimiento del plazo” por el y se otorgo con sus modificaciones si los hubiere. . c.- resciliación o mutuo acuerdo: También los contratos pueden terminar por el mutuo acuerdo de las partes y este mutuo acuerdo puede deberse a que se estime innecesario o inconveniente la permanencia del contrato a la luz del interés publico. En la ley 19886 art. 13 letra “A” se establece expresamente que puede terminarse el contrato por mutuo acuerdo. Pero, se señala que las resoluciones o decretos que dispongan tal medida deberán ser fundados.

d.- renuncia: En este caso el contrato debe aceptar expresamente la renuncia, ya que de otro modo podría ser una figura ilegitima que comprometería la responsabilidad del renunciante. En la ley de concesiones se contiene la renuncia luego del llamado abandono del contrato o de la concesión lo que posibilita que se designe un interventor para que este administre en caso de que el contratista no reasuma la orden. 23


II).- extraordinarios o anormales de terminación del contrato:

a.- revocación por razón de oportunidad o también rescate: Los contratos administrativos, especialmente, los de gestión de servicio públicos terminan de un modo extraordinario, por la revocación o rescate. Esto es, por la decisión unilateral de la administración aduciendo razones de interés publico o general, en los casos en que el propio contrato y la ley lo aceptan indemnizando debidamente el contratista que se ve afectado por ello. Ejemplo: el artículo trece letra d de la ley 19886 que autoriza terminar contratos por exigirlo el interés público o la seguridad nacional. Una figura similar se encuentra en el reglamento del contrato de obra pública, donde se autoriza a poner término al contrato por necesidad de servicio o por falta de fondos para llevar adelante la obra. Estas causales deben ser reales y acreditables porque de lo contrario la terminación sería ilegitima y podría acusarse a la administración de falta por desviación de poder.

b.-muerte o incapacidad sobreviniente: el contrato también puede terminar por la muerte del contratista o por su incapacidad o por ser acusado de delito que merezca pena aflictiva. Esto puede afectar tanto al contratista (persona natural) como a las personas jurídicas, caso este último donde responden los socios o directores del contratante. La quiebra del contratista en el contrato de obra pública produce la terminación anticipada del contrato. En el caso del contrato de concesión de obra pública la quiebra no produce de inmediato el término del contrato. En efecto, en la primera junta de acreedores esta debe pronunciarse a proposición del síndico o de dos o más acreedores, sí se subasta la concesión o bien se decreta la continuidad de giro. En el caso del contrato de suministro o prestación de servicios el contrato termina cuando el contratista se encuentra en notoria 24


insolvencia, a menos que, se mejoren las cauciones entregadas o las existentes sean suficientes para garantizar el cumplimiento del contrato. c.- caducidad o resoluciones: no cualquier incumplimiento contractual da origen a la resolución del mismo. En efecto, si el incumplimiento proviene de la administración el contratista solo tiene derecho a indemnización de perjuicio. En cambio, si el incumplimiento es del contratista es muy probable que en la administración lo sancione con multas en dinero. Otra opción, es que, la administración proceda a ejecutar las garantías y solo en casos excepcionales autorizan para darlos por terminado.} Por eso se dice que la caducidad es una sanción por el incumplimiento culpable del contratista y que interrumpe el curso o desarrollo de un contrato estando este en plena ejecución. Esto aparece por ejemplo en el art. 13 letra b de la ley 19886 que autoriza la terminación del contrato cuando existe un incumplimiento grave de las obligaciones contraídas por el contratante. En el contrato de concesión de obra publica este puede terminar por declaración de incumplimiento grave del contratista.

d.- nulidad: nada impide que el contrato sea declarado nulo por alguna de las causales que se establecen tanto en derecho privado como en el derecho publico. Por ejemplo: cuando se ha incurrido en vicios en la etapa de preparación o en la adjudicación del contrato. Para lo anterior veremos aquellas causales que afectan a uno o a ambos contratantes y qué causal autoriza (justifica) la nulidad de derecho publico: -

en cuanto a los vicios de nulidad absoluta o relativa que afecte a ambas partes, encontramos las manifestaciones de voluntad viciadas por: error, fuerza o dolo. Por la falta de voluntad del contratante, la falta de capacidad del contratante, o el incumplimiento de formalidades habilitantes que operen exclusivamente en su favor.

-

En cuanto a los vicios de nulidad absoluta que afectan a ambos contratantes encontramos: la falta de objeto o el objeto ilícito, la falta de causa o que ésta sea ilícita y la falta de voluntad o consentimiento que necesariamente debe concurrir en las partes contratantes. 25


-

En cuanto a los vicios de nulidad de derecho público ellos pueden encontrarse tanto en el proceso licitatorio como en el acto administrativo que adjudica el contrato. En ambos casos pueden infringirse el artículo séptimo de la constitución. Como la nulidad opera ex tung (hacia el pasado) opera con efecto retroactivo. Se debe reconocer el derecho de las partes a ser restituidas al mismo estado en que se encontraban antes de la contratación. Finalmente, en procedimiento judicial es el mismo tanto para la nulidad de derecho privado como para la nulidad de derecho público.

Mecanismo de solución de conflictos

Momento en que se produce el conflicto: -

Durante el proceso licitatorio

-

En el momento de la adjudicación

-

Luego de perfeccionado el contrato

Tribunal de contratación pública: -

Establecimiento:

+ capítulo quinto ley número 19886 + integra el poder judicial + superintendencia de la corte suprema + auto acordado de la corte suprema regula su perfeccionamiento.

-

Características + asiento en Santiago +colegiado 26


+tiene como secretario a un abogado +de derecho +infraestructura, apoyo técnico, recursos humanos y materiales provistos por la dirección de compras y contratación pública.

Mecanismo de solución de conflictos

I.-Los conflictos que se puedan producir entre la administración y los particulares en materia de contratación administrativa se pueden producir tanto durante proceso de licitación como luego de perfeccionado el contrato. Respecto de las partes de las controversias durante el proceso licitatorio la controversia puede darse entre los distintos interesados entre sí o entre estos y la administración. En cambio, después de perfeccionado el contrato las controversias se producen entre los contratantes. Estas controversias se denominan asuntos contencioso-administrativos y son conocidos por los tribunales que determina la ley. Preferentemente, un juez de letras y en segunda instancia una corte de apelaciones. Sin embargo, en forma excepcional hay contratos que señalan que debe recurrirse a un órgano colegiado que en una primera etapa actúa como conciliador y en una segunda actúa como tribunal o comisión arbitral.

++tribunal de cttación publica(administrativa), tribunal especial , ley 19886.

II.- Tribunal de contratación Sus características son:

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1.- fue creado por la ley 19886 quien les fija sus atribuciones y competencias. 2.- integra el poder judicial o sea es un tribunal especial. 3.-se encuentra bajo la superintendencia directiva correccional y económica de la corte suprema. 4.- su funcionamiento interno está regulado en un auto acordado de la corte suprema. 5.- tiene su asiento en Santiago. 6.- es un tribunal colegiado compuesto por 3 jueces letrados (abogados) designados por el Presidente de la República a propuesta en terna de la Corte suprema. 7.- sus integrantes duran 5 años y pueden ser nuevamente designados en la forma antes señalada. 8.-el tribunal designa un presidente que dura 2 años en su cargo. 9.- se designa por concurso publico a un abogado que tiene el carácter de ministro de fe del tribunal y desempeña las funciones que este le encomienda. 10.- es un tribunal de derecho. Es decir, tramita y falla como lo hace cualquier tribunal ordinario.

Competencia de este tribunal: Se encuentra principalmente en el art. 24 y accesoriamente en el art.16 de la ley 19886. Esta competencia busca proteger la legalidad que debe imperar en los procesos licitatorios y también a todos los participantes que sean ilegítimamente descalificados o apartados de un proceso licitatorio. Esta competencia puede resumirse en 2 casos: -acción de impugnación contra actos u omisiones ilegales o arbitrarios. Estas acciones u omisiones se pueden producir en procedimientos administrativos de contratación con organismos públicos regidos por la

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ley 19886 y en contra de actos u omisiones que tengan lugar entre la aprobación de las bases de licitación y su adjudicación inclusive. -acción de reclamación en contra de las resoluciones que dicta la dirección de compras y contratación publica que rechazan o aprueban las inscripciones en el registro oficial de contratistas.

Aspectos procedimentales: 1.-se rige por el capitulo V de la ley 19886 en subsidio se aplican normas del libro primero del CPC y del juicio ordinario. Naturaleza breve y sumaria del procedimiento. 2.- impugnación : plazo de 10 días hábiles contados desde que el afectado conoció la acción o desde su publicación. 3.-demanda. Se interpone ante el tribunal de Stgo. En regiones, en intendencias y gobernaciones. Menciones, mención de hechos. Identificación de normas legales y reglamentarias. Peticiones concretas. 4.-Oficio, a organismo publico que informe(10 días hábiles). 5.- recepción de la causa a prueba, termino probatorio común de 10 días hábiles. 6.- citación a oír sentencia. 7.- sentencia, plazo de 10 días. 8.-apelación 5 días hábiles, conoce la corte de apelaciones de Sgto. 9.-en el solo efecto devolutivo. 11.-tramitación de la apelación, se ve en cuenta. Excepción se oirán alegatos si las partes lo piden y la corte autoriza (en relación). 12.-fallo del recurso, no procede recurso alguno en su contra.

Tramitación: 29


La acción la puede interponer cualquier persona natural o jurídica que tenga un interés actualmente comprometido en el procedimiento administrativo de contratación.

Procedimiento: breve y sumario que se regula por el libro primero del código de procedimiento civil y normas del juicio ordinario.

La naturaleza breve y sumaría, se manifiesta en el hecho de que los incidentes que se promuevan durante el juicio no lo suspenden y se tramitan en ramas separadas.

Impugnación: se interpone en el plazo de diez días hábiles contados desde que se tuvo conocimiento del acto u omisión que se impugna o desde su publicación (publicidad).

Demanda: se interpone ante el tribunal de Santiago y en regiones en este caso debe ser interpuesto ante el intendente o gobernación, se debe remitir al tribunal a más tardar el mismo día o bien al día siguiente.

La demanda debe contener 3 menciones: -explicación de los hechos -identificar las normas reglamentarias -hacer peticiones concretas

Puede declarar inadmisible si no contiene los requisitos exigidos por la ley en este caso tiene cinco días hábiles para corregir la demanda. Aceptaba la demanda se remite un oficio al organismo público para que emita un informe en un plazo de diez días. Desde que se acoge a tramitación la demanda se puede solicitar la suspensión del procedimiento administrativo lo que debe hacerse por resolución fundada. 30


Recibido el informe o a falta de este el tribunal reciben la causa prueba y tiene un plazo de diez días hábiles plazo común. En caso que se ofrezcan testigos la lista de testigos debe presentarse desde los dos días siguientes a la fecha de la resolución que reciben la causa a prueba.

Prueba: el tribunal debe designar a un funcionario o a uno de sus miembros o integrantes para que reciba la prueba de los testigos (lista).

La sentencia en primera instancia se notifica por cédula. La apelación se interpone en un plazo de cinco días hábiles en la corte de apelaciones de Santiago. La apelación se concede en el solo efecto devolutivo.

En relación: la causas se agrega extraordinariamente a la tabla y no procede la suspensión de su vista. La corte puede dictar (decretar) orden de no innovar por un plazo de hasta 30 días renovables. El fallo de segunda instancia no es recurrible bajo ningún aspecto. El recurso que siempre se puede interponer es el recurso de queja (queda pendiente).

Solución de conflictos en dos instancias diversas

Opera en contratos ya perfeccionados:

1.- Conciliación: 31


-acuerdos transnacionales y en general -comisión conciliadora, acto de conciliación

2.-Arbitraje

3.- caso especial ley 19865. Financiamiento urbano compartido: comisión, actúa como árbitro arbitrador; cabe apelación y casación ante la corte de apelaciones.

El ordenamiento jurídico ha establecido una serie de mecanismos destinados a solucionar los conflictos en que se producen una vez que el contrato se encuentra perfeccionado.

Por regla General existen dos etapas:

I.- Una que es de conciliación que tiene un efecto compositivo y otra etapa eventual o contingente que tiene carácter jurisdiccional.

a.- Acuerdos transnacionales; nuestra legislación regula los acuerdos trasnacionales fundamentalmente cuando se trata de poner término a un juicio pendiente, pero no se refiere a los casos que la transacción sea para evitar un litigio eventual. Excepcionalmente podemos citar como acuerdos transnacionales que evitan un litigio eventual los acuerdos que suscriben expropiante y expropiado bajo las normas del decreto ley 2181 de 1988.}

En estos acuerdos se resuelven todo los conflictos entre las partes. Ejemplo el precio de la indemnización, la toma de posesión medial.

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Otro ejemplo está en la ley de municipalidades donde éstas tienen amplias facultades para celebrar transacciones requiriéndose el acuerdo del concejo.

El organismo facultado por la ley para transigir el nombre del fisco es el consejo de defensa del estado el cual puede con el voto de las tres cuartas partes en ejercicio aprobar transacciones judiciales, pero en este caso estas transacciones sólo pueden poner término a juicios pendientes.

+miembros del consejo de defensa son doce para aprobar acuerdos deben ser a lo menos 10.

b.-En comisiones conciliadoras: de acuerdo al artículo 36 de la ley de concesiones las controversias o reclamaciones que se produzcan con motivo de la interpretación o aplicación del contrato de concesión o durante su ejecución se eleva conocimiento de una comisión conciliadora, esta comisión está conformada por 3 miembros(un profesional nombrado por el mop, un profesional nombrado por el concesionario, y un profesional nombrado de común acuerdo). En caso de no existir acuerdo lo designa el Presidente de la corte de apelaciones de Santiago (ver artículo 36, procedimiento).

c. Acuerdo de conciliación: las conciliaciones en caso de alcanzarse quedan en un acta que es firmada por las partes y por los miembros de la comisión. Esta acta se considera un verdadero contrato de transacción y un equivalente jurisdiccional que evita el inicio y la prosecución futura de un juicio arbitral. Este acuerdo se rige según la jurisprudencia por lo señalado en el artículo 267 del código de procedimiento civil.

II.- Arbitraje: si la comisión no logra una conciliación entre las partes dentro del plazo de 30 días el concesionario puede solicitar a la comisión arbitral o bien 33


puede recurrir a la corte de apelaciones de Santiago todo ello dentro del plazo de cinco días.

En caso de que se constituya la comisión arbitral esta actuará conforme a las normas fijadas a los árbitros arbitradores y tendrá un plazo de 30 días para fallar. El fallo de la comisión arbitral no es susceptible de recurso alguno. En caso de que se interponga el recurso ante la corte de apelaciones de Santiago se aplica el procedimiento establecido en los artículos 69 a 71 de la ley del banco central. Pero, no es necesario acompañar boleta de consignación, en este caso el traslado se confiere al director General de obra pública. Por último si el concesionario no solicita que la comisión falle como comisión arbitral ni interpone el reclamó ante la corte de apelaciones de Santiago queda a afirme la resolución o decisión del mop que se hubiere impugnado.

+procedimiento que siguen los árbitros el que fija las partes. Falla conforme a lo que le dictaren la prudencia y la equidad.

Administración del estado

1.-Bases constitucionales: -artículo 38(inciso 1° del mandato) -articulo 98 y 99 de la Contraloría general de la república. - capitulo V gobierno - capitulo XIV gobierno y administración interior.

2.- bases legales: - ley 18575(ley orgánica de la administración del Estado) 34


- ley orgánica de gobierno y administración regional(n°19175) - ley orgánica de municipalidades(n°18695) -ley sobre procedimiento administrativos(n° 19880)

3.- estructura(+): -ministros -intendencias -gobernaciones -servicios y órganos públicos creados para el cumplimiento de la función administrativa. -Contraloría general de la república. * - banco central. * -FFAA, de orden y seguridad publica. * -municipales. * -gobiernos regionales. * -empresas publicas creadas por ley. *

*no se les aplica el titulo II de la ley n°18575(artículos 21 al 51).

Administración del Estado

Se rige tanto por bases constitucionales como legales.

En la constitución se señala que debe existir una ley orgánica constitucional que determinara la organización básica de la administración publica, garantizará la 35


carrera funcionaria y los principios de carácter técnico y profesionales en que debe fundarse. Y asegurará tanto la igualdad de oportunidad de ingreso a ella, como la capacitación y el perfeccionamiento de sus integrantes. Si bien la constitución utiliza los conceptos administración del Estado y administración publica, lo cierto es que el tribunal constitucional determinó que ambos conceptos son sinónimos motivo por el cual cuando estemos en presencia de estos conceptos no debemos dudar en asimilarlos. No obstante, lo que ocurría con anterioridad a 1986 donde uno era el género y el otro la especie. +antes de 1986 administración pública era administración centralizada y administración del estado era toda la administración. A contar de la dictación de la ley 18575 y no existen dudas de que los órganos conforman la administración del Estado. Toda vez que, la enumeración que se hace en su articulo 1° es de carácter taxativo. Empero, han surgido dudas sobre el banco central toda vez que, su ley orgánica n° 18840 excluye de aplicación al banco central entre otras la ley 18575. No obstante ello, la contraloría general de la república en diversos dictámenes ha señalado que el banco central igualmente integra la administración del estado por lo que, se le aplican las normas que se refieren a ellas. Por ejemplo: los artículos 8 y 9 de la ley orgánica del congreso nacional.

Respecto de las empresas a que se refiere la ley 18575 solo están comprendidas las que han sido directamente creadas por ley como personas jurídicas de derecho publico. Por tanto, no se consideran las empresas de economía mixta. Ejemplo de empresas creadas por ley son codelco, enap, asmart, enaer, empresas de correos de Chile, banco del estado, etc.

Principios que rigen a la administración

I.

Unidad: este principio significa que en Chile la administración es una sola, la cual se encuentra a cargo el Presidente de la República quien ejerce el gobierno y la administración del Estado 36


por los órganos que establecen la constitución y las leyes(art. 24 CPR relacionado con el Art. 1 de la ley 18575).

II.

Legalidad: los órganos de la administración del Estado someten su acción a la constitución y a las leyes deben actuar dentro de su competencia y no tiene mas atribuciones que las que expresamente les haya conferido el Ordenamiento jurídico. Este principio pude ser violentado cuando en el ejercicio de las potestades publicas se abuce o se exceda en ellas. En tal caso, los administrados tiene derecho a las acciones y recursos correspondientes.

A modo de entender: -abuso es usar mal una potestad y -exceso es ir más allá de lo establecido para la potestad. En estos 2 casos se pueden interponer acciones judiciales ante los tribunales y recursos ante la administración del Estado(art. 6 y 7 CPR y art. 2 de la ley 18575)

III.

Servicialidad: la administración del Estado está al servicio de la persona humana , su finalidad es promover el bien común atendiendo las necesidades publicas en forma continua y permanente y fomentando el desarrollo del país a través del ejercicio de sus atribuciones , así como por la aprobación ejecución y control de políticas planes programas y acciones de alcance nacional regional o comunal. Esto se vincula al llamado principio de continuidad en el cual los órganos de la administración deben satisfacer sus necesidades en forma regular y continua estando prohibida su interrupción o paralización. Ejemplo: está prohibido realizar huelgas en la administración.

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IV.

Responsabilidad: Está establecido en los artículos 4 y 42 de la ley 18575. Según el artículo 4 el Estado es responsable por los daños que causen los órganos de la administración en el ejercicio de sus funciones. Sin perjuicio de las responsabilidades que pudieran afectar al funcionario que los hubiese ocasionado. Este ppio se aplica a todos los órganos de la administración que se encuentren incluidos en la enumeración que hace el articulo 1° de la ley. Lo importante es que el daño provenga del ejercicio de las funciones propias del órgano ya que de lo contrario solo existiría falta personal del funcionario actuante. Ejemplo: en un hospital a una persona le ponen mal una inyección y como consecuencia esta persona fallece , los familiares demandan al Estado (por responsabilidad).En caso de que la persona que inyecta a la persona mal a sabiendas para matar a la otra(se considerará como falta personal).

A su vez el artículo 42 aplicable solo a algunos servicios públicos establece la llamada responsabilidad por falta de servicio, no actúa debiendo hacerlo. Cuando actúa tardíamente o bien cuando actúen imperfectamente.

V.

VI.

Eficiencia: Se contempla en el artículo 5, entendiéndose por eficiencia el buen manejo de los recursos públicos. Lo anterior significa que se exige a la administración debe utilizar los recursos que tiene de la manera de satisfacer mayores necesidades publicas.

Eficacia: la eficacia se entiende como el logro de los objetivos propuestos por los órganos administrativos. Acá lo que se persigue es que cumplan los fines que se ha fijado la administración. 38


Nota: la infracción a los ppios de eficiencia y eficacia con grave entorpecimiento del servicio o del ejercicio de los derechos ciudadanos ante la administración constituye infracción especial al ppio de probidad (artículo 62 n° 8 de la ley 18575: “contravienen especialmente el ppio de probidad administrativa, las siguientes conductas: n° 8 contravenir los deberes de eficiencia, eficacia y legalidad que rigen el desempeño de los cargos públicos, con grave entorpecimiento del servicio o el ejercicio de los derechos ciudadanos ante la administración”).

VII.

Coordinación: se encuentra en el articulo 5 inciso 2 y tiende a obtener coherencia o unidad de acción en los actos de los órganos de la administración, especialmente, respecto de aquellos que se desconcentran o se descentralizan para el cumplimiento de las tareas que le son propias. Lo que se busca es evitar la duplicidad o la interferencia en el ejercicio de funciones. Ejemplo: cuando llega la policía de investigaciones y carabineros y empiezan a pelear por el sitio del suceso. Cuando 2 órganos piden los mismos papeles cuando debe pedirse sola la ventanilla única (un solo órgano que pida y tramita).

VIII.

Impulsión de oficio del procedimiento: Los órganos deben actuar de oficio, esto es, de iniciativa propia y solo actuarán a petición de parte cuando la ley lo exige expresamente o se haga uso del derecho de petición o reclamo(articulo 8 inciso 1 de la ley 18575)

IX.

Impugnabilidad de los actos: Los actos de la administración son siempre impugnables por los recursos que establece la ley.

Según la ley 18575 se puede interponer reposición ante al mismo órgano que dictó el acto en todos los casos. 39


Respecto del recurso jerárquico que se interpone ante el superior de quien dictó el acto solo es procedente cuando la ley así lo autoriza. Plazo para interponer el recurso de reposición administrativo es de 5 días desde que se notifica o publique el acto, puede presentar el recurso de reposición junto al recurso jerárquico. No es posible presentar recurso jerárquico todos los actos contra el P. de la R., todos los actos contra ministros, todos los actos contra servicios descentralizados. Además de estos recursos puede interponerse en contra de dichos actos las acciones jurisdiccionales correspondientes. (articulo 10 de la ley 18575)

X.

Control: Este control contemplado en el art. 11(ley 18575) señala que: la administración debe realizar un control que abarque tanto el funcionamiento del organismo como la actuación del personal de su dependencia en cuanto a los tipos de controles , este comprende tanto eficiencia y eficacia en el cumplimiento de los fines y objetivos establecidos como: la legalidad y oportunidad de las actuaciones. Este control según la ley es realizado por las autoridades y jefaturas en los niveles correspondientes.

XI.

Probidad: La probidad está definida en el art.52 y consiste en observar una conducta funcionaria intachable y un desempeño honesto y leal de la función o cargo con preeminencia del interés general sobre el particular. La ley establece en el art. 53 como se cautela el interés general , y en el art.62 describe las conductas que constituyen infracción a este principio. .

XII.

Transparencia: Se establece en el art.13 donde se señala que la función publica se ejerce con transparencia, esto es, debe permitir y promover el conocimiento de los procedimientos contenidos y 40


fundamentos de las decisiones que se adopten en ejercicio de la función publica . Son públicos todos los actos administrativos de los órganos de la administración y los documentos que le sirven de sustento o complemento directo y esencial.

Esta publicidad no solo abarca los órganos de la administración sino que también a empresas privadas que prestan servicios de utilidad publica y a empresas constituidas como S.A. en determinados casos que la misma ley señala.

El mismo art. 13 establece un procedimiento judicial para reclamar en caso de que no se de cumplimiento a esta norma.

Ley 18575 art. 13 relacionar con art 8 CPR

XIII.

Subsidiaridad: Este principio está establecido en el art. 2 y señala que, la administración del Estado debe garantizar la debida autonomía de los grupos intermedios de la sociedad, para cumplir con sus fines propios respetando el derecho de las personas a ejercer cualquier actividad económica en conformidad con la Constitución y la Ley.

XIV.

Estatutario: de acuerdo al art. 15 de la ley, el personal de la administración se rige por normas estatutarias que establece la ley en las cuales se regula el ingreso, los deberes y derechos, la responsabilidad administrativa y la cesación de funciones.

El art. 17 de la misma ley establece que, las normas estatutarias deben proteger la dignidad de la función publica y guardar conformidad con su carácter técnico profesional y jerarquizado.

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Nota: las normas estatutarias se oponen a la relación contractual que se da entre un empleador y un trabajador, por cuanto, los estatutos establecen todas las condiciones de la relación laboral, sin que puedan modificarse a menos que, se dicte una nueva ley.

Ejemplos de estatutos administrativos de funcionarios publicos: E. administrativos de funcionarios municipales. E. administrativo de profesionales de la educación(docente) E. administrativo del personal de los servicios primarios.

XV.

Apoliticidad: de acuerdo al art.19 de la ley(18575), los funcionarios de la administración del Estado se encuentran impedidos de realizar cualquier actividad política dentro de la propia administración. Esta norma se encuentra complementada por el estatuto administrativo (ley 18834) donde se establece expresamente que no pueden utilizarse bienes de la administración en actividades políticas como tampoco realizarse dichas actividades dentro de la jornada de trabajo. Lo anterior, no impide que los funcionarios pertenezcan a partidos políticos ni que ejerzan actividades políticas fuera de su jornada de trabajo, salvo, aquellos que pertenecen a las fuerzas armadas y a las de orden y seguridad publica(art.18 ley sobre partidos políticos).

Continuidad: este establece que la administración del Estado no puede ver interrumpida su actividad ya que en todo momento debe satisfacer las necesidades colectivas, por tal motivo la Constitución por ejemplo en el art. 19 n° 16 prohíbe que los funcionarios del Estado o de las municipalidades se declaren en huelga, igualmente, se considera al Estado responsable por falta de servicio, cuando este no actúa debiendo hacerlo.

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Administración del Estado Presidente de la República Ministerio s Subsecretario s Secretaría regional ministerial

Los ministerios Son órganos superiores de colaboración del Presidente de la República en las funciones de gobierno y administración de sus respectivos sectores, los cuales corresponden a los campos específicos de actividades en que deben ejercer dichas funciones. A cargo de un o de los ministerios están los ministros, quienes deben ser chilenos, tener cumplidos 21 años de edad y reunir los requisitos generales para el ingreso a la administración publica. El número y organización de los ministerios así como su orden de precedencia debe ser establecido por ley.

Subsecretarias Estos se encuentran a cargo de un subsecretario, quienes tienen la calidad de colaboradores directos e inmediatos de los ministros su función principal es, la de coordinar la acción de los órganos y servicios públicos de su sector y actuar como ministros de fe.

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Subrogación de los ministros Éstos son subrogados por el respectivo subsecretario y en caso de existir más de uno por el de más antigua designación. Empero, el Presidente de la República puede nombrar otro ministro como subrogante o bien la ley puede establecer otra forma de subrogación. Por ejemplo el ministerio de Defensa.

Nota a lo anterior : tanto los ministros como los subsecretarios son nombrados y removidos a voluntad por el Presidente de la República.

Secretarias regionales ministeriales Son órganos desconcentrados territorialmente de los ministerios con excepción de los ministerios del Interior, secretaria general de la presidencia, de Defensa nacional y de relaciones exteriores (no tienen secretarias regionales ministeriales). Cada secretaria regional ministerial(seremi) es dirigida por un secretario regional ministerial, el cual es representante del ministerio en la región. Sin embargo, también tiene la calidad de colaborador directo del Intendente de quien es subordinado en determinadas materias.

La estructura interna de los ministerios En la organización de los ministerios además de las subsecretarias y de la secretarias regionales ministeriales solo pueden existir los niveles de división, departamento, sección y oficina considerando la evaluación y la importancia del trabajo que signifique la respectiva función.

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14/05/07 Los servicios públicos Son órganos creados por ley, de carácter administrativo destinados a satisfacer las necesidades colectivas en forma regular y continua. Los servicios deben ser creados por ley de iniciativa exclusiva del Presidente de la República (art. 63 n°14 en relación con el art.64 inciso 4 CPR). La primera gran clasificación distingue entre: Servicios públicos centralizados y servicios públicos descentralizados. I.- Servicios Públicos centralizados: 1.-no tienen personalidad jurídica actúan con la personalidad del fisco. 2.-no tienen patrimonio propio actúan con el del fisco. 3.-su relación con el Presidente de la República es de dependencia ( por eso se llaman servicios dependientes) motivo por el cual el poder central ejerce un amplio poder. 4.-la representación extrajudicial, es la que permite ejecutar actos y celebrar contratos, la tiene el P.de la R. Sin embargo, este puede delegarla en forma genérica o especifica en el jefe superior del servicio o en otro funcionario a proposición de dicho jefe. 5.- la representación judicial, esto es, la de actuar en juicio, le corresponde al presidente del consejo de Defensa del Estado y, en regiones al respectivo abogado representante fiscal. En forma excepcional, la representación judicial está radicada en otros funcionarios. Por ejemplo: materia de aguas(art.302 del código de aguas). Esta representación la tiene el director general de aguas. Otro caso, es el de materia tributaria(art. 186 código tributario, representación el abogado de lam tesoreria). Ejemplo de servicios centralizados: Los ministerios; las intendencias; las gobernaciones; SII; tesorería; contraloría; ministerio público.(art.748 CPC).

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II.- Servicios Públicos descentralizados: Sus características son: •

Tienen personalidad jurídica propia

•

Tienen patrimonio propio

•

La representación extrajudicial y judicial corresponde al jefe superior del servicio.

•

El vinculo con el P.de la R. es de tutela o supervigilancia, por lo que, se denominan servicios personificados.

La tutela o supervigilancia se demuestra de 3 formas: -

El P.de la R. nombra al jefe superior del servicio.

-

A través de autorización del poder central. En este caso antes de ejecutar un acto o celebrar un contrato el servicio debe pedir autorización al presidente o a un ministro.

-

Mediante las aprobaciones. En este caso el servicio celebra un contrato ad referéndum, pero, para que sea valido necesita que se apruebe por el Presidente o por un ministro.

+ Ad referéndum : para que entre en vigor necesita la autorización de algo (alguien).

Ejemplo de servicios descentralizados:

Corfo; defensoria penal; Conama.

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Servicio públicos

-nacionales -regionales

I.- Servicios públicos nacionales: Son aquellos que desarrollan su actividad en todo el territorio nacional. Por ejemplo: Corfo; SII; tesorería, etc.

Estos servicios tienen la siguiente estructura interna:  Dirección nacional  Dirección regional  Departamento  Subdepartamento  Sección y  Oficina II.- Servicios públicos regionales: Son aquellos que desarrollan su actividad en todo o parte de una región y que, se encuentran sometidos en su caso a la dependencia o supervigilancia del intendente respectivo. Estos servicios en todo caso quedan sujetos a las políticas nacionales y a las normas técnicas del ministerio a cargo del respectivo sector. En su estructura interna solo tienen dirección, departamento, subdepartamento, sección y oficina. Ejemplo: Servicios de salud(típicos órganos de carácter regional)

Nota: las instituciones de educación superior tienen libertad para fijar su estructura interna pudiendo crear: escuelas, institutos, centros de estudios y otras dependencias necesarias para realizar su actividad. 47


DESCONCENTRACIÓN -territorial -funcional La desconcentración, es un fenómeno propio de la centralización. La ley distingue entre desconcentración territorial y desconcentración funcional. La desconcentración, es la radicación legal de determinadas atribuciones en un órgano perteneciente a un servicio público y, en cuya virtud el órgano desconcentrado tiene un ámbito autónomo de decisión dentro del territorio de desconcentración. Por regla general, las materias que conoce un órgano desconcentrado no pueden ser impugnadas a través de recursos jerárquicos. I.

Desconcentración territorial: Esta se produce mediante direcciones regionales a cargo de un director regional que depende jerárquicamente del director nacional del servicio. Sin embargo, para la ejecución de políticas, planes, programas de desarrollo regional está subordinado al intendente, a través del respectivo secretario regional ministerial. Ejemplo: Seremis

II.

Desconcentración funcional: Se realiza mediante la radicación por ley de atribuciones en determinados órganos del, respectivo servicio.

INSTITUCIONES LIGADAS A LOS SERVICIOS PUBLICOS.

1).- Transparencia de competencia Los gobiernos regionales pueden solicitar al P.de la R. la transparencia de competencias. Así como recursos que estén a cargo de organismos de la administración central. Para lo anterior, deben enviar los antecedentes y estudios que demuestren la aptitud para asumir tales responsabilidades.(art.114 CPR y 87 de la ley 19175)

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2).-Encomendación de acciones Los servicios públicos pueden encomendar la ejecución de acciones y entregar la administración de establecimientos o bienes de su propiedad a las municipalidades o a entidades del derecho privado. Para lo anterior, se requiere autorización de ley y la celebración de un contrato que asegure el cumplimiento y objetivos del servicio y el debido resguardo del patrimonio estatal.

3).- Sustitución inter orgánica La ley se ha puesto en el caso de que en un lugar no exista un servicio publico, caso en el cual las funciones de éste son asumidas por otro. En este caso se debe suscribir un convenio entre los respectivos jefes superiores del servicio en que debe ser aprobados por el ministro respectivo o correspondiente(un caso de aprobación). En el evento que se traten de servicios públicos regionales el convenio es aprobado por el intendente.

4).- Contienda de competencias. En caso de existir contienda entre autoridades administrativas resuelve su superior jerárquico del cual dependan o con el cual se relacionen. Tratándose de autoridades que dependen o se relacionan con distintos ministerios en conjunto y, si hay desacuerdo resuelve el P.de la R.

+tribunal constitucional resuelve las contiendas administrativas.

DELEGACIÓN DE ATRIBUCIONES

Está contemplada en el art. 41 de la ley 18575.

Para que proceda deben darse los siguientes requisitos:

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 La delegación debe ser parcial y recaer sobre materias específicas. Parcial: significa que, no pueden delegarse todas las atribuciones y, Especifica: significa que, debe detallarse una a una las atribuciones que se delegan.  El delegado debe ser subordinado jerárquico del delegante.  La delegación debe ser notificada o publicada según corresponda. Se publica por regla general, cuando interesa a un número indeterminado de personas.  La delegación, es esencialmente <>. Sin embargo, el delegante no puede hacer uso de la atribución sin que previamente revoque la delegación.  La responsabilidad por los actos corresponde al delegado. Sin perjuicio, de la responsabilidad que le quepa al delegante por su falta de fiscalización o control.

Nota: la ley autoriza al P. de la R. para delegar la representación extrajudicial del fisco. En este caso la delegación se puede ser total y se realiza al jefe superior del servicio o a un funcionario que este designe.(puede delegar totalmente sus facultades)

DELEGACIÓN DE FIRMAS La ley autoriza que pueda delegarse, exclusivamente, la facultad de firmar, en tal caso se producen 2 consecuencias: 50


 El delegado firma, pero, siempre precedido de la fórmula “por orden de”.  La responsabilidad recae en el delegante sin perjuicio de la responsabilidad del delegado por la negligencia en el ejercicio de sus funciones.

Ejemplo típico lo vemos en el art. 35 inciso 2 CPR. Se autoriza los ministros para firmar decretos e instrucciones por orden del P.de la R.

GOBIERNO Y ADMINISTRACIÓN REGIONAL

La función de gobierno según la Constitución se encuentra en manos del intendente, el cual es un funcionario de la exclusiva confianza del P.de la R. Esta función es de carácter centralizado y jerarquizado, lo que es clásico de un Estado unitario. Según la Constitución, el intendente ejerce sus atribuciones de gobierno con arreglo a las leyes y a las ordenes e instrucciones del P.de la R. de quien es su representante natural e inmediato en el territorio de su jurisdicción.

Los intendentes pueden delegar determinadas atribuciones en los gobernadores. Pero, no pueden ejercer la competencia delegada sin que, previamente, se revoque esa delegación.

´+gobernadores son desconcentrados del intendente. Respecto de la administración superior de la región, esta la realiza el llamado gobierno regional. Este es un órgano que tiene personalidad jurídica y patrimonio propio, de naturaleza constitucional. Este gobierno regional tiene como objeto: el desarrollo social cultural y económico de la región, a través de este gobierno regional se produce una verdadera 51


descentralización administrativa, de carácter territorial inédita dentro del ordenamiento constitucional. Debe tenerse presente que quien tiene personalidad jurídica es el gobierno regional y no la región en particular. La creación o supresión de regiones actualmente es materia de ley. Antes debía hacerse una reforma constitucional. Alguna de las atribuciones de los gobiernos regionales son aprobar los planes de desarrollo de la región y el proyecto de presupuesto del gobierno regional todo ajustado a la política nacional de desarrollo y, al presupuesto de la nación. Así mismo, resuelve la inversión de los recursos consultados para la región en el fondo nacional de desarrollo regional (FNDR) a propuesta que formule el intendente. Los órganos del gobierno regional son: el intendente y el consejo regional. El intendente, tiene la facultad de coordinar los servicios públicos y adicionalmente puede fiscalizarlo o supervigilarlos según corresponda.

EL GABINETE REGIONAL El intendente tiene como órgano asesor al llamado gabinete regional. El que, está compuesto por todos los gobernadores, secretarios regionales ministeriales (seremis) y la directora del servicio nacional de la Mujer, También pueden ser invitados los jefes regionales de los servicios públicos los que se encuentren en la región.

Consejo regional: Este consejo tiene como objetivo hacer efectiva la participación de la ciudadanía. Así como cumplir las atribuciones que la ley orgánica n° 19175 le encarga. Este consejo desarrolla competencias de carácter normativo, resolutivo y fiscalizador dentro del ámbito de competencias del gobierno regional. El consejo regional está integrado por miembros denominados concejeros, los cuales son elegidos por los concejales de la respectiva región constituidos como cuerpo electoral.

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El mandato de los concejeros dura 4 años pudiendo ser reelegidos indefinidamente. Dentro de las atribuciones de los consejos regionales podemos destacar: la aprobación del plan de desarrollo regional y el proyecto de presupuesto del gobierno regional. Además, deben resolver sobre el destino de los recursos asignados para la región por el fondo nacional de desarrollo regional. Dentro de sus atribuciones normativas pueden dictar reglamentos de carácter regional. Dentro de las facultades resolutivas podemos destacar: la aprobación de los planos reguladores comunales. Por último, respecto de atribuciones fiscalizadoras el consejo regional fiscaliza al intendente como órgano ejecutivo del consejo regional. Así como fiscaliza las unidades que de él dependen.

´+el intendente es el pdte del concejo regional y actua como su órgano ejecutivo.

LA PROVINCIA GOBERNACIONES PROVINCIALES Las gobernaciones están a cargo de un gobernador, el cual es nombrado y removido en forma exclusiva por el P.de la R. Las gobernaciones, son entidades desconcentradas del intendente, dependiendo jerárquicamente de éste. En cuanto, a sus atribuciones le corresponde la supervigilancia de los servicios públicos existentes en la provincia. Además, ejerce las atribuciones que le delegue el intendente. La ley considera que, en cada gobernación debe existir un concejo económico y social de carácter consultivo, en el cual puede participar la comunidad socialmente organizada en la provincia. Estos concejos en la practica no funcionan.

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LA ADMINISTRACIÓN COMUNAL La administración local de las comunas o agrupación de comunas que determine la ley reside en una municipalidad.

Las municipalidades, son corporaciones autónomas de derecho público, con personalidad jurídica y patrimonio propio, cuya finalidad es satisfacer las necesidades de la comunidad local y asegurar su participación en el progreso económico, social y cultural de la comuna.

Las municipalidades están integradas por 2 órganos: el alcalde y el concejo. Además, existe (existía) un órgano de carácter consultivo llamado consejo económico social comunal.

El alcalde, es el funcionario superior y le corresponde su dirección y administración. Así como la supervigilancia de su funcionamiento. Es elegido por sufragio universal dura 4 años en su cargo y puede ser reelegido (no hay límite de reelección).

EL CONSEJO

Es un órgano de carácter normativo, resolutivo y fiscalizador, encargado de hacer efectiva la participación de la comunidad local y ejercer las atribuciones que le señale la ley.

Los concejales son elegidos por sufragio universal y duran 4 años en sus cargos. Pudiendo ser reelegidos indefinidamente, el número de los concejales varía de acuerdo a los habitantes de la comuna, pudiendo ser 6, 8 o 10.

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ENTES PRIVADOS QUE APOYAN A LA ADMINISTRACIÓN I.- Participación Particular en órganos colegiados: Existen diversos órganos colegiados con integración plural integrados por representantes de distintos sectores sociales, los cuales tienen diversas atribuciones dentro de la organización. Por ejemplo: la participación de particulares en los consejos económicos y sociales tanto provinciales como comunales.

´La ley 18575 autoriza en forma excepcional que existan órganos o consejos colegiados en la estructura de los servicios públicos cuyas funciones son determinadas por la ley.

II.- La concesión de servicios públicos: Acá utiliza la expresión servicios público como una actividad y no como órgano. Es posible que, una necesidad publica sea satisfecha por un particular. En este caso el Estado entrega a un particular el servicio de una necesidad colectiva. Por ejemplo: concesiones de teléfono, las concesiones de luz eléctrica, concesiones de agua, etc.

En el caso de que, la necesidad publica sea entregada a un particular a través de un contrato de concesión, el particular pasa a denominarse concesionario. Este contrato de concesión puede ser terminado unilateralmente por la administración debiendo eso sí indemnizar los perjuicios al concesionario. Sin embargo, no procede esta indemnización en caso que el término de la concesión provenga del incumplimiento del concesionario.

III.-Establecimientos de utilidad pública: Son entidades de carácter particular que satisfacen necesidades públicas, motivo por el cual se consideran como colaboradoras de la administración del Estado. 55


Por ejemplo: los establecimientos particulares de educación . Estos organismos generalmente reciben subvención del Estado y gozan de franquicias tributarias especiales.

28/05/07

IV.- Organismos comunitarios de desarrollo y participación: Estos son denominados por la CPR como órganos intermedios en los cuales se organiza la sociedad. Uno de los ejemplos típicos son las juntas de vecinos que constituyen cauces de participación en las labores de desarrollo comunitario.

V.-Encomendación de acciones: Los servicios públicos pueden entregar la administración o bienes de su propiedad o bien encomendar la ejecución de acciones a las municipalidades o personas jurídicas de derecho privado, previa autorización de ley y mediante la celebración de convenios en los cuales se asegure el cumplimiento de los objetivos del servicio y se resguarde debidamente el patrimonio del Estado. Por ejemplo: los convenios celebrados entre la tesorería general y los bancos particulares para la recaudación de impuestos por parte de los contribuyentes.

LAS EMPRESAS DEL ESTADO (ART. 19 N°21 CPR)

La constitución en su Art.19 n° 21 autoriza al Estado para realizar actividades empresariales, igualmente, lo autoriza para participar en ellas siempre que lo autorice una ley de quórum calificado.

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De acuerdo a dicho precepto deben cumplirse los siguientes requisitos: Se autoriza para desarrollar, esto es, llevar a cabo por si mismo la actividad empresarial o bien puede participar. Es decir, llevarla a cabo conjuntamente con el sector privado. Se exige autorización por ,medio de LQC, o sea, la ley debe ser aprobada por la mayoría de los diputados y senadores en ejercicio. La actividad empresarial del Estado debe someterse a la legislación común. Entendiéndose por esta ultima la que se aplica al sector privado en esa actividad. En forma excepcional, la actividad empresarial del Estado puede ser sometida a reglas diversas, caso en el cual se requieren motivos justificados y una ley también de quórum calificado. Clasificación de las empresas del Estado

La gran clasificación distingue entre personas jurídicas de derecho público y personas jurídicas de derecho privado: Personas jurídicas de derecho público: Estas empresas son creadas por ley y forman parte de la administración del Estado. Las normas por las cuales se rigen son preferentemente de derecho publico. Sin embargo, sus trabajadores se rigen por las normas de derecho privado. En cuanto, a su fiscalización está, sometidas al control de la CGR, ya sea de un modo total o solo para verificar la regularidad de sus operaciones (art 16 inciso 2 de la ley 10.336 como se hace el control sobre las regularidad de las operaciones). Ejemplo de este tipo de empresas son: FAMAE; CODELCO;TVN;ENAMI-, ENAP; ENAER; EMPRESAS PORTUARIAS.

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Personas jurídicas de derecho privado: Estas “no” integran la administración del Estado, motivo por el cual no se les aplica ninguna de sus disposiciones. Si bien es cierto que, el Estado necesita una ley de quórum calificado para realizar la actividad empresarial. Estas empresas se constituyen como sociedad de derecho privado, razón por la cual deben cumplirse los requisitos que establecen tanto las leyes respectivas como el código de comercio. Por ejemplo: si se constituye como S.A.(metro s.a.) debe suscribirse una escritura pública, su extracto publicarse en el D.O. e inscribirse en el registro de comercio.

Se rigen exclusivamente, por normas de derecho privado tanto en su régimen operacional como respecto a las relaciones con sus trabajadores.

En cuanto, a su control sólo se fiscaliza la regularidad de sus operaciones por parte de la CGR.

En forma excepcional , la ley la ha sometido a la fiscalización de otras entidades como la superintendencia de valores y seguros.

Nota: de acuerdo, a la jurisprudencia y a la que establece el art. 260 código penal, los trabajadores de estas empresas se consideran empleados públicos, por lo que, son sujetos activos de los delitos que cometen estos funcionarios.(ejemplo: Dávila, Jovechic).

FUNCIÓN PÚBLICA La base constitucional de la función pública se encuentra en el inciso 1° art. 38 de la constitución, donde se indica que una ley orgánica constitucional, determinará la organización básica de la administración pública, garantizará la carrera funcionaria y los principios y de carácter técnico y profesional, en que 58


deba fundarse y asegurará tanto la igualdad de oportunidades de ingreso a ella, como a la capacitación y perfeccionamiento de sus integrantes.

En virtud de dicho mandato, se dictó la ley 18.575 (Bases Generales de la Administración del Estado).

Naturaleza jurídica de la relación entre el funcionario y el Estado.

Esta relación no es de carácter contractual como las que rigen en el derecho privado, sino que es de carácter estatutario, esto significa que la relación se rige por los estatutos de rango legal que contiene todas las normas que van a regir entre el Estado y el funcionario, y que no pueden modificarse por la voluntad de las partes. Estos cuerpos legales se denominan estatutos administrativos concepto que se extrae del art. 1° de La Ley 10.036 orgánica de la Contraloría. Como ejemplo de los estatutos administrativos podemos mencionar: •

Ley 18.834: estatuto administrativo de los funcionarios públicos.

•

Ley 18.883: estatuto administrativo de los funcionarios municipales.

•

Ley 19.070: estatuto de los profesionales de la educación.

•

DFL 1/68: estatuto de las fuerzas armadas.

•

DFL 2/67: estatuto de Carabineros. Estudio particular de la ley 18.834.

1.- Ámbito de aplicación: Se aplica a todas aquellos funcionarios que pertenecen a los ministerios, intendencias, gobernaciones y servicios públicos creados para el cumplimiento de la función administrativa. También se aplica a los funcionarios de la contraloría general de la República y de los gobiernos regionales. En forma supletoria, se aplica a determinados funcionarios de dichas entidades, pero pertenecientes a determinados estamentos, como por ejemplo: los 59


médicos regidos por la ley 15.076 y el personal de la planta de vigilante de la gendarmería de Chile, que tiene estado propio. Cargo Público Conceptos básicos

De Planta A Contrata

Remuneraci ón

Directiva

Sueldo

Profesional

Carrera Funcionaria Plantas

Técnica Administración Auxiliares

1.- Cargos públicos: Son aquellos que se contemplan para la realización de la función pública administrativa. De acuerdo a la CPR, los cargos públicos sólo pueden ser creados o suprimidos por la ley de iniciativa exclusiva del P. R. La clasificación que mira a la estabilidad en el cargo distingue entre: a).- Cargos de planta: que son aquellos establecidos en forma permanente por la ley a una institución. b).- Cargos a contrata: que son aquellos que se consultan con carácter transitorio en una institución. Las características de un cargo a contrata son las siguientes: -no pueden exceder del 20% del personal de la planta respectiva. - solo duran hasta el 31 de diciembre de cada año, pero puede pedirse su renovación con 30 días de anticipación a lo menos del vencimiento. En caso de que se incluya la frase “ o mientras sean necesarios sus servicios ” el cargo a contrata puede terminarse en cualquier momento. - no se exige para el ingreso la realización de concurso alguno. 60


-no pueden ejercer cargos de jefatura por cuanto no tienen jerarquía.

Respecto de los cargos de planta estos pueden desempeñarse de tres formas: 1.- como titular: es la persona que se nombra en propiedad en un cargo vacante. 2.- como suplente: es aquel que se designa en esta realidad en un cargo que se encuentra vacante o bien cuando el titular se encuentre impedido de ejercer su cargo por un lapso superior a 15 días. 3.- como subrogante: es aquel que por el solo ministerio de la ley ocupa el cargo de un titular o de un suplente cuando este se encuentra impedido.

Sueldo Es una retribución pecuniaria de carácter fijo y por periodos iguales asignada a un empleo publico de acuerdo con el nivel o grado en que se encuentre clasificado.

Remuneración Es cualquier estipendio en dinero que el funcionario tenga derecho a percibir en su razón de su empleo o función. Ejemplo: asignación de zona, profesional, bono de desempeño. Carrera funcionaria Es un sistema integral de regulación del empleo público fundado en principios jerárquicos profesionales técnicos que garantiza la igualdad de oportunidades para el ingreso, la dignidad de la función pública la capacitación y el ascenso, la estabilidad en el empleo y la objetividad en las calificaciones en función del merito y la antigüedad. Las plantas de personal que contemple el estatuto, son las siguientes: a.-Directiva b.- Profesional c.- Técnica 61


d.- Administrativa e.- Auxiliar 04/06/07 LOS HONORARIOS O CONTRATACIÓN HONORARIA

Conceptos: Se autoriza a las instituciones para contratar personas bajo la modalidad de honorarios. Esto significa que solo pueden desarrollar funciones accidentales y no habituales del servicio, quedando regido el contrato exclusivamente por las normas del código civil.

Estas personas <>.

Los requisitos de ingreso a la administración del Estado:

Ser ciudadano (ser chileno). En estos casos excepcionales pueden contratarse extranjeros que posean conocimientos científicos o de carácter especial. Haber cumplido con la ley de reclutamiento y movilización, cuando fuere procedente (cuando se trata de hombres). Tener salud compatible con el ejercicio del cargo.(exige sacarse sangre, radiografías, por ejemplo.) Haber aprobado la enseñanza básica y tener el nivel educacional o título profesional o técnico que para el cargo exija la ley( por ejemplo: para ser auxiliar se exige enseñanza básica; para ser administrativo se exige educación media; técnico se exige titulo técnico; directivo se exige título profesional) No haber cesado en un cargo publico como consecuencia de calificación insuficiente o medida disciplinaria, salvo que, hayan transcurrido más de 5 años. 62


Se cesa por calificación insuficiente, cuando un funcionario es calificado en lista 4 o dos veces consecutivas en lista 3. Se cesa por medidas disciplinarias, cuando se aplica la sanción de destitución. No estar inhabilitado para el ejercicio de funciones o cargos públicos ni hallarse condenado por crimen o simple delito.

FORMAS DE PROVISIÓN DE LOS CARGOS PÚBLICOS.

1.-Nombramiento Es el acto mediante el cual, la autoridad administrativa designa en un cargo público a una persona. El nombramiento puede ser como titular o como suplente, y rige desde la fecha que se indique en el decreto o resolución o bien desde que se toma razón del acto de nombramiento. Si la asunción de funciones se realiza una vez tomado razón el acto se llama asunción ordinaria, y si se produce en una fecha anterior se llama asunción extraordinaria. La regla general, es que los nombramientos sean consecuencia de un llamado a concurso del cargo. El que se realiza previa publicación del mismo en el D.O. los días 1 y 15 de cada mes. Por regla general, se ingresa al último grado de la planta respectiva, salvo que, existieran vacantes en grados superiores que no puedan proveerse de otra forma. (por concurso interno o por ascenso)

2.- El ascenso:

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El ascenso, es el derecho de un funcionario a ascender a un cargo vacante de grado superior en la línea jerarquica de la respectiva planta, sujetándose estrictamente al escalafón. El ascenso sólo se aplica a los funcionarios pertenecientes a la planta administrativa y auxiliares. ´+los ascensos rigen a contar desde la fecha en que se produce la vacante.

3.-La permuta: Los funcionarios tienen derecho a solicitar la permuta de sus cargos siempre que no sean de exclusiva confianza. La permuta consiste en el cambio voluntario de sus respectivos cargos entre 2 funcionarios titulares de igual grado de la respectiva planta siempre que posean los requisitos legales y reglamentarios para ocupar los respectivos empleos y la aceptación de las autoridades facultadas para hacer el nombramiento. ´+requisitos para qué se haga la permuta. 4.- Reincorporación: El estatuto en su art.119 posibilita la reincorporación de un funcionario cuando éste ha sido destituido por hechos que revistan caracteres de delito y luego en el proceso criminal sea absuelto o sobreseído por no constituir delito los hechos denunciados. Ejemplo: a un tipo le hacen un sumario por considerar que hizo malversación de fondos públicos Otro ejemplo es el de los carabineros dados de baja.

5.-El encasillamiento: Estos son nombramientos que afectan a una multiplicidad de personas y que se producen cuando se modifican o se fijan las plantas de personal. …mediante………………………………………………………………………………… ………… Art.63 CPR, ley exclusiva del P.de la R. 64


LOS DERECHOS DE LOS FUNCIONARIOS Derecho a la función: Es el derecho que tiene todo funcionario una vez incorporado legalmente a la administración a mantenerse en su cargo. A mantenerse en su cargo mientras dure su buen comportamiento y mantenga la idoneidad técnica para ejercerla.

Este derecho puede ser visto de 2 maneras:

-como derecho a la estabilidad en el cargo, motivo por el cual solo puede cesarse en el por causa legal. -derecho a no ser cambiado por funciones por la cual fue contratado, salvo que, concurra causa legal. Ejemplo de causa legal: comisión de servicio.

Derecho a feriado: Concepto: El feriado, es el descanso a que tiene derecho el funcionario con el goce total de sus remuneraciones.

Requisitos: Para tener derecho a feriado se exige a lo menos un año en la administración del Estado (cualquier servicio de la administración del Estado).

Duración: su duración depende de los años de servicio trabajados tanto en el sector público como en el privado, y en su computo no se consideran los días sábados. Su duración es: 65


-hasta 15 años de servicio (15 días hábiles) -entre 15 y 20 años del servicio (20 días hábiles) -entre más de 20 años de servicio (25 días hábiles)

Ampliación del feriado: el feriado se amplía en 5 días más, cuando los funcionarios salen de su región respecto de los que trabajan en las regiones de Tarapacá, Antofagasta, Aysén, Magallanes y en las provincias en Chiloé y Palena en la región de los lagos (hacia el territorio, en el territorio). Por ejemplo si sale de la región se amplía en 5 días. Respecto de los funcionarios que trabajan en las comunas de la isla de pascua, Juan Fernández y Antártica tienen derecho a que sus feriados aumenten por todo el periodo que dure el viaje de ida y vuelta al continente.

Fraccionamiento del feriado: El feriado se puede fraccionar pero una de sus fracciones no puede ser inferior a 10 días.

Acumulación del feriado: El feriado puede acumularse para el año siguiente, siempre que con ello no se exceda en conjunto de un total de 30,40 a 50 días hábiles según el caso.

¿Quiénes no tienen derecho a feriado? R: por regla general no tienen derecho a feriado aquellos funcionarios que trabajan en instituciones que dejan de funcionar por un lapso superior a 20 dias dentro de cada año salvo que su feriado sea mayor a la interrupción o que deban trabajar durante dicha interrupción. Ejemplo típico las instituciones son las universidades estatales.

Derecho a permisos: Los permisos son ausencias transitorias de la institución por parte de un funcionario. 66


Los permisos pueden ser concedidos o denegados por la autoridad en forma discrecional (al derecho a pedir permiso no ha permiso). Clases de permisos:

a) Permiso con goce de remuneraciones: Estos pueden ser hasta 6 días en un año calendario autorizándose las fracciones en medio día, actualmente se autoriza a que los días hábiles insertos entre dos feriados o entre un feriado y un dia sábado o domingo (se llaman días sándwich) puedan ser de descanso con goce de remuneraciones en tanto se recuperen con otra jornada u horas trabajadas antes o después del feriado.

b) Permiso sin goce de remuneración: Esto se concede por motivos particulares hasta 6 meses y para permanecer en el extranjero hasta por 2 años. Este ultimo limite no se aplica en caso de becas otorgadas de acuerdo a la legislación vigente.

Derecho a remuneración: Los funcionarios tienen derecho a percibir las remuneraciones que se establecen por ley. Los conceptos de remuneración y sueldo ya lo estudiamos.

Características de las remuneraciones: a. Las remuneraciones se devengan día a día desde que el funcionario asume el cargo y se pagan por mensualidades vencidas. Se prohíbe la anticipación de remuneraciones por causa alguna ni siquiera en parcialidades. b. Las fechas de pago se fijan por decreto del P.de la R. c. Las remuneraciones, son embargables hasta en un 50% solo cuando exista resolución judicial ejecutoriada en juicio de alimentos o a requerimiento del fisco o de la institución respectiva para ser efectiva la 67


responsabilidad civil del funcionario proveniente del incumplimiento de sus obligaciones. d. Está prohibido la deducción de remuneraciones salvo que, se trate de impuestos, cotizaciones previsionales u otras que determine la ley. Sin embargo, la autoridad puede autorizar deducciones voluntarias que no excedan del 15% de la remuneración en su conjunto. Por ejemplo. Si yo gano $400.- el máximo de descuento voluntario es de $60.Finalmente, vemos las asignaciones remuneratorias, el estatuto establece las siguientes asignaciones remuneratorias: -Asignación de perdida de caja -asignación de movilización -asignación de horas extraordinarias -asignación por cambio de residencia -viáticos, pasajes u otros análogos. -otras asignaciones contempladas en leyes especiales.

Ejemplo: la asignación de zona; la asignación profesional; asignación de fiscalización, etc.

Derecho a permuta (ver materia)

Derecho a casa-habitación: La ley regula este derecho bajo 2 supuestos: a.- el funcionario tiene derecho a ocupar gratuitamente con su familia una casa habitación que existe en el lugar en que funciona la institución, cuando la naturaleza de sus labores sea la mantención o vigilancia del recinto. b.-en caso de que exista una vivienda para el uso de la institución y aunque el funcionario no realice labores de mantención o vigilancia este tiene derecho a que le sea cedida para vivir con su familia. 68


En este caso debe pagar una renta equivalente al 10% de su sueldo base y se da preferencia en razón de la jerarquía de los funcionarios.

´+esto se llama arrendamiento funcionario. ´+(mientras mas jerarquía mas oportunidad/conveniencia para tener cosas)ejemplo: los ministros viven en casas fiscales.

Este derecho no corresponde al funcionario que él o su cónyuge sean propietarios de una vivienda en la localidad que prestan su servicio.

Derecho a licencias y otras prestaciones sociales: Las licencias medicas son el derecho del funcionario de ausentarse o reducir su jornada de trabajo durante un determinado lapso con el objeto de restablecer su salud, en cumplimiento de una prescripción profesional certificada.

++ Durante este periodo el funcionario goza del total de su remuneración.

{En el sector privado los tres primeros días no se pagan. Si tiene hasta once días de licencia le pagan un proporcional. Si tiene más días se las pagan completas}

Debe tenerse en cuenta que la declaración de irrecuperabilidad de la salud la realiza la comisión medica de la AFP o bien el COMPIN.

…… 69


Respecto de otras prestaciones sociales:

Los funcionarios tienen derecho a obtener asistencia medica en caso de accidente en actos de servicio o enfermedades a consecuencia o con ocasión del desempeño de sus funciones. En caso de que un funcionario fallezca su cónyuge, hijos o padres tienen derecho a la remuneración hasta el día ultimo del mes en que ocurriese el deceso. Los funcionarios tienen derecho a las asignaciones familiar y maternal que establece la ley. {licencias maternales se aplica el código del trabajo}

OBLIGACIONES FUNCIONARIAS  Desempeñar personalmente en el cargo, sin perjuicio de las normas sobre delegación: El cargo debe ser desempeñado en forma personal prohibiéndose que sea realizado por terceros, salvo que, se apliquen las normas de delegación establecidas en el art. 41 de la ley 18575(LBGAE).

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Derecho administrativo II  Cumplir la jornada de trabajo y realizar los trabajos extraordinarios

que ordene la autoridad:

La jornada ordinaria: la jornada de trabajo es de 44 horas semanales, distribuidas de lunes a viernes, no pudiendo exceder diariamente de 9 horas. La ley contempla la posibilidad de que exista personal con jornada parcial por razones de buen servicio. Caso en el cual reciben una remuneración proporcional al tiempo trabajado.

La jornada extraordinaria: es aquella que excede la jornada ordinaria y se autoriza cuando deben realizarse tareas impostergables.

El trabajo extraordinario se compensa con descanso complementario y si ello no fuere posible con un recargo en las remuneraciones, a través de la llamada asignación por horas extraordinarias.

Se clasifica el trabajo extraordinario en: diurno y en aquel nocturno o de días sábados, domingos o festivos.

El trabajo extraordinario diurno, se realiza entre el termino de la jornada y las 21 horas y, se paga con descanso complementario aumentado en 25% o se paga la hora de trabajo con recargo de 25%. Ejemplo: si la jornada de trabajo es de las 9:00 a las 17:30 horas, yo puedo hacer jornada extraordinaria diurna de 17:30 a las 21:00 horas(si un día me quede). Se pagan estas 2 horas con descanso complementario(2 1/2) y si no me dan descanso me tienen que pagar (calcular cuanto vale la hora) 2 horas + 25%, si la hora vale $500.me tendrán que pagar $200.- + 25%= $ 250.-

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La jornada extraordinaria nocturna, va desde las 21:00 horas de un día a las 07:00 horas del día siguiente. Y se paga con descanso complementario + un 50% o bien se paga la hora extraordinaria con un recargo del 50%. Esta misma forma de pago se aplica cuando se trabaja los días sábados, domingos o festivos.

Existen 2 situaciones especiales respecto de la jornada de trabajo: -los funcionarios no están obligados a trabajar las tardes de los días 17 de septiembre y 24 y 31 de diciembre.(esos días los empleados públicos se van a las 12:00 horas) - por el tiempo en que no se haya trabajado no hay derecho a percibir remuneraciones, salvo-licencia medica-permiso con goce de remuneraciones-supervisión provisoria en sumario administrativo – caso fortuito o fuerza mayor. Los descuentos de remuneraciones no afectan las cotizaciones previsionales y tales deducciones son consideradas ingresos propios de la institución empleadora. -los atrasos y ausencias reiteradas e injustificadas son sancionados con destitución, previa investigación sumaria.

 Cumplir las destinaciones y comisiones de servicio que ordene la

autoridad y cometido funcionario. (a) Las destinaciones: la destinación implica prestar servicios en cualquier localidad del país en un empleo de la misma institución y jerarquía. 72


Esto significa que existe la obligación de desempeñar las funciones propias del cargo para el que ha sido designado en cualquier parte del territorio. Las destinaciones que impliquen cambio de residencia deben ser notificadas con 30 días de anticipación a lo menos, de la fecha en que se deba asumir sus nuevas labores. Si dos cónyuges regidos por este estatuto viven en una misma localidad y uno de ellos va a ser destinado a un empleo con residencia distintos, esta destinación debe ser aceptada por el otro cónyuge, salvo que, a ambos se les destine u mismo lugar. Por ejemplo: una persona que trabaja junto a su mujer en la contraloría. (b) La comisión de servicio: consiste en realizar labores ajenas a las que a uno está designado debiendo ser de la misma jerarquía, sin que sean ajenas a los conocimientos del funcionario o de la institución. La comisión de servicios puede ser tanto en territorio nacional como en el extranjero. -comisión de servicios en territorio nacional: tiene un límite de 3 meses. Pero, puede ser renovada por periodos iguales sin sobrepasar el límite de un año por decreto fundado y, la comisión puede llegar a durar hasta 2 años. - la comisión de servicios en el extranjero: tiene los mismos plazos que la que se realiza en territorio nacional pero, se exige que el decreto que la disponga sea fundado. (c) Cometido

funcionario: consisten en desarrollar en forma específica las labores por la cual ha sido contratado el funcionario y que, lo obliguen a desplazarse dentro o fuera del lugar donde se desempeña habitualmente. Los cometidos funcionarios no exigen formalidad alguna, salvo que, origine gastos para la institución, tales como: viáticos, pasajes, etc.

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Derecho administrativo II  Obedecer las órdenes impartidas por el superior jerárquico o

obligación de obediencia: Los funcionarios están obligados a obedecer la órdenes impartidas por su superior jerárquico. Sin embargo, se establece un mecanismo de obediencia reflexiva, esto significa que, si el funcionario estima que una orden es ilegal debe representarla por escrito. Pero, si su superior la reitera en igual forma aquel debe cumplirla quedando exento de toda responsabilidad, la que recaerá en el superior que hubiera insistido en la orden. En el aspecto formal tanto el funcionario que representó la orden como el superior que la reitera deben enviar copias de dichas comunicaciones a su superior jerárquico dentro del plazo de 5 días.

+las prohibiciones y las incompatibilidades (materia pasada) Art. 78 CPR.

 Observar el principio de probidad administrativa

 Guardar secreto en asuntos reservados

 Observar una vida social acorde con la dignidad del cargo

 Rendir fianza cuando proceda

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 Denunciar al ministerio público a la policía, los crímenes o simples delitos o a la autoridad los hechos irregulares que tome conocimiento en el ejercicio del cargo

LA RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA Independencia de la responsabilidad administrativa en relación a la responsabilidad civil y penal. Las sanciones administrativas con independientes de la responsabilidad civil o penal y, en consecuencia las actuaciones o resoluciones referidas a estos (ejemplo: archivo provisional, aplicación del ppio de oportunidad, suspensión condicional del procedimiento, acuerdos preparatorios, condena, sobreseimiento o absolución judicial) no excluyen la posibilidad de aplicar al funcionario una medida disciplinaria. Medidas disciplinarias: a) Censura: es la reprensión por escrito que se le hace al funcionario de la cual se deja constancia en su hoja de vida. b) Multa (5% al 20% de la remuneración): es la privación de un porcentaje de la remuneración que no puede ser inferior a un 5% ni inferior a un 20% de esta. En todo caso el funcionario está obligado a desempeñar el cargo. c) Suspensión del empleo desde 30 días a 3 meses: consiste en la

<> con goce de un 50 a un 70% de las remuneraciones y, sin poder hacer uso de los derechos y prerrogativas del cargo. d) Destitución: es la decisión de la autoridad facultada para hacer el

nombramiento de poner termino a los servicios de funcionarios. La medida disciplinaria de destitución sólo procede cuando los hechos constitutivos de la infracción vulneran gravemente el principio de probidad administrativa. Casos en que procede la destitución son: -el ausentarse de la institución por más de 3 días sin causa justificada y, -cuando existe condena por crimen o simple delito.

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EXTINCIÓN DE LA RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA (DISCIPLINARIA) 1. Por muerte: La muerte del funcionario pone termino a su responsabilidad administrativa. En el evento de que, se le hubiese impuesto la medida disciplinaria de multa y esta se encontrare pendiente de pago o aplicación a la fecha del fallecimiento queda sin efecto. 2. Cesación de funciones. Si el funcionario cesa en funciones por cualquier motivo se extingue la responsabilidad, salvo que, se de la situación contemplada en el art.141 del estatuto. Esta norma dispone que, en el evento de que un funcionario renuncie voluntariamente encontrándose sometido a sumario administrativo, este continua y se anota la sanción en la hoja de vida del funcionario. 3. Cumplimiento de la sanción: Una vez aplicada la pena por resolución ejecutoriada trae como consecuencia igualmente la extinción de la responsabilidad. 4. La prescripción de la acción disciplinaria:

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La regla general, es que la acción disciplinaria prescribe en 2 años contados desde la acción o omisión que la origina. Excepcionalmente, si los hechos constituyen delito la acción disciplinaria prescribe conjuntamente con la acción penal (5 o 10 años dependiendo si estamos frente a un crimen o simple delito). Esta prescripción se interrumpe cuando el funcionario incurre nuevamente en falta administrativa, perdiéndose el tiempo transcurrido. Se suspende la prescripción cuando se formulan cargos al funcionario en una investigación sumaria o en un sumario. En el evento de que se paralice un proceso disciplinario por más de 2 años o transcurran 2 procesos calificatorios sin haber sido sancionado, el plazo de prescripción sigue corriendo como si nunca se hubiese interrumpido. PROCESO DE CALIFICACIÓN Precalificación Calificación Recursos Consecuencias Principios del proceso calificatorio: Universalidad; Anualidad

LAS CALIFICACIONES El sistema de calificación pretende evaluar al desempeño y las aptitudes de cada funcionario atendidas las exigencias y características del cargo. Se rige por 2 principios: a) Principio de Universalidad: Todos los funcionarios son calificados incluido el personal a contrata, los cuales deben ser clasificados en alguna de las siguientes listas. Lista n° 1 o de distinción Lista n°2 o buena 79


Lista n° 3 o condicional Lista n° 4 o de eliminación La ley señala expresamente quienes no se califican: el jefe superior del servicio, su subrogante legal, los miembros de la junta calificadora central y, el delegado del personal. b) Principio de Anualidad: Las calificaciones comprenden el periodo que va desde el primero de septiembre de un año al 31 agosto del año siguiente. Las etapas del proceso calificatorio: I.

La precalificación: Esta la realiza el jefe directo del funcionario, no tiene efecto vinculante y solo sirve de antecedente para la junta calificadora. T o F: Los informes de precalificación deben realizarse trimestralmente (o sino cada cuatro meses)

II.

Calificación propiamente tal: Esta la realiza la llamada junta calificadora. Estas juntas pueden ser regionales o centrales. Hay junta calificadora regional cuando el servicio tiene 15 o más funcionarios en una región. En este caso la integran los 3 funcionarios de más alto nivel jerárquico en la región. Hay junta calificadora central en las regiones con menos de 15 funcionarios y en la región metropolitana la integran las cinco más jerarquías de la institución con excepción del jefe superior del servicio. En ambas juntas participa un delegado del personal elegido por éste (personal) y solo con derecho a voz, participa un funcionario representante de la asociación de funcionarios con mayor representación. La junta calificadora adopta sus resoluciones considerando especialmente la precalificación siendo elementos básicos del sistema: la hoja de vida y la hoja de calificación. Los acuerdos de la junta siempre deben ser fundados.

III.

Recursos: 80


Los funcionarios pueden apelar del resultado de la calificación dentro del plazo de 5 días desde que son notificados ante el subsecretario o el jefe superior del servicio. Fallada la apelación los funcionarios solo pueden reclamar por vicios de ilegalidad ante la CGR dentro del plazo de 10 días. IV.

Consecuencias de las calificaciones: Como resultado de las calificaciones ejecutoriadas se procede a confeccionar el llamado escalafón de mérito, donde se coloca a cada funcionario en la respectiva planta en orden decreciente de su puntaje. El escalafón de mérito rige desde el primero de enero al 31 de diciembre de cada año. + En el evento de que, el funcionario sea calificado en lista 4(eliminado) o es calificado en lista 3(condicional) debe abandonar el servicio dentro del plazo de 15 días desde que es notificado y si así no lo hiciere se le declara vacante el cargo. CAUSALES DE CESACIÓN DE FUNCIONES A. Aceptación de la renuncia Concepto: La renuncia, es un acto en virtud del cual el funcionario manifiesta a la autoridad competente su decisión de hacer dejación del cargo. Efectos: La renuncia por regla general produce sus efectos desde que, el acto que la acepta se encuentra totalmente tramitado (incluida la toma de razón) Excepcionalmente, produce efectos con anterioridad, cuando el funcionario señala que la presenta a contar de una fecha determinada. Formalidad: La renuncia se presenta siempre por escrito y se dirige a la autoridad facultada para hacer el nombramiento.

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Retención de la renuncia: La renuncia solo puede ser retenida cuando el funcionario se encuentre sometido a sumario administrativo del cual emanen antecedentes serios de que va a ser alejado de la institución por medida disciplinaria de destitución. Esta retención solo se puede hacer por el plazo de 30 días desde que se presento la renuncia, luego de dicho plazo debe ser cursada. Renuncia y sumario. En el evento de que un funcionario encontrándose sometido a sumario administrativo presente la renuncia el procedimiento continua anotándose en su hoja de vida la sanción correspondiente. Tipos de renuncia: -renuncia voluntaria: es aquella que se presenta por la propia voluntad del funcionario. -renuncia no voluntaria: es aquella que se presenta en los casos de cargos de exclusiva confianza, cuando el funcionario ha perdido la confianza del superior. En este caso si la autoridad solicita que se presente la renuncia esto debe hacerse dentro del plazo de 48 horas y si no lo hiciere se le declara vacante el cargo.

B. Obtención de jubilación, pensión o renta vitalicia en un régimen previsional en relación al respectivo cargo público. Esta causal se produce cuando el funcionario se acoge a un régimen previsional en relación con el cargo que ejerce. La ley señala que puede ser jubilación, pensión o renta vitalicia y el cese se produce desde el momento en que, se empieza a recibir la “pensión”. C. Declaración de vacancia Se realiza cuando la autoridad dicta una resolución que pone termino a los servicios del funcionario por determinadas causales expresamente señaladas por la ley. Estas causales son: 82


-declaración de salud irrecuperable o incompatible con el desempeño del cargo. La declaración de salud irrecuperable la realiza el respectivo organismo de salud, ya sea el COMPIN (comisión medica preventiva invalidez)o la comisión medica de las AFP. En este caso el funcionario debe abandonar el servicio dentro del plazo de 6 meses y si no lo hace se le declara vacante el cargo. Respecto de la declaración de salud incompatible con el ejercicio del cargo, esta la realiza el jefe superior cuando el funcionario ha presentado licencias medicas por un lapso de 6 meses, ya sea en forma continua o discontinua dentro del periodo de 2 años. No se computan las licencias maternales ni las derivadas de accidentes del trabajo. -

Perdida sobreviniente de alguno de los requisitos para ejercer el cargo. Por ejemplo: no estar condenado por crimen o simple delito, ser chileno, que le quiten el titulo para ejercer.

-

Calificación del funcionario en la lista de eliminación o 2 veces consecutivas en lista condicional. La declaración de vacancia se produce si no se abandona el cargo dentro del plazo de 5 días.

-

Por no presentación de la renuncia no voluntaria dentro del plazo de 48 horas.

D. Destitución.

Es una medida disciplinaria que consiste en la “decisión de la autoridad facultada para hacer el nombramiento de poner termino a los servicios del funcionario”. La destitución sólo puede aplicarse luego de realizado un sumario administrativo, en forma excepcional se puede aplicar la destitución previa investigación sumaria, cuando la ley así lo dispone expresamente. Ejemplo: en el caso del DL 799 de 1994 (sobre uso y circulación de vehículos estatales) y otro es por atrasos o ausencias reiteradas e injustificadas. 83

Derecho administrativo II E. Supresión del empleo o fusión del empleo:

De acuerdo al art. 65 inciso 4 número 2 CPR, es materia de ley de iniciativa del P.de la R. , la supresión de empleos en la administración del Estado. El estatuto administrativo autoriza la fusión o supresión de empleo como causal de cesación en el cargo. La supresión se produce cuando se elimina el empleo de la planta y, La fusión ocurre cuando 2 empleos se convierten en uno.

En caso de que una persona se vea afectada por la supresión o fusión de su cargo y en caso de que no tenga derecho a jubilar, tiene derecho a una indemnización equivalente a un mes de remuneración por años de servicios con un tope de 6 meses. Nota: este es, el único caso en el estatuto donde un funcionario tiene derecho a indemnización por años de servicios. F. Termino del periodo legal de nombramiento

Determinadas autoridades tienen fijada por ley el periodo por el cual desempeñan sus funciones cesando al termino de este. Por ejemplo: -los rectores de universidades estatales duran 4 años; los alcaldes duran 4 años; - el fiscal del ministerio público (nacional) dura 8 años en su cargo

G. Fallecimiento. Cuando una persona fallece cesa en su empleo. Pero, según la jurisprudencia de la Contraloría, necesariamente, debe dictarse una resolución certificando dicho hecho y declarando vacante el cargo.

RECLAMO DE ILEGALIDAD Este es un reclamo que se interpone ante la CGR y procede cuando la autoridad administrativa ha incurrido en vicios de ilegalidad. 84


El plazo para interponerlo es de 10 días debiendo la autoridad administrativa emitir un informa también dentro del plazo de 10 días.

PRESCRIPCIÓN DE DERECHOS Y ACCIONES Todas las acciones y derechos que establece el estatuto administrativo prescriben en el plazo de 2 años contados desde que son exigibles. En forma excepcional prescriben en 6 meses las llamadas asignaciones remuneratorias. Por ejemplo: -la asignación profesional; -la asignación de zona; -asignación por horas extraordinarias, etc. <> 1.- Control Político: Es desarrollado fundamentalmente por el Congreso Nacional a través de 2 mecanismos: a.- fiscalización de los actos del gobierno, esta atribución pertenece exclusivamente a la cámara de diputados y fue objeto de modificación en el año 2005 donde se establecieron 3 formas para realizar esta fiscalización:  Mediante la adopción de acuerdos o sugerencias de observaciones que se transmiten por escrito al P.de la R. Esto requiere el acuerdo de la mayoría de los diputados presentes. En forma individual cualquier diputado con el acuerdo de un tercio de los presentes puede solicitar determinados antecedentes al gobierno. En ambos casos el Presidente debe dar respuesta , a través de ministro respectivo dentro de un plazo de 30 días. La respuesta debe ser fundada no afectando la responsabilidad política de los ministros.  Citar a los ministros, se puede citar a los ministros con el apoyo de a lo

menos un tercio de los diputados en ejercicio a fin de formularle preguntas en relación con materias vinculadas al cargo.

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Los ministros no pueden ser citados por más de 3 veces en un año calendario, salvo que, exista acuerdo de la mayoría absoluta de los diputados en ejercicio. La asistencia del ministro es obligatoria debiendo responder todas las preguntas y consultas que motiven su decisión.  Creación de comisiones especiales investigadoras. Estas necesitan para su formación a lo menos los dos quintos de los diputados en ejercicio y tienen por objeto reunir informaciones relativas a determinados actos del gobierno. En este caso los ministros no pueden ser citados a la comisión más de tres meses en un año calendario, salvo, acuerdo de la mayoría absoluta de los diputados en ejercicio.

b.- Juicio Politico: En este procedimiento se persigue la responsabilidad política de determinadas autoridades. Ejemplo: P. de la R: generales y almirantes de las FFAA; ministros de la Corte Apelaciones; intendentes; gobernadores, etc. La acusación la formulan no menos de 10 ni más de 20 diputados. La aprobación de la acusación respecto del P. de la R., es de la mayoría absoluta de los diputados en ejercicio. En los demás casos sólo se exige mayoría simple y desde ese momento el acusado queda suspendido del cargo. La segunda etapa se realiza en el senado quien actúa como jurado y se limita a declarar si el afectado es o no culpable del delito, infracción o abuso de poder que se disputa. Para probar la acusación respecto del P.de la R. se requiere el voto favorable de los dos tercios de los senadores en ejercicio y, en los demás casos se aprueba por mayoría de los diputados y senadores en ejercicio. En caso de que el funcionario sea condenado este queda destituido de su cargo y no puede desempeñar una función pública por un lapso de 5 años.

CONTROL ADMINISTRATIVO 86


1.- Control administrativo interno. Es realizado por la propia administración. Encontrándose establecido en el artículo 11 de la ley 18575. La ley incorporo los principios de eficiencia y eficacia, motivo por el cual, ya no basta el solo cumplimiento formal de los requisitos exigidos para los actos administrativos por parte del Legislador, sino que además exige que se actúe con eficiencia y eficacia. La eficacia, es el logro de las metas por la administración, en especial con el tiempo definido para lograrlo, en ello se centra el resultado de la acción. La eficacia, es el racional uso de los medios y recursos disponibles postulando a un mayor rendimiento al menor costo. Constituye una cualidad directiva que permite disponer de la mejor manera posible los recursos humanos, financieros, materiales y tecnológicos con que cuenta un servicio, atendidas las circunstancias para realizar una tarea determinada. Estos principios deben ser aplicados por las autoridades y jefaturas correspondientes, conjuntamente, con los controles de legalidad y oportunidad, mérito o conveniencia. Estos controles se aplicarán tanto al funcionamiento del órgano como a la actuación de los funcionarios.

2.- Control administrativo externo: Este es realizado por la CGR en forma preferente. Encontrándose actualmente regulado este organismo en los artículos 98 y 99CPR.

De estos artículos podemos señalar lo siguiente: -

La contraloría es un órgano autónomo constitucional.

-

Ejerce el control de legalidad de los actos de la administración.

-

Fiscaliza el ingreso y la inversión de los fondos del fisco, de las municipalidades y de las demás entidades que señale la ley.

-

Examina y juzga las cuentas de las personas que tengan a su cargo bienes de esas instituciones.

-

Lleva la contabilidad general de la nación. 87


-

El P.de la R. carece de derecho a insistir, cuando la representación (cuando se devuelve el decreto por ser ilegal) se realiza por inconstitucional o cuando recae en un decreto con fuerza de ley o en un decreto promulgatorio de ley o reforma constitucional.

-

Actualmente, el contralor dura en su cargo un plazo de 8 años no renovables. Es designado por el P.de la R. con acuerdo del Senado y cesa de inmediato al cumplir 75 años de edad.

Otros controles externos:

a.- El tribunal constitucional tienen determinadas atribuciones que significan un control a la administración estas son: -

Resolver las cuestiones que se susciten sobre la inconstitucionalidad de un DFL.

-

Resolver los reclamos en caso de que el P.de la R. no formule una ley, cuando deba hacerlo, promulge un texto diverso del que constitucionalmente corresponda o dicte un decreto inconstitucional.

-

Resolver sobre un decreto o resolución del P.de la R. que la contraloría haya representado por inconstitucional, cuando así lo requiera el Presidente por aplicación del art. 99 CPR.

-

Resolver sobre la constitucionalidad de los decretos supremos “por cualquier vicio”, especialmente, cuando se haya ejercido la potestad reglamentaria y se afecte el ámbito legal(esto significa especialmente cuando el Pdte. hace uso de la potestad del art. 32 CPR y art 63 CPR)

b.- La finalidad del ombudsman Consiste en vigilar la actuación de los funcionarios públicos para procurar la defensa de los ciudadanos frente al poder de la administración del Estado la cual puede actuar en forma ilegitima, discriminadora o inconveniente configurando desviación de poder.

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3.- Otros controles administrativos: Dentro de la administración existen diversos órganos que realizan una función fiscalizadora. Entre estos podemos mencionar los siguientes: La superintendencia de seguridad social La superintendencia de Bancos e instituciones financieras Los intendentes y gobernadores que ejercen funciones de fiscalización sobre los servicios públicos de la región o provincia. El consejo regional que fiscaliza tanto al intendente como a las unidades que de él dependen. La dirección de presupuesto dependiente del ministerio de Hacienda El concejo municipal y, La dirección del trabajo.

CONTROL JURISDICCIONAL Concepto: Este control lo realiza los tribunales de justicia. Preferentemente aquellos que integran el poder judicial. Este control a tenido una evolución discutida bajo las diversas Constituciones que nos han regido, lo cual puede apreciarse siguiendo la evolución que a tenido en los últimos 175 años. Evolución. I.- Etapa desde 1833 a 1874: Durante la vigencia de la constitución de 1833 hasta la reforma de 1874 el control de los asuntos contencioso administrativos pertenecía a los tribunales que integraban el poder judicial. Solo en forma excepcional existía una materia que estaba entregada al consejo de Estado, órgano que era asesor del P.de la R. Esta materia era la relativa a los contratos suscritos con el gobierno. En consecuencia todo el contencioso administrativo era conocido por el poder 89


judicial, salvo los relativos a contratos del gobierno que eran de competencia del consejo de Estado. II.- Desde 1874 a 1925: La carta de 1873 suprime el consejo de Estado razón por la cual todos los asuntos contencioso administrativos pasan a ser de conocimiento del poder judicial. Esto se confirma con la dictación en 1875 de la ley organica de atribuciones de los tribunales. La cual en su articulo 5 enumeró las materias excluidas al poder judicial. Entre las que no se encontraban la contenciosoadministrativas. Lo anterior se vio reforzado porque el articulo 5 de dicha ley en forma especifica estableció 2 asuntos contencioso administrativos que quedaban excluidos: uno era el juicio político y el otro el juicio de cuentas (lo llevaba el tribunal de cuentas en ese periodo). III.- Desde 1925 a 1980: La Constitución de 1925 consagro una amplia competencia al poder judicial para conocer todo tipo de asuntos incluidos los contenciosos administrativos. Sin embargo, por influencia de Arturo Alessandri quien había estado exiliado en Francia se incorporo el articulo 87 el cual establecía la creación de tribunales administrativos para conocer la nulidad de los decretos de la administración. En consecuencia las acciones de nulidad iban a ser conocidas por los tribunales administrativos que se crearían mientras las demás acciones contencioso administrativas especialmente la reparatoria seria de conocimiento de los tribunales ordinarios. Respecto de las acciones de nulidad se produjeron 3 formas de actuar de los tribunales. Pues nunca se crearon los tribunales administrativos a que se refería el articulo 87. Estas actitudes fueron: a.- declararse incompetentes o sin jurisdicción, pues, sostenían que debían conocerlos los tribunales administrativos. b.- utilizando la llamada vía indirecta. Esto significaba que el decreto no se anulaba. Pero, el tribunal lo privaba de efectos. Ejemplo: el fallo juez de Melipilla con Presidente de la República. El presidente de la república según la ley de seguridad del Estado dicta un decreto de reanudación de faenas en el fundo “el paico” el dueño del fundo pide 90


una medida precautoria (al juez de Melipilla) que consiste en impedir que el interventor asumiera el cargo y el juez lo acoge. Luego, el P.de la R. le manda un oficio diciéndole al juez que infringía el articulo 4 del COT y el juez mantuvo su medida produciéndose una contienda de competencias entre la autoridad administrativa y el tribunal superior (senado). Autoridad administrativa y el tribunal inferior antes del 2005 Corte Suprema después del 2005 tribunal constitucional. Luego, la corte suprema dijo que tenia razón el juez de Melipilla, 5 contra 4. c.- vía directa en la década de 1970, se utiliza la llamada vía directa, esto es, los tribunales de justicia en forma directa anulan los actos y decretos administrativos. Para ello se basan en el principio de inexcusabilidad y en el hecho de que el COT dictado en 1945 no había excluido este tipo de materias del conocimiento del poder judicial. El primer fallo que se dicta utilizando esta vía es Undurraga con CORA (corporación de la reforma agraria) en el cual, donde se declaró la nulidad de un decreto expropiatorio. IV.- Desde 1980 a 1989: La Constitución de 1980 en su articulo 73 (original) otorgó la más amplia competencia al poder judicial para conocer de todo tipo de asuntos. Sin embargo, en su articulo 38 inciso 2 señalo que el llamado contencioso administrativo reparatorio iba a ser conocido por tribunales contencioso administrativos que iba a establecer la ley. Nuevamente, surgió la discusión respecto a la competencia de los tribunales ordinarios en estos asuntos. El fisco a través del Consejo de Defensa del Estado sostuvo en esta época la falta de jurisdicción de los tribunales. Excepción que no fue acogida mayoritariamente en virtud del principio de inexcusabilidad. V.- Desde 1989 a la fecha: Con la reforma constitucional aprobada por la ley 18825 se suprimió entre otras modificaciones las palabras contencioso administrativa del inciso 2 del articulo 38 (CPE), motivo por el cual desde esa época no se discutió más sobre la competencia en relación con las acciones reparatorias. En cuanto a las acciones anulatorias la competencia ya no se pone en duda desde 1993 donde se incorporo en la ley del Consejo de Defensa del Estado una norma que establecía expresamente su procedencia. Por tanto, hoy los tribunales conocen tanto de acciones anulatorias como reparatorias del contencioso administrativo. Tipos de controles 91


- Contencioso administrativo ordinario - Contencioso no administrativo especial.

BASES DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO La responsabilidad del Estado puede verse de 3 formas: 1. Como responsabilidad del Estado legislador 2. Responsabilidad del Estado juez 3. Responsabilidad del Estado administración. En Chile en relación a la responsabilidad del Estado existe consenso respecto de 3 elementos esenciales que la integran: a) Que exista una acción u omisión. b) Que exista un daño o perjuicio c) Que exista una relación de causalidad entre la acción u omisión y el daño o perjuicio Donde existe controversia es sobre ciertos elementos que se denominan eventuales y que serian la razón de la imputación de la responsabilidad: 1. El dolo o la culpa (aplicando la teoría de responsabilidad extracontractual del código civil) 2. La falta de servicio (que se produce cuando no funciona debiendo hacerlo o funciona imperfectamente o tardíamente) 3. La igualdad ante las cargas públicas, llamada también sacrificio especial 4. La responsabilidad objetiva. Desarrollo jurisprudencial en Chile 1. El primer periodo abarca entre los años 1890 y 1938. En este periodo se aplican tanto normas del derecho privado como del público basándose en los fallos, en la teoría de la igualdad ante las cargas públicas. Ejemplo: Ávalos con Fisco de 1890; Fuschs y Plath de 1908; La Postol con Fisco también de 1908.

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2. El segundo periodo, en esta etapa se considera irresponsable al Estado por el hecho de sus funcionarios. Así por ejemplo: en Mario Granja con fisco, el Estado solo es responsable cuando una ley lo señale expresamente. Por lo que no seria aplicable el titulo XXX V del CC. 3. Tercer periodo, se distinguen por la aplicación de normas civiles en virtud de una distinción entre acto de autoridad y acto de gestión. Así , el Rettig con fisco de 1941, el fisco es condenado porque se considera que es un acto de gestión cuando el Estado actúa como empresario. En este mismo periodo: Aqueveque con fisco de 1941 se condena al fisco por haber realizado un acto de gestión. 4. Cuarto periodo, en este periodo se persigue la responsabilidad por actos de autoridad ilícitos. Por ejemplo: Becker con fisco de 1964 donde a pesar de tratarse de un acto de autoridad por ser licito se condena al fisco. En esta misma idea está Klimpel con fisco de 1981 donde se condena al Estado por los daños causados por actos que se consideraran ilícitos. 5. Quinto periodo. En esta etapa la responsabilidad se centra en el daño injusto que causa el Estado y que se fundamenta únicamente en normas de derecho público. Estos son los orígenes de la llamada responsabilidad objetiva. Ejemplo: comunidad Galletue con fisco de 1984. Y Hexagon con Fisco de 1987.

BASES NORMATIVAS DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO

Normas constitucionales: Generales: artículos 6 y 7 CPR Especificas: articulo 38 inciso 2 CPR

Normas legales generales(ley de bases n° 18575): articulo 4 y 42

Normas legales especificas: Articulo 123 LOC de municipalidades 93


Articulo 38 de la ley 19966 que establece un régimen de garantías de prestaciones de salud (ley auge).

A. CPR, nuestra Constitución estableció expresamente reglas que se refieren a la responsabilidad del Estado. En efecto, al consagrar el principio de legalidad que da forma a la idea de Estado de Derecho y que presenta los aspectos esenciales de la sujeción material de los órganos del Estado a la Constitución y a las leyes, en uno y otro caso se expresa que la infracción acarreara las responsabilidades que determine o prescriba la ley.(art. 6 inciso 3 y art. 7 inciso 3). En lo que se refiere a las bases esencial de la administración pública la Constitución establece una regla especifica que alude a la responsabilidad patrimonial, pues, se reconoce una acción a cualquier persona que sea lesionada por la administración del Estado para recurrir a los tribunales que determine la ley ( art.38 inciso 2). A las normas anteriores debemos agregar el art. 19 n° 20 que garantiza la igual distribución de las cargas públicas en relación con el articulo 19 n° 2 que establece el principio de igualdad vinculado a las normas anteriores se encuentra el art. 19 n° 24 donde se garantiza que la privación de la propiedad por razones de interés general da lugar a indemnización.

B. Leyes administrativas básicas, la ley de bases establece el principio

de responsabilidad en el art. 4 cuando hace responsable al Estado por los daños que causen los órganos de la administración en el ejercicio de sus funciones (art. 4 de la ley 18575). La misma ley establece un criterio de atribución de responsabilidad al disponer que los órganos del Estado serán responsables del daño que causen por falta de servicio.(art. 42). A su vez la ley de municipalidades consagra una norma donde se hace responsable a las municipalidades por los daños que causen preferentemente por falta de servicio. En cuanto a la ley auge se establece en forma obligatoria un sistema de mediación previo a perseguir la responsabilidad del Estado por prestaciones de salud.

Conclusiones de las normas anteriores 94


1. La regla general de responsabilidad de los órganos centralizados y descentralizados es la falta de servicio. 2. Los órganos excluidos de la aplicación del titulo II de la ley 18575 se rigen en materia de responsabilidad por sus propias leyes. Por ejemplo: las municipalidades. 3. Aquellos órganos excluidos que no tienen normas sobre responsabilidad en sus leyes orgánicas ( por ejemplo: FFAA deben regirse por el derecho civil [artículos 2314 y siguientes]) 4. No toda falta de servicio acarrea responsabilidad pues, existen casos en que ella no procede cuando la actuación es licita. 5. Finalmente, todo el sistema de responsabilidad gira en torno a la interpretación del art. 38 inciso 2 de CPR, el cual puede ser interpretado como de responsabilidad objetiva o subjetiva.

Características de la responsabilidad del Estado.

1. Es una responsabilidad constitucional.

Según algunos al ser una responsabilidad constitucional no podría ser asimilada a la responsabilidad civil, penal o disciplinaria que afecta al funcionario. Así, se sostiene que obliga a desempeñar la función estatal teniendo como fin el bien común. Por lo que, se incurriría en esta infracción si no se respeta la Constitución y la ley. Se dice que su fuente seria constitucional. Pero, en cuanto a su naturaleza seria patrimonial ya que, lo que perseguiría es reparar a la víctima. La sanción consistiría en el pago de una suma de dinero. Es decir, siempre seria una indemnización por los perjuicios causados. Esta sanción reparatoria solo podría ejercerla la víctima o sus sucesores legales.

2. Es una responsabilidad de una persona jurídica.

Esto por cuanto el Estado es una persona jurídica de derecho

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público a quien se le hace responsable aplicando la llamada teoría del órgano. Existen autores que han construido la noción de falta de servicio derivándola de la culpa y haciendo aplicable el art. 2314 CC.

3. Es una responsabilidad directa.

Responde siempre el Estado a pesar de que, no se conozca o no se pueda acreditar la responsabilidad de sus funciones o agentes.

4. Es una responsabilidad integral.

Deben repararse todos los daños, ya sea, sean estos patrimoniales o extra patrimoniales. Lo único que se discute en este caso es, si debe o no probarse el daño moral y como se cuantifica.

5. Es una responsabilidad de derecho público.

Esta responsabilidad se rige de forma preferente por el derecho público y solo de forma subsidiaria se aplicarían las normas del derecho privado.

En este sentido se ha discutido si procede o no la prescripción de las acciones de responsabilidad en contra del Estado. En un primer momento se consideraron imprescriptibles pero, actualmente se aplican en su integridad las normas del código civil.

6. Es un responsabilidad objetiva. Ciertos sectores de la doctrina

sostienen que esta responsabilidad es objetiva porque: a.- no sería necesario determinar que el funcionario actuó con dolo o con culpa. b.-Para establecer la responsabilidad solo bastaría acreditar la relación de causalidad.

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TIPOLOGIA/ TIPOS DE ACTOS QUE HACEN SURGIR RESPONSABILIDAD.

La responsabilidad del Estado procede tanto respecto de la actuación jurídica de los poderes públicos como de actos materiales de la administración. 1.- La actuación jurídica puede dar lugar a responsabilidad por la ilicitud del acto dañoso o porque, se ha declarado su ineficacia y ello, le ha provocado un daño. También, pueden dar lugar a acciones reparatorias de actos lícitos si de ellos se siguen efectos expropiatorios o cargas desproporcionadas para una persona o grupo de personas. Ejemplo: cuando el Estado le arrienda una propiedad y después se da cuenta que no puede arrendar esa propiedad (tiene d° a indemnizaciones)[EJ: la picada internacional, Coqbo.]

2.- Actuación material de la administración, se vincula esencialmente a la provisión de servicios. En este sentido el criterio de atribución de responsabilidad a la administración es la falta de servicio.

Características comunes con la responsabilidad extra contractual (CC)

1) Aplicación supletoria de las reglas de responsabilidad civil.

Luego de un periodo de vacilaciones la jurisprudencia ha asumido las reglas de la responsabilidad civil en forma supletorias en materia de responsabilidad patrimonial del Estado. Por ejemplo: en materia de prescripción.

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Derecho administrativo II 2) El daño.

El Estado responde de todo daño según las reglas generales de la responsabilidad extracontractual. De modo que, su responsabilidad puede ser tenida como integral. En consecuencia, se indemnizan tanto los daños patrimoniales como los morales.

3) Causalidad.

Tanto la causalidad como la imputación objetiva del daño a la falta de servicio o a la conducta ilegal de la administración no presentan particularidades distintas a las del código civil. Solo debe tenerse cuidado entre la relación que existe entre la falta de servicio y el daño sufrido por el demandante. En este caso para construir la falta de servicio se requiere atender al fin de la norma que regula la actividad del órgano respectivo , solo si el fin de la norma establece deberes y derechos que tiendan a evitar el daño que la víctima ha sufrido habrá lugar a la responsabilidad. No debe confundirse por tanto el deber de actuar con la mera potestad legal para actuar.

4) Exposición imprudente de la víctima al daño.

Nada justifica que no se apliquen al Estado reglas generales sobre compensación de culpa que establecen los artículos 2320 y siguientes del CC. Ejemplo: pololo de darcy.

Formas en que puede darse la responsabilidad

1) La responsabilidad por ilegalidad. El Estado responde por la culpa infraccional de sus órganos cuando estos actúan en contravención a las disposiciones de la ley o de la Constitución. Así, se desprende de los artículos 6 y 7 CPR. En Francia, la jurisprudencia da lugar a esta responsabilidad cuando se incumplen deberes de servicios claramente establecidos por la 98


ley. Por último, debe existir una conexión de ilicitud entre: la infracción a la regla que da lugar a la responsabilidad y el daño sufrido.

2) Responsabilidad por falta de servicio. La ley hace referencias a la falta de servicios pero, no precisa en que consiste. En Francia, se considera que la falta de servicio es una infracción a un deber objetivo de conducta que sería análogo al concepto civil de culpa. En nuestro país, se considera que existiría falta de servicio cuando se infringe un comportamiento que la víctima legítimamente a esperar. En consecuencia, seria un incumplimiento a un deber de servicio que podría consistir en que no se preste un servicio que la administración tenia el deber de prestar que, este se preste tardíamente o se preste en una forma defectuosa de conformidad con el estándar de servicio que el público tiene derecho a esperar.

3) Responsabilidad objetiva o estricta. Este tipo de responsabilidad es excepcional y se da en determinadas situaciones como actividades especialmente peligrosas, protección de víctimas que se encuentran en una posición estratégica disminuida para controlar el riesgo o hacerse cargo de los efectos dañinos del accidente. Cualquiera sea las razones que justifiquen su improducción siempre se requieren normas expresas. En el caso del Estado podría aplicarse esta responsabilidad por daños causados por vehículos motorizados, instalaciones nucleares, navegación marítima o aérea o cualquiera otra, a menos que, esté expresamente excluido. Esta responsabilidad cuando compromete al Estado debe tener su origen en políticas legislativas que persiguen asegurar que la sociedad asuma ciertos riesgos.

4) Responsabilidad por desigual atribución de cargos públicos. Existen situaciones en que el funcionamiento normal y regular del poder público puede generar obligaciones reparatorias y en cuya virtud el Estado se vea obligado a compensar ciertas cargas que 99


impone a los particulares en razón al interés general. Esto se fundamenta en el articulo 19 número 20 CPR.

Un ejemplo típico de esto se produce en el caso de los actos expropiatorios donde la privación del dominio no tiene que soportarla el afectado sin previa indemnización.

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administrativo II Completa

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