Curso de Derecho Administrativo Tomo II[1]

CURSO DE DERECHO ADMINSTRATIVO TOMO II Gabriel Celis Danzinger

Esta obra se terminó de imprimir el 27 de septiembre de 2010 © Copyright 2010, Gabriel Celis Danzinger. ISBN 978-956-337Inscripción Nº Registro de Propiedad Intelectual de Chile THOMSON REUTERS PUNTOLEX Av. Lib. Bernardo O’Higgins 1302, oficina 41, Santiago Mesa Central (562) 361 3400 - Fax (562) 361 3406 www.puntolex.cl Impresión: RIL Editores Impreso en Chile Derechos Reservados

ÍNDICE Pág. PRESENTACIÓN PRIMERA PARTE FUNDAMENTOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO CAPÍTULO I INTRODUCCIÓN AL DERECHO ADMINISTRATIVO I. LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA 1. Concepto de Administración y de Administración Pública............................................................................... 2. Administración y Estado de Derecho................................ 3. La Administración pública como función estatal.............. 4. Gobierno y administración................................................ 5. El objeto de la función administrativa: La satisfac ción de necesidades colectivas.......................................... 6. El principio de juridicidad en el Derecho Adminis trativo................................................................................. 7. El principio de juridicidad y la interdicción de la ar bitrariedad.......................................................................... II. POTESTADES ADMINISTRATIVAS 8. Concepto............................................................................ 9. Enumeración......................................................................

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Índice

Pág. III. EL DERECHO ADMINISTRATIVO EN EL ORDE NAMIENTO JURÍDICO 10. Aproximación al concepto de Derecho Público................ 11. Diferencias entre Derecho Público y Privado................... 12. Difuminación recíproca entre Derecho Público y Pri vado................................................................................... 13. Antecedentes históricos del Derecho Administrativo.......... 14. Concepto de Derecho Administrativo............................... 15. Características del Derecho Administrativo...................... 16. Clasificación del Derecho Administrativo......................... IV. RELACIONES DEL DERECHO ADMINISTRATI VO CON OTRAS RAMAS Y SABERES JURÍDICOS 17. Relaciones del Derecho Administrativo con otras ramas jurídicas...................................................................

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CAPÍTULO II FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO 18. Consideraciones generales................................................. 19. Concepto de fuentes del Derecho...................................... 20. Fuentes formales del Derecho Administrativo. Con cepto y divisiones..............................................................

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Sección I. FUENTES FORMALES DIRECTAS 21. Fuentes formales directas del Derecho Administra tivo. Concepto y enumeración........................................... II

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Derecho Administrativo

Pág. I. FUENTES SUPREMAS O SUPRACONSTITUCIO NALES 22. Concepto............................................................................ 23. Características.................................................................... 24. ¿Cuáles son las fuentes supremas?....................................

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II. FUENTES CONSTITUCIONALES 25. Concepto y enumeración...................................................

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1. CONSTITUCIÓN POLÍTICA 26. Concepto...................................................................... 27. Características............................................................. 28. La Constitución como fuente del Derecho Ad ministrativo.................................................................. 2. LEY DE REFORMA CONSTITUCIONAL 29. Concepto...................................................................... 30. Características............................................................. 31. Clasificación................................................................ 3. LEY INTERPRETATIVA DE LA CONSTITUCIÓN 32. Concepto...................................................................... 33. Características............................................................. 34. Ley interpretativa constitucional y ley inter pretativa legal.............................................................. 4. TRATADOS INTERNACIONALES 35. Concepto...................................................................... 36. Incorporación de los tratados al ordenamiento in terno.............................................................................

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60 64 III

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Pág. 37. Jerarquía de los tratados.............................................. 38. Tratados relevantes para el Derecho Adminis trativo...........................................................................

65 68

III. FUENTES PRIMARIAS 39. Concepto y enumeración............................................. 1. PRECEPTOS LEGALES 40. Concepto de ley........................................................... 41. Características de la ley............................................... 42. Superlegalidad formal de las leyes y principio de reserva de materia................................................... 43. Leyes relevantes para el Derecho Administra tivo............................................................................... 44. Tipología constitucional de la ley................................

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1.1. Ley orgánica constitucional 45. Concepto...................................................................... 46. Características.............................................................

79 79

1.2. Ley de quórum calificado 47. Concepto...................................................................... 48. Características.............................................................

83 84

1.3. Ley ordinaria 49. Concepto...................................................................... 50. Características............................................................. 51. Casos en materia de Derecho Administrativo.............

85 86 87

1.4. Decretos con fuerza de ley 52. Concepto......................................................................

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Pág. 53. Características............................................................. 54. Decretos con fuerza de ley relevantes para el Derecho Administrativo.............................................. 2. REGLAMENTOS DE LAS CÁMARAS DEL CONGRESO NACIONAL 55. Concepto...................................................................... 56. Características............................................................. 57. Cuáles son.................................................................... 3. AUTOS ACORDADOS DE LOS TRIBUNALES COLEGIADOS 58. Concepto...................................................................... 59. Características............................................................. 60. Clasificación................................................................ 61. Autos acordados externos relevantes para el Derecho Administrativo.............................................. 62. ¿Inconstitucionalidad de ciertos autos acorda dos externos?...............................................................

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IV. FUENTES SECUNDARIAS LA POTESTAD REGLAMENTARIA 63. Concepto y enumeración................................................... 99 64. Características.................................................................... 99 65. Clasificación...................................................................... 101 66. Normas emanadas de la potestad reglamentaria................ 103 1. LOS DECRETOS 67. Concepto...................................................................... 104 68. Clasificación................................................................ 104 69. Requisitos de los decretos supremos........................... 105 V

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Pág. 1.1. Simples decretos 70. Concepto. Características............................................ 107 1.2. Los reglamentos 71. Concepto...................................................................... 108 72. Características............................................................. 109 73. Clasificación................................................................ 110 1.3. Decretos de emergencia económica. 74. Concepto...................................................................... 110 1.4. Decretos de insistencia 75. Concepto...................................................................... 76. Requisitos del decreto de insistencia........................... 77. Efectos de los decretos de insistencia.......................... 78. Restricciones...............................................................

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1.5. Decretos de urgencia 79. Concepto...................................................................... 114 80. Clasificación................................................................ 115 2. LAS RESOLUCIONES 81. Concepto...................................................................... 115 82. Características de las resoluciones.............................. 116 3. LAS INSTRUCCIONES 83. Concepto...................................................................... 117 84. Características de las instrucciones............................. 117 85. Clasificación de las instrucciones................................ 119 4. LOS ACUERDOS 86. Concepto...................................................................... 120 VI

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Pág. 87. Características de los acuerdos.................................... 120 88. Clasificación................................................................ 120 5. LAS ORDENANZAS MUNICIPALES 89. Concepto...................................................................... 121 90. Características de las ordenanzas................................ 121 SECCIóN II. FUENTES FORMALES INDIRECTAS 91. Concepto y enumeración................................................... 121 I. COSTUMBRE ADMINISTRATIVA Y PRÁCTICAS POLÍTICAS 92. Concepto............................................................................ 122 93. Elementos.......................................................................... 122 94. Clasificación...................................................................... 123 II. JURISPRUDENCIA JUDICIAL 95. Concepto............................................................................ 124 96. Clasificación...................................................................... 125 1. SENTENCIAS DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL RELATIVAS A NORMAS CONSTITUCIONALES 97. Concepto...................................................................... 125 98. Características............................................................. 125 99. Funciones..................................................................... 126 2. RESOLUCIONES DE LOS TRIBUNALES DE JUSTICIA 100. Características........................................................... 126 101. Funciones.................................................................. 127 VII

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Pág. 102. Jurisprudencia judicial relevante en materia administrativa............................................................ 127 III. JURISPRUDENCIA ADMINISTRATIVA 103. Concepto y generalidades............................................... 128 1. DICTÁMENES DE LA CONTRALORÍA GENE RAL DE LA REPÚBLICA 104. Concepto y generalidades......................................... 129 105. Características........................................................... 129 2. DICTÁMENES DE OTROS ÓRGANOS DE CA RÁCTER CONSULTIVO 106. ¿Cuáles son?.............................................................. 134 IV. JURISPRUDENCIA CIENTÍFICA 107. Concepto................................................................... 135 108. Funciones.................................................................. 135 Sección III. FUENTES CANCELADAS 109. Concepto y generalidades............................................... 136 Sección IV. FUENTES EXTRA-ORDINEM 110. Concepto y enumeración................................................. 137 I. DECRETOS LEYES 111. Concepto......................................................................... 112. Características................................................................. 113. Casos históricos.............................................................. 114. Jerarquía de los decretos leyes........................................ 115. Decretos leyes relevantes para el Derecho Admi nistrativo......................................................................... VIII

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Pág. CAPÍTULO III INTERPRETACIÓN DEL DERECHO ADMINISTRATIVO 116. Aspectos generales.......................................................... 143 I. PRINCIPIOS DE INTERPRETACIÓN CONSTITU CIONAL 117. Desarrollo de los principios para la interpreta ción constitucional.......................................................... 143 II. OTROS PRINCIPIOS JURÍDICOS DE INTERPRE TACIÓN 118. Otros principios jurídicos de interpretación apli cables al Derecho Administrativo................................... 157 BIBLIOGRAFÍA........................................................................... 169 SEGUNDA PARTE ORGANIZACIÓN ADMINISTRATIVA DEL ESTADO CAPÍTULO I TEORÍA DEL SERVICIO PÚBLICO 119. Concepto de servicio público.......................................... 177 120. Elementos del servicio público........................................ 177 121. Características del servicio público................................. 178 IX

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Pág. 122. Clasificación del servicio público................................... 123. Creación y supresión de servicios públicos.................... 124. Concepto de servicio público.......................................... 125. Niveles de organización interna de los servicios públicos...........................................................................

180 181 181 182

CAPÍTULO II ORGANIZACIÓN BÁSICA DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA 126. Aspectos generales.......................................................... 185 I. PRINCIPIOS QUE RIGEN LA ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO 127. Principios que rigen la Administración del Estado........................................................................ 185 1. JURIDICIDAD DE LA ADMINISTRACIÓN 128. Análisis...................................................................... 187 2. SERVICIALIDAD 129. Análisis...................................................................... 188 3. RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA 130. Análisis...................................................................... 189 131. Manifestaciones de la responsabilidad admi nistrativa.................................................................... 190 4. EFICIENCIA Y EFICACIA 132. Análisis...................................................................... 192 X

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Pág. 5. COORDINACIÓN 133. Análisis...................................................................... 194 6. JERARQUÍA FUNCIONARIA 134. Análisis...................................................................... 195 7. IMPULSIÓN DE OFICIO DEL PROCEDIMIENTO 135. Análisis...................................................................... 197 8. LIBRE CONCURRENCIA E IGUALDAD DE LOS OFERENTES 136. Análisis...................................................................... 199 9. IMPUGNABILIDAD DE LOS ACTOS ADMI NISTRATIVOS 137. Análisis...................................................................... 199 138. Medios de impugnación............................................ 199 10. CONTROL 139. Análisis...................................................................... 200 11. PROBIDAD ADMINISTRATIVA 140. Análisis...................................................................... 201 12. TRANSPARENCIA 141. Análisis del principio de transparencia..................... 203 13. PUBLICIDAD ADMINISTRATIVA 142. Principio de publicidad administrativa. Al cances........................................................................ 203 143. Causales de reserva o secreto.................................... 206 XI

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Pág. 144. El derecho de acceso a la información pública......... 209 145. Amparo del derecho de acceso a la informa ción pública............................................................... 211 II. ÓRGANOS QUE INTEGRAN LA ADMINIS TRACIÓN DEL ESTADO 146. Órganos que integran la Administración del Estado. Concepto en la ley Nº18.575........................ 215 147. Órganos de la Administración del Estado excluidos del ámbito de aplicación de la Ley Nº 18.575................................................................... 216 148. Administración del Estado y Administración Pública....................................................................... 217 CAPÍTULO III SISTEMAS DE ORGANIZACIÓN ADMINISTRATIVA 149. Forma jurídica de Estado................................................ 219 150. Sistemas de organización administrativa........................ 219 I. CENTRALIZACIÓN ADMINISTRATIVA 151. Concepto......................................................................... 220 152. Características................................................................. 221 II. DESCENTRALIZACIÓN ADMINISTRATIVA 153. Concepto......................................................................... 154. Características................................................................. 155. Formas de descentralización........................................... 156. Dependencia o supervigilancia de los servicios públicos respecto del Intendente..................................... XII

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Pág. 157. Encomendamiento de funciones entre servicios públicos........................................................................... 223 158. Representación judicial y extrajudicial del Estado........... 224 III. DESCONCENTRACIÓN ADMINISTRATIVA 159. Concepto......................................................................... 225 160. Características................................................................. 225 161. Formas de desconcentración........................................... 226 IV. DELEGACIÓN 162. Concepto......................................................................... 228 163. Clasificación.................................................................... 228 1. DELEGACIÓN DE ATRIBUCIONES Y FACUL TADES 164. Clasificación.............................................................. 228 165. Delegación genérica o específica de repre sentación del Fisco por parte del Presidente............. 229 166. Delegación genérica de atribuciones y facul tades........................................................................... 230 2. DELEGACIÓN DE FIRMA 167. Clasificación.............................................................. 168. Delegación de firma por orden del Presidente.......... 169. Delegación de firma por orden de autoridad............. 170. Diferencias entre desconcentración y dele gación........................................................................

232 232 238 238

V. AVOCACIÓN 171. Concepto......................................................................... 239 172. Requisitos de la avocación.............................................. 239 173. Modalidades.................................................................... 240 XIII

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Pág. CAPÍTULO IV ADMINISTRACIÓN CENTRALIZADA I. ESTADO-FISCO 174. Presidente de la República. Concepto............................. 175. Características................................................................. 176. Requisitos para ser elegido Presidente............................ 177. Funciones administrativas............................................... II. MINISTERIOS 178. Ministros de Estado. Concepto....................................... 179. Características de los Ministros de Estado...................... 180. Requisitos para ser nombrado Ministro de Estado......... 181. Coordinación de la labor que corresponde a los Secretarios de Estado y las relaciones del Go bierno con el Congreso Nacional.................................... 182. Vacancia del cargo de Ministro....................................... 183. Responsabilidad de los Ministros de Estado................... 184. Participación de los Ministros en el debate legis lativo............................................................................... 185. Ministerios. Concepto..................................................... 186. Funciones generales de los Ministerios.......................... 187. Número, organización y precedencia de los mi nisterios........................................................................... 188. Niveles de organización interna de los Ministerios..........

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III. SUBSECRETARÍAS 189. Aspectos generales.......................................................... 257 190. Subsecretarios. Concepto................................................ 258 191. Características de los subsecretarios............................... 258 XIV

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Pág. 192. Funciones de los Subsecretarios..................................... 259 IV. SECRETARÍAS REGIONALES MINISTERIALES 193. Funciones........................................................................ 261 CAPÍTULO V GOBIERNO Y ADMINISTRACIÓN INTERIOR DEL ESTADO I. GOBIERNO Y ADMINISTRACIÓN REGIONAL 194. Función de gobierno y de administración....................... 263 1. GOBIERNO INTERIOR. EL INTENDENTE 195. El intendente.............................................................. 263 2. ADMINISTRACIÓN SUPERIOR. EL GOBIERNO REGIONAL 196. El gobierno regional. Concepto y caracterís ticas........................................................................... 197. Características........................................................... 198. Funciones del gobierno regional............................... 199. Atribuciones del gobierno regional........................... 200. Composición del Gobierno Regional........................

266 267 267 271 272

2.1. El Intendente 201. Atribuciones del intendente....................................... 273 2.2. Consejo Regional 202. Concepto y funciones................................................ 276 203. Atribuciones del consejo regional............................. 276 XV

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Pág. 204. Fondo nacional de desarrollo regional...................... 279 205. Convenios de programación de inversión pú blica........................................................................... 279 206. Asociativismo regional.............................................. 280 II. ADMINISTRACIÓN PROVINCIAL 207. Gobernación provincial. Concepto y características........... 281 208. Organismos de la gobernación........................................ 281 1. EL GOBERNADOR 209. El gobernador............................................................ 210. Características........................................................... 211. Atribuciones.............................................................. 212. Designación de delegados.........................................

282 282 282 285

2. EL CONSEJO ECONÓMICO Y SOCIAL PROVINCIAL CONSULTIVO 213. Consejo económico y social provincial con sultivo........................................................................ 286 214. Características........................................................... 287 215. Integración................................................................. 287 III. LA ADMINISTRACIÓN COMUNAL 216. La municipalidad. Concepto........................................... 217. Características de la municipalidad................................. 218. Asociación de municipalidades, corporaciones y fundaciones edilicias....................................................... 219. Funciones y atribuciones de las municipalidades........... 220. Unidades vecinales y participación ciudadana................ 221. Coordinación de la municipalidad con los servicios públicos y transferencia de competencias al municipio........................................................................ XVI

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Pág. 222. Organismos de la municipalidad..................................... 300 1. EL ALCALDE 223. Atribuciones del Alcalde........................................... 301 224. Delegación parcial de atribuciones........................... 303 2. EL CONCEJO MUNICIPAL 225. Concepto................................................................... 226. Características........................................................... 227. Integración del concejo............................................. 228. Organización y funcionamiento del concejo.............

303 304 304 305

3. EL CONSEJO ECONÓMICO Y SOCIAL COMUNAL CONSULTIVO 229. Concepto................................................................... 230. Características........................................................... 231. Integración................................................................. 232. Funciones..................................................................

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4. OTRAS NORMAS COMUNES A LAS MUNICIPALIDADES 233. Creación, supresión y fusión de municipali dades.......................................................................... 234. Creación o supresión de empleos y fijación de remuneraciones. . ................................................. 235. Autonomía financiera y Fondo Común Muni cipal........................................................................... 236. Coordinación entre municipios y entre éstos y los demás servicios públicos.................................. 237. Cesación en los cargos de alcaldes, de miem bro del consejo regional y de concejal......................

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Pág. 238. Requisitos para ser designado intendente o gobernador y para ser elegido miembro del consejo regional o concejal....................................... 239. Incompatibilidad entre los cargos de intendente, gobernador, miembro del consejo re gional y concejal....................................................... 240. Fuero de intendente o gobernador............................. 241. Cuestiones de competencia.......................................

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CAPÍTULO VI AUTONOMÍAS CONSTITUCIONALES 242. Concepto y características............................................... 315 243. Características de las autonomías constitucionales........... 315 244. Enumeración................................................................... 315 I. BANCO CENTRAL 245. Concepto......................................................................... 246. Se caracteriza por............................................................ 247. Composición................................................................... 248. Las atribuciones.............................................................. 249. Las funciones.................................................................. 250. Prohibición de operaciones y acuerdos...........................

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II. CONSEJO NACIONAL DE TELEVISIÓN 251. Consagración Constitucional.......................................... 252. Concepto......................................................................... 253. Características................................................................. 254. Organización, funciones y atribuciones..........................

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Pág. CAPÍTULO VII EMPRESAS DEL ESTADO 255. Consagración Constitucional.......................................... 327 256. Clasificación de empresas del Estado............................. 329 257. Coordinaciones normativas y jurisprudenciales............. 331 CAPÍTULO VIII CONTIENDAS DE COMPETENCIA 258. Alcances.......................................................................... 337 BIBLIOGRAFÍA........................................................................... 339 TERCERA PARTE ACTO Y PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO CAPÍTULO I EL ACTO ADMINISTRATIVO I. GENERALIDADES 259 Concepto de acto administrativo..................................... 260. Características del acto administrativo........................... 261. Efectos del acto administrativo....................................... 262. Clasificación de los actos administrativos......................

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Pág. II. ELEMENTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO 263. Enumeración................................................................... 351 1. ELEMENTO SUBJETIVO 264. Contenido.................................................................. 351 2. ELEMENTO DE LEGITIMIDAD 265. Contenido.................................................................. 352 2.1. Motivo 266. Concepto................................................................... 352 2.1. Objeto 267. Concepto................................................................... 353 2.3. Fin 268. Concepto................................................................... 353 3. ELEMENTO DE FORMALIDAD 269. Formalidad del acto................................................... 354 270. Clasificación.............................................................. 354 CAPÍTULO II PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO I. ASPECTOS GENERALES 271. Bases constitucionales.................................................... 272. Características de la Ley Nº 19.880................................ 273. Ámbito de aplicación orgánico de la Ley de Pro cedimiento Administrativo.............................................. 274. Ámbito de aplicación objetivo de la LBPA..................... XX

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Pág. II. PRINCIPIOS DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO 275. Función interpretativa y vigencia normativa.................. 365 276. Enumeración................................................................... 365 1. PRINCIPIO DE ESCRITURACIÓN 277. Análisis...................................................................... 366 2. PRINCIPIO DE GRATUIDAD 278. Análisis...................................................................... 367 3. PRINCIPIO DE CELERIDAD 279. Análisis...................................................................... 368 4. PRINCIPIO CONCLUSIVO 280. Análisis...................................................................... 368 5. PRINCIPIO DE ECONOMÍA PROCEDIMENTAL 281. Análisis...................................................................... 370 6. PRINCIPIO DE CONTRADICTORIEDAD 282. Análisis...................................................................... 371 7. PRINCIPIO DE IMPARCIALIDAD 283. Análisis...................................................................... 373 8. PRINCIPIO DE ABSTENCIÓN 284. Análisis...................................................................... 374 9. PRINCIPIO DE LA NO FORMALIZACIÓN 285. Análisis...................................................................... 376 286. Principio de conservación del acto adminis trativo........................................................................ 376 XXI

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Pág. 10. PRINCIPIO DE INEXCUSABILIDAD 287. Análisis...................................................................... 378 11. PRINCIPIO DE IMPUGNABILIDAD 288. Análisis...................................................................... 379 289. Medios de impugnación............................................ 379 12. PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA Y DE PU BLICIDAD 290. Análisis...................................................................... 380 IV. DERECHOS DE LAS PERSONAS FRENTE A LA ADMINISTRACIÓN 291. Análisis........................................................................... 383 1. CONOCER EL ESTADO DE TRAMITACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS 292. Contenido.................................................................. 383 2. IDENTIFICAR A LAS AUTORIDADES Y AL PERSONAL 293. Contenido.................................................................. 384 3. EXIMIRSE DE PRESENTAR DOCUMENTOS 294. Contenido.................................................................. 384 4. ACCEDER A LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS Y SUS DOCUMENTOS 295. Contenido.................................................................. 385 XXII

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Pág. 5. SER TRATADOS CON RESPETO Y DEFERECIA 296. Contenido.................................................................. 385 6. FORMULAR ALEGACIONES Y APORTAR DOCUMENTOS 297. Contenido.................................................................. 385 7. EXIGIR RESPONSABILIDADES 298. Contenido.................................................................. 386 8. OBTENER INFORMACIÓN 299. Contenido.................................................................. 386 9. OTROS DERECHOS 300. Contenido.................................................................. 386 V. CONCEPTO Y CARACTERÍSTICAS DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO 301. Concepto......................................................................... 387 302. Características del procedimiento administrativo........... 387 VI. NORMAS COMUNES A LAS ETAPAS DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO 303. Enumeración................................................................... 389 1. CAPACIDAD 304. Capacidad para actuar............................................... 389 2. INTERESADOS 305. Interesados................................................................. 389 XXIII

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Pág. 3. APODERADOS 306. Apoderados............................................................... 390 307. Requisitos del poder.................................................. 390 4. PLAZOS 308. Concepto de plazo administrativo............................. 309. Naturaleza de los plazos del procedimiento administrativo............................................................ 310. Cómputo de los plazos del procedimiento ad ministrativo............................................................... 311. Ampliación de los plazos.......................................... 312. Plazos máximos......................................................... 313. Procedimiento de urgencia........................................

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VII. ETAPAS DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO 314. Etapas.............................................................................. 393 1. INICIACIÓN DEL PROCEDIMIENTO 315. Modalidades de inicio............................................... 393 1.1. Inicio de oficio 316. Causales de iniciación de oficio................................ 393 1.2. Inicio a solicitud de parte 317. Contenido de la solicitud........................................... 394 318. Normas procedimentales........................................... 395 1.3. Medidas provisionales 319. Requisitos.................................................................. 396 XXIV

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Pág. 320. Medidas provisionales pre-procedimiento................ 396 321. Acumulación o desacumulación de procedi mientos...................................................................... 398 2. INSTRUCCIÓN DEL PROCEDIMIENTO 322. Concepto de actos de instrucción.............................. 323. Medios de prueba y valoración................................. 324. Término probatorio................................................... 325. Rechazo de los medios de prueba............................. 326. Momento de la prueba............................................... 327. Notificación............................................................... 328. Informes.................................................................... 329. Valor de los informes................................................ 330. Información pública..................................................

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3. FINALIZACIÓN DEL PROCEDIMIENTO 331. Principio conclusivo.................................................. 401 332. Causales de conclusión del procedimiento............... 401 3.1. Resolución final 333. Contenido de la resolución final................................ 334. Cuestiones conexas................................................... 335. Contenido de la resolución........................................ 336. Inexcusabilidad.........................................................

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3.2. Desistimiento 337. Concepto................................................................... 403 338. Requisitos del desistimiento...................................... 403 3.3. Renuncia 339. Concepto................................................................... 404 XXV

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Pág. 340. Requisitos de la renuncia.......................................... 404 341. Normas comunes al desistimiento y la renuncia....... 404 3.4. Abandono 342. Concepto................................................................... 405 343. Requisitos del abandono........................................... 405 344. Excepción del abandono........................................... 406 3.5. Imposibilidad material de continuar el procedi miento por causas sobrevinientes 345. Concepto................................................................... 406 346. Causales..................................................................... 406 VIII. EL SILENCIO ADMINISTRATIVO 347. Concepto......................................................................... 348. Requisitos del silencio administrativo............................ 349. Efectos del silencio administrativo................................. 350. Clasificación del silencio administrativo........................

407 407 407 408

1. SILENCIO POSITIVO 351. Concepto................................................................... 408 352. Requisitos del silencio positivo................................. 408 353. Certificación del silencio positivo............................. 410 2. SILENCIO NEGATIVO 354. Concepto.................................................................... 410 355. Requisitos del silencio negativo................................ 411 356. Certificación del silencio negativo............................ 411 IX. COMUNICACIÓN DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS 357. Modalidades..................................................................... 411 XXVI

Curso

de


Pág. 1. NOTIFICACIONES 358. Concepto................................................................... 412 359. Relevancia para el procedimiento adminis trativo........................................................................ 412 360. Tipos de notificación................................................. 413 1.1. Notificación por carta 361. Concepto................................................................... 413 362. Requisitos.................................................................. 413 1.2. Notificación personal 363. Concepto................................................................... 414 364. Requisitos de la notificación personal....................... 414 1.3. Notificación en la oficina o servicio de la Admi nistración 365. Concepto................................................................... 414 366. Requisitos.................................................................. 414 1.4. Notificación tácita 367. Concepto................................................................... 415 368. Requisitos.................................................................. 415 369. Normas comunes a la notificación de actos administrativos de efectos individuales.................... 416 2. PUBLICACIÓN 370. Concepto................................................................... 371. Relevancia para el procedimiento adminis trativo........................................................................ 372. Obligación de publicar.............................................. 373. Efectos de la publicación. Autenticación..................

418 418 418 420 XXVII

Índice

Pág. X. EXTINCIÓN DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS 374. Principio de conservación del acto administrativo......... 421 375. Clasificación de los medios de extinción del acto administrativo................................................................. 422 376. Enumeración................................................................... 422 1. CUMPLIMIENTO DEL OBJETO 377. Alcances.................................................................... 423 2. INCONSTITUCIONALIDAD O ILEGALIDAD SOBREVINIENTE 378. Concepto................................................................... 423 379. Características........................................................... 423 3. DECAIMIENTO 380. Concepto................................................................... 424 381. Características........................................................... 424 4. REVOCACIÓN 382. Concepto................................................................... 424 383. Características........................................................... 425 384. La revocación no procede......................................... 426 5. INVALIDACIÓN 385. Concepto................................................................... 386. Características de la invalidación.............................. 387. Requisitos de la invalidación.................................... 388. Principio de los actos separables............................... 389. Diferencias entre revocación e invalidación..........

426 426 428 431 433

6. ANULACIÓN 390. Concepto................................................................... 434 XXVIII

Curso

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Pág. 391. Características de la anulación.................................. 434 392. Diferencias entre invalidación y anulación............... 435 7. CADUCIDAD 393. Concepto................................................................... 435 394. Características de la caducidad................................. 435 XI. REVISIÓN DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS 395. Concepto de recurso administrativo................................ 436 396. Fundamento de los recursos administrativos.................. 436 397. Enumeración................................................................... 437 1. RECURSO DE REPOSICIÓN 398. Concepto................................................................... 438 399. Características del recurso gracioso.......................... 438 2. RECURSO JERÁRQUICO 400. Concepto................................................................... 401. Características del recurso gracioso.......................... 402. Improcedencia del recurso de jerárquico.................. 403. Normas comunes para los recursos de reposi ción y jerárquico........................................................

439 439 440 443

3. RECURSO DE REVISIÓN 404. Concepto................................................................... 443 405. Características del recurso de revisión...................... 444 4. RECURSO DE ACLARACIÓN 406. Concepto................................................................... 445 407. Características del recurso de aclaración.................. 446 XXIX

Índice

Pág. 408. Normas comunes a los recursos administra tivos........................................................................... 447 BIBLIOGRAFÍA........................................................................... 451 CUARTA PARTE CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA CAPÍTULO I FUNDAMENTOS DE CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA I. CONCEPTOS GENERALES 409. Conceptos sobre la contratación administrativa.............. 410. Características de la contratación administrativa............ 411. Clasificación de los contratos administrativos................ 412. Principios de la contratación administrativa...................

453 455 457 460

II. PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN 413. Conceptos generales........................................................ 470 III. POTESTADES DE LA ADMINISTRACIÓN 414. Potestades de la administración en la ejecución del contrato...................................................................... 474 IV. INDEMNIZACIONES 415. Hipótesis......................................................................... 475 XXX

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de


Pág. 416. El hecho del príncipe...................................................... 475 417. Teoría de la imprevisión.................................................. 477 V. EFECTOS DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO 418. Alcances.......................................................................... 478 VI. TÉRMINO DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO 419. Clasificación de las causales de extinción del contrato administrativo................................................... 479 420. Causales naturales u ordinarias....................................... 479 421. Causales anormales......................................................... 479 CAPÍTULO II CONTRATO DE SUMINISTRO Y PRESTACIÓN DE SERVICIOS I. ASPECTOS GENERALES 422. Características de la Ley de Compras............................. 481 423. Ámbito de aplicación de la Ley de Compras.................. 483 424. Exclusiones a la aplicación de la Ley de Compras......... 488 II. EL CONTRATO DE SUMINISTRO Y SERVICIO 425. Concepto......................................................................... 426. Características del contrato de suministro y servicio...... 427. Partes del contrato........................................................... 428. Causales de modificación y término anticipado..............

493 493 494 494

III. PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN 429. Formación del consentimiento........................................ 495 430. Licitación pública. Etapas del procedimiento................. 495 431. Causales de licitación privada y/o trato directo.............. 497 XXXI

Índice

Pág. IV. DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LAS PARTES 432. Derechos del contratante................................................. 500 433. Obligaciones del contratante........................................... 500 434. Facultades de la Administración..................................... 501 V. DIRECCIÓN DE COMPRAS Y CONTRATACIÓN PÚBLICA 435. Concepto......................................................................... 501 436. Características de la Dirección de Compras y Contratación Pública....................................................... 501 VI. TRIBUNAL DE CONTRATACIÓN PÚBLICA 437. Concepto......................................................................... 438. Características................................................................. 439. Integración...................................................................... 440. Competencia del tribunal................................................

502 502 503 504

CAPÍTULO III CONTRATO DE OBRA PÚBLICA I. ASPECTOS GENERALES 441. Concepto......................................................................... 505 442. Características................................................................. 506 443. Partes del contrato........................................................... 506 II. PROCEDIMIENTO DE CONTRATACIÓN 444. Formación del consentimiento........................................ 445. Licitación pública............................................................ 446. Causales de licitación privada, trato directo o administración delegada.................................................. 447. Perfeccionamiento del contrato....................................... XXXII

507 507 510 511

Curso

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Pág. 448. Transcripciones del contrato........................................... 511 449. Inspección fiscal del contrato.......................................... 511 III. DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LAS PARTES 450. Derechos del contratista.................................................. 512 451. Obligaciones del contratista............................................ 512 452. Facultades de la Administración..................................... 513 CAPÍTULO IV CONTRATO DE CONCESIÓN DE OBRA PÚBLICA I. ASPECTOS GENERALES 453. Generalidades.................................................................. 515 454. Características................................................................. 515 455. Partes del contrato........................................................... 516 II. PROCEDIMIENTO DE LICITACIÓN 456. Confección y aprobación de bases de licitación............. 457. Actuaciones preparatorias de la licitación...................... 458. Adjudicación................................................................... 459. Celebración del contrato.................................................

517 517 517 517

III. DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LAS PARTES 460. Derechos del concesionario............................................ 518 461. Obligaciones del concesionario...................................... 518 462. Facultades de la Administración..................................... 520 IV. RÉGIMEN JURÍDICO DE LA CONCESIÓN 463. Distinción general........................................................... 521 464. El régimen jurídico de la concesión, durante la fase de construcción de la obra....................................... 521 465. El régimen jurídico durante la fase de explotación........... 522 XXXIII

Índice

Pág. V. DURACIÓN, SUSPENSIÓN Y EXTINCIÓN DE LA CONCESIÓN 466. Duración, de la concesión............................................... 467. Suspensión de la concesión............................................. 468. Extinción de la concesión............................................... 469. Delegación de la entrega en concesión de obras que estén entregadas a la competencia de otro Servicio........................................................................... 470. Subcontratación............................................................... 471. Inspección y vigilancia de la Administración................. 472. Indemnizaciones............................................................. 473. Causales de término anticipado del contrato...................

523 524 524 525 526 527 528 528

VI. COMISIÓN CONCILIADORA 474. Alcances generales.......................................................... 529 475. Integrantes de la comisión.............................................. 529 BIBLIOGRAFÍA........................................................................... 531 QUINTA PARTE EL CONTROL DE LA ADMINISTRACIÓN CAPÍTULO I FUNDAMENTOS DEL CONTROL I. CONCEPTOS GENERALES 476. Fundamento..................................................................... 533 477. Clasificación del control................................................. 533 478. Principios del control...................................................... 537 XXXIV

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Pág. II. SERVICIOS VINCULADOS A LA FISCALIZACIÓN 479. Enumeración................................................................... 538 1. LA DIRECCIÓN DEL TRABAJO 480. Concepto................................................................... 539 2. EL SERVICIO DE IMPUESTOS INTERNOS 481. Concepto................................................................... 539 3. LA TESORERÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA 482. Concepto................................................................... 539 4. EL SERVICIO NACIONAL DE ADUANAS 483. Concepto................................................................... 539 5. LA FISCALÍA NACIONAL ECONÓMICA 484. Concepto................................................................... 540 6. SERVICIO NACIONAL DE PESCA 485. Concepto................................................................... 540 7. LAS SUPERINTENDENCIAS 486. Concepto y características......................................... 540 487. Enumeración de las superintendencias...................... 541 CAPÍTULO II EL CONTROL DE LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA I. ASPECTOS GENERALES 488. Antecedentes................................................................... 545 XXXV

Índice

Pág. 489. Concepto......................................................................... 545 490. Características de la Contraloría General........................ 546 491. Requisitos, designación del Contralor, inamovi lidad y duración en el cargo............................................ 548 II. FUNCIONES DE LA CONTRALORÍA 492. Funciones de la Contraloría General............................... 549 1. CONTROL DE JURIDICIDAD DE LA ADMI NISTRACIÓN 493. Introducción.............................................................. 550 1.1. Función jurídica. Toma de razón 494. Texto Constitucional................................................. 495. Características........................................................... 496. Procedimiento........................................................... 497. Exención de toma de razón.......................................

550 551 553 558

1.2. Controles de reemplazo 498 Concepto................................................................... 558 1.3. Emitir dictámenes 499. Concepto.................................................................... 558 2. FISCALIZAR EL INGRESO Y LA INVERSIÓN DE LOS RECURSOS PÚBLICOS 500. Alcances generales.................................................... 561 501. Jurisprudencia........................................................... 563 3. EXAMINAR Y JUZGAR LAS CUENTAS 502. Alcances generales.................................................... 564 XXXVI

Curso

de


Pág. 3.1. Examinar las cuentas 503. Rendición de cuentas................................................. 565 504. Examen de cuentas. Procedimiento........................... 566 3.2. Juzgar las cuentas 505. Fundamento............................................................... 506. Características del Tribunal de Cuentas.................... 507. El juicio de cuentas. Concepto.................................. 508. Características del Juicio de Cuentas........................ 509. Procedimiento de Cuentas.........................................

568 568 569 569 570

4. LLEVAR LA CONTABILIDAD GENERAL DE LA NACIÓN 510. Alcances generales.................................................... 574 5. DEMÁS FUNCIONES QUE LE ENCOMIENDE LA LEY ORGÁNICA CONSTITUCIONAL 511. Alcances generales.................................................... 576 III. ORGANIZACIÓN, FUNCIONAMIENTO Y ATRI BUCIONES 512. Organización, el funcionamiento y las atribuciones....... 577 IV. PRINCIPIO DE LEGALIDAD DEL GASTO 513. Principio de legalidad del gasto...................................... 579 514. Jurisprudencia................................................................. 582 CAPÍTULO IV EL CONTROL DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL 515. Introducción.................................................................... 585 XXXVII

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Pág. I. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL ASPECTOS GE NERALES 516. Antecedentes................................................................... 517. Concepto......................................................................... 518. Características................................................................. 519. Integración...................................................................... 520. Duración, requisitos e impedimentos de los mi nistros.............................................................................. 521. Inamovilidad de los miembros del Tribunal Constitucional................................................................. 522. Reemplazo de un miembro del Tribunal Consti tucional............................................................................ 523. Funcionamiento, quórum para sesionar, acuerdos y fallo.............................................................................. 524. Organización, funcionamiento y procedimientos, remuneraciones y estatuto del personal y planta.............

586 586 586 589 591 591 592 593 594

II. FUNCIONES DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL 525. Clasificación de las funciones del Tribunal Cons titucional......................................................................... 597 526. Funciones relevantes para el sistema de control administrativo................................................................. 598 1. DECRETOS CON FUERZA DE LEY 527. Los decretos con fuerza de ley.................................. 600 528. Legitimación activa................................................... 600 2. DECRETOS PROMULGATORIOS DE LEY 529. Presidente de la República no promulgue una ley cuando deba hacerlo o promulgue un texto diverso del que constitucionalmente co rresponda................................................................... 601 XXXVIII

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Pág. 530. Legitimación activa................................................... 601 3. POTESTAD REGLAMENTARIA DEL PRESI DENTE 531. Decreto o resolución del Presidente de la República que la Contraloría haya representado por estimarlo inconstitucional................................... 602 4. INHABILIDADES DE DETERMINADOS FUN CIONARIOS PÚBLICOS 532. Información al Senado en los casos de inhabilidades de determinados funcionarios pú blicos......................................................................... 603 533. Legitimación activa................................................... 603 5. CONTIENDAS DE COMPETENCIA 534. Contiendas de competencia entre autoridades políticas o administrativas y tribunales de justicia....................................................................... 603 535. Legitimación activa................................................... 604 6. DECLARAR INHABILIDADES INCONSTITU CIONALES 536. Ministro de Estado.................................................... 604 537. Legitimación activa................................................... 604 7. RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS ENTRE EL PRESIDENTE Y EL CONGRESO 538. Resolución de conflictos entre el Presidente y el Congreso................................................................ 604 539. Legitimación activa................................................... 605 540. Apreciación de los hechos......................................... 606 XXXIX

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Pág. III. EFECTOS DE LAS RESOLUCIONES DEL TRIBU NAL CONSTITUCIONAL 541. Efectos de las resoluciones del Tribunal Consti tucional............................................................................ 607 542. Jurisprudencia................................................................. 608 CAPÍTULO V EL CONTROL JURISDICCIONAL 543. Introducción.................................................................... 611 I. DERECHO A LA ACCIÓN 544. Texto Constitucional....................................................... 611 545. Bloque constitucional...................................................... 612 II. ACCIÓN DE PROTECCIÓN 546. Texto Constitucional....................................................... 547. Concepto......................................................................... 548. Características................................................................. 549. Requisitos........................................................................ 550. Derechos protegidos........................................................ 551. Procedimiento.................................................................

613 614 614 618 618 622

CAPÍTULO VI EL CONTROL PARLAMENTARIO I. ATRIBUCIONES EXCLUSIVAS DE LA CÁMARA DE DIPUTADOS 552. Enumeración................................................................... 625 XL

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Pág. 1. FISCALIZAR LOS ACTOS DEL GOBIERNO 553. Texto Constitucional................................................. 625 2. DECLARAR SI HAN O NO LUGAR LAS ACU SACIONES CONSTITUCIONALES 554. Causales de acusación............................................... 629 555. Quórum.................................................................... 630 556. Normas procesales.................................................... 632 3. OTRAS ATRIBUCIONES 557. Enumeración............................................................. 633 II. ATRIBUCIONES EXCLUSIVAS DEL SENADO 1. CONOCER DE LA ACUSACIÓN CONSTITU CIONAL 558. Texto Constitucional................................................. 636 2. DESAFUERO DE MINISTROS DE ESTADO 559. Texto Constitucional................................................. 639 3. CONTIENDAS DE COMPETENCIA 560. Texto Constitucional................................................. 640 4. PRESTAR O NEGAR SU CONSENTIMIENTO AL PRESIDENTE 561. Texto Constitucional................................................. 640 5. DAR SU DICTAMEN AL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA A SOLICITUD DE ESTE 562. Texto Constitucional................................................. 641 BIBLIOGRAFÍA........................................................................... 643 XLI

Índice

Pág. SEXTA PARTE LA FUNCIÓN PÚBLICA CAPÍTULO I BASES CONSTITUCIONALES DE LA FUNCIÓN PÚBLICA I. LA CARRERA FUNCIONARIA 563. Función pública............................................................... 564. Carrera funcionaria. Texto Constitucional...................... 565. Concepto......................................................................... 566. Aspectos que comprende la carrera funcionaria para los integrantes de la Administración Pú blica.................................................................................

645 646 646 648

II. RÉGIMEN JURÍDICO DEL PERSONAL DE LA ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO 567. Concepto institucional de Estatuto Administrativo......... 649 568. Ámbito de aplicación del Estatuto Administrativo......... 654 CAPÍTULO II CARRERA FUNCIONARIA SecciÓn I. EL INGRESO 569. Igualdad en la admisión a empleos y cargos pú blicos............................................................................... 655 XLII

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Pág. 570. Igualdad de oportunidades de ingreso a la Admi nistración Pública, acorde al artículo 38 inciso 1°............ 571. Requisitos para el ingreso a la Administración del Estado........................................................................ 572. Requisitos generales que determina el Estatuto Administrativo................................................................ 573. Inicio de la carrera funcionaria.......................................

658 659 660 664

Sección II. FORMAS DE PROVISIÓN DE LOS EMPLEOS PÚBLICOS 574. Fundamento constitucional............................................. 664 575. Clasificación de los cargos públicos............................... 665 I. CARGOS PÚBLICOS. SEGÚN LA PERTENENCIA A LA PLANTA 576. Enumeración................................................................... 665 1. CARGOS DE PLANTA 577. Concepto................................................................... 578. Características de los cargos de planta...................... 579. Clasificación.............................................................. 580. Nombramiento como titular de un cargo no constituye derecho de propiedad............................... 581. Plantas del personal................................................... 582. Principio “un cargo un grado”................................... 583. Empleo a prueba........................................................ 584. Nombramiento irregular............................................

666 666 667 672 672 673 673 674

2. EMPLEO A CONTRATA 585. Concepto................................................................... 674 586. Características del cargo o empleo a contrata........... 675 XLIII

Índice

Pág. 587. Contratos de reemplazo............................................. 588. Niveles o grados remuneratorios del contratado........... 589. Prórroga de una contrata........................................... 590. Vencimiento del plazo legal de una contrata no requiere manifestación decisión de no prorrogarla, ni razones tenidas en consideración para ello, ni practica de notificación......................... 3. CONTRATOS A HONORARIOS 591. Concepto................................................................... 592. Fuentes legales.......................................................... 593. Características de la contratación a honorarios........... 594. Reclamos por no pago de honorarios son asuntos litigiosos....................................................... 595. Contratación de personas a honorarios con el carácter de agentes públicos...................................... 596. Contratación de personas a honorarios durante extensos periodos, no constituye empleo a contrata......................................................................

678 678 679

680 680 680 682 684 684 685

4. FUNCIONARIO DE HECHO 597. Concepto................................................................... 685 598. Requisitos.................................................................. 686 599. Consecuencias. Derecho a percibir retribución.......... 686 II. CARGOS PÚBLICOS. SEGÚN EL CRITERIO DE EXCLUSIVA CONFIANZA 600. Enumeración................................................................... 687 1. CARGOS DE EXCLUSIVA CONFIANZA 601. Concepto................................................................... 687 XLIV

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Pág. 602. Clasificación.............................................................. 688 603. Características de los funcionarios de exclu siva confianza............................................................ 690 604. Limitaciones.............................................................. 692 2. CARGOS DE CARRERA 605. Alcances.................................................................... 693 606. Características de los funcionarios de carrera........... 693 3. CARGOS DE JEFES DE DEPARTAMENTO Y CARGOS DE NIVELES DE JEFATURAS JERÁRQUICOS EQUIVALENTES 607. Reglas especiales....................................................... 693 608. Norma de protección................................................. 695 4. CARGOS DE ALTA DIRECCIÓN PÚBLICA 609. Sistema de Alta Dirección Pública............................ 610. Ámbito de aplicación orgánico................................. 611. Normativa aplicable.................................................. 612. Características de los cargos de alta Direc ción Pública............................................................... 613. Responsabilidad de los altos directivos pú blicos......................................................................... 614. Suplencia especial para cargos de alta direc ción pública............................................................... 615. Derecho a goce de indemnización por cese anticipado de funciones para los altos directi vos públicos............................................................... 616. Dirección Nacional del Servicio Civil. Con cepto.......................................................................... 617. Funciones..................................................................

696 696 698 699 701 702 703 704 704 XLV

Índice

Pág. 618. Dirección superior, organización y adminis tración........................................................................ 619. Obligación de proporcionar información a la Dirección Nacional.................................................... 620. Régimen estatutario................................................... 621. Patrimonio................................................................. 622. Consejo de Alta Dirección Pública........................... 623. Funciones del Consejo.............................................. 624. Integración del Consejo............................................. 625. Quórum para adoptar decisiones y para sesionar...........

706 707 707 707 708 708 709 710

Sección III. LA CAPACITACIÓN 626. Fundamento..................................................................... 627. Concepto de capacitación............................................... 628. Tipos de capacitación...................................................... 629. Normas aplicables...........................................................

710 711 711 711

Sección IV. LAS CALIFICACIONES I. ASPECTOS GENERALES 630. Concepto......................................................................... 631. El sistema de calificaciones............................................ 632. Objeto de la calificación.................................................. 633. Principios rectores del proceso calificatorio................... 634. Listas de calificación....................................................... 635. Reglamento de Calificación............................................ 636. Período de calificación.................................................... 637. Calificaciones de períodos diversos son indepen dientes entre sí................................................................. XLVI

712 713 713 713 714 714 717 717

Curso

de


Pág. 638. Ponderación de los méritos funcionarios y valo ración de desempeño....................................................... 718 639. Funcionarios no sujetos a calificación............................ 718 640. Infracciones funcionarias y calificaciones...................... 720 II. PROCEDIMIENTO 641. Etapas de la calificación.................................................. 720 1. LA PRECALIFICACIÓN 642. Concepto.................................................................... 643. Funcionario competente............................................ 644. Contenido de la precalificación................................. 645. Plazo para precalificar............................................... 646. Notificación de la precalificación.............................. 647. Falta de notificación de la precalificación no vicia el procedimiento............................................... 648. Observaciones a la precalificación............................ 649. Anotaciones de mérito............................................... 650. Anotaciones de demérito........................................... 2. LA CALIFICACIÓN POR LA JUNTA 651. Concepto................................................................... 652. Órganos competentes para practicar la califi cación........................................................................ 653. Integración de las juntas calificadoras....................... 654. Secretario de la Junta................................................ 655. Factores a considerar en la calificación..................... 656. Obligación de fundamentación................................. 657. Facultades de la Junta para la calificación................ 658. Publicidad y calificación........................................... 659. Notificación de la resolución de la Junta...................

720 720 721 722 722 722 723 723 724 725 725 725 726 726 728 729 729 730 XLVII

Índice

Pág. 3. LA APELACIÓN 660. Concepto................................................................... 661. Plazo.......................................................................... 662. Órganos competentes................................................ 663. Obligación de fundamentación.................................

731 732 732 732

4. RECLAMACIÓN ANTE CONTRALORÍA GE NERAL 664. Concepto................................................................... 665. Órgano competente y plazo....................................... 666. Contenido del reclamo.............................................. 667. Efectos de la calificación...........................................

733 733 734 736

III. EL ESCALAFÓN 668. Concepto......................................................................... 669. Confección de escalafón y criterio central de ubi cación.............................................................................. 670. Criterios de desempate para ubicación en escalafón....... 671. Ubicación en escalafón para el caso de ascenso............. 672. Entrada en vigencia del escalafón................................... 673. Reclamo por ubicación en el escalafón...........................

737 737 738 739 739 739

Sección V. PROMOCIONES I. ASPECTOS GENERALES 674. Fundamento..................................................................... 740 675. Efectos retroactivos al momento de producirse la vacante............................................................................ 741 676. Inhabilidades para la promoción..................................... 741 II. MECANISMOS DE PROMOCIÓN 677. Enumeración de los mecanismos de promoción............. 742 XLVIII

Curso

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Pág. 1. PROMOCIÓN POR CONCURSO 678. Plantas sujetas a concurso......................................... 742 679. Modalidades o mecanismos de promoción in terno por concurso..................................................... 743 2. PROMOCIÓN POR ASCENSO 680. Concepto................................................................... 681. Plantas sujetas a ascenso........................................... 682. Requisitos para el ascenso......................................... 683. Fecha desde la cual se dispone el ascenso................

743 744 744 744

III. RÉGIMEN DE CONCURSOS 684. Concepto......................................................................... 745 1. NORMAS COMUNES 685. Actas y antecedentes del concurso............................ 686. Valoración de las circunstancias, característi cas o aptitudes de los participantes........................... 687. Evaluación de los respectivos perfiles que deban reunir los concursantes, su idoneidad y antecedentes.............................................................. 688. Distinción entre requisitos y factores........................ 689. Reclamaciones ante la Contraloría General..............

745 746 746 747 747

2. NORMAS ESPECIALES Y TIPOS DE CONCURSO 690. Modalidades de concurso.......................................... 748 2.1. Concurso para provisión de cargos de planta 691. Aspectos generales.................................................... 749 692. Normativa aplicable.................................................. 749 XLIX

Índice

Pág. 693. Bases del concurso.................................................... 694. Correcciones al proceso concursal............................ 695. Evaluación psicológica.............................................. 696. Reserva de identidad................................................. 697. Comité de selección. Integración.............................. 698. Declaración de desierto............................................. 699. Exclusión de un concursante..................................... 700. Obligatoriedad de comunicar a los concur santes el resultado final del proceso.......................... 701. Obligación de proveer el cargo vacante.................... 702. Concurso para proveer cargo a contrata.................... 703. Concurso para contratados a honorarios................... 704. Reclamación ante la Contraloría............................... 2.2. Concurso interno de promoción 705. Plantas sujetas a concurso......................................... 706. Normativa aplicable.................................................. 707. Comité de selección.................................................. 708. Bases del certamen.................................................... 709. Requisitos para ser participante idóneo..................... 710. Participación de funcionarios que gozan de una licencia médica................................................... 711. Participación de funcionarios que se encuen tran haciendo uso de su feriado................................. 712. Procedimiento especial de multiconcursabilidad........... 713. Concurso para ascender a funcionarios a con trata............................................................................

749 750 750 750 751 752 752 754 754 754 755 755 756 756 756 758 759 761 761 762 763

2.3. Concurso para provisión de cargos de jefes de de partamento y equivalentes 714. Fundamento............................................................... 763 L

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de


Pág. 715. Normativa aplicable.................................................. 763 716. Requisitos para ser participante idóneo..................... 763 2.4. Concurso interno de promoción por encasillamiento 717. Proceso de encasillamiento....................................... 718. Concurso de encasillamiento. Normativa apli cable.......................................................................... 719. Participantes.............................................................. 720. Convocatoria del concurso........................................ 721. Postulación en un solo acto....................................... 722. Provisión de los cargos vacantes............................... 723. Caso de producirse empate........................................ 724. Normas supletorias.................................................... 725. Personal de las plantas de administrativos y auxiliares................................................................... 2.5. Concurso para proveer cargos de Alta Dirección Pública 726. Concurso para proveer cargos de Alta Direc ción Pública............................................................... 727. Prohibición de discriminación arbitraria................... 728. Organismos encargados del proceso de selec ción............................................................................ 729. Carácter confidencial del proceso de selección.......... 730. Sistema de evaluación............................................... 731. Confección de ternas cuaternas o quinas para cargos de primer nivel jerárquico.............................. 732. Nombramiento o declaración de desierto del concurso para primer nivel jerárquico....................... 733. Comité de selección para cargos de segundo nivel jerárquico..........................................................

764 764 765 765 765 766 766 766 766

766 767 767 768 768 768 768 771 LI

Índice

Pág. 734. Confección de ternas cuaternas o quinas para cargos de segundo nivel jerárquico........................... 735. Nombramiento o declaración de desierto del concurso para segundo nivel jerárquico.................... 736. Recurso de reclamación ante el Consejo de Alta Dirección........................................................... 737. Rectificación o anulación de un proceso de selección de los directivos de segundo nivel jerárquico................................................................... 738. Recurso de reclamación ante la Contraloría General...................................................................... 739. Provisión transitoria de cargos de alta dirección.......

771 772 772

773 773 773

CAPÍTULO IV DERECHOS FUNCIONARIOS 740. Clasificación.................................................................... 775 I. DERECHOS DERIVADOS DE LA CARRERA FUN CIONARIA 741. Enumeración................................................................... 776 1. DERECHO A LA FUNCIÓN 742. Alcances.................................................................... 776 2. DERECHO AL ASCENSO 743. Concepto................................................................... 777 744. Plantas sujetas a ascenso........................................... 778 745. Requisitos para el ascenso......................................... 778 LII

Curso

de


Pág. 3. DERECHO A CAPACITACIÓN 746. Fundamento............................................................... 747. Concepto de capacitación.......................................... 748. Tipos de capacitación................................................ 749. Normas aplicables.....................................................

779 780 780 780

III. DERECHOS PECUNIARIOS 750. Fundamento y enumeración............................................ 781 1. DERECHO A REMUNERACIÓN 751. Fundamento............................................................... 752. Concepto de remuneración........................................ 753. Momento desde el cual se devengan las re muneraciones............................................................. 754. Descuento de remuneraciones por atrasos y ausencias al trabajo................................................... 755. Descuento de remuneraciones por el Contra lor General................................................................. 756. Momento hasta el cual se devengan las remu neraciones.................................................................. 757. Embargabilidad de las remuneraciones..................... 2. DERECHO A ASIGNACIONES 758. Contenido.................................................................. 759. Plazo de caducidad de las asignaciones.................... 760. Indemnización por años de servicio.......................... 761. Propiedad del cargo por servicio militar...................

782 783 784 784 785 785 786

786 789 789 789

III. DERECHOS A PERMISOS Y FERIADOS 762. Enumeración................................................................... 790 LIII

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Pág. 1. FERIADO 763. Fundamento............................................................... 764. Concepto................................................................... 765. Solicitud de feriado................................................... 766. Requisito de un año para acceder al feriado.............. 767. Duración del feriado.................................................. 768. Feriado progresivo.................................................... 769. Acumulación de feriado............................................ 770. Uso fraccionado del feriado......................................

790 790 791 792 793 793 794 796

2. PERMISO 771. Concepto................................................................... 796 772. Características........................................................... 797 773. Clasificación.............................................................. 797 IV. DERECHOS A PRESTACIONES MÉDICAS 774. Enumeración................................................................... 798 1. LICENCIAS MÉDICAS 775. Concepto................................................................... 776. Plazo.......................................................................... 777. Efectos....................................................................... 778. Tramitación de las licencias médicas........................ 779. Aprobación o rechazo de licencias médicas.............. 780. Reclamo por rechazo de licencias médicas............... 781. Pago de las licencias médicas................................... 782. La licencia médica no confiere inamovilidad en el empleo.............................................................. 783. El término de servicios conlleva el término del derecho a percibir subsidio por incapaci dad laboral................................................................. 784. Derecho a licencia médica versus feriado legal.......... LIV

798 799 799 799 800 800 801 801 802 802

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Pág. 2. DERECHO A DECLARACIÓN DE IRRECUPE RABILIDAD 785. Entidad competente................................................... 803 V. PRESTACIONES SOCIALES 786. Enumeración................................................................... 803 1. DERECHO A PERCIBIR REMUNERACIÓN DE FUNCIONARIO QUE FALLECE EN SERVICIO ACTIVO 787. Contenido.................................................................. 804 2. DERECHO A TENER ASISTENCIA MÉDICA EN CASO DE ACCIDENTE DEL TRABAJO 788. Contenido.................................................................. 804 3. DERECHO A PENSIÓN 789. Contenido.................................................................. 805 4. DERECHO A AFILIARSE A LOS SERVICIOS DE BIENESTAR 790. Contenido.................................................................. 805 5. DERECHO A ASIGNACIONES FAMILIARES Y MATERNAL 791. Contenido.................................................................. 805 VI. DERECHO A DEFENSA JUDICIAL 792. Contenido........................................................................ 806 793. El derecho a defensa no se extiende a los contra tos a honorarios............................................................... 807 LV

Índice

Pág. 794. El derecho a defensa no se extiende al delito de denuncia calumniosa....................................................... 808 VII. DERECHO A VIVIENDA FISCAL 795. Requisitos para tener derecho a a vivienda fiscal........... 810 VIII. DERECHO A SOLICITAR PERMUTA DE LOS CARGOS 796. Requisitos para tener derecho a solicitar permuta de cargos......................................................................... 811 IX. PRESCRIPCIÓN DE DERECHOS ESTATUTARIOS 797. Duración y cómputo........................................................ 811 798. El plazo se aplica a los beneficios estatutarios que no constituyan asignaciones de aquellas señala das en el artículo 98........................................................ 812 799. Los derechos estatutarios del antiguo estatuto administrativo (D.F.L. Nº 338/60) que no hayan establecido un plazo especial de prescripción, se extinguen según las normas generales del Código Civil................................. 812 CAPÍTULO V OBLIGACIONES FUNCIONARIAS 800. Clasificación.................................................................... 813 I. OBLIGACIONES PARA FUNCIONARIOS 1. DESEMPEÑAR PERSONALMENTE LAS FUNCIONES DEL CARGO 801. Contenido.................................................................. 813 LVI

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Pág. 2. CUMPLIMIENTO DE LOS OBJETIVOS DE LA INSTITUCIÓN 802. Contenido.................................................................. 814 3. LABORES CON ESMERO, CORTESÍA, DEDICACIÓN Y EFICIENCIA 803. Contenido.................................................................. 815 4. CUMPLIR LA JORNADA DE TRABAJO 804. Contenido.................................................................. 805. Determinación de la hora de ingreso y térmi no de la jornada laboral............................................. 806. Todo el universo de funcionarios públicos, cualquiera sea su jerarquía, deben respetar las normas sobre jornada laboral............................... 807. Jornada ordinaria de trabajo...................................... 808. Jornada extraordinaria de trabajo.............................. 809. Trabajo por turnos..................................................... 810. Turnos especiales...................................................... 811. Infracción a la jornada, atrasos y ausencias reiteradas...................................................................

815 815 815 816 816 818 820 820

5. CUMPLIR LAS DESTINACIONES Y LAS COMISIONES DE SERVICIO 812. Contenido.................................................................. 821 6. OBEDECER LAS ÓRDENES SUPERIORES 813. Contenido.................................................................. 825 814. Obediencia reflexiva.................................................. 826 7. OBSERVAR EL PRINCIPIO DE PROBIDAD ADMINISTRATIVA 815. Contenido.................................................................. 827 LVII

Índice

Pág. 8. GUARDAR SECRETO 816. Contenido.................................................................. 828 9. VIDA SOCIAL ACORDE CON LA DIGNIDAD DEL CARGO 817. Contenido.................................................................. 829 10. PROPORCIONAR DATOS 818. Contenido.................................................................. 829 11. OBLIGACIÓN DE DENUNCIAR 819. Contenido.................................................................. 820. Derechos del denunciante......................................... 821. Derechos del denunciante son de interpreta ción restringida.......................................................... 822. Requisitos generales de la denuncia.......................... 823. Requisito en relación con la oportunidad.................. 824. Procedencia de la denuncia....................................... 825. Solicitud de reserva de identidad.............................. 826. Sanción por denuncias de mala fe............................. 12. RENDIR FIANZA 827. Contenido.................................................................. 828. Objeto de la obligación. Resguardo del patri monio público............................................................ 829. Funcionarios sujetos a rendir fianza.......................... 830. Funcionarios exentos de rendir fianza....................... 831. Responsabilidad civil derivada de la pérdida, merma, hurto o deterioro de bienes del Esta do que un funcionario administre o custodie............ LVIII

829 830 831 832 832 833 833 834

835 836 836 837

837

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Pág. 13. JUSTIFICARSE DE LOS CARGOS QUE SE LE FORMULEN CON PUBLICIDAD 832. Contenido.................................................................. 338 II. OBLIGACIONES DE LAS JEFATURAS 1. CONTROL JERÁRQUICO 833. Contenido.................................................................. 838 2. VELAR POR EL CUMPLIMIENTO DE LOS PLANES Y DE LA APLICACIÓN DE LAS NOR MAS 834. Contenido.................................................................. 839 3. VELAR PARA QUE LAS CONDICIONES DE TRABAJO PERMITAN UNA ACTUACIÓN EFICIENTE DE LOS FUNCIONARIOS 835 Contenido.................................................................. 839 CAPÍTULO VI PROHIBICIONES FUNCIONARIAS 836. Aspectos generales.......................................................... 841 I. ATRIBUCIONES FUERA DE SU COMPETENCIA 837. Contenido........................................................................ 841 II. FALTA DE IMPARCIALIDAD 838. Contenido........................................................................ 841 LIX

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Pág. III. ACCIONES CIVILES CONTRA EL ESTADO 839. Contenido........................................................................ 842 IV. INTERVENIR EN TRIBUNALES SIN COMUNICACIÓN A LA JEFATURA 840. Contenido........................................................................ 842 V. TRAMITACIÓN INNECESARIA 841. Contenido........................................................................ 843 VI. ACEPTAR DONATIVOS 842. Contenido........................................................................ 843 VII. ACTIVIDAD PERSONAL 843. Contenido........................................................................ 844 VIII. ACTIVIDAD POLÍTICO-PARTIDISTA 844. Contenido........................................................................ 844 IX. ACTIVIDAD SINDICAL 845. Contenido........................................................................ 845 846. Organizar o pertenecer a sindicatos en el ámbito de la Administración del Estado..................................... 845 847. Dirigir, promover o participar en huelgas, interrupción o paralización de actividades, totales o parciales y otros.............................................................. 848 X. SABOTAJE AL SERVICIO 848. Contenido........................................................................ 850 XI. SABOTAJE A INSTALACIONES PÚBLICAS O PRIVADAS 849. Contenido........................................................................ 850 LX

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Pág. XII. ATENTAR CONTRA LA DIGNIDAD FUNCIO NARIA 850. Contenido........................................................................ 850 CAPÍTULO VII CONFLICTOS DE INTERESES Sección I. INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES 851. Objeto.............................................................................. 852. Sistema preventivo.......................................................... 853. Ámbito de aplicación...................................................... 854. Enumeración...................................................................

853 853 854 854

I. INHABILIDADES DE INGRESO 855. Concepto......................................................................... 855 1. Contratos con un organismo de la Administración Pública 856. Contenido.................................................................. 855 2. LITIGIOS PENDIENTES 857. Contenido.................................................................. 855 3. DERECHOS SOCIETARIOS 858. Contenido.................................................................. 855 4. INHABILIDAD DE MATRIMONIO O PAREN TESCO 859. Contenido.................................................................. 856 LXI

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Pág. 5. CONDENAS POR CRIMEN O SIMPLE DELITO 860. Contenido.................................................................. 857 6. INHABILIDAD ESPECIAL POR SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES SICOTRÓPICAS ILEGA LES 861. Contenido.................................................................. 858 7. INHABILIDAD ESPECIAL POR BONIFICA CIÓN POR RETIRO VOLUNTARIO 862. Contenido.................................................................. 859 863. Efectos de la designación de una persona in hábil........................................................................... 859 II. INCOMPATIBILIDADES 864. Concepto......................................................................... 859 865. Alcances generales.......................................................... 859 1. INCOMPATIBILIDAD DE HORARIO O JOR NADA 866. Contenido.................................................................. 861 2. INCOMPATIBILIDAD DE ACTIVIDADES POR FALTA DE IMPARCIALIDAD 867. Contenido.................................................................. 862 3. ACCIONES CIVILES CONTRA EL ESTADO 868. Contenido.................................................................. 862 4. PUERTA GIRATORIA 869. Contenido.................................................................. 862 LXII

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Pág. 5. INCOMPATIBILIDAD ESPECIAL PREVISTA EN LA LEY DE SOCIEDADES ANÓNIMAS 870. Contenido.................................................................. 863 6. INCOMPATIBILIDAD ENTRE EMPLEOS PÚ BLICOS 871. Contenido.................................................................. 864 872. Excepciones a las incompatibilidades....................... 864 III. PROHIBICIONES O INHABILIDADES SOBREVI NIENTES 873. Concepto......................................................................... 865 874. Normas procedimentales................................................. 866 IV. INFRACCIÓN A LA PROBIDAD ADMINISTRA TIVA 875. Causales de infracción a la probidad administra tiva................................................................................... 867 1. USO INDEBIDO DE INFORMACIÓN RESER VADA O PRIVILEGIADA 876. Contenido.................................................................. 867 2. FAVORECIMIENTO PERSONAL O DE TER CEROS 877. Contenido.................................................................. 867 3. EMPLEAR BIENES DE LA INSTITUCIÓN EN PROVECHO PROPIO O DE TERCEROS 878. Contenido.................................................................. 868 LXIII

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Pág. 4. OCUPAR TIEMPO DE LA JORNADA O UTILIZAR PERSONAL EN BENEFICIO PROPIO O PARA FINES AJENOS A LOS INSTITUCIONALES 879. Contenido.................................................................. 868 5. SOLICITAR O ACEPTAR DONATIVOS, VENTAJAS O PRIVILEGIOS 880. Contenido.................................................................. 868 881. Prohibición de utilizar el millaje............................... 869 6. INTERVENIR EN ASUNTOS EN QUE SE TENGA INTERÉS PERSONAL 882. Contenido.................................................................. 869 883. Deber de abstención.................................................. 870 7. OMITIR O ELUDIR UNA PROPUESTA PÚBLICA 884. Contenido.................................................................. 871 8. CONTRAVENIR DEBERES DE EFICIENCIA, EFICACIA Y LEGALIDAD 885. Contenido.................................................................. 871 9. DENUNCIAS DE MALA FE 886. Contenido.................................................................. 871 887. Denuncias por acoso laboral..................................... 872 Sección II. DECLARACIÓN DE INTERESES Y PATRIMONIO 888. Texto Constitucional....................................................... 872 LXIV

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Pág. I. DECLARACIÓN DE INTERESES 889. Características de la declaración de intereses................. 890. Personas obligadas a presentar declaración de in tereses.............................................................................. 891. Contenido de la declaración de intereses........................ 892. Actualización de la declaración de intereses................... 893. Presentación de la declaración de intereses.................... II. DECLARACIÓN DE PATRIMONIO 894. Aspectos generales.......................................................... 895. Personas obligadas a presentar declaración de patrimonio....................................................................... 896. Contenido de la declaración de patrimonio..................... 897. Actualización de la declaración de patrimonio............... 898. Presentación de la declaración de patrimonio................. 899. Normas comunes a declaraciones de intereses o de patrimonio. Sanciones y procedimiento apli cable................................................................................

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CAPÍTULO IX RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA Sección I. ASPECTOS GENERALES 900. Formas de responsabilidad.............................................. 883 901. Mecanismos para hacer efectiva la responsabili dad administrativa........................................................... 885 I. PRINCIPIOS DE RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA LXV

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Pág. II. MEDIDAS DISCIPLINARIAS 902. Concepto......................................................................... 908 903. Enumeración................................................................... 908 904. Limitaciones constitucionales a la aplicación de sanciones disciplinarias................................................... 914 III. EXTINCIÓN DE LA RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA 905. Causales.......................................................................... 915 906. Interrupción y suspensión de la prescripción.................. 917 Sección II. PROCEDIMIENTOS DISCIPLINARIOS 907. Enumeración de los procedimientos disciplinarios........... 917 908. Caso especial de los funcionarios regidos por el Código del Trabajo.......................................................... 918 I. LA INVESTIGACIÓN SUMARIA 909. Etapas de la investigación sumaria.................................. 918 1. INSTALACIÓN DEL INVESTIGADOR 910. Instrucción de investigación sumaria y desig nación de fiscal.......................................................... 919 911. Cese de funciones por aplicación del artículo 160 del Código Laboral............................................. 920 912. Cese de funciones por aplicación del artículo 161 del Código Laboral............................................. 920 2. ETAPA INDAGATORIA 913. Objetivo..................................................................... 921 914. Notificaciones............................................................ 921 915. Plazo de la investigación........................................... 921 LXVI

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Pág. 916. Solicitud de diligencias probatorias.......................... 921 917. Elevación de los autos a sumario administra tivo............................................................................. 922 3. ETAPA ACUSATORIA 918. Cargos y descargos.................................................... 922 4. INFORMACIÓN A LA AUTORIDAD SUPERIOR 919. Vista del fiscal........................................................... 923 5. ETAPA RESOLUTIVA 920. Dictamen del jefe superior........................................ 924 6. ETAPA DE IMPUGNACIÓN 921. Recursos administrativos.......................................... 925 II. EL SUMARIO ADMINISTRATIVO 922. Enumeración de etapas del sumario administra tivo.................................................................................. 926 1. INSTALACIÓN O CONSTITUCIÓN DE LA FISCALÍA 923. Instrucción de sumario. Autoridad competente.......... 924. Sumario administrativo dispuesto por una autoridad incompetente............................................. 925. Imposibilidad de instruir sumario contra ex funcionario................................................................ 926. Notificaciones............................................................ 927. Designación de fiscal y constitución de la fiscalía....................................................................... 928. Designación de fiscal ad-hoc..................................... 929. Designación de actuario............................................

927 929 929 929 931 932 932 LXVII

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Pág. 1.1. Recusaciones 930. Apercibimiento.......................................................... 931. Causales de recusación.............................................. 932. Incidente de recusación............................................. 933. Acumulación de procesos sumariales....................... 2. INDAGATORIA 934. Objetivo..................................................................... 935. Declaración del inculpado......................................... 936. Duración de la investigación..................................... 937. Prórroga de la etapa indagatoria por hasta 60 días............................................................................ 938. La etapa indagatoria es secreta hasta la for mulación de cargos.................................................... 939. Medidas preventivas.................................................. 940. Plazos en el proceso sumarial................................... 941. Cierre de la investigación..........................................

933 933 934 935 935 936 936 937 938 939 940 941

3. ETAPA ACUSATORIA 942. Proposición del fiscal................................................ 941 3.1. El sobreseimiento 943. Concepto................................................................... 944. Fundamento............................................................... 945. Autoridad competente............................................... 946. Efectos.......................................................................

941 942 942 943

3.2. Formulación de cargos 947. Concepto................................................................... 943 948. Requisitos de la formulación de cargos..................... 943 949. Descargos.................................................................. 945 LXVIII

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Pág. 950. Solicitud de rendición de prueba y diligen cias probatorias.......................................................... 946 951. Medios de prueba y valoración de la prueba............. 947 4. ETAPA INFORMATIVA AL JEFE SUPERIOR 952. Vista fiscal................................................................. 948 953. Acceso a la vista fiscal.............................................. 949 5. ETAPA RESOLUTIVA 954. Actitudes del jefe superior........................................ 950 5.1. Reapertura del sumario 955. Concepto................................................................... 950 956. Efectos....................................................................... 951 5.2. Absolución 957. Concepto................................................................... 951 958. Efectos....................................................................... 951 5.3. Aplicación de medida disciplinaria 959. Alcances.................................................................... 951 960. Plazo.......................................................................... 952 961. Casos especiales de sobreseimiento.......................... 953 6. ETAPA DE RECLAMACIÓN 962. Recursos administrativos.......................................... 963. Cuándo procede el recurso de apelación................... 964. Fundamentación y plazo de interposición................. 965. Autoridad competente para afinar el procedi miento........................................................................

954 955 955 957 LXIX

Índice

Pág. 966. Autoridad competente para aplicar la sanción a rector de universidad estatal................................... 967. Autoridad competente para aplicar la sanción cuando a la fecha de término del proceso el empleado se encuentra desempeñando fun ciones en otra plaza................................................... 968. Fundamentación de las medidas disciplinarias........... 969. Efectos de las medidas disciplinarias........................ 970. Reapertura de un procedimiento ya afinado.............. 971. Modificación de resolución de término que afinó un sumario aplicando la medida disciplinaria de destitución a funcionario, y que fuera tomada razón.................................................... 972. Toma de razón de actos de término en los procesos disciplinarios.............................................. 973. Reclamaciones ante la Contraloría General.............. 974. Responsabilidad de fiscal.......................................... 975. Vicios de procedimiento y trascendencia pro cedimental................................................................. III. SUMARIOS INSTRUIDOS POR CONTRALORÍA 976. Normativa aplicable a los procesos sumariales incoados por Contraloría................................................. 977. El sumario es secreto...................................................... 978. Plazo de la sustanciación................................................ 979. No rigen plazos ni procedimientos especiales................ 980. Notificaciones................................................................. 981. Vicios no esenciales........................................................

958

958 959 959 960

960 961 961 963 963

964 964 964 964 965 965

1. INSTALACIÓN DE LA FISCALÍA 982. Facultad de instruir sumario...................................... 965 LXX

Curso

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Pág. 983. Designación de fiscal................................................. 984. Designación de actuario............................................ 985. Designación de fiscal ad-hoc..................................... 986. Denuncia a la justicia penal.......................................

966 967 967 967

2. ETAPA INDAGATORIA 987. Objeto........................................................................ 968 988. Incidente de recusación............................................. 968 3. ETAPA ACUSATORIA 989. Objeto........................................................................ 990. Cargos........................................................................ 991. Descargos.................................................................. 992. Solicitud de diligencias probatorias.......................... 993. Vista fiscal................................................................. 4. ETAPA RESOLUTIVA 994. Objeto........................................................................ 995. Aprobación de la vista fiscal y proposición de las medidas........................................................... 996. Observaciones a la vista fiscal. Ante el res pectivo Contralor....................................................... 997. Aprobación del sumario y proposición defini tiva de sanciones....................................................... 998. Absolución o aplicación de medida disci plinaria....................................................................... 999. No procede el recurso de reposición......................... 1000. Sumarios administrativos tramitados por las Contralorías Regionales. Normas espe ciales.......................................................................

969 969 969 969 970

970 970 971 972 972 972

974 LXXI

Índice

Pág. IV. INVESTIGACIÓN SUMARIA POR USO Y CIRCULACIÓN DE VEHÍCULOS FISCALES 1001. Ámbito de aplicación funcional.................................... 1002. Ámbito de aplicación orgánico..................................... 1003. Remisión de antecedentes a la Contraloría................... 1004. Delegación de facultades............................................... 1005. Sanción..........................................................................

975 977 979 979 980

CAPÍTULO X CESACIÓN DE FUNCIONES 1006. Causales legales de expiración o cesación de funciones....................................................................... 981 I. ACEPTACIÓN DE RENUNCIA 1007. Alcances........................................................................ 982 1008. Retención de la renuncia............................................... 983 II. JUBILACIÓN, PENSIÓN O RENTA VITALICIA 1009. Alcances........................................................................ 985 III. DECLARACIÓN DE VACANCIA 1010. Alcances........................................................................ 986 1011. Causales de declaración de vacancia............................. 986 1. SALUD IRRECUPERABLE O INCOMPATIBLE CON EL DESEMPEÑO DEL CARGO 1012. Análisis................................................................... 986 LXXII

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de


Pág. 2. PÉRDIDA SOBREVINIENTE DE ALGUNO DE LOS REQUISITOS DE INGRESO A LA ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO 1013. Alcances.................................................................. 989 3. CALIFICACIÓN DEL FUNCIONARIO EN LISTA DE ELIMINACIÓN O CONDICIONAL 1014. Alcances.................................................................. 989 4. NO PRESENTACIÓN DE LA RENUNCIA 1015. Alcances.................................................................. 990 IV. DESTITUCIÓN 1016. Causales de destitución................................................. 991 V. SUPRESIÓN DEL EMPLEO 1017. Alcances........................................................................ 993 1018. Indemnización por supresión del empleo...................... 994 1019. Indemnización por cese de funciones para altos directivos....................................................................... 996 VI. TÉRMINO DEL PERÍODO LEGAL 1020. Alcances........................................................................ 997 VII. FALLECIMIENTO 1021. Alcances........................................................................ 998 VIII. NORMAS COMUNES APLICABLES AL CESE DE FUNCIONES 1022. Prolongación indebida de funciones............................. 998 LXXIII

Índice

Pág. 1023. Prolongación de funciones en servicio que no pueda paralizarse sin grave daño o perjuicio................ 1024. Concurrencia de dos o más causales............................. 1025. Término de servicios de un funcionario sin dar cumplimiento a la normativa......................................... 1026. Cese de servicio fundado en una norma legal determinada, opera con prescindencia de las normas sobre inamovilidad en el empleo......................

998 999 999 999

IX. LA REHABILITACIÓN ADMINISTRATIVA 1027. La rehabilitación administrativa. Concepto.................. 1000 1028. Características de la rehabilitación administrativa............ 1000 1029. Rehabilitación de ex servidores del Poder Judicial........... 1002 BIBLIOGRAFÍA........................................................................... 1005 SÉPTIMA PARTE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO CAPÍTULO I CONCEPTOS GENERALES 1030. Campo de aflicción de la responsabilidad patri monial del Estado.......................................................... 1007 1031. Responsabilidad por actos legislativos.......................... 1007 1032. Responsabilidad por actos jurisdiccionales................... 1008 1033. Indemnización por error judicial................................... 1008 LXXIV

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de


Pág. 1034. Coordinaciones normativas........................................... 1009 1035. Concepto....................................................................... 1009 1036. Características de la acción........................................... 1009 1037. Normas procesales relativas a la indemnización de perjuicios.................................................................. 1010 1038. Requisitos para que proceda la indemnización............. 1010 CAPÍTULO II RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO ADMINISTRADOR 1039. Texto Constitucional..................................................... 1013 1040. Teorías aplicables.......................................................... 1014 BIBLIOGRAFÍA........................................................................... 1019 OCTAVA PARTE BIENES DEL ESTADO CAPÍTULO I REGULACIÓN DEL DOMINIO PÚBLICO 1041. Regulación del dominio público. Modalidades............. 1021 I. EL DOMINIO PÚBLICO EN LA CONSTITUCIÓN 1042. Aspectos generales......................................................... 1021 LXXV

Índice

Pág. 1. DERECHO DE PROPIEDAD 1043. Texto Constitucional............................................... 1022 1044. Concepto de propiedad y bienes que com prende...................................................................... 1022 1045. Limitaciones............................................................ 1023 1046. Bloque constitucional.............................................. 1023 1047. Jurisprudencia......................................................... 1024 2. PROPIEDAD MINERA 1048. Características de la propiedad minera................... 1025 3. PROPIEDAD DE LAS AGUAS 1049. Texto Constitucional............................................... 1026 CAPÍTULO II UTILIZACIÓN DEL DOMINIO PÚBLICO 1050. Texto Constitucional..................................................... 1029 1051. Utilización del dominio público. Modalidades............. 1030 SecciÓn I. USOS POR PARTE DE LA ADMINISTRACIÓN 1052. Autoridad competente................................................... 1030 1053. Facultades de adquisición, administración y disposición..................................................................... 1031 I. ADQUISICIÓN 1054. Normativa aplicable...................................................... 1032 1055. Modalidades de adquisición.......................................... 1032 LXXVI

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de


Pág. II. ADMINISTRACIÓN 1056. Mecanismos de Administración de los bienes del Estado...................................................................... 1036 1. DESTINACIÓN 1057. Concepto................................................................. 1036 1058. Regulación.............................................................. 1036 2. CONCESIONES 1059. Aspectos generales.................................................. 1038 1060. Requisitos de las concesiones................................. 1038 1061. Organismos excluidos de las concesiones.............. 1039 1062. Mecanismos de adjudicación.................................. 1039 1063. Características de la concesión............................... 1039 1064. Causales de extinción.............................................. 1039 3. AFECTACIÓN 1065. Requisitos................................................................ 1040 1066. Desafectación.......................................................... 1040 4. ARRENDAMIENTO 1067. Fundamento............................................................. 1040 1068. Requisitos................................................................ 1041 1069. Cláusulas del contrato............................................. 1041 1070. Canon o renta de arrendamiento............................. 1042 1071. Pago de las rentas.................................................... 1042 1072. Retardo en el pago.................................................. 1043 1073. Cálculo y recaudación de la renta........................... 1043 1074. Plazo de arrendamiento........................................... 1043 1075. Desahucio................................................................ 1044 1076. Prórroga del contrato............................................... 1044 LXXVII

Índice

Pág. 1077. Cesión o transferencia del contrato......................... 1044 1078. Limitaciones a la administración de bienes nacionales de uso público....................................... 1045 1079. Concesiones y permisos de los bienes muni cipales o nacionales de uso público........................ 1045 III. DISPOSICIÓN 1080. Modalidades para la enajenación.................................. 1046 1. VENTA O TRANSFERENCIA A TÍTULO ONEROSO 1081. Venta. Requisitos..................................................... 1046 1082. Regulación de las playas......................................... 1047 1083. Bienes muebles destinados para la adminis tración del Estado.................................................... 1048 2. TRANSFERENCIA A TÍTULO GRATUITO 1084. Requisitos................................................................ 1049 3. ENAJENACIÓN DE BIENES PRESCINDIBLES SEGÚN EL DL N° 1.056 1085. Enajenación de bienes prescindibles....................... 1049 1086. Formas de enajenación............................................ 1050 1087. Subasta pública. Requisitos.................................... 1050 1088. Remate en un solo procedimiento........................... 1050 1089. Avisos...................................................................... 1051 1090. Tasación.................................................................. 1051 1091. Monto de la adjudicación........................................ 1051 1092. Restricciones normativas........................................ 1051 1093. Venta directa............................................................ 1051 1094. Comunicación......................................................... 1052 LXXVIII

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de


Pág. SecciÓn II. USO POR LOS PARTICULARES I. USO COMÚN 1095. Concepto....................................................................... 1052 1096. Características............................................................... 1052 1097. Fundamentos................................................................. 1053 II. USOS PRIVATIVOS 1098. Concepto....................................................................... 1053 1099. Características............................................................... 1053 1100. Enumeración................................................................. 1054 1. PERMISOS 1101. Concepto................................................................. 1054 1102. Características......................................................... 1054 1103. Enumeración........................................................... 1055 1.1. Préstamo de uso 1104. Préstamo de uso de bienes municipales y nacionales de uso público....................................... 1055 1.2. Derecho de aprovechamiento 1105. Las aguas................................................................. 1056 1106. Derecho de aprovechamiento. Concepto................ 1056 1107. Constitución del derecho de aprovechamiento........... 1057 2. CONCESIONES 1108. Concepto................................................................. 1057 1109. Características......................................................... 1057 1110. Enumeración........................................................... 1057 LXXIX

Índice

Pág. 2.1. Concesión de bienes municipales y nacionales de uso público 1111. Concesión de bienes municipales y nacio nales de uso público................................................ 1058 2.2. Concesiones mineras 1112. Concesiones mineras. Concepto............................. 1059 1113. Sustancias objeto de concesión, derechos y obligaciones............................................................ 1060 1114. Extinción de la concesión....................................... 1064 1115. Exploración, explotación o beneficio de sustancias no susceptibles de concesión de concesión................................................................. 1065 Sección III. LIMITACIONES O RESTRICCIONES AL DOMINIO DE LOS PARTICULARES 1116. Fundamento................................................................... 1066 1117. Enumeración................................................................. 1067 I. SERVIDUMBRES ADMINISTRATIVAS 1118. Servidumbres administrativas....................................... 1067 1119. Procedimiento............................................................... 1067 II. EXPROPIACIÓN 1120. Texto Constitucional..................................................... 1068 1121. Concepto....................................................................... 1069 1122. Requisitos de la expropiación....................................... 1070 1123. Procedimiento............................................................... 1070 1124. Reclamación por acto expropiatorio. Concepto............ 1072 1125. Características............................................................... 1072 LXXX

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de


Pág. III. EL COMISO 1126. El comiso. Concepto..................................................... 1073 1127. El comiso y la prohibición de confiscación de bienes en la Constitución.............................................. 1073 1128. Aplicaciones normativas del comiso............................. 1074 BIBLIOGRAFÍA........................................................................... 1077

LXXXI

QUINTA PARTE EL CONTROL DE LA ADMINISTRACIÓN CAPÍTULO I FUNDAMENTOS DEL CONTROL

I. CONCEPTOS GENERALES 476. Fundamento. El control es un elemento fundamental para la vigencia del régimen democrático como forma política de Estado que consagra el artículo 4° de la Carta Fundamental. Asimismo, de un punto de vista constitucional el principio de control integra el Estado de Derecho, que consagran los artículos 6º y 7º de la Carta Política. En el orden jurídico administrativo, el principio del control recibe un reconocimiento normativo en el artículo 11 de la LOC N° 18.575 de BGAE, según el cual “las autoridades y jefaturas, dentro del ámbito de su competencia y en los niveles que corresponda, ejercerán un control jerárquico permanente del funcionamiento de los organismos y de la actuación del personal de su dependencia”. 477. Clasificación del control. De un punto de vista doctrinal es factible formular diversas tipologías o clasificaciones de los contratos administrativos. A. En atención a su contenido. Según su contenido o naturaleza, es factible distinguir entre: 533

Quinta Parte - El Control

de la

Administración

1. Control de juridicidad o normativo, vale decir, la adecuación de los actos administrativos al bloque de normatividad. Por ejemplo, la toma de razón por parte de la Contraloría (Art. 99 CPR), y el control del Tribunal Constitucional (Art. 93 CPR). 2. Control de gestión u operativo. También conocido como control de auditoría operativa o de las “tres E”: Eficacia, eficiencia y economicidad. – Eficacia, dice relación con el logro de los objetivos o metas en los plazos previstos. Su parámetro es el tiempo. – Eficiencia, es el empleo óptimo de los recursos disponibles atendidas las circunstancias de modo, lugar y entorno en cuanto a la situación de que se trata. Su parámetro es la optimización de recursos. – Economicidad. Los términos y condiciones bajo los cuales una entidad adquiere los recursos (no sólo económicos) necesarios para conseguir metas u objetivos, teniendo en cuenta la calidad y cantidad de ello, y todo ello al más bajo costo alternativo. Su parámetro es el costo alternativo. En nuestro sistema de Derecho Administrativo, el artículo 21 B de la LOC N° 10.336, entrega el control de mérito a la Administración activa. Se materializa, por ejemplo, en la adjudicación de las licitaciones, ya que se debe seleccionar al concursante que oferte condiciones más ventajosas. También hay una aplicación del control de gestión en el artículo 52 de la Ley de Administración Financiera del Estado. 534

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de


Otro ejemplo, por último, aparece con el artículo 69 de la LOC de Municipalidades que entrega al Consejo, la labor de evaluar los programas de inversión municipal. B. Según su oportunidad. De acuerdo a la oportunidad en que se practica el control, podemos distinguir tres modalidades: 1. Control preventivo o ex ante. Opera antes de que el acto se ejecute, como la toma de razón (Art. 99 CPR). También a través del control preventivo de juridicidad de decretos o resoluciones presidenciales, previo requerimiento del Presidente al ser representados por inconstitucionalidad por parte de la Contraloría (Art. 93 N° 9 CPR). 2. Control concomitante o coetáneo. Se efectúa a medida que el acto se va ejecutando. Se da en la fiscalización de los contratos de obra pública. 3. Control represivo o ex post. Se efectúa con posterioridad a que el acto se haya producido. Ejemplo, el examen y juzgamiento de cuentas que realiza la Contraloría, el cual opera después de realizado el gasto. C. Según el órgano o sujeto que fiscaliza. En atención al organismo que desarrolla la función de control es factible distinguir: 1. Control Parlamentario o en sede política. A través de la acusación constitucional, las comisiones investigadoras, y los antecedentes que remite el Presidente en caso de los decretos de emergencia económica que represente la Contraloría, materias de las cuales conoce la Cámara de Diputados. También las contiendas de competencia de que conoce el Senado. 535


de la

Administración

2. Control Administrativo. A través de las funciones de fiscalización que ejerce la Contraloría General de la República, las Superintendencias y servicios fiscalizadores, en general, como la Dirección del Trabajo. 3. Control en sede Jurisdiccional. Opera mediante acciones constitucionales de reclamación de nacionalidad (Art. 12 CPR), indemnización por error judicial (Art. 19 Nº 7 letra i CPR), de amparo (Art. 20 CPR), y protección (Art. 21 CPR), o por la vía contenciosa ordinaria (Art. 38 inciso 2° CPR). También a través del control constitucionalidad de decretos o resoluciones presidenciales de que conoce el Tribunal Constitucional (Art. 93 N° 9 CPR), y de la fiscalización ejercida por el Tribunal de Libre Competencia. D. Según la dependencia del control. Sobre la base de este criterio podemos distinguir: 1. Control externo. Lo ejerce el órgano ajeno o independiente al fiscalizado, como la Contraloría General, la Dirección del Trabajo, la Fiscalía Nacional Económica o las Superintendencias. Esta modalidad opera de oficio o a petición de parte. 2. Control interno. Se ejerce al interior del mismo órgano. Acorde al principio de jerarquía funcionarial o régimen disciplinario que opera al interior de los servicios (Art. 7° LOC N° 18.575), toda autoridad administrativa tiene la función de control interno sobre sus subordinados (Art. 11 LOC N° 18.575). Esta modalidad opera de oficio, a través de la obligación que tiene toda jefatura de velar permanentemente por el cumplimiento de los 536

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de


planes y de la aplicación de las normas dentro del ámbito de sus atribuciones, o bien, mediante la interposición de un recurso jerárquico o gracioso, ante la autoridad que emitió un determinado acto administrativo, con el objeto de impugnarlo (Arts. 10 LOC Nº 18.575 y 59 inciso 3º Ley N° 19.880). E. Según el sector en que recae el control. Podemos distinguir dos instancias: 1. Control sobre el sector público. Que opera al interior del propio Servicio en virtud del principio de jerarquía, o por un órgano externo dotado de facultades de control. 2. Control sobre el sector privado. Se proyecta al ámbito de los particulares. Se presenta con la Dirección del Trabajo, el Tribunal de Libre Competencia y algunas Superintendencias, que fiscalizan actividades desarrolladas por particulares. También se presenta con el Ministerio de Justicia, al cual corresponde la supervigilancia de las corporaciones y fundaciones (Art. 36, Decreto N° 110, de 1979, del Ministerio de Justicia329 –Reglamento sobre Concesiones de Personalidad Jurídica a Corporaciones y Fundaciones). 478. Principios del control. El control se encuentra informado por tres principios: generalidad, expansividad y publicidad.

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Publicado en el Diario Oficial de 20 de marzo de 1979. 537


de la

Administración

A. Generalidad. Todo campo de la actividad administrativa se encuentra sujeto a control. B. Expansividad. Existe un sistema nacional de control expansivo o difuso que se encuentra integrado por distintas modalidades y órganos, principalmente por la Contraloría General de la República, el Tribunal Constitucional, los Tribunales de Justicia, el Congreso Nacional, las Superintendencias, y otros servicios dotados de facultades de fiscalización. C. Publicidad. La función del control se encuentra sujeta también el principio de publicidad normativizado en el artículo 8º inciso 2º de la Constitución, y en los artículos 13 inciso 3° de la LOC Nº 18.575, 16 inciso 2° de la Ley N° 19.880, y 10 de la Ley N° 20.205. II. SERVICIOS VINCULADOS A LA FISCALIZACIÓN 479. Enumeración. Dentro de los diversos servicios públicos que efectúan una labor fiscalizadora, podemos destacar los siguientes: A. La Dirección del Trabajo. B. El Servicio de Impuestos Internos. C. La Tesorería General de la República. D. El Servicio Nacional de Aduanas. E. La Fiscalía Nacional Económica. F. El Servicio Nacional de Pesca. G. Las Superintendencias. 538

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de


1. LA DIRECCIÓN DEL TRABAJO 480. Concepto. La Dirección del Trabajo es un servicio funcionalmente descentralizado, sujeto a la supervigilancia del Ministerio del Trabajo regulado por la Ley Orgánica de la Dirección del Trabajo, D.F.L. Nº 2, de 1967, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social que “dispone la reestructuración y fija funciones de la Dirección del Trabajo”. 2. EL SERVICIO DE IMPUESTOS INTERNOS 481. Concepto. El Servicio de Impuestos Internos. Es un servicio funcionalmente descentralizado, cuyo jefe superior es designado por el Presidente de la República, Ley Orgánica –Decreto con Fuerza de Ley N° 7, de 1980, del Ministerio de Hacienda–. 3. LA TESORERÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA 482. Concepto. La Tesorería General de la República. Es un servicio público centralizado que depende del Ministerio de Hacienda (D.F.L. N° 1, de 1994, del Ministerio de Hacienda, sobre Estatuto Orgánico del Servicio de Tesorerías). 4. EL SERVICIO NACIONAL DE ADUANAS 483. Concepto. El Servicio Nacional de Aduanas. Es un servicio público centralizado (Decreto con Fuerza de Ley N° 329, de 1979, del Ministerio de Hacienda, contiene la Ley Orgánica del Servicio Nacional de Aduanas). 539


de la

Administración

5. LA FISCALÍA NACIONAL ECONÓMICA 484. Concepto. La Fiscalía Nacional Económica es un servicio contemplado en el Título II, del Decreto Ley Nº 211, de 1973330, sobre Libre Competencia. 6. SERVICIO NACIONAL DE PESCA 485. Concepto. El artículo 25 del D.F.L. N° 5, de 1983, del Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción, que creó el Servicio Nacional de Pesca, le confiere a dicha entidad la potestad para ejecutar la política pesquera nacional y fiscalizar su cumplimiento y, en especial, velar por la debida aplicación de las normas legales y reglamentarias sobre pesca, caza marítima y demás formas de explotación de recursos hidrobiológicos, lo cual resulta armónico con diversos preceptos, especialmente con la letra a), del artículo 122, de la Ley N° 18.892, sobre Ley General de Pesca y Agricultura, que también le otorga la aludida labor de supervisión, para los efectos de registrar naves cuando se presuma fundadamente que existen hechos que importen una infracción a la normativa pesquera, tal como lo ha indicado la jurisprudencia administrativa contenida en el Dictamen N° 42.565, de 2008. Según el artículo 37 del citado D.F.L. N° 5, de 1983, el personal del Servicio Nacional de Pesca se rige por las normas de la Ley N° 18.834. 7. LAS SUPERINTENDENCIAS 486. Concepto y características. Las superintendencias son órganos funcionalmente descentralizados de control administrativo externo para el sector público y privado.

330

540

Cuyo texto refundido, coordinado y sistematizado fue fijado mediante el Decreto con Fuerza de Ley Nº 1, de 2004, del Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción.

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de


Características de las Superintendencias: A. Son servicios públicos funcionalmente descentralizados. B. Constituyen órganos de control administrativo externo para el sector público y privado. 487. Enumeración de las superintendencias. A. Superintendencia de aduana. Prevista en el D.L. N° 213, como un órgano funcionalmente descentralizado, que fiscaliza el paso de mercadería por las costas, fronteras y aeropuertos. B. Superintendencia de Seguridad Social. La Ley N° 19.345, que aplica el régimen de accidentes del trabajo y enfermedades profesionales a los trabajadores del sector público, señala en su artículo 8º que sin perjuicio de la facultades de la Contraloría General de la República, corresponde exclusivamente a la Superintendencia de Seguridad Social la interpretación de la Ley N° 16.744, impartir las instrucciones necesarias para su aplicación y fiscalizar la observancia de sus disposiciones. Le corresponde fijar la interpretación de la legislación y reglamentación del Sistema, con carácter obligatorio para las AFP y sus filiales (Art. 94 N° 4 D.L. N° 3.550). C. Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras. Órgano funcionalmente descentralizado, de acuerdo a lo dispuesto en el D.F.L. N° 3, de 1997, del Ministerio de Hacienda, que fija el texto refundido, sistematizado y concordado de la Ley General de Bancos, D.L. N° 1.907. 541


de la

Administración

D. Superintendencia de Valores y Seguros. Fiscaliza a la Bolsa de Comercio. E. Superintendencia de Pensiones. De acuerdo al inciso 4° del artículo 46 de la Ley N° 20.255, sobre reforma previsional, la Superintendencia de Pensiones es considerada para todos los efectos la sucesora y continuadora legal de la Superintendencia de Administradoras de Fondos de Pensiones, con todos sus derechos, obligaciones, funciones y atribuciones. F. Superintendencia de Electricidad y Combustibles. Según los artículos 1° y 2° de la Ley N° 18.410, la Superintendencia de Electricidad y Combustibles es un servicio funcionalmente descentralizado, cuyo objeto es fiscalizar y supervigilar el cumplimiento de las disposiciones legales y reglamentarias, y normas técnicas sobre generación, producción, almacenamiento, transporte y distribución de combustibles líquidos, gas y electricidad. G. Superintendencia de servicios sanitarios. La Ley N° 18.902, que creó la Superintendencia de Servicios Sanitarios y determina sus atribuciones, en artículos 2° y 4°, preceptúa que corresponde a dicha entidad fiscalizar a los prestadores de servicios sanitarios y el cumplimiento de las normas relativas a éstos, por lo que en su carácter de órgano técnico le compete la facultad de interpretar las disposiciones que regulan la materia. A su vez, y atendido el carácter de organismo técnico que posee la mencionada Superintendencia, el Decreto N° 121, de 1991, del Ministerio de Obras Públicas - Reglamento de Concesiones de Servicios Sanitarios del D.F.L. N° 382, del MOP, de 1988, Obras Públicas, que fijó la Ley General de Servicios Sanitarios, en sus artículos 82 al 85 regula la obligación de las empresas concesionarias de atender las consultas y reclamos de los usuarios, señalando que en todo caso 542

Curso

de


éstos podrán presentar a dicho Organismo reclamaciones relacionadas con la prestación de los servicios. H. Superintendencia de Quiebras. Según lo dispuesto en los incisos 1° y 2° del artículo 7° de la Ley N° 18.175, la Superintendencia de Quiebras es una persona jurídica cuyo objeto es supervigilar y controlar a los síndicos, constituye una institución autónoma, de duración indefinida, que se relaciona con el Ejecutivo a través del Ministerio de Justicia y que se rige por la citada ley. I. Superintendencia de Casinos. El artículo 35 de la Ley N° 19.995, prescribe que la Superintendencia de Casinos de Juego es un organismo autónomo, con personalidad jurídica y patrimonio propio, que se relaciona con el Presidente de la República a través del Ministerio de Hacienda, al cual corresponderá, de conformidad con el artículo 36 del mismo texto legal, “supervigilar y fiscalizar el cumplimiento de las disposiciones legales, reglamentarias y técnicas para la instalación, administración y explotación de los casinos de juego que operen en el país”. J. Superintendencia del Medio Ambiente. Conforme al artículo segundo, en su artículo 1°, de la Ley N° 20.417331, se crea la Superintendencia del Medio Ambiente como un servicio público funcionalmente descentralizado, dotado de personalidad jurídica y patrimonio propio, sometido a la supervigilancia del Presidente de la República a través del Ministerio del Medio Ambiente.

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Crea el Ministerio, el Servicio de Evaluación Ambiental y la Superintendencia del Medio Ambiente, publicada en el Diario Oficial de 26 enero de 2010. 543

CAPÍTULO II EL CONTROL DE LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA

I. ASPECTOS GENERALES 488. Antecedentes. Los antecedentes más remotos de la Contraloría General de la República se encuentran en el Tribunal Mayor de Cuentas que funcionó entre 1820 y 1828. Ahora bien, los orígenes inmediatos se encuentran en la Misión Kemmerer, a consecuencia de la cual se crea mediante el D.F.L. N° 400 bis de 26 de marzo de 1927. 489. Concepto. Considerando el artículo 98 inciso 1° de la Carta, se puede indicar que la Contraloría General de la República es un organismo autónomo de rango constitucional que tiene como funciones ejercer el control de la legalidad de los actos de la Administración, fiscalizar el ingreso y la inversión de los fondos del Fisco, de las municipalidades y de los demás organismos y servicios que determinen las leyes; examinar y juzgar las cuentas de las personas que tengan a su cargo bienes de esas entidades; llevar la contabilidad general de la Nación, y desempeñar las demás funciones que le encomiende la ley orgánica constitucional respectiva. La jurisprudencia administrativa ha señalado que la Contraloría General de la República “es un órgano constitucionalmente autónomo que desempeña diversas funciones que el Ordenamiento Jurídico le ha encargado para el fortalecimiento del Estado de Derecho y que están 545


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Administración

destinadas a hacer respetar el principio de juridicidad, resguardar el patrimonio público, velar por el cumplimiento del principio de probidad administrativa y asegurar la transparencia de la información que generan los órganos públicos” (Dictamen N° 35.397, de 2007). 490. Características de la Contraloría General. Al respecto, es factible destacar las siguientes: A. Órgano autónomo constitucional. Es un servicio acentralizado, ya que no está sometido a jerarquía ni supervigilancia del poder central, y dotado de rango constitucional. Esta autonomía se aprecia en tres áreas: B. Controla la actividad administrativa. Ello se desprende de los artículos 98 inciso 1° de la Constitución y 16 de la LOC N° 10.336. De acuerdo con este último precepto: Los Servicios, Instituciones Fiscales, Semifiscales, Organismos Autónomos, Empresas del Estado y, en general, todos los Servicios Públicos creados por ley, quedarán sometidos a la fiscalización de la Contraloría General de la República, sin perjuicio del control que ejerce la Superintendencia de Bancos sobre el Banco Central y el Banco del Estado de Chile, del que cumple la Superintendencia de Compañías de Seguros, Sociedades Anónimas y Bolsas de Comercio sobre el Instituto de Seguros del Estado y la Caja Reaseguradora de Chile y del que desarrolla la Superintendencia de Seguridad Social sobre las instituciones y entidades sometidas actualmente a su fiscalización. También quedarán sujetas a la fiscalización de la Contraloría General las empresas, sociedades o entidades públicas o privadas en que 546

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de


el Estado o sus empresas, sociedades o instituciones centralizadas o descentralizadas tengan aportes de capital mayoritario o en igual proporción, o, en las mismas condiciones, representación o participación, para los efectos de cautelar el cumplimiento de los fines de estas empresas, sociedades o entidades, la regularidad de sus operaciones, hacer efectivas las responsabilidades de sus directivos o empleados, y obtener la información o antecedentes necesarios para formular un Balance Nacional. La Superintendencia de Seguridad Social, la Superintendencia de Bancos, la Superintendencia de Compañías de Seguros, Sociedades Anónimas y Bolsas de Comercio, la Sindicatura General de Quiebras, y los demás Organismos del Estado que cumplan funciones de fiscalización, quedarán sujetos al control de la Contraloría General de la República y deberán observar las instrucciones, proporcionar los informes y antecedentes que este Organismo le requiera para hacer efectiva la fiscalización a que se refiere el inciso anterior. C. Competencia restringida en asuntos de carácter litigioso o sometidos a los Tribunales. En efecto, la Contraloría tiene una competencia restringida para emitir pronunciamientos respecto de asuntos de carácter litigioso o sometidos a conocimiento de los Tribunales de Justicia. Ello se fundamenta en el principio constitucional de separación de funciones en armonía con el propio artículo 6° inciso 3° de la Ley Orgánica de dicha institución y el artículo 4º inciso final de la Ley N° 19.880. Al respecto, la propia jurisprudencia administrativa (Dictamen N° 6.658, de 2003), ha determinado que el fundamento del artículo 6° de su ley, es evitar que ese Organismo entre a dictaminar acerca de materias entregadas a la resolución de los Tribunales de Justicia, a fin de garantizar que no se interfiera en el ejercicio de las atribuciones que 547


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privativamente competen a ese Poder del Estado, al cual corresponde el conocimiento de todos los asuntos que se promuevan en el orden temporal dentro del territorio de la República, cualquiera sea su naturaleza o la calidad de las personas que en ellas intervengan, conforme a lo dispuesto en los artículos 73 de la Constitución Política del Estado y 1°, 5° y 12 del Código Orgánico de Tribunales. 491. Requisitos, designación del Contralor, inamovilidad y duración en el cargo. Conforme al artículo 98 inciso 2° de la Constitución. “El Contralor General de la República deberá tener a lo menos diez años de título de abogado, haber cumplido cuarenta años de edad y poseer las demás calidades necesarias para ser ciudadano con derecho a sufragio. Será designado por el Presidente de la República con acuerdo del Senado adoptado por los tres quintos de sus miembros en ejercicio, por un período de ocho años y no podrá ser designado para el período siguiente. Con todo, al cumplir 75 años de edad cesará en el cargo”. Requisitos para ser Contralor General de la República: A. Tener a lo menos diez años de título de abogado; B. Haber cumplido cuarenta años de edad, y C. Poseer las demás calidades necesarias para ser ciudadano con derecho a sufragio. El Contralor es designado por el Presidente de la República con acuerdo del Senado adoptado por los tres quintos de sus miembros en ejercicio (Arts. 98 inciso 2º y 32 N° 9 CPR) 548

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En cuanto a su duración, ésta se extiende por un período de ocho años y no podrá ser designado para el período siguiente. Sin perjuicio del período máximo de 8 años, al cumplir 75 años de edad el Contralor cesa ipso iure en el cargo por el solo ministerio de la Constitución II. FUNCIONES DE LA CONTRALORÍA 492. Funciones de la Contraloría General. Las funciones se enuncian en el artículo 98 inciso 1° de la Constitución. “Un organismo autónomo con el nombre de Contraloría General de la República ejercerá el control de la legalidad de los actos de la Administración, fiscalizará el ingreso y la inversión de los fondos del Fisco, de las municipalidades y de los demás organismos y servicios que determinen las leyes; examinará y juzgará las cuentas de las personas que tengan a su cargo bienes de esas entidades; llevará la contabilidad general de la Nación, y desempeñará las demás funciones que le encomiende la ley orgánica constitucional respectiva”. A. Ejercer el control de legalidad de los actos de la Administración. B. Fiscalizar el ingreso y la inversión de los fondos del Fisco, de las municipalidades y de los demás organismos y servicios que determinen las leyes. C. Examinar y juzgar las cuentas de las personas que tengan a su cargo bienes de esas entidades. D. Llevar la contabilidad general de la Nación. 549


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E. Desempeñar las demás funciones que le encomiende la ley orgánica constitucional respectiva, que es la Ley N° 10.336332. 1. CONTROL DE JURIDICIDAD DE LA ADMINISTRACIÓN 493. Introducción. Control de juridicidad de los actos administrativos, el cual se concreta en: A. La toma de razón. B. Los controles de reemplazo. C. La emisión de dictámenes. 1.1. Función jurídica. Toma de razón 494. Texto Constitucional. Artículo 99 incisos 1°, 2° y 3° de la Constitución consagra la toma de razón. “En el ejercicio de la función de control de legalidad, el Contralor General tomará razón de los decretos y resoluciones que, en conformidad a la ley, deben tramitarse por la Contraloría o representará la ilegalidad de que puedan adolecer, pero deberá darles curso cuando, a pesar de su representación, el Presidente de la República insista con la firma de todos sus Ministros, caso en el cual deberá enviar copia de los respectivos decretos a la Cámara de Diputados. En ningún caso dará curso a los decretos de gastos que excedan el límite señalado en la Constitución y remitirá copia íntegra de los antecedentes a la misma Cámara.

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Publicada en el Diario Oficial de 16 de julio de 1964.

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Corresponderá, asimismo, al Contralor General de la República tomar razón de los decretos con fuerza de ley, debiendo representarlos cuando ellos excedan o contravengan la ley delegatoria o sean contrarios a la Constitución. Si la representación tuviere lugar con respecto a un decreto con fuerza de ley, a un decreto promulgatorio de una ley o de una reforma constitucional por apartarse del texto aprobado, o a un decreto o resolución por ser contrario a la Constitución, el Presidente de la República no tendrá la facultad de insistir, y en caso de no conformarse con la representación de la Contraloría deberá remitir los antecedentes al Tribunal Constitucional dentro del plazo de diez días, a fin de que éste resuelva la controversia”. 495. Características. La toma de razón es un control preventivo de juridicidad, desarrollado por la Contraloría General sobre los actos administrativos que en conformidad a la ley deben someterse a este trámite. A. Es un control administrativo (Art. 1° de la LOC N° 18.575). B. Es un control de juridicidad, ya que incluye un análisis de legalidad y constitucionalidad. En definitiva, vela por el cumplimiento de los principios de supremacía constitucional, jerarquía normativa (Art. 6° CPR) y juridicidad (Art. 7° CPR). C. Es un control externo. D. Es un control preventivo o ex ante. Sin la toma de razón, por regla general, el acto no puede producir sus efectos al no encontrarse totalmente tramitado. 551


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No obstante los actos que no están sujetos a dicho trámite, igualmente están afectos a control de legalidad por parte de la Contraloría General. Así, la circunstancia de que el trámite de registro consista en una mera constancia o anotación material del acto respectivo en los registros de personal que este Organismo de Control lleva al efecto, no excluye, bajo ningún punto de vista, el ejercicio de control de legalidad sobre esos mismos actos, el que puede realizarse de un modo anterior, simultáneo o posterior al registro del acto de que se trate, todo ello, de conformidad a las normas constitucionales y legales precedentemente citadas. En efecto, es dable anotar que la circunstancia de que determinados actos administrativos estén sólo sometidos al trámite de registro, en absoluto implica enervar o privar a este Organismo Contralor de sus facultades para fiscalizar el cumplimiento de la ley por parte de los órganos administrativos (Dictamen N° 28.372, de 2003). E. Es un control vinculante para la administración. El plazo es de 15 días, pero pueden prorrogarse por otros 15 días, si existieren motivos graves y calificados, mediante resolución fundada (Art. 10 Ley Nº 10.336). Son corridos y no son fatales. Excepcionalmente, en casos de urgencia y tratándose de los decretos y resoluciones que conozca la División de Vivienda y Urbanismo y Obras públicas y Transportes el término puede reducirse a 5 días, acorde a la Ley N° 16.391, orgánica de dicha Secretaría de Estado (Art. 21 inciso 4°). Este régimen excepcional corresponde sólo a los actos administrativos cuya juridicidad corresponda verificar a la División VUOPT de la Contraloría, debiendo constar las razones que motivan la urgencia. 552

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F. De acuerdo con la jurisprudencia administrativa la toma de razón constituye una mera presunción de legalidad de los actos administrativos de que se trate, y no impide que la Contraloría modifique su criterio si, con posterioridad, se comprueba que los mismos se emitieron con defectos de legalidad, o fundados en antecedentes no ponderados correctamente en su oportunidad o en supuestos irregulares, casos en los cuales corresponde que la autoridad que los dictó los deje sin efecto, a fin de subsanar los vicios que inciden en su legalidad (criterio contenido en Dictámenes N°s. 38.265, de 1988 y 32.507, de 2006, entre otros, de la Contraloría General). 496. Procedimiento. La toma de razón constituye un procedimiento regido exclusivamente por normativa constitucional y de ley orgánica constitucional, no siendo aplicable la Ley N° 19.880 de Bases sobre Procedimiento Administrativo, por mandato expreso de su artículo 1º inciso 2°. Acorde a la jurisprudencia administrativa tampoco se aplican al trámite de toma de razón los derechos y garantías contenidos en la Ley N° 19.880. La Contraloría puede asumir tres posibilidades. A. Tomar razón. Por cuanto el decreto o resolución se ajusta al bloque de normatividad. B. Cursar con alcance. Supone que el decreto o resolución se ajusta al bloque de normatividad, empero la Contraloría detecta una deficiencia que no dice relación con una infracción de ley que ameritara su objeción, sino con aspectos formales o de interpretación, por lo cual al tomar razón efectúa una precisión interpretativa a través de un oficio, el cual se entiende formar parte del acto para todos los efectos, a fin de que 553


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se conozca el sentido que oficialmente se le ha dado y las circunstancias que se estimaron para cursarlo333. De acuerdo con la propia jurisprudencia administrativa, los alcances que formula la Contraloría General “al pronunciarse sobre la juridicidad de un acto administrativo, si bien no derivan de una norma expresa, provienen de la necesidad que ha tenido de dejar constancia de algún error formal o irrelevante de que puedan adolecer o de su verdadero sentido cuando su redacción es ambigua o pueda dar lugar a varias y contradictorias interpretaciones, sin que estime del caso objetarla o hacerla corregir, dentro de la facultad constitucional que posee de tomar razón del mismo o de representarlo” (Dictamen N° 30.310, de 1993). En esta materia cobra relevancia el principio de interpretación conforme a la Constitución consagrado implícitamente en el artículo 6° inciso 1°, acorde al cual los actos públicos gozan de una presunción de constitucionalidad relativa o iuris tantum, esto es, que se entienden dictados conforme a la Constitución mientras no exista prueba en contrario (Art. 6° inciso 1° CPR). Esta norma heurística, conlleva a aplicar el criterio de favor legitimatis, según el cual ante dos o más sentidos de un precepto jurídico debe preferirse aquella interpretación que más se ajuste al contenido normativo de la Constitución formal y de todo el bloque de constitucionalidad, evitando hasta donde fuere posible la declaración de inconstitucionalidad de la norma y su expulsión del ordenamiento jurídico. Lo que el principio exige, en definitiva, es

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También existe la práctica constitucional del “retiro” de los decretos y resoluciones sometidos al trámite de toma de razón que corresponde a la Contraloría General de la República con el objeto de subsanar irregularidades o practicar enmiendas omitiendo la emisión de un dictamen.

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una interpretación armonizante de las normas infraconstitucionales a la Constitución334. C. Representar el decreto o resolución. La Contraloría observa el acto administrativo, través de un oficio devolutorio, por considerarlo contrario al bloque de normatividad. En caso de representación, el presidente puede insistir con la firma de todos sus ministros, caso en el cual entregará copia del decreto a la Cámara de Diputados. La insistencia del Presidente no cabe respecto de: 1. Los decretos de gastos que excedan el límite señalado en la Constitución, debiendo el contralor remitir copia íntegra de los antecedentes a la Cámara de diputados (Arts. 32 N° 22 CPR y 99 inc. 1° CPR). 2. Un decreto con fuerza de ley, cuando ello exceda o contravengan la ley delegatoria, o sea, contrarios a la Constitución, caso en el cual el Presidente no tendrá la facultad de insistir, y en caso de no conformarse con la representación de la Contraloría deberá remitir los antecedentes al Tribunal Constitucional dentro del plazo de diez días, a fin de que éste resuelva la controversia (Arts. 64 inciso 6° y 99 inc. 1° y 3° CPR).

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Véase Balaguer Callejón, María Luisa: Interpretación de la Constitución y Ordenamiento Jurídico, 1ª edición, Editorial Tecnos, Madrid, 1987; García de Enterría, Eduardo: La Constitución como Norma y el Tribunal Constitucional, 3ª edición 1983, reimpresión 2001, Editorial Civitas, Madrid, 2001, p. 95. 555


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3. Un decreto promulgatorio de una ley por apartarse del texto aprobado, en que se aplica la misma solución que en el caso anterior (Art. 99 inc. 3° CPR). 4. Un decreto promulgatorio de una ley de reforma constitucional por apartarse del texto aprobado (Art. 99 inc. 3° CPR) que sigue la misma suerte, o 5. Un decreto o resolución por ser contrario a la Constitución, de igual manera (Art. 99 inc. 3° CPR). El artículo 11 de la Ley N° 10.336, establece que de todos los decretos o resoluciones que fueren observados por errores de forma, se dará cuenta a la Secretaría General de Gobierno para los efectos de que ésta los ponga en conocimiento del Presidente de la República. Agrega el artículo en comento, que el Secretario General de Gobierno deberá hacer las representaciones que procedan a los respectivos Ministerios o Servicios, a fin de que las faltas cometidas se consideren en los antecedentes del funcionario a que le fueren imputables y se le apliquen las medidas disciplinarias que correspondan, en su caso. Finalmente, es necesario recordar la costumbre del retiro de los documentos ingresados a Contraloría para su toma de razón, a iniciativa del respectivo Servicio, caso en el cual según lo informado por dicha Entidad Fiscalizadora mediante los dictámenes Nºs. 43.406, de 2008, y 60.581, de 2009, entre otros, las enmiendas que se efectúen a los actos administrativos que han sido retirados del trámite de toma de razón y que posteriormente son reingresados a dicha tramitación en este Organismo de Control, deben ser salvadas al margen de cada una de ellas mediante timbre y media firma de la autoridad o ministro de fe competente, con el objeto de velar por la integridad y autenticidad del mismo. 556

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497. Exención de toma de razón. La posibilidad de eximir un acto administrativo de la toma de razón admite dos hipótesis: A. Por el propio Contralor. La propia ley orgánica de la Contraloría General entrega al Contralor, en su artículo 10, la facultad de eximir de toma de razón a ciertos decretos y resoluciones que se refieran a “materias que no considere esenciales”. Se concreta actualmente en la Resolución N° 1.600, de 2008, de la Contraloría General de la República335, que establece normas sobre exención del trámite de toma de razón. Además, con arreglo a lo previsto en el inciso 5º del artículo 10 de la citada Ley N° 10.336, la exención “podrá ser concedida por plazos determinados y dejada sin efecto por el Contralor de oficio o a petición del Presidente de la República...”. Cuando el Contralor General exime de toma de razón ejerce las potestades normativas que como órgano constitucional autónomo le corresponden con el objeto de estar en condiciones de cumplir, la atribución constitucional privativa de control preventivo de legalidad, en forma eficiente, y considerando, desde luego, para decidir entre una u otra alternativa –toma de razón o exención–, el carácter esencial de las materias en que recaen los actos administrativos y los principios y valores que le corresponde cautelar, cuales son, fundamentalmente, la vigencia del régimen de Estado de Derecho (Arts. 6° y 7° CPR), en particular, los principios que involucra en el ámbito de la actividad administrativa, como el de juridicidad (Art. 7° CPR), el de probidad (Art. 8° inciso 1° CPR), el de transparencia (Art.13 inciso 2° LOC de BGAE) y los concernientes a la protección de los derechos de los administrados (Art. 5° inciso 2° CPR) y de la integridad del patrimonio público (Art. 100 CPR). 335

Publicada en el Diario Oficial de 14 de diciembre de 1986. 557


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B. Por la ley. No obstante, su artículo 5° precisa que las normas establecidas en dicha resolución “rigen sin perjuicio de las disposiciones legales que eximan de toma de razón a determinados servicios o materias”. Así, las resoluciones que dicten las municipalidades están, acorde al artículo 53 de la Ley N° 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades, exentas del trámite de Toma de Razón, pero sujetas al trámite de Registro, cuando afectan a funcionarios municipales. La exención de toma de razón no margina al acto de control, pues, en todo caso, él queda sujeto al control de legalidad que puede ser ejercido con posterioridad. 1.2. Controles de reemplazo 498. Concepto. A la Contraloría corresponde también los controles de reemplazo para los actos exentos de toma de razón. Tienen un carácter ex post. 1.3. Emitir dictámenes 499. Concepto. A la Contraloría corresponde también la función jurídica de emitir dictámenes acerca de todas las materias de su competencia, los que serán obligatorios para los funcionarios correspondientes en el caso o casos concretos a que se refieran artículo 98 de la Constitución y de la LOC N° 10.336, en sus artículos 5° y 6°. En este sentido, la jurisprudencia administrativa, ha señalado, mediante los Dictámenes N°s. 39.777, de 2003; 14.199, de 1996; 24.375, de 1993 y 30.276, de 1986, que siendo la Contraloría General el ente al 558

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cual la Carta Fundamental y la legislación encomiendan ejercer el control de la juridicidad de los actos de la administración y, en tal virtud, entre otras atribuciones, le otorgan la de emitir tales pronunciamientos en derecho, la obligatoriedad de éstos emana, en último término, de la norma interpretada y de los preceptos constitucionales y legales que sustentan esas opiniones jurídicas, desde el momento que ese Organismo de Control evacua un juicio declarativo al respecto. La propia Contraloría señala que “un dictamen consiste en la opinión jurídica o juicio que se emite o forma acerca de la correcta aplicación de un cuerpo normativo” (Dictamen N° 61.817, de 2006). El artículo 5° de la LOC N° 10.336 previene, en su inciso 3°, que en los casos en que el Contralor informe a petición de parte o de jefaturas de Servicio o de otras autoridades, lo hará por medio de dictámenes. A su vez, el artículo 6° inciso 1° del mismo ordenamiento, señala que corresponderá exclusivamente al Contralor informar en derecho sobre los asuntos que allí se indican, agregándose, en su inciso final, que los dictámenes de la Contraloría General serán los medios que podrán hacerse valer como constitutivos de la jurisprudencia administrativa, en las materias propias de su competencia. Dictamen N° 50.931, de 2005: “…los informes jurídicos emitidos por este Organismo de Control son obligatorios para los entes sometidos a su fiscalización, razón por la cual su falta de acatamiento por parte de éstos implica una transgresión de lo dispuesto en los artículos 6°, 7° y 9° de la Constitución Política, y 1°, 5°, 6°, 16 inciso segundo y 19 de la citada Ley N° 10.336, y el incumplimiento de deberes que compromete las responsabilidades subsecuentes. Cabe destacar que la fuerza vinculante que el ordenamiento jurídico otorga a la jurisprudencia administrativa, promueve la uniformidad 559


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de criterios, especialmente en la Administración del Estado y, por ende, la certeza jurídica, evitando con ello la disparidad en el tratamiento jurídico de materias similares, contribuyendo también con ello a garantizar la igualdad ante la ley. En el mismo sentido se ha pronunciado la doctrina (V., por ejemplo, I. Aróstica M., “Notas sobre los dictámenes de la Contraloría General de la República”, XX Jornadas de Derecho Público, Valparaíso, 1989, t. 2, p. 546, y E. Soto K., “Acerca de la obligatoriedad de los precedentes en la actividad administrativa del Estado”, Santiago, Revista Chilena de Derecho, Vol. 26, N° 2, 1999)…”. La interpretación administrativa entregada a la jurisprudencia persigue la uniformidad de criterios interpretativos. Dictamen N° 61.817, de 2006: “…Por su parte, la emisión de la jurisprudencia administrativa permite la elaboración de una doctrina administrativa conformada por un sistema de precedentes obligatorios y favorece la unidad del sistema normativo mediante su interpretación uniforme y consistente, donde cada decisión contribuye a orientar otras múltiples decisiones posibles, haciendo que la regulación aplicable a los entes públicos sea más coherente, íntegra y estable. De este modo, con la labor interpretativa de la Contraloría General se facilita que las declaraciones generales y abstractas de la normativa legal relacionada con la Administración del Estado y con la ética pública se transformen, a través de su aplicación concreta, uniforme y reiterada, en normas específicas de conducta, con lo que el Estado de Derecho gana en eficacia, atribuyéndole a la Constitución y las normas dictadas conforme a ella, un sentido y alcance concretos que van más allá del tenor explícito del propio texto. De esta manera, la labor interpretativa que realiza la Contraloría complementa la labor normativa 560

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que, en el ámbito de sus potestades, llevan a cabo el Congreso Nacional y el Presidente de la República. Asimismo, el sistema jurídico basado en el precedente administrativo –esto es, la interpretación uniforme de una misma regla jurídica– permite que la actuación administrativa gane en previsibilidad, esto es, afirma la legítima expectativa que tienen los ciudadanos de que la Administración tome decisiones que sean armónicas con los criterios manifestados con anterioridad en situaciones equivalentes. Precisamente por ello, un dictamen consiste en la opinión jurídica o juicio que se emite o forma acerca de la correcta aplicación de un cuerpo normativo y es a esta Entidad Autónoma a la que, el Capítulo X de la Carta Fundamental y, en general, el ordenamiento normativo nacional, han encomendado ejercer el control de juridicidad de los actos de la Administración, incluyendo por cierto el emitir pronunciamientos en derecho con fuerza obligatoria y vinculante, los cuales son los medios que podrán hacerse valer como constitutivos de la jurisprudencia administrativa…”. No obstante, y tal como lo ha manifestado el Dictamen N° 3.156, de 2002, entre otros, los pronunciamientos que emite la Contraloría General pueden ser objeto de reconsideración cuando se allegan a su respecto nuevos o mayores antecedentes que por diversas circunstancias no se ponderaron inicialmente. 2. FISCALIZAR EL INGRESO Y LA INVERSIÓN DE LOS RECURSOS PÚBLICOS 500. Alcances generales. Un segundo grupo de funciones constitucionales de la Contraloría dice relación con la integridad del patrimonio público que se verifica a través del control de juridicidad y fiscalización del debido ingreso e inversión de los recursos públicos. 561


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Acorde al artículo 1° de la LOC N° 10.336, la Contraloría tiene por objeto fiscalizar el debido ingreso e inversión de los fondos del Fisco, de las Municipalidades, de la Beneficencia Pública y de los otros Servicios que determinen las leyes”. Conforme al artículo 52 de la Ley Orgánica de Administración Financiera del Estado, corresponde a la Contraloría General de la República, en cuanto al control financiero del Estado, fiscalizar el cumplimiento de las disposiciones legales y reglamentarias que dicen relación con la administración de los recursos del Estado y efectuar auditorías para verificar la recaudación, percepción e inversión de sus ingresos y de las entradas propias de los servicios públicos. Así se desdobla en dos acciones: A. Cuidar de la integración legal del patrimonio del Estado, es decir, que ingresen efectivamente los activos, en virtud del citado artículo 1° de su Ley Orgánica. B. Velar porque los egresos o inversión de tales recursos públicos se ajusten al principio de juridicidad. De acuerdo al artículo 21 A, de la LOC N° 10.336, este Órgano Superior de Control efectúa auditorías, con el objeto de velar, entre otros aspectos, por el resguardo del patrimonio público, conforme a lo cual, entre otras acciones, procede fiscalizar la aplicación de las disposiciones relativas a la administración financiera del Estado, particularmente, las que se refieren a la ejecución presupuestaria de los recursos públicos; examinar las operaciones efectuadas y la exactitud de los estados financieros, y comprobar la veracidad de la documentación sustentatoria. El artículo 25 de la mencionada LOC N° 10.336 determina que “La Contraloría General de la República fiscalizará la correcta inversión de 562

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los fondos públicos que cualesquiera persona o instituciones de carácter privado perciban por leyes permanentes a título de subvención o aporte del Estado para una finalidad específica y determinada. Esta fiscalización tendrá solamente por objeto establecer si se ha dado cumplimiento a dicha finalidad”. Por último, cabe recordar que acorde al artículo 6° de la LOC N° 10.336, a la Contraloría General corresponde informar sobre cualquier asunto que se relacione o pueda relacionarse con la inversión o compromiso de los fondos públicos, siempre que se susciten dudas para la correcta aplicación de las leyes respectivas. 501. Jurisprudencia. La jurisprudencia administrativa ha sostenido que, al utilizar la expresión “fondos públicos” el artículo 25 de la LOC N° 10.336 extiende esta función no sólo para fiscalizar la correcta inversión de los fondos del Fisco, sino también de organismos públicos descentralizados que poseen personalidad jurídica y patrimonio propios distintos al del Fisco, en ambos casos respecto de personas e instituciones de carácter privado que perciban por leyes permanentes a título de subvención o aporte del Estado para una finalidad específica y determinada. “Se solicita a esta Contraloría General un pronunciamiento tendiente a dilucidar si la labor de control que ejerce respecto de las subvenciones que el Fisco otorga a los establecimientos educacionales regidos por el D.F.L. N° 2, de 1996, de dicha Secretaría de Estado, se ha visto alterada con la modificación introducida por Ley N° 19.817 al artículo 25 de Ley N° 10.336, orgánica de esta Entidad Fiscalizadora. Al respecto, el referido artículo 25, según la modificación que le introdujera el número 5 del artículo 1° de Ley N° 19.817, dispone que “la Contraloría General de la República fiscalizará la correcta inversión de los fondos públicos que cualesquiera persona o instituciones de 563


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carácter privado perciban por leyes permanentes a título de subvención o aporte del Estado para una finalidad específica y determinada. Esta fiscalización tendrá solamente por objeto establecer si se ha dado cumplimiento a dicha finalidad”. Cabe hacer presente que con anterioridad a dicha reforma legal, el aludido artículo 25 empleaba la expresión “fondos fiscales” en vez del término “fondos públicos”. Como puede apreciarse, la modificación referida ha tenido por objeto precisar que a la Contraloría General le compete fiscalizar, para los fines que señala, no sólo la correcta inversión de los fondos que el Fisco otorgue a título de aporte o subvención a cualquier persona o institución privada, en virtud de leyes permanentes, sino que también los aportes o ayudas financieras que, fundados en normas de esa índole, efectúen a personas o entidades particulares los organismos públicos que poseen personalidad jurídica y patrimonio propios distintos al del Fisco. Precisamente, en la historia fidedigna del establecimiento de la norma, especialmente en la sesión N° 63, de 2001, de la Cámara de Diputados, se dejó constancia que la sustitución de la expresión “fondos fiscales” por “fondos públicos” se debe a que “existen hoy numerosas entidades con patrimonio propio que tienen fondos públicos, pero no necesariamente pertenecen al fisco y, por otra parte, muchas veces estos dineros se asignan incluso a instituciones privadas, pudiendo vigilar la Contraloría General la inversión correcta de esos fondos…” (Dictamen N° 1.736, de 2003). 3. EXAMINAR Y JUZGAR LAS CUENTAS 502. Alcances generales. Acorde al artículo 1° de la LOC N° 10.336 la Contraloría tiene por objeto, también, entre sus funciones: “verificar 564

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el examen y juzgamiento de las cuentas que deben rendir las personas o entidades que tengan a su cargo fondos o bienes de esas instituciones y de los demás Servicios o entidades sometidos por ley a su fiscalización, y la inspección de las oficinas correspondientes”. Esta función comprende dos fases: A. Examinar las cuentas. B. Juzgar las cuentas. 3.1. Examinar las cuentas 503. Rendición de cuentas. A. Personas obligadas a rendir cuenta. Deben rendir cuentas todo funcionario, persona o entidad que reciba, custodie, pague, administre, recaude o invierta rentas, fondos o bienes fiscales, municipales, de la beneficencia y de los demás servicios que determinen las leyes (Art. 85 y Art. 1º LOC N° 10.336). Art. 53 LOC N° 10.336. “Se presume que son fondos fiscales, municipales o de la beneficencia pública, en su caso, los que los funcionarios recauden oficialmente, en el desempeño de sus obligaciones, a cualquier título y por cualquier motivo”. Se realiza por meses vencidos, salvo que la ley determine otra forma. La no presentación oportuna de la cuenta puede acarrear para el funcionario infractor la suspensión indefinida del empleo, sin goce de sueldo, medida que se aplica directamente por el Contralor. 565


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B. Sanción por no rendición de cuentas. Todo funcionario que deba rendir cuenta y no lo hiciere dentro de los 2 meses siguientes al último día del período en que debe hacerlo será castigado con multa (sanción aplicada directamente por el Contralor) o arrestado por el término de 1 año (decretado por los tribunales a petición del Contralor). El Contralor puede ordenar que se retengan remuneraciones, desahucios o pensiones de funcionarios que no hayan rendido cuenta o cumplido reparos de la C.G.R. dentro de los plazos fijados por ley. Si un funcionario es requerido por la C.G.R. y no presenta debidamente documentado el estado de la cuenta de los valores que tenga a su cargo, se presumirá que ha cometido sustracción de dichos valores (Art. 85 LOC N° 10.336). Rendida la cuenta, ésta debe ser examinada a fin de fiscalizar si las rentas, fondos o bienes públicos se han recibido con arreglo a la ley, si en su inversión se ha dado cumplimiento a las disposiciones legales que gobiernan el gasto y, finalmente, comprobar la veracidad y fidelidad de las cuentas, la autenticidad de la documentación y la exactitud de las operaciones aritméticas y de contabilidad. Este examen es realizado por la División pertinente de la Contraloría (División de contabilidad, de municipalidades y de auditoría administrativa). 504. Examen de cuentas. Procedimiento. A. Objeto del examen de cuentas. Acorde al artículo 95 de la LOC N° 10.336, el examen de cuentas tiene por objeto: 566

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1. Fiscalizar la percepción de las rentas del Fisco o de las demás entidades sometidas a la fiscalización de la Contraloría General de la República y la inversión de los fondos de esas corporaciones, comprobando, en ambos casos, si se ha dado cumplimiento a las disposiciones legales y reglamentarias que rigen su ingreso y su aplicación o gasto, y 2. Comprobar la veracidad y fidelidad de las cuentas, la autenticidad de la documentación respectiva y la exactitud de las operaciones aritméticas y de contabilidad. Se considerará auténtico sólo el documento original, salvo que el juez, en el juicio respectivo y por motivos fundados, reconozca este mérito a otro medio de prueba. Fiscalizar la percepción de las rentas. Terminado el Examen de cuentas y prestada su conformidad se pondrán los antecedentes en conocimiento del Jefe de la División respectiva, quien extenderá el correspondiente finiquito, declarándola definitivamente aprobada. (Art. 106. LOC N° 10.336). B. Plazo del examen de cuentas. Toda cuenta debe ser examinada, reparada o finiquitada en un plazo que no exceda de 1 año, contado desde la fecha de su recepción por parte de la Contraloría y vencido este plazo cesa la responsabilidad del cuentadante y la que pueda afectar a terceros, sin perjuicio de las medidas disciplinarias que corresponda por el retardo al funcionario y de las responsabilidades civiles y penales que siguen las reglas generales. El plazo señalado comprende las etapas de rendición y examen de cuentas, pero no así el procedimiento del Juicio de Cuentas. La Resolución N° 759, de 2003, de la Contraloría General, Fija Normas sobre Rendición de Cuentas. 567


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3.2. Juzgar las cuentas 505. Fundamento. La Contraloría actúa como tribunal de Cuentas, ejerciendo una función jurisdiccional. 506. Características del Tribunal de Cuentas. A. En primera instancia es un tribunal unipersonal. Integrado por el Subcontralor General de la República (Art. 113 inciso 1º LOC N° 10.336) y colegiado en segunda instancia, ya que integrado por el Contralor General de la República y dos abogados externos a la Contraloría designados por Presidente de la República (Art. 118 LOC N° 10.336). B. Es un tribunal sedentario. Tiene asiento en Santiago. C. Falla conforme a derecho (Art. 22 inciso 8° Ley N° 19.886). D. Es un tribunal de doble instancia, ya que en contra de la sentencia procede el recurso de apelación ante el Tribunal de alzada (Art. 118 LOC N° 10.336). E. No está sometido a la superintendencia directiva, correccional y económica de la Corte Suprema. F. Es un tribunal especial. G. Es un tribunal letrado, ya que tanto en primera como en segunda instancia, el Subcontralor posee el título de abogado (Arts. 98 inciso 2° CPR; 2º inciso 2° y 118 LOC N° 10.336). H. Es un tribunal permanente, ya que se encuentra en funcionamiento permanente y estable. 568

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507. El juicio de cuentas. Concepto. La jurisprudencia administrativa en su Dictamen Nº 1.896, de 2001, señala que el juicio de cuentas “es un procedimiento contencioso especial de doble instancia que persigue la responsabilidad civil de funcionarios o ex funcionarios, que tengan a su cargo la tenencia, uso, custodia o administración de bienes del Estado, en resguardo del patrimonio estatal, haciéndose efectiva la responsabilidad extracontractual de aquellos, sea obligándolos a la devolución de una suma salida indebidamente del patrimonio estatal o recuperar sumas que el Estado dejó de percibir por negligencia funcionaria, debiendo concurrir los requisitos propios de la responsabilidad: daño, hecho ilícito, relación de causalidad entre uno y otro e imputabilidad”. 508. Características del Juicio de Cuentas. A. Es un procedimiento contencioso. B. Es un procedimiento de doble instancia. En primera instancia actúa como tribunal de cuentas el Subcontralor General (Art. 107 LOC N° 10.336). En segunda instancia, el tribunal de cuentas está integrado por el Contralor General, quien lo preside y por dos abogados que hayan destacado en la actividad profesional o universitaria, los cuales son designados por el Presidente de la República, a propuesta en terna del Contralor General (Art. 118 LOC N° 10.336). C. Tiene por objeto determinar y hacer efectiva la responsabilidad civil extracontractual, entre otras, de las personas que hayan recibido dineros de entidades sometidas a la fiscalización de la Contraloría General. 569


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509. Procedimiento de Cuentas. Consta de tres grandes fases: discusión, sentencia e impugnación. A. Fase de discusión. 1. Demanda o reparo. Se establece el plazo de un año de caducidad para perseguir esta responsabilidad pecuniaria, lapso que se contabiliza desde el momento en que el proceso disciplinario se encuentra totalmente afinado, esto es, desde que se notifica al afectado la resolución que pone término a la investigación realizada, según se informó en el Dictamen N° 10.993, de 1995, de la Contraloría General de la República. El Dictamen N° 32.510, de 1999, señaló que la responsabilidad pecuniaria de ex funcionarios provenientes de hechos materia de un sumario administrativo, puede perseguirse ante los Tribunales Ordinarios de Justicia, a través del Consejo de Defensa del Estado, o bien, mediante la sustanciación de un juicio de cuentas, esto último cuando el servidor haya perdido su condición de tal como consecuencia de habérsele aplicado una medida expulsiva en el respectivo proceso sumarial. La demanda se dirige por el Jefe de la División respectiva o el Contralor Regional ante el juez de primera instancia, que es el Subcontralor General, quien dará traslado con todos los antecedentes y reparos al cuentadante, o a la persona que rinde la cuenta y a todas las personas que estime conveniente oír (Arts. 107 bis LOC N° 10.336). Son parte del Juicio de Cuentas la persona o funcionario que rinde la cuenta y el Fiscal de la C.G.R. que actúa representando a la administración o al interés público (Art. 107 y 110 LOC N° 10.336). De acuerdo con la jurisprudencia administrativa de este Órgano de Control, contenida en el Dictamen N° 26.868, de 2007, la norma del 570

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artículo 2317 del Código del ramo, con arreglo a la cual la responsabilidad civil extracontractual, derivada de un delito o cuasidelito civil, que ha sido cometido por dos o más personas, es de carácter solidaria, pudiendo, en consecuencia, perseguirse la obligación de perjuicios contra los deudores solidarios conjuntamente, o contra cualquiera de ellos. 2. Notificaciones: En Santiago la notificación del reparo, las sentencias de 1ª y 2ª instancia, se harán personalmente al cuentadante, sea por los auditores de la C.G.R. o por el funcionario designado como ministro de fe en su caso (Art. 108 inciso 1º LOC N° 10.336). En provincias las notificaciones se harán por intermedio del Intendente o Gobernador respectivo, quien encomendará la gestión a carabineros. Los cuentadantes que residan en el extranjero serán notificados por medio de Jefe del Servicio a que pertenezcan, quien remitirá a la C.G.R. dentro del plazo de 10 días, la certificación de haber enviado la notificación (Art. 113 inciso 4º LOC N° 10.336). Las demás resoluciones se entenderán notificadas desde que se despache el oficio por la C.G.R. al domicilio del cuentadante. 3. Contestación del cuentadante. Formulado el reparo, el cuentadante tiene plazo de 15 días para contestar, contados desde la notificación (Art. 109 inciso 1º LOC N° 10.336), acompañando todos los documentos que estime conveniente (Art. 109 inciso 2º LOC N° 10.336). Si los reparos no son contestados dentro de plazo, el Juez de Cuentas declarará la rebeldía del cuentadante (Art. 109 inciso 3º LOC N° 10.336). 571


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4. Informe. Producida la contestación o la rebeldía, el Jefe de División, dentro del plazo de 30 días, debe evacuar un informe sobre el mérito del expediente y hecho éste, lo remitirá al Fiscal de la C.G.R público (Art. 110 LOC N° 10.336). 5. Contestación del fiscal. El Fiscal, dentro del plazo de 15 días, debe emitir opinión sobre el mérito del proceso y hecho esto debe enviarlo al Juez de Cuentas (Art. 110 LOC N° 10.336). B. Fase de sentencia. 1. Sentencia. Concluido el trámite anterior, o rendidas las pruebas o hechas las diligencias para mejor resolver que el Juez (Subcontralor) determine, el expediente queda en estado de sentencia, para lo cual se tiene un plazo de 30 días contados desde la última diligencia pública (Art. 113 inciso 1º LOC N° 10.336). 2. Notificación. La sentencia de primera instancia será notificada a todas las personas que les afecte, además del Fiscal de la Contraloría General (Art. 113 inciso 2º LOC N° 10.336). 3. Contenido de la sentencia. La sentencia puede absolver al cuentadante o condenarlo a los reembolsos correspondientes. Si la naturaleza de los hechos investigados, no procediere condenar pecuniariamente al cuentadante, se podrá juzgar el reparo como una infracción administrativa y aplicarle alguna medida disciplinaria contemplada en el Estatuto Administrativo, con la limitación de que el castigo no sea la expiración de funciones. Igual facultad puede ejercer el Contralor como juez de segunda instancia. 572

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C. Fase de impugnación. 1. Rendición de prueba. En segunda instancia se puede rendir prueba sólo si no pudo rendirse en 1ª instancia, o si versa sobre hechos nuevos, en cuyo caso se abrirá un T.P. especial que no podrá exceder de 10 días. 2. Recursos. Contra la sentencia de 2ª instancia sólo procede el recurso de revisión ante el tribunal de segunda instancia que está integrado por el Contralor General, quien lo preside y por dos abogados que hayan destacado en la actividad profesional o universitaria, designados por el Presidente de la República, a propuesta en terna del propio Contralor (Art. 118 LOC N° 10.336). Sólo procede por las siguientes causales taxativas: 1. Falta de emplazamiento. 2. Error de hecho. 3. Nuevos antecedentes o circunstancias que puedan probarse con documentos no considerados en la sentencia recurrida. Este recurso de revisión tiene un plazo de 3 y 6 meses para su interposición. El Contralor fallará el recurso con el mérito de los antecedentes presentados o con los que de oficio ordene agregar, debiendo dictar sentencia dentro del plazo de 30 días. Dictada la sentencia condenatoria de término, el juez de primera instancia requerirá el reintegro de la cantidad señalada a reembolsar, la 573


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que devenga interés penal mensual si no se satisface dentro de tercero día de efectuado el requerimiento. Esto es sin perjuicio de las sanciones administrativas y penales que procedan. Si el reembolso no se hace dentro del término de un mes, el cuentadante será suspendido de su empleo por el Contralor, y si esta mora es de 2 meses, se dispondrá la separación de su empleo. La suspensión o separación del empleo es sin perjuicio de que el Contralor pueda ordenar se descuenten de las remuneraciones del cuentadante condenado, las sumas señaladas en la sentencia. 4. LLEVAR LA CONTABILIDAD GENERAL DE LA NACIÓN 510. Alcances generales. Según el artículo 63 de la Ley Orgánica de Administración Financiera del Estado, aprobada por Decreto Ley N° 1.263, de 1975336, el sistema de contabilidad gubernamental “es el conjunto de normas, principios y procedimientos técnicos, dispuestos para recopilar, medir, elaborar, controlar e informar todos los ingresos, gastos, costos y otras operaciones del Estado”. De acuerdo con el artículo 66 de la Ley Orgánica de Administración Financiera de Estado, “los registros y estados contables primarios que determine el Contralor General y que informe sobre las operaciones presupuestarias, de fondos y bienes, deberán ser llevados por las unidades de contabilidad adscritas a los respectivos servicios”. El artículo 67 del mismo cuerpo legal encarga a dichas unidades de contabilidad elevar “a la jefatura superior de cada institución los informes y estados necesarios sobre la marcha económico-financiera de las dependencias

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Publicada en el Diario Oficial de 28 de noviembre de 1975.

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del servicio”, agregando su inciso segundo que “será competencia de la Contraloría General de la República el control y la supervisión de las unidades mencionadas en los incisos anteriores, con el fin de mantener la coordinación y uniformidad del sistema”. Como ha indicado la propia Contraloría en su Oficio N° 56.167, de 2007, la función de llevar la contabilidad de la Nación quedó radicada en los distintos servicios. Queda así en el ámbito de la Contraloría General –acorde al artículo 65 de la Ley Orgánica de la Administración Financiera del Estado– sólo lo concerniente al establecimiento de los principios, las normas y los procedimientos básicos por los que se regirá el sistema, lo cual se materializa a través de la dictación de instrucciones. Aparte de ello, la Entidad Fiscalizadora se limita a: 1. Consolidar la información contable de los servicios públicos pertinentes, es decir, verificar si ésta se ajusta a la realidad. 2. Realizar, en ejercicio de sus funciones de fiscalización, la auditoría de los estados financieros que conforman la contabilidad general de la Nación. Dictamen N° 56.167, de 2007: “…Entiende este Organismo de Control que, en tal virtud, la función de llevar la contabilidad de la Nación quedó radicada en los distintos servicios, dejando en el ámbito de la Contraloría General sólo lo concerniente, según lo reconoce el artículo 65 de la Ley Orgánica de la Administración Financiera del Estado, al establecimiento de los principios, las normas y los procedimientos básicos por los que se regirá el sistema. Aparte de ello, la Entidad Fiscalizadora se limita a consolidar la información contable de los 575


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servicios públicos pertinentes y a realizar, en ejercicio de sus funciones de fiscalización, la auditoría de los estados financieros que conforman la contabilidad general de la Nación…”. 5. DEMÁS FUNCIONES QUE LE ENCOMIENDE LA LEY ORGÁNICA CONSTITUCIONAL 511. Alcances generales. Entre las numerosas funciones podemos mencionar las siguientes: A. Vigilar el cumplimento de las disposiciones del Estatuto Administrativo (Art. 1° inc. 1° LOC N° 10.336). B. Dictar instrucciones para los Servicios Públicos sometidos a su fiscalización (Art. 9º LOC N° 10.336). 1. Instrucciones emitidas para el uso de vehículos fiscales (Oficio Circular N° 35.593, de 1995). 2. Instrucciones referidas a las elecciones municipales. C. Llevar registros: 1. Recopilar y editar en forma oportuna y metódica todas las leyes, reglamentos y decretos de interés general y permanente, con sus índices respectivos (Art. 26 inciso 2° LOC N° 10.336). 2. Confeccionar y editar el boletín de jurisprudencia administrativa de la Contraloría (Art. 26 inciso 2° LOC N° 10.336). 3. Llevar el registro de los funcionarios y de la declaración de intereses, la nómina al día de los funcionarios separados o destitui576

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dos administrativamente de cualquier empleo o cargo público (Art. 38 letras b) y f) LOC N° 10.336). 4. Registro de cauciones. 5. Llevar el registro de patrocinio de causas por tráfico de estupefacientes. (Ley N° 20.000). D. Fiscalizar, en general, todos los Servicios Públicos creados por ley (Art. 16 LOC N° 10.336). E. Atender al cuidado y fomento de la Biblioteca del Servicio (Art. 26 inciso 1° LOC N° 10.336). F. Conocer las reclamaciones establecidas en diversos cuerpos legales: 1. Acorde al artículo 160 del Estatuto Administrativo, los funcionarios tienen derecho a recurrir ante la Contraloría General cuando se hubieren producido vicios de legalidad que afectaren los derechos que dicho texto legal les confiere. Al respecto, y en armonía con lo informado por el Dictamen N° 62.250, de 2009, a la Contraloría sólo le corresponde intervenir frente a reclamos en que se invoquen hechos determinados que pudieran significar alguna infracción legal o reglamentaria, requisitos que no se cumplen tratándose de alegaciones de carácter genérico. III. ORGANIZACIÓN, FUNCIONAMIENTO Y ATRIBUCIONES 512. Organización, el funcionamiento y las atribuciones. Artículo 99 inciso final de la Constitución. 577


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“En lo demás, la organización, el funcionamiento y las atribuciones de la Contraloría General de la República serán materia de una ley orgánica constitucional”. De acuerdo a su Ley Orgánica, la Contraloría se organiza en una Contraloría General que cuenta con un Subcontralor General, y se estructura sobre la base de divisiones, y además de Contralorías Regionales, que operan como desconcentración territorial. El Subcontralor reemplazará al Contralor en los casos de ausencia o vacancia y mientras se nombre, en este último caso, al titular. Para el desempeño de dicho cargo se requiere el título de abogado (Art. 2º inciso 2°, LOC N° 10.336). La Contraloría está estructurada por los Departamentos Jurídico, de Contabilidad y de Inspección General de Oficinas y Servicios Públicos; por la Fiscalía; por los Subdepartamentos de Toma de Razón, de Registro de Empleados Públicos, de Contabilidad Central, de Control de Entradas, de Control de Gastos, de Crédito Público y Bienes Nacionales, y por la Secretaría General (Art. 2º inciso 3°, LOC N° 10.336). En virtud del artículo 24 de la LOC N° 10.336, la Contraloría General se desconcentra funcional y territorialmente a través de Contralorías Regionales (Res. N° 411, de 2000, CGR337). El personal de Contraloría se rige por las normas de su ley orgánica constitucional y, en lo no previsto por éstas, por el Estatuto Administrativo aprobado por Ley N° 18.834. Ello, porque la Ley N° 10.336 tiene

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Resolución N° 411, de 2000, publicada en el Diario Oficial de 31 agosto de 2000, desconcentra territorial y funcionalmente la Contraloría General de la República, mediante contralorías regionales, excluida la Región Metropolitana de Santiago.

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algunas normas sobre la materia, entre ellas, el artículo 48 que alude expresamente al estatuto indicado, tal como lo hacía, en una disposición más amplia, el artículo 3º de esa ley antes de la sustitución ordenada por Decreto Ley N° 3.551, de 1980. La aplicación supletoria del estatuto significa que los servidores de este organismo deben regirse por el texto estatutario de más general aplicación en la administración del estado, lo que determinó su sometimiento al D.F.L. N° 338, de 1960, durante la vigencia de éste y que desde el 23 de septiembre de 1989, quedaron afectos supletoriamente al nuevo estatuto aprobado por la Ley Nº 18.834 (Dictamen N° 28.614, de 1989). IV. PRINCIPIO DE LEGALIDAD DEL GASTO 513. Principio de legalidad del gasto. El artículo 100 de la Constitución Política de la República consagra el principio de legalidad presupuestaria, cuyo fin es salvaguardar la integridad del patrimonio público: “Las Tesorerías del Estado no podrán efectuar ningún pago sino en virtud de un decreto o resolución expedido por autoridad competente, en que se exprese la ley o la parte del presupuesto que autorice aquel gasto. Los pagos se efectuarán considerando, además, el orden cronológico establecido en ella y previa refrendación presupuestaria del documento que ordene el pago”. El principio de legalidad del gasto constituye una aplicación del principio constitucional de juridicidad (Art. 7° CPR) en el orden del Derecho Público financiero, en armonía con los artículos 32 N° 20, 63 N° 7, y 67, todos de la Carta Fundamental. En efecto, los servicios públicos deben actuar con estricta sujeción a las atribuciones que la ley les confiere, y en el orden financiero, de579


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ben atenerse a las disposiciones legales que regulan el gasto público, de modo que todo egreso que se autorice debe precisar su fuente de financiamiento. Los recursos financieros que estén a disposición de los entes del Estado deben destinarse exclusivamente al logro de sus objetivos propios fijados tanto en la Carta Fundamental como en sus leyes orgánicas y administrarse, por la normativa rectora de la administración financiera del estado –Decreto Ley N° 1.273–, las leyes anuales de presupuestos y los demás textos legales que regulan materias financieras. En armonía con el artículo 100 de la Constitución y las normas legales complementarias, el artículo 2° N° 4, del Estatuto Orgánico del Servicio de Tesorerías, cuyo texto refundido, coordinado, sistematizado y actualizado fue fijado por el D.F.L. N° 1, de 1994, del Ministerio de Hacienda, contempla entre las funciones de ese servicio, “efectuar el pago de las obligaciones fiscales, y, en general, las de las entidades del Sector Público que las leyes le encomienden”. Conforme al artículo 100 de la Norma Suprema, las Tesorerías del Estado no pueden efectuar ningún pago si no dan cumplimiento a las siguientes exigencias constitucionales: A. En virtud de un decreto o resolución expedido por autoridad competente. El artículo 56 primera oración de la LOC N° 10.336, determina que: Todo pago de fondos públicos que se efectúe con cargo al Presupuesto o a leyes especiales, se hará por medio de decreto supremo o, cuando una ley expresamente lo autorice, por resolución, girado contra las respectivas Tesorerías y expedido, ya directamente a la orden del acreedor o de un empleado pagador. B. El acto administrativo debe expresar la ley o la parte del presupuesto que autorice aquel gasto. 580

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A su vez, el artículo 4° de la Ley Orgánica de Administración Financiera del Estado, desarrolla este principio al señalar que: “Todos los ingresos que perciba el Estado deberán reflejarse en un presupuesto que se denominará del Sector Público, sin perjuicio de mantener su carácter regional, sectorial o institucional. Además, todos los gastos del Estado deberán estar contemplados en el presupuesto del Sector Público. No obstante, los ingresos que recaude el Estado por vía tributaria, sólo podrán ser asignados presupuestariamente de acuerdo a las prioridades determinadas en el mismo presupuesto”. A su vez, el artículo 56 segunda oración de la LOC N° 10.336, determina que “Los decretos o resoluciones de pago deberán precisamente indicar el ítem del Presupuesto o la ley especial a que deben imputarse. Lo dispuesto en el inciso anterior no se aplicará a los pagos que la Ley Orgánica de Presupuestos exceptúa de dichos requisitos”. C. Los pagos deben efectuarse considerando, el orden cronológico establecido en dicha ley. D. Los pagos deben efectuarse previa refrendación presupuestaria del documento que ordene el pago. El artículo 55 de la Ley Orgánica de la Administración Financiera del Estado, establece que los ingresos y gastos de los servicios o entidades del Estado, deben contar con el respaldo de la documentación original que justifique tales operaciones y que acredite el cumplimiento de las leyes tributarias, de ejecución presupuestaria y de cualquier otro requisito que exijan los reglamentos o leyes especiales sobre la materia. No obstante, el mismo precepto dispone que en casos calificados podrán aceptarse en subsidio de la documentación original, copias o fotocopias debidamente autentificadas por el ministro de fe o el funcionario correspondiente. 581


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La refrendación es un trámite al cual están sujetos todos los decretos y resoluciones relacionados con presupuesto del sector público, estén o no afectos a toma de razón. Acorde al artículo 13 inciso 1° de la LOC N° 10.336, “El Contralor refrendará todos los bonos y otros documentos de deuda pública directa o indirecta que se emitan. Ningún bono u otro documento de deuda pública será válido sin la refrendación del Contralor o de otro funcionario o institución que, a propuesta de él, designe el Presidente de la República”. Sin embargo, la refrendación presupuestaria no es obligatoria respecto de aquellos gastos que afecten ítem excedibles como sucede con resoluciones que autorizan devolución de impuestos, bastando una cita referencial de imputación del gasto, porque el citado procedimiento de control tiene por objeto evitar la formalización de gastos que no cuenten con respectiva autorización presupuestaria o que se exceda el rubro de gastos respectivo (Dictamen N° 21.323, de 1980). La Contraloría también ha señalado (Dictamen N° 5.995 de 1985), en relación a la refrendación anticipada de pagarés, que la deuda pública supone la existencia de una obligación financiera contraída por el Estado, con arreglo al ordenamiento jurídico vigente, en relación a un tercero que tiene el carácter de acreedor, de manera tal que sólo una vez producida la constitución de la deuda pública, procedería la refrendación de los títulos por parte del Contralor General. 514. Jurisprudencia. La jurisprudencia administrativa ha reconocido que en materia de contratos de obra pública la exigencia prevista en el artículo 2° del reglamento del MOP, en orden a que la administración debe haber sido dotada por ley de los fondos necesarios para realizar la obra, constituye aplicación del principio de legalidad del gasto que establece el artículo 100 de la Constitución. 582

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Dictamen N° 57.288, de 2003: “...Es preciso destacar que la Administración debe haber sido dotada por ley de los fondos necesarios para realizar la obra, conforme el citado artículo 2° del reglamento, exigencia que en último término es aplicación del principio de legalidad del gasto que establece el artículo 89 de la Constitución Política de la República...”. Idéntico razonamiento jurisprudencial se aprecia en otro dictamen de la Contraloría referido a un contrato administrativo de consultoría, caso en el cual la ausencia de la imputación presupuestaria del gasto, infringiría las disposiciones presupuestarias vigentes en armonía con el mencionado artículo 100 de la Carta Fundamental. “...Al respecto, conviene aclarar que en el caso de que la Administración pactare con un consultor la realización de labores sin que exista la imputación presupuestaria del gasto que ello implica, dicha convención infringiría las disposiciones presupuestarias vigentes. Cabe citar en esta parte el artículo 89 de la Ley Suprema, que dispone, en lo que interesa, que las Tesorerías del Estado no pueden efectuar pago alguno sino en virtud de un decreto o resolución expedido por autoridad competente, en que se exprese la ley o parte del presupuesto que autorice aquel gasto...” (Dictamen Nº 57.309, de 2003). Asimismo, en el Dictamen N° 43.308, de 2003, se ha sostenido que: “…Como es dable apreciar, el Servicio de Tesorerías para dar cabal cumplimiento al cometido que le encomienda la normativa indicada, se encuentra en el imperativo de verificar que los egresos respectivos se ajusten a la ley debiendo para ese efecto examinar la documentación que sustenta tales desembolsos. 583


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En este sentido, es dable considerar que este examen tiene por finalidad, por una parte, que la Contraloría General fiscalice la percepción de las rentas del Fisco o de las demás entidades sometidas a su control y la inversión de esos fondos, comprobando, en ambos casos, si se ha dado cumplimiento a las disposiciones legales y reglamentarias que rigen su ingreso y su aplicación o gasto, y por la otra, comprobar la veracidad y fidelidad de las cuentas, la autenticidad de la documentación respectiva y la exactitud de las operaciones aritméticas y de contabilidad, acorde con lo dispuesto en el artículo 95 de la citada Ley N° 10.336…”.

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CAPÍTULO IV EL CONTROL DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL 515. Introducción. El capítulo VIII de la Constitución concentra la mayor parte de nuestro Derecho Procesal Constitucional. Como sostiene el profesor Néstor Sagués, “esta rama del mundo jurídico se sitúa en el derecho procesal, y atiende a los dispositivos (obviamente jurídicos) procesales destinados a asegurar la supremacía constitucional. El derecho procesal constitucional es principalmente, el derecho de la jurisdicción constitucional, y tiene dos facetas claves: la magistratura constitucional y los procesos constitucionales”338. Como señala el autor la normativa sobre jurisdicción constitucional cumple un rol instrumental, ya que viene a resguardar la vigencia y operatividad de la Constitución339, es decir, su validez y eficacia jurídica, que a fin de cuentas viene a ser efectivo el Estado de Constitucional y Democrático de Derecho, proclamado fundamentalmente en los artículos 1º, 4º, 5º, 6º y 7º de nuestra Ley Fundamental. La existencia de un sistema de jurisdicción constitucional es consecuencia del principio de supremacía material de la Constitución340. 338

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Sagüés, Néstor Pedro: Derecho Procesal Constitucional, tomo 1, Recurso extraordinario, 4ª edición, Editorial Astrea, Buenos Aires, 2002, pp. 4-5. “Como puede advertirse, el derecho procesal constitucional cumple un rol instrumental, en el sentido de que le toca tutelar la vigencia y operatividad de la Constitución, mediante la implementación de la judicatura y de los remedios procesales pertinentes. Ese papel de herramienta jurídica, pese a su apariencia teórica de accesoriedad resulta, sin embargo, harto significativo para la vigencia del Estado de derecho. Bien se ha dicho, en tal sentido, que todas las declaraciones constitucionales son fútiles, si no existen remedios jurídico-procesales que aseguren su funcionamiento real”. Sagüés, Néstor Pedro: Derecho Procesal Constitucional, tomo 1, Recurso extraordinario, op. cit., p. 5. Santamaría Pastor, Juan Alfonso: Principios de Derecho Administrativo General, tomo I, 1ª edición 2004, reimpresión 2006, Editorial Iustel, Madrid, 2006, pp. 216-223. 585


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En efecto, el objetivo prioritario de la jurisdicción constitucional es la tutela del principio de supremacía material de la Carta Fundamental, es decir, de su superioridad normativa sobre el resto de las disposiciones que conforman el ordenamiento positivo. De ahí que se trate de un mecanismo de defensa ordinaria de la Constitución. El sistema de jurisdicción constitucional chileno corresponde a un modelo mixto, pero con marcada preeminencia del sistema concentrado o continental. A fin de cuentas, el Derecho Procesal Constitucional está conformado por aquellos preceptos de naturaleza adjetiva, ritual o procedimental, que ejercitan las normas de Derecho Constitucional. Así sucede, por ejemplo, con las acciones constitucionales, que permiten hacer exigibles los derechos de carácter sustantivo (amparo, protección, etc.), estudiadas a propósito de las garantías jurisdiccionales en el tomo II de esta obra. Tal como lo ha señalado nuestro Tribunal Constitucional, la jurisdicción constitucional se proyecta como una de las garantías básicas del Estado constitucional de Derecho341. “…La jurisdicción constitucional se proyecta así como una de las garantías básicas del Estado constitucional de Derecho. El poder público en todas sus manifestaciones –Estado legislador, Estado administrador y Estado juez– debe someter su quehacer a la Constitución. La jurisdicción constitucional debe asegurar que, efectivamente, todas las autoridades públicas sujeten sus actos (aquí quedan comprendidos, entre otros, las leyes, las sentencias y los actos administrativos) a las

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Sentencia del Tribunal Constitucional, Rol N° 591, considerando N° 8, de 11 de enero de 2007.

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normas, valores y principios constitucionales, de modo que cada una de las funciones estatales se desarrolle dentro de un ámbito correcto y de legítimo ejercicio de la función constitucional que les compete…”. I. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. ASPECTOS GENERALES 516. Antecedentes. El Tribunal Constitucional chileno se origina durante la vigencia de la Carta de 1925, mediante la ley de reforma constitucional N° 17.284, de 1970342. 517. Concepto. El Tribunal Constitucional es un organismo colegiado, con carácter autónomo y de rango constitucional, integrado por letrados y de única instancia, que tiene por objeto ejercer un control normativo de constitucionalidad de determinados preceptos jurídicos, así como órgano de justicia política, resolver conflictos entre poderes públicos y pronunciarse sobre determinadas inhabilidades constitucionales y legales, concepto que se desprende de los artículos 92 y siguientes de la Constitución343. 518. Características. Las principales características del Tribunal Constitucional chileno son de acuerdo a la preceptiva fundamental y su ley orgánica, las siguientes:

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Publicada en el Diario Oficial de 23 de enero de 1970. En doctrina comparada, para el profesor Favoreu “un Tribunal Constitucional es una jurisdicción creada para conocer especial y exclusivamente en materia de lo contencioso constitucional, situada fuera del aparato jurisdiccional ordinario e independiente tanto de éste como de los poderes públicos”. Favoreu, Luis: Los Tribunales Constitucionales, Editorial Ariel, Barcelona, España, p. 15. 587


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A. Es un órgano jurisdiccional de rango constitucional. En efecto constituye un órgano jurisdiccional y no un organismo legislativo negativo, ya que resuelve en virtud de un proceso y cuya sentencia tiene valor de cosa juzgada. Es una magistratura constitucional autónoma en cuanto recibe directamente de la Constitución su estatus, su integración y sus competencias esenciales, no estando subordinado a ningún otro organismo. B. Es un tribunal especial, dotado de independencia, que se encuentra fuera del Poder Judicial. Por tanto, no está sujeto a la superintendencia directiva, correccional y económica de la Corte Suprema (Arts. 79, Art. 84 inciso 1° CPR y Art. 1° LOC N° 17.997 del Tribunal Constitucional344). C. Es un tribunal colegiado, ya que está conformado por diez miembros, designados en la forma que indica la Constitución (Art. 92 CPR). D. Es un tribunal letrado, esto es, integrado exclusivamente por abogados (Art. 92 CPR). E. Es un tribunal permanente, ya que se encuentra en funcionamiento permanente y estable. F. Es un tribunal de única instancia, por cuanto sus sentencias no son susceptibles de apelación (Arts. 83 CPR y 32 LOC N° 17.997). G. El fallo es con arreglo a Derecho. (Arts. 81 CPR y 31 LOC N° 17.997).

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Publicada en el Diario Oficial de 19 de mayo de 1981.

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H. Opera de acuerdo al principio dispositivo, ya que sus actuaciones son a petición de parte (Art. 3° LOC N° 17.997). I. Es un tribunal sedentario, ya que tiene asiento en Santiago (Art. 16 LOC N° 17.997). J. Es un órgano contralor, ya que tiene a su cargo el control preventivo y represivo de constitucionalidad de leyes y determinados actos administrativos (Art. 92 CPR). 519. Integración. Art. 92 inciso 1° de la Constitución. “Habrá un Tribunal Constitucional integrado por diez miembros, designados de la siguiente forma: a) Tres designados por el Presidente de la República. b) Cuatro elegidos por el Congreso Nacional. Dos serán nombrados directamente por el Senado y dos serán previamente propuestos por la Cámara de Diputados para su aprobación o rechazo por el Senado. Los nombramientos, o la propuesta en su caso, se efectuarán en votaciones únicas y requerirán para su aprobación del voto favorable de los dos tercios de los senadores o diputados en ejercicio, según corresponda. c) Tres elegidos por la Corte Suprema en una votación secreta que se celebrará en sesión especialmente convocada para tal efecto”. Son diez ministros: A. Tres designados por el Presidente de la República en armonía con el artículo 32 N° 12 de la Constitución. 589


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B. Cuatro elegidos por el Congreso Nacional. Dos son nombrados directamente por el Senado y dos serán previamente propuestos por la Cámara de Diputados para su aprobación o rechazo por el Senado. Los nombramientos, o la propuesta en su caso, se efectuarán en votaciones únicas y requerirán para su aprobación del voto favorable de los dos tercios de los senadores o diputados en ejercicio, según corresponda. C. Tres elegidos por la Corte Suprema en una votación secreta que se celebrará en sesión especialmente convocada para tal efecto, acorde al Auto Acordado de la Corte Suprema que regula el nombramiento de los ministros titulares del Tribunal Constitucional por la corte suprema345. Los miembros del Tribunal deberán elegir, de entre ellos, un Presidente por simple mayoría de votos. Éste durará dos años en sus funciones como tal y sólo podrá ser reelegido para el período siguiente (Art. 5° LOC N° 17.997). Los demás miembros del Tribunal tendrán la precedencia que este mismo determine, pero el Ministro que se haya desempeñado como Presidente en el período anterior tendrá la primera precedencia en el siguiente (Art. 6° inc. 1° LOC N° 17.997). El Presidente será subrogado por el Ministro que lo siga en el orden de precedencia que se halle presente (Art. 6° inc. 2° LOC N° 17.997). El Tribunal designará un Secretario, que deberá ser abogado, quien, como Ministro de Fe Pública, autorizará todas las providencias

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Publicado en el Diario Oficial de 24 de marzo de 2006.

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y demás actuaciones del Tribunal, desempeñará las demás funciones que en tal carácter le correspondan y las que se le encomienden (Art. 9° LOC N° 17.997). 520. Duración, requisitos e impedimentos de los ministros. Art. 92 inciso 2° de la Constitución. “Los miembros del Tribunal durarán nueve años en sus cargos y se renovarán por parcialidades cada tres. Deberán tener a lo menos quince años de título de abogado, haberse destacado en la actividad profesional, universitaria o pública, no podrán tener impedimento alguno que los inhabilite para desempeñar el cargo de juez, estarán sometidos a las normas de los artículos 58, 59 y 81, y no podrán ejercer la profesión de abogado, incluyendo la judicatura, ni cualquier acto de los establecidos en los incisos segundo y tercero del artículo 60”. Los miembros del Tribunal duran nueve años en sus cargos y se renuevan por parcialidades cada tres. A. Deberán tener a lo menos quince años de título de abogado. B. Haberse destacado en la actividad profesional, universitaria o pública. C. No podrán tener impedimento alguno que los inhabilite para desempeñar el cargo de juez. 521. Inamovilidad de los miembros del Tribunal Constitucional. Art. 92 inciso 3° de la Constitución. “Los miembros del Tribunal Constitucional serán inamovibles y no podrán ser reelegidos, salvo aquel que lo haya sido como reemplazante 591


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y haya ejercido el cargo por un período menor a cinco años. Cesarán en sus funciones al cumplir 75 años de edad”. Los miembros del Tribunal Constitucional son inamovibles y no pueden ser reelegidos, salvo aquel que lo haya sido como reemplazante y haya ejercido el cargo por un período menor a cinco años. Sin perjuicio de ello, cesan en sus funciones por las siguientes causales indicadas en el artículo 13 de la LOC, esto es: 1) Renuncia aceptada por el Tribunal; 2) Expiración del plazo de su nombramiento; 3) Haber cumplido 75 años de edad; 4) Impedimento que, de conformidad con las normas constitucionales o legales pertinentes, inhabilite al miembro designado para desempeñar el cargo, y 5) Incompatibilidad sobreviniente en conformidad con lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 81 de la Constitución Política. 522. Reemplazo de un miembro del Tribunal Constitucional. Art. 92 inciso 4° de la Constitución. “En caso que un miembro del Tribunal Constitucional cese en su cargo, se procederá a su reemplazo por quien corresponda, de acuerdo con el inciso primero de este artículo y por el tiempo que falte para completar el período del reemplazado”. 592

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En caso que un miembro del Tribunal Constitucional cese en su cargo, se procederá a su reemplazo por quien corresponda, de acuerdo con el inciso primero de este artículo y por el tiempo que falte para completar el período del reemplazado. Si cesare en el cargo algún Ministro, el Presidente del Tribunal comunicará de inmediato este hecho al Presidente de la República, a la Corte Suprema, al Consejo de Seguridad Nacional o al Senado, según corresponda, para los efectos de su reemplazo (Art. 14 inciso 1° de la LOC N° 17.997). 523. Funcionamiento, quórum para sesionar, acuerdos y fallo. Dispone el artículo 92 inciso 5° de la Carta Fundamental: “El Tribunal funcionará en pleno o dividido en dos salas. En el primer caso, el quórum para sesionar será de, a lo menos, ocho miembros y en el segundo de, a lo menos, cuatro. El Tribunal adoptará sus acuerdos por simple mayoría, salvo los casos en que se exija un quórum diferente y fallará de acuerdo a derecho. El Tribunal en pleno resolverá en definitiva las atribuciones indicadas en los números 1º, 3º, 4º, 5º, 6º, 7º, 8º, 9º y 11º del artículo siguiente. Para el ejercicio de sus restantes atribuciones, podrá funcionar en pleno o en sala de acuerdo a lo que disponga la ley orgánica constitucional respectiva”. A. El Tribunal funciona en pleno, es decir, con la totalidad de sus miembros o bien dividido en dos salas. B. El quórum para sesionar. 1. Es a lo menos de ocho miembros si funciona en pleno. 2. Es a lo menos de cuatro miembros si funciona en sala. 593


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C. Los acuerdos se adoptan por la simple mayoría, es decir, con el cincuenta por ciento más un voto. D. El fallo es con arreglo a derecho. Las sentencias del Tribunal deberán cumplir, en lo pertinente, con los requisitos indicados en los números 1° a 6°, inclusive, del artículo 170 de Código del Procedimiento Civil (Art. 31 inc. 1°). Los Ministros que discrepen de la opinión mayoritaria del Tribunal deberán hacer constar en el fallo su disidencia (Art. 31 inc. 1°). 524. Organización, funcionamiento y procedimientos, remuneraciones y estatuto del personal y planta. Dispone el artículo 92 inciso 6° de la Carta Fundamental. “Una ley orgánica constitucional determinará su organización, funcionamiento, procedimientos y fijará la planta, régimen de remuneraciones y estatuto de su persona”. A. Organización y funcionamiento. El Tribunal funcionará en la capital de la República o en el lugar que, excepcionalmente, el mismo determine (Art. 16 inciso 1° de la LOC N° 17.997). Sus actuaciones son públicas (Art. 4° LOC N° 17.997). Rige el principio de Inexcusabilidad (Art. 3° inc. 2° LOC N° 17.997). Acorde a la LOC, el Tribunal celebra sesiones ordinarias o extraordinarias. 594

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1. Las sesiones ordinarias se celebrarán a lo menos una vez a la semana, en los días y horas que fije el mismo Tribunal, y se suspenderán en el mes de febrero de cada año (Art. 16 incisos 2° y 3° de la LOC). 2. Las sesiones extraordinarias se celebrarán cuando las convoque el Presidente por propia iniciativa o a solicitud de dos o más de sus miembros (Art. 16 inciso 4° de la LOC). El Tribunal designará un Secretario, que deberá ser abogado, quien, como Ministro de Fe Pública, autorizará todas las providencias y demás actuaciones del Tribunal, desempeñará las demás funciones que en tal carácter le correspondan y las que se le encomienden (Art. 6° LOC N° 17.997). B. Planta. La Planta del Tribunal está constituida por los siguientes cargos (Art. 74 inciso 1° LOC N° 17.997). – Siete Ministros. – Un Secretario Abogado. – Un Relator Abogado. – Un Oficial Jefe de Presupuestos. – Un Oficial primero Administrativo. – Dos Oficiales Segundo. – Un Oficial de Sala. – Un Mayordomo. 595


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El Tribunal podrá acordar la contratación a honorarios de las personas que requiera para su normal funcionamiento, dentro de sus disponibilidades presupuestarias (Art. 74 inciso 2° LOC N° 17.997). C. Remuneración. Hay que distinguir entre remuneración de los Ministros o del resto del personal de la Planta del Tribunal. 1. Remuneración de los Ministros. La remuneración mensual de cada uno de los Ministros será fijada una vez al año mediante auto acordado del Tribunal, que se publicará en el Diario Oficial, y regirá a contar del día primero del mes en que se adopte el acuerdo. La remuneración indicada no podrá exceder a la establecida para el grado II de la Escala de Sueldos del Poder Judicial, Escalafón del Personal Superior, incluidas las asignaciones que correspondan al cargo de Ministro (Art. 77 inciso 1° LOC N° 17.997). 2. Remuneraciones del personal de la Planta del Tribunal, serán fijadas por éste y no podrán ser superiores a las que correspondan al cargo de sus similares de la Corte Suprema (Art. 78 LOC N° 17.997). D. Estatuto del Personal. En esta materia rigen, en primer término, las disposiciones pertinentes de la LOC N° 17.997, y en defecto de éstas, es decir, supletoriamente, son aplicables al personal las disposiciones relativas al régimen de empleados del Poder Judicial (Art. 88 LOC N° 17.997). Está prohibido a los funcionarios del Tribunal intervenir en toda clase de actividades de índole política, con la sola excepción de la de ejercitar el derecho a sufragio (Art. 85 LOC N° 17.997). Los funcionarios del Tribunal estarán sujetos a la autoridad inmediata del Secretario (Art. 86 LOC N° 17.997). 596

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II. FUNCIONES DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL 525. Clasificación de las funciones del Tribunal Constitucional. Podemos distinguir: A. De acuerdo a la naturaleza de la función encontramos cinco grupos de cometidos: 1. Funciones de control de juridicidad preventivo (Art. 93 N° 1, N° 2, N° 4, N° 5 y N° 6 CPR) y represivo (Art. 93 N° 3 CPR). 2. Funciones de control de juridicidad represivo (Art. 93 N° 1, N° 2, N° 4, N° 5 y N° 6 CPR) y represivo (Art. 93 N° 3 CPR). 3. Resolución de conflictos entre el Presidente y el Congreso (Art. 93 N° 12 CPR). 4. Justicia política o control de competencia sancionatoria (Art. 93 N° 7 CPR). 5. Declarar inhabilidades inconstitucionales (Art. 93 N° 8, N° 9, N° 10, N° 11, N° 12 y N° 13 CPR). 6. Información al Senado en los casos de inhabilidades de determinados funcionarios públicos (Art. 93 N° 9 CPR). B. Del punto de vista de su funcionamiento encontramos funciones ejercidas en pleno o en sala: 1. En pleno, constituye la regla general. 2. En sala, representa la excepción. 597


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526. Funciones relevantes para el sistema de control administrativo. A continuación, sólo nos referiremos a aquellas atribuciones del Tribunal Constitucional que adquieren relevancia para el sistema de control en el Derecho Administrativo. En materia administrativa adquieren importancia las funciones de control preventivo de constitucionalidad. Recordemos que éste puede ser de dos tipos: A. Control preventivo obligatorio de constitucionalidad. 1. Leyes orgánicas constitucionales (Art. 93 N° 1 CPR). 2. Leyes interpretativas de la Constitución (Art. 93 N° 1 CPR). 3. Tratados internacionales, respecto de materias propias de ley orgánica constitucional (Art. 93 N° 1 CPR). B. Control preventivo eventual de constitucionalidad. 1. Leyes de reforma constitucional (Art. 93 N° 2 CPR). 2. Leyes de quórum calificado (Art. 93 N° 2 CPR). 3. Leyes ordinarias (Art. 93 N° 2 CPR). 4. Decretos con fuerza de ley (Art. 93 N° 2 CPR). 5. Tratados internacionales em materias de propias de ley orgánica constitucional (Art. 93 N° 2 CPR). 598

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6. Decreto o resolución representados por inconstitucionalidad por la Contraloría General (Art. 93 N° 2 CPR). 7. Cuestiones de constitucionalidad sobre convocatoria a un plebiscito. 8. Cuestiones de constitucionalidad cuando el Presidente de la República no promulgue una ley cuando deba hacerlo, promulgue un texto diverso del que constitucionalmente corresponda o dicte un decreto inconstitucional. El control de juridicidad del tribunal constitucional busca la defensa de la Constitución como norma suprema y la coherencia del sistema normativo o de fuentes. En esta materia, cobra relevancia el principio de interpretación conforme a la Constitución (Art. 6° inciso 1° CPR), según el cual ante dos o más sentidos de un precepto jurídico debe preferirse aquella interpretación que más se ajuste al contenido normativo de la Constitución formal y de todo el bloque de constitucionalidad, evitando hasta donde fuere posible la declaración de inconstitucionalidad de la norma y su expulsión del ordenamiento jurídico346. Esto se concreta en las denominadas sentencias interpretativas. 346

Véase un desarrollo doctrinal sobre este principio en Linares Quintana, Segundo: Tratado de Interpretación Constitucional, Editorial Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1998, pp. 583 y ss.; Hesse, Konrad: Escritos de Derecho Constitucional, traducción de Pedro Cruz Villalón, 2ª edición, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1992, p. 50; Jiménez Campo, Javier: Derechos fundamentales. Concepto y garantías, Editorial Trotta, pp. 5051; Ulsera Canosa, Raúl: Interpretación Constitucional y Fórmula Política, Editorial Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1988, pp. 201-202 y 206; Peralta, Ramón: La interpretación del ordenamiento jurídico conforme a la norma fundamental del Estado, Universidad Complutense de Madrid, Madrid, 1994, pp. 43 y ss; y García de Enterría, Eduardo: La Constitución como Norma y el Tribunal Constitucional, 3ª edición 1983, reimpresión 2001, Editorial Civitas, Madrid, 2001. 599


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Pasemos a analizar suscintamente aquel control que tiene incidencia en actos administrativos. 1. DECRETOS CON FUERZA DE LEY 527. Los decretos con fuerza de ley. Art. 93 N° 4 de la Constitución: “4º Resolver las cuestiones que se susciten sobre la constitucionalidad de un decreto con fuerza de ley;”. 528. Legitimación activa. “En el caso del número 4º, la cuestión podrá ser planteada por el Presidente de la República dentro del plazo de diez días cuando la Contraloría rechace por inconstitucional un decreto con fuerza de ley. También podrá ser promovida por cualquiera de las Cámaras o por una cuarta parte de sus miembros en ejercicio en caso de que la Contraloría hubiere tomado razón de un decreto con fuerza de ley que se impugne de inconstitucional. Este requerimiento deberá efectuarse dentro del plazo de treinta días, contado desde la publicación del respectivo decreto con fuerza de ley”. El requerimiento puede ser planteado por: 1. El Presidente de la República dentro del plazo de diez días cuando la Contraloría rechace por inconstitucional un decreto con fuerza de ley. 2. Cualquiera de las Cámaras o por una cuarta parte de sus miembros en ejercicio en caso de que la Contraloría hubiere tomado 600

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razón de un decreto con fuerza de ley que se impugne de inconstitucional. Este requerimiento debe efectuarse dentro del plazo de treinta días, contado desde la publicación del respectivo decreto con fuerza de ley. 2. DECRETOS PROMULGATORIOS DE LEY 529. Presidente de la República no promulgue una ley cuando deba hacerlo o promulgue un texto diverso del que constitucionalmente corresponda. Preceptúa el artículo 93 N° 8 de la Constitución: “8º Resolver los reclamos en caso de que el Presidente de la República no promulgue una ley cuando deba hacerlo o promulgue un texto diverso del que constitucionalmente corresponda;”. Dos hipótesis: 1. Presidente de la República no promulgue una ley cuando deba hacerlo. 2. o promulgue un texto diverso del que constitucionalmente corresponda. 530. Legitimación activa. “En los casos del número 8º, la cuestión podrá promoverse por cualquiera de las Cámaras o por una cuarta parte de sus miembros en ejercicio, dentro de los treinta días siguientes a la publicación del texto impugnado o dentro de los sesenta días siguientes a la fecha en que el Presidente de la República debió efectuar la promulgación de la ley. Si el Tribunal acogiera el reclamo, promulgará en su fallo la ley que no lo haya sido o rectificará la promulgación incorrecta”. 601


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Por cualquiera de las Cámaras o por una cuarta parte de sus miembros en ejercicio. En ambos casos el plazo dependerá de la causal: 1. Dentro de los treinta días siguientes a la publicación del texto impugnado, para el caso de que el Presidente promulgara un texto diverso del que constitucionalmente corresponda. 2. O dentro de los sesenta días siguientes a la fecha en que el Presidente de la República debió efectuar la promulgación de la ley, y no la hubiera hecho. 3. POTESTAD REGLAMENTARIA DEL PRESIDENTE 531. Decreto o resolución del Presidente de la República que la Contraloría haya representado por estimarlo inconstitucional. Preceptúa el artículo 93 N° 9 de la Constitución: “9º Resolver sobre la constitucionalidad de un decreto o resolución del Presidente de la República que la Contraloría General de la República haya representado por estimarlo inconstitucional, cuando sea requerido por el Presidente en conformidad al artículo 99;”. En efecto, acorde al artículo 99 inciso 1° de la Constitución, los simples decretos y resoluciones presidenciales que la Contraloría haya representado por estimarlos inconstitucionales, a propósito del trámite de toma de razón, pueden ser recurridos por el Presidente de la República ante el Tribunal Constitucional, ya que no procede respecto de ellos la insistencia. 602

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4. INHABILIDADES DE DETERMINADOS FUNCIONARIOS PÚBLICOS 532. Información al Senado en los casos de inhabilidades de determinados funcionarios públicos. Preceptúa el artículo 93 N° 11 de la Constitución. “11º Informar al Senado en los casos a que se refiere el artículo 53 número 7) de esta Constitución;” 533. Legitimación activa. “En el caso del número 11º, el Tribunal sólo podrá conocer de la materia a requerimiento del Senado”. El requerimiento corresponde exclusivamente al Senado. 5. CONTIENDAS DE COMPETENCIA 534. Contiendas de competencia entre autoridades políticas o administrativas y tribunales de justicia. Preceptúa el artículo 93 N° 12 de la Constitución: “12º Resolver las contiendas de competencia que se susciten entre las autoridades políticas o administrativas y los tribunales de justicia, que no correspondan al Senado;”. El Tribunal Constitucional conoce de las contiendas de competencia que se susciten entre las autoridades políticas o administrativas y los tribunales de justicia, que no correspondan al Senado, es decir, los tribunales inferiores de justicia. 603


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535. Legitimación activa. “En el caso del número 12°, el requerimiento deberá ser deducido por cualquiera de las autoridades o tribunales en conflicto”. El requerimiento puede ser deducido por cualquiera de las autoridades o tribunales en conflicto. 6. DECLARAR INHABILIDADES INCONSTITUCIONALES 536. Ministro de Estado. Preceptúa el artículo 93 N°13 de la Constitución: “13º Resolver sobre las inhabilidades constitucionales o legales que afecten a una persona para ser designada Ministro de Estado, permanecer en dicho cargo o desempeñar simultáneamente otras funciones;”. Recordemos que, de acuerdo a los artículos 34 de la Constitución y 40 inciso 1° de la LOC de BGAE N° 18.575, para ser ser nombrado Ministro de Estado se requiere ser chileno, tener cumplidos veintiún años de edad y reunir los requisitos generales para el ingreso a la Administración Pública. 537. Legitimación activa. Hay acción pública. 7. RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS ENTRE EL PRESIDENTE Y EL CONGRESO 538. Resolución de conflictos entre el Presidente y el Congreso. Preceptúa el artículo 93 N° 16 de la Constitución: 604

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“16° Resolver sobre la constitucionalidad de los decretos supremos, cualquiera sea el vicio invocado, incluyendo aquellos que fueren dictados en el ejercicio de la potestad reglamentaria autónoma del Presidente de la República cuando se refieran a materias que pudieran estar reservadas a la ley por mandato del artículo 63”. 539. Legitimación activa. “En el caso del número 16º, el Tribunal sólo podrá conocer de la materia a requerimiento de cualquiera de las Cámaras efectuado dentro de los treinta días siguientes a la publicación o notificación del texto impugnado. En el caso de vicios que no se refieran a decretos que excedan la potestad reglamentaria autónoma del Presidente de la República también podrá una cuarta parte de los miembros en ejercicio deducir dicho requerimiento”. Puede deducir dicho requerimiento: 1. Cualquiera de las Cámaras, efectuado dentro de los treinta días siguientes a la publicación o notificación del texto impugnado. 2. Una cuarta parte de los miembros en ejercicio de cualquiera de las Cámaras, en el caso de vicios que no se refieran a decretos que excedan la potestad reglamentaria autónoma del Presidente de la República. De acuerdo a la propia jurisprudencia del Tribunal Constitucional, el control de los decretos supremos se extiende tanto a los decretos dictados en ejercicio de la potestad reglamentaria autónoma como a los dictados en ejercicio de la potestad reglamentaria de ejecución. 605


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“Noveno: Que la Constitución Política, al facultar al Tribunal Constitucional para resolver sobre la constitucionalidad de los decretos supremos, lo ha hecho en términos amplios. Así, el control se extiende tanto a los decretos dictados en ejercicio de la potestad reglamentaria autónoma como a los dictados en ejercicio de la potestad reglamentaria de ejecución, sean éstos de efectos generales o particulares, y respecto a la causa que hace procedente el control, la Constitución señala de modo explícito que el Tribunal tiene competencia para conocer de la cuestión de constitucionalidad “cualquiera sea el vicio invocado…”347. 540. Apreciación de los hechos. Artículo 93 incisos penúltimo y final de la Constitución: “El Tribunal Constitucional podrá apreciar en conciencia los hechos cuando conozca de las atribuciones indicadas en los números 10º, 11º y 13º, como, asimismo, cuando conozca de las causales de cesación en el cargo de parlamentario. En los casos de los numerales 10º, 13º y en el caso del numeral 2º cuando sea requerido por una parte, corresponderá a una sala del Tribunal pronunciarse sin ulterior recurso, de su admisibilidad”. El Tribunal Constitucional puede apreciar en conciencia los hechos, o sea, sujeto al sistema probatorio de libre convicción, en los siguientes casos: 1. Cuando conozca de las atribuciones indicadas en los números 10º, 11º y 13º,

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Sentencia del Tribunal Constitucional , Rol Nº 740, de 18 de abril de 2008, considerando N° 9.

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2. Cuando conozca de las causales de cesación en el cargo de parlamentario. III. EFECTOS DE LAS RESOLUCIONES DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL 541. Efectos de las resoluciones del Tribunal Constitucional. Sobre el particular el artículo 94 del Código Fundamental: “Contra las resoluciones del Tribunal Constitucional no procederá recurso alguno, sin perjuicio de que puede, el mismo Tribunal, conforme a la ley, rectificar los errores de hecho en que hubiere incurrido. Las disposiciones que el Tribunal declare inconstitucionales no podrán convertirse en ley en el proyecto o decreto con fuerza de ley de que se trate. En el caso del Nº 16º del artículo 93, el decreto supremo impugnado quedará sin efecto de pleno derecho, con el solo mérito de la sentencia del Tribunal que acoja el reclamo. No obstante, el precepto declarado inconstitucional en conformidad a lo dispuesto en los numerales 2, 4 ó 7 del artículo 93, se entenderá derogado desde la publicación en el Diario Oficial de la sentencia que acoja el reclamo, la que no producirá efecto retroactivo. Las sentencias que declaren la inconstitucionalidad de todo o parte de una ley, de un decreto con fuerza de ley, de un decreto supremo o auto acordado, en su caso, se publicarán en el Diario Oficial dentro de los tres días siguientes a su dictación”. A. La sentencias del Tribunal Constitucional son de única instancia ya que no procede recurso alguno, sin perjuicio de que puede, 607


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el mismo Tribunal, conforme a la ley, rectificar los errores de hecho en que hubiere incurrido. B. Las disposiciones que el Tribunal declare inconstitucionales no podrán convertirse en ley en el proyecto o decreto con fuerza de ley de que se trate. En el caso del Nº 16º del artículo 93, el decreto supremo impugnado quedará sin efecto de pleno derecho, con el solo mérito de la sentencia del Tribunal que acoja el reclamo. No obstante, el precepto declarado inconstitucional en conformidad a lo dispuesto en los N°s. 2, 4 ó 7 del artículo 93, se entenderá derogado desde la publicación en el Diario Oficial de la sentencia que acoja el reclamo, la que no producirá efecto retroactivo. Las sentencias que declaren la inconstitucionalidad de todo o parte de una ley, de un decreto con fuerza de ley, de un decreto supremo o auto acordado, en su caso, se publicarán en el Diario Oficial dentro de los tres días siguientes a su dictación. 542. Jurisprudencia. Tribunal Constitucional, según queda de manifiesto en la sentencia rol N° 231, en cuyo considerando 7° ese Organismo señala que “sus consideraciones están circunscritas en forma exclusiva a la eventual constitucionalidad o inconstitucionalidad de las situaciones que ante él se deducen o plantean. Es ajena a sus atribuciones toda consideración sobre el mérito o demérito de las normas que le corresponde conocer, por lo que no procede tener en cuenta o incorporar a los fundamentos de sus resoluciones cualquier elemento de ese carácter”. En el mismo sentido, el Tribunal Constitucional señala, en el considerando 38° de su sentencia Rol N° 325, que las alegaciones que en esa 608

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oportunidad se hicieron valer miraban al mérito de la norma, lo que claramente excede la órbita de su competencia, ya que sólo le corresponde un examen jurídico de constitucionalidad del impugnado decreto, debiendo prescindir de cualquier consideración o raciocinio factual. “…como reiteradamente se ha declarado por esta sede, dichos juicios de mérito, oportunidad o conveniencia, se encuentran radicados en los órganos de los cuales emana la respectiva regulación. No es en consecuencia procedente que un requerimiento enderezado a que este Tribunal se aboque a analizar y decidir más allá de su esfera de atribuciones, que en esta materia importa sólo un examen jurídico de constitucionalidad del impugnado decreto, debiendo prescindir de cualquier consideración o raciocinio factual…”. Al expresar que no es competente para pronunciarse sobre los fundamentos de mérito, oportunidad o conveniencia que haya tenido la autoridad para dictar la norma respectiva, está reconociendo la potestad de aquélla para buscar las fórmulas normativas que le parezcan más convenientes para la realización del bien común. Idéntico criterio ha sido sostenido en la sentencia Rol N° 334, considerando 23°.

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CAPÍTULO V EL CONTROL JURISDICCIONAL 543. Introducción. El sistema jurisdiccional chileno forma parte también del diseño de control administrativo. A continuación nos referiremos, exclusivamente, al derecho a la acción y al recurso de protección. I. DERECHO A LA ACCIÓN 544. Texto Constitucional. Preceptúa el artículo 19 N° 3 inciso 1° de la Constitución que: “La igual protección de la Ley en el ejercicio de sus derechos”. El derecho a la acción entendido como el derecho a la actividad procesal, es decir, a acceder al sistema jurisdiccional para la tutela de los derechos e intereses legítimos de la persona348. Esto se concreta en la obligación de proveer: la acción deducida debe ser admitida a tramitación salvo que se incumplan los requisitos legales (Art. 254 CPC). El derecho a la acción es el poder jurídico de impetrar la actividad jurisdiccional. Es un mecanismo que nos entrega el legislador con el fin de tutelar los derechos sustantivos garantizados constitucionalmente.

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También se reconoce este derecho en Soto Kloss, Eduardo: Derecho Administrativo. Bases Fundamentales, tomo II, El principio de juridicidad, 1ª edición, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1996. 611


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545. Bloque constitucional. El derecho a la acción se concreta en diversos instrumentos internacionales sobre derechos humanos, que ratificados y vigentes constituyen un componente del sistema jurídico constitucional interno: el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en su artículo 14.1 dispone: “1. Todas las personas son iguales ante los tribunales y cortes de justicia. Toda persona tendrá derecho a ser oída públicamente y con las debidas garantías por un tribunal competente, independiente e imparcial, establecido por la ley, en la substanciación de cualquier acusación de carácter penal formulada contra ella o para la determinación de sus derechos u obligaciones de carácter civil. La prensa y el público podrán ser excluidos de la totalidad o parte de los juicios por consideraciones de moral, orden público o seguridad nacional en una sociedad democrática, o cuando lo exija el interés de la vida privada de las partes o, en la medida estrictamente necesaria en opinión del tribunal, cuando por circunstancias especiales del asunto la publicidad pudiera perjudicar a los intereses de la justicia; pero toda sentencia en materia penal o contenciosa será pública, excepto en los casos en que el interés de menores de edad exija lo contrario, o en las actuaciones referentes a pleitos matrimoniales o a la tutela de menores”. A su turno, la Convención Americana sobre Derechos Humanos, denominada Pacto de San José de Costa Rica, en su artículo 8.1 preceptúa: “1. Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, 612

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o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter”349. II. ACCIÓN DE PROTECCIÓN 546. Texto Constitucional. El artículo 20 del Código Político consagra la acción de protección. “El que por causa de actos u omisiones arbitrarios o ilegales sufra privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos y garantías establecidos en el artículo 19, números 1°, 2°, 3 inciso cuarto, 4°, 5°, 6°, 9° inciso final, 11°, 12°, 13°, 15°, 16° en lo relativo a la libertad de trabajo y al derecho a su libre elección y libre contratación, y a lo establecido en el inciso cuarto, 19°, 21°, 22°, 23°, 24° y 25° podrá ocurrir por sí o por cualquiera a su nombre, a la Corte de Apelaciones respectiva, la que adoptará de inmediato las providencias que juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado, sin perjuicio de los demás derechos que pueda hacer valer ante la autoridad o los tribunales correspondientes. Procederá, también, el recurso de protección en el caso del N° 8 del artículo 19, cuando el derecho a vivir en un medio ambiente libre de

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En la Declaración Universal de Derechos Humanos, artículo 10, se lee: “Toda persona tiene derecho en condiciones de igualdad a ser oída públicamente y con justicia por un tribunal independiente e imparcial, para la determinación de sus derechos y obligaciones o para el examen de cualquier acusación contra ella en materia penal”. La Constitución española de 1978, en su artículo 24, prescribe, N° 1: “Todas las personas tienen derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión”. Por su parte, la Constitución italiana en su artículo 24, señala: ”todos pueden actuar en juicio para tutelar sus propios derechos y legítimos intereses. La defensa es un derecho inviolable en cualquier estado o grado del procedimiento”. La Constitución alemana, en su artículo 19.4. prescribe: “Toda persona cuyos derechos sean vulnerados por el poder público podrá recurrir a la vía judicial. Si no hubiera otra jurisdicción competente para conocer el recurso, la vía será la de los tribunales ordinarios”. 613


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contaminación sea afectado por un acto arbitrario e ilegal imputable a una autoridad o persona determinada”. 547. Concepto. En base a lo dispuesto por el artículo 20 de la Ley Fundamental, entendemos que el recurso o acción de protección es una acción procesal constitucional y cautelar, que tiene por objeto restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado, sin perjuicio de los demás derechos que pueda hacer valer ante la autoridad o los tribunales correspondientes, cuando por causa de actos u omisiones arbitrarios o ilegales sufra cualquier privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos y garantías establecidas en el artículo 19 de la Constitución que de acuerdo con el Art. 20 de la misma sean susceptibles de ser recurridas de protección. 548. Características. La acción constitucional de protección presenta diversas particularidades: A. Acción constitucional. En efecto, el recurso de protección es también una acción procesal y cautelar de los derechos constitucionales positivados en el Art. 19 N° 7 de la Ley Fundamental, esto es, la libertad personal y seguridad individual, por tanto, de rango constitucional350. La naturaleza cautelar de la acción de protección, concuerda con lo ha declarado la Corte Suprema en su fallo de fecha 31 de mayo de 2006, en la causa Rol Nº 1.717, del mismo año, al expresar en el considerando 10°, que:

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En este mismo sentido véase Nogueira Humberto: Dogmática Constitucional, Ediciones Universidad de Talca, Talca, 1997, pp. 243-244; y Verdugo, Mario; Pfeffer, Emilio, y Nogueira, Humberto: Derecho Constitucional, tomo I, 2ª edición, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1999, pp. 71 y 338.

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“...el amparo que asegura la acción constitucional deducida, no es condicional, ni accesorio, no puede interrumpirse ni suspenderse de modo alguno, puesto que el texto del precepto busca como objetivo básico poner pronto remedio, frente a los efectos que puede ocasionar, a un derecho relevante y esencial de toda persona, un acto que prima facie, puede reputarse como arbitrario o ilegal y que prive, perturbe o amenace el legítimo ejercicio de tal derecho. Y desde esta perspectiva el constituyente completó la idea estableciendo en la parte final del inciso primero que el ejercicio irrestricto de la acción de protección lo era sin perjuicio de los demás derechos que pueda hacer valer el afectado, ante la autoridad o los tribunales correspondientes”. La jurisprudencia de los Tribunales de Justicia ha sentenciado reiteradamente que asuntos que por su naturaleza son de lato conocimiento, quedan al margen del recurso de protección por ser ajenos al objetivo propio de esta acción cautelar. En este sentido, la Corte de Apelaciones de Santiago ha concluido que: “…la finalidad propia del recurso de protección es la de restablecer la vigencia del derecho, reaccionando frente a una situación anormal y evidente que atenta contra alguna de las garantías que establece la Constitución. Se trata de una acción cautelar de origen constitucional que protege a los individuos mediante ciertas providencias que evitan que los efectos del acto arbitrario e ilegal que haya amagado un derecho indiscutido y palmario, pero en ningún caso puede tener por objeto la declaración o constitución de derechos en atención a la naturaleza de la misma institución –protectiva– , a las circunstancias procesales en que se desenvuelve el conflicto, ausencia de oportunidades adecuadas para la producción y crítica de la prueba y para un fallo debidamente informado y tranquilamente meditado, también a la finalidad del llamado recurso de protección que es la adopción de medidas de seguridad y tutela, y finalmente, al llamado efecto de cosa juzgada formal 615


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que tiene la sentencia que lo resuelve…”. Sentencias de fechas 5 de septiembre de 1983 y 26 de marzo de 1984, recaídas respectivamente en los recursos de protección N°s. Ingreso Corte 114-83 y 14-84 351. B. Informalidad. Carácter informal. C. Unilateralidad. Da origen a un procedimiento informado por el principio de unilateralidad –procedimiento unilateral y no contencioso–, no se emplaza a nadie, puesto que sólo se pide la protección de una garantía constitucional352. D. Supletoriedad. Es una acción de carácter supletorio, ya que existen otras acciones constitucionales más específicas que tienden a proteger aquellas garantías fundamentales no amparadas por el artículo 20 de la Constitución, como son: la de nacionalidad, la de ciudadanía, la de amparo, la de indemnización por error judicial, la de amparo económico, etc. E. Objeto. El objeto que persigue el ejercicio de esta acción procesal consiste en restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado, sin perjuicio de los demás derechos que pueda hacer valer ante la autoridad o los tribunales correspondientes, cuando por causa de actos u omisiones arbitrarios o ilegales sufra cualquier privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de aquellos derechos reconocidos en el artículo 19 de la Constitución que, de acuerdo con el artículo 20 de la misma, sean susceptibles de ser recurridas de protección.

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Considerando 6° de sentencia de la lltma. Corte de Apelaciones de Santiago de 25 de mayo de 1984, dictada en recurso de protección causa Rol N° 77-84. Sobre este punto véase Nogueira, Humberto: Dogmática Constitucional, Ediciones Universidad de Talca, Talca, 1997, p. 244.

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Conforme lo ha expresado la jurisprudencia de los Tribunales de Justicia, tratándose de determinar si una actuación administrativa se ajusta o no a la ley, parece ser ciertamente de competencia de una acción que supone un estudio de lato conocimiento que excede el marco propio de este recurso (Recurso de Protección, Rol N° 2.767, de 2006, Corte de Apelaciones de Santiago). F. Titular de la acción. El sujeto activo de la acción son las personas naturales, morales y jurídicas, afectados por una acción u omisión arbitraria o ilegal (directa) o por cualquiera a su nombre (indirecta). Privación: prohibición de ejercer su derecho. Perturbación: goce trabado. Amenaza: inminente posibilidad de que pueda ocurrir un acto que perjudique. G. Tribunal competente. El Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema de 27 de junio de 1992, que regula la tramitación del recurso de protección contemplado en el citado artículo 20 de la Constitución Política, dispone en su número 1° que éste se interpondrá ante la Corte de Apelaciones en cuya jurisdicción se hubiere cometido el acto o incurrido en la omisión arbitraria o ilegal que ocasione privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de las garantías a que se refiere el mencionado precepto constitucional. H. Plazo. El Auto Acordado respectivo dispone, en su N° 1, que éste se interpondrá “dentro del plazo fatal de quince días corridos contados desde la ejecución del acto o la ocurrencia de la omisión o, según la naturaleza de éstos, desde que se haya tenido noticias o conocimiento cierto de los mismos, lo que se hará constar en autos”. 617


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La Corte puede disponer orden de no innovar. 549. Requisitos. A. Un derecho comprometido. Según lo expresado por la jurisprudencia de los Tribunales de Justicia, “...la arbitrariedad implica carencia de razonabilidad en el actuar u omitir, falta de proporción entre los motivos y el fin a alcanzar; ausencia de ajuste entre los medios empleados y el objetivo a tener o aun inexistencia de los hechos que fundamentan un actuar...”. Por su parte, la ilegalidad se produce cuando “...no se atiene a la normativa por la que debe regirse o cuando un órgano ejerce atribuciones exclusivas en forma indebida contrariando a la ley...”, situaciones que en este caso no acontecen (Recurso de Protección N° 49-2007, Corte de Apelaciones de Concepción). B. Un interés. C. Una calidad o titularidad de la acción. D. Una capacidad procesal. 550. Derechos protegidos. En conformidad al Art. 20 de la Constitución, sólo son susceptibles de protección las siguientes garantías constitucionales que contiene el artículo 19 del mismo texto: 1. El derecho a la vida y a la integridad física y psíquica de la persona (Art. 19 N° 1 CPR). 2. La igualdad ante la ley (Art. 19 N° 2 CPR). 3. La legalidad del tribunal (Art. 19 N° 3 inc. 4° CPR). 618

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A pesar de la estricta redacción empleada por el Art. 20, desde una interpretación sistemática y finalista del Texto Fundamental, estimamos que es también procedente esta acción con respecto a las demás garantías que comprende el Art. 19 N° 3, puesto que se trata de una especificación de la igualdad ante la ley que sí está resguardada por el recurso de protección.

4. El respeto y protección a la vida privada y pública y a la honra de la persona y su familia (Art. 19 N° 4 CPR). 5. La inviolabilidad del hogar y de toda forma de comunicación privada (Art. 19 N° 5 CPR). 6. La libertad de conciencia y de culto (Art. 19 N° 6 CPR). 7. El derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación (Art. 19 N° 8 CPR). 8. El derecho a elegir el sistema de salud, sea estatal o privado (Art. 19 N° 9 inc. final CPR). 9. La libertad de enseñanza (Art. 19 N° 11 CPR). 10. La libertad de opinión e información (Art. 19 N° 12 CPR). 11. El derecho de reunión (Art. 19 N° 13 CPR). 12. El derecho de asociación (Art. 19 N° 15 CPR). 13. La libertad de trabajo y la libertad de afiliación y desafiliación a entidades laborales (Art. 19 N° 16 inc. 4° CPR). 619


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14. El derecho de sindicación (Art. 19 N° 19 CPR). 15. El derecho a desarrollar cualquier actividad económica (Art. 19 N° 21 CPR). 16. La no discriminación arbitraria en el trato que deben dar el Estado y sus organismos en materia económica (Art. 19 N° 22 CPR). 17. La libertad para adquirir el dominio de toda clase de bienes (Art. 19 N° 23 CPR). 18. El derecho de propiedad (Art. 19 N° 24 CPR). 19. La propiedad intelectual e industrial (Art. 19 N° 25 CPR). No procede, en consecuencia, recurrir de protección por el derecho a: 1. La libertad personal y seguridad individual (Art. 19 N° 7), que puede ser accionada mediante el amparo constitucional; 2. El derecho a la protección de la salud (Art. 19 N° 9); 3. El derecho a la educación (Art. 19 N° 10); 4. El derecho de petición (Art. 19 N° 14); 5. La igualdad ante las cargas públicas (Art. 19 N° 17), y 6. La no discriminación económica por parte del estado (Art. 19 N° 20). 620

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Además, el derecho a la libertad empresarial cuenta con la acción amparo económico (Art. 19 N° 21 de la Constitución). Así, ha sostenido la Corte de Apelaciones de Santiago que: “…quien recurre de protección debe proporcionar, pormenorizadamente, los elementos de juicio y demás antecedentes concretos que demuestren de manera fehaciente cómo se ha producido la privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de la garantía que se supone transgredida, y acreditar la relación de causalidad existente entre esta situación y el acto recurrido...”353. Debe tenerse en consideración que la reiterada jurisprudencia judicial ha manifestado que se encuentra: “...dentro de la órbita de las atribuciones de la Contraloría General de la República la de emitir dictámenes sobre las materias contempladas en el artículo 6° de su Ley Orgánica, y también la de pronunciarse sobre la legalidad de las resoluciones de los jefes de servicio, lo que descarta la ilegitimidad de origen y sobre aquélla de ejercicio el recurso no señala exactamente de qué forma se habría apartado la Contraloría de la legalidad vigente al pronunciarse, pero, sin duda no constituye arbitrariedad el hecho de razonar y fundar una decisión, cual ha hecho el órgano contralor, sin que, al respecto, la discrepancia manifestada por el recurrente con la interpretación del organismo autorizado, transforme en ilegítimo el acto” (Sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago de 7 de noviembre de 2007, Rol Nº 3.212-07).

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Considerando 6° de sentencia de la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago de 25 de mayo de 1984, dictada en recurso de protección causa Rol N° 77-84. 621


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551. Procedimiento. A. Informe. La Corte solicitará informe a la persona recurrida, ya que conoce en cuenta de la admisibilidad de la acción. B. Orden de no innovar. El actor puede solicitar. C. Autos en relación. La causa se agrega extraordinariamente a la tabla, y sólo se puede suspender la vista por una vez por motivo calificado. D. Prueba. Apreciación en conciencia. Tribunal puede adoptar todas las medidas para el mejor acierto del fallo. E. Sentencia. La sentencia definitiva debe dictarse dentro de 15 días hábiles. 1. Si la sentencia acoge, dispondrá las medidas en orden a reestablecer el imperio del Derecho. 2. Si la sentencia rechaza, dispone el archivo del caso. La sentencia produce cosa juzgada formal. La sentencia de protección genera sólo cosa juzgada formal –no material–, en tanto, su contenido puede ser modificado posteriormente en la sede ordinaria o de lato conocimiento. La jurisprudencia de los Tribunales de Justicia ha sentenciado reiteradamente que asuntos que por su naturaleza son de lato conocimiento quedan al margen del recurso de protección por ser ajenos al objetivo propio de esta acción cautelar. En este sentido, la Corte de Apelaciones de Santiago ha concluido que: 622

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“…la finalidad propia del recurso de protección es la de restablecer la vigencia del derecho, reaccionando frente a una situación anormal y evidente que atenta contra alguna de las garantías que establece la Constitución. Se trata de una acción cautelar de origen constitucional que protege a los individuos mediante ciertas providencias que evitan que los efectos del acto arbitrario e ilegal que haya amagado un derecho indiscutido y palmario, pero en ningún caso puede tener por objeto la declaración o constitución de derechos en atención a la naturaleza de la misma institución –protectiva– , a las circunstancias procesales en que se desenvuelve el conflicto, ausencia de oportunidades adecuadas para la producción y crítica de la prueba y para un fallo debidamente informado y tranquilamente meditado, también a la finalidad del llamado recurso de protección que es la adopción de medidas de seguridad y tutela, y finalmente, al llamado efecto de cosa juzgada formal que tiene la sentencia que lo resuelve…”354. No obstante, en sentencias de la Excma. Corte Suprema de fecha 2 de junio de 1981 y 28 de noviembre de 1983, las cuales señalaron que “la sentencia que rechaza una acción de protección produce cosa juzgada material, en relación a una protección que se interpone con posterioridad y en la que se plantean los mismos fundamentos de hecho y de derecho”, concurriendo en este caso la triple identidad que exige el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, en la especie, identidad legal de personas (los recurrentes y el recurrido son los mismos en ambos recursos), identidad de la cosa pedida e identidad de la causa de pedir, esto es, el fundamento inmediato del derecho deducido en juicio.

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Sentencias de fechas 5 de septiembre de 1983 y 26 de marzo de 1984, recaídas respectivamente en los recursos de protección N°s. Ingreso Corte 114-83 y 14-84. Así lo ha declarado la jurisprudencia judicial en el Considerando N° 6° de sentencia de la lltma. Corte de Apelaciones de Santiago de 25 de mayo de 1984, dictada en recurso de protección causa Rol N° 77-84. 623


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Asimismo, debe tenerse en consideración lo expresado por esa Iltma. Corte en orden a que decidir sobre problemas de fondo, por la vía de esta acción cautelar, “es exceder el marco propio de este recurso, que como se ha dicho, pretende que en una gestión sumaria se reponga el derecho quebrantado, cuando la vulneración de la garantía constitucional invocada es manifiesta”. ( Recurso de protección Rol N° 242-87). Además, quien recurre de protección debe proporcionar, pormenorizadamente, los elementos de juicio y demás antecedentes concretos que demuestren de manera fehaciente cómo se ha producido la privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de la garantía que se supone transgredida, y acreditar la relación de causalidad existente entre esta situación y el acto recurrido355. D. Apelación. Conoce la Corte Suprema dentro de 24 horas.

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Así lo ha declarado la jurisprudencia judicial en el Considerando N° 6° de sentencia de la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago de 25 de mayo de 1984, dictada en recurso de protección causa Rol N° 77-84.

CAPÍTULO VI EL CONTROL PARLAMENTARIO

I. ATRIBUCIONES EXCLUSIVAS DE LA CÁMARA DE DIPUTADOS 552. Enumeración. El artículo 52 de la Constitución contempla dos grandes atribuciones exclusivas de la Cámara de Diputados, que tienen incidencia en el control de la Administración Pública. A. Fiscalizar los actos del gobierno (Art. 52 N° 1 CPR). B. Declarar si han o no lugar las acusaciones constitucionales formuladas por sus miembros (Art. 52 N° 2 CPR). 1. FISCALIZAR LOS ACTOS DEL GOBIERNO 553. Texto Constitucional. Conforme al artículo 52 N°1 de la Constitución, son atribuciones exclusivas de la Cámara de Diputados: “1) Fiscalizar los actos del Gobierno. Para ejercer esta atribución la Cámara puede: La Cámara de Diputados ejerce esta función de control político como órgano colegiado, sobre los órganos de la Administración del Estado previstos en el artículo 1° de la LOC N° 18.575, con excepción de ciertos órganos autónomos constitucionales, que son: 1. La Contraloría General de la República. 625


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2. El Banco Central. 3. Los Gobiernos Regionales. 4. Las Municipalidades. Las funciones de fiscalización son tres: A. Adoptar acuerdos o sugerir observaciones. B. Citar a un Ministro de Estado. C. Crear comisiones especiales investigadoras. A. Adoptar acuerdos o sugerir observaciones. Conforme al artículo 52 N°1 letra a) de la Constitución, para fiscalizar los actos del gobierno, la Cámara de diputados puede: “a) Adoptar acuerdos o sugerir observaciones, con el voto de la mayoría de los diputados presentes, los que se transmitirán por escrito al Presidente de la República, quien deberá dar respuesta fundada por medio del Ministro de Estado que corresponda, dentro de treinta días. Sin perjuicio de lo anterior, cualquier diputado, con el voto favorable de un tercio de los miembros presentes de la Cámara, podrá solicitar determinados antecedentes al Gobierno. El Presidente de la República contestará fundadamente por intermedio del Ministro de Estado que corresponda, dentro del mismo plazo señalado en el párrafo anterior. En ningún caso los acuerdos, observaciones o solicitudes de antecedentes afectarán la responsabilidad política de los Ministros de Estado;”. 626

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1. Quórum y contenido. Adoptar acuerdos o sugerir observaciones con el voto de la mayoría de los diputados presentes, los que se transmitirán por escrito al Presidente de la República, quien deberá dar respuesta fundada por medio del Ministro de Estado que corresponda, dentro de treinta días.

Sin perjuicio de lo anterior, cualquier diputado, con el voto favorable de un tercio de los miembros presentes de la Cámara, podrá solicitar determinados antecedentes al Gobierno.

El Presidente de la República contestará fundadamente por intermedio del Ministro de Estado que corresponda, dentro del mismo plazo señalado en el párrafo anterior.

2. Límites. En ningún caso los acuerdos, observaciones o solicitudes de antecedentes afectarán la responsabilidad política de los Ministros de Estado. B. Citar a un Ministro de Estado. Conforme al artículo 52 N° 1 letra b) de la Constitución, para fiscalizar los actos del gobierno la Cámara de diputados puede: “b) Citar a un Ministro de Estado, a petición de a lo menos un tercio de los diputados en ejercicio, a fin de formularle preguntas en relación con materias vinculadas al ejercicio de su cargo. Con todo, un mismo Ministro no podrá ser citado para este efecto más de tres veces dentro de un año calendario, sin previo acuerdo de la mayoría absoluta de los diputados en ejercicio. La asistencia del Ministro será obligatoria y deberá responder a las preguntas y consultas que motiven su citación, y”. 627


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1. Quórum y contenido. Citar a un Ministro de Estado, a petición de a lo menos un tercio de los diputados en ejercicio, a fin de formularle preguntas en relación con materias vinculadas al ejercicio de su cargo. 2. Límites. Con todo, un mismo Ministro no podrá ser citado para este efecto más de tres veces dentro de un año calendario, sin previo acuerdo de la mayoría absoluta de los diputados en ejercicio. 3. La asistencia del Ministro es obligatoria y debe responder a las preguntas y consultas que motiven su citación. C. Crear comisiones especiales investigadoras. Conforme al artículo 52 N°1 letra c) de la Constitución, para fiscalizar los actos del gobierno la Cámara de diputados puede: “c) Crear comisiones especiales investigadoras a petición de a lo menos dos quintos de los diputados en ejercicio, con el objeto de reunir informaciones relativas a determinados actos del Gobierno. Las comisiones investigadoras, a petición de un tercio de sus miembros, podrán despachar citaciones y solicitar antecedentes. Los Ministros de Estado, los demás funcionarios de la Administración y el personal de las empresas del Estado o de aquéllas en que éste tenga participación mayoritaria, que sean citados por estas comisiones, estarán obligados a comparecer y a suministrar los antecedentes y las informaciones que se les soliciten. No obstante, los Ministros de Estado no podrán ser citados más de tres veces a una misma comisión investigadora, sin previo acuerdo de la mayoría absoluta de sus miembros. 628

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La ley orgánica constitucional del Congreso Nacional regulará el funcionamiento y las atribuciones de las comisiones investigadoras y la forma de proteger los derechos de las personas citadas o mencionadas en ellas”. 1. Quórum y contenido. El congreso puede crear comisiones especiales investigadoras a petición de a lo menos dos quintos de los diputados en ejercicio, con el objeto de reunir informaciones relativas a determinados actos del Gobierno.

Las comisiones investigadoras, a petición de un tercio de sus miembros, podrán despachar citaciones y solicitar antecedentes.

Los Ministros de Estado, los demás funcionarios de la Administración y el personal de las empresas del Estado o de aquéllas en que éste tenga participación mayoritaria, que sean citados por estas comisiones, están obligados a comparecer y a suministrar los antecedentes y las informaciones que se les soliciten.

2. Límites. No obstante, los Ministros de Estado no podrán ser citados más de tres veces a una misma comisión investigadora, sin previo acuerdo de la mayoría absoluta de sus miembros.

La ley orgánica constitucional del Congreso Nacional regulará el funcionamiento y las atribuciones de las comisiones investigadoras y la forma de proteger los derechos de las personas citadas o mencionadas en ellas.

2. DECLARAR SI HAN O NO LUGAR LAS ACUSACIONES CONSTITUCIONALES 554. Causales de acusación. Conforme al artículo 52 N° 2 de la Constitución, son atribuciones exclusivas de la Cámara de Diputados: 629


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“2) Declarar si han o no lugar las acusaciones que no menos de diez ni más de veinte de sus miembros formulen en contra de las siguientes personas:”. 555. Quórum. Equivale a no menos de diez ni más de veinte diputados. A. Presidente de la República. Conforme al artículo 52 N° 2 letra a) de la Constitución: “a) Del Presidente de la República, por actos de su administración que hayan comprometido gravemente el honor o la seguridad de la Nación, o infringido abiertamente la Constitución o las leyes. Esta acusación podrá interponerse mientras el Presidente esté en funciones y en los seis meses siguientes a su expiración en el cargo. Durante este último tiempo no podrá ausentarse de la República sin acuerdo de la Cámara;”. Por actos de su administración que: 1. Hayan comprometido gravemente el honor o la seguridad de la Nación, o 2. Hayan infringido abiertamente la Constitución o las leyes. B. Ministros de Estado. Conforme al artículo 52 N° 2 letra b) de la Constitución: “b) De los Ministros de Estado, por haber comprometido gravemente el honor o la seguridad de la Nación, por infringir la Constitución o las leyes o haber dejado éstas sin ejecución, y por los delitos de traición, concusión, malversación de fondos públicos y soborno;”. 630

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Tres causales: 1. Por haber comprometido gravemente el honor o la seguridad de la Nación; 2. Por infringir la Constitución o las leyes o haber dejado éstas sin ejecución, y 3. Por los delitos de traición, concusión, malversación de fondos públicos y soborno. C. Magistrados de los tribunales superiores de justicia y del Contralor General de la República. Conforme al artículo 52 N° 2 letra c) de la Constitución: “c) De los magistrados de los tribunales superiores de justicia y del Contralor General de la República, por notable abandono de sus deberes;”. La causal única es: Por notable abandono de sus deberes. D. Generales o almirantes de las instituciones pertenecientes a las Fuerzas de la Defensa Nacional. Conforme al artículo 52 N° 2 letra d) de la Constitución: “d) De los generales o almirantes de las instituciones pertenecientes a las Fuerzas de la Defensa Nacional, por haber comprometido gravemente el honor o la seguridad de la Nación, y”. La causal única consiste en: haber comprometido gravemente el honor o la seguridad de la Nación. 631


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E. Intendentes y gobernadores. Conforme al artículo 52 N° 2 letra e) de la Constitución: “e) De los intendentes y gobernadores, por infracción de la Constitución y por los delitos de traición, sedición, malversación de fondos públicos y concusión”. Comprende dos causales: 1. Por infracción de la Constitución, y 2. Por los delitos de traición, sedición, malversación de fondos públicos y concusión. 556. Normas procesales. Conforme al artículo 52 N° 2 incisos 2°, 3° y 4º de la Constitución: “La acusación se tramitará en conformidad a la ley orgánica constitucional relativa al Congreso. Las acusaciones referidas en las letras b), c), d) y e) podrán interponerse mientras el afectado esté en funciones o en los tres meses siguientes a la expiración en su cargo. Interpuesta la acusación, el afectado no podrá ausentarse del país sin permiso de la Cámara y no podrá hacerlo en caso alguno si la acusación ya estuviere aprobada por ella. Para declarar que ha lugar la acusación en contra del Presidente de la República se necesitará el voto de la mayoría de los diputados en ejercicio. En los demás casos se requerirá el de la mayoría de los diputados presentes y el acusado quedará suspendido en sus funciones desde el 632

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momento en que la Cámara declare que ha lugar la acusación. La suspensión cesará si el Senado desestimare la acusación o si no se pronunciare dentro de los treinta”. A. Plazo para la interposición. En esta materia hay que distinguir dos hipótesis: 1. La acusación referida al Presidente puede interponerse mientras esté en funciones y en los seis meses siguientes a su expiración en el cargo. Durante este último tiempo no podrá ausentarse de la República sin acuerdo de la Cámara (52 N° 2 letra a) CPR). 2. Las acusaciones referidas a en contra de las demás autoridades, esto es, Ministros de Estado (letra b), magistrados y Contralor General de la República (letra c), generales o almirantes (letra d), e intendentes y gobernadores (letra e), podrán interponerse mientras el afectado esté en funciones o en los tres meses siguientes a la expiración en su cargo Cámara (52 N° 2 inciso 2° CPR). Las acusaciones constitucionales se formularán siempre por escrito y se tendrán por presentadas desde el momento en que se dé cuenta de ellas en la Cámara de Diputados, lo que deberá hacerse en la sesión más próxima que ésta celebre (Art. 37 LOC N° 18.918). En la misma sesión en que se dé cuenta de una acusación, la Cámara de Diputados procederá a elegir, a la suerte y con exclusión de los acusadores y de los miembros de la mesa, una comisión de cinco diputados para que informe si procede o no la acusación (Art. 38 LOC N° 18.918). B. Efectos de la interposición. Interpuesta la acusación, el afectado no puede ausentarse del país sin permiso de la Cámara y no podrá 633


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hacerlo en caso alguno si la acusación ya estuviere aprobada por ella (52 N° 2 inciso 2° CPR). C. Comisión de estudio de la acusación. El afectado con la acusación será notificado, personalmente o por cédula por el secretario de la Cámara de Diputados o por el funcionario que éste designe, dentro de tercero día contado desde que se dé cuenta de la acusación. En todo caso, se le entregará al afectado o a una persona adulta de su domicilio o residencia copia íntegra de la acusación (Art. 39 inciso 1° LOC N° 18.918). El afectado podrá, dentro de décimo día de notificado, concurrir a la comisión a hacer su defensa personalmente o presentarla por escrito (Art. 39 inciso 2° LOC N° 18.918). El secretario de la Cámara certificará todo lo obrado en el expediente respectivo y comunicará estos hechos a la autoridad administrativa para los efectos de lo dispuesto en el inciso tercero del número 2) del artículo 48 de la Constitución Política (Art. 39 inciso 3° LOC N° 18.918). Si el afectado no asistiere a la sesión a que se le cite o no enviare defensa escrita se procederá sin su defensa (Art. 40 LOC N° 18.918). D. Admisibilidad de la acusación. En la última sesión que celebre la Cámara para conocer de la acusación, se votará su admisibilidad (Art. 46 inciso 1° LOC N° 18.918). La referida sesión sólo podrá levantarse si se desecha la acusación o si ésta se acepta. En este último caso se nombrará una comisión de tres diputados para que la formalice y prosiga ante el Senado (Art. 46 inciso 2° LOC N° 18.918). 634

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Respecto a los quórum el artículo 52 N° 2 inciso 4° de la Constitución distingue dos reglas: 1. Para declarar que ha lugar la acusación en contra del Presidente de la República se requiere de la mayoría de los diputados en ejercicio. 2. Para declarar que ha lugar la acusación en contra de las demás autoridades se necesita la mayoría de los diputados presentes. Salvo el caso del Presidente, en caso de admitir la acción, el acusado queda suspendido en sus funciones desde el momento en que la Cámara declare que ha lugar la acusación. La suspensión cesará si el Senado desestima la acusación o si no se pronunciare dentro de los treinta días. Aprobada la acusación, la Cámara de Diputados deberá comunicar este hecho al Senado y al afectado, dentro de las veinticuatro horas siguientes de concluida la sesión a que se refiere este artículo. Del oficio correspondiente se dará cuenta en la sesión más próxima que celebre el Senado (Art. 46 inciso 3° LOC N° 18.918). 3. OTRAS ATRIBUCIONES 557. Enumeración. La enumeración del artículo 52 no es taxativa, ya que están otras atribuciones constitucionales, dentro de las cuales también se encuentran algunas que inciden en el sistema de control jurídico-administrativo, como acontece con la de: Otorgar su acuerdo al Presidente de la República, para declarar el estado de catástrofe por un período superior a un año (Art. 41 inciso 2° CPR). Otorgar su acuerdo al Presidente de la República, para declarar el estado de catástrofe por un período superior a un año (Art. 41 inciso 2° CPR). 635


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En efecto, el estado de catástrofe se formaliza mediante la emisión de un decreto supremo firmado por el Presidente de la República, ya que no existe delegación de firma en esta materia. II. ATRIBUCIONES EXCLUSIVAS DEL SENADO 1. CONOCER DE LA ACUSACIÓN CONSTITUCIONAL 558. Texto Constitucional. Acorde al artículo 53 Nº 2 de la Constitución, corresponde al Senado: “1) Conocer de las acusaciones que la Cámara de Diputados entable con arreglo al artículo anterior. El Senado resolverá como jurado y se limitará a declarar si el acusado es o no culpable del delito, infracción o abuso de poder que se le imputa. La declaración de culpabilidad deberá ser pronunciada por los dos tercios de los senadores en ejercicio cuando se trate de una acusación en contra del Presidente de la República, y por la mayoría de los senadores en ejercicio en los demás casos. Por la declaración de culpabilidad queda el acusado destituido de su cargo, y no podrá desempeñar ninguna función pública, sea o no de elección popular, por el término de cinco años. El funcionario declarado culpable será juzgado de acuerdo a las Leyes por el tribunal competente, tanto para la aplicación de la pena señalada al delito, si lo hubiere, cuanto para hacer efectiva la responsabilidad civil por los daños y perjuicios causados al Estado o a particulares;”. 636

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Se trata de una función de naturaleza jurisdiccional, y que como hemos señalado puede estar referida al Presidente de la República, los Ministros de Estado, el Contralor General de la República, los Intendentes y gobernadores. A. Interposición. Acorde al artículo 47 inciso 1º de la LOC del Congreso, puesto en conocimiento del Senado el hecho de que la Cámara de Diputados ha entablado acusación constitucional, el primero procederá a fijar el día en que comenzará a tratar de ella. La fijación del día se hará en la misma sesión en que se dé cuenta de la acusación. Si el Congreso estuviere en receso, esta determinación la hará el presidente del Senado (Art. 47 inciso 2º LOC N° 18.918). En armonía con el derecho al debido proceso (Art. 19 N° 3 CPR) y el principio de bilateralidad de la audiencia el artículo 49 de la LOC del Congreso prescribe que: “El Senado citará al acusado y a la comisión de diputados designada para formalizar y proseguir la acusación a cada una de las sesiones que celebre para tratarla”. B. Formalización y discusión. Formalizarán la acusación los Diputados miembros de la comisión especial. Si no concurren, se tendrá por formalizada con el oficio de la Cámara de Diputados (Art. 50 inciso 1º LOC N° 18.918). A continuación hablará el acusado o se leerá su defensa escrita. El acusado podrá ser representado por un abogado (Art. 50 inciso 2º LOC N° 18.918). Los diputados miembros de la comisión especial tendrán derecho a réplica, y el acusado, a dúplica. Cumplido lo anterior, el presiden637


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te anunciará que la acusación se votará en la sesión especial siguiente (Art. 50 inciso 3º LOC N° 18.918). C. Votación y fallo. El senado resuelve como jurado, vale decir, que falla en conciencia y se limita a declarar si el acusado es o no culpable del delito, infracción o abuso de poder que se le imputa (Art. 53 N° 1 inciso 2º CPR). Cada capítulo de la acusación se votará por separado. Se entiende por capítulo “el conjunto de los hechos específicos que, a juicio de la Cámara de Diputados, constituyan cada uno de los delitos, infracciones o abusos de poder que, según la Constitución Política, autorizan para imponerla” (Art. 51 LOC N° 18.918). La declaración de culpabilidad debe ser pronunciada (Art. 53 N° 1 inciso 3º CPR): 1. Por los dos tercios de los senadores en ejercicio cuando se trate de una acusación en contra del Presidente de la República, y 2. Por la mayoría de los senadores en ejercicio en los demás casos. El resultado de la votación se comunicará al acusado, a la Cámara de Diputados y, según corresponda, al Presidente de la República, a la Corte Suprema o al Contralor General de la República (Art. 52 primera oración LOC N° 18.918). Por la declaración de culpabilidad queda el acusado destituido de su cargo, y no podrá desempeñar ninguna función pública, sea o no de elección popular, por el término de cinco años (Art. 53 N° 1 inciso 4º CPR). 638

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El funcionario declarado culpable será juzgado de acuerdo a las leyes por el tribunal competente, tanto para la aplicación de la pena señalada al delito, si lo hubiere, cuanto para hacer efectiva la responsabilidad civil por los daños y perjuicios causados al Estado o a particulares (Art. 53 N° 1 inciso 5º CPR). Lo que constituye una aplicación del principio de independencia del Poder Judicial consagrado en el artículo 76 inciso 1° del Código Político. En armonía con el citado precepto constitucional, la LOC del Congreso precisa que para los efectos del proceso a que haya lugar, se remitirán todos los antecedentes al tribunal ordinario competente (Art. 52 segunda oración LOC N° 18.918). 2. DESAFUERO DE MINISTROS DE ESTADO 559. Texto Constitucional. Acorde al artículo 53 Nº 2 de la Constitución, corresponde al Senado: “2) Decidir si ha o no lugar la admisión de las acciones judiciales que cualquier persona pretenda iniciar en contra de algún Ministro de Estado, con motivo de los perjuicios que pueda haber sufrido injustamente por acto de éste en el desempeño de su cargo;”. Es una especie de desafuero para Ministros de Estado. Requisitos: A. Con motivo de los perjuicios que pueda haber sufrido injustamente, es decir, con infracción al ordenamiento jurídico. B. Los perjuicios deben ser generados por acto de éste en el desempeño de su cargo. 639


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3. CONTIENDAS DE COMPETENCIA 560. Texto Constitucional. Acorde al artículo 53 Nº 2 de la Constitución, corresponde al Senado: “3) Conocer de las contiendas de competencia que se susciten entre las autoridades políticas o administrativas y los tribunales superiores de justicia;”. El Senado conoce de las contiendas de competencia que se susciten entre las autoridades políticas o administrativas y los tribunales superiores de justicia, esto es, la Corte Suprema y las Cortes de Apelaciones. A su turno, las contiendas que se generen entre tales autoridades y los tribunales inferiores corresponden a la Corte Suprema, en conformidad al artículo 82 de la Constitución. 4. PRESTAR O NEGAR SU CONSENTIMIENTO AL PRESIDENTE 561. Texto Constitucional. Acorde al artículo 53 Nº 2 de la Constitución, corresponde al Senado: 5) Prestar o negar su consentimiento a los actos del Presidente de la República, en los casos en que la Constitución o la Ley lo requieran. Si el Senado no se pronunciare dentro de treinta días después de pedida la urgencia por el Presidente de la República, se tendrá por otorgado su asentimiento; Este consentimiento puede referirse, evidentemente, a materias de Derecho Administrativo. 640

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5. DAR SU DICTAMEN AL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA A SOLICITUD DE ÉSTE 562. Texto Constitucional. Acorde al artículo 53 Nº 2 de la Constitución, corresponde al Senado: 10) Dar su dictamen al Presidente de la República en los casos en que éste lo solicite. “El Senado, sus comisiones y sus demás órganos, incluidos los comités parlamentarios si los hubiere, no podrán fiscalizar los actos del gobierno ni de las entidades que de él dependan, ni adoptar acuerdos que impliquen fiscalización”. La solicitud de dictamen puede referirse, evidentemente, a materias de Derecho Administrativo. El Senado no puede ejercer funciones fiscalizadoras sobre los actos del gobierno.

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Bibliografía Balaguer Callejón, María Luisa: Interpretación de la Constitución y Ordenamiento Jurídico, 1ª edición, Editorial Tecnos, Madrid, 1987. Cordero Vega, Luis: El control de la Administración del Estado, Editorial LexisNexis, Santiago, 2007. García de Enterría, Eduardo: La Constitución como Norma y el Tribunal Constitucional, 3ª edición 1983, reimpresión 2001, Editorial Civitas, Madrid, 2001. Sagüés, Néstor Pedro: Derecho Procesal Constitucional, tomo 1, Recurso extraordinario, 4ª edición, Editorial Astrea, Buenos Aires, 2002 (p. 4). Bustos, Ismael: “Introducción al análisis de la Justicia Constitucional”, en Anuario de filosofía jurídica y social, Nº 7, 1989. Santamaría Pastor, Juan Alfonso: Principios de Derecho Administrativo General, tomo I, 1ª edición 2004, reimpresión 2006, Editorial Iustel, Madrid, 2006. Cappelletti, Mauro: Jurisdicción Constitucional de la Libertad, traducción de Fix Zamudio, Universidad Autónoma de México, 1961, México. Cappelletti, Mauro: El control de constitucionalidad de las leyes en el derecho comparado, Milán, 1968. 643


de la

Administración

Favoreu, Luis: Los Tribunales Constitucionales, Editorial Ariel, Barcelona, España, p. 15. Sagüés, Néstor Pedro: Derecho Procesal Constitucional, tomo 1, Recurso extraordinario, 4ª edición, Editorial Astrea, Buenos Aires, 2002 (p. 4). Bustos, Ismael: “Introducción al análisis de la Justicia Constitucional”, en Anuario de filosofía jurídica y social, Nº 7, 1989. Santamaría Pastor, Juan Alfonso, Principios de Derecho Administrativo General, tomo I, 1ª edición 2004, reimpresión 2006, Editorial Iustel, Madrid, 2006.

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sexta PARTE LA FUNCIÓN PÚBLICA CAPÍTULO I BASES CONSTITUCIONALES DE LA FUNCIÓN PÚBLICA

I. LA CARRERA FUNCIONARIA 563. Función pública. La Convención Interamericana contra la corrupción, en su artículo 1º, define la función pública como “toda actividad temporal o permanente, remunerada u honoraria, realizada por una persona natural en nombre del Estado o al servicio del Estado o de sus entidades, en cualquiera de sus niveles jerárquicos”. El artículo 29 del Código Penal define empleado público como aquel “que desempeñe un cargo o función pública, sea en la Administración Central o en instituciones o empresas semifiscales, municipales, autónomas u organismos creados por el Estado o dependientes de él, aunque no sean del nombramiento del Jefe de la República ni reciban sueldos del Estado. No obstará a esta calificación el que el cargo sea de elección popular”. La Convención Interamericana contra la corrupción, en su artículo 1º, define Funcionario público, Oficial Gubernamental o Servidor público, como “cualquier funcionario o empleado del Estado o de sus entidades, incluidos los que han sido seleccionados, designados o elec645

Sexta Parte - Función Pública

tos para desempeñar actividades o funciones en nombre del Estado o al servicio del Estado, en todos sus niveles jerárquicos”. 564. Carrera funcionaria. Texto Constitucional. Conforme al artículo 38 inciso 1º de la Ley Fundamental: “Una ley orgánica constitucional determinará la organización básica de la Administración Pública, garantizará la carrera funcionaria y los principios de carácter técnico y profesional en que deba fundarse, asegurará tanto la igualdad de oportunidades de ingreso a ella como la capacitación y el perfeccionamiento de sus integrantes”. El artículo 45 inciso 1º de la LOC Nº 18.575, establece que el personal de los órganos y servicios públicos estará sometido a un sistema de carrera que proteja la dignidad de la función pública y que guarde conformidad con su carácter técnico, profesional y jerarquizado. A su vez, el artículo 43 inciso 1º de la referida Ley Nº 18.575, establece que la carrera funcionaria debe regularse en el Estatuto Administrativo del personal de los organismos señalados en el inciso 1º del artículo 21 de dicha ley orgánica constitucional, debiendo considerar especialmente el ingreso, los deberes y derechos, la responsabilidad administrativa y la cesación de funciones, en conformidad con las bases establecidas en el párrafo sobre “Carrera Funcionaria” y en el Título III de esta ley. 565. Concepto. El artículo 3º literal f) del Estatuto Administrativo define la carrera funcionaria como “un sistema integral de regulación del empleo público, aplicable al personal titular de planta, fundado en principios jerárquicos, profesionales y técnicos que garantiza la igualdad de oportunidades para el ingreso, la dignidad de la función 646

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pública, la capacitación y el ascenso, la estabilidad en el empleo, y la objetividad en las calificaciones en función del mérito y de la antigüedad”. Tanto la jurisprudencia constitucional como administrativa, han reconocido que la carrera funcionaria constituye un derecho esencial o fundamental. Así, la sentencia Rol Nº 239 del Tribunal Constitucional ha señalado que: “La denominada ‘carrera funcionaria’ en la Administración del Estado, (…) es un derecho fundamental de los funcionarios públicos”. Acorde a la jurisprudencia administrativa (Dictamen Nº 22.267, de 2006), en concordancia con el carácter de derecho fundamental de la carrera funcionaria, cabe concluir que el alcance que deba darse a las normas legales que la regulan, obliga a preferir aquel sentido que favorezca su reconocimiento, por sobre aquellas interpretaciones que puedan afectar o limitar tal garantía, tal como, por lo demás, se desprende de la obligación que se impone al Estado en el inciso cuarto del artículo 1º de la Carta Fundamental. La jurisprudencia de la Contraloría General de la República ha señalado que los principios a que alude el artículo 38 de la Carta Fundamental al garantizar la carrera funcionaria, han sido legalizados por la referida normativa orgánica constitucional, que junto con el citado Estatuto Administrativo, se encarga, además, de desarrollarlos, siendo dable concluir que todos ellos y, especialmente, el principio de jerarquía, están llamados a inspirar la carrera funcionaria por lo que deben reflejarse y ser respetados por el legislador delegado al establecer o modificar los requisitos específicos para el ingreso y promoción de los cargos contemplados en la respectiva planta de personal del servicio de que se trate (Dictamen Nº 7.318, de 2010). 647


566. Aspectos que comprende la carrera funcionaria para los integrantes de la Administración Pública. La sentencia Rol Nº 239 del Tribunal Constitucional señala que356. “La denominada ‘carrera funcionaria’ en la Administración del Estado, que es un derecho fundamental de los funcionarios públicos, implica para que sea operativa, según lo dispone la propia Carta Fundamental, la estabilidad en la función o empleo; la promoción, es decir, la posibilidad de ir ascendiendo, grado a grado, en ese cursus honorium que es la carrera funcionaria, y que conlleva el derecho a que se respeten las reglas del ascenso; la calificación en el desempeño de sus cargos, que hace posible la promoción; y la capacitación y perfeccionamiento, que permiten un mejor desempeño en la función, una mejor calificación funcionaria y la consecuencial posibilidad de promoción”. Así, de lo dispuesto en el artículo 38 inciso 2º de la Constitución y la jurisprudencia constitucional, es factible mencionar, al menos, los siguientes elementos: A. Igualdad de oportunidades de ingreso a la Administración Pública, en armonía con los artículos 19 N° 17 y 38 inciso 1° de la Carta Política. B. Capacitación y perfeccionamiento. De acuerdo al artículo 19 de la LOC Nº 18.575 de BGAE la Administración del Estado asegurará la capacitación y el perfeccionamiento de su personal, conducente a obtener la formación y los conocimientos necesarios para el desempeño de la función pública. Sentencia del TC, de 28 de julio de 1998, considerando Nº 8.

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C. Estabilidad en el empleo. Sólo se podrá cesar en el cargo por propia voluntad del empleado o por otra causa legal basada en el desempeño deficiente, en la pérdida de requisitos para ejercer la función, en el incumplimiento de sus obligaciones o en la supresión del empleo, salvo en los cargos de confianza exclusiva del Presidente de la República o del jefe del servicio. (Art. 19 de la LOC N° 18.575). D. Sistema de promociones. Es la posibilidad de ir ascendiendo, grado a grado mediante procedimientos técnicos y objetivos como son el ascenso, basado en la antigüedad y las calificaciones, o bien, previo concurso interno, en armonía con el artículo 45 inciso 3° de la LOC N° 18.575. II. RÉGIMEN JURÍDICO DEL PERSONAL DE LA ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO 567. Concepto institucional de Estatuto Administrativo. Concebido en sentido amplio o institucional, el concepto de Estatuto Administrativo no se identifica exclusivamente con la Ley Nº 18.834, sino que abarca diversos cuerpos legales, que podemos sistematizar en base a los siguientes puntos: A. Estatutos Administrativos generales. En primer lugar, encontramos los textos que se autodenominan Estatuto Administrativo. Son la Ley Nº 18.834 y la Ley Nº 18.833. De acuerdo a la jurisprudencia contralora, el Estatuto Administrativo y el Estatuto administrativo para funcionarios municipales constituyen textos de aplicación general respecto del ámbito de los empleados públicos a quienes rige, constituyéndose en textos integradores de los principios generales que inspiran el desarrollo de la función pública (Dictamen Nº 19.270, de 1999). 649


La Ley Nº 18.834 constituye el Estatuto Administrativo de carácter general, aplicable supletoriamente a todos los trabajadores que no tengan un cuerpo estatutario especial (supletoriedad de primer grado). B. Estatutos Administrativos especiales. De conformidad con el artículo 43 inciso 2º de la LOC Nº 18.575 y el artículo 162, letra d), de la Ley Nº 18.834, cuando las características de su ejercicio lo requieran, podrán existir estatutos de carácter especial para determinadas profesiones o actividades. A modo meramente ejemplar, podemos mencionar los siguientes: 1. Estatutos para el personal de las universidades estatales. – Estatuto de la Universidad de Chile, D.F.L. Nº 153, de 1989357. – Estatuto de la Universidad de Santiago de Chile, D.F.L. Nº 149, de 1981. – Estatuto Orgánico de la Universidad Tecnológica Metropolitana, D.F.L. Nº 2, de 1994, del Ministerio de Educación. 2. Estatutos para el personal de las instituciones castrenses y de seguridad pública: – Estatuto del Personal de las Fuerzas Armadas, D.F.L. Nº 1, de 1997, del Ministerio de Defensa Nacional.

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Cuyo texto refundido, coordinado y sistematizado fue fijado por el Decreto con Fuerza de Ley Nº 3, de 2006, del Ministerio de Educación.

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– Estatuto del Personal de Carabineros de Chile, D.F.L. Nº 2 de 1968, del Ministerio de Defensa Nacional. – Estatuto del Personal de la Policía de Investigaciones de Chile, D.F.L. Nº 1, de 1980, del Ministerio de Defensa Nacional. 3. Estatutos para el personal de los Ministerios o de sus servicios dependientes. – Estatuto para el Personal del Ministerio de RR.EE., D.F.L. Nº 33, de 1979, del Ministerio de RR.EE. – Estatuto del Personal Gendarmería de Chile, D.F.L. Nº 1.791, de 1979, del Ministerio de Justicia. 4. Estatutos para el personal del área de la salud pública. – Estatuto de Atención primaria de Salud Municipal, Ley Nº 19.378. – Estatuto Médico funcionario, Ley Nº 15.076. 5. Estatutos para el personal del área de la educación pública. – Estatuto Docente, Ley Nº 19.070358. No obstante, a los cuerpos estatutarios especiales se les puede aplicar supletoriamente la Ley Nº 18.834, Estatuto Administrativo (suple358

Cuyo texto refundido, coordinado y sistematizado fue fijado por el D.F.L. Nº 1, de 1996, del Ministerio de Educación. 651


toriedad de segundo grado), por disposición legal expresa con los estatutos que menciona el artículo 162 de la Ley Nº 18.834. C. El propio Código del Trabajo. Existen funcionarios que por mandato legal son sometidos al Código del Trabajo. A modo meramente ejemplar, podemos mencionar los siguientes: 1. El personal de determinadas empresas públicas del Estado, como la Corfo, EFE, Enap, Enaer, Empresa Nacional de Aeronáutica de Chile (Ley Nº 18.297). 2. En otros servicios descentralizados como Chiledeportes, hasta el máximo de trabajadores que autorice la Ley de Presupuestos, no obstante que quedan regidos por el título V de la Ley Nº 18.834, en materia de responsabilidad administrativa (Art. 27 inciso 2º Ley Nº 19.712) 3. En servicios centralizados, como la Dirección de General de Obras Públicas, dependiente del Ministerio respectivo359. 4. Respecto de los funcionarios del Consejo para la Transparencia (Ley Nº 20.285). 5. El personal de las Corporaciones de Asistencia Judicial creadas por las Leyes Nº 17.995360 y Nº 18.632361.

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Véase el Decreto Nº 603, de 2004, del Ministerio de Obras Públicas, que contiene el Reglamento Interno de los Trabajadores de la Dirección General de Obras Públicas y sus Servicios Dependientes, afectos al Código del Trabajo, publicado en el Diario Oficial de 10 de diciembre de 2004. Publicada en el Diario Oficial de 8 de mayo de 1981. Regiones Metropolitana, del Bío Bío y de Valparaíso. Decreto Supremo Nº 995, de Justicia. Decreto Supremo Nº 265 Reglamento de la Corporación. Publicada en el Diario Oficial de 24 de julio de 1987. Regiones de Tarapacá y Antofagasta.

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En efecto, acorde a la propia jurisprudencia de la Contraloría General, las disposiciones del código laboral, en la medida que rigen a determinados servidores del Estado, son normas estatutarias de derecho público, que fijan los derechos y obligaciones. Ello, por cuanto “la circunstancia que determinados empleados de instituciones estatales, carácter que invisten los municipios, estén afectos en su relación laboral a las normas del derecho privado, no significa que pierdan su calidad de servidores públicos, de modo que docentes de establecimientos educacionales de los municipios, no obstante estar afectos a esa preceptiva conforme Ley Nº 18.602, tienen la calidad de servidores del Estado (…) en tal caso, el Código del Trabajo constituye el estatuto administrativo propio de ese personal” (Dictamen Nº 6.456, de 1991). En este sentido, se debe agregar que “las disposiciones del Código del Trabajo, en la medida que rigen a determinados servidores del Estado, tienen el carácter de normas estatutarias de derecho público, que fijan los derechos y obligaciones, que deben en la especie respetarse” (Dictamen Nº 49.757, de 2002). D. El Código Orgánico de Tribunales, ya que la jurisprudencia administrativa ha manifestado en Dictámenes Nºs. 21.611, de 1990 y 11.043, de 1998, entre otros, que los servidores dependientes de la Administración de Justicia, revisten la calidad de empleados públicos en atención a la función que les corresponde cumplir, precisada en la normativa contenida en el Código Orgánico de Tribunales, cuerpo legal que contiene sus deberes, obligaciones, su forma de nombramiento, requisitos, inhabilidades e incompatibilidades, sus remuneraciones y previsión, la expiración de funciones, licencias y feriados, todo lo cual configura un estatuto jurídico especial. 653


Agrega dicha jurisprudencia que dicho ordenamiento especial se complementa con la aplicación de ciertos preceptos de la Ley Nº 18.834, sobre Estatuto Administrativo, por tratarse éste de un cuerpo legal de regulación general para todos los funcionarios pertenecientes a las instituciones que integran la Administración Pública, ya sea en su totalidad, o en algunas materias contenidas en él, en forma supletoria. 568. Ámbito de aplicación del Estatuto Administrativo. El artículo 1º del Estatuto Administrativo determina su ámbito de aplicación orgánico y funcional, esto es la regulación normativa de las relaciones laborales entre el Estado y el personal de los siguientes organismos: A. Ministerios. B. Intendencias. C. Gobernaciones, y D. Los servicios públicos centralizados y descentralizados, creados para el cumplimiento de la función administrativa. Todas las cuales se regularán por las normas de la Ley Nº 18.834, sobre Estatuto Administrativo, con las excepciones que establece el inciso segundo del artículo 21 de la Ley Nº 18.575.

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CAPÍTULO II CARRERA FUNCIONARIA

SECCIÓN I. EL INGRESO 569. Igualdad en la admisión a empleos y cargos públicos. El artículo 19 Nº 17 de la Constitución asegura a todas las personas: “La admisión a todas las funciones y empleos públicos, sin otros requisitos que los que impongan la Constitución y las leyes;”. El artículo 25 letra c) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos dispone que: “Todos los ciudadanos gozarán, sin ninguna de las distinciones mencionadas en el artículo 2, y sin restricciones indebidas, de los siguientes derechos y oportunidades: (…) c) Tener acceso, en condiciones generales de igualdad, a las funciones públicas de su país”. A su turno, el artículo 23 Nº 1 letra c) y Nº 2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, denominada Pacto de San José de Costa Rica, dispone: “1. Todos los ciudadanos deben gozar de los siguientes derechos y oportunidades: 655


(…) c) de tener acceso, en condiciones generales de igualdad, a las funciones públicas de su país. 2. La Ley puede reglamentar el ejercicio de los derechos y oportunidades a que se refiere el inciso anterior, exclusivamente por razones de edad, nacionalidad, residencia, idioma, instrucción, capacidad civil o mental, o condena, por juez competente, en proceso penal”. El artículo 19 Nº 17, de la Carta Fundamental abarca tanto las funciones como los cargos o empleos públicos, lo que lo diferencia del artículo 38 inciso 1º, que está circunscrito sólo a estos últimos. Por funciones públicas entendemos aquéllas desarrolladas por organismos de rango constitucional, como el Congreso Nacional, el Ministerio Público, la Contraloría General de la República, etc. A su turno, los empleos públicos son aquellos que se ejercen a través de órganos de inferior jerarquía, como los Ministerios, o los servicios públicos centralizados o descentralizados, etc. Según los artículos 19 Nº 17, 38 y 19 Nº 2 de la Constitución y 16 inciso 2º de la Ley Nº 18.575, la Contraloría General de la República ha dictaminado que el derecho a ser admitido a todas las funciones y empleos públicos y a participar en igualdad de condiciones en concursos que permitan acceder a un cargo o función pública o ser promovido dentro de un Servicio, tiene rango constitucional, sin que el legislador establezca prohibiciones, impedimentos o requisitos que permitan excluir del goce de esos derechos a quienes hacen uso de licencia médica. “…De esta forma, es dable colegir, por una parte, que no habiendo establecido el legislador expresamente una inhabilidad para participar 656

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en concursos por encontrarse el funcionario haciendo uso de licencia médica, no resulta posible impedir por ese motivo el libre ejercicio del derecho constitucional consagrado en el número 17, del artículo 19, de la Constitución, lo cual es sin perjuicio, por otra parte, a que en cumplimiento del mandato del artículo 5º de la Constitución, los órganos del Estado lleven a cabo las acciones tendientes a velar por la debida protección de la salud a través del correcto uso de la licencia médica de conformidad a la normativa vigente, lo que conlleva, en su caso, hacer efectivas las responsabilidades en que pueda incurrir el funcionario por causa de la infracción a las normas legales y reglamentarias que regulan el uso, otorgamiento o autorización del beneficio de que se trata…” (Dictamen Nº 6.221, de 2007). La jurisprudencia de la Contraloría también ha concluido que la autoridad administrativa, al imponer requisitos de postulación adicionales en un concurso o convocado para proveer un cargo público, vulnera las garantías individuales contempladas en el artículo 19, Nºs. 2, inciso segundo, y 17 de la Constitución Política, que le impiden establecer diferencias arbitrarias y aseguran la admisión a todas las funciones o empleos públicos, sin otras exigencias que las que impongan la Carta Fundamental y las leyes, como asimismo, el principio de juridicidad consagrado en los artículos 6º y 7º de la Ley Suprema. “…Al respecto, la jurisprudencia administrativa de esta Contraloría General, contenida en los Dictámenes Nºs 15.951, de 2001 y 48.870, de 2005, entre otros, ha concluido que la autoridad administrativa, al imponer requisitos de postulación adicionales, vulnera las garantías individuales contempladas en el artículo 19, Nºs. 2, inciso segundo, y 17 de la Constitución Política, que le impiden establecer diferencias arbitrarias y aseguran la admisión a todas las funciones o empleos públicos, sin otras exigencias que las que impongan la Carta Fundamental y las leyes, como asimismo, el principio de juridicidad 657


consagrado en los artículos 6º y 7º de la Ley Suprema…” (Dictamen Nº 19.333, de 2008). 570. Igualdad de oportunidades de ingreso a la Administración Pública, acorde al artículo 38 inciso 1º. El artículo 19 Nº 17 debe ser complementado con el artículo 38 inciso 1º de la Carta Constitucional. Ambos preceptos vienen a concretar el deber asignado al Estado por el artículo 1º inciso final de la Constitución, en orden a asegurar igualdad de oportunidades en la vida social. Este precepto viene a concretar el deber asignado al Estado por el artículo 1º inciso final de la Constitución, en orden a asegurar igualdad de oportunidades en la vida social, en armonía con el derecho a la igualdad en la admisión a las funciones y cargos públicos consagrado en el artículo 19 Nº 17 de dicha Norma Suprema. Como puede observarse, los artículos 19 Nº 17 y 38 inciso 1º de la Carta Fundamental aseguran a toda persona el acceso a la condición de funcionario público, es decir, la constitución del status funcionarial en condiciones de igualdad362. En definitiva, el principio constitucional de igualdad de oportunidades de ingreso a la administración pública, se manifiesta en la toma en consideración estricta de las características de valía personal de los aspirantes, con exclusión de otras consideraciones363. Ahora bien, debemos recordar que la igualdad de oportunidades de ingreso a la administración pública, prevista en el artículo 38 inciso 1º

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En términos similares, la Constitución española consagra este derecho en su artículo 103.3. Santamaría Pastor, Juan Alfonso: Principios de Derecho Administrativo General, tomo I, 1ª edición 2004, reimpresión 2006, Editorial Iustel, Madrid, 2006, p. 767.

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de la Constitución se entiende referida a los cargos o empleos públicos, esto es, a aquellos que se ejercen a través de órganos de inferior jerarquía, como los Ministerios, o los servicios públicos centralizados o descentralizados, etc. El Estatuto Administrativo –Ley Nº 18.834364– en su artículo 2º letra a) define cargo público como “aquél que se contempla en las plantas o como empleos a contrata en las instituciones señaladas en el artículo 1º, a través del cual se realiza una función administrativa”. El artículo 17 inciso 3º del Estatuto Administrativo prohíbe “todo acto de discriminación que se traduzca en exclusiones o preferencias basadas en motivos de raza, color, sexo, edad, estado civil, sindicación, religión, opinión política, ascendencia nacional u origen social, que tengan por objeto anular o alterar la igualdad de oportunidades o trato en el empleo”. Agrega el inciso 4º del mismo artículo 17 del Estatuto que las distinciones, exclusiones o preferencias basadas en las calificaciones exigidas para un empleo determinado no serán consideradas discriminación. 571. Requisitos para el ingreso a la Administración del Estado. De acuerdo al artículo 16 inciso 1º de la LOC de BGAE, para ingresar a la Administración del Estado se deberá cumplir con los requisitos generales que determine el estatuto respectivo, y con los que establece su título II, además de los exigidos para el cargo que se provea.

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Publicada en el Diario Oficial de 23 de septiembre de 1989, cuyo texto refundido, coordinado y sistematizado, fue fijado por el Decreto Supremo Nº 29, de 2004, del Ministerio de Hacienda, publicado en el Diario Oficial de 16 de marzo de 2005. 659


Agrega su inciso 2º que todas las personas que cumplan con los requisitos correspondientes tendrán el derecho de postular en igualdad de condiciones a los empleos de la administración del Estado, previo concurso. De la preceptiva legal de carácter orgánico-constitucional, se pueden distinguir, entonces, tres grupos de exigencias: A. Requisitos generales que determine el Estatuto. El artículo 12 del Estatuto Administrativo, contenido en la Ley Nº 18.834365, establece los requisitos generales de ingreso a la Administración del Estado. 1. Ser ciudadano. 2. Haber cumplido con la ley de reclutamiento y movilización, cuando fuere procedente. 3. Tener salud compatible con el desempeño del cargo. 4. No haber cesado en un cargo público como consecuencia de haber obtenido una calificación deficiente, o por medida disciplinaria, salvo que hayan transcurrido más de cinco años desde la fecha de expiración de funciones. 5. No estar inhabilitado para el ejercicio de funciones o cargos públicos, ni hallarse condenado por crimen o simple delito, en relación con el artículo 54 letra c) de la LOC Nº 18.575.

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Publicada en el Diario Oficial de 23 de septiembre de 1989, cuyo texto refundido, coordinado y sistematizado, fue fijado por el Decreto Supremo Nº 29, de 2004, del Ministerio de Hacienda, publicado en el Diario Oficial de 16 de marzo de 2005.

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B. Requisitos del título II de la LOC Nº 18.575. Referido al artículo 44 de la LOC Nº 18.575, en cuanto exige que el ingreso a la Administración Pública en calidad de titular se haga por concurso público y la selección de los postulantes se efectúe mediante procedimientos técnicos, imparciales e idóneos que aseguren una apreciación objetiva de las aptitudes y méritos del postulante. C. Requisitos especiales del cargo a que se postula, que dependerán de la naturaleza específica del empleo. 572. Requisitos generales que determina el Estatuto Administrativo. Desarrollemos a continuación estas exigencias legales de orden general, que determina la Ley Nº 18.834, sobre Estatuto Administrativo, para optar a todo cargo público: A. Ser ciudadano. Esta exigencia supone, a su vez, cumplir con los requisitos previstos en el artículo 13 inciso 1º de la Constitución, esto es, ser chileno, haber cumplido dieciocho años de edad y no haber sido condenado por delito que merezca pena aflictiva. De acuerdo con el artículo 41 del Decreto Ley Nº 1.094, de 1975, que establece normas sobre extranjeros en Chile, en relación con el Dictamen Nº 14.605, de 2010, la permanencia definitiva no otorga al foráneo la calidad de ciudadano chileno, sino solamente la residencia indefinida en el país, la cual se revocará si él se ausenta del país por un plazo ininterrumpido superior a un año. No obstante, en casos de excepción determinados por la autoridad llamada a hacer el nombramiento, podrá designarse en empleos a contrata a extranjeros que posean conocimientos científicos o de carácter especial. Los respectivos decretos o resoluciones de la autoridad de661


berán ser fundados, especificándose claramente la especialidad que se requiere para el empleo y acompañándose el certificado o título del postulante. En todo caso, en igualdad de condiciones, se preferirá a los chilenos. Así, como lo ha confirmado la jurisprudencia administrativa, la Ley Nº 18.834 contempla la posibilidad de que los extranjeros ingresen a la Administración del Estado, incorporación que es excepcional y sólo en calidad de contratados, para lo cual será requisito básico, además de que se reúnan las demás exigencias que prescribe dicho texto estatutario, que el respectivo decreto o resolución de nombramiento se encuentre debidamente fundado, esto es, se especifique claramente la especialidad requerida para el cargo –antecedentes que deben quedar consignados en el acto administrativo que se dicte para estos efectos– y, además, se acompañe el certificado o título del postulante. (Dictamen Nº 26.339, de 2004). B. Haber cumplido con la ley de reclutamiento y movilización. Ello se entiende, cuando fuere procedente, conforme al Decreto Ley Nº 2.306366. C. Tener salud compatible con el desempeño del cargo. Constituye una razón de orden fisiológico que ha recogido el legislador, en tanto, un estado de salud incompatible con el cargo impediría un correcto desempeño de la función. De hecho, la declaración de salud incompatible o irrecuperable constituyen también causales de cesación en el cargo, si el funcionario ya hubiere asumido y él sobreviniere tales situaciones que deben ser declaradas por la superioridad del Servicio respectivo.

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Publicado en el Diario Oficial de 12 de septiembre de 1978.

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D. Haber aprobado la educación básica y poseer el nivel educacional o título profesional o técnico que por la naturaleza del empleo exija la ley. Para ello debe estarse a la Ley General de Educación que regula la materia. E. No haber cesado en un cargo público como consecuencia de haber obtenido una calificación deficiente, o por medida disciplinaria, salvo que hayan transcurrido más de cinco años desde la fecha de expiración de funciones. Este requisito comprende dos hipótesis: 1. Cuando se trata de un empleado que cesó en sus labores por evaluación deficiente, no se requiere para su eventual reingreso a la Administración del Estado, de la dictación de un decreto supremo de rehabilitación, sino tan sólo el transcurso del plazo establecido en el artículo 12 letra e) de la Ley Nº 18.834, ya que en este caso, el término de sus servicios no obedeció a la imposición de una sanción expulsiva (Dictamen Nº 19.639, de 2009). 2. En el caso del cese por medida disciplinaria de destitución, se requiere de rehabilitación administrativa. F. No estar inhabilitado para el ejercicio de funciones o cargos públicos, ni hallarse condenado por crimen o simple delito. Este requisito comprende dos hipótesis: 1. No estar inhabilitado para el ejercicio de funciones o cargos públicos. En esta materia, las inhabilidades genéricas se encuentran reguladas en la Ley Nº 18.575 y en el artículo 85 del Estatuto Administrativo. 663


2. No hallarse condenado por crimen o simple delito. De acuerdo con la jurisprudencia administrativa, la omisión de antecedentes prontuariales por haberse otorgado mediante sentencia ejecutoriada algunos de los beneficios de la Ley Nº 18.216, produce efectos que se extienden a cualquier exigencia de orden legal y administrativo que afecte al beneficiado con dicha medida, relativo al hecho de haber delinquido, haciendo desaparecer los resultados de la condena, de manera que debe considerarse al favorecido como si no hubiese sufrido condena alguna en lo referente al cumplimiento de los requisitos de ingreso y permanencia en los Organismos del Estado (Dictámenes Nºs. 16.593, de 2004 y 36.773, de 2006). El artículo 7º transitorio de la Ley Nº 19.882, sobre nueva política de personal de los funcionarios que indica, facultó al Presidente de la República para que mediante uno o más decretos con fuerza de ley, determinara respecto de cada organismo regido por Ley Nº 18.834, los empleos que pasarían a tener la calidad de “cargos de carrera”, prevista en el actual artículo 8º de este último texto normativo. 573. Inicio de la carrera funcionaria. De acuerdo al artículo 6º del Estatuto Administrativo, la carrera funcionaria se inicia con el ingreso en calidad de titular a un cargo de la planta, y se extenderá hasta los cargos de jerarquía inmediatamente inferior a los de exclusiva confianza. SECCIÓN II. FORMAS DE PROVISIÓN DE LOS EMPLEOS PÚBLICOS 574. Fundamento constitucional. El artículo 65 inciso 4º Nº 2 de la Constitución, determina que la creación o supresión de cargos públicos constituye una materia de ley de iniciativa exclusiva del Presidente de la República: 664

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“2º. Crear nuevos servicios públicos o empleos rentados, sean fiscales, semifiscales, autónomos, o de las empresas del Estado; suprimirlos y determinar sus funciones o atribuciones;”. En efecto, acorde a los artículos 63 Nº 14 y 65 Nº 2, de la Constitución, la creación y supresión de empleos rentados en organismos fiscales, semifiscales, autónomos o de las empresas del Estado, es materia de ley y de iniciativa exclusiva del Presidente de la República. 575. Clasificación de los cargos públicos. A. Según si pertenecen o no a la planta. Atendiendo a si pertenecen o no a la planta, esto es, si los empleos se encuentran entre aquellos asignados por la ley a cada institución podemos distinguir entre: 1. Cargos de planta. 2. Cargos a contrata. B. Según si son o no de exclusiva confianza. Considerando si se trata de cargos de exclusiva confianza es factible distinguir diversas categorías de funcionarios públicos: 1. Los cargos de exclusiva confianza y 2. Los cargos de carrera. I. CARGOS PÚBLICOS. SEGÚN LA PERTENENCIA A LA PLANTA 576. Enumeración. Atendiendo a si el cargo pertenece a la planta del Servicio, es factible distinguir dos modalidades de empleo público que una persona puede servir. 665


A. Cargos de planta. B. Cargos a contrata. También abordaremos en este apartado, dos hipótesis más: A. Contratados a honorarios. B. Funcionario de hecho. 1. Cargos de planta 577. Concepto. Cargo de planta es el “conjunto de cargos permanentes asignados por la ley a cada institución, que se conformará de acuerdo a lo establecido en el artículo 5º” (Art. 3º letra b Estatuto). La dotación es el conjunto de personas naturales que actúan por la persona jurídica de la Administración. La planta, a su vez, es la ordenación de cargos públicos dentro del mismo órgano prevista por la ley. El escalafón es la lista ordenada de los funcionarios que desarrollan funciones en el organismo, luego de la calificación anual. 578. Características de los cargos de planta. A. Son cargos permanentes asignados por la ley a cada institución (Art. 3º letra b Estatuto). B. El encasillamiento procede sólo respecto de funcionarios de planta (Dictamen Nº 1.254, de 2005). 666

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De acuerdo a la jurisprudencia administrativa, el encasillamiento “consiste en ubicar al personal de planta en las plazas de un nuevo ordenamiento” (Dictamen Nº 26.363, de 1994). 579. Clasificación. Acorde al artículo 4º del Estatuto, las personas que desempeñen cargos de planta pueden tener la calidad de titulares, suplentes o subrogantes. A. Son titulares “aquellos funcionarios que se nombran para ocupar en propiedad un cargo vacante” (Art. 4º inciso 2º Estatuto). Características: 1. Son funcionarios de carrera o bien de exclusiva confianza. Los funcionarios titulares pueden serlo de carrera o de exclusiva confianza. 2. Se ingresa por concurso público. Conforme al artículo 17 del Estatuto Administrativo, el ingreso a los cargos de carrera en calidad de titular se hará por concurso público y procederá en el último grado de la planta respectiva, salvo que existan vacantes de grados superiores a éste que no hubieren podido proveerse mediante promociones. 3. Tienen la totalidad de los derechos funcionarios. Ello incluye, por cierto, el fuero maternal. B. Son suplentes “aquellos funcionarios designados en esa calidad en los cargos que se encuentren vacantes y en aquellos que por cualquier circunstancia no sean desempeñados por el titular, durante un lapso no inferior a 15 días” (Art. 4º inciso 3º Estatuto Administrativo). 667


Características: 1. Mecanismo de reemplazo destinado a mantener continuidad de la función pública. De acuerdo a la jurisprudencia administrativa, la subrogación y la suplencia son mecanismos de reemplazo destinados a mantener la continuidad de la función pública y quienes así las desempeñan, por regla general, no tienen derecho a percibir ningún beneficio de los que corresponden al cargo que sirven en tales calidades (Dictamen Nº 72.825, de 2009). La suplencia opera durante un lapso no inferior a 15 días (Art. 4º inciso 3º Estatuto). 2. No son funcionarios de carrera. El personal suplente se encuentra al margen de la carrera funcionaria, debiendo sujetarse sólo a las normas del Título I de la Ley Nº 18.834, específicamente al artículo 4º, incisos tercero a séptimo del indicado texto legal (Dictamen Nº 25.159, de 2007). La jurisprudencia administrativa contenida, entre otros, en los Dictámenes Nºs. 36.480, de 1997, y 24.232, de 2004, señala que la suplencia puede ser servida por un funcionario del servicio, en cuyo caso tendrá derecho a percibir las remuneraciones del cargo que suple si éste se encuentra vacante, cuando el titular no goce de dicha remuneración, o cuando éste haga uso de licencia médica, de lo contrario, únicamente accederá a las rentas propias de la plaza de la que es titular. 3. Requiere un acto de designación y puede recaer en persona que no pertenezca a la Administración. En efecto, de lo establecido en el artículo 4º del Estatuto Administrativo, es posible concluir que la suplencia es una modalidad de desempeño de un cargo, esencialmente transitoria, dispuesta a través de un acto administrativo de designación, 668

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y que puede recaer en cualquier persona que cumpla con los requisitos para asumir la plaza de que se trate, sea que pertenezca o no a la Administración del Estado, tal como lo ha reconocido la jurisprudencia administrativa a través de los Dictámenes Nºs. 17.846, de 1996; 24.062, de 1991 y 19.020, de 1990, entre otros, todos de esta Entidad Fiscalizadora. 4. No opera el fuero maternal. No cabe aplicar respecto de las empleadas a contrata la jurisprudencia relativa al término de los servicios de las funcionarias embarazadas que se desempeñan en calidad de suplentes de conformidad al citado artículo 4º del Estatuto Administrativo, quienes, pese al fuero maternal de que puedan gozar, sólo pueden desempeñar el empleo mientras dure el impedimento del servidor titular o se mantenga la vacancia de la plaza que ocupan. En efecto, cabe recordar que en la suplencia, la autoridad que efectúa la designación carece de atribuciones para disponer su prórroga, porque, ya sea que aquélla opere por vacancia del cargo o por impedimento del titular, el nombramiento en propiedad de un servidor o el reintegro del impedido, determina que no haya en cualquiera de tales casos cargo alguno que desempeñar, extinguiéndose de iure la suplencia. Es más, en la suplencia por vacancia de un cargo de planta, es la propia ley la que prohíbe que la misma se extienda a más de seis meses, careciendo absolutamente la autoridad de atribuciones para disponer una eventual prórroga, restándole sólo proveer el cargo con un titular (Dictamen Nº 62.201, de 2006). 5. Pueden participar en concursos de promoción. Conforme al Dictamen Nº 51.379, de 2008, las personas que se desempeñan como suplentes, sirven una plaza de planta, que les otorga todas las facultades, prerrogativas y derechos propios en razón de pertenecer a esa dotación permanente; dentro de las cuales debe comprenderse nece669


sariamente, la posibilidad de ser considerado postulante idóneo en los certámenes de promoción respectivos, no obstando a aquello la circunstancia de que el cargo que se ejerce como titular no cumpla con la exigencia de ubicación en los grados inferiores, ya que el cumplimiento de ese requisito debe verificarse en razón de la jerarquía del empleo que se suple Según el artículo 4º inciso 3º del Estatuto, podrán formar parte de concursos de promoción regidos por el artículo 53, de la Ley Nº 18.834, los empleados que estén en posesión de los requisitos exigidos para el cargo respectivo; que se encuentren calificados en lista de distinción o buena y nombrados en los tres o cuatro grados inferiores al de la vacante convocada, según el estamento al cual pertenezcan; razón por la cual, se colige con claridad que cualquier servidor que ejerza un cargo de planta podrá concursar, siempre que cumpla con los otros requisitos que la mencionada disposición contempla. Dictámenes Nºs. 44.557, de 2006, y 58.437, de 2008. C. Son subrogantes “aquellos funcionarios que entran a desempeñar el empleo del titular o suplente por el solo ministerio de la ley, cuando éstos se encuentren impedidos de desempeñarlo por cualquier causa” (Art. 4º inciso 8º Estatuto). Características: 1. Mecanismo de reemplazo destinado a mantener continuidad de la función púbica. De acuerdo a la jurisprudencia administrativa, la subrogación y la suplencia son mecanismos de reemplazo destinados a mantener la continuidad de la función pública y quienes así las desempeñan, por regla general, no tienen derecho a percibir ningún beneficio de los que corresponden al cargo que sirven en tales calidades (Dictamen Nº 72.825, de 2009). 670

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2. Opera en ausencia de un titular o suplente. El artículo 79 del citado texto estatutario, previene que la subrogación de un cargo procede cuando no esté desempeñado efectivamente por el titular o suplente. En efecto, como señalan los Dictámenes Nºs. 2.436, de 1992 y 43.783, de 2009, la subrogación opera cuando el funcionario titular se encuentre impedido para desempeñar una labor inherente a su cargo, como consecuencia de una situación prevista por el legislador que origine tal impedimento. 3. Opera en forma automática. Asume el funcionario de la unidad que sigue en orden jerárquico. El artículo 80 del citado Estatuto, dispone que en los casos de subrogación asumirá las respectivas funciones, por el solo ministerio de la ley, el funcionario de la misma unidad que siga en el orden jerárquico, que reúna los requisitos para el desempeño del cargo. Una excepción a dicha regla general se contempla en el artículo 81 del Estatuto, al establecer que no obstante, la autoridad facultada para efectuar el nombramiento podrá determinar otro orden de subrogación, en dos casos: a) En los cargos de exclusiva confianza, y b) Cuando no existan en la unidad funcionarios que reúnan los requisitos para desempeñar las labores correspondientes. La subrogación es un mecanismo de reemplazo destinado a mantener la continuidad de la función pública, que opera en forma automática, por el solo ministerio de la ley, no requiriendo, por ende, un acto formal de la autoridad que disponga la designación (Dictamen Nº 46.852, de 2006). 671


580. Nombramiento como titular de un cargo no constituye derecho de propiedad. Acorde con los artículos 40 de la Ley Nº 18.575, y 86 de la Ley Nº 18.834, todo servidor que ha ingresado a un cargo público tiene derecho a permanecer en él en la medida que no concurra una causa legal de expiración de funciones. En este contexto, la jurisprudencia de los Tribunales Superiores de Justicia ha declarado que el nombramiento de un servidor público como titular de un empleo no confiere el derecho de propiedad sobre él, ni puede enmarcarse dentro de la concepción patrimonial que involucra el dominio. Así, dicha titularidad otorga el derecho a ejercer la función en tanto no exista una causal legal de expiración de ella (Corte de Apelaciones de Chillán, sentencia de 6 de febrero de 2003, Rol Nº 2.760. Confirmada por la Excma. Corte Suprema el 11 de marzo de 2003, Rol Nº 708-03). Del mismo modo, la jurisprudencia judicial ha puntualizado que, en lo relativo a la garantía consagrada en el Nº 24 del artículo 19 de la Carta Fundamental, no es posible concebir su privación, perturbación o amenaza, tratándose de derechos y deberes que vinculan a los servidores públicos con los organismos de la Administración. La función pública proviene de una relación jurídica de naturaleza estatutaria y, en consecuencia, el cargo a través del cual se desempeña participa de tal carácter y constituye una clase de representación del Estado que no es posible incluir en el campo del derecho privado en el que la propiedad se inserta, y respecto del cual se establece la respectiva garantía constitucional. (Corte de Apelaciones de Rancagua, sentencia de 17 de febrero de 2003, Rol Nº 2.293. La Corte Suprema la confirmó el 12 de marzo de 2003, Rol Nº 847-03). 581. Plantas del personal. De acuerdo al artículo 5º del Estatuto Administrativo, para los efectos de la carrera funcionaria, cada institución sólo podrá tener las siguientes plantas de personal: 672

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A. De Directivos. B. De Profesionales. C. De Técnicos. D. De Administrativos. E. De Auxiliares. Conforme a la jurisprudencia administrativa quienes pertenecen a la planta de administrativos no pueden realizar trabajos que por su naturaleza sean propios de funcionarios pertenecientes a otro estamento, como es el caso de los auxiliares, que solamente pueden desarrollar tareas de orden subalterno o de servicios menores (Dictamen Nº 52.685, de 2003). 582. Principio “un cargo, un grado”. El artículo 9º del Estatuto Administrativo establece el principio de que todo cargo público (sea de planta o a contrata) necesariamente deberá tener asignado un grado de acuerdo con la importancia de la función que se desempeñe y, en consecuencia, le corresponderá el sueldo de ese grado y las demás remuneraciones a que tenga derecho el funcionario. Este precepto tiene como fundamento el derecho esencial a “una justa retribución”, reconocido en el artículo 19 Nº 16 inciso 2º de la Constitución. 583. Empleo a prueba. El artículo 25 de la Ley Nº 18.834, sobre Estatuto Administrativo, establece un sistema de empleo a prueba como parte del proceso de selección para el ingreso a los cargos de carrera en 673


calidad de titular, cuya aplicación será optativa para el jefe superior del servicio respectivo. A su vez, el inciso 2º de la norma antes indicada, dispone que “el período de prueba podrá extenderse entre 3 y 6 meses, según lo determine el jefe superior del servicio. Dentro de los 30 días anteriores al término de estos plazos, deberá efectuarse por parte del jefe superior del servicio, previo informe del jefe directo, una evaluación de desempeño del funcionario para proceder, si corresponde, al nombramiento en calidad de titular”. Finalmente, el inciso 4º del mismo precepto expresa que “si el resultado de la evaluación del desempeño fuere deficiente, el funcionario cesará de pleno derecho en el empleo a prueba que estuviere ejerciendo”. 584. Nombramiento irregular. El artículo 63 inciso 2º de la LOC Nº 18.575, establece que incurre en responsabilidad administrativa todo funcionario que hubiere intervenido en la tramitación de un nombramiento irregular y que por negligencia inexcusable omitiere advertir el vicio que lo invalida, tal como lo ha precisado la jurisprudencia administrativa de esta Entidad de Control a través de su Dictamen Nº 383, de 2007, entre otros. 2. Empleo a contrata 585. Concepto. Acorde al artículo 3º letra c) del Estatuto Administrativo empleo a contrata es “aquél de carácter transitorio que se consulta en la dotación de una institución”. Según la jurisprudencia administrativa contenida en los Dictámenes Nºs. 19.920, de 2007 y 30.295, de 2008, entre otros, los empleos 674

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a contrata “son aquellos que tienen un carácter transitorio, cuya duración máxima se extiende sólo hasta el 31 de diciembre de cada año, de modo que quienes sirvan el cargo expirarán en sus funciones en esa fecha, por el solo ministerio de la ley, salvo que hubiere sido propuesta la prórroga con 30 días de anticipación a lo menos”. 586. Características del cargo o empleo a contrata. A. Es esencialmente transitorio. La vigencia temporal de esta clase de desempeño se determina por la jefatura superior del servicio en el respectivo instrumento de nombramiento, vale decir, aquélla está supeditada al tiempo fijado en la resolución de designación, con la limitante que, según lo dispuesto por la ley, no puede exceder del 31 de diciembre de cada año. La Ilustrísima Corte de Apelaciones de Santiago, en recurso de protección Rol Nº 2.632-96 (sentencia de 30 de octubre de 1996), expresamente reconoció que los empleados a contrata “tienen un título temporal y precario”. Por tratarse de empleos transitorios: Carecen de un grado específico propio, pues tienen asignado un grado de equivalencia a cargos de la respectiva planta y les son aplicables las reglas sobre carrera funcionaria y, por ende, se encuentran excluidos del régimen jurídico de ascensos y promociones (Dictámenes Nºs. 35.867, de 1997 y 19.498, de 2003). Luego, conviene precisar que acorde al artículo 146, letra f), del mencionado Estatuto Administrativo, una de las causales de término de funciones de los empleados corresponde al vencimiento del período legal por el cual se han designado y que, según el artículo 153, del citado cuerpo normativo, el cumplimiento de ese plazo produce el inmediato cese de las labores. 675


En relación con lo anterior, como lo ha establecido el Dictamen Nº 5.924, de 2006, el goce de licencia médica no impide que los servicios de los funcionarios cesen por término del período legal por el cual son nombrados o por el cumplimiento del plazo por el cual son contratados, ni obliga a la Administración a renovar su desempeño hasta que finalice la licencia, porque el uso de esa franquicia médica no les confiere inamovilidad. Las plazas a contrata son eminentemente transitorias, y si bien la ley ha establecido para dichos cargos una duración máxima hasta el 31 de diciembre de cada año, ello no significa limitar a la Administración en cuanto a sus facultades para determinar un período menor, por lo que ello puede hacerse válidamente a través de la fijación de un plazo distinto al indicado (Dictamen Nº 41.663 Bis, de 2001). B. No se relacionan con la planta ni con la estructura orgánica del Servicio. De acuerdo al Dictamen Nº 34.856, de 2003, los empleos a contrata tienen una calidad esencialmente transitoria y no se relacionan con su planta, ni con la estructura orgánica del Servicio, y quienes sirven dichas plazas no forman parte de los ordenamientos permanentes de personal, lo que significa que las condiciones del respectivo contrato compete determinarlas a la autoridad administrativa dentro de la esfera de sus atribuciones, ponderando al efecto las necesidades del Servicio. C. El número de funcionarios a contrata de una institución no podrá exceder de una cantidad equivalente al veinte por ciento del total de los cargos de la planta de personal de ésta (Art. 10 inc. 2º Estatuto). D. El término del período por el cual se designa a un funcionario a contrata, constituye una causal legal de expiración de funciones; tanto es así, que la legislación estatutaria no obliga a la autoridad administrativa a notificar a los afectados la no renovación de sus contratos, ya 676

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que como el efecto de tal decisión, esto es, el cese del respectivo empleado, se produce por mandato expreso de la ley, nadie puede alegar la ignorancia de la consecuencia que se deriva de la falta de prórroga del contrato de que se trate. E. El término anticipado de una contrata, se materializa a través de un acto administrativo afecto a toma de razón. F. Los cargos de planta o a contrata sólo podrán corresponder a funciones propias que deban realizar las instituciones referidas en el artículo 1º del Estatuto Administrativo. Respecto de las demás actividades, aquéllas deberán procurar que su prestación se efectúe por el sector privado (artículo 2º Estatuto Adm.). G. Los funcionarios a contrata no pueden asumir funciones directivas, salvo las excepciones previstas por el legislador. Según lo sostenido por la jurisprudencia administrativa contenida en los Dictámenes Nºs. 22.406, de 2000 y 23.229, de 2004, debe manifestarse que quienes sirven empleos a contrata, los cuales por su naturaleza son eminentemente transitorios y no se relacionan con la planta ni con la estructura orgánica del servicio, sólo pueden ejercer o subrogar un cargo de jefatura cuando una norma legal lo autorice expresamente. Así, es factible desempeñar funciones de carácter directivo: 1. En virtud de la ley de presupuestos, a través de glosas que autoricen desempeñar funciones de carácter directivo que se asignen o deleguen mediante resolución fundada del Jefe del Organismo, en la que debe precisarse, en cada caso, las referidas funciones. 2. En conformidad a determinadas leyes orgánicas de los servicios. Por ejemplo, la Ley Orgánica de la Tesorería General de la 677


República –D.F.L. Nº 1, de 1994, del Ministerio de Hacienda– señala en su artículo 14 inciso final, que el personal a contrata del Servicio de Tesorerías podrá desempeñar funciones de carácter directivo o de jefatura. H. Opera el fuero maternal. Tratándose de designaciones a contrata, como es la de la especie, a diferencia de lo que sucede con la suplencia de un cargo de planta prevista en el artículo 4º del Estatuto Administrativo, resulta improcedente poner fin a los servicios de la funcionaria sujeta a fuero maternal, sin que previamente se requiera la competente autorización judicial (Dictamen Nº 62.201, de 2006). G. El goce de las licencias médicas, incluidas aquéllas generadas por accidentes o enfermedades laborales, no confieren inamovilidad en el empleo, por lo que es procedente el término del contrato por cualquier causal legal contemplada en el referido cuerpo estatutario, aun cuando los funcionarios se encuentren gozando de tales permisos médicos (Dictamen Nº 9.119, de 2008). 587. Contratos de reemplazo. Acorde a la jurisprudencia administrativa, la designación a contrata para efectuar un reemplazo sólo tiene de peculiar la específica necesidad del servicio que mediante ella se busca satisfacer y no constituye una forma o modalidad de vinculación estatutaria especial, original o diversa de la contrata consagrada en el artículo 10 de la Ley Nº 18.834. 588. Niveles o grados remuneratorios del contratado. Con respecto a eventuales “aumentos” de grado de funcionarios a contrata, de conformidad a la jurisprudencia administrativa, compete a las autoridades administrativas determinar los niveles o grados remuneratorios 678

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en que dispongan las contrataciones de personal en sus dependencias, según las necesidades del propio Servicio, sin que proceda que la Contraloría General les imparta instrucciones en ese aspecto o les ordene determinados nombramientos, conforme al mérito de las personas o conveniencia de éstas (Dictamen Nº 24.319, de 2009). En términos similares, el Dictamen Nº 37.126, de 2009, señaló que los empleos “a contrata”, carecen de un grado específico en la planta, de modo tal que corresponde a la autoridad competente, al disponer la contratación, determinar, según la importancia de las funciones, el grado de asimilación en el escalafón correspondiente. Asimismo, en conformidad con el Dictamen Nº 26.295, de 2009, que forma parte de las facultades de la autoridad respectiva, fijar, respecto de cada contratación, el grado al cual se asociará el empleo respectivo, sin que corresponda a la Contraloría General ponderar los motivos en que se fundamenta esa decisión. Por último, en lo relativo a la posibilidad de “rebajar” el grado de una contrata, como expresan, entre otros, los Dictámenes Nºs. 26.295, 37.126 y 49.816, todos de 2009, los empleos a contrata carecen de un grado específico de la planta, de modo tal que la autoridad respectiva, al disponer la contratación debe determinar, según la importancia de las funciones, un grado en el escalafón correspondiente, no pudiendo, por ende, estimarse una ilegalidad la decisión de no mantener las condiciones fijadas en un desempeño anterior. 589. Prórroga de una contrata. La ponderación de los fundamentos o razones estimados por la Jefatura de un servicio para prorrogar o no un contrato, es una decisión que importa el ejercicio de una facultad que corresponde a la autoridad administrativa (Dictamen Nº 5.305, de 2000). 679


590. Vencimiento del plazo legal de una contrata no requiere manifestación decisión de no prorrogarla, ni razones tenidas en consideración para ello, ni práctica de notificación. En los nombramientos a contrata en que se ha establecido un plazo, el solo vencimiento de éste produce el término inmediato de los servicios del empleado, por mandato expreso de la ley, sin que para ello sea necesaria una manifestación expresa de voluntad por parte de la autoridad, en orden a señalar su decisión de no prorrogarla. Por ende, tampoco existe la obligación de explicitar las razones tenidas en consideración para ello, ni la de practicar algún tipo de notificación, puesto que los 30 días de antelación a que alude el artículo 10 de la Ley Nº 18.834, constituyen el lapso requerido para la prórroga y no para informar la no renovación del contrato (Dictámenes Nºs. 10.953, de 2007 y 22.209, de 2003). 3. Contratos a honorarios 591. Concepto. La jurisprudencia administrativa define el contrato a honorarios como “un acto jurídico bilateral en virtud de la cual una parte se obliga a prestar servicios específicos, por un tiempo determinado en favor de otra, la que a su vez se obliga a pagar una cierta cantidad de dinero por dichos servicios (Dictamen Nº 7.266, de 2005). 592. Fuentes legales. El sistema de contratación a honorarios puede tener diversas fuentes legales. A. Una primera fuente de contratación a honorarios está prevista en el artículo 11 de la Ley Nº 18.834 sobre Estatuto Administrativo. Esta norma permite contratar a honorarios, para atender labores accidentales y no habituales de la institución, profesionales y técnicos de educación superior o expertos en determinadas materias como asimis680

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mo extranjeros con el título correspondiente a la especialidad requerida (Art. 11 inciso 1º Ley Nº 18.834). También autoriza para contratar a honorarios acorde normas generales, la prestación de servicios para cometidos específicos (Art. 11 inciso 2º Ley Nº 18.834), caso en el cual sólo pueden encomendarse labores puntuales, claramente individualizadas y determinadas en el tiempo. B. Otro caso es el artículo 16 del Decreto Ley Nº 1.608, de 1976367, reglamentado por el Decreto Supremo Nº 98, de 1991368, de Hacienda, sobre prestación de servicios personales de personas naturales, cuyo artículo 2º inciso 2º, permite contratar sobre la base de honorarios consistentes en una suma alzada u otro sistema y por decreto supremo fundado del ministerio correspondiente, a “profesionales, técnicos o expertos, de alta especialización para labores que por su naturaleza, no sean susceptibles de asimilarse a posiciones de la escala única de sueldos”. C. Una tercera posibilidad de contratación a honorarios se presenta en el Decreto Ley Nº 249, cuyo artículo 33 establece que los montos de los honorarios que se contraten deberán ajustarse a las rentas que fija la Escala Única, de acuerdo con la posición relativa que corresponda a la función encomendada y/o a los requisitos exigidos para su desempeño, según su artículo 12 fija las siguientes posiciones relativas de cargos y escalafones representativos. D. Por último, encontramos una modalidad de contratación a honorarios prevista por la Ley de Presupuestos a través de glosas, que establecen modalidades de contratos que permiten prescindir de algunas exigencias previstas en los otros cuerpos legales.

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Publicada en el Diario Oficial de 7 de diciembre de 1976.

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Publicado en el Diario Oficial de 19 de marzo de 1991. 681


593. Características de la contratación a honorarios, bajo el régimen del artículo 11 del Estatuto Administrativo. A. Son relaciones contractuales de derecho privado. De conformidad con el artículo 11 inciso final de la Ley Nº 18.834, las personas contratadas a honorarios se rigen por las reglas que establezca el respectivo contrato y no les son aplicables las disposiciones estatutarias contenidas en dicho cuerpo legal. En definitiva, sólo son aplicables a estas convenciones, las normas contenidas en el respectivo contrato, así como la normativa del Título XXIX, Libro IV del Código Civil (artículos 2116 y siguientes), relativas al mandato (Dictamen Nº 7.266, de 2005). B. Los contratados a honorarios no son funcionarios públicos. La jurisprudencia administrativa ha informado que las personas contratadas a honorarios se rigen por las reglas del contrato respectivo y no les son aplicables las disposiciones del Estatuto Administrativo, por lo que esos servidores no tienen la calidad de funcionarios públicos (Dictamen Nº 47.927, de 2006). Esto acarrea diversas consecuencias. C. Como no tienen la calidad de funcionarios públicos, carecen de estabilidad en el empleo y de fuero maternal, tampoco se ven beneficiadas por las normas de protección a la maternidad consagradas en el Código del Trabajo, pues éstas sólo son aplicables a los empleados de planta o a contrata de la Administración o, excepcionalmente, a los contratados a honorarios, cuando ello se ha estipulado expresamente en el respectivo convenio (Dictamen Nº 47.927, de 2006). D. Como estas personas no poseen el carácter de funcionarios públicos, no pueden afiliarse a las asociaciones de funcionarios a que se refiere la Ley Nº 19.296 (Dictamen Nº 40.777 de 1995). 682

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E. Tampoco tienen derecho a las compensaciones y beneficios que otorga la Ley Nº 19.699 a los estudiantes de carreras técnicas de nivel superior (Dictamen Nº 17.538 de 2001). F. Las personas contratadas a honorarios no pueden tener a su cargo bienes fiscales, ya que carecen de responsabilidad administrativa. G. Las personas contratadas a honorarios están sujetos a probidad administrativa. Conforme lo ha reconocido la jurisprudencia administrativa, a quienes prestan servicios en virtud de convenios a honorarios también les afectan las normas relativas a la probidad administrativa y, en particular, aquellas que regulan las inhabilidades de ingreso, atendido el carácter de servidores estatales que éstos tienen (Dictámenes Nºs. 140, de 2004; 7.266, de 2005, y 58.403, de 2007). H. Atendida la regulación civil del contrato, es improcedente efectuar descuentos por previsión y salud en los estipendios que se pagan a quienes se desempeñan sobre la base de honorarios, salvo acuerdo en contrario (Dictamen Nº 30.091 de 1992). I. Es improcedente pactar cláusulas que modifiquen lo establecido en las leyes previsionales, aun cuando ello fuere establecido en beneficio del contratado, toda vez que ello implicaría vulnerar lo dispuesto en el artículo 60 Nºs. 4 y 14, en relación con el artículo 62 inciso 4º Nº 6 de la Constitución Política de la República, que dispone que toda la regulación relativa al régimen previsional y de seguridad social, es materia de ley (Dictamen Nº 26.264 de 1985). J. Las personas contratadas a honorarios no tienen los derechos establecidos en el artículo 90 A de la Ley Nº 18.834, toda vez que aquéllos han sido establecidos exclusivamente en favor de los funcio683


narios públicos, tal como lo precisó la jurisprudencia administrativa de esta Entidad Fiscalizadora (Dictamen Nº 59.230, de 2007). 594. Reclamos por no pago de honorarios son asuntos litigiosos. Sobre los reclamos por no pago de honorarios e incumplimiento a cabalidad de las obligaciones contractuales del Servicio, la jurisprudencia administrativa señala que no resulta posible a Contraloría General emitir un pronunciamiento sobre estos puntos, pues el artículo 6º de la Ley Nº 10.336, le impide intervenir en asuntos que por su naturaleza sean propiamente de carácter litigioso (Dictamen Nº 56.375, de 2007). Sobre las consultas relativas a precisar cuáles son los derechos de una persona en virtud de su contratación a honorarios por parte de un Servicio, la jurisprudencia ha indicado que las prerrogativas que asisten a las personas que prestan sus servicios especializados en esta condición no son sino las que se establecen en el contrato de honorarios suscrito por él, y que consisten, básicamente, en el derecho a exigir el pago de sus honorarios como contraprestación de las labores realizadas (Dictámenes Nºs. 11.862, de 1990 y 52.084, de 2007). 595. Contratación de personas a honorarios con el carácter de agentes públicos. La Contraloría General ha precisado –mediante Dictámenes Nºs. 22.192, de 1996 y 18.549, de 1997, entre otros–, que contemplándose en una glosa de las leyes de presupuestos una modalidad de contratación a honorarios con características propias –independiente de las normas sobre contratación a honorarios que se contemplan en la Ley Nº 18.834, que permita contratar, sobre dicha base, a personas con el carácter de agentes públicos, éstas deben ser consideradas funcionarios públicos, ya que una interpretación diferente implicaría restringir la calidad que la preceptiva legal confiere a las personas contratadas en tales condiciones. 684

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Agrega la jurisprudencia que la calidad de agentes públicos, dice relación fundamentalmente, con la responsabilidad administrativa a que deben quedar sujetas tales personas, quienes, en lo referente a sus derechos y obligaciones, se encuentran sometidos, además, al contrato que han suscrito con la Administración. 596. Contratación de personas a honorarios durante extensos períodos, no constituye empleo a contrata. No procede entender que han servido empleos a contrata las personas a honorarios durante extensos períodos en una repartición pública, a quienes se les ha encargado atender, a través de cometidos específicos, labores habituales del servicio. Lo anterior, puesto que en el ordenamiento jurídico, y tal como lo ha precisado la reiterada jurisprudencia administrativa, existe una clara y manifiesta distinción entre la situación en que se encuentra quien ocupa un cargo público, sea que pertenezca a la dotación de planta o se desempeñe como funcionario a contrata de un organismo estatal, y aquellas personas que trabajan en el ámbito público, recibiendo por sus servicios el pago de honorarios, razón por la cual la asimilación a una contrata, sólo resultaría procedente en la medida que una norma de rango legal así lo dispusiera (Dictamen Nº 20.045, de 2003). 4. Funcionario de hecho 597. Concepto. La jurisprudencia administrativa ha manifestado que se reputa como funcionario de hecho, “aquel que, no obstante, carecer de la calidad funcionaria desde el punto de vista legal, se validan sus actuaciones y tiene derecho a las remuneraciones que derivan del ejercicio del cargo, por el tiempo efectivamente trabajado, incluidos los estipendios inherentes al cargo” (Dictamen Nº 16.963, de 2007). 685


598. Requisitos. Según la jurisprudencia administrativa, contenida, entre otros, en su Dictamen Nº 16.963, de 2007, para reconocer la calidad de funcionario de facto, se deben reunir los siguientes requisitos: A. Que la persona asuma el cargo antes de la toma de razón del instrumento que la nombra o contrata. B. Que exista en tramitación un decreto o resolución que la designe. C. Que con posterioridad se determine la ilegalidad del documento. 599. Consecuencias. Derecho a percibir retribución. La jurisprudencia administrativa contenida, entre otros, en los Dictámenes Nºs. 22.805, de 1993, 1.254, de 2005, 36.908, de 2005, y 16.963, de 2007, ha resuelto en forma invariable, que el funcionario de hecho debe percibir retribución por su labor, pues el desempeño de una función pública tiene legalmente consultado el pago de una remuneración, que es la contraprestación a que tiene derecho quien ejerce dichas funciones, en virtud del principio retributivo, el que de vulnerarse originaría un enriquecimiento sin causa a favor de la Administración, contraviniendo el principio de equidad. Conforme al citado Dictamen Nº 16.963, de 2007, cuando se ha efectuado un pago erróneo, se produce un enriquecimiento ilícito en favor de los funcionarios que lo han recibido, por lo que surge la obligación de reintegrar las sumas mal percibidas, en la misma cantidad y calidad, a objeto de saldar la obligación que tienen con el Fisco. Por esta razón, el Servicio debe determinar, en cada caso concreto, el monto por la percepción indebida de la remuneración, el cual se debe 686

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notificar al afectado, para que éste cancele lo adeudado o, en su defecto, solicite acogerse a los beneficios establecidos en el artículo 67 de la LOC Nº 10.336 y en la Resolución Nº 118, de 1962, de este Organismo de Control, esto es, condonación total o parcial de la deuda o plazo para su pago, de las sumas percibidas indebidamente por los funcionarios de la Administración del Estado. II. CARGOS PÚBLICOS. SEGÚN EL CRITERIO DE EXCLUSIVA CONFIANZA 600. Enumeración. Considerando si se trata de cargos de exclusiva confianza es factible distinguir diversas categorías de funcionarios públicos: A. Los cargos de exclusiva confianza. B. Los cargos de carrera. Asimismo, incluiremos en el presente apartado, el análisis de los siguientes empleos: A. Cargos de jefes de departamento y cargos de niveles de jefaturas jerárquicos equivalentes. B. Cargos de Alta Dirección Pública. 1. Cargos de exclusiva confianza 601. Concepto. En conformidad al artículo 49 inciso 3º de la LOC de BGAE, los funcionarios de exclusiva confianza son “aquellos sujetos a la libre designación y remoción del Presidente de la República o de la autoridad facultada para disponer el nombramiento”. 687


Tal como ha precisado la jurisprudencia administrativa (Dictamen Nº 3.586, de 2006), para el ordenamiento jurídico constitucional y orgánico constitucional, los cargos de exclusiva confianza tienen una naturaleza especial, consistente en la libre designación y remoción por parte de la autoridad facultada para disponer el nombramiento, de manera que todo otro sistema de nombramiento o de remoción de una plaza determinada, que limite la libertad de la autoridad para disponer una u otra medida en relación con ellos –como acontece con los cargos de Alta Dirección Pública–, escapa al régimen de la exclusiva confianza. 602. Clasificación. Los funcionarios de exclusiva confianza pueden sistematizarse en dos grupos, éstos son, aquellos contemplados en la Constitución, o bien, en fuentes de orden legal. A. Contemplados en la Constitución. La Constitución contempla, en su artículo 32 Nº 7 y Nº 8, diversos casos: 1. Los ministros de Estado. 2. Los subsecretarios. 3. Los intendentes. 4. Los gobernadores. 5. Los embajadores. 6. Los ministros diplomáticos. 7. Los representantes ante organismos internacionales. 688

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8. Además de los casos previstos en los números 7 y 8 del artículo 32 de la Carta Fundamental, la ley puede otorgar a determinados empleos la calidad de cargos de exclusiva confianza del Presidente de la República. B. Contemplados en la ley. El artículo 49 inciso 1º de la LOC Nº 18.575 determina que, sin perjuicio de lo dispuesto en los Nºs. 9º y 10º del artículo 32 de la Constitución, “la ley podrá otorgar a determinados empleos la calidad de cargos de la exclusiva confianza del Presidente de la República o de la autoridad facultada para efectuar el nombramiento”. El artículo 7º del Estatuto Administrativo señala diversos cargos de exclusiva confianza del Presidente de la República o de la autoridad facultada efectuar el nombramiento: a) Los cargos de la planta de la Presidencia de la República. b) En los Ministerios, los Secretarios Regionales Ministeriales y los Jefes de División o Jefaturas de niveles jerárquicos equivalentes o superiores a dichas jefaturas, existentes en la estructura ministerial, cualquiera sea su denominación; c) En los servicios públicos, los jefes superiores de los servicios, los subdirectores, los directores regionales o jefaturas de niveles jerárquicos equivalentes o superiores a dichas jefaturas, existentes en la estructura vigésima del servicio, cualquiera sea su denominación, como ocurre con el Director del Servicio de Impuestos Internos o el Director de la Tesorería General de la República. Se exceptúan los rectores de las Instituciones de Educación Superior de carácter estatal, los que se regirán por la Ley Orgánica Constitu689


cional de Enseñanza y los estatutos orgánicos propios de cada Institución (Art. 7º inciso 2º Estatuto Administrativo). 603. Características de los funcionarios de exclusiva confianza. A. No tienen derecho a la estabilidad en el empleo. El Presidente tiene la atribución –acorde al artículo 14 del Estatuto Administrativo– para nombrar y para remover a los funcionarios que la ley denomina como de su exclusiva confianza. El artículo 148 de la Ley Nº 18.834 dispone que, en los casos de cargos de exclusiva confianza, la remoción se hará efectiva por medio de la petición de renuncia que formulará el Presidente de la República o la autoridad llamada a efectuar el nombramiento, agregando que si ésta no se presenta dentro de las cuarenta y ocho horas de requerida, se declarará vacante el cargo, evento en el que operará dicha causal de término del empleo, conforme a lo establecido en el artículo 146 letra c), en relación al artículo 150, letra d), del citado cuerpo legal. La jurisprudencia administrativa en los Oficios Nºs. 50.049, de 2004 y 58.799, de 2008, señala que quienes desempeñan plazas de exclusiva confianza, no se encuentran amparados, en ningún caso, por el derecho a la estabilidad en el empleo previsto en el artículo 89 del Estatuto Administrativo, de modo que sólo se mantendrán en sus respectivos puestos si cuentan con la confianza de la autoridad correspondiente. Conforme a lo anterior, la petición de renuncia a quien ejerce un cargo de exclusiva confianza, realizada por la autoridad respectiva, constituye el ejercicio de una atribución privativa que puede ser legalmente ejercida, sin sujeción a ninguna restricción derivada de denuncias efectuadas al amparo de la indicada Ley Nº 20.205, puesto que 690

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dicho cuerpo normativo no ha contemplado ninguna protección expresa al respecto. En mérito de lo precedentemente expuesto, cabe concluir que las medidas especiales de protección establecidas en el artículo 90 A, letra a), del Estatuto Administrativo, no impiden la remoción de los funcionarios que sirven cargos de exclusiva confianza, por causales distintas a las que indica ese precepto. Lo anterior, debe entenderse sin perjuicio de lo dictaminado en el Oficio Nº 3.837, de 2001, en orden a advertir a las autoridades que sus atribuciones respecto de los cargos de exclusiva confianza no pueden ser ejercidas arbitrariamente o con desviación de poder, cuestión que deberá determinarse a través de las instancias y mecanismos correspondientes. La jurisprudencia administrativa ha señalado que los cargos de exclusiva confianza tienen una naturaleza especial, consistente en la libre designación y remoción por parte de la autoridad facultada para disponer el nombramiento, de manera que todo otro sistema de nombramiento o de remoción de una plaza determinada, que limite la libertad de la autoridad para disponer una u otra medida en relación con ellos escapa a dicho régimen. “…cargos de exclusiva confianza tienen una naturaleza especial, consistente en la libre designación y remoción por parte de la autoridad facultada para disponer el nombramiento, de manera que todo otro sistema de nombramiento o de remoción de una plaza determinada, que limite la libertad de la autoridad para disponer una u otra medida en relación con ellos como acontece con los cargos de Alta Dirección Pública, escapa al régimen de la exclusiva confianza. 691


No obsta a lo anterior, lo dispuesto en los artículos trigésimo quinto y quincuagésimo octavo del referido texto normativo, toda vez que la primera de las disposiciones citadas se refiere a la “exclusiva confianza” como una condición que, además de las otras que se indican en ese precepto legal y en el artículo trigésimo séptimo de dicha ley, deben reunir aquellas plazas que pasarán a integrar el nuevo Sistema de Alta Dirección Pública, y no pretende asignarle tal carácter a los empleos que sean declarados como de Alta Dirección Pública…” (Dictamen Nº 3.586, de 2006). B. No se les aplican las normas sobre designaciones de suplentes o de contratados. No procede extender a los empleos de exclusiva confianza las normas del Estatuto Administrativo sobre designaciones de suplentes o de contratados, atendida la diversa naturaleza jurídica de unos y otros (Dictamen Nº 36.915, de 2001). 604. Limitaciones. No obstante, la ley sólo podrá conferir dicha calidad a empleos que correspondan a los tres primeros niveles jerárquicos del respectivo órgano o servicio. Uno de los niveles jerárquicos corresponderá, en el caso de los Ministerios, a los Secretarios Regionales Ministeriales, y en el caso de los servicios públicos, a los subdirectores y a los directores regionales. Si el respectivo órgano o servicio no contare con los cargos antes mencionados, la ley podrá otorgar la calidad de cargo de la exclusiva confianza, sólo a los empleos que correspondan a los dos primeros niveles jerárquicos. Para estos efectos, no se considerarán los cargos a que se refieren las disposiciones constitucionales citadas en el inciso precedente (Art. 4º inc. 2º LOC Nº 18.575). Con todo, la ley podrá también otorgar la calidad de cargo de la exclusiva confianza a todos aquellos que conforman la planta de personal de la Presidencia de la República (Art. 4º inc. 3º LOC Nº 18.575). 692

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2. Cargos de carrera 605. Alcances. Con respecto a los funcionarios de carrera, el artículo 43 inciso 1º de la LOC Nº 18.575, determina que el Estatuto Administrativo del personal de los organismos señalados en el inciso primero del artículo 21 de dicha LOC, regulará la carrera funcionaria y considerará especialmente el ingreso, los deberes y derechos, la responsabilidad administrativa y la cesación de funciones, en conformidad con las bases que se establecen en los artículos siguientes y en el Título III de esta ley. 606. Características de los funcionarios de carrera. A. Tienen derecho a la estabilidad en el empleo. B. Pueden ejercer además de titulares, como suplentes o subrogantes, pero no como contratados, sin perjuicio de ser designados a contrata y “guardar su grado” en el caso que fueran titulares. 3. Cargos de jefes de departamento y cargos de niveles de jefaturas jerárquicos equivalentes 607. Reglas especiales. De acuerdo al artículo 8º inciso 1º del Estatuto Administrativo, los cargos de jefes de departamento y los de niveles de jefaturas jerárquicos equivalentes de los ministerios y servicios públicos, serán de carrera y se someterán a las reglas especiales que se pasan a expresar. A. Provisión mediante concurso. La provisión de estos cargos se hará mediante concursos en los que podrán participar los funcionarios 693


de planta y a contrata de todos los ministerios y servicios regidos por el Estatuto Administrativo que: 1. Cumplan con los requisitos correspondientes. 2. Que se encuentren calificados en lista Nº 1, de distinción. 3. Que no estén afectos a las inhabilidades establecidas en el artículo 55. 4. En el caso de los empleos a contrata se requerirá haberse desempeñado en tal calidad, a lo menos, durante los tres años previos al concurso. B. Confección de terna. Como resultado del concurso, el comité de selección propondrá a la autoridad facultada para efectuar el nombramiento, los nombres de, a lo menos, tres ni más de cinco candidatos pertenecientes a la planta del ministerio o servicio que realice el concurso, que hubieren obtenido los mejores puntajes respecto del cargo a proveer. En el evento que no haya un número suficiente de candidatos de planta idóneos para completar dicha terna, ésta se completará con los contratados y los pertenecientes a otras entidades, en orden decreciente según el puntaje obtenido. Para los efectos de estos concursos, el comité de selección estará constituido de conformidad al artículo 21 y sus integrantes deberán tener un nivel jerárquico superior a la vacante a proveer. Con todo, en los casos en que no se reúna el número de integrantes requerido, el jefe superior del servicio solicitará al ministro del ramo que designe los funcionarios necesarios para este efecto. C. A falta de postulantes idóneos, una vez aplicado el procedimiento anterior, deberá llamarse a concurso público. 694

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D. Duración de tres años prorrogable por una vez. La permanencia en estos cargos de jefatura será por un período de tres años. Al término del primer período trienal, el jefe superior de cada servicio podrá por una sola vez, previa evaluación del desempeño del funcionario, resolver la prórroga de su nombramiento por igual período o bien llamar a concurso. Los funcionarios permanecerán en estos cargos mientras se encuentren calificados en lista Nº 1, de distinción; E. Posibilidad de reconcursar o reasumir su cargo de origen. Los funcionarios nombrados en esta calidad, una vez concluido su período o eventual prórroga, podrán reconcursar o reasumir su cargo de origen, cuando proceda, y F. En lo no previsto en el presente artículo, estos concursos se regularán, en lo que sea pertinente, por las normas del Párrafo 1º del Título II del Estatuto. 608. Norma de protección. Sin embargo, conforme a lo dispuesto en el inciso final del artículo 7º transitorio de la Ley Nº 19.882, los servidores que a la fecha de entrada en vigencia de las referidas modificaciones, se encontraren desempeñando los indicados cargos –que pasaron a ser de carrera–, conservarán el estatuto jurídico al que estaban sujetos a la época de su designación, esto es, en lo que importa la condición de exclusiva confianza (Art. 8º inciso 1º Estatuto Administrativo). Acorde al artículo 45 del Reglamento sobre concursos del Estatuto Administrativo, los cargos de carrera de jefes de departamento y los de niveles de jefaturas jerárquicos equivalentes del artículo 8 del Estatuto, se proveerán de conformidad con las normas de los artículos 46 y siguientes del citado Reglamento. 695


4. Cargos de Alta Dirección Pública 609. Sistema de Alta Dirección Pública. De acuerdo al artículo 35 de la Ley Nº 19.882, se establece un Sistema de Alta Dirección Pública, al que están sujetos determinados funcionarios de la exclusiva confianza de la autoridad competente que se señalarán, que desempeñen cargos de jefaturas en la dirección de órganos o servicios públicos o en unidades organizativas de éstos, y cuyas funciones sean predominantemente de ejecución de políticas públicas y de provisión directa de servicios a la comunidad. Para los efectos de esta ley estos funcionarios se denominan “altos directivos públicos”. 610. Ámbito de aplicación orgánico. De acuerdo al artículo 35 de la Ley Nº 19.882. El Sistema de Alta Dirección Pública se aplica en servicios públicos regidos por el Título II de la Ley Nº 18.575, es decir: 1. Los Ministerios. 2. Las Intendencias. 3. Las Gobernaciones. 4. Los servicios públicos creados para el cumplimiento de la función administrativa. No obstante, de acuerdo al mismo artículo 35 de la Ley Nº 19.882, se exceptúan de la aplicación del Sistema de Alta Dirección, los siguientes servicios: 1. Subsecretarías. 2. Presidencia de la República. 696

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3. Servicio Electoral. 4. Consejo de Defensa del Estado. 5. Casa de Moneda de Chile. 6. Dirección de Seguridad Pública e Informaciones. 7. Dirección General de Relaciones Económicas Internacionales. 8. Comité de Inversiones Extranjeras. 9. Corporación de Fomento de la Producción. 10. Superintendencia de Valores y Seguros. 11. Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras. 12. Servicio de Impuestos Internos. 13. Dirección de Presupuestos. 14. Gendarmería de Chile. 15. Servicio Nacional de Menores. 16. Dirección General de Obras Públicas. 17. Dirección de Planeamiento del Ministerio de Obras Públicas. 18. Oficina de Estudios y Políticas Agrarias. 697


19. Superintendencia de Seguridad Social. 20. Dirección del Trabajo. 21. Fondo Nacional de Salud. 22. Comisión Nacional de Energía. 23. Instituto Nacional de Deportes de Chile. 24. Servicio Nacional de la Mujer. 25. Instituto Nacional de la Juventud. 26. Corporación Nacional de Desarrollo Indígena. 27. Servicio Nacional del Adulto Mayor. 28. Comisión Nacional del Medio Ambiente. 29. Dirección Nacional del Servicio Civil. 30. Consejo Nacional de la Cultura y las Artes. 31. Instituciones de Educación Superior de carácter estatal. 611. Normativa aplicable. Los cargos denominados de “altos directivos públicos” se encuentran regulados primeramente por la Ley Nº 19.882, y por aplicación del artículo trigésimo noveno de la misma norma, se rigen en forma supletoria por las normas de la Ley Nº 18.834, sobre Estatuto Administrativo. 698

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612. Características de los cargos de alta Dirección Pública. A. No se les aplica la carrera funcionaria prevista en el Estatuto Administrativo. En concordancia con lo señalado en el Dictamen Nº 3.586, de 2006, de conformidad con las normas fijadas en el Título VI de Ley Nº 19.882, en las que se establece y regula el Sistema de Alta Dirección Pública, los cargos que lo integran están sujetos, en lo que interesa, a una normativa especial en materia de selección, nombramiento y remoción, no siendo aplicable a su respecto, la carrera funcionaria prevista en el Estatuto Administrativo. B. Es aplicable a determinados Servicios específicos. El artículo 15 transitorio de la citada Ley Nº 19.882, facultó al Presidente de la República, en los términos que señala, mediante uno o más decretos con fuerza de ley, para determinar, respecto de los servicios afectos al Sistema de Alta Dirección Pública, todos los cargos que, en cada uno de ellos, pasarían a tener la calidad de altos directivos públicos. Así, por ejemplo, el D.F.L. Nº 42, de 2003, del Ministerio de Hacienda369, determina para los siguientes servicios públicos, dependientes o relacionados con el Ministerio del Trabajo y Previsión Social, los cargos que tendrán la calidad de altos directivos públicos: 1. Dirección General de Crédito Prendario; 2. Servicio Nacional de Capacitación y Empleo; 3. Instituto de Normalización Previsional, y 4. Superintendencia de Administradoras de Fondos de Pensiones. 369

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El artículo 15 transitorio de la citada Ley Nº 19.882, facultó al Presidente de la República para que, mediante uno o más decretos con fuerza de ley, determine todos los cargos de los servicios afectos al Sistema de Alta Dirección Pública, que tendrán la calidad de “altos directivos públicos” a que se refiere el artículo trigésimo séptimo de ese texto legal y que, según este precepto, deben corresponder, entre otros, al segundo nivel jerárquico del respectivo organismo370. C. No son cargos de exclusiva confianza. En relación con la naturaleza de los empleos de Alta Dirección Pública, el Tribunal Constitucional sostuvo en la sentencia Rol Nº 375, de 3 de junio de 2003, mediante la cual se pronunció acerca del proyecto de Ley Nº 19.882, que los cargos del Sistema de Alta Dirección Pública no son de la exclusiva confianza de la autoridad facultada para efectuar el nombramiento. Asimismo, la jurisprudencia administrativa ha confirmado el criterio del Tribunal Constitucional, en orden a que estos cargos no son de exclusiva confianza, sino que sólo de aquellos cuyos nombramientos están sujetos a plazos legalmente establecidos (Dictamen Nº 3.586, de 2006). No obsta a lo anterior que tales cargos son de exclusiva confianza en materia de remoción. El inciso 1º del artículo quincuagésimo octavo de

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A modo de ejemplo, mediante el D.F.L. Nº 43, de 2003, del Ministerio de Hacienda, se determinaron los cargos que tienen la calidad de altos directivos públicos para la defensoría Penal Pública y que, para el segundo nivel jerárquico, corresponden al Director Administrativo Nacional y a los cinco Jefes de Unidad de la Defensoría Nacional. A su vez, mediante los Decretos Nºs. 962, de 2008 y 309 y 671, de 2009, todos de la citada Secretaría de Estado, se especificaron los porcentajes de la asignación de alta dirección pública para las plazas de Jefes de Unidad de Evaluación, Control y Reclamaciones; de Recursos Humanos; de Estudios; de Administración y Finanzas; y de Informática y Estadística, de esa repartición. Mediante el D.F.L. Nº 48, de 2003, del Ministerio de Hacienda, se determinaron los cargos que tendrían la calidad de altos directivos públicos para la Caja de Previsión de la Defensa Nacional.

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la Ley Nº 19.882, prescribe que los altos directivos públicos tienen, en materia de remoción, la calidad de empleados de la exclusiva confianza de la autoridad facultada para nombrarlos. D. Son de dedicación exclusiva. Acorde al artículo 66 inciso 1º de la Ley Nº 19.882, los cargos de altos directivos públicos deberán desempeñarse con dedicación exclusiva y estarán sujetos a las prohibiciones e incompatibilidades establecidas en el artículo 1º de la Ley Nº 19.863, y les será aplicable el artículo 8º de dicha ley. E. Son incompatibles con cargos o funciones unipersonales directivos en partidos políticos. Acorde al artículo 66 inciso 2º de la Ley Nº 19.882, las funciones de los altos directivos son incompatibles con el ejercicio de cargos o funciones unipersonales en los órganos de dirección en partidos políticos. F. Están sujetos a las normas sobre probidad administrativa. Sin perjuicio las incompatibilidades y prohibiciones especiales que les puedan afectar, los altos directivos públicos están sometidos a las normas legales generales que regulan la probidad administrativa (Art. 66 inciso 3º de la Ley Nº 19.882). 613. Responsabilidad de los altos directivos públicos. El artículo cuadragésimo de la Ley Nº 19.882 prescribe que los funcionarios que sirven plazas de alta dirección pública responderán por la gestión eficaz y eficiente de sus funciones en el marco de las políticas públicas y los planes definidos por la superioridad, del seguimiento de las instrucciones impartidas por sus superiores jerárquicos y de la ejecución del convenio de desempeño que suscriban con la autoridad respectiva. En la letra b) del artículo 2º del Decreto Nº 1.580, de 2006, del Ministerio de Hacienda, reglamento sobre la formulación y funcionamien701


to de estos acuerdos, se estipulan “compromisos de gestión, los que se traducen en metas anuales estratégicas y objetivos de resultados con sus respectivos medios de verificación y supuestos básicos, para evaluar el desempeño de la gestión directiva en un período determinado”, todo lo cual se evalúa mediante el uso de los instrumentos de gestión necesarios y pertinentes, definidos por la autoridad, debiendo en el caso de las mencionadas convenciones supeditarse a las normas del citado reglamento. El artículo sexagésimo tercero de la citada Ley Nº 19.882, dispone que quien sirva una plaza de alta dirección debe comunicar a su superior jerárquico –a lo menos una vez al año, y dentro de los dos meses siguientes al término del mismo–, el grado de cumplimiento de las metas y los objetivos de la convención en comento, correspondiendo a la respectiva autoridad determinar los ajustes de éstos o la evaluación de ellos una vez concluido el consecuente período anual y entregado el aludido informe, para que, finalizado el trienio, se efectúe la evaluación definitiva, de acuerdo a lo precisado por los artículos 7º y 19 del mencionado reglamento. 614. Suplencia especial para cargos de alta dirección pública. El artículo quincuagésimo noveno de la Ley Nº 19.882, dispone que de haber cargos de alta dirección vacantes, cualesquiera sea el número de los que se encuentren en esta condición, la autoridad facultada para hacer el nombramiento podrá proveerlos transitoria y provisionalmente, en tanto se efectúa el proceso de selección pertinente, con personas que cumplan con los requisitos legales y los perfiles exigidos para desempeñarlos. Estos nombramientos no podrán exceder de un período, improrrogable, de un año, contado desde la fecha de los mismos. Transcurrido este período, el cargo sólo podrá proveerse de conformidad con lo establecido en los artículos cuadragésimo octavo y siguientes. Sin embargo, si los 702

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nombramientos no han podido ser resueltos, éstos podrán mantenerse en tal calidad provisional previo informe positivo de la Dirección Nacional del Servicio Civil. 615. Derecho a goce de indemnización por cese anticipado de funciones para los altos directivos públicos. El inciso 1º del artículo quincuagésimo octavo de la Ley Nº 19.882, establece que cuando el término de funciones se produzca por petición de renuncia, antes de finalizar el plazo de nombramiento o de su renovación –señalado en el inciso segundo del artículo quincuagésimo séptimo de la Ley Nº 19.882–, y en la medida que no se trate de una causal derivada de su responsabilidad administrativa, civil o penal, o cuando dicho cese se origine por el vencimiento del período sin que éste sea prorrogado, el alto directivo tendrá derecho a gozar de la indemnización prevista en el artículo 148 –actual 154– de la Ley Nº 18.834, sobre Estatuto Administrativo. Por otra parte, el mencionado artículo 154 de la Ley Nº 18.834, dispone que el beneficio en comento será equivalente al total de las remuneraciones devengadas en el último mes, por cada año de servicio en la Institución, con un máximo de seis, agregando que no será imponible ni constituirá renta para ningún efecto legal. La Contraloría ha precisado mediante sus Dictámenes Nºs. 32.502, de 1990 y 56.817, de 2009, que respecto de los años de servicio requeridos por esta última norma no se distingue si ellos se realizaron o no en forma continua, ni tampoco la calidad jurídica en que se desempeñaron, de manera que para el cómputo de la referida indemnización es útil todo el tiempo servido en la Institución, aun cuando existan períodos de interrupción funcionaria, y sólo debe estarse a la condición de empleado público en el Organismo, sin que sea relevante si se ejerció como titular o designado a contrata. 703


616. Dirección Nacional del Servicio Civil. Concepto. Acorde al artículo 26 de la Ley Nº 19.882 (artículo 1º) la Dirección Nacional del Servicio Civil es “un servicio público descentralizado, con personalidad jurídica y patrimonio propio, que se relacionará con el Presidente de la República a través del Ministerio de Hacienda y que tendrá por objeto la coordinación, supervisión y perfeccionamiento de las funciones de personal en los servicios de la administración civil del Estado”. 617. Funciones. En conformidad al artículo 2º inciso 1º, corresponde especialmente a la Dirección Nacional del Servicio Civil: a) Participar en el diseño de las políticas de administración de personal del sector público y colaborar con los servicios públicos en la aplicación descentralizada de las mismas, en el marco del proceso de modernización del Estado. b) Promover reformas y medidas tendientes al mejoramiento de la gestión del personal del sector público. c) Prestar asesoría en materias de personal a las autoridades de gobierno, así como también a los subsecretarios y jefes de los servicios no incluidos en el Sistema de Alta Dirección Pública en materias de personal de alto nivel. d) Realizar las acciones necesarias para asegurar el eficiente y eficaz funcionamiento del Sistema de Alta Dirección Pública. e) Constituir y administrar un registro de los cargos de altos directivos públicos que comprenda toda la información relevante de los mismos. 704

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f) Constituir y administrar un registro de la información individual y funcionaria, incluidos los perfiles profesionales de las personas que desempeñen los cargos de directivos públicos, como asimismo de los convenios de desempeño suscritos por ellos. g) Realizar estudios sobre remuneraciones en los sectores público y privado a efecto que sirvan de base para proponer las asignaciones de alta dirección pública y funciones críticas, como asimismo para la determinación de las demás retribuciones económicas en el ámbito del sector público. h) Facilitar y prestar oportunamente el debido e integral apoyo administrativo y técnico al Consejo de Alta Dirección Pública para el cabal cumplimiento de sus funciones. i) Fomentar y apoyar la profesionalización y desarrollo de las unidades de personal o recursos humanos de los ministerios y servicios. j) Constituir una instancia de apoyo a la interlocución con las organizaciones de funcionarios de los ministerios y servicios, en cuanto al cumplimiento de normas legales y seguimiento de los acuerdos que se suscriban con los mismos. k) Fomentar el desarrollo de la cultura participativa con el fin de mejorar las condiciones de trabajo de los funcionarios públicos. l) Incorporar en la proposición de políticas de personal, variables que eviten todo tipo de discriminación, tales como, género, tendencias sexuales, religión, étnicas, discapacidades físicas y otras de similar naturaleza. 705


m) Constituir y administrar un registro de consultores externos especializados en servicios de asesoría para procesos de selección de personal. n) Realizar diagnósticos y estudios acerca de temas propios de sus funciones. ñ) Promover la implementación de programas de inducción para los funcionarios que ingresen a la administración. o) Administrar Fondos creados para ejecutar programas en el área laboral, tales como los relativos a becas, mejoramiento de los ambientes laborales y de seguridad en el trabajo. p) Realizar las tareas que el Ministro de Hacienda le encomiende en el ámbito del personal del sector público. q) Ejecutar las demás funciones que le encomienden las leyes y los reglamentos. De acuerdo con el artículo 2º inciso 2º, las facultades y funciones antedichas, serán sin perjuicio de aquellas que corresponden a la Contraloría General de la República. 618. Dirección superior, organización y administración. De acuerdo con el artículo 3º, la dirección superior, la organización y la administración de la Dirección Nacional del Servicio Civil corresponden a un director de exclusiva confianza del Presidente de la República, quien será el jefe superior del servicio y tendrá la autoridad, atribuciones y deberes inherentes a esa calidad. En conformidad con lo establecido en el artículo 31 de la Ley Nº 18.575, el director, con sujeción a 706

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la planta y la dotación máxima, establecerá su organización interna y determinará las denominaciones y funciones que correspondan a cada una de las unidades establecidas para el cumplimiento de las funciones que le sean asignadas. 619. Obligación de proporcionar información a la Dirección Nacional. En conformidad al artículo 6º, los organismos de la administración civil del Estado estarán obligados a proporcionar a la Dirección Nacional la información relacionada con la implementación de las políticas de personal que ésta les solicite. 620. Régimen estatutario. En conformidad al artículo 8º, el personal de la Dirección Nacional del Servicio Civil estará afecto a las disposiciones del estatuto administrativo de los funcionarios públicos. 621. Patrimonio. En conformidad al artículo 9º, el Patrimonio de la Dirección Nacional está formado por: a) El aporte que se contemple anualmente en la Ley de Presupuestos. b) Los recursos otorgados por leyes especiales. c) Los bienes muebles e inmuebles, corporales e incorporales que se le transfieran o adquiera a cualquier título. d) Los frutos de sus bienes. e) Las donaciones que se le hagan y las herencias y legados que acepte, lo que deberá hacer con beneficio de inventario. Dichas 707


donaciones y asignaciones hereditarias estarán exentas de toda clase de impuestos y de todo gravamen o pago que les afecten. Las donaciones no requerirán del trámite de insinuación. f) Los ingresos que perciba por los servicios que preste. g) Los aportes de la cooperación internacional que reciba a cualquier título. 622. Consejo de Alta Dirección Pública. En conformidad al artículo 42, se establece en la estructura de la Dirección Nacional del Servicio Civil un Consejo de Alta Dirección Pública. 623. Funciones del Consejo. En conformidad al artículo 42, corresponden al Consejo las siguientes funciones: a) Conducir y regular los procesos de selección de candidatos a cargos de jefes superiores de servicio del sistema. b) Resolver la contratación de empresas especializadas en selección de personal para asesorar o realizar todo o parte de las labores involucradas en los procesos de selección, entre aquéllas del registro que al efecto lleve la Dirección Nacional del Servicio Civil. c) Revisar y aprobar los perfiles profesionales de los candidatos propuestos por el ministro del ramo que correspondan al jefe de servicio que se requiera proveer, pudiendo para este efecto proponer criterios generales a la Dirección Nacional del Servicio Civil. d) Proponer al Presidente de la República una nómina de entre 3 y 5 de los candidatos seleccionados en el proceso de selección efectuado para la provisión de un cargo de jefe de servicio. 708

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e) Participar en el Comité de Selección de directivos del segundo nivel jerárquico, mediante la designación de uno de sus integrantes de la letra b) del artículo siguiente o de un profesional experto de la nómina que al efecto deberá elaborar. Estos profesionales expertos deberán tener reconocidas capacidades en las áreas de administración de personal y/o políticas públicas. f) Conocer de los reclamos interpuestos por los participantes en los procesos de selección del Sistema de Alta Dirección Pública. g) Proponer al Ministro de Hacienda los porcentajes de la Asignación de Alta Dirección Pública para los jefes superiores de servicio del Sistema, tomando en consideración los antecedentes recabados relativos a los niveles de tecnificación y de responsabilidad de las respectivas instituciones y los perfiles requeridos, así como el conocimiento obtenido de las remuneraciones de mercado en el sector público o privado para funciones afines o asimilables. h) Proponer a la Dirección Nacional del Servicio Civil las medidas y normas generales que juzgue necesarias para el mejor funcionamiento del Sistema de Alta Dirección Pública y absolver las consultas que la Dirección Nacional le efectúe sobre la materia, incluyendo entre éstas las relacionadas con los convenios de desempeño y su evaluación. i) Proponer el nombramiento y remoción del Secretario del Consejo. 624. Integración del Consejo. De acuerdo con el artículo 43 inciso 1º de la Ley Nº 19.882, el Consejo está integrado por: a) El Director de la Dirección Nacional del Servicio Civil, que lo presidirá, y 709


b) Cuatro Consejeros designados por el Presidente de la República, ratificados por el Senado, los cuales durarán seis años en sus funciones. Para el solo efecto de participar en el proceso de selección correspondiente a un jefe de servicio y durante el tiempo que aquél dure, se integrará el subsecretario del ramo, quien sólo tendrá derecho a voz (Art. 43 inciso 2º Ley Nº 19.882). El Consejo contará con un secretario que será responsable de las actas de sesiones. Para este efecto, la planta de la Dirección Nacional del Servicio Civil contará con un cargo de exclusiva confianza, el que será provisto por el Director a proposición del Consejo (Art. 43 inciso 3º Ley Nº 19.882). 625. Quórum para adoptar decisiones y para sesionar. El consejo tomará sus decisiones por la mayoría de sus miembros y en caso de empate resolverá su Presidente. El quórum mínimo para sesionar será de 3 miembros con derecho a voto (Art. 46 inciso 1º Ley Nº 19.882). SECCIÓN III. LA CAPACITACIÓN 626. Fundamento. El artículo 38 inciso 1º de la Constitución encomienda a una ley orgánica constitucional, la tarea de “asegurar la capacitación y el perfeccionamiento de los integrantes de la Administración Pública”. De acuerdo al artículo 19 de la LOC Nº 18.575 de BGAE la Administración del Estado asegurará la capacitación y el perfeccionamiento de su personal, conducente a obtener la formación y los conocimientos necesarios para el desempeño de la función pública. 710

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Luego, el artículo 48 inciso 1º de la LOC Nº 18.575 agrega que la capacitación y el perfeccionamiento en el desempeño de la función pública se realizarán mediante un sistema que propenda a estos fines, a través de programas nacionales, regionales o locales. 627. Concepto de capacitación. El artículo 21 del Estatuto Administrativo–Ley Nº 18.8314– define la capacitación como “el conjunto de actividades permanentes, organizadas y sistemáticas destinadas a que los funcionarios desarrollen, complementen, perfeccionen o actualicen los conocimientos y destrezas necesarios para el eficiente desempeño de sus cargos o aptitudes funcionarias”. 628. Tipos de capacitación. El artículo 22 del Estatuto Administrativo considera diversos tipos de capacitación: A. Capacitación para el ascenso, que “corresponde a aquélla que habilita a los funcionarios para asumir cargos superiores”. B. Capacitación de perfeccionamiento, que “tiene por objeto mejorar el desempeño del funcionario en el cargo que ocupa”. C. Capacitación voluntaria, que “corresponde a aquélla de interés para la institución, y que no está ligada a un cargo determinado ni es habilitante para el ascenso”. El artículo 28 del Ley Nº 18.834 señala que los estudios de educación superior no se considerarán actividades de capacitación. 629. Normas aplicables. Las actividades de capacitación podrán llevarse a cabo mediante convenios con instituciones públicas o privadas (Art. 48 inciso 2º de la LOC Nº 18.575). 711


El artículo 29 inciso 2º de la Ley Nº 18.834, previene que los organismos de la Administración del Estado que se rigen por ese texto estatutario deben capacitar a su personal, pudiendo celebrar para tal efecto, convenios con organismos públicos o privados, nacionales, extranjeros o internacionales. La ley podrá exigir como requisito de promoción o ascenso el haber cumplido determinadas actividades de capacitación o perfeccionamiento (Art. 48 inciso 3º de la LOC Nº 18.575). La destinación a los cursos de capacitación y perfeccionamiento se efectuará por orden de escalafón o por concurso, según lo determine la ley (Art. 48 inciso 4º de la LOC Nº 18.575). Podrán otorgarse becas a los funcionarios públicos para seguir cursos relacionados con su capacitación y perfeccionamiento (Art. 48 inciso 5º de la LOC Nº 18.575). El presupuesto de la Nación considerará globalmente o por organismo los recursos para los efectos previstos en este artículo (Art. 48 inciso 6º de la LOC Nº 18.575). SECCIÓN IV. LAS CALIFICACIONES I. ASPECTOS GENERALES 630. Concepto. La jurisprudencia administrativa señala que la calificación “es el acto por medio del cual un superior directo expresa su opinión o juicio en forma escrita, sobre la calidad de las condiciones personales y profesionales de un subalterno, atendidas las exigencias y características del cargo y servirá de base para el ascenso, desarrollo profesional y permanencia en la institución” (Dictamen Nº 26.002, de 2006). 712

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631. El sistema de calificaciones establecido en la Ley Nº 18.834, tal como se expresó en el Dictamen Nº 8.977, de 2002, “está constituido por una serie de actos y trámites determinados en dicho texto legal y que tienen por finalidad la evaluación de los servidores públicos regidos por ese ordenamiento y que, conforme a lo prescrito en el artículo 18 de la Ley Nº 19.880, constituye un procedimiento administrativo”. 632. Objeto de la calificación. El artículo 47 inciso 2º de la LOC Nº 18.575, señala que la calificación se considerará para el ascenso, la eliminación del servicio y los estímulos al funcionario, en la forma que establezca la ley. A su turno, el artículo 32 del Estatuto Administrativo determina que: “El sistema de calificación tendrá por objeto evaluar el desempeño y las aptitudes de cada funcionario, atendidas las exigencias y características de su cargo, y servirá de base para la promoción, los estímulos y la eliminación del servicio”. En definitiva, la calificación puede servir de base para cuatro aspectos: A. La capacitación. B. La promoción. C. Los estímulos. D. La eliminación del servicio. 633. Principios rectores del proceso calificatorio. Todo proceso calificatorio se encuentra presidido por los principios de imparcialidad y objetividad, previstos en los artículos 45 inciso 2º y 47 de 713


LOC N 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado. 634. Listas de calificación. De acuerdo al artículo 33 de la Ley Nº 8.834: Todos los funcionarios, incluido el personal a contrata, deben ser calificados anualmente, en alguna de las siguientes listas: A. Lista Nº 1, de Distinción. B. Lista Nº 2, Buena. C. Lista Nº 3, Condicional. D. Lista Nº 4, de Eliminación. El Jefe Superior de la institución será personalmente responsable del cumplimiento de este deber. 635. Reglamento de Calificación. En conformidad al artículo 47 inciso 1º de la LOC Nº 18.575, para los efectos de la calificación del desempeño de los funcionarios públicos, un reglamento establecerá un procedimiento de carácter general, que asegure su objetividad e imparcialidad, sin perjuicio de las reglamentaciones especiales que pudieran dictarse de acuerdo con las características de determinados organismos o servicios públicos. El Reglamento General de Calificaciones del personal afecto al Estatuto Administrativo, está contenido en el Decreto Nº 1.825, de 1998, de Interior, Publicado en el Diario Oficial. Sin perjuicio, del cual y en conformidad a la citada normativa legal orgánica constitucional, existen numerosos reglamentos especiales dictados para servicios públicos en atención a las particularidades propias de cada uno de ellos. 714

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Así podemos mencionar, a modo de ejemplo: 1. Reglamento Especial de Calificaciones para el personal de la Dirección General de la Aeronáutica Civil, Decreto Nº 108/04, de Defensa [2] Publicado en el Diario Oficial de 31 de agosto de 2004. 2. Reglamento de Calificaciones para el Personal de la Subsecretaría de Salud Decreto Nº 292, de 2002, del Ministerio de Salud. 3. Reglamento de Calificaciones del Personal perteneciente a la Planta I y II de Gendarmería de Chile, del Ministerio de Justicia. Decreto Nº 235, de 1982. 4. Reglamento de Calificaciones del personal de la Tesorería General de la República. Decreto Nº 819, de 2001, del Ministerio de Hacienda. 5. Reglamento de Calificaciones del Personal de la Policía de Investigaciones de Chile. Decreto Nº 28, de 1981, del Ministerio de Defensa Nacional. 6. Reglamento de Calificaciones del Personal de la Subsecretaría de Investigaciones de Chile. Decreto Nº 178, de 2007, del Ministerio de Defensa Nacional. 7. Reglamento de Calificaciones del Personal afecto al Estatuto Administrativo de esa Secretaría de Estado. Decreto Nº 1.467, de 1998, del Ministerio de Obras Públicas. 8. Reglamento General de Calificación Académica Universidad de Chile, contenido en el Decreto Universitario Nº 1.136, de 1999. 715


9. Reglamento Especial de Calificaciones para el Personal del Fondo Nacional de Salud. Decreto Nº 192, de 2002, del Ministerio de Salud. 10. Reglamento Especial de Calificaciones para el personal de la Junta Nacional de Jardines Infantiles. Decreto Nº 453, de 1998, del Ministerio de Educación. 11. Reglamento Especial de Calificaciones para el personal del Servicio de impuestos Internos. Decreto Nº 964, de 2008, del Ministerio de Hacienda (D.O. 26 de agosto de 2008). 12. Reglamento especial de calificaciones para el personal del ministerio de obras públicas, de sus servicios dependientes y del instituto nacional de hidráulica, afecto al estatuto administrativo, aprobado por Decreto Nº 1.467, de 1998, del MOP (publicado en d.o. 24 octubre 1998). 13. Reglamento de Calificaciones del Personal Municipal, decreto Nº 1.228, de 1992, del Ministerio del Interior. 14. Reglamento de Calificaciones para el Personal de la Subsecretaría de Economía, Fomento y Reconstrucción, Decreto Nº 267, de 2001, del Ministerio del ramo. 15. Reglamento especial de calificaciones del personal de la Junta de Aeronáutica Civil, Decreto Nº 129, de 1999, del Ministerio de Transportes (publicado en el D.O. de 16 octubre 1999). 16. Reglamento especial de calificaciones del personal del Instituto Nacional de Deportes, Decreto Nº 53, de 2001, de la Secretaría General de Gobierno (promulgado el 8 de octubre de 2001). 716

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17. Reglamento especial de calificaciones del personal de la Dirección General de Crédito Prendario, Decreto Nº 97, de 1998, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, (publicado en el D.O. de 28 de octubre de 1998). El proceso de calificaciones es un procedimiento reglado que tiene por objeto evaluar el desempeño y aptitudes de cada funcionario, atendidas las exigencias y características de su cargo, que servirá de base, entre otras materias, para los estímulos y la eliminación del Servicio. 636. Período de calificación. De acuerdo al artículo 38 inciso 1º del Estatuto Administrativo, por regla general “La calificación evaluará los doce meses de desempeño funcionario comprendidos entre el 1º de septiembre de un año y el 31 de agosto del año siguiente”, lo cual es reiterado por el artículo 3º del Reglamento de Calificaciones del citado Estatuto. Con todo, los reglamentos especiales propios de cada institución podrán establecer otras fechas de inicio y término del período anual de desempeño (Art. 38 inciso 2º Ley Nº 18.834). La calificación sólo puede considerar la actividad desarrollada por el funcionario durante el respectivo período de calificaciones (Art. 3º Reglamento). 637. Calificaciones de períodos diversos son independientes entre sí. Para la jurisprudencia el proceso calificatorio tiene por objeto valorar el desempeño laboral de un empleado por un lapso determinado. Por tanto, las calificaciones correspondientes a períodos diversos son independientes entre sí. Así, la autoridad competente no se encuentra obligada a asignarle al funcionario un puntaje y ubicación en una determinada lista, en función de los resultados obtenidos en evaluaciones anteriores (Dictamen Nº 54.947, de 2007). 717


La jurisprudencia administrativa, ha manifestado, en su Dictamen Nº 19.605, de 1996, entre otros, que la circunstancia que el funcionario que realice la precalificación tenga igual, o menor grado que el calificado, no vicia el proceso calificatorio, siempre que dicho precalificador cumpla las labores de jefe directo del funcionario evaluado. 638. Ponderación de los méritos funcionarios y valoración de desempeño. La ponderación de los méritos funcionarios y la valoración de las condiciones de desempeño de un empleo es una facultad exclusiva de las autoridades calificadoras respectivas, las que adoptan sus decisiones soberanamente (Dictámenes Nºs. 4.228, de 1995, 8.479, de 2003, 3.3819, de 2003, 60.811, de 2005). Rebaja de nota al factor criterio funcionario, no ha sido debidamente fundada, ya que el hecho de que un funcionario se encuentre gozando de licencia médica debidamente extendida, como ocurre en el presente caso, no faculta la rebaja de calificación, pues el uso de cualquier derecho consagrado por el estatuto administrativo no puede afectar la calificación de un funcionario regido por él, considerando que se trata de una circunstancia que debe ponderarse en forma objetiva y que no afecta en caso alguno el criterio funcionario de un empleado; además, el certificado del facultativo tratante da cuenta que la enfermedad que afectaba a la interesada no permitía una postergación del tratamiento, hecho ajeno a la voluntad de la reclamante (Dictamen Nº 19.812, de 1988). 639. Funcionarios no sujetos a calificación. No serán calificados: A. Los funcionarios que por cualquier motivo hubieren desempeñado efectivamente sus funciones por un lapso inferior a seis meses, ya sea en forma continua o discontinua dentro del respectivo 718

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período de calificaciones, caso en el cual conservarán la calificación del año anterior (artículo 40 Estatuto y Art. 5º del Reglamento de Calificaciones). Conforme a la jurisprudencia administrativa, la ausencia de anotaciones de demérito en el período calificatorio no significa que se le deba calificar en Lista 1, toda vez que aquéllas constituyen sólo uno de los antecedentes que el órgano evaluador debe ponderar si es que existen, pero no son los únicos elementos que posee dicho cuerpo colegiado para asignar la calificación final de un servidor (Dictamen Nº 9.649, de 2006). B. El Jefe Superior de la institución, su subrogante legal, los integrantes de la junta calificadora central, los delegados del personal y los dirigentes de las asociaciones de funcionarios, salvo que los delegados y dirigentes antes mencionados lo solicitaren (Art. 5º del Reglamento de Calificaciones). Dichos funcionarios conservarán la última calificación cuando corresponda. C. Las personas que dejan de ser funcionarios activos. Acorde con lo previsto en los artículos 43 y siguientes de la Ley Nº 18.575, 32 y 51 del Estatuto Administrativo, y tal como lo ha indicado el Dictamen Nº 49.089, de 2008, la finalidad del proceso de evaluación se vincula con el resguardo de la carrera funcionaria, por lo que se excluyen los servidores que pierden su condición de empleados activos de la institución de que se trate, de manera que respecto de quienes cesan encontrándose pendiente su evaluación, debe entenderse que la última calificación válida en la respectiva repartición, es la que corresponde al período anterior. 719


640. Infracciones funcionarias y calificaciones. En armonía con el principio del non bis ídem, el Estatuto establece que la infracción de una obligación o deber funcionario que se establezca en virtud de una investigación sumaria o sumario administrativo, sólo podrá ser considerada una vez en las calificaciones del funcionario (Art. 41 inciso final Estatuto). II. PROCEDIMIENTO 641. Etapas de la calificación. El proceso de calificación, contempla cuatro etapas: A. Precalificación por el jefe directo. B. Calificación por la Junta Calificadora. C. Apelación ante el Jefe superior de la Institución. D. Reclamación ante la Contraloría General. 1. La precalificación 642. Concepto. De acuerdo al artículo 18 letra a) del Reglamento general de calificaciones se entiende por precalificación “la evaluación previa realizada por el jefe directo del funcionario”. 643. Funcionario competente. Acorde al artículo 41 inciso 2º del Estatuto, los jefes serán responsables de las precalificaciones que efectúen, como asimismo, de la calificación en la situación prevista en el inciso segundo del artículo 34. La forma en que lleven a cabo este proceso deberá considerarse para los efectos de su propia calificación. 720

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Se entiende por jefe directo “el funcionario de quien depende en forma inmediata la persona a calificar” (Art. 41 Reglamento). Por otra parte, el inciso 2º del artículo 21 del Reglamento de Calificaciones del Personal afecto al Estatuto Administrativo, prescribe que si el funcionario a evaluar hubiere tenido más de un jefe durante el respectivo período de calificaciones, deberá requerir informe de los otros jefes directos con los cuales se hubiere desempeñado el servidor, el que deberá ser considerado en la respectiva precalificación. De acuerdo al criterio contenido en los Dictámenes Nºs. 51.161, de 2006, y 44.424, de 2009, la circunstancia que el servidor a quien corresponde realizar la precalificación tenga igual o menor grado, incluso, que el calificado, no constituye un vicio de procedimiento del proceso, siempre y cuando dicho empleado esté cumpliendo las labores de jefe directo del calificado, sin perjuicio de que la autoridad competente debe adoptar las medidas necesarias tendientes a evitar la ocurrencia de tales situaciones, pues afectan el principio de la jerarquía administrativa. 644. Contenido de la precalificación. La precalificación que realiza el jefe directo, estará constituida por los conceptos, notas, las cuales deberán ser debidamente fundamentadas, y antecedentes que éste deberá proporcionar por escrito, considerándose para este efecto las anotaciones efectuadas en la hoja de vida durante el respectivo período de calificación (Art.19 inc. 1º del Reglamento). Los funcionarios precalificadores con el objeto de cumplir con dicha obligación principal, conservando la debida garantía de los derechos funcionarios, deberán emitir dos informes de desempeño del personal de su dependencia en el respectivo período de calificaciones (Art. 19 inc. 2º del Reglamento). 721


Tanto los informes de desempeño funcionario como los otros instrumentos auxiliares servirán de antecedente relevante para la precalificación (Art. 19 inc. 4º del Reglamento). 645. Plazo para precalificar. De acuerdo al artículo 20 inciso 1º del Reglamento: El jefe directo precalificará al personal de su dependencia dentro del plazo de diez días a contar de la fecha en que le sean entregadas las hojas de vida. 646. Notificación de la precalificación. Se encuentra regulada en el artículo 20 inciso 1º del Reglamento: A. En primer lugar la Notificación se realiza en forma personal. El jefe directo deberá notificar personalmente la precalificación, en el plazo de dos días contado desde el vencimiento del término antes mencionado. B. Subsidiariamente es posible notificar al funcionario mediante carta certificada. Si el funcionario no fuere habido por dos días consecutivos en su domicilio o en su lugar de trabajo, se lo notificará por carta certificada, de lo cual deberá dejarse constancia. En esta última circunstancia, el funcionario se entenderá notificado cumplidos tres días desde que la carta haya sido despachada. El jefe directo deberá remitir la precalificación y los antecedentes correspondientes a la oficina encargada del personal o la que haga sus veces. 647. Falta de notificación de la precalificación no vicia el procedimiento. Según lo determinado por el Dictamen Nº 51.667 de 2008, de Contraloría, no vicia el procedimiento calificatorio la falta de notificación de la precalificación de manera previa a su envío a la Junta 722

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Calificadora, toda vez que no existe norma legal que establezca dicho trámite, de forma tal que esta actuación sólo puede sustentarse en una determinación de la autoridad, a fin de propender a la transparencia del proceso calificatorio. 648. Observaciones a la precalificación. El funcionario podrá formular observaciones a la precalificación dentro del plazo de cinco días contado desde su notificación, las que deberán ser elevadas a la oficina encargada del personal o la que haga sus veces, para que las remita a la respectiva Junta Calificadora, una vez constituida ésta (Art. 20 inciso 1º del Reglamento). 649. Anotaciones de mérito. Son anotaciones de mérito “aquéllas destinadas a dejar constancia de cualquier acción del empleado que implique una conducta o desempeño funcionario destacado” (Art. 42 inc. 1º Ley Nº 18.834). Conforme a la jurisprudencia administrativa no procede la interposición de recurso jerárquico ante Contraloría General en contra de la decisión de la autoridad administrativa de no realizar una anotación de mérito en hoja de vida de funcionario del Servicio Nacional de Pesca. Ello, porque los procesos calificatorios del personal del referido servicio se rigen por la Ley Nº 18.834 y por el Decreto Nº 1.825, de 1998, del Ministerio de Interior, los cuales contienen procedimientos formales respecto de las anotaciones de mérito y de demérito. Así, dado el carácter supletorio de la Ley Nº 19.880, la procedencia del recurso jerárquico se encontrará condicionado a la mayor o menor regulación de una determinada materia, de manera que no resultará procedente cuando se invoque respecto de procedimientos especiales previstos en la ley que contemplen instancias particulares de revisión (Dictamen Nº 47.984, de 2006). 723


650. Anotaciones de demérito. Son anotaciones de demérito “aquéllas destinadas a dejar constancia de cualquier acción u omisión del empleado que implique una conducta o desempeño funcionario reprochable” (Art. 43 inc. 1º Ley Nº 18.834). Según los artículos 43, 44 y 45 de la Ley Nº 18.834, las anotaciones de demérito que se hayan efectuado dentro del período anual de calificaciones, constituyen antecedentes de los que se deja constancia en la hoja de vida del funcionario, al igual que de las solicitudes del empleado destinadas a que se efectúen o se dejen sin efecto las mencionadas anotaciones, antecedentes que la Junta Calificadora deberá considerar para adoptar sus resoluciones, ya que forman parte del procedimiento de evaluación anual del desempeño de cada funcionario (Dictamen Nº 44.050, de 2007). El artículo 34 del Decreto Nº 1.825, de 1998, de Interior, establece la oportunidad para interponer reclamos por anotaciones de demérito ante la Contraloría, la que procederá una vez practicada la notificación del fallo de la apelación de la calificación respectiva, toda vez que las aludidas anotaciones y las solicitudes de que éstas sean objeto forman parte integrante del procedimiento de evaluación anual del desempeño de cada servidor público. Por último, debe recordarse que la jurisprudencia contenida en los Dictámenes Nºs. 13.185, de 2006, y 42.444, de 2009, entre otros, de la Contraloría, ha concluido que ésta no tiene competencia para pronunciarse acerca del contenido de las anotaciones de mérito y de demérito que se hayan registrado en la hoja de vida de los funcionarios, correspondiendo la facultad de determinar cuáles actuaciones o conductas justifican anotaciones de tal índole, a las respectivas jefaturas directas de los servidores. 724

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2. La calificación por la Junta 651. Concepto. De acuerdo al artículo 18 letra b) del Reglamento general de calificaciones se entiende por calificación “la evaluación efectuada por la Junta Calificadora que corresponda, teniendo como base la precalificación realizada por el jefe directo del funcionario, o la evaluación efectuada de conformidad al inciso final del artículo 29 de la Ley Nº 18.834”. 652. Órganos competentes para practicar la calificación. Son las Juntas Calificadoras Regionales y la Junta Calificadora Central. A. Juntas Calificadoras Regionales: Tienen a su cargo la calificación del personal, siempre y cuando el número de funcionarios en la región sea igual o superior a 15 (Art. 35 inc. 2º Ley Nº 18.834). B. Junta Calificadora Central: En la Región Metropolitana y respecto de las regiones cuando los funcionarios sea inferior a 15 (Art. 35 inc. 3º Ley Nº 18.834). 653. Integración de las juntas calificadoras. Sobre esta materia resulta necesario distinguir: A. Las Juntas Calificadoras Regionales están integradas por los tres funcionarios de más alto nivel jerárquico de la institución en la respectiva región y por un representante del personal elegido por éste, según el estamento a calificar (Art. 35 inc. 4º Ley Nº 18.834). B. La Junta Calificadora Central está compuesta, en cada institución, por los cinco funcionarios de más alto nivel jerárquico, con excep725


ción del Jefe Superior, y por un representante del personal elegido por éste, según el estamento a calificar (Art. 35 inc. 4º Ley Nº 18.834). Ahora bien, si existiere más de un funcionario en el nivel correspondiente, la Junta se integrará de acuerdo con el orden de antigüedad, en la forma que establece el artículo 51 (Art. 35 inc. 8º Ley Nº 18.834). A su vez, el artículo 51 del Estatuto –al cual reenvía la norma citada–, determina en su inciso 2º, que en caso de producirse un empate, los funcionarios se ubicarán en el escalafón de acuerdo con su antigüedad: primero en el cargo, luego en el grado, después en la institución, a continuación en la Administración del Estado y, finalmente, en el caso de mantenerse la concordancia, decidirá el Jefe Superior de la institución. 654. Secretario de la Junta. Según el artículo 25 del Decreto Nº 1.825, de 1998, la función de secretario de la Junta Calificadora la debe desempeñar: A. El Jefe de la respectiva unidad de personal o quien haga sus veces. B. A falta de éste, dicho puesto lo ejerce el funcionario designado por la Junta (ello acaece, entonces, cuando el cargo no se encuentra contemplado dentro de la estructura orgánica de la institución). 655. Factores a considerar en la calificación. La Junta Calificadora adoptará sus resoluciones teniendo en consideración, necesariamente, la precalificación del funcionario hecha por su Jefe Directo, la que estará constituida por los conceptos, notas y antecedentes que éste deberá proporcionar por escrito. Entre los antecedentes, se considerarán las anotaciones de mérito o de demérito que se hayan efectuado dentro 726

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del período anual de calificaciones, en la hoja de vida que llevará la oficina encargada del personal para cada funcionario (Art. 41 inciso 1º Ley Nº 18.834). Constituirán elementos básicos del sistema de calificaciones la hoja de vida y la hoja de calificación (Art. 41 inciso 3º Ley Nº 18.834). El artículo 47 inciso 1º de la LOC Nº 18.575, señala que se llevará una hoja de vida por cada funcionario, en la cual se anotarán sus méritos y deficiencias. A su turno, el artículo 19 inciso 2º del Decreto Nº 1.825, de 1998, previene que los funcionarios precalificadores, con el fin de cumplir con dicha obligación, “conservando la debida garantía de los derechos funcionarios, deberán emitir dos informes de desempeño del personal de su dependencia en el respectivo período de calificaciones, el primero comprendiendo desde el 1º de septiembre hasta el 31 de enero, y el segundo, considerando el desempeño del funcionario desde el 1º de febrero hasta el 30 de junio”. Agrega, en su inciso 3º, que “los informes de desempeño deberán ser notificados personalmente dentro de los diez días siguientes a la fecha de cumplimiento del plazo del respectivo informe de desempeño”. De acuerdo con la jurisprudencia administrativa, el plazo de diez días para notificar los informes de desempeño a que alude el artículo 19 del Reglamento General de Calificaciones, es de días hábiles, por consiguiente, no deben considerarse para su cómputo los días sábados, domingos y festivos. Ello, porque en lo no previsto por la Ley Nº 18.834, en lo que se refiere al procedimiento calificatorio, rigen las normas de la Ley Nº 19.880, cuyo Art. 25 señala que los plazos de días establecidos en esta ley son de días hábiles. Así, tratándose de procedimientos 727


contemplados en disposiciones reglamentarias, como es el caso del Dto. Nº 1.825-98 citado, la Ley Nº 19.880 rige en plenitud, incluso produciendo la derogación de aquellos preceptos de dicho texto reglamentario que sean incompatibles con las disposiciones de este cuerpo legal, en virtud de la aplicación del principio de jerarquía normativa. 656. Obligación de fundamentación. El artículo 46 inciso 1º, de la Ley Nº 18.834, sobre Estatuto Administrativo, en armonía con el artículo 29 inciso 1º del Reglamento de Calificaciones del personal afecto a la Ley Nº 18.834, previenen que los acuerdos de la Junta Calificadora deberán ser siempre fundados. Esta exigencia ha sido interpretada por la jurisprudencia administrativa como la necesidad de que tales acuerdos deben enunciar los motivos, razones, causas específicas y circunstancias precisas que se han considerado para asignar a un funcionario una determinada calificación, antecedentes que por sí mismos deben conducir al resultado de la evaluación verificada, debiendo existir, lógicamente, una concordancia entre el fundamento emitido y las notas asignadas al empleado (Dictamen Nº 20.902, de 1993). La jurisprudencia ratifica que la fundamentación de la calificación cumple con una doble finalidad. Por una parte, que el funcionario pueda asumir adecuadamente su defensa por la vía de interponer los recursos pertinentes para impugnar su calificación y no quede, en caso contrario, en la indefensión y, por otra, que él pueda mejorar su comportamiento laboral en el siguiente período, especialmente en aquellos aspectos que le han significado una disminución de su evaluación (Dictámenes Nºs. 22.049, de 2005 y 9.649, de 2006). Asimismo, la obligación de fundamentación obedece al principio de juridicidad que, en un concepto amplio y moderno, conlleva la exi728

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gencia de que los actos administrativos tengan una motivación y un fundamento racional y no obedezcan al mero capricho de la autoridad pues, en tal caso, resultarían arbitrarios y, por ende, ilegítimos (Dictamen Nº 49.415, de 2006). 657. Facultades de la Junta para la calificación. De acuerdo con la jurisprudencia administrativa, las Juntas Calificadoras están dotadas de amplias facultades en lo que se refiere a la evaluación de los funcionarios, y antecedentes tales como, por ejemplo, el informe del precalificador o las anotaciones de mérito o de demérito, son sólo algunos de los elementos con que cuentan para llevar a cabo su análisis (Dictámenes Nºs. 9.649, de 2006, y 56.411, de 2008). 658. Publicidad y calificación. Considerando que el proceso de evaluación del desempeño funcionario que regula el Estatuto Administrativo, contempla entre sus etapas aquéllas destinadas a formar la decisión –que, en primera instancia, debe adoptar la Junta Calificadora–, sólo cabe colegir que las sesiones que celebran tales órganos colegiados y, por ende, las deliberaciones y votaciones que en su interior se produzcan –y que deben constar en las actas respectivas–, constituyen parte del procedimiento administrativo de una calificación funcionaria (Dictamen Nº 39.268, de 2006). La jurisprudencia administrativa ha sostenido que las actas en que consten las deliberaciones; votaciones y acuerdos de las Juntas Calificadoras, son públicas desde la entrada en vigor del principio de publicidad constitucional (Dictamen Nº 39.268, de 2006). Ello se fundamenta en que, por una parte, el Estatuto Administrativo no prevé disposición alguna que confiera a tales actas el carácter de secretas, reservadas o confidenciales. 729


Y, por otra, en que no existe una ley de quórum calificado que haya declarado la reserva o secreto de tales actas. Sin embargo, no resulta obligatorio que las actas en que consten las deliberaciones, votaciones y acuerdos de las Juntas Calificadoras, sean puestas en conocimiento del funcionario interesado al momento de notificársele su evaluación, sino que sólo la del respectivo acuerdo y sus fundamentos, ya que una copia del acta respectiva sólo puede ser proporcionada a solicitud del servidor de que se trate (Dictamen Nº 39.268, de 2006). La Junta Calificadora al ejercer sus atribuciones como máximo órgano evaluador, puede realizar una ponderación distinta a aquélla efectuada por el jefe precalificador, dado que la precalificación es una etapa previa a la calificación propiamente tal y los conceptos, notas o antecedentes que en ella se establecen no obligan al citado órgano colegiado, la cual está habilitada para rever todos los antecedentes y factores relativos a la situación funcionaria que sean pertinentes y, en virtud de ellos mantener, rebajar o subir las notas asignadas por el precalificador en los distintos factores a evaluar, razón por la que se debe señalar que no se advierte vicio de legalidad en la alegación hecha valer por la recurrente en este aspecto (Dictamen Nº 23.632, de 2006). 659. Notificación de la resolución de la Junta. Sobre esta materia hay que distinguir tres situaciones: A. En primer lugar la Notificación se realiza en forma personal. Los artículos 48 de la Ley Nº 18.834, y 31 del Decreto Nº 1.825, de 1998, establecen que la notificación de la resolución de la Junta Calificadora se practicará al empleado por el secretario de la Junta o por el funcionario que ésta designe, quien deberá entregar al servidor copia 730

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autorizada del acuerdo respectivo de la Junta Calificadora y exigir la firma de aquél o dejar constancia de su negativa a firmar. B. Subsidiariamente es posible notificar al funcionario mediante carta certificada. De acuerdo al Dictamen Nº 17.370, de 2003, de este Órgano de Control, la comunicación postal a través del envío de carta certificada ha sido aceptada por la jurisprudencia administrativa en el proceso calificatorio como medio válido de notificación cuando ella no ha podido realizarse en forma personal, como lo exige la normativa precedentemente citada, siempre que el funcionario no hubiere sido habido por dos días consecutivos en su domicilio o en su lugar de trabajo, recurriendo en este caso a la ritualidad aplicable al régimen disciplinario que contempla el artículo 131 del Estatuto Administrativo. C. También es factible la notificación tácita de la Ley Nº 19.880. Según el Dictamen Nº 1.755, de 2009, el sistema de calificaciones está constituido por una serie de actos y trámites determinados en los citados Decretos Nºs. 267, de 2001 y 1.825, de 1998, y en la Ley Nº 18.834, y que, conforme al artículo 18 de la Ley Nº 19.880, constituye un procedimiento administrativo y, por ende, en la especie resulta aplicable la notificación tácita prevista en su artículo 47, conforme a la cual se entenderá el acto debidamente notificado si el interesado a quien afectare, hiciere cualquier gestión en el procedimiento que suponga necesariamente su conocimiento. 3. La apelación 660. Concepto. De acuerdo al artículo 18 letra c) del Reglamento general de calificaciones se entiende por apelación y reclamo: “el recurso con que cuenta el funcionario contra la resolución de la Junta Calificadora”. 731


661. Plazo. Todo funcionario tiene derecho a apelar de la calificación de la Junta dentro de 5 días (Arts. 48 inciso 1º Ley Nº 18.834 y 32 inciso 2º Reglamento). 662. Órganos competentes. De este recurso conoce (Arts. 48 inciso 1º Ley Nº 18.834 y 32 inciso 1º Reglamento): A. El Subsecretario o B. El Jefe Superior del Servicio. Según el criterio sostenido en el Dictamen Nº 90.918, de 1972, no configura vicio de procedimiento en la calificación de un funcionario, el hecho que el presidente de la junta calificadora sea al mismo tiempo por efecto de la subrogación miembro del tribunal de alzada, por cuanto ese funcionario sólo cumple disposiciones legales expresas. De esta forma, su desempeño tiene como base dos títulos o calidades jurídicas distintas, como presidente sólo concurre con su voto para que el órgano colegiado de que forma parte adopte determinación y como director subrogante, órgano de alzada unipersonal, únicamente puede mantener o subir el puntaje asignado, por lo que cabe desestimar el reclamo del interesado en este punto. 663. Obligación de fundamentación. El artículo 33 inciso 2º del Reglamento pertinente, establece que la resolución que resuelve la apelación deberá ser fundada, esto es, referida a los argumentos invocados en la apelación. Al respecto, si bien la exigencia de fundar el fallo de la apelación no se contempla expresamente en el inciso segundo del artículo 48 de la citada Ley Nº 18.834, ésta debe satisfacerse siempre, pues tal 732

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imperativo se desprende del artículo 45, inciso segundo, de la Ley Nº 18.575, que al prevenir que la carrera funcionaria se funda en el mérito, la antigüedad y la idoneidad de los servidores, impone a la autoridad, ante cualquier situación que se relacione con alguno de esos aspectos, la obligación de fundar su actuación, y como ésta afecta dicha carrera, debe estar debidamente fundada y obedecer a una razón que la justifique, pues de lo contrario, se incurre en una arbitrariedad (Dictamen Nº 7.880, de 2006). Al decidir sobre la apelación se deberá tener a la vista la hoja de vida, la precalificación y la calificación. Podrá mantenerse o elevarse el puntaje asignado por la Junta Calificadora, pero no rebajarse en caso alguno (Art. 48 inciso 2º Ley Nº 18.834 y Art. 33 del Decreto Nº 1.825). Tal como en el caso de la calificación, la resolución que resuelve la apelación se entiende debidamente fundada cuando en ella se consignan los motivos, razones, causas específicas y circunstancias precisas que por sí mismos han de conducir al resultado de la evaluación, debiendo existir lógicamente una concordancia entre el fundamento y las notas asignadas (Dictamen Nº 43.490, de 2004 y Nº 23.632, de 2006). 4. Reclamación ante Contraloría General 664. Concepto. De acuerdo al artículo 18 letra c) del Reglamento general de calificaciones se entiende por apelación y reclamo: “el recurso con que cuenta el funcionario contra la la evaluación efectuada de conformidad al inciso final del artículo 29 de la Ley Nº 18.834”. 665. Órgano competente y plazo. Practicada la notificación, el funcionario sólo podrá reclamar directamente a la Contraloría General 733


de la República, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 160 del Estatuto (Art. 49 inciso 2º Ley Nº 18.834). En efecto, acorde al artículo 160 de la Ley Nº 18.834, la Contraloría está facultada para conocer y pronunciarse respecto de la regularidad de los procesos calificatorios sólo cuando en ellos se hubiere incurrido en vicios de procedimiento que impliquen infracción legal o reglamentaria, dentro de 10 días hábiles desde que tuvieron conocimiento de la situación. Para impugnar un proceso de evaluación ante la Contraloría, es menester dar cumplimiento a lo previsto en el artículo 49 de la mencionada Ley Nº 18.834. Dicho precepto establece que la reclamación a que se refiere el artículo 160 de ese cuerpo legal, sólo debe interponerse una vez que el funcionario afectado ha sido notificado de la resolución que falla el recurso de apelación deducido contra la decisión de la Junta Calificadora, en armonía con lo dictaminado en el Oficio Nº 13.421, de 2010. La Contraloría General de la República no se pronuncia acerca de la legalidad de los procedimientos de calificación, sino sólo a petición de la parte interesada, personalmente o representada por una asociación de funcionarios, cuando ésta interpone el recurso especial de reclamación contemplado en los artículos 49 y 160 de la Ley Nº 18.834, sobre Estatuto Administrativo, respecto de los eventuales vicios de legalidad que pudieran afectar dicho proceso evaluatorio, una vez que el subsecretario o el jefe superior del servicio haya resuelto el respectivo recurso y se haya notificado al empleado el fallo de la apelación (Dictámenes Nºs. 46.359, de 2003 y 35.841, de 2007). 666. Contenido del reclamo. De acuerdo con el criterio sostenido en el Dictamen Nº 46.630, de 2008, la facultad de la Contraloría Gene734

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ral para revisar los procesos evaluatorios de los funcionarios públicos dice relación con la posible existencia de arbitrariedades o vicios de legalidad que pudieran presentarse en sus diferentes etapas, que contravinieran las leyes y reglamentos que rigen la materia, y no sobre el mérito y desempeño de los servidores, todo ello en consideración a que la facultad evaluadora, es decir, la ponderación del comportamiento y eficiencia de los empleados se encuentra radicada en la Junta Calificadora respectiva sin perjuicio de las atribuciones que sobre esta materia recaen en la jefatura superior del servicio. Lo anterior, en atención a que de acuerdo con los artículos 41 de la Ley Nº 18.884 y 26 del precitado reglamento, son las Juntas Calificadoras las entidades en las cuales se encuentra radicada la facultad evaluadora, gozando de plena libertad para adoptar su decisión, por lo que si bien para ello deben tener a la vista tanto la precalificación que contiene los informes cuatrimestrales, como la hoja de vida funcionaria que registra, entre otras, las anotaciones de mérito y/o de demérito que pueden haber sido dispuestas a favor o en contra de la persona que se evalúa, éstos son sólo antecedentes para que dicho órgano calificador adopte su acuerdo. La jurisprudencia señala que no existe impedimento legal para calificar desempeño de funcionario del servicio de gobierno interior, cuyo proceso evaluatorio anterior se encuentra pendiente al haber acogido Contraloría el recurso que el afectado dedujo en su oportunidad. Ello, porque acorde artículo 3º del Decreto Nº 1.229, de 1992, de interior, el sistema de calificaciones tiene por objeto valorar la actividad desarrollada por un empleado durante un lapso determinado. Así, las evaluaciones de los diversos períodos son independientes entre sí y no obligan a la autoridad competente a asignar al servidor un cierto puntaje y lista en relación a los resultados obtenidos en calificaciones precedentes (Dictamen Nº 14.129, de 1999). 735


La jurisprudencia administrativa ha dictaminado que el hecho de que un servidor ejerza legítimamente un derecho que la propia Carta Fundamental le concede, como es el derecho de petición, no puede ser considerado una acto desleal hacia el Servicio en que se desempeña. Desde este punto de vista, la presentación de un reclamo ante la Contraloría General de la República o ante el Ministerio de Salud, corresponde únicamente al ejercicio de un derecho, que no puede ser considerado como fundamento plausible para que la autoridad correspondiente proceda a rebajar las calificaciones de la recurrente, lo cual significa la aplicación de una represalia ilícita por parte del Servicio hacía la funcionaria, por haber ejercido un derecho, lo que vicia su proceso calificatorio (Dictamen Nº 12.360, de 2007). 667. Efectos de la calificación. Una vez afinado el proceso calificatorio, se generan los siguientes efectos: A. Desvinculación de funcionario calificado en lista 4 o por segundo año consecutivo en lista 3. El funcionario calificado por resolución ejecutoriada en lista 4 o por dos años consecutivos en lista 3, deberá retirarse del servicio dentro de los 15 días hábiles siguientes al término de la calificación. Si así no lo hiciere, se le declarará vacante el empleo a contar desde el día siguiente a esa fecha. Se entenderá que la resolución queda ejecutoriada desde que venza el plazo para reclamar o desde que sea notificada la resolución de la Contraloría General de la República que falle el reclamo (Arts. 50 Ley Nº 18.834 y 37 inc. 1º Decreto Nº 1.825). Si un funcionario conserva la calificación en lista 3, en virtud de lo dispuesto en el artículo 35 de la Ley Nº 18.834, no se aplicará lo esta736

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blecido en el inciso precedente, a menos que la falta de calificación se produzca en dos períodos consecutivos (Art. 37 inc. 2º Decreto Nº 1.825). B. Confección del Escalafón. Con el resultado de las calificaciones ejecutoriadas, las instituciones confeccionarán un escalafón disponiendo a los funcionarios de cada grado de la respectiva planta en orden decreciente conforme al puntaje obtenido (Arts. 51 de la Ley Nº 18.834 y 38 inc. 1º Nº 1.825). C. Calificación del personal a contrata debe ser considerada como uno de los antecedentes para resolver sobre la prórroga del respectivo empleo (Art. 38 inc. final Decreto Nº 1.825). III. EL ESCALAFÓN 668. Concepto. El escalafón es la lista ordenada de los funcionarios que desarrollan funciones en el organismo, luego de la calificación anual, en base al grado, antigüedad y desempeño. 669. Confección de escalafón y criterio central de ubicación. Al respecto, el inciso 1º del artículo 51 de la Ley Nº 18.834, y 38 del Decreto Nº 1.825 establecen que “con el resultado de las calificaciones ejecutoriadas, las instituciones confeccionarán un escalafón disponiendo a los funcionarios de cada grado de la respectiva planta en orden decreciente conforme al puntaje obtenido”. De esta forma, el precepto citado contiene el criterio central en base al cual se debe ubicar a cada funcionario en el escalafón de mérito que todas las instituciones deben confeccionar, a saber, el resultado de sus calificaciones ejecutoriadas. 737


En este sentido, la jurisprudencia administrativa, mediante los Dictámenes Nºs. 2.578, de 1996 y 15.117, de 1999, ha precisado que la calificación de los empleados no se encuentra afinada mientras la Contraloría General de la República no emita un pronunciamiento sobre los reclamos que en esa materia hayan presentado los afectados. 670. Criterios de desempate para ubicación en escalafón. El inciso 2º del artículo 51 establece los elementos a tener en cuenta para resolver situaciones de empate, fijando como tales, en el orden en que se mencionan, los siguientes: A. La antigüedad en el cargo. La antigüedad se determinará por la fecha consignada en los respectivos decretos o resoluciones de ascenso, nombramiento, contratación o encasillamiento de los funcionarios (Art. 38 inc. 3º Decreto Nº 1.825). B. La antigüedad en el grado. C. La antigüedad en la institución. La jurisprudencia ha resuelto mediante los Dictámenes Nºs. 11.427, de 1991; 10.292 y 32.023, de 1992, entre otros, que para determinar la antigüedad en la institución debe excluirse el desempeño funcionario en cualquier otro servicio u organismo, público o privado, ya que el precepto no contempla excepciones. Además, agrega, que son útiles para tales efectos los servicios de planta, a contrata o como suplente, en forma continua o ininterrumpida, cualquiera sea el régimen jurídico al que se encuentren afectos los calificados. D. La antigüedad en la Administración del Estado. Para determinar la antigüedad en la Administración del Estado, deben considerarse los servicios prestados efectivamente en cualquiera repartición pública, al margen del régimen jurídico que sea aplicable a su personal, siempre 738

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que éste le reconozca a la persona de que se trata la calidad de empleado público, de manera que los servicios prestados en calidad de titular, suplente, subrogante o a contrata, son computables para determinar la pertinente antigüedad (Dictámenes Nºs. 28.200, de 1992 y 19.813, de 1993). E. Finalmente, en caso de mantenerse la concordancia, la decisión del Jefe Superior del servicio. Como se indica en el Dictamen Nº 54.711, de 2004, cuando el legislador ha establecido un procedimiento reglado a observar por determinadas autoridades administrativas, en este caso, para dirimir empates de calificaciones entre varios funcionarios, a tales autoridades les asiste la obligación de acatarlo y aplicarlo, sin que puedan alterar su contenido o recurrir a reglas diversas a las establecidas al efecto, tal como pretende la interesada. 671. Ubicación en escalafón para el caso de ascenso. El inciso 3º del artículo 51 de la Ley Nº 18.834, y 38 del Reglamento determinan que: “El funcionario que ascienda pasará a ocupar, en el nuevo grado, el último lugar, hasta que una calificación en ese nuevo grado, por un desempeño no inferior a seis meses, determine una ubicación distinta”. 672. Entrada en vigencia del escalafón. El artículo 52 inciso 1º del Estatuto determina que: El escalafón comenzará a regir a contar desde el 1º de enero de cada año y durará doce meses. El escalafón será público para los funcionarios de la respectiva institución. 673. Reclamo por ubicación en el escalafón. El artículo 52 inciso 2º del Estatuto prescribe que los funcionarios tendrán derecho a recla739


mar de su ubicación en el escalafón con arreglo al artículo 160 de este Estatuto. El plazo para interponer este reclamo deberá contarse desde la fecha en que el escalafón esté a disposición de los funcionarios para ser consultado. SECCIÓN V. PROMOCIONES I. ASPECTOS GENERALES 674. Fundamento. El derecho a ser promovido emana del derecho a la carrera funcionaria consagrado en el artículo 38 inciso 1º de la Carta Fundamental. La Contraloría General ha sostenido, entre otros, en el Dictamen Nº 22.267, de 2006, que la carrera funcionaria es un derecho fundamental de los empleados de la Administración del Estado, constituyendo un deber de los servicios públicos promover su materialización efectiva, siendo la promoción uno de sus pilares fundamentales. Por su parte, el artículo 7º letra c, del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales preceptúa: “Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al goce de condiciones de trabajo equitativas y satisfactorias que les aseguren en especial: (…) c) Igual oportunidad para todos de ser promovidos, dentro de su trabajo, a la categoría superior que le corresponda, sin más consideraciones que los factores de tiempo”. 740

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675. Efectos retroactivos al momento de producirse la vacante. El artículo 59 del Estatuto Administrativo, determina que el ascenso regirá a partir de la fecha en que se produzca la vacante. La jurisprudencia administrativa contenida en los Dictámenes Nºs. 4.381 de 2002, y 55.146, de 2007, ha manifestado que por ficción legal, cualquiera sea la oportunidad en que se disponga la promoción, sus efectos se retrotraen al momento de producirse la vacante, lo cual obliga a atender para ello, al escalafón vigente en esa misma data, porque la época en que se materializa el ascenso es un acto discrecional de la autoridad llamada a disponerlo, dado que no se fijó un plazo para ello, ante lo cual el legislador señaló la época a contar de la cual rige la provisión del cargo, asegurando la continuidad de la carrera funcionaria durante el lapso que medie entre la producción de la vacante y la promoción respectiva. 676. Inhabilidades para la promoción. Acorde al artículo 55 de la Ley Nº 18.834, y 27 del Reglamento sobre Concursos del Estatuto Administrativo, son inhábiles para ser promovidos los funcionarios que: A. No hubieren sido calificados en lista de distinción o buena en el período inmediatamente anterior. B. No hubieren sido calificados durante dos períodos consecutivos. C. Hubieren sido objeto de la medida disciplinaria de censura, más de una vez, en los doce meses anteriores de producida la vacante. D. Hubieren sido sancionados con la medida disciplinaria de multa en los doce meses anteriores de producida la vacante. 741


Conforme lo manifestado en los Dictámenes Nºs. 9.342, de 1992, 4.066, de 2000, y 42.304, de 2009, las inhabilidades para ser promovido rigen desde la fecha de dictación del decreto o resolución que impone la sanción y se extienden por el período que al efecto establece la ley. II. MECANISMOS DE PROMOCIÓN 677. Enumeración de los mecanismos de promoción. Sobre la materia el artículo 45 inciso 3º de la LOC Nº 18.575 determina que las promociones deberán efectuarse, según lo disponga el estatuto, por concurso, al que se aplicarán las reglas previstas en el artículo anterior, o por ascenso en el respectivo escalafón. De esta forma, se establecen dos modalidades o mecanismos de promoción interno: A. Por concurso interno. B. Por ascenso. 1. Promoción por concurso 678. Plantas sujetas a concurso. La promoción se efectúa por concurso interno en las plantas de (Art. 53 Ley Nº 18.834): A. Directivos de carrera. B. Profesionales. C. Fiscalizadores. D. Técnicos. 742

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Lo anterior es sin perjuicio de normativas especiales. Así, la promoción de los funcionarios de las plantas de directivos de carrera y de profesionales de las Subsecretarías del Ministerio de Salud, entre otras, se debe realizar por concursos internos, según así lo previó la Ley Nº 19.937, de 2004371, y que entró a regir, acorde con lo establecido por el artículo décimo transitorio del referido texto legal, a partir del 23 de junio del año 2004. Dicho mandato se encuentra actualmente contenido en el artículo 103 del D.F.L. Nº 1, de 2005, del Ministerio de Salud, que fijó el texto refundido, coordinado y sistematizado del Decreto Ley Nº 2.763, de 1979372. 679. Modalidades o mecanismos de promoción interno por concurso. A. Concurso interno de promoción por encasillamiento. B. Concurso interno de promoción. 2. Promoción por ascenso 680. Concepto. Acorde al artículo 54 de la Ley Nº18.834, el ascenso “es el derecho de un funcionario de acceder a un cargo vacante de grado superior en la línea jerárquica de la respectiva planta, sujetándose estrictamente al escalafón, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 56”.

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Publicada en el Diario Oficial de 24 de febrero de 2004. Hasta antes de la entrada en vigor de ese sistema, el desarrollo de la carrera funcionaria de los empleados del sector salud se encontraba regida por los artículos 48 y 49 de la Ley Nº 18.834, sobre Estatuto Administrativo, vigentes antes de las reformas que le introdujo la Ley Nº 19.882, y que establecían que la forma normal de provisión de los cargos de carrera funcionaria, como profesionales, fiscalizadores y técnicos, era el ascenso. 743


681. Plantas sujetas a ascenso. La promoción se efectúa por ascenso en el respectivo escalafón en las plantas de (Art. 53 Ley Nº 18.834): A. Administrativos. B. Auxiliares. C. En las plantas equivalentes a las antes enumeradas. 682. Requisitos para el ascenso. Conforme a lo previsto en los artículos 54 y 55 de la Ley Nº 18.834, y tal como sostiene la jurisprudencia administrativa en el Dictamen Nº 5.119, de 2000, el ascenso es un derecho que sólo asiste a quienes revisten la calidad de funcionarios y que cumplen con los requisitos exigidos para esos efectos por el legislador, es decir: A. Que se encuentren en un lugar preferente en el respectivo escalafón, y B. Que no están afectados por inhabilidades para ascender. 683. Fecha desde la cual se dispone el ascenso. Conforme a la jurisprudencia administrativa, el ascenso debe disponerse desde la fecha en que se origina la vacante y, por ende, sujetarse a la normativa y escalafón vigentes a la época en que ésta se produce, de modo que aquél se efectúa siguiendo el orden decreciente fijado en dicha escala, comenzando por el servidor que está en lugar preferente de la planta en relación a la plaza de grado superior disponible, siempre que cumpla los requisitos legales y no le afecte alguna causal de inhabilidad para ocuparla, derecho que asiste sucesivamente a los funcionarios que le 744

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siguen en el estamento, tal como se ha sostenido en los Dictámenes Nºs. 5.119, de 2000, 4.381, de 2002 y 56.794, de 2004. III. RÉGIMEN DE CONCURSOS 684. Concepto. Acorde al artículo 2º del Decreto Nº 69, de 2004, del Ministerio de Hacienda, Reglamento de Concursos del Estatuto Administrativo, el concurso “consiste en un procedimiento técnico y objetivo aplicado a los postulantes del mismo, que contemplará la evaluación de los antecedentes que se presenten y la aplicación de otros instrumentos de selección, según se establezca, entre ellos, pruebas, presentaciones o exposiciones de conocimiento y habilidad, test y entrevistas”. De acuerdo con lo señalado por la jurisprudencia administrativa, entre otros, en su Dictamen Nº 29.696, de 2008, el Estatuto Administrativo y el Reglamento de Concursos del mismo, entregan a la autoridad administrativa la facultad de regular el procedimiento concursal a través de la dictación de las bases que lo regirán, concluyendo que la Administración posee libertad para fijar el sistema a través del cual se evaluarán los requisitos y méritos de los postulantes, y las pautas para el desenvolvimiento del mismo, pudiendo aquélla establecer las exigencias, plazos y ponderaciones que estime pertinentes, siempre en el marco de las disposiciones que contempla la citada Ley Nº 18.834 y el mencionado reglamento. 1. NORMAS COMUNES 685. Actas y antecedentes del concurso. El artículo 6º inciso 2º del Decreto Nº 69, de 2004, prevé que las actas y todos los antecedentes deben estar a disposición de los concursantes durante el plazo establecido 745


para la reclamación, vale decir, aquél a que se refiere el artículo 160 de la Ley Nº 18.834, lo que resulta concordante con el artículo 8º inciso 2º de la Constitución Política y el artículo 10 de la Ley Nº 20.285, sobre acceso a la información pública, por cuanto toda persona tiene derecho a solicitar y recibir información de cualquier órgano del Estado de acuerdo a la normativa que regula esa materia. Sin perjuicio de lo anterior, resulta necesario anotar que, tal como sostiene la jurisprudencia administrativa, contenida, entre otros, en los Dictámenes Nºs. 34.332 y 44.511, ambos de 2009, la falta de información a los participantes de un certamen no configura un vicio sustancial que lo invalide. 686. Valoración de las circunstancias, características o aptitudes de los participantes. Tal como lo señala el Dictamen Nº 46.715, de 2008, de esta Entidad Fiscalizadora, en todo concurso se encuentra implícito que la valoración de las circunstancias, características o aptitudes de los participantes debe responder a las necesidades de las respectivas plazas a proveer y, por ende, la fundamentación de la decisión de la autoridad debe decir relación con la mayor idoneidad de quien resulte seleccionado para el ejercicio del cargo. 687. Evaluación de los respectivos perfiles que deban reunir los concursantes, su idoneidad y antecedentes. La jurisprudencia administrativa de la Contraloría General, en los Dictámenes Nºs. 56.229, de 2008 y 37.763, de 2009, entre otros, ha precisado que la evaluación de los respectivos perfiles que deban reunir los concursantes, su idoneidad y antecedentes, constituyen aspectos de mérito, cuya determinación compete a la Administración activa y sobre los cuales no corresponde a esa Entidad pronunciarse. 746

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688. Distinción entre requisitos y factores. La jurisprudencia también ha dictaminado que los conceptos de “requisito” y “factor” en relación con los certámenes, tienen una connotación diversa, por cuanto el primero está dado por las condiciones que, en forma objetiva y general, la ley ordena cumplir para acceder a un cargo público; en cambio, los factores constituyen los instrumentos de análisis para realizar la evaluación y ponderación de los antecedentes, características, aptitudes u otras circunstancias que se estimen pertinentes respecto de un postulante que, previamente, acreditó poseer las exigencias legales para la plaza de que se trata, tal como se ha sostenido en los Dictámenes Nºs. 48.870, de 2005 y 13.123, de 2006. 689. Reclamaciones ante la Contraloría General. A. Facultades de Contraloría. La jurisprudencia administrativa contenida en el Dictamen Nº 12.158, de 2008, de Contraloría, señala que sólo procede su intervención respecto de irregularidades comprobadas en el certamen o sobre infracciones en la aplicación de las normas que fijan los puntajes que deben asignarse a determinados documentos de los oponentes. B. Concursos en actual desarrollo. La propia Contraloría General ha sostenido que debe abstenerse de emitir un pronunciamiento respecto a las alegaciones referidas a concursos en actual desarrollo en un Servicio. Lo anterior, por cuanto los concursos públicos obedecen a un proceso que se encuentra reglado, y que contempla una serie de etapas, en cada una de las cuales, eventualmente, se pueden cometer irregularidades. Si cada participante pudiera reclamar cada vez que, en su opinión, 747


se ha cometido un vicio en alguna de las etapas del concurso, se producirían dilaciones innecesarias, entorpeciendo su normal desarrollo. Así pues, y a fin de dar pleno cumplimiento a los principios de eficiencia y eficacia que, conforme a lo dispuesto en el artículo 3º de la Ley Nº 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, se encuentran obligados a observar los órganos que la integran, la jurisprudencia emitida por dicha Entidad Superior de Control ha concluido que el derecho que tienen los postulantes para reclamar de la legalidad de un certamen, en el que han participado, nace sólo una vez finalizado éste y no durante su transcurso (Dictamen Nº 18.079, de 2007). 2. NORMAS ESPECIALES Y TIPOS DE CONCURSO 690. Modalidades de concurso. De acuerdo al Reglamento sobre Concursos del Estatuto Administrativo, podemos distinguir cuatro modalidades o tipos de certamen: A. Concurso público de ingreso (Arts. 17 y ss. Ley Nº 18.834). B. Concurso interno de promoción (Arts. 53 y ss. Ley Nº 18.834). C. Concurso para provisión de cargos de jefes de departamento y equivalentes (Arts. 8º y ss. Ley Nº 18.834). D. Concurso interno de encasillamiento (Art. 15 Ley Nº 18.834). E. Además, existe el concurso para proveer cargos de Alta Dirección Pública (Ley Nº 19.882). 748

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2.1. Concurso para provisión de cargos de planta 691. Aspectos generales. Acorde a la jurisprudencia administrativa, en materia de este tipo de certámenes, el concurso “es un procedimiento técnico utilizado para la selección del personal que se propondrá a la autoridad facultada para hacer el nombramiento, orientado a proveer cargos de carrera en calidad de titular” (Dictamen Nº 15.721, de 2002). 692. Normativa aplicable. La regulación aplicable al caso se encuentra contenida en el párrafo 1º, del Título II (artículos 17 y siguientes) de la Ley Nº 18.834, sobre Estatuto Administrativo, y en el Decreto Nº 69, de 2004, del Ministerio de Hacienda, Reglamento sobre Concursos de Selección de personal afecto a dicho texto estatutario, en su Título II, párrafo 1º (Arts. 10-17). 693. Bases del concurso. Atendido que el Estatuto Administrativo no contiene reglas precisas en cuanto a la forma como deben desarrollarse los concursos para proveer empleos públicos, la jurisprudencia administrativa ha informado que, de acuerdo con el principio de libertad de la autoridad administrativa, a ésta le compete determinar las bases y condiciones que delimitan dichos certámenes, y fijar el procedimiento mediante el cual se evaluarán los requisitos y mérito de los postulantes, pautas que, si bien pueden preestablecerse libremente y de acuerdo con lo que se estime más adecuado para el mejor desenvolvimiento del proceso, obligan a la autoridad que las fija a proceder con arreglo a ellas y aplicarlas sin discriminación en forma general a todos los candidatos, debiendo, en todo caso, observarse las prescripciones establecidas en el párrafo 1º del Título II de Ley Nº 18.834, particularmente en sus artículos 18, 19 y 20 (Dictamen Nº 1.783, de 2002). 749


694. Correcciones al proceso concursal. Aun cuando las bases de un certamen no contengan normas expresas sobre correcciones al proceso, la jurisprudencia administrativa, entre otros, mediante el Dictamen Nº 58.788, de 2008, ha aceptado que la Administración las realice, a fin de velar por una correcta decisión, debiendo solucionar los errores que se detecten, y rectificar de oficio todas las disconformidades que resulten evidentes, en resguardo de los principios de eficiencia, eficacia e impulso de oficio del procedimiento que consagra la Ley Nº 18.575. 695. Evaluación psicológica. De acuerdo a la jurisprudencia de la Contraloría, la autoridad administrativa puede considerar una evaluación psicológica a la que deban someterse los candidatos, con el fin de determinar sus características y aptitudes personales para el cargo de que se trate, atendido el principio de libertad que le asiste a la superioridad en esta materia, en la medida que se establezca como uno de los factores de ponderación final y que se aplique sin discriminación en forma general a todos los participantes, observándose, en todo caso, las prescripciones contenidas en los artículos 17 y siguientes del citado Estatuto Administrativo (Dictamen Nº 12.158, de 2008). 696. Reserva de identidad. El artículo 19 inciso 1º del Estatuto, señala que en los concursos la identidad de cada candidato se mantendrá en secreto, para efectos de la evaluación de las pruebas y otros instrumentos de selección en que ello sea posible. Conforme al Dictamen Nº 34.185, de 2009, de este Órgano de Control, la divulgación de un listado que indique los participantes que hayan superado alguna de las etapas previas a la resolución del respectivo concurso podrá ser fijada en las bases administrativas que lo regulen, de conformidad a la libertad que posee la autoridad para determinarlas. 750

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Asimismo, el artículo 6º, inciso 2º, del Reglamento sobre Concursos del Estatuto Administrativo, prevé que las actas y todos los antecedentes deben estar a disposición de los concursantes durante el plazo establecido para la reclamación, vale decir, aquél a que se refiere el artículo 160 de la Ley Nº 18.834. A su turno, resulta preciso manifestar que según lo previene el artículo 8º, inciso segundo, de la Constitución Política de la República, son públicos los actos y resoluciones de los Órganos del Estado, así como sus fundamentos y los procedimientos que utilicen, y sólo una ley de quórum calificado podrá establecer la reserva o secreto de aquéllos o de éstos, cuando la publicidad afectare el debido cumplimiento de las funciones de dichos órganos, los derechos de las personas, la seguridad de la Nación o el interés social. En armonía con lo anterior, el artículo 10 de la Ley Nº 20.285, sobre acceso a la información pública, dispone que toda persona tiene derecho a solicitar y recibir información de cualquier órgano de la Administración del Estado, en la forma y condiciones que en ella misma se establecen. Así, entonces, cumple con hacer presente a la interesada que no existe impedimento para la publicación de los resultados de las pruebas en comento, en la medida que ello se ajuste a lo estipulado en las pautas del respectivo certamen o bien, a lo dispuesto en la normativa reseñada. 697. Comité de selección. Integración. En conformidad al artículo 21 inciso 1º de la Ley Nº 18.834, en relación con el artículo 29 del Decreto Nº 69, de 2004, del Ministerio de Hacienda, el concurso será preparado y realizado por un Comité de Selección, conformado por: 751


A. El jefe o encargado de personal. B. Por quienes integran la junta central o regional, a que se refiere el artículo 35 del Estatuto Administrativo, según corresponda. C. Por dos representantes del personal elegidos por éste. La jurisprudencia administrativa ha reconocido que los comités de selección no pueden verse impedidos de adoptar todas las decisiones que, fundadamente, sean necesarias para el correcto desarrollo del concurso, lo que incluye, por cierto, las facultades de modificar el postulante seleccionado cuando ello sea procedente, como ocurrió en la especie, y consecuentemente notificar los resultados de dichas actuaciones a los interesados, actuación que el servicio desarrolló a través de una comunicación escrita dirigida al solicitante mediante la cual se le informaba del cambio (Dictamen Nº 57.871, de 2005). La jurisprudencia administrativa también ha señalado que infringe el principio de probidad administrativa que representantes del personal que integran el comité de selección, participen al mismo tiempo como postulantes en el certamen concursal, toda vez que se incurriría en la conducta contemplada en los artículos 84 letra b), de la Ley Nº 18.834 y 62 Nº 6 de la Ley Nº 18.575 No obstante, dicho principio estaría suficientemente resguardado si el integrante del Comité de Selección afectado, se abstiene de intervenir en la evaluación de los postulantes a los cargos en que tenía interés (Dictamen Nº 13.372, de 2008). No obstante ello, según lo ha manifestado la jurisprudencia (Dictámenes Nºs. 1.327, de 2002; 7.662, de 2007 y 13.372, de 2008), ha resuelto que el principio de probidad administrativa se encontraría su752

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ficientemente resguardado en el evento que el funcionario implicado se inhabilite para seguir integrando la comisión seleccionadora y participar en la evaluación de los postulantes al cargo que le interesa, caso en el cual, la previa participación del servidor no afectaría la validez del proceso concursal respectivo, presupuestos que se han cumplido en la especie, por lo cual, resulta forzoso desestimar esta alegación. La jurisprudencia determina que el servidor que tenga intención de postular a un cargo que se concursa, debe manifestar de antemano dicha voluntad y abstenerse de integrar el comité de selección al cual tocará preparar sus bases, pues el no hacerlo le restaría imparcialidad al proceso. (Dictamen Nº 60.137, de 2008). Los Dictámenes Nºs. 40.854 y 56.229, ambos de 2008, señalan que no corresponde a la Contraloría General pronunciarse sobre las decisiones adoptadas por la autoridad, cuando la petición de revisión de un concurso recae en materias relativas a las competencias de los candidatos, así, la evaluación y fijación de los respectivos perfiles que deban reunir los concursantes, son aspectos de mérito, cuya determinación compete a la Administración Activa, dentro del ámbito de sus atribuciones. 698. Declaración de desierto. El artículo 21 inciso 5º de la Ley Nº 18.834 permite declarar, en forma total o parcial, el concurso sólo por falta de postulantes idóneos, entendiéndose que existe tal circunstancia cuando ninguno alcance el puntaje mínimo definido para el respectivo concurso. 699. Exclusión de un concursante. A través del Dictamen Nº 57.871, de 2005, la Contraloría ha señalado que las comisiones no pueden verse impedidas de adoptar todas las decisiones que, fundadamente, sean 753


necesarias para el adecuado desarrollo del certamen, lo que incluye, por cierto, la facultad para excluir a un concursante cuando ello sea procedente, puesto que una persona que no reunía las exigencias estipuladas en las pautas del mismo, no podía ser considerada en éste. 700. Obligatoriedad de comunicar a los concursantes el resultado final del proceso. El inciso 2º del artículo 19 de la Ley Nº 18.834, sobre Estatuto Administrativo, dispone que será obligatorio comunicar a los concursantes el resultado final del proceso. Sin embargo, no constituye un vicio sustancial la falta de información a los participantes el hecho que no pasen a una etapa posterior, no obstante lo indicado en el artículo 19 de la Ley Nº 18.834, referido a la obligatoriedad de comunicar a los concursantes el resultado final del proceso (Dictamen Nº 53.797, de 2005). 701. Obligación de proveer el cargo vacante. La jurisprudencia administrativa, contenida en el Dictamen Nº 16.145, de 2008, entre otros, ha concluido que una vez resuelto válidamente un concurso se crea, por una parte, el derecho de las personas que postularon para ser seleccionadas y designadas, en su caso y, por otra, la obligación de la autoridad administrativa de proveer el cargo vacante con uno de los oponentes al certamen. 702. Concurso para proveer cargo a contrata. Acorde con la jurisprudencia administrativa manifestada, entre otros, en los Dictámenes Nºs. 38.116, de 2004, 4.136 y 41.055, ambos de 2008, cuando se trata de la provisión de cargos a contrata, la autoridad no está obligada a efectuar procedimientos concursales para la selección de los servidores, pero en el evento de que así lo haga, debe regirse por las pautas que ella misma disponga para tales fines. 754

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El concurso es un procedimiento utilizado para seleccionar personal, orientado a proveer cargos en calidad de titular, debiendo agregarse que nada obsta, empero, a que se elija esa vía para designar personal a contrata regido por las mismas normas, en cuyo caso la autoridad debe ceñir su actuación a idéntica metodología utilizada para los empleos de planta, contenida en el párrafo 1º, del Título II, de la Ley Nº 18.834, sobre Estatuto Administrativo, y en el Decreto Nº 69, de 2004, del Ministerio de Hacienda, Reglamento sobre Concursos del referido cuerpo estatutario (Dictámenes Nºs. 19.333, de 2008 y 5.861, de 2009). 703. Concurso para contratados a honorarios. Tratándose de contrataciones de prestación de servicios personales sobre la base de honorarios, no es legalmente necesario convocar a un certamen, pero, optándose por éste, la medida obedece a garantizar con la mayor transparencia, la selección adecuada de la persona que preste los servicios requeridos (Dictamen Nº 19.983 , de 2009). 704. Reclamación ante la Contraloría. El artículo 160 inciso 2º del Estatuto Administrativo, prevé un recurso de reclamación ante la Contraloría para personas que postulen a un concurso público. Este recurso debe interponerse dentro del plazo de 10 días, contado en la forma prevista en el artículo 160 inciso 1º del Estatuto, esto es, desde que tuvieren conocimiento de la situación, resolución o actuación que dio lugar al vicio de que se reclama. Los funcionarios deben alegar en un solo acto todos los eventuales vicios de un proceso concursal, sin que resulte procedente la interposición de múltiples presentaciones sucesivas, puesto que el derecho a reclamo se extingue al momento de ingresar la primera de ellas (Dictámenes Nºs. 37.870, de 2007, 26.184 y 60.405, ambos de 2008). 755


2.2. Concurso interno de promoción 705. Plantas sujetas a concurso. Acorde al artículo 53 de la Ley Nº 18.834, la promoción se efectúa por concurso interno en las siguientes plantas: A. Directivos de carrera. B. Profesionales. C. Fiscalizadores. D. Técnicos. 706. Normativa aplicable. La legislación aplicable se encuentra en los párrafos 1º y 5º, del Título II de la Ley Nº 18.834, en especial, en sus artículos 53 y siguientes, y en el Decreto Nº 69, de 2004, del Ministerio de Hacienda, Reglamento sobre Concursos de Selección de personal afecto a dicho texto normativo, en su Título III, artículos 26 a 44. 707. Comité de selección. De conformidad al el artículo 53 inciso 3º de la Ley Nº 18.834, en los concursos internos de promoción el comité de selección estará integrado de conformidad a lo previsto en el artículo 21 de ese mismo texto legal y, además, por dos representantes del personal elegidos por éste. A su vez, los artículos 29 y siguientes del Reglamento de Concursos del referido estatuto, establecen el procedimiento para la elección de los representantes del personal que lo integrarán. El artículo 30 del citado reglamento dispone que se debe difundir a todos los empleados con derecho a participar en la respectiva elección, 756

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por la vía más rápida y con la debida publicidad, una lista con los nombres de los candidatos a representante del personal y, a su vez, el artículo 31 del mismo establece que el Jefe del Servicio convocará a elecciones indicando el o los lugares donde se llevará a efecto la votación. El artículo 34 del aludido texto reglamentario, dispone que la oficina de personal del Servicio o la que haga sus veces, con la presencia de representantes de las asociaciones de funcionarios, es la encargada de realizar el recuento de los votos emitidos y de comunicar su resultado al personal, agregando que pueden asistir al escrutinio todos los funcionarios de la Institución que lo deseen. 708. Bases del certamen. Los artículos 53 inciso 4º de la Ley Nº 18.834 y 36 del Reglamento, establecen que las bases de los concursos de promoción solamente deben considerar entre los factores la capacitación pertinente: la evaluación del desempeño, la experiencia calificada y la aptitud para el cargo, cada uno de los cuales deberá ponderarse con un 25%. En cada concurso estos factores podrán evaluarse simultánea o sucesivamente. A su vez, el inciso 2º del artículo 36 del Reglamento, señala que respecto de cada factor se podrán considerar subfactores, cuya ponderación no puede ser inferior a un 20%. Luego, el artículo 37 de ese texto reglamentario, indica lo que debe entenderse por cada uno de los mencionados factores. A. Capacitación pertinente. Es “aquella que la institución defina y establezca para estos efectos”. El jefe superior del servicio deberá 757


solicitar un informe previo al Comité de Capacitación de la institución. En diciembre de cada año, el jefe superior del servicio informará a todos los funcionarios las actividades que tendrán este carácter, las que deberán estar insertas en los procesos de modernización y mejoramiento institucional y proporcionar herramientas a los funcionarios para la promoción. La comunicación de las actividades de capacitación deberá hacerse a través de la página web institucional y cualquier otro medio pertinente, siempre que asegure, respecto de todos los funcionarios, su cabal conocimiento. El jefe superior de servicio podrá considerar, fundadamente, también otras actividades de capacitación, sean efectuadas al interior de la institución o fuera de ella, siempre que contribuyan a habilitar a los funcionarios para asumir cargos superiores”. B. Evaluación del desempeño. C. Experiencia calificada. D. Aptitud para el cargo. De acuerdo a lo señalado en los Dictámenes Nºs. 29.696, de 2008, y 2.481, de 2009, el Estatuto y el Reglamento de Concursos, entregan a la autoridad la facultad de regular el proceso concursal a través de la dictación de las bases que lo regirán, concluyendo que ésta posee libertad para fijar el procedimiento a través del cual se evaluarán los requisitos y méritos de los postulantes, y pautas en general para el desenvolvimiento del certamen, pudiendo establecer los requisitos que estime pertinentes, plazos y ponderación de los diversos antecedentes, siempre en el marco del respeto a las disposiciones que contempla la Ley Nº 18.834 y el reglamento mencionado. La jurisprudencia administrativa ha sostenido que no corresponde a la Contraloría General pronunciarse sobre las decisiones adoptadas 758

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por la autoridad administrativa, cuando la petición de revisión recae en materias relativas a los antecedentes o sobre la idoneidad de las competencias de los candidatos (Dictamen Nº 56.229, de 2008). 709. Requisitos para ser participante idóneo. De acuerdo con los artículos 53 inciso 5º de la Ley Nº 18.834, y 27 del Reglamento de Concursos, en los respectivos concursos de promoción interno podrán participar: A. Los funcionarios de planta que cumplan. B. Que estén en posesión de los requisitos exigidos para el desempeño del respectivo cargo. Tales requisitos se encuentran previstos en la ley que fija la planta del respectivo Servicio. C. Encontrarse calificado en lista Nº 1, de distinción, o en lista Nº 2, buena. D. Encontrarse nombrado en los tres grados inferiores al de la vacante convocada, cuando los postulantes correspondan a la misma planta y de los tres grados inferiores, cuando lo sean de una distinta. La jurisprudencia contenida en los Dictámenes Nºs. 9.662, de 2006 y 51.379, de 2008, entre otros, ha señalado que las personas que desempeñan un cargo en calidad de suplentes sirven una plaza de planta con todas las facultades, prerrogativas y derechos propios de aquélla, por lo que, esos funcionarios se encuentran habilitados para participar en los respectivos concursos de promoción que se efectúen. Tampoco configura una irregularidad el hecho de que un servidor designado como suplente en el mismo cargo concursado haya postulado 759


en el proceso de selección convocado para proveerlo con un titular, puesto que, si bien la finalidad de los certámenes de promoción es otorgar a todo funcionario que reúna los requisitos la posibilidad de ocupar un puesto vacante de grado superior al que desempeña, de acuerdo con el criterio expresado en los Dictámenes Nºs. 38.897, de 2006 y 27.813, de 2009, un empleado es promovido no solamente cuando obtiene un mejoramiento en el grado asociado a su cargo, sino también cuando experimentan un cambio favorable en sus condiciones de trabajo, obteniendo mayor estabilidad en el empleo de que se trate, lo que acontecería en la especie, ya que el ejercicio de una plaza en calidad de titular no se encuentra limitado a un lapso de tiempo determinado como acontece con la suplencia. Así, los certámenes en estudio están limitados a los servidores de planta del respectivo servicio, que a la fecha del llamado se encuentren nombrados en los tres grados inferiores en relación al cargo vacante, sea que se trate de postulantes del mismo estamento o de uno distinto. En efecto, la jurisprudencia ha sostenido que contraviene el artículo 53 inciso 5º letra c) de la Ley Nº 18.834, que la autoridad administrativa, para proveer la plaza perteneciente al escalafón directivo, excluya del concurso de promoción a los servidores de las plantas de directivos, profesionales y técnicos, restringiendo el ámbito de postulantes sólo a la planta administrativa (Dictamen Nº 39.146, de 2008). Sin embargo, el artículo 53 inciso 6º de la Ley Nº 18.834, determina que, en el evento que el número de cargos provistos ubicados en grados inferiores de la misma planta de la vacante convocada sea menor a 20, podrán participar en el concurso los funcionarios nombrados en ella hasta en los cuatro grados inferiores a aquél del cargo a proveer. Según la jurisprudencia administrativa para aplicar la excepción citada (que permite participar en concursos de promoción de los fun760

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cionarios nombrados hasta en los 4 grados inferiores a aquél del cargo a proveer –siempre que el número de cargos provistos ubicados en grados inferiores de la misma planta de la vacante convocada sea menor a 20– no se deben contar los grados provistos en toda la planta en que se realizó el concurso, sino solamente los del estamento involucrado. Además, la preceptiva analizada, que es de excepción y debe aplicarse restrictivamente, alude a cargos provistos en cargos inferiores de la misma planta de la vacante convocada, sin limitarlos hasta un grado determinado (Dictamen Nº 32.992, de 2008). 710. Participación de funcionarios que gozan de una licencia médica. La jurisprudencia administrativa en su Dictamen Nº 58.871, de 2005, los funcionarios que gozan de una licencia médica, sea ésta común, maternal o por enfermedad grave del hijo menor de un año, no pueden participar o continuar participando, según sea el caso, en un concurso de promoción que contenga etapas o instrumentos de evaluación que importen el desarrollo de una actividad que vulnere el descanso que ordena el señalado beneficio, como sucedería, por ejemplo, con las entrevistas personales, la rendición de pruebas, exámenes sicológicos o el desarrollo de cursos de capacitación insertos en un proceso de selección para proveer un cargo de promoción. 711. Participación de funcionarios que se encuentran haciendo uso de su feriado. El citado Dictamen Nº 58.871, de 2005, también ha sostenido que tratándose de la posibilidad de que participen en los indicados certámenes los funcionarios que se encuentran haciendo uso de su feriado, el cual, según lo establece el artículo 102 del Estatuto Administrativo, en lo que interesa, constituye el descanso a que tiene derecho el funcionario, es menester expresar que, a diferencia de lo que sucede con las licencias médicas, no existe en el ordenamiento jurídico disposición alguna que impida a un servidor, durante el tiempo en que 761


goza del indicado derecho, realizar una actividad como la participación en un concurso de promoción, aun cuando éste implique etapas o instrumentos de evaluación que requieran su intervención presencial, como las pruebas, entrevistas, exámenes y cursos antes indicados. 712. Procedimiento especial de multiconcursabilidad, En los concursos de promoción interna se puede adoptar el procedimiento especial de multiconcursabilidad regulado en el artículo 44 del Reglamento sobre Concursos del Estatuto. La letra b.2. del artículo 1º del reglamento de concursos, define el sistema de multiconcursabilidad como “un mecanismo a través del cual las vacantes que se produzcan por efecto de la provisión de los cargos conforme a los concursos internos de promoción pueden proveerse acto seguido, como parte del mismo concurso y siguiendo idénticas reglas”. Luego, el artículo 44, letra b, del citado Decreto Nº 69, prescribe que los funcionarios, en un solo acto, deben postular a una o más plantas del servicio, sin especificar cargos o grados determinados dentro de ellas. Sin embargo, éstos podrán indicar la o las localidades a las cuales no postulan. La exigencia referida a la indicación del lugar en que deberán desempeñarse los postulantes, establecida en el artículo 35, letra a, del Reglamento, para el sistema de multiconcursabilidad, se satisface, en el caso de los servicios regionalmente desconcentrados, mediante la indicación de, a lo menos, la región en donde el postulante deberá ejercer las funciones propias del cargo en el evento de ser nombrado en él (Dictamen Nº 33.600, de 2009). 762

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713. Concurso para ascender a funcionarios a contrata. Conforme a la jurisprudencia administrativa, si bien la superioridad de un Servicio tiene competencia para preestablecer libremente las pautas que regirán un proceso concursal (ya que éste no tiene una regulación en la ley), tales pautas obligan a la autoridad que las ha fijado a proceder conforme a ellas y aplicarlas en forma general a todos los concursantes (Dictamen Nº 22.006, de 2007). 2.3. Concurso para provisión de cargos de jefes de departamento y equivalentes 714. Fundamento. El artículo 8º de la Ley Nº 18.834, sobre Estatuto Administrativo, establece que los cargos de jefes de departamento y de los niveles de jefaturas jerárquicos equivalentes de los ministerios y servicios públicos, serán de carrera y se someterán a las reglas especiales que ese precepto señala, entre las cuales, la letra a) previene que la provisión de tales empleos se hará mediante concursos en los que podrán participar los funcionarios de planta o a contrata de todos los ministerios y servicios regidos por el Estatuto Administrativo que cumplan con los requisitos que allí se establecen. 715. Normativa aplicable. La provisión de los cargos de jefes de departamento debe hacerse conforme a lo previsto en el artículo 8º y el Párrafo 1º del Título II de la Ley Nº 18.834, y en el Decreto Nº 69, de 2004, del Ministerio de Hacienda, que establece el Reglamento sobre Concursos del Estatuto Administrativo, Título IV, artículos 45 a 50. 716. Requisitos para ser participante idóneo. El artículo 8º letra a) de la Ley Nº 18.834 dispone que podrán participar en ellos: 763


A. Los funcionarios de planta y a contrata de todos los ministerios y servicios regidos por el citado cuerpo estatutario, que reunan las siguientes condiciones: B. Que cumplan con los requisitos correspondientes; C. Que se encuentren calificados en lista Nº 1, de distinción, y D. Que no estén afectos a las inhabilidades establecidas en el artículo 55 del Estatuto Administrativo. 2.4. Concurso interno de promoción por encasillamiento 717. Proceso de encasillamiento. El artículo 15 del Estatuto Administrativo determina que, salvo disposición en contrario, en los procesos de encasillamiento del personal que se originen en la fijación o modificación de plantas de personal, se seguirán las normas siguientes: Conforme a la letra a), los funcionarios de las plantas de directivos de carrera, profesionales, fiscalizadores y técnicos y en las equivalentes a éstas, se encasillarán en cargos de igual grado al que detentaban a la fecha del encasillamiento, manteniendo el orden del escalafón de mérito. Si en las nuevas plantas no existieren los grados que tenían los funcionarios, por haber variado los grados de ingreso a ellas, éstos se encasillarán en el último grado que se consulte en la nueva planta. 718. Concurso de encasillamiento. Normativa aplicable. La normativa aplicable para los certámenes internos, derivados de procesos de encasillamiento del personal que se originen por la fijación o modificación de plantas de personal, está contemplada en el artículo 15 letras b) a g) de la Ley Nº 18.834, sobre Estatuto Administrativo, y el párrafo 764

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primero del Título V –artículos 56 a 61–, del Decreto Nº 69, de 2004, del Ministerio de Hacienda, que contiene el Reglamento sobre Concursos de dicho texto legal. 719. Participantes. De acuerdo al artículo 15 letra b) del Estatuto Administrativo, una vez practicado el mecanismo anterior, los cargos que queden vacantes, se proveerán previo concurso interno, en el que podrán participar: A. Los funcionarios de planta y a contrata que se hayan desempeñado en esta calidad durante, a lo menos, 5 años anteriores al encasillamiento. B. Que cumplan con los requisitos respectivos. C. Estar calificados en lista Nº 1, de distinción, o en lista Nº 2, buena. 720. Convocatoria del concurso. Letra c). En la convocatoria del concurso, deberán especificarse: 1. Los cargos; 2. Las funciones a desempeñar, y 3. La localidad en la que estará ubicada la vacante a encasillar. 721. Postulación en un solo acto. d) Los funcionarios que opten por concursar lo harán en un solo acto, a uno o más cargos específicos, señalando la función, la localidad de ubicación de los mismos y 765


la prioridad en que postulan y les serán aplicables las inhabilidades del artículo 55. 722. Provisión de los cargos vacantes. e) La provisión de los cargos vacantes de cada planta se efectuará en orden decreciente según el puntaje obtenido por los postulantes, procediendo, en primer término, con el personal de planta que haya resultado seleccionado; si quedaren vacantes, se procederá a encasillar a los funcionarios a contrata que hayan participado, igualmente conforme al puntaje obtenido. 723. Caso de producirse empate. f) En caso de producirse empate, los funcionarios serán designados conforme al resultado de la última calificación obtenida y en el evento de mantenerse esta igualdad, decidirá el jefe superior del respectivo servicio. 724. Normas supletorias. g) En lo no previsto en el presente artículo, estos concursos se regularán, en lo que sea pertinente, por las normas del Párrafo 1º del Título II; y 725. Personal de las plantas de administrativos y auxiliares. h) Respecto del personal de las plantas de administrativos y auxiliares y en las equivalentes a éstas, el encasillamiento procederá de acuerdo al escalafón de mérito. 2.5. Concurso para proveer cargos de Alta Dirección Pública 726. Concurso para proveer cargos de Alta Dirección Pública. La selección de los altos directivos públicos está regulada en el párrafo 3º del Título VI de la Ley Nº 19.882. De acuerdo con el artículo cuadragésimo octavo, inciso 1º, de la Ley Nº 19.882, para los efectos de 766

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proveer las vacantes de cargos de alta dirección, el Consejo de Alta Dirección Pública, por intermedio de la Dirección Nacional del Servicio Civil, convocará a un proceso de selección público abierto, de amplia difusión, que se comunicará, a lo menos, mediante avisos publicados en diarios de circulación nacional, en medios electrónicos a través de las páginas web institucionales u otras que se creen y en el Diario Oficial. En los anuncios se dará información suficiente, entre otros factores, respecto de las funciones del cargo, el perfil profesional, las competencias y aptitudes requeridas para desempeñarlo, el nivel referencial de remuneraciones, el plazo para la postulación y la forma en que deberán acreditarse los requisitos. 727. Prohibición de discriminación arbitraria. En aplicación del derecho fundamental a la igualdad de oportunidades de ingreso a la Administración Pública, previsto en el artículo 38 inciso 1º de la Constitución, el artículo cuadragésimo octavo, inciso 2º, de la Ley Nº 19.882, prohíbe “todo acto de discriminación que se traduzca en exclusiones o preferencias basadas en motivos diferentes de los méritos, calificaciones, competencias y aptitudes exigidas para el desempeño del respectivo cargo”. Agrega que: “Todos los postulantes a un cargo participarán en el proceso de selección conforme a procedimientos uniformes y en igualdad de condiciones”. 728. Organismos encargados del proceso de selección. Sobre el organismo encargado del proceso de selección de los altos directivos públicos hay que distinguir: A. Altos directivos públicos correspondientes al primer nivel jerárquico: el proceso es conducido por el Consejo de Alta Dirección Pública. 767


B. Altos directivos públicos para cargos de segundo nivel jerárquico: el proceso es conducido por un comité de selección. 729. Carácter confidencial del proceso de selección. El proceso de selección tendrá el carácter de confidencial, manteniéndose en reserva la identidad de cada candidato. La Dirección Nacional del Servicio Civil dispondrá las medidas necesarias para garantizar esta condición (artículo quincuagésimo quinto Ley Nº 19.882). 730. Sistema de evaluación. La selección será un proceso técnico de evaluación de los candidatos que incluirá, entre otros aspectos, la verificación de los requisitos y la evaluación de los factores de mérito y de las competencias específicas. La evaluación se expresará en un sistema de puntajes (artículo quincuagésimo tercero Ley Nº 19.882). 731. Confección de ternas, cuaternas o quinas para cargos de primer nivel jerárquico. El artículo quincuagésimo de la Ley Nº 19.882 ordena la conformación de las nóminas para altos directivos. Dispone para aquellos que corresponden al primer nivel jerárquico, que el Consejo de Alta Dirección Pública entregará una nómina de entre tres y cinco candidatos, junto a su evaluación y los antecedentes de éstos, sin expresar preferencia por ninguno de ellos. 732. Nombramiento o declaración de desierto del concurso para primer nivel jerárquico. Confeccionada la nómina de los seleccionados que postulan a cargos del primer nivel jerárquico el artículo quincuagésimo primero, establece que el Presidente de la República puede (Art. quincuagésimo primero de la Ley Nº 19.882): 768

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A. Nombrar a uno de los postulantes propuestos, o B. Declarar desierto el proceso, caso en el que se realizará un nuevo procedimiento, agregando dicha norma que: “Una misma persona no podrá ser incluida en más de una nómina”. A este respecto, cabe manifestar que la Contraloría ha dictaminado en su Oficio Nº 68.813, de 2009, el genuino sentido de este último precepto legal no puede ser otro que fijar una restricción a las facultades que posee el referido Consejo para elaborar la aludida lista, en orden a impedir que se incluya en ésta a personas que integraron la nómina de un proceso de selección llevado a cabo previamente para el mismo cargo. En efecto, para arribar a tal conclusión debe considerarse, en primer término, que el señalado artículo quincuagésimo primero establece la limitación antes anotada, precisamente, luego de reconocer la atribución presidencial de nombrar a alguno de los postulantes sugeridos, o bien, prescindir de la totalidad de ellos, orden del cual cabe desprender que dicha prohibición guarda estrecha relación con la provisión del mismo empleo, para el caso que la máxima autoridad de la Nación haya optado por declarar desierto el concurso y, con posterioridad, se desarrolle otro certamen para proveer idéntica plaza. Por lo demás, la inteligencia antes anotada resulta coherente con la finalidad que puede colegirse de la norma antes citada, en cuanto a que no resulta lógico insistir, para la provisión del mismo cargo, con un candidato que ya fue descartado, en un proceso de selección anterior, por el Presidente de la República, para asumir ese empleo. En ese orden de ideas, resulta útil destacar que cuando el Jefe de Estado resuelve que el procedimiento en cuestión se declarará desierto, 769


está ejerciendo una facultad que denota un explícito rechazo a todos los postulantes que fueron incorporados en la nómina de que se trata, por lo que es una conclusión lógica que tales personas no pueden volver a ser consideradas para la misma plaza en que ya han sido descartadas, lo que, a su vez, proporciona un significado a la norma que la dota de mayor eficacia. En efecto, de aceptarse una interpretación diversa, se generaría, eventualmente, una situación ilógica, ya que frente a una objeción, idénticas personas podrían llegar a integrar, en sucesivas oportunidades, las listas para un mismo cargo y, consecuentemente, iguales veces dichos procesos podrían ser declarados desiertos, por lo que ante dicha problemática debe estarse en armonía con lo resuelto por esta Entidad de Control en el Dictamen Nº 32.521, de 2005, al criterio de hermenéutica en cuya virtud, frente a varios sentidos de un mismo precepto, se debe preferir aquél que proporcione a la norma un efecto útil. En este mismo sentido, es posible añadir que si el significado del impedimento en estudio hubiere sido evitar que un participante fuera incluido en más de una lista en los indicados procedimientos de selección, sólo cuando éstos fueren efectuados simultáneamente para varias plazas, la referida disposición habría sido ubicada en el artículo quincuagésimo de la ley en análisis, que corresponde a la norma que ordena la conformación de las nóminas para este tipo de cargos, de manera que la conclusión expuesta en el presente oficio es coincidente con el principio conforme al cual todo precepto jurídico debe interpretarse en el contexto del resto de las disposiciones que conforman el cuerpo legal en que se encuentra inserto. Así, si una persona pretende postular, coetáneamente, a diversos cargos de alta dirección pública de primer nivel jerárquico, no se aprecian razones para restringir su concurrencia a una sola lista, dado que, 770

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por una parte, la circunstancia de que la autoridad llamada a resolver el certamen no lo considere para proveer una plaza determinada, no significa necesariamente que no pueda, la misma autoridad, estimar que sí resulta idóneo para desempeñar un empleo diverso y, por otra, porque elegido en una de ellas, su opción cesaría en las demás. 733. Comité de selección para cargos de segundo nivel jerárquico. El artículo quincuagésimo segundo, inciso 1º, de la Ley Nº 19.882, determina que el proceso de selección de los altos directivos públicos correspondientes al segundo nivel jerárquico, será conducido por un comité de selección que está integrado por: A. un representante del jefe superior del servicio respectivo, que deberá ser funcionario de la planta directiva del mismo; B. un representante del ministro del ramo, y C. un miembro del Consejo de la Alta Dirección Pública o un representante de éste elegido de una lista de profesionales, aprobada por el propio consejo. 734. Confección de ternas, cuaternas o quinas para cargos de segundo nivel jerárquico. El comité de selección propondrá al jefe superior del servicio respectivo una nómina de entre tres y cinco candidatos por cada cargo a proveer (Art. quincuagésimo primero, inc. 2º de la Ley Nº 19.882). El consejo y el comité de selección sólo podrán incluir en la propuesta de nombramiento que formulen a la autoridad competente, a aquellos candidatos que hayan acreditado los requisitos exigidos para el desempeño del cargo y que respondan al perfil profesional definido. 771


Ambos organismos podrán entrevistar a los candidatos que así determinen, según el ámbito que les corresponda (Art. quincuagésimo cuarto, inciso 1º, Ley Nº 19.882). 735. Nombramiento o declaración de desierto del concurso para segundo nivel jerárquico. Confeccionada la nómina de los seleccionados, el jefe superior del servicio podrá: A. Nombrar a uno de los postulantes propuestos, o B. Declarar desierto un concurso, caso en el cual se realizará un nuevo proceso de selección (Art. quincuagésimo segundo, inciso 2º, Ley Nº 19.882). 736. Recurso de reclamación ante el Consejo de Alta Dirección. El artículo quincuagésimo sexto, inciso 1º, de la Ley Nº 19.882, establece que los postulantes de un proceso de selección, una vez concluido éste, tendrán derecho a reclamar ante el Consejo, cuando consideren que se han producido vicios o irregularidades que afecten su participación igualitaria conforme a las disposiciones de la presente ley. Para estos efectos tendrán un plazo de cinco días contados desde el cierre del proceso. Presentado el recurso, dentro del plazo de diez días el consejo podrá (Art. quincuagésimo sexto, inciso 2º, Ley Nº 19.882): A. Desestimar el reclamo, o B. Acogerlo, pudiendo, en este caso, corregir o repetir el procedimiento aplicado o anular el proceso de selección de un jefe superior de servicio. 772

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737. Rectificación o anulación de un proceso de selección de los directivos de segundo nivel jerárquico. El Consejo de Alta Dirección Pública mediante acuerdo al que deberán concurrir a lo menos tres de los cuatro consejeros designados con ratificación del Senado, podrá solicitar fundadamente a la Dirección Nacional del Servicio Civil, la rectificación o anulación de un proceso de selección de los directivos de segundo nivel jerárquico (Art. quincuagésimo sexto, inciso 3º, Ley Nº 19.882). 738. Recurso de reclamación ante la Contraloría General. El artículo quincuagésimo sexto, inciso 4º, de la Ley Nº 19.882, establece que sólo una vez resuelto el recurso interpuesto ante el Consejo, los interesados pueden acudir ante la Contraloría General, de conformidad con el artículo 160 de la referida Ley Nº 18.834, para lo cual tienen el término de diez días hábiles, contado desde que tuvieren conocimiento de la situación, resolución o actuación que dio lugar al vicio que se alega. La interposición de los recursos de reclamación ante el Consejo y la Contraloría no suspende el nombramiento resuelto por la autoridad competente (Art. quincuagésimo sexto, inciso 5º, Ley Nº 19.882). 739. Provisión transitoria de cargos de alta dirección. Según el artículo quincuagésimo noveno de la Ley Nº 19.882, de haber cargos de alta dirección vacantes, cualesquiera sea el número de los que se encuentren en esta condición, la autoridad facultada para hacer el nombramiento podrá proveerlos transitoria y provisionalmente, en tanto se efectúa el proceso de selección pertinente, con personas que cumplan con los requisitos legales y los perfiles exigidos para desempeñarlos. Estos nombramientos no podrán exceder de un período, improrrogable, de un año, contado desde la fecha de los mismos. Transcurrido este pe773


ríodo el cargo sólo podrá proveerse de conformidad con lo establecido en los artículos cuadragésimo octavo y siguientes. Sin embargo, si los nombramientos no han podido ser resueltos, éstos podrán mantenerse en tal calidad provisional, previo informe positivo de la Dirección Nacional del Servicio Civil.

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CAPÍTULO IV DERECHOS FUNCIONARIOS 740. Clasificación. De acuerdo a su contenido, podemos agrupar los derechos funcionarios en las siguientes categorías: A. Derechos derivados de la carrera funcionaria (Arts. 89 y ss. Ley Nº 18.834). B. Derechos pecuniarios (Arts. 93 y ss. Ley Nº 18.834). C. Derecho a permisos y feriados (Arts. 97 y ss. Ley Nº 18.834). D. Derecho a prestaciones médicas (Arts. 111 y ss. Ley Nº 18.834). E. Derecho a prestaciones sociales (Art. 89 inciso 2º Ley Nº 18.834). F. Derecho a defensa judicial (Art. 90 Ley Nº 18.834). G. Derechos del funcionario denunciante (Arts. 90 A y 90 B Ley Nº 18.834). H. Derecho a vivienda fiscal (Art. 91 Ley Nº 18.834). I. Derecho a solicitar permuta de los cargos (Art. 92 Ley Nº 18.834).

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I. DERECHOS DERIVADOS DE LA CARRERA FUNCIONARIA 741. Enumeración. Los artículos 89 y siguientes del Estatuto contemplan los siguientes: A. Estabilidad en el empleo. B. Ascenso (Art. 53 Ley Nº 18.834). C. Derecho a capacitación (Art. 28 Ley Nº 18.834). 1. DERECHO A LA FUNCIÓN 742. Alcances. La jurisprudencia administrativa en sus Dictámenes Nºs. 40.661, de 2007 y 37.536, de 2008, entre otros, ha informado que el derecho a la función de los empleados públicos, previsto en el artículo 89 de la Ley Nº 18.834, es un principio que conlleva el legítimo derecho de estos servidores a ejercer las labores propias del cargo para el cual han sido nombrados, lo que implica que no pueden ser separados de ellas, sin una causa legal que lo permita, y que tampoco la autoridad administrativa puede legítimamente impedirles el desempeño de las mismas en forma arbitraria. En el mismo sentido, la jurisprudencia administrativa contenida en el Dictamen Nº 41.429, de 2003, señala que todo funcionario goza del derecho a la función, el cual consiste en que no puede ser alejado de su cargo sino en virtud de alguna de las causales de expiración de funciones que establece la referida Ley Nº 18.834, resultando pertinente anotar que para la eficacia de la causal se requiere que la autoridad competente, previo cumplimiento de las formalidades que procedan, la materialice a través de un acto administrativo afecto a tramitación por la Contraloría General y transcrito al afectado. 776

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Lo anterior no implica desconocer las facultades que se contemplan en el artículo 73 del citado texto legal, de acuerdo con las cuales, la jefatura superior del servicio está facultada para destinar al personal de su dependencia con la sola limitación de que las funciones que deba cumplir el servidor sean las propias del cargo para el cual ha sido designado, en un empleo de la misma institución y jerarquía. Así, tal atribución privativa le permite a la autoridad distribuir y ubicar al personal de su dependencia, según lo requieran las necesidades de la repartición. Además, de acuerdo con los principios generales que informan la gestión de los servicios públicos, corresponde a las autoridades de la Administración, apreciar las circunstancias o razones que justifican la adopción de la medida de que se trata, permitiendo potenciar y reactivar el quehacer de los funcionarios, siempre que ello no signifique alguna arbitrariedad y que las funciones que deberán llevar a cabo en su nuevo empleo sean propias de aquél para el cual fueran designados. Según la jurisprudencia administrativa contenida en el Dictamen Nº 41.429, de 2003, de este Órgano Fiscalizador, todo funcionario goza del derecho a la función, el cual consiste en que no puede ser alejado de su cargo sino en virtud de alguna de las causales de expiración de funciones que establece la referida Ley Nº 18.834, resultando pertinente anotar que para la eficacia de la causal se requiere que la autoridad competente, previo cumplimiento de las formalidades que procedan, la materialice a través de un acto administrativo afecto a tramitación por la Contraloría General y transcrito al afectado. 2. DERECHO AL ASCENSO 743. Concepto. Acorde al artículo 54 de la Ley Nº 18.834, el ascenso “es el derecho de un funcionario de acceder a un cargo vacante de grado superior en la línea jerárquica de la respectiva planta, suje777


tándose estrictamente al escalafón, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 56”. 744. Plantas sujetas a ascenso. La promoción se efectúa por ascenso en el respectivo escalafón en las plantas de (Art. 53 inciso 1º Ley Nº 18.834): A. Administrativos. B. Auxiliares. C. En las plantas equivalentes a las antes enumeradas. Así, de conformidad con el citado artículo 53 inciso 1º del Estatuto Administrativo, la figura del ascenso opera sólo respecto de los funcionarios que conforman las plantas de servidores administrativos y auxiliares de la Administración del Estado. En efecto, la reiterada jurisprudencia administrativa ha concluido que los empleos a contrata son por esencia de carácter transitorio y los funcionarios que los sirven en esta calidad carecen del derecho al ascenso (Dictámenes Nºs. 9.287, de 1990, 12.696, de 1993 y 19.874, de 2005). 745. Requisitos para el ascenso. Conforme a lo previsto en los artículos 54 y 55 de la Ley Nº 18.834, el ascenso es un derecho que sólo asiste a quienes revisten la calidad de funcionarios y que cumplen con los requisitos exigidos para esos efectos por el legislador, es decir, que se encuentren en un lugar preferente en el respectivo escalafón y que no están afectados por inhabilidades para ascender (Dictamen Nº 5.119, de 2000). Tal como se expresara, entre otros, en el dictamen Nº 53.852, de 2005, la provisión de los empleos por la vía del ascenso contemplada en 778

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la Ley Nº 18.834, es una facultad que corresponde a la autoridad, quien debe disponerla desde la fecha en que se produce la vacante, siendo necesario agregar que el instante en que se materialice dicha medida no está sometido a plazo alguno dentro del sistema de promociones. A mayor abundamiento, y en conformidad con la jurisprudencia administrativa contenida entre otros en los Dictámenes Nºs. 56.794, de 2004 y 35.942, de 2009, el ascenso constituye una mera expectativa para los servidores que sólo se concreta en el momento en que la autoridad dispone la promoción a través del respectivo acto administrativo que así lo ordene. A mayor abundamiento, y en conformidad con la jurisprudencia administrativa contenida entre otros en el Dictamen Nº 56.794, de 2004, el ascenso constituye una mera expectativa para los servidores que sólo se concreta en el momento en que la autoridad dispone la promoción a través del respectivo acto administrativo que así lo ordene. 3. DERECHO A CAPACITACIÓN 746. Fundamento. El artículo 38 inciso 1º de la Constitución encomienda a una ley orgánica constitucional la tarea de “asegurar la capacitación y el perfeccionamiento de los integrantes de la Administración Pública”. De acuerdo al artículo 19 de la LOC Nº 18.575 de BGAE, la Administración del Estado asegurará la capacitación y el perfeccionamiento de su personal, conducente a obtener la formación y los conocimientos necesarios para el desempeño de la función pública. Luego, el artículo 48 inciso 1º de la LOC Nº 18.575 agrega que la capacitación y el perfeccionamiento en el desempeño de la función 779


pública se realizarán mediante un sistema que propenda a estos fines, a través de programas nacionales, regionales o locales. 747. Concepto de capacitación. El artículo 21 del Estatuto Administrativo –Ley Nº 18.8314– define la capacitación como “el conjunto de actividades permanentes, organizadas y sistemáticas destinadas a que los funcionarios desarrollen, complementen, perfeccionen o actualicen los conocimientos y destrezas necesarios para el eficiente desempeño de sus cargos o aptitudes funcionarias”. 748. Tipos de capacitación. El artículo 22 del Estatuto Administrativo considera diversos tipos de capacitación: A. Capacitación para el ascenso, que “corresponde a aquella que habilita a los funcionarios para asumir cargos superiores”. B. Capacitación de perfeccionamiento, que “tiene por objeto mejorar el desempeño del funcionario en el cargo que ocupa”. C. Capacitación voluntaria, que “corresponde a aquélla de interés para la institución, y que no está ligada a un cargo determinado ni es habilitante para el ascenso”. El artículo 28 de la Ley Nº 18.834 señala que los estudios de educación superior no se considerarán actividades de capacitación. 749. Normas aplicables. Las actividades de capacitación podrán llevarse a cabo mediante convenios con instituciones públicas o privadas (Art. 48 inciso 2º de la LOC Nº 18.575). El artículo 29 inciso 2º de la Ley Nº 18.834, previene que los organismos de la Administración del Estado que se rigen por ese texto esta780

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tutario deben capacitar a su personal, pudiendo celebrar para tal efecto, convenios con organismos públicos o privados, nacionales, extranjeros o internacionales. La ley podrá exigir como requisito de promoción o ascenso el haber cumplido determinadas actividades de capacitación o perfeccionamiento (Art. 48 inciso 3º de la LOC Nº 18.575). La destinación a los cursos de capacitación y perfeccionamiento se efectuará por orden de escalafón o por concurso, según lo determine la ley (Art. 48 inciso 4º de la LOC Nº 18.575). Podrán otorgarse becas a los funcionarios públicos para seguir cursos relacionados con su capacitación y perfeccionamiento (Art. 48 inciso 5º de la LOC Nº 18.575). El presupuesto de la Nación considerará globalmente o por organismo los recursos para los efectos previstos en este artículo (Art. 48 inciso 6º de la LOC Nº 18.575). II. DERECHOS PECUNIARIOS 750. Fundamento y enumeración. Acorde al artículo 93 de la Ley Nº 18.834. “Los funcionarios tendrán derecho a percibir por sus servicios las remuneraciones y demás asignaciones adicionales que establezca la ley, en forma regular y completa”. Así es factible distinguir entre: A. Remuneración, y B. Asignaciones. 781


1. DERECHO A REMUNERACIÓN 751. Fundamento. El inciso 2º del artículo 19 Nº 16 inciso 2º de la Constitución consagra el derecho fundamental a “una justa retribución”. El precepto determina que: “Toda persona tiene derecho a la libre contratación y a la libre elección del trabajo con una justa retribución”. En términos similares, el artículo 7º letra a), del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales preceptúa: “Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al goce de condiciones de trabajo equitativas y satisfactorias que les aseguren en especial: a) Una remuneración que proporcione como mínimo a todos los trabajadores: i) Un salario equitativo e igual por trabajo, de igual valor, sin distinciones de ninguna especie; en particular; debe asegurarse a las mujeres condiciones de trabajo no inferiores a las de los hombres, con salario igual por trabajo igual; ii) Condiciones de existencia dignas para ellos y para sus familias conforme a las disposiciones del presente Pacto;”. En el mismo sentido, recordemos que el artículo 9º del Estatuto Administrativo, consagra el principio un cargo un grado, consistente en que todo cargo público (sea de planta o a contrata) necesariamente debe tener asignado un grado de acuerdo con la importancia de la función que se desempeñe y, en consecuencia, le corresponderá el 782

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sueldo de ese grado y las demás remuneraciones a que tenga derecho el funcionario. A su turno, el artículo 50 de la LOC Nº 18.575 determina que: Los regímenes legales de remuneraciones podrán establecer sistemas o modalidades que estimulen el ejercicio de determinadas funciones por parte de los empleados o premien la idoneidad de su desempeño, sin perjuicio de la aplicación de las escalas generales de sueldos y del principio de que a funciones análogas, que importen responsabilidades semejantes y se ejerzan en condiciones similares, se les asignen iguales retribuciones y demás beneficios económicos. Asimismo, debemos recordar que en conformidad al artículo 63 N° 4 de la Constitución es materia de ley, de iniciativa exclusiva del Presidente de la República: fijar, modificar, conceder o aumentar remuneraciones, jubilaciones, pensiones, montepíos, rentas y cualquier otra clase de emolumentos, préstamos o beneficios al personal en servicio o en retiro y a los beneficiarios de montepíos, en su caso, de la administración pública y demás organismos y entidades que menciona su artículo 63 N° 3, esto es, de las entidades semifiscales, autónomas, de los gobiernos regionales o de las municipalidades. 752. Concepto de remuneración. De acuerdo al artículo 3º letra e) del Estatuto Administrativo, remuneración es “cualquier contraprestación en dinero que el funcionario tenga derecho a percibir en razón de su empleo o función”, como, por ejemplo, sueldo, asignación de zona, asignación profesional y otras. La jurisprudencia administrativa, por su parte, ha señalado que remuneración, para un funcionario público, “es cualquier contraprestación en dinero que el funcionario tenga derecho a percibir en razón de su empleo o función, como el sueldo, asignación de zona, asignación profesional y otras, enumeración no taxativa, que permite incluir otros 783


emolumentos que sean habituales y permanentes, excluyéndose los beneficios de carácter eventual o accidental, como la asignación familiar, aguinaldos y horas extraordinarias, cuando no tienen el carácter de permanentes y ciertos derechos estatutarios que constituyen beneficios indemnizatorios, como los viáticos y el bono de escolaridad. Las bonificaciones o bonos asociados al desempeño individual, colectivo o institucional son percibidos habitual y permanentemente y participan del concepto de remuneración pese a que se pagan en cuatro cuotas, ya que el valor de cada una equivale al valor acumulado en el trimestre respectivo, como resultado de la aplicación mensual de esta asignación”. (Dictamen Nº 42.204, de 2002). 753. Momento desde el cual se devengan las remuneraciones. Al respecto, el artículo 94 inciso 1º del Estatuto Administrativo, dispone, en lo pertinente, que las remuneraciones se devengarán desde el día que el funcionario asuma el cargo y se pagarán por mensualidades iguales y vencidas, tal como lo señalaron, entre otros, los Dictámenes Nºs. 23.493, de 1993, 29.724 y 54.302, de 2005, y 25.837, de 2006, acotando, a su vez, que aquel elemento, de hecho, permite establecer que efectivamente una persona ha pasado a ocupar la plaza en que ha sido designada. 754. Descuento de remuneraciones por atrasos y ausencias al trabajo. El artículo 72 inciso 1º del Estatuto Administrativo en concordancia con el artículo 63 del Decreto Nº 3, de 1984, del Ministerio de Salud, reglamento de Autorización de Licencias Médicas, determina que por el tiempo durante el cual no se hubiere efectivamente trabajado no podrán percibirse remuneraciones, salvo las excepciones que allí se establecen. Agrega la citada normativa del Estatuto, que mensualmente debe descontarse por los pagadores, a requerimiento escrito del jefe inmediato, el tiempo no trabajado por los empleados. 784

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En este sentido, la reiterada jurisprudencia administrativa, contenida, entre otros, en los Dictámenes Nºs. 29.295, de 1991, 25.490, de 1992, y 7.259, de 2007, ha reconocido que es obligatorio para la Autoridad ordenar que se realicen los descuentos de remuneraciones por el período en que los funcionarios no cumplieron su jornada de trabajo, por cuanto la infracción que los hace procedentes origina un crédito en favor del Fisco. Atendido lo anteriormente expresado, y teniendo en especial consideración lo establecido en los artículos 64 y 72, del Estatuto Administrativo, debe concluirse que es una obligación especial de las autoridades y jefaturas pertinentes ordenar los descuentos por el tiempo no trabajado por los empleados. Por otra parte, la interesada solicita que se le paguen sus remuneraciones por todo el tiempo que dure su licencia médica por accidente del trabajo. 755. Descuento de remuneraciones por el Contralor General. El Contralor puede ordenar que se descuenten de las remuneraciones de los funcionarios de los Organismos y Servicios que controla, en las condiciones que determine y adoptando los resguardos necesarios, las sumas que el Fisco u otra institución estatal deba pagar a terceros en virtud de sentencia judicial, cuando se haga efectiva la responsabilidad civil por actos realizados en el ejercicio de las funciones respectivas (artículo 67 inciso 2º LOC Nº 10.336). 756. Momento hasta el cual se devengan las remuneraciones. De conformidad al criterio contenido en el Dictamen Nº 46.647, de 2007, de la Contraloría, al ex funcionario sólo le corresponde el pago de sus estipendios hasta el día en que se produjo legalmente el cese de sus funciones. 785


En este mismo sentido, la jurisprudencia ha señalado que el derecho a percibir las remuneraciones, sólo se tiene mientras el afectado por el accidente o enfermedad se mantenga ligado laboralmente con el organismo público respectivo, ya que una vez que ha cesado en funciones desaparece la prestación de servicios efectivos que justifica la contraprestación en dinero que constituye la remuneración (Dictámenes Nºs. 55.981, de 2006 y 46.647, de 2007). 757. Embargabilidad de las remuneraciones. El artículo 95 de la Ley Nº 18.834, determina que: Las remuneraciones son embargables hasta en un cincuenta por ciento, por resolución judicial ejecutoriada dictada en juicio de alimentos o a requerimiento del Fisco o de la institución a que pertenezca el funcionario, para hacer efectiva la responsabilidad civil proveniente de los actos realizados por el funcionario en contravención a sus obligaciones estatutarias. 2. DERECHO A ASIGNACIONES 758. Contenido. De acuerdo con el artículo 93 del Estatuto Administrativo, tendrán derecho a percibir las siguientes asignaciones: A. Pérdida de caja. B. Movilización. C. Horas extraordinarias. El derecho a percibir el pago por horas extraordinarias, no deriva tan sólo del cumplimiento de una jornada, como ocurre con la renta asignada por el desempeño de un cargo dentro del horario normal, sino que emana de la circunstancia de haber desempeñado, por disposición de la autoridad del servicio y en las condiciones autorizadas por la ley, un trabajo efectivo fuera de la jornada normal, y 786

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que éste no resulte posible, por razones de servicio, de compensar con descanso complementario (Dictamen Nº 21.447, de 2003). D. Cambio de residencia. E. Viático, pasajes u otros análogos. Acorde al Dictamen Nº 22.378, de 1995, el viático “es una asignación a que tienen derecho los funcionarios públicos que por motivos de ordenarse a su respecto una comisión de servicios o un cometido funcionario, deben trasladarse del lugar habitual en donde ejercen sus funciones”. En lo que atañe a la procedencia del pago de viáticos, el artículo 98, letra e), del Estatuto Administrativo, establece el derecho a percibir viático, pasajes, u otros análogos, cuando corresponda, en los casos de comisión de servicios y de cometidos funcionarios, el que se encuentra regulado en el D.F.L. Nº 262, de 1977, del Ministerio de Hacienda, cuyo artículo 1º previene que los trabajadores del Sector Público que, en su carácter de tales y por razones de servicio, deban ausentarse del lugar de su desempeño habitual, dentro del territorio de la República, tendrán derecho a percibir un subsidio, que se denominará viático, para los gastos de alojamiento y alimentación en que incurrieren, el que no será considerado sueldo para ningún efecto legal. Acorde a lo dispuesto en la precitada norma, el supuesto básico en el que se sustenta la procedencia del beneficio económico del viático, dice directa relación con el hecho que los funcionarios designados en comisión o cometido funcionario deban incurrir en gastos de alojamiento y alimentación; situación en la que no se encontraría la recurrente, toda vez que, por una parte, no debió pernoctar en los lugares a los cuales concurrió a desempeñar los cometidos, y por otro lado, la alimentación le fue proporcionada por el servicio (Dictamen Nº 37.281, de 2007). 787


El pago de viático debe tener en cuenta las expensas en que el funcionario incurra con el objeto de desplazarse a una localidad diversa a la de su desempeño habitual, o para pernoctar en ella, con ocasión del desempeño de un cometido funcionario, pero no considera el importe de los gastos causados por aquellos que habitualmente debe efectuar para trasladarse desde su residencia hasta la ciudad en que se encuentran ubicadas las oficinas en que se desempeña habitualmente (Dictamen Nº 36.272, de 2002). La omisión por parte de la autoridad administrativa de dar curso regular y completo al acto administrativo que otorga determinados beneficios en este caso, la asignación de viático no es imputable al interesado y en esa virtud, no es dable oponerle la prescripción. Sustentar la hipótesis contraria, significaría castigar al recurrente por la inactividad de la Administración, lo que pugna con los principios de la equidad natural, ya mencionados en los Dictámenes Nºs. 27.738, de 1996, 5.181, de 2002, y 60.697, de 2005. F. Otras asignaciones contempladas en leyes especiales. Por ejemplo, los artículos 72, 73 y 74 del D.L. Nº 2.763, de 1979, actualmente contenidos en los artículos 94, 95 y 96 del D.F.L. Nº 1, de 2005, del Ministerio de Salud, texto refundido, coordinado y sistematizado del Decreto Ley Nº 2.763, de 1979 y de las Leyes Nº 18.933 y Nº 18.469, contemplan una asignación de turno para el personal regido por el Estatuto Administrativo y afecto a la escala única de sueldos, que se desempeña en sistemas de turnos rotativos debiendo encontrarse formalmente destinado a prestar servicios en puestos de trabajo cuya jornada sea ininterrumpida, a través de resoluciones anuales del Director del Establecimiento de Salud correspondiente, manteniendo el derecho a percibirla durante los períodos de ausencia con goce de remuneraciones originados por permisos, licencias y feriado legal, sin derecho a percibir horas extraordinarias por este concepto. 788

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En este orden de ideas, cabe señalar que la asignación de turno tiene por objetivo otorgar una retribución pecuniaria al personal que desempeña su jornada de trabajo en horarios total o parcialmente diferentes de la jornada ordinaria, incluso en horario nocturno y en días sábado, domingo y festivos, acorde con las necesidades de funcionamiento asistencial ininterrumpido de los establecimientos de salud, y siempre que se encuentren formalmente destinados a prestar servicios en esa calidad en las unidades de trabajo mencionadas, a través de resoluciones anuales del Director del Servicio de Salud correspondiente y se percibirá mientras el trabajador se encuentre en funciones e integre este sistema, manteniendo el derecho a percibirla durante los períodos de ausencia con goce de remuneraciones originados por permisos, licencias y feriado legal (Dictamen Nº 3.419, de 2007). 759. Plazo de caducidad de las asignaciones. El plazo de caducidad es de “6 meses desde que se hicieron exigibles” (Art. 99 Ley Nº 18.834). 760. Indemnización por años de servicio. Según lo establece el Dictamen Nº 38.312, de 2007, el Estatuto Administrativo no tiene disposición alguna que contemple el derecho a indemnización por años de servicio. 761. Propiedad del cargo por servicio militar. De acuerdo con el artículo 100 de la Ley Nº 18.834, el funcionario conservará la propiedad de su cargo, sin derecho a remuneración, mientras hiciere el servicio militar o formare parte de las reservas nacionales movilizadas o llamadas a instrucción. Lo anterior no interrumpirá la antigüedad del funcionario para todos los efectos legales. 789


III. DERECHOS A PERMISOS Y FERIADOS 762. Enumeración. Encontramos: A. Permisos (Art. 102 Ley Nº 18.834). B. Feriados (Art. 108 Ley Nº 18.834). 1. FERIADO 763. Fundamento. El artículo 7º letra d), del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales reconoce el derecho fundamental al descanso de los trabajadores: “Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al goce de condiciones de trabajo equitativas y satisfactorias que les aseguren en especial: (…) d) El descanso, el disfrute del tiempo libre, la limitación razonable de las horas de trabajo y las vacaciones periódicas pagadas, así como la remuneración de los días festivos”. 764. Concepto. Se entiende por feriado “el descanso a que tiene derecho el funcionario, con el goce de todas las remuneraciones durante el tiempo y bajo las condiciones que más adelante se establecen (Art. 102 Ley Nº 18.834)”. De acuerdo a la jurisprudencia contralora, la finalidad del feriado es consagrar un período de descanso remunerado al trabajador para que 790

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se recupere del desgaste que ha sufrido como consecuencia del trabajo durante un año de labores (Dictamen Nº 21.499, de 2009). En efecto, la jurisprudencia administrativa de la Contraloría General contenida en los Dictámenes Nºs. 25.983, de 1968; 43.906, de 1973, y 21.499, de 2009, ha señalado que el derecho en comento se relaciona con la obtención de un máximo rendimiento del empleado en el desempeño de su cargo, rendimiento que sólo es posible obtener con el goce de un descanso anual efectivo que tenga por objeto la recuperación de las energías y del desgaste sufrido en el desempeño de sus funciones. 765. Solicitud de feriado. Dispone el artículo 104 inciso 1º de la Ley Nº 18.834, que el funcionario solicitará su feriado indicando la fecha en que hará uso de este derecho, el cual no podrá en ningún caso ser denegado discrecionalmente. Según la jurisprudencia administrativa, el feriado sólo se puede solicitar mientras se tiene la calidad de funcionario, ya que al estar establecido como un descanso remunerado, no puede concederse en condiciones distintas a las que expresamente señala la ley. Por ende, si no pudo hacerse uso de él, no procede que se le compense en dinero ni se les otorgue una indemnización por ese rubro, toda vez que dichas modalidades no están contempladas en la Ley Nº 18.834, sobre Estatuto Administrativo (Dictámenes Nºs. 64.195, de 1973; 3.940, de 1993 y 25.592, de 2003, y 37.973, de 2004, entre otros, de este Órgano de Control). En conformidad al artículo 102 de la Ley Nº 18.834, sobre Estatuto Administrativo, el feriado “es el descanso a que tiene derecho el funcionario”, de lo que se infiere –tal como lo ha informado la jurisprudencia 791


de la Contraloría General en los Dictámenes Nºs. 14.573, de 1990, y 140, de 1998, entre otros– que dicho beneficio aprovecha a los funcionarios regidos por ese cuerpo estatutario mientras invistan tal calidad, de modo que cuando tales servidores cesan en sus funciones, pierden el feriado pendiente que pudieren tener, porque han dejado de poseer la condición de tales, a menos que se reincorporen nuevamente a la administración en el respectivo año, lo que les hace recuperar dicha calidad, teniendo derecho, por ello, a todos los beneficios que ello implica. La reiterada jurisprudencia contralora ha sostenido, entre otros, mediante los Dictámenes Nºs. 27.961, de 1996, 140, de 1998, y 2.818, de 2005, que el feriado es el descanso a que tiene derecho el funcionario, de modo que sólo aprovecha a quienes tienen esa condición y mientras la mantengan, por lo que si antes de gozar de éste, termina su desempeño por cualquiera de las causas de expiración de funciones que contempla la ley, la facultad se extingue, y el interesado no puede reclamar el derecho a hacer uso del beneficio ni tampoco puede exigir una compensación pecuniaria por él, toda vez que el mencionado estatuto no lo permite. 766. Requisito de un año para acceder al feriado. Por tanto, para tener derecho a feriado, el funcionario deberá tener más de un año de servicio. El funcionario, desde el momento en que lo pide, es obligación para el jefe del servicio otorgarlo, salvo que no lo pueda hacer por la naturaleza del buen servicio prestado (Art. 107 Ley Nº 18.834). Los funcionarios que cumplen con la exigencia de contar con un año de servicios efectivos en una data próxima al término de un determinado año calendario, tienen derecho a hacer uso del feriado por ese año durante el período comprendido entre la fecha en que satisfacen dicho requisito y el 31 de diciembre del mismo año, aunque no quede incluido en ese lapso todo el tiempo de duración del beneficio, debiendo 792

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la Superioridad del Servicio, por su parte, autorizarlos para ejercer el derecho en esos precisos términos, sin que se pueda postergar su goce –por la imposibilidad de que en ese evento el feriado quede comprendido dentro del año calendario respectivo– lo que determina, además, que sea improcedente su acumulación con el período correspondiente al año siguiente (Dictámenes Nºs. 38.434, de 1982, 4.688, de 1991, 768, de 1993 y 18.710, de 1995). 767. Duración del feriado. Acorde al artículo 103 inciso 1º del Estatuto Administrativo, el feriado corresponderá a cada año calendario y será de: A. 15 días hábiles para los funcionarios con menos de 15 años de servicios. B. 20 días hábiles para los funcionarios con 15 o más años de servicio y menos de 20. C. 25 días hábiles para los funcionarios con 20 o más años de servicio. Para estos efectos, no se considerarán como días hábiles los sábados y se computarán los años trabajados como dependiente, en cualquier calidad jurídica, sea en el sector público o privado (Art. 103 inc. 2º Ley Nº 18.834). El artículo 106 de la Ley Nº 18.834 establece un aumento de días por la lejanía del lugar. 768. Feriado progresivo. El artículo 103 inciso 2º de la Ley Nº 18.834, sobre Estatuto Administrativo, dispone que para efectos del feriado de793


ben “computarse los años trabajados como dependiente, en cualquier calidad jurídica, sea en el sector público o privado”. Conforme al Dictamen Nº 29.665, de 2008, para conceder el beneficio de feriado progresivo, sólo son útiles los desempeños en los sectores público o privado, efectuados en calidad de dependiente, carácter que no poseen los trabajos remunerados sobre la base de honorarios, aun cuando ellos se hayan prestado en forma regular y con un horario fijo. 769. Acumulación de feriado. Según el artículo 103 inciso 2º del Estatuto Administrativo, el feriado corresponderá a cada año calendario, debiendo hacerse efectivo, por ende, dentro de la respectiva anualidad, de modo que si ésta transcurre sin que el funcionario pueda disfrutar de la franquicia, se extingue definitivamente la posibilidad de obtenerla, a menos que medie la acumulación con el año siguiente, en los términos previstos en el artículo 104, inciso segundo, de la citada ley. Agrega el artículo 104 inciso de la mencionada norma, que cuando las necesidades del servicio así lo aconsejen, el jefe superior de la institución, el Secretario Regional Ministerial o el Director Regional de servicios nacionales desconcentrados, según corresponda, podrá anticipar o postergar la época del feriado, a condición de que éste quede comprendido dentro del año respectivo, salvo que el funcionario en este caso pidiere, expresamente, hacer uso conjunto de su feriado con el que corresponda al año siguiente. Según se precisara en la jurisprudencia administrativa de Contraloría, la acumulación de feriado no es un derecho que el empleado pueda ejercer a su sola voluntad, sino que se requiere necesariamente que el funcionario haya solicitado hacer uso de su feriado durante el año co794

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rrespondiente, y éste haya sido anticipado o postergado por la autoridad (Dictamen Nº 34.929, de 2008). Por otra parte, es necesario señalar que la reiterada jurisprudencia administrativa en sus Dictámenes Nºs. 7.852, de 1985, 36.215, de 1996 y 1.350, de 2007, ha concluido que no procede la acumulación de feriado cuando ha sido requerido únicamente porque el funcionario se vio impedido de gozar de la franquicia, por habérsele otorgado una licencia por enfermedad. En cuanto a las vacaciones pendientes de ex servidores que no hicieron uso de ellas, la jurisprudencia ha concluido que el derecho a feriado sólo se puede solicitar mientras se tiene la calidad de funcionario, atendido que al estar establecido como un descanso remunerado, no puede concederse en condiciones distintas a las que expresamente señala la ley (Dictamen Nº 43.087, de 2008). La jurisprudencia administrativa ha señalado en sus dictámenes Nºs. 140, de 1998, 40.873, de 2001 y 34.929, de 2008, entre otros, que el artículo 107 de la Ley Nº 18.834, el cual establece que el funcionario que ingrese a la Administración del Estado no tendrá derecho a hacer uso de feriado en tanto no haya cumplido efectivamente un año de servicio, rige respecto de quienes se incorporan por primera vez a un órgano administrativo, y no a aquellos que ingresan a él habiendo prestado con anterioridad servicios como dependiente, situación en la que se encuentra el señor Sepúlveda Figueroa. El artículo 107 de la Ley Nº 18.834, prescribe que “el funcionario que ingrese a la Administración del Estado no tendrá derecho a hacer uso de feriado en tanto no haya cumplido efectivamente un año de servicio”. 795


770. Uso fraccionado del feriado. De conformidad con el artículo 104 del aludido Estatuto Administrativo, los funcionarios podrán solicitar hacer uso del feriado en forma fraccionada, pero una de las fracciones no podrá ser inferior a diez días. Así, conforme al Dictamen Nº 48.207, de 2007, los servidores sujetos al referido cuerpo estatutario pueden solicitar el derecho de que se trata de manera parcial, con la limitación de que al menos una de las porciones sea igual o superior a diez días, de suerte tal que el resto puede ser solicitado de una sola vez, para ser gozado de forma continua, o volver a fraccionarlos con la modalidad que mejor parezca al trabajador, esto es, en días seguidos o discontinuos. En lo que respecta a los funcionarios que cumplen labores en sistemas de turnos, éstos están obligados a solicitar su feriado fraccionado por el número de días necesarios para abarcar el o los días que, de acuerdo con la especial distribución de su jornada, deban laborar en la semana, debiendo considerarse para estos efectos que el día que se pretende cubrir con el feriado comienza a las cero horas del mismo y termina a las 24 horas, no pudiendo este derecho, como se señala, entre otros, en el Dictamen Nº 48.207, de 2007, de esta Entidad de Control, comprender los días intermedios, salvo que en atención al turno respectivo esos días no deba concurrir a trabajar, sin perjuicio de que corresponde a la autoridad de la institución respectiva autorizar el referido fraccionamiento, el que, en todo caso, puede ser rechazado sólo por necesidades del servicio. 2. PERMISO 771. Concepto. Se entiende por permiso la “ausencia transitoria de la institución por parte de un funcionario en los casos y condiciones que se indican en la ley” (Art. 108 inciso 1º Ley Nº 18.834). 796

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772. Características. El otorgamiento de un permiso constituye un acto discrecional por parte de la autoridad. Según los Dictámenes Nºs. 21.646, de 2003 y 28.942, de 2004, la concesión de los permisos administrativos no es obligatoria para la autoridad del Servicio, toda vez que para su procedencia deben existir circunstancias especiales que los justifiquen, las que deben ser ponderadas por la autoridad superior, la que, además, debe autorizarlos por resolución fundada y con respeto al principio de racionalidad. En efecto, según el criterio contenido, entre otros, en los Dictámenes Nºs. 20.459 y 26.220, ambos de 2009, en el beneficio aludido se distingue, por una parte, la prerrogativa del empleado en orden a decidir si los solicita o no y, por la otra, la potestad de la superioridad para resolver si los concede o deniega, por lo que la facultad del jefe superior del organismo para rechazar o autorizar el permiso facultativo está concebida por el legislador en función o según las necesidades del servicio respectivo, esto es, la oportunidad y continuidad a la que se encuentra obligado. Acorde al Oficio Nº 5.536, de 1985, de la Contraloría, la aprobación de acuerdos que impliquen el desarrollo de actividades relacionadas con el área de la salud, no implica la obligada concesión de los permisos administrativos contemplados en la Ley Nº 15.076, ya que su otorgamiento corresponde a una facultad de la jefatura competente. 773. Clasificación. Atendiendo a si el permiso confiere derecho a remuneración, es menester distinguir entre: A. Permisos con goce de remuneraciones. Hasta por 6 días hábiles al año (Art. 104 Ley Nº 18.834). 797


B. Permisos sin goce de remuneraciones. Por motivos particulares hasta por 6 meses en cada año calendario. Para permanecer en el extranjero hasta por 1 año (Art. 105 ley Nº 18.834). IV. DERECHOS A PRESTACIONES MÉDICAS 774. Enumeración. Encontramos: A. Licencias Médicas (Art. 111 ley Nº 18.834). B. Derecho a declaración de irrecuperabilidad (Art. 112 Ley Nº 18.834). 1. LICENCIAS MÉDICAS 775. Concepto. El artículo 1º del Decreto Nº 3, de 1984, del Ministerio de Salud, que aprobó el Reglamento de Autorización de Licencias Médicas por las Comisiones de Medicina Preventiva e Invalidez e Instituciones de Salud Previsional, dispone que se entenderá por licencia médica “el derecho que tiene el trabajador de ausentarse o reducir su jornada de trabajo, durante un determinado lapso, en cumplimiento de una indicación profesional certificada por un médico-cirujano, cirujanodentista o matrona, reconocida por su empleador en su caso, y autorizada por la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez o Institución de Salud Previsional, según corresponda, durante cuya vigencia podrá gozar de subsidio de incapacidad laboral con cargo a la entidad de previsión, institución o fondo especial respectivo, o de la remuneración regular de su trabajo o de ambas en la proporción que corresponda”. Refiriéndose el fundamento de este derecho, la jurisprudencia contralora en su Dictamen Nº 21.499, de 2009, ha sostenido que el bene798

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ficio en comento garantiza al funcionario la posibilidad de justificar el no cumplimiento de la jornada laboral, ya sea en forma total o parcial, sin dejar de percibir las remuneraciones por el período no trabajado, cuando debe dedicarse al restablecimiento de su salud. Asimismo, la jurisprudencia de la Contraloría, contenida en los Dictámenes Nºs. 19.098, de 1984 y 44.065, de 2008, entre otros, ha señalado que la finalidad de este derecho es que el funcionario se acoja a reposo para el restablecimiento de su salud, recibiendo íntegramente sus remuneraciones durante dicho lapso, constituyendo este beneficio una de las prestaciones propias de la seguridad social. 776. Plazo. El artículo 11 del pertinente reglamento, dispone que tratándose de trabajadores dependientes del sector público, el formulario de licencia, con la certificación médica extendida en la forma señalada en los artículos precedentes, deberá ser presentado al empleador dentro del plazo de tres días hábiles, contados desde la fecha de iniciación de la licencia médica. 777. Efectos. El artículo 17 del citado Decreto Nº 3, de 1984, del Ministerio de Salud, establece que autorizada la licencia o transcurrido los plazos que permitan tenerla por autorizada, ésta constituye un documento oficial que justifica la ausencia del trabajador a sus labores o la reducción de su jornada de trabajo, cuando corresponda, durante un determinado tiempo y puede o no dar derecho a percibir el subsidio o remuneración que proceda, según el caso. 778. Tramitación de las licencias médicas. Según se desprende del Dictamen Nº 60.562, de 2008, la obligación del Servicio, en orden a tramitar la licencia médica, sólo existe mientras el afectado se man799


tenga ligado laboralmente con el organismo público respectivo, lo que no acontece una vez expirada la vigencia de un contrato, de modo que no procede que la referida autoridad se haga responsable del pago de dicha licencia. 779. Aprobación o rechazo de licencias médicas. De los artículos 16, 29 y 55 del Decreto Nº 3, de 1984, del Ministerio de Salud, se desprende que las Comisiones de Medicina Preventiva e Invalidez, la Unidad de Licencias Médicas o las Instituciones de Salud Previsional, según corresponda, son los organismos competentes para rechazar o aprobar las licencias médicas; reducir o ampliar el período de reposo solicitado o cambiarlo de total a parcial y viceversa. En ese mismo sentido, la jurisprudencia administrativa contenida en el Dictamen Nº 7.259, de 2007, de este Órgano de Control, entre otros, ha manifestado que el empleador no tiene facultades para rechazar o invalidar las licencias presentadas por sus trabajadores, porque, conforme a la normativa citada, dicha competencia está radicada, exclusivamente en las mencionadas instituciones, y a él sólo le corresponde, después de recepcionarlas, completar su formulario y remitirlo para su autorización a esos órganos de salud. 780. Reclamo por rechazo de licencias médicas. El artículo 36 del Decreto Nº 3, de 1984, del Ministerio de Salud, expresa que del pronunciamiento del profesional acreditado por la Institución de Salud Previsional sobre la autorización, modificación o rechazo de las licencias médicas, debe enviarse copia timbrada por correo certificado a los domicilios registrados por el trabajador y su empleador, dentro del plazo de dos días hábiles, contados desde la fecha del pronunciamiento. 800

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Por su parte, el artículo 40 del precitado Reglamento agrega que es competente para conocer de las reclamaciones en contra de ese pronunciamiento, la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez correspondiente al domicilio que el cotizante haya fijado en el contrato, siendo el plazo para interponer estos reclamos de quince días hábiles contados desde la recepción del pronunciamiento de la Institución de Salud Previsional a que se hace referencia en el antes aludido artículo 36. 781. Pago de las licencias médicas. Al respecto, según dispone el inciso 2º del artículo 153 del D.F.L. Nº 1, de 2005, del Ministerio de Salud, que fijó el texto refundido, coordinado y sistematizado del Decreto Ley Nº 2.763, de 1979, y de las Leyes Nºs. 18.469 y 18.933, el personal afecto a la Ley Nº 18.834, sobre Estatuto Administrativo, tendrá derecho, durante el goce de la licencia, a la mantención del total de sus remuneraciones y su pago corresponderá al Servicio o institución empleadora, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 12 de la Ley Nº 18.196. Ahora bien, es dable manifestar que la Ley Nº 18.196 previene en su artículo 12 que, respecto de los funcionarios regidos por la citada Ley Nº 18.834 afiliados a una Institución de Salud Previsional, que se acojan a licencia médica, dicha entidad deberá pagar al servicio o institución empleadora una suma equivalente al mínimo del subsidio por incapacidad laboral que le hubiere correspondido al empleado de haberse encontrado éste afecto a las disposiciones del D.F.L. Nº 44, de 1978, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, que fija normas para los subsidios por incapacidad laboral de los trabajadores dependientes del sector privado. 782. La licencia médica no confiere inamovilidad en el empleo. En efecto, como lo ha establecido el Dictamen Nº 9.119, de 801


2008, entre otros, el goce de las licencias médicas, incluidas aquéllas generadas por accidentes o enfermedades laborales, no confieren inamovilidad en el empleo, por lo que es procedente el término de una contrata por cualquier causal legal contemplada en el Estatuto Administrativo, aun cuando los funcionarios se encuentren gozando de tales permisos médicos. 783. El término de servicios conlleva el término del derecho a percibir subsidio por incapacidad laboral. Acorde con lo dispuesto en el artículo 111 de la citada Ley Nº 18.834, y la jurisprudencia administrativa contenida, entre otros, en el Dictamen Nº 60.562, de 2008, si bien el personal afecto a ese ordenamiento debe recibir el total de sus estipendios cuando se encuentra acogido a licencia médica, dicho derecho deja de existir cuando concurre alguna causal legal de cese de funciones. En efecto, tal como informa el Dictamen Nº 33.563, de 2009, entre otros, la expiración de servicios conlleva el término del derecho a percibir cualquier tipo de beneficios, sean pecuniarios o de otra índole, entre los que se encuentra la licencia médica. 784. Derecho a licencia médica versus feriado legal. Por último, resta analizar que acontece en el caso de que un funcionario se encuentre haciendo uso de feriado legal y durante dicho período presente una licencia médica. Al respecto, tal como ha sostenido la jurisprudencia administrativa de esta Entidad de Control, en su Oficio Nº 21.499, de 2009, que conforme al ordenamiento jurídico, tanto el feriado como la licencia médica se garantizan plenamente a los funcionarios públicos, no existiendo norma alguna que señale que uno debe preferir al otro. 802

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Sin perjuicio de lo señalado, cabe agregar que, tal como se ha precisado en los Dictámenes Nºs. 36.754, de 1997 y 21.499, de 2009, dé este origen, dado que el Estatuto Administrativo no ha contemplado una regla expresa que prevea la suspensión del período destinado al descanso del servidor por efecto de una enfermedad, que permita impetrar el uso de una licencia médica durante el goce de aquél, el criterio general aplicable en la materia es que el feriado legal corre ininterrumpidamente una vez concedido, siendo imposible superponer durante su transcurso una licencia médica. 2. DERECHO A DECLARACIÓN DE IRRECUPERABILIDAD 785. Entidad competente. El artículo 112 del citado Estatuto Administrativo prescribe que “la declaración de irrecuperabilidad de los funcionarios afiliados a una Administradora de Fondos de Pensiones será resuelta por la Comisión Médica competente, en conformidad con las normas legales que rigen a estos organismos, disposiciones a las que se sujetarán los derechos que de tal declaración emanan para el funcionario”. V. PRESTACIONES SOCIALES 786. Enumeración. El artículo 89 inciso 2º del Estatuto Administrativo, indica que los funcionarios tendrán derecho a gozar de todas las prestaciones y beneficios que contemplen los sistemas de previsión y bienestar social en conformidad a la ley, y de protección a la maternidad, de acuerdo a las disposiciones del Título II del Libro II, del Código del Trabajo. Así podemos enunciar los siguientes derechos: A. Derecho a percibir remuneración de funcionario que fallece en servicio activo (Art. 114 Ley Nº 18.834). 803


B. Derecho a tener asistencia médica en caso de accidente del trabajo (Art. 115 Ley Nº 18.834). C. Derecho a pensión (Art. 116 Ley Nº 18.834). D. Derecho a afiliarse a los Servicios de Bienestar (Art. 117 Ley Nº 18.834). E. Derecho a asignaciones familiares y maternal (Art. 118 Ley Nº 18.834). F. Derecho a protección de la maternidad (Cº Trabajo). 1. DERECHO A PERCIBIR REMUNERACIÓN DE FUNCIONARIO QUE FALLECE EN SERVICIO ACTIVO 787. Contenido. En caso de que un funcionario fallezca, el cónyuge sobreviviente, los hijos o los padres, en el orden señalado, tendrán derecho a percibir la remuneración que a éste correspondiere, hasta el último día del mes en que ocurriere el deceso (Art. 114 Ley Nº 18.834). 2. DERECHO A TENER ASISTENCIA MÉDICA EN CASO DE ACCIDENTE DEL TRABAJO 788. Contenido. El funcionario que se accidentare en actos de servicio o se enfermare a consecuencia o con ocasión del desempeño de sus funciones tendrá derecho a obtener la asistencia médica correspondiente hasta su total recuperación (Art. 115 inc. 1º Ley Nº 18.834). En este contexto, la Ley Nº 19.345, que aplica el régimen de accidentes del trabajo y enfermedades profesionales a los trabajadores 804

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del sector público, determina, en su artículo 8º, que sin perjuicio de las facultades de la Contraloría General de la República, corresponde a la Superintendencia de Seguridad Social la interpretación de ese texto legal, impartir las instrucciones necesarias para su aplicación y fiscalizar la observancia de sus disposiciones. 3. DERECHO A PENSIÓN 789. Contenido. Si se declarare la irrecuperabilidad del funcionario con motivo de un accidente en acto de servicio o por una enfermedad producida por el desempeño de sus funciones, éste tendrá derecho, cualquiera sea el tiempo servido, a una pensión equivalente a aquella que hubiere percibido en las mismas circunstancias de encontrarse cotizando en el Instituto de Normalización Previsional (Art. 116 inc. 1º Ley Nº 18.834). 4. DERECHO A AFILIARSE A LOS SERVICIOS DE BIENESTAR 790. Contenido. Los funcionarios tendrán derecho a afiliarse a los Servicios de Bienestar, en los casos y condiciones que establezcan sus estatutos. Los organismos de la Administración del Estado efectuarán los aportes de bienestar respecto de cada funcionario, sin sobrepasar el máximo legal de los mismos (Art. 117 inc. 1º Ley Nº 18.834). 5. DERECHO A ASIGNACIONES FAMILIARES Y MATERNAL 791. Contenido. (Art. 118 Ley Nº 18.834). El sistema único de asignación familiar se encuentra regulado en el D.F.L. Nº 150, de 1982, 805


del Ministerio del Trabajo y Previsión Social y comprende la asignación familiar y la asignación maternal. Alcances 1. La asignación familiar consiste en una suma de dinero que se paga mensualmente al beneficiario que acredite tener uno o más causantes del beneficio a su cargo (cargas de familia) o bajo su dependencia económica y que tienen por objeto compensar el exceso de gastos que significa la mantención de las referidas cargas. El derecho nace desde el momento en que se produce el hecho que lo genera, pero sólo se hace exigible una vez que se solicita el beneficio y se acredita el cumplimiento de los requisitos. 2. La asignación maternal consiste en una suma de dinero que se paga mensualmente a la mujer trabajadora para sí misma (se confunde la calidad de beneficiario con la de causante) o por la cónyuge del trabajador a favor de éste, siempre que viva a expensas de este último y no perciba rentas iguales o superiores al 50% del ingreso mínimo. El derecho nace con el embarazo, pero sólo se hace exigible a partir del quinto mes. El beneficiario debe comprobar el estado de embarazo y el control del mismo. El beneficio se extingue con el parto. VI. DERECHO A DEFENSA JUDICIAL 792. Contenido. En conformidad al artículo 90 del Estatuto Administrativo, los funcionarios tendrán derecho a ser defendidos y a exigir que la institución a que pertenezcan persiga la responsabilidad civil y criminal de las personas que atenten contra su vida o su integridad cor806

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poral, con motivo del desempeño de sus funciones, o que, por dicho motivo, los injurien o calumnien en cualquier forma. De manera que la norma citada exige tres requisitos copulativos para que opere el derecho a defensa judicial: A. Debe tratarse de funcionarios, sean de planta o a contrata. B. Procede por los delitos que atenten contra su vida o su integridad corporal, o de injurias o calumnias, C. En ambos casos, los delitos deben ser cometidos en su contra con motivo del desempeño de sus funciones. 793. El derecho a defensa no se extiende a los contratos a honorarios. Acorde a la jurisprudencia administrativa, este derecho, si bien tiene como propósito proteger a los empleados públicos que, como consecuencia del ejercicio de sus funciones, ven afectadas su integridad física, su vida, o su honra al ser objeto de injurias o calumnias, no obstante ello, esta Entidad de Control ha precisado, a través de los Dictámenes Nºs. 46.080, de 2003, 49.547, de 2004 y 22.233, de 2006, que aun cuando la situación que afecte al servidor no sea precisamente de aquellas que establece el citado artículo 90 del Estatuto Administrativo, corresponde al servicio al que pertenece otorgarle la defensa que se requiera, para evitar de esa manera que sufra personalmente las consecuencias derivadas del ejercicio de la función pública. En efecto, la mencionada jurisprudencia arriba a dicha conclusión puesto que, como esa prerrogativa se basa fundamentalmente en el hecho de que el funcionario actúa en el marco de atribuciones que la ley le asigna en el ejercicio de una función pública, y su accionar se encuentra 807


amparado por los principios de juridicidad y probidad administrativa, todo acto realizado por éste, legítimamente, vale decir, dentro de su competencia y con estricto apego al ordenamiento jurídico, representa una actuación propia del Estado y, por ende, amerita dicha protección. Sin perjuicio de lo anterior, el aludido privilegio, según los criterios contenidos en los Dictámenes Nºs. 47.283, de 2007 y 28.164, de 2008, no protege a aquellos que prestan sus servicios a la Administración sobre la base de convenios a honorarios, a menos que haya sido contemplado en el respectivo contrato, por cuanto no revisten la calidad de funcionarios públicos; ni tampoco a los empleados públicos que han infringido sus obligaciones funcionarias, por lo que ese derecho, en este último caso, sólo opera una vez finalizada la investigación pertinente y según sus resultados, ya que de lo contrario, la autoridad estaría amparando infracciones cometidas por sus empleados y, en cierta medida, involucrándose en ellas. 794. El derecho a defensa no se extiende al delito de denuncia calumniosa. Conforme a los citados pronunciamientos, corresponde a dicha autoridad calificar si concurren en cada situación las condiciones requeridas para el ejercicio del derecho en comento, cuidando de no desviar su verdadero sentido y fin. Asimismo, corresponde agregar que resulta improcedente que la institución respectiva persiga la responsabilidad de terceros por actos que no consistan en atentados en contra de la vida o la integridad corporal de sus funcionarios, o en injurias o calumnias respecto de ellos, sufridos con ocasión del desempeño de sus labores. Enseguida, en cuanto a los delitos de injurias y calumnias a los que se refiere el artículo 90 del Estatuto Administrativo, cabe señalar que 808

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dichos ilícitos se encuentran previstos en los Párrafos 6º y 7º del Título VIII, del Libro II del Código Penal, artículos 412 a 420, entre los crímenes y simples delitos contra las personas. Distinta es la situación del delito de denuncia calumniosa, tipificado en el artículo 211 del Código Penal, ubicado dentro del Párrafo 7º, del Título IV, del Libro II de dicho cuerpo normativo, sobre los crímenes y simples delitos contra la fe pública, de las falsificaciones, del falso testimonio y del perjurio. Conforme al citado artículo 211, la acusación o denuncia que hubiere sido declarada calumniosa por sentencia ejecutoriada, será castigada como se indica, según versare sobre un crimen, simple delito o una falta, ilícito que para su configuración requiere que se deduzca una denuncia o querella, cuyo contenido sea sustancialmente falso, atendido que el hecho delictivo imputado no existe o no le quepa participación a la persona sindicada, teniendo cabal conocimiento el agente de dicha falsedad. (Garrido Montt, Mario, Derecho Penal. Tomo IV. Parte Especial, Editorial Jurídica de Chile, 2000, pp. 105107 y 125-133). Es dable agregar que esta figura tiene por objeto proteger la correcta administración de justicia, tal como los delitos de falso testimonio y de presentación en juicio de testigos o documentos falsos, diferenciándose, en consecuencia, de los tipos penales de injurias y calumnias, cuyo bien jurídico protegido es el honor de las personas, tal como se ha anotado. Conforme a lo señalado, la garantía de que gozan los servidores consistente en que la institución respectiva les brinde defensa y persiga la responsabilidad civil y criminal de terceros que han atentado contra su vida, integridad corporal u honor, en los supuestos antedichos, no puede extenderse a la representación de intereses de otra índole o que 809


no deriven directamente de las circunstancias específicas que ha establecido el precepto legal sobre la materia, ni ejercerse sin sujeción a las condiciones que la jurisprudencia administrativa ha indicado (Dictamen Nº 49.785, de 2009). VII. DERECHO A VIVIENDA FISCAL 795. Requisitos para tener derecho a vivienda fiscal. El artículo 91 inciso 1º, de la Ley Nº 18.834, sobre Estatuto Administrativo prescribe que: “El funcionario tendrá derecho a ocupar con su familia, gratuitamente, la vivienda que exista en el lugar en que funcione la institución, cuando la naturaleza de sus labores sea la mantención o vigilancia permanente del recinto y esté obligado a vivir en él”. Así, para que pueda operar este derecho la jurisprudencia contralora, ha precisado, entre otros, en los Dictámenes Nºs. 15.706, de 1990, y 19.197, de 1999, y 72.825, de 2009. A. Es indispensable que exista en el lugar en que funciona la institución una vivienda y, B. Además, que la naturaleza de las labores que desarrolla el funcionario sea la mantención o vigilancia permanente del recinto, lo que conlleva la obligatoriedad de vivir en él, debiendo este beneficio otorgarse mediante un acto formal de la autoridad respectiva. Tal como lo han precisado los pronunciamientos de la Contraloría General, el uso gratuito que se confiere al funcionario no conlleva gratuidad para los consumos de agua, luz, gas, teléfono u otros, que deben ser solventados por quien los utiliza y aprovecha (Dictámenes Nºs. 15.706, de 1990, y 19.197, de 1999, y 72.825, de 2009). 810

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A su vez, el inciso 2º del citado artículo 91 dispone que “Aun en el caso de que el funcionario no esté obligado por sus funciones a habitar la casa habitación destinada al servicio, tendrá derecho a que le sea cedida para vivir con su familia. En este caso, pagará una renta equivalente al diez por ciento del sueldo asignado al cargo, suma que le será descontada mensualmente. Este derecho podrá ser exigido, sucesiva y excluyentemente, por los funcionarios que residan en la localidad respectiva, según su orden de jerarquía funcionaria. Sin embargo, una vez concedido no podrá ser dejado sin efecto en razón de la preferencia indicada”. VIII. DERECHO A SOLICITAR PERMUTA DE LOS CARGOS 796. Requisitos para tener derecho a solicitar permuta de cargos. De acuerdo con lo previsto en el artículo 92 de la Ley Nº 18.834, los funcionarios tendrán derecho a solicitar la permuta de sus cargos, siempre que no sean de exclusiva confianza, consistiendo ésta en el cambio voluntario de sus respectivos cargos entre dos funcionarios titulares de igual grado de la respectiva planta, siempre que posean los requisitos legales y reglamentarios para ocupar los respectivos empleos, y la aceptación de las autoridades facultadas para hacer los nombramientos. De esta manera, la solicitud por parte de dos empleados de igual grado de permutar sus cargos se encuentra sujeta no sólo al cumplimiento de ambos de los requisitos legales y reglamentarios para ocupar los respectivos empleos, sino que, además, a la aquiescencia por parte de la autoridad administrativa facultada para disponer los nombramientos (Dictamen Nº 27.376, de 2002). IX. PRESCRIPCIÓN DE DERECHOS ESTATUTARIOS 797. Duración y cómputo. El artículo 161 del Estatuto determina que: “Los derechos de los funcionarios consagrados por este Estatuto 811


prescribirán en el plazo de dos años contado desde la fecha en que se hubieren hecho exigibles”. 798. El plazo se aplica a los beneficios estatutarios que no constituyan asignaciones de aquéllas señaladas en el artículo 98. La jurisprudencia administrativa contenida en los Dictámenes Nºs. 29.636, de 2001, y 53.816, de 2007, entre otros, ha resuelto que la prescripción de dos años contemplada en el artículo 161 de la Ley Nº 18.834 se aplica a todos los beneficios estatutarios que no constituyan asignaciones de aquéllas señaladas en el artículo 98 del mismo texto legal, en tanto que estas últimas prescriben en el plazo de 6 meses, según lo indica el aludido artículo 99 estatutario. 799. Los derechos estatutarios del antiguo estatuto administrativo (D.F.L. Nº 338/60) que no hayan establecido un plazo especial de prescripción, se extinguen según las normas generales del Código Civil. Dictamen Nº 34.268, de 1978. “…cuando en ellos no se ha dispuesto un plazo especial de prescripción, se extinguen de acuerdo a reglas generales del Código Civil…”. Dictamen Nº 42.734, de 2005. “…de acuerdo a la jurisprudencia de este órgano de Control, contenida, entre otros, en el Dictamen Nº 34.268, de 1978, los derechos estatutarios establecidos en el D.F.L. Nº 338, de 1960, cuando en ellos no se ha dispuesto un plazo especial de prescripción, se extinguen de acuerdo a las normas generales del Código Civil…”.

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CAPÍTULO V OBLIGACIONES FUNCIONARIAS 800. Clasificación. El Estatuto Administrativo contempla dos grupos de deberes funcionarios: A. Obligaciones para funcionarios. B. Obligaciones para jefaturas. Esta enumeración tampoco es taxativa, ya que existen obligaciones funcionarias en otros preceptos del Estatuto Administrativo, como, por ejemplo, el deber de los funcionarios de prestar la colaboración que les solicite el fiscal, previsto en el artículo 135 inciso 1º de la Ley Nº 18.834. I. OBLIGACIONES PARA FUNCIONARIOS El artículo 61 del Estatuto Administrativo establece una enumeración no taxativa de obligaciones funcionarias aplicables a todo funcionario, sea de planta o a contrata: 1. Desempeñar personalmente las funciones del cargo 801. Contenido. Es obligación de todo funcionario: Desempeñar personalmente las funciones del cargo en forma regular y continua, sin perjuicio de las normas sobre delegación (Art. 61 letra a) Estatuto A). 813


Esta obligación debe ser armonizada con los artículos 61 letra e) y 73 del Estatuto Administrativo y 46 de la Ley Nº 18.575. A los funcionarios públicos les asiste la obligación de desempeñar personalmente las labores propias de los empleos en los que fueron designados o contratados, tareas que corresponde determinar, mediante la correspondiente destinación, al Jefe Superior de los propios organismos de la Administración del Estado, sin perjuicio, por cierto, de las delegaciones que sobre el particular hayan podido disponerse. En ese contexto, las funciones que la ley ha entregado al Servicio Nacional de Menores, y que puedan implicar la representación de un menor ante los Tribunales de Justicia, deben ser asignadas al funcionario en particular por el propio Servicio, y sólo en ese entendido el desarrollo de tales tareas por parte de ese servidor, puede ser considerado como el desempeño de la función que deriva del cargo público que aquél ocupa (Dictamen Nº 43.513, de 2006). La fórmula genérica de delegación se encuentra en el artículo 41 de la LOC Nº 18.575. 2. Cumplimiento de los objetivos de la institución 802. Contenido. Es obligación de cada funcionario orientar el desarrollo de sus funciones al cumplimiento de los objetivos de la institución y a la mejor prestación de los servicios que a ésta correspondan (Art. 61 letra a) Estatuto A). Este deber materializa los principios de eficiencia y eficacia, según el cual “las autoridades y funcionarios deberán velar por la eficiente e idónea administración de los medios públicos y por el debido cumplimiento de la función pública” (Art. 5º inciso 1º LOC de BGAE). 814

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3. Labores con esmero, cortesía, dedicación y eficiencia 803. Contenido. Es obligación de todo funcionario: Realizar sus labores con esmero, cortesía, dedicación y eficiencia, contribuyendo a materializar los objetivos de la institución (Art. 61 letra a) Estatuto A). 4. Cumplir la jornada de trabajo 804. Contenido. Es obligación de todo funcionario: Cumplir la jornada de trabajo y realizar los trabajos extraordinarios que ordene el superior jerárquico (Art. 61 letra d) Estatuto A). Los artículos 61 letra d) y 65 inciso 3º del Estatuto Administrativo establecen la obligación de todo funcionario de cumplir con la jornada de trabajo y de desempeñar su cargo en forma permanente durante dicho período. 805. Determinación de la hora de ingreso y término de la jornada laboral. El artículo 31 de la Ley Nº 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, confiere a los jefes superiores de los Servicios las facultades para dirigir, organizar y administrar el correspondiente organismo, en razón de lo cual compete a dichas autoridades fijar la hora de ingreso y de término de la jornada laboral del personal de su dependencia, como se sostiene, entre otros, en el Dictamen Nº 41.762, de 2006. 806. Todo el universo de funcionarios públicos, cualquiera sea su jerarquía, deben respetar las normas sobre jornada laboral. Del análisis de los artículos 61 letra d) 65 inciso 3º y 72 del Estatuto Administrativo, se colige que todos los servidores, sin distinción alguna, 815


están sujetos al deber de cumplir con la jornada y el horario establecido para el desempeño de su trabajo, tal como lo ha señalado esta Contraloría General, entre otros, a través de su Dictamen Nº 37.579, de 2009, el que, a su vez, precisa que todo el universo de funcionarios públicos, cualquiera sea la jerarquía que invistan, están llamados a respetar las normas sobre jornada laboral, no pudiendo existir empleados o grupos de éstos eximidos de algún sistema que pueda originar ventajas indebidas para ellos. 807. Jornada ordinaria de trabajo. El artículo 65 inciso 1º de la Ley Nº 18.834, establece que la jornada de trabajo de los funcionarios será de cuarenta y cuatro horas semanales distribuidas de lunes a viernes, no pudiendo exceder de nueve horas diarias. 808. Jornada extraordinaria de trabajo. El artículo 66 inciso 1º de la referida Ley Nº 18.834, establece que el jefe superior de la institución, el Secretario Regional Ministerial o el Director Regional de los servicios nacionales desconcentrados, según corresponda, tiene la facultad para disponer trabajos extraordinarios a continuación de la jornada ordinaria, de noche o en días sábado, domingo y festivos, cuando deban cumplirse tareas impostergables. De acuerdo a la jurisprudencia administrativa, la forma normal de cumplimiento de las funciones para las cuales son nombrados o contratados los empleados, es mediante su desempeño permanente durante la jornada ordinaria de trabajo y realizando las labores extraordinarias que ordene el superior jerárquico a continuación de ésta, de noche o en días sábado, domingo y festivos, cuando hayan de cumplirse tareas impostergables, de acuerdo a los artículos 61 letra d), 65 y 66 del Estatuto Administrativo. 816

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Ahora bien, todos los servidores, sin distinción alguna, están sujetos al deber de cumplir con la jornada y el horario establecido para el desempeño de su trabajo, los que, a su vez, precisaron que todo el universo de funcionarios públicos, cualquiera sea la jerarquía que invistan, están llamados a respetar las normas sobre jornada laboral, no pudiendo existir empleados o grupos de éstos eximidos de algún sistema que verifique precisamente la observancia de dicha obligación de manera eficiente o que estén adscritos a uno que pueda originar ventajas indebidas para ellos (Dictámenes Nºs. 58.472 y 58.526, ambos de 2008). El Estatuto Administrativo, al referirse a la forma cómo deben desarrollarse las labores propias del cargo, exige que éstas se ejecuten de manera regular, continua o permanente, mediante el desempeño personal de las tareas encomendadas, ya sea durante la jornada ordinaria de trabajo, o bien fuera de ella, cuando se dispongan trabajos extraordinarios, sin admitir la posibilidad de imponer a los funcionarios la obligación de permanecer ubicables y disponibles, fuera de la jornada ordinaria de trabajo, a fin de que eventualmente deban atender tareas extraordinarias (Dictamen Nº 50.853, de 2005). La jurisprudencia administrativa, mediante los Dictámenes Nºs. 6.720, de 2005 y 51.747, de 2008, ha señalado que las horas extraordinarias deben autorizarse mediante actos administrativos exentos de toma de razón, los que tienen que dictarse en forma previa a la realización de aquéllas, individualizando al personal que las desarrollará, el número de horas a realizar y el período que comprenden éstas, por lo que sólo las aprobadas en las condiciones referidas habilitan para obtener el descanso complementario o el recargo en las remuneraciones, con independencia de las horas de labores efectivas que registre el personal en la Institución. 817


809. Trabajo por turnos. En conformidad al artículo 70 del Estatuto, faculta al jefe superior de la institución, al Secretario Regional Ministerial o al Director Regional de servicios nacionales desconcentrados, según corresponda, para ordenar los turnos pertinentes entre su personal y fijar los descansos complementarios que correspondan. Asimismo, de acuerdo a la jurisprudencia administrativa, la implementación de turnos entre el personal de un Servicio, es una facultad otorgada a la autoridad administrativa en directa relación con los principios de la servicialidad de la Administración del Estado, consagrado en el artículo 1º de la Constitución, y de la continuidad y regularidad de la función administrativa en la satisfacción de las necesidades colectivas por los órganos que la integran, y de la eficiente e idónea administración de los medios públicos por las autoridades de éstos, contemplados en los artículos 3º y 5º de la Ley Nº 18.575 (Dictamen Nº 38.119, de 2007). Para la jurisprudencia el sistema de turnos corresponde a una especial modalidad de distribución de la jornada de trabajo, en que los empleados deben desarrollar de una manera personal y continua, en un horario especial, las tareas que les impone el cargo que ocupan, y que debe establecerse con pleno resguardo de las normas estatutarias relativas a ella, lo que implica el respeto de los límites a la duración de ésta, dispuestos en el artículo 65 de la mencionada Ley Nº 18.834, esto es, cuarenta y cuatro horas semanales, cuya distribución no puede exceder de nueve horas diarias, tal como se ha sostenido en los Dictámenes Nºs. 46.117, de 1999 y 50.853, de 2005. En este sentido, los aludidos turnos pueden abarcar parte de la jornada normal y significar, además, el desempeño de labores en días sábado, domingo y festivos, o en horario nocturno, resultando útil precisar que únicamente pueden considerarse horas extraordinarias aquellas que 818

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sobrepasen el número de las que el funcionario ha debido trabajar según su jornada ordinaria, por lo que si se realizan labores de noche o en días inhábiles, con cargo a ésta, en ese caso solamente tendrá derecho al pago de los recargos correspondientes, pues el estipendio por ese tiempo trabajado ya estaría comprendido en la remuneración mensual, según se ha expresado por la jurisprudencia administrativa, mediante los Dictámenes Nºs. 43.856, de 1998 y 46.117, de 1999. Ahora bien, en relación con la materia, que la jurisprudencia administrativa contenida en el Dictamen Nº 39.647, de 2008, entre otros, señala que para justificar la existencia de turnos que obliguen a los servidores a permanecer ubicables y disponibles fuera de la jornada ordinaria para atender tareas extraordinarias, hay que distinguir entre los órganos de la Administración del Estado cuya normativa legal aplicable les impone funciones propias que requieren ser desarrolladas en forma permanente y durante las veinticuatro horas del día y, los servicios o establecimientos que deben cumplir sus labores en una jornada ordinaria y diaria, a los cuales, de acuerdo con la preceptiva que los rige, les corresponde atender emergencias o situaciones imposibles de prever, que acaezcan a cualquier hora y durante los días sábados, domingos y festivos. En este contexto, resulta necesario indicar que tratándose de organismos o establecimientos a los cuales la ley les ha encomendado atender emergencias o hechos imprevisibles, se les debe entender tácitamente reconocido por el legislador un sistema de turnos que permita, al momento de ocurrir dichos imprevistos, contar con el personal necesario para solucionar las situaciones de esa naturaleza y, de este modo, cumplir con las funciones que legalmente les corresponda, cualquiera que sea el día y la hora en que la necesidad se produzca, lo cual resulta armónico con el criterio contenido en el Dictamen Nº 11.962, de 2006, de este Organismo Contralor. 819


810. Turnos especiales. Sin perjuicio de la hipótesis genérica prevista en el Estatuto Administrativo, el legislador puede regular regímenes de turnos especiales. Así, los artículos 94 y siguientes del D.F.L. Nº 1, de 2005, del Ministerio de Salud, permiten a los Servicios de Salud, la implementación de un “sistema de turno integrado por cuatro o tres funcionarios, quienes alternadamente cubren ese puesto de trabajo, en jornadas de hasta doce horas, mediante turnos rotativos”. Además, en la ley de presupuestos se expresará, respecto de cada Servicio de Salud, el número máximo de funcionarios afectos a ese régimen, los cuales serán formalmente destinados a éste, a través de una resolución anual, por el Director del Establecimiento de Salud correspondiente (Art. 96 D.F.L. Nº 1, de 2005). 811. Infracción a la jornada, atrasos y ausencias reiteradas. El artículo 72 del Estatuto, se refiere a las consecuencias jurídicas que acarrea para el empleado tanto la inobservancia del cumplimiento efectivo de la jornada prevista para el ejercicio de sus labores, como los atrasos y ausencias reiteradas, sin causa justificada. En conformidad a la jurisprudencia administrativa, los atrasos y ausencias reiteradas, a que alude el artículo 72 se refieren a situaciones en que el funcionario infringe el deber de desempeñar el empleo en forma permanente, ausentándose injustificadamente de sus labores en más de una oportunidad, circunstancia que se presenta en los casos en que luego de abandonar sus funciones sin justificación por un cierto lapso, el empleado las reasume para, al cabo de un tiempo, volver a cometer la misma infracción (Dictamen Nº 12.602, de 1993). También constituyen infracción al artículo 61 letra d), del referido cuerpo estatutario, que contempla la obligación de todo servidor de cumplir con la jornada laboral. 820

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5. Cumplir las destinaciones y las comisiones de servicio 812. Contenido. Es obligación de todo funcionario: Cumplir las destinaciones y las comisiones de servicio que disponga la autoridad competente (Art. 61 letra e) Estatuto A). Comprende: A. Destinaciones y B.Comisiones de servicio. A. Destinación. 1. Funciones a desarrollar. Los funcionarios sólo podrán ser destinados a desempeñar funciones propias del cargo para el que han sido designados dentro de la institución correspondiente (Artículo 46, inciso 3º, de la Ley Nº 18.575 y Art. 73 inciso 1º Ley Nº 18.834). 2. Autoridad competente. Las destinaciones deberán ser ordenadas por el jefe superior de la respectiva institución (Art. 73 inciso 2º Ley Nº 18.834). 3. Lugar de la destinación. La destinación implica prestar servicios en cualquiera localidad, en un empleo de la misma institución y jerarquía (Art. 73 inciso 3º Ley Nº 18.834). 4. Excepción a la destinación. Según el artículo 25 de la Ley Nº 19.296, sobre Asociaciones de Funcionarios de la Administración del Estado, los directores de las referidas entidades gozarán de fuero, esto es, de inamovilidad en sus cargos, desde la fecha de su elección y hasta seis meses después de haber cesado su mandato como tales, lapso 821


durante el cual, no podrán ser trasladados de localidad o de la función que desempeñaren, sin su autorización por escrito. No procede destinación de funcionaria desde el Servicio de Traumatología al Servicio de Cirugía del Complejo Asistencial San José, puesto que no consta que ésta haya sido dispuesta por el jefe superior de la institución como lo señalan los artículos 31 inciso 2º de la Ley Nº 18.575 y 61 letra e) del Estatuto Administrativo (Dictamen Nº 50.890, de 2007). De conformidad con la jurisprudencia administrativa contenida en el Dictamen Nº 40.661, de 2007, corresponde a las autoridades de la Administración apreciar las circunstancias o razones que justifican la adopción de la medida de que se trata, permitiendo potenciar y reactivar el quehacer de los funcionarios, siempre que ello no signifique alguna arbitrariedad y que las labores que deberán llevar a cabo sean propias del cargo para el cual fueran designados, tal como ha acontecido en la especie. La jurisprudencia ha señalado que el ejercicio de potestades discrecionales –como la de destinación–, no puede significar arbitrariedad, por lo que la autoridad debe fundamentar todas las decisiones que adopte, pues, en tal caso, la necesidad jurídica en que se encuentra la Administración de motivar sus actos, adquiere una especial relevancia (Dictámenes Nºs. 46.934, de 2001; 16.741, de 2003, 30.307, de 2004, y 58.420, de 2008). Respecto al menoscabo económico que sufriría un funcionario como consecuencia de su destinación, por cuanto le significaría perder ciertas asignaciones, cabe indicar que la facultad de establecer remuneraciones implica la prerrogativa de determinar los requisitos que deben reunirse para gozar de ellas, ya sea que consistan en la retribución por 822

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determinadas tareas, o por el reconocimiento de las especiales capacidades o destrezas de los funcionarios, o bien en un estímulo por la continuidad en el cargo, u otras conductas a premiar o incentivar a los empleados, por ser favorables a los intereses del servicio (Dictamen Nº 60.536, de 2008). Tratándose de empleos de denominación genérica, la jurisprudencia ha concluido que no existe inconveniente en que opere la destinación, siempre que no se produzca una disminución en la posición jerárquica y las funciones encomendadas digan relación con el estamento al cual pertenece la interesada (Dictamen Nº 36.550, de 2004). De acuerdo al criterio contenido en los Dictámenes Nºs. 30.307, de 2004 y 26.282, de 2009, la destinación y el cambio de las tareas asignadas a un servidor son fundamentos suficientes para rebajar o suspender una determinada asignación, si el traslado se efectúa a una unidad que no tiene previsto el pago de un determinado incentivo o lo considera en un monto menor. B. Comisión de servicio. 1. Funciones a desarrollar. Los funcionarios públicos podrán ser designados en comisión de servicio para el desempeño de funciones ajenas al cargo (Art. 46 inciso 4º LOC Nº 18.575 y Art. 74 inciso 1º Ley Nº 18.834). 2. Autoridad competente. Las designaciones en comisión de servicio podrán ser efectuadas: – Por el jefe superior de la respectiva institución (Art. 74 inciso 1º Ley Nº 18.834). 823


– Los Secretarios Regionales Ministeriales o por los Directores Regionales de servicios nacionales desconcentrados, respecto del personal a su cargo y siempre que tengan lugar dentro del territorio nacional (Art. 74 inciso 2º Ley Nº 18.834). 3. Lugar de la destinación. en el mismo órgano o servicio público o en otro distinto, tanto en el territorio nacional como en el extranjero (Art. 46 inciso 4º LOC Nº 18.575 y Art. 74 inciso 1º Ley Nº 18.834). 4. Autoridad competente. Las designaciones en comisión de servicio podrán ser efectuadas: – Por el jefe superior de la respectiva institución (Art. 74 inciso 1º Ley Nº 18.834). – Los Secretarios Regionales Ministeriales o por los Directores Regionales de servicios nacionales desconcentrados, respecto del personal a su cargo y siempre que tengan lugar dentro del territorio nacional (Art. 74 inciso 2º Ley Nº 18.834). 5. Limitación. Las comisiones de servicio: – Serán esencialmente transitorias. – No podrán significar el desempeño de funciones de inferior jerarquía a las del cargo, o ajenas a los conocimientos que éste requiere o a la institución (Arts. 46 inciso 4º LOC Nº 18.575 y Art. 74 inciso 1º Ley Nº 18.834). De acuerdo al criterio contenido en los Dictámenes Nºs. 45.788, de 2007, y 17.923, de 1997, un funcionario que desarrolla una comisión 824

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de servicios se encuentra vinculado estatutariamente a su institución de origen, por lo que no puede, por dicho período, considerársele como trabajador de planta o a contrata de la repartición en que se desempeña con ocasión del cometido. De este modo, cuando en las bases de un concurso se establece, entre otros, el factor antigüedad en el servicio, éste debe comprender únicamente el lapso en que el participante ha desarrollado funciones como integrante de la dotación de la institución, pues solamente con el ingreso en calidad de titular o a contrata es que se produce la incorporación formal en el organismo público, oportunidad a partir del cual comienza a contarse el tiempo de permanencia en el mismo. 6. Obedecer las órdenes superiores 813. Contenido. Es obligación de todo funcionario: Obedecer las órdenes impartidas por el superior jerárquico (Art. 61 letra f) Estatuto A). Esta obligación se materializa a través de las instrucciones. Estas fuentes normativas se fundan en el principio de jerarquía funcionarial o potestad de mando de la superioridad de un servicio previsto en el artículo 7º de la Ley Nº 18.575. Por lo que son vinculantes para los funcionarios públicos y su negativa puede ser objeto de responsabilidad administrativa a través de anotaciones de demérito o medidas disciplinarias la obligación funcionaria del artículo 61 letra f) del Estatuto Administrativo (Dictámenes Nºs. 5.902, de 2000; 10.479 de 2001; 12.154 de 2001, y 38.764, de 2006). La jurisprudencia administrativa ha manifestado que los funcionarios públicos se encuentran en la obligación de cumplir las órdenes e 825


instrucciones impartidas por la superioridad del Servicio y quien infringe esa obligación puede ser objeto de anotaciones de demérito o medidas disciplinarias (Dictámenes Nºs. 5.902, de 2000; 10.479, 12.154, ambos de 2001 y 38.764, de 2006). El incumplimiento de los sistemas de controles horarios fijados por la autoridad, aun cuando el profesional funcionario desempeñe la jornada habitual completa, constituye una infracción a la obligación prevenida en el artículo 61 letra f) del Estatuto Administrativo, esto es, obedecer las órdenes impartidas por el superior jerárquico, la cual puede sancionarse, conforme el artículo 125 y siguientes del pertinente texto legal, con el propósito de hacer efectiva la responsabilidad administrativa correspondiente (Dictámenes Nºs. 15.458, de 1992; 47.959, de 1999; 19.550, de 2001 y 29.928, de 2005). El hecho de que un funcionario no dé cumplimiento a los controles horarios fijados por la Superioridad, aun cuando desempeñe sus servicios dentro de su jornada, constituye una infracción a la obligación dispuesta en el artículo 61 letra f) del Estatuto Administrativo, esto es, no obedecer las órdenes impartidas por el superior jerárquico, cuya inobservancia puede ser sancionada en conformidad a lo prescrito en los artículos 119 y siguientes de dicho texto legal, para los fines de hacer efectiva la responsabilidad administrativa que corresponda, salvo excepciones legales contempladas, por ejemplo, en el artículo 72 del citado cuerpo legal (Dictamen Nº 22.374, de 2004). 814. Obediencia reflexiva. Cuando el funcionario estima ilegal una orden, debe representarla por escrito, conforme al procedimiento previsto en el artículo 62 del mismo cuerpo legal. 1. Si el funcionario estimare ilegal una orden deberá representarla por escrito. 826

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2. Si el superior la reitera en igual forma, aquél deberá cumplirla, quedando exento de toda responsabilidad, la cual recaerá por entero en el superior que hubiere insistido en la orden. Tanto el funcionario que represente la orden, como el superior que la reitere, enviarán copia de las comunicaciones mencionadas a la jefatura superior correspondiente, dentro de los cinco días siguientes contados desde la fecha de la última de estas comunicaciones. 7. Observar el principio de probidad administrativa 815. Contenido. Es obligación de todo funcionario: Observar estrictamente el principio de probidad administrativa, que implica una conducta funcionaria moralmente intachable y una entrega honesta y leal al desempeño de su cargo, con preeminencia del interés público sobre el privado (Art. 61 letra h) Estatuto A). Este principio consta de dos elementos o componentes: A. Conducta funcionaria moralmente intachable y una entrega honesta y leal al desempeño de su cargo. Ello se mide a través del sistema de calificaciones a que están sometidos los empleados públicos, como asimismo por el deber funcionario consistente en observar una vida social acorde con la dignidad del cargo previsto en el artículo 61 letra j) del Estatuto Administrativo. B. Preeminencia del interés público sobre el privado, por mandato del principio de servicialidad de la Administración del Estado consagrado en el artículo 1º inciso 4º de la Constitución y en particular en el artículo 3º de la LOC Nº 18.575, con arreglo al cual “La Administración del Estado está al servicio de la persona humana; su finalidad es 827


promover el bien común atendiendo las necesidades públicas en forma continua y permanente y fomentando el desarrollo del país a través del ejercicio de las atribuciones que le confiere la Constitución y la ley, y de la aprobación, ejecución y control de políticas, planes, programas y acciones de alcance nacional, regional y comunal”, en armonía, por último, con lo dispuesto en su artículo 28, que determina como elemento del servicio público, la “satisfacción de necesidades colectivas”. De acuerdo con el artículo 53 de la LOC Nº 18.575, el interés general exige el empleo de medios idóneos de diagnóstico, decisión y control, para concretar, dentro del orden jurídico, una gestión eficiente y eficaz. Se expresa en diversas conductas: 1. En el recto y correcto ejercicio del poder público por parte de las autoridades administrativas; 2. En lo razonable e imparcial de sus decisiones; 3. En la rectitud de ejecución de las normas, planes, programas y acciones; 4. En la integridad ética y profesional de la administración de los recursos públicos que se gestionan; 5. En la expedición en el cumplimiento de sus funciones legales, y 6. En el acceso ciudadano a la información administrativa, en conformidad a la ley. 8. Guardar secreto 816. Contenido. Es obligación de todo funcionario: Guardar secreto en los asuntos que revistan el carácter de reservados en virtud de 828

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la ley, del reglamento, de su naturaleza o por instrucciones especiales (Art. 61 letra i) Estatuto A). Esta obligación debe concordarse con los artículos 8º inciso 2º de la Constitución y la Ley Nº 20.285. Una aplicación concreta se presenta en materia de sumarios administrativos, por cuanto conforme a la Ley Nº 18.834, el sumario es secreto hasta la formulación de cargos. Conforme al artículo 61 letra j) de la Ley Nº 18.834, el servicio que acceda a la información se encuentra obligado a guardar la debida reserva de los datos personales de que conozca. (Dictamen Nº 41.280, de 2006). 9. Vida social acorde con la dignidad del cargo 817. Contenido. Es obligación de todo funcionario: Observar una vida social acorde con la dignidad del cargo (Art. 61 letra j) Estatuto A). 10. Proporcionar datos 818. Contenido. Es obligación de todo funcionario: Proporcionar con fidelidad y precisión los datos que la institución le requiera relativos a situaciones personales o de familia, cuando ello sea de interés para la Administración, debiendo ésta guardar debida reserva de los mismos (Art. 61 letra a) Estatuto A). 11. Obligación de denunciar 819. Contenido. Este imperativo comprende dos hipótesis (Art. 61 letra k) Ley Nº 18.834). 829


A. Denunciar ante el Ministerio Público o ante la policía si no hubiere fiscalía en el lugar en que el funcionario presta servicios, con la debida prontitud, los crímenes o simples delitos. Esta obligación se encuentra prevista en el artículo 175 letra b) del Código Procesal Penal. B. Denunciar a la autoridad competente los hechos de carácter irregular, especialmente de aquellos que contravienen el principio de probidad administrativa regulado por la Ley Nº 18.575. En relación con la hipótesis final de dicho precepto debemos recordar que, acorde al artículo 62 Nº 9 de la Ley Nº 18.575, constituye una infracción al principio de probidad administrativa, efectuar denuncias de irregularidades o de faltas al principio de probidad de las que haya afirmado tener conocimiento, sin fundamento y respecto de las cuales se constatare su falsedad o el ánimo deliberado de perjudicar al denunciado. Por último, el artículo 125 letra d), del Estatuto Administrativo, señala que constituye una causal de destitución: efectuar denuncias de irregularidades o de faltas al principio de probidad de las que haya afirmado tener conocimiento, sin fundamento y respecto de las cuales se constatare su falsedad o el ánimo deliberado de perjudicar al denunciado. 820. Derechos del denunciante. Conforme al artículo 90 A inciso 1º del Estatuto Administrativo, los funcionarios que ejerzan las acciones a que se refiere la letra k) del artículo 61 tendrán los siguientes derechos: A. No podrán ser objeto de las medidas disciplinarias de suspensión del empleo o de destitución, desde la fecha en que la autori830

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dad reciba la denuncia y hasta la fecha en que se resuelva en definitiva no tenerla por presentada o, en su caso, hasta noventa días después de haber terminado la investigación sumaria o sumario, incoados a partir de la citada denuncia. B. No ser trasladados de localidad o de la función que desempeñaren, sin su autorización por escrito, durante el lapso a que se refiere la letra precedente. C. No ser objeto de precalificación anual, si el denunciado fuese su superior jerárquico, durante el mismo lapso a que se refieren las letras anteriores, salvo que expresamente la solicitare el denunciante. Si no lo hiciere, regirá su última calificación para todos los efectos legales. Aceptada la denuncia por una autoridad competente, la formulación de ella ante otras autoridades no dará origen a la protección que establece este artículo (Art. 90 A, inciso 2º Ley Nº 18.834). 821. Derechos del denunciante son de interpretación restringida. Contraloría General, a través de sus Dictámenes Nºs. 15.237, de 2008, y 59.230, de 2007, entre otros, se pronunció acerca de la interpretación restringida que debe darse a la normativa sobre derechos del denunciante, sin que proceda extender su ámbito de aplicación a otras hipótesis no contempladas expresamente por ella. En este contexto, el catálogo de derechos de carácter protector que el legislador consagró en forma expresa no puede extenderse a otras situaciones no previstas al efecto o interpretarse como cláusulas abiertas en las que puedan ser asimiladas otras circunstancias no contempladas expresamente en dicha preceptiva estatutaria. 831


822. Requisitos generales de la denuncia. El artículo 90 B incisos 1º y 2º del Estatuto Administrativo determina que la denuncia por infracción a la probidad debe ser fundada y cumplir los siguientes requisitos generales de operatividad: A. Identificación y domicilio del denunciante. B. La narración circunstanciada de los hechos. C. La individualización de quienes los hubieren cometido y de las personas que los hubieren presenciado o que tuvieren noticia de ellos, en cuanto le constare al denunciante. D. Acompañar los antecedentes y documentos que le sirvan de fundamento, cuando ello sea posible. La denuncia deberá formularse por escrito y ser firmada por el denunciante. Si éste no pudiere firmar, lo hará un tercero a su ruego (Art. 90 A, inciso 2º Ley Nº 18.834). Las denuncias que no cumplan con lo prescrito en los incisos primero y segundo precedentes se tendrán por no presentadas (Art. 90 A, inciso 5º Ley Nº 18.834). 823. Requisito en relación con la oportunidad. El artículo 61 letra k) del Estatuto, establece el requisito de oportunidad necesario para acogerse a los derechos del artículo 90 A del mismo: A. Debida prontitud. No procede aplicar el Art. 90 A, letra a) de la Ley Nº 18.834, cuando las denuncias se han formulado después de un largo tiempo de ocurridos los hechos en que se fundan y, además, se 832

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ha dejado transcurrir todo un proceso sumarial hasta que el mismo y su resolución sancionatoria se encontraban en Contraloría para su examen de legalidad, todo lo cual impide estimar que se haya dado cumplimiento a lo exigido por el Art. 61 letra k), en cuanto a efectuar tales denuncias “con la debida prontitud”, requisito esencial para que proceda el derecho referido (Dictamen Nº 5.879, de 2009). B. Sumarios en tramitación. Finalmente, la protección, consistente en no ser objeto de la medida disciplinaria de destitución o de suspensión del empleo durante cierto período, no procede tratándose de sumarios que se encuentren en tramitación a la fecha en que se efectúa la respectiva denuncia (Dictamen Nº 61.457, de 2008). 824. Procedencia de la denuncia. La autoridad que reciba la denuncia tendrá desde esa fecha un plazo de tres días hábiles para resolver si la tendrá por presentada. En caso que quien reciba la denuncia carezca de competencia para resolver sobre dicha procedencia, tendrá un término de 24 horas para remitirla a la autoridad que considere competente (Art. 90 A, inciso 6º Ley Nº 18.834). Si habiendo transcurrido el término establecido en el inciso anterior, la autoridad no se ha pronunciado sobre la procedencia de la denuncia, entonces se tendrá por presentada (Art. 90 A, inciso 7º Ley Nº 18.834). 825. Solicitud de reserva de identidad. El artículo 90 B del Estatuto Administrativo, regula también la reserva de identidad, el cual es un derecho adicional que no opera automáticamente por la sola denuncia que formule el funcionario, sino que debe solicitarse en los términos que exigen los incisos 2º y 5º del citado artículo 90 B. En la denuncia podrá solicitarse que sean secretos, respecto de terceros, la identidad del denunciante o los datos que permitan de833


terminarla, así como la información, antecedentes y documentos que entregue o indique con ocasión de la denuncia (Art. 90 A, inciso 3º Ley Nº 18.834). Si el denunciante formulare la petición del inciso precedente, quedará prohibida la divulgación, en cualquier forma, de esta información. La infracción de esta obligación dará lugar a las responsabilidades administrativas que correspondan (Art. 90 A, inciso 4º Ley Nº 18.834). Por tanto, los derechos previstos en el artículo 90 A del Estatuto Administrativo operan con independencia del derecho a la reserva, ya que este último puede no ser solicitado, o bien, habiendo sido invocado, no cumplir con las exigencias especiales previstas por el legislador (Art. 90 B, inciso 3º Ley Nº 18.834). No obstante lo anterior, si una denuncia no cumple con los requisitos generales de operatividad (Art. 90 B incisos 1º y 3º Ley Nº 18.834), no operarán los derechos del artículo 90 A, como tampoco el derecho a reserva previsto en el artículo 90 B. 826. Sanción por denuncias de mala fe. En relación con dichos preceptos debemos también recordar que, acorde al artículo 62 Nº 9 de la Ley Nº 18.575, constituye una infracción al principio de probidad administrativa, efectuar denuncias de irregularidades o de faltas al principio de probidad de las que haya afirmado tener conocimiento, sin fundamento y respecto de las cuales se constatare su falsedad o el ánimo deliberado de perjudicar al denunciado. Por último, el artículo 125 letra d), del ya citado Estatuto Administrativo, señala que constituye una causal de destitución: efectuar denuncias de irregularidades o de faltas al principio de probidad de las 834

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que haya afirmado tener conocimiento, sin fundamento y respecto de las cuales se constatare su falsedad o el ánimo deliberado de perjudicar al denunciado. Sobre esta materia debemos traer a colación la prevención del Tribunal Constitucional, en los autos Rol Nº 799-07, sobre la materia373, según la cual (…) la autoridad llamada a determinar si se ha contravenido especialmente el principio de probidad administrativa y a aplicar la sanción correspondiente debe justificar, explícitamente, en la resolución que la impone, la falta de fundamento que se imputa a la denuncia aludiendo a los antecedentes que las leyes pertinentes han establecido como requisitos para presentarla, particularmente el artículo 90 B de la Ley Nº 18.834, (…) sobre Estatuto Administrativo, y el artículo 88 B., que se añade a la Ley Nº 18.883, (…). Todo lo anterior es sin perjuicio de la responsabilidad civil y penal a que pudiere dar lugar la formulación infundada y abusiva de denuncias, de acuerdo a las reglas generales (…). En definitiva, la sanción de destitución no opera porque se trate de una infracción al principio de probidad, –ya que dicha circunstancia por sí sola no conlleva la aplicación de una medida de destitución–, sino porque el legislador ha establecido esta sanción directamente en la enumeración prevista en el artículo 125 del Estatuto Administrativo. 12. Rendir fianza 827. Contenido. Es obligación de todo funcionario: Rendir fianza cuando en razón de su cargo tenga la administración y custodia de fondos o bienes, de conformidad con la Ley Orgánica Constitucional de la Contraloría General de la República (Art. 61 letra l) Estatuto Administrativo).

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Sentencia del Tribunal Constitucional, Rol Nº 799, considerando Nº 10 de 27 de junio de 2007. 835


El artículo 68 inciso 1º de la LOC Nº 10.336, obliga a todo funcionario que tenga a su cargo la recaudación, administración o custodia de fondos o bienes del estado de cualquier naturaleza a rendir una caución para asegurar el correcto cumplimiento de sus deberes y obligaciones. La obligación de rendir fianza, según lo dispone la letra I), del artículo 61 del Estatuto Administrativo, es independiente e irrelevante para determinar la procedencia de conceder la asignación por pérdida de caja, toda vez que la obligación de rendir caución es de carácter general, que comprende no sólo a quienes tienen manejo de dinero efectivo, sino a todos los funcionarios que tienen a su cargo la recaudación, administración o custodia de fondos o bienes del Estado de cualquier naturaleza (Dictamen Nº 37.689, de 2008). 828. Objeto de la obligación. Resguardo del patrimonio público. La obligación de rendir fianza de fidelidad funcionaria tiene por objeto resguardar eficientemente el patrimonio del Estado, precaviendo eventuales perjuicios que pueda sufrir, como consecuencia de negligencia o mala fe del funcionario, a quien, en razón de sus funciones, se le ha entregado la recaudación de fondos que lo conforman, mediante un mecanismo que permite reparar a la brevedad el daño ocasionado (Dictámenes Nºs. 162, de 1992, y 29.536, de 2007). 829. Funcionarios sujetos a rendir fianza. La obligación de rendir fianza comprende no sólo a los funcionarios que tienen manejo directo de dinero efectivo, sino a todos los funcionarios que tienen a su cargo la recaudación, administración o custodia de fondos o bienes del Estado de cualquier naturaleza (Dictamen Nº 55.981, de 2006). Esta obligación se aplica también a los empleados encargados de una “caja chica”, puesto que la expresión a “todo funcionario” que utiliza, significa que no hace distingo alguno. Las pólizas de fianza referi836

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das, deben ser de cargo exclusivo de tales dependientes, quienes deben pagar el costo de la garantía que deben rendir, no procediendo entonces la devolución de las primas pagadas con tal fin, salvo que los descuentos se hubieren efectuado indebidamente, esto es, con posterioridad al término de las funciones por las que existía obligación de rendir caución (Dictamen Nº 6.131, de 1991). 830. Funcionarios exentos de rendir fianza. Conforme a la jurisprudencia administrativa, los empleados del Instituto Antártico chileno que hacen uso permanente de equipos computacionales y otros de alto costo de reposición no están obligados a rendir fianza de fidelidad funcionaria, porque según la Ley Nº 10.336 Art. 68 y el D.L. Nº 1.263-75 Art. 56, que reglan esta materia, aquella obligación corresponde a los funcionarios que deben administrar, custodiar y recaudar fondos o bienes del estado y conforme con el diccionario de la lengua de la real academia española dichos vocablos significan, respectivamente, “ordenar, disponer u organizar la hacienda o los bienes”, “guardar con cuidado y vigilancia” y “cobrar o percibir caudales o efectos”. Por lo tanto, el manejo u operación de los equipos referidos y de otros similares no quedan comprendidos en dichos conceptos. Además, cuando el legislador ha estimado necesario el rendimiento de caución, lo ha declarado expresamente, como acontece con los conductores habituales de vehículos estatales contemplados en el D.L. Nº 799, de 1974, artículo 7º (Dictamen Nº 25.054, de 1989). Las personas contratadas a honorarios no pueden tener a su cargo bienes fiscales, ya que carecen de responsabilidad administrativa. 831. Responsabilidad civil derivada de la pérdida, merma, hurto o deterioro de bienes del Estado que un funcionario administre o custodie. El artículo 62 de la LOC Nº 10.336, establece que ningún funcionario quedará libre de la responsabilidad civil derivada de la pérdida, merma, hurto o deterioro de los bienes del Estado que administre o custodie, mien837


tras el Contralor no lo haya exonerado expresamente de dicha responsabilidad, al término del sumario que para estos efectos se incoare. Al respecto, la jurisprudencia ha precisado mediante el Dictamen Nº 15.483, de 2004, que el procedimiento que debe seguirse para determinar la eventual responsabilidad civil que significa la pérdida de los bienes fiscales, cuando el perjuicio se relaciona con la infracción de los deberes funcionarios, comprobada en un proceso sumarial, es iniciar el pertinente juicio de cuentas. 13. Justificarse de los cargos que se le formulen con publicidad 832. Contenido. Es obligación de todo funcionario: Justificarse ante el superior jerárquico de los cargos que se le formulen con publicidad, dentro del plazo que éste le fije, atendidas las circunstancias del caso (Art. 61 letra m) Estatuto A). La jurisprudencia administrativa en los Dictámenes Nºs. 11.023, de 2006, y 827, de 2008, ha manifestado que las disposiciones contenidas en el Título III, de la Ley Nº 18.575, que consagran y resguardan el principio de probidad administrativa, deben ser observadas por todos quienes ejercen alguna función pública, cualquiera sea su naturaleza o jerarquía, sin que el legislador distinga sobre las calidades en que se sirven los empleos. II. OBLIGACIONES DE LAS JEFATURAS 1. Control jerárquico 833. Contenido. La letra a) del artículo 64 del Estatuto Administrativo, en armonía con lo dispuesto en el artículo 11 de la LOC 838

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Nº 18.575, establece como una de las obligaciones especiales de las autoridades y jefaturas, el ejercer un control jerárquico permanente del funcionamiento de los órganos y de las actuaciones del personal de su dependencia. El artículo 64 letra a), del Estatuto, dispone que es obligación especial de la autoridad y jefatura “ejercer un control jerárquico permanente del funcionamiento de los órganos y de la actuación del personal de su dependencia, extendiéndose dicho control tanto a la eficiencia y eficacia en el cumplimiento de los fines establecidos, como a la legalidad y oportunidad de las actuaciones”. 2. Velar por el cumplimiento de los planes y de la aplicación de las normas 834. Contenido. El artículo 64 b) del Estatuto Administrativo, exige velar permanentemente por el cumplimiento de los planes y de la aplicación de las normas dentro del ámbito de sus atribuciones, sin perjuicio de las obligaciones propias del personal de su dependencia. 3. Velar para que las condiciones de trabajo permitan una actuación eficiente de los funcionarios 835. Contenido. A contrario sensu de lo preceptuado en las letras a), b), c) y d) del artículo 61 del Estatuto Administrativo, para que los funcionarios públicos cumplan, entre otras, las obligaciones indicadas, el empleador debe entregar las condiciones materiales, laborales y humanas básicas para desempeñar las labores específicas de la función y el cargo para el cual fueron designados, para así, cumplir con el deber en que se 839


encuentran las jefaturas, de velar en forma permanente para que las condiciones de trabajo permitan una actuación eficiente de los funcionarios de los órganos o servicios públicos, según lo dispone la letra c) del artículo 64 de la citada Ley Nº 18.834 (Dictamen Nº 28.477, de 2006).

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CAPÍTULO VI PROHIBICIONES FUNCIONARIAS 836. Aspectos generales. El artículo 84 contempla un catálogo, no taxativo, de prohibiciones funcionarias genéricas aplicables a todo empleado público, ejerza o no una jefatura. I. ATRIBUCIONES FUERA DE SU COMPETENCIA 837. Contenido. El artículo 84 letra a) de la Ley Nº 18.834, prohíbe a todo funcionario: Ejercer facultades, atribuciones o representación de las que no esté legalmente investido, o no le hayan sido delegadas. Es una vulneración al principio de juridicidad previsto en el artículo 7º de la Constitución y el artículo 1º de la LOC Nº 18.575, uno de cuyos elementos es “actuar dentro de la esfera de su competencia”. II. FALTA DE IMPARCIALIDAD 838. Contenido. El artículo 84 letra b) de la Ley Nº 18.834, prohíbe a todo funcionario: Intervenir, en razón de sus funciones, en asuntos en que tengan interés él, su cónyuge, sus parientes consanguíneos hasta el tercer grado inclusive o por afinidad hasta el segundo grado, y las personas ligadas a él por adopción. Es una contravención a los principios de probidad administrativa y de imparcialidad, previstos en el artículo 13 inciso 1º de la LOC de BGAE y 16 de la Ley Nº 19.880. Este último impone a los funcionarios de la administración en quienes se den algunas de las circunstancias de 841


falta de imparcialidad señaladas en el artículo 12 de la Ley Nº 19.880, el deber de abstención en orden a no intervenir en el procedimiento debiendo comunicar dicha situación a su superior inmediato, quien resolverá lo procedente. La jurisprudencia administrativa ha dictaminado que infringe el principio de probidad administrativa que representantes del personal que integran el comité de selección, participen al mismo tiempo como postulantes en un certamen concursal de promoción interna. toda vez que se incurriría en la conducta contemplada en los artículos 84 letra b) de la Ley Nº 18.834 y 62 Nº 6 de la Ley Nº 18.575. No obstante, dicho principio estaría suficientemente resguardado si el integrante del Comité de Selección afectado, se abstiene de intervenir en la evaluación de los postulantes a los cargos en que tenía interés (Dictamen Nº 13.372, de 2008). III. ACCIONES CIVILES CONTRA EL ESTADO 839. Contenido. El artículo 84 letra c) de la Ley Nº 18.834, prohíbe a todo funcionario: Actuar en juicio ejerciendo acciones civiles en contra de los intereses del Estado o de las instituciones que de él formen parte, salvo que se trate de un derecho que ataña directamente al funcionario, a su cónyuge o a sus parientes hasta el tercer grado de consanguinidad o por afinidad hasta el segundo grado y las personas ligadas a él por adopción. IV. INTERVENIR EN TRIBUNALES SIN COMUNICACIÓN A LA JEFATURA 840. Contenido. El artículo 84 letra d) de la Ley Nº 18.834, prohíbe a todo funcionario: Intervenir ante los tribunales de justicia como 842

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parte, testigo o perito, respecto de hechos de que hubiere tomado conocimiento en el ejercicio de sus funciones, o declarar en juicio en que tenga interés el Estado o sus organismos, sin previa comunicación a su superior jerárquico. La jurisprudencia contralora ha sostenido que no existe impedimento para que un funcionario de Gendarmería de Chile desarrolle labores particulares como perito externo para organismos públicos y privados, en la medida, por cierto, que no se vulneren las normas legales que rigen las labores de los funcionarios de la Administración del Estado (Dictamen Nº 13.805, de 2009). V. TRAMITACIÓN INNECESARIA 841. Contenido. El artículo 84 letra e) de la Ley Nº 18.834, prohíbe a todo funcionario: Someter a tramitación innecesaria o dilación los asuntos entregados a su conocimiento o resolución, o exigir para estos efectos documentos o requisitos no establecidos en las disposiciones vigentes. Esta conducta puede constituir una infracción al principio de probidad administrativa, de acuerdo al artículo 62 Nº 7 de La LOC Nº 18.575, cuando se traduzca en una contravención a los deberes de eficiencia, eficacia y legalidad que rigen el desempeño de los cargos públicos, con grave entorpecimiento del servicio o del ejercicio de los derechos ciudadanos ante la Administración. VI. ACEPTAR DONATIVOS 842. Contenido. El artículo 84 letra f) de la Ley Nº 18.834, prohíbe a todo funcionario: Solicitar, hacerse prometer o aceptar donativos, ventajas o privilegios de cualquier naturaleza para sí o para terceros. 843


Esta conducta constituye una contravención al principio de probidad administrativa, de acuerdo al artículo 62 Nº 5 de La LOC Nº 18.575. Eventualmente podría constituir incluso un ilícito penal, como es el delito de cohecho, sancionado por el Código del ramo. VII. ACTIVIDAD PERSONAL 843. Contenido. El artículo 84 letra g) de la Ley Nº 18.834, prohíbe a todo funcionario: Ejecutar actividades, ocupar tiempo de la jornada de trabajo o utilizar personal, material o información reservada o confidencial del organismo para fines ajenos a los institucionales. Esta conducta constituye una infracción al principio de probidad administrativa, de acuerdo al artículo 62 Nº 4 de La LOC Nº 18.575. VIII. ACTIVIDAD POLÍTICO-PARTIDISTA 844. Contenido. El artículo 84 letra h) de la Ley Nº 18.834, prohíbe a todo funcionario: Realizar cualquier actividad política dentro de la Administración del Estado o usar su autoridad, cargo o bienes de la institución para fines ajenos a sus funciones. Asimismo, el artículo 27 de la Ley Nº 19.884, sobre Transparencia, Límite y Control del Gasto Electoral, determina que “Los funcionarios públicos no podrán realizar actividad política dentro del horario dedicado a la Administración del Estado, ni usar su autoridad, cargo o bienes de la institución para fines ajenos a sus funciones”. En armonía con tales disposiciones, la Contraloría ha manifestado, entre otros, mediante sus Oficios Nºs. 30.157, de 2005, 18.205, de 2008, 844

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y 48.097, de 2009 –que imparten instrucciones con motivo de las elecciones que indican–, que los funcionarios, autoridades y jefaturas, cualquiera sea su jerarquía, y con independencia del estatuto jurídico que los rija, en el desempeño de la respectiva función pública, no pueden realizar actividades de carácter político, tales como hacer proselitismo o propaganda política, promover o intervenir en campañas, participar en reuniones o proclamaciones para tales fines, entre otras, así como tampoco usar para tales fines los recursos públicos, ni los bienes fiscales, municipales o de otras entidades públicas. Conforme a las aludidas instrucciones, el servidor, en su calidad de ciudadano, cuando actúa al margen del desempeño de su cargo, fuera de la jornada de trabajo y con recursos y bienes propios, puede ejercer libremente sus derechos políticos consagrados en el artículo 13 de la Constitución Política, a excepción del personal de ciertas entidades, como el Servicio Electoral y las Fuerzas Armadas y Carabineros, al cual le afectan limitaciones más estrictas. IX. ACTIVIDAD SINDICAL 845. Contenido. El artículo 84 letra i) de la Ley Nº 18.834, prohíbe a todo funcionario: Organizar o pertenecer a sindicatos en el ámbito de la Administración del Estado; dirigir, promover o participar en huelgas, interrupción o paralización de actividades, totales o parciales, en la retención indebida de personas o bienes, y en otros actos que perturben el normal funcionamiento de los órganos de la Administración del Estado. Son dos hipótesis: 846. Organizar o pertenecer a sindicatos en el ámbito de la Administración del Estado. El artículo 19 Nº 19 incisos 1º y 2º del Códi845


go Político asegura a todas las personas el derecho a la libertad sindical individual: “El derecho de sindicarse en los casos y forma que señale la Ley. La afiliación sindical será siempre voluntaria. Las organizaciones sindicales gozarán de personalidad jurídica por el solo hecho de registrar sus estatutos y actas constitutivas en la forma que determine la Ley”. El derecho a la sindicación se concreta en diversos instrumentos internacionales sobre derechos humanos que ratificados y vigentes constituyen un componente del derecho constitucional chileno. Así, el artículo 22 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos consagra expresamente el derecho a la libertad sindical positiva. En efecto, dispone el precepto: “1. Toda persona tiene derecho a asociarse libremente con otras, incluso el derecho a fundar sindicatos y afiliarse a ellos para la protección de sus intereses. 2. El ejercicio de tal derecho sólo podrá estar sujeto a las restricciones previstas por la Ley que sean necesarias en una sociedad democrática, en interés de la seguridad nacional, de la seguridad pública o del orden público, o para proteger la salud o la moral públicas o los derechos y libertades de los demás. El presente artículo no impedirá la imposición de restricciones legales al ejercicio de tal derecho cuando se trate de miembros de las fuerzas armadas y de la policía. Ninguna disposición de este artículo autoriza a los Estados Partes en el Convenio de la Organización Internacional del Trabajo de 1948 relativo a la libertad sindical y a la protección del derecho de 846

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sindicación a adoptar medidas legislativas que puedan menoscabar las garantías previstas en él ni a aplicar la ley de tal manera que pueda menoscabar esas garantías”. Asimismo, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, en su artículo 8º Nº 1, letras a), b) y c), consagra también la libertad sindical en sus dimensiones positiva: “1. Los Estados Partes en el Presente Pacto se comprometen a garantizar: a) El derecho de toda persona a fundar sindicatos y a afiliarse al de su elección, con sujeción únicamente a los estatutos de la organización correspondiente, para promover y proteger sus intereses económicos y sociales. No podrán imponerse otras restricciones al ejercicio de este derecho que prescriba la Ley y que sean necesarias en una sociedad democrática en interés de la seguridad nacional o del orden público, o para la protección de los derechos y libertades ajenos;” El artículo 212 y siguientes del Código del Trabajo desarrollan el derecho fundamental a libertad sindical individual en su manifestación positiva o derecho de sindicación. Así, conforme al artículo 212 del Código del Trabajo, son trabajadores con derecho a constituir, sin autorización previa, las organizaciones sindicales que estimen convenientes, con la sola condición de sujetarse a la ley y a los estatutos de las mismas, los siguientes: A. Los trabajadores del sector privado, sean dependientes o independientes. B. Los trabajadores de las empresas del Estado cualquiera que sea su naturaleza jurídica. Pueden ser civiles o comerciales, sociedades 847


de responsabilidad limitada o sociedades anónimas (abiertas o cerradas), etc. Pueden ser empresas de propiedad exclusiva del estado o aquéllas en que éste tenga participación, aportes o representación (ej.: CODELCO, ENAP, ENAMI, Banco del Estado, etc.). El artículo 217 agrega que incluso los funcionarios de las empresas del Estado dependientes del Ministerio de Defensa Nacional o que se relacionen con el Gobierno a través de dicho Ministerio podrán constituir organizaciones sindicales. A contrario sensu son trabajadores sin derecho a sindicación: A. Los funcionarios de la administración del Estado centralizada y descentralizada. B. Cualquier otro trabajador del sector público (FF.AA., Carabineros, etc.). 847. Dirigir, promover o participar en huelgas, interrupción o paralización de actividades, totales o parciales y otros. Al respecto, preceptúa el artículo 19 Nº 16 inciso 6º de la Constitución que: “No podrán declararse en huelga los funcionarios del Estado ni de las municipalidades. Tampoco podrán hacerlo las personas que trabajen en corporaciones o empresas, cualquiera que sea su naturaleza, finalidad o función, que atiendan servicios de utilidad pública o cuya paralización cause grave daño a la salud, a la economía del país, al abastecimiento de la población o a la seguridad nacional. La ley establecerá los procedimientos para determinar las corporaciones o empresas cuyos trabajadores estarán sometidos a la prohibición que establece este inciso”. La huelga es en el contexto de nuestro ordenamiento jurídico toda omisión colectiva de trabajo total o parcial, previamente acordada por 848

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un conjunto de trabajadores sindicados o no para presionar al empleador, con el objeto de obtener una mejora en las condiciones comunes de trabajo y de remuneración374. El derecho fundamental a la huelga es manifestación del derecho al ejercicio de las funciones sindicales que, a su vez, constituye un componente de la autonomía colectiva o sindical prevista en el artículo 19 Nº 19 inciso 3º de la Carta Fundamental. El artículo 19 Nº 16 inciso 6º de la Constitución, establece tres hipótesis de limitación ordinaria al ejercicio del derecho fundamental a la huelga, la primera de las cuales recoge el artículo 84 letra i), del Estatuto Administrativo. Cabe recordar que las disposiciones constitucionales y legales que limitan la huelga para el caso de los funcionarios del sector público tienen por objeto dar cumplimiento a los principios de regularidad y continuidad con que los servicios públicos deben satisfacer las necesidades colectivas, normativizado en los artículos 3° y 28 de la LOC N° 18.575. En el caso de la participación de los funcionarios en las paralizaciones de actividades, cabe tener en cuenta que el artículo 66 inciso 1° del Estatuto Administrativo, prevé que por el tiempo que no se hubiere efectivamente trabajado no podrán recibirse remuneraciones a menos que las ausencias obedezcan a algunas de las situaciones que el mismo precepto enumera.

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El profesor mexicano Mario de la Cueva señala que “la huelga es el ejercicio de la facultad legal de las mayorías obreras para suspender las labores en las empresas, previa observancia de las formalidades legales, para obtener el equilibrio de los derechos o intereses colectivos de trabajadores y patronos”. De la Cueva, Mario: Derecho Mexicano del Trabajo, tomo II, México, 1926, citado en Gaete, Alfredo: Tratado de Derecho del Trabajo y Seguridad Social, tomo III, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1967, p. 133. 849


Por consiguiente, de acuerdo con la jurisprudencia de la Contraloría, cuando los empleados públicos no desempeñan sus funciones por haber adherido voluntariamente a huelgas, interrupciones o paralizaciones de labores, corresponde que el valor del tiempo no trabajado por tal motivo les sea descontado de sus remuneraciones, pues en tal evento sus inasistencias tienen su origen en actividades en que la ley les ha prohibido expresamente intervenir (Dictámenes N°s. 52.681 y 53.781, ambos de 2004 y 58.845, de 2004). X. SABOTAJE AL SERVICIO 848. Contenido. El artículo 84 letra j) de la Ley Nº 18.834, prohíbe a todo funcionario: Atentar contra los bienes de la institución, cometer actos que produzcan la destrucción de materiales, instrumentos o productos de trabajo o disminuyan su valor o causen su deterioro. XI. SABOTAJE A INSTALACIONES PÚBLICAS O PRIVADAS 849. Contenido. El artículo 84 letra k) de la Ley Nº 18.834, prohíbe a todo funcionario: Incitar a destruir, inutilizar o interrumpir instalaciones públicas o privadas, o participar en hechos que las dañen. XII. ATENTAR CONTRA LA DIGNIDAD FUNCIONARIA 850. Contenido. El artículo 84 letra l) de la ley Nº 18.834, prohíbe a todo funcionario: Realizar cualquier acto atentatorio a la dignidad de los demás funcionarios. Se considerará como una acción de este tipo el acoso sexual, entendido según los términos del artículo 2º, inciso segundo, del Código del Trabajo. 850

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Tal como ha reconocido la jurisprudencia administrativa, según lo dispuesto en el artículo 84 letra l), del Estatuto Administrativo, en relación con el artículo 1º de la Constitución Política de la República, están proscritos en nuestro sistema jurídico los actos de hostigamiento que atenten contra la dignidad de las personas, prohibición cuya transgresión compromete la responsabilidad administrativa del infractor y, por ende, debe sancionarse previo el procedimiento sumarial correspondiente (Dictamen Nº 15.405, de 2010).

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CAPÍTULO VII CONFLICTOS DE INTERESES

SECCIÓN I. INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES 851. Objeto. Según la jurisprudencia administrativa el establecimiento de las normas sobre inhabilidades e incompatibilidades administrativas pretende evitar una confrontación de aquellas que amenacen los intereses superiores del Estado, los que, aun de manera indirecta, se ven comprometidos si la actividad privada incide o se relaciona con el ámbito de las labores específicas que desarrolla el respectivo servidor o con las propias de la institución de la Administración en que labora (Dictámenes N°s. 11.461, de 2006; 37.454 y 41.258, ambos de 2008). De conformidad con lo anterior, para determinar la posible incompatibilidad que se consulta, en primer término, no ha de estarse a la mera circunstancia de la autoridad o jerarquía del cargo que inviste la funcionaria, como indica el ocurrente, sino que habrá que evaluar si la actuación profesional privada se relaciona con el campo de influencias de la función pública que se sirve, a fin de determinar, específicamente, si se configura un aprovechamiento indebido de tal posición en la Administración (Dictamen Nº 14.658, de 2009). 852. Sistema preventivo. Para tratar los conflictos de intereses, el ordenamiento jurídico adoptó un criterio preventivo, existiendo una vulneración a dicho principio aunque el conflicto sea sólo potencial, es decir, sin esperar a que se produzca un resultado negativo (Dictamen N° 25.517, de 2004). 853


853. Ámbito de aplicación. En cuanto al ámbito de aplicación subjetivo de las normas sobre conflictos de intereses, el principio de probidad administrativa se aplica a quienes sean contratados a honorarios, dado que a las normas de la Ley N° 18.575 están afectos no sólo los funcionarios de planta y a contrata de los organismos de la administración, sino también los contratados a honorarios, quienes al desempeñarse para el estado en virtud de un contrato suscrito con un organismo público, tienen la calidad de servidores estatales (Dictamen N° 25.517, de 2004). Asimismo, el artículo 1° del D.F.L. N° 149, de 1981, del Ministerio de Educación, Estatuto Orgánico de la Universidad de Santiago de Chile, dispone que esa Institución de Educación Superior es una persona jurídica de derecho público que, por mandato del artículo 1° de la ley N° 18.575, integra la Administración del Estado. Además, de acuerdo a lo establecido en el artículo 32 de ese estatuto, su personal tiene la calidad de empleado público, por consiguiente, a sus funcionarios les resultan plenamente aplicables las disposiciones del Título III de esta última ley, que regulan el principio de la probidad administrativa, de modo que, según lo previsto en el artículo 52 de ese texto legal, los académicos de aquélla, entre otros servidores, deben dar estricto cumplimiento al aludido principio, acorde el criterio sostenido a través del Dictamen N° 8.233, de 2001, de este Organismo de Control. 854. Enumeración. El ordenamiento jurídico-administrativo contempla tres mecanismos: A. Inhabilidades. B. Prohibiciones. C. Incompatibilidades. 854

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I. INHABILIDADES DE INGRESO 855. Concepto. Las inhabilidades son prohibiciones para ingresar a un organismo de la Administración del Estado. Son inhabilidades de ingreso, que impiden que la persona sea nombrada, designada como funcionario o incluso que preste servicios a un órgano de la Administración. Están mencionadas, en forma no taxativa, por el artículo 54 de la LOC N° 18.575. 1. Contratos con un organismo de la Administración Pública 856. Contenido. No pueden ingresar a la Administración del Estado: Las personas que tengan vigente o suscriban, por sí o por terceros, contratos o cauciones ascendentes a doscientas unidades tributarias mensuales o más, con el respectivo organismo de la Administración Pública (Art. 54 letra a) LOC N° 18.575). 2. Litigios pendientes 857. Contenido. Tampoco podrán hacerlo quienes tengan litigios pendientes con la institución de que se trata, a menos que se refieran al ejercicio de derechos propios, de su cónyuge, hijos, adoptados o parientes hasta el tercer grado de consanguinidad y segundo de afinidad inclusive (Art. 54 letra a) LOC N° 18.575). 3. Derechos societarios 858. Contenido. Igual prohibición regirá respecto de los directores, administradores, representantes y socios titulares del diez por ciento o 855


más de los derechos de cualquier clase de sociedad, cuando ésta tenga contratos o cauciones vigentes ascendentes a doscientas unidades tributarias mensuales o más, o litigios pendientes, con el organismo de la Administración a cuyo ingreso se postule (Art. 54 letra a) LOC N° 18.575). 4. Inhabilidad de matrimonio o parentesco 859. Contenido. De acuerdo al artículo 54 letra b) de la LOC N° 18.575: “Las personas que tengan la calidad de cónyuge, hijos, adoptados o parientes hasta el tercer grado de consanguinidad y segundo de afinidad inclusive respecto de las autoridades y de los funcionarios directivos del organismo de la administración civil del Estado al que postulan, hasta el nivel de jefe de departamento o su equivalente, inclusive”. Esta norma debe ser armonizada con el artículo 85 del Estatuto Administrativo, cuyo inciso 2° determina que para el caso que se produzca algún vínculo matrimonial o por parentesco de los que allí se indican, entre empleados con dependencia jerárquica entre sí, que el subalterno debe ser destinado a otra función en que esa situación no se produzca. El Dictamen N° 11.992, de 2009, declaró que las normas sobre inhabilidad de ingreso por relaciones de matrimonio o parentesco con las autoridades o funcionarios directivos de un organismo, constituyen prohibiciones estrictas en base a la presencia de elementos objetivos, establecidas con el fin superior de prevenir la ocurrencia de algún conflicto de interés que afecte el principio de probidad que con ellas se resguarda, criterio que resulta aplicable, por cierto, a la determinación de sus excepciones, dado que se persigue perfeccionar el mismo objeto. Por último, cabe recordar que el artículo 4° de la Ley N° 19.886, a propósito de los requisitos para contratar con la Administración del 856

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Estado, prohíbe a los órganos que la integran y a las empresas y corporaciones del mismo o en que éste tenga participación, suscribir contratos administrativos de provisión de bienes o prestación de servicios con los funcionarios directivos del mismo órgano o empresa, con personas unidas a ellos por los vínculos de parentesco descritos en el artículo 54 letra b) de la Ley N° 18.575. 5. Condenas por crimen o simple delito 860. Contenido. Las personas que se hallen condenadas por crimen o simple delito (Art. 54 letra c) LOC N° 18.575). El artículo 54 letra c) de la LOC N° 18.575, establece entre los requisitos necesarios para ingresar a la Administración, el no haber sido condenado por crimen o simple delito. No obstante, el inciso 1° del artículo 29 de la Ley N° 18.216, previene, que el otorgamiento por sentencia ejecutoriada de alguno de los beneficios previstos en dicha normativa –remisión condicional de la pena, libertad vigilada o reclusión nocturna–, a personas que no hayan sido condenadas anteriormente por crimen o simple delito, tendrá mérito suficiente para la omisión en los certificados de antecedentes, de las anotaciones a que dio origen la condena. Agrega el inciso 2° del citado artículo 29, que el cumplimiento satisfactorio de dichas medidas alternativas, tendrá mérito suficiente para la eliminación definitiva, para todos los efectos legales y administrativos, de tales antecedentes prontuariales. En este sentido, y de acuerdo con lo manifestado, entre otros, por los Dictámenes N°s. 16.593, de 2004 y 36.773, de 2006, la omisión 857


de antecedentes prontuariales por haberse otorgado mediante sentencia ejecutoriada algunos de los beneficios de la Ley N° 18.216, produce efectos que se extienden a cualquier exigencia de orden legal y administrativo que afecte al beneficiado con dicha medida, relativo al hecho de haber delinquido, haciendo desaparecer los resultados de la condena, de manera que debe considerarse al favorecido como si no hubiese sufrido condena alguna en lo referente al cumplimiento de los requisitos de ingreso y permanencia en los Organismos del Estado. Por otra parte, la jurisprudencia administrativa, contenida en el Dictamen N° 49.544, de 2008, entre otros, ha señalado que la inhabilidad para el ingreso, en análisis, resulta aplicable también a la permanencia del empleado en la Administración, puesto que a falta de reglas especiales en relación con dicho tópico, deben cumplirse los mismos requisitos tanto en uno como en otro caso. 6. Inhabilidad especial por sustancias estupefacientes sicotrópicas ilegales 861. Contenido. El artículo 55 bis inciso 1° de la LOC N° 18.575 señala que: No podrá desempeñar las funciones de Subsecretario, jefe superior de servicio ni directivo superior de un órgano u organismo de la Administración del Estado, hasta el grado de jefe de división o su equivalente, el que tuviere dependencia de sustancias o drogas estupefacientes o sicotrópicas ilegales, a menos que justifique su consumo por un tratamiento médico. Para asumir alguno de esos cargos, el interesado deberá prestar una declaración jurada que acredite que no se encuentra afecto a esta causal de inhabilidad (Art. 55 bis inciso 2° LOC N° 18.575. 858

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7. Inhabilidad especial por bonificación por retiro voluntario 862. Contenido. Prohibición de ejercer cargos públicos por el plazo de cinco años que le asiste a los ex funcionarios por haber accedido a la bonificación por retiro voluntario establecida en el artículo primero transitorio de la ley Nº 20.209 y la eventual compatibilidad para ejercer un cargo administrativo en los organismos públicos vinculados al sector salud. 863. Efectos de la designación de una persona inhábil. Artículo 63 de la LOC N° 18.575 determina que: La designación de una persona inhábil será nula. La invalidación no obligará a la restitución de las remuneraciones percibidas por el inhábil, siempre que la inadvertencia de la inhabilidad no le sea imputable. La nulidad del nombramiento en ningún caso afectará la validez de los actos realizados entre su designación y la fecha en que quede firme la declaración de nulidad. Incurrirá en responsabilidad administrativa todo funcionario que hubiere intervenido en la tramitación de un nombramiento irregular y que por negligencia inexcusable omitiere advertir el vicio que lo invalidaba. II. INCOMPATIBILIDADES 864. Concepto. Las incompatibilidades para el ejercicio del cargo o función pública respecto de una persona. 865. Alcances generales. El principio general en este campo, es la libertad de trabajo, consagrada en el artículo 19 N° 16 de la Carta Fundamental, así como el derecho a desarrollar cualquier actividad 859


económica, previsto en el artículo 19 Nº 21 inciso 1° del mismo Texto Constitucional, en armonía con los pactos internacionales de derechos fundamentales. Este principio se reafirma en materia funcionaria en el artículo 56 inciso 1° de la LOC N° 18.575, el cual prescribe que. “Todos los funcionarios tendrán derecho a ejercer libremente cualquier profesión, industria, comercio u oficio conciliable con su posición en la Administración del Estado, siempre que con ello no se perturbe el fiel y oportuno cumplimiento de sus deberes funcionarios, sin perjuicio de las prohibiciones o limitaciones establecidas por ley”. De manera que existen dos limitaciones o excepciones genéricas al principio de libertad de trabajo en materia funcionaria, sin perjuicio de las prohibiciones y limitaciones específicas previstas por el legislador: A. Que la actividad sea conciliable con la posición del servidor en la Administración del Estado. La reiterada jurisprudencia administrativa ha concluido que la libertad en el ejercicio profesional, industrial o comercial que garantiza el precepto legal analizado, se encuentra limitada por el amplio principio de probidad administrativa, el que impone a los funcionarios públicos el deber de evitar que sus prerrogativas o esferas de influencia se proyecten en su actividad particular, aun cuando la posibilidad de que se produzca un conflicto sea sólo potencial, lo que puede darse con facilidad cuando esa actividad incide o se relaciona directa o indirectamente con el campo de las labores propias de la institución a la cual pertenecen los empleados o que sean propias de la unidad en que se desempeñan (Dictámenes N°s. 761 de 1999; 7.775 y 34.796, ambos de 2000; 27.760, de 2002; 11.461 y 21.732, ambos de 2006, y 15.183, de 2007). B. Que no se perturbe el fiel y oportuno cumplimiento de los deberes funcionarios. En esta materia, el Dictamen N° 18.019, de 2006, de la Contraloría, ha precisado la necesidad de que los funcionarios hagan uso 860

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de los medios que reconoce el ordenamiento jurídico en caso de requerir ausentarse de sus labores, dado que el ejercicio de actividades profesionales privadas no puede abstraerlos o eximirlos del debido cumplimiento de sus obligaciones, sin comprometer su responsabilidad administrativa. C. Prohibiciones o limitaciones establecidas por ley. Como todo derecho fundamental, la libertad de trabajo y el derecho a desarrollar actividades empresariales, pueden ser limitados por el legislador. En este contexto, debemos recordar que toda limitación de los derechos fundamentales debe observar el principio de reserva legal, garantía normativa en virtud de la cual sólo pueden ser regulados por la vía de los preceptos legales considerados en sentido estricto (Art. 63 CPR), en tanto no opera la delegación legislativa (Art. 67 inciso 2° CPR). Asimismo, el legislador está limitado, además, por la garantía del contenido esencial de los derechos, prevista en el artículo 19 N° 26 de nuestra Carta Política al asegurar que: “La seguridad de que los preceptos legales que por mandato de la Constitución regulen o complementen las garantías que ésta establece o que las limiten en los casos en que ella lo autoriza, no podrán afectar los derechos en su esencia, ni imponer condiciones, tributos o requisitos que impidan su libre ejercicio” Las inhabilidades sobrevinientes están mencionadas, en forma no taxativa, por los artículos 56 de la LOC N° 18.575 y 86 del Estatuto Administrativo. A continuación procederemos a analizarlas sucintamente. 1. Incompatibilidad de horario o jornada 866. Contenido. Estas actividades deberán desarrollarse siempre fuera de la jornada de trabajo y con recursos privados. Son incompatibles con la función pública las actividades particulares cuyo ejercicio deba 861


realizarse en horarios que coincidan total o parcialmente con la jornada de trabajo que se tenga asignada (Art. 56 inciso 2° LOC N° 18.575). 2. Incompatibilidad de actividades por falta de imparcialidad 867. Contenido. Asimismo, son incompatibles con el ejercicio de la función pública las actividades particulares de las autoridades o funcionarios que se refieran a materias específicas o casos concretos que deban ser analizados, informados o resueltos por ellos o por el organismo o servicio público a que pertenezcan (Art. 56 inciso 2° LOC N° 18.575). Así, la jurisprudencia administrativa ha dictaminado que se configura la incompatibilidad general prevista en el artículo 56 inciso 2° de la LOC N° 18.575, entre el desempeño de las funciones de Administrador Municipal de un funcionario y la defensa judicial que éste asumió, en su calidad de abogado, respecto del alcalde de la referida entidad edilicia, seguida ante el Juzgado de Garantía de dicha ciudad (Dictamen N° 8.057, de 2010). 3. Acciones civiles contra el Estado 868. Contenido. Son incompatibles “la representación de un tercero en acciones civiles deducidas en contra de un organismo de la Administración del Estado, salvo que actúen en favor de alguna de las personas señaladas en la letra b) del artículo 54 o que medie disposición especial de ley que regule dicha representación” (Art. 56 inciso 2° LOC N° 18.575). 4. Puerta giratoria 869. Contenido. Del mismo modo son incompatibles las actividades de las ex autoridades o ex funcionarios de una institución fiscaliza862

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dora que impliquen una relación laboral con entidades del sector privado sujetas a la fiscalización de ese organismo. Esta incompatibilidad se mantendrá hasta seis meses después de haber expirado en funciones. Incompatibilidades especiales (Art. 56 inciso 3° LOC N° 18.575). 5. Incompatibilidad especial prevista en la Ley de Sociedades Anónimas 870. Contenido. Se contempla en el N° 4 del Art. 35 en relación con el Art. 50 de Ley N° 18.046, sobre sociedades anónimas375, según la cual el empleado público no puede ser gerente de una sociedad anónima, en la medida que ejerza sobre ella funciones de fiscalización o control directamente conforme con la ley: Artículo N° 4 del Art. 35: “Los funcionarios fiscales, semifiscales, de empresas u organismos del Estado y de empresas de administración autónoma en las que el Estado efectúe aportes o tenga representantes en su administración, en relación a las entidades sobre las cuales dichos funcionarios ejercen, directamente y de acuerdo con la ley, funciones de fiscalización o control. Las personas que adquieran la calidad de funcionarios en los organismos o empresas públicas indicadas, cesarán automáticamente en el cargo de director de una entidad fiscalizada o controlada”. Artículo 50: “A los gerentes, a las personas que hagan sus veces y a los ejecutivos principales, les serán aplicables las disposiciones de esta ley referente a los directores en lo que sean compatibles con las respon375

Publicada en el Diario Oficial de 22 de octubre de 1981. 863


sabilidades propias del cargo o función, y en especial, las contempladas en los artículos 35, 36, 37, 41, 42, 43, 44, 45 y 46, según el caso”. 6. Incompatibilidad entre empleos públicos 871. Contenido. De acuerdo al artículo 85 inciso 1° de la Ley N° 18.834: Todos los empleos a que se refiere el presente Estatuto serán incompatibles entre sí. Lo serán también con todo otro empleo o toda otra función que se preste al Estado, aun cuando los empleados o funcionarios de que se trate se encuentren regidos por normas distintas de las contenidas en este Estatuto. Se incluyen en esta incompatibilidad las funciones o cargos de elección popular. Sin embargo, puede un empleado ser nombrado para un empleo incompatible, en cuyo caso, si asumiere el nuevo empleo, cesará por el solo ministerio de la ley en el cargo anterior (Art. 85 inciso 1° Ley N° 18.834). Lo dispuesto en los incisos precedentes, será aplicable a los cargos de jornada parcial en los casos que, en conjunto, excedan de cuarenta y cuatro horas semanales (Art. 85 inciso 1° Ley N° 18.834). 872. Excepciones a las incompatibilidades. El artículo 87 del Estatuto Administrativo, determina que no obstante lo dispuesto en el artículo anterior, el desempeño de los cargos a que se refiere dicho cuerpo legal será compatible: A. Con los cargos docentes de hasta un máximo de doce horas semanales. B. Con el ejercicio de funciones a honorarios, siempre que se efectúen fuera de la jornada ordinaria de trabajo. 864

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C. Con el ejercicio de un máximo de dos cargos de miembro de consejos o juntas directivas de organismos estatales. D. Con la calidad de subrogante, suplente o a contrata. Interpretando el artículo 87 letra d) del Estatuto, la jurisprudencia administrativa ha señalado que los servidores regidos por la Ley N° 18.834, que desempeñan un empleo en calidad de titulares, se encuentran habilitados para servir, en el mismo organismo incluso, otro empleo en calidad de contratados, en cuyo evento mantendrán la plaza de que son titulares (Dictamen N° 55.929, de 2006). E. Con los cargos que tengan la calidad de exclusiva confianza y con aquellos cuyo nombramiento sea por plazos legalmente determinados. F. Con los cargos de directivos superiores de los establecimientos de educación superior del Estado, entendiéndose por tales los que señalan los estatutos orgánicos de cada uno de ellos. III. PROHIBICIONES: INHABILIDADES SOBREVINIENTES 873. Concepto. Las prohibiciones son inhabilidades sobrevinientes, es decir, prohibiciones para el ejercicio del cargo o función pública respecto de una persona que ya se ha incorporado a un organismo de la Administración del Estado. El artículo 64 de la LOC N° 18.575, regula el conflicto jurídico que se origina cuando a una persona ya incorporada a un organismo de la Administración del Estado, le sobreviene alguna de las inhabilidades de ingreso indicadas en el artículo 54 de ese texto legal, disponiendo que el funcionario afectado deberá declararlas a su superior dentro de los diez días siguientes a su configuración y, en dicho acto, presentar su renun865


cia al cargo o función, salvo que la circunstancia en cuestión derivare de la designación posterior de un directivo superior, caso en el cual el subalterno debe ser destinado a una unidad en que no exista entre ellos una relación de jerarquía. De este modo, la citada preceptiva, en forma excepcional, libera al servidor de la obligación de renunciar al cargo, pero en su reemplazo dispone la obligación de ser destinado por la autoridad a otra dependencia, cuando la inhabilidad sobreviene a causa de la designación posterior de la persona con quien mantiene el vínculo, en un cargo directivo superior, esto es, hasta el nivel de jefe de departamento o su equivalente tal como se ha reconocido por la jurisprudencia administrativa, entre otros, mediante los Dictámenes N°s. 2.801, de 2005, 47.463, de 2006 y 46.392, de 2003. Los profesionales funcionarios, ya sea que se rijan por las Leyes N°s. 15.076 y 19.664, o desempeñen sus cargos según el estatuto administrativo, que accedan a una plaza de alta dirección pública en un servicio de salud, cesan por el solo ministerio de la ley en el cargo anterior al asumir este último, puesto que los empleos que integran el nuevo sistema son cargos regidos por la Ley N° 18.834, pero que, por expresa disposición del artículo quincuagésimo séptimo de la Ley N° 19.882, ya no gozan de la compatibilidad señalada en la letra e) del artículo 87, del referido texto estatutario (Dictamen N° 3.586, de 2006). 874. Normas procedimentales. El artículo 64 de la Ley N° 18.575, establece que las inhabilidades sobrevinientes deberán ser declaradas por el funcionario afectado a su superior jerárquico dentro de los diez días siguientes a la configuración de alguna de las causales señaladas en el artículo 54 de dicho cuerpo legal, debiendo presentar en el mismo acto la renuncia a su cargo o función, salvo en el caso que se indica. 866

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IV. INFRACCIÓN A LA PROBIDAD ADMINISTRATIVA 875. Causales de infracción a la probidad administrativa. El artículo 62 de la LOC N° 18.575, contempla una enumeración no taxativa de causales que infringen, especialmente, el principio de probidad administrativa. En efecto, tal como ha señalado la jurisprudencia contralora, el artículo 62 de la Ley N° 18.575, dispone que contravienen “especialmente” el referido principio las conductas que enumera, precepto del cual fluye que el legislador no limitó a un número determinado las acciones funcionarias que lo infringen, sino que, por su intermedio, únicamente se limitó a destacar las que no pueden dejar de considerarse una trasgresión al mismo (Dictamen N° 30.733, de 2000). 1. Uso indebido de información reservada o privilegiada 876. Contenido. Infringe especialmente el principio de probidad administrativa: “Usar en beneficio propio o de terceros la información reservada o privilegiada a que se tuviere acceso en razón de la función pública que se desempeña” (Art. 62 N° 1 LOC N° 18.575). 2. Favorecimiento personal o de terceros 877. Contenido. Tráfico de influencia. Infringe especialmente el principio de probidad administrativa: “Hacer valer indebidamente la posición funcionaria para influir sobre una persona con el objeto de conseguir un beneficio directo o indirecto para sí o para un tercero” (Art. 62 N° 2 LOC N° 18.575). 867


3. Emplear bienes de la institución en provecho propio o de terceros 878. Contenido. Infringe especialmente el principio de probidad administrativa: “Emplear, bajo cualquier forma, dinero o bienes de la institución, en provecho propio o de terceros” (Art. 62 N° 3 LOC N° 18.575). Esta conducta constituye además, una prohibición que el Estatuto Administrativo impone a todo funcionario, de acuerdo a su artículo 84 letra g). 4. Ocupar tiempo de la jornada o utilizar personal en beneficio propio o para fines ajenos a los institucionales 879. Contenido. Infringe especialmente el principio de probidad administrativa: “Ejecutar actividades, ocupar tiempo de la jornada de trabajo o utilizar personal o recursos del organismo en beneficio propio o para fines ajenos a los institucionales” (Art. 62 N° 4 LOC N° 18.575). 5. Solicitar o aceptar donativos, ventajas o privilegios 880. Contenido. Infringe especialmente el principio de probidad administrativa: “Solicitar, hacerse prometer o aceptar, en razón del cargo o función, para sí o para terceros, donativos, ventajas o privilegios de cualquier naturaleza” (Art. 62 N° 5 LOC N° 18.575). Recordemos, que acorde al principio de gratuidad previsto en el artículo 6º de la Ley N° 19.880, en el procedimiento administrativo, por regla general las actuaciones que deban practicar los órganos de 868

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la Administración del Estado son gratuitas para los interesados, salvo disposición legal en contrario. Esta conducta, por lo demás, es una prohibición que el Estatuto Administrativo impone a todo funcionario, de acuerdo a su artículo 84 letra f). Se exceptúan de esta prohibición (Art. 62 N° 5 inciso 2° LOC N° 18.575). A. Los donativos oficiales y protocolares. B. Los donativos que autoriza la costumbre como manifestaciones de cortesía y buena educación. 881. Prohibición de utilizar el millaje. El millaje u otro beneficio similar que otorguen las líneas aéreas por vuelos nacionales o internacionales a los que viajen como autoridades o funcionarios, y que sean financiados con recursos públicos, no podrán ser utilizados en actividades o viajes particulares (Art. 62 N° 5 inciso 3° LOC N° 18.575). 6. Intervenir en asuntos en que se tenga interés personal 882. Contenido. El artículo 62 N° 6 de la LOC N° 18.575, entre las conductas que contravienen especialmente el principio de probidad administrativa, establece el hecho que un servidor intervenga en razón de sus funciones en asuntos en que posea interés personal o en que lo tengan el cónyuge, hijos, adoptados o parientes hasta el tercer grado de consanguinidad y segundo de afinidad inclusive, asimismo, participar en decisiones en que exista cualquier circunstancia que le reste imparcialidad. 869


Esta conducta se prohíbe, en similares términos, a todo funcionario en el artículo 84 letra b) de la Ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo. Tal como se ha precisado por la jurisprudencia, entre otros, mediante el Dictamen N° 46.002, de 2001, de esta Entidad Fiscalizadora, el objetivo de la indicada normativa no es otro que el de impedir que se involucren no sólo en la resolución sino también en el examen o estudio de determinados asuntos o materias, aquellos funcionarios que puedan verse afectados por un conflicto de intereses en el ejercicio de su empleo o función, en virtud de circunstancias que objetivamente puedan alterar la imparcialidad con que éstos deben ejercerse. Recordemos que la jurisprudencia administrativa ha dictaminado que infringe el principio de probidad administrativa que representantes del personal que integran el comité de selección, participen al mismo tiempo como postulantes en un certamen concursal de promoción interna, toda vez que se incurriría en la conducta contemplada en los artículos 84 letra b), de la Ley N° 18.834 y 62 N° 6 de la LOC N° 18.575. No obstante, dicho principio estaría suficientemente resguardado si el integrante del Comité de Selección afectado, se abstiene de intervenir en la evaluación de los postulantes a los cargos en que tenía interés (Dictamen N° 13.372, de 2008). 883. Deber de abstención. Ahora bien, en la medida que el interesado se vea afectado por la situación descrita, debe dar estricto cumplimiento al principio de abstención, e inhibirse de participar en el citado proyecto, asistiéndole, además, el deber de poner en conocimiento de su superior jerárquico la implicancia que le afecta, según se dispone en el inciso final del citado artículo 62 N° 6, de la LOC N° 18.575, y acorde lo precisado mediante el Dictamen N° 56.326, de 2004. 870

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7. Omitir o eludir una propuesta pública 884. Contenido. Infringe especialmente el principio de probidad administrativa: “Omitir o eludir la propuesta pública en los casos que la ley la disponga” (Art. 62 N° 7 LOC Nº 18.575). Recordemos que la propuesta pública se define en términos genéricos por la Ley de Compras Públicas N° 19.886 como un “procedimiento administrativo de carácter concursal mediante el cual la Administración realiza un llamado público, convocando a los interesados para que, sujetándose a las bases fijadas, formulen propuestas, de entre las cuales seleccionará y aceptará la más conveniente”. 8. Contravenir deberes de eficiencia, eficacia y legalidad 885. Contenido. Infringe especialmente el principio de probidad administrativa: “Contravenir los deberes de eficiencia, eficacia y legalidad que rigen el desempeño de los cargos públicos, con grave entorpecimiento del servicio o del ejercicio de los derechos ciudadanos ante la Administración” (Art. 62 N° 8 LOC Nº 18.575). 9. Denuncias de mala fe 886. Contenido. Infringe especialmente el principio de probidad administrativa: “Efectuar denuncias de irregularidades o de faltas al principio probidad de las que haya afirmado tener conocimiento, sin fundamento y respecto de las cuales se constatare su falsedad o el ánimo deliberado de perjudicar al denunciado” (Art. 62 N° 9 LOC Nº 18.575). Acorde a la jurisprudencia administrativa contenida en los Dictámenes Nºs. 10.664, de 1995 y 19.064, de 2002, no corresponde a Contraloría ponderar y pronunciarse respecto de los motivos concretos que tuvo en consi871


deración la Superioridad respectiva para optar, en este caso, por disponer la cesación de funciones de un funcionario por salud incompatible. 887. Denuncias por acoso laboral. De acuerdo a lo indicado por la jurisprudencia administrativa, la existencia de situaciones de acoso laboral es un aspecto que debe ser analizado en las instancias judiciales pertinentes o mediante la instrucción de un procedimiento sumarial, con el objeto de precisar si de ello derivan infracciones administrativas (Dictamen N° 19.327, de 2008). SECCIÓN II. DECLARACIÓN DE INTERESES Y PATRIMONIO 888. Texto Constitucional. El artículo 8º incisos 3° y 4° de la Constitución Política de la República determina que: “El Presidente de la República, los Ministros de Estado, los diputados y senadores, y las demás autoridades y funcionarios que una ley orgánica constitucional señale, deberán declarar sus intereses y patrimonio en forma pública. Dicha ley determinará los casos y las condiciones en que esas autoridades delegarán a terceros la administración de aquellos bienes y obligaciones que supongan conflicto de interés en el ejercicio de su función pública. Asimismo, podrá considerar otras medidas apropiadas para resolverlos y, en situaciones calificadas, disponer la enajenación de todo o parte de esos bienes”. I. DECLARACIÓN DE INTERESES 889. Características de la declaración de intereses. A. Opera con carácter preventivo. Permite fiscalizar que no se produzcan conflictos de intereses. 872

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B. Se fundamenta en los principios de transparencia e imparcialidad (Art. 8° CPR). C. La declaración de intereses es pública (Arts. 8° inciso 3° CPR y 59 LOC N° 18.575). 890. Personas obligadas a presentar declaración de intereses. El artículo 57 incisos 1° y 2° de la LOC N° 18.575, establecen las personas que deberán presentar una declaración de intereses: A. El Presidente de la República. B. Los Ministros de Estado. C. Los Subsecretarios. D. Los Intendentes y Gobernadores. E. Los Secretarios Regionales Ministeriales. F. Los Jefes Superiores de Servicio, los Embajadores. G. Los Consejeros del Consejo de Defensa del Estado. H. El Contralor General de la República. I. Los oficiales generales y oficiales superiores de las Fuerzas Armadas y niveles jerárquicos equivalentes de las Fuerzas de Orden y Seguridad Pública. J. Los Alcaldes, Concejales y Consejeros Regionales. 873


K. Las demás autoridades y funcionarios directivos, profesionales, técnicos y fiscalizadores de la Administración del Estado que se desempeñen hasta el nivel de jefe de departamento o su equivalente. La obligación de presentar declaración de intereses regirá independientemente de la declaración de patrimonio que leyes especiales impongan a esas autoridades y funcionarios (Arts. 57 inciso 3° de la LOC N° 18.575). Por último, cabe recordar que la Constitución también agrega a los diputados y senadores (Art. 8° CPR). 891. Contenido de la declaración de intereses. De acuerdo al artículo 58 de la LOC N° 18.575, la declaración de intereses debe contener la individualización de las actividades profesionales y económicas en que participe la autoridad o el funcionario. A. Actividades profesionales. De acuerdo con el artículo 3º del Reglamento para la declaración de intereses, aprobado por Decreto N° 99, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia376, se entiende por actividad profesional “el ejercicio o desempeño por parte de la autoridad o funcionario, de toda profesión u oficio, sea o no remunerado, cualquiera sea la naturaleza jurídica de la contratación y la persona, natural o jurídica, a quien se presten esos servicios”. De acuerdo con el artículo 3º del Reglamento, se reputan también actividades profesionales, “las colaboraciones o aportes que los llamados a confeccionar la declaración realicen respecto de corporaciones,

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Publicado en el Diario Oficial de 28 de junio de 2000. Recordemos que, en conformidad al artículo 60 de la LOC N° 18.575: Un reglamento establecerá los requisitos de las declaraciones de intereses y contendrá las demás normas necesarias para dar cumplimiento a las disposiciones de este párrafo.

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fundaciones, asociaciones gremiales u otras personas jurídicas sin fines de lucro”, siempre que cumplan con los siguientes requisitos: a) Que se trate de aportes o colaboraciones frecuentes. En tal sentido, tendrán la calidad de frecuentes las efectuadas en más de tres ocasiones durante el año calendario anterior a la fecha en que debe confeccionarse la declaración o su actualización. b) Que sean realizados en razón o con predominio de sus conocimientos, aptitudes o experiencia profesional. B. Actividades económicas. De acuerdo con el artículo 3º del Reglamento, se entiende por actividad económica “el ejercicio o desarrollo por parte de la autoridad o funcionario, de toda industria, comercio u otra actividad que produzca o pueda producir renta o beneficios económicos, incluyendo toda participación en personas jurídicas con o sin fines de lucro”. Agrega el artículo 6º del Reglamento que la declaración de intereses deberá contener una relación detallada de las actividades antes mencionadas. De esta forma, deben ser incluidos los siguientes datos: a) Tratándose de servicios prestados a personas jurídicas con fines de lucro o de participaciones en éstas, se deberá indicar el nombre y tipo de la sociedad o asociación; su actividad; la antigüedad de la relación o participación; la calidad o naturaleza de ésta, sea que se participe o no en la administración; y la naturaleza y entidad de lo aportado, indicando capital, trabajo y montos, según corresponda. 875


b) Tratándose de servicios prestados a personas jurídicas sin fines de lucro o de participaciones en éstas, se deberá indicar el nombre y tipo de organización; la antigüedad de la relación y la calidad o naturaleza de ésta. c) Tratándose de las colaboraciones o aportes a que se refiere el artículo 4º, deberá indicarse el nombre y tipo de la persona jurídica sin fines de lucro favorecida y la forma que asume la colaboración o aporte. 892. Actualización de la declaración de intereses. En conformidad al artículo 59 inciso 1° de la LOC N° 18.575: La declaración será pública y deberá actualizarse cada cuatro años, y cada vez que ocurra un hecho relevante que la modifique. 893. Presentación de la declaración de intereses. Esta declaración deberá ser presentada, dentro del plazo de treinta días contado desde la fecha de asunción del cargo (Art. 57 inciso 1° de la LOC N° 18.575). Se presentará en tres ejemplares, que serán autentificados al momento de su recepción por el ministro de fe del órgano u organismo a que pertenezca el declarante o, en su defecto, ante notario. Uno de ellos será remitido a la Contraloría General de la República o a la Contraloría Regional, según corresponda, para su custodia, archivo y consulta, otro se depositará en la oficina de personal del órgano u organismo que los reciba y otro se devolverá al interesado (Art. 59 inciso 2° LOC N° 18.575). II. DECLARACIÓN DE PATRIMONIO 894. Aspectos generales. A. Tiene un contenido patrimonial. 876

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B. Permite constituir un principio de prueba para configurar el delito penal de enriquecimiento ilícito, en sede criminal. C. La declaración de patrimonio es pública para quienes hagan uso legítimo. Acorde el considerando 31° de la sentencia N° 460, del Tribunal Constitucional emitida con ocasión del control de constitucionalidad de la Ley N° 20.088, que estableció la obligación que nos ocupa al incorporar en la Ley N° 18.575, se señala que la alusión al conocimiento y consulta pública en forma irrestricta de las declaraciones en estudio “debe ser entendida en el sentido que, el acceso por terceros a esa información, ha de serlo para las finalidades legítimas que la nueva normativa persigue, circunstancia esencial que exige, de todos los órganos del Estado involucrados por tales disposiciones, interpretarlas y aplicarlas con el objetivo señalado”. Conforme al Dictamen N° 12.672, de 2007, no le corresponde a la Contraloría General publicitar o difundir el contenido de las citadas declaraciones, ya que sólo se encuentra facultada para permitir, a solicitud expresa de un interesado, la consulta de una o más declaraciones, debiendo enmarcarse en lo prescrito en el artículo 19, N° 4, de la Carta Fundamental, precepto que asegura a todas las personas el respeto y protección de la vida privada la Contraloría General, y se encuentra, por tanto, impedida para incorporar en su página web las mencionadas declaraciones. 895. Personas obligadas a presentar declaración de patrimonio. En conformidad al artículo 60 A de la LOC N° 18.575, deberán hacer una declaración de patrimonio: A. Las personas señaladas en el artículo 57 de la LOC N° 18.575. B. Todos los directores que representen al Estado en las empresas a que se refieren los incisos tercero y quinto del artículo 37 de la Ley Nº 18.046, sobre Sociedades Anónimas. 877


Por último, cabe recordar que la Constitución también agrega a los diputados y senadores (Art. 8° CPR). 896. Contenido de la declaración de patrimonio. De acuerdo al artículo 60 C de la LOC N° 18.575, la declaración de patrimonio debe contener: A. La individualización de los siguientes bienes: a) Inmuebles del declarante, indicando las prohibiciones, hipotecas, embargos, litigios, usufructos, fideicomisos y demás gravámenes que les afecten, con mención de las respectivas inscripciones. b) Vehículos motorizados, indicando su inscripción. c) Valores del declarante a que se refiere el inciso primero del artículo 3º de la Ley Nº 18.045, sea que se transen en Chile o en el extranjero. d) Derechos que le corresponden en comunidades o en sociedades constituidas en Chile o en el extranjero. B. Una enunciación del pasivo, si es superior a cien unidades tributarias mensuales. La declaración de patrimonio comprenderá también los bienes del cónyuge de las personas declarantes, siempre que estén casados bajo el régimen de sociedad conyugal. No obstante, si el cónyuge es mujer, no se considerarán los bienes que ésta administre de conformidad a los artículos 150, 166 y 167 del Código Civil (Art. 60 B LOC N° 18.575). 878

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897. Actualización de la declaración de patrimonio. De acuerdo al artículo 60 D inciso 1° de la LOC N° 18.575: La declaración de patrimonio será pública y deberá actualizarse cada cuatro años y cada vez que el declarante sea nombrado en un nuevo cargo. Sin perjuicio de lo anterior, al concluir sus funciones el declarante también deberá actualizarla (Art. 60 D inciso 2° LOC N° 18.575). 898. Presentación de la declaración de patrimonio. Esta declaración deberá ser presentada, dentro de los treinta días siguientes a la asunción en el cargo o la ocurrencia de algunos de los hechos que obligan a actualizarla, ante el Contralor General de la República o el Contralor Regional respectivo, quien la mantendrá para su consulta (Art. 60 D inciso 3° de la LOC N° 18.575). 899. Normas comunes a declaraciones de intereses o de patrimonio. Sanciones y procedimiento aplicable. A. Sanción aplicable por no presentación oportuna de las declaraciones de intereses o de patrimonio. De acuerdo al artículo 65 inciso 1° de la LOC N° 18.575: La no presentación oportuna de la declaración de intereses o de patrimonio será sancionada con multa de diez a treinta unidades tributarias mensuales, aplicables a la autoridad o funcionario infractor. Transcurridos treinta días desde que la declaración fuere exigible, se presumirá incumplimiento del infractor y será aplicable lo dispuesto en los incisos siguientes. B. Autoridad competente. La multa será impuesta administrativamente, por resolución del jefe superior del servicio o de quien haga sus veces. Si el infractor fuere el jefe del servicio, la impondrá el superior jerárquico que corresponda, o en su defecto, el ministro a cargo de la Secretaría de Estado mediante el cual el servicio se encuentra sometido 879


a la supervigilancia del Presidente de la República. La resolución que imponga la multa tendrá mérito ejecutivo y será impugnable en la forma y plazo prescritos por el artículo 68 (Art. 65 inciso 2° LOC N°18.575). C. Plazo para presentar declaración omitida. No obstante lo señalado en el inciso anterior, el infractor tendrá el plazo fatal de diez días, contado desde la notificación de la resolución de multa, para presentar la declaración omitida. Si así lo hiciere, la multa se rebajará a la mitad. Si el funcionario se muestra contumaz en la omisión, esta circunstancia será tenida en cuenta para los efectos de su calificación y se le aplicarán las sanciones disciplinarias correspondientes (Art. 65 inciso 3° LOC N° 18.575). D. Sanción aplicable por falta de actualización de declaración de intereses o de patrimonio. El incumplimiento de la obligación de actualizar la declaración de intereses o de patrimonio se sancionará con multa de cinco a quince unidades tributarias mensuales y, en lo demás, se regirá por lo dispuesto en los incisos segundo y tercero de este artículo (Art. 65 inciso 4° LOC N° 18.575). E. Responsabilidad de jefaturas. El jefe de personal o quien, en razón de sus funciones, debió haber advertido oportunamente la omisión de una declaración o de su renovación y no lo hizo, incurrirá en responsabilidad administrativa (Art. 65 inciso 5° LOC N° 18.575). F. Inclusión de datos relevantes inexactos y/o omisión de información relevante. El artículo 66 de la LOC N° 18.575 establece que: La inclusión a sabiendas de datos relevantes inexactos y la omisión inexcusable de información relevante requerida por la ley en la declaración de intereses o en la de patrimonio serán tenidas en cuenta para los efectos de las calificaciones y se sancionarán disciplinariamente con multa de diez a treinta unidades tributarias mensuales. 880

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G. Recurso de reclamación ante la Corte de Apelaciones. El artículo 68 de la LOC N° 18.575, establece que: Las resoluciones que impongan las multas contempladas en el artículo 65, serán reclamables ante la Corte de Apelaciones con jurisdicción en el lugar en que debió presentarse la declaración. La reclamación deberá ser fundada, estar acompañada de los documentos probatorios en que se base y ser presentada dentro de quinto día de notificada la resolución. La reclamación será interpuesta ante la autoridad que dictó la resolución, la que dentro de los dos días hábiles siguientes deberá enviar a la Corte de Apelaciones todos los antecedentes del caso. La Corte de Apelaciones resolverá en cuenta, sin esperar la comparecencia del reclamante, dentro de los seis días hábiles siguientes de recibidos por la secretaría del tribunal los antecedentes o aquellos otros que mande agregar de oficio. La resolución de la Corte de Apelaciones no será susceptible de recurso alguno.

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CAPÍTULO IX RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA

SECCIÓN I. ASPECTOS GENERALES 900. Formas de responsabilidad. Recordemos que, en términos generales, nuestro ordenamiento jurídico contempla cuatro formas de responsabilidad377, las cuales son aplicables también al ámbito de la actuación de los funcionarios públicos: A. La responsabilidad civil, por los daños y perjuicios ocasionados al Estado o a un particular, a consecuencia de una conducta de un funcionario, la que se concreta en la indemnización de perjuicios. En materia administrativa es perseguida mediante un Juicio de Cuentas, o bien, mediante un procedimiento contencioso ordinario. Recordemos que el Contralor puede ordenar que se descuenten de las remuneraciones de los funcionarios de los Organismos y Servicios que controla, en las condiciones que determine y adoptando los resguardos necesarios, las sumas que el Fisco u otra institución estatal deba pagar a terceros en virtud de sentencia judicial, cuando se haga efectiva la responsabilidad civil por actos realizados en el ejercicio de las funciones respectivas (artículo 67 inciso 2° LOC N° 10.336).

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La Carta Política Española recoge explícitamente el principio de responsabilidad en su artículo 9.3. 883


B. La responsabilidad penal, constituida por la comisión de un hecho delictivo cometido por un servidor público en el ejercicio de sus funciones, y que se concreta en una sanción privativa o restrictiva de la libertad ambulatoria, y que en casos muy calificados puede llegar a la pena de muerte. Dicha responsabilidad recae sólo en las personas naturales y no en el Estado (Art. 76 CPR). Por otra parte, debemos recordar la configuración de diversos figuras delictivas destinadas a perseguir la responsabilidad penal que afecta a los empleados públicos que incurren en un delito o cuasidelito de tal naturaleza en el desempeño de su cargo acorde al Título IV del Código Penal (Arts. 220 y ss.), como son: usurpación de atribuciones, prevaricación, malversación de caudales públicos, defraudación, infidelidad en la custodia de documentos y cohecho (activo o pasivo). Por último, debemos también reiterar que los funcionarios públicos tienen la obligación de denunciar los delitos de que tengan conocimiento en el ejercicio de sus funciones, por mandato de los artículos 175 letra b) del Código Procesal Penal y 61 letra k) y del Estatuto Administrativo. C. La responsabilidad administrativa, por contravenir los deberes que el legislador impone a todo funcionario en el ejercicio de su cargo, o bien, por infringir el principio de probidad administrativa. Estas conductas se concretan en distintos grados de sanción. Amonestación verbal, amonestación por escrito, petición de renuncia y destitución del cargo (Arts. 119 y ss., Ley N° 18.834). El profesor Santa María Pastor señala que se entiende por responsabilidad disciplinaria “la que se ocasiona por la vulneración de las 884

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obligaciones propias del status funcionarial y que es exigida y sancionada por la propia Administración de que depende el funcionario”378. D. La responsabilidad política, reservada a las autoridades políticas y administrativas que determina la Carta Fundamental y por las conductas que específica y taxativamente señala en cada caso, la cual se hace efectiva mediante una acusación constitucional (Arts. 36, 48 N° 2 y 49 N° 1 CPR). 901. Mecanismos para hacer efectiva la responsabilidad administrativa. Existen básicamente dos sistemas: A. El proceso de calificación. B. Los procesos disciplinarios. La acción disciplinaria es, de acuerdo con la jurisprudencia administrativa, “la facultad de la Administración del Estado de perseguir la responsabilidad administrativa del servidor público que ha infringido sus deberes funcionarios” (Dictamen N° 42.304, de 2009). I. PRINCIPIOS DE RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA A. Principio de debido proceso. Preceptúa el artículo 19 N° 3 inciso 5° de la Norma Fundamental que: “Toda sentencia de un órgano que ejerza jurisdicción debe fundarse en un proceso previo legalmente tramitado. Corresponderá al legislador establecer siempre las garantías de un procedimiento y una investigación racionales y justos”. 378

Santamaría Pastor, Juan Alfonso: Principios de Derecho Administrativo General, tomo I, 1ª edición 2004, reimpresión 2006, Editorial Iustel, Madrid, 2006, p. 803. 885


En materia de tratados encontramos el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que en su artículo 14.3 dispone: “3. Durante el proceso, toda persona acusada de un delito tendrá derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas: a) A ser informada sin demora, en un idioma que comprenda y en forma detallada, de la naturaleza y causas de la acusación formulada contra ella; b) A disponer del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su defensa y a comunicarse con un defensor de su elección; c) A ser juzgada sin dilaciones indebidas; d) A hallarse presente en el proceso y a defenderse personalmente o ser asistida por un defensor de su elección; a ser informada, si no tuviera defensor, del derecho que le asiste a tenerlo y, siempre que el interés de la justicia lo exija, a que se le nombre defensor de oficio, gratuitamente, si careciere de medios suficientes para pagarlo; e) A interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo y a obtener la comparecencia de los testigos de descargo y que éstos sean interrogados en las mismas condiciones que los testigos de cargo; f) A ser asistida gratuitamente por un intérprete, si no comprende o no habla el idioma empleado en el tribunal; g) A no ser obligada a declarar contra sí misma ni a confesarse culpable”. A su turno, la Convención Americana sobre Derechos Humanos, denominada Pacto de San José de Costa Rica, en su artículo 8.2, preceptúa: 886

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“2. Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas: a) derecho del inculpado de ser asistido gratuitamente por el traductor o intérprete, si no comprende o no habla el idioma del juzgado o tribunal; b) comunicación previa y detallada al inculpado de la acusación formulada; c) concesión al inculpado del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su defensa; d) derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser asistido por un defensor de su elección y de comunicarse libre y privadamente con su defensor; e) derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor proporcionado por el Estado, remunerado o no según la legislación interna, si el inculpado no se defendiere por sí mismo ni nombrare defensor dentro del plazo establecido por la ley; f) derecho de la defensa de interrogar a los testigos presentes en el tribunal y de obtener la comparecencia, como testigos o peritos, de otras personas que puedan arrojar luz sobre los hechos; g) derecho a no ser obligado a declarar contra sí mismo ni a declararse culpable, y h) derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior.”. 887


Este principio se encuentra reiterado en materia de responsabilidad administrativa por el artículo 15 de la Ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, al disponer que “en el ejercicio de la potestad disciplinaria se asegurará el derecho a un racional y justo procedimiento”. En efecto, preceptúa el artículo 19 N° 3 inciso 2° de la Constitución que: “Toda persona tiene derecho a defensa jurídica en la forma que la ley señale y ninguna autoridad o individuo podrá impedir, restringir o perturbar la debida intervención del letrado si hubiere sido requerida. Tratándose de los integrantes de las Fuerzas Armadas y de Orden y Seguridad Pública, este derecho se regirá, en lo concerniente a lo administrativo y disciplinario, por las normas pertinentes de sus respectivos estatutos”. Sobre este principio, los Dictámenes N°s. 34.323 y 38.401, ambos de 2009, han informado que si bien los sumarios administrativos son procedimientos reglados por la Ley N° 18.834, en los cuales no caben otros trámites o instancias que los previstos en la normativa pertinente de ese cuerpo legal, ella misma contempla los elementos necesarios para configurar un debido proceso y asegurar una adecuada defensa de los inculpados, toda vez que en ellas se establecen, entre otros aspectos, las autoridades llamadas a conocerlos; los plazos dentro de los cuales deben realizarse las actuaciones; las formalidades de las notificaciones que deben efectuarse a los servidores; la formulación de cargos y su debido emplazamiento; la amplia admisibilidad de medios de prueba; la práctica de diligencias probatorias solicitadas por los afectados, si lo estiman pertinente, y los medios de defensa de que aquéllos pueden hacer uso, tales como la presentación de descargos y la interposición de los recursos que procedan, los cuales, según consta, fueron hechos valer por los afectados. 888

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La jurisprudencia administrativa contenida en el Dictamen N° 18.520, de 2009, de la Contraloría General, precisa que el principio que nos ocupa se expresa en dos condiciones básicas: el derecho a presentar descargos que desvirtúen la responsabilidad que el investigador atribuye al imputado en los hechos y, posteriormente, el de interponer recursos para oponerse a la resolución que le aplica una sanción. En relación con lo anterior, y conforme al criterio sostenido en el dictamen recién citado, así como en los Oficios N°s. 28.936, de 2008 y 41.725, de 2009, también de este origen, cumple con manifestar que aun cuando son admisibles procedimientos disciplinarios especiales, establecidos en disposiciones reglamentarias –como es el caso del Reglamento de Sumarios antes citado –, que regulen esos procesos de una manera diversa a como lo hace el Estatuto Administrativo, aprobado por la Ley N° 18.834, que, por cierto, contempla el derecho a impugnar una medida disciplinaria, aquéllos deben siempre respetar las normas básicas del debido proceso y, en consecuencia, asegurar al afectado la posibilidad de interponer un recurso contra la resolución que lo sanciona. En el mismo sentido, y de acuerdo a lo señalado, entre otros, en el Dictamen N° 42.639, de 2007, de esta Contraloría General, tratándose de procedimientos establecidos en disposiciones reglamentarias, como es el caso del citado Decreto N° 1, de 1982, rige en plenitud la Ley N° 19.880, de Bases de los Procedimientos que Rigen los Actos de los órganos de la Administración del Estado, la cual, según señala su artículo primero, tiene carácter supletorio, produciendo incluso la derogación de aquellos preceptos reglamentarios que sean incompatibles con las disposiciones de este cuerpo legal. Pues bien, de los principios previstos en la citada Ley N° 19.880, como de la regulación que ésta hace del derecho de los afectados a reclamar de los actos de la Administración Publica, especialmente en sus artículos 4°, 15, 41, inciso cuarto y 59, se desprende también la obligación 889


de garantizar al inculpado en un sumario administrativo la posibilidad de recurrir en contra la resolución que le aplica una medida disciplinaria. De este modo, en conformidad con lo expuesto, es dable concluir que los casos como el de la especie, en que por aplicación del citado artículo 52 del referido Decreto N° 1, de 1982, con posterioridad al sobreseimiento o a la absolución de un inculpado mediante resolución exenta, se modifica dicha determinación por la autoridad administrativa en el documento que afina el proceso, optando por aplicarle una medida disciplinaria, sin que se conceda al afectado la instancia para impugnarla, privándole por tanto de su derecho a defensa, resultan contrarios a la citada garantía del artículo 19 de la Constitución Política y a lo dispuesto en la Ley N° 19.880 (Dictamen N° 24.808, de 2010). B. Principio de legalidad. Conforme al principio de legalidad no pueden aplicarse otras sanciones administrativas que las contempladas expresamente por el legislador, de conformidad con los preceptos que las establecen y por las causales que en ellos se señalan. El artículo 19 N° 3 incisos 7° y 8° de la Constitución, positivizan el principio nula poena nula crimen sin lege, señalando que: “Ningún delito se castigará con otra pena que la que señale una ley promulgada con anterioridad a su perpetración, a menos que una nueva ley favorezca al afectado”. Ninguna ley podrá establecer penas sin que la conducta que se sanciona esté expresamente descrita en ella;”379.

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La Constitución de Ecuador, en su artículo 24.1 determina que, a nadie “…se le aplicará una sanción no prevista en la Constitución o la ley. Tampoco se podrá juzgar a una persona sino conforme a las leyes preexistentes, con observancia del trámite propio de cada procedimiento”.

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También los tratados sobre derechos esenciales reconocen estos principios: el artículo 15 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en su artículo 14. 3, 4, 5 y 7. El artículo 15 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos preceptúa: “1. Nadie será condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no fueren delictivos según el derecho nacional o internacional. Tampoco se impondrá pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito. Si con posterioridad a la comisión del delito la Ley dispone la imposición de una pena más leve, el delincuente se beneficiará de ello. 2. Nada de lo dispuesto en este artículo se opondrá al juicio ni a la condena de una persona por actos u omisiones que, en el momento de cometerse, fueran delictivos según los principios generales del derecho reconocidos por la comunidad internacional”. A su turno, el artículo 9° de la Convención Americana de Derechos Humanos, consagra el principio de legalidad e irretroactividad, en los siguientes términos: “Nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos según el derecho aplicable. Tampoco se puede imponer pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito. Si con posterioridad a la comisión del delito la Ley dispone la imposición de una pena más leve, el delincuente se beneficiará de ello”. El Tribunal Constitucional ha reconocido la extensión del principio de legalidad penal a otras ramas del derecho, entre ellas, al Derecho 891


Administrativo Sancionador, destacando que los principios de legalidad y de tipicidad, no se identifican, sino que el segundo tiene un contenido propio como modo de realización del primero. Agrega que la legalidad se cumple con la previsión de los delitos e infracciones y de las sanciones en la ley, pero la tipicidad requiere de algo más, que es la precisa definición de la conducta que la ley considera reprochable, garantizándose así el principio constitucional de seguridad jurídica y haciendo realidad, junto a la exigencia de una ley previa, la de una ley cierta. “9º. Que, los principios inspiradores del orden penal contemplados en la Constitución Política de la República han de aplicarse, por regla general, al derecho administrativo sancionador, puesto que ambos son manifestaciones del ius puniendi propio del Estado; 10º. Que, entre ellos, es necesario destacar los principios de legalidad y de tipicidad, los cuales no se identifican, sino que el segundo tiene un contenido propio como modo de realización del primero. La legalidad se cumple con la previsión de los delitos e infracciones y de las sanciones en la ley, pero la tipicidad requiere de algo más, que es la precisa definición de la conducta que la ley considera reprochable, garantizándose así el principio constitucional de seguridad jurídica y haciendo realidad, junto a la exigencia de una ley previa, la de una ley cierta; 11º. Que, en este sentido, ambos principios se encuentran consagrados en los incisos séptimo y octavo del Nº 3º del artículo 19, de la Carta Fundamental, de acuerdo con los cuales “Ningún delito se castigará con otra pena que la que señale una ley promulgada con anterioridad a su perpetración, a menos que una nueva ley favorezca al afectado”, y “Ninguna ley podrá establecer penas sin que la conducta que se sanciona esté expresamente descrita en ella.”; 892

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12º. Que, de esta forma, la Constitución precisa de manera clara que corresponde a la ley y sólo a ella establecer al menos el núcleo esencial de las conductas que se sancionan, materia que es así, de exclusiva y excluyente reserva legal, en términos tales, que no procede a su respecto ni siquiera la delegación de facultades legislativas al Presidente de la República, en conformidad con lo que dispone el artículo 61, inciso segundo, de la Constitución Política;” “… Según una de sus numerosas definiciones, las leyes penales en blanco “son aquellas leyes que solamente contienen una conminación penal y que respecto del contenido prohibitivo remiten a leyes, reglamentos e incluso actos administrativos, que se han promulgado autónomamente en otro tiempo o lugar. De acuerdo con ello hay que distinguir entre norma sancionatoria y norma complementaria. El tipo de la ley en blanco sólo se forma con la norma complementaria” (HansHeinrich Jescheck: Tratado de Derecho Penal, Parte General, Volumen primero, Ed. Bosch, Barcelona, 1978, pág. 150). En consecuencia, las leyes penales en blanco no cumplen con el doble presupuesto de la ley penal conocido genéricamente como el principio de la legalidad o, delimitadamente, como reserva legal: la descripción de una hipótesis de hecho y la consecuencia jurídica para el evento de que tal hipótesis se cumpla. En otros términos, la conducta punible y la pena que se le aplica. Como lo afirma el profesor Enrique Cury, la tradicional fórmula acuñada por Feuerbach “nullum crimen nulla poena sine lege” ( “no hay delito ni pena sin ley”) incluye dos fórmulas diferentes en un solo enunciado, el que “desde el punto de vista de sus consecuencias dispone dos sentidos. Ni el hecho puede ser considerado delito si no existe una ley que le confiera tal carácter, ni una pena puede serle impuesta si no existe una ley que se la atribuya”. (Enrique Cury: La ley penal en blanco, Ed. Temis, Bogotá, 1988, pág.7). 380

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Sentencia del Tribunal Constitucional, Rol N° 468, de 9 de noviembre de 2006. 893


Segundo.- Que la relación entre las leyes penales en blanco y el principio de la legalidad de la ley penal descrito, presenta diversas alternativas a la luz de las clasificaciones que la doctrina ha formulado. Una línea doctrinal dominante señala que las leyes incompletas denominadas en blanco son incompatibles con el principio de la legalidad de la ley penal, si el complemento relativo a la descripción de la conducta punible no se encuentra remitido expresamente a otra norma de igual rango, lo que la doctrina denomina “leyes penales en blanco impropias” o “normas de reenvío” (Eduardo Novoa), y si la conducta no está descrita claramente. Si el complemento descriptor de la conducta punible se encuentra en una norma infralegal, reglamento o instrucción, y si la descripción resulta genérica, imprecisa o parcial, aun cuando cumpla con aquel presupuesto relativo al rango de la norma, la ley penal en blanco vulneraría el principio de la legalidad de la ley penal, con todas las consecuencias jurídicas que su aplicación acarrearía. La doctrina las denomina “leyes penales en blanco propias” y, cuando la descripción de la conducta punible está entregada a un juez, “leyes penales en blanco abiertas”. La doctrina también distingue entre distintos ámbitos materiales de remisión, según la instancia normativa en la que se ha originado la norma que contiene el complemento y si ella pertenece o no al ámbito penal, independientemente de su rango. (Respecto de estas clasificaciones de las leyes penales en blanco, ver el trabajo de Dulce María Santana Vega: El concepto de ley penal en blanco,Editorial Ad-Hoc, Buenos Aires, 2000, págs. 27 y siguientes). Tercero.- Que en la línea doctrinal expuesta, esto es, que tanto las leyes penales en blanco propias como abiertas vulneran el principio de la legalidad de la ley penal, se ubica la proposición que la Comisión de Estudios de la Nueva Constitución Política aprobó como artículo 19, Nº 3 , inciso final, en el anteproyecto entregado a la Junta de Gobierno el 18 de octubre de 1978: “ Ninguna ley podrá establecer penas 894

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sin que la conducta que se pretende sancionar está expresa y completamente descrita en ella”. Esta formulación la propuso el profesor Raúl Bertelsen, argumentando que con ella “no quepan reglamentos ni disposiciones emanadas del Gobierno para desarrollar la ley penal, ya que ella debe bastarse a sí misma y si no se basta a sí misma, no hay delito ni pena.” (Opinión que consta en las Actas Oficiales de la Comisión de Estudios de la Nueva Constitución, sesión 399 del 12 de julio de 1978). Después de la opinión coincidente del Consejo de Estado, en cuyas actas quedó constancia del sentido prohibitivo que el precepto así redactado tenía para la existencia de las leyes penales en blanco, la Junta de Gobierno eliminó la palabra “completamente”, dejando sólo la expresión “expresamente”. No existen evidencias de historia fidedigna de esta modificación, que permitan aclarar su significado. Cuarto.- Que el texto definitivo del artículo 19, Nº 3, inciso final, de la Constitución Política, subsistente hasta la actualidad, ha producido variadas interpretaciones sobre su alcance, tanto en la doctrina como en la jurisprudencia, prevaleciendo aquella que sostiene la permisividad de las leyes penales en blanco en nuestro orden jurídico. Este criterio está basado en el sentido que se atribuye a la supresión de la expresión “completamente”, ya mencionada en el acápite anterior, y en el carácter atenuador asignado a la solitaria subsistencia de la expresión “expresamente” frente a los requisitos que predominantemente la doctrina atribuye a la legalidad de la ley penal. En el lenguaje de la sistemática penal, se ha sostenido que el señalado precepto constitucional consagró el principio de la tipicidad de la ley penal, estableciendo la obligación de que ésta, junto con la determinación de la sanción prevista, contenga la descripción del núcleo central de la conducta punible merecedora de aquélla. Esta misma Magistratura señaló, en sentencia Rol Nº 24,de fecha 4 de diciembre de 1985, lo siguiente: “Es evidente que la modificación introducida por la H. Junta de Gobierno tuvo por objeto suprimir la exigencia de que la ley penal se baste en 895


todo sentido a sí misma y que, por el contrario, estimó que era suficiente que la ley tipificara en lo esencial la conducta delictual, la que podría ser desarrollada o precisada en aspectos no esenciales por otra norma emanada de una instancia distinta de la legislativa.”. La Corte Suprema, en fallo Rol Nº 4.790-2002, de fecha 16 de julio de 2002, declaró: “Que la exigencia establecida por el constituyente en el inciso final del artículo 19, Nº 3, de la Carta Fundamental, pareciera que pretende excluir constitucionalmente las denominadas, en doctrina, leyes penales en blanco, en que la determinación de las conductas punibles queda, en ocasiones, entregada a los organismos o autoridades administrativas, encontrándose relacionadas con la potestad reglamentaria. Sin embargo, el análisis de las Actas de la Comisión de Estudios de la Nueva Constitución lleva a la conclusión que lo que se incorporó al precepto constitucional es el llamado principio de la tipicidad y, por lo mismo, no consagra una prohibición absoluta a la existencia de las leyes penales en blanco”. Quinto.- Que la interpretación sobre el alcance del inciso final del número 3 del artículo 19 descrita, no es unánime en la doctrina ni en la jurisprudencia chilenas, en las que se presentan matices y diferencias. El profesor Alfredo Etcheberry estima que la exclusión de la expresión “completamente” no altera sustancialmente el espíritu vigente al incluir el precepto, consistente en consagrar la legalidad de la norma penal en su amplitud, esto es, reserva y tipicidad. Al recordar que la formulación del anteproyecto señalaba que “ninguna ley podrá establecer penas sin que la conducta que se sanciona esté expresamente descrita en ella”, el tratadista señala: “Las palabras claves, por cierto, son las dos últimas, ya que aparentemente se establece una prohibición absoluta de disociar la descripción de la conducta” (tipificación) por un lado, y la “imposición de la pena” por otro: ambas deberían brotar directamente de la ley penal. Al parecer tal fue el propósito que inspiró el precepto, según las actas de la 896

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Comisión Redactora del Anteproyecto de Constitución. Y es de hacer notar que eso no varió por la circunstancia (cuya razón se ignora a ciencia cierta) de que la exigencia primitiva de una descripción “completa y expresa” de la conducta se haya reducido a requerir una descripción expresa. En efecto, la prohibición de disociar “conducta descrita” y “pena establecida” proviene según se ha dicho, de los dos últimos vocablos: en ella, que no fueron alterados.”. Concluye el autor admitiendo que con el texto constitucional comentado “podría aceptarse la validez de leyes en blanco propias, siempre que fueran parcialmente en blanco, y no totalmente.”. Por su parte, el profesor Enrique Cury, al referirse a las exigencias relativas de las leyes penales en blanco e indicar las determinantes de la descripción de la conducta sancionada, sostiene que “incluso si se hubiese conservado la redacción primitiva del precepto constitucional, las leyes penales en blanco no hubieran quedado proscritas del ordenamiento jurídico, no obstante el propósito manifestado de sus redactores en tal sentido. Esto porque, como se ha visto, el tipo penal no sólo contiene la descripción de una conducta, sino otras referencias (las circunstancias) que, aunque exógenas a ella, concurren a determinar su punibilidad; más aún, en algunos casos la imposición de la pena puede encontrarse condicionada por factores que ni siquiera integran el tipo (condiciones objetivas de punibilidad, excusas legales absolutorias, obstáculos procesales)” (Ob. cit., pág.74). Sexto.- Que, según lo expuesto, la confrontación abstracta entre la disposición constitucional que establece la legalidad de la ley penal en el artículo 19, Nº 3, inciso final, del Código Político, con las denominadas leyes penales en blanco, depende de la ubicación que éstas tengan en las diversas clasificaciones que la doctrina les atribuye según las condiciones mínimas que aquéllas debieran cumplir y que la jurisprudencia ha incorporado en sus resoluciones. Bajo tal criterio, están permitidas por nuestro ordenamiento constitucional las llamadas 897


leyes penales en blanco impropias o de reenvío, o sea, aquéllas cuya remisión para la descripción de la conducta punible se encuentra en otra ley o en norma originada en la instancia legislativa, penal o no. Están permitidas, también, aquéllas cuyo destino de remisión se encuentra establecido expresamente en la ley, aun cuando sea una norma no originada en la instancia legislativa, y en la que se describa el núcleo central de la conducta punible. El primer grupo de las permitidas se ajustan a la exigencia del rango legal de la remisión; el segundo, a las exigencias de la tipicidad”. Acorde a la jurisprudencia administrativa, tratándose de sanciones administrativas rige plenamente el principio de irretroactividad de la ley, consagrado en el artículo 19, N° 3, inciso 7°, de la Constitución, en orden a que nadie puede ser castigado con otra sanción que la que señale una ley promulgada con anterioridad a la perpetración del hecho, a menos que la nueva ley favorezca al afectado. “…Resulta menester señalar que en la situación en comento no se aplica el nuevo plazo de prescripción dispuesto por Ley N° 19.653, que modificó el artículo 158 del Estatuto administrativo, aumentando dicho término de dos años a cuatro años, pues aquél no concurre respecto de las faltas cometidas con anterioridad al 14 de diciembre de 1999, fecha de publicación, de la indicada Ley N° 19.653. Lo anterior, por cuanto en materia de sanciones administrativas rige plenamente el principio de irretroactividad de la ley, consagrado en el artículo 19, N° 3, inciso séptimo, de la Constitución Política de la República, en orden a que nadie puede ser castigado con otra sanción que la que señale una ley promulgada con anterioridad a la perpetración del hecho, a menos que la nueva ley favorezca al afectado...” (Dictamen N° 33.768, de 2005).

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B. Principio de tipicidad. Desde la perspectiva del Derecho Administrativo, la tipicidad es “la descripción legal de una conducta específica a la que se conectará una sanción administrativa”381. Como hemos señalado, el principio de legalidad impone el de ticipidad, esto es, la necesidad de tipificación de las infracciones administrativas382. No obstante, y a diferencia del ordenamiento penal, en el Derecho Administrativo sancionador, el principio de tipicidad se encuentra atenuado. En efecto, la tipificación de infracciones se formula a partir de la transgresión de los deberes, obligaciones y prohibiciones funcionarias, sin perjuicio de la existencia de un catálogo de infracciones al principio de probidad administrativa383. En efecto, según el criterio contenido en los Dictámenes N°s. 8.281, de 2001 y 58.851, de 2004, el aludido principio de tipicidad no ha sido consagrado de manera general en materia de responsabilidad administrativa, dado que el ejercicio de la potestad punitiva del superior jerárquico de un servicio, o la cautela del correcto desempeño de los funcionarios, no se expresa a través de un catálogo de conductas ilícitas, sino que por intermedio de un catálogo de deberes, prohibiciones y obligaciones. 381

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García de Enterría, Eduardo y Fernández, Tomás Ramón: Curso de Derecho Administrativo, tomo II, Editorial Civitas, Madrid, 2000, p. 179. La Carta Política de Ecuador en su artículo 24.1, determina que: “Nadie podrá ser juzgado por un acto u omisión que al momento de cometerse no esté legalmente tipificado como infracción penal, administrativa o de otra naturaleza…”. “A diferencia del Derecho Penal, la tipificación de las infracciones administrativas no ha sido consagrada de manera general en materia disciplinaria, de algún modo se expresa en la enumeración de deberes, obligaciones y prohibiciones que contiene el Estatuto Administrativo y en las causales que infringen “especialmente” el principio de probidad administrativa, previstas en el artículo 62 de la Ley N° 18.575”. Celis, Gabriel y Barra, Nancy: Manual de responsabilidad administrativa, Editorial PuntoLex, Santiago, 2009, p. 17. 899


C. Principio pro inculpado. El artículo 19 N° 3 inciso 7° de la Constitución, señala que: “Ningún delito se castigará con otra pena que la que señale una ley promulgada con anterioridad a su perpetración, a menos que una nueva ley favorezca al afectado”. El principio consiste en la posibilidad de aplicar una ley posterior más benigna, lo que ha sido confirmado en materia administrativa, bajo el concepto de irretroactividad de las normas sancionadoras384, conforme al cual sólo pueden aplicarse aquellas sanciones que estaban vigentes al momento de cometerse la falta investigada, a menos que ésta tenga asignada una sanción menor de acuerdo con la nueva legislación, en cuyo caso corresponderá aplicar precisamente la sanción más benigna o favorable al funcionario, aun cuando haya sido establecida con posterioridad, aplicándose por excepción en forma retroactiva (Dictámenes N°s. 45.905 de 1976, 20.991 de 1984, 25.961 de 2000 y 3.858 de 2001). Además, se debe destacar que, según lo informado en el Dictamen N° 6.926, de 2001, la mayor o menor benignidad de una nueva normativa no depende exclusiva y necesariamente de la penalidad que se imponga, sino que ella puede provenir de otros factores o modalidades que impliquen para el funcionario infractor una situación más favorable o gravosa, como es la reducción o ampliación de los plazos de prescripción de la acción respectiva, toda vez que ellos determinan el período

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Este principio está recogido, como “irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales”, en el artículo 9.3 de la Constitución Española. A su turno, la Carta Política de Ecuador en su artículo 24.2 señala que: “En caso de conflicto entre dos leyes que contengan sanciones, se aplicará la menos rigurosa, aun cuando su promulgación fuere posterior a la infracción; y en caso de duda, la norma que contenga sanciones se aplicará en el sentido más favorable al encausado”.

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durante el cual es posible perseguir su responsabilidad (también en Dictamen N° 38.075 de 2002). D. Principio non bis in ídem. Este principio emana del artículo 19 N° 3 de la Constitución. Además, la Convención Americana sobre Derechos Humanos, denominada Pacto de San José de Costa Rica, en su artículo 8.4, lo reconoce expresamente señalando que: “El inculpado absuelto por una sentencia firme no podrá ser sometido a nuevo juicio por los mismos hechos”385. El artículo 41 inciso final de la Ley N° 18.834 consagra el principio de non bis in ídem o prohibición de doble incriminación: La infracción de una obligación o deber funcionario que se establezca en virtud de una investigación sumaria o sumario administrativo, sólo podrá ser considerada una vez en las calificaciones del funcionario. De acuerdo a la jurisprudencia administrativa es improcedente aplicar a inculpados dos sanciones administrativas, ya que a cada afectado, por la totalidad de las imputaciones, sólo puede aplicarse una medida disciplinaria” (Dictamen N° 21.815 de 1983). El proceso calificatorio y el sumario administrativo persiguen finalidades distintas: evaluar el desempeño funcionario y establecer responsabilidades por faltas cometidas, aplicando las sanciones correspondientes; por ello un funcionario puede ser sancionado disciplinariamente y experimentar una rebaja en su calificación, por los mismos hechos; pero éstos sólo pueden ser ponderados una vez en sus calificaciones, ya sea cuando acaecieron o cuando se sancionaron (Dictamen N° 33.849 de 1993). 385

En términos muy similares la Carta Fundamental de Ecuador determina, en su artículo 24.16 que: “Nadie podrá ser juzgado más de una vez por la misma causa”. 901


El proceso evaluatorio y el procedimiento persiguen fines distintos: calificar el desempeño funcionario, el primero, y establecer responsabilidades por faltas cometidas, aplicando las sanciones correspondientes, el segundo… así, a un empleado puede aplicársele una medida disciplinaria y rebajársele su calificación por los mismos hechos, con la única limitación que éstos sólo es posible considerarlos una vez en su evaluación, sea cuando ocurrieron, como en el caso en estudio, o al sancionar al infractor (Dictamen N° 16.879 de 1994). Finalmente, cabe señalar que el principio de non bis in idem no impide que una acción u omisión constitutiva de una infracción administrativa, pueda generar además de una responsabilidad disciplinaria una sanción civil y/o penal, ya que la naturaleza de las sanciones es diversa. Lo anterior, a su vez, es sin perjuicio del principio de independencia de las responsabilidades, ya que no necesariamente la comisión de una contravención disciplinaria, configura un ilícito penal, lo cual debe determinarse en un procedimiento separado e independiente. Por último, debemos recalcar que tampoco una infracción administrativa, genera necesariamente daños y perjuicios. E. Principio de proporcionalidad de las sanciones. Se refiere a la relación de equidad que debe existir entre la gravedad de la infracción y la medida disciplinaria a aplicar, basada, por cierto, en el mérito del proceso386.

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Este principio se encuentra reconocido de forma explícita por el artículo 24.3 de la Constitución de Ecuador: “Las leyes establecerán la debida proporcionalidad entre infracciones y sanciones”.

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El artículo 121 inciso final del Estatuto Administrativo consagra el principio de proporcionalidad de las medidas disciplinarias a aplicar y señala que “la medida disciplinaria se aplicará tomando en cuenta la gravedad de la falta cometida y las circunstancias agravantes o atenuantes que arroje el mérito de los antecedentes”, en armonía con lo previsto en los artículos 19 N° 3 y 18 inciso 2° de la Constitución y de la LOC N° 18.575, respectivamente. Acorde con la preceptiva indicada, es dable advertir que la potestad sancionadora debe ser ejercida teniendo presente el principio de racionalidad, objetividad y proporcionalidad que debe gobernar la decisión para que ésta sea justa (Dictamen N° 45.364, de 2009). La Contraloría General, entre otros, a través del Dictamen N° 17.746, de 2009, ha manifestado que la comprobación de una conducta reprochable por parte del inculpado justifica la aplicación de una medida disciplinaria, sin perjuicio de lo cual, ésta no puede ser desproporcionada, por cuanto impide que se configure un procedimiento racional y justo, como lo exige el artículo 18, inciso segundo, de la Ley N° 18.575, uno de cuyos componentes es la proporcionalidad entre los hechos reprochables en que incurre el servidor y la sanción que se le impone por ello. Sobre reclamos en materia de proporcionalidad, la jurisprudencia administrativa ha manifestado que la ponderación de los hechos que constituyen las faltas que son materia del procedimiento disciplinario, y la determinación del grado de responsabilidad administrativa que en ellos le cabe a los imputados, son materias que, según se desprende de los artículos 140 y 141 de la Ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo, se han entregado, de manera primaria, a los órganos de la Administración activa, correspondiéndole a la Contraloría General, en todo caso, objetar la decisión del Servicio si del examen de los antecedentes sumariales se aprecia alguna infracción al debido proceso, 903


a la normativa legal o reglamentaria que regula la materia, o bien, si se observa alguna decisión de carácter arbitrario (Dictamen N° 63.941, de 2009). Ahora bien, acorde a la jurisprudencia administrativa cuando la ley asigna una medida disciplinaria específica para determinada infracción, la autoridad administrativa se encuentra en el imperativo de disponerla, no pudiendo ejercer las atribuciones privativas que le permiten determinar aquella que, a su juicio, merecería el comportamiento anómalo observado por la afectada, ni menos ponderar circunstancias que eventualmente podrían aminorar su responsabilidad funcionaria. En este mismo orden de ideas, conviene precisar que si bien el inciso final del artículo 121 de Ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo, establece que las medidas disciplinarias se aplicarán tomando en cuenta la gravedad de la falta y las circunstancias atenuantes o agravantes que arroje el mérito de los antecedentes, tal disposición sólo rige para las infracciones que pueden ser sancionadas con cualquiera de las medidas que en dicho precepto se señalan, pero no respecto de aquellas faltas administrativas que sólo pueden ser castigadas con una sanción específica fijada por la ley (Dictamen N° 16.879 de 1994). F. Principio de independencia de las responsabilidades. El artículo 15 inciso 1° de la LOC N° 18.575, consagra el principio de independencia de responsabilidades, y establece que “el personal de la Administración del Estado estará sujeto a responsabilidad administrativa sin perjuicio de la responsabilidad penal y civil que pueda afectarles”, siendo reiterado por el artículo 120 del Estatuto Administrativo. Se reconoce, entonces, la autonomía del ilícito administrativo frente a la apreciación de la magistratura penal, y viceversa, esto es, la independencia de la infracción penal en relación con la contravención disciplinaria. 904

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El artículo 20 del Código Penal, refuerza también este principio jurídico, al señalar que no se reputan penas, ente otras, “la separación de los empleos públicos acordada por las autoridades en uso de sus atribuciones”, “ni las multas y demás correcciones que los superiores impongan a sus subordinados y administrados en uso de su jurisdicción disciplinal o atribuciones gubernativas”. Efectos: conforme al artículo 120 inciso 1° del Estatuto Administrativo, la sanción administrativa es independiente de la responsabilidad civil y penal y, en consecuencia, las actuaciones o resoluciones referidas a ésta, tales como el archivo provisional, la aplicación del principio de oportunidad, la suspensión condicional del procedimiento, los acuerdos reparatorios, la condena, el sobreseimiento o la absolución judicial no excluyen la posibilidad de aplicar al funcionario una medida disciplinaria en razón de los mismos hechos, en armonía con la jurisprudencia administrativa (Dictamen N° 33.896, de 2009). Al respecto, la jurisprudencia contralora ha sostenido invariablemente que conforme el principio de independencia de responsabilidades, la administrativa es diversa de la civil y penal, por lo que uno y otro tipo obedecen a fundamentaciones y circunstancias disímiles y la finalidad de una u otra es diferente, dado que cada una posee distinta configuración jurídica. La responsabilidad y la sanción derivan de una infracción a normas, cuyas motivaciones y propósitos son distintos; en la responsabilidad civil es el perjuicio e indemnización del daño; en la penal, la ocurrencia de un acto u omisión que la ley configura como delito y lo sanciona; en la responsabilidad administrativa, una infracción a las obligaciones funcionarias que involucran un castigo, el que responde al interés publico concretado mediante la acción de la administración, y que, además, a esta última la regulan normas especiales, las que, al contravenirse, originan sanciones administrativas; no obstante, ésta deriva del ejercicio de la potestad disciplinaria, como elemento de 905


la potestad jerárquica (Dictámenes N°s. 15.587, de 1999, 311, de 2000 y 22.258, de 2001). Excepción: Si se le sancionare con la medida de destitución como consecuencia exclusiva de hechos que revisten caracteres de delito y en el proceso criminal hubiere sido absuelto o sobreseído definitivamente por no constituir delito los hechos denunciados, el funcionario deberá ser reincorporado a la institución en el cargo que desempeñaba a la fecha de la destitución o en otro de igual jerarquía. En este caso, conservará todos sus derechos y beneficios legales y previsionales, como si hubiere estado en actividad (Art. 120 inciso 1° Ley N° 18.834). En los demás casos de sobreseimiento definitivo o sentencia absolutoria, podrá pedir la reapertura del sumario administrativo y, si en éste también se le absolviere, procederá la reincorporación (Art. 120 inciso 2° Ley N° 18.834). Efectivamente, la generalidad de los casos implica que el interesado debe solicitar al servicio la reapertura del sumario que determinó su destitución –la cual es facultativa para la autoridad administrativa–, como única vía para obtener la reincorporación, en la medida que la ponderación de los antecedentes permita sobreseerlo definitivamente en éste (Dictámenes N°s. 23.810, de 1995 y 8.281, de 2001). Si no fuese posible llevar a la práctica la reincorporación en el plazo de 6 meses, contado desde la absolución administrativa, el empleado tendrá derecho a exigir, como única indemnización por los daños y perjuicios que la medida disciplinaria le hubiere irrogado, el pago de la remuneración que le habría correspondido percibir en su cargo durante el tiempo que hubiere permanecido alejado de la Administración, hasta un máximo de tres años (Art. 120 inciso 3° Ley N° 18.834). 906

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No procede reincorporar a funcionario a la repartición de la cual fue alejado tras aplicársele la medida disciplinaria de destitución, acorde al inciso 1° del artículo 120 del Estatuto Administrativo. Ello, porque esa norma exige como requisito esencial para la reincorporación al Servicio, el haber sido absuelto o sobreseído definitivamente en el proceso criminal seguido por los mismos hechos por los cuales fue sancionado administrativamente, por no constituir delito los hechos denunciados, circunstancia que no se produce cuando en ninguno de los considerandos de la sentencia judicial correspondiente se establece, como fundamento de la resolución, que los hechos denunciados no constituirían delito (Dictamen N° 19.029, de 2007). G. Principio de inexcusabilidad y principio conclusivo. Acorde al artículo 14 inciso 1° de la Ley N° 19.880, la Administración está obligada a dictar resolución expresa en todos los procedimientos y a notificarla, cualquiera que sea su forma de iniciación. El inciso 2° agrega que, requerido un órgano de la Administración para intervenir en un asunto que no sea de su competencia, enviará de inmediato los antecedentes a la autoridad que deba conocer según el ordenamiento jurídico, informando de ello al interesado. Este principio resulta aplicable, a todo procedimiento disciplinario, y debe ser armonizado con el principio conclusivo previsto en el artículo 8° de la Ley N° 19.880, en conformidad con el cual, todo el procedimiento administrativo está destinado a que la Administración dicte un acto decisorio que se pronuncie sobre la cuestión de fondo y en el cual exprese su voluntad. En este sentido, de acuerdo a la jurisprudencia administrativa, constituye una infracción al principio conclusivo que la resolución final en un sumario administrativo omita pronunciarse sobre la relación proce907


sal de un inculpado respecto del cual el fiscal propuso su sobreseimiento, ya que en el acto administrativo de término de un proceso sumarial, la autoridad debe pronunciarse respecto de todos quienes resulten implicados en éste (Dictamen N° 39.144, de 2008). II. MEDIDAS DISCIPLINARIAS 902. Concepto. Las medidas disciplinarias “son los medios que la ley contempla para sancionar al funcionario que infringe su régimen de obligaciones, entre las cuales la autoridad con potestad sancionadora puede optar al término de un proceso formal destinado a establecer su responsabilidad administrativa”387. 903. Enumeración. Los artículos 122 a 125 del Estatuto Administrativo, establecen las medidas disciplinarias que pueden aplicarse a un funcionario o incluso a un ex funcionario (según fuere el caso) en virtud de un procedimiento disciplinario. Éstas son: la censura, la multa, la suspensión y la destitución. A. Censura. De acuerdo al artículo 122 del Estatuto Administrativo, “consiste en la reprensión por escrito que se hace al funcionario, de la cual se dejará constancia en su hoja de vida, mediante una anotación de demérito de dos puntos en el factor de calificación correspondiente”. Alcances: Se trata de una reprensión, esto es, una reprimenda que se formula por escrito dejando constancia en su hoja de vida, mediante una anotación de demérito de dos puntos en el factor de calificación correspondiente o pertinente.

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Celis, Gabriel y Barra, Nancy: Manual de responsabilidad administrativa, op. cit., p. 22.

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B. Multa. Según el artículo 123 del Estatuto Administrativo, “consiste en la privación de un porcentaje de la remuneración mensual, la que no podrá ser inferior a un 5% ni superior a un 20% de ésta”. El funcionario, en todo caso, mantendrá su obligación de servir el cargo. Alcances: 1. Aplicación de la multa. Las penas de multa deben materializarse descontando el porcentaje que corresponda de cualquier contraprestación de dinero que el empleado castigado tenga derecho a percibir en razón de su empleo o función, como, por ejemplo, sueldo, asignación de zona, asignación profesional y otros, por una sola mensualidad (Dictamen N° 8.776, de 1992). El Dictamen N° 29.179, de 1997, determina que la sanción en comento debe aplicarse por una sola vez afectando en una única oportunidad la remuneración mensual del sumariado. Esto, por cuanto la Ley N° 18.834 al definir la medida disciplinaria de multa no menciona en parte alguna la posibilidad de imponerla en cuotas. 2. Cálculo del monto. Sobre la aplicación de las multas, el Dictamen N° 35.175, de 2003, precisó que el monto específico a cancelar se calcula sobre la base de todos los emolumentos que los servidores reciben en razón del cargo que ejercen, los que, acorde al Oficio N° 28.137, de 1977, son aquellos que perciban a la fecha en que la resolución sancionatoria quede totalmente tramitada, esto es, notificada a los sancionados. 3. El pago de la multa debe enterarse por medio de un descuento realizado por el servicio en el cual se desempeñan, para lo cual la sanción deberá necesariamente ser comunicada al funcionario habilitado del organismo respectivo, a fin de privarlos de la parte de las remuneraciones que corresponda, sin perjuicio de que los afectados puedan proceder al pago directo de la suma calculada según los criterios expuestos. 909


Finalmente, es dable añadir, según lo expresado por los dictámenes N°s. 6.597, de 1996 y 29.179, de 1997, de la Contraloría, que la multa deberá aplicarse en una única oportunidad, esto, por cuanto el referido artículo 123 del Estatuto Administrativo, al definir la medida disciplinaria no contempla en parte alguna la posibilidad de imponerla en cuotas. 3. Constancia en la hoja de vida. Se dejará constancia en la hoja de vida del funcionario de la multa impuesta, mediante una anotación de demérito en el factor de calificación correspondiente, de acuerdo a la siguiente escala: 1. Si no excede del 10%, la anotación será de 2 puntos. 2. Si es superior al 10% y no excede del 15%, la anotación será de 3 puntos. 3. Si es superior al 15%, la anotación será de 4 puntos. En cuanto a la rebaja del puntaje, cabe tener presente que debe realizarse en el “puntaje” ponderado del factor correspondiente y no en las “notas”. Ello, porque si bien es irrelevante realizar la rebaja de puntaje en un factor u otro, luego de la ponderación del promedio aritmético de las notas de cada subfactor, la tesis de efectuar dicha deducción directamente del indicado promedio antes de aplicar el coeficiente de ponderación, puede significar para el servidor, por imposición de una sanción disciplinaria no expulsiva, quedar ubicado en una lista diversa de la que le correspondería sin dicha medida, pudiendo ello implicar, en algunos casos, la desvinculación del servidor al ubicarse en lista 4, o por segundo año consecutivo en lista 3. Lo anterior importaría otorgar a las anotaciones de demérito por aplicación de medidas disciplinarias consecuencias que exceden los efectos de éstas, lo que no corresponde, 910

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pues la rebaja de puntaje es sólo una consecuencia de la imposición de aquéllas y, consecuencialmente, no puede tener un efecto mayor que la propia sanción administrativa (dictámenes N°s. 30.151 y 41.286, ambos de 2001). Con todo, cabe precisar que el proceso calificatorio y el sumario administrativo persiguen finalidades distintas: evaluar el desempeño funcionario y establecer responsabilidades por faltas cometidas, aplicando las sanciones correspondientes; por ello, un funcionario puede ser sancionado disciplinariamente y experimentar una rebaja en su calificación, por los mismos hechos; pero éstos sólo pueden ser ponderados una vez en sus calificaciones, ya sea cuando acaecieron o cuando se sancionaron, tal como se indicó en el Dictamen N° 33.849 de 1993. C. Suspensión. Conforme al artículo 124 del Estatuto Administrativo, “consiste en la privación temporal del empleo con goce de un 50 a un 70% de las remuneraciones y sin poder hacer uso de los derechos y prerrogativas inherentes al cargo”. Alcances: 1. Aplicación de multa mpide gozar de ciertos beneficios estatutarios. Al respecto, resulta útil puntualizar que la suspensión del empleo implica una interrupción, por el lapso que indica, de los efectos del vínculo existente entre la Administración y el funcionario afectado por esa medida disciplinaria, circunstancia que lo inhabilita, durante dicho período, para ejercer los derechos que emanan del desempeño de su empleo y de su condición de funcionario público, lo que lleva a sostener, por ende, que se encuentra privado de gozar de ciertos beneficios estatutarios. 2. Aplicación de multa no impide seguir cotizando. Sin perjuicio de lo anterior, por aplicación directa del artículo 19 N° 18 de la Constitu911


ción Política, el Dictamen N° 30.012, de 2000, concluyó que la medida disciplinaria de suspensión del empleo no impide al trabajador seguir cotizando, le permite mantener su afiliación a los respectivos fondos de pensiones y de salud y, por lo mismo, conservar su derecho a las prestaciones propias de esos regímenes. 3. Constancia en la hoja de vida. Se dejará constancia en la hoja de vida del funcionario mediante una anotación de demérito de 6 puntos en el factor correspondiente. D. Destitución. De acuerdo al artículo 125 inciso 1° del Estatuto Administrativo, “es la decisión de la autoridad facultada para hacer el nombramiento de poner término a los servicios de un funcionario”. Alcances: 1. Causales. Acorde al Art. 125 inciso 2° del Estatuto: “La medida disciplinaria de destitución procederá sólo cuando los hechos constitutivos de la infracción vulneren gravemente el principio de probidad administrativa, y en los siguientes casos”, que luego se pasan a indicar. 2. Efecto de inhabilitación. Sobre esta materia es necesario tener presente lo dispuesto en el artículo 38, letra f), de la LOC N° 10.336, el que establece que la Contraloría General se encuentra impedida de dar curso a cualquier nombramiento recaído en alguna persona que haya sido separada o destituida administrativamente de cualquier empleo o cargo público, a menos que intervenga decreto supremo de rehabilitación. 3. El fuero maternal no impide aplicar la destitución, tal como se señaló en el Dictamen N° 11.938, de 2000, al expresar que la circunstancia de que uno de los afectados goce de fuero maternal, no incide 912

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en la procedencia de la medida señalada, porque los ceses de servicios que dispone la ley operan con prescindencia de las normas de inamovilidad en el empleo contenidas en textos estatutarios o normas legales generales o especiales, dado que las disposiciones sobre estabilidad sólo juegan en relación con la eventual facultad de poner término a funciones, pero no caben en los casos en que la ley ordena el alejamiento del funcionario, como ocurre tratándose de la aplicación de un castigo expulsivo. 4. No procede reincorporar a funcionario a la repartición de la cual fue alejado tras aplicársele la medida disciplinaria de destitución, acorde al inciso 1° del artículo 120 del Estatuto Administrativo. Ello, porque esa norma exige como requisito esencial para la reincorporación al Servicio, el haber sido absuelto o sobreseído definitivamente en el proceso criminal seguido por los mismos hechos por los cuales fue sancionado administrativamente, por no constituir delito los hechos denunciados, circunstancia que no se produce cuando en ninguno de los considerandos de la sentencia judicial correspondiente se establece, como fundamento de la resolución, que los hechos denunciados no constituirían delito (Dictamen N° 19.029, de 2007). 5. Los funcionarios de Instituciones que contemplan contratos por el Código del Trabajo, son considerados funcionarios públicos, pero para efectos de su relación laboral se les aplica el Código del Trabajo (y su Reglamento de Orden, Higiene y Seguridad en algunos casos). Lo anterior ha sido señalado por la jurisprudencia de la CGR (Dictámenes N°s. 22.100-1998, 7.945-2001, 30.018-1993). Es por esta razón que resulta ajustado a derecho que tras un proceso sumarial se los sancione con la medida de naturaleza expulsiva señalada en su estatuto laboral (Código del Trabajo en algunos casos, reglamento de orden, higiene y seguridad en otros), la que en el caso del Código del Trabajo es “terminación de su contrato de trabajo sin derecho a indemnización”. 913


Sin embargo, en el caso del Instituto Nacional de Deportes hay que hacer un tratamiento diferente. Dado que la Ley del Deporte señala en su artículo 27 que para efectos de responsabilidad administrativa se les aplica el Título V del Estatuto Administrativo, debe aplicárseles las medidas disciplinarias señaladas en dicho título, por lo que en el caso de ser expulsiva corresponde aplicar destitución (Dictámenes N°s. 19.5562006, 30.349-2008). 904. Limitaciones constitucionales a la aplicación de sanciones disciplinarias. El artículo 19 N° 7 letra h) de la Constitución prohíbe la sanción de pérdida de los derechos previsionales. Dispone la norma que: “No podrá aplicarse como sanción la pérdida de los derechos previsionales,”. En tal sentido, se prohíbe constitucionalmente toda sanción, sea de carácter disciplinaria o penal, consistente en la pérdida de prerrogativas de seguridad social como las licencias médicas u otros beneficios previsionales. En este contexto, se dictó la Ley N° 17.902, que derogó todas las disposiciones legales que establecían la pérdida de los derechos previsionales. En relación con ello, el Dictamen N° 22.112, de 2003, precisó que ninguna sanción, sea de carácter disciplinaria o penal, involucra la privación de las prerrogativas de seguridad social, entre las que se cuentan las licencias médicas, protegidas incluso por el artículo 19, N° 18 de la Carta Fundamental. 914

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III. EXTINCIÓN DE LA RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA 905. Causales. El artículo 157 del Estatuto Administrativo, contempla cuatro causales de extinción de la responsabilidad administrativa. A. Por muerte. En este caso, la multa cuyo pago o aplicación se encontrare pendiente a la fecha de fallecimiento del funcionario, quedará sin efecto (Art. 157 letra a) Ley N° 18.834). Se ha sostenido por la Contraloría General de la República, en su Dictamen N° 27.789, de 1992, que con el deceso de un empleado se extinguió su responsabilidad administrativa, por ser ella eminentemente personal. B. Por haber cesado en sus funciones. Esta causal opera sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 147 del Estatuto Administrativo, cuyo inciso final previene que si se encontrare en tramitación un sumario administrativo en el que estuviere involucrado un funcionario, y éste cesare en sus funciones, el procedimiento debe continuarse hasta su normal término, anotándose en su hoja de vida la sanción que el mérito del sumario determine (Art. 157 letra b) Ley N° 18.834). De acuerdo con la jurisprudencia contralora, la expresión “sumario administrativo” empleada por el aludido artículo 147 de la Ley N° 18.834 es genérica e incluye a la investigación sumaria, porque el fin de esa norma es evitar que un funcionario publico infractor de sus deberes funcionarios eluda las consecuencias de su conducta mediante el alejamiento del servicio (Dictamen N° 6.036, de 1994) C. Por el cumplimiento de la sanción (Art. 157 letra c) Ley N° 18.834). 915


D. Por prescripción de la acción disciplinaria (Art. 157 letra d) Ley N° 18.834). El artículo 158 inciso 1° de la Ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo, señala que: “la acción disciplinaria de la Administración contra el funcionario, prescribirá en cuatro años contados desde el día en que éste hubiere incurrido en la acción u omisión que le da origen”. Conforme a la jurisprudencia administrativa, el plazo previsto para la prescripción de la acción disciplinaria no resulta aplicable a las inhabilidades para ser promovido, que prevé el artículo 55 del Estatuto Administrativo, en tanto éstas no dan lugar al ejercicio de esa acción, sino que son algunas de las consecuencias que la ley prevé una vez que se ha hecho efectiva la responsabilidad administrativa mediante la aplicación de la sanción respectiva por la autoridad a la que corresponde el ejercicio de la potestad disciplinaria. En efecto, la ley exige para hacer procedente la aplicación de las referidas inhabilidades que los funcionarios hayan sido sancionados con las medidas disciplinarias a que la norma alude, por lo que, sin perjuicio de la extinción de la responsabilidad administrativa como consecuencia del cumplimiento de la medida disciplinaria, esta sanción, aplicada en el período de doce meses que antecede a la vacancia del cargo de que se trata, configura una inhabilidad temporal para ser promovido en los términos del citado artículo 55 del Estatuto Administrativo (Dictamen N° 42.304, de 2009). Cabe destacar, además que recientemente la jurisprudencia contralora ha concluido que los organismos de la Administración no sólo pueden, sino que deben declarar de oficio la prescripción de la acción disciplinaria, dictando al efecto el acto administrativo que corresponda, en todos aquellos casos en que de los antecedentes del procedimiento sumarial aparezca que ha transcurrido el plazo señalado por la ley para 916

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hacer efectiva la responsabilidad administrativa sin que el funcionario haya sido sancionado (Dictamen N° 34.407, de 2008). 906. Interrupción y suspensión de la prescripción. El artículo 159 del citado texto normativo, dispone que “la prescripción de la acción disciplinaria se interrumpe, perdiéndose el tiempo transcurrido, si el funcionario incurriere nuevamente en falta administrativa, y se suspende desde que se formulen cargos en el sumario o investigación sumaria respectiva”. Agrega el inciso 2°, que si el proceso administrativo se paraliza por más de dos años, o transcurren dos calificaciones funcionarias sin que haya sido sancionado el funcionario afectado, continuará corriendo el plazo de la prescripción como si no se hubiere interrumpido. Sobre esta materia, la Contraloría ha sostenido que en el caso que los cargos fueran formulados en diferentes ocasiones a lo largo del procedimiento, son los primeros los que producen el efecto suspensivo de la prescripción, de acuerdo a lo expresado por la jurisprudencia de esta Entidad de Control, contenida en los Dictámenes N°s. 7.806, de 1997 y 6.926, de 2001, señalando este último pronunciamiento que sus eventuales reformulaciones, en la medida que se refieran a las mismas faltas, no restan valor suspensivo a la primera formulación de los mismos. SECCIÓN II. PROCEDIMIENTOS DISCIPLINARIOS 907. Enumeración de los procedimientos disciplinarios. El Estatuto Administrativo contempla dos procedimientos disciplinarios destinados a perseguir la responsabilidad funcionaria: El artículo 119 inciso 2° del Estatuto prescribe que: 917


“Los funcionarios incurrirán en responsabilidad administrativa cuando la infracción a sus deberes y obligaciones fuere susceptible de la aplicación de una medida disciplinaria, la que deberá ser acreditada mediante investigación sumaria o sumario administrativo”. Sin perjuicio, de ello existen otros procedimientos sancionatorios previstos en otros cuerpos normativos, por lo que, en definitiva, pueden sistematizarse en los siguientes: A. La Investigación Sumaria (Arts. 126 y ss. Ley N° 18.834). B. El Sumario Administrativo (Arts. 129 y ss. Ley N° 18.834). C. Sumarios instruidos por la Contraloría General de la República (Ley N° 10.336 y Res. N° 236, de 1998, de CGR). D. Investigación Sumaria por infracción a normas de uso de vehículos fiscales (D.L. N° 799, de 1974). 908. Caso especial de los funcionarios regidos por el Código del Trabajo. Tratándose de servidores del estado sujetos al régimen jurídico del Código del Trabajo, la tipificación de una causal que suponga poner término al respectivo convenio laboral, debe ser establecida a través de una breve investigación sumaria, la que no requiere sujetarse a las formalidades estatutarias de un proceso administrativo formal, sino que basta con que se formulen cargos al afectado y se le otorgue la oportunidad de defenderse, satisfaciendo así principios generales del derecho (Dictamen N° 44.361, de 1998). I. LA INVESTIGACIÓN SUMARIA 909. Etapas de la investigación sumaria. La investigación sumaria comprende las siguientes etapas: 918

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A. Instalación del investigador. B. Etapa Indagatoria. C. Etapa Acusatoria. D. Información a la autoridad superior. E. Etapa Resolutiva. F. Etapa de impugnación. 1. Instalación del investigador 910. Instrucción de investigación sumaria y designación de fiscal. Se inicia mediante una resolución exenta que ordena la instrucción de una investigación sumaria (Art. 126 inciso 1° Ley N° 18.834): 1. Directamente, al tomar conocimiento de algún hecho que amerite investigación. 2. Como consecuencia de una denuncia que se le formula. Esta resolución puede emanar: 1. Del jefe superior de la institución; 2. El Secretario Regional Ministerial, o 3. El Director Regional de servicios nacionales desconcentrados, según corresponda. 919


En la misma resolución que da inicio a la investigación sumaria se designa para tal efecto a un funcionario que actuará como investigador (Art. 126 inciso 1° Ley N° 18.834). La jurisprudencia de la Contraloría General, contenida, entre otros, en sus Dictámenes N°s. 7.528, de 1993, 21.651, de 1996, y 34.964, de 2005, ha precisado que la instrucción de iniciar una investigación sumaria constituye una manifestación de la facultad sancionatoria de que están investidas las jefaturas competentes de los servicios públicos. 911. Cese de funciones por aplicación del artículo 160 del Código Laboral. Requiere investigación sumaria previa. La jurisprudencia administrativa ha concluido, en los Dictámenes N°s. 6.304 de 1993 y 7.598 de 2002, entre otros, que en el evento que se invoquen una o más de las causales indicadas en el artículo 160 del citado Código del Trabajo, para concluir la relación laboral con un trabajador, es imprescindible que se establezca la existencia de las mismas a través de una breve investigación sumaria, la que no requiere sujetarse a las formalidades estatutarias de un proceso administrativo formal, bastando para ello que se oiga al acusado, se acredite la causal de cese de funciones, se formulen cargos al afectado y se le otorgue la oportunidad de defenderse, para satisfacer, de esta forma, los principios generales del derecho. 912. Cese de funciones por aplicación del artículo 161 del Código Laboral. No requiere investigación sumaria previa. Recordemos que existen diversos funcionarios públicos regidos por el Código del Trabajo, los cuales por tanto, pueden ser desvinculados, entre otras, por aplicación de las causales de necesidades de la empresa o de desahucio. Al respecto, según lo ha manifestado la jurisprudencia administrativa contenida en el dictamen N° 48.874, de 2005, la aplicación del 920

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artículo 161 del Código Laboral, faculta al empleador para disponer el cese de funciones, basándose únicamente en una apreciación objetiva, tanto de las condiciones de la empresa, como en las del trabajador, sin que sea necesario una breve investigación sumaria realizada previamente. 2. Etapa Indagatoria 913. Objetivo. Esta etapa tiene por objeto verificar la existencia de los hechos, la individualización de los responsables y su participación, si los hubiere (Art. 126 inciso 1° Ley N° 18.834). 914. Notificaciones. Las notificaciones que se realicen durante la investigación sumaria deberán hacerse personalmente. Si el funcionario no fuere habido por dos días consecutivos en su domicilio o en su lugar de trabajo, se lo notificará por carta certificada, de lo cual deberá dejarse constancia. En ambos casos se deberá dejar copia íntegra de la resolución respectiva. En esta última circunstancia, el funcionario se entenderá notificado cumplidos tres días desde que la carta haya sido despachada (Art. 126 inciso 1° Ley N° 18.834). 915. Plazo de la investigación. Según lo dispuesto en el artículo 126 inciso 3° de la Ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo, y en armonía con los Dictámenes N°s. 4.243, de 1990, 24.718, de 2007, y 2.905, de 2010, el plazo para realizar la investigación sumaria no puede exceder de cinco días, de manera que, si en dicho período no es posible dar término a aquélla, deberá elevarse el proceso a sumario administrativo. 916. Solicitud de diligencias probatorias. En el evento de que el inculpado solicite rendir prueba, el investigador señalará un plazo para 921


rendirla que no excederá de 3 días. “En el evento de solicitar el inculpado rendir prueba sobre los hechos materia del procedimiento, el investigador señalará un plazo para rendirla, el cual no podrá exceder de tres días” (Art. 126 inciso 4° Ley N° 18.834). La facultad de rendir prueba por parte del inculpado en un proceso administrativo, establecida en los artículos 126, inciso cuarto y 138, inciso segundo, de la Ley N° 18.834, es un derecho establecido en favor del imputado, por lo que formulada esa petición, al fiscal sólo le corresponde proveerla y fijar el término dentro del cual deberán producirse las diligencias probatorias, con sujeción al plazo máximo señalado en esas disposiciones, según corresponda, pero no está facultado para evaluar la procedencia o improcedencia de la rendición de prueba y su correlativa recepción, tal como lo ha expresado la jurisprudencia administrativa contenida, entre otros, en el Dictamen N° 18.108, de 2002. 917. Elevación de los autos a sumario administrativo. Si en el transcurso de la investigación se constata que los hechos revisten una mayor gravedad se pondrá término a este procedimiento y se dispondrá, por la autoridad competente, que la investigación prosiga mediante un sumario administrativo (Art. 127 Ley N° 18.834). Si la naturaleza de los hechos denunciados o su gravedad así lo exigiere, a juicio de la institución, el Secretario Regional Ministerial o el Director Regional de servicios nacionales desconcentrados, según corresponda, se dispondrá la instrucción de un sumario administrativo (Art. 128 Ley N° 18.834). 3. Etapa Acusatoria 918. Cargos y descargos. Si se formulan cargos el afectado debe responder dentro de dos días a contar de la fecha de notificación de la 922

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resolución. “Al término del señalado plazo se formularán cargos, si procedieren, debiendo el afectado responder los mismos en un plazo de dos días, a contar de la fecha de notificación de éstos” (Art. 126 inciso 3°, segunda oración Ley N° 18.834). 4. Información a la autoridad superior 919. Vista del fiscal. Vencido el plazo señalado, el investigador procederá a emitir una vista o informe en el término de dos días, en el cual se contendrá la relación de los hechos, los fundamentos y conclusiones a que se hubiere llegado, formulando la proposición que estimare procedente (Art. 126 inciso 5° Ley N° 18.834). Este informe contiene: A. Relación de los hechos, los fundamentos y conclusiones a que se hubiere llegado. B. Formula la proposición que estimare procedente, en la cual caben tres posibilidades: 1. Sobresee, si por ejemplo, de los antecedentes reunidos en el proceso sumarial no se acredita fundadamente la responsabilidad del inculpado. También es factible dictar sobreseimiento porque, aunque exista mérito para perseguir responsabilidades administrativas, debido a que las personas presuntamente involucradas se encontraban desvinculadas del servicio al momento de la instrucción de investigación sumaria. El sobreseimiento presupone que no hubo imputación de cargos; en cambio, la absolución supone que al inculpado se le formularon cargos durante el procedimiento. 923


Sólo resulta legalmente procedente afinar el sobreseimiento del afectado a través de un documento de término formal, que por regla general –acorde con la Resolución N° 1.600, de 2008, de la Contraloría General de la República– se encuentra exento del trámite de toma de razón, salvo que sea ordenado instruir por la propia Contraloría. 2. Absuelve. 3. Propone aplicación de medida administrativa. 4. Eleva los autos a sumario administrativo. 5. Etapa Resolutiva 920. Dictamen del jefe superior. Como resultado de una investigación sumaria no podrá aplicarse la sanción de destitución, sin perjuicio de los casos contemplados en el presente Estatuto (Art. 126 inciso 6° Ley N° 18.834). Por tanto, la regla general es que en virtud de una investigación sumaria, se aplique una medida disiciplinaria no expulsiva, salvo las situaciones de excepción que admite el Estatuto Administrativo. Estos casos a que se refiere la norma en comento son los de atrasos y ausencias injustificadas, que se sancionan con la destitución previa investigación sumaria, de conformidad con el artículo 72 inciso final de la Ley N° 18.834. Sin perjuicio de lo anterior, cabe hacer presente que la jurisprudencia contralora, contenida en Dictámenes N°s. 16.622, de 1985, 35.083, de 1990 y 9.926 de 1993, entre otros, ha determinado que si bien las ausencias reiteradas deben castigarse con la medida disciplinaria de 924

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destitución, conforme a lo preceptuado en el artículo 72, inciso final, de la Ley N° 18.834, la autoridad administrativa puede en estas situaciones imponer una sanción inferior, o incluso absolver, pero en tal caso la resolución que afine la investigación debe ser fundada, consignando en sus vistos o considerandos las razones por las cuales dicha autoridad considera atendible adoptar esa determinación. 6. Etapa de impugnación 921. Recursos administrativos. Conocido el informe o vista, la autoridad que ordenó la investigación sumaria dictará la resolución respectiva en el plazo de dos días, la cual será notificada al afectado. En armonía con el principio de impugnabilidad de los actos administrativos (Arts. 10 LOC N° 18.575, y 15 Ley N° 19.880) el inculpado puede interponer: A. Recurso de reposición en el término de dos días, ante quien emitió la resolución, apelando en subsidio para ante el jefe superior de la institución (artículo 126 inciso 7° primera oración Ley N° 18.834). B. La apelación sólo procederá en caso que la medida haya sido aplicada por otra autoridad (artículo 126 inciso 7° primera oración Ley N° 18.834). Tal recurso sólo procede tratándose de organismos que tengan superior jerárquico, lo cual se da exclusivamente respecto de servicios centralizados. Conforme a la jurisprudencia, por tratarse de un organismo descentralizado, la jefatura del SII carece de superior jerárquico, y en tales condiciones, no es admisible ese recurso (Dictamen N° 801 de 2004). 925


También el Dictamen N° 38.215, de 2001, señala que cuando las autoridades administrativas imponen medidas disciplinarias en virtud de una delegación de facultades del jefe superior del servicio, como en este caso, los afectados no pueden deducir el eventual recurso de apelación que ante esta última autoridad pueda existir, atendido que aquellas jefaturas, al suscribir los documentos que aplican las sanciones, están representando a la autoridad máxima de la institución, entendiéndose que quien las impone es esta última a través de un delegado. El plazo para resolver la reposición o el recurso de apelación, cuando corresponda, será en ambos casos de dos días (Art. 126 inciso 8° Ley N° 18.834). Sólo resulta legalmente procedente afinar el procedimiento de investigación sumaria a través de una resolución de término formal que, acorde con la Resolución N° 1.600, de 2008, de la Contraloría General de la República, se encuentra afecta a toma de razón y sometida también al trámite de registro. II. EL SUMARIO ADMINISTRATIVO 922. Enumeración de etapas del sumario administrativo. El sumario comprende las siguientes fases: A. Instalación de la Fiscalía. B. Etapa Indagatoria. C. Etapa Acusatoria. D. Etapa Informativa al Jefe Superior. 926

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E. Etapa Resolutiva. F. Etapa de Reclamación. 1. Instalación o constitución de la Fiscalía 923. Instrucción de sumario. Autoridad competente. Existen dos entidades competentes para la instrucción de un sumario administrativo: la propia superioridad del Servicio, y luego, la Contraloría General de la República. A. La superioridad del Servicio. Es la propia superioridad la que inicia el procedimiento, en virtud de que en ella reside la potestad disciplinaria, lo que se materializa a través de una resolución exenta de toma de razón. 1. Directamente, al tomar conocimiento de algún hecho que amerite investigación. En efecto, tal como indica la jurisprudencia administrativa contenida en el Dictamen N° 59.631, de 2009, entre otros, la orden de iniciar un sumario administrativo constituye una manifestación de la potestad disciplinaria de que están investidas las jefaturas competentes de los organismos públicos. De este modo, la atribución en comento se encuentra radicada en el jefe superior de la institución a la que pertenecía el afectado, correspondiéndole a éste adoptar una determinación sobre el ejercicio de la misma. 2. Como consecuencia de una denuncia que se le formula. 3. A requerimiento de Contraloría. También la motivación o impulso que da origen al procedimiento disciplinario, está implícita en algún oficio de Contraloría. Por ejemplo, un oficio “de927


volutorio”, de un acto administrativo sometido a toma de razón, o un oficio de “informe” de alguna unidad fiscalizadora, como Auditoría Administrativa. La autoridad facultada para ello, se encuentra prevista en el artículo 129 inciso 1° de la Ley N° 18.834. “El sumario administrativo se ordenará por el jefe superior de la institución, el Secretario Regional Ministerial o el Director Regional de servicios nacionales desconcentrados, según corresponda, mediante resolución, en la cual designará al fiscal que estará a cargo del mismo. El fiscal deberá tener igual o mayor grado o jerarquía que el funcionario que aparezca involucrado en los hechos”. Puede ser: 1. El jefe superior de la institución. 2. El Secretario Regional Ministerial. 3. El Director Regional de servicios nacionales desconcentrados. B. La Contraloría General de la República. En efecto, el artículo 133 de la LOC N° 10.336, establece la prerrogativa del Contralor General o cualquier otro funcionario de esa Entidad de Fiscalización especialmente facultado por aquél, para ordenar, si se estima necesario, la instrucción de sumarios administrativos. Según se desprende de los Dictámenes Nºs. 28.137, de 1977 y 58.346, de 2004, tratándose de funcionarios titulares de una repartición que se encuentren en otro servicio, manteniendo su cargo en propiedad, será la repartición en donde ocurrieron las irregularidades la que deberá investigar los hechos por medio del proceso sumarial correspondiente, 928

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y esa misma entidad emitirá y tramitará la resolución que determine la sanción que corresponda. Lo anterior, por cierto, es sin perjuicio de que la materialización del castigo se haga mediante una resolución de la autoridad correspondiente al servicio en que actualmente se desempeñe el inculpado, cuando éste haya mantenido la calidad de funcionario público sin solución de continuidad o interrupción de funciones, acorde a lo dictaminado en el Oficio Nº 58.346, entre otros, de esta Contraloría General. 924. Sumario administrativo dispuesto por una autoridad incompetente. Según lo señala la jurisprudencia administrativa de la Contraloría, contenida en sus Dictámenes N°s. 2.680, de 1999 y 21.046, de 2005, el hecho de que un sumario administrativo lo disponga una autoridad incompetente no afecta la validez del proceso, por cuanto no es un vicio esencial, toda vez que no constituye un elemento decisivo en los resultados del procedimiento disciplinario. 925. Imposibilidad de instruir sumario contra ex funcionario. Acorde con el criterio contenido, entre otros, en los Dictámenes N°s. 22.993, de 1990, y 43.792, de 2009, cabe señalar que atendido lo dispuesto en el artículo 157 letra b) del Estatuto Administrativo, en relación con el inciso final del artículo 147 del mismo cuerpo legal, no es posible instruir un sumario administrativo con posterioridad a la desvinculación del funcionario, quien desde el cese ya no inviste tal calidad. 926. Notificaciones. A. Primera regla. Se aplica la notificación personal. Las notificaciones que se realicen en el proceso deberán hacerse personalmente (Art. 131 inciso 1° Ley N° 18.834). 929


B. Segunda regla. En subsidio se aplica la notificación por cédula. Si el funcionario no fuere habido por dos días consecutivos en su domicilio o en su lugar de trabajo, se lo notificará por carta certificada, de lo cual deberá dejarse constancia. En ambos casos se deberá entregar copia íntegra de la resolución respectiva (Art. 131 inciso 1° Ley N° 18.834). Los funcionarios citados a declarar ante el fiscal deberán fijar en su primera comparecencia un domicilio dentro del radio urbano en que la fiscalía ejerza sus funciones. Si no dieren cumplimiento a esta obligación se harán las notificaciones por carta certificada al domicilio registrado en la institución, y en caso de no contarse con tal información, en la oficina del afectado (Art. 131 inciso 2° Ley N° 18.834). El funcionario se entenderá notificado cumplidos tres días desde que la carta haya sido despachada (Art. 131 inciso 3° Ley N° 18.834). De acuerdo al Dictamen N° 3.124, de 2009, la falta de notificación en un sumario, producida al ser devuelta por correos la carta certificada pertinente, sin llegar a destino y sin que se cumplieran previamente las formalidades del artículo 131 de la Ley N° 18.834, configura un vicio esencial del proceso. Ello, porque la notificación es un trámite esencial, cuya omisión coloca al inculpado en un estado de eventual indefensión al impedirle tomar conocimiento de las actuaciones que le afectan e interponer, si lo estima conveniente, los recursos legales que le franquea el ordenamiento estatutario vigente. El concepto de domicilio para fines de la notificación corresponde a aquel que fija el funcionario citado a declarar en su primera comparecencia, dentro del radio urbano donde la fiscalía ejerza sus funciones y, en el evento que no diere cumplimiento a esa obligación, deberán realizarse las notificaciones en el domicilio que registra en la institución en caso de no contarse con esa información, en la oficina del afectado, todo ello conforme al inciso 2º del precepto aludido. 930

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927. Designación de fiscal y constitución de la fiscalía. El sumario está a cargo del fiscal que es designado por alguna de las autoridades que ordena la sustanciación del procedimiento sumarial, en la misma resolución que ordenó instruir el sumario (Art. 129 inciso 1° Ley N° 18.834) y se le notifica personalmente. Se le exige tener igual o superior grado que la persona que va a ser objeto del sumario (Art. 129 inciso 1° Ley N° 18.834). De acuerdo al Dictamen N° 9.499, de 2009, el nombramiento de un servidor público como investigador o fiscal de un proceso sumarial por parte de la autoridad a quien corresponde la potestad disciplinaria, configura un cometido funcionario cuya observancia es obligatoria de conformidad a lo dispuesto en el artículo 61, de la Ley N° 18.834, de tal suerte que su incumplimiento puede comprometer la responsabilidad administrativa del funcionario designado, tal como se ha precisado por este órgano de Control mediante el Oficio N° 46.540, de 2003. Todo ello, a menos que opere alguna de las causales de implicancia o recusación contempladas en la aludida ley y así lo declare la autoridad respectiva. Si durante la investigación de los hechos surgen personas involucradas de mayor grado que el fiscal, se debe dar aviso y será reemplazado: “Si designado el fiscal, apareciere involucrado en los hechos investigados un funcionario de mayor grado o jerarquía, continuará aquél sustanciando el procedimiento hasta que disponga el cierre de la investigación” (Art. 129 inciso 2° Ley N° 18.834). De acuerdo al inciso 2° del citado artículo 129, el fiscal cuyo grado jerárquico sea inferior al del o los funcionarios que aparecieren involucrados, sólo se encuentra inhabilitado para continuar sustanciando el proceso después del cierre de la investigación. 931


No existe impedimento legal para que médico grado 4, contratado, del servicio médico legal, se desempeñe como fiscal en un sumario en que el investigado posee grado 4, directivo, de planta. Ello, porque por expresa disposición del Art. 129 de la Ley N° 18.834, el fiscal debe tener igual o mayor grado o jerarquía que el funcionario investigado, careciendo de relevancia para ello, que el interesado tenga la calidad de contratado y el sumariado de planta, ya que, ambos poseen el mismo grado (Dictamen N° 14.425, de 2004). La resolución de designación del fiscal debe ser notificada. El fiscal debe aceptar el cargo y, posteriormente, éste designará a un actuario que debe ponerse a su disposición. (Art. 130). Este actuario podrá ser funcionario de cualquier institución de la Administración del Estado (Art. 124 Ley N° 18.834). 928. Designación de fiscal ad-hoc. Si hubiere que realizar diligencias fuera de la ciudad en que se esté instruyendo el sumario, el fiscal podrá requerir a la autoridad que ordenó la instrucción del sumario la designación de un fiscal ad-hoc (Art. 130 inciso 2° Ley N° 18.834). 929. Designación de Actuario. Al igual que en la investigación sumaria, también en el sumario el investigador debe designar un actuario, quien es el ministro de fe que certifica las actuaciones del fiscal las cuales deben ser firmadas por ambos: “La resolución a que se refiere el artículo anterior será notificada al fiscal, quien designará un actuario, el que se entenderá en comisión de servicio para todos los efectos legales. El actuario podrá ser funcionario de cualquier institución de la Administración del Estado regida por este Estatuto, tendrá la calidad de ministro de fe y certificará todas las actuaciones del sumario” (Art. 130 inciso 1° Ley N° 18.834). 932

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La participación tanto del fiscal como del actuario de este sumario es obligatoria, salvo causal de inhabilidad que puedan invocar (Art. 127 Ley N° 18.834). El fiscal y el actuario deben ser siempre funcionarios, sea de planta, contrata o suplente. Nunca puede ser designado como tal una persona contratada a honorarios. Según lo establece la jurisprudencia administrativa contenida, entre otros, en el Dictamen N° 2.466, de 2008, solamente se otorga la protección contemplada en el artículo 90 A de la Ley N° 18.834, a los servidores que se rijan por dicho cuerpo normativo que denuncien irregularidades y faltas al principio de probidad, lo cual no acontece en este caso, toda vez que el recurrente no ostenta la calidad de funcionario público. 1.1. Recusaciones 930. Apercibimiento. Los funcionarios citados a declarar por primera vez ante el fiscal, en calidad de inculpados, serán apercibidos para que dentro del segundo día formulen las causales de implicancia o recusación en contra del fiscal o del actuario (Art. 132 Ley N° 18.834). La omisión del trámite de apercibimiento para recusar al fiscal no reviste el carácter de actuación esencial (Dictamen N° 3.737, de 1999). 931. Causales de recusación. Son causales taxativas de recusación, para los efectos de hacer efectivas los casos de implicancia o recusación en contra del fiscal o actuario las siguientes (Art. 133 Ley N° 18.834): A. Tener el fiscal o el actuario interés directo o indirecto en los hechos que se investigan. 933


B. Tener amistad íntima o enemistad manifiesta con cualquiera de los inculpados. C. Tener parentesco de consanguinidad hasta el tercer grado y de afinidad hasta el segundo, inclusive, o de adopción con alguno de los inculpados. Estas razones las puede invocar tanto el fiscal como el actuario para inhibirse de seguir sustanciando el sumario. Acorde a la jurisprudencia administrativa, las causales que inhabilitan a un funcionario para actuar como fiscal son de derecho estricto, por lo que no cabe hacerlas extensivas a otras situaciones que no estén expresamente descritas en la ley (Dictámenes N°s. 14.835, de 1993, 13.112 de 2001, 31.025, de 2005 y 9.499, de 2009). Así, una instrucción no puede considerarse una causal de implicancia, puesto que una interpretación en tal sentido significaría vulnerar el principio de jerarquía normativa que estructura nuestro ordenamiento jurídico (Dictamen N° 9.499, de 2009). 932. Incidente de recusación. Formulada la recusación, el fiscal o el actuario, según corresponda, dejarán de intervenir, salvo en lo relativo a actividades que no puedan paralizarse sin comprometer el éxito de la investigación (Arts. 133, 134 Ley N° 18.834). La solicitud de recusación será resuelta en el plazo de dos días por el fiscal respecto del actuario y por la autoridad que ordenó el sumario respecto del fiscal. En caso de ser acogida se designará un nuevo fiscal o actuario. El fiscal o el actuario podrán declararse implicados por algunas de las causales mencionadas en el artículo 133 o por algún otro hecho que a su 934

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juicio les reste imparcialidad. En este caso resolverá la autoridad que ordenó el sumario en el mismo plazo indicado anteriormente, en lo relativo al fiscal y éste respecto del actuario (Art. 134 inciso 3° Ley N° 18.834). Ahora bien, los hechos que el propio instructor puede aducir como causales de implicancia deben referirse, exclusivamente, a la carencia de la neutralidad necesaria para conducir objetivamente la investigación a la luz de las exigencias del debido proceso (Dictamen N° 9.499, de 2009). Cada vez que se nombre un nuevo fiscal o actuario se notificará al sumariado para los efectos señalados en el artículo 132. 933. Acumulación de procesos sumariales. La normativa contenida en la Ley N° 18.834, no obliga a la autoridad a disponer la tramitación conjunta de distintos procesos sumariales, ni aun cuando en ellos exista identidad de hechos, lo cual resulta armónico con el criterio contenido en el Dictamen N° 10.817, de 1981, de la Contraloría General. 2. Indagatoria 934. Objetivo. El objetivo de la etapa indagatoria es acreditar hechos que tipifiquen infracciones administrativas y, además, determinar o individualizar a los eventuales inculpados en los hechos y el grado de participación como, asimismo, determinar si concurren circunstancias agravantes o atenuantes a la responsabilidad administrativa. El fiscal tiene amplias facultades para proceder, puede aceptar incluso las medidas de suspensión o destinación transitoria (Art. 135 inciso 1° Ley N° 18.834). 935


Si durante esta etapa indagatoria el fiscal determina la existencia de hechos que constituyen delito está obligado a hacer la respectiva denuncia a los Tribunales Ordinarios de Justicia. (Art. 1º Ley N° 18.834). 935. Declaración del inculpado. La declaración del inculpado constituye un trámite esencial, cuya omisión infringe la legalidad del proceso afectando el derecho a defensa (Dictámenes N°s. 2.680 y 3.737, ambos de 1999 y N° 30.973, de 2008). No obstante, según el criterio contenido en el Dictamen N° 30.973, de 2008, la falta de declaración de un inculpado no es un vicio de carácter esencial cuando previamente se le haya citado de conformidad a las normas que regulan la materia, por cuanto la inobservancia de estas reglas afectan la legalidad del procedimiento sumarial. El citado artículo 135 inciso 1° de la Ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo, establece el deber de los funcionarios de prestar la colaboración que les solicite el fiscal, quien, tal como indica el Dictamen N° 19.892, de 2009, dentro de las amplias facultades que posee para realizar la investigación, puede concurrir al domicilio del servidor para tomar la declaración respectiva, aun cuando se encuentre gozando de licencia médica, siempre que sea posible atendido a su estado de salud y no perturbe la recuperación de éste. 936. Duración de la investigación. La extensión o término de la investigación de los hechos es de 20 días que correrían desde que se instala la fiscalía (son días hábiles): “La investigación de los hechos deberá realizarse en el plazo de veinte días al término de los cuales se declarará cerrada la investigación y se formularán cargos al o los afectados o se solicitará el sobreseimiento, para lo cual habrá un plazo de tres días” (Art. 135 inciso 2° Ley N° 18.834). 936

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937. Prórroga de la etapa indagatoria por hasta 60 días. En casos calificados, al existir diligencias pendientes decretadas oportunamente y no cumplidas por fuerza mayor, se podrá prorrogar el plazo de instrucción del sumario hasta completar sesenta días, resolviendo sobre ello el jefe superior de la institución, el Secretario Regional Ministerial o el Director Regional de servicios nacionales desconcentrados, según corresponda (Art. 135 inciso final Ley N° 18.834). Los requisitos para decretar la ampliación son dos: A. Que existan diligencias pendientes decretadas oportunamente, y B. Que dichas diligencias no hayan sido cumplidas por fuerza mayor. De dicha solicitud resuelven las mismas autoridades dotadas de potestad para iniciar el procedimiento sumarial. Para que la resolución que otorga el término probatorio produzca efecto, es necesario que el inculpado sea notificado de tal hecho, ya sea personalmente o por carta certificada, de acuerdo con lo preceptuado en el inciso primero del artículo 131 del mencionado texto estatutario. Lo anterior, por lo demás, se encuentra en plena armonía con lo prescrito en el artículo 45 de la Ley N° 19.880, sobre Bases de los Procedimientos Administrativos, conforme al cual los actos administrativos de efectos individuales deberán ser notificados a los interesados (Dictamen N° 55.290, de 2006). Si vence el plazo de instrucción del sumario y éste aún no se encuentra afinado, la autoridad que procedió a incoarlo debe revisarlo y tomar las medidas para hacer efectiva la responsabilidad del fiscal: “Vencidos los plazos de instrucción de un sumario y no estando éste afi937


nado, la autoridad que lo ordenó deberá revisarlo, adoptar las medidas tendientes a agilizarlo y determinar la responsabilidad del fiscal” (Art. 143 Ley N° 18.834). 938. La etapa indagatoria es secreta hasta la formulación de cargos (Art. 137 inciso 2° Ley N° 18.834). No resulta aplicable el principio de publicidad de la Ley N° 19.880 (Art. 16) al sumario administrativo regulado por la Ley N° 18.834, ya que este último constituye un procedimiento de naturaleza especial y que ha regulado en detalle la defensa de los inculpados. El sumario administrativo se encuentra expresamente regulado en los artículos 122 y siguientes de la Ley N° 18.834, constituyendo un procedimiento de naturaleza especial, a cuyo respecto, según lo señalado, las disposiciones de la aludida Ley N° 19.880, sólo pueden aplicarse con carácter supletorio, esto es, en aquellas materias no reguladas en aquél. En este sentido, cabe destacar que el inciso 2° del artículo 131 de Ley N° 18.834, expresamente dispone que el sumario administrativo será secreto hasta la fecha de formulación de cargos, oportunidad en la cual dejará de serlo para el inculpado y para “el abogado que asumiere su defensa”, por lo que, en la especie, no cabe la aplicación supletoria de la mencionada Ley N° 19.880, ya que la materia de que se trata, esto es, la defensa de los inculpados en un procedimiento disciplinario por parte de terceros, se encuentra regulada en el citado precepto legal, conforme al cual aquélla puede ser asumida por un abogado (Dictamen N° 1.896 de 2005). Ahora bien, de acuerdo a lo expresado en el Dictamen N° 1.603, de 2010, la eventual violación del artículo 137 inciso 2° de la Ley N° 18.834, que establece el aludido deber de secreto del sumario, no 938

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constituye un vicio que acarree la nulidad del proceso, dado que no es una circunstancia que influya de manera decisiva en el resultado del procedimiento disciplinario ni vulnera el derecho a la defensa del sancionado, todo lo cual, por cierto, es sin perjuicio de la facultad de la autoridad de ponderar los hechos expuestos y, si procediere determinar las eventuales responsabilidades que se deriven de aquella supuesta infracción. 939. Medidas preventivas. Acorde al artículo 136 inciso 1° del Estatuto: “En el curso de un sumario administrativo el fiscal podrá suspender de sus funciones o destinar transitoriamente a otro cargo dentro de la misma institución y ciudad, al o a los inculpados como medida preventiva”. Así, acorde al precepto citado el fiscal puede disponer, alternativamente una de las siguientes medidas preventivas: A. Destinación transitoria: “Medida adoptada por el fiscal que tiene por objeto alejar temporalmente al inculpado de su empleo habitual dentro de la misma institución o ciudad” (Art. 130 Ley N° 18.834). La destinación del funcionario debe operar dentro de la misma institución o ciudad (Art. 136 inciso 1° Ley N° 18.834). B. Suspensión preventiva: “Tiene por objeto alejar temporalmente al empleado del ejercicio de toda función pública”. Estas dos medidas son de carácter transitorio. En efecto, de acuerdo al artículo 136 inciso 2° de la Ley N° 18.834 la medida adoptada terminará al dictarse el sobreseimiento, que será notificado personalmente 939


y por escrito por el actuario, o al emitirse el dictamen del fiscal, según corresponda. En caso de que el fiscal proponga en su dictamen la medida de destitución, podrá decretar que se mantenga la suspensión preventiva o la destinación transitoria, las que cesarán automáticamente si la resolución recaída en el sumario, o en alguno de los recursos que se interponga conforme al artículo 141, absuelve al inculpado o le aplica una medida disciplinaria distinta de la destitución. Cuando la medida prorrogada sea la suspensión preventiva, el inculpado quedará privado del cincuenta por ciento de sus remuneraciones, que tendrá derecho a percibir retroactivamente si en definitiva fuere absuelto o se le aplicara una sanción inferior a la destitución (Art. 136 inciso 3° Ley N° 18.834). El inciso 1° del artículo 136 de la Ley N° 18.834, faculta al fiscal para suspender de sus funciones a un inculpado en un procedimiento disciplinario, sin que dicha medida, tal como expresa el Dictamen N° 16.567, de 1993, y 5.740, de 2009, permita privar al afectado de parte alguna de sus remuneraciones. Sin embargo, conviene tener presente que el inciso 3° del aludido precepto estatutario prevé que, en caso de que el fiscal proponga en su dictamen la destitución, podrá decretar que se mantenga la suspensión preventiva ya dispuesta, quedando el inculpado, en ese caso, privado del cincuenta por ciento de sus remuneraciones, que tendrá derecho a percibir retroactivamente si en definitiva fuere absuelto o se le aplicara una sanción inferior a la destitución. 940. Plazos en el proceso sumarial. Según el Dictamen N° 12.798, de 2007, el transcurso de los plazos establecidos en un procedimiento sumarial sin que se hayan verificado las diligencias o actuaciones a que la Administración es obligada, no se traduce en la nulidad de los pro940

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cedimientos, pues el transcurso del tiempo no es causal de ineficacia de los actos administrativos, sino que una circunstancia a considerar como motivo para adoptar medidas de mejoras procedimentales o para determinar las responsabilidades que deban asumir los funcionarios encargados de la tramitación del respectivo expediente sumarial. 941. Cierre de la investigación. Esta etapa termina con una resolución exenta que declara agotada la investigación y dispone el cierre del sumario. La omisión del trámite de de cierre del sumario no reviste el carácter de actuación esencial (Dictamen N° 3.737, de 1999). 3. Etapa Acusatoria 942. Proposición del fiscal. Acorde al artículo 135 inciso 2° del Estatuto, una vez cerrado el sumario el fiscal termina con la etapa de investigación y puede proponer: A. El sobreseimiento, o B. La formulación de cargos. 3.1. El sobreseimiento. 943. Concepto. El sobreseimiento es aquella decisión adoptada por la autoridad administrativa en un procedimiento disciplinario, determinando, en caso que de los antecedentes reunidos en el proceso sumarial no se acredite fundadamente la responsabilidad administrativa del inculpado, o bien, porque aunque exista mérito para perseguir responsabilidades administrativas las personas presuntamente involu941


cradas se encontraban desvinculadas del servicio al momento de la instrucción de la investigación. 944. Fundamento. El sobreseimiento procede en dos casos388: A. Si de los antecedentes reunidos en el proceso sumarial no se acredita fundadamente la responsabilidad administrativa del inculpado. B. Si aunque exista mérito para perseguir responsabilidades administrativas, las personas presuntamente involucradas se encontraban desvinculadas del servicio al momento de la instrucción de investigación. El sobreseimiento presupone que no hubo imputación de cargos; en cambio, la absolución supone que al inculpado se le formularon cargos durante el procedimiento (Dictamen N° 5.687, de 2000). 945. Autoridad competente. De acuerdo al artículo 137 inciso 1° de la Ley N° 18.834. “En el evento de proponer el fiscal el sobreseimiento se enviarán los antecedentes al jefe superior de la institución, el Secretario Regional Ministerial o el Director Regional de servicios nacionales desconcentrados, en su caso, quien estará facultado para aprobar o rechazar tal proposición. En el caso de rechazarla, dispondrá que se complete la investigación dentro del plazo de cinco días”.

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Celis, Gabriel y Barra, Nancy: Manual de responsabilidad administrativa, op. cit.

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Las autoridades facultadas para el dictar el sobreseimiento son: 1. El jefe superior de la institución; 2. El Secretario Regional Ministerial, o 3. El Director Regional de servicios nacionales desconcentrados. 946. Efectos. A. Dictado el sobreseimiento, se entiende que nunca hubo infracción administrativa, en virtud del principio de inocencia previsto en el artículo 19 N° 3 de la Constitución. B. La medida preventiva de suspensión o destinación transitoria termina por el solo ministerio de la ley al dictarse el sobreseimiento, que será notificado personalmente y por escrito por el actuario (Art. 136 inciso 2° Ley N° 18.834). 3.2. Formulación de cargos 947. Concepto. La formulación de cargos es aquella decisión adoptada por la autoridad administrativa en un procedimiento disciplinario, determinando, en caso que de los antecedentes reunidos en el proceso sumarial se acredite fundadamente, la existencia de los hechos irregulares así como la participación del o los inculpados. 948. Requisitos de la formulación de cargos. Para que proceda la formulación de cargos: A. Debe estar acreditada la existencia de los hechos. 943


B. Debe estar acreditada la participación del o los inculpados. Los cargos deben estar referidos a hechos concretos, precisos y verificados que impliquen una infracción de medidas disciplinarias, lo cual comprende también el derecho a la defensa material, previsto en el artículo 19 N° 3 de la Constitución. De conformidad a lo manifestado por la jurisprudencia administrativa contenida, entre otros, en los Dictámenes Nºs. 54.131 de 2007 y 44.597, de 2008, los cargos que se formulen en el proceso deben ser concretos y precisos y, necesariamente, contener el detalle de los hechos constitutivos de la infracción que se le imputa al inculpado y la forma como ellos han afectado los deberes que establecen las normas legales que se han vulnerado, de modo de permitirle asumir adecuadamente su defensa y, a su vez, el Servicio pueda fundadamente determinar, si fuere procedente, la aplicación de la sanción que en derecho amerite la falta en que se ha incurrido. La notificación de formulación de cargos (Art. 131 Ley N° 18.834) es un trámite de carácter esencial, ya que la falta de notificación impide el derecho a la defensa vulnerando el principio de bilateralidad de la audiencia previsto en el Art. 19 N° 3 de la Constitución (Dictámenes N°s 2.680 y 3.737, ambos de 1999, y 39.118 y 41.366, ambos de 2004). A partir de la formulación de cargos el sumario deja de ser secreto para el inculpado y para el abogado que asumiere su defensa (Art. 131 Ley N° 18.834), entrando a operar el principio de publicidad en armonía con el artículo 8º inciso 2° de la Constitución. La jurisprudencia ha señalado que no procede que la fiscalía sumariante formule cargos y proponga, en el mismo acto, la sanción que, a su 944

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juicio, merece el afectado, ya que ello importa tanto un prejuzgamiento de las actuaciones del servidor , desde el instante que aún no han podido ejercer su derecho a defensa, como una transgresión de los principios de objetividad y de imparcialidad que debe observar el investigador (Dictámenes N°s. 16.313, de 1991 y 752, de 2002 y 7.708, de 2007). En efecto, acorde al artículo 133 de la Ley N° 18.834, la proposición de absolución o sanción debe efectuarse en la vista fiscal respectiva. En efecto, según el artículo 138 de la Ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo, le asiste al afectado el derecho a contestar los cargos que se le formulen y sólo una vez que así lo haya hecho o vencido el plazo que se le concede para hacerlo, el fiscal se encuentra, conforme al artículo 139 del mismo texto legal, facultado para proponer al jefe superior del servicio la medida disciplinaria que estima procedente aplicar. A su vez, la jurisprudencia ha dictaminado que procede notificación de sumario administrativo, encontrándose funcionaria con licencia médica. Ello, por cuanto el artículo 131 del Estatuto Administrativo, indica que las notificaciones que se realicen en el proceso deberán hacerse personalmente y si el funcionario no fuere habido por dos días consecutivos en su domicilio o en su lugar de trabajo, se notificará por carta certificada en el domicilio que el empleado registre en el servicio, considerando que el funcionario se encuentra notificado al tercer día desde que la carta fue despachada por correos. Por lo anterior, la licencia médica sólo permite al funcionario ausentarse o reducir su jornada de trabajo, manteniendo su calidad de servidor público como el resto de sus derechos y obligaciones, siendo ineficaz para impedir la notificación (Dictamen N° 46.355, de 2008). 949. Descargos. El inculpado tiene un plazo de 5 días prorrogables por otros 5 días cuando así lo ha solicitado el afectado, contados desde la notificación de los cargos, para presentar sus descargos, defensas y 945


solicitar o presentar pruebas pudiendo consultar el expediente personalmente o por medio de su abogado (Art. 138 inciso 1° Ley N° 18.834). Además, tiene un plazo de 2 días para formular causales de inhabilidad que a su juicio pudieren afectar al fiscal o al ministro de fe. 950. Solicitud de rendición de prueba y diligencias probatorias. El inculpado tiene el derecho a solicitar al fiscal la rendición de prueba y/o de diligencias probatorias adicionales, al momento de presentar sus descargos. Esta solicitud admite tres alcances (Art. 138 inciso 2º Ley N° 18.834). 1. Es un derecho del inculpado. Cuando el inculpado solicita la realización de ciertas diligencias probatorias, el fiscal está obligado a acceder debiendo ordenar un término probatorio que no puede exceder en total de 20 días (Art. 138 inciso 2º Ley N° 18.834). Según el criterio contenido en los Dictámenes Nºs. 25.594, de 1993 y 34.010, de 2005, si bien la rendición de prueba que contempla el artículo 138 de la Ley N° 18.834, es un derecho que el legislador estableció a favor del inculpado para su debida defensa en los sumarios administrativos, respecto a la petición que se formule en tal sentido, al fiscal sólo le corresponde proveerla y fijar el término dentro del cual deberán producirse las diligencias solicitadas, que no podrá exceder de veinte días, para luego cerrar la investigación cuando estime que ha aportado todos los elementos de prueba que apoyen la respectiva resolución de la autoridad, tal como ha ocurrido en el proceso en examen. 2. Se solicita en el escrito de descargos. La oportunidad procesal para efectuarlas es en el escrito de descargos, que viene a materializar la defensa del inculpado, sin perjuicio que en él se pueden hacer valer todos los medios que sean necesarios para su defensa. 946

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De acuerdo con el Dictamen N° 38.374, de 2008, no resulta admisible que, recién en el escrito de reposición con apelación subsidiaria en contra de la medida aplicada, se haya solicitado la realización de una serie de diligencias probatorias. 3. Corresponde al fiscal realizar las diligencias solicitadas. De acuerdo con el Dictamen N° 3.965, de 1994, el inculpado y su abogado pueden, conforme a la Ley N° 18.834, presentar pruebas o solicitar al fiscal actuaciones necesarias para la defensa, acompañar documentos o puntos para interrogar testigos y requerir careos, pero corresponde al fiscal exclusivamente, realizar las diligencias, no siendo posible que el afectado o su representante interroguen y contrainterroguen a los testigos como procede en los juicios civiles y criminales. 951. Medios de prueba y valoración de la prueba. No existiendo norma expresa en el Estatuto Administrativo, por aplicación supletoria del artículo 35 de la Ley de Procedimiento Administrativo, en materia de medios de prueba, se admite cualquier medio probatorio admisible en derecho. En base al mismo razonamiento y normativa, la valoración de la prueba en los procedimientos sumariales se efectúa en conciencia, esto es, bajo el sistema de la libre convicción. En efecto, la jurisprudencia administrativa ha dictaminado que los sumarios administrativos son procesos reglados, previstos en la Ley N° 18.834, que determina debidamente su tramitación, por lo que respecto de éstos, ante la inexistencia o falta de claridad de una regulación especial que rija una materia, como sucede con las actuaciones relacionadas con la prueba, corresponde aplicar la Ley N° 19.880, en carácter de supletoria, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 1° de la misma. 947


En concordancia con lo expresado, debe estarse a lo establecido en el artículo 35 del último texto legal citado, que señala que los hechos relevantes para la decisión de un procedimiento, pueden acreditarse por cualquier medio probatorio admisible en derecho, apreciándose en conciencia, en razón de lo cual este Organismo de Fiscalización no advierte irregularidades en la valoración de la prueba efectuada por la fiscalía administrativa en el sumario en cuestión, y que luego sirvió de antecedente para la decisión adoptada al efecto por la autoridad (Dictamen N° 69.157, de 2009). 4. Etapa Informativa al Jefe Superior 952. Vista fiscal. La vista fiscal es aquel acto administrativo mediante el cual el fiscal investigador propone a la autoridad correspondiente las sanciones que estimare procedente aplicar o la absolución de uno o más de los inculpados. La vista debe contener: “la individualización del o los inculpados, la relación de los hechos investigados y la forma como se ha llegado a comprobarlos, la participación y grado de culpabilidad que les hubiere correspondido a los sumariados, a la anotación de las circunstancias atenuantes o agravantes, y la proposición a la autoridad correspondiente de las sanciones que estimare procedente aplicar o de la absolución de uno o más de los inculpados” (artículo 139 inciso 2° Ley N° 18.834). A. La individualización del o los inculpados. B. La relación de los hechos investigados y la forma como se ha llegado a comprobarlos. 948

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C. La participación y grado de culpabilidad que les hubiere correspondido a los sumariados, a la anotación de las circunstancias atenuantes o agravantes. D. La proposición a la autoridad correspondiente de las sanciones que estimare procedente aplicar o de la absolución de uno o más de los inculpados. La omisión de alguna de estas menciones constituye, según la jurisprudencia un vicio que incide en la legalidad del procedimiento. Según el Dictamen N° 13.338, de 2000, la potestad sancionatoria está radicada en la autoridad administrativa y no en el fiscal sumariante, quien en su vista o informe efectúa una proposición de sanción, no vinculante para aquélla, susceptible de ser modificada por la superioridad del respectivo servicio, en base a un criterio de racionalidad, esto es, que la sanción impuesta sea proporcionada a la gravedad de la falta que se imputa. 953. Acceso a la vista fiscal. La jurisprudencia administrativa, en su Dictamen N° 15.643, de 2007, concluyó que corresponde entregar a funcionario inculpado o a su abogado, copia de la vista del fiscal emitida en sumario administrativo seguido en su contra, acorde artículos 137 de la Ley Nº 18.834 y 13 de la Ley N° 18.575. Ello, porque para cumplir con el principio del debido proceso y el derecho a la defensa jurídica establecidos en los artículos 19 N° 3 de la Constitución y 18 de la Ley N° 18.575, en los sumarios administrativos se deben cumplir exigencias básicas tales como: notificación, declaración del imputado, posibilidad de aportar pruebas y de interponer los recursos legales que corresponda, vale decir, asegurar una adecuada defensa de los inculpados. El derecho de éstos a conocer los antecedentes del sumario respectivo, significa otorgarles facilidades con el fin de obtener un adecuado 949


conocimiento del expediente, para lo que se requiere se les proporcionen a sus expensas, copias de piezas o documentos que rolan en el sumario, siempre que, en tales procedimientos se haya puesto término a la fase indagatoria. 5. Etapa Resolutiva 954. Actitudes del jefe superior. El artículo 140 inciso 1° del Estatuto señala que: “Emitido el dictamen, el fiscal elevará los antecedentes del sumario al jefe superior de la institución, el Secretario Regional Ministerial o el Director Regional de servicios nacionales desconcentrados, según el caso, quien resolverá en el plazo de cinco días, dictando al efecto una resolución en la cual absolverá al inculpado o aplicará la medida disciplinaria, en su caso. Tratándose de la medida de destitución, los antecedentes se elevarán a la autoridad facultada para hacer el nombramiento”. Evacuada la vista o informe del fiscal, el jefe superior puede asumir cualquiera de las siguientes actitudes: A. Ordenar la reapertura del sumario por encontrarse incompleta la etapa indagatoria. B. Absolver al inculpado. C. Aplicar una medida disciplinaria (Art. 134 Ley N° 18.834). 5.1. Reapertura del sumario 955. Concepto. La reapertura es aquella decisión adoptada por la autoridad administrativa en un procedimiento disciplinario, deter950

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minando ordenando nuevas diligencias, si así lo estimare necesario de acuerdo a los antecedentes del proceso. 956. Efectos. Opera sin perjuicio de que el o los inculpados hayan solicitado rendir pruebas al momento de formular sus descargos. En efecto, la autoridad puede ordenar nuevas diligencias, si así lo estimare necesario de acuerdo a los antecedentes del proceso, debiendo acto seguido proceder nuevamente al cierre de la investigación. 5.2. Absolución 957. Concepto. La absolución es aquella decisión adoptada por la autoridad administrativa en un procedimiento disciplinario, determinando que, no obstante haberse formulado cargos, no se reúnen antecedentes que acrediten la responsabilidad disciplinaria del inculpado. Se dispone cuando, no obstante haberse formulado cargos, no se reúnen antecedentes que acrediten la responsabilidad disciplinaria del inculpado. 958. Efectos. Dictada la absolución, se entiende que nunca hubo infracción administrativa, en virtud del principio de inocencia previsto en el artículo 19 N° 3 de la Constitución. 5.3. Aplicación de medida disciplinaria 959. Alcances. Si se reúnen antecedentes que acrediten la responsabilidad administrativa del inculpado, la autoridad procede a dictar un acto administrativo sancionatorio. 951


960. Plazo. La resolución de término, sea absolución o sanción, debe dictarse dentro de cinco días, contados desde la fecha de la vista del fiscal. De acuerdo a la jurisprudencia administrativa en los procesos disciplinarios sólo debe someterse al control preventivo de legalidad de este Organismo, el acto terminal que contiene la sanción que en definitiva se impone a los inculpados, el que debe dictarse luego que la autoridad competente ha fallado los recursos que procedan o han vencido los plazos que establece la ley para interponerlos, si ellos no se hubieren deducido. Para estos efectos, es menester dictar una resolución exenta del trámite de toma de razón, que constituye una diligencia interna del proceso, evacuada en una etapa previa al afinamiento del mismo, que determina la medida disciplinaria que esa Superioridad considera procedente aplicar, a objeto de que el afectado interponga una vez notificado de aquélla, los recursos legales a que hubiere lugar (Dictamen N° 10.755, de 2005). Las medidas disciplinarias aplicadas a los inculpados, deberán ser notificadas al tenor de lo dispuesto en el inciso 1° del artículo 125 de Ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo, teniendo presente para estos fines que las notificaciones que se realicen durante un proceso sumarial deberán hacerse personalmente y, si no fuese posible llevarlas a cabo de este modo, podrá efectuarse la diligencia mediante carta certificada, previas las búsquedas por dos días consecutivos, en sus domicilios o en sus lugares de trabajo, según corresponda, de lo cual deberá dejarse expresa constancia en el expediente respectivo. La resolución que aplica una medida disciplinaria no está sometida al trámite de toma de razón, pero debe ser notificada, lo cual constitu952

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ye un trámite fundamental o esencial del proceso sumarial cuya omisión configura un vicio de legalidad que afecta la validez del procedimiento, pues vulnera el derecho fundamental a la defensa del inculpado. En cambio, tratándose del acto administrativo que aplica la sanción disciplinaria, una vez tomado razón, si bien éste debe ser notificado a la respectiva funcionaria, dejando constancia en el expediente de la realización de esta diligencia, puesto que esa actuación tiene por objeto afinar completamente la tramitación del respectivo acto sancionatorio, haciéndolo entrar en vigencia, la omisión de dicho trámite no afecta la validez del acto, toda vez que en aquellos casos la medida disciplinaria no es susceptible de ulterior recurso. La medida a aplicar por la autoridad superior no necesariamente debe ser la misma que la propuesta por el fiscal (Art. 134 Ley N° 18.834). De acuerdo con la jurisprudencia administrativa, resulta plenamente válido que un empleado que haya sido objeto de una anotación de demérito, pueda ser también sancionado con una medida disciplinaria por el mismo hecho que dio origen a aquélla (Dictamen N° 38.275, de 1998). 961. Casos especiales de sobreseimiento. Por último, debemos precisar que los procedimientos disciplinarios instruidos por la Policía de Investigaciones de Chile, se encuentran regulados por la normativa especial contenida en el Decreto N° 1, de 1982, del Ministerio de Defensa Nacional, Subsecretaría de Investigaciones, que aprueba el Reglamento de Sumarios e Investigaciones Sumarias de esa entidad policial, en el cual se establece que las medidas disciplinarias sólo son aplicables a funcionarios en actividad, motivo por el cual, en caso de aparecer comprometida la responsabilidad administrativa de un ex funcionario en los hechos investigados, corresponde disponer su sobresei953


miento, fundado exclusivamente en la circunstancia de haber dejado de pertenecer a la Institución. En caso de existir, además, responsabilidad pecuniaria derivada de los hechos investigados, ésta podrá perseguirse ante los tribunales de justicia, a través del Consejo de Defensa del Estado (Dictamen N° 406, de 2006). 6. Etapa de Reclamación 962. Recursos administrativos. En armonía con el principio de impugnabilidad de los actos administrativos –previsto en los artículos 10 de la LOC N° 18.575, y 15 de la Ley N° 19.880–, el artículo 141 inciso 2° del Estatuto señala que en contra de la resolución que ordene la aplicación de una medida disciplinaria, proceden los siguientes recursos: A. De reposición, ante la misma autoridad que la hubiere dictado, y B. De apelación ante el superior jerárquico de quien impuso la medida disciplinaria. El recurso de reposición procede siempre, no así el de apelación, ya que éste necesita de un superior jerárquico, como veremos a continuación389.

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Lo anterior es sin perjuicio que en determinados procedimientos especiales no exista reposición, sino derechamente recurso de apelación, sucede con el artículo 24 del Reglamento de Sumarios Administrativos e Investigaciones Sumarias de la Policía de Investigaciones de Chile, aprobado por Decreto N° 1, de 1982, del Ministerio de Defensa Nacional. También el caso de los sumarios instruidos por Contraloría, en que no existe ni siquiera el recurso de reposición (Resolución Nº 236, de 1998, CGR).

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963. Cuándo procede el recurso de apelación. Sobre esta materia resulta necesario distinguir si se trata de un servicio centralizado o descentralizado. A. Tratándose de servicios descentralizados, la jefatura carece de superior jerárquico, atendido lo cual la jurisprudencia administrativa ha dictaminado que falla el supuesto necesario para la procedencia de la apelación (Dictámenes N°s. 30.095, de 1992; 30.984, de 1993, y 801, de 1994). Cuando la medida disciplinaria ha sido impuesta por una autoridad administrativa haciendo uso de facultades delegadas por el jefe superior del servicio, no procede la apelación, puesto que la citada autoridad al ejercer las facultades objeto de la delegación está representando a la superioridad máxima de la institución, por lo que se entiende que es esta última quien sanciona (Dictamen N° 60.754, de 2005). B. A contrario sensu, tratándose de servicios centralizados, la jurisprudencia administrativa ha dictaminado que procede el recurso de apelación. El recurso de apelación sólo podrá interponerse con el carácter de subsidiario de la solicitud de reposición y para el caso que ésta no sea acogida. 964. Fundamentación y plazo de interposición. Los recursos deberán ser fundados e interponerse en el plazo de cinco días, contado desde la notificación, y deberán ser fallados dentro de los cinco días siguientes (artículo 135 inciso 2° del Estatuto). “Tratándose de servidores del estado sujetos al régimen jurídico del código del trabajo, la tipificación de una causal que suponga poner 955


término al respectivo convenio laboral, debe ser establecida a través de una breve investigación sumaria, la que no requiere sujetarse a las formalidades estatutarias de un proceso administrativo formal, bastando que se oiga al acusado, se acredite la causal de cese de funciones, se formulen cargos al afectado y se le otorgue la oportunidad de defenderse. en este caso, si bien para acreditar causal de caducidad del contrato de trabajo, dicha entidad realizó breve investigación sumaria, en ella no consta que se hayan formulado cargos al afectado y se haya otorgado a éste la oportunidad de defenderse, infringiendo uno de los principios generales básicos del derecho, esto es, el del debido proceso…” (Dictámenes N°s. 19.572, de 2000 y 47.717, de 2003). Tampoco corresponde que el fiscal sumariante resuelva un recurso de reposición, confirmando una medida disciplinaria, en circunstancias que, una vez resuelto éste por quien corresponde, se debe aplicar la sanción, documento que es el que se somete al examen de legalidad (Dictamen N° 45.422, de 2007). De acuerdo con la jurisprudencia, la medida de destitución aplicada a un funcionario por el Subsecretario de Educación, en virtud de las facultades delegadas por el titular de la cartera, debe entenderse impuesta por el Ministro de Educación, por lo tanto, procede que sea el presidente de la República, y no el ministro, en su carácter de superior jerárquico de este último, quien conozca y resuelva el recurso de alzada. Ello, porque según los artículos 33 de la Constitución Política y los artículos 22, 23 y 40 de la Ley N° 18.575, los ministros de estado se encuentran subordinados jerárquicamente al primer mandatario y son de su exclusiva confianza, por ende, la Ley N° 18.834 radica la facultad de sancionar en determinadas autoridades, sin desmedro de las atribuciones del superior jerárquico que corresponda, que en este caso es el Jefe del Estado (Dictamen N° 46.001, de 2005). 956

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La notificación de la resolución interna que acoge o rechaza el recurso de apelación, no constituye un trámite esencial, así como tampoco la de reposición en el caso de los organismos descentralizados (ya que no hay segunda instancia). Por último, cabe recordar que en materia de recursos opera la refornatio in pellus, es decir, que resulta posible elevar la sanción impuesta originalmente. 965. Autoridad competente para afinar el procedimiento. Acorde al artículo 140 inciso 1° del Estatuto Administrativo es menester distinguir: A. Tratándose de absolución o medidas no expulsivas, corresponde aplicar la sanción al jefe superior de la institución, el Secretario Regional Ministerial o el Director Regional de servicios nacionales desconcentrados, según el caso. 1. La resolución de término que dispone la absolución o el sobreseimiento, se encuentra exenta del trámite de toma de razón, salvo que el procedimiento disciplinario haya sido instruido u ordenado instruir por la Contraloría General de la República (Res. N° 1.600 CGR). 2. La resolución que afina el sumario administrativo y aprueba la aplicación de la medida disciplinaria, sea o no expulsiva, está sometida al control preventivo de juridicidad mediante el trámite de toma de razón (Res. N° 1.600 CGR). B. Tratándose de la medida de destitución, corresponde aplicar la sanción a la autoridad facultada para hacer el nombramiento. 957


La sanción de destitución debe imponerla la autoridad facultada para hacer el nombramiento, conforme a los artículos 125 y 134 de la Ley N° 18.834, sin desmedro de la delegación que pueda haberse ordenado de aquella atribución de sancionar (Dictamen N° 4.158, de 1992). 966. Autoridad competente para aplicar la sanción a rector de universidad estatal. Conforme al Dictamen N° 481, de 1999, si bien, las universidades estatales gozan de autonomía respecto del poder central, y no se encuentran sujetas al igual que los demás organismos descentralizados, a un vínculo directo de subordinación o dependencia respecto del Jefe de Estado, ello no puede ser obstáculo para que se pueda hacer efectiva la responsabilidad administrativa de su rector, ya que conforme el ordenamiento constitucional vigente, en el primer mandatario reside la plenitud de la potestad disciplinaria, sin que exista en el estatuto de dicha casa de estudios superiores una autoridad que expresamente se encuentre facultada para resolver sobre la aplicación de sanciones administrativas al rector, quien tiene la calidad de jefe superior de Servicio, siendo competente el jefe de Estado para pronunciarse respecto de ello mediante la dictación del respectivo decreto supremo. 967. Autoridad competente para aplicar la sanción cuando a la fecha de término del proceso el empleado se encuentra desempeñando funciones en otra plaza. Con respecto a la autoridad competente para aplicar la sanción a un funcionario sujeto a un sumario administrativo, cuando a la fecha de término del proceso el empleado se encuentra desempeñando funciones en otra plaza, cabe manifestar que, en el evento que éste mantenga su calidad funcionaria sin solución de continuidad, debe ser castigado disciplinariamente por la jefatura de la repartición que ha incoado el proceso, a quien corresponde determinar en definitiva la medida disciplinaria que debe imponerse al afectado, 958

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no obstante lo cual, el castigo se materializará mediante una resolución de la superioridad de la entidad en la que actualmente se desempeña, no pudiendo ésta modificar lo resuelto por la del primer organismo, tal como se ha reconocido por la jurisprudencia administrativa (Dictámenes N°s. 58.346, de 2004 y 24.271, de 1992 y 11.910, de 2009). 968. Fundamentación de las medidas disciplinarias. La jurisprudencia administrativa sostiene que la motivación, en general, consiste en la exposición de los argumentos racionales que justifican lo resuelto, que deben contar con óptimos grados de certeza que permitan eliminar cualquier ejercicio arbitrario de la potestad en juego, y esta motivación significa, entre otros aspectos, que el sentenciador debe fundamentar suficientemente el cómo ha llegado a la convicción de que los hechos se han sucedido (Dictamen N° 12.798, de 2007). 969. Efectos de las medidas disciplinarias. Según el criterio contenido, entre otros, en el Dictamen N° 49.994, de 2000, las medidas disciplinarias surten efectos desde la data en que se notifique a la afectada la total tramitación del decreto o resolución que las ordena aplicar. En el mismo sentido, la jurisprudencia administrativa (Dictamen N° 58.860, de 2008) ha señalado que los actos afectos a control previo de legalidad, como ocurre con las resoluciones de término que aplican medidas administrativas, sólo producen sus efectos una vez que hayan sido tomados de razón y debidamente comunicados mediante su notificación. Por último, debemos señalar que de acuerdo al criterio contenido en el Dictamen N° 38.453, de 2009, entre otros, de la Contraloría General, la notificación de la resolución de término del sumario es procedente sólo con posterioridad a la toma de razón de dicho acto administrativo. 959


970. Reapertura de un procedimiento ya afinado. De acuerdo con los Dictámenes N°s. 38.108, de 2002, 54.707, de 2004, 63.941, de 2009, entre otros, la facultad para ordenar la reapertura de un procedimiento disciplinario ya afinado, se encuentra radicada en la autoridad sancionadora, a quien corresponde determinar si nuevos elementos revisten la condición de hechos no conocidos ni ponderados en el expediente sumarial, y calificar si son de tal entidad que puedan alterar sustancialmente lo resuelto en autos. En este mismo sentido, la jurisprudencia administrativa ha sostenido que la facultad de ordenar la reapertura de una investigación ya afinada se encuentra radicada en la autoridad sancionadora, debiendo solicitarla el afectado directamente ante ésta, la que deberá resolver si existe o no mérito suficiente para disponerla, lo que sólo tendrá lugar si se acredita en forma fehaciente que, al momento de aplicar la sanción, se incurrió en un error de hecho esencial o bien, que se aleguen nuevos hechos, no ponderados en el curso del proceso, siempre que éstos sean de tal entidad, que alterarían sustancialmente lo resuelto por la autoridad sancionadora. No obstante es menester precisar que, en todo caso, la reapertura no significa necesariamente la modificación de la sanción administrativa ya impuesta (Dictamen N° 18.674, de 2005). 971. Modificación de resolución de término que afinó un sumario aplicando la medida disciplinaria de destitución a funcionario, y que fuera tomada razón. No corresponde que un Servicio modifique una resolución de término que afinó un sumario aplicando la medida disciplinaria de destitución a funcionario, y que fuera tomada razón en su oportunidad, reemplazándola por una de suspensión del empleo por el lapso de 30 días, con goce del 50 por ciento de su remuneración mensual. ello, porque la medida disciplinaria impuesta a un determinado servidor no puede ser modificada una vez tomado razón el acto 960

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que la materializa, salvo que, previa reapertura del proceso sumarial, se acredite que se incurrió en un vicio de legalidad o que existen nuevos hechos no conocidos en el proceso, lo que no ocurre en este caso. Lo anterior, porque si bien existió dicha reapertura, la autoridad sólo ha procedido a ponderar de una manera diversa los mismos acontecimientos (Dictamen N° 5.946, de 2006). 972. Toma de razón de actos de término en los procesos disciplinarios. La función de la Contraloría General, en lo que dice relación con la toma de razón de las resoluciones que dan término al proceso sumarial o investigación sumaria, consiste en velar porque se respeten las normas legales y constitucionales aplicables a los funcionarios públicos, particularmente en términos de verificar si la garantía constitucional del debido proceso ha sido suficientemente salvaguardada (Dictamen N° 67.637, de 2009). La jurisprudencia administrativa también ha dictaminado, entre otros, en el Oficio N° 58.706, de 2009, que la ponderación de los hechos que constituyen las faltas que son materia del procedimiento disciplinario, y la determinación del grado de responsabilidad administrativa que en ellos le cabe a los imputados, son materias que, según se desprende de los artículos 140 y 141 de la Ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo, se han entregado, de manera primaria, a los órganos de la Administración activa, correspondiéndole a la Contraloría General, en todo caso, objetar la decisión del Servicio si del examen de los antecedentes sumariales se aprecia alguna infracción al debido proceso, a la normativa legal o reglamentaria que regula la materia, o bien si se observa alguna decisión de carácter arbitrario. 973. Reclamaciones ante la Contraloría General. De un punto de vista procesal, la Contraloría General no constituye instancia en mate961


ria de procedimientos disciplinarios (sean sumarios administrativos o investigaciones sumarias)390. Por tanto: A. Sólo se puede recurrir en virtud del derecho de petición. La jurisprudencia administrativa ha dictaminado que los sumarios administrativos e investigaciones sumarias son procesos específicamente reglados por la Ley N° 18.834, Estatuto Administrativo, de manera que respecto de ellos no caben otros trámites o instancias que las previstas en la normativa pertinente de ese cuerpo legal, la cual no contempla la interposición de recurso alguno ante esta Contraloría General. Con todo, es necesario destacar que al efectuar el control de legalidad del acto administrativo sancionatorio, podrán considerarse las alegaciones contenidas en los escritos que ingresen los interesados en relación con dicha materia, pero sólo como una extensión de la garantía constitucional consagrada en el artículo 19 N° 14 de la Carta Fundamental, que asegura a todas las personas el derecho de efectuar peticiones a la autoridad, sobre cualquier asunto de interés público o privado, sin otra limitación que la de proceder en términos respetuosos y convenientes (Dictamen N° 27.957, de 2004). B. No es aplicable el recurso de reclamación del artículo 160 del Estatuto Administrativo. Por último, la Contraloría también ha señalado que los sumarios administrativos constituyen procedimientos reglados previstos en la Ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo, la que determina debidamente su tramitación y permite a los afectados hacer valer sus planteamientos en las diversas instancias contempla

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Lo anterior es sin perjuicio de excepciones establecidas en procedimientos disciplinarios especiales, como prevé, por ejemplo, el artículo 53 del Reglamento de Sumarios Administrativos e investigaciones Sumarias para la Policía de Investigaciones de Chile, el cual establece un recurso de reclamación ante la Contraloría.

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das al efecto, las cuales tienen por finalidad garantizar una adecuada defensa, con miras a configurar un debido proceso. Por ende, respecto de ellos no caben otros trámites o instancias que los previstos en la normativa pertinente de ese cuerpo legal –los que en materia de recursos están previstos en su artículo 141–, sin que sea dable hacerle extensivo el reclamo que se contempla en el artículo 160 del mencionado texto estatutario, como se ha señalado, entre otros, en los Dictámenes N°s. 36.814, de 2005 y 40.883, de 2008. 974. Responsabilidad de fiscal. Sobre esta materia, la jurisprudencia administrativa ha señalado que la excesiva demora en tramitar un sumario puede comprometer la responsabilidad administrativa del fiscal, al tenor del artículo 143 del Estatuto Administrativo. Además, constituye un deber de la autoridad cumplir cabal y oportunamente con la normativa legal y reglamentaria en materia de procedimientos disciplinarios, de manera que debe adoptar las medidas que sean necesarias con el objeto que el proceso sumarial se resuelva en tiempo y forma (Dictamen N° 58.463 de 2009). 975. Vicios de procedimiento y trascendencia procedimental. En armonía con el principio de trascendencia procedimental previsto en el artículo 13 inciso 2° de la Ley N° 19.880, el artículo 144 del Estatuto Administrativo determina que: Los vicios de procedimiento no afectarán la legalidad de la resolución que aplique la medida disciplinaria, cuando incidan en trámites que no tengan una influencia decisiva en los resultados del sumario. A su vez, en virtud del principio de no formalización previsto en el articulo 13 inciso 1° de la Ley N° 19.880, el citado precepto estatutario resulta aplicable igualmente a las investigaciones sumarias, dado por una parte, la simplicidad procedimental que caracteriza este 963


tipo de procesos disciplinarios, y por otra, su finalidad común con los procedimientos sumariales en cuanto medios idóneos con que cuenta la autoridad para hacer efectiva la responsabilidad funcionaria. III. SUMARIOS INSTRUIDOS POR CONTRALORÍA 976. Normativa aplicable a los procesos sumariales incoados por Contraloría. De conformidad con lo previsto en la resolución Nº 236, de 1998, CGR, sobre Reglamento de Sumarios instruidos por la Contraloría General de la República, y de lo establecido, además, en la Ley Nº 10.336, por lo que se trata de un procedimiento especial y reglado, respecto del cual la jurisprudencia uniforme de ese Organismo ha resuelto que no es posible recurrir de reposición. El artículo 134 inciso 1° de la LOC N° 10.336 prescribe que los sumarios administrativos serán el medio formal de establecer hechos sujetos a una investigación. 977. El sumario es secreto. De acuerdo al artículo 135 de la LOC N° 10.336 los sumarios instruidos por la Contraloría serán secretos y el funcionario que dé informaciones sobre ellos será sancionado hasta con la destitución. 978. Plazo de la sustanciación. El plazo de la sustanciación del sumario no podrá exceder de noventa días y, una vez terminado, el sumario y las conclusiones serán públicos (Art. 136 LOC N° 10.336). 979. No rigen plazos ni procedimientos especiales. No regirán para la sustanciación de estos sumarios plazos ni procedimientos especiales, aparte de las reglas generales que preceden, teniendo en cuenta que la rapidez, discreción e imparcialidad deberán ser los factores prin964

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cipales que los investigadores observarán al sustanciar sumarios administrativos (Art. 137 LOC N° 10.336). 980. Notificaciones. El artículo 3º inciso 1° de la Resolución N° 236, de 1998, determina que las notificaciones que se realicen en el sumario se harán personalmente. Si el funcionario no fuere habido por dos días consecutivos en su domicilio o en su lugar de trabajo, se le notificará por carta certificada, de lo cual deberá dejarse constancia en el respectivo expediente. En ambos casos, se deberá entregar copia íntegra de la resolución correspondiente. Los funcionarios citados a declarar ante el fiscal deberán fijar, en su primera comparecencia, un domicilio dentro del radio urbano del lugar en que la fiscalía ejerza sus funciones. Si no diere cumplimiento a esta obligación, se practicarán las notificaciones por carta certificada, al domicilio registrado en la institución y, en caso de no contarse con tal información, en la oficina del afectado (Art. 3º inciso 2° Resolución N° 236, de 1998). El funcionario se entenderá notificado transcurridos tres días desde que la carta haya sido despachada (Art. 3º inciso 3° Resolución N° 236, de 1998). 981. Vicios no esenciales. La inobservancia de las normas del Reglamento de Sumarios instruidos por la Contraloría, en lo que respecta a plazos y realización de trámites no esenciales, no afectará la validez de las actuaciones sumariales (Art. 31 inciso 1° Resolución N° 236, de 1998). 1. Instalación de la fiscalía 982. Facultad de instruir sumario. El artículo 133 de la LOC N° 10.336 y 3º de la Resolución N° 236, de 1998, determinan que 965


puede ordenar, cuando lo estime necesario, la instrucción de sumarios administrativos: A. El Contralor, o B. Cualquier otro funcionario de la Contraloría especialmente facultado por aquél. En relación con ello, el artículo 21 A de la LOC N° 10.336, la Contraloría General efectúa auditorías, con el objeto de velar por el cumplimiento de las normas jurídicas, el resguardo del patrimonio público y la probidad administrativa, conforme a lo cual, entre otras acciones, procede a verificar el cumplimiento de la preceptiva estatutaria aplicable a los funcionarios públicos, de acuerdo a los planes y programas previamente establecidos, tal como ha concluido la jurisprudencia administrativa en el Oficio N° 60.136, de 2008. Sin embargo, de acuerdo al citado Dictamen N° 60.136, de 2008, la facultad de la Contraloría General para instruir un procedimiento disciplinario en un servicio, posee un carácter discrecional, conforme a planes y programas previamente elaborados, que abarcan las materias más relevantes en un estricto orden de prioridades según su trascendencia jurídica, económica y social, cuya preparación y desarrollo requiere de significativos recursos humanos, financieros y materiales, y, por otra, que en la especie, no se han aportado elementos que ameriten, en esta oportunidad, el ejercicio de la misma por este Ente de Control, se ha determinado no acceder a la petición del solicitante. 983. Designación de fiscal. El artículo 3º de la Resolución N° 236, de 1998, determina que el sumario se iniciará mediante una resolución que individualice al fiscal e indique los hechos que lo motivan. 966

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El artículo 134 inciso 2° de la LOC N° 10.336 prescribe que los sumarios se tramitarán por escrito, agregando, unas a otras, las aseveraciones que se hagan y que deberán llevar la firma de los funcionarios o personas declarantes y la del delegado. Al respectivo expediente se agregarán, si los hubiere, los documentos o piezas que sirvan de fundamento o parte de prueba de los hechos (Art. 134 inciso 3° LOC N° 10.336). Igualmente, se agregarán las piezas o documentos que el fiscal ordene de oficio agregar. Agotada la investigación, por los medios más directos y pertinentes, se cerrará el sumario, previos los careos y ratificaciones a que hubiere lugar (Art. 134 inciso 4° LOC N° 10.336). 984. Designación de actuario. En estos sumarios, por lo general, se requerirá de actuario, salvo que el fiscal no lo considere necesario (Art. 9° inciso 1° Resolución N° 236, de 1998). 985. Designación de fiscal ad hoc. El Jefe de la División respectiva, o el Contralor Regional en su caso, podrán designar, a petición del instructor, un fiscal ad hoc para la realización de determinadas diligencias o actuaciones en un sumario (Art. 9° inciso 2° Resolución N° 236, de 1998). 986. Denuncia a la justicia penal. De acuerdo al artículo 139 inciso 1° de la LOC N° 10.336, si de cualquiera investigación, examen o revisión que practique la Contraloría, resultare que se ha cometido malversación de fondos públicos, soborno, cohecho u otro delito semejante, se pasarán los antecedentes a la autoridad judicial competente. 967


2. Etapa indagatoria 987. Objeto. La etapa indagatoria “tendrá por objeto establecer la existencia de los hechos materia del sumario y la participación de los funcionarios que aparezcan comprometidos en ellos” (Art. 11 inciso 2° de la Resolución N° 236, de 1998). 988. Incidente de recusación. Conforme al artículo 14 de la Resolución N° 236, de 1998, los funcionarios citados a declarar por primera vez ante el fiscal, respecto de los cuales existan presunciones fundadas para estimar que han tenido una participación directa en los hechos materia del sumario, serán apercibidos para que dentro del segundo día formulen las causales de recusación en contra del fiscal o del actuario si lo hubiere. Sólo se considerarán causales de recusación, para los efectos señalados en el artículo anterior, tener el fiscal o el actuario, en su caso (Art. 15 de la Resolución N° 236, de 1998): A. Interés directo o indirecto en los hechos que se investigan. B. Amistad íntima o enemistad manifiesta con cualquiera de los involucrados o afectados, y C. Parentesco de consanguinidad hasta el tercer grado y de afinidad hasta el segundo, inclusive, o de adopción con alguno de los involucrados o afectados. Formulada la recusación, el fiscal o el actuario, según corresponda, dejarán de intervenir, salvo en lo relativo a diligencias que no puedan paralizarse sin comprometer el éxito de la investigación (Art. 16 inciso 1° de la Resolución N° 236, de 1998). 968

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3. Etapa acusatoria 989. Objeto. En la etapa acusatoria, “el fiscal señalará mediante los cargos respectivos, la conducta del funcionario que estima constitutiva de una infracción de carácter administrativa, permitiéndole formular las alegaciones que estime conducentes a su defensa” (Art. 11 inciso 3° de la Resolución N° 236, de 1998). 990. Cargos. De acuerdo al artículo 19 de la Resolución N° 236, de 1998, si el fiscal encontrare mérito suficiente, procederá a formular cargos a los inculpados, quienes podrán tomar conocimiento del proceso, personalmente o a través de mandatarios, y solicitar copias de los documentos o fojas del mismo que sean pertinentes para su defensa, a su costa. Agrega el artículo 134 inciso 5° de la LOC N° 10.336 que, de los cargos que resultaren del sumario se dará conocimiento personal e individualmente al funcionario o funcionarios afectados, estampando en el expediente las respectivas declaraciones o descargos y agregando las piezas documentales que se presenten o entreguen por dichos funcionarios. 991. Descargos. De acuerdo al artículo 21 de la Resolución N° 236, de 1998, el inculpado tendrá un plazo de cinco días hábiles, contado desde la fecha de notificación de los cargos, para formular sus descargos y defensas, el que podrá ser prorrogado por el fiscal por otros cinco días. 992. Solicitud de diligencias probatorias. Conforme al artículo 22 de la Resolución N° 236, de 1998, en el escrito de contestación de cargos el inculpado podrá acompañar todos los antecedentes y documentos 969


en que fundamente su defensa y solicitar la realización de diligencias probatorias. El Fiscal dispondrá la recepción de las pruebas ofrecidas y el cumplimiento de las diligencias solicitadas, para lo cual deberá fijar un período probatorio no superior a diez días, notificando de ello al inculpado. Sin embargo, podrá rechazar, mediante resolución fundada, diligencias que no fueren conducentes al esclarecimiento de los hechos. De esta resolución podrá reclamarse ante las mismas jefaturas a que alude el artículo 25, dentro de segundo día. Lo anterior es sin perjuicio de las medidas para mejor resolver que disponga el fiscal. 993. Vista fiscal. El artículo 134 inciso 6° de la LOC N° 10.336, determina que una vez presentados los descargos o vencido el plazo otorgado al efecto sin que el inculpado los hubiere presentado, se dictará por el investigador una vista fiscal en que se consignen en forma clara y precisa: A. Los hechos establecidos y B. La responsabilidad que se derive del sumario. 4. Etapa resolutiva 994. Objeto. La etapa resolutiva “es aquella fase del sumario que tiene por objeto determinar el sobreseimiento, absolución o sanción que se propondrá a la autoridad correspondiente” (Art. 11 inciso 4° de la Resolución N° 236, de 1998). 995. Aprobación de la vista fiscal y proposición de las medidas. De acuerdo al artículo 134 inciso 7° de la LOC N° 10.336, el expe970

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diente, con su respectiva vista fiscal, se elevará al Departamento de Inspección, para que se adopten o propongan las medidas definitivas que procedan. En el mismo sentido, el artículo 25 de la Resolución N° 236, de 1998, determina que la vista fiscal se elevará al Jefe de la División respectiva o al Jefe de la Unidad de Auditoría e Inspección de las Contralorías Regionales, quienes dentro del plazo de cinco días, contado desde la recepción de los antecedentes, la aprobarán y emitirán su opinión respecto de las medidas que, a su juicio, corresponda adoptar, sean ellas absolutorias o sancionadoras. En esta misma oportunidad, dichas Jefaturas podrán disponer la reapertura del sumario si estimaren incompleta la investigación, fijando un plazo para tal efecto. 996. Observaciones a la vista fiscal. Ante el respectivo Contralor. De acuerdo al artículo 26 de la Resolución N° 236, de 1998, la vista fiscal aprobada y la opinión consiguiente se pondrán en conocimiento de los inculpados para que, si lo estiman conveniente, formulen sus observaciones por escrito ante el Contralor General o el Contralor Regional, según corresponda, dentro del plazo de cinco días hábiles, prorrogables por igual período, para lo cual el expediente estará a su disposición. Cuando se trate de sumarios instruidos por el nivel central de la Contraloría, las observaciones a la vista fiscal y el proceso correspondiente serán analizados por una Unidad diferente de aquella que tuvo a su cargo la sustanciación del mismo. Una vez efectuado el análisis de rigor, dicha unidad preparará el proyecto de resolución respectivo y lo elevará al Contralor General, junto con el expediente, para su conocimiento y decisión (Art. 27 Resolución N° 236 CGR). 971


997. Aprobación del sumario y proposición definitiva de sanciones. En la resolución que apruebe el sumario se propondrá a la autoridad que detente la potestad disciplinaria, las sanciones que, en definitiva, se estimen procedentes respecto de los funcionarios comprometidos, o la absolución de los mismos (Art. 28 inc. 1° Resolución N° 236 CGR). Se dará conocimiento a cada uno de los afectados tanto del hecho de haberse dictado la resolución aludida como de lo propuesto en su caso particular (Art. 28 inc. 2° Resolución N° 236 CGR). De esta forma, en este tipo de procedimientos, y a diferencia de aquellos regulados en el Estatuto Administrativo, no hay una resolución interna previa del Servicio, sino que una resolución exenta de la Contraloría aprobando el sumario y proponiendo a la autoridad la medida a aplicar. 998. Absolución o aplicación de medida disciplinaria. Según lo dispone el artículo 140 inciso 1° de la Ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo, en armonía con el artículo 28 inciso 1° de la Resolución N° 236, de 1998, de CGR, y los Dictámenes N°s. 8.361, de 1994, y 29.307 del mismo origen, corresponde a la superioridad del Servicio la facultad de determinar la absolución o la aplicación de alguna medida disciplinaria respecto del personal de su dependencia. 999. No procede el recurso de reposición. Los Dictámenes Nºs. 9.486 y 23.824, ambos de 2003, 7.390, de 2006 y 8.947, de 2008, entre otros, han establecido la improcedencia de interponer el recurso de reposición previsto en el artículo 10 de la Ley Nº 18.575, contra las resoluciones de la autoridad que aplica las medidas propuestas, con ocasión de sumarios administrativos incoados por la Contraloría General, toda vez que dicha autoridad administrativa debe ceñirse a las normas de tramitación contenidas en la preceptiva ya indicada. 972

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Sostiene, la referida jurisprudencia, que la normativa que regula la instrucción de los sumarios administrativos instruidos por la Contraloría General, prevé la existencia de distintas etapas, destinadas al análisis de las circunstancias que dan origen al procedimiento correspondiente, así como de oportunidades para la formulación de las defensas y alegaciones del funcionario sometido al mismo, y que otorgan una amplia admisibilidad de medios de prueba y de instrumentos para su impugnación, de manera que el Contralor General de la República, al dictar la resolución que propone las sanciones respectivas, tiene en cuenta la globalidad de los antecedentes reunidos durante su curso, los cuales han sido obtenidos y aportados con entera observancia del principio de bilateralidad de la audiencia y sometidos a la posibilidad de ser impugnados por los involucrados en el proceso. Añade que la estructura misma del proceso, asegura el derecho a defensa del inculpado y promueve el agotamiento de la investigación, con la finalidad de acreditar los hechos y la participación, de manera de otorgar al juzgador una visión completa e imparcial de dichos aspectos, circunstancia que impide agregar un trámite no previsto en su reglamentación especial. Por último, los Dictámenes Nºs. 14.459 de 2001, 3.559, de 2004 y 9.494 de 2007, entre otros, de esta Entidad Fiscalizadora, han precisado que el recurso de reposición previsto en el artículo 10 de la citada Ley Nº 18.575, constituye un resguardo mínimo establecido con el objeto de garantizar que las personas no queden desprotegidas frente a las resoluciones de la autoridad administrativa que puedan afectarlas, pero que no cabe su aplicación cuando se trata de procedimientos reglados por la ley en los cuales, como ocurre en la especie, se han contemplado medios específicos de impugnación. De acuerdo al criterio contenido, entre otros, en los Dictámenes N°s. 7.390, de 2006 y 8.947, de 2008, los sumarios administrativos que 973


se sustancian conforme a los artículos 131 y siguientes de la Ley N° 10.336 y a las normas establecidas en la Resolución N° 236, de 1998 –Reglamento de Sumarios Instruidos por la Contraloría General de la República–, son procedimientos respecto de los cuales no caben otros trámites que aquellos previstos expresamente por el ordenamiento jurídico, el cual no ha contemplado la interposición de un recurso de reconsideración en contra de las decisiones que durante su instrucción adopte el fiscal y en que los inculpados planteen alegaciones de fondo. 1000. Sumarios administrativos tramitados por las Contralorías Regionales. Normas especiales. Conforme al artículo 32 de la Resolución N° 236, de 1998, los sumarios administrativos tramitados por las Contralorías Regionales se regirán por las normas precedentes, salvo en lo relativo a: A. Las medidas disciplinarias no expulsivas, el sobreseimiento o la absolución a que den lugar estos procedimientos, serán propuestos por el Jefe titular de la Unidad de Auditoría e Inspección o, en su defecto, por quien deba subrogar al Contralor Regional. De la proposición de la medida disciplinaria se notificará al inculpado, quien tendrá el plazo de cinco días hábiles, prorrogable por igual período, para formular observaciones ante el respectivo Contralor Regional quien decidirá en definitiva. Consignado lo anterior, es dable indicar que de acuerdo al artículo 32, letra a), del referido Reglamento, el único trámite contemplado en el caso de proponerse medidas disciplinarias no expulsivas por parte del Jefe Titular de la Unidad de Auditoría e Inspección o, en su defecto, por quien deba subrogar al Contralor Regional, consiste en la formulación de observaciones ante el respectivo Contralor Regional quien decidirá en definitiva, razón por la cual no resultan procedentes otros recursos no establecidos en el ordenamiento jurídico (Dictamen N° 33.421, de 2001). 974

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B. Las medidas disciplinarias expulsivas serán propuestas por el Contralor Regional al Contralor General. Esta proposición se notificará al inculpado, quien tendrá el plazo de cinco días hábiles, prorrogable por igual período, para formular observaciones ante el Contralor General, quien decidirá sobre la proposición definitiva, que se hará a la autoridad correspondiente. C. Tratándose de sumarios incoados en contra de más de un funcionario, en los que se propongan medidas expulsivas y otras que no tengan dicho carácter, la decisión será tomada siempre por el Contralor General. En consecuencia, el Contralor Regional no se pronunciará en la forma prevista en la letra a) y remitirá el expediente a la Oficina Central, sin perjuicio de que pueda emitir su opinión al respecto. IV. INVESTIGACIÓN SUMARIA POR USO Y CIRCULACIÓN DE VEHÍCULOS FISCALES 1001. Ámbito de aplicación funcional. En cuanto al ámbito de fiscalización relativo a los vehículos, el D.L. N° 799, de 1974, sobre uso y circulación de vehículos estatales391, señala que las normas en él contenidas rigen respecto de los vehículos de propiedad fiscal, semifiscal, de organismos de administración autónoma o descentralizada y empresas del Estado, cualquiera que fuere su estatuto legal; de las Municipalidades y de las empresas, sociedades o entidades públicas o privadas en que el Estado o sus empresas, sociedades o instituciones centralizadas o descentralizadas tengan aportes de capital, representación o participación.

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Publicado en el Diario Oficial de 19 de diciembre de 1974. 975


En general, el ámbito en el cual la Contraloría ejerce las atribuciones de que se encuentra investida en relación con esta última materia, está determinado por el artículo 16 de la LOC N° 10.336. Además existe sobre la materia un manual de procedimientos disciplinarios emanado del Departamento de Inspección de la División de Municipalidades de la Contraloría General de la República. De acuerdo con la jurisprudencia administrativa, la conducción de un vehículo municipal por un funcionario previamente autorizado y que, en el cumplimiento de un cometido funcionario, sufre un accidente de tránsito no constituye una infracción a la normativa sobre uso y circulación de vehículos estatales, contenida en el citado Decreto Ley N° 799, de 1974. En tales condiciones, la municipalidad, de acuerdo al mérito de los antecedentes con que cuenta, deberá determinar la procedencia de iniciar un procedimiento disciplinario en conformidad con la normativa contenida en la Ley N° 18.883, Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales, sin perjuicio de arbitrar las medidas tendientes a resarcir el daño ocasionado al respectivo vehículo municipal (Dictamen N° 56.842, de 2008). Asimismo, de acuerdo al Dictamen N° 22.016, de 2007, la conducción de un vehículo fiscal por un funcionario previamente autorizado, pero con su licencia de conducir vencida, no constituye una infracción a la normativa sobre uso y circulación de vehículos estatales, contenida en el D.L. N° 799, de 1974. No obstante, la falta de renovación del permiso para conducir constituye un impedimento para conducir vehículos, desde la fecha de vencimiento de la licencia y mientras no se verifique dicha renovación. Por ende, si se da la situación indicada, el servicio debe iniciar un procedimiento disciplinario conforme al Estatuto Administrativo, para establecer las responsabilidades derivadas de 976

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los hechos denunciados, y adoptar las medidas tendientes a resarcir el daño ocasionado al respectivo vehículo estatal, si procede. Los trabajadores de la empresa de servicios sanitarios de Antofagasta S.A. están plenamente sometidos a las normas del D.L. N° 799, de 1974 (Dictamen N° 8.776, de 1984). El Dictamen N° 46.649, de 2009, señala –a propósito de un sumario que fue instruido y afinado por un Servicio Público, pero en que se investigaron, entre otros hechos, eventuales contravenciones al D.L. N° 799– que no obstante que el artículo 11 del D.L. N° 799, de 1974, radica exclusivamente en la Contraloría General, la potestad fiscalizadora y sancionadora de las infracciones que se originen en el uso indebido de vehículos fiscales, conforme a lo preceptuado en el artículo 5° de la Ley N° 18.575 –que consagra los principios de eficacia y eficiencia– y con el objeto de no desgastar a la Administración en la reiteración de todo lo obrado en el aludido sumario administrativo, disponiendo la instrucción de otro proceso disciplinario cuyos resultados, conforme al mérito de los antecedentes acompañados, podrían conducir a la aplicación de una medida disciplinaria como la que se propone en relación con todos los hechos que se investigaron, la Contraloría General estima que no resulta procedente ordenar, por esta vez, el procedimiento disciplinario originado en la infracción al D.L. N° 799, de 1974, que se denuncia. 1002. Ámbito de aplicación orgánico. Existen algunos servicios públicos cuyos funcionarios se encuentran excluidos de la aplicación de las normas sobre uso y circulación de vehículos estatales establecidas en el D.L. N° 799, de 1974. A. El Instituto de Investigaciones Agropecuarias, excluido por el D.L. N° 3.277, de 1980. 977


B. El Instituto Nacional de Capacitación Profesional excluido por la Ley N° 18.194. C. A las empresas portuarias creadas por Ley N° 19.542 (Art. 1º), porque el artículo 2º de esa ley, les ha conferido el carácter de empresas del estado con patrimonio propio y personalidad jurídica de derecho público. Por otra parte, diversas disposiciones de dicha ley consagran la autonomía de que gozan las empresas portuarias, la que es mayor, incluso, a la de otras empresas estatales. esto se corrobora con la circunstancia que la misma Ley Nº 19.542 establece algunas excepciones al aludido atributo, como ocurre con el régimen de fiscalización a que están sometidas. dentro del carácter de autónomas las empresas referidas se rigen por el cuerpo legal citado, y en lo no contemplado en este último, por las reglas del derecho privado, en particular, aquéllas relativas a las sociedades anónimas abiertas en lo pertinente y salvo las excepciones referidas, no les son aplicables las disposiciones generales o especiales de las empresas del estado (D.L. N° 2.571, de 1999). Las personas contratadas a honorarios están legalmente inhabilitadas para conducir vehículos estatales; salvo que una norma de rango legal se los permita, en virtud de lo dispuesto en el artículo 2° del Decreto Ley N° 799, de 1974, que establece que sólo tendrán derecho a usar los vehículos para el desempeño de las funciones inherentes a sus cargos, los funcionarios de los servicios públicos, lo que obliga a concluir que tanto la conducción como el uso de esos bienes sólo pueden corresponder a quienes tengan la calidad de funcionarios de las respectivas entidades (Dictámenes N°s. 14.825, de 1996, 22.379, de 1999, y 46.248, de 2004). Los funcionarios de la Universidad de Chile, porque para garantizar el desempeño de funciones relacionadas con conducción de ve978

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hículos fiscales éstos se rigen por el decreto universitario N° 449, de 1975 que aprueba el reglamento sobre vehículos motorizados, atendido lo dispuesto en D.F.L. N° 71, de Educación, por lo tanto, no les son aplicables las disposiciones del D.L. N° 799, de 1974 (Dictamen N° 23.122, de 1991). De acuerdo al Oficio Circular N° 35.593, de 1995, de la Contraloría General, las investigaciones sumarias por infracción al D.L. N° 799, de 1974, deben sujetarse al procedimiento de la Ley N° 18.834. 1003. Remisión de antecedentes a la Contraloría. Si tras el cierre de las indagaciones, el fiscal concluye que todo o parte de los hechos investigados se habrían verificado, corresponde, en virtud del artículo 11 del D.L. N° 799, remitir los antecedentes a la Contraloría General de la República. El proceso sumarial se rige por el D.L. N° 799, de 1974, que fija normas que regulan el uso y circulación de vehículos estatales, en conformidad con lo dispuesto en dicho cuerpo legal y en Oficio N° 35.593, de 1995, modificado por el N° 41.103, de 1998, ambos de ese Organismo. Pues bien, conforme a lo dispuesto en el artículo 11 inciso 4° del D.L. N° 799, de 1974, y oficios antes individualizados, corresponde exclusivamente a la Contraloría General hacer efectiva la responsabilidad administrativa derivada de infracciones a ese cuerpo legal, aplicando las sanciones que correspondan, previa investigación sumaria incoada con tal fin. 1004. Delegación de facultades. El artículo 11 inciso 5° del D.L. N° 799, permite al Contralor General de la República, en casos califi979


cados y atendidas las circunstancias del hecho, delegar en el respectivo Servicio las facultades para hacer efectiva la responsabilidad administrativa que se deriva de las infracciones a ese cuerpo normativo y para aplicar las sanciones que correspondan, sin que ello impida el ejercicio de las facultades fiscalizadoras de ese Organismo de Control. De acuerdo con la jurisprudencia administrativa, en el evento de encontrarse avanzada la investigación iniciada por un servicio público en casos que digan relación con la infracción a las normas sobre uso y circulación de vehículos fiscales, es procedente que éste solicite a la Contraloría General, expresamente, la delegación de facultades prescrita en el citado artículo 11 del D.L. N° 799, de 1974, con el objeto de continuar con la sustanciación de dicho procedimiento, puesto que sólo ese Organismo Fiscalizador puede sustanciar válidamente investigaciones sumarias tendientes a acreditar la responsabilidad administrativa derivada de las infracciones al citado D.L. N° 799, de 1974 (Dictamen N° 32.719 , de 2005). 1005. Sanción. Cabe manifestar, además, que la sanción impuesta por Contraloría, surte sus efectos desde la fecha de notificación al encausado, correspondiendo al Servicio sólo practicar dicho trámite, informando posteriormente a esta Contraloría de su cumplimiento, tal como se señalara mediante Oficios N°s. 46.227, de 2004 y 60.783, de 2004.

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CAPÍTULO X CESACIÓN DE FUNCIONES 1006. Causales legales de expiración o cesación de funciones. La protección del trabajo prevista en el artículo 19 N° 16 inciso 1° de la Constitución, conlleva también la consagración del principio de estabilidad laboral, el cual se encuentra normativizado tanto en el Código del Trabajo, como también en la LOC N° 18.575 de Bases Generales de la Administración del Estado y en el Estatuto Administrativo. Ahora bien, precisamente por aplicación del principio de estabilidad en el empleo que consagra el artículo 46 de la LOC de Bases, el artículo 146 del Estatuto Administrativo, contempla diversas causales o hipótesis de extinción del status funcionarial, es decir, de la condición de funcionario público. Son las siguientes: A. La aceptación de la renuncia. B. La obtención de jubilación, pensión o renta vitalicia en un régimen previsional. C. La declaración de vacancia. D. La destitución. E. La supresión del empleo. F. El término del período legal por el cual se es designado. G. El fallecimiento. 981


I. ACEPTACIÓN DE RENUNCIA 1007. Alcances. El artículo 146 letra a) de la Ley N° 18.834, dispone que el empleado cesará en el empleo, en el caso de “aceptación de renuncia”. El inciso 2º del artículo 19 N°16 de la Constitución determina que: “Toda persona tiene derecho a la libre contratación y a la libre elección del trabajo con una justa retribución”. El citado inciso constitucional consagra el derecho a la libertad de elección de un trabajo, vale decir, a optar en forma libre y espontánea por una determinada actividad laboral, facultad que implica consecuentemente la opción de cada persona de mantener o cambiar de oficio, lo cual se traduce en el derecho a la renuncia voluntaria contemplado en el artículo 147 de la Ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo. En conformidad al artículo 147 inciso 1° del Estatuto Administrativo, la renuncia “es el acto en virtud del cual el funcionario manifiesta a la autoridad que lo nombró la voluntad de hacer dejación de su cargo”. La renuncia deberá presentarse por escrito y no producirá efecto sino desde la fecha en que quede totalmente tramitado el decreto o resolución que la acepte, a menos que en la renuncia se indicare una fecha determinada y así lo disponga la autoridad (Art. 147 inciso 2° Ley N° 18.834). De acuerdo al criterio contenido en la jurisprudencia de la Contraloría General, particularmente en los Dictámenes N°s. 75.821, de 1976; 48.520, de 1998 y 14.911, de 1999, y 44.480, de 2005, la renuncia a un 982

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cargo público es un acto administrativo complejo que requiere para su perfeccionamiento de la manifestación de voluntad del empleado de abandonarlo, libremente expresada, vale decir, exenta de todo vicio, y de la aceptación de ella por parte de la autoridad competente. Por ello, esta causal se denomina aceptación de renuncia. De esta manera, un dimisionario está impedido de alejarse de sus funciones mientras no se produzca tal aceptación, bajo apercibimiento de incurrir en responsabilidad administrativa por abandono de funciones. 1008. Retención de la renuncia. La renuncia sólo puede ser retenida por la autoridad cumpliéndose dos requisitos (Art. 147 inciso 3° Ley N° 18.834): A. Cuando el funcionario se encontrare sometido a sumario administrativo, y B. Del cual emanen antecedentes serios de que pueda ser alejado de la institución por aplicación de la medida disciplinaria de destitución. En este caso, la aceptación de la renuncia no podrá retenerse por un lapso superior a treinta días contados desde su presentación, aun cuando no se hubiere resuelto sobre la aplicación de la medida disciplinaria (Art. 147 inciso 3° Ley N° 18.834). La Contraloría General de la República ha dictaminado que no resulta admisible que la autoridad administrativa disponga la retención de la renuncia voluntaria por parte de un funcionario, si no existe norma legal que contemple dicha atribución, ya que ello constituye una limitación al ejercicio mismo de dicha decisión, la cual constituye una emanación del derecho a la libre contratación y elección de trabajo consagrado en el artículo 19 N° 16 de la Constitución, y por otra, de los 983


derechos surgidos con ocasión de la asimilación que la normativa transcrita hace con la institución del retiro temporal –para el otorgamiento de la pensión de retiro que procediere–. Así, cualquier medida tendiente a la limitación de los derechos indicados por parte de la autoridad a través de la referida retención, constituye una vulneración al principio de juridicidad establecido en los artículos 6° y 7° de la Constitución. Dictamen N° 9.907, de 2007: “…dada la circunstancia de que la retención de la renuncia es una limitación, por una parte, del ejercicio mismo de la renuncia voluntaria por parte del funcionario que la presenta, cuya decisión en ese sentido constituye una emanación del derecho a la libre contratación y elección de trabajo consagrado en el artículo 19 N° 16 de la Constitución Política, y por otra, de los derechos surgidos con ocasión de la asimilación que la normativa transcrita hace con la institución del retiro temporal –para el otorgamiento de la pensión de retiro que procediere– no resulta admisible que la autoridad respectiva disponga la retención en comento si una norma legal no contempla dicha atribución. Así, cualquier medida tendiente a la limitación de los derechos indicados por parte de la autoridad a través de la referida retención, constituye una vulneración al principio de juridicidad establecido en los artículos 6° y 7° de la citada Constitución…”. Si se encontrare en tramitación un sumario administrativo en el que estuviere involucrado un funcionario, y éste cesare en sus funciones, el procedimiento deberá continuarse hasta su normal término, anotándose en su hoja de vida la sanción que el mérito del sumario determine (Art. 147 inciso 4° Ley N° 18.834). 984

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Según ha interpretado la jurisprudencia contralora, la expresión “cesare en sus funciones” que utiliza el artículo 147 inciso 4° del Estatuto Administrativo, es genérica y, por ende, debe entenderse que comprende cualquier causal de expiración de funciones que se produzca encontrándose pendiente la tramitación de un proceso disciplinario (Dictamen N° 13.640, de 1992). II. JUBILACIÓN, PENSIÓN O RENTA VITALICIA 1009. Alcances. El artículo 146 letra b) de la Ley N° 18.834, dispone que el empleado cesará en el empleo, en el caso de “obtención de jubilación, pensión o renta vitalicia en un régimen previsional, en relación al respectivo cargo público”. Por su parte, el artículo 149 del mismo ordenamiento estatutario, establece que el funcionario que jubile, se pensione u obtenga una renta vitalicia en un régimen previsional, en relación al respectivo cargo público, cesará en el desempeño de sus funciones a contar del día en que, según las normas pertinentes, deba empezar a recibir la pensión respectiva. 1. Pensión de jubilación. El Dictamen N° 13.673, de 2007, dispone que la fecha inicial de la pensión debe fijarse, por disposición del inciso 1° del artículo 125 del D.F.L. N° 338, de 1960, al día primero del mes siguiente a la data en que el acto administrativo respectivo quede totalmente tramitado, cesando de esta manera en el desempeño de sus funciones el interesado. A continuación la parte final del mismo precepto, modificada por el artículo 6° del D.L. N° 3.537, de 1981, indica que el decreto correspondiente se entenderá totalmente tramitado desde el momento en que le 985


sea notificado al respectivo Jefe de Servicio, debiendo esta comunicación efectuarse con, a lo menos, 5 días de anticipación a la data a partir de la cual debe pagarse la respectiva jubilación. III. DECLARACIÓN DE VACANCIA 1010. Alcances. El artículo 146 letra c) de la Ley N° 18.834, dispone que el empleado cesará en el empleo, en el caso de declararse vacante el cargo. 1011. Causales de declaración de vacancia. Estas causales se encuentran enumeradas en el artículo 150 del Estatuto Administrativo: A. Salud irrecuperable o incompatible con el desempeño del cargo (Arts. 151 y 152 inciso 2° Ley N° 18.834). B. Pérdida sobreviniente de alguno de los requisitos de ingreso a la Administración del Estado. C. Calificación del funcionario en lista de Eliminación o Condicional (Art. 50 Ley N° 18.834). D. Por no presentación de la renuncia (Art. 148, inciso final Ley N° 18.834). 1. Salud irrecuperable o incompatible con el desempeño del cargo. 1012. Análisis. Esta causal se descompone a su vez en dos hipótesis: Salud irrecuperable o incompatible con el desempeño del cargo. 986

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A. Salud incompatible. El artículo 151 del Estatuto Administrativo determina que el jefe superior del servicio podrá considerar como salud incompatible con el desempeño del cargo, haber hecho uso de licencia médica en un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los últimos dos años, sin mediar declaración de salud irrecuperable. Alcances sobre esta causal: 1. La declaración de incompatibilidad compete jefe superior del servicio. Conforme a lo concluido por la jurisprudencia administrativa en los Dictámenes Nºs. 34.071, de 2004 y 11.618, de 2007, compete al jefe superior del servicio calificar si el uso de licencia médica durante el lapso indicado implica tener salud incompatible con el desempeño del empleo, sin que corresponda a Contraloría revisar los fundamentos que hubiere tenido en cuenta la autoridad para adoptar su decisión en cada caso particular. 2. La salud incompatible no es de las causales imputables al trabajador, y no constituye aplicación de una medida disciplinaria. El Dictamen N° 38.312, de 2007, ha concluido que el cese de funciones por declaración de vacancia por salud incompatible, no es de aquellas causales imputables al trabajador, ni tampoco constituye la aplicación de una medida disciplinaria, de modo que la interesada tiene derecho a impetrar el subsidio de cesantía, y a percibirlo en la medida que cumpla las exigencias que para tal efecto establece la normativa jurídica precedentemente citada. Por último, la jurisprudencia administrativa, contenida entre otros, en los Dictámenes N°s 52.506, de 2006 y 46.213, de 2007, ha precisado que resulta improcedente declarar la vacancia de un cargo por la causal de salud incompatible con el cargo, prevista en el comentado artículo 148, cuando se ha presentado ante la Administradora de Fondos de Pensiones 987


una solicitud de declaración de invalidez, pues omitir tal situación evidencia una violación al derecho fundamental a la seguridad social. B. Salud irrecuperable. El artículo 152 inciso 1° del Estatuto Administrativo previene, en lo que interesa, que si se hubiere declarado irrecuperable la salud de un funcionario, éste deberá retirarse de la Administración dentro del plazo de seis meses, contado desde la fecha en que se le notifique la resolución por la cual se declare su irrecuperabilidad, señalando su inciso 2° que a contar de la fecha de aquella notificación y durante el referido plazo el funcionario no estará obligado a trabajar y gozará de todas las remuneraciones correspondientes a su empleo, las que serán de cargo del empleador, razón por la cual la jurisprudencia administrativa señala que no corresponde computar ese término desde la declaración de vacancia del cargo. Alcances sobre esta causal: 1. La determinación de irrecuperabilidad compete a las Comisiones de Medicina Preventiva e Invalidez. En efecto, como lo han señalado los Dictámenes Nºs. 25.464, de 2004 y 20.172, de 2006, a la Contraloría General tampoco le corresponde pronunciarse acerca de las determinaciones que adopten las Comisiones de Medicina Preventiva e Invalidez respecto de determinados funcionarios, toda vez que por tratarse de materias de orden médico, sólo a ellas les compete su resolución. 2. La notificación de la irrecuperabilidad es mediante carta certificada o personalmente. En relación con esta norma, la jurisprudencia administrativa, contenida en el Dictamen N° 41.389 de 1996, entre otros, ha concluido que la notificación de la resolución que declara a un funcionario con salud irrecuperable debe practicarse mediante la transcripción que el Jefe Superior del Servicio haga llegar al empleado una vez que la autoridad médica le haya comunicado esa determinación. 988

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Ahora bien, de acuerdo con el criterio contenido en el Dictamen N° 34.493, de 2008, como en el artículo 152 del Estatuto no se indica la forma en que debe notificarse la irrecuperabilidad, debe aplicarse, de modo supletorio, la Ley N° 19.880, que indica en sus artículos 45 y siguientes que los actos de efectos individuales –como el de la especie–, deberán ser notificados a los interesados mediante carta certificada o personalmente. 2. Pérdida sobreviniente de alguno de los requisitos de ingreso a la Administración del Estado 1013. Alcances. De acuerdo al artículo 16 inciso 1° de la LOC N° 18.575, para ingresar a la Administración del Estado se deberá cumplir con los requisitos generales que determine el estatuto respectivo, y con los que establece su Título II, además de los exigidos para el cargo que se provea. Recordemos que el artículo 12 del Estatuto Administrativo, determina los requisitos generales para ingresar a la Administración del Estado. 3. Calificación del funcionario en lista de Eliminación o Condicional 1014. Alcances. El artículo 50 inciso 1° de la Ley N° 18.834, determina que el funcionario calificado por resolución ejecutoriada en lista 4 o por dos años consecutivos en lista 3, deberá retirarse del servicio dentro de los 15 días hábiles siguientes al término de la calificación. Si así no lo hiciere, se le declarará vacante el empleo a contar desde el día siguiente a esa fecha. 989


Se entenderá que la resolución queda ejecutoriada: A. Desde que venza el plazo para reclamar, si no se presentó recurso ante la Contraloría, o si éste se interpuesto fuera del plazo de 10 días que prevé el artículo 160 del Estatuto Administrativo. B. Desde que sea notificada la resolución de la Contraloría General de la República que falla el reclamo. Si un funcionario conserva la calificación en lista 3, en virtud de lo dispuesto en el artículo 40, no se aplicará lo establecido en el inciso precedente, a menos que la falta de calificación se produzca en dos períodos consecutivos (Art. 50 inciso 1° de la Ley N° 18.834). De acuerdo con la jurisprudencia administrativa contenida, entre otros, en Dictámenes N°s. 12.692, de 1996 y 30.018, de 2004, el goce de licencia por salud irrecuperable no confiere inamovilidad al empleado, pudiendo éste ser alejado de su cargo antes del vencimiento del plazo de seis meses señalado, cuando concurra alguna causal legal de expiración de funciones, como es la declaración de vacancia por calificación en lista 4, de eliminación. 4. No presentación de la renuncia 1015. Alcances. En los casos de cargos de exclusiva confianza, la remoción se hará efectiva por medio de la petición de renuncia que formulará el Presidente de la República o la autoridad llamada a efectuar el nombramiento. (Art. 148 inciso 1° Ley N° 18.834). Si la renuncia no se presenta dentro de las cuarenta y ocho horas de requerida, se declarará vacante el cargo (Art. 148 inciso final Ley N° 18.834). 990

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IV. DESTITUCIÓN 1016. Causales de destitución. El artículo 146 letra d) de la Ley N° 18.834, dispone que el empleado cesará en el empleo, en el caso de “destitución”. Sobre este particular, el Estatuto Administrativo en el artículo 119 y siguientes establece las normas para hacer efectiva la responsabilidad administrativa de los funcionarios públicos. A. Vulneración grave al principio de probidad administrativa. En primer lugar, el artículo 125 inciso 2° del Estatuto Administrativo reserva la medida disciplinaria de destitución para el caso de que los hechos constitutivos de la infracción vulneren gravemente el principio de probidad administrativa. En este contexto, debemos recordar que atendido que las actuaciones de un funcionario que puedan implicar una vulneración del referido principio de probidad son múltiples, la calificación de la gravedad de la infracción compete a la Administración activa, tal como expresa el Dictamen N° 52.603, de 2009, de la Contraloría. Ratifica lo anterior, el hecho de que el legislador sólo ha determinado las actuaciones que contravienen especialmente aquella directriz de desempeño, sin evaluar la gravedad de cada conducta, razón por la cual la calificación efectuada por una Autoridad en el sentido de que la conducta se considere como “grave”, configura de esa manera la hipótesis del inciso 2° del artículo 125 de la Ley N° 18.834, que permite, tal como indica el citado Dictamen N° 52.603, de 2009, aplicar la medida disciplinaria de destitución. Lo anterior, no significa entonces que la autoridad se encuentra en el imperativo de aplicar dicha medida expulsiva. 991


B. Causales específicas. A continuación, el artículo 125 inciso 3° del Estatuto Administrativo, enumera causales a las cuales se asocia específicamente la sanción de destitución: a) Ausentarse de la institución por más de tres días consecutivos, sin causa justificada. b) Infringir las disposiciones de las letras i), j) y k) del artículo 84 de este Estatuto. c) Infringir lo dispuesto en la letra l) del artículo 78. d) Condena por crimen o simple delito. e) Efectuar denuncias de irregularidades o de faltas al principio de probidad de las que haya afirmado tener conocimiento, sin fundamento y respecto de las cuales se constatare su falsedad o el ánimo deliberado de perjudicar al denunciado. f) Los demás casos contemplados en el Estatuto Administrativo o leyes especiales. – Atrasos y ausencias reiterados sin causa justificada (Art. 72 inciso 3º Ley N° 18.834). – No declarar una inhabilidad sobreviniente (Art. 64 de la LOC N° 18.575). – Funcionario que, sin expresa autorización de la Contraloría General, abriere una cuenta bancaria a su nombre con fondos públicos, según el artículo 54 de la LOC N° 10.336. 992

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C. Ponderación por parte del Servicio. Finalmente, por aplicación del principio de proporcionalidad consagrado en el artículo 121 del Estatuto Administrativo, la autoridad puede disponer la aplicación de una medida de destitución de acuerdo a la ponderación de las circunstancias atenuantes y agravantes que arroje el respectivo proceso disciplinario. V. SUPRESIÓN DEL EMPLEO 1017. Alcances. El artículo 146 letra e) de la Ley N° 18.834, dispone que el empleado cesará en el cargo, en el caso de “supresión del empleo”. Acorde a los artículos 63 N° 14 y 65 N° 2, de la Constitución, la creación y supresión de empleos rentados en organismos fiscales, semifiscales, autónomos o de las empresas del Estado, es materia de ley y de iniciativa exclusiva del Presidente de la República. El Tribunal Constitucional se pronunció sobre el artículo 65 N° 2 de la Constitución, reconociéndole a la Universidad de Chile su autonomía y la facultad de crear y suprimir cargos en virtud del artículo 12, letra h), de su Estatuto Orgánico, contenido en el D.F.L. N° 153, de 1981, del Ministerio de Educación, y declarando que la norma señalada no produce efectos contrarios a la Constitución. En el considerando decimoquinto del mismo fallo, se expresa que lo dispuesto en el artículo 32 de la Ley N° 18.575, sobre Bases Generales de la Administración del Estado, según el cual las instituciones de educación superior de carácter estatal podrán, además, establecer en su organización facultades, escuelas, institutos, centros de estudios y otras estructuras necesarias para el cumplimiento de sus fines específicos, las faculta para crear nuevas plantas de funcionarios y, consecuente993


mente, para suprimir los cargos que en ellas se sirven, lo que, según el considerando decimonoveno, se ve respaldado por la potestad que, en esta materia, se les reconoce a los rectores en los respectivos estatutos orgánicos. De lo precedentemente manifestado aparece que la facultad en examen no sólo está contenida en el decreto con fuerza de ley que contempla el estatuto orgánico de la citada Universidad de Santiago de Chile, ya que ella también encuentra su fundamento en normas orgánicas constitucionales. “…debe concluirse que no resulta contrario a la Constitución que el legislador confiera atribuciones de reestructuración orgánica a la autoridad de que se trata, atendidas las particulares características de autonomía que exige la administración de la Universidad de Chile, y que la eventual supresión de empleos que ella ocasione ha tenido suficiente origen en la voluntad del legislador, por lo que debe estimarse que, en caso de aplicarse en la gestión pendiente el precepto contenido en la letra h) del artículo 12 del Decreto con Fuerza de Ley Nº 153, de 1981, ya transcrito, no producirá efectos contrarios a la Constitución y así se declarará…”392. En idéntico sentido la jurisprudencia administrativa ha sostenido que la potestad de que gozan las Entidades de Educación Superior para aprobar las plantas y sus respectivas plazas, comprende también la de suprimir cargos. Lo contrario, impediría la adecuación de los estamentos a las necesidades de la institución. Además, la atribución de los rectores emana no sólo de normas contempladas en sus respectivos decretos con fuerza de ley, sino que tiene su origen en la autonomía universitaria que el legislador, a través de normas orgánicas constitucionales, ha recono

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Sentencia del Tribunal Constitucional, Rol N° 523, considerando N° 39, de 2006.

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cido a las universidades, atendida la especial naturaleza de la función que ellas desempeñan. Dictamen N° 45.873, de 2007: “…la facultad que posee el Rector de la Universidad de Atacama para disponer la supresión de determinados cargos, emana de la propia normativa que regula a dicha Casa de Estudios, por lo que su reconocimiento no se ha efectuado en virtud de la aplicación de disposiciones que rigen a la Universidad de Chile, como lo entienden los peticionarios. No altera lo señalado, lo indicado por los ocurrentes, en orden a que la potestad para crear y suprimir cargos, no puede ser entregada a la autoridad universitaria a través de normas contenidas en un decreto con fuerza de ley, ya que ello sólo debería ser realizado por medio de una ley, de acuerdo a lo dispuesto en los artículos 63, N° 14, y 65, N° 2, de la Constitución Política. En efecto, tal como lo ha precisado la jurisprudencia administrativa, la atribución que los rectores de las Entidades de Educación Superior poseen para disponer la supresión de determinados empleos, emana no sólo de normas contempladas en decretos con fuerza de ley, sino que, en último término, ella tiene su origen en la autonomía universitaria que el legislador y a través de normas orgánicas constitucionales, ha reconocido a las universidades atendida la especial naturaleza de la función que ellas desempeñan…”. 1018. Indemnización por supresión del empleo. En los casos de supresión del empleo por procesos de reestructuración o fusión, los funcionarios de planta que cesaren en sus cargos a consecuencia de no ser encasillados en las nuevas plantas y que no cumplieren con los requisitos para acogerse a jubilación, tendrán derecho a gozar de una indemnización equivalente al total de las remuneraciones devengadas 995


en el último mes, por cada año de servicio en la institución, con un máximo de seis. Dicha indemnización no será imponible ni constituirá renta para ningún efecto legal (Art. 154 Ley N° 18.834). Así, para acceder al beneficio, se deben cumplir dos requisitos copulativos (Dictamen N° 13.196, de 2010): A. Cesar en el cargo a consecuencia de no ser encasillado en la nueva planta, y B. No reunir los requisitos para jubilarse. Al respecto, la jurisprudencia administrativa ha señalado, entre otros, en su Dictamen Nº 60.042, de 2009, que la indemnización en comento no tiene un carácter remuneratorio, sino que corresponde a un beneficio de seguridad social, por lo que resulta aplicable el plazo de prescripción dispuesto en el artículo 161 de la Ley N° 18.834, esto es, dos años contados desde que se hizo exigible el derecho. La jurisprudencia administrativa de la Contraloría General, contenida en los Dictámenes Nºs. 38.136, de 2007 y 14.276, de 2008, entre otros, ha concluido que atendido que no todos los procesos de reestructuración importan necesariamente la creación de nuevas plantas, sino que en muchos casos sólo se procede a eliminar o fusionar unidades, con las consiguientes supresiones de cargos, la indemnización en comento puede beneficiar también a los empleados que se vean afectados por este tipo de situaciones, aunque no haya operado un proceso de encasillamiento, como ocurrió en la especie. 1019. Indemnización por cese de funciones para altos directivos. El inciso 2° artículo quincuagésimo octavo de la Ley N° 19.882, previene que cuando el cese de funciones se produzca por petición de 996

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renuncia, antes de concluir el plazo de nombramiento o de su renovación, y no concurra una causal derivada de su responsabilidad administrativa, civil o penal, o cuando dicho cese se produzca por término del período de nombramiento sin que éste sea renovado, el alto directivo tendrá derecho a gozar de la indemnización contemplada en el artículo 154 de la Ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo. VI. TÉRMINO DEL PERÍODO LEGAL 1020. Alcances. Acorde a los artículos 146 letra f) y 153 de la Ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo, una de las causales de cesación de los servidores corresponde al vencimiento del período por el cual se ha sido nombrado o designado. Al respecto, el artículo 153 inciso 1° del citado cuerpo legal, determina que el término del período legal por el cual es nombrado el funcionario, o el cumplimiento del plazo por el cual es contratado, produce la inmediata cesación de sus funciones. Con todo, el empleado continuará ejerciéndolas, con los mismos derechos y prerrogativas que los funcionarios en servicio activo, si fuere notificado, previamente y por escrito, de encontrarse en tramitación el decreto o resolución que renueva su nombramiento o contrato (Art. 153 inc. 2° Ley N° 18.834). La jurisprudencia de este Organismo Contralor, contenida en los Dictámenes Nºs. 3.432, de 2007 y 64.111, de 2009, entre otros, ha expuesto que corresponde a la autoridad administrativa determinar la procedencia de la prórroga de un contrato y su duración, situación que produce la inmediata cesación de funciones, no existiendo obligación legal de la autoridad de mantenerlo en su cargo ni de indemnizarlo a causa del cese. 997


VII. FALLECIMIENTO 1021. Alcances. Por último, el artículo 146 letra g) del Estatuto Administrativo, contempla el “fallecimiento” como casual de extinción del status funcionarial. VIII. NORMAS COMUNES APLICABLES AL CESE DE FUNCIONES 1022. Prolongación indebida de funciones. De acuerdo al artículo 155 del Estatuto Administrativo: El empleado que prolongare indebidamente sus funciones no podrá reincorporarse a la Administración, sin perjuicio de la responsabilidad penal en que pudiera incurrir. En este caso, la autoridad correspondiente comunicará el hecho a la Contraloría General de la República. 1023. Prolongación de funciones en servicio que no pueda paralizarse sin grave daño o perjuicio. De acuerdo con el artículo 156 del Estatuto Administrativo: Sin perjuicio de la hipótesis de prolongación de funciones prevista en el artículo 155, el empleado podrá continuar actuando, aun cuando sus funciones hubieren terminado legalmente, si se tratare de órgano o servicio que no pueda paralizarse sin grave daño o perjuicio y no se presentare oportunamente la persona que debe reemplazarlo. En tal evento, la autoridad correspondiente comunicará inmediatamente lo ocurrido a la Contraloría general de la República y adoptará las medidas pertinentes para dar solución a la situación producida, en un plazo no mayor de treinta días. El empleado que en virtud de lo establecido en el inciso precedente prolongare su desempeño, tendrá todas las obligaciones, responsabilidades, derechos y deberes inherentes al cargo (Art. 156 inc. 2° Ley N° 18.834). 998

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1024. Concurrencia de dos o más causales. En caso de verificarse dos o más causales legales de expiración o cesación de funciones: la jurisprudencia administrativa siempre ha entendido que opera aquella que cronológicamente se verificó primero. Así, en relación con la aplicación de la medida disciplinaria de destitución, con posterioridad a la declaración de vacancia del cargo por salud incompatible, la jurisprudencia de la Contraloría General ha señalado que, si bien en estos casos la sanción de destitución no constituyó la causal de cese de labores del servidor de que se trate, ésta produce igualmente todos sus demás efectos, incluyendo la prohibición de reincorporarse a la Administración Pública, hasta 5 años después de la fecha de expiración de funciones (Dictámenes N°s. 33.914, de 1998 y 15.119, de 2003). 1025. Término de servicios de un funcionario sin dar cumplimiento a la normativa. Según la jurisprudencia administrativa contenida, entre otros, en los Dictámenes Nºs. 11.039, de 2002 y 54.556, de 2009, ambos de la Contraloría, la circunstancia de que la autoridad ponga fin a los servicios de un funcionario sin dar cumplimiento a la normativa que rige la materia, y que ello haya determinado que el afectado no haya servido efectivamente su empleo durante ese lapso, tal como ocurrió en el caso en estudio, obedece a una determinación de la superioridad, no imputable al trabajador, constituyendo una situación de fuerza mayor. 1026. Cese de servicio fundado en una norma legal determinada, opera con prescindencia de las normas sobre inamovilidad en el empleo. En armonía con el Dictamen N° 15.438, de 1995, los ceses de servicios fundamentados en una norma legal determinada, operan con prescindencia de las normas sobre inamovilidad en el empleo de textos 999


estatutarios o en otros cuerpos legales, generales o especiales, pues las normas de estabilidad sólo proceden en relación con la eventual facultad de la autoridad de poner término a las funciones de un servidor, pero no tienen cabida en los casos en que la ley ordene el alejamiento del cargo. IX. LA REHABILITACIÓN ADMINISTRATIVA 1027. La rehabilitación administrativa. Concepto. De acuerdo a la Jurisprudencia Administrativa la rehabilitación “es un trámite administrativo cuyo único objetivo es restituir el requisito de idoneidad moral a un empleado público desvinculado de la Administración del Estado por aplicación de una sanción de carácter expulsivo, prerrogativa que, en todo caso, corresponde ejercerla privativa y discrecionalmente al Presidente de la República, lo que, en todo caso, debe requerirse a través del Ministerio de que depende o con el que se relaciona el Servicio o Institución al que pertenecía el afectado” (Dictamen N° 30.523, de 2006). 1028. Características de la rehabilitación administrativa. A. Facultad privativa y discrecional del Presidente de la República que, en todo caso, debe requerirse a través del Ministerio del que depende o con el que se relaciona el Servicio o Institución al que pertenecía el afectado, la cual se materializa a través del decreto de rehabilitación previsto en el artículo 38 letra f), de la Ley N° 10.336, Orgánica de la Contraloría, sujeto a toma de razón (Res. N° 1.600) que materializa la potestad reglamentaria autónoma (Dictamen N° 22.139, de 2003)393.

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Véase el Decreto Supremo N° 43, de 2000, del Minsegpres, que delega en el Ministro Secretario General de la Presidencia de la República la facultad de suscribir, bajo la fórmula “Por orden del Presidente de la República”’, los decretos supremos que dispongan Rehabilitaciones Administrativas en favor de ex funcionarios públicos que hayan cesado en su cargo, a consecuencia de la aplicación de una medida disciplinaria.

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Conforme a la jurisprudencia administrativa, la rehabilitación de quienes han sido separados o destituidos administrativamente de un empleo público –sea cual fuere el régimen jurídico que regía esa plaza–, puede ser solicitada y concedida en cualquier momento, atendido que la letra f) del artículo 38 de la Ley N° 10.336 no contiene término alguno al respecto y, en caso de ser otorgada –facultad que ejerce privativa y discrecionalmente el Presidente de la República–, elimina el impedimento de reingreso del respectivo ex servidor, debiendo éste, en todo caso, satisfacer los requisitos establecidos en el estatuto legal del empleo al que pretende acceder, como sucede, por ejemplo, con el plazo que exigen las Leyes N°s. 18.834 y 18.883 para incorporarse a un cargo regulado por alguno de esos textos normativos (Dictamen N° 4.592, de 2007). B. El beneficio de la rehabilitación debe requerirse a través del Ministerio de que depende o con el que se relaciona el organismo al que pertenecía el afectado (Dictámenes N°s. 18.667 y 25.067, ambos de 2001 y 30.523, de 2006). C. La rehabilitación puede ser dispuesta en cualquier momento, pues la Ley N° 10.336 no exige un plazo para tal efecto. No obstante, para ocupar los cargos referidos en el Estatuto Administrativo o por el Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales, es necesario que el plazo de cinco años, contado desde la fecha de expiración de funciones, se haya cumplido, luego de lo cual recién el solicitante podrá ser nombrado en el respectivo cargo y reincorporarse, en armonía con el artículo 12, letra e) de la Ley N° 18.834 y el artículo 10 letra e) de la Ley N° 18.833. Si el cargo que se pretende ocupar corresponde a uno regido por el Estatuto Administrativo o por el Estatuto Administrativo para Fun1001


cionarios Municipales, es necesario tener en consideración que las disposiciones de dichos textos antes aludidas exigen como requisito de ingreso a una de esas plazas en el evento ya anotado –y de manera independiente del trámite de la rehabilitación–, el transcurso de más de cinco años contado desde la fecha de expiración de funciones, por lo que será necesario para ocupar esas plazas –y no para dictar el decreto rehabilitatorio– que dicho plazo haya concluido, luego de lo cual recién entonces el afectado podrá ser nombrado en el respectivo cargo (Dictamen N° 4.592, de 2007). Diversa, en cambio, es la situación del rehabilitado que aspira a acceder a un cargo cuyo estatuto –como acontece con el Código del Trabajo– no establece un impedimento temporal para ocuparlo en el evento de haber sido afectado con una medida de destitución o de separación en un empleo público, caso en el cual el interesado, una vez obtenida la rehabilitación, puede, inmediatamente, ser contratado o nombrado bajo esa preceptiva…”. (Dictamen N° 4.592, de 2007). D. La rehabilitación no exime al ex funcionario favorecido de cumplir los restantes requisitos de ingreso a la Administración, como tampoco confiere el derecho a reclamar la reincorporación como obligatoria, siendo una facultad privativa de la autoridad llamada a efectuar el nombramiento, el aceptar o rechazar la solicitud (Dictamen N° 3.300, de 2004). 1029. Rehabilitación de ex servidores del Poder Judicial. Acorde al Dictamen N° 17.178 2006, y en relación con el plazo que debe esperar un ex servidor sumariado del Poder Judicial para postular al reingreso al mismo, ha sostenido que no existiendo en el Código Orgánico de Tribunales una norma que establezca el plazo que debe transcurrir para que un ex servidor del Poder Judicial, removido por aplicación de una medida disciplinaria, pueda reingresar al mismo, es dable concluir que 1002

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en estos casos debe aplicarse lo dispuesto por el artículo 12, letra e) de Ley N° 18.834, precepto en el que se ordena que deben transcurrir “más de cinco años desde la fecha de expiración de funciones”. Por otra parte, y en torno a la consulta referente al organismo o autoridad que debe pronunciarse respecto de la rehabilitación, cabe señalar que la rehabilitación que podría disponer el Jefe de Estado frente a solicitudes efectuadas por ex servidores del Poder Judicial, deben contar con el parecer afirmativo de la Corte Suprema (Dictámenes N°s. 63.310, de 1969; 9.401, de 1980 y 13.113, de 2006). Sin perjuicio de lo anterior, resulta menester recordar en torno a la materia de que se trata que la jurisprudencia administrativa en sus Dictámenes N°s. 10.595, de 1974, 41.315, de 1980 y 42.248, de 2005, entre otros, ha manifestado que los empleados del Poder Judicial que no gozan de inamovilidad, y que acrediten fehacientemente que la remoción de su cargo no tuvo como fundamento la comisión de un hecho de carácter delictivo, pueden ingresar a cualquier repartición pública, sin necesidad de cumplir con otros requisitos especiales que los propios del empleo en que pretenda incorporarse. Por el contrario, cuando la remoción está fundada en la comisión de un hecho delictuoso por parte del servidor, los Dictámenes N°s. 63.150, de 1967; 9.401, de 1980, entre otros, han concluido que dicha medida se equipara a la destitución o separación disciplinaria, y en este evento, el afectado se encuentra impedido de reingresar a la Administración Pública, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 38, letra f), de Ley N° 10.336, que impide a esta Entidad de Control, en términos amplios, cursar un nombramiento recaído en personas que hayan sido separadas o destituidas administrativamente de cualquier empleo o cargo público, a menos que intervenga, como lo establece expresamente el citado precepto “decreto supremo de rehabilitación”. 1003

Bibliografía Barra, Nancy: Probidad Administrativa, 3ª edición, Editorial LexisNexis, Santiago, 2008. Barra, Nancy y Celis, Gabriel: Estatuto Administrativo Interpretado, Coordinado y Comentado, Editorial LegalPublishing, Santiago, 2009. Celis, Gabriel y Barra, Nancy: Manual de responsabilidad administrativa, Editorial PuntoLex, Santiago, 2009. Chamorro Bernal, Francisco: La Tutela Judicial Efectiva, Editorial Bosch, Madrid, 1994. Ferrajoli, Luigi: Derecho y Razón. Teoría del Garantismo Penal. Editorial Trotta. Madrid, 1995. Nieto, Alejandro: Derecho Administrativo Sancionador, Editorial Tecnos, Madrid, 1993. Santamaría Pastor, Juan Alfonso: Principios de Derecho Administrativo General, tomo I, 1ª edición 2004, reimpresión 2006, Editorial Iustel, Madrid, 2006. García de Enterría, Eduardo y Fernández, Tomás Ramón: Curso de Derecho Administrativo, tomo I, 13ª edición, Editorial Civitas, Madrid, 2000.

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SÉPTIMA PARTE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO CAPÍTULO I CONCEPTOS GENERALES 1030. Campo de aflicción de la responsabilidad patrimonial del Estado. En atención a la naturaleza de los actos emanados de algún órgano del Estado, podemos distinguir tres tipos de responsabilidad patrimonial: A. Responsabilidad por actos legislativos. B. Responsabilidad por actos jurisdiccionales. C. Responsabilidad por actos administrativos. 1031. Responsabilidad por actos legislativos. Se pueden dar tres hipótesis394. A. La ley puede prever indemnización por los daños que ésta cause. Por ejemplo: 1. Una modificación de la planta de funcionarios. 2. Materias agrícolas. 394

Véase Zúñiga, Francisco: Responsabilidad patrimonial del Estado legislador, Editorial LexisNexis, Santiago, 2005. 1007

Séptima Parte - Responsabilidad Patrimonial del Estado

B. La ley puede dar un plazo para adecuarse a la nueva norma. En este caso, no habrá derecho a indemnización. C. La ley no establece ni indemnización ni plazo de adecuación, por las medidas que produzca. 1032. Responsabilidad por actos jurisdiccionales. En materia de jurisdicción criminal el propio constituyente ha establecido una acción de indemnización por error judicial. 1033. Indemnización por error judicial. Texto Constitucional. El artículo 19 N° 7 letra i) de la Constitución establece una acción constitucional de indemnización de perjuicios por error judicial. Señala el precepto que: “Una vez dictado sobreseimiento definitivo o sentencia absolutoria, el que hubiere sido sometido a proceso o condenado en cualquier instancia por resolución que la Corte Suprema declare injustificadamente errónea o arbitraria, tendrá derecho a ser indemnizado por el Estado de los perjuicios patrimoniales y morales que haya sufrido. La indemnización será determinada judicialmente en procedimiento breve y sumario y en él la prueba se apreciará en conciencia”. A su turno, el artículo 14 N° 6 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos dispone: “6. Cuando una sentencia condenatoria firme haya sido ulteriormente revocada, o el condenado haya sido indultado por haberse producido o descubierto un hecho plenamente probatorio de la comisión de un error judicial, la persona que haya sufrido una pena como resultado de tal sentencia deberá ser indemnizada, conforme a la ley, a 1008

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menos que se demuestre que le es imputable en todo o en parte el no haberse revelado oportunamente el hecho desconocido”. Asimismo, el artículo 10 de la Convención Americana de Derechos Humanos consagra el derecho a indemnización en los siguientes términos: “Toda persona tiene derecho a ser indemnizada conforme a la Ley en caso de haber sido condenada en sentencia firme por error judicial”. 1034. Coordinaciones normativas. El Auto Acordado de la Corte Suprema que reglamenta el procedimiento de la acción indemnizatoria que concede la letra i) del N° 7 del Art. 19 de la Constitución Política del Estado (de 11 de agosto de 1983). 1035. Concepto. En conformidad a lo preceptuado en el artículo 19 N° 7 letra i) del Código Fundamental, la indemnización por error judicial se puede conceptuar como aquella acción procesal constitucional y cautelar, que tiene por objeto obtener la indemnización de los perjuicios patrimoniales y morales ocasionados por una sentencia criminal injustificadamente errónea o arbitraria. 1036. Características de la acción. A. Objeto. Obtener la indemnización por el Estado de los perjuicios patrimoniales y morales ocasionados por una sentencia criminal injustificadamente errónea o arbitraria. Por tanto, el demandado es el fisco de chile. B. Titular de la acción. Persona natural sometida a proceso o condenada en cualquier instancia por resolución que la Corte Suprema declare injustificadamente errónea o arbitraria. 1009


C. Tribunal competente. La Corte suprema, que para estos efectos conoce en pleno (Auto Acordado), es decir, con la totalidad de sus ministros. El demandante debe presentar su solicitud a la Corte Suprema, acompañando copias autorizadas de las resoluciones que correspondan. 1037. Normas procesales relativas a la indemnización de perjuicios. A. Procedimiento breve y sumario. Se tramita conforme al procedimiento sumario del artículo 680 del Código de Procedimiento Civil. B. Apreciación de la prueba en conciencia. La Corte Suprema procede como jurado en la apreciación de los hechos, o sea, acorde al sistema probatorio de libre convicción. C. Plazo de caducidad. El demandante debe accionar dentro de los 6 meses siguientes a la fecha en que quedó ejecutoriada la sentencia absolutoria o el auto de sobreseimiento definitivo. D. El demandante debe solicitar que la Corte Suprema declare injustificadamente errónea o arbitraria la sentencia condenatoria o el auto de procesamiento que lo afectó. 1038. Requisitos para que proceda la indemnización. A. Condena criminal injustificadamente errónea o arbitraria. el titular debe haber sido absuelto por sentencia de primera o segunda instancia o dictada por la corte suprema, o sobreseído definitivamente conforme al Código Procesal Penal, todo ello en la misma causa en que fue encargado reo o condenado. 1010

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B. Sobreseimiento definitivo o sentencia absolutoria. C. Declaración de la Corte Suprema, de que la sentencia condenatoria fue injustificadamente errónea o arbitraria. Lo anteriormente explicado, es sin perjuicio de la eventual responsabilidad penal del magistrado, si incurriere en un delito, conforme lo previene el artículo 79 de la Constitución Política.

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CAPÍTULO II RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO ADMINISTRADOR 1039. Texto Constitucional. El artículo 38 inciso 2° de la Constitución consagra una acción procesal constitucional para hacer efectiva la responsabilidad patrimonial del Estado administrador. Dispone el precepto: “Cualquier persona que sea lesionada en sus derechos por la Administración del Estado, de sus organismos o de las municipalidades, podrá reclamar ante los tribunales que determine la ley, sin perjuicio de la responsabilidad que pudiere afectar al funcionario que hubiese causado el daño”395. El artículo 4° de la LOC de BGAE dispone que “el Estado será responsable por los daños que causen los órganos de la Administración en el ejercicio de sus funciones”. A su turno, el artículo 42 de la misma norma preceptúa que “los órganos de la Administración serán responsables del daño que causen por falta de servicio”. 1. Titular de la acción. Cualquier persona.

395

La Ley Fundamental de Bonn determina en su artículo 19.4 que: “Toda persona cuyos derechos sean vulnerados por el poder público, podrá recurrir a la vía judicial. Si no hubiese otra jurisdicción competente para conocer el recurso, la vía será la de los tribunales ordinarios. No queda afectado el artículo 10, apartado 2, segunda frase.”. 1013


2. Tribunal competente. Tribunales ordinarios. En efecto, acorde a lo dictaminado en el oficio N° 41.429, de 2004, de la Contraloría General, dicha responsabilidad puede ser perseguida por los particulares afectados ante los tribunales de justicia, los cuales señalarán la existencia, naturaleza o extensión de los daños respectivos mediante una sentencia definitiva con efecto de cosa juzgada. 1040. Teorías aplicables. La doctrina iusadministrativa chilena ha adoptado tres teorías doctrinales: A. Doctrina clásica. B. Responsabilidad objetiva. C. Responsabilidad subjetiva. A. Doctrina clásica. Una primera postura doctrinal parte de los presupuestos ineludibles a toda responsabilidad: daño, causalidad y actuación de la Administración, a los cuales agregan el llamado “factor de imputación”396, que justificaría, según ellos, imponer a la Administración la obligación de indemnizar el perjuicio sufrido por el particular. Serían “factores de imputación” el enriquecimiento sin causa, la desigual repartición de las cargas públicas, la equidad, el Estado de Derecho, el riesgo administrativo –calificado por el juez a posteriori–, el principio de la indemnidad del patrimonio del administrado, etcétera397.

396

397

Caldera, Hugo: Manual de Derecho Administrativo, Editorial Jurídica de Chile, Santiago 1979, p. 551. En el mismo sentido, Abrevaya, Alejandra: La Responsabilidad Extracontractual del Estado, Editorial LexisNexis-Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2003, p. 96.

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En consecuencia, los requisitos son: 1. Un daño. 2. Actuación de la Administración. 3. Relación causal. 4. Factor de imputación. Esta doctrina ha sido aplicada por nuestra jurisprudencia, v.gr., en el fallo Galletué con Fisco de Chile398, en el cual se condenó a este último, teniendo “como sustento (...) la equidad y a la justicia”. B. Responsabilidad objetiva. Una segunda posición en la dogmática, sostiene que la RPA tiene fuente exclusiva en el artículo 38 inciso 2°, que concibe un diseño de responsabilidad patrimonial objetiva del Estado administrador. En esta línea interpretativa la expresión lesión que emplea el artículo 38 inciso 2° de nuestra Constitución, siguiendo la doctrina española399, se considera como el daño respecto del cual la víctima no se encuentra en el deber jurídico de soportar. En este contexto, la Administración comprometería su responsabilidad para el caso de verificarse los siguientes requisitos: 1. Un daño o lesión sufrido por un particular. 398 399

RDJ, Tomo LXXXI (1984), parte II, sección 5ª, págs. 181 y ss. García de Enterría, Eduardo y Fernández, Tomás Ramón: Curso de Derecho Administrativo, tomo I, 13ª edición, Editorial Civitas, Madrid, 2000, p. 371. 1015


2. Actuación de la Administración, sin importar si sea normal o anormal. 3. Relación causal de la lesión con la actuación normal o anormal de la Administración. Este “camino” ha sido seguido por nuestra jurisprudencia; así, por ejemplo, el fallo Rodríguez Guaita con SAG400 señaló que: “…tal como lo establece el artículo 38 de nuestra Carta Fundamental, el que consagra el principio general de que todo daño ocasionado por la Administración y que provenga de alguna acción u omisión emanada de alguno de sus órganos debe ser indemnizado”. C. Responsabilidad subjetiva. Falta de servicio. Una tercera postura sostiene que la RPA debe ser determinada por la ley y no por la Constitución –artículos 6° y 7° de la CPR–, razón por la cual entienden que el artículo 42 de la LOCBGAE determina la responsabilidad patrimonial por la función admnistrativa al exigir la ocurrencia de falta de servicio; de tal suerte que sin ella no habría responsabilidad pública. En consecuencia, se requiere: 1. Un daño o lesión sufrido por un particular. 2. Actuación de la Administración, consistente en la falta de servicio. 3. Relación de causalidad entre la lesión con la actuación (falta de servicio) de la Administración.

400

GJ, 173, CA de Santiago, 8 noviembre de 1994.

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Así se ha resuelto, por ejemplo, en el fallo Figueroa Gallardo y otra con Fisco de Chile401: “Que (...) los artículos 6° y 7° de la Carta Política imponen a los órganos del Estado el deber de observar en su accionar el principio de legalidad que enuncian esas disposiciones y prescriben (...) que la contravención de sus disposiciones generará las responsabilidades que “determine la ley” (...) Que los preceptos constitucionales relacionados en el motivo anterior, al reconocer el principio de la responsabilidad del Estado, no establecen cuál es la naturaleza de ésta, sino se remiten a la ley para determinarla, lo que hacen los artículos 4° y 44 de la Ley Orgánica Constitucional N° 18.575, al señalar, (...) en especial, (...) que “los órganos de la Administración serán responsables del daño que causen por falta de servicio”. En el caso Quintana, Elia y otros con Fisco de Chile402, que se refiere a la demanda intentada por la propietaria de un predio respecto del cual el Director del SAG dicta una resolución restringiendo el uso del suelo –actuación perfectamente lícita–, la Corte de Apelaciones de Santiago, aplicando la doctrina subjetiva de la falta de servicio, sostuvo que no había responsabilidad alguna por parte del Fisco de Chile, pues no se había verificado en la especie falta de servicio. En cambio, la CS, aplicando la segunda teoría, sostuvo que la actora al sufrir una “lesión patrimonial” ligada causalmente a una actuación de la Administración, sí era responsable.

401

402

Sentencia de la Corte Suprema, de 8 de mayo de 2002, Rol N° 3.427-2001. Publicada en RDCDE, N° 7, 2002, pp. 47 y ss. RDJ XCVIII, N° 1. CS, 23 de enero de 2001. 1017

Bibliografía Abrevaya, Alejandra: La Responsabilidad Extracontractual del Estado, Editorial LexisNexis–Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2003. BordalÍ Salamanca, Andrés y Ferrada BÓrquez, Juan Carlos: Estudios de Justicia Administrativa, Editorial LexisNexis, Santiago, 2008. Caldera, Hugo: Manual de Derecho Administrativo, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1979. Cordero vega, Luis: La Responsabilidad de la Administración del Estado. Bases para una Sistematización, Editorial LexisNexis, Santiago, 2003. García de Enterría, Eduardo y Fernández, Tomás Ramón: Curso de Derecho Administrativo, tomo I, 13ª edición, Editorial Civitas, Madrid, 2000. García de Enterría, Eduardo y Fernández, Tomás Ramón: Curso de Derecho Administrativo, tomo II, Editorial Civitas, Madrid, 2000. Sanhueza, Ricardo: Responsabilidad patrimonial del Estado administrador chileno, Editorial LexisNexis, Santiago, 2003. Zúñiga, Francisco: Responsabilidad patrimonial del Estado legislador, Editorial LexisNexis, Santiago, 2005.

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OCTAVA PARTE BIENES DEL ESTADO CAPÍTULO I REGULACIÓN DEL DOMINIO PÚBLICO 1041. Regulación del dominio público. Modalidades. A. El dominio público en la Constitución. B. El dominio público en el Código Civil. I. EL DOMINIO PÚBLICO EN LA CONSTITUCIÓN 1042. Aspectos generales. El artículo 19 N° 24 de la carta Fundamental regula el dominio púbico, sobre la base de la siguiente estructura: A. Derecho de propiedad (Art. 19 N° 24 inc. 1º y 2º CPR). B. Reclamación por acto expropiatorio (Art. 19 N° 24 inc. 3º, 4º y 5º CPR). C. Derecho de propiedad minera (Art. 19 N° 24 inc. 6º, 7º, 8º, 9º y 10 CPR). D. Derecho de propiedad sobre las aguas (Art. 19 N° 24 inc. 11 CPR).

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Octava Parte - Bienes del Estado

1. DERECHO DE PROPIEDAD 1043. Texto Constitucional. Artículo 19 N° 24 incisos 1° y 2° de la Carta Fundamental: “El derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales e incorporales. Sólo la Ley puede establecer el modo de adquirir la propiedad, de usar, gozar y disponer de ella y las limitaciones y obligaciones que deriven de su función social. Ésta comprende cuanto exijan los intereses generales de la Nación, la seguridad nacional, la utilidad y la salubridad públicas y la conservación del patrimonio ambiental”. 1044. Concepto de propiedad y bienes que comprende. El artículo 582 inciso 1° del Código Civil define el dominio o propiedad como un “derecho real para usar y gozar arbitrariamente de una cosa no siendo contra dominio o derecho ajeno”. A su turno, el artículo 583 agrega que: “Sobre las cosas incorporales hay también una especie de propiedad”. Para el ordenamiento constitucional el concepto de propiedad sobrepasa la concepción del Derecho Civil que lo trata como un derecho real patrimonial (Art. 754 C°C). La propiedad se encuentra tutelada a nivel legal por la acción reivindicatoria del artículo 889 del Código Civil, cuyo objetivo es recuperar la posesión de una cosa por parte del dueño. El dominio comprende tres atributos: facultad de uso, de goce y de disposición. Al tenor de la Constitución y el Código Civil el derecho de propiedad comprende toda clase de bienes: A. Los bienes corporales, esto es, “aquellos que tienen un ser real y pueden ser percibidos por los sentidos”. 1022

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B. Los bienes incorporales, esto es, “aquellos que consisten en meros derechos”. El artículo 19 N° 24 inciso 2° entrega a la reserva legal el establecimiento de los modos de adquirir el dominio, lo cual se concreta en el artículo 588 del Código Civil, tales son la ocupación, la accesión, la tradición, la sucesión por causa de muerte y la prescripción, a todos los cuales cabe agregar la ley; como también lo relativo a las facultades del dominio y sus limitaciones. 1045. Limitaciones ordinarias al ejercicio del derecho de propiedad son, de acuerdo al artículo 19 N° 24 inciso 2° de la Carta Fundamental: A. Los intereses generales de la Nación. B. La seguridad nacional. C. La utilidad y salubridad públicas. D. La conservación del patrimonio ambiental. 1046. Bloque constitucional. El derecho a la propiedad privada se concreta en diversos instrumentos internacionales sobre derechos humanos que ratificados y vigentes constituyen un componente del sistema normativo de rango constitucional. Así, el artículo 21 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, denominada Pacto de San José de Costa Rica dispone: “1. Toda persona tiene derecho al uso y goce de sus bienes. La Ley puede subordinar tal uso y goce al interés social. 1023


2. Ninguna persona puede ser privada de sus bienes, excepto mediante el pago de indemnización justa, por razones de utilidad pública o de interés social y en los casos y según las formas establecidas por la Ley. 3. Tanto la usura como cualquier otra forma de explotación del hombre por el hombre, deben ser prohibidas por la Ley”. 1047. Jurisprudencia. Sobre la potestad reglamentaria de ejecución en relación con la delimitación del dominio el Tribunal Constitucional ha sostenido: Vigesimoprimero. Que la regulación legislativa del ejercicio del derecho de propiedad se halla, en variados aspectos, sometida al principio de reserva y dominio legal, en el sentido dual o copulativo que ha sido explicado, es decir, tanto en sus disposiciones comunes o generales, previstas en los artículos 32 Nº 8, 60 y 19 Nº 26 de la Constitución, como en sus preceptos específicos. Así sucede, por ejemplo, a propósito del establecimiento de las limitaciones y obligaciones del dominio, derivadas de la función social que le es intrínseca, de acuerdo a lo mandado en el artículo 19 Nº 24 inciso segundo de ella. En efecto, la disposición recién aludida, concerniente a la propiedad, preceptúa que “Sólo la ley puede establecer (. . .) las limitaciones y obligaciones que deriven de su función social”, mencionando, en seguida, las cinco causales genéricas, pero taxativas, invocando una o más de las cuales el legislador se halla habilitado para imponer tales delimitaciones o restricciones por el motivo advertido; Vigesimosegundo. Que, obviamente, donde la Carta Fundamental ha previsto el doble principio de reserva y dominio legal descrito, lo ha hecho con la deliberada voluntad de fortalecer o reforzar la exigencia 1024

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que conlleva ese principio, excluyendo, o restringiendo, cualquier injerencia de la potestad reglamentaria en la materia. En consecuencia y con análogo sentido de estricto rigor deberá ser interpretada y aplicada la norma general de la Constitución que contempla tal potestad reglamentaria de ejecución, porque no puede ser regulado a través de ella cuanto, reiterada y claramente, el Poder Constituyente ha confiado, con cualidad privativa e indelegable, al dominio de la ley; “Vigesimotercero. Que la potestad reglamentaria, en su especie o modalidad de ejecución de los preceptos legales, es la única que resulta procedente invocar en relación con las limitaciones y obligaciones intrínsecas a la función social del dominio. Sin embargo, menester es precisar que ella puede ser convocada por el legislador, o ejercida por el Presidente de la República, nada más que para reglar cuestiones de detalle, de relevancia secundaria o adjetiva, cercanas a situaciones casuísticas o cambiantes, respecto de todas las cuales la generalidad, abstracción, carácter innovador y básico de la ley impiden o vuelven difícil regular. Tal intervención reglamentaria, por consiguiente, puede desenvolverse válidamente sólo en función de las pormenorizaciones que la ejecución de la ley exige para ser llevada a la práctica;”403. 2. PROPIEDAD MINERA 1048. Características de la propiedad minera. El inciso 6º del artículo 19 N° 24 de la Constitución preceptúa: “El Estado tiene el dominio absoluto, exclusivo, inalienable e imprescriptible de todas las minas, comprendiéndose en éstas las covaderas, las arenas metalíferas, los salares, los depósitos de carbón e 403

Sentencia del Tribunal Constitucional, Rol N° 370, considerando Nº 23, de 9 de abril de 2003. 1025


hidrocarburos y las demás sustancias fósiles, con excepción de las arcillas superficiales, no obstante la propiedad de las personas naturales o jurídicas sobre los terrenos en cuyas entrañas estuvieren situadas. Los predios superficiales estarán sujetos a las obligaciones y limitaciones que la Ley señale para facilitar la exploración, la explotación y el beneficio de dichas minas”. El Estado tiene el dominio absoluto, exclusivo, inalienable e imprescriptible de todas las minas. Las minas comprenden: A. Las covaderas, B. Las arenas metalíferas, C. Los salares, D. Los depósitos de carbón e hidrocarburos y E. Las demás sustancias fósiles, con excepción de las arcillas superficiales. 3. PROPIEDAD DE LAS AGUAS 1049. Texto Constitucional. El inciso 11 del artículo 19 N° 24 de la Constitución preceptúa: “Los derechos de los particulares sobre las aguas, reconocidos o constituidos en conformidad a la Ley, otorgan a sus titulares la propiedad sobre ellos”. 1026

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Según lo disponen los artículos 9° inciso 1° del Código Sanitario y 596 Código Civil, todas las aguas del territorio nacional son bienes nacionales de uso público, es decir, que su uso y goce pertenece a la nación toda, no siendo susceptibles de apropiación privada.

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CAPÍTULO II UTILIZACIÓN DEL DOMINIO PÚBLICO 1050. Texto Constitucional. De acuerdo con el artículo 63 N° 10 de la Constitución, son materias de ley: “10) Las que fijen las normas sobre enajenación de bienes del Estado o de las municipalidades y sobre su arrendamiento o concesión;”. Este precepto entrega a la reserva legal la enajenación, arrendamiento o concesión de los bienes del Estado, que el artículo 589 Código Civil denomina bienes nacionales y define como “aquéllos cuyo dominio pertenece a la nación toda”. También respecto de los bienes municipales. Además, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha sentenciado que se trata de una materia propia de ley ordinaria. “4°.- Que, en efecto, los primeros artículos señalados en el considerando anterior son disposiciones de ley ordinaria, ya que ellos contienen normas relativas a la enajenación, arrendamiento o concesión de bienes de las municipalidades que el Constituyente ha reservado al dominio de la ley común, por mandato especial del artículo 60, N° 10, de la Constitución...” 404. El Decreto Ley N° 1.939, del Ministerio de Tierras y Colonización, de 5 de octubre de 1977405, establece normas sobre adquisición, administración y disposición de bienes del estado.

404

405

Sentencia del Tribunal Constitucional, Rol N° 50, considerando N° 4, de 29 de febrero de 1980. Publicado en el Diario Oficial de 10 de noviembre de 1977. 1029


1051. Utilización del dominio público. Modalidades. A. Usos por parte de la Administración. B. Uso por los particulares: Uso común y usos privativos. SECCIÓN I. USOS POR PARTE DE LA ADMINISTRACIÓN 1052. Autoridad competente. En esta materia resulta necesario distinguir si se trata de bienes fiscales o de bienes nacionales de uso público. A. Administración y disposición de los bienes fiscales del Estado. Al respecto, cabe señalar que el artículo 1° inciso 1° del Decreto Ley N° 1.939, establece que las facultades de adquisición, administración y disposición sobre los bienes del Estado o fiscales que corresponden al Presidente de la República, las ejercerá por intermedio del Ministerio de Bienes Nacionales, sin perjuicio de las excepciones legales. El artículo 589 del Código Civil establece que: Los bienes nacionales cuyo uso no pertenece generalmente a los habitantes, se llaman bienes del Estado o bienes fiscales. B. Administración y disposición de los bienes nacionales de uso público. En conformidad a los artículos 5° letra c) y 63 letra f) de la Ley N° 18.695 Orgánica Constitucional de Municipalidades406, la autoridad edilicia tiene la atribución de administrar los bienes nacionales de uso público de la comuna.

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Publicada en el Diario Oficial de 31 de marzo de 1988; cuyo texto refundido, coordinado y sistematizado, fue fijado por el Decreto con Fuerza de Ley N° 1, de 2006, del Ministerio del Interior, publicado en el Diario Oficial de 26 de julio de 2006.

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El artículo 589 del Código Civil define a los bienes nacionales de uso público como “aquellos cuyo uso pertenece a todos los habitantes de la nación”. De acuerdo a la jurisprudencia administrativa, no se advierten fundamentos jurídicos para sostener que un municipio pueda verse privado de la administración de los bienes nacionales de uso público; por la circunstancia de que en la vía pública de que se trata se estén desarrollando obras concesionadas por el Ministerio de Obras Públicas (Dictamen N° 33.563, de 2008). Asimismo, el artículo 34 de la LOC N° 18.695, determina que los bienes inmuebles municipales sólo podrán ser enajenados, gravados o arrendados en caso de necesidad o utilidad manifiesta. De acuerdo al artículo 65 letra e) de la LOC N° 18.695, el Alcalde requiere el acuerdo del Consejo para adquirir, enajenar, gravar, arrendar por un plazo superior a cuatro años o traspasar a cualquier título, el dominio o mera tenencia de bienes inmuebles municipales o donar bienes muebles. Ley de concesiones. 1053. Facultades de adquisición, administración y disposición. Al respecto, cabe señalar que el artículo 1°, inciso 1°, del D.L. N° 1.939, establece que las facultades de adquisición, administración y disposición sobre los bienes del Estado o fiscales que corresponden al Presidente de la República, las ejercerá por intermedio del Ministerio de Bienes Nacionales, sin perjuicio de las excepciones legales. A. Adquisición. 1031


B. Administración. C. Disposición. I. Adquisición 1054. Normativa aplicable. Según el artículo 26 del D.L. N° 1.939, la adquisición del dominio de bienes por el Estado se someterá: A. A las normas del derecho común; B. A las especiales del título II del Decreto Ley N° 1.939, y C. A las demás que contemplen normas especiales. 1055. Modalidades de adquisición. De acuerdo con los artículos 27 y siguientes del D.L. N° 1.939, la adquisición del dominio de bienes por el Estado puede operar sobre la base de diversos sistemas. A. Accesión. Según el artículo 27 del D.L. N° 1.939. Los terrenos que dejaren de estar permanentemente y en forma definitiva cubiertos por las aguas del mar, de un río o lago, como consecuencia de obras ejecutadas con fondos del Estado, se incorporarán a su dominio. B. Compraventa. El artículo 29 inciso 1° del D.L. N° 1.939, determina que: Sin perjuicio de las excepciones legales, la compra de bienes raíces que efectúe el Fisco se realizará a través del Ministerio, previo estudio de los títulos de dominio del inmueble y del cumplimiento de los requisitos que se señalan en los artículos siguientes. Las instituciones interesadas en la adquisición de un inmueble acompañarán a su solicitud un preinforme acerca de los títulos de dominio 1032

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de la propiedad y un proyecto de la escritura pública que corresponda. Sin perjuicio de lo anterior, adjuntarán los documentos y certificados que comprueben la idoneidad de los respectivos títulos a fin de que el Ministerio se pronuncie en definitiva (Art. 29 inc. 1° D.L. N° 1.939). El artículo 29 inciso 2° del D.L. N° 1.939, determina que: El Servicio interesado en la compra de un bien raíz, deberá ser autorizado previamente por el Ministerio del cual depende, y el gasto que se origine se imputará al ítem respectivo del Presupuesto del Servicio correspondiente. C. Permuta. El artículo 34 del D.L. N° 1.939, determina que: El Presidente de la República, a través del Ministerio podrá, en casos calificados y cumpliéndose las exigencias del artículo 30 del D.L. N° 1.939, permutar un bien raíz fiscal por un inmueble de otro dueño. Tanto la permuta como la compraventa se regirán, en todo lo no previsto en las disposiciones anteriores, por las normas contenidas en el Código Civil (Art. 35 D.L. N° 1.939). D. Donaciones. Las donaciones al Fisco pueden ser hechas por órganos descentralizados o autónomos, o bien, por particulares. 1. Donaciones de órganos descentralizados o autónomos. Conforme al artículo 36 del D.L. N° 1.939, se autoriza a las Municipalidades, a las Instituciones y Empresas del Estado y, en general, a todas las personas jurídicas en que el Estado tenga aporte de capital, participación o representación, para donar toda clase de bienes al Fisco. 2. Donaciones de particulares. De acuerdo con el artículo 37 inciso 1° del D.L. N° 1.939: La donación de bienes que se haga al Fisco por cualquier institución o persona será aceptada mediante una resolución 1033


de la Dirección, sin perjuicio de lo dispuesto en leyes especiales. Estas donaciones estarán exentas de toda clase de impuestos y no requerirán del trámite de la insinuación. Tratándose de bienes raíces, corresponderá a la Dirección estudiar y calificar los títulos de dominio del donante y redactar la escritura pública de donación que será suscrita, en representación del Fisco, por el Director o por el funcionario que éste designe (Art. 37 inc. 2° D.L. N° 1.939). Las donaciones que se hagan al Fisco deberán ser puras y simples (Art. 38 inc. 1° D.L. N° 1.939). Podrán, sin embargo, aceptarse en determinados casos donaciones modales, siempre que la modalidad consista en aplicar el bien a la satisfacción de una necesidad pública determinada (Art. 38 inc. 2° D.L. N° 1.939). Las personas que ofrezcan donar bienes raíces al Fisco, sólo deberán acompañar los títulos que obren en su poder o, en su defecto, indicarán la inscripción de dominio del inmueble. Corresponderá a la Dirección solicitar copias de las inscripciones y demás documentos que se requieran para el estudio de los títulos (Art. 38 inc. 2° D.L. N° 1.939). E. Expropiaciones. El artículo 42 inciso 1° del D.L. N° 1.939, declara de utilidad pública y autoriza al Presidente de la República para expropiar, a través del Ministerio, los inmuebles situados dentro del radio urbano de las ciudades o pueblos que, por su ubicación, cabida y deslindes, sean indispensables para la instalación y funcionamiento de organismos estatales, y de la administración civil. La facultad que confiere el inciso anterior sólo podrá ejercerse en casos de imprescindible necesidad, y mediante decreto supremo funda1034

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do, el que expresará con exactitud las razones que justifiquen la expropiación. Ésta se someterá a las disposiciones constitucionales y legales pertinentes (Art. 47 inc. 2° D.L. N° 1.939). F. Herencias. El artículo 42 inciso 1° del D.L. N° 1.939 determina que: Los derechos sucesorios del Fisco se regularán por las normas de la legislación común y por las especiales de este párrafo. Normas especiales: 1. Herencia yacente. Cualquier persona puede poner en conocimiento del Servicio la existencia de derechos hereditarios que le correspondan al Fisco, así como de cualquier clase de bienes que, perteneciéndole, no tuviere de ellos conocimiento, o que se encontraren indebidamente en poder de terceros (Art. 42 inc. 2° D.L. N° 1.939). 2. Galardón para el denunciante. El denunciante que cumpliere los requisitos que más adelante se señalan, tendrá derecho a un galardón equivalente al 30% del valor líquido de los bienes respectivos (Art. 42 inc. 2° D.L. N° 1.939). 3. Denuncias. Las denuncias a que se refiere el artículo 42 se presentarán en la Oficina de Partes del Ministerio, que para estos efectos, atenderá durante toda la jornada de trabajo. Se pondrá cargo de día y hora y se registrará en un libro de denuncias por estricto orden de recepción (Art. 48 inc. 1° D.L. N° 1.939). Se tendrá como primer denunciante a quien primero presente la denuncia en los lugares señalados en el artículo anterior, acompañando todos los datos y antecedentes en que se funden los derechos del Fisco sobre los bienes denunciados, y cumpliéndose con los demás requisitos legales y reglamentarios (Art. 49 inc. 1° D.L. N° 1.939). 1035


II. Administración 1056. Mecanismos de Administración de los bienes del Estado. Prescribe el artículo 55 del D.L. N° 1.939, que en relación con su administración, los bienes del Estado podrán ser objeto de: A. Destinaciones. B. Concesiones de uso. C. Afectaciones. D. Arrendamientos. 1. Destinación 1057. Concepto. El artículo 56 inciso 1° del decreto ley citado, establece, que: “Mediante la destinación se asigna, a través del Ministerio, uno o más bienes del Estado a la institución que los solicita, con el objeto de que los emplee en el cumplimiento de sus fines propios”. 1058. Regulación. A. Las destinaciones sólo se dispondrán en favor de los servicios y entidades que conforman la Administración del Estado, el Poder Judicial, los servicios dependientes del Congreso Nacional y la Contraloría General de la República (Art. 56 inc. 2° D.L. N° 1.939). Conforme lo ha reconocido la jurisprudencia administrativa, la destinación prevista en el artículo 56 está concebida en relación con los servicios centralizados, porque éstos, por no tener personalidad jurídica 1036

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propia, deben emplear para su normal funcionamiento, los bienes pertenecientes al fisco, siendo aplicable, en cambio, respecto de los entes autónomos el régimen de concesión previsto en el artículo 57, norma que se refiere expresamente a las instituciones estatales con patrimonio distinto del fisco y a las personas jurídicas de derecho público, mención esta última que debe estimarse referida a los entes que gozan de personalidad jurídica (Dictamen N° 39.896, de 1995). B. Todos los gastos que provengan de reparaciones, conservación, ejecución de obras y pagos de servicios tales como agua potable, alcantarillado, electricidad, teléfono, gas, contribuciones y otros a que estén afectos los bienes destinados, serán de cargo exclusivo de los destinatarios (Art. 56 inc. 3° D.L. N° 1.939). C. Los bienes destinados deberán ser empleados exclusivamente en el objeto para el cual se solicitaron. Si por cualquier motivo dejaren de utilizarse en dicho objeto, deberán ser puestos de inmediato a disposición del Ministerio de Bienes Nacionales para su debida administración. El Ministerio fiscalizará el empleo debido que se dé a estos bienes, pudiendo poner término a la destinación cada vez que las circunstancias así lo aconsejen (Art. 56 inc. 4° D.L. N° 1.939). De la normativa recién expuesta se desprende, en primer término, que la potestad para destinar bienes fiscales a un determinado uso está radicada en el Ministerio de Bienes Nacionales, salvo que dicha potestad haya sido entregada o corresponda a otros órganos de la Administración del Estado. Asimismo, aparece que el acto de destinación tiene por finalidad reservar los bienes fiscales a un uso determinado que sea acorde con los fines propios del órgano público, el que implica, a su vez, la administración del bien por el destinatario, en los términos y bajo las condicio1037


nes que establece el referido artículo. La destinación no es, entonces, un mero acto de control o el requisito formal para su inscripción en el catastro de bienes fiscales responsabilidad del Ministerio de Bienes Nacionales, sino que es el acto por el cual se constituye la asignación de un bien fiscal para un determinado y específico uso, el que implica, además, un nuevo y definido régimen de administración. Consecuentemente, los bienes fiscales –cualquiera haya sido la forma por la que fueron adquiridos– para que se entiendan asignados a determinado servicio o entidad pública, deberán ser objeto de un acto de destinación. Para el caso en que no cuenten con una regulación especial que establezca el órgano competente, o el procedimiento para la dictación de tal acto, éste se ajustará a las formalidades que se establecen en el artículo 56 del Decreto Ley N° 1.939, citado (Dictamen N° 70.748, de 2009). 2. Concesiones 1059. Aspectos generales. La destinación del artículo 56 del D.L. Nº 1.939, está concebida en relación con los servicios centralizados, que por no tener personalidad jurídica propia, deben emplear para su funcionamiento los bienes del fisco. Respecto de los organismos descentralizados, es aplicable el régimen de concesión de inmuebles fiscales del artículo 57 del texto aludido, referido a las instituciones estatales con patrimonio distinto del fisco y a las personas jurídicas de derecho público (Dictamen N° 31.072, de 2001). 1060. Requisitos de las concesiones. Conforme al artículo 57 inciso 1°, el Ministerio de Bienes Nacionales podrá otorgar concesiones 1038

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sobre bienes fiscales, con un fin preestablecido y en las condiciones que para cada caso se determine a personas jurídicas de nacionalidad chilena. 1061. Organismos excluidos de las concesiones. En ningún caso el Ministerio podrá adjudicar en concesión bienes cuya administración esté entregada a la competencia de otro Ministerio, servicio público, municipio o empresa pública u otro organismo integrante de la administración del Estado (Art. 57 inc. 2° D.L. N° 1.939). 1062. Mecanismos de adjudicación. Las concesiones podrán adjudicarse a través de (Art. 58): A. Licitación pública o privada, nacional o internacional, o B. Directamente, en casos debidamente fundados. 1063. Características de la concesión. Las concesiones se otorgarán a título oneroso (Artículo 61 inciso 1° D.L. N° 1.939). La concesión durará el plazo convenido o aquel que se establezca en las bases de licitación, los que no podrán exceder de 50 años (Artículo 62 D.L. N° 1.939). 1064. Causales de extinción. Conforme al artículo 62 C, la concesión se extingue por las siguientes causales: 1. Cumplimiento del plazo. 1039


2. Mutuo acuerdo entre el Ministerio y el concesionario. El Ministerio sólo podrá concurrir al acuerdo si los acreedores que tengan constituida a su favor la prenda establecida en el artículo 62 B consintieren en alzarla o aceptaren previamente, y por escrito, dicha extinción anticipada. 3. Incumplimiento grave de las obligaciones del concesionario. 4. Ocurrencia de algún hecho o circunstancia que haga imposible usar o gozar del bien para el objeto de la concesión, y 5. Las demás causales que se estipulen en las bases de licitación o en el contrato de concesión respectivo. 3. Afectación 1065. Requisitos. El artículo 64 inciso 1° del Decreto Ley N° 1.939, de 1977 determina que: Por decreto dictado a través del Ministerio podrán afectarse bienes inmuebles fiscales al uso público. 1066. Desafectación. Requisitos. El artículo 64 inciso 2° del D.L. N° 1.939, de 1977, en lo que interesa, previene que por razones fundadas, pueden desafectarse de su calidad de uso público determinados inmuebles. 4. Arrendamiento 1067. Fundamento. Conforme al artículo 66 del D.L. Nº 1.939. El uso y goce de bienes del Estado sólo se concederá a particulares mediante los respectivos contratos de arrendamiento, salvo las excepcio1040

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nes legales. Estos contratos se regirán especialmente por lo dispuesto en esta ley. 1068. Requisitos. Conforme al artículo 67 inciso 1° del D.L. Nº 1.939. A. El arrendamiento debe disponerse mediante resolución o decreto. En casos calificados y siempre que las circunstancias lo aconsejen, el decreto o resolución dispondrá la suscripción de un instrumento separado que contendrá las cláusulas del contrato. B. El acto administrativo debe contener las cláusulas del contrato. C. El contrato se perfecciona por el solo hecho de transcurrir quince días de su notificación al arrendatario sin que éste haya formulado reparos. 1069. Cláusulas del contrato. Conforme al artículo 68 inciso 1° del D.L. Nº 1.939. A. Cláusulas esenciales, tácitas o legales. 1. En todo contrato de arrendamiento se entenderán incorporados, sin necesidad de mención expresa, todos los derechos, obligaciones y prohibiciones establecidos en este párrafo y sus Reglamentos. 2. En estos contratos se entenderá implícitamente reconocida por el arrendatario la facultad del arrendador de poner término anticipado al contrato en la forma, en los casos y demás circuns1041


tancias a que se refieren los artículos siguientes (Art. 68 inciso 1° del D.L. Nº 1.939). B. Cláusulas accesorias o accidentales. Conforme al artículo 68 inciso 1° del D.L. Nº 1.939. En todo contrato de arrendamiento se podrá insertar cualquiera otra cláusula que se estime conveniente al interés fiscal. 1070. Canon o renta de arrendamiento. Conforme al artículo 69 del D.L. Nº 1.939. Renta mínima. Artículo 69 incisos 1° y 2°. Hay que distinguir: A. Bienes inmuebles. La renta anual mínima que podrá fijarse en el arrendamiento de bienes raíces fiscales no podrá ser inferior al 8% del avalúo vigente para el pago del impuesto territorial. Establecida en la forma anterior, la renta de los bienes raíces se reajustará automáticamente desde el momento en que empiecen a regir los reavalúos que afecten a la propiedad, aplicándose siempre el porcentaje prefijado sobre el nuevo avalúo (Art. 69 inc. 2°). B. Bienes muebles. Respeto de los bienes muebles, se determinará la renta anual a base del valor comercial fijado por la Dirección, no pudiendo ser inferior a un 10% de éste. En casos calificados o para regiones, áreas o zonas determinadas y por decreto fundado, podrán fijarse rentas inferiores. 1071. Pago de las rentas. Conforme al artículo 69 inciso 3° del D.L. Nº 1.939. El pago de las rentas de arrendamiento se estipulará por períodos anticipados y se efectuará dentro de los cinco primeros días de cada uno de ellos en el lugar que fije el decreto, resolución o contrato. 1042

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1072. Retardo en el pago. Conforme al artículo 70 inciso 1° del D.L. Nº 1.939. Si el arrendatario no pagare puntualmente la renta fijada, se considerará en mora para todos los efectos legales, sin necesidad de requerimiento judicial. Por todo el tiempo que dure el retardo, el arrendatario pagará las rentas insolutas reajustadas en la misma proporción en que haya variado el Índice de Precios al Consumidor entre el mes calendario anterior a aquél en que debió realizarse el pago, y el mes calendario anterior en que éste efectivamente se efectúe, y abonará el interés penal que fije el contrato (Art. 70 inc. 2° D.L. Nº 1.939). Gendarmería carece de facultades para dar en arriendo un inmueble que le ha sido destinado para cumplimiento de sus fines, porque la administración de bienes fiscales que corresponde al Presidente de la República, se ejerce por intermedio del Ministerio de Bienes Nacionales, conforme al artículo 1° del D.L. N° 1.939, de 1977, y el contrato de arrendamiento constituye una de las formas de administración de tales bienes. Además, destinación efectuada conforme D.L. N° 1.93977 artículo 56, sólo autoriza a entidad favorecida con ella para usar los bienes en finalidades propias del servicio, pero no para administrarlos (Dictamen N° 23.599, de 1985). 1073. Cálculo y recaudación de la renta. Conforme al artículo 74 del D.L. Nº 1.939. Las rentas de arrendamiento de inmuebles fiscales a que se refiere la presente ley, serán calculadas y recaudadas por el Ministerio de Bienes Nacionales, en uso de sus facultades de administración, ingresando dichas rentas, así como sus respectivos reajustes e intereses, al presupuesto de ese Ministerio. 1074. Plazo de arrendamiento. Conforme al artículo 75 D.L. N° 1.939. Por regla general, el plazo de arrendamiento de los bienes 1043


raíces fiscales no podrá estipularse por períodos superiores a cinco años, tratándose de inmuebles urbanos, ni por períodos mayores de 10 años, si fueren rurales. No obstante, el Presidente de la República podrá arrendar los bienes raíces del Estado por un plazo de hasta 20 años, cuando se den en arrendamiento a instituciones educacionales, de beneficencia u otras personas y entidades públicas o jurídicas que las destinen a objetivos de interés nacional o regional. 1075. Desahucio. Conforme al artículo 76 D.L. N° 1.939. En todo caso, el Fisco deberá reservarse el derecho de poner término anticipado, en forma administrativa y sin responsabilidad para él, a todo contrato de arrendamiento, previo aviso de un período completo de pago. El arrendatario no podrá oponerse al desahucio ni alegar plazo alguno a su favor. La restitución se efectuará en la forma establecida en el inciso final del artículo 80. 1076. Prórroga del contrato. Conforme al artículo 77 D.L. N° 1.939. Antes del vencimiento del plazo por el que se hubiere concedido en arrendamiento un inmueble fiscal, podrá la Dirección acordar la prórroga del respectivo contrato por el término necesario para perfeccionar la compra de la propiedad. Lo anterior representa una facultad del Servicio que éste ejercerá cuando proceda y por un plazo que no podrá exceder de seis meses. 1077. Cesión o transferencia del contrato. Conforme al artículo 78 D.L. N° 1.939. No podrán cederse o transferirse a título alguno los 1044

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contratos de arrendamiento de bienes fiscales ni introducirse mejoras, ni transferirse las mismas sin autorización previa de la Dirección. Artículo 79 D.L. N° 1.939. Ningún arrendatario podrá destinar la propiedad fiscal arrendada al negocio de bebidas alcohólicas, a casas de juego o cualquier otro objeto inmoral o ilícito. Artículo 82 D.L. N° 1.939. Con excepción de las propiedades a que se refiere el artículo 41 de esta ley, se podrán dar en arrendamiento los demás inmuebles que el Fisco adquiera por expropiación, hasta que se destinen al fin para el que fueron expropiados. Estos arrendamientos se estipularán por períodos de un mes y en lo demás se regirán por este texto legal. 1078. Limitaciones a la administración de bienes nacionales de uso público. En conformidad a los artículos 5° letra c) y 63 letra f), de la Ley N° 18.695 Orgánica Constitucional de Municipalidades, la autoridad edilicia tiene la atribución de administrar los bienes nacionales de uso público de la comuna. Al respecto, la jurisprudencia administrativa –contenida, entre otros, en el Dictamen N° 33.488, de 1998–, ha señalado que los actos que se dicten o ejecuten en el ejercicio de tal atribución de administración en ningún caso pueden significar un menoscabo grave al uso común o general del bien que pertenece a todos los habitantes de la nación, de manera que tratándose de un espacio destinado al tránsito peatonal y vehicular, éste no puede verse obstaculizado por tales actuaciones. 1079. Concesiones y permisos de los bienes municipales o nacionales de uso público. El inciso 1° del artículo 36 de la LOC N° 18.695, 1045


establece que los bienes municipales o nacionales de uso público, incluido su subsuelo, que administre la entidad edilicia, podrán ser objeto de concesiones y permisos. Agrega el inciso tercero que las concesiones darán derecho al uso preferente del bien concedido en las condiciones que fije la municipalidad. Sin embargo, ésta podrá darles término en cualquier momento, cuando sobrevenga un menoscabo o detrimento grave al uso común o cuando concurran otras razones de interés público. Además, el artículo 65, letra j), del mismo texto legal, dispone que el alcalde requerirá el acuerdo del concejo municipal para otorgar concesiones municipales, renovarlas y ponerles término. III. Disposición 1080. Modalidades para la enajenación. El artículo 83 del D.L. Nº 1.939, determina que: A. Por regla general: Los bienes del Estado sólo podrán enajenarse a título oneroso. B. Excepcionalmente podrán transferirse a título gratuito, siempre que se cumplan los requisitos establecidos en el Párrafo II de este Título. 1. Venta o transferencia a título oneroso 1081. Venta. Requisitos. Conforme al artículo 84 del D.L. Nº 1.939. El Presidente de la República, a través del Ministerio, podrá vender directamente, como asimismo mediante subasta o propuesta pública o privada, los bienes fiscales que no sean imprescindibles para el cum1046

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plimiento de los fines del Estado, a personas naturales o jurídicas de derecho público o privado. La decisión constituye una facultad discrecional del Presidente de la República, pero debe cumplir con determinados requisitos: A. Decreto supremo, expedido a través del Ministerio de Bienes Nacionales. B. Mediante subasta o propuesta pública o privada. C. Tratarse de bienes fiscales que no sean imprescindibles para el cumplimiento de los fines del Estado. 1082. Regulación de las playas. Las playas, en su calidad de bienes nacionales de uso público, quedan sujetas a D.L. Nº 1.939, pero sólo respecto de las normas que expresamente dicho cuerpo legal les hace aplicables, a diferencia de los terrenos fiscales que quedan íntegramente sometidos al mismo (Dictamen Nº 3.684, de 1981). A. Precio de la venta. El artículo 85 inciso 1° del D.L. Nº 1.939 determina que: El precio de venta de los bienes físcales no podrá ser inferior a su valor comercial, que será fijado por una Comisión Especial de Enajenaciones, previa tasación que deberá practicar la Dirección de Tierras y Bienes Nacionales. B. Modalidad de pago. El precio se pagará (Art. 85 inciso 1° oración final. D.L. Nº 1.939): 1. Al contado, o 2. En el plazo que se estipule. 1047


Reajuste en caso de pago diferido. En este último caso, el saldo se reajustará de acuerdo a la variación que experimente el Índice de Precios al Consumidor determinado por el Instituto Nacional de Estadísticas entre el mes anterior a aquél en que se celebre el contrato respectivo y el mes anterior al de su pago efectivo, y devengará los intereses que se pacten. No obstante, el comprador podrá pagar anticipadamente el saldo con los reajustes e intereses devengados hasta entonces (Art. 85 inciso 2° D.L. Nº 1.939). C. Garantías. Se podrán, además, fijar las condiciones y modalidades que se estimen adecuadas para cautelar el interés fiscal. Las respectivas escrituras de venta serán redactadas por la Dirección, sin perjuicio de lo dispuesto en el D.L. N° 965, de 1975 (Art. 85 inciso 3° D.L. Nº 1.939). D. Composición de la Comisión. La composición de la Comisión a que se refiere este artículo será fijada por el Presidente de la República, a proposición del Ministerio (Art. 85 inciso 4° D.L. Nº 1.939). 1083. Bienes muebles destinados para la administración del Estado. Los bienes muebles destinados para la administración del Estado, se podrán adquirir, sin perjuicio de las excepciones legales, a través de la Dirección de Aprovisionamiento del Estado y mediante las donaciones y herencias de que trata el Título II del D.L. N° 1.939. Conforme a la jurisprudencia administrativa, la Comisión Nacional de Energía puede donar bienes muebles a la referida Asociación de Funcionarios en tanto concurran los supuestos que prevé el referido artículo 24 del D.L. N° 1.939, de 1977 y a través del procedimiento contemplado en dicho precepto, debiendo adoptarse los resguardos necesarios para que el principio de probidad no sea afectado (Dictamen Nº 20.390, de 2006). 1048

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2. Transferencia a título gratuito 1084. Requisitos. Conforme al artículo 87 del Decreto Ley N° 1.939: El Presidente de la República, por intermedio del Ministerio de Tierras y Colonización, podrá transferir inmuebles fiscales en forma gratuita a las entidades señaladas en el artículo 61 del Decreto Ley N° 1.939. A. Estas transferencias se efectuarán por motivos fundados. B. El inmueble no podrá enajenarse antes de cinco años contados desde la respectiva inscripción de dominio en favor de la beneficiaria, salvo autorización del Ministerio. Estas transferencias estarán exentas de toda clase de impuesto. C. Si dentro del plazo señalado en este artículo, la adquirente no utilizare el inmueble para sus fines propios, acreditada administrativamente la infracción, el Fisco recuperará el dominio, mediante el procedimiento contemplado en el artículo 80, bastando el decreto que así lo declare para practicar las inscripciones que correspondiere en el Conservador de Bienes Raíces respectivo, cancelándose, asimismo, la inscripción de dominio de la entidad beneficiaria. 3. Enajenación de bienes prescindibles según el D.L. N° 1.056 1085. Enajenación de bienes prescindibles. El artículo 8° inciso 1° del D.L. N° 1.056, de 1975407, autoriza la enajenación de toda clase de activos, muebles o inmuebles, corporales o incorporales, del Fisco 407

Publicado en el Diario Oficial de 7 de junio de 1975. 1049


y de las Instituciones o empresas descentralizadas del sector público, que no sean imprescindibles para el cumplimiento de fines de la entidad respectiva. Las ventas a que se refiere el inciso anterior, inclusive en lo que dice relación con los bienes fiscales destinados en favor de los servicios y entidades que conforman la Administración del Estado, serán dispuestas (Art. 8° inciso 2° del D.L. N° 1.056): A. Por resolución del Jefe Superior del organismo correspondiente B. Previa autorización del Ministerio del ramo. Tratándose de la enajenación de bienes inmuebles fiscales se requerirá de la autorización previa del Ministro de Hacienda. 1086. Formas de enajenación. A. Por regla general es mediante subasta pública. B. Excepcionalmente es mediante venta directa. 1087. Subasta pública. Requisitos. El artículo 9° inciso 1° del D.L. N° 1.056. Las enajenaciones deberán hacerse a título oneroso y, en subasta pública o llamándose a propuesta pública. A. A título oneroso y B. En subasta pública o llamándose a propuesta pública. 1088. Remate en un solo procedimiento. Dos o más organismos podrán acordar efectuar en un solo procedimiento el remate de las especies respectivas (Art. 9° inciso 2° del D.L. N° 1.056). 1050

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1089. Avisos. Tanto a las subastas como a los llamados a propuesta debe darse adecuada publicidad y entre el primer aviso y a la fecha del remate o del término del plazo para presentar las propuestas, deben mediar a lo menos 30 días (Art. 9° inciso 3° del D.L. N° 1.056). 1090. Tasación. El artículo 10 del D.L. N° 1.056. Los bienes que se vayan a enajenar deberán ser tasados previamente. 1091. Monto de la adjudicación. En las licitaciones que se lleven a efecto, los bienes muebles no podrán ser adjudicados por un valor inferior al 80% de la tasación respectiva y los bienes inmuebles por menos del 90% de la tasación. 1092. Restricciones normativas. El artículo 11 del D.L. N° 1.056, determina que: En los casos en que se resuelva hacer uso de la autorización otorgada en el artículo 8° del presente decreto ley, no se aplicará a las respectivas enajenaciones ninguna disposición legal o reglamentaria que establezca modalidades o procedimientos distintos a los indicados en este párrafo, ya sea respecto de las enajenaciones mismas o del destino del producto de ellas. 1093. Venta directa. El artículo 14 del D.L. N° 1.056, determina que: “Por decreto supremo fundado del Ministerio de Hacienda, el que deberá llevar además la firma del Ministro del ramo respectivo, podrá eliminarse el requisito de subasta o propuesta pública para la enajenacíon de determinados bienes. En tal caso, en el mismo decreto se fijará el procedimiento y modalidades a que deberá ajustarse la enajenación pertinente”. Podrá eliminarse el requisito de subasta o propuesta pública para la enajenacíon de determinados bienes. Requisitos: 1051


A. Decreto supremo fundado del Ministerio de Hacienda. B. El decreto deberá llevar además la firma del Ministro del ramo respectivo. C. En el mismo decreto se fijará el procedimiento y modalidades a que deberá ajustarse la enajenación pertinente. 1094. Comunicación. Conforme al artículo 15 del D.L. N° 1.056. Las bajas y enajenaciones que se efectúen en conformidad con lo previsto en los artículos anteriores, deberán ser comunicadas a la Dirección de Tierras y Bienes Nacionales y a la Contraloría General de la República. SECCIÓN II. USO POR LOS PARTICULARES I. USO COMÚN 1095. Concepto. Por uso común entendemos aquel poder o facultad o derecho que toda persona natural o jurídica tiene para servirse del dominio público de acuerdo con su destino. 1096. Características. Se trata de un uso que reúne diversas particularidades: A. Es anónimo, por cuanto no está individualizada la persona del usuario, puesto que son todos los habitantes. B. Es colectivo, ya que el bien puede usarse conjuntamente. C. Es normal, esto es, limitado al objeto lícito para el cual existe el bien. 1052

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D. Es pasajero, en relación a que su la utilización del bien no es permanente o continua. E. Es personalísimo, ya que no puede tranferirse, transmitirse, cederse, ni extinguirse por prescripción. F. Es único, por cuanto no admite categorías, es decir, la existencia de usos comunes especiales. G. Sin un término o plazo fijo de duración, ya que persiste mientras exista el bien nacional de uso público. 1097. Fundamentos. El inciso 2° del artículo 19 del Decreto Ley N° 1.939, de 1977 señala que: “Los bienes raíces del Estado no podrán ser ocupados si no mediare una autorización, concesión o contrato originado en conformidad a esta ley o de otras disposiciones legales especiales”. II. USOS PRIVATIVOS 1098. Concepto. Por uso privativo entendemos aquel derecho o facultad que una persona natural o jurídica individualizada adquiere sobre un bien público con carácter de cierta permanencia y que debe resultar de un acto de autoridad. 1099. Características. Se trata de un uso que reúne diversas particularidades: A. Emana de una autoridad competente, es decir, que procede de un acto de autoridad. Se requiere la mediación o autorización mediante el correspondiente acto administrativo. 1053


B. Individualización del usuario. A diferencia del uso común, el usuario se encuentra individualizado. C. Exclusividad. Se trata de un uso exclusivo para su titular, a diferencia del uso común que es colectivo. D. Permanente. Este uso tiene una permanencia en la exclusividad. 1100. Enumeración. Dentro de los usos privativos de bienes nacionales de uso público que contempla el Derecho Público chileno, podemos destacar las siguientes: A. Permisos. B. Concesiones. 1. Permisos 1101. Concepto. El permiso es un acto administrativo en virtud del cual se otorga un uso privativo de un bien nacional de uso público o de un bien fiscal de modo precario. 1102. Características. Se caracteriza por: A. Ser un acto administrativo unilateral. La jurisprudencia contralora, contenida, entre otros, en el Dictamen N° 56.771, de 2003, ha manifestado que el permiso de ocupación de un bien nacional de uso público es un acto jurídico unilateral precario, de modo que solicitado, su otorgamiento, modificación y término requiere exclusivamente la concurrencia de la voluntad de la autoridad administrativa. 1054

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B. Se otorga un uso privativo de un bien nacional de uso público o de un bien fiscal. 1103. Enumeración. Encontramos diversas manifestaciones en nuestro ordenamiento jurídico-administrativo. A. Préstamo de uso de bienes municipales y nacionales de uso público (Art. 5° letra c) LOC N° 18.695). B. Derecho de aprovechamiento (Art. 5° C° de Aguas). 1.1. Préstamo de uso 1104. Préstamo de uso de bienes municipales y nacionales de uso público. Recordemos que el artículo 5° letra c) de la LOC N° 18.695, entrega a los municipios la administración de los bienes municipales y nacionales de uso público existentes en la comuna, lo que los habilita para traspasar a cualquier título la mera tenencia de bienes inmuebles municipales, para lo que el alcalde requiere el acuerdo del concejo municipal. Dicha facultad comprende, por cierto, la de entregarlos en comodato, en la medida que el comodatario colabore con la entidad edilicia en el cumplimiento de alguna función o atribución municipal (Dictamen N° 66.995, de 2009). El inciso 2° del citado artículo 36 de la Ley N° 18.695, determina que los permisos que pueden otorgar los municipios en los bienes municipales o nacionales de uso público son esencialmente precarios y pueden ser modificados o dejados sin efecto sin derecho a indemnización, siendo atribución del alcalde, según el artículo 63 letra g), del mismo texto legal, el otorgarlos, renovarlos y ponerles término. 1055


De acuerdo con la jurisprudencia contralora contenida en los Dictámenes N°s. 24.942, de 2003 y 27.970, de 2004, la concesión o el permiso que un municipio otorga sobre un bien nacional de uso público constituye un régimen jurídico especial de derecho público, a través del cual el titular de esa concesión o permiso obtiene un derecho de uso de ese bien, el que deja de estar destinado al uso público en la parte pertinente y se entrega al uso particular, en los términos establecidos en la respectiva concesión o permiso. 1.2. Derecho de aprovechamiento 1105. Las aguas. En este sentido, el artículo 5° del Código de Aguas408 precisa que las aguas son bienes nacionales de uso público y se otorga a los particulares el derecho de aprovechamiento de ellas, en conformidad a las disposiciones del presente Código. 1106. Derecho de aprovechamiento. Concepto. El artículo 6° inciso 1° del citado Código define el derecho de aprovechamiento como “un derecho real que recae sobre las aguas y consiste en el uso y goce de ellas, con los requisitos y en conformidad con las reglas que prescribe este Código”. El inciso 2° de este último precepto prevé que el derecho de aprovechamiento sobre las aguas es de dominio de su titular, quien puede usar, gozar y disponer de él en conformidad a la ley. Así, se trata de un derecho privado de naturaleza esencialmente patrimonial, que otorga a su titular la facultad de usar y gozar de los bienes muebles sobre el cual recae.

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Decreto con Fuerza de Ley N° 1.122, de 1981, del Ministerio de Justicia.

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1107. Constitución del derecho de aprovechamiento. El artículo 20 del mismo Código precisa que el derecho de aprovechamiento “se constituye originariamente por acto de autoridad. La posesión de los derechos así constituidos se adquiere por la competente inscripción”. Así, el derecho de aprovechamiento se solicita a la Dirección General de Aguas y concluye cuando el funcionario competente dicta una resolución, constituyendo el derecho conforme a la potestad reglada entregada a la Administración, la cual debe reducirse a escritura pública e inscribirse en el Registro de Aguas del Conservador de Bienes Raíces correspondiente. 2. Concesiones 1108. Concepto. La concesión es un acto administrativo en virtud del cual se otorga un uso privativo de un bien nacional de uso público o de un bien fiscal. 1109. Características. Se caracteriza por: A. Ser un acto administrativo unilateral. B. Se otorga un uso privativo de un bien nacional de uso público o de un bien fiscal. 1110. Enumeración. Encontramos diversas manifestaciones en nuestro ordenamiento jurídico-administrativo. A. Concesión de bienes municipales y nacionales de uso público (Art. 36 inciso 1° LOC N° 18.695). B. Concesiones mineras (Art. 2° LOC N° 18.097). 1057


2.1. Concesión de bienes municipales y nacionales de uso público 1111. Concesión de bienes municipales y nacionales de uso público. Sobre el particular, cabe indicar, en primer lugar, que el artículo 36 inciso 1° de la Ley N° 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades, establece que los bienes municipales o nacionales de uso público, incluido su subsuelo, que administre la entidad edilicia, podrán ser objeto de concesiones y permisos. Agrega el inciso tercero que las concesiones darán derecho al uso preferente del bien concedido en las condiciones que fije la municipalidad. Sin embargo, ésta podrá darles término en cualquier momento, cuando sobrevenga un menoscabo o detrimento grave al uso común o cuando concurran otras razones de interés público. Además, el artículo 65, letra j), del mismo texto legal, dispone que el alcalde requerirá el acuerdo del concejo municipal para otorgar concesiones municipales, renovarlas y ponerles término. En este contexto normativo, cabe recordar que la jurisprudencia administrativa ha manifestado que, por regla general, no procede modificar por mutuo acuerdo de las partes un contrato de concesión municipal suscrito con un particular, por cuanto dicho convenio se adjudicó por propuesta pública y las bases de licitación, una vez abiertas las ofertas, así como la convención suscrita al respecto, son inmodificables. Lo anterior encuentra su fundamento en que dicho procedimiento está regido por dos principios fundamentales, que son el de estricta sujeción a las bases y el de igualdad de los oferentes, los que son de orden público y no admiten excepción alguna, salvo la ocurrencia de un caso fortuito o fuerza mayor que afectare por igual a todos los oferentes o que en las propias bases y demás documentos de la licitación se hubieren previsto 1058

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expresamente situaciones excepcionales que así lo permitan (aplica criterio contenido en los Dictámenes N°s. 14.564, de 1998 y 3.686, de 2003). Tratándose de derechos municipales cuya tasa no se encuentra fijada por la ley, como sucede precisamente con el derecho de ocupación de un bien nacional de uso público, la misma será determinada por el respectivo municipio mediante ordenanza local (Dictamen N° 57.748, de 2008). El artículo 46 del D.L. N° 3.063, de 1979, prescribe que las Municipalidades en cuyo territorio jurisdiccional existan balnearios, percibirán los derechos que se paguen por las concesiones de uso y goce de las playas ubicadas en dichos balnearios. 2.2. Concesiones mineras 1112. Concesiones mineras. Concepto. Los incisos 7°, 8°, 9° y 10 del artículo 19 N° 24 de la Constitución desarrollan las bases jurídiconormativas de las concesiones mineras. El artículo 2° de la LOC sobre Concesiones Mineras, N° 18.097409 dispone que las concesiones mineras “son derechos reales e inmuebles; distintos e independientes del dominio del predio superficial, aunque tengan un mismo dueño; oponibles al Estado y a cualquier persona; transferibles y transmisibles; susceptibles de hipoteca y otros derechos reales y, en general, de todo acto o contrato; y que se rigen por las mismas leyes civiles que los demás inmuebles, salvo en lo que contraríen disposiciones de esta ley o del Código de Minería”.

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Publicada en el Diario Oficial de 21 de enero de 1982. 1059


1113. Sustancias objeto de concesión, derechos y obligaciones. El inciso 7°, del artículo 19 N° 24 de la Constitución determina que: “Corresponde a la Ley determinar qué sustancias de aquéllas a que se refiere el inciso precedente, exceptuados los hidrocarburos líquidos o gaseosos, pueden ser objeto de concesiones de exploración o de explotación. Dichas concesiones se constituirán siempre por resolución judicial y tendrán la duración, conferirán los derechos e impondrán las obligaciones que la Ley exprese, la que tendrá el carácter de orgánica constitucional. La concesión minera obliga al dueño a desarrollar la actividad necesaria para satisfacer el interés público que justifica su otorgamiento. Su régimen de amparo será establecido por dicha Ley, tenderá directa o indirectamente a obtener el cumplimiento de esa obligación y contemplará causales de caducidad para el caso de incumplimiento o de simple extinción del dominio sobre la concesión. En todo caso, dichas causales y sus efectos deben estar establecidos al momento de otorgarse la concesión”. Las concesiones mineras pueden ser de explotación o de exploración (Art. 19 N° 24 inciso 7° CPR y Art. 1° LOC N° 18.097). La Constitución entrega al dominio legal (Art. 63 CPR) la determinación de las sustancias que pueden ser objeto de tales concesiones. Según el artículo 3° inciso 2° de la LOC N° 18.097, son concesibles, y respecto de ellas cualquier interesado podrá constituir concesión minera: A. todas las sustancias minerales metálicas y no metálicas y, Las sustancias minerales concesibles contenidas en desmontes, escorias o relaves, abandonadas por su dueño, son susceptibles de concesión minera junto con las demás sustancias minerales concesibles que 1060

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pudieren existir en la extensión territorial respectiva (Art. 3° inciso 3° LOC N° 18.097). No se consideran sustancias minerales las arcillas superficiales, las salinas artificiales, las arenas, rocas y demás materiales aplicables directamente a la construcción, todas las cuales se rigen por el derecho común o por las normas especiales que a su respecto dicte el Código de Minería (Art. 3° inciso 5° LOC N° 18.097). b. En general, toda sustancia fósil, en cualquier forma en que naturalmente se presenten, incluyéndose las existentes en el subsuelo de las aguas marítimas sometidas a la jurisdicción nacional que tengan acceso por túneles desde tierra. No son susceptibles de concesión minera (Art. 3° inciso 4° LOC N° 18.097): A. Los hidrocarburos líquidos o gaseosos. B. El litio. C. Los yacimientos de cualquier especie existentes en las aguas marítimas sometidas a la jurisdicción nacional. D. Los yacimientos de cualquier especie situados, en todo o en parte, en zonas que conforme a la ley, se determinen como de importancia para la seguridad nacional con efectos mineros, sin perjuicio de las concesiones mineras válidamente constituidas con anterioridad a la correspondiente declaración de no concesibilidad o de importancia para la seguridad nacional. Las concesiones mineras se constituirán siempre por resolución judicial de los tribunales ordinarios de justicia, en procedimiento segui1061


do ante ellos y sin intervención decisoria alguna o de otra autoridad o persona (Art. 5° LOC N° 18.097). El artículo 10 de la LOC N° 18.097 establece los derechos exclusivos del concesionario de exploración: A. Hacer libremente calicatas y otras labores de exploración minera, salvo la observancia de los reglamentos de policía y seguridad y lo dispuesto en los artículos 7° y 8° de la ley; B. Iniciar el procedimiento judicial para constituir concesión de explotación, dentro de los límites y plazo de duración de la concesión de exploración, cuyo ejercicio le dará derecho preferente para constituirla aun después de la extinción de esta última, en la forma que determine el Código de Minería; C. Hacer suyos los minerales concesibles que necesite extraer con motivo de las labores de exploración e investigación, y D. Ser indemnizado, en caso de expropiación, por el daño patrimonial que efectivamente se le haya causado. El artículo 11 de la LOC N° 18.097 establece los derechos exclusivos del concesionario de explotación: A. Explorar y explotar libremente las minas sobre las cuales recae su concesión y a realizar todas las acciones que conduzcan a esos objetivos, salvo la observancia de los reglamentos de policía y seguridad y lo dispuesto en los artículos 7° y 8°; B. Hacerse dueño de todas las sustancias minerales que extraiga y que sean concesibles a la fecha de quedar judicialmente constituida, comprendidas dentro de los límites de su concesión, y 1062

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C. Ser indemnizado, en caso de expropiación de la concesión, por el daño patrimonial que efectivamente se le haya causado, que consiste en el valor comercial de las facultades de iniciar y continuar la extracción y apropiación de las sustancias que son objeto de la concesión. A falta de acuerdo, el valor de dicho daño será fijado por el juez, previo dictamen de peritos. Los peritos, para los efectos de la determinación del monto de la indemnización, establecerán el valor comercial de la concesión, calculando, sobre la base de las reservas de sustancias concedidas que el expropiado demuestre, el valor presente de los flujos netos de caja de la concesión. Respecto de las obligaciones de los concesionarios se encuentran reguladas entre los artículos 12 a 16 de la LOC N° 18.097: A. El artículo 12 de la LOC N° 18.097 impone el pago anual y anticipado de una patente a beneficio fiscal, en la forma y por el monto que determine el Código de Minería. B. El artículo 14 señala que el concesionario minero está obligado a indemnizar el daño que cause al propietario del terreno superficial o a otros concesionarios con ocasión de los trabajos que ejecute, con arreglo a los procedimientos y normas que establezca el Código de Minería. Podrá exigírsele que rinda caución previa para responder por el valor de las indemnizaciones, de conformidad a ese Código. C. El artículo 15 establece que todo concesionario minero, en cuanto tal, tiene la obligación de sujetarse a las normas relativas al derecho del Estado de primera opción de compra, al precio y modalidad habituales del mercado, de los productos minerales que la LOC N° 18.097 declare de valor estratégico por contener determinadas sustancias en presencia significativa. 1063


D. Según el artículo 13 el concesionario de exploración no puede establecer explotación, sin perjuicio de lo dispuesto en el número 3 del artículo 10. Con respecto a la duración de las concesiones el artículo 17 de la LOC N° 18.097 establece que la concesión de exploración no podrá tener una duración superior a cuatro años; y la de explotación tendrá una duración indefinida. 1114. Extinción de la concesión. Los incisos 8° y 9º del artículo 19 N° 24 de la Constitución determinan que: “Será de competencia exclusiva de los tribunales ordinarios de justicia declarar la extinción de tales concesiones. Las controversias que se produzcan respecto de la caducidad o extinción del dominio sobre la concesión serán resueltas por ellos; y en caso de caducidad, el afectado podrá requerir de la justicia la declaración de subsistencia de su derecho ”. El dominio del titular sobre su concesión minera está protegido por la garantía constitucional de que trata este número”. El artículo 18 de la LOC señala las causales de caducidad de las concesiones mineras, extinguiéndose el dominio de los titulares sobre ellas: A. Por resolución judicial que declare terreno franco, si no hubiere postores en el remate público del procedimiento judicial originado por el no pago de la patente, y B. Por no requerir el concesionario la inscripción de su concesión en el plazo que señale el Código de Minería. 1064

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C. Por renuncia de su titular, conforme a la ley. La concesión de exploración caduca, además, por infracción a lo dispuesto en el artículo 13, esto es, por establecer explotación. 1115. Exploración, explotación o beneficio de sustancias no susceptibles de concesión. El inciso 10, del artículo 19 N° 24 de la Constitución determina que: “La exploración, la explotación o el beneficio de los yacimientos que contengan sustancias no susceptibles de concesión, podrán ejecutarse directamente por el Estado o por sus empresas, o por medio de concesiones administrativas o de contratos especiales de operación, con los requisitos y bajo las condiciones que el Presidente de la República fije, para cada caso, por decreto supremo. Esta norma se aplicará también a los yacimientos de cualquier especie existentes en las aguas marítimas sometidas a la jurisdicción nacional y a los situados, en todo o en parte, en zonas que, conforme a la Ley, se determinen como de importancia para la seguridad nacional. El Presidente de la República podrá poner término, en cualquier tiempo, sin expresión de causa y con la indemnización que corresponda, a las concesiones administrativas o a los contratos de operación relativos a explotaciones ubicadas en zonas declaradas de importancia para la seguridad nacional”. La exploración, explotación o beneficio de sustancias no susceptibles de concesión puede ejecutarse: A. Directamente por el Estado. B. Por empresas del Estado como ENAP, ENAMI, etc. C. Por medio de concesiones administrativas. 1065


D. Por medio de contratos de concesión, que son regulados en el Decreto Ley N° 1.089410, cuyo artículo 1° faculta a la Empresa Nacional del Petróleo para suscribir en representación del Estado de Chile, contratos de operación con el objeto de explorar y explotar yacimientos de hidrocarburos, contratos que se regirán por las normas de dicho cuerpo legal. Su artículo 2° define el contrato de operación como “aquél en virtud del cual una persona llamada contratista se obliga a realizar para la Empresa Nacional del Petróleo las actividades correspondientes a las fases de exploración y explotación de yacimientos de hidrocarburos y las que fueren complementarias de aquéllas, dentro del área territorial señalada en el contrato”. SECCIÓN III. LIMITACIONES O RESTRICCIONES AL DOMINIO DE LOS PARTICULARES 1116. Fundamento. Como todo derecho fundamental, la propiedad o dominio de los particulares puede ser limitado por el legislador. De manera que dicha limitación debe operar sobre la base del principio de reserva legal, garantía normativa, en virtud de la cual dicho derecho sólo puede ser regulado por la vía de los preceptos legales considerados en sentido estricto (Art. 63 CPR), en tanto no opera la delegación legislativa (Art. 67 inciso 2° CPR). Asimismo, el legislador está limitado además por la garantía del contenido esencial de los derechos, prevista en el artículo 19 N° 26 de nuestra Carta Política, en orden a que los preceptos legales que por mandato de la Constitución limiten los derechos fundamentales en los casos en que ella lo autoriza, no podrán afectar tales derechos en su

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Publicado en el Diario Oficial de 9 de julio de 1975.

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esencia, ni imponer condiciones, tributos o requisitos que impidan su libre ejercicio. 1117. Enumeración. Dentro de las limitaciones o restricciones al dominio de los particulares que contempla el Derecho Público chileno, podemos destacar las siguientes: A. Las servidumbres administrativas. B. La expropiación. C. El comiso. I. SERVIDUMBRES ADMINISTRATIVAS 1118. Servidumbres administrativas. De acuerdo al artículo 13 inciso 1° del D.L. N° 1.939, que establece normas sobre adquisición, administración y disposición de bienes del Estado, los propietarios de terrenos colindantes con playas de mar, ríos o lagos, deberán facilitar gratuitamente el acceso a éstos, para fines turísticos y de pesca, cuando no existan otras vías o caminos públicos al efecto. 1119. Procedimiento. A. Autoridad competente. La fijación de las correspondientes vías de acceso la efectuará el Intendente Regional, a través de la Dirección, previa audiencia de los propietarios, arrendatarios o tenedores de los terrenos y, si no se produjere acuerdo o aquéllos no asistieren a la audiencia, el Intendente Regional las determinará prudencialmente, evitando causar daños innecesarios a los afectados (Art. 13 inc. 2° D.L. N° 1.939). 1067


B. Reclamación. De esta determinación podrá reclamarse a los Tribunales Ordinarios de Justicia dentro del plazo de 10 días contados desde la notificación de la resolución de la Dirección, los que resolverán con la sola audiencia del Intendente y de los afectados (Art. 13 inc. 2° D.L. N° 1.939). De acuerdo con el inciso 5° del artículo 24 del Decreto Ley N° 1.939, de 1977, “los bienes muebles deteriorados o destruidos que no se puedan reparar y los que, ofrecidos en remate, no se hubieren enajenado por no existir interés en adquirirlos, podrán ser dados de baja sin enajenación”. Agrega, asimismo, en su inciso 6° que “las especies a que se refiere el inciso anterior, o los residuos de ellas, podrán ser donados a otras instituciones del Estado, entidades gremiales, Juntas de Vecinos, Centros de Madres, y a cualesquiera otras entidades similares que, sin ánimo de lucro, persigan fines de interés social, incluso a pobladores y campesinos, en casos calificados”. Sobre la materia, la jurisprudencia administrativa ha sostenido que no corresponde donar a los beneficiarios del Patronato Nacional de Reos aquellos bienes muebles adquiridos con fondos presupuestarios, por cuanto no se encuentran dentro de aquellas personas o entidades susceptibles de recibir las donaciones de dichos bienes muebles del Estado (Dictamen N° 60.846, de 2008). II. EXPROPIACIÓN 1120. Texto Constitucional. Los incisos 3°, 4° y 5° del artículo 19 N° 24 de la Ley Suprema disponen: “Nadie puede, en caso alguno, ser privado de su propiedad, del bien sobre que recae o de alguno de los atributos o facultes esenciales del dominio, sino en virtud de Ley general o especial que autorice la 1068

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expropiación por causa de utilidad pública o de interés nacional, calificada por el legislador. El expropiado podrá reclamar de la legalidad del acto expropiatorio ante los tribunales ordinarios y tendrá siempre derecho a indemnización por el daño patrimonial efectivamente causado, la que se fijará de común acuerdo o en sentencia dictada conforme a derecho por dichos tribunales. A falta de acuerdo, la indemnización deberá ser pagada en dinero efectivo al contado. La toma de posesión material del bien expropiado tendrá lugar previo pago del total de la indemnización, la que, a falta de acuerdo, será determinada provisionalmente por peritos en la forma que señale la Ley. En caso de reclamo acerca de la procedencia de la expropiación, el juez podrá, con el mérito de los antecedentes que se invoquen, decretar la suspensión de la toma de posesión”. 1121. Concepto. La expropiación es un acto jurídico administrativo unilateral mediante el cual el Estado priva a una persona de su propiedad o de alguno de los atributos o facultades esenciales del dominio en virtud de ley general o especial que la autorice por causa de utilidad pública o de interés nacional, calificada por el legislador con sujeción a un procedimiento legal determinado y con pago previo de indemnización por el daño patrimonial efectivamente causado. Constituye un modo de adquirir el dominio por la sola voluntad de la ley que también hace las veces del título. El acto de expropiación se materializa a través de un decreto supremo sujeto por regla general a toma de razón. Cuando se trata de una entidad desconcentrada o descentralizada se realiza por resolución del Jefe Superior del Servicio. 1069


La contrapartida del acto de expropiación es el pago de la indemnización, sino mediare al pago existiría una confiscación o un despojo. 1122. Requisitos de la expropiación son, en conformidad al artículo 19 N° 24 inciso 2° de la Ley Suprema, los siguientes: A. Ley general o especial que autorice la expropiación, la cual constituye el modo de adquirir y el título traslaticio de dominio. B. Por causa de utilidad pública o de interés nacional, calificada por el legislador, situación que presenta diversos ejemplos: 1. La LOC de Procedimiento de Expropiaciones, D.L. N° 2.186 de 1978411. 2. El Decreto Ley N° 1.939, de 1977, que establece Normas sobre Adquisición, Administración y Disposición del Bienes del Estado412, en su artículo 41 declara de utilidad pública los inmuebles situados dentro del radio urbano de las ciudades o pueblos, que por su ubicación, cabida y deslindes, sean indispensables para la instalación y funcionamiento de organismos estatales, y de la administración civil, y autoriza al Presidente de la República para expropiarlos en los casos y condiciones que la misma normativa señala. 3. La ley general de urbanismo y construcciones, Decreto Ley N° 2.552, de 1979413.

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Publicado en el Diario Oficial de 9 junio de 1978. Publicado en el Diario Oficial de 10 de noviembre de 1977. Publicado en el Diario Oficial de 2 de febrero de 1979.

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Tal expropiación conlleva una acción procesal constitucional de reclamación destinada a subsanar el daño patrimonial experimentado por el particular. 1123. Procedimiento. El artículo 1° del Decreto Ley N° 2.186, dispone que, sin perjuicio de lo prescrito por el artículo 19, N° 24, de la Constitución Política de la República, toda expropiación por causa de utilidad pública o de interés social o nacional, cualquiera que sea la ley que la autorice o la institución que la decrete, se sujetará al procedimiento establecido en dicho texto. En especial, sus Títulos I, II, III, IV y V regulan, respectivamente, los actos preparatorios y la determinación provisional de la indemnización; el acto expropiatorio y sus efectos inmediatos; la fijación definitiva de la indemnización; el pago de la indemnización y sus efectos; y la toma de posesión del bien expropiado y la inscripción del acto expropiatorio, etapas que están sujetas a la publicidad establecida por la ley. A su turno, el artículo 6° previene que el Presidente de la República dispondrá la expropiación por decreto supremo y, en el caso de las entidades públicas desconcentradas o descentralizadas, se hará mediante resolución de éstas, previo acuerdo adoptado en conformidad a las normas legales por las que se rijan. El monto provisional de la expropiación se determinará por la comisión especial que establece el artículo 4° del mencionado decreto ley. A su turno, la indemnización definitiva se fijará: 1. De común acuerdo, ya que el expropiante y el expropiado podrán convenir el monto de aquélla, su forma y plazo de pago, incluso la dación en pago de bienes determinados. 1071


2. Por el tribunal competente en su caso, a falta de acuerdo. 1124. Reclamación por acto expropiatorio. Concepto de la reclamación por expropiación. Es aquella acción procesal constitucional y cautelar que tiene por objeto reclamar por la legalidad del acto expropiatorio, o bien, por el monto fijado para la indemnización respectiva. 1125. Características. A. Acción constitucional. B. Objeto. Reclamar por la legalidad del acto expropiatorio, o bien, por el monto fijado para la indemnización respectiva. C. Titular de la acción. D. Tribunal competente. Son los tribunales ordinarios. Causales de reclamación: 1. Solicitar que se deje sin efecto la expropiación por faltar la causa de utilidad pública. 2. Que se expropie totalmente el bien. 3. Que se disponga una expropiación distinta de la dispuesta. 4. Que se modifique el acto expropiatorio porque la forma de pago no se ajusta a la ley. Ha precisado el Tribunal Constitucional que: 1072

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“…en doctrina se distingue el ejercicio de la potestad expropiatoria, cuya consecuencia es la expropiación, de la vía de hecho. En esta última hay un apoderamiento puramente fáctico de bienes privados por la administración, sin que medie declaración expresa ni procedimiento expropiatorio alguno… …la expropiación, por definición, es un acto con caracteres de unilateralidad por parte de la Administración, es decir, uno que no viene precedido ni justificado en conducta alguna del expropiado. Se expropia por utilidad pública o por el interés general; no como consecuencia de alguna obligación particular que pesa sobre el administrado, ni como producto de alguna sanción que se pretenda imponer al mismo”414. III. EL COMISO 1126. El comiso. Concepto. El comiso o decomiso, es una sanción administrativa ejercida en virtud de la potestad sancionatoria de la Administración, que consiste en incautar o privar del dominio de un bien particular de carácter mueble sin derecho a indemnización. 1127. El comiso y la prohibición de confiscación de bienes en la Constitución. El artículo 19 N° 7 letra g) de la Constitución prohíbe la pena confiscación de bienes. Dispone el precepto que: “No podrá imponerse la pena de confiscación de bienes, sin perjuicio del comiso en los casos establecidos por las leyes; pero dicha pena será procedente respecto de las asociaciones ilícitas;”.

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Sentencia del Tribunal Constitucional, Rol N° 541, considerando 10°, de 26 de diciembre de 2006. 1073


La confiscación es una sanción que consiste en la pérdida de parte del patrimonio de una persona. Por regla general, la pena de confiscación de bienes se prohíbe constitucionalmente, sin perjuicio del comiso o retención de las especies que fueron objeto del delito por parte del órgano jurisdiccional. La excepción se establece en materia penal, para el caso de los partícipes del delito de asociación ilícita sancionado por el artículo 292 del Código Penal que lo tipifica como “toda asociación formada con el objeto de atentar contra el orden social, contra las buenas costumbres, contra las personas o las propiedades”. 1128. Aplicaciones normativas del comiso. El comiso se encuentra contemplado en numerosas disposiciones legales. A. Código Sanitario. El artículo 174 del Código Sanitario establece que la infracción de cualquiera de las normas de ese cuerpo legal o de sus reglamentos y de las resoluciones que dicte la autoridad sanitaria, como es la Resolución Exenta N° 70, de 2006, del Instituto de Salud Pública, “salvo las disposiciones que tengan una sanción especial, será castigada con multa” ascendente a los montos que indica. El inciso 2° del mencionado artículo agrega que las infracciones antes señaladas podrán ser castigadas, además, con las sanciones de clausura, cancelación de la autorización de funcionamiento o de los permisos concedidos, paralización de obras y con el comiso, destrucción y desnaturalización de productos, todo ello “cuando proceda”. B. Ley de Alcoholes. Asimismo, procede recordar que las sanciones previstas en el artículo 43 de la Ley N° 19.925 –cuyo artículo primero aprobó la Ley sobre Expendio y Consumo de Bebidas Alcohólicas– 1074

Curso

de


para el expendio clandestino de esta clase de bebidas, son la multa, el comiso, la clausura y la prisión, en las condiciones que se indican. C. Ley de Caza. El artículo 30 inciso 1° letra b), de la Ley N° 4.601 –Ley de Caza–, dispone que se sancionará con prisión en su grado medio a máximo, con multa de tres a cincuenta unidades tributarias mensuales y comiso de las armas o instrumentos de caza o captura, a quienes comerciaren indebidamente con especies de las señaladas en el inciso 2° del artículo 22. D. Ley sobre protección agrícola. El artículo 35 del Decreto Ley N° 3.557, de 1980, que establece disposiciones sobre protección agrícola, dispone que mediante resolución exenta, publicada en el Diario Oficial y fundada en razones técnicas o sanitarias, el Servicio podrá regular, restringir o prohibir la fabricación, importación, distribución, venta y aplicación de plaguicidas, disponer los avisos de prevención que sean necesarios en las aplicaciones por medios aéreos o terrestres y ordenar el comiso de plaguicidas que se consideren inconvenientes o peligrosos.

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Bibliografía Montt, Santiago: El Dominio Público, Estudio de su régimen especial de protección y utilización, 2ª edición, Editorial LegalPublishing, Santiago, 2010.

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Curso de Derecho Administrativo Tomo II[1]

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