DERECHO ADMINISTRATIVO UNED II
TÍTULO PRIMERO – LOS BIENES DE LA ADMINISTRACIÓN: RÉGIMEN BÁSICO Y DOMINIO PÚBLICO TEMA VII. LOS BIENES DE LA ADMINISTRACIÓN. RÉGIMEN BÁSICO 1. LA ADMINISTRACIÓN Y LOS BIENES. HACIENDA, PATRIMONIO Y DOMINIO Los bienes de que disponen las Administraciones sirven a la satisfacción de los fines públicos que tienen asignados. La Constitución, en sus artículos 35 y 53, garantiza la propiedad de los particulares frente al Estado, pudiendo sacrificarse únicamente en beneficio de aquél interés mediante la justa indemnización. También contempla la Constitución diversas clases de bienes caracterizados por su titularidad correspondiente a los Entes públicos: a) bienes reservados al sector público (art. 128.2); b) bienes de dominio público, bienes comunales y bienes integrantes del Patrimonio Nacional; c) bienes patrimoniales de los Entes públicos (art. 132). Dentro de los bienes públicos, existe una gran división entre bienes de dominio público y bienes patrimoniales. Los bienes de dominio público son propiedad de un Ente público, pero están afectados a un uso o servicio público. Son los denominados bienes demaniales. Los bienes patrimoniales carecen de dicha afectación (art. 340 del Código Civil). El artículo 2 de la Ley General Presupuestaria de 1977 los diferencia de la Hacienda Pública, en el sentido de que si bien producen rentas para la misma, no forman parte de ella. Y esta misma distinción la estableces las Comunidades Autónomas en sus Estatutos. Siguiendo el art. 132 de la Constitución, los bienes de dominio público y los patrimoniales son objeto de reserva de ley. En cuanto a la regulación legal de los mismos, se contiene en diversos textos: Código Civil (arts. 338 a 345); Ley del Patrimonio del Estado, de 1964, y su Reglamento (Decreto 3588/1964, de 5 de noviembre); legislación autonómica y local. La legislación autonómica debe acomodarse en esta materia a la legislación estatal, tal y como dictamina la Sentencia del Tribunal Constitucional de 27 de julio de 1982. 2. PROPIEDADES PRIVADAS DE INTERÉS PÚBLICO Dada la función social de la propiedad que establece el ordenamiento jurídico, se impone a los titulares de determinados bienes una serie de obligaciones personales. Esto ocurre con mayor intensidad sobre determinados bienes, imponiendo incluso limitaciones a la transmisibilidad de los mismos, y otorgando a la Administración poderes especiales en aras del aprovechamiento de los mismos. De esta forma, los bienes así afectados sirven a fines de interés público de forma directa. En todo caso, estos límites de la propiedad privada deben ampararse en normas con rango de ley. 3. RÉGIMEN JURÍDICO BÁSICO DE LOS BIENES DE LA ADMINISTRACIÓN
El régimen básico aplicable a los bienes de la Administración viene constituido por un conjunto de reglas de Derecho Administrativo que comprenden la regulación de los órganos competentes para la gestión de los bienes, el régimen de inventarios, investigación, reivindicación y deslinde, así como la adquisición, gravamen y transmisión de los mismos. Según el artículo 2 de la Ley del Patrimonio del Estado, los bienes y derechos del Patrimonio se rigen por dicha Ley y subsidiariamente por las normas de Derecho privado civil o mercantil. Las reglas básicas aplicables a los bienes de la Administración configuran un régimen peculiar y exorbitante respecto al Derecho común, régimen que debe estar legitimado por normas con rango de ley, función que cumple la Ley del Patrimonio del Estado. Con respecto a los bienes de las Entidades Locales, se regulan por el Reglamento de Bienes de las Corporaciones Locales (Real Decreto 1372/1986, de 13 de junio), texto legal que sin embargo no obtiene respaldo suficiente de la Ley de Régimen Local de 1986, fundamentalmente en lo que se refiere a las exorbitantes facultades de protección directa de los bienes. La conclusión que se saca de todo ello es que en el Derecho español todos los bienes de la Administración están sujetos a un régimen jurídico básico saturado de privilegios y facultades exorbitantes, con lo que se puede afirmar que a los bienes de dominio privado de la Administración se les viene aplicando un régimen jurídico de Derecho público. Con respecto a los bienes de dominio público, están sujetos a reglas de Derecho administrativo minuciosas. 4. ADQUISICIÓN DE BIENES POR LA ADMINISTRACIÓN Las normas sobre adquisición, gravamen y disposición se contienen fundamentalmente en la Ley del Patrimonio y en el Reglamento de Bienes de las Corporaciones Locales. El artículo 19 de la Ley del Patrimonio hace la siguiente clasificación de los modos de adquisición: 1º. Atribución por ley. 2º. A título oneroso, con ejercicio o no de la facultad de expropiación. 3º. Por herencia, legado o donación. 4º. Por prescripción. 5º. Por ocupación. Se presume que en las adquisiciones ex lege se atribuyen los bienes a la Administración con el carácter de patrimoniales. A Ley del Patrimonio del Estado se refiere en particular a los bienes mostrencos, que son los bienes vacantes y sin dueño conocido. Por Resolución de la Dirección General de los Registros de 8 de julio de 1920, la Ley de Mostrencos no imposibilita a los particulares para que tomen posesión con efectos adquisitivos de las fincas abandonadas, sino que reconoce al Estado una facultad de apropiación protegida por una acción reivindicatoria y con la carga de la prueba de que el poseedor o detentador no es el dueño de la finca. Esta doctrina es confirmada por la Ley del Patrimonio del Estado (artículos 20 a 22). Consecuencia directa es la posibilidad de ocupación y adquisición de la propiedad de los bienes vacantes por los particulares a través de la prescripción.
La adquisición de bienes por la Administración a título oneroso sin ejercicio de la potestad expropiatoria se produce de igual forma que entre los particulares, a través de ciertos contratos, civiles o administrativos, mediante la tradición. La traditio o entrega de la cosa puede adoptar cualquiera de las formas admitidas por el Código Civil al regular las obligaciones del vendedor. Por lo que se refiere a los bienes inmuebles, la Ley del Patrimonio del Estado impone la adquisición a través de concurso público, pero admitiendo la contratación directa cuando lo autorice el Consejo de Ministros, para la adquisición de terrenos no destinados a la construcción de edificios, o el Ministerio de Hacienda, cuando lo considere preciso por las peculiaridades de la necesidad a satisfacer o la urgencia de la adquisición a efectuar y se trate de la compra de edificios o de los terrenos en que deben construirse. En todo caso, es el Ministerio de Hacienda el competente para la tramitación del concurso, salvo en el caso de adquisición de terrenos no destinados a la construcción de edificios, en que corresponde la competencia al Ministerio que deba utilizar dichos terrenos. En el caso de las Corporaciones Locales, la adquisición a título oneroso exige el cumplimiento de los requisitos establecidos en la normativa reguladora de la contratación de dichas Entidades. En el caso de inmuebles, es necesario, además, un informe pericial, y si se trata de bienes de valor histórico o artístico se requiere el informe del órgano estatal o autonómico competente, siempre que el importe exceda del 1% de los recursos ordinarios del Presupuesto de la Corporación o del límite general establecido para la contratación directa en materia de suministros (art. 11 del Reglamento de Bienes de las Corporaciones Locales). Con respecto a la adquisición de bienes a título gratuito, si la adquisición conlleva alguna condición o modalidad onerosa, sólo pueden aceptarse los bienes previo expediente en el que se acredite que el valor del gravamen no excede del valor de lo adquirido (art. 12 del Reglamento de Bienes de las Corporaciones Locales). En el ámbito estatal, la competencia corresponde al Consejo de Ministros a propuesta del Ministro de Hacienda (art. 24 de la Ley del Patrimonio del Estado). En el caso de aceptación de herencia, se hará siempre a beneficio de inventario. En el ámbito local, las ad quisiciones gratuitas con condiciones o modalidades de afectación permanente de los bienes a determinados destinos se entienden cumplidas y consumadas cuando durante 30 años hayan servido al mismo (art. 13 Reglamento de Bienes de las Corporaciones Locales). También cabe la adquisición por resolución judicial o administrativa, lo que ocurre en el caso de adjudicación en pago de deudas como consecuencia de procedimientos judiciales o administrativos. El deudor pierde el derecho al abono de diferencias. También puede ser consecuencia de penas o sanciones administrativas accesorias de comiso. Por último, la Administración puede adquirir bienes por medio de la prescripción. 5. TRANSMISIÓN Y CESIÓN La Administración puede transmitir los bienes a los particulares, o perderlos a favor de los mismos. Pero existen reglas administrativas especiales que se superponen a las reglas civiles. Regla fundamental es que los bienes de dominio público, mientras lo son, son inalienables e imprescriptibles.
La venta de bienes inmuebles del Estado requiere la previa declaración de alienabilidad dictada por el Ministerio de Hacienda. En todo caso, la competencia para la venta está en función del valor pericial del bien, y así será competencia del Ministerio de Hacienda hasta 3.000 millones de pesetas, y del Consejo de Ministros cuando supera tal cantidad. Por otra parte, ya no se exige la promulgación de una ley para bienes peritados en más de 4.000 millones de pesetas. Se mantiene la inalienabilidad de los bienes de la Corona y hoy del Estado (arts. 61 y 62 de la Ley del Patrimonio del Estado, modificados por la ley 31/1990, de 27 de diciembre). Con respecto a los bienes de las Comunidades Autónomas, hay que estar a sus leyes de patrimonio. La venta se realizará en subasta, con dos excepciones: 1. cuando el Consejo de Ministros, a propuesta del Ministro de Economía y Hacienda, autorice la contratación directa. 2. En el caso de solares que resulten inedificables, o fincas rústicas que no constituyan una superficie económicamente explotables, reconociéndose un derecho de preferencia a favor de los propietarios de las fincas colindantes (arts. 63 y 67 de la Ley del Patrimonio). La ley 21/1986, desarrollada por el Real Decreto 1269/1987, que da nueva redacción a los artículos 116, 117 y 135 del Reglamento para la aplicación de la Ley del Patrimonio del Estado, se amplían los supuestos de contratación directa por el Ministerio de Economía y Hacienda dentro del límite de valoración inferior a los 1.000 millones de pesetas, a los siguientes supuestos: a) cuando el adquirente es otra Administración Pública o cualquier persona jurídica perteneciente al sector público; b) cuando el adquirente es una entidad asistencial sin ánimo de lucro, o una iglesia, comunidad o confesión religiosa legalmente reconocida; c)cuando se declara desierta una subasta pública o resulta fallida como consecuencia del incumplimiento de sus obligaciones por parte del adjudicatario; d)cuando por razones excepcionales resulta más aconsejable para los intereses del Estado la enajenación directa. Reglas similares se aplican a la permuta de bienes inmuebles, que se admite cuando la diferencia del valor entre los bienes a permutar no supera el 50% del valor de la mayor. La determinación del órgano competente está en función de la tasación pericial. En el caso de un bien de dominio público, la permuta conlleva su desafectación y la declaración de alienabilidad. La venta, gravamen o permuta de bienes inmuebles de las Corporaciones locales, cuando excede su valor del 10% de los recursos ordinarios del presupuesto anual de la Corporación, se acordará con el voto favorable de la mayoría absoluta del número legal de miembros de la Corporación; si su valor excede del 25%, requiere autorización de la Comunidad Autónoma; si se trata de enajenación o gravamen de monumentos, edificios y objetos históricos y artísticos. En todo caso, rigen las normas reguladoras de la contratación de las Corporaciones locales (arts. 109.1, 110, 112, 114 y 117 del Reglamento de Bienes). Por lo que se refiere a los bienes muebles, la competencia para la enajenación corresponde al Ministerio que los hubiera venido utilizando, y el acuerdo de venta implica su desafectación. Se utiliza la subasta, salvo que el valor de los bienes no exceda de 500.000 pesetas y se trate de bienes obsoletos o deteriorados, en cuyo caso puede acordarse la enajenación directa (artículo 95 de la Ley del Patrimonio del Estado). La Ley del Patrimonio autoriza la cesión gratuita de los bienes inmuebles cuya explotación o afectación no se juzgue previsible, siempre que deban ser destinados a fines de utilidad pública o de interés social. Asimismo, por razones de utilidad pública o interés social, pueden cederse a las Comunidades Autónomas y a las Corporaciones locales inmuebles del Patrimonio del Estado sitos en sus territorios (arts. 74 a 77 de la Ley del Patrimonio). Los inmuebles cedidos quedan sujetos al control del Ministerio de Hacienda.
Los bienes inmuebles patrimoniales de las Corporaciones locales pueden cederse gratuitamente, previa instrucción de expediente y con el voto favorable de la mayoría absoluta de los miembros de la Corporación, a Entidades o Instituciones públicas para fines que redunden en beneficio de los habitantes del término municipal, así como a Instituciones privadas de interés público sin ánimo de lucro, dando cuenta en todo caso a la Comunidad Autónoma. Si en el acuerdo de cesión no se estipula otra cosa, se entenderá que los fines deben cumplirse en el plazo de cinco años, manteniéndose en su destino durante los treinta años siguientes (arts. 110 y 111 del Reglamento de Bienes de las Corporaciones locales). 6. EL CONTENCIOSO ADMINISTRACIÓN
DE
LA
ADQUISICIÓN
Y
TRANSMISIÓN
DE
BIENES
DE
LA
Los conflictos pueden derivar de la aplicación de las reglas administrativas previas a la celebración de los contratos, o derivar de la interpretación de los mismos, de su aplicación o del cumplimiento de sus contenidos. Así, puede cuestionarse la validez de los actos de la Administración previos al otorgamiento del contrato, en especial la adjudicación a determinado comprador o vendedor. Si el conflicto versa sobre la validez, interpretación o cumplimiento del contrato de adquisición o venta, la competencia corresponde a la Jurisdicción civil, al tener los contratos naturaleza privada y porque suele implicarse una cuestión de propiedad, cuya resolución compete a los Tribunales civiles (art. 2 Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, art. 1 Ley Hipotecaria, art. 22 LOPJ). La cosa se complica cuando se obtiene ante la propia Administración o ante la Jurisdicción administrativa la anulación de la adjudicación, y el reclamante victorioso pretende también la anulación del contrato, en el que no ha sido parte, u ocupar por sustitución la posición del comprador o del vendedor. La solución se presenta difícil, pues al no ser el tercero parte en el contrato civil, no está legitimado para pedir la anulación, y tampoco tendría éxito la acción ejercida por la Administración, porque habría de fundarla en los vicios del acto de adjudicación. Así las cosas, para el tercero la única satisfacción viable sería el ejercicio de una acción de daños y perjuicios contra la Administración. Los artículos 62 y 65 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas imponen la solución de declarar que la nulidad de los actos preparatorios o la adjudicación conlleva la nulidad del contrato civil que entra en fase de liquidación por vía administrativa con devolución de las prestaciones recibidas o de su valor, indemnizando los daños y perjuicios a la parte no responsable. 7. LA AUTOTUTELA: INVENTARIO, REGISTRO, INVESTIGACIÓN, DELINDE, DESAHUCIO, RECUPERACIÓN DE OFICIO A) Inventarios y Catálogos. La protección de los bienes de la Administración se asegura mediante la inscripción en inventarios o catálogos administrativos. La inclusión en un catálogo no añade nada a las potestades exorbitantes de defensa y recuperación de los bienes, pero constituye un principio de prueba por escrito. La Administración del Estado está obligada a inventariar todos sus bienes, lo que se recoge en una base de datos a cargo del Ministerio de Hacienda (Inventario General de Bienes y Derechos del Estado). Las Corporaciones locales tienen idéntica obligación, formando inventarios separados de las Entidades o establecimientos con personalidad propia dependientes de la Corporación. En el inventario se reseñarán por separado, según su naturaleza jurídica, los siguientes bienes: inmuebles, derechos reales, muebles históricos, artísticos o de considerable valor económico, valores mobiliarios, créditos y derechos de carácter personal de la Corporación, vehículos, semovientes, muebles, bienes y derechos revertibles (arts. 17 a 36 del Reglamento de Bienes de las Corporaciones Locales).Con
efectos jurídicos más directos se encuentran los catálogos de utilidad pública. La inclusión de un bien en los mismos implica una presunción iuris tantum de que la titularidad corresponde a quien figura como tal en el catálogo, y conlleva el enervamiento de las acciones posesorias de los particulares. B) Inscripción en el Registro de la Propiedad. La legislación impone a la Administración la obligación de proceder a la inscripción de sus bienes. Respecto de los bienes del Estado, corresponde inscribir al Ministerio de Hacienda por medio de sus servicios patrimoniales. Son inscribibles todos los inmuebles patrimoniales y los derechos reales sobre los mismos. No son inscribibles los bienes de dominio público necesario o natural, como los ríos o la zona marítimoterrestre. La legislación hipotecaria preceptúa que en la inscripción debe hacerse constar el Organismo o servicio a que se hallan adscritos los bienes, salvo que tengan personalidad jurídica independiente, en que se inscribirán a favor de los mismos. Se reconoce al Estado, la Provincia, el Municipio y las Corporaciones de Derecho público o servicios organizados que formen parte de su estructura jurídica, la facultad de inscribir sus bienes inmuebles cuando carezcan de título escrito de dominio mediante certificación librada por el funcionario encargado de su administración, en la que se expresará el título de adquisición o el modo en que fueron adquiridos. (arts. 205 y 206 de la Ley Hipotecaria, y arts. 303 y 307 de su Reglamento). Se establece la posibilidad de que los particulares inscriban las concesiones administrativas de minas, ferrocarriles, canales, puentes y obras destinadas al servicio público de que sean titulares y los edificios o terrenos que se hallen agregados a las obras, así como los aprovechamientos de aguas. C) Acción de investigación. La Administración tiene el derecho y el deber de investigar la situación de los bienes o derechos que se presuman de su propiedad siempre que ésta no conste, a fin de determinar su titularidad. A tal efecto se reconoce a favor de los particulares denunciantes el derecho a recibir un premio con sujeción a las siguientes reglas: a) para que se admita la denuncia, el particular debe anticipar el importe de los gastos en la cuantía que se estime necesaria (arts. 10 de la Ley del Patrimonio del Estado y 47 del Reglamento de Bienes); b) el expediente de investigación supone la apertura de una información pública y un período de prueba; c) a las personas que promueven el ejercicio de la investigación se les concede en concepto de premio el 10% del precio de venta del bien o de su tasación pericial. D) Deslinde. El derecho de deslinde y la actio finium regundorum se regulan en el art. 384 del Código Civil y en el art. 2061 de la LEC. Dichos preceptos consagran el derecho de los propietarios a delimitar sus propiedades, fijando sus límites y procediendo a hacerlos visibles por medio de mojones o hitos. El deslinde entre propiedades vecinas se efectúa ante el Juez civil ordinario, mediante un acto de jurisdicción voluntaria o a través de un juicio contradictorio declarativo en el caso de falta de acuerdo entre los propietarios. La Administración goza de una potestad exorbitante, al poder deslindar directamente marginando al Juez civil, y con reglas propias. Trámites y efectos generales de los deslindes: a) el deslinde lo acuerda la Administración de oficio o a instancia de los interesados, dando lugar a un procedimiento o expediente encabezado por el acuerdo de iniciación; b) iniciado el procedimiento, no puede incoarse proceso judicial con igual pretensión, ni se admite interdicto contra la actividad administrativa de deslinde; c) se procede a un reconocimiento de la situación de la finca ante un representante de la Administración, unos técnicos y los propietarios afectados, levantándose un acta que se incorpora al expediente; d) el acuerdo de deslinde es ejecutivo e inscribible en el Registro de la Propiedad si lo está la finca deslindada; el acuerdo sólo puede impugnarse en vía contenciosa por infracciones de procedimiento. El deslinde no debe servir a otra finalidad que la fijación precisa de la situación posesoria entre las fincas deslindadas. E) Reintegro posesorio. Tanto la Ley del Patrimonio del Estado como la legislación local reconocen la potestad de la Administración de recuperar por sí la posesión indebidamente
perdida sobre sus bienes o derechos. La recuperación sólo puede ejercitarse antes de que se cumpla 1 año, contado desde el día siguiente al de la usurpación. Transcurrido dicho año, la Administración debe acudir a los Tribunales civiles. Es la facultad llamada reintegro posesorio, que protege a todos los bienes de la Administración. En el caso de bienes de dominio público no existe el límite de 1 año, sino que la acción puede ejercitarse en cualquier tiempo. La Administración queda obligada a instruir un procedimiento en el que se otorgue al poseedor un trámite de audiencia y defensa. La fase ejecutoria corre a cargo de la propia Administración, sin que el particular pueda ejercitar interdicto. F) Desahucio administrativo. Tipo especial de proceso civil mediante el que el propietario de un inmueble recupera la posesión del mismo, previa anulación o rescisión del título arrendaticio que legitimaba la posesión por un tercero. Tratándose de bienes de dominio público, es competencia de la Administración declarar la rescisión, anulación, caducidad, etc., del título y efectuar la desocupación o lanzamiento de los ocupantes si no abandonan voluntariamente la posesión. Para las Corporaciones locales, la facultad de desahucio se reconoce expresamente en el Reglamento de Bienes, cuando se trata de la extinción de derechos constituidos sobre bienes de dominio público y comunales. Se impide la intervención de otros Organismos y la admisión de acciones y recursos por los Tribunales ordinarios. 8. ALCANCE Y CONTROL JUDICIAL DE LOS ACTOS DE AUTOTUTELA DE LOS BIENES PÚBLICOS Los actos administrativos que se imponen a los propietarios o poseedores privados pueden ser recurridos, y eventualmente anulados, ante la Jurisdicción Contencioso-Administrativa por cuestiones de competencia o procedimiento. Pero con independencia de esa vía, siempre puede plantear el agraviado la cuestión definitiva de propiedad, o de la subsistencia y vigencia del derecho arrendaticio en el caso del desahucio, ante la Jurisdicción civil. 9. LA INEMBARGABILIDAD Se recoge en el art. 18 de la Ley del Patrimonio del Estado: “ningún Tribunal podrá dictar providencia de embargo, ni despachar mandamiento de ejecución contra los bienes y derechos del Patrimonio del Estado, ni contra las rentas, frutos o productos del mismo, debiendo estarse a lo que dispone la Ley General Presupuestaria”. La inembargabilidad cubre todos los derechos, valores, fondos y bienes en general de la Hacienda Pública. La inembargabilidad también rige respecto de las Comunidades Autónomas.
TEMA VIII. EL DOMINIO PÚBLICO 1. DISTINCIÓN ENTRE DOMINIO PÚBLICO Y DOMINIO PRIVADO. DERECHO COMPARADO La división de los bienes de las colectividades públicas en bienes de dominio público y bienes de dominio privado y la diversidad de régimen jurídico se generaliza en los sistemas jurídicos de origen francés, como el nuestro. Los bienes de dominio público ostentan un régimen público exorbitante más intenso que se superpone al régimen básico de los simplemente patrimoniales. La categoría de bienes demaniales aparece en la res publicae del Derecho romano, incluyendo las reglas de inalienabilidad e imprescriptibilidad. El Derecho romano utiliza también la categoría de las res comunes omnium, entre las que se incluyen los ríos navegables y la mar y sus riberas. Propiedad estatal es el ager publicus, terrenos conquistados pertenecientes al pueblo romano. En el Principado aparece la distinción entre el aerarium saturni o populi romano
(administrado por el Senado) y el fiscus caesaris (nutrido con el tributum de las provincias del Imperio. En la época de Augusto aparece el Patrimonium caesaris, conjunto de bienes privados del Emperador. A) Distinción en el Derecho francés. La contraposición entre vienes de dominio público y de dominio privado es desconocida en el Ansíen Régime, donde se distingue entre elementos materiales e inmateriales. La Revolución Francesa transforma los bienes de la Corona en nacionales, salvo los incorporales, privándoles de su anterior régimen de protección al derogar las reglas sobre inalienabilidad e imprescriptibilidad. Es posteriormente cuando surge la distinción entre bienes de dominio público y de dominio privado, por la necesidad de recuperar el sistema de protección jurídica especial para determinados bienes, recuperando las reglas de la inalienabilidad e imprescriptibilidad. Se basa la distinción en el Código Civil, que hace una vaga alusión al dominio público en su artículo 538. Los bienes de dominio público, como consagrados al servicio general y al uso de todos, son inalienables e imprescriptibles. Pronto se plantea la necesidad de proteger también los bienes que no estando afectados al uso público, sí lo están al uso general, y además se argumenta que los bienes de dominio público también son susceptibles de propiedad privada (por ejemplo caminos o carreteras en fincas particulares). Con ello se aplican nuevos criterios para la definición del dominio público, algo más amplios y dominados por el principio central de la afectación. La Jurisprudencia francesa (Consejo de Estado y Tribunal de Conflictos) concluye por definir el dominio público en función de la exigencia del requisito de la afectación del bien a un uso o servicio público, y que el bien ostente una especial adaptación al fin del uso o servicio. Ambos requisitos se recogen en la definición adoptada por la Comisión de Reforma del Código Civil, que define el dominio público como el conjunto de bienes de las colectividades y establecimientos públicos que estén, bien a la disposición directa del usuario público, bien afectados a un servicio público, siempre y cuando en este caso estén adaptados exclusiva o esencialmente al fin propio de estos servicios. B) Concepción más restringida del demanio en el Derecho italiano. En Italia, la división de los bienes de la Administración en demaniales y patrimoniales es obra directa del legislador (arts. 822 y ss. del Código Civil). Son demaniales los bienes cuyo destino es la satisfacción de un fin público directamente con su uso; son bienes patrimoniales los que realizan los fines públicos de manera instrumental, a través de su utilización económica o de su valor de cambio. Bienes demaniales aquellos, siempre propiedad de Entes territoriales, enumerados en los arts. 822 y 824 del Código Civil, los asimilables a los mismos y los sometidos al régimen demanial por leyes particulares. Dentro de los bienes demaniales se distinguen los de demanio necesario, demaniales por naturaleza, que sólo pueden pertenecer al Estado, y que comprenden el demanio marítimo (riberas del mar, playas, puertos, radas, lagunas vivas, canales y pertenencias de unos y otros), hídrico (ríos, torrentes, lagos, aguas corrientes superficiales y subterráneas, álveos y riberas de los ríos y puertos para la navegación interna) y el militar, en el que se integran los inmuebles afectados a la defensa nacional, pero con exclusión de los bienes muebles y de los destinados a cuarteles, y los de demanio no necesario, bienes susceptibles de pertenecer eventualmente a un sujeto distinto de los Entes públicos territoriales, y que sólo mantienen el carácter de demaniales mientras pertenezcan al Estado o a un Municipio. Los bienes demaniales son inalienables, imprescriptibles e inexpropiables. Para su protección, la Administración dispone, aparte de los medios jurisdiccionales comunes, de un poder de auto tutela, reconocido en el art. 823.2 del Código Civil, aunque la Jurisprudencia ha sido muy restrictiva en el reconocimiento de la misma, entendiendo que requiere confirmación especial en las leyes reguladoras de cada tipo de bien. Por el contrario, los bienes patrimoniales del Estado y de los Entes públicos están, en principio, sujetos al régimen de la propiedad privada. Estos bienes se dividen en dos categorías, según su
destino o afectación. Por una parte, los bienes que forman el patrimonio indisponible del Estado, que sirven para la satisfacción directa de necesidades públicas; no son imprescriptibles, y la inalienabilidad es menos rigurosa, siendo posible la adquisición por terceros de derechos reales sobre los mismos. Por otra parte están los bienes que configuran el patrimonio disponible, que sólo indirectamente cumplen fines públicos, y que comprende tanto bienes inmuebles como muebles. 2. RECEPCIÓN DEL CONCEPTO FRANCÉS DEL DOMINIO PÚBLICO EN EL CÓDIGO CIVIL La distinción entre dos clases de bienes de la Administración y la teoría del dominio público, se producen en nuestro Derecho con la aprobación del Código Civil. Con anterioridad, la clasificación de los bienes públicos respondía a criterios intermedios entre las concepciones del Antiguo Régimen y el concepto moderno del dominio público. Así, en 1865, COLMEIRO distingue entre bienes de la Corona, bienes públicos, bienes del Estado y bienes de las Corporaciones. Sólo el demanio natural y los bienes afectos al uso de todos constituyen dominio público, considerándose los demás bienes del Estado y de las Corporaciones como bienes de dominio privado. El Código Civil hace de la afectación el criterio central en la delimitación y definición del dominio público. 3. EL CRITERIO DE LA AFECTACIÓN COMO DEFINIDOR DEL DOMINIO PÚBLICO. BIENES QUE COMPRENDE El texto fundamental en la delimitación de los bienes del dominio público es el Código Civil, pero otras leyes contribuyen a la fijación definitiva del concepto: Ley del Patrimonio del Estado, legislación local (Ley de Bases de 1985 y Reglamento de Bienes de las Corporaciones locales de 1986) y leyes especiales (Leyes de Aguas, Minas, Montes, etc. Por su parte, la Constitución regula el dominio público en el art. 132. Para poder calificar un bien de demanial, aparte de la titularidad de un Ente público, el bien debe estar afectado a una utilidad pública, y sometido a un régimen más exorbitante que el aplicado a los bienes patrimoniales. A) Bienes afectados al uso público. La integran en primer lugar los bienes demaniales por naturaleza, es decir, los definidos en la ley como aquellos que reúnen determinadas condiciones físicas; y también los que, siendo obra del hombre, estás afectados al uso público de forma directa. La delimitación del demanio natural plantea la cuestión de si dentro del mismo deben incluirse el mar litoral y el espacio aéreo sobre el territorio nacional. Sobre el primero la respuesta debe de ser afirmativa, pues tal lo consideran el art. 132 de la Constitución y la Ley de Costas de 1988. En cuanto al espacio aéreo, la Ley de Navegación Aérea de 1960 afirma sólo la existencia de un derecho de soberanía del Estado, solución contraria a la que consagra la jurisprudencia francesa. B) Bienes afectados a un servicio público. Al respecto nos encontramos con dos concepciones: - Inicial y restrictiva, consagrada en el Código Civil, que limita el concepto de los bienes demaniales en cuanto a la titularidad (por cuanto la afectación a los servicios públicos se refiere sólo a los bienes del Estado, no a los de los Entes locales) y en cuanto a la finalidad de la afectación, que se restringe a los servicios públicos de la defensa nacional, con exclusión de los edificios o cuarteles, como se desprende de la enumeración del art. 339. - Ampliada por la Ley del Patrimonio del Estado, que deja fuera de los bienes patrimoniales los afectos al uso general o a los servicios públicos, precisando asimismo que los edificios propiedad del Estado en que se alojen órganos del mismo tendrán la consideración de demaniales. (art. 1).
- Igualmente amplia es la concepción de la legislación local, que incluye los bienes inmuebles, en especial los edificios en que se alojen oficinas o cualesquiera servicios dentro del concepto de los bienes de servicio público. C) Bienes afectados a la Corona. El Patrimonio Nacional. Con respecto a los bienes de la Corona, el art. 342 del Código Civil se remite a una ley especial sobre el Patrimonio Real. Hoy la cuestión se resuelve por la ley 23/1982, de 16 de junio, del Patrimonio Nacional, y el Reglamento para su aplicación, aprobado por RD 485/1987, de 18 de marzo, que se remiten subsidiariamente a lo establecido en la Ley del Patrimonio del Estado. El Patrimonio Real, ahora Patrimonio Nacional, lo integran los bienes muebles e inmuebles de titularidad estatal afectados al uso y servicio del Rey y de los miembros de la Real Familia para el ejercicio de la alta representación que la Constitución y las leyes les atribuyen, y, en cuanto sea compatible con esa afectación primordial, lo estarán asimismo a fines culturales, científicos y docentes que determine el Consejo de Administración (arts. 3 y 23 del Reglamento). Se incluyen en el Patrimonio Nacional los derechos de patronato o de gobierno y administración sobre determinadas fundaciones. D) Bienes afectados al fomento de la riqueza nacional. Las minas. Art. 339 del Código Civil, pero circunscribiendo la condición demanial de la mina al momento anterior a su concesión a un particular. Esa calificación demanial se hace para resaltar la inapropiabilidad de las minas mediante los modos comunes de adquisición de la propiedad, por estar reservada a los cauces administrativos del permiso de investigación y de la concesión. Pero las minas, una vez concedidas, no están afectadas a un servicio ni al uso público, por lo cual el régimen de su utilización y protección difiere sustancialmente del de los otros bienes demaniales. Régimen similar se aplica a las aguas minero-medicinales y minero-industriales: previa autorización administrativa, corresponde el aprovechamiento preferente en terrenos privados al dueño de la superficie, y en terrenos de dominio público al que ha obtenido la autorización. Las aguas terrestres están afectadas al fomento de la riqueza nacional y sus principales aprovechamientos se organizan por concesión administrativa a favor de los Entes públicos o de particulares, una vez que la ley 29/1985 ha eliminado la adquisición de los aprovechamientos por prescripción adquisitiva. Las aguas compatibilizan los usos privativos con usos públicos y generales. E) El subsuelo no minero. Podría sustentarse la propiedad del dueño de la superficie en base al art. 350 del Código Civil. “el propietario de un terreno es dueño de su superficie y de lo que está debajo de ella, y puede hacer en él las obras, plantaciones y excavaciones que le convengan...”, pero se va imponiendo la tesis restrictiva, al sustraer al propietario otras utilizaciones del subsuelo. F) Los montes públicos. La riqueza forestal no resultaba suficientemente protegida con los medios del régimen de la propiedad privada, por lo cual la Ley de Montes de 1957 arbitró otros medios de protección de los montes públicos catalogados, medios ciertamente exorbitantes, que los sitúan en un régimen de protección análogo al de los restantes bienes de dominio público, declarándolos inalienables salvo autorización por ley, y deslindables y recuperables de oficio sin sujeción a plazo. La Administración forestal, por su parte, dispone de una amplia potestad sancionadora. Pero no se excluye la imprescriptibilidad, adoptando un sistema intermedio, rechazando la prescripción ordinaria, pero aceptando la extraordinaria de 30 años, y con la exigencia de que la posesión del prescribiente lo sea en concepto de dueño, pública, pacífica y no interrumpida (art. 64 del Reglamento de Montes). 4. LOS BIENES DE LOS ENTES LOCALES. LOS BIENES COMUNALES. A) Clases de bienes de las Entidades locales.
- Bienes de uso público. Bienes de aprovechamiento o utilización generales cuya conservación y policía sean de la competencia de la Entidad local. - Bienes de servicio público. Destinados al cumplimiento de fines públicos de responsabilidad de las Entidades locales. - Bienes patrimoniales. Propiedad de la Entidad local y no destinados a un uso público ni afectados a servicio público, que pueden constituir fuente de ingresos para el erario de la Entidad. - Bienes comunales. Categoría de bienes definida en función de su aprovechamiento y disfrute en régimen de explotación colectiva y comunal. B) Origen y evolución de la distinción entre bienes de propios y bienes comunales. El origen social y político de los bienes comunales se sitúa en las concesiones otorgadas a grupos de personas, a pueblos para la repoblación de las tierras abandonadas a medida que avanzaba la Reconquista. La relación jurídica entre los comuneros está más cercana a la comunidad germánica, sin atribución de cuotas de participación, que a la copropiedad romana con división en partes alícuotas y posibilidad de hacer cesar el estado de indivisión por medio del ejercicio de la actio communi dividundo. En cuanto a la titularidad, inicialmente los bienes comunales tienen la consideración de res communis omnium, pero a medida que se consolida la organización municipal se atribuye al Concejo, como representante de la totalidad del pueblo o de un grupo vecinal. Frente a estos bienes, los bienes de propios son los que producen renta con la que atender los presupuestos o gastos concejiles. Pero en el siglo XIX dejan de ser necesarios como fuentes de ingresos en el nuevo sistema fiscal y, al ser condenados los Municipios a su venta por la legislación desamortizadora, arrastran consigo a muchos bienes comunales, legalmente exceptuados, pero calificados de propios porque, aunque se disfrutaban por sorteo entre los vecinos, éstos satisfacían un cánon. C) Los montes vecinales en mano común. De los bienes comunales salvados de la desamortización se desgajan los montes vecinales o parroquiales, para dotarlos de un régimen jurídico singular y específico. Sobre los mismos, especialmente sobre los montes parroquiales gallegos, se establece una jurisprudencia que los califica de comunidad de tipo germánico, con titularidad de los grupos de vecinos que los disfrutan. Esto se expresa legislativamente en la Compilación Foral de Derecho Civil de Galicia de 1963 y en la Ley de 27 de julio de 1968 sobre montes vecinales. La última regulación sobre la materia se encuentra en la Ley sobre Montes Vecinales en Mano Común, de 11 de noviembre de 1980, que los define como “aquellos terrenos de naturaleza especial que, con independencia de su origen y de su destino forestal, agrícola o ganadero, pertenezcan a agrupaciones vecinales en su calidad de grupos sociales y no como Entidades administrativas, cuya titularidad dominical corresponde, sin asignación de cuotas, a los vecinos integrantes en cada momento del grupo comunitario de que se trate, y vengan aprovechándose consuetudinariamente en mano común por los miembros de aquellos en su condición de vecinos con casa abierta con humos”. Los montes vecinales, por definición legal, son propiedades privadas que se rigen por su ley especial y, supletoriamente, por el Código Civil, las cuestiones sobre propiedad se atribuyen por regla general a los Tribunales civiles, pero los rasgos administrativos no desaparecen de su régimen jurídico. Son indivisibles, inalienables, imprescriptibles e inembargables, y no están sujetos a impuestos territoriales. Son objeto de una intensa protección administrativa a través de los Jurados de montes vecinales en mano común, presididos por quien designe la Comunidad Autónoma o el Gobernador Civil, y que se encargan de clasificar los terrenos como montes vecinales, atribuyendo inicialmente la propiedad a la comunidad de que se trate y declarando su exclusión del Catálogo de Montes de Utilidad Pública y del inventario de bienes municipales. La Administración es competente para su deslinde y amojonamiento. En el caso de extinción de la comunidad vecinal titular, la Entidad
local menor o el Municipio en cuyo territorio radique el monte regulará su disfrute y conservación en las condiciones establecidas para los bienes comunales en la Ley de Régimen Local. 5. NATURALEZA DEL DOMINIO PÚBLICO Los primeros teóricos de la distinción entre el dominio público y el privado mantienen que el dominio público no es susceptible de ser objeto de propiedad (PROUDHON). La afectación de los bienes demaniales al uso público se presenta como incompatible con el derecho de propiedad, ostentando el Estado simples poderes de guardia y custodia. La escuela del servicio público (DUGUIT, JEZE) considera suficiente la noción de competencia para explicar las facultades de la Administración sobre los bienes de dominio público. La jurisprudencia francesa considera al dominio público una propiedad, y a la Administración como titular de las facultades y poderes propios del derecho real de dominio, aceptando como necesaria y conveniente la asimilación del demanio a la propiedad. La controversia sobre la naturaleza de estos bienes tiene eco en España. COLMEIRO sigue la postura de Proudhon, afirmando que los bienes de dominio público pertenecen al dominio eminente y derivan del derecho de soberanía. Posteriormente, FERNÁNDEZ DE VELASCO denuncia que la consideración del dominio público como una verdadera propiedad es contraria a la tradición de nuestro Derecho, trayendo causa del Derecho francés. El Código Civil no resuelve la cuestión de modo terminante, cuidándose de no emplear el término propiedad en relación con los bienes de dominio público (arts. 338 y ss.). 6. LAS ADMINISTRACIONES TITULARES DEL DEMANIO Por inspiración francesa e italiana, y por falta de mención en el Código Civil de los bienes de dominio público pertenecientes a establecimientos públicos (actuales Organismos autónomos), la doctrina española sostiene que la titularidad sobre el demanio corresponde a las colectividades territoriales, negando a los herederos de los establecimientos públicos y en general a los Organismos de la Administración institucionalizada o especializada la posibilidad de ser propietarios de bienes de dominio público, lo que se intenta justificar legalmente en base al art. 10 de la Ley de Régimen Jurídico de las Entidades Estatales Autónomas: “los bienes que el Estado adscriba los Organismos autónomos para el cumplimiento de sus fines conservarán su calificación jurídica originaria. Los Organismos que reciben dichos bienes no adquieren su propiedad, y los habrán de utilizar exclusivamente para el cumplimiento de sus fines, bien en forma directa, bien mediante la percepción de sus frutos o rentas”. Por su parte, el art. 48.3 de la LOFAGE establece que los bienes y derechos que la Administración del Estado adscriba a los Organismos autónomos conservarán su calificación originaria, correspondiendo a estos últimos ejercer las prerrogativas relativas al dominio público a efectos de su conservación, administración y defensa. Pero ninguno de los dos preceptos niega la posibilidad de que los Organismos autónomos sean titulares de bienes de dominio público, pues sólo se refieren a los que les adscriba la Administración del Estado. La tesis de que los Organismos autónomos no pueden ser propietarios de bienes patrimoniales, pero sí de dominio público, parece deducirse del art. 84 de la Ley del Patrimonio del Estado: “los bienes inmuebles propiedad de los Organismos autónomos, integrados por ende en sus respectivos patrimonios, que no sean necesarios para el cumplimiento directo de sus fines, se incorporarán al Patrimonio del Estado”.
Para algunos Entes no territoriales se reconoce explícitamente la titularidad sobre bienes de dominio público. Así, en el caso de las Universidades, el art. 53.2 y 3 de la Ley de Reforma Universitaria establece que las Universidades asumirán la titularidad de los bienes estatales de dominio público que se encuentren afectos al cumplimiento de sus funciones, exceptuando en todo caso los bienes que formen parte del Patrimonio Histórico-Artístico Nacional. En lo que si existe unanimidad es en no admitir el carácter demanial de los bienes pertenecientes a la Administración corporativa, aun cuando estén afectados a los usos corporativos. 7. OBJETO Y EXTENSIÓN DE LA DEMANIALIDAD La doctrina dominante entiende que las razones que justifican el régimen de protección demanial para los inmuebles de dominio público valen para ciertos bienes muebles. Lo importante es que se trate de bienes irremplazables, no fungibles. En nuestro Derecho, el criterio básico para definir la demanialidad es la afectación. El régimen demanial y su protección especial se extiende también a las cosas accesorias, siempre que sean complemento indispensable. Se discute también si el régimen de demanialidad puede tener por objeto derechos reales limitados sobre cosas ajenas o privadas, dando lugar a los derechos reales demaniales. DIEZ PICAZO entiende que no se excluye esta posibilidad. 8. AFECTACIÓN Y DESAFECTACIÓN. COMIENZO Y CESE DE LA DEMANIALIDAD La afectación del bien a un destino público es el elemento fundamental para calificarlo de demanial. El inicio de la afectación no se produce igual en todos los bienes de dominio público. Los bienes de dominio público natural o necesario adquieren el carácter demanial en función de dos elementos: a) la aplicación de un precepto de carácter general que establezca esa condición para todo un género de bienes; b) que en el bien en concreto se den las características físicas que permitan considerarlo incluido en aquél. En cuanto al cese de la demanialidad, se producirá en primer lugar por la derogación o modificación de la norma calificadora, y también por degradación o desnaturalización. En el dominio público artificial (bienes de condiciones físicas similares a otros de propiedad privada), el comienzo de la demanialidad se produce en virtud de una actividad administrativa que lo incorpora al régimen jurídico propio de la demanialidad. Es lo que se conoce como afectación del bien a un uso o servicio público, pudiendo resultar formalmente de un acto administrativo o de una situación de hecho. El art. 8 del Reglamento de Bienes de las Corporaciones Locales regula las siguientes clases de afectación: a) Afectación expresa a un uso o servicio público, haciendo el cambio a través de un expediente que acredite la legalidad y oportunidad de la afectación, y que deberá ser resuelto por la Corporación local previa información pública durante un mes, y mediante acuerdo adoptado con el voto favorable de la mayoría absoluta del número legal de miembros de la Corporación.
b) Afectación implícita, sin necesidad de instrucción de expediente específico. Tiene lugar cuando la vinculación del bien deriva expresa o implícitamente de actos de la Corporación local dictados con iguales o mayores solemnidades que cuando se produce la afectación expresa. c) Afectación presunta, sin necesidad de actos formales, producida automáticamente por la adscripción de bienes patrimoniales por más de 25 años a un uso o servicio público o comunal, o cuando la Entidad local adquiere por usucapión el dominio de una cosa que hubiera estado destinada a un uso o servicio público o comunal. Con respecto a los bienes del Estado, la Ley del Patrimonio sólo contempla dos tipos de afectación: la expresa, mediante Orden del Ministerio de Economía y Hacienda, complementada con un acto de recepción por el representante del Ministerio u Organismo al que quede adscrito el bien; y la implícita, referida sólo al supuesto de adquisiciones de bienes a través de expropiación forzosa. El cese de la demanialidad se produce a través de la desafectación (art. 341 del Código Civil), que puede revestir las mismas formas que la afectación. El Reglamento de Bienes de las Corporaciones locales de 1955 regulaba sólo la desafectación presunta (art. 8.5): “se entenderá asimismo producida sin necesidad de acto formal la desafectación de los bienes de dominio público y de los comunales, que se convertirán en bienes de propios, cuando hubieren dejado de utilizarse durante veinticinco años en el sentido de la afectación pública o comunal”. El vigente Reglamento de Bienes de 1986 no regula la desafectación presunta, por lo que sólo podrá tener lugar de forma expresa a través de expediente en el que se acredite su oportunidad y legalidad, sin que su conversión en patrimoniales se entienda efectuada hasta su recepción formal. 9. MUTACIONES DEMANIALES El Capítulo II del Título IV de la Ley del Patrimonio del Estado (arts. 124 y 125) contempla como supuesto único de mutación demanial el producido por cambio de destino o afectación de los bienes del Estado. Se resuelve motivadamente por el Ministerio de Economía y Hacienda, previa audiencia de los ministerios interesados; las discrepancias entre los Ministerios son resueltas por el Consejo de Ministros. La mutación demanial puede afectar a la titularidad, como ocurre en los supuestos de sucesión entre Entes públicos (fusión de dos Municipios en uno o agregación de parte de un Municipio a otro); también se altera la titularidad demanial cuando se produce una transferencia de la competencia sobre el servicio públicos al que los bienes están afectos a favor de un Ente territorial distinto del que la ostentaba. Se plantea si puede el Estado, sin expresa autorización legal, desposeer a través de la expropiación a otro Ente territorial de una dependencia demanial. En nuestro Derecho no cabe tal posibilidad en contra de la voluntad del Ente al que se pretende expropiar. Sólo es posible el mutuo acuerdo o la intervención legislativa. TEMA IX. UTILIZACIÓN Y PROTECCIÓN DEL DOMINIO PÚBLICO 1. DEBERES DE CONSERVACIÓN Y CLASES DE UTILIZACIÓN DEL DOMINIO PÚBLICO La titularidad de los bienes demaniales conlleva una serie de deberes y responsabilidades. Los deberes de la Administración pueden comenzar con anterioridad a la propia existencia de los
bienes, por el presunto deber de construirlos, aunque no existen recursos o acciones hábiles para exigir de la Administración la realización de determinadas obras para el soporte de dependencias demaniales de uso o servicio público. Pero en el caso de obras públicas necesarias y mantenimiento de dependencias demaniales ya existentes, procede aceptar la responsabilidad de la Administración como supuesto claro de funcionamiento anormal de los servicios públicos (art. 40 LRJAE), cuando los daños a los particulares son consecuencia directa de la falta de obras absolutamente imprescindibles o del mal estado de las dependencias; responsabilidad administrativa que se admite sin perjuicio de las posibles responsabilidades personales de autoridades y funcionarios. Las formas o clases de utilización son varias, dependiendo de las distintas clases de afectación del dominio público. El Reglamento de Bienes de las Corporaciones Locales ofrece una clasificación de las formas de utilización del dominio público: 11. Uso común. Corresponde por igual a todos los ciudadanos. a. General. No concurren circunstancias singulares. b. Especial. Concurren circunstancias especiales. 12. Uso privativo. Ocupación de una porción del dominio público excluyendo su utilización por los demás interesados. 13. Uso normal. Conforme con el destino principal del dominio público. 14. Uno anormal. No conforme con el destino principal del dominio público (art. 75 RD 1372/1986, de 13 de junio). 2. LA UTILIZACIÓN DE LOS BIENES AFECTADOS A LOS SERVICIOS PÚBLICOS En principio, los bienes afectos a los servicios públicos se utilizan por los propios órganos de la Administración, sin participación de otros sujetos. En otros casos, esa utilización directa es compatible con un uso restringido a favor de los administrados (transportes públicos,...), que lo utilizan a través de la organización del servicio. 3. EL USO COMÚN GENERAL. LOS COLINDANTES DE LAS VÍAS PÚBLICAS La utilización colectiva o uso común corresponde a las vías públicas terrestres, mar territorial y sus riberas, riberas de los ríos y cursos de agua. En ocasiones, los usuarios pueden incluso aprovecharse de los frutos del bien, como ocurre en el caso de la caza o de la pesca. El uso común general se rige por los principios de libertad, igualdad y gratuidad. El principio de libertad se consagra en diversos preceptos: art. 76 del Reglamento de Bienes de las Corporaciones Locales, art. 31 de la Ley de Costas. En la actualidad, la regla de la libertad se encuentra relativizada por la preocupación por el medio ambiente, convirtiéndose el uso común cada vez más en un uso especial ni libre ni gratuito. 4. EXCEPCIONES AL USO COMÚN GENERAL. LOS USOS COMUNES ESPECIALES
El uso común especial puede sujetarse a la concesión de una licencia, aunque no necesariamente. La concesión se realizará directamente, o bien mediante licitación o por sorteo. Dichas concesiones, cuando se refieran a las cualidades personales del sujeto o sean de número limitado, no serán transmisibles; las demás serán transmisibles si así se prevé en las Ordenanzas (art. 77 del Reglamento de Bienes de las Corporaciones Locales). El uso común especial se hace especialmente patente en el campo de la circulación automóvil, justificando el concepto de peligrosidad la exigencia de una licencia o autorización especial de aptitud del sujeto (permiso de conducción) y de ausencia de defectos en los vehículos (permiso de circulación). Ese uso común especial se extiende a los aparcamientos en la vía pública, pero sólo en determinados casos (zona azul, aparcamientos vigilados). Uso común especial es también el de los servicios de transporte colectivo (autobuses urbanos) o individual (taxis). Otras manifestaciones de uso común especial se dan en la utilización colectiva de museos cuando se exige el pago de una tasa, o en actividades sometidas a licencia, como la pesca. 5. LAS UTILIZACIONES PRIVATIVAS DE LOS BIENES AFECTADOS AL USO PÚBLICO. ESTACIONAMIENTOS Y OCUPACIONES La utilización privativa sobre bienes afectados al uso general supone una derogación del principio de igualdad a favor de un particular. Constituye un uso anormal, por excepcional, del dominio público. No se aplican los principios de gratuidad y libertad. Sólo puede nacer de un acto expreso de la Administración, en que valore la oportunidad y conveniencia del otorgamiento. Las utilizaciones privativas serán diferentes según se requiera o no la realización de una obra que suponga la transformación física del bien. En nuestro Derecho, para el Reglamento de Bienes de las Corporaciones Locales, el uso privativo sin transformación no es sino un uso especial sujeto a licencia, en tanto que las ocupaciones privativas son usos anormales que requieren concesión (arts. 77 y 78). La Ley del Patrimonio, somete las autorizaciones y las concesiones sobre el dominio público al mismo régimen (arts. 126 a 128). La Ley de Puertos de 1992 distingue entre estacionamientos y ocupaciones, regulando de forma distinta las autorizaciones para realizar obras e instalaciones temporales y desmontables, y las concesiones para construir obras e instalaciones no desmontables o por plazo superior a 3 años (art. 63). Con respecto a los simples estacionamientos, ocupación privativa que no comporta la realización de obras que alteren físicamente el bien, requieren autorización o licencia administrativa, disponiendo la Administración de amplias facultades en lo relativo al otorgamiento (discrecionalidad) y renovación (precariedad) y en la fijación de las condiciones. La revocación del permiso de estacionamiento no comporta indemnización, pero deberán motivarse las circunstancias que la justifican, previa audiencia del titular de la autorización. Sin embargo, y pese a lo anterior, existen gradaciones dentro de la precariedad, pudiendo distinguirse entre una precariedad de primer grado, que obliga a indemnizar por la revocación, y una precariedad excepcional, que dispensa de las consecuencias indemnizatorias. Las ocupaciones constituyen una utilización privativa anormal, pero que no impide el uso general. Al suponer una transformación, una obra definitiva, son objeto de concesión. Ejemplo de ocupación es un quiosco en la vía pública. Las concesiones se regulan con carácter general en la Ley del Patrimonio del Estado (arts. 126 a 128) y en el Reglamento de Bienes de las Corporaciones Locales (arts. 79 a 91). La doctrina y jurisprudencia francesas califican la concesión de contrato administrativo.
El Derecho español ofrece base suficiente como para llegar asimismo a la conclusión de que se trata de contratos administrativos. En cuanto al procedimiento para otorgar concesiones demaniales, su naturaleza es análoga al procedimiento de selección de contratistas, respondiendo al principio de igualdad de oportunidades y elección del proyecto más idóneo a los intereses generales. Se regula en el Reglamento de Bienes de las Corporaciones Locales (arts. 82 a 91), inspirado en la Ley General de Obras Públicas de 1877. Los trámites son los siguientes: - Cuando alguien pretende una ocupación privativa del dominio público, presentará una memoria explicativa de la utilidad. Si la Corporación la admite a trámite, encarga a sus técnicos la redacción de un proyecto o convoca concurso de proyectos durante un plazo mínimo de 1 mes, en cuyo caso podrá ofrecer al titular del proyecto elegido: a) adquirir el proyecto mediante el pago de cierta suma; b) obligar al adjudicatario a pagar el importe; c) reservarse un derecho de tanteo sobre la adjudicación. - La Corporación elegirá el proyecto más apropiado a los intereses públicos, pudiendo introducir las modificaciones que considere oportunas. - Aprobado el proyecto, se convocará licitación para adjudicarlo, en la que podrá tomar parte cualquier persona. Habrá un período de información pública durante 30 días. - El peticionario inicial tendrá derecho de tanteo si participa en la licitación y entre su propuesta económica y la que haya resultado elegida no exista diferencia superior a un 10%. El mismo derecho ostenta el titular del proyecto elegido en el concurso previo de proyectos, si en las bases del mismo se otorgaba como premio tal derecho. Si ambos hacen uso del derecho, el concurso se resolverá a favor de la propuesta más económica o por el sistema de pujas a la llana. - Cuando se trate de una ocupación privativa y anormal, deberá justificarse la conveniencia pública de la utilización respecto del uso normal, valorándose especialmente el daño o perjuicio que pueda producirse, incrementándose la cuantía de las garantías provisionales y definitivas. Las concesiones se otorgan con la inserción de una cláusula de neutralidad (“salvo el derecho de propiedad y sin perjuicio de terceros”). Mediante la misma, la Administración excluye cualquier otro derecho concedido con anterioridad sobre la misma dependencia demanial, y por otra parte, limita su responsabilidad para el caso de que la concesión incida sobre propiedades particulares. Las concesiones se otorgan por plazo limitado, que la Ley del Patrimonio sitúa en un máximo de 99 años (art. 126), y lo mismo el Reglamento de Bienes de las Corporaciones Locales (art. 79). La situación contractual originada por la concesión demanial puede terminar por el ejercicio de la facultad de “libre rescate”, si se estipuló, o por incumplimiento de las condiciones pactadas. La situación del concesionario es la propia de los titulares de un derecho real, pudiendo defender su derecho frente a terceros por los modos y acciones propios del Derecho civil. Los conflictos entre la Administración y el concesionario tienen carácter administrativo, sustanciándose ante la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, salvo que la Administración pretenda desconocer la situación posesoria del concesionario, en cuyo caso podrá defenderse con acciones interdictales en la Jurisdicción civil.
6. LAS UTILIZACIONES PRIVATIVAS CONFORMES CON LA AFECTACIÓN Determinadas dependencias demaniales se constituyen precisamente con la finalidad de facilitar un uso y disfrute exclusivo por los particulares (sepulturas en los cementerios, tiendas en los mercados públicos). En estos casos, es posible distinguir dos tipos de uso: un uso general y un uso privativo de los particulares a quienes se otorga la concesión. Ambos usos son normales, pues están conformes con la afectación de una y otra parte. También constituyen usos privativos normales los que derivan de la explotación de los bienes calificados de dominio público por estar afectados a la riqueza nacional. En estos casos la calificación demanial tiene por objeto regular el aprovechamiento por los particulares, constituyendo por el contrario un uso anormal o infrecuente la utilización por la Administración a través de la técnica de la reserva demanial, que trata de garantizar la explotación de determinadas sustancias mineras por la propia Administración. Los usos privativos son normalmente consuntivos, lo que significa que el aprovechamiento lo es en sentido jurídico en cuanto el bien concedido pasa al patrimonio del particular concesionario, como ocurre con las minas o en las concesiones de aguas para riegos. En otros casos, es una utilización no consuntiva (caudal de agua para el aprovechamiento hidroeléctrico que después retorna al cauce del río y es susceptible de ulteriores usos públicos y privativos). 7. LOS APROVECHAMIENTOS COMUNALES Son aprovechamientos comunales los colectivos, circunscritos a la totalidad o parte de los vecinos del Municipio. Para evitar que se abuse de la condición vecinal en los pueblos titulares de bienes comunales, la ley permite a “los Ayuntamientos y Juntas vecinales que, de acuerdo con normas consuetudinarias y Ordenanzas locales tradicionalmente observadas, viniesen ordenando el disfrute y aprovechamiento de bienes comunales, mediante concesiones periódicas de suertes o cortas de madera a los vecinos” que impongan a los vecinos “como condición previa, para participar en los aprovechamientos forestales indicados, determinadas condiciones de vinculación y arraigo o de permanencia, según costumbre local, siempre que tales condiciones, y la cuantía máxima de las suertes o lotes, sean fijadas en Ordenanzas especiales, aprobadas por el órgano competente de la Comunidad Autónoma, previo dictamen del órgano consultivo superior del Consejo de Gobierno de aquélla, si existiere, o, en otro caso, del Consejo de Estado” (art. 75.4 del Texto Refundido sobre Régimen Local de 18 de abril de 1986). El propio Texto Refundido regula el orden de preferencia y la forma de los aprovechamientos: 7. El aprovechamiento se efectuará preferentemente en régimen de explotación colectiva o comunal. 8. Cuando el aprovechamiento y disfrute general sea impracticable, regirá la costumbre u Ordenanza local, y en su defecto se adjudicarán lotes o suertes a los vecinos, en proporción directa al número de familiares a cargo e inversa a la situación económica. 9. Si esa forma de aprovechamiento y disfrute fuera imposible, el órgano competente de la Comunidad Autónoma podrá autorizar la adjudicación en pública subasta, mediante precio, dando preferencia a los postores que sean vecinos. 8. LA PROTECCIÓN DEL DOMINIO PÚBLICO. FUNDAMENTO Y CLASES DE PROTECCIÓN El dominio público se protege frente a los ataques o usurpaciones ilegítimos de terceros, igual que los bienes privados. Los tipos penales que protegen la propiedad privada son aplicables a
los bienes de dominio público, aunque pueden darse agravantes o incluso una legislación especialmente protectora. El dominio público puede también protegerse a través de las normas civiles que regulan la protección de los bienes privados. Pese a lo anterior, han surgido potestades administrativas de acción más directa y contundente. Por una parte, las reglas que determinan que los bienes de dominio público no son susceptibles de propiedad privada, y que determinan el establecimiento de los principios de imprescriptibilidad, inalienabilidad e inembargabilidad. Por otra parte, nos encontramos con medios procesales ofensivos, como las facultades de deslinde, reintegro posesorio, reivindicación directa, y los represivos para castigar los atentados al dominio público, como la potestad sancionadora directa. Y también hay que destacar las ventajas de la inscripción en determinados registros catálogos, como las presunciones posesorias favorables o el enervamiento de acciones. La mayor parte de estos medios de protección constituyen el régimen jurídico básico de protección de todos los bienes de la Administración. En el Derecho comparado, el régimen exorbitante de protección se circunscribe a los bienes demaniales. 9. IMPRESCRIPTIBILIDAD La imprescriptibilidad supone que, frente a la posibilidad de los bienes privados ajenos por quien los posee durante cierto tiempo, los bienes de dominio público no pierden su condición, ni la Administración su titularidad, cualquiera que sea el tiempo de posesión por los particulares. La regla de la imprescriptibilidad es recogida ya en Las Partidas. En la actualidad se considera implícita en el art. 1936 del Código Civil. En términos más contundentes se afirma en el art. 132 de la Constitución. En la legislación administrativa se recogió en la Ley de Régimen Local de 1955, y se sanciona ahora en la Ley de Bases de Régimen Local (art. 80). Históricamente se admitía la excepción de la prescripción inmemorial, que operaba por el transcurso de un período de tiempo extraordinario (100 años). Esta regla sigue aceptándose en el Derecho italiano. En nuestro tiempo, la regla de la imprescriptibilidad sufre un duro golpe con la admisión de la técnica de las desafectaciones tácitas, que posibilitan, por falta de la afectación durante cierto tiempo del bien al servicio o uso público, su conversión en bien de dominio privado de la Administración. La desafectación tácita fue admitida en el Reglamento de Bienes de las Corporaciones Locales de 1955, que establecía un plazo de 25 años, momento a partir del que podían comenzar a contarse por los particulares poseedores del bien los plazos ordinarios (10 o 20 años) o extraordinarios (30) de prescripción establecidos en el Código Civil. A favor de la desafectación tácita, García de Enterría esgrime su implícito reconocimiento por el art. 341 del Código Civil. Pero la técnica de las desafectaciones tácitas no llegó a admitirse en la legislación estatal, y en la actualidad ni siquiera se recoge en el Reglamento de Bienes de las Corporaciones Locales de 1986. Por la regla de la imprescriptibilidad, tampoco pueden adquirirse por prescripción servidumbres sobre los mismos, ni cualesquiera otros derechos de aprovechamiento.
Otro efecto importante de la imprescriptibilidad es la imprescriptibilidad de la propia acción para exigir de los particulares la reparación o indemnización de los daños ocasionados. Por úultimo, señalar que la prescriptibilidad se admite entre Entidades públicas territoriales. 10. INALIENABILIDAD E INEMBARGABILIDAD La regla de la inalienabilidad tiene su origen en la prohibición de venta de los bienes reales sin autorización de los Parlamentos o Cortes. Con la Revolución francesa se irá afirmando como una simple necesidad de defensa de los bienes afectados a una utilidad pública. Actualmente, la antigua prohibición de venta de bienes reales se traduce inicialmente en la exigencia de ley para vender o hipotecar bienes o derechos del Estado (art. 6 de la Ley de Administración y Contabilidad de la Hacienda Pública de 1911). Esta regla fue limitada a los bienes que superaran determinado valor (4.000 millones de pesetas), y finalmente suprimida por la Ley 31/1990, de 27 de diciembre, que habilita al Ministerio de Hacienda para vender bienes valorados hasta 3.000 millones de pesetas, mientras que la competencia para enajenar los bienes del Estado cuyo valor sobrepase dicha cantidad corresponde al Consejo de Ministros. La regla de la inalienabilidad se superpone a las prohibiciones o limitaciones competenciales, encontrando su fundamento en el carácter extracomercial del demanio, del que no se puede disponer mientras esté afecto a una utilidad pública. Análogo fundamento encuentran los principios de inembargabilidad y de prohibición de dar los bienes demaniales en garantía hipotecaria, pues podrían originar, en caso de incumplimiento de obligaciones determinadas, la venta forzosa de los bienes. La inalienabilidad y la inembargabilidad operan sólo frente a la privatización del dominio público, no impidiendo la transmisibilidad o sucesión en la titularidad del dominio público entre Entes públicos, ni la posibilidad, cuando legalmente se prevea, de establecer derechos reales administrativos, concesiones sobre el dominio público. En el caso de que se vulnere la inalienabilidad transmitiendo los bienes a particulares con arreglo al Derecho civil, se produce la nulidad absoluta o de pleno derecho. En el caso de disposición de bienes de dominio privado de la Administración con infracción de las reglas sobre prohibición de ventas, procedimientos o distribución de competencias entre los diversos órganos de la Administración, se produce la simple anulabilidad. 11. LA AUTOTUTELA DEL DOMINIO PÚBLICO. LA RECUPERACIÓN DE OFICIO EN CUALQUIER TIEMPO La potestad de recuperación de oficio no tiene más especialidad que la de no estar sujeta al plazo de un año, por lo que dicha diferencia no le confiere una naturaleza especial respecto de la de reintegro posesorio de que la Administración dispone para proteger todos sus bienes dentro del plazo de un año contado desde el día siguiente al de la usurpación. 12. LA POTESTAD SANCIONADORA La doctrina española entiende que para la conservación del dominio público, se reconoce a la Administración, igual que en otros ordenamientos, como el francés, una potestad sancionadora directa. Pero esto debe matizarse.
No es exacto afirmar que la Administración francesa disponga de una potestad sancionadora directa en la protección del dominio público, pues corresponde bien a los Tribunales de Policía, que pertenecen al Orden Penal, bien a los Tribunales administrativos. La Administración sólo dispone de un poder de policía de orden público y de un poder de policía de conservación, que no implican la posibilidad de imponer directamente sanciones a los particulares. En el Derecho español, no es posible hablar de una potestad sancionadora general de la Administración en defensa de sus bienes patrimoniales ni de los demaniales, pues no se reconoce en las regulaciones generales de los bienes de la Administración. Pero la potestad sancionadora goza de gran tradición en nuestro Derecho, regulándose en leyes sectoriales sobre determinados bienes públicos, como aguas, montes, minas o el Patrimonio HistóricoArtístico. La Administración impone las sanciones directamente, bajo la revisión posterior, si procede, de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. La ausencia de una regulación general y la descripción de infracciones y sanciones en leyes sectoriales permite tachar de inconstitucionales, por contradecir la legislación básica estatal, algunas leyes autonómicas, como la Ley 7/1986, de 23 de julio, reguladora del Patrimonio de la Comunidad de Madrid.
TÍTULO SEGUNDO - LOS BIENES PÚBLICOS EN PARTICULAR TEMA X. LAS AGUAS TERRESTRES 1. LOS SISTEMAS DE TITULARIDAD SOBRE LAS AGUAS La primera cuestión que se plantea acerca del régimen jurídico de las aguas es la asignación de la titularidad. En principio caben dos soluciones: o siguen el régimen de propiedad de los predios ribereños, o constituyen una propiedad separada de la superficie aledaña. En el segundo caso, cabe que sean cosas comunes, res nullius, susceptibles de apropiación por cualquier particular, o no susceptibles de apropiación por estar definidas como públicas y reservadas a la colectividad. La adopción de uno u otro sistema está en estrecha relación con el problema de la escasez del agua. En el Derecho romano eran cosas comunes, susceptibles de apropiación por los particulares, lo que favorecía el sistema ribereño. Pero sobre las aguas de los ríos navegables y flotables se aplicaba una especial protección, prohibiendo su aprovechamiento particular. La doble clasificación anterior pasa al Derecho europeo para configurar un sistema en la asignación de la titularidad de las aguas superficiales y subterráneas. En nuestros días, la titularidad de las aguas se independiza de la titularidad dominical de los predios. En el Derecho francés, el Código Civil napoleónico declara únicamente de dominio público los ríos navegables y flotables. Esto se amplia por leyes de 1910 y 1964 a los supuestos en que la corriente alimenta un río navegable o es necesaria para el riego, usos industriales, alimentación de la población o protección contra las inundaciones, siendo precisa una clasificación administrativa para cambiar la naturaleza del agua. Las restantes aguas superficiales siguen
siendo cosas comunes y directamente aprovechables por el propietario de la superficie si son subterráneas, o por el ribereño, si son superficiales. Dentro de las aguas comunes se distingue aguas colectivas y aguas propiamente privadas. Aguas colectivas son aquellas que no siendo demaniales ni totalmente privadas, se aprovechan por el ribereño para el riego o con fines industriales. Sobre ellas la Administración ostenta poderes de policía para asegurar el funcionamiento del sistema. Se configuran también regímenes especiales para las aguas subterráneas; se establecen regímenes excepcionales de concesiones para los aprovechamientos hidroeléctricos, que se imponen en todo caso a los ribereños previa indemnización. En el Derecho italiano, el Código de 1865 mantiene la consideración de las aguas como res omnium comunis; se califican como aguas demaniales o públicas únicamente los ríos y torrentes, mientras los cursos menores quedan a disposición de los propietarios de los fundos ribereños, que pueden usarlos libremente para el riego. Pero la Ley de Obras Públicas de 1865 incorpora al dominio público todas las aguas que puedan servir un interés público. La energía hidráulica transformable en energía eléctrica y su aplicación industrial hace que se constituya en presupuesto fundamental de la economía italiana la sustracción de todas las aguas de alguna importancia a la economía privada, proclamando un monopolio del Estado. El art. 822 del Código Civil considera aguas públicas los ríos, torrentes y las otras aguas definidas como públicas en las leyes. La demanialidad debe materializarse en un acto de clasificación administrativa de naturaleza declarativa, que no genera derecho a indemnización en caso de privación de los aprovechamientos privados. También destaca la existencia de Tribunales de Aguas formados por Magistrados y funcionarios. 2. DERECHO HISTÓRICO ESPAÑOL Y REGULACIÓN DE LAS AGUAS EN LAS LEYES DE 1866 Y 1879 A) El sistema romano de las Partidas y la publificación de las aguas en el Reino de Valencia En Las Partidas aparece el sistema romano de las cosas comunes. Se afirma que los ríos, junto con los puertos y los caminos públicos, pertenecen a todos los hombres comunalmente. En cuanto a las riberas de los ríos, pertenecen “al señorío de aquellos cuyas son las heredades a que están ayuntadas”, pero están sujetas a servidumbre. Es también libre el aprovechamiento de la fuerza del agua para la construcción de molinos en terreno propio o del Rey o del Común del Concejo. En cuanto a los ríos navegables, se prohíben las construcciones que entorpezcan la navegación. Es frecuente la inclusión de las aguas, corrientes y no corrientes, en los documentos de constitución o formación de señoríos. Cosas comunes, pero sujetas a la potestad pública de los reyes, las aguas de los ríos estaban bajo la custodia regia o la del señor, que podían conceder usos privativos. En el Reino de Valencia se da un mayor intervensionismo. Se consideran aguas públicas y comunales, en cuanto regalía del Príncipe, los ríos navegables y no navegables, y todas las aguas de perenne y continuo curso, aunque nazcan en terreno de dominio particular. Sólo se consideran de dominio privado las que “teniendo origen en territorio de privado dominio, por su corta cantidad o por no ser perenne no pueden emplearse en utilidad pública”. Sobre las primeras el Príncipe puede disponer a su arbitrio, y ningún otro sin real licencia. B) El liberalismo económico y la reacción de los moderados El sistema del Antiguo Régimen pierde su fuerza con el liberalismo económico radical, que procede a la abolición de los señoríos jurisdiccionales y de sus privilegios. Se instaura el principio de libre establecimiento de industrias sin permiso ni licencia. Por Real Decreto de 19 de noviembre de 1835 se reitera el fin del régimen público especial de intervención de las aguas en Cataluña, Valencia y Mallorca.
A partir de 1845, con los Liberales moderados y la recepción del sistema administrativo francés, se impone una relativa publificación de las aguas. La creación de la Jurisdicción ContenciosoAdministrativa supone la exclusión de la Jurisdicción civil de los litigios que origina la intervención administrativa sobre las aguas. C) Las Leyes de Aguas de 1866 y 1879 La Real Orden de 29 de abril de 1860 aprueba las bases para la autorización de obras y concesiones de aguas. La Ley de Aguas de 3 de agosto de 1866 declara públicas las aguas que nacen continua y discontinuamente en terrenos de dominio público, las de los ríos, y las continuas o discontinuas de manantiales o arroyos que corren por sus cauces naturales. Los mismos criterios se mantienen en la Ley de Aguas de 13 de junio de 1879, pero no incluye las aguas marítimas, y sólo va precedida de un Preámbulo. Los usos comunes se admiten junto con los aprovechamientos especiales, admitiéndose la posibilidad de que el aprovechamiento de aguas concedido para determinada finalidad sea expropiado a favor de otro legalmente preferente. Se establece el siguiente orden: 1. Abastecimiento de poblaciones; 2. Abastecimiento de ferrocarriles; 3. Riegos; 4. Canales de navegación; 5. Molinos y otras fábricas, barcas de paso y puentes flotantes; 6. Estanques para viveros o criaderos de peces. Dentro de cada clase tienen preferencia las empresas de mayor importancia y utilidad, y en igualdad de condiciones, las que primero hubieran solicitado el aprovechamiento. Se admite la adquisición del derecho por prescripción. Pero esta legislación no contempla los aprovechamientos hidroeléctricos. El Real Decreto de 14 de junio de 1921 suspende la aplicación de la Ley de Aguas en cuanto a las concesiones a perpetuidad sobre aprovechamientos para fuerza motriz y usos industriales y establece su regulación con carácter temporal, que completará el Real Decreto de 16 de mayo de 1925, sobre concesión de saltos provisionales, y el Decreto de 10 de enero de 1947, sobre aprovechamientos hidroeléctricos. 3. LA PUBLIFICACIÓN DE LAS AGUAS SUBTERRÁNEAS. AGUAS PÚBLICAS Y PRIVADAS EN LA LEY DE 2 DE AGOSTO DE 1985 Sobre las aguas subterráneas siguió rigiendo durante cierto tiempo la Ley de Partidas, estableciendo que cualquiera podía hacer pozos en su propiedad, salvo que lo realizara maliciosamente para perjudicar a otro. En el Reino de Valencia, en virtud de la regalía del Real Patrimonio, se exigía permiso de éste, previo informe del Asesor patrimonial, para descubrir aguas subterráneas en terrenos de realengo, de dominio particular del que lo solicita o de otro tercero. La Ley de Aguas de 1866 opta por la regla tradicional de Las Partidas de atribuir las aguas subterráneas al dueño de la superficie. El problema surge cuando el Decreto-ley de 29 de diciembre de 1868 declara de dominio público el subsuelo minero, incluyendo expresamente las aguas subterráneas. La cuestión se resuelve a favor del criterio privado de la Ley de Aguas por Real Orden de 5 de diciembre de 1876, por la Ley de Aguas de 1879 y por el art. 414 del Código Civil. La Ley de Aguas de 1985 extiende la publificación a todas las aguas terrestres, superficiales y subterráneas. Se excluyen las aguas minerales y termales, que se rigen por su legislación específica. A favor del titular de la superficie se reconoce dos derechos: a) Un derecho de aprovechamiento ex lege sin necesidad de título administrativo hasta un volumen total anual de
7.000 m3; b) Un derecho preferente para el otorgamiento de autorizaciones de investigación y para la obtención de la concesión de aprovechamiento. La declaración de dominio público de las aguas subterráneas queda desvirtuada por el mantenimiento de los derechos privados preexistentes a la ley, que en sus Disposiciones Transitorias reconoce a los titulares de manantiales, pozos o galerías antes privados la posibilidad de elegir entre mantener su derecho de propiedad con el mismo rendimiento, o seguir con su aprovechamiento por un plazo de 50 años, a cuyo transcurso pierden su derecho de propiedad, que se transforma en un derecho preferente para obtener la concesión administrativa. El Tribunal Supremo respalda la posición de los titulares de pozos privados. Los antiguos titulares de aguas privadas han optado por mantener su propiedad, por lo que la mayoría de las aguas subterráneas siguen siendo aguas privadas. La ley incluye en el demanio hidráulico pertenencias íntimamente relacionadas con las aguas, como los cauces de las corrientes naturales, los lechos de los lagos y lagunas, y los acuíferos subterráneos. En cuanto a las riberas de los ríos, siguen el régimen del cauce, siendo en consecuencia de dominio público. La nueva ley no reconoce la existencia de riberas de propiedad privada. La Ley 46/1999, de reforma de la Ley de Aguas, incluye en la declaración de dominio público las aguas procedentes de la desalación del agua del mar. Para realizar la desalación se requiere obtener autorización o concesión demanial, de acuerdo con la legislación de Costas, cuando la actividad de desalación esté asociada a otra actividad industrial, cuando deriven de actos de intervención y uso del suelo, y cuando sean necesarias respecto de los vertidos, de las condiciones de incorporación de los demanios hidráulicos y de los requisitos de calidad según los usos a los que se destine el agua. La desalación de aguas continentales se somete al régimen general de explotación del dominio público hidráulico. Cabe incluir entre las aguas privadas las aguas subterráneas no renovables, las charcas situadas en predios de propiedad privada que son parte integrante de los mismos, siempre que se destinen a su servicio exclusivo, y los cauces por los que discurran las aguas privadas en tanto atraviesen exclusivamente fincas de dominio particular. 4. APROVECHAMIENTOS DIRECTOS SIN TÍTULO CONCESIONAL La Ley de Aguas de 1985 considera usos comunes o generales de las aguas superficiales, mientras discurran por sus cauces naturales, los de beber, bañarse y otros usos domésticos, como abrevar ganado. Los usos comunes no deberán producir alteración en la calidad y caudal de las aguas, y en el caso de aguas que discurran por cauces artificiales, tendrán las limitaciones derivadas de la protección del acueducto. En ningún caso podrán las aguas ser desviadas de sus cauces o lechos. Existen otras formas de aprovechamiento directo: Aprovechamiento directo por la Administración del Estado y de las Comunidades Autónomas, previa autorización extendida por el Presidente del Organismo de cuenca en el caso de cuencas extracomunitarias, o por el órgano designado por la Comunidad Autónoma, en el caso de cuencas intracomunitarias. Las autorizaciones se otorgan sin perjuicio de terceros. Pero las Corporaciones locales deberán instar la concesión para poder prestar el servicio de abastecimiento de agua. Mas que ante una autorización, nos encontramos ante un acto de
reserva demanial de cauces justificado por necesidades de servicio público. Estos aprovechamientos están sujetos a las limitaciones comunes a todos los aprovechamientos. Aprovechamiento legal del propietario del suelo para utilizar aguas de manantiales situados en el interior de su predio y aprovechar en el mismo aguas subterráneas, cuando el volumen total anual no supere los 7.000 m3. El Tribunal Constitucional caracteriza este aprovechamiento como un derecho público al aprovechamiento de aguas. El Reglamento de Derecho Público Hidráulico de 1986 lo trata como una de las formas de utilización del demanio hidráulico. El Reglamento exige, a efectos estadísticos y de control, que el propietario de la finca comunique al Organismo de cuenca las características de la utilización que pretende, acreditando la propiedad y adjuntando plano de la parcela y otros datos técnicos sobre el aprovechamiento pretendido. Y al no poder hacerse los pozos ni utilizarse el agua hasta que se reciba la correspondiente autorización del Organismo de cuenca, nos encontramos en realidad ante supuesto de prohibición salvo dispensa de autorización. La falta de la autorización se tipifica como infracción administrativa. Además del límite máximo de 7.000 m3 anuales, la ley exige también la afectación del agua a la finca y su consumo efectivo, pues el no ejercicio durante 3 años conlleva la caducidad, así como la autorización cuando el acuífero se haya declarado sobreexplotado o en riesgo de estarlo. El Reglamento impone otros límites no previstos en la ley: que se justifique, en los aprovechamientos superiores a 3.000 m3 anuales, que el volumen total del agua aprovechada es acorde con el uso dado a las aguas, sin que se produzca abuso o despilfarro; que se respeten las distancias entre pozos fijadas en el Plan Hidrológico de cuenca. Con respecto al contenido de los derechos privados sobre aguas subterráneas que subsisten al amparo del régimen establecido por la Disposición Transitoria Tercera para los propietarios qued no hayan optado por convertir su derecho en concesiones administrativas. La doctrina mayoritaria, así como el Tribunal Constitucional entienden que se respetan íntegramente los derechos o facultades anejas a la propiedad fundiaria. Lo que en definitiva prohibe la Ley es incrementar el caudal aprovechado o modificar las condiciones del aprovechamiento. Por último, señalar que los aprovechamientos de las aguas subterráneas subsistentes al amparo del régimen transitorio están sujetos a las mismas limitaciones del dominio público hidráulico en caso de sobreexplotación de acuíferos y en caso de sequía o urgente necesidad, y a todas las limitaciones generales del dominio público hidráulico. 5. APROVECHAMIENTOS ESPECIALES Y PRIVATIVOS. AUTORIZACIÓN Y CONCESIÓN DE AGUAS La utilización de aguas públicas exige un título administrativo de autorización o concesión, según se trate de uso especial o aprovechamiento privativo. Usos especiales son los que requieren autorización administrativa dadas las peculiares circunstancias de peligrosidad o intensidad que comportan. La ley considera que ello se da en: a) navegación y flotación; b) establecimiento de barcas de paso y sus embarcaderos; c) cualquier otro uso que no excluya la utilización por terceros. Son también usos especiales la pesca y los vertidos. Los Usos o aprovechamientos privativos sólo se adquieren por disposición legal o concesión administrativa. Están sujetos a un orden de preferencia establecido por el Plan Hidrológico de la cuenca y subsidiariamente por la Ley: 1. Abastecimiento de población, incluyendo la dotación necesaria para industrias de poco consumo situadas en los núcleos de población y conectadas a la red municipal; 2. Regadíos y usos agrarios; 3. Usos industriales para la producción de energía eléctrica; 4. Usos industriales no incluidos en los apartados anteriores; 5. Acuicultura; 6. Usos recreativos; 7. Navegación y transporte acuático; 8. Otros aprovechamientos. El caudal ecológico o medioambiental que permite la vida de los peces y el mantenimiento de los ecosistemas dependientes del agua actúa como límite general que se impone a los sistemas de
explotación, y frente a él sólo prevalece el abastecimiento de las poblaciones. Por otra parte, toda concesión está sujeta a expropiación forzosa a favor de un aprovechamiento que le preceda en el orden de preferencia. Eliminada la prescripción como forma de adquirir el aprovechamiento o uso privativo de las aguas públicas, queda sólo la concesión administrativa para acceder al disfrute. El otorgamiento de las concesiones es discrecional y no reglado, pero esto puede cuestionarse, pues ni existe la discrecionalidad a la hora de decidir si han de ser utilizados o no los caudales disponibles y afectados por el Plan Hidrológico a determinados usos, ni tampoco concurre en una segunda fase, de adjudicación al peticionario de mejor derecho. El sistema establecido por la Ley para las concesiones se rige por los principios de publicidad y de tramitación en competencia de proyectos, prefiriéndose a los concesionarios que proyecten la más racional utilización del agua y una mejor protección de su calidad. La regla de la competencia de proyecto sólo puede eliminarse en el caso de abastecimiento de agua a poblaciones, o cuando se pretenda renovar una concesión con este fin o para riegos. Para las concesiones de escasa importancia se prevén procedimientos simplificados. Una vez otorgadas las concesiones, se inscriben de oficio en el Registro de Aguas del Organismo de cuenca, pudiendo los interesados solicitar su protección en defensa de sus derechos. Todas las concesiones están sometidas a condiciones generales compatibles con las reglas especiales: 1. Las concesiones se otorgan sin perjuicio de tercero y teniendo en cuenta la explotación racional conjunta de los recursos hidráulicos; 2. Los Organismos de cuenca adoptarán las medidas necesarias para hacer compatible el aprovechamiento con el respeto al medio ambiente y garantía de los caudales ecológicos y demandas ambientales; 3. El caudal concedido no puede ser aplicado a usos distintos, ni a terrenos diferentes si se trata de riegos, pero la Ley 46/1999 permite una excepción al principio a través del contrato de cesión de aguas, que permite que los concesionarios o titulares de derecho a uso privativo puedan ceder su derecho a cambio de una contraprestación económica acordada de mutuo acuerdo entre las partes, aunque puede señalarse un límite máximo por vía reglamentaria. Asimismo, en circunstancias de sequía grave, de sobreexplotación de acuíferos o cuando lo exija la disponibilidad del recurso o la necesidad de garantizar su explotación racional, la Ley prevé la creación por el Consejo de Ministros de bancos de agua, o centros de intercambio de derechos del uso del agua; 4. Las concesiones o autorizaciones para la utilización de cauces o áridos, pastos y vegetación arbórea o terrenos para establecer puentes o pasarelas o instalaciones para baños públicos, o las de navegación recreativa en los embalses, deben hacerse en condiciones que permitan proteger la calidad de las aguas y las adecuadas garantías de restitución del medio; 5. Toda concesión se otorgará según las previsiones de los Planes Hidrológicos, con carácter temporal y plazo no superior a 75 años. En el caso de obras necesarias que no puedan amortizarse dentro del plazo de la concesión, éste podrá prorrogarse por el tiempo necesario, con un límite máximo de 10 años y por una sola vez; 6. Se sujeta a autorización administrativa la transmisión total o parcial de los aprovechamientos de agua que impliquen un servicio público o la constitución de gravámenes; 7. Se establecen condiciones especiales para determinados aprovechamientos, 8. La reutilización de las aguas requiere una concesión, salvo que fuera solicitada por el titular de una autorización de vertido de aguas ya depuradas, en que basta una autorización administrativa estableciendo las condiciones complementarias. 6. LA PLANIFICACIÓN HIDROLÓGICA El instrumento básico en la regulación de los aprovechamientos de las aguas son los Planes Hidrológicos.
MARTÍN RETORTILLO señala como antecedente de la planificación hidráulica la obligación establecida por la Instrucción de Corregidores en el siglo XVIII de llevar determinadas relaciones “de los ríos que se podrán comunicar, engrosar y hacerlos navegables, acequias útiles para el regadío de las tierras, fabricar molinos o batanes”. En el presente siglo aparecen los Planes de Obras Hidráulicas (1902, 1906 y 1916). Por Real Decreto de 5 de marzo de 1926 se crean las Confederaciones Hidrográficas, asignándoles la “elaboración de un plan de aprovechamiento general, coordinado y metódico de las aguas que discurran por el cauce de los no comprendidos en la Confederación”. En 1967, la Comisión de Recursos Hidráulicos del II Plan de Desarrollo Económico y Social, elabora el primer Plan Hidrológico Nacional, al que siguen los Planes Hidrológicos de cuencas determinadas. Posteriormente, el Real Decreto 3029/1979, de 7 de septiembre exige que el aprovechamiento integral de los recursos hidráulicos en todo el territorio nacional se ajuste a lo establecido en los Planes Hidrológicos, exigencia recogida como eje central por la Ley de Aguas de 1985. La elaboración y revisión de los Planes Hidrográficos en las cuencas intercomunitarias se realiza en dos etapas. En una primera etapa se establecen las directrices, iniciándose con la elaboración por el Organismo de cuenca de la documentación básica y de la redacción del Proyecto de Directrices del Plan, que se remite a los Departamento Ministeriales y a las Comunidades Autónomas, se somete a información pública, y finaliza con su aprobación por el Consejo del Agua. La segunda etapa es la de la redacción del Plan, su formulación a partir de las directrices aprobadas, debiendo contar con la conformidad del Consejo del Agua del Organismo de cuenca antes de su aprobación por el Gobierno. En el caso de cuencas que no superen el territorio de una Comunidad Autónoma, corresponderá a los órganos de gobierno de la misma el desarrollo del procedimiento para la aprobación de los Planes Hidrológicos. El contenido de los Planes es muy variado. Comprende el inventario de los recursos hidráulicos; los usos y demandas existentes y las previsibles; los criterios de prioridad y de compatibilidad de usos y el orden de preferencia entre los mismos; la asignación y reserva de recursos; las características básicas de calidad de las aguas; los Planes Hidrológicos forestales y de conservación de suelos; las directrices para la recarga y protección de acuíferos; las infraestructuras básicas requeridas por el Plan; los criterios de evaluación de los aprovechamientos energéticos y la fijación de los condicionantes requeridos para su ejecución; los criterios sobre estudios, actuaciones y obras para prevenir y evitar los daños debidos a inundaciones, avenidas y otros fenómenos hidráulicos, y las previsiones de los planes relativos a las reservas de agua y a la protección especial de determinadas zonas, cuencas o tramos de cuencas, acuífero o masas de aguas que por sus características naturales o interés ecológico deberán ser respetadas en los diferentes instrumentos de ordenación urbanística. Los Planes son públicos y vinculantes, pero no crean por si solos derechos a favor de particulares o Entidades, por lo que su modificación no da lugar a indemnización, salvo que suponga revisión de una concesión. La aprobación de los Planes Hidrológicos de cuenca implica la declaración de utilidad pública de los trabajos de investigación, estudios, proyectos y obras previstos en el Plan. Con respecto a la discusión acerca de la naturaleza de los Planes Hidrográficos, la doctrina mayoritaria los asimila a los Planes de Urbanismo, predicando el mismo carácter normativo que éstos poseen. 7. LA ADMINISTRACIÓN DE LAS AGUAS. LA DISTRIBUCIÓN DE COMPETENCIAS ENTRE EL ESTADO Y LAS COMUNIDADES AUTÓNOMAS
El ejercicio de funciones públicas sobre las aguas debe acomodarse a determinados principios de organización y gestión: 1. Unidad de gestión, tratamiento integral, economía del agua, desconcentración, descentralización, coordinación, eficacia y participación de los usuarios; 2. Respeto a la unidad de cuenca hidrográfica, a los sistemas hidráulicos y al ciclo hidrológico; 3. Compatibilidad de la gestión pública del agua con la ordenación del territorio, la conservación y protección del medio ambiente y la restauración de la naturaleza. La Constitución, en su art. 149.1.22, reserva la competencia exclusiva del Estado la legislación, ordenación y concesión de recursos y aprovechamientos hidráulicos cuando las aguas discurran por más de una Comunidad Autónoma, y la autorización de las instalaciones eléctricas, cuando su aprovechamiento afecte a otra Comunidad o el transporte de energía salga de su ámbito territorial. Y el art. 148.1.10 atribuye a la competencia de las Comunidades Autónomas los proyectos, construcción y explotación de los aprovechamientos hidráulicos, canales y regadíos de interés de la Comunidad Autónoma, y las aguas mineras y termales. La vigente Ley de Aguas asigna al Estado la titularidad del dominio público hidráulico y le atribuye las funciones referentes a la planificación hidrológica y a la adopción de medidas para el cumplimiento de los acuerdos y convenios internacionales en materia de aguas. En su art. 15, establece que corresponde al Estado el otorgamiento de concesiones y autorizaciones y la tutela del demanio hídrico en las cuencas hidrográficas que excedan del ámbito territorial de una Comunidad Autónoma. En el caso de competencia de la Comunidad Autónoma por tratarse de cuencas hidrográficas que discurren íntegramente dentro de su territorio, la Ley de Aguas condiciona su actuación a: 1. Aplicación de los principios de unidad de gestión, tratamiento integral y demás de la ley; 2. La representación de los usuarios en los órganos colegiados de la Administración hidráulica, nunca inferior a 1/3 de los miembros; 3. La presencia de un Delegado del Gobierno en la Administración hidráulica a efectos de la elaboración del Plan Hidrológico de la cuenca, del cumplimiento de la legislación estatal y de las previsiones de planificación hidrológica. Pero esta figura del Delegado del Gobierno ha sido declarada inconstitucional por STC 227/1988, al entender el Tribunal Constitucional que vulneraba la competencia de autoorganización administrativa de las Comunidades Autónomas. Sin embargo, subsiste el reconocimiento al Estado de la posibilidad de impugnar a través del Delegado del Gobierno los actos y acuerdos que infrinjan la legislación hidráulica estatal o no se ajusten a la planificación hidráulica. El excesivo fraccionamiento de competencias entre el Estado y las Comunidades Autónomas se intenta compensar con la creación de un Consejo Nacional del Agua, órgano consultivo, teniendo como principal competencia la de informar preceptivamente los proyectos de Planes Hidrológicos, las disposiciones generales y las cuestiones comunes a dos o más Organismos de cuenca. La Ley 46/1999, de reforma de la Ley de Aguas, presta especial atención a la coordinación y cooperación entre el Estado y las Comunidades Autónomas en el ejercicio de las competencias sobre los recursos hidráulicos. 8. ORGANISMOS DE CUENCAS O CONFEDERACIONES HIDROGRÁFICAS Se constituyen en las cuencas que exceden del ámbito territorial de una Comunidad Autónoma. Las Confederaciones Hidrográficas se diseñaron en la Dictadura de Primo de Rivera por Real Decreto de 5 de marzo de 1926, integrando en una misma estructura todas las actividades e intereses que confluyen en la administración del agua. La misión primordial fue la formación del plan de aprovechamiento general y metódico de las aguas que discurren por el cauce de los
ríos a efectos de su mejor aprovechamiento, así como la ejecución de las obras, la intervención y regulación de todas las obras y aprovechamientos. Las Confederaciones se concentraron casi exclusivamente en la construcción de obras. El Real Decreto de 8 de octubre de 1958 atribuye a las Comisarías de Aguas la tramitación y resolución de los expedientes de concesiones y autorizaciones, servidumbres, deslindes y policía de las aguas, sus cauces y explotación de los aprovechamientos. La Ley de Aguas de 1985 vuelve a atribuir esas funciones a los Organismos de cuenca o Confederaciones Hidrográficas. En la actualidad, los Organismos de cuenca (Confederaciones Hidrográficas) son Organismos autónomos (art. 42 LOFAGE). Tienen personalidad jurídica propia distinta de la del Estado, adscritos al Ministerio de Medio Ambiente y con plena autonomía funcional. Se rigen por la LOFAGE, por la Ley de Aguas y por los reglamentos de desarrollo y ejecución. Ejercen: funciones de fomento y de policía, y elaboran el Plan Hidrológico de cuenca, que posteriormente aprobará el Gobierno previo informe del Consejo Nacional del Agua; administración y control del dominio público hidráulico; administración y control de los aprovechamientos de interés general o que afecten a más de una Comunidad Autónoma; proyectos y explotación de las obras hidráulicas; realización de programas y acciones para una adecuada gestión de las demandas a fin de promover el ahorro y la eficiencia económica ambiental; prestación de servicios técnicos relacionados con el cumplimiento de sus fines. En cuanto a su organización, es la siguiente: Órganos de Gobierno Presidente. Libremente nombrado y cesado por el Gobierno, a propuesta del Ministerio de Medio Ambiente. Preside la Junta de Gobierno. Ejerce la tutela sobre todos los órganos colegiados. Junta de Gobierno. La forman el Presidente, un Vicepresidente elegido por las Comunidades Autónomas, y un Vicepresidente que es Presidente del Consejo del Agua de la cuenca. Tendrán Representación los Ministerios de Medio Ambiente, Agricultura, Pesca y Alimentación, Economía, Sanidad y Consumo, y un representante de la Administración Tributaria del Estado cuando por convenio se encomiende a ésta la gestión y recaudación en la cuenca de las exacciones legales. La representación de los usuarios se fija como mínimo en 1/3 del total de vocales y con, al menos, un vocal por cada uno de los usos de abastecimiento de agua, de regadíos y aprovechamiento energético. Se incorporan también las Comunidades Autónomas y las provincias. En cuanto a sus competencias, son: proponer el Plan de Actuación del Organismo y el presupuesto; acordar las operaciones de crédito necesarias; adoptar los acuerdos necesarios para el ejercicio de las funciones y los relativos a los actos de disposición sobre el patrimonio de los Organismos de cuenca; preparar los asuntos que deben someterse al Consejo del Agua; aprobar las modificaciones sobre las zonas de servidumbre y policía; declarar acuíferos sobreexpolotados y determinar los perímetros de protección, así como adoptar las medidas necesarias para la protección de las aguas subterráneas frente a intrusiones salinas; promover iniciativas sobre zonas húmedas; imponer la creación forzosa de Comunidades de Usuarios y establecer sus ordenanzas cuando éstas no lo hicieran; informar las propuestas de sanción por infracciones graves o muy graves; aprobar criterios generales para determinar las indemnizaciones por daños y perjuicios ocasionados al demanio; proponer la revisión del Plan Hidrológico. Órganos de gestión en régimen de participación: Asamblea de Usuarios; Comisión de Desembalse; Juntas de Explotación; Junta de Obras. Órgano de planificación. Consejo del Agua de la cuenca.
Para la organización de las cuencas hidrográficas intracomunitarias que no superen el territorio de una Comunidad Autónoma, y si la misma ha asumido competencias en materia de aguas, la Ley no establece modelo preceptivo, por lo que deberá diseñarlo la Comunidad Autónoma, pero con la exigencia de que en los órganos colegiados exista representación de los usuarios (al menos 1/3 de los miembros). 9. LAS CORPORACIONES DE USUARIOS La ley obliga a los beneficiarios del agua y de otros bienes de dominio público hidráulico a constituirse en comunidades de usuarios, que recibirán el nombre de Comunidades de Regantes cuando el riego sea el destino principal de las aguas. La Ley de Aguas de 1985 las considera Corporaciones de Derecho público, adscritas al Organismo de cuenca, al mismo nivel que las Cámaras de Comercio o los Colegios Profesionales. Pero esta calificación es inapropiada, pues se diferencian de las Corporaciones de Derecho público en que constituyen una comunidad real de bienes y en que sobre ellas la Administración ejerce poderes cuasi jerárquicos (órdenes vinculantes, resolución de recursos de alzada frente a sus decisiones) que no conjugan bien con la independencia de las Corporaciones. Responden más bien a un supuesto de gestión privada colectiva, forzada y forzosa, de bienes públicos, rigurosamente intervenida. La Ley admite diversas clases de Comunidades de Usuarios. Las notas más sobresalientes del régimen jurídico de las Comunidades de Regantes son: a) Los propios usuarios aprueban los Estatutos u Ordenanzas. El Organismo de cuenca no puede denegar la aprobación, ni introducir variantes en los Estatutos, sin previo dictamen del Consejo de Estado. Si no se presentan para su aprobación, el Organismo de cuenca podrá establecer las Ordenanzas, previo dictamen del Consejo de Estado. b) Las Comunidades de usuarios están obligadas a realizar las obras e instalaciones ordenadas por la Administración para evitar el mal uso del agua o el deterioro del dominio público hidráulico, pudiendo el Organismo de cuenca suspender la utilización del agua hasta que se realicen. c) Los acuerdos de la Junta General y de la Junta de Gobierno son ejecutivos, siendo susceptibles de recurso de alzada ante el Organismo de cuenca. d) Las Comunidades de Usuarios se benefician de la expropiación forzosa y de la imposición de servidumbres. La Ley de Aguas de 1985 encomienda la gestión de la Comunidad a una Junta General o Asamblea, integrada por todos los usuarios; a una Junta de Gobierno, elegida por la Junta General y encargada de la ejecución de las Ordenanzas; a uno o varios Jurados, encargados del conocimiento de las cuestiones de hecho que se susciten entre los usuarios de la Comunidad, la imposición de sanciones y la fijación de indemnizaciones. Procedimientos públicos y verbales, garantizando los derechos de audiencia y defensa de los afectados. 10. LA PROTECCIÓN DE LA CALIDAD DE LAS AGUAS La protección de la calidad de las aguas es uno de los objetivos prioritarios de la Ley de Aguas. Para cumplirlo, la Ley incide especialmente en las medidas y técnicas preventivas.
La protección de la calidad de las aguas ya había sido abordada por la Ley de 1879, optando por la prohibición radical de los vertidos nocivos no susceptibles de autorización o dispensa, condicionando la perpetuidad de las concesiones al mantenimiento de la pureza de las aguas. Sin embargo, y a pesar de que otras normas posteriores abordaron el problema de los vertidos, quedaba pendiente un tratamiento sistemático de la protección de la calidad de las aguas, lo que aborda la Ley de 1985 y los reglamentos de desarrollo, si bien esta legislación se revela insuficiente, como reconoce en la Exposición de Motivos de la Ley 46/1999, de reforma de la Ley de Aguas. Los instrumentos jurídicos y las medidas adoptadas para la protección de la calidad de las aguas vienen principalmente determinadas por el Derecho comunitario. Encontramos dos grupos de Directivas: las que fijan valores u objetivos de calidad según el destino de las aguas; las Directivas encaminadas a la protección de las aguas, limitando o eliminando los vertidos de sustancias contaminantes. A) La autorización de vertidos Ocupa un lugar prioritario entre las técnicas preventivas. La Ley de 1985 establece la prohibición general de realizar actividades que puedan provocar la contaminación de las aguas o degradar el entorno. Esta prohibición puede ser dispensada mediante una autorización temporal sometida a condiciones para conseguir el buen estado ecológico de las aguas; así, establecimiento de los límites cuantitativos y cualitativos de la composición del vertido, las instalaciones de depuración necesarias y los elementos de control del funcionamiento. A efectos de determinar la composición del vertido, el Reglamento de Dominio Público Hidráulico (Real Decreto 849/1986, de 11 de abril) sigue un sistema de doble lista: la lista negra, sustancias especialmente peligrosas por su toxicidad, persistencia o bioacumulación; la lista gris, sustancias cuya contaminación debe reducirse por tener un efecto perjudicial que varía según las condiciones y localización del cauce receptor. En los vertidos sobre aguas superficiales deberán limitarse rigurosamente las concentraciones de las sustancias de la lista negra, y para las sustancias de la lista gris, las autorizaciones deberán ajustarse a las previsiones y objetivos de calidad establecidos en los Planes Hidrológicos de cuenca. Para los vertidos en aguas subterráneas las condiciones son más rigurosas, prohibiéndose tajantemente los que contengan sustancias de la lista negra; con respecto a los vertidos de sustancias de la lista gris sólo podrán autorizarse de forma limitada y siempre que un estudio hidrogeológico previo demuestre la inocuidad. La determinación de las instalaciones de depuración necesarias establecimiento de medidas de control cuantitativo y cualitativo.
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Las autorizaciones tendrán un plazo máximo de 5 años, pudiendo renovarse siempre que cumplan las normas ambientales y los requisitos de calidad exigidos. La falta de autorización de vertidos conlleva la correspondiente sanción administrativa y liquidación del canon de vertido. El Organismo de cuenca podrá legalizar el vertido si procede, revocar la autorización de vertido, o declarar la caducidad de la concesión de aprovechamiento, en el caso de graves daños al demanio. B) El canon de vertido Los vertidos, aunque autorizados, provocan unos costes sociales que deberán ser asumidos por el causante del vertido, que, o los repercutirá en el precio final del producto, o buscará sistemas
de producción menos contaminantes. Esto se lleva a cabo mediante el establecimiento de un canon que deberán pagar los titulares de las autorizaciones de vertidos, así como los que realizan vertidos sin haber solicitado autorización. El importe del canon se determina en función de la naturaleza, características y grado de contaminación, y de la calidad ambiental del medio físico. En las cuencas intercomunitarias, es recaudado por los Organismos de cuenca o por la Administración tributaria del Estado. C) Zonas de policía y perímetros de protección de los acuíferos subterráneos La Ley de Aguas establece una zona de policía de 100 metros alrededor de los márgenes de los ríos y lagos, lagunas y embalses. Se exige autorización del Organismo de cuenca para: obras que pretendan realizarse; alteraciones sustanciales del relieve; extracciones de áridos; construcciones; cualquier otro uso que pueda degradar o deteriorar el demanio. Para la protección de la calidad de las aguas subterráneas, el Organismo de cuenca puede determinar perímetros de protección en los que se requiera autorización de la administración hidrológica para la realización de infraestructuras, actividades urbanas, actividades agropecuarias, industriales y recreativas. Los Planes Hidrológicos de cuenca pueden establecer perímetros de protección en los que se prohíbe el ejercicio de actividades degradantes o contaminantes. D) Estudio del impacto ambiental En la tramitación de concesiones y autorizaciones que afecten al demanio hidráulico y puedan implicar riesgos para el medio ambiente, es preceptivo presentar un informe sobre los posibles efectos nocivos para el medio, del que se dará traslado al órgano ambiental para que se pronuncie sobre las medidas correctoras. Cuando el Organismo de cuenca considere que pueden acarrear un riesgo grave para el medio ambiente, deberá someter al órgano ambiental la conveniencia de iniciar el procedimiento de evaluación ambiental. E) Declaración de sobreexplotación y salinización de los acuíferos subterráneos La sobreexplotación y la salinización, junto con los vertidos, son las principales causas de contaminación de las aguas subterráneas. La Ley de Aguas establece que cuando un acuífero esté sobreexplotado o en riesgo de estarlo, el Organismo de cuenca deberá declararlo sobreexplotado, lo que supondrá la limitación cautelar de las extracciones y la obligación de elaborar un plan en el plazo de 2 años, en el que se ordenen las extracciones y se establezca la sustitución de caudales. En cuanto a la salinización, la Ley de Aguas faculta al Organismo de cuenca para declarar un acuífero en proceso de salinización, lo que conlleva la limitación de aprovechamientos, la modificación o revisión de las concesiones, la exigencia de autorización para los aprovechamientos legales y la adopción de cuantas medidas estime oportunas. F) La reutilización de las aguas La Ley de Aguas, en su redacción de 1999, remite al Gobierno el establecimiento de las condiciones básicas para la reutilización de las aguas, precisando la calidad exigible según los usos previstos. Cuando la reutilización se lleve a cabo por persona distinta del titular de la autorización, se requerirá la correspondiente concesión, pudiendo el concesionario subrogarse, por vía contractual y previa autorización de la Confederación, en el lugar del titular de la autorización, asumiendo sus obligaciones frente a la Administración. Cuando la reutilización sea realizada por el titular del vertido, basta una simple autorización administrativa. 11. EL SISTEMA GARANTIZADOR DE LA LEY DE AGUAS. EL DESLINDE. EL REGISTRO DE AGUAS PÚBLICAS. EL CATÁLOGO DE AGUAS PRIVADAS Y EL REGISTRO DE LA PROPIEDAD
En relación con el deslinde, la Ley 46/1999 acentúa la protección de los bienes del demanio hidráulico, reconociendo al acto administrativo de deslinde para el demanio marítimo efectos sobre la propiedad o titularidad de los bienes deslindados. De acuerdo con el art. 87, el deslinde declara la posesión y titularidad dominical a favor del Estado. La resolución de aprobación del deslinde se considera título suficiente para proceder a la inmatriculación de los bienes de dominio público y para rectificar las inscripciones del Registro de la Propiedad contradictorias con el mismo, siempre que los titulares inscritos hayan intervenido en el expediente administrativo de deslinde. La determinación definitiva de la titularidad de las aguas, la definición de su carácter público o privado, no depende sólo de las decisiones administrativas y de la Jurisdicción ContenciosoAdministrativa, sino de la competencia de la Jurisdicción civil, a la que pueden acudir los particulares ejercitando acciones declarativas y reivindicatorias para la definición de la naturaleza de las aguas y de la atribución de la titularidad. También es competencia de la Jurisdicción civil la resolución de los conflictos entre particulares sobre derechos administrativos cuando traen causa de títulos civiles. Es de competencia de la Administración y de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa las cuestiones sobre derechos adquiridos en virtud de disposiciones administrativas. La titularidad de las aguas públicas tiene acceso al Registro de la Propiedad cuando la Administración lo estima conveniente, bastando la resolución de aprobación del deslinde. También son inscribibles los derechos de aprovechamiento adquiridos por concesión o prescripción y los títulos de aguas privadas. No pueden practicarse en el Registro de la Propiedad nuevas inmatriculaciones de aguas privadas como fincas independientes, salvo en caso de segregación, o en el caso de aguas subterráneas reconvertidas en aprovechamientos públicos al amparo del Derecho transitorio y que con anterioridad no estuvieran inscritas. Los aprovechamientos temporales de aguas privadas cuyos titulares hayan optado por la conversión en públicas se inscribirán como una cualidad de la finca, debiendo ir precedida la inscripción de certificación del Registro de Aguas, que acreditará la transformación del derecho privado en concesión administrativa, lo que sólo puede realizarse en los 50 años siguientes al ejercicio de la opción, pues transcurrido el mismo, el derecho privado se extingue para convertirse en concesión de aguas públicas. No pueden inscribirse como aprovechamiento de aguas privadas los aprovechamientos legales del art. 52.2 de la Ley de Aguas, configurado por sentencia del Tribunal Constitucional 227/1988 como aprovechamiento de aguas públicas cuya escasa entidad no requiere concesión administrativa. La previa inscripción de las concesiones de aprovechamiento de las aguas públicas en el Registro de Aguas es obligatoria bajo multa. Es un registro de carácter administrativo, porque está bajo la protección de la Administración. La inscripción es meramente declarativa con valor probatorio de documento público en juicio declarativo, y es título suficiente para instar la intervención garantista del Organismo de cuenca frente a quien sin derecho inscrito se oponga al titular. No pueden actuar los poderes ejecutorios frente a quienes figuren como titulares del aprovechamiento de aguas privadas o de concesiones de aguas públicas en el Registro de la Propiedad. El Registro de Aguas tiene carácter público, por lo que cualquier interesado puede examinar los libros, tomar notas y solicitar certificaciones. La Ley de Aguas crea en cada Organismo de cuenca un Catálogo de Aguas Privadas, con independencia orgánica y funcional del Registro de Aguas. En el mismo se inscribirán las que
siendo privadas al amparo de la legislación anterior, mantengan tal naturaleza de conformidad con las Disposiciones Transitorias Segunda y Tercera. La inscripción es obligatoria, y su falta puede originar una sanción al titular, así como multas coercitivas. Pero la inscripción no debe ser determinante para que en el otorgamiento de la concesión se respeten los derechos privados, ni para el reconocimiento administrativo de la titularidad sobre las aguas. 12. LA POTESTAD SANCIONADORA ADMINISTRATIVA SOBRE LAS AGUAS PÚBLICAS La Ley de Aguas de 1985 tipifica como infracciones administrativas: a) Las acciones que causen daños a los bienes de dominio público y a las obras hidráulicas. b) La derivación de agua de su cauce y el alumbramiento de aguas subterráneas sin concesión ni autorización. c) El incumplimiento de las condiciones de las concesiones y autorizaciones, sin perjuicio de su caducidad, revocación o suspensión. d) La ejecución, sin autorización administrativa, de obras, trabajos, siembras o plantaciones en los cauces públicos o en las zonas sujetas legalmente a limitaciones en el destino o uso. e) La invasión, ocupación o extracción de áridos de los cauces sin autorización. f) Los vertidos que puedan deteriorar la calidad del agua o las condiciones de desagüe, sin autorización. g) El incumplimiento de las prohibiciones de la Ley, o la omisión de las obligaciones impuestas. h) La apertura de pozos y la instalación en los mismos de instrumentos para la extracción de aguas subterráneas sin concesión o autorización del Organismo de cuenca. Las infracciones se clasifican en leves, graves y muy graves, atendiendo a su repercusión en el orden y aprovechamiento del dominio público hidráulico, a su trascendencia respecto de la seguridad de personas y bienes, y a las circunstancias del responsable, su grado de malicia, participación y beneficio obtenido, y al deterioro producido en la calidad del recurso. Las infracciones muy graves se castigan con multas de hasta 100 millones de pesetas, impuestas por el Consejo de Ministros. Las graves, con multas de hasta 50 millones, impuestas por el Ministro de Medio Ambiente, y las menos graves y leves con multas de hasta 10 millones, impuestas por el Organismo de cuenca. La Ley 46/1999 introduce un procedimiento sumario y abreviado, remitiendo su regulación al Reglamento, para la tramitación en infracciones leves y menos graves. También establece la posibilidad de adoptar medidas cautelares. La Ley de Aguas prevé la imposición de multas coercitivas. El infractor queda obligado a reparar los daños y perjuicios y a reponer las cosas a su estado anterior. El órgano sancionador fijará las indemnizaciones, que podrán exigirse por vía de apremio. En todo caso, la prescripción de la infracción administrativa no implica necesariamente la de la responsabilidad indemnizatoria. 13. LAS OBRAS HIDRÁULICAS
Ya en el siglo XVIII el movimiento ilustrado propugna e inicia una política de obras hidráulicas que se plasma en la construcción de importantes canales. Esto se prolonga en el siglo XIX, siguiendo la instrucción de Javier de Burgos a los Subdelegados de Fomento. Con el liberalismo económico radical de la Revolución de 1868, se interrumpe casi completamente la acción pública de realización o apoyo a las obras hidráulicas, que renace con la Ley de 29 de diciembre de 1876, que sienta las bases de la legislación general de Obras Públicas. Por la Ley Gamazo de 27 de julio de 1883 se establecen para las obras hidráulicas subvenciones de hasta el 30% del presupuesto de las obras, y premios directos a los concesionarios en función de los caudales de agua utilizados. MARTÍN RETORTILLO pone de manifiesto que a primeros de siglo, la política de obras hidráulicas adquiere mayores proporciones, tras los primeros congresos de agricultores y labradores y los esfuerzos de los regeneracionistas. El 7 de julio de 1911 se aprueba la Ley Gasset, sobre construcción de obras hidráulicas con destino a riegos y de defensa y encauzamiento de las corrientes, complementada por la Ley Cambó de 24 de julio de 1918, sobre auxilios para la desecación de lagunas y marismas, y el Decreto-ley de 28 de julio de 1928, sobre obras de regulación de corrientes, y el Decreto de 19 de abril de 1928, complementario del anterior. La Ley Gasset prevé diferentes procedimientos para la ejecución de obras de riego: ejecución por el Estado con el auxilio de las localidades interesadas; ejecución por asociaciones o empresas con auxilio del Estado; ejecución por cuenta exclusiva del Estado. En cumplimiento de la Ley Gasset se aprueba el primer Plan de Obras Hidráulicas por Real Decreto de 25 de abril de 1902, programa de inversiones, y que estuvo vigente hasta 1926, en que se crean las Confederaciones Hidrográficas. El Plan Nacional de Obras Hidráulicas de 1936, obra del Centro de Estudios Hidrográficos, trasciende el simple programa de inversiones y marca unos objetivos de política hidráulica dirigidos al trasvase de agua hacia las zonas mediterráneas. Tras la Guerra Civil se aprueba un nuevo Plan General de Obras Públicas (Ley de 11 de abril de 1939), todavía vigente. La amortización de las cantidades invertidas por el Estado en obras hidráulicas comprende no sólo las obras de riego, sino también las presas y canalizaciones y, en general, las obras principales y secundarias que se comprendan en el proyecto. Al pago de la amortización quedan obligados los usuarios que se benefician de las obras, correspondiendo a la Administración la determinación de los porcentajes aplicables cuando las obras sirvan a aprovechamientos múltiples. La Ley de Aguas de 1985 no contiene una regulación sistemática y completa de la obra hidráulica, a la que se refiere de forma incidental. Por ello, y como señala la Exposición de Motivos de la Ley 46/1999, era necesario regular la obra hidráulica como modalidad singular y específica de la obra pública, lo que hace dicha Ley en su Título VIII. Son obras hidráulicas todas las dirigidas a la construcción de inmuebles que estén relacionadas con el aprovechamiento y protección del demanio hidráulico. La competencia para la realización de las obras corresponde a las Administraciones Públicas, al Estado en el caso de obras de interés general, y a las Comunidades Autónomas o Entidades locales según determinen los Estatutos y la legislación de régimen local.
El Estado puede gestionar directamente la construcción de las obras a través del Ministerio de Medio Ambiente, Confederaciones Hidrográficas, Comunidades Autónomas cuando se suscriba convenio específico o mediante la encomienda de gestión regulada en la Ley de Procedimiento Administrativo Común o, a través de sociedades estatales, cuya creación autoriza la Ley 13/1996. Estas sociedades se crean por acuerdo del Consejo de Ministros para la construcción, explotación o ejecución de obras públicas hidráulicas. Posteriormente, el Estado suscribe convenios con ellas. Están sometidas a la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas en lo que se refiere a los actos preparatorios y procedimientos de selección de contratistas, siendo en todo caso sus contratos privados. Corresponde al Estado la explotación, conservación y mantenimiento de las obras que gestione directamente, pero podrá encomendarse a las Comunidades de usuarios, Juntas centrales de usuarios o Comunidades generales la explotación y mantenimiento de las obras hidráulicas que les afecten, siendo necesario suscribir convenio en el que se determinen las condiciones de la encomienda de gestión, o un contrato de concesión de explotación de las obras hidráulicas. El precio de las obras ejecutadas y financiadas por el Estado será abonado por los beneficiados con arreglo a criterios de racionalización del uso del agua, equidad en el reparto de las obligaciones y autofinanciación del servicio, en la forma que reglamentariamente se determine, lo que se ha hecho por el Reglamento de Dominio Público Hidráulico de 11 de abril de 1986, que dispone que el valor unitario de aplicación individual de cada sujeto obligado vendrá dado en unidades de superficie cultivable, caudal, consumo de agua, energía o cualquier otro tipo de unidad adecuada al uso de que se trate. Los beneficiados satisfarán un canon. Los beneficiados por otras obras específicas realizadas íntegramente a cargo del Estado satisfarán por la disponibilidad o uso de agua una exacción. La Administración también puede realizar y explotar las obras mediante la fórmula de la concesión. La Ley 13/1996, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social, ha regulado el contrato de concesión para la construcción, conservación y explotación de obras hidráulicas. La contraprestación al concesionario consiste en el derecho a percibir la tarifa de los usuarios que fija la Administración, y que comprende los gastos de funcionamiento, conservación y administración, recuperación de la inversión y coste del capital. A la tarifa, en determinados casos, por razones de interés público, rentabilidad social o uso colectivo, se suma una subvención o compensación económica de la Administración. Cuando la obra es a cargo de la Administración, o la parte que debe abonar no se compensa con las tarifas, se dispensa la prohibición de aplazar el precio. La Ley permite imponer al concesionario la cesión obligatoria a un tercero de un porcentaje de la construcción, representativo al menos del 30% del valor total, debiéndose establecer en el Pliego de cláusulas particulares. El plazo de explotación será el establecido en el pliego de cláusulas administrativas particulares, sin que pueda exceder de 75 años.
TEMA XI. EL DEMANIO MARÍTIMO 1. DEMANIO MARÍTIMO. EVOLUCIÓN HISTÓRICA Y DERECHO COMPARADO
Históricamente se da una despreocupación por la defensa de playas, costas y zonas adyacentes del mar. Esta histórica indiferencia, y la posterior inclusión en el dominio público de las aguas, riberas del mar y zona económica de la costa, guarda estrecha relación con el cambio producido en el valor económico de estos bienes, que tradicionalmente se habían visto como lugares inapropiados para la construcción de viviendas y otras utilizaciones. Durante siglos subsiste la calificación romana de la mar y sus riberas como res communis omnium. Esa calificación resulta insostenible cuando se revela el extraordinario valor económico de la mar y sus riberas. La legislación decimonónica, más por razones de seguridad y soberanía que económicos, incluye en el dominio público del Estado el mar territorial. En cuanto a las playas, son concretas utilidades económicas las que justifican su inclusión en el demanio del Estado. Hoy es evidente el valor de la costa, mar territorial y plataforma continental. La Exposición de Motivos de la Ley de Costas 22/1988, de 28 de julio establece: “nuestro demanio marítimo está afecta, como ocurre en otros países, por un fuerte incremento de la población y la consiguiente intensificación de usos turísticos, agrícolas, industrial, de transporte, pesquero y otros, lo que ha producido un proceso de depredación y privatización”. Contra esta situación había reaccionado la Ley 28/1969, sobre Costas Marítimas, e incluso la Constitución española, en su art. 132. La Ley de Costas de 1988 es impugnada por diversas Comunidades Autónomas, pero por sentencia de 4 de julio de 1991, el Tribunal Constitucional confirma su adecuación a la Constitución, salvo en aspectos muy concretos, relativos a la distribución de competencias. Según dicho Tribunal, las competencias de las Comunidades Autónomas sobre las costas se basan en las que ostentaban para la Ordenación del Territorio y el Urbanismo, competencias “que no deben entenderse tan absolutas que eliminen o destruyan las competencias que la propia Constitución reserva al Estado”. La potestad legislativa del Estado para regular las costas, así como la potestad ejecutiva que parcialmente le corresponde, se apoyan en su competencia para asegurar la igualdad básica en el ejercicio del derecho a disfrutar de un medio ambiente adecuado al desarrollo de la persona, así como en la que ostenta para dictar la legislación básica sobre la protección del medio ambiente. En todo caso, son pocos los preceptos de la Ley de Costas declarados inconstitucionales, destacando los arts. 26 y 34, que se refieren a las competencias del Estado, en menoscabo de las Comunidades Autónomas, para el otorgamiento de autorizaciones en la zona de protección y para dictar normas generales y especiales para tramos de costa determinados, sobre protección y utilización del dominio público marítimo-terrestre. El Derecho francés ha ampliado el concepto del demanio marítimo. Inicialmente incluía les rivages de la mer (orillas del mar), así como les étanges salés (terrenos en comunicación directa y permanente con el mar) y los puertos marítimos. La Ley de 28 de noviembre de 1963 lo extiende al suelo y subsuelo del mar territorial, así como a los lais (terrenos formados por depósitos de arena) y relais (terrenos de los que el mar se ha retirado), y los terrenos artificialmente sustraídos a la acción de las mareas. La misma Ley prevé que los terrenos situados al borde de la costa puedan ser reservados para satisfacer intereses públicos de orden marítimo, balneario o turístico. En el Derecho italiano se consideran dependencias del demanio marítimo, según el Código de la Navegación (Real Decreto 327, de 30 de marzo de 1942): a) El lido del mare, parte de la ribera en inmediato contacto con el agua y comprendida entre el máximo y el mínimo crecimiento de éste.
b) La spiaggia, suelo inmediatamente sucesivo al lido y sin límites determinados en dirección a tierra. c) Los puertos y las radas. d) Las lagunas marítimas, espacios de agua en inmediata vecindad con el mar. e) Las desembocaduras de los ríos. f) Los canales de uso público marítimo. También se incluyen las construcciones y obras que pertenecen al Estado. Pero se entiende excluido el mar territorial. 2. LAS DEPENDENCIAS DEL DEMANIO MARÍTIMO La calificación de dominio público del mar territorial y de las playas se hace por la Ley de Aguas de 1866, pasando después la regulación sobre esas dependencias demaniales a las Leyes de Puertos de 7 de mayo de 1880 y 19 de enero de 1928. La Ley 28/1969, sobre Costas Marítimas altera esa regulación. En la actualidad, la Ley de Costas de 1988 supera la reducción del demanio marítimo al mar territorial y a las playas, ampliándolo al lecho y subsuelo marino y a los recursos naturales de la zona económica y plataforma continental, y ampliando los conceptos de zona marítimo-terrestre y playa. En el dominio público marítimo-terrestre estatal se incluyen ahora: 1º. La ribera del mar y de las rías a. Zona marítimo-terrestre. Espacio entre la línea de bajamar escorada y el límite hasta donde alcanzan las olas en los mayores temporales, o el de la pleamar máxima. b. Las playas. Zonas de depósito de materiales sueltos. c. Por definición legal - Las accesiones a la ribera del mar por depósitos de materiales o por retiradas del mar. - Los terrenos ganados al mar como consecuencia indirecta de obras y los desecados en su ribera. - Los terrenos invadidos por el mar que pasen a formar parte de su lecho. - Los acantilados sensiblemente verticales que estén en contacto con el mar o con espacios de dominio público terrestre hasta su coronación. - Los terrenos deslindados como dominio público que han perdido sus características naturales de playa, acantilado o zona marítimo-terrestre. - Los islotes en aguas interiores y mar territorial. - Los terrenos incorporados por los concesionarios para completar la superficie de una concesión de dominio público, cuando se establezca en las cláusulas de concesión.
- Los terrenos colindantes con la ribera del mar que se adquieran para su incorporación al dominio público marítimo-terrestre. - Las obras e instalaciones construidas por el Estado en dicho dominio. - Los puertos e instalaciones portuarias de titularidad estatal, que se regularán por su legislación específica. 2º. El mar territorial y las aguas interiores. 3º. Los recuros naturales de la zona económica y la plataforma continental. El Estado español tiene sobre esta zona derechos soberanos a los efectos de la exploración y explotación de los recursos naturales del lecho y del subsuelo marino y de las aguas suprayacentes y ostenta el derecho exclusivo sobre los recursos naturales, la competencia para regular la conservación, exploración y explotación de tales recursos, así como la jurisdicción exclusiva para hacer cumplir las disposiciones. 4º. Terrenos que pueden ser de dominio público o de propiedad privada. Comprende las islas formadas o que se formen por causas naturales en el mar territorial o en aguas interiores, o en los ríos hasta donde sean sensibles las mareas. En segundo lugar los terrenos amenazados por la invasión del mar o de las arenas de las playas por causas naturales o artificiales, los cuales siguen siendo de propiedad particular, pudiendo los titulares construir obras de defensa, previa autorización administrativa o concesión, siempre que no ocupen playa ni produzcan fenómenos perjudiciales en la playa o en la zona marítimo-terrestre, ni menoscaben las limitaciones y servidumbres legales. En otro caso pasarán a formar parte del dominio público marítimo-terrestre. 3. PERMISIÓN DE ENCLAVES PRIVADOS Y USURPACIÓN DE LA ZONA MARÍTIMO-TERRESTRE. LA REACCIÓN CONSTITUCIONAL Y LEGISLATIVA. DERECHOS ADQUIRIDOS La revalorización económica de la zona costera lindante con el mar provoca una gran tensión entre el demanio público y la propiedad privada. A partir de la Ley de 3 de agosto de 1866 las playas y riberas del mar dejan de ser cosas comunes, integrándose en el concepto de dominio público. Pero la propia ley admite que los particulares sean propietarios de marismas y fincas colindantes con el mar o con sus playas y que adquieran los terrenos ganados al mar mediante obras originadas por la desecación de marismas propiedad del Estado o comunales. Las Leyes de Puertos de 1880 y 1928 vienen a reconocer la posibilidad de titularidades privadas en la zona marítimo-terrestre. En solo tres décadas, debido al auge del turismo, esa permisividad de propiedades privadas se tornó muy peligrosa para la intangibilidad del demanio marítimo-terrestre y para el uso general de dicha zona, al iniciarse un proceso de apropiaciones masivas de terrenos, que se cubre con apariencias jurídicas formalmente protegibles, pese a su origen cuasi-delictivo. De esta actuación se hizo una cuestión de propiedad, un problema civil. Ante la Jurisdicción civil se ventilan los pleitos, en los cuales la Administración se defiende utilizando el argumento de la insusceptibilidad del demanio marítimo para ser objeto de propiedad particular. Esta tesis comienza siendo rechazada por los Tribunales civiles, con base en la legislación de aguas y puertos, que expresamente alude a los enclaves privados en la zona marítimo-terrestre.
Consecuencia de ello, la Ley de Costas de 26 de abril de 1969 impone ex lege la propiedad pública, salvo los terrenos inscritos en el Registro de la Propiedad con 30 o más años de antigüedad al 1 de enero de 1967. Las Cortes rechazan el planteamiento del Gobierno y despejan las dudas sobre la posibilidad de terrenos de propiedad particular en las playas, que dicha ley admitió de nuevo al hablar de “los terrenos de propiedad particular enclavados en la zona marítimo-terrestre y colindantes con esta última o con el mar”. También se reconoce la posibilidad de esa propiedad privada al excluir la eficacia del deslinde administrativo respecto de fincas o derechos amparados por el art. 34 de la Ley Hipotecaria. Una parte de la doctrina puso en circulación la tesis de la configuración por la Ley de Costas de una servidumbre de uso público sobre los terrenos de propiedad particular, con lo que se asegura la afectación pública. En la década de los 70, la jurisprudencia civil reduce la doctrina de la eficacia de la inscripción de los terrenos en el Registro de la Propiedad, destacando el carácter de simple presunción iuris tantum del art. 38 de la Ley Hipotecaria, presunción que cede “cuando se acredita la existencia de una zona marítimo-terrestre de dominio público ostensible y perfectamente determinada”. El art. 132 de la Constitución declara, sin excepciones, la demanialidad de las playas y zona marítimo-terrestre. La misma solución adopta la Ley de Costas de 1988, que no admite enclaves privados en la zona marítimo-terrestre. La Ley de Costas de 1989 trata de obviar cualquier indemnización por la supresión de las propiedades privadas existentes, mediante la aplicación del “principio de coste cero”, mediante la conversión de los derechos privados en concesiones sobre dominio público, lo que se combina con la técnica urbanística de los edificios fuera de ordenación para ajustar las obras e instalaciones existentes que puedan ser legalizadas a la normativa vigente, pero sin permitir nuevas obras. La LRJAPyPAC, Ley 30/1992, de 26 de noviembre, en su art. 139, establece “las Administraciones Públicas indemnizarán a los particulares por la aplicación de actos legislativos de naturaleza no expropiatoria de derechos y que éstos no tengan el deber jurídico de soportar, cuando así se establezca en los propios actos legislativos y en los términos que especifiquen dichos actos”. Por el contrario, podría deducirse que la responsabilidad patrimonial del Estado puede cuestionarse cuando se trata de actos legislativos de naturaleza expropiatoria. 4. LAS MARISMAS. OTRO SUPUESTO DE DEGRADACIÓN Y PRIVATIZACIÓN DEL DEMANIO MARÍTIMO Hasta hace poco tiempo, las marismas eran consideradas zonas sanitariamente peligrosas e improductivas. En la actualidad se valoran como tesoros ecológicos que hay que salvar y proteger a toda costa. La Ley de Aguas de 1866 no incluye, expresamente, en el dominio público las lagunas vivas o marismas. Regula la posibilidad de desecar las marismas particulares, del Estado y comunales, accediendo el realizador de la obra a la propiedad del terreno desecado. Impone asimismo la desecación obligatoria “cuando se declarase insalubre por quien corresponda una laguna o terreno pantanoso”, previniendo que si los terrenos son de propiedad privada y los dueños se niegan a ejecutar la desecación, el Gobierno puede conceder la desecación a cualquier particular o empresa, que adquiere la propiedad del terreno, abonando únicamente a los antiguos dueños la suma correspondiente a la capitalización del rendimiento anual que percibían.
La perspectiva privatista y degradadora de las marismas y la legislación que la ampara han sido objeto de revisión, encuadrándolas dentro de la demanialidad marítima y postulando un aprovechamiento sobre la base de mantenerlas vivas y protegidas de cualquier degradación. La Ley de Costas vigente otorga a la calificación demanial de las zonas húmedas un sentido protector y conservacionista de su carácter natural, incluyendo las marismas, albuferas, esteros, marjales y, en general, los terrenos bajos que se inundan como consecuencia del flujo y reflujo de las mareas, de las olas o de la filtración del agua del mar. 5. LA PROTECCIÓN ADMINISTRATIVA DEL DEMANIO MARÍTIMO. INDISPONIBILIDAD, DESLINDE Y RÉGIMEN SANCIONADOR A) La indisponibilidad y la recuperación posesoria del demanio marítimo. La indisponibilidad comprende todas las reglas y técnicas defensivas del dominio público, salvo el deslinde y la potestad sancionadora. Comprende, por tanto, la inalienabilidad, la imprescriptibilidad y la inembargabilidad. De las mismas es consecuencia la titularidad monopolística del Estado sobre las dependencias del dominio público marítimo-terrestre, que se impone a cualquier acto administrativo, provocando su nulidad si la desconoce, y sobre los actos de los particulares en fraude de ley. B) El deslinde y el Registro de la Propiedad. El procedimiento de deslinde se inicia de oficio a petición de cualquier interesado, suspendiéndose el otorgamiento de autorizaciones y concesiones, oyéndose a los propietarios colindantes, previa notificación, y a los demás interesados, a la Comunidad Autónoma y a los Ayuntamientos. La Ley de Costas de 1989 configura el deslinde como procedimiento y potestad administrativa definidora de la naturaleza y propiedad pública o privada de los terrenos y de su extensión. La derogación de las reglas civiles de defensa de la propiedad se invierten de tal forma que el titular registral no sólo es desprovisto de su condición de tal y de la presunción posesoria por un simple acto administrativo, al que se da el mismo valor que a una sentencia civil declarativa de la propiedad, sino que además su reacción judicial ante la Jurisdicción civil se cercena reduciendo a 5 años los plazos para el ejercicio de acciones reales sobre bienes inmuebles que el Código Civil establece en 30 años. La Ley de Costas impone determinadas cautelas para la inmatriculación de fincas situadas en las zonas de protección: obligación de precisar si los terrenos lindan o no con el dominio público terrestre, exigiendo en caso afirmativo una certificación de la Administración Civil del Estado acreditativa de que no se invade el dominio público. Si en la descripción de la finca se expresa que no linda con el dominio público marítimo-terrestre o no se hace declaración alguna al respecto, el registrador requerirá al interesado para que identifique y localice la finca en el plano proporcionado al efecto por la Administración del Estado. Si de la identificación resulta la no colindancia, el registrador practica la inscripción haciéndolo constar. Si a pesar de todo, el registrador sospecha una posible invasión del dominio público marítimo-terrestre, pondrá en conocimiento de la Administración del Estado la solicitud de inscripción, dejándola en suspenso; transcurridos 30 días desde la petición sin contestación, puede procederse a la inscripción. Las mismas reglas se aplican a las inscripciones de exceso de cabida, salvo que se trate de fincas de linderos fijos o que excluyan la posibilidad de invasión del dominio público. Siempre que el título registral indique que la finca linda con el mar, se entenderá referido al límite interior de la ribera del mar. C) La potestad sancionadora. Se recoge en la Ley de Costas de 1988. Se establece una enumeración de conductas ilegítimas, especificando los supuestos considerados faltas graves, y calificando las restantes conductas como faltas leves. Se califican las acciones u omisiones que causen daños o menoscabo del demanio marítimo, la ejecución de trabajos, obras, vertidos, cultivos, talas o plantaciones sin título administrativo, el incumplimiento de las normas sobre servidumbre, de las condiciones de los títulos administrativos, de la prohibición de publicidad, la
obstrucción de las funciones de policía de la Administración, el falseamiento de la información suministrada a ésta y el incumplimiento o inobservancia de las prohibiciones y normas de la ley. En cuanto a la prescripción, las infracciones graves prescriben a los 4 años, y las leves al año. Se declara imprescriptible la acción de reparación del daño causado. En la concepción de la autoría se da una clara influencia de la Ley del Suelo, incluyendo, además de los titulares de las autorizaciones y concesiones, al promotor de la actividad, al empresario que la ejecuta y al técnico director. Se extiende incluso a los otorgantes de títulos administrativos que resulten contrarios a la ley y cuyo ejercicio ocasione daños graves al dominio público o a terceros, concretando dicha responsabilidad en: los funcionarios o empleados de cualquier administración pública que informen favorablemente el otorgamiento, los que serán sancionados por falta grave en vía disciplinaria; las autoridades y miembros de los órganos colegiados que resuelvan o voten a favor del otorgamiento del título. Las sanciones consisten en multas de cuantía ilimitada, que se calculan en función de un tanto por ciento del valor de las obras o instalaciones irregulares o del equivalente del valor de los materiales sustraídos, o por ambos conceptos. Como sanción accesoria está la de dar publicidad a las sanciones por faltas graves una vez firmes y la revocación del título administrativo. En cuanto al procedimiento, se admite la acción pública ante los órganos administrativos y los Tribunales, y se articula un trámite de suspensión de las obras ilegales en curso de ejecución. 6. LA INFLUENCIA EXPANSIVA DE LA DEMANIALIDAD MARÍTIMO-TERRESTRE SOBRE LA PROPIEDAD COLINDANTE. LIMITACIONES Y SERVIDUMBRES Se imponen limitaciones sobre los terrenos colindantes. Se trata de las servidumbres de salvamento, de paso y de vigilancia del litoral que la Ley de Costas de 1988 ha sustituido por las de protección, de tránsito y de acceso al mar, configurándose una zona de influencia en la que se imponen vinculaciones y criterios urbanísticos. Se trata de limitaciones de la propiedad, impuestas con carácter general y no indemnizables. Sólo esporádicamente generan un derecho a indemnización, bien en el caso de ocupación temporal cuando ocasiona daños y perjuicios, bien en el caso de privación definitiva del dominio privado. La antigua servidumbre de litoral, consistente en dejar expedita una vía contigua a la línea de mayor pleamar, se ha sustituido por la servidumbre de tránsito, establecida tanto a favor de las autoridades y funcionarios con competencias en la zona como del público en general. Recae sobre una franja de 6 metros, ampliable a 20 en lugares de tránsito difícil o peligroso. Esta zona debe dejarse permanentemente expedita para el paso público peatonal y para los vehículos de vigilancia y salvamento, salvo en espacios especialmente protegidos. Sólo excepcionalmente puede ser ocupada por obras a realizar en el dominio público terrestre, en cuyo caso será sustituida por otra nueva en condiciones análogas. También puede ser ocupada para la ejecución de paseos marítimos. La servidumbre de paso, denominada ahora servidumbre de acceso público y gratuito al mar, recae sobre los terrenos colindantes o contiguos al dominio público marítimo-terrestre, en la longitud y anchura que demanden la naturaleza y finalidad del acceso, sin que se permitan obras o instalaciones que interrumpan el acceso al mar, salvo solución alternativa que lo garantice. Novedad de la Ley de Costas es el establecimiento de una servidumbre de protección, que impide en todos los predios sirvientes afectados determinados usos y construcciones. Recae sobre una zona de 100 metros medida tierra adentro desde el límite interior de la ribera del mar. Puede ser ampliada por la Administración del Estado, de acuerdo con la Comunidad Autónoma y el Ayuntamiento, hasta un máximo de otros 100 metros, para asegurar la efectividad de la servidumbre en atención a las peculiaridades del tramo de costa de que se
trate. Los primeros 20 metros se afectan a la titularidad que anteriormente cubría la servidumbre de salvamento. La Ley distingue tres tipos de actividades a desarrollar por los particulares: unas libremente permitidas (cultivos y plantaciones, instalaciones deportivas descubiertas); otras prohibidas (edificación de viviendas, construcción de vías de transporte y áreas de servicio, destrucción de áridos, tendido de líneas eléctricas, vertidos de residuos sólidos y publicidad por carteles o medios acústicos o audiovisuales); actividades sujetas a autorización, pudiendo la Administración establecer las condiciones necesarias para la protección del dominio público. Las actividades constructivas de vías de transporte y áreas de servicio y las de tendido de líneas eléctricas pueden ser excepcionalmente y por razones de utilidad pública autorizadas por el Consejo de Ministros, que también puede autorizar la construcción de viviendas e instalaciones industriales de excepcional importancia, siempre que en cualquiera de los casos no se ubiquen en zonas que constituyan playa ni zonas húmedas y otros ámbitos de especial protección. Otra novedad de la Ley es la definición de una zona de influencia a determinar en los planes de ordenación territorial, de 500 metros como mínimo, a partir del límite interior de la ribera del mar. En esa zona se imponen reservas de suelo para aparcamientos en las zonas de playa, y las construcciones evitarán la formación de pantallas arquitectónicas o acumulación de volúmenes, sin que la densidad de la edificación pueda superar la media del suelo urbanizable programado o apto para urbanizar en el término municipal. Otras limitaciones de la propiedad. Art. 29 de la Ley. Normas de protección de los áridos. 7. USOS Y APROVECHAMIENTOS DEL DEMANIO MARÍTIMO Utilización directa por la Administración. Puertos, bases, estaciones, arsenales e instalaciones navales de carácter militar y zonas militares portuarias (art. 12 Ley 27/1992, de 24 de noviembre, de Puertos y de la Marina Mercante. Usos comunes. A favor de los particulares. Rigen los principios de libertad, igualdad y gratuidad. Usos comunes especiales. Los que tienen especiales circunstancias de intensidad, peligrosidad o rentabilidad y los que requieren la ejecución de obras e instalaciones que sólo podrán ampararse en la existencia de reserva, adscripción, autorización y concesión, sin que pueda invocarse derecho alguno de concesión, cualquiera que sea el tiempo transcurrido (art. 31). Sometidos a condiciones muy estrictas (art. 32): 1º. Únicamente se puede permitir la ocupación del dominio público marítimo-terrestre para las actividades o instalaciones que no puedan tener otra ubicación. 2º. Previamente al otorgamiento del título administrativo se debe garantizar el sistema de eliminación de aguas residuales. 3º. Las playas no serán de uso privado. Las instalaciones permitidas en ellas serán de libre acceso público, ubicándose prefentemente fuera de ella, sin que las instalaciones puedan exceder en su conjunto de la mitad de la superficie de la playa en pleamar. Se prohíben el estacionamiento y la circulación no autorizada de vehículos, así como los campamentos y acampadas. 4º. La ocupación del dominio público en ningún caso implicará su cesión, ni su utilización significará la cesión de las facultades demaniales de la Administración del Estado. El titular del
derecho a la ocupación será responsable de los daños y perjuicios, salvo que tengan su origen en alguna cláusula impuesta por la Administración y que sea de ineludible cumplimiento. La Administración del Estado conservará en todo momento las facultades de tutela y policía. La legitimación para los usos comunes especiales que den lugar a usos privativos sólo es posible por autorización o concesión. Están sujetas a autorización las actividades en las que concurran circunstancias especiales de intensidad, peligrosidad o rentabilidad. También se sujeta a autorización la utilización del dominio público marítimo-terrestre con instalaciones desmontables o con bienes muebles, así como los vertidos, cualquiera que sea el bien de dominio público marítimo-terrestre en que se realicen. Las autorizaciones se otorgan con carácter personal e intransferible Inter vivos, no siendo inscribibles en el Registro de la Propiedad. El plazo de vencimiento se determinará en el título, sin que pueda exceder de un año. Una variante son las autorizaciones de servicios de temporada en las playas que sólo requieran instalaciones desmontables. Serán en principio otorgadas a los Ayuntamientos que lo soliciten. También pueden otorgarse a los titulares de concesiones de creación, regeneración o acondicionamiento de playas. Según la Ley, todas estas autorizaciones pueden ser revocadas unilateralmente por la Administración en cualquier momento, sin derecho a indemnización, cuando resulten incompatibles con la normativa aprobada posteriormente, produzcan daños en el dominio público, impidan su utilización para actividades de mayor interés público o menoscaben el uso público. Extinguida la autorización, el titular tiene derecho a reiterar fuera del dominio público y de sus zonas de servidumbre las instalaciones, estando obligado a la retirada cuando lo determine la Administración en forma y plazo reglamentarios. En todo caso, queda obligado a restaurar la realidad física altrerada. Para la autorización de extracción de áridos hay que evaluar sus efectos sobre el dominio público marítimo-terrestre. Se salvaguardará la estabilidad de la playa. La concesión de la Administración del Estado es el título que se requiere para la utilización privativa del dominio público con obras o instalaciones no desmontables. Se otorgan sin perjuicio de tercero y dejando a salvo los derechos preexistentes, por un plazo máximo de 30 años. El otorgamiento de la concesión puede implicar la declaración de utilidad pública a efectos de ocupación temporal o expropiación forzosa de los bienes o derechos afectados. Las concesiones se inscriben en el Registro administrativo de usos de dominio público marítimoterrestre y en el Registro de la Propiedad. No son transmisibles Inter vivos, salvo que sirvan de soporte a la prestación de un servicio público y la Administración autorice la cesión del contrato, así como la de cultivos marinos y las vinculadas a permisos de investigación o concesiones de explotación de minas o hidrocarburos. En caso de fallecimiento del concesionario, sus causahabientes, a título de herencia o legado, pueden subrogarse en sus derechos y obligaciones en el plazo de 1 año. La Ley regula conjuntamente los supuestos de modificación, extinción y caducidad de las autorizaciones y concesiones, y el régimen económico-financiero de la utilización y las fianzas. Cuando la concesión se extingue por rescate ejercitado por la Administración, ésta deberá indemnizar al concesionario por el valor de las obras no amortizadas, sin tener en cuenta las realizadas por el concesionario sin previa autorización, así como por la pérdida de beneficios en el ejercicio económico o año en curso, valorados los documentos fiscales.
Con la Ley de Costas de 1988, la publicidad sólo es obligatoria para el otorgamiento de concesiones, a diferencia de la legislación anterior, en la que el otorgamiento tanto de concesiones como de autorizaciones se sujetaba los trámites de los proyectos en competencia, lo que obligaba a dar publicidad a los proyectos presentados, y a contar y decidir sobre todos los proyectos que se presentaran en competencia con el del solicitante inicial. En la Ley de 1988, como decimos, sólo se exige publicidad en las concesiones, y éstas no han de seguir forzosamente el trámite del concurso. 8. PESCA Y CULTIVO MARINOS La pesca, cuando constituye actividad profesional, es un uso especial sujeto a autorizaciones o licencias de policía que hacen referencia a las condiciones de los barcos o de los patrones, responsables técnicos de las embarcaciones. Unas reglamentaciones muy prolíficas determinan la forma de efectuar la pesca, las especies que pueden ser capturadas, o el lugar de realización. La legislación pesquera (Real Decreto de 28 de marzo de 1980) califica la pesca como industria privativa de los pescadores nacionales, prohibida a los extranjeros, salvo en los casos previstos en los tratados internacionales. La reserva es absoluta en el caso de aguas interiores en una zona de tres millas a partir de la línea de base que marca el final de las aguas interiores; entre las 3 y las 6 millas se permite la pesca a los extranjeros que la hubieran ejercido habitualmente entre 1953-1962; entre las 6 y las 12 millas la pesca de los extranjeros se condiciona a que no sobrepase el esfuerzo pesquero habitual, ni se realice en lugares dinstintos de los frecuentados habitualmente; en la zona económica pueden pescar también los extranjeros, previo acuerdo con los Gobiernos respectivos. El ejercicio profesional de la pesca, cuando no supone una ocupación permanente del demanio marítimo, es un uso común especial por darse en él circunstancias de peligrosidad e intensidad de uso, sujeto a autorizaciones de duración entre 1 y 10 años. En el caso de ocupaciones fijas de una parcela de la concesión. Autorizaciones y concesiones son otorgadas Alimentación, y en el caso de que supongan obras Ministerio de Obras Públicas y Urbanismo, y tratándose concesión de obra del mismo Ministerio.
costa o del mar territorial, se requiere por el Ministerio de Agricultura, Pesca y fijas, requerirán informe favorable del de aguas interiores o del mar territorial,
Extraordinaria importancia está adquiriendo todo lo relacionado con el aprovechamiento en la zona marítimo-terrestre, aguas interiores y mar territorial, de los cultivos marinos, también denominados acuicultura marina y marcultura, y que tiene por objeto la producción de especies marinas. Los cultivos marinos exigen la utilización de áreas marinas o marítimo-terrestres sujetas a concesión, y provocan colisiones con el ordenamiento pesquero. El origen de la legislación sobre cultivos marinos se encuentra en el Real Decreto de 1874 sobre concesión a perpetuidad de criaderos de mariscos, viveros o depósitos. Vienen después la Orden Ministerial de 30 de noviembre de 1904 y la de 29 de agosto de 1905 sobre crustáceos, y el Real Decreto de 11 de junio de 1930, que califica de precariales las concesiones. Fundamental es la Ley de Ordenación Marisquera, 56/1969, de 30 de junio, actualizada por la Ley de Cultivos Marinos de 25 de junio de 1984, que define los cultivos marinos como la realización de acciones y labores apropiadas para la reproducción o crecimiento de algunas o varias especies de fauna y flora marina o asociadas a ellas.
Se aplican las normas de la pesca sobre reserva de los concesionarios de cultivos marinos españoles, salvo reciprocidad, dando preferencia a las empresas promovidas por las Cofradías de Pescadores, cooperativas y organizaciones de productores. Las actividades reguladas por la ley deben estar respaldadas por diversos títulos, desde el carnet de mariscador (autorización para marisqueo individual), a las autorizaciones para la realización de cultivos marinos en terrenos de propiedad particular, o para la modificación de la vegetación natural, para terminar con las concesiones cuando las instalaciones proyectadas impliquen obras fijas en el mar. La expedición de las concesiones es competencia del Ministerio de Obras Públicas y Urbanismo, con informes preceptivos de los organismos competentes en materia de defensa y seguridad de la navegación, que deberán ser favorables, cuando se trate de la desviación del curso del agua y canales de navegación y vinculantes también cuando la concesión afecte a los accesos a puertos, paseos navegables y zonas de interés para la Defensa Nacional; deberán informar las autoridades de turismo cuando se afecten centros y zonas turísticas. Se requiere licencia municipal si las actividades dan lugar a instalaciones fijas en tierra firme. Tras la petición de los interesados y el período de información pública, el organismo competente para resolver recabará de los diversos organismos competentes que los informes preceptivos sean emitidos, simultáneamente, en el plazo de un mes, transcurrido el cual el silencio opera positivamente. Ni el principio de unidad de expediente ni la técnica del silencio positivo se aplican a las concesiones precisas para realizar obras en el mar, ni a las de toma de agua y desagüe. Tampoco se articulan los trámites correspondientes a las licencia municipales. La Ley de Cultivos Marinos remite a la normativa de pesca marítima (Ley 53/1982, de 13 de julio) en lo relativo a infracciones y sanciones, pero no considera infracción el faenar o realizar extracciones o ventas en época de veda. La Sentencia del Tribunal Constitucional de 6 de diciembre de 1983 reconoce a las Comunidades Autónomas, no a la Armada, como hasta ahora, las competencias de inspección y sanción, estando bajo su dependencia los Guardapescas y Jurados Marítimos, salvo que las Comunidades Autónomas no hayan legislado en la materia ni adscrito dichas funciones a órganos propios. También les corresponden las competencias relativas a la vigilancia sanitaria. Las potestades coercitivas de la Administración deben de aplicarse para defender a los titulares de las explotaciones frente a terceros perturbadores, defensa cuya omisión determina la responsabilidad patrimonial de la Administración del Estado por los daños producidos. 9. COMUNICACIONES MARÍTIMAS. LOS PUERTOS Los puertos son definidos por la Ley 27/1992, de Puertos del Estado y de la Marina Mercante, parcialmente modificada por la Ley 62/1997, como: “conjunto de espacios terrestres, aguas marítimas e instalaciones artificiales y de organización que permitan la realización de operaciones de tráfico portuario, y sea autorizado para el desarrollo de estas actividades por la Administración competente” (art. 2.1). Los puertos se clasifican en comerciales y no comerciales (pesqueros, de refugio y deportivos). Un segundo criterio de clasificación en función de la relevancia del puerto, distingue entre puertos de interés general y puertos de interés local. Las competencias sobre los puertos corresponden al Estado y a las Comunidades Autónomas. El art. 149.1.20 de la Constitución otorga al Estado la competencia exclusiva sobre los puertos de interés general, y el art. 148.6 considera competencia exclusiva de las Comunidades Autónomas
los puertos de refugio, los puertos y aeropuertos deportivos y todos aquellos que no desarrollen actividades comerciales. Las Comunidades Autónomas organizan y gestionan los puertos de su competencia siguiendo dos modelos diferenciados. De un lado, un sistema centralizado de gestión, correspondiendo a la Consejería correspondiente la gestión de los puertos (Euzkadi, Murcia, Cantabria, Asturias, Baleares y Canarias); otras prefieren entes instrumentales (Cataluña, Valencia, Andalucía, Galicia). El Estado ejerce sus competencia a través del ente “Puertos del Estado”, que sustituye a la Dirección General de Puertos. Es un ente de Derecho público que ajusta sus actividades al ordenamiento jurídico privado, salvo en el ejercicio de funciones de poder público. Se encarga de: ejecución de la política portuaria del Gobierno y coordinación y control del sistema portuario estatal; aprobación de la programación financiera y de inversiones; informar técnicamente los proyectos singulares; ejercer el control de eficiencia de la gestión; cumplimiento de objetivos por las Autoridades Portuarias. Cada puerto o conjunto de puertos de competencia del Estado ubicados en una misma Comunidad Autónoma será administrado, gestionado y explotado por una “Autoridad Portuaria”, entidad de Derecho público que somete su actuación al Derecho privado, salvo en el ejercicio de funciones de poder público. En la organización de las Autoridades Portuarias tiene una presencia determinante la Comunidad Autónoma en la que se encuentra el puerto de interés general. El Presidente de la Autoridad Portuaria es nombrado directamente por el Gobierno autónomo, que también designa a todos los miembros del Consejo de Administración. Los servicios portuarios son definidos por la Ley como las actividades de prestación que tienden a la consecución de los fines de las Autoridades Portuarias. La gestión directa implica la exclusión de los particulares de los servicios realizados por las Autoridades Portuarias en régimen de Derecho privado. La gestión indirecta supone que las Autoridades Portuarias acuerden con algún particular la prestación del servicio, siempre que no implique ejercicio de autoridad. El resultado inmediato de la privatización de los servicios portuarios ha sido la conversión de las tarifas en precios privados que se determinan en función del valor de mercado de la actividad o servicio (criterios de rentabilidad siempre positivos) y de las estrategias comerciales de las Autoridades Portuarias. 10. TITULARIDAD Y COMPETENCIA SOBRE EL DEMANIO MARÍTIMO El régimen tradicional de competencias sobre el demanio marítimo se fundaba sobre su reserva al Estado con exclusión de otras Administraciones territoriales. La competencia se repartía entre los Ministerios de Obras Públicas y de Marina. También correspondía a la Administración o a la Jurisdicción (Jurados Marítimos Permanentes y Marítimo Central) lo relativo a los hallazgos y salvamentos en el mar. El Ministerio de Hacienda incidía sobre las cuestiones de contrabando (Servicio de Defensa Fiscal). La actuación de la Marina quedaba respaldada por la Jurisdicción castrense, ante la que se juzgaban incluso delitos o infracciones cometidos por particulares. Además, la Marina estaba presente a través de las Comandancias y Ayudantías de Marina. Esa organización se ve alterada como consecuencia de la Constitución de 1978, que reduce la competencia de la Jurisdicción militar a los delitos propiamente militares, asignando
competencias a las Comunidades Autónomas sobre puertos deportivos, marisqueo, acuicultura y pesca marítima, reservando al Estado la legislación básica. La Ley de Costas de 1988 reasigna al Estado las mayores y más importantes competencias sobre el demanio marítimo. Las competencias de las Comunidades Autónomas se reducen a las que en materia de ordenación territorial y del litoral, puertos, urbanismo, vertidos al mar y demás relacionadas con el demanio marítimo tengan atribuidas en virtud de los Estatutos. En cuanto a las Competencias de las Corporaciones locales, hay que resaltar primeramente la repercusión negativa de algunas en las épocas de desarrollismo turístico, y en segundo lugar su falta de competencia sobre el demanio marítimo, a lo que se oponía el Ministerio de la Gobernación, que tutelaba las Corporaciones locales, con el argumento de que el Municipio extiende su jurisdicción a todo el territorio municipal, por lo que no ceden en parte alguna sus facultades de policía general, impositivas, urbanísticas y demás reconocidas por la legislación local. Esta tesis fue recogida por el Consejo de Estado y el Tribunal Constitucional. La discrepancia se centraba en la exigencia de licencias municipales para las construcciones en los puertos, imponiéndolas el art. 180 de la Ley del Suelo en las obras realizadas por el Estado, y también reconocida en la intervención que, por vía de informe preceptivo, se reconoce a los Ayuntamientos en los expedientes sobre concesiones y autorizaciones que otorga el Ministerio de Obras Públicas y Urbanismo. Pero se previene que la ejecución de obras de interés general no podrá ser suspendida por otras Administraciones Públicas, sin perjuicio de la interposición de los recursos que procedan, quedando además estas obras exentas del abono de tasas por la expedición de licencias. La Ley de Costas determina que las competencias municipales podrán abarcar los siguientes extremos: a) informar los deslindes del dominio público marítimo-terrestre; b) informar las solicitudes de reservas, adscripciones, autorizaciones y concesiones, para la ocupación y el aprovechamiento del demanio marítimo; c) explotar los servicios de temporada que puedan establecerse en las playas; d) mantener las playas y lugares públicos de baño en las debidas condiciones de limpieza, higiene y salubridad, así como vigilar la observancia de las normas dictadas por la Administración del Estado sobre salvamentos y seguridad de las vidas humanas. La Ley de Costas trata de prevenir los conflictos competenciales ordenando que “las administraciones públicas cuyas competencias incidan sobre el ámbito espacial contemplado en la Ley ajustarán sus relaciones recíprocas a los deberes de información mutua, colaboración, coordinación y respeto a aquellas”. La Ley atribuye a la Administración del Estado la facultad de coordinar la Actividad de la Administración local, y se impone con carácter preceptivo y vinculante su dictamen en la tramitación de los planes y normas urbanísticas, planes y autorizaciones de vertidos industriales y contaminantes al mar desde tierra, proyectos de construcción de nuevos puertos y vías de transporte de competencia de las Comunidades Autónomas, ampliación y modificación de los existentes y declaraciones de zonas de interés para cultivos marinos, concesiones y autorizaciones de acuerdo con su legislación específica (art. 112). La Ley establece que en la tramitación de todo planeamiento territorial y urbanístico que ordene el litoral, el órgano competente para la aprobación deberá enviar, con anterioridad a la aprobación, el contenido del proyecto a la Administración del Estado para que emita, en el plazo de 1 mes, informe comprensivo de las sugerencias y observaciones que estime convenientes. Concluida la tramitación del plan e inmediatamente antes de la aprobación definitiva, la Administración competente dará traslado a la del Estado del contenido de aquél para que se pronuncie sobre el mismo en el plazo de 2 meses. Si el informe es desfavorable en
aspectos de su competencia, se abrirá un periodo de consulta para tratar de llegar a un acuerdo. Si como resultado del acuerdo, se modifica sustancialmente el contenido del plan o normas, deberá someterse nuevamente a información pública y audiencia de los Organismos que hubieran intervenido preceptivamente en la elaboración. El cumplimiento de estos trámites interrumpe el cómputo de los plazos que para la aprobación de los planes de ordenación se establecen en la legislación urbanística (art. 117).
TEMA XII. LOS MONTES Y LA PROTECCIÓN DE LA NATURALEZA
1. LA INTERVENCIÓN ADMINISTRATIVA EN LOS MONTES. ORÍGENES Y EVOLUCIÓN Las primeras manifestaciones del ordenamiento forestal surgen en la Baja Edad Media, con las primeras normas protectoras de los bosques. La protección se va incrementando en los siglos siguientes, alcanzando su apogeo en el siglo XVIII, y culminando en el XIX con la creación de un sistema forestal, que tiene su punto de arranque en las Ordenanzas de Montes de 1833, de Javier de Burgos, inspiradas en el Código Forestal y en la Ordenanza francesa de 1828. Sin embargo, el siglo XIX es el más negativo para nuestros bosques, debido a una legislación inicial muy individualista que permite la utilización de los bosques particulares sin limitaciones, e incluso el cerramiento y roturación de fincas. El sistema decimonónico es fuertemente corregido durante el franquismo, que establece una legislación intervensionista sobre todos los montes y una política de repoblaciones intensas. Se actúa a través del Patrimonio Forestal del Estado, creado en 1941, transformado después en ICONA. La legislación franquista permanece vigente en la actualidad, aunque la Administración forestal se ha visto muy alterada desde la Constitución de 1978 por los cambios en el sistema funcionarial-burocrático y en la organización territorial que implican las Autonomías. A) Precedentes La preocupación por los bosques en la Edad Media queda reflejada en Las Partidas y en los Fueros de Nájera y Coria. En las Cortes de Valladolid de 1256 Alfonso X establece la más severa pena para los incendiarios, y lo mismo decreta Pedro I de Castilla en 1350. La deforestación en gran escala se inicia con los Reyes Católicos y con los Austrias, derivando de las leyes protectoras de la ganadería, eficazmente defendida por el Honrado Concejo de la Mesta, organización que en 1273 consigue el privilegio de “ramonear” (derecho a que el ganado paste entre los árboles jóvenes), a lo que se suma la costumbre de quemar árboles y arbustos para tener mejores pastos en primavera y otros muchos privilegios ganaderos, como el concedido por Felipe V de cortar ramas para el forraje en cualquier estación seca. Con los Borbones llegan las tradiciones francesas de protección de los bosques, que se aplica a “los montes realengos o de aprovechamiento común” e incluso a los particulares, y que impide a los propietarios su roturación para dedicarlos al cultivo agrario. La Ordenanza de Fernando VI de 7 de diciembre de 1748 impone a los vecinos de los pueblos la obligación de plantar determinado número de árboles, así como de proceder a su limpieza. Se impone también la prohibición de roturaciones y podas sin la presencia de celadores expertos, bajo graves penas pecuniarias, prisiones y destierros.
Comienza a germinar una incipiente burocracia: celadores en los pueblos y visitadores de montes a cargo del Real Erario (Real Cédula de Carlos III de 19 de abril de 1762). La contrapartida se da con la necesidad de talar los bosques para la construcción naval. La Marina se encarga del cuidado y conservación de los montes situados en las inmediaciones del mar o ríos navegables y una distancia en que pueda facilitarse su conducción a las playas, lo que es atribución de los Intendentes de Armada y de sus Subdelegados en los tres Departamentos de Cádiz, El Ferrol y Cartagena, a los que se encomienda la jurisdicción privativa sobre estas cuestiones. La Ordenanza de 31 de enero de 1778, dictada para atender a las necesidades de la Marina, es el primer cuerpo normativo técnico-forestal. El fuero de Marina cede la competencia judicial a los Justicias ordinarios (Real Cédula de 18 de mayo de 1751) para volver de nuevo a la Jurisdicción privativa de la Armada ante la ineficacia de los mismos (Real Cédula de 14 de agosto de 1803). En el siglo XIX se da la preponderancia de los principios individualistas que rechazan toda vinculación o limitación de las propiedades privadas. Se procede a la privatización de muchos bosques. La ofensiva privatizadora-desamortizadora se inicia con el Decreto de las Cortes de Cádiz de 4 de enero de 1813 (reiterado en el Trienio liberal por el de 29 de junio de 1822), que pone en venta todos los terrenos baldíos o realengos, de propios o arbitrios y con arbolado o sin él. Dicho proceso es continuado por el Real Decreto de 22 de julio de 1819. No vuelve a establecerse un nuevo sistema forestal hasta las Ordenanzas de Javier de Burgos de 1833. B) El sistema forestal francés El Código Forestal y la Ordenanza Real de 21 de julio de 1824 y 1 de agosto de 1827 crearon en Francia una Administración moderna según el modelo napoleónico, con un nivel central y otro periférico, cuerpos de funcionarios y escuela de formación de Ingenieros de Montes. Actúa tanto sobre los bienes considerados públicos (de la Corona, el Estado, los Municipios y Establecimientos públicos), como sobre los que ejerce derechos de propiedad y tutela, y entre los que se encuentran los bienes de los particulares sujetos a una cierta intervención. El nivel central de dirección lo asume un Director General con administradores y personal subalterno, y el periférico una organización dividida en 32 conservaciones, 140 inspecciones y 447 cantones forestales, servidos por diversos cuerpos de funcionarios jerarquizados. Desde 1824 funcionaba en Nancy una Escuela forestal para la formación de Ingenieros de Montes. A esta Administración se encomienda el deslinde y amojonamiento de los montes públicos. El deslinde se somete al Derecho común. La Administración delimita las propiedades a través de un expediente que termina con un decreto del Prefecto, que queda invalidado si se formula oposición en el plazo de 1 año desde su publicación, pasando el conflicto al Juez ordinario; si transcurre el plazo anterior sin impugnación, el deslinde se considera definitivo, impidiéndose toda reivindicación posterior. El amojonamiento, por su parte, se convierte en judicial si hay oposición de los particulares. La Ordenanza contiene reglas precisas sobre el aprovechamiento de los bosques, regulando la forma de cultivo y su gestión, y también las servidumbres a que están afectados el uso de los productos de los bosques, los pastos y las requisas a favor de las obras públicas de la Marina y el Ejército. Se incluye una precisa definición de los delitos y contravenciones forestales, cuyo conocimiento se atribuye a la Jurisdicción ordinaria penal, estando la constatación a cargo de los agentes y guardas forestales, por medio de expedientes
sumarios, que hacen prueba plena si están revestidos de todas las formalidades legales (firmados por dos agentes o guardas, o por uno si la condena a que ha de dar lugar no ha de sobrepasar los 100 francos, salvo que sean combatidos por falsedad sobre los hechos materiales que describen. Los atestados que por falta de requisitos formales no hacen prueba plena pueden ser combatidos por todos los medios legales. En las vistas orales, los agentes forestales ostentan el derecho de exponer las cuestiones ante el Tribunal, ocupando sitio al lado de los fiscales. A estas reglas se someten también los montes de los municipios y establecimientos públicos cuando se consideran susceptibles de ordenación y explotación regular por la autoridad administrativa que ejerce la tutela sobre dichos bienes. A los órganos rectores de aquellos sólo se les reconoce el derecho a ser consultados previamente sobre algunas operaciones importantes. Se prohíbe la partición de los bienes comunales entre los habitantes y la roturación sin autorización especial del Gobierno. Se prohíbe roturar los bosques particulares, y se les imponen servidumbres legales. La prohibición de roturar es levantada por la Ley de 29 de septiembre de 1791, que reconoce a los propietarios la libre disposición de sus bosques. La Ley de 9 de floreal del año 11 las prohíbe de nuevo. El Código Forestal de 1824 reitera la prohibición de roturar salvo autorización especial, que sólo se concede si resulta compatible con la conservación del bosque. Las infracciones se tipifican como delitos. 2. LA CREACIÓN DEL SISTEMA FORESTAL ESPAÑOL A) Ordenanzas de Javier de Burgos de 1833. Aprobadas por Real Decreto de 22 de diciembre de 1833. Implantan el sistema forestal francés, pero con una permisividad destructiva para los montes de los particulares. Se dictan normas sustantivas para la protección y gestión de los montes públicos, instaurando para su aplicación y garantía una Administración ad hoc, con un nivel central y otro periférico. Se crea el Cuerpo de Ingenieros de Montes (1835) y una Escuela para su selección y formación en Villaviciosa de Odón (1848). Los montes de propiedad particular no están sujetos a la prohibición de roturación, proclamándose una libertad de aprovechamiento y destrucción. Los propietarios particulares pueden beneficiarse de privilegios públicos, pudiendo poner sus propiedades bajo la guarda y defensa de la Administración forestal, gozando de las mismas defensas penales; pueden nombrar guardas, que se convierten en guardas jurados si prestan juramento ante el Juzgado, y cuyas denuncias hacen buena fe salvo prueba en contrario (arts. 207 a 209). La Administración periférica, dependiente de la Dirección General de Montes, se despliega en distritos forestales, divididos a su vez en comarcas. La Administración central y la periférica se ponen a cargo de un Inspector General de Montes y de comisarios de montes, agrimensores, guardas mayores y guardas forestales. Las Ordenanzas regulan los deslindes de los montes públicos y privados, configurándolos como operaciones amigables entre la Administración y los colindantes. Se regula la conservación y beneficio de los montes; las ventas, que requieren autorización de la Dirección General; las operaciones de corta y subasta de madera; los aprovechamientos de belloteras y montanera de pastos, hierbas y otros usos y aprovechamientos. En cuanto a las normas de policía, prohíben “llevar o encender fuego, así dentro del monte como en el espacio alrededor hasta 200 varas de sus lindes” (art. 149), y castigan a los que “teniendo algún uso o aprovechamiento en un monte no acudiesen siendo avisados a ayudar a apagar el incendio” (art. 150). No se prevé potestad administrativa sancionadora directa, remitiéndose el conocimiento de las infracciones a los Jueces comunes. En materia de prueba, se potencia el valor probatorio del testimonio de los funcionarios, cuya veracidad no es posible enervar ni siquiera con la acusación de falsedad sobre los hechos. B) Legislación de 1863. Ley de Montes de mayo de 1863, breve, pero ampliamente desarrollada por el Reglamento aprobado por Real Decreto de 17 de mayo de 1865. También destaca la legislación penal establecida por las Ordenanzas de 22 de diciembre de 1883 (modificadas por Real Decreto de 8 de mayo de 1884). La Ley de 24 de mayo de 1863 no deroga las Ordenanzas de 1833, continuando con el régimen de libertad de los montes particulares sin intervención
administrativa. Pero el Reglamento de 17 de mayo de 1865 permite que los montes de particulares contiguos a montes públicos puedan ponerse bajo la custodia y defensa de la Administración forestal, pagando proporcionalmente los gastos ocasionados. Lo que más preocupa es salvar de la privatización determinados montes públicos del Estado y de los pueblos, reiterando la legislación desamortizadora, que exceptuaba de la venta: a) los montes públicos de pinos, robles o hayas, siempre que contengan al menos 100 Ha.; b) los terrenos de aprovechamiento común y las dehesas destinadas al ganado de labor. El Reglamento hace una regulación muy minuciosa del deslinde de los montes, que se “administrativiza”, desposeyendo a los Jueces de su competencia. Se distingue entre cuestiones de hecho o posesorias, decididas ejecutoriamente a través de expediente administrativo por el Gobernador Civil, con recurso ante el Consejo Provincial, y cuestiones de Derecho, que deben resolver los Tribunales. C) Legislación penal de montes. Las Ordenanzas de 22 de diciembre de 1883, reformadas por Real Decreto de 8 de mayo de 1884, son conocidas como la legislación penal de montes, al ser su principal cometido el sancionador. Pero contienen normas muy variadas, rescatadas de las Ordenanzas de 1833, y relativas a las adjudicaciones y remates de los aprovechamientos de productos forestales de los montes públicos y el control por la Administración forestal de los planes de aprovechamiento por los vecinos de los montes comunales. 3. SISTEMA VIGENTE Toda la legislación anterior fue derogada por la Ley de Montes actualmente vigente, de 8 de junio de 1957 (Reglamento aprobado por Decreto de 22 de febrero de 1962). Con ella se aseguran los instrumentos de una política de fuerte intervención administrativa sobre los montes públicos y sobre los particulares, fundamentalmente en materia de repoblación, que se inició con la Ley de 10 de marzo de 1941, que crea el Patrimonio Forestal del Estado. Con posterioridad a la Ley de 1957 se dictan otras disposiciones: Ley de 2 de mayo de 1975, reglamentada por Real Decreto de 4 de marzo de 1977 y hoy derogada por Ley 4/1989, de 27 de marzo, de Conservación de los Espacios Naturales y de la Flora y Fauna Silvestres, Ley de 27 de julio de 1968, sustituida por la de 11 de noviembre de 1980. La Administración también ha sufrido cambios notables. Se vacía de competencias la antigua Dirección General de Montes (ahora también de Caza y Pesca Fluvial), que se convierte en un simple organismo de dirección y planificación, pasando sus funciones operativas al Patrimonio Forestal del Estado (Ley de 10 de marzo de 1941), que se funde más adelante con el Servicio de Pesca Continental, Caza y Parques Nacionales, para formar el ICONA, organismo autónomo comercial, industrial y financiero (Decreto-ley 17/1971, de 28 de octubre). La Escuela de Ingenieros de Montes pasa a integrarse en el sistema educativo general dentro de las Universidades Politécnicas. El Consejo Superior de Montes queda reducido a una sección del Consejo Superior Agrario, lo mismo que ocurre con el Instituto de Investigaciones y Experiencias, hoy integrado en el Instituto de Investigaciones Agrarias (Decreto-ley de 28 de octubre de 1971). En cuanto a la Administración periférica se ha integrado, primero, como un servicio más en las Direcciones Provinciales del Ministerio de Agricultura, Pesca y Alimentación, y ahora en las Subdelegaciones del Gobierno. El sistema del Estado de las Autonomías supone el desguace definitivo de la Administración estatal a favor de las Comunidades Autónomas. La Constitución sólo reserva al Estado la competencia legislativa básica sobre protección del medio ambiente y sobre montes, aprovechamientos forestales y vías pecuarias (art. 149.1.23). Las Comunidades Autónomas
pueden asumir competencias exclusivas en materia de montes y aprovechamientos forestales (art. 148.8). Los Estatutos de Autonomía han afirmado la competencia exclusiva de cada Comunidad Autónoma sobre montes y sobre materias conexas, como los espacios naturales protegidos, vías pecuarias, pastos y zonas de montaña o montes vecinales. La Comunicación de la Comisión Europea de 18 de noviembre de 1998, sobre estrategia de la Unión Europea para el sector forestal, pone de relieve la necesidad de abordar un tratamiento integrado y global de conservación y explotación de los montes, y una coordinación efectiva entre los diferentes sectores afectados por la política forestal de los Estados miembros. Con esta finalidad se crea el Consejo Nacional de Montes (Real Decreto 203/2000), dependiente del Ministerio de Medio Ambiente, configurado como órgano de asesoramiento de la Administración del Estado y de participación de todas las partes interesadas, siendo sus funciones esencialmente el asesoramiento técnico y científico, emisión de informes y seguimiento de las actuaciones en el ámbito forestal. 4. CONCEPTO Y CLASES DE MONTES Tanto la Ley como el Reglamento precisan el concepto de monte partiendo de una definición técnica del monte o terreno forestal, que se describe como “la tierra en que vegetan especies arbóreas, arbustivas, de matorral o herbáceas, sea espontáneamente o procedan de siembra o plantación, siempre que no sean características del cultivo agrícola o fueren objeto del mismo” (art. 1.2 Ley de Montes). El concepto se amplía al considerar también montes los afectados a una repoblación: “los terrenos que aun sin reunir las condiciones técnicas de monte, hayan quedado o queden adscritos a la finalidad de ser repoblados o transformados en terrenos forestales como consecuencia de las resoluciones dictadas conforme a las leyes que regulan estas materias” (art. 1.3 Ley de Montes). Se excluyen los terrenos de carácter agrícola y los prados. La definición de monte ofrecida por la Ley estatal no coincide exactamente con la acogida por las Leyes autonómicas, que modifican o suprimen las correcciones que a la alta y a la baja había incluido el legislador de 1957. Se añaden al concepto técnico de monte, junto con los afectados a la repoblación, los terrenos que cumplan o puedan cumplir funciones ecológicas, de paisaje o recreativas. Se consideran montes los enclaves forestales incluidos en terrenos agrícolas, los terrenos sometidos a cultivo agrícola que constituyan enclaves de montes, y los prados y pastizales de regeneración natural, expresamente excluidos por el legislador estatal. En cuanto a las clases de montes, la división más importante de la Ley de Montes de 1957 sigue siendo la que distingue entre montes públicos que pertenecen a una Administración Pública y montes de particulares. Dentro de los de una Administración Pública, los destinados a un uso público (montes afectados a una Escuela de Montes para la investigación o la enseñanza) pueden ser considerados como bienes demaniales. La normativa parte, en general, de la idea contraria de que los montes, como dice el art. 11 del Reglamento, tienen, en principio, la condición jurídica de bienes patrimoniales si son propiedad privada del Estado, de las Comunidades Autónomas o de los entes locales, para, a continuación, descalificar esta condición y definir como de dominio público los que están adscritos a un uso, utilidad o servicio público y los catalogados de utilidad pública. En cuanto a los montes de particulares, constituyen una verdadera propiedad privada pero especial, sujeta a un fuerte régimen intervensionista de carácter administrativo, que comprende
desde aprovechamientos obligatorios, a la intervención sobre los aprovechamientos y disfrutes forestales con vistas a la persistencia de las masas arbóreas, pasando por la imposición mediante Decreto y a favor de las exigencias de la economía nacional, de regulaciones y limitaciones en el aprovechamiento de sus productos. En las Comunidades Autónomas se da un tendencia creciente a incrementar el patrimonio público forestal. 5. LOS MONTES CATALOGADOS DE UTILIDAD PÚBLICA Constituye el punto máximo de publificación dentro del sistema forestal, calificando la doctrina estos montes como bienes de dominio público. El Catálogo nace por mandato de la Ley de Montes de 1863. La primera redacción se aprueba por Real Decreto de 22 de enero de 1862. De acuerdo con el art. 8 de la Ley de 1957, se incluyen en el Catálogo todos los montes que, siendo propiedad de un ente público, hubiesen sido declarados de utilidad pública con anterioridad a la publicación de la Ley y a los que se declaren en lo sucesivo, y las masas forestales que por su área o situación sea conveniente conservar o repoblar. La declaración de utilidad pública se realiza por Orden del Ministerio de Agricultura, Pesca y Alimentación, a través de un procedimiento tramitado por ICONA con audiencia de la entidad propietaria en el que se constate que merece tal calificación. Por Orden Ministerial se decide también la exclusión del Catálogo. Las Leyes autonómicas, por su parte, han añadido nuevos supuestos en los que procede la declaración de utilidad pública. De otro lado, corresponde a las Comunidades Autónomas declarar la utilidad pública de los montes y llevar la gestión del Catálogo. La inclusión de un monte en el Catálogo impide su enajenación, salvo determinación legal. El Catálogo actúa como un Registro de la Propiedad, creando la inscripción una presunción posesoria indefinida. La Ley de Montes ordena la inscripción de los montes en el Registro de la Propiedad a favor de la Entidad pública a quien pertenezca el dominio, y mediante certificación expedida por la Administración forestal. Pueden inscribirse los derechos reales de vuelo que pertenezcan a la Administración forestal, que le facultan a poseer el monte, repoblarlo y aprovechar su arbolado, reservando al propietario el derecho a una participación en el valor neto de los productos obtenidos mediante los consorcios establecidos con los titulares de terrenos para su repoblación forestal. En el caso de que se trate de inmatricular fincas colindantes con montes catalogados, se obliga a que la descripción de dichas fincas exprese tal circunstancia, suspendiéndose la inscripción solicitada si no se acompaña certificación de la Administración forestal que acredite que la fincas a inscribir no están incluidas en los montes catalogados. 6. EL DESLINDE Al deslinde se sujetan los montes catalogados y todos los públicos, y se efectuará a solicitud de las Entidades propietarias, de los particulares interesados o de oficio por la Administración.
La declaración de un monte en estado de deslinde autoriza a la Administración forestal para señalar las zonas colindantes con otras propiedades en las que se prohíben cortas o talas de árboles mientras se practica el deslinde (art. 13 Ley de Montes), y sigue los siguientes trámites (arts. 14 y 15): a) Anuncio en el Boletín Oficial correspondiente y mediante edictos en los Ayuntamientos, emplazando a los colindantes y personas que acrediten un interés legítimo para que presenten sus títulos de dominio y asistan al acto del apeo. La publicación del edicto se considera notificación personal. b) Sólo tienen valor y eficacia en el acto del apeo los títulos de dominio inscritos en el Registro de la Propiedad y las pruebas que de modo ineludible acrediten la posesión ininterrumpida durante más de 30 años. c) Realizado el apeo, se pone el expediente de manifiesto al público para que los interesados, dentro de los plazos señalados, puedan formular reclamaciones, preceptivamente informada por la Abogacía del Estado. d) Los expedientes de deslinde son resueltos por el Ministerio de Agricultura, Pesca y Alimentación mediante Orden motivada que pone fin a la vía gubernativa. e) El amojonamiento de los montes se lleva a cabo de forma provisional al mismo tiempo que se realiza el apeo y siguiendo la línea del mismo. El amojonamiento definitivo tiene lugar una vez dictada la Orden aprobatoria del deslinde. f) El acto resolutorio del deslinde declara con carácter definitivo el estado posesorio, a reserva de lo que resulte del juicio declarativo ordinario de propiedad. g) Las personas que hubieren intervenido en el expediente de deslinde y resulten afectadas por la resolución administrativa pueden impugnarla ante la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, sin que puedan plantearse cuestiones relativas al dominio o la posesión del monte, ni cualesquiera otras de carácter civil. Se entiende expedita la acción ante los Tribunales ordinarios para las Entidades públicas y particulares que susciten cuestiones de propiedad, sin que sea preciso para quienes hayan formulado reclamación en el expediente de deslinde apurar la vía gubernativa previa a la judicial. 7. APROVECHAMIENTOS, CONSERVACIÓN Y MEJORA DE LOS MONTES Las medidas de la Ley sobre aprovechamiento, conservación, mejora y repoblación se aplican también a los montes de los particulares como consecuencia de la política intervensionista inaugurada por la legislación del Patrimonio Forestal del Estado en 1941. Ahora impera el principio general de que “los aprovechamientos de los productos forestales en los montes del Catálogo y en los de propiedad particular se realizarán dentro de los límites que permiten los intereses de su conservación y mejora” (art. 29.1 Ley de Montes). Los montes catalogados se someten a planes de ordenación económica y en tanto son aprobados, a planes técnicos. Con carácter obligatorio, debe redactarse un plan de mejoras. Cuando exista la posibilidad de agrupar montes de gran producción en su conjunto y susceptibles de formar comarcas de ordenación, se estudiará y resolverá sobre la ordenación integral de la comarca. También pueden constituirse agrupaciones forestales cuando resulten convenientes para coordinar los intereses silvícolas y pastorales o por causa de repoblación forestal, y que serán obligatorias cuando los montes incluidos estén situados en zonas de
protección o fuera necesario someterlos a planes de ordenación forestal. Para las agrupaciones voluntarias es indispensable la conformidad de los dueños que representen al menos un 60% de la superficie global afectada por cada asociación. El conflicto entre el pastoreo y el aprovechamiento de los montes se resuelve a favor de éste, siendo permitido el pastoreo sólo cuando sea compatible con las conservación y mejora de los montes. En el caso de montes cubiertos de arbolado, se da preferencia absoluta a las exigencias silvícolas, pudiendo limitarse o incluso prohibirse el pastoreo del monte si resulta incompatible con su conservación. El régimen jurídico del aprovechamiento que afecta a la conservación, extracción y venta de los productos forestales en variable en función de la titularidad del monte: a) Los montes del Estado y los consorciados con él se ajustan a las normas de la Ley del Patrimonio Forestal y, subsidiariamente, a las de la contratación administrativa. b) Las Entidades locales deben aprovechar sus montes con subordinación, en lo técnicofacultativo, a lo dispuesto por la Administración forestal, y en lo económico, a la legislación de régimen local sobre administración del patrimonio y contratación. La Ley de Montes permite otorgar un derecho de tanteo a la Entidad local para que pueda adjudicar directamente los aprovechamientos de sus predios no consorciados con el Estado en los siguientes casos: subasta abierta, con adjudicación por precio mínimo o tipo de tasación; cuando los precios ofrecidos son inferiores al tipo de tasación, en cuyo caso la autoadjudicación se hará por precio igual al de la mejor oferta presentada o superior al señalado como índice. También pueden las Corporaciones locales solicitar de la Administración forestal la adjudicación sin subasta y por el tipo de tasación de los aprovechamientos de leña necesarios para el consumo de los vecinos o de las dependencias de la Corporación, o de los aprovechamientos de esparto para la industria local cuando sea costumbre de la localidad el reparto vecinal. En cuanto a las mejoras, las Entidades locales quedan obligadas a destinar el 10% del importe de los aprovechamientos para inversión en la ordenación y mejora. 8. LA INTERVENCIÓN ADMINISTRATIVA SOBRE LOS MONTES DE PROPIEDAD PARTICULAR. LOS MONTES PROTECTORES En la Ordenanza de Fernando VI de 1748 y en las medidas que dicta de repoblación y prohibición de roturación se obligaba a los Corregidores del Reino a separar los montes de realengo y aprovechamiento común de los pertenecientes a particulares, concibiéndose estos últimos como bienes vinculados a la repoblación obligatoria. Carlos III, en Cédula de 15 de junio de 1788, fomenta las plantaciones de olivares o viñas con arbolado reconociendo el derecho de los dueños a cercar los terrenos. En la Ordenanza de 31 de enero de 1784 para la conservación y aumento de los montes de la Marina se sujeta al previo conocimiento y permiso del Intendente de la Armada la corta de árboles de los particulares, obligando a la repoblación en su caso y a ceder las maderas necesarias para la provisión de astilleros y arsenales al precio establecido. Con la llegada del constitucionalismo, los montes de los particulares quedan liberados de vinculaciones o intervenciones administrativas y una vez cercados, los propietarios pueden roturarlos o dedicarlos al cultivo agrícola. Esto dura hasta la legislación franquista.
La Ley de Montes de 1957 hace la propiedad forestal una propiedad vinculada a numerosas obligaciones públicas. El grado máximo de intervención lo constituye el régimen de los montes protectores que se aprovechan con sujeción a los planes técnicos aprobados por la Administración, que puede imponer a los particulares la obligación de realizar planes de mejora. Estos montes siempre han sido regulados por normas reglamentarias, con excepción de la Ley de 1908. Pueden integrar los montes protectores: los situados en las cuencas alimentadoras de los pantanos; los que tengan las mismas características que los montes de utilidad pública; los que hayan dejado de figurar en el Catálogo por pasar a propiedad particular; los que reciban esta calificación por ley. Los montes protectores se explotan con la intervención de la Administración, que regula los disfrutes, pudiendo imponer regulaciones o limitaciones de sus productos. Sólo en los casos en que el monte privado revista importancia forestal, económica o social, la Administración forestal podrá establecer que sus aprovechamientos se sometan a proyecto de ordenación o plan técnico. Una segunda técnica intervencionista la constituye la agrupación para su aprovechamiento, cuando los montes de los particulares se integran con otros montes públicos o de particulares en las comarcas de ordenación. Los montes de los particulares pueden ser sometidos a repoblación obligatoria. 9. LA REPOBLACIÓN FORESTAL La obligación de repoblación se aplica tanto a los montes del Estado (hoy de las Comunidades Autónomas) como a los de las Corporaciones locales y a los de los particulares. La Ley de Montes de 1957 articula un sistema de fomento administrativo por el ICONA, hoy por el organismo correspondiente de la Comunidad Autónoma. En el caso de repoblación voluntaria, el Estado o la Comunidad Autónoma concederán ayuda técnica, subvenciones o anticipos, siempre que la repoblación tenga un fin económico y social definidos, o que las plantaciones contribuyan a la defensa y conservación del suelo o a la regulación hidrológico-forestal de una cuenca, comarca, zonas o terrenos comprendidos en una finca. Los beneficios pueden consistir en subvenciones, anticipos reintegrables o en la ejecución de los trabajos por la Administración forestal. Los montes cuya repoblación hubiera determinado la concesión de los auxilios anteriores quedarán sometidos a la inspección y tutela de la Administración forestal, con atribución a la Jurisdicción Contencioso-Administrativa de las cuestiones derivadas de las resoluciones dictadas por aquella. También cabe la repoblación obligatoria, en cuyo caso los titulares quedan obligados a repoblarlos de acuerdo con los planes aprobados. Esto no afecta a los propietarios de montes privados con extensión inferior a 10 Ha. Y que disten más de 500 metros de un monte catalogado. La obligación de repoblar puede realizarse a expensas de los propietarios o en la forma convenida en consorcio con el ICONA u organismo correspondiente de la Comunidad Autónoma, que también puede imponerlo cuando los propietarios incumplen la obligación de repoblación obligatoria.
El Real Decreto Legislativo 1302/1986, por el que se incorpora a nuestro Derecho la Directiva comunitaria de evaluación de determinados proyectos públicos y privados sobre el medio ambiente, obliga a someter a la evaluación de impacto ambiental las primera repoblaciones cuando entrañen riesgos de graves transformaciones ecológicas negativas. El Real Decreto 152/1996, que adapta a nuestro Derecho el régimen de ayudas comunitarias para la forestación de tierras agrarias, contempla una serie de incentivos económicos que pretenden fomentar la reforestación de terrenos antes dedicados al cultivo agrícola y el desarrollo y aprovechamiento de los bosques en zonas rurales. Las ayudas están financiadas por el Ministerio de Agricultura, que podrá suscribir convenios de colaboración con las Comunidades Autónomas. Las Comunidades Autónomas han aprobado sus propias normas, limitando la capacidad de los propietarios para la repoblación de sus montes, o tratando de orientarles mediante una política de fomento. 10. INCENDIOS FORESTALES La lucha contra los incendios forestales no se circunscribe a la represión de las conductas dolosas o culposas de los incendiarios, sino que busca prevenir los incendios y corregir el perjuicio económico que ocasionan y sus devastadores efectos ecológicos. La Ley 81/1968, de 5 de diciembre, sobre incendios forestales, crea un fondo de compensación y establece un catálogo de infracciones y sanciones. El Gobierno puede extremar el rigor de las medidas preventivas con la declaración de zonas de peligro por Decreto. En cuanto a las medidas de extinción, se establece que toda persona que advierta la existencia o inicio de un incendio forestal deberá intentar su extinción con la máxima urgencia si lo permite la distancia al fuego y su intensidad, o dar cuenta al Alcalde o agente de la autoridad más cercano. A los Gobernadores Civiles (Subdelegados del Gobierno) y Alcaldes corresponde adoptar medidas. Las personas que sin causa justificada se nieguen a prestar su colaboración o auxilio serán sancionadas administrativamente. Las indemnizaciones por los daños ocasionados se consideran gastos de extinción. Al Ministerio de Agricultura, Pesca y Alimentación corresponde dictar las medidas reconstructivas, imponiendo la regulación de los aprovechamientos y la aplicación del importe de los productos afectados susceptibles de aprovechamiento a la reconstrucción de la zona. En los montes de propiedad privada, la Administración podrá prestar ayuda técnica y medios materiales. La Ley crea el fondo de compensación de incendios forestales para garantizar las indemnizaciones pecuniarias a los propietarios, así como los gastos de la extinción del incendio e indemnizaciones por los accidentes de las personas que hayan colaborado en la extinción. La contribución a la creación y mantenimiento del fondo corresponde obligatoriamente al ICONA, Entidades locales, Corporaciones y Entidades públicas y propietarios de los montes particulares. Las normas represivas se limitan a atribuir a los Gobernadores Civiles (Delegados del Gobierno) y al Ministro del Interior la determinación de las infracciones y la imposición de las sanciones hasta 50.000 o 500.000 pesetas. Determinados hechos pueden ser tipificados como delito, sancionando el Código Penal con penas de prisión de 1 a 5 años y multa de 12 a 18 meses (art. 351). Cuando exista peligro para la vida o la integridad física de las personas, se impondrá en
todo caso una multa de 12 a 24 meses. El art. 353 establece una serie de agravantes: superficie que se haya visto afectada; que deriven del incendio importantes efectos erosivos; que se altere significativamente la vida animal o vegetal, o afecte a espacios naturales protegidos; que se ocasiones grave deterioro o destrucción de los recursos afectados; incendio realizado para obtener un beneficio económico. Como conducta de menor gravedad, se contempla el incendio cuando el fuego no llega a propagarse, castigando con pena de prisión de 6 meses a 1 año y multa de 6 a 12 meses. El Código Penal otorga a Jueces y Tribunales la potestad de acordar que la calificación del suelo en las zonas afectadas por un incendio no pueda modificarse en un plazo de hasta 30 años. Igualmente pueden acordar que se limiten o supriman los usos que se vinieran llevando a cabo, así como la intervención administrativa de la madera quemada. Tras la Constitución, la prevención y extinción de incendios corresponde fundamentalmente a las Comunidades Autónomas. El Estado se encarga de coordinar la actuación de las diferentes Administraciones a través de la elaboración y aprobación de Planes de Acción. En cuanto a la Protección Civil, de acuerdo con el Real Decreto 407/1992, las Administraciones estatal, autonómica y local, elaborarán Planes especiales para emergencias por incendios forestales, dentro de la Directriz básica aprobada por el Gobierno. 11. LA POTESTAD SANCIONADORA DE LA ADMINISTRACIÓN FORESTAL Se pasa de una represión instrumentada sólo por vía judicial a un sistema mixto de partición de competencias entre los Tribunales y la Administración en función de que la infracción se cometa con ánimo de lucrarse o no el infractor (Ordenanzas de 1883), y finalmente a un sistema en el que se sancionan administrativamente y con exclusión de los jueces todas las infracciones de la legislación de montes. La Ley de Montes de 1957 se limita a legitimar la potestad sancionadora de la Administración, determinando la competencia de las diferentes autoridades en función de la entidad de las multas. El Reglamento establece que cuando la multa que haya de imponerse por aplicación del propio Reglamento sea superior a 100.000 pesetas, corresponderá conocer a la Jurisdicción ordinaria, cuando el hecho sea por si mismo constitutivo de un delito doloso o culposo con arreglo al Código Penal. El Reglamento clasifica las infracciones según afecten a montes catalogados y no catalogados y regula minuciosamente lo relativo a la imposición y pago de las sanciones, la indemnización de daños y perjuicios, el comiso de los productos forestales fraudulentamente obtenidos, el embargo y la extinción de la res ponsabilidad. Se reserva 1/3 de la multa al denunciante. Se establece la posibilidad de condonación o pago reducido cuando el infractor renuncie a todos los recursos e ingrese en firme el importe y el de los daños y perjuicios. En materia de procedimiento, se sigue contando con los Alcaldes como recipiendarios de las denuncias y se mantiene el valor probatorio pleno de las denuncias formuladas por los agentes de la Guardia Civil y los funcionarios de montes, que harán fe salvo prueba en contrario, circunscribiendo el Reglamento dicha regla al ámbito de la responsabilidad administrativa. Falta una tipificación legal de las infracciones administrativas, así como una gradación de las sanciones. Pero las leyes forestales de las Comunidades Autónomas regulan detalladamente las
infracciones y sanciones, mucho más cuantiosas las últimas que las establecidas en la Ley de Montes de 1957. 12. LOS PARQUES Y ESPACIOS NATURALES PROTEGIDOS Los parques naturales habían sido objeto de especial protección por la Ley de Creación de Parques Nacionales de 7 de diciembre de 1916, sustituida por la Ley de Montes de 1957, y esta a su vez, por la Ley 5/1975, de 2 de mayo, sobre Espacios Naturales Protegidos. La Ley 4/1989, de 27 de marzo, de Conservación de los Espacios Naturales y de la Flora y Fauna Silvestres, declara que su finalidad es el mantenimiento de los procesos ecológicos esenciales y de los sistemas vitales básicos, la preservación de la diversidad genética, la utilización ordenada de los recursos naturales y la preservación de los ecosistemas naturales y del paisaje. La Ley reserva al Estado la competencia exclusiva para dictar la legislación básica sobre protección del medio ambiente. Configura determinados espacios, que denomina Parques Nacionales, como aquellos que “siendo susceptibles de ser declarados como Parques por Ley de las Cortes Generales, se declare su conservación de interés general de la Nación con la atribución al Estado de su gestión y la correspondiente asignación de recursos presupuestarios”. A las Comunidades Autónomas se atribuye la declaración de las diversas clases de espacios naturales protegidos cuando estén situados íntegramente en su territorio, correspondiendo en otro caso al Estado. Como organismo consultivo y de cooperación, la Ley crea la Comisión Nacional de Protección de la Naturaleza, con dos Comités, el de Espacios Naturales Protegidos y el Flora y Fauna Silvestres, del que forman parte 1 representante de cada Comunidad Autónoma y el Director del ICONA. La declaración de un espacio como protegido lleva aparejada la de utilidad pública a efectos expropiatorios y la facultad de la Administración en las transmisiones onerosas Inter vivos de terrenos situados en el interior del mismo. La Ley clasifica los espacios naturales protegidos en parques, reservas naturales, monumentos naturales y paisajes protegidos. La Ley regula la intervención sobre otros terrenos, de propiedad pública o privada, con arreglo a dos técnicas enmarcadas en una actividad administrativa de limitación: proyectando sobre ellos la declaración de espacios naturales sometidos a régimen de protección preventiva; a través de los Planes de Ordenación de los Recursos Naturales, obligatorios y ejecutivos. Los procedimientos de elaboración de los planes incluirán necesariamente trámites de audiencia a los interesados, información pública y consulta de los intereses sociales e institucionales afectados y de las asociaciones que persigan el logro de los principios legales. Una vez iniciado un procedimiento y hasta que recaiga su aprobación, no podrán realizarse actos que supongan transformación sensible de la realidad física o biológica. Tampoco podrá otorgarse ninguna licencia, autorización o concesión que habilite para la realización de actos de transformación de la realidad física y biológica sin informe favorable de la Administración actuante. 13. LA PROTECCIÓN DE LA FLORA Y FAUNA SILVESTRES
Una de las novedades de la Ley de 1989 frente a la de 1975 es “la decidida voluntad de extender el régimen jurídico protector de los recursos naturales más allá de los meros espacios naturales protegidos” (Exposición de Motivos). Sigue diciendo: “se racionaliza el sistema de protección atendiendo preferentemente a la preservación de los hábitats y se transponen al ordenamiento jurídico español las directivas de la Comunidad Económica Europea sobre Protección de la Fauna y la Flora, entre ellas la número 79/409/CEE, relativa a la conservación de las aves silvestres”. La Ley no da un concepto de la fauna y flora silvestres, sino que procede a su determinación caso por caso según la técnica formal de la catalogación, creando bajo la dependencia del Ministerio de Agricultura, Pesca y Alimentación el Catálogo Nacional de Especies Amenazadas, con carácter administrativo y ámbito estatal. Las Comunidades Autónomas, en sus respectivos ámbitos territoriales, pueden establecer catálogos de especies amenazadas. Las especies, subespecies o poblaciones incluidas en dichos catálogos se clasificarán en alguna de las siguientes categorías: a) En peligro de extinción. b) Sensibles a la alteración de su hábitat. c) Vulnerables. d) De interés especial. Los efectos derivados de la inclusión en el Catálogo consisten en primer lugar en la aplicación de prohibiciones genéricas de cualquier actuación no autorizada. Las prohibiciones respecto de los animales quedan sin efecto en los casos que se puedan considerar como de legítima defensa: a) si de la protección se derivan efectos perjudiciales para la salud y seguridad de las personas; b) cuando de la protección resultan efectos perjudiciales para especies protegidas; c) para prevenir perjuicios importantes a los cultivos, ganado, bosques, caza, pesca y calidad de las aguas; d) cuando sea necesario por razón de investigación, educación, repoblación o reintroducción, o cuando se precise para la cría en actividad; e) para prevenir accidentes en la navegación aérea. La inclusión de una especie en el Catálogo obliga a la redacción por la Comunidad Autónoma de un Plan de Recuperación, de Conservación del Hábitat o de Manejo, en el que se definirán las medidas necesarias para eliminar el peligro de extinción o los riesgos que afecten a la flora o fauna protegidas. La Ley 4/1989 sienta también los principios básicos de regulación de la caza y de la pesca. En primer lugar, se ordena la conservación y fomento de las especies autorizadas para el ejercicio de la caza y la pesca continental. En segundo lugar, se limita el ejercicio de la caza y la pesca a las personas que acrediten la aptitud y conocimiento precisos, a cuyo efecto se someten a un examen, tras el que las Comunidades Autónomas expiden la licencia. 14. LA POTESTAD SANCIONADORA EN LA PROTECCIÓN DE LA NATURALEZA La Ley 4/1989 atribuye a la Administración una potestad sancionadora de mayor entidad que la prevista en la legislación de montes.
Las multas pueden llegar hasta los 50 millones de pesetas, autorizándose al Gobierno para proceder a su actualización por Decreto, según las variaciones del IPC. Las multas se imponen por el órgano competente de las Comunidades Autónomas y por la Administración del Estado cuando la infracción haya recaído en ámbito y sobre materias de su competencia. El infractor debe reparar el daño causado, a cuyo efecto se prevén multas coercitivas de hasta 500.000 pesetas.
TEMA XIII. MINAS
1. LOS SISTEMAS DE ATRIBUCIÓN DE LA PROPIEDAD MINERA. DERECHO COMPARADO Los principios relativos a la propiedad de las minas han variado con los tiempos y los pueblos. En Atenas se atribuían al Estado. En Roma son del dueño de la superficie. En las Constituciones de los Emperadores romanos se reconoce un cierto derecho de soberanía del Estado (Código de Justiniano). En la Edad Media se atribuye al Monarca (o al Estado cuando le suceda como titular de la soberanía) la propiedad de los minerales (sistema regaliano). Una variante del sistema regaliano es el industrial, que impone la regla de que la concesión se otorgue a la persona que acredite una mejor explotación de la mina. Los sistemas anglosajón y germánico de la ocupación ponen el acento en la conveniencia de estimular la investigación de las minas, atribuyendo su propiedad al descubridor. La mina es de quien primero la registra y prueba su existencia. El sistema regaliano está vigente en el Derecho francés hasta la Revolución, que pone las minas a disposición de la Nación, entendiendo la nacionalización como un traspaso de los derechos de la Corona a favor de los propietarios de la superficie. La Ley napoleónica de 21 de abril de 1810 instaura el sistema industrial: el Gobierno concede la propiedad de las minas a perpetuidad a los que presuma capaces de explotarlas de la mejor forma posible. Se potencia la Administración minera con la reglamentación del Consejo General de Minas, el Cuerpo de Ingenieros de Minas y la Escuela Imperial de Minas. En 1919 se suprime la perpetuidad de las concesiones, limitándose a 50 años, restableciéndose con la codificación de la legislación minera de 1955/56. En 1977 se vuelve de nuevo a la temporalidad. El sistema napoleónico tuvo decisiva influencia en otros países del Mercado Común: Bélgica, Luxemburgo y Países Bajos. En Italia la unificación del Derecho minero no se alcanza hasta el Decreto legislativo de 29 de julio de 1927, que establece un régimen uniforme. La concesión se otorga siguiendo unos trámites de competencia que permiten a la Administración seleccionar a las personas que presentan una superior idoneidad técnica y económica. Al descubridor se le reconoce el derecho a un premio. En Inglaterra e Irlanda del Norte, el propietario del suelo se reserva un derecho sobre los minerales subyacentes, pero con excepciones: el oro y la plata son una propiedad tradicional de la Corona; los hidrocarburos y el carbón son propiedad del Estado y de organismos estatales.
Los países de influencia germánica ofrecen un Derecho minero inspirado en el principio de la apropiación o de libertad de ocupación. La Ley unificadora del Derecho minero de la República Federal de Alemania de 13 de agosto de 1980 atribuye el derecho de explotación de la mina al que a través de un permiso de investigación la ha descubierto, limitándose a supuestos muy específicos la posibilidad de negar la concesión. 2. EVOLUCIÓN DEL DERECHO ESPAÑOL El Derecho español de minas tiene su origen en el sistema regaliano más estricto, atribuyendo al Rey la propiedad de las minas, y reservando a la Corona 2/3 de la producción neta. El descubrimiento de América y la explotación eficaz de los nuevos recursos minerales resulta incompatible con el sistema regaliano, surgiendo el sistema de libertad de minas o sistema español, que atribuye las minas de forma automática a su descubridor. Este sistema todavía se encuentra vigente en gran parte de países americanos. En el siglo XIX, la Ley napoleónica inspira el Real Decreto de 1825 y las bases organizativas de la Administración minera y el sistema fiscal de las minas. Pero nuestro sistema continúa reconociendo preferencia al descubridor de la mina. A) Primitivo sistema regaliano. Se recoge en el Fuero viejo de Castilla, promulgado por Alfonso VIII (1138). El Ordenamiento de Alcalá, en 1348, lo confirma. B) Libertad de investigación. Ordenanzas de Felipe II. Con Juan I (Briviesca, 1387) tiene entrada forma la libertad de investigación. Las Ordenanzas de Felipe II (El Escorial, 22 de agosto de 1584) profundizan el sistema de ocupación o de libertad de investigación, estableciendo una completa regulación para las minas de oro, plata, azogue y otros metales. La mina se atribuye al primero en registrar el hallazgo ante la Justicia de Minas. Se configura una propiedad especial que debe ajustarse a las condiciones de las Ordenanzas. Carlos III potencia la explotación de las minas de carbón con objeto de reducir el consumo de leña, decretándose el libre beneficio y tráfico del mineral para los propietarios de la superficie (Resolución de 15 de agosto de 1780 y Real Orden de 28 de noviembre de 1789). C) Influencia francesa en la moderna legislación y Administración de minas. En el siglo XIX, con el Real Decreto de 4 de julio de 1825, se inicia el período constituyente del moderno Derecho minero. Se da una clara influencia de la Ley francesa de 1810 y de la Administración napoleónica. El sistema se funda en el principio regaliano que restringe la propiedad sobre un terreno a la superficie y a lo que en ella nace. Pero en España, la concesión se somete a un sistema reglado a favor del primer denunciante de la mina, y no a favor de quien discrecionalmente la Administración estime más apto como en Francia. La concesión minera es revocable por incumplimiento del deber de explotación o por dar lugar a problemas de seguridad pública. Fundamental es la Instrucción de 18 de diciembre de 1825, que sienta las bases de la Administración minera al aprobar el primer Reglamento del Cuerpo de Ingenieros de Minas y regular la estructura y funciones de la Dirección General, las Inspecciones de Distrito, la Sección de Ingenieros y la Escuela de Minas ubicada en Almadén. Se impone la unidad de poder con la creación de una Jurisdicción minera a cargo de la Dirección General de Minas y de los Inspectores de Distrito. Si en los conflictos se plantean cuestiones de Derecho se consulta a un asesor letrado, nombrado por el Rey a propuesta de la Dirección. Esta Jurisdicción dura hasta su supresión por la Ley de Minas de 1849 y el pase de asuntos a la Jurisdicción Contencioso-Administrativa que se había creado en 1845. El Estado sustituye a la Corona en la asignación de la titularidad de las minas.
D) Hacia un sistema más liberal. La Ley de 1849 hizo más insegura la situación de los concesionarios al tipificar dos nuevas causas de caducidad: el transcurso de 6 meses sin haber comenzado las labores mineras y la explotación codiciosa que dificultara o imposibilitara el ulterior aprovechamiento del mineral. Se da una reacción contra el sistema excesivamente interventor. El Decreto-ley de Ruiz Zorrila de 29 de diciembre de 1868 apruebas las Bases Generales para la nueva Legislación de Minas, haciendo una transposición al régimen minero de la doctrina liberal de inspiración norteamericana, descalificando el principio regaliano o estatalista. Tiende a asegurar los siguientes principios: facilidad para la obtención de la concesión; seguridad en la posesión; deslinde claro y preciso entre el suelo y el subsuelo. Desde entonces, la concesión de las minas se entiende a perpetuidad, régimen que pervive hasta la Ley de Minas de 1944. E) La crisis del liberalismo. El punto de vista más liberal quiebra con motivo de la escasez de materias primas originada en la Primera Guerra Mundial, lo que desencadena una política de reservas mineras a favor del Estado y el incremento de las obligaciones de laboreo (Real Decreto de 1 de octubre de 1914, Ley de 7 de diciembre de 1916 y Ley Cambó de 24 de julio de 1918 de sales potásicas), intervencionismo que se incrementa tras la guerra civil, regulándose las reservas para la explotación directa por el Estado, imponiendo una mayor intervención en el régimen de explotaciones y liquidando las concesiones a perpetuidad. 3. SISTEMA Y LEGISLACIÓN VIGENTE El legislador de 1973 justifica la sustitución de la Ley de 1944 en la conveniencia de acentuar el intervensionismo. Se produce una nueva clasificación de los recursos mineros, se crea la figura del permiso de exploración separada de la del permiso de investigación, se perfilan las técnicas y clases de reservas de minas a favor del Estado, se organizan concursos públicos para la adjudicación de los terrenos francos y se acaba con la perpetuidad de las concesiones, que a partir de ahora lo serán por 30 años, prorrogables por plazos iguales hasta un máximo de 90. El legislador define las minas como bienes de dominio público. La Constitución de 1978 no aporta ningún cambio significativo ni en la política ni en la legislación, pero en el cambio de régimen se aprueban importantes disposiciones: Reglamento de la Ley vigente (Real Decreto 2857/1978) y Ley de Fomento de la Minería (Ley 6/1977). El nuevo modelo territorial derivado de la Constitución supone una reducción sustancial de las competencias del Estado a favor de las Comunidades Autónomas. Van a ser las Comunidades Autónomas las que ostenten la competencia de desarrollo legislativo y la competencia ejecutiva, otorgando las autorizaciones para el aprovechamiento de los recursos de las secciones A) y B) salvo las de las estructuras subterráneas destinadas al almacenamiento de materiales energéticos; los permisos de exploración, investigación y de las concesiones de explotación de las Secciones C) y D) siempre que no sobrepasen el territorio de la Comunidad Autónoma; la autorización, inspección y vigilancia de los trabajos de explotación, y la potestad sancionadora. La intervención del Estado queda limitada a la elaboración de las bases del régimen minero, la planificación y coordinación de la actividad minera en todo el territorio nacional y los fondos marinos sometidos a la soberanía nacional, la aprobación de las normas básicas sobre seguridad y policía minera y protección del medio ambiente en las actividades mineras, y el otorgamiento de títulos mineros que afecten a las aguas territoriales, la zona económica o cuando superen el territorio de una Comunidad Autónoma. La entrada en el Mercado Común motiva la promulgación del Real Decreto Legislativo 1303/1986, de 28 de junio, para adaptar nuestra legislación al Derecho comunitario. 4. CLASIFICACIÓN DE LOS RECURSOS MINEROS. REGLAS COMUNES A TODAS LAS SECCIONES
Desde el Real Decreto de 1825 se encuentra en nuestra legislación una clasificación de los recursos minerales en función de la mayor o menor presencia de las sustancias que regula, de su naturaleza y de su mayor o menor valor. Los recursos más abundantes y de más frecuente utilización, sobre todo en construcción, venían designándose como rocas; los más escasos y de mayor valor como minerales. Esta clasificación llega hasta la Ley de 1944, que clasifica en dos Secciones: A) Rocas y B) Minerales. La Ley vigente ha establecido una clasificación tripartita que, por Ley de 5 de noviembre de 1980, pasa a cuatripartita, al crearse la Sección D) para los minerales o sustancias energéticas que no sean hidrocarburos. El criterio de clasificación fundamental sigue siendo el económico del mayor o menor valor de las sustancias. Sección A), de las rocas. Comprende los yacimientos minerales y demás recursos geológicos cuyo aprovechamiento único sea obtener fragmentos de tamaño y forma apropiados para su utilización directa en infraestructuras, construcciones y otras operaciones que no exigen más operaciones que las de arrancado, quebrantado y pulimentado. Forman parte los yacimientos minerales que reúnan las siguientes condiciones: que el valor anual en venta de los productos no supere los 100 millones de pesetas; que no se empleen más de 10 obreros en la explotación; que la comercialización directa no exceda 60 kilómetros de los límites del término municipal donde se encuentra la explotación. Sección B), aguas y estructuras. Aguas minerales y termales, yacimientos formados como consecuencia de operaciones reguladas en la legislación minera y estructuras subterráneas. Sección C), minerales en general. Yacimientos y recursos minerales no incluidos en las Secciones anteriores, salvo los que tienen valor energético. Sección D), minerales energéticos. Carbón y minerales radiactivos, recursos geotérmicos, rocas bituminosas y yacimientos minerales o recursos geológicos de interés energético. La manipulación de los materiales se sujeta a reglas comunes: a) Autorización o concesión administrativa para iniciar la actividad extractiva y para las transmisiones o gravámenes de derechos mineros. b) Las incompatibilidades entre aprovechamientos de distintas sustancias que coincidan en el mismo terreno se resuelven a favor del de mayor utilidad pública. c) Los que aprovechen los yacimientos deberán indemnizar los daños y perjuicios ocasionados a los dueños de los terrenos y a terceros. d) Los titulares de autorizaciones y concesiones administrativas tienen derecho a ocupaciones temporales de terrenos ajenos o apropiaciones definitivas de los mismos que a efectos de las labores mineras se consideren de utilidad pública, que debe declarar la Dirección Provincial del Ministerio de Economía. Los propietarios de los terrenos tienen derecho a indemnización. e) Todas las autorizaciones y concesiones obligan a los titulares a mantener la actividad, caducando en caso de inactividad. f) Las autorizaciones y concesiones caducan por: renuncia aceptada por la Administración concedente, impago de impuestos mineros; incumplimiento del plazo de comienzo de los
trabajos o interrupción de las labores sin permiso o causa suficiente; agotamiento de los recursos. 5. NATURALEZA Y APROVECHAMIENTO DE LAS ROCAS Las rocas no se consideraron minerales en Real Decreto de 4 de julio de 1825. Lo mismo hizo la Ley de Minas de 1849, que declara las rocas de aprovechamiento común si están en terrenos públicos y de aprovechamiento particular si lo están en terrenos particulares. La Ley de Minas de 1859 mantiene el aprovechamiento común o particular de las rocas. El mismo criterio sigue el Decreto-ley de Bases Generales de la Minería de 29 de diciembre de 1868 y la Ley de Minas de 1944. En el Derecho comparado, la propiedad privada de las rocas es la corriente mayoritaria. La Ley de 1973 las califica expresamente como bienes de dominio público, pero mantiene el anterior régimen de titularidad y aprovechamiento. La calificación de las rocas como bienes de dominio público se contradice con la titularidad y aprovechamiento privados. La jurisprudencia rechaza sistemáticamente la tesis de la demanialidad de las rocas, reiterando que constituyen un concepto indemnizable en caso de privación. En cuanto al aprovechamiento, si se encuentran en terreno de dominio y uso público, serán de aprovechamiento común. Para el inicio de la explotación se requiere obtener la concesión de la titularidad o derecho de aprovechamiento del Ente público propietario, así como permiso o autorización de policía, expedido por el Ministerio de Economía u Organismo autonómico. 6. AGUAS MINERALES Y TERMALES Los criterios de atribución de la titularidad y explotación de las aguas minerales han venido siendo los mismos de las aguas subterráneas, considerándose aguas privadas y sometiéndose a una reglamentación de policía sanitaria para autorizar la apertura de balnearios. Numerosas sentencias del Tribunal Supremo confirman el carácter privado de las aguas mineromedicinales. La Ley de Aguas de 1985 declara de dominio público las aguas subterráneas renovables y establece que las aguas minero-medicinales se regularán por su legislación específica, que es la legislación minera, la que no regula la cuestión de propiedad. Ahora, la tesis del carácter público se apoyaría exclusivamente en la declaración de bienes de dominio público de todas las sustancias minerales que hace la Ley de Minas. Parece más lógico interpretar que la no aplicación de la Ley de Aguas de 1985 a las aguas minerales dice mucho a favor de su titularidad privada, como también la remisión del art. 2 de la Ley de Minas de 1973 a lo dispuesto en el Código Civil y las leyes especiales. Aceptando que las aguas minerales puede ser de dominio público o privado, queda por determinar qué debe entenderse por aguas minerales y cuál es el régimen de aprovechamiento. El art. 148.1.10 de la Constitución permite a las Comunidades Autónomas asumir competencias en materia de aguas minerales y termales. Estas competencias lo son de desarrollo legislativo de las bases del régimen minero establecidas por el Estado.
La Ley de Aguas de 1973 distingue las aguas minero-medicinales (las declaradas de utilidad pública) de las minero-industriales (las que permiten un aprovechamiento racional de las sustancias que contienen). Equipara las aguas termales a las minerales en cuanto sean destinadas a usos terapéuticos o industriales. 7. RESIDUOS DE ACTIVIDADES MINERAS Y ESTRUCTURAS SUBTERRÁNEAS Se comprenden en la Sección B) de la Ley de Minas. En cuanto a los residuos sólidos o escoriales, la Ley establece que la prioridad para su aprovechamiento corresponde al titular de los derechos mineros. Pero cabe la transmisión de ese aprovechamiento marginal, requiriéndose en tal caso una previa declaración administrativa de que ese aprovechamiento se incluye con independencia del aprovechamiento principal en la Sección B), y que la Administración competente, previa información pública, otorgue la autorización, con preferencia para el propietario o poseedor legal de los terrenos ocupados por derechos mineros ocupados. Los derechos preferentes del titular de la concesión o de su causahabiente, o del propietario o poseedor del terreno, caducan por su no ejercicio a los 6 meses de haberles notificado que ha sido presentada una solicitud de aprovechamiento por un tercero, correspondiendo entonces el derecho preferente a quien instó la calificación del yacimiento como recurso de la Sección B); si no existe o no le interesa, la Administración puede sacar a concurso la explotación, lo mismo que cuando se declara la caducidad de una autorización anterior. La Ley de 19 de noviembre de 1975, sobre desechos y residuos sólidos y urbanos, pretende dar una respuesta al problema de las basuras y lograr un aprovechamiento energético y una reutilización de determinados productos. La Ley Básica de Residuos Tóxicos y Peligrosos, de 14 de mayo de 1986, viene a complementarla, regulando el tratamiento de los residuos industriales que por su composición puedan comportar riesgos para la salud humana, los recursos naturales o el medio ambiente. En cuanto a las estructuras subterráneas, incluidas en el sistema minero por la Ley de 1973, se definen como los depósitos geológicos naturales o artificiales cuyas características permitan almacenar productos minerales o energéticos o acumular energía bajo cualquier forma, o retener naturalmente y en profundidad cualquier producto o residuo que se vierta o inyecte en ellos. Los interesados en aprovechar una estructura deben justificar la conveniencia de su utilización, el perímetro que consideran necesario para que actividades de terceros no deterioren la utilidad del depósito, así como que la utilización de este no repercutirá desfavorablemente en la ecología y medio ambiente de las zonas limítrofes, calidad de las aguas, etc. Asimismo, deben especificar la naturaleza del producto o residuo que desean almacenar, el régimen de aprovechamiento, el plazo para el que piden la autorización, la descripción y emplazamiento exacto de la estructura y la justificación de su estanqueidad. La petición va seguida de un trámite de información pública. Además es preceptivo el informe del Instituto Geológico y Minero de la Comisión Interministerial del Medio Ambiente de la resolución del expediente por la Dirección General de Política Energética y Minas u Organismo autonómico correspondiente. 8. RÉGIMEN DE LOS MINERALES. EXPLORACIÓN, INVESTIGACIÓN Y CONCESIÓN Hasta la Ley de 5 de noviembre de 1980, todas las sustancias minerales formaban una sola sección.
Característico de los procedimientos de concesión de minerales es su inicio, que consiste en una fase de exploración a cargo de los interesados, fase que se cubre con el permiso de investigación, tendente a vencer los obstáculos que puedan oponer los propietarios de los terrenos afectados. Los permisos de investigación no pueden autorizarse en zonas que han sido objeto de reserva para el Estado, ni esa fase es necesaria cuando esté de manifiesto el mineral de tal forma que se considere suficientemente conocido y se estime viable su aprovechamiento racional, o se trate de minas ya explotadas cuyas concesiones han caducado, pudiendo entonces otorgarse concesiones directas, aunque a través de concurso público. La Ley de 1973 distingue entre permiso de exploración y permiso de investigación. El permiso de exploración es como un pre-permiso de investigación, teniendo por objeto permitir el estudio de grandes áreas mediante métodos rápidos de reconocimiento durante períodos cortos de tiempo (hasta 1 año prorrogable por otro), con el fin de seleccionar las zonas más interesantes y obtener sobre las mismas permisos de investigación. Obtenido el permiso, el titular tiene derecho a efectuar los estudios y reconocimientos en zonas determinadas, reconociéndosele prioridad para ulteriores permisos de investigación o concesiones directas. El efecto del permiso de investigación es “conceder a su titular el derecho de realizar, dentro del perímetro demarcado y durante un plazo determinado, los estudios y trabajos encaminados a poner de manifiesto y definir uno o varios recursos y a que, una vez definidos, se le otorgue la concesión de explotación de los mismos” (art. 44). La solicitudes se tramitan por riguroso orden de entrada en la Administración, y tras un trámite de publicidad. Entre los contenidos positivos del permiso de investigación está el derecho a disponer de los minerales encontrados o extraídos. Entre los deberes del investigador minero están el de comenzar los trabajo en el plazo máximo de 6 meses y continuarlos sin interrupción, salvo fuerza mayor; realizar la investigación bajo dirección facultativa, cumpliendo las instrucciones de la Dirección Provincial; no abandonar la investigación sin comunicación; ampliar los trabajos a otras sustancias cuando lo acuerde el Consejo de Ministros por razones de interés nacional; abonar a la Hacienda un canon de superficie consistente en una cantidad anual por cuadrícula. El permiso de investigación no puede exceder de 3 años, prorrogables por otros 3 y, excepcionalmente, por sucesivos períodos de tiempo. Extinguido el permiso y si no se ha transformado en concesión, el titular debe dejar los trabajos en condiciones de seguridad. Una vez puestos de manifiesto los recursos, se otorga concesión de explotación, que confiere al titular el derecho al aprovechamiento de todos los recursos que se encuentren dentro del perímetro. En cuanto a la duración, la tradición impone la perpetuidad de las concesiones mineras, lo que era coincidente con el carácter de propiedad privada de las minas una vez otorgada la concesión. Pero se entendió limitado a 99 años en aplicación del art. 126 de la Ley del Patrimonio del Estado. La vigente Ley de Minas fija el plazo en 30 años, prorrogable en plazos iguales hasta un máximo de 90 años.
El concesionario tiene derecho a explotar los yacimientos de todas las sustancias de la sección C) que se encuentren en las cuadrículas asignadas, a utilizar las aguas subterráneas que alumbre, verter los sobrantes en cauces públicos, ocupar los terrenos necesarios para la explotación y apropiarse y comercializar como de su propiedad exclusiva los minerales ya separados. El concesionario debe comenzar los trabajos en el plazo de 1 año a partir del otorgamiento de la concesión y continuarlos sin interrupción salvo fuerza mayor o previa autorización administrativa. 9. RÉGIMEN DE LOS HIDROCARBUROS La Ley de Hidrocarburos vigente, Ley 34/1998, de 7 de octubre, parcialmente modificada por el Real Decreto-ley 6/1999, de 16 de abril considera los yacimientos de hidrocarburos existentes en el territorio del Estado y en el subsuelo del mar territorial bienes de dominio público estatal (art. 2). Fue su valor energético lo que determinó un régimen especial. Desde la creación del Monopolio de Petróleos en 1927 y en la etapa económica subsiguiente a la guerra civil, se reservaron al Estado todas las actividades relacionadas con el sector. Por lo que respecta a las actividades extractivas, la situación duró hasta la liberalización económica de los años 50, en que se dio una reforma orientada a reconocer la libre iniciativa económica en la exploración y explotación de hidrocarburos así como en la actividad de refino, con vistas a atraer las inversiones extranjeras en el sector de la minería. Esto explica la aprobación de la Ley de Hidrocarburos de 26 de diciembre de 1958, a la que sucede la de 27 de junio de 1974. La comercialización de la liberalización fue más tardía, pues la completa desaparición del monopolio de petróleos se produjo con la Ley 34/1992, de Ordenación del Sector Petrolero. La Ley de 1998, actualmente vigente, contiene una regulación integral de todo el sector de hidrocarburos. La exploración, investigación y explotación de los hidrocarburos, en cuanto bienes demaniales, sigue sometida a la intervención pública, siendo el Estado o las Comunidades Autónomas quienes otorgan títulos administrativos para su aprovechamiento. El Estado ha visto reducidas sus competencias a favor de las Comunidades Autónomas, a las que corresponde el desarrollo legislativo y la ejecución de la normativa básica, la planificación en coordinación con la realizada por el Gobierno y el otorgamiento de las autorizaciones de exploración y permisos de investigación de hidrocarburos cuando afecten a su ámbito territorial. La Ley vigente declara también de dominio público estatal los almacenamientos subterráneos. Suprimida la reserva a favor del Estado, cualquier persona jurídica puede realizar la investigación y explotación de hidrocarburos. En el caso de que lo sea de forma compartida, la Ley crea la figura del operador, que actúa como representante del conjunto de titulares ante la Administración. La autorización de exploración faculta al titular para realizar trabajos de exploración de carácter geofísico u otros que no impliquen la ejecución de perforaciones profundas en áreas geográficas sobre las que no exista permiso de investigación o una concesión de explotación en vigor. La autorización en ningún caso concede derechos exclusivos o monopolísticos.
El permiso de investigación habilita para investigar en exclusiva sobre una determinada superficie y concede al titular un verdadero derecho a obtener una concesión de explotación. Estos permisos tienen una duración de 6 años prorrogables por otros 3. El otorgamiento se hace no sólo en función de la prioridad de la presentación de la solicitud, sino del criterio industrial de la mayor capacidad de los aspirantes. Al servicio de los principios de publicidad y libre concurrencia y en desarrollo de la Directiva 94/22/CE, de armonización de los procedimientos para el otorgamientos por los Estados miembros de los permisos y concesiones para la prospección, exploración y producción de hidrocarburos, la Ley establece un procedimiento de ofertas en competencia (art. 17), pudiendo iniciarse de oficio por el Consejo de Ministros o los órganos de gobierno de las Comunidades Autónomas cuando lo consideren necesario para obtener la oferta que mejor convenga al interés general (art. 20). En principio, los permisos de investigación son compatibles con cualquier otro permiso o una concesión ya otorgada en la misma zona. Los conflictos que se originen se resolverán por el Ministerio de Economía u órgano competente de la Comunidad Autónoma a favor del recurso cuya explotación represente un mayor interés (art. 23). Las concesiones de explotación se rigen por la regla tradicional del otorgamiento reglado a favor del descubridor del yacimiento o del almacenamiento en condiciones comerciales. Las concesiones de explotación sólo podrán ser solicitadas por los titulares de permisos de investigación que deberán presentar, además de los datos técnicos de la concesión que se pretende, un Plan general de explotación, un programa de inversiones, un estudio de impacto ambiental y un plan de desmantelamiento y abandono de las instalaciones una vez finalizada la explotación, así como de recuperación del medio. Corresponde al Consejo de Ministros otorgar las concesiones previo informe no vinculante de la Comunidad Autónoma afectada salvo en el caso de almacenamientos subterráneos de gas natural que no tengan la condición de almacenamientos estratégicos, en que el informe de la Comunidad Autónoma debe de ser favorable. La concesión puede otorgarse directamente, a través de la adjudicación en concurso para las áreas revertidas al Estado, una vez extinguida la concesión, teniendo el concesionario cesante un derecho preferente para adquirirla en igualdad de condiciones (art. 29.3). La duración de las concesiones varía según se trate de una concesión para la explotación de los yacimientos (30 años, prorrogable por dos períodos de 10) o una concesión de almacenamiento (50 años, prorrogable por dos períodos de 10). Cuando el titular de una concesión de explotación almacene hidrocarburos en un yacimiento que sea o haya sido productor de hidrocarburos, la duración de la concesión será de hasta 99 años. Transcurridos los plazos anteriores las concesiones revierten al Estado. 10. LOS CONFLICTOS DE LA MINERÍA CON EL MEDIO AMBIENTE La reacción legislativa frente a las agresiones a la naturaleza como consecuencia de la extracción de sustancias minerales se inicia con medidas de protección al patrimonio concreto de los agricultores (Ley de 6 de julio de 1859, art. 29 de la Ley de Bases de la Minería de 29 de diciembre de 1868 y Reglamento de 18 de octubre de 1890). Las indemnizaciones se fijaban en vía administrativa hasta la Ley de 1944, que remite el conflicto al fuero común. La vigente Ley de 1973 impone medidas protectoras del medio ambiente más generales, configurándolas como condición del otorgamiento de cualquier título minero. Las infracciones determinan la imposición de sanciones y, eventualmente, la caducidad del título.
El art. 5 habilita al poder reglamentario para fijar condiciones imperativas de protección del ambiente, lo que hace el Real Decreto 2994/1982, de 15 de octubre, sobre restauración del espacio natural afectado por actividades mineras, y la Orden Ministerial de 20 de noviembre de 1984 que lo desarrolla. Se obliga a los interesados a presentar un Plan de restauración que la Administración aprueba junto con el otorgamiento de la autorización o concesión. Para las explotaciones que suponen la mayor agresión actual y potencial al medio ambiente, que son las de carbón a cielo abierto, el Real Decreto 1116/1984, de 9 de mayo, desarrollado por Orden de 13 de junio de 1984, dicta medidas especiales para los planes y programas de restauración. La intervención administrativa se completa con medidas de fomento que conceden ayudas y subvenciones para financiar acciones relacionadas con la mejora del medio ambiente minero y la recuperación de sustancias minerales en residuos sólidos (Orden de 21 de marzo de 1986). La asunción de competencias por parte de las Comunidades Autónomas y los Municipios ha provocado tensiones entre estos y el Estado, que son resueltos por el Tribunal Constitucional o por el Tribunal Supremo. 11. EL ESTADO, EMPRESARIO MINERO. PRIVATIZACIÓN Y RESERVAS Buena parte de la legislación minera tiene por objeto regular las minas propiedad del Estado, la actividad de éste como empresario y los modos y maneras de liberarlo a todo trance de los riesgos de esa actividad (desamortización minera) o de conducirlo por los caminos del beneficio y riesgo empresarial (reservas a favor del Estado, reversión de derechos mineros). La vigente Ley recoge de la de 1944 el concepto de la reserva como una potestad atribuida al Gobierno, al margen y sin necesidad de leyes concretas y con ausencia de límites. Se clasifican las reservas en especiales, profesionales y definitivas, según que afecten a la totalidad del territorio nacional, mar territorial y plataforma continental, o se refieran a zonas determinadas y que se trate de la exploración e investigación o de la explotación de uno o varios recursos (art. 8.1). Las zonas de reserva provisional o definitiva se establecen por plazos no superiores a los establecidos en la Ley para los permisos de exploración, permisos de investigación y concesiones de explotación. Todas se acuerdan por Decreto del Gobierno, a propuesta del Ministerio de Industria y Energía, y la declaración da lugar a la cancelación de las solicitudes que para el recurso o recursos reservados hubieran sido presentadas a partir de la inscripción de la propuesta de reserva en el libro registro que obra en la Dirección General de Minas, diligencia a partir de la que se inicia el procedimiento (art. 9). La reserva no limita los derechos adquiridos previamente por los solicitantes o titulares de permisos de exploración, permisos de investigación o concesiones (art. 10). Desde el Decreto 1009/1968, de 2 de mayo, se permiten permisos y concesiones sobre recursos distintos de los que motivaron la reserva. Mientras la reserva está vigente, el Estado puede hacer operaciones de exploración, investigación o explotación. Las reservas pueden levantarse total o parcialmente en cualquier momento por la autoridad que las haya establecido, previa conformidad de los titulares de la adjudicación si los hubiere (art. 14).
TEMA XIV. EL PATRIMONIO CULTURAL
1. EL PATRIMONIO HISTÓRICO ESPAÑOL. BIENES QUE LO INTEGRAN La Ley 16/1985, de 25 de junio, reglamentada por el Real Decreto 111/1986, de 10 de enero, extiende el concepto de Patrimonio Histórico Español a los inmuebles y objetos muebles de interés artístico, histórico, paleontológico, arqueológico, etnográfico, científico o técnico. También incluye el patrimonio documental y bibliográfico, los yacimientos y zonas arqueológicas y los sitios naturales, jardines y parques, que tengan valor artístico, histórico o antropológico. El objeto de la Ley es la protección, acrecentamiento y transmisión a las generaciones futuras de dicho patrimonio. La Ley quiere ir más lejos fomentando y tutelando el acceso de todos los ciudadanos a los bienes comprendidos en el Patrimonio Histórico (art. 2). La Constitución y la Ley hacen abstracción de la titularidad pública o privada de los bienes. Esto comporta una gran variedad de regímenes jurídicos a través de los que se consiguen las finalidades unitarias de protección, conservación y disfrute colectivos. La Exposición de Motivos de la Ley advierte que las medidas de protección y fomento no se despliegan de modo uniforme sobre la totalidad de los bienes que se consideran integrantes del Patrimonio Histórico. La Ley configura un primer nivel, un régimen básico de intervención administrativa, aplicable fundamentalmente a los bienes muebles, fundamentalmente privados. Se estructuran las medidas esenciales y se precisan las técnicas de intervención que son competencia de la Administración del Estado y, en particular, su defensa contra la exportación ilícita y su protección frente a la expoliación. Sobre este régimen se configura otro de especial protección para los bienes calificados como Bienes de Interés Cultural, que comprende principalmente los bienes inmuebles, incluyendo también los muebles. A los dos regímenes se yuxtaponen disposiciones especiales para los bienes de valor arqueológico o etnográfico y para los que integran el patrimonio documental y bibliográfico. 2. EVOLUCIÓN LEGISLATIVA Y DISPERSIÓN NORMATIVA El origen moderno de las técnicas de protección de los tesoros histórico-artísticos deriva del Derecho pontificio que influye en la legislación italiana, y esta en nuestra legislación vigente. El Edicto del Cardenal Paesa de 7 de abril de 1820, bajo el pontificado de Pío VII, se cita como el primer cuerpo legislativo de importancia, sirviendo de pauta a las disposiciones aprobadas por los diversos Estados italianos antes de su unificación. En España, Carlos IV, en la Instrucción de 26 de marzo de 1802 (Ley 111, Título XX, Libro VIII de la Novísima Recopilación), prescribe importantes medidas “sobre el modo de recoger y conservar los monumentos antiguos que se descubren en el Reyno, bajo la inspección de la Real Academia de la Historia, a fin de poner las antigüedades a cubierto de la ignorancia que suele destruirlas con daño de los conocimientos históricos, y de las artes a cuyos progresos contribuyen en gran manera”. La Instrucción ordena a los Justicias de todos los pueblos que cuiden “de que nadie destruya ni maltrate los monumentos descubiertos, o que se descubrieren, puesto que tanto interesan al honor, antigüedad y nombre de los pueblos
mismos, tomando las providencias convenientes para que así se verifique. Lo mismo practicarán en los edificios antiguos que hoy existen en algunos pueblos y despoblados, ni toquen sus materiales para ningún fin; antes bien cuidarán de que se conserven; y en el caso de amenazar ruina, lo pondrán en noticia de la Academia por medio de su Secretario, a efecto de que ésta tome las providencias necesarias para su conservación”. Una Real Orden de 6 de junio de 1865 reitera la obligatoriedad de la Ordenanza. La Real Orden de 13 de junio de 1844 crea en todas las provincias las Comisiones de Monumentos. La Ley Moyano de 9 de septiembre de 1857 pasa dichas Comisiones a la dependencia de la Real Academia de San Fernando. La Ley de 4 de marzo de 1915, sobre conservación de monumentos histórico-artísticos ordena la elaboración de un catálogo y un inventario general del patrimonio monumental. El Real Decreto-Ley de 9 de agosto de 1926 ofrece un cuadro más completo y eficaz de medidas intervensionistas sobre la base inicial de extender el concepto de Tesoro Artístico Nacional para incluir, junto a las edificaciones aisladas, los “conjuntos de ellas, sitios y lugares de reconocida y peculiar belleza, cuya protección y conservación sean necesarias para mantener el aspecto típico, artístico y pintoresco característico de España”. La declaración de ciudades y pueblos artísticos conlleva la obligación de los Ayuntamientos de levantar planos topográficos sobre determinados núcleos urbanos, sujetos a la servidumbre de no edificar libremente, o de llevar a sus Ordenanzas municipales preceptos obligatorios y especiales de conservación, condicionándose las obras municipales al permiso del Ministerio de Instrucción Pública, previo informe de los organismos técnicos (Comisión de Monumentos, Comisaría Regis del Turismo y Reales Academias de la Historia y de San Fernando). Se imponen a los particulares dueños de monumentos histórico-artísticos importantes limitaciones: prohibición de alteraciones sin licencia previa; deber de efectuar las obras de conservación que el Estado considere necesarias dentro de un determinado plazo. La Ley de 13 de mayo de 1933 supone un paso atrás, pues no presta la debida atención a la coordinación con la actividad urbanística. La Ley de 22 de diciembre de 1955 prohíbe los usos incompatibles con el valor y significación histórica o artística de los monumentos, exigiendo la previa autorización de los proyectos por el Ministerio de Educación Nacional, bajo sanción de nulidad de los actos. La Ley de Patrimonio de 1985 fue recurrida de inconstitucionalidad por las Comunidades Autónomas de Galicia, Cataluña y País Vasco, al entender que invadía sus competencias. El Tribunal Constitucional reconoce una gran amplitud a la competencia legislativa del Estado, reconociendo una competencia concurrente del Estado y las Comunidades Autónomas en materia de cultura. 3. COMPETENCIAS Y ORGANIZACIÓN ADMINISTRATIVA La responsabilidad de gestionar el Patrimonio Histórico recae sobre el Estado y las Comunidades Autónomas. Al Estado se reserva garantizar la conservación del Patrimonio Histórico Español, promover el enriquecimiento del mismo y fomentar y tutelar el acceso de todos los ciudadanos a los bienes comprendidos en él y proteger dichos bienes frente a la exportación ilícita y la expoliación, la difusión internacional del conocimiento de los bienes del Patrimonio Histórico Español, la recuperación de los bienes cuando hayan sido ilícitamente exportados y el intercambio de información cultural, técnica y científica con los demás Estados y los Organismos Internacionales. Las demás Administraciones colaborarán con la del Estado.
Las Comunidades Autónomas son competentes para la ejecución de la Ley, salvo cuando expresamente se indique la competencia de la Administración del Estado o resulte necesaria su intervención para la defensa frente a la exportación ilícita y la expoliación. Se reserva a la Administración del Estado la facultad para actuar con carácter subsidiario a la falta de actuación de las Comunidades Autónomas en los supuestos de expoliación. La comunicación y el intercambio de programas de actuación e información relativos al Patrimonio histórico será facilitados por el Consejo del Patrimonio Histórico, constituido por un representante de cada Comunidad Autónoma, designado por el Consejo de Gobierno, y el Director General correspondiente en la Administración del Estado, que actuará como Presidente. Son instituciones consultivas de la Administración del Estado: Junta de Calificación, Valoración y Exportación de Bienes del Patrimonio Histórico Español; Reales Academias; Universidades; CSIC; Juntas Superiores de Monumentos y Conjuntos Históricos, de Archivos, de Bibliotecas, de Arte Rupestre, de Museos, de Excavaciones y Exploraciones Arqueológicas y de Etnología. Los Ayuntamientos cooperarán en la ejecución de la Ley. 4. CLASES DE BIENES QUE INTEGRAN PROCEDIMIENTOS DE INDIVIDUALIZACIÓN
EL
PATRIMONIO
HISTÓRICO
ESPAÑOL.
La Ley distingue los bienes de interés cultural, principalmente inmuebles, de los bienes muebles no declarados de interés cultural pero que tengan singular relevancia, que se deben inscribir en el Inventario General del Patrimonio Histórico Español (art. 26). También hay bienes muebles que no tienen singular relevancia pero que pueden formar parte del Patrimonio Histórico sin estar en el Catálogo. Patrimonio Arqueológico. Bienes muebles e inmuebles de carácter histórico, susceptibles de estudio con metodología arqueológica, hayan sido o no extraídos y se encuentren en la superficie o en el subsuelo, en el mar territorial o en la plataforma continental. Forman parte del mismo los elementos geológicos y paleontológicos relacionados con la historia del hombre y sus orígenes y antecedentes. Son declarados por la Ley bienes demaniales. Patrimonio Etnográfico. Bienes muebles e inmuebles y conocimientos y actividades que son o han sido expresión relevante de la cultura tradicional del pueblo español. Patrimonio Documental y Bibliográfico. Todos los bienes, reunidos o no en Archivos y Bibliotecas, que se declaran integrantes del mismo. Es fundamental el concepto legal de documento y la relación de los que integran el Patrimonio Documental. Documento es toda expresión en lenguaje natural o convencional y cualquier otra expresión gráfica, sonora o en imagen, recogida en cualquier soporte material, incluidos los soportes informáticos. Se excluyen los ejemplares no originales de ediciones. Se incluyen los siguientes documentos: 1º. Los de cualquier época generados, conservados o reunidos por cualquier Organismo o Entidad de carácter público, por las personas jurídicas en cuyo capital participe mayoritariamente el Estado u otras Entidades públicas y por las personas privadas, físicas o jurídicas, gestoras de servicios públicos en lo relacionado con la gestión de dichos servicios. 2º. Los documentos con antigüedad superior a los 40 años generados, conservados o reunidos por entidades o asociaciones públicas, sindicales o religiosas y por las entidades, fundaciones y asociaciones culturales y educativas de carácter privado.
3º. Documentos con antigüedad superior a los 100 años generados, conservados o reunidos por cualesquiera otras entidades particulares o personas físicas. 4º. Los que sin alcanzar la antigüedad expresada en los números anteriores, merezcan dicha consideración y la Administración del Estado los declare constitutivos del Patrimonio Documental. Del Patrimonio Bibliográfico forman parte las bibliotecas y colecciones bibliográficas de titularidad pública y las obras literarias, históricas, científicas o artísticas de carácter unitario o seriado, en escritura manuscrita o impresa, de las que no conste la existencia de al menos tres ejemplares en las bibliotecas o servicios públicos. Se presumirá que existe este número de ejemplares en el caso de obras editadas a partir de 1958. También forman parte de este Patrimonio los ejemplares producto de ediciones de películas, discos, fotografías, materiales audiovisuales y similares, cualquiera que sea su soporte material, de las que no consten al menos tres ejemplares en los servicios públicos, o uno en el caso de películas. 5. LOS BIENES DE INTERÉS CULTURAL El concepto de bienes de interés cultural se corresponde con el régimen de intervención administrativa más intenso. Tienen está consideración los bienes así declarados por la Ley o mediante Real Decreto en forma individualizada. Con un menor intervensionismo, la Ley contempla también los bienes muebles no declarados de interés cultural, pero que por su singular relevancia se incluyen en el Inventario General del Patrimonio Histórico. La declaración de bienes de interés cultural se hace por Real Decreto y requiere la previa incoación y tramitación de expediente administrativo por el organismo competente a instancias de cualquier persona. No puede ser declarado bien cultural la obra de un autor vivo, salvo autorización expresa del propietario o adquisición por la Administración. La Ley contempla también el supuesto de bienes inmuebles no declarados de interés cultural, pero que forman parte del Patrimonio Histórico Español, pudiendo ordenarse respecto de los mismos la suspensión de obras de demolición total o parcial o de cambio de uso. La suspensión durará un máximo de 6 meses, dentro de los cuales la Administración competente en materia de urbanismo deberá resolver sobre la procedencia de la aprobación inicial de un plan especial o de otras medidas de protección, sin perjuicio de que impida el derribo o suspenda cualquier clase de obra. La Ley considera bienes inmuebles, además de los enumerados en el art. 334 del Código Civil, cuantos elementos puedan considerarse consustanciales con los edificios y formen parte de los mismos o de su exorno o lo hayan formado. También se consideran bienes de interés cultural los bienes muebles contenidos en un inmueble que haya sido objeto de dicha declaración y que ésta reconozca como parte esencial de su historia. Los bienes inmuebles integrados en el Patrimonio Histórico pueden, a su vez, ser declarados monumentos, jardines, conjuntos y sitios históricos y zona arqueológica. La incoación del expediente para la declaración de bien de interés cultural determina, como medida cautelar, la aplicación del mismo régimen de protección previsto para los bienes ya declarados como tales. Si se trata de inmuebles, la incoación del expediente determina la
suspensión de las licencias municipales de parcelación, edificación o demolición en las zonas afectadas, así como de los efectos de las ya otorgadas. Las obras que por razón de fuerza mayor hubieran de realizarse con carácter inaplazable precisan autorización de los Organismos competentes. La suspensión queda a resultas de la resolución o caducidad del expediente incoado. El procedimiento a seguir exige, en primer lugar, el informe favorable de alguna institución consultiva estatal o autonómica (Junta de Calificación, Valoración y Exportación de Bienes del Patrimonio Histórico Español, Reales Academias, Universidades, CSIC y Juntas Superiores de la Administración del Estado, o las que tengan reconocido idéntico carácter en el ámbito de las Comunidades Autónomas). Transcurridos 3 meses desde la solicitud de informe sin que se haya emitido, se entenderá que el dictamen requerido es favorable a la declaración de interés cultural. Cuando el expediente se refiere a bienes inmuebles se dispondrá la apertura de un periodo de información pública y se dará audiencia al Ayuntamiento interesado. El expediente debe resolverse en el plazo máximo de 20 meses a partir de la fecha en que hubiese sido incoado y su resolución deberá describir claramente el bien de que se trate. En el supuesto de inmuebles delimitará el entorno afectado por la declaración y, en su caso, se definirán y enumerarán las partes integrantes, las pertenencias y los accesorios. La caducidad del expediente se produce transcurrido dicho plazo de 20 meses si se ha denunciado la mora y siempre que no haya recaído resolución en los 4 meses siguientes a la denuncia. Caducado el expediente, no puede volver a iniciarse en los 3 años siguientes salvo a instancia del titular. 6. LOS EFECTOS DE LA DECLARACIÓN DE INTERÉS CULTURAL Efecto general es la inscripción del bien en un Registro General dependiente de la Administración del Estado. Al mismo se le notificarán la incoación de los expedientes, que provocarán anotación preventiva hasta que recaiga resolución definitiva. El Registro expide un título oficial de identificación, en el que se reflejan todas las transmisiones y actos jurídicos o artísticos que se realicen sobre los bienes. Un segundo efecto, de carácter sustancial, es: el nacimiento de derechos reales a cargo de los titulares, o de quien posean los bienes por cualquier título, de la obligación de permitir y facilitar la inspección por los organismos competentes; de permitir el estudio a los investigadores, previa solicitud razonada de los mismos; de permitir la visita pública del bien al menos 4 días al mes, en días y horas previamente señalados. El cumplimiento de esta obligación puede ser dispensado total o parcialmente por la Administración competente cuando medie causa justificada. En el caso de bienes muebles, se puede acordar como obligación sustitutoria su depósito en lugar que reúna adecuadas condiciones de seguridad y su exhibición durante un período máximo de 5 meses cada 2 años. Como efecto especial, la Ley establece el principio de inseparabilidad del bien de su entorno, salvo que resulte imprescindible por fuerza mayor o interés social, así como el de intangibilidad. Se prohíbe la colocación de publicidad comercial y de cualquier clase de cables, antenas y conducciones aparentes en los jardines históricos y en las fachadas y cubiertas de los monumentos. Se prohíbe toda construcción que altere el carácter de los inmuebles o perturbe su contemplación. Con respecto a los bienes muebles, el efecto fundamental es que se convierten en bienes extra commercium, no pudiendo transmitirse por título oneroso o gratuito, ni cederse a particulares ni a entidades mercantiles. Sólo pueden ser najenados o cedidos al Estado, a Entidades de Derecho público o a instituciones eclesiásticas. Son imprescriptibles e inexportables.
7. LOS EFECTOS URBANÍSTICOS DE LA DECLARACIÓN DE INTERÉS CULTURAL Respecto de los bienes inmuebles, uno de los más importantes efectos consiste en la obligación del municipio de redactar un Plan Especial de Protección del área afectada por la declaración, lo que no puede excusarse con la preexistencia de un planeamiento contradictorio con la protección, ni en la existencia previa de planeamiento general. La aprobación del Plan requiere informe favorable de la Administración competente para la protección de los bienes culturales, el cual se entenderá emitido en sentido favorable por el transcurso de 3 meses desde la presentación del Plan sin que dicha Administración se haya pronunciado. El Plan establecerá para todos los usos públicos el orden prioritario de su instalación en los edificios y espacios aptos para ello. También contemplará las posibles áreas de rehabilitación integradas que permitan la recuperación del área residencial y de las actividades económicas adecuadas. También contendrá los criterios relativos a la conservación de fachadas y cubiertas e instalaciones. Hasta la aprobación definitiva del Plan, el otorgamiento de licencias o la ejecución de las otorgadas antes de incoarse el expediente declarativo del conjunto histórico o zona arqueológica, precisa resolución favorable de la Administración competente, no permitiéndose en ningún caso nuevas alineaciones, alteraciones en la edificabilidad, parcelaciones ni segregaciones. La aprobación definitiva del Plan implica que no pueden otorgarse licencias para la realización de obras que requieran cualquier autorización hasta que ésta haya sido concedida. Las obras realizadas sin licencia serán ilegales, pudiendo ordenarse su reconstrucción o demolición con cargo al responsable. También serán ilegales las obras realizadas al amparo de licencias contrarias al Plan aprobado, en cuyo caso la reconstrucción o demolición correrá a cargo del Organismo que hubiera otorgado la licencia. En ningún caso podrá procederse a la demolición de un inmueble de los incluidos en el Patrimonio Histórico sin previa firmeza de la declaración de ruina y autorización de la Administración competente, para la que se requiere informe favorable de, al menos, dos instituciones consultivas. En el caso de urgencia o peligro inminente, la entidad que haya incoado expediente de ruina ordenará las medidas necesarias para evitar daños a las personas sin que las obras que por fuerza mayor deban realizarse den lugar a demoliciones que no sean las estrictamente necesarias para la conservación del inmueble, requiriendo en todo caso autorización del Organismo competente. 8. EL RÉGIMEN DE LOS BIENES MUEBLES. EXPORTACIÓN E IMPORTACIÓN El régimen ordinario de los bienes muebles que tengan singular relevancia en atención a su notable valor histórico, arqueológico, artístico, científico, técnico o cultural es el que la Ley define para los bienes inscritos en el Inventario General del Patrimonio Histórico Español (art. 26.1 de la Ley – arts. 24 y ss. del Reglamento). Al Inventario se accede mediante requerimiento de la Administración competente a los propietarios para que permitan el examen de los bienes y la práctica de informaciones, o mediante solicitud de los propietarios. La Ley obliga a los propietarios o poseedores a comunicar la existencia de los bienes antes de proceder a su venta o transmisión a terceros. Los que se dediquen habitualmente al comercio sobre ellos deberán formalizar un libro de registro de todas las transacciones efectuadas.
Se imponen a los propietarios determinadas vinculaciones y limitaciones de sus facultades ordinarias: a) La Administración competente puede, en todo momento, inspeccionar las circunstancias de conservación, mantenimiento y custodia. b) La transmisión Inter vivos o mortis causa deben comunicarse a la Administración competente y anotarse en el Inventario General. c) Los propietarios y demás titulares de derechos reales sobre los mismos deben permitir su estudio a los investigadores, previa solicitud razonada, y prestarlos con las debidas garantías a exposiciones temporales que programen los Organismos competentes. No es obligatorio realizar dichos préstamos por períodos superiores a 1 mes por año. En cuanto a la exportación, se declaran inexportables salvo autorización. Si la exportación se realiza sin licencia se produce un efecto confiscatorio y automáticamente una declaración de inalienabilidad e imprescriptibilidad, correspondiendo a la Administración del Estado realizar los actos de recuperación del bien, del que se apropiará una vez recuperado, salvo que el anterior titular acredite haber sufrido la pérdida o sustracción, en que podrá solicitar su cesión, quedando obligado a abonar los gastos de recuperación y el reembolso del precio satisfecho por el Estado. La pérdida o sustracción se presume cuando el anterior titular fuera una Entidad de Derecho público. Los bienes recuperados y no cedidos serán destinados a un centro público, previo informe del Consejo del Patrimonio Histórico. La autorización de exportación se sujeta al pago de una tasa, de la que están exentas la exportación de bienes muebles que tenga lugar durante los 10 años siguientes a la importación, la salida temporal legalmente autorizada y la exportación de objetos muebles de autores vivos. La salida temporal de bienes inscritos en el Inventario del Patrimonio Histórico Español o con más de 100 años de antigüedad puede autorizarse, debiendo constar el plazo y garantías de la exportación. Estos bienes no pueden ser objeto del derecho de preferente adquisición, y el incumplimiento de las condiciones de retorno a España tendrán la consideración de exportación ilícita. La Ley favorece la importación, siempre que esté debidamente documentado el carácter histórico-artístico de los bienes. Los bienes no podrán ser declarados de interés cultural en los 10 años siguientes a la importación. Su exportación requiere previa licencia de la Administración del Estado. La Ley prevé la permuta de bienes muebles de titularidad estatal pertenecientes al Patrimonio Histórico Español por otros de al menos igual valor y significado histórico. La aprobación precisa informe favorable de las Reales Academias de la Historia y de Bellas Artes de San Fernando, y de la Junta de Calificación, Valoración y Exportación de Bienes del Patrimonio Histórico Español. 9. LOS DEBERES DE EXHIBICIÓN Y CONSERVACIÓN Sobre el deber de exhibición la Ley establece un principio de planificación, imponiendo a los diferentes servicios públicos y titulares de bienes del Patrimonio Histórico Español que colaboren en la ejecución de los planes elaborados por el Consejo del Patrimonio Histórico Español, al objeto de facilitar el acceso de los ciudadanos a los bienes, fomentar la comunicación entre los diferentes servicios y promover la información necesaria para la investigación científica y técnica. La utilización de los bienes se subordina a que no se pongan
en peligro los valores que aconsejan su conservación. Cualquier cambio de uso debe ser autorizado por los Organismos competentes. La Ley impone deberes de conservación, mantenimiento y custodia a los propietarios, titulares de derechos reales o poseedores de los bienes. En caso de incumplimiento se puede ordenar la ejecución subsidiaria. Puede concederse una ayuda con carácter de anticipo reintegrable, que en el caso de bienes inmuebles se inscribirá en el Registro de la Propiedad. También puede la Administración realizar de modo directo las obras necesarias y, excepcionalmente, ordenar el depósito de los bienes en centros públicos. El incumplimiento de las obligaciones de utilización, uso o conservación es causa de interés social para la expropiación forzosa. 10. LAS POTESTADES ABLATIVAS DE LA ADMINISTRACIÓN. EXPROPIACIÓN FORZOSA Y DERECHOS DE TANTEO Y RETRACTO La potestad expropiatoria y los derechos de tanteo y retracto de la Administración se regulan con generosidad. La expropiación se justifica por incumplimiento de los deberes de utilización y uso, por el peligro de destrucción o deterioro, o por un uso incompatible con los valores del bien. Pueden expropiarse los bienes que impidan o perturben la contemplación de los bienes de interés cultural o den lugar a riesgos para los mismos. En cuanto a los derechos de tanteo o retracto, se atribuyen a la Administración para facilitar el paso a manos públicas de los bienes del Patrimonio Histórico Español, con arreglo a los siguientes principios: a) Quien trate de enajenar un bien declarado de interés cultural o inventariado debe notificarlo a los Organismos competentes y declarar el precio y condiciones en que se propone realizar la enajenación. Los subastadores deben notificar con la suficiente antelación las subastas públicas en que se pretende enajenar un bien del Patrimonio Histórico. b) Dentro de los 2 meses siguientes a la notificación, la Administración del Estado puede hacer uso del derecho de tanteo para sí, una Entidad benéfica o una Entidad de Derecho público, obligándose al pago del precio convenido o al del remate en plazo no superior a 2 ejercicios económicos. c) Cuando el propósito de la enajenación no se haya notificado correctamente, la Administración del Estado puede ejercitar el retracto en el plazo de 6 meses a partir de la fecha en que tenga conocimiento fehaciente de la enajenación. d) Los derechos de tanteo y retracto pueden ser ejercidos por los demás Organismos competentes, pero el ejercicio de tales derechos por la Administración del Estado tiene carácter preferente, siempre que se trate de adquirir bienes muebles para un Museo, Archivo o Biblioteca de titularidad estatal. 11. EL PATRIMONIO ARQUEOLÓGICO Se define en el Título V de la Ley como una parte del Patrimonio Histórico Español integrado por “los bienes muebles o inmuebles de carácter histórico susceptibles de ser estudiados con metodología arqueológica, hayan sido o no extraídos y tanto si se encuentran en la superficie o en el subsuelo, en el mar territorial o en la plataforma continental”. La Ley incluye los
“elementos geológicos y paleontológicos relacionados con la historia del hombre y sus orígenes y antecedentes” (art. 40.1). Se declaran bienes de dominio público “todos los objetos y restos materiales que posean los valores que son propios del Patrimonio Histórico Español y sean descubiertos como consecuencia de excavaciones, remociones de tierra u obras de cualquier índole o por azar”, estableciéndose la obligación de entregar a la Administración los objetos arqueológicos descubiertos con motivo de excavaciones o prospecciones autorizadas. La Ley sujeta todas las excavaciones y prospecciones a autorización administrativa y a la inspección y control de la Administración. La autorización obliga a entregar los objetos obtenidos, debidamente inventariados, catalogados y acompañados de una Memoria. En ningún caso se tendrá derecho a un premio o a participación en el producto del descubrimiento. Cuando los descubrimientos arqueológicos se producen sin la debida licencia, se debe comunicar el descubrimiento en el plazo máximo de 30 días, e inmediatamente cuando se trate de hallazgos casuales, aplicándose las normas del depósito legal al descubridor. El descubridor y el propietario del lugar tienen derecho, en concepto de premio, a la mitad del valor atribuido en tasación legal, lo que se distribuirá entre ellos por partes iguales. 12. CONSERVACIÓN Y UTILIZACIÓN DEL PATRIMONIO DOCUMENTAL Y BIBLIOGRÁFICO: ARCHIVOS, BIBLIOTECAS Y MUSEOS Se prevé que la Administración del Estado, en colaboración con las demás Administraciones competentes, confecciones el Censo de los bienes del Patrimonio Documental y el Catálogo colectivo de los bienes del Patrimonio Bibliográfico, pudiendo recabar el examen de los mismos y las informaciones pertinentes. Los bienes de singular relevancia se incluirán en una sección especial del Inventario General de Bienes Muebles del Patrimonio Histórico. En cuanto a los bienes de titularidad pública, se reserva a la Administración competente la inclusión o exclusión en el Patrimonio Histórico a propuesta de los poseedores o propietarios públicos. La consulta de los documentos de los Entes públicos se sujeta a las siguientes reglas: a) Los documentos, una vez tramitados y depositados y registrados en los Archivos Centrales de las Entidades de Derecho público, serán de libre consulta, salvo que afecten a materias clasificadas de acuerdo con la Ley de Secretos Oficiales o no deban ser públicamente conocidos por expresa disposición legal, o cuya difusión pueda entrañar riesgos para la seguridad y defensa del Estado o para la averiguación de los delitos. b) Los documentos que contengan datos personales que puedan afectar a la seguridad de las personas, a su honor, a la intimidad de su vida privada y familiar y a su propia imagen no podrán ser públicamente consultados sin consentimiento expreso de los afectados o hasta que hayan transcurrido 25 años desde su muerte si su fecha es conocida, o de 50 años a partir de la fecha de los documentos. 13. ACTIVIDAD DE FOMENTO La Ley contempla el acceso preferente al crédito oficial para la financiación de obras de conservación, mantenimiento y rehabilitación, así como prospecciones y excavaciones arqueológicas en bienes de interés cultural. En el presupuesto de cada obra pública financiada total o parcialmente por el Estado se incluirá una partida equivalente al menos al 1% de los
fondos de aportación estatal con destino a financiar trabajos de conservación o enriquecimiento del Patrimonio Histórico Español o de fomento de la creación artística, con preferencia en la propia obra o en su inmediato entorno. Si la obra pública ha de construirse y explotarse por particulares en virtud de concesión administrativa y sin la participación financiera del Estado, el 1% se aplicará sobre el presupuesto total para su ejecución. En cuanto a los estímulos fiscales, los beneficios que se reconocen en compensación del cumplimiento de los deberes y cargas que se imponen en la Ley del Patrimonio Histórico afectan a casi todos los tributos. 14. LA POTESTAD SANCIONADORA La garantía represiva a las infracciones de la legislación del Patrimonio Histórico se aborda desde la técnica penal y desde la sancionadora administrativa. La Ley tipifica como delito la exportación de un bien mueble integrante del Patrimonio Histórico sin autorización del organismo competente siempre que lo sea de acuerdo con la legislación de contrabando: que la valoración del bien sea superior a 2 millones de pesetas; si no llega a esa cantidad, constituirá infracción administrativa de contrabando. La fijación del valor de los bienes se realiza por la Junta de Calificación, Valoración y Exportación de Bienes del Patrimonio Histórico Español, dependiente de la Administración del Estado. La Ley configura una amplia potestad sancionadora administrativa, configurando como infracciones administrativas: a) Incumplimiento de las obligaciones sobre conservación y utilización y deberes de catalogación y exhibición. b) Retención ilícita o depósito indebido de documentos. c) Otorgamiento de licencias para la realización de obras sin debida autorización. d) Realización de cualquier clase de obra con infracción de las disposiciones legales. e) Realización de excavaciones arqueológicas u otras obras ilícitas sin autorización, o con incumplimiento de los términos de la autorización, o cualesquiera otras realizadas con posterioridad en el lugar donde se hubiera producido un hallazgo casual de objetos arqueológicos que no hubiera sido comunicado inmediatamente a la Administración. f) Derribo, desplazamiento o remoción ilegales de inmuebles afectados de declaración de Bienes de Interés Cultural. g) Exportación ilegal de bienes muebles y del Patrimonio Documental y Bibliográfico. h) Incumplimiento de las condiciones de retorno fijadas para la exportación temporal. i) Exclusión o eliminación de bienes del Patrimonio Documental y Bibliográfico sin autorización de la Administración competente. Si la lesión es valorable económicamente, la infracción será sancionada con multa del tanto al cuádruplo del valor del daño causado. En los demás casos, se impondrán multas de hasta 10, 25 ó 100 millones de pesetas.
La imposición de las sanciones exige la tramitación de un expediente administrativo con audiencia del interesado. Las multas de hasta 25 millones de pesetas son impuestas por los Organismos competentes para la ejecución de la Ley del Patrimonio Histórico; las de cuantía superior, por el Consejo de Ministros o los Consejos de Gobierno de las Comunidades Autónomas. En cuanto a la prescripción, se establece el plazo general de 5 años, salvo para los derribos o desplazamientos de inmuebles, exportación ilegal y exclusión o eliminación de bienes del Patrimonio Documental, que prescriben a los 10 años.
TÍTULO III – URBANISMO
TEMA XV. ORÍGENES Y PRIMER MODELO DE DERECHO URBANÍSTICO: EL URBANISMO DE OBRA PÚBLICA DEL LIBERALISMO DECIMONÓNICO
1. CONCEPTO DE DERECHO URBANÍSTICO. DIFERENCIA ENTRE ORDENACIÓN DEL TERRITORIO, URBANIZACIÓN Y EDIFICACIÓN COMO OBJETO DE DISTINTAS POTESTADES Y DERECHOS El Derecho urbanístico es el conjunto de normas reguladoras de los procesos de ordenación del territorio y su transformación física a través de la urbanización y la edificación. El proceso de urbanización es intermedio entre la planificación del territorio y la edificación, y consiste en la creación o modificación de espacios comunes de comunicación para la posterior erección de núcleos habitados, siendo el objeto central y esencial del Derecho urbanístico. El Derecho urbanístico es relativamente reciente. Aparece como limitador del derecho a urbanizar. La potestad jurídica que permite el proceso de urbanización nunca ha tenido consideración de potestad privada, ni económica ni jurídicamente. En el siglo XIX la potestad urbanizadora es una potestad pública que se concreta en una obra, también pública, que no pueden realizar los propietarios por sí solos. Actualmente, en el Derecho comparado, mayoritariamente se reserva a la Administración la ejecución del planeamiento. 2. EL PROCESO DE URBANIZACIÓN COMO POTESTAD, OBRA Y BENEFICIO PÚBLICO EN LA LEGISLACIÓN LIBERAL DECIMONÓNICA A) El urbanismo como obra pública y negocio de los propietarios colindantes en la primera legislación de ensanche de poblaciones Inicialmente la solución consiste en atribuir las plusvalías urbanísticas a los propietarios colindantes con la obra pública. La Administración decide el cómo y el cuándo del proyecto urbanizador, expropia los terrenos necesarios, a su costa; los beneficios derivados de la mejora
y edificabilidad de los solares resultantes quedan en el patrimonio de los propietarios colindantes. El urbanismo, como obra pública y negocio de los propietarios se inicia con la Ley de Ensanche de 29 de junio de 1864, que no impone a los propietarios ninguna obligación de contribuir a los gastos. La segunda Ley de Ensanche, de 22 de diciembre de 1876 impone a los propietarios ribereños la obligación de ceder los terrenos para los viales. La cesión se cifra en 1/5 de las fincas con fachada a la nueva vía, bajo amenaza de expropiación de la totalidad. En las posteriores Leyes de Ensanche de Madrid y Barcelona de 26 de julio de 1892, se amplía la cesión a la mitad del terreno destinado a viales. B) El urbanismo como potestad y obra pública cuyos beneficios deben ser para la comunidad El sistema de las Leyes de Ensanche del siglo XIX era notoriamente injusta y perjudicial para los intereses públicos. En la legislación municipal de Primo de Rivera se impone definitivamente la concepción del urbanismo como obra pública con expropiación de viales y de los terrenos que después van a ser solares para que la plusvalía urbanística reste en la comunidad (Estatuto Municipal de 8 de marzo de 1924 y Reglamento de Obras de 14 de julio de 1924) y en la posterior de Régimen local (Texto Refundido de 1955), y muere en la Ley del Suelo de 1956. C) La recepción de las ideas de Cerdá en la legislación expropiatoria de 1879 Las ideas de Cerdá de identificación entre obra pública y proceso urbanizador y sobre el tratamiento que debía darse a las plusvalías urbanísticas influyen decisivamente en la Ley de Expropiación Forzosa de 10 de enero de 1879 y su Reglamento, que contemplas las obras de saneamiento, ensanche y reforma interior de poblaciones como obras públicas que debían contar con los mismos requisitos formales de éstas (Memoria Explicativa, Planos, Pliegos de condiciones facultativas y Presupuesto) y sujetarse a la Ley General de Obras Públicas de 1877, que imponía la concesión como forma de llevar a cabo las obras públicas destinadas al uso general. Las obras de los proyectos de urbanización debían fijar con toda precisión las calles, plazas y alineaciones que se proyectasen, marcando perceptiblemente los terrenos o solares que hubieren de ocuparse para la realización del proyecto. En los planos debían figurar las fincas que fuese necesario expropiar. El proyecto habría de contener, el establecimiento de los servicios públicos urbanos en toda la extensión que abarquen las obras y los modelos de fachada y demás circunstancias a que habrían de sujetarse las nuevas edificaciones. Obtenida del Gobierno la aprobación del proyecto y la declaración de utilidad pública, el municipio se resarcía de la inversión efectuada mediante la venta a los particulares de los solares resultantes, debiendo los compradores edificar en el plazo señalado, o perder, en caso contrario, sin indemnización, la propiedad, que revertía al municipio libre de cargas. La Ley de Expropiación de 1879 preveía además la gestión indirecta de la urbanización por cualquier particular o compañía que solicitara la concesión de las obras, acompañando el proyecto correspondiente. El proyecto del peticionario se sometía a todos los trámites de la declaración de utilidad pública y se tasaban los gastos de los estudios y planos realizados, con lo que si no resultaba adjudicatario, se le reembolsaban los gastos y se le reservaba el derecho de tanteo, ofreciendo la misma cantidad que el mejor postor. Tras la subasta, el adjudicatario ingresaba el precio en el erario municipal, se subrogaba en un todo en los derechos y obligaciones del municipio y se obligaba a abonar las expropiaciones, llevar a cabo las demoliciones necesarias, establecer los servicios públicos y regularizar los solares resultantes. Se le atribuye la propiedad de los terrenos no destinados a la vía pública, es decir, los solares resultantes, que se compromete a edificar en un plazo prefijado, bajo sanción de pérdida de la propiedad sin indemnización alguna.
D) El justiprecio expropiatorio. La exclusión de toda valoración urbanística derivada del proyecto de obras El Proyecto de Ley de Posada Herrera para la Reforma, Saneamiento, Ensanche y otras Mejoras de las Poblaciones, presentado a las Cortes el 19 de diciembre de 1861, justipreciaba los terrenos teniendo en cuenta su valor actual y los daños y perjuicios que se ocasionaban a las fincas, y restaba del justiprecio el aumento de precio y beneficios que los propietarios obtendrían en otros terrenos por las reformas que se proyecten o por las mejoras que puedan producir las obras que se trata de ejecutar, admitiéndose la compensación de lo uno por lo otro hasta la igualdad de valores, abonándose la diferencia a su favor. La Ley de Expropiación Forzosa de 1789 no reconoció justiprecios superiores al valor que a los terrenos correspondiesen como suelos rústicos, siendo desconocido el valor urbanístico. En la Ley de 1879 todos los terrenos sobre los que va a asentarse el plan de ensanche o de reforma interior se justiprecian de la manera que en la actualidad se valora el suelo rústico no urbanizable, no computándose ningún aprovechamiento edificatorio. E) La apropiación de las plusvalías por el municipio. Expropiación de zonas laterales y gestión municipal directa o indirecta de la ejecución del proyecto Expropiados los terrenos por su valoración rústica, los terrenos colindantes a las calles y plazas se van a convertir en solares y sufrir una revalorización como consecuencia de las obras y de las posibilidades edificatorias que el proyecto de la obra pública otorga. El sistema de la Ley de Expropiación de 1879 no permite que ese beneficio vaya a los propietarios contiguos o ribereños a las vías públicas, porque las zonas laterales edificables a calles y plazas son también objeto de expropiación en una extensión de 20 metros de fondo o latitud de las mencionadas zonas que la Ley de 18 de marzo de 1895, sobre saneamiento y reforma interior de poblaciones, extiende a 50 metros. El propio municipio el que se beneficia, bien encargándose directamente de la gestión del proyecto, bien enajenando en pública subasta la concesión del proyecto, asumiendo el concesionario el riesgo de la gestión. F) El bloqueo de la especulación. La obligación de edificar en plazo los solares resultantes de la ejecución del proyecto y la sanción de pérdida de la propiedad En el sistema que estamos viendo no hay lugar para la especulación urbanística. La especulación mediante la retención de los solares tampoco podía venir de la mano de los adquirentes de las parcelas resultantes de un proyecto de urbanización, pues tanto el concesionario como los particulares a quienes el Ayuntamiento o el concesionario hubiese vendido los solares tenían la obligación de levantar los nuevos edificios en un plazo perentorio, de forma que todo solar que no se hubiera edificado dentro del plazo improrrogable fijado al efecto revertía al Ayuntamiento, con pérdida por parte del concesionario y, en su caso, del propietario adquirente de las cantidades abonadas. Se prohibían las prórrogas, las dispensas o perdones de alguna de las condiciones de edificación. G) El contenido del ius aedificandi en los terrenos no afectados por los proyectos de urbanización El derecho a urbanizar, a crear ciudad, es obra pública, caracterizada por la construcción de bienes de uso público, siendo monopolizada por la Administración, que absorbe los eventuales beneficios. Con respecto al resto del territorio municipal, el que no se pudiera urbanizar no significaba que los propietarios no pudieran edificar en sus propiedades en el resto del término municipal. Esto
era posible, salvo en las zonas que pudieran perjudicar al desarrollo de la zona de ensanche con arreglo a las previsiones y dentro de los límites marcados por las ordenanzas municipales. Lo que no podían hacer eran urbanizaciones completas con calles y plazas, porque esto era competencia exclusiva de la Administración. 3. LA ASUNCIÓN DEFINITIVA DEL MODELO POR EL ESTATUTO MUNICIPAL DE CALVO SOTELO, LA LEGISLACIÓN REPUBLICANA Y LA LEY DE RÉGIMEN LOCAL DE 1951 El sistema de urbanismo de obra pública y plusvalía urbanística de atribución exclusiva a la comunidad se mantiene vigente hasta la Ley del Suelo de 1956, pues se asume íntegramente por el Estatuto Municipal de 1924. La regulación del Estatuto se codifica en el Reglamento de Obras, Servicios y Bienes Municipales, aprobado por Real Decreto de 14 de julio de 1924, que expresa la exigencia de planes de ensanche o extensión para la urbanización de cualquier zona comprendida entre los límites de los ensanches ya efectuados, y los del término municipal, imponiendo la obligación de redactar planes de ensanche a los municipios que pasan de determinada población. Este modelo urbanístico de obra y beneficio público pasa a la legislación municipal republicana de 1935 y es recibido en la legislación del Régimen Local posterior (Texto articulado de 24 de junio de 1955), que sigue fiel al modelo liberal de apropiación pública de todas las plusvalías urbanísticas. 4. LA PRESENTACIÓN DEFORMADA DEL URBANISMO LIBERAL La doctrina más prestigiosa, obsesionada con poner de manifiesto los méritos de la Ley del Suelo de 1956, descalifica al urbanismo de obra pública anterior, atribuyéndole resultados contrarios a los expuestos: que la Administración carga con los gastos de la urbanización y que los propietarios colindantes con las calles se llevan todos los beneficios, sin que puedan recuperarse las plusvalías originadas por la obra pública ante la inexistencia de un sistema eficaz de contribuciones especiales, amén de ser origen y fuente de corrupción. Esta visión tan negativa no es general. Otro sector doctrinal resalta el dato de la expropiación de zonas laterales. No faltan tampoco los que, exaltando el modelo Cerdá, insinúan que no se ha aplicado o que no estuvo vigente, lo que no casa con la vigencia de la Ley de Expropiación Forzosa de 1879 hasta la aprobación de la Ley de 1954 y la regulación del urbanismo y de las obras municipales en la legislación local de 1924, 1935 y 1955. Pero la unanimidad doctrinal se da en afirmar la superioridad y la modernidad que comporta la Ley del Suelo de 1956 sobre la legislación liberal del pasado siglo y del Régimen Local del texto articulado de 1955, a la que sustituye. 5. EL URBANISMO PARA POBRES. EL COMIENZO DE LA SEPARACIÓN DE LA POLÍTICA DE URBANISMO Y VIVIENDA El sistema urbanístico liberal no llegaba a las necesidades de la población obrera o marginada. La impaciencia origina que surja una “beneficencia” urbanística consistente en la cesión pública de solares para construcción de viviendas a bajo coste. La Ley de 10 de diciembre de 1921 impone por primera vez una política de vivienda ambiciosa, no dirigida exclusivamente a las clases desfavorecidas y que concibe a los municipios como órganos de programación y gestión urbanística. Se les encomienda el estudio y atención de las necesidades de vivienda en el municipio, la formulación de proyectos de urbanización y la construcción de casas baratas en terrenos de su propiedad y comprar terrenos necesarios con dicho fin. La atención de las necesidades de vivienda se configura como una obligación para los municipios. El Decreto-ley de 10 de octubre de 1923 no introduce novedades significativas,
limitándose a reafirmar la posibilidad de que el Estado, la Provincia o los municipios intervengan en el mercado del suelo, adquiriendo suelo y redactando proyectos de urbanización. 6. LA APARICIÓN DE LAS TÉCNICAS URBANÍSTICAS En el siglo XIX se plantean ya los problemas más básicos del moderno urbanismo, ensayándose algunas técnicas, como los reglamentos sanitarios, la zonificación o los ensanches. En la segunda mitad del siglo XIX surgen las primeras regulaciones legislativas extensivas a todas las áreas habitadas de la ciudad. En Inglaterra surgen los primeros reglamentos sanitarios, tendentes a tutelar la higiene y habitabilidad de los edificios. El reglamento aparece como el instrumento más adecuado y característico. Los planes de ensanche y reforma interior incluyen la definición de las características externas e internas de los edificios. Se agrega después la técnica de la diferenciación funcional, lo que lleva a la división de las áreas urbanas en función de su distinta utilización, dando lugar a una más adecuada reglamentación urbanística con prevalencia del Plan de urbanismo. Surgen en el siglo XIX otras concepciones de gran interés, como la ciudad jardín inglesa, o la ciudad lineal española, que ordena la edificación a ambos lados de una vía de transporte rápida. Después la ciencia urbanística se enriquece con las aportaciones del regionalismo urbanístico que trata de planificar la utilización de espacios más amplios que los estrictamente urbanos. En España continúa la tradición de recoger en las Ordenanzas municipales el núcleo de las normas disciplinadoras de la construcción en las ciudades y villas de importancia. El Derecho estatal sobre la edificación es prácticamente inexistente. La perspectiva sanitaria es la última en aparecer en nuestro país, con la reglamentación general que impone la Instrucción General de Sanidad de 12 de enero de 1904, a la que siguen las Instrucciones Técnico-Sanitarias para los pequeños municipios (Reales órdenes de 3 de enero y 9 de agosto de 1923), que regulan las condiciones higiénicas de los lugares donde ha de asentarse una aglomeración urbana; las características de las vías públicas; las condiciones de las viviendas y piezas habitables, abastecimientos de aguas, sistemas de evacuación de aguas sucias y depuración de residuales, eliminación de desechos o residuos sólidos, condiciones de los cementerios, mataderos y mercados de ganado. Pero el avance más notable lo constituye el Estatuto Municipal de 8 de marzo de 1924 y su Reglamento de Obras, Servicios y Bienes Municipales de 14 de julio de 1924. El Reglamento distingue las obras municipales ordinarias de las de ensanche y extensión, mejora interior de poblaciones, saneamiento y urbanización parcial, e incorpora los estándares urbanísticos técnico-sanitarios de la Real Orden de 9 de agosto de 1923. También introduce la técnica de la zonificación mediante la fijación en los proyectos de los usos y servicios de las diferentes zonas en que se divide el Plan, y distribuye las competencias estatales entre la Comisión Sanitaria Provincial y la Comisión Sanitaria Central. También hay que citar la Real Orden de 17 de noviembre de 1925, que aprueba el Reglamento y Nomenclátor de los establecimientos incómodos, insalubres y peligrosos, determinando las formalidades para la concesión de licencias y normas de clasificación e imposición a dichos establecimientos de las condiciones precisas para autorizar su funcionamiento.
TEMA XVI. DE LA PRIVATIZACIÓN DEL URBANISMO A UN URBANISMO DE INTERESES PRIVADOS Y RECAUDATORIOS
1. LAS BASES DEL DERECHO URBANÍSTICO EN LA LEY DEL SUELO DE 1956 La novedad más aparente de la Ley del Suelo de 1956 es el diseño de un sistema de planificación completo sobre todo el territorio municipal que no existía con anterioridad, e incluso de todo el territorio nacional. A) El derecho de urbanizar como derecho privado oligopólico La característica más sobresaliente de la Ley de 1956 es la alteración profunda del estatuto de la propiedad inmobiliaria a favor de algunos propietarios, los de suelo urbano y reserva urbana, atribuyéndoles el derecho a urbanizar y a apropiarse de las plusvalías derivadas de la obra urbanizadora según las edificabilidades previstas en los planes, mientras ese derecho a urbanizar se niega a los restantes propietarios, los de suelo rústico. La función planificadora y la urbanización pasan a ser un negocio privado, reservado en exclusiva a los propietarios de suelo urbano o de reserva urbana. Las piezas básicas para el cambio del modelo público al privado oligopólico serán el Plan Parcial que desarrolla el Plan General, el sistema de compensación para la ejecución de los planes y el sistema de valoraciones expropiatorias que ahora incluye como partida indemnizatoria la edificabilidad, la revalorización. En el sistema de compensación “los propietarios se unen con fines de urbanización y, en su caso, de edificación, con solidaridad de beneficios y cargas, bajo una gestión común”. Las expropiaciones se hicieron inviables para la Administración al alterar la Ley de forma favorable a los propietarios el sistema de valoraciones, incluyendo en el justiprecio la plusvalía urbanística que el Plan reconocía a las distintas clases de suelo. B) La diferente valoración de los suelos La desigualdad entre unos y otros propietarios y el favorecimiento de la especulación se manifiesta no sólo en que una pequeña parte de los propietarios de terrenos del municipio que el Plan define son únicamente los que pueden manejar en su beneficio los procesos de urbanización, sino también en que sus terrenos a efectos expropiatorios se valoran incluyendo las plusvalías creadas por los Planes Generales, de forma que cuando la Administración tiene necesidad de ellos ha de pagar, además de su valor rústico, el valor edificatorio artificialmente creado y puesto sobre ellos por el Plan General de Ordenación. La Ley reconoce el valor inicial a los terrenos calificados de rústicos o no urbanizables por estar desprovistos del derecho a urbanizar; un valor expectante y un valor urbanístico, a los que tienen posibilidades de reconocimiento de aprovechamiento urbanístico o lo tienen ya concretado en el Plan de Ordenación y que se suma al valor inicial; valor comercial o de mercado para los terrenos calificados de suelo urbano y para lo que, por tener todos los servicios, se consideran solares y pueden ser edificados inmediatamente. C) La tolerancia de la especulación Se reconoce a los propietarios, al menos de forma fáctica, el derecho a la especulación. A partir de la Ley de 1956, la retención de los solares sin edificar en los plazos previstos y consignados en el proyecto de urbanización no origina la pérdida de la propiedad, la confiscación del solar, sino la expropiación “por el valor urbanístico de los terrenos” previa inscripción en el Registro de Solares sin edificar.
D) Desigualdad entre los propietarios y lentitud de los procesos urbanizadores Se introduce la más flagrante desigualdad entre los propietarios del término municipal, pues el derecho sólo se reconoce a los propietarios de suelo urbano y de reserva urbana, mientras que a los restantes sólo se les permite edificar en sus terrenos en la proporción de 1 m3 por cada 5 m2 de superficie, pero no tienen derecho a urbanizar. Y ese modesto derecho que se les reconoce desaparece con la reforma de 1975. La segunda consecuencia es que se introducen riesgos de corrupción. El acto de calificación de un suelo como urbano, reserva urbana o urbanizable es una suerte de lotería que implica la revalorización exorbitante de determinadas propiedades. En consecuencia, se originan todo tipo de presiones sobre los órganos de planificación. Una tercera consecuencia es que se introduce una extraordinaria lentitud en la ejecución de los procesos de urbanización, en cuanto entrega a un grupo de propietarios la tarea de reparcelar, dividir entre ellos los costes de la urbanización, llevar a efecto las obras de urbanización y dividir las parcelas o los derechos de edificabilidad resultantes. Ello origina una multiplicidad de conflictos internos, que deben ser decididos en primer lugar por la autoridad municipal y después por la justicia administrativa. E) Las modificaciones del planeamiento y la posibilidad de alteración de la fisonomía de las villas y ciudades La Ley de 1956 concibe el planeamiento como una regulación de la edificación en todo el término municipal sujeta a procedimientos de modificación o revisión. La aprobación de los nuevos planes de urbanismo es aprovechada para modificar las viejas ordenanzas de edificación municipal y las prescripciones de los proyectos de obras ya realizados, permitiendo una mayor edificabilidad, lo que fomenta la legislación de arrendamientos, que permitía la rescisión del contrato a los propietarios que aumentaran la edificabilidad de sus viviendas. 2. LAS CONTRAMEDIDAS PARA COMBATIR LA ESPECULACIÓN GENERADA POR LA PRIVATIZACIÓN DEL DERECHO A URBANIZAR: REGISTRO DE SOLARES SIN EDIFICAR, PATRIMONIO MUNICIPAL DEL SUELO Y URBANISMO DE OBRA PÚBLICA PARA VIVIENDA SOCIAL Y POLÍGONOS INDUSTRIALES La Ley de 1956 permite la formación de oligopolios, la retención de solares y la especulación en el mercado del suelo, dando lugar a encarecimiento de los suelos. Para combatirlo se idean tres procedimientos: los registros de solares sin edificar, los patrimonio municipales de suelo y el mantenimiento del sistema anterior de la urbanización como obra pública para hacer vivienda social, pero fuera del suelo urbano y urbanizable. Contra la retención de solares se arbitra la técnica del Registro de solares sin edificar. Los propietarios que no edifican en los plazos previstos en los planes o proyectos, o en los establecidos en la Ley, pueden ver sus fincas declaradas en venta forzosa, incluidas en el Registro municipal de solares sin edificar y la iniciación de un expediente de valoración por su valor urbanístico, y su adjudicación a un tercero con la misma obligación de edificar en otros dos años y el riesgo de sufrir las mismas consecuencias. También se crean los patrimonios municipales de suelo, una bolsa de terrenos con la que competir frente al oligopolio de los propietarios de suelo urbano y de reserva urbana. A la carencia de suelos para vivienda social atiende directamente el Estado diseñando un modo operativo al margen del sistema de la Ley. Asume la competencia para la realización de nuevos
ensanches, a lo que atiende el Plan Nacional de la Vivienda, un programa de adquisición y preparación de 4.000 hectáreas, ampliadas a 8.169 en 1962, con las que se da respuesta a los problemas de déficit de viviendas. Estas actuaciones se plantean dentro del respeto a los planes diseñados por la Ley del Suelo, pero la Ley 52/1962, de 21 de julio, sobre valoración de terrenos para expropiación en planes de urbanismo y vivienda y el Decreto-ley 7/1970, de 27 de junio, sobre Actuaciones Urbanísticas Urgentes, permiten anteponer la delimitación de los polígonos de actuación o de las unidades de actuación y su expropiación a la planificación urbanística de los mismos. La competencia de ejecución se atribuye a la Gerencia de Urbanización del Ministerio de la Vivienda, realizándose la delimitación de polígonos por el Gobierno mediante Decreto, a propuesta del Ministro de la Vivienda. La adquisición del suelo y su valoración a efectos expropiatorios se hace según un sistema de precios máximos y mínimos, respetando el sistema de valores de la Ley del Suelo. Los terrenos se ceden después gratuitamente o a bajo coste a entes públicos o promotores privados para la promoción de viviendas sociales o de protección oficial. 3. LA REFORMA DE 1975 En la Ley 19/1975, de 2 de mayo se mantienen los mismos principios y el mismo estatuto de la propiedad de la Ley de 1956, con algunos retoques. Se reduce la posición de privilegio de los propietarios del suelo de reserva urbana (ahora urbanizable) mediante un aumento de las cesiones obligatorias de terrenos a favor de la Administración y una justificación de los criterios de determinación del justiprecio que ahora se reducen al valor inicial y al valor urbanístico (eliminándose el valor expectante y el valor comercial), introduciéndose criterios fiscales para valorar los aprovechamientos y deduciéndose los terrenos de cesión obligatoria. La Ley otorga al municipio una parte de la plusvalía, un 10% del aprovechamiento medio del sector. En cuanto a los sistemas generales (redes arteriales, grandes abastecimientos, etc.) se pretenden abordar, en unos casos, por el mecanismo de las cesiones, compensadas por la adjudicación del aprovechamiento medio en otro lugar; en otros, con las cesiones resultantes de operaciones de urbanismo concertado, que pueden dar lugar a que los propios promotores ejecuten a su costa una parte sustancial de esos sistemas generales. La expropiación sigue siendo el sistema normal de obtener el suelo en los demás supuestos y la financiación pública la forma de costear los sistemas generales. La situación oligopólica de los propietarios de suelo urbano y urbanizable se potencia al eliminarse todo ius aedificandi del suelo rústico o no urbanizable, desapareciendo de éste el derecho a edificar. El nuevo régimen supone un aumento de la desigualdad entre unas y otras propiedades. El legislador trata de romper la situación oligopólica de los propietarios de suelo urbano y urbanizable actuando sobre el suelo urbanizable no programado, admitiendo en el mismo iniciativas privadas mediante fórmulas de urbanismo concertado. Las grandes operaciones urbanísticas quedan dentro de este nuevo planteamiento a través de Programas de Actuación Urbanística más flexibles, mientras el urbanismo autogestionado de los propietarios por las Juntas de Compensación se circunscribe a los terrenos urbanos y a los de más valor por ser los más cercanos a la ciudad. Las concesiones no se adjudican por subasta sino por concurso e incluso por adjudicación directa cuando se trata de la urbanización de terrenos destinados a instalaciones de actividades relevantes o de especial importancia económica y social y así lo acuerde el órgano ejecutivo superior de la Comunidad Autónoma.
4. LA DESVERTEBRACIÓN DEL DERECHO DE PROPIEDAD Y EL AUMENTO DE LA PARTICIPACIÓN DEL MUNICIPIO EN LAS PLUSVALÍAS URBANÍSTICAS EN LA SEGUNDA REFORMA OPERADA POR LA LEY 8/1990, DE 25 DE JULIO La segunda gran reforma de la Ley de 1956 la lleva a cabo la Ley 8/1990, de 25 de julio, de Reforma del Régimen Urbanístico y Valoraciones del Suelo. No abandona el modelo de la Ley de 1956, insistiendo en la atribución desigual de las plusvalías a los propietarios según las diversas clases de suelo. La esencia de la reforma consiste en hacer más oneroso, pero también más confuso, el urbanismo de obra privada. Se aumenta la participación de los Ayuntamientos en los beneficios o plusvalías, reforzando su condición de socio de los propietarios privilegiados. Se aumentan las cesiones en suelo urbano y urbanizable programado. Al Municipio le corresponde el 15% del aprovechamiento tipo. Los propietarios tienen derecho al 85% del aprovechamiento urbanístico correspondiente a su parcela. Bajan los justiprecios expropiatorios, endureciéndose el sistema de valoraciones. La Ley aplica el valor inicial o rústico al suelo no urbanizable, al urbanizable no programado e incluso al urbanizable si aún no se ha ultimado el desarrollo del planeamiento. El derecho a urbanizar y el derecho al aprovechamiento en los suelos urbanizable y urbano sigue teniendo un plus de valoración sobre el valor inicial. El sistema de valoraciones no se reduce a las expropiaciones por razones urbanísticas, sino que se aplica a toda clase de expropiaciones. Se trata de convertir a los propietarios en “urbanizadores forzosos”. Se potencia la discrecionalidad de la Administración para señalar los plazos en que los derechos han de ejercitarse bajo sanción de pérdida o reducción. Se facultan asimismo las facultades interventoras de la Administración en el mercado inmobiliario, atribuyéndosele los derechos de tanteo y retracto en las transmisiones onerosas de terrenos y edificaciones que se produzcan en las áreas que se delimiten. Se potencia los Patrimonios Municipales de Suelo, que podrán adquirir suelo barato, no urbanizable, con la posibilidad de una inmediata reclasificación y su conversión en urbanizable. El suelo incorporado al Patrimonio queda vinculado primordialmente a la construcción de viviendas de protección oficial u otras finalidades sociales. 5. EL TURNO DE FAVORECIMIENTO DE LOS PROPIETARIOS: SUPRESIÓN DEL SUELO URBANIZABLE NO PROGRAMADO Y REDUCCIÓN DE LA CESIÓN DEL APROVECHAMIENTO TIPO POR EL REAL DECRETO-LEY 7/1996, DE 7 DE JUNIO El Real Decreto-Ley 7/1996, de 7 de junio fue convalidado por la Ley 7/1997, de 14 de abril. Las modificaciones se dirigen a simplificar los procedimientos, otorgando más competencias urbanísticas a los Alcaldes a costa de los Plenos de los Ayuntamientos, y acortar los plazos vigentes. A los propietarios privilegiados se les aumenta la cuota de participación en el aprovechamiento urbanístico, que pasa del 85 al 90%, reduciéndose del 15 al 10% la participación del municipio. En suelo urbano, el aprovechamiento urbanístico de un terreno no incluido en una unidad de ejecución será el que resulte de aplicar el aprovechamiento tipo del área de reparto en el que se encuentre, o de la aplicación directa de las ordenanzas o normas urbanísticas de la parcela. En el suelo urbanizable, si no estuviera determinado el aprovechamiento tipo, se tendrá en cuenta el aprovechamiento medio de la unidad de ejecución o del correspondiente sector en
que se halle. Las obras de rehabilitación y la sustitución de la edificación sin aumento del volumen construido no dará lugar a cesiones dd aprovechamiento tipo a la corporación. Se suprime la distinción entresuelo urbanizable programado y no programado, refundiéndose ambas clases en el suelo urbanizable, constituido por los terrenos a los que el planeamiento general declare adecuados para ser urbanizados. El suelo clasificado como urbanizable no programado en el planeamiento vigente o en tramitación a la entrada en vigor de esta Ley mantendrá el régimen jurídico previsto en la normativa urbanística anterior, pero ahora podrán promoverse y ejecutarse directamente Programas de Actuación Urbanística sin necesidad de concurso. 6. HACIA UN URBANISMO DE CONCIERTO ENTRE INTERESES PRIVADOS Y RECAUDATORIOS MUNICIPALES. LA PRIVATIZACIÓN DEL PLANEAMIENTO A) Los convenios urbanísticos Primero fue la Jurisprudencia la que sancionó la validez de los convenios urbanísticos, pero de forma indirecta, reconociendo la validez no sobre los efectos inmediatos del negocio, la ordenación urbanística y la consiguiente clasificación o calificación de los terrenos, sino de forma indirecta, al reconocérsele efectos jurídicos reflejos. Los convenios urbanísticos están muy cercanos a la figura penal del cohecho o la prevaricación. B) El agente urbanizador y las sociedades de economía mixta con los propietarios Surge la idea de la Ley valenciana del agente urbanizador, especie de concesionario espontáneo que actúa sobre el suelo urbano y sobre el urbanizable. Expropia los terrenos comprendidos en el programa que aprueba la Administración a precio urbanístico. Los propietarios tienen preferencia para asumir el proceso de urbanización que proyecta el agente urbanizador, y además este puede pagarles en terrenos urbanizables ahorrándose los justiprecios. Otro lugar de encuentro entre los propietarios y los municipios son las sociedades de economía mixta entre los propietarios afectados y el municipio, derogando la regla de que la parte del capital reservado a los particulares se adjudica siguiendo las reglas de publicidad y concurrencia. 7. EL DERRUMBE DEL DERECHO URBANÍSTICO COMO DERECHO ESTATAL A) Los motivos de inconstitucionalidad del Texto refundido de 1992 El Tribunal Constitucional se ha pronunciado acerca de la constitucionalidad del Texto refundido de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana, aprobado por Real Decreto-ley 1/1992, de 26 de junio, de forma muy desfavorable a la validez del mismo, dando carta blanca a las Comunidades Autónomas para instaurar un modelo jurídico-urbanístico radicalmente diferente del hasta ese momento vigente, dejando al Estado la posibilidad de dictar una Ley en la que se recojan los principios esenciales del estatuto de la propiedad inmobiliaria y algunas otras cuestiones muy puntuales incardinables en materias de legislación civil, expropiación, valoraciones, responsabilidad patrimonial de la Administración, registros de la propiedad y del notariado y organización consultiva central. El Texto refundido de la Ley de 1992 es anulado, salvándose no más de un 20% de sus preceptos, “resucitando” transitoriamente y con carácter supletorio el texto preconstitucional de 1976 y sus normas complementarias o de desarrollo. El Tribunal Constitucional se apoya en: la incompetencia del Estado para dictar normas con alcance supletorio en materia de urbanismo, en la que todas las Comunidades Autónomas han
asumido competencia exclusiva; el exceso competencial en que incurre el Estado al valerse de su competencia exclusiva en materia de regulación de las condiciones básicas que garanticen la igualdad en el ejercicio del derecho a la propiedad del suelo para pretender instaurar un modelo urbanístico homogéneo en todo el territorio nacional que vulnera y desconoce las competencias exclusivas de las Comunidades Autónomas. El Tribunal deslinda las competencias urbanísticas más administrativas de otras que se relacionan con el estatuto jurídico del propietario del suelo. Sobre las primeras reconoce una competencias normativa plena a las Comunidades Autónomas, negando cualquier facultad al Estado, sobre las segundas concluye que el Estado ostenta competencia para fijar las condiciones básicas que garanticen la tendencia a la igualdad en el ejercicio de los derechos y deberes de los propietarios, sin que pueda establecer un régimen jurídico uniforme para todo el territorio. B) El alcance concreto de la anulación Se mantienen como válidas las tres clases de suelo que se instituyeron en 1975 (urbano, urbanizable y no urbanizable). Por lo que respecta al suelo no urbanizable, el Tribunal considera que sí entran en la competencia del Estado, por un lado, las prohibiciones de edificar en él y las de fraccionarlo en contra de la legislación agraria, y por otro, la facultad de establecer sobre el mismo áreas de especial protección. Sobre las otras clases de suelo, el Tribunal declara constitucionales e insertos en la competencia del Estado la regulación del conjunto de deberes de los propietarios. En cuanto al aprovechamiento urbanístico de cesión obligatoria, afirma que las Comunidades Autónomas pueden fijar un porcentaje mayor y que el Estado puede establecer por Ley un porcentaje mínimo destinado a proteger el contenido básico del derecho a la propiedad, y otro máximo dirigido a materializar la participación de la comunidad en las plusvalías urbanísticas. El Tribunal declara inconstitucional la configuración legal de las áreas de reparto y aprovechamiento tipo porque el Estado, dice, no puede imponer los medios o instrumentos urbanísticos a través de los que se articulen y concreten las condiciones básicas de ejercicio del derecho y de cumplimiento del deber en cuanto forman parte de la competencia autonómica en materia urbanística. En materia expropiatoria se declara inconstitucional el precepto relativo a los supuestos de expropiación por ser cuestiones reservadas a las Comunidades Autónomas. Se mantienen las reglas relativas al justiprecio, al procedimiento y a la reversión de los terrenos expropiados, que competen al Estado. Se declaran nulas las reglas de valoración de los terrenos a obtener por expropiación en suelo urbano, urbanizable o de terrenos destinados al patrimonio municipal del suelo y otros fines de interés social, así como del suelo urbano sin aprovechamiento tipo. Se ratifica la constitucionalidad del sistema de reducción del aprovechamiento urbanístico en actuaciones que la doctrina ha venido denominando como de expropiación-sanción. El Estado no puede fijar el porcentaje de pérdida o reducción del aprovechamiento urbanístico, sino que debe establecer un tope mínimo que permita a las Comunidades Autónomas la determinación del porcentaje concreto en el ejercicio de sus competencias urbanísticas. En cuanto a la planificación, se declaran nulos los preceptos que regulan el Plan Nacional de Ordenación y los Planes Directores Territoriales de Coordinación. El primero invade la competencia exclusiva de las Comunidades Autónomas por la eficacia vinculante que se le atribuye, si bien no se niega legitimidad al Estado para planificar territorialmente el ejercicio de sus competencias sectoriales. La sentencia declara nulos los preceptos sobre planes de
iniciativa popular porque estima que es competencia exclusiva del legislador autonómico determinar el modo en que se va a llevar a cabo la participación de la iniciativa particular en la elaboración del planeamiento y qué tipos de planes pueden redactar éstos. En la regulación de la ejecución del planeamiento, con excepción del precepto que establece los fines de ésta y del que determina que la falta de ejecución del Plan por causa imputable a la Administración faculta a los propietarios a conservar sus derechos a seguir el proceso urbanizador y edificador, se declaran inconstitucionales y nulos los restantes preceptos relativos a las entidades competentes, unidades de ejecución, elección de sistema de actuación, unidades de ejecución con exceso de aprovechamiento real, aprovechamiento urbanístico de bienes de dominio público, reglas para la reparcelación, efectos del acuerdo reparcelatorio o incumplimiento del propietario de bienes liberados. La disciplina urbanística desaparece en gran parte de la regulación del Texto refundido de la Ley del Suelo por ser materia reservada a las Comunidades Autónomas. Corresponde al Estado, según el Tribunal Constitucional, establecer el deber de los Ayuntamientos de constituir su respectivo patrimonio del suelo. El resto de cuestiones se declaran inconstitucionales a salvo el derecho de superficie, competencia del Estado en virtud de su reserva sobre la legislación civil. También por idéntico título es competente el Estado para disponer el régimen jurídico de los realojamientos y retornos por actuaciones urbanísticas. 8. LA ESPUESTA LEGISLATIVA A LA SITUACIÓN CREADA POR LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL A) Leyes autonómicas de convalidación Comunidades Autónomas con hábeas urbanísticos ya formados con anterioridad a la STC 61/1997, que están obligadas a adaptar su legislación a la nueva Ley estatal 6/1998, de 13 de abril, de Régimen del Suelo y Valoraciones y a las modificaciones a la misma llevadas a cabo mediante el Real Decreto-ley 4/2000, de 23 de junio, de Medidas Urgentes de Liberalización en el Sector Inmobiliario y de Transportes. Galicia (Ley 1/1997, de 24 de marzo), Cataluña (Ley 1/1990, de 12 de julio), Valencia (Ley 6/1994 y reglamentos de desarrollo), Madrid (Ley 9/1995 – Ley 20/1997, de 15 de julio), Navarra (Ley foral 10/1994, de 4 de julio). Comunidades Autónomas que han puesto en vigor el Texto articulado de 1992. Cantabria (Ley 1/1997, de 25 de abril), País Vasco (Ley de 25 de abril de 1997 – Ley 5/1998, de 6 de marzo), Andalucía (Ley 1/1997, de 18 de junio), Extremadura (Ley 13/1997, de 23 de diciembre). Comunidades Autónomas que han aprobado una legislación urbanística completa. La Rioja (Ley 10/1998, de 2 de julio), Castilla-La Mancha (Ley 2/1998, de 4 de junio), Castilla y León (Ley 5/1999, de 8 de abril), Aragón (Ley 5/1999, de 25 de marzo), Baleares (Ley 6/1999, de 3 de abril), Canarias (Ley 9/1999, de 13 de mayo). B) Ley 6/1998, de 13 de abril, de Régimen del Suelo y Valoraciones Esta Ley se reduce a definir el contenido básico del derecho de propiedad del suelo de acuerdo con su función social, regulando las condiciones que aseguren la igualdad de su ejercicio en todo el territorio nacional. Regula el sistema de valoraciones, justiprecios e indemnizaciones. Mantiene las tres clases tradicionales de suelo (urbano, urbanizable y no urbanizable). Resucita la distinción entresuelo programado y no programado dentro del suelo urbanizable. Los derechos y deberes de los propietarios se siguen atribuyendo en función de la clase de suelo. Los derechos de urbanizar y edificar de los propietarios de suelo urbano y urbanizable se
compensan por el deber de ceder gratuitamente el suelo necesario para viales, espacios libres, zonas verdes y dotaciones públicas, el necesario para la ejecución de los sistemas generales, el deber de costear o ejecutar a su costa la urbanización y ceder un porcentaje del aprovechamiento a la Administración actuante. Trata de combatir el oligopolio con un aumento de la oferta a través de la supresión de la planificación temporal, los programas cuatrienales de los planes generales de ordenación y la eliminación de la distinción entresuelo urbanizable programado y no programado. Los terrenos se valoran según su clase y situación urbanística. C) EL Real Decreto-ley 4/2000, de 23 de junio Pretende corregir las rigideces del sector inmobiliario. Suprime la posibilidad de clasificar como suelo no urbanizable “aquellos otros terrenos que el planeamiento general considere adecuados para el desarrollo urbano”. Establece (art. 15) que “la transformación del suelo urbanizable podrá ser también promovida por las Administraciones Públicas sean o no competentes para la aprobación del correspondiente planeamiento de desarrollo”.
TEMA XVII. EL URBANISMO ESPAÑOL ANTE EL DERECHO COMPARADO, LOS PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES Y LOS RETOS DEL FUTURO
1. LA INSPIRACIÓN ITALIANA EN EL URBANISMO ESPAÑOL El urbanismo español desde 1956 es una transposición de la Ley mussoliniana de 17 de agosto de 1942, que estructura un sistema de planeamiento anticipado de todo el territorio municipal a través de planes reguladores municipales y planes particularizados, que se traduce aquí en los planes de ordenación municipal y planes parciales. Donde la influencia más se manifiesta es en la atribución a los propietarios de los polígonos del derecho a urbanizar. Para su ejercicio los propietarios deben reunirse en un consorcio, figura regulada en el Código Civil, bastando el asentimiento de los propietarios que representen los ¾ del valor del polígono. A esta mayoría se le faculta para conseguir la plena disponibilidad del resto de los terrenos de los propietarios no adheridos mediante expropiación. Si el consorcio no se constituye, el municipio puede encomendar la ejecución del proyecto a quien puje más en una subasta celebrada primero entre los propietarios o, en una segunda fase, abierta ya a terceros sobre la base de un precio de salida correspondiente a la indemnización de las expropiaciones, aumentadas en una suma correspondiente al aumento del valor derivado de la aprobación del plan. El privilegio otorgado a algunos propietarios de ejecutar el plan y beneficiarse de los aprovechamientos urbanísticos que en él se consignan significa un trato especialmente gravoso para el resto de propietarios, que sufren limitaciones no indemnizables, siendo la más significativa la no indemnizabilidad de la prohibición de edificar. Pero no de la legislación de Mussolini de donde el Derecho español toma el criterio de incluir en los justiprecios expropiatorios la edificabilidad prevista en los planes, encareciendo todo el proceso de urbanización y haciéndolo imposible para la Administración cuando no la asumen mediante una Junta de Compensación los propietarios del polígono. La influencia de la doctrina y de la legislación inglesas sobre la formación de los valores del suelo es muy clara en la Ley del Suelo de 1956. El paralelismo es evidente, al distinguirse a efectos de valoración la siguiente clasificación: inicial, expectante, urbanístico y comercial. Pero la Ley de 1956 incluye en la valoración de los terrenos a efectos de expropiaciones urbanísticas los aprovechamientos o plusvalías que el plan otorgaba.
2. MANIFESTACIONES COMPARADAS DEL URBANISMO DE OBRA PÚBLICA Reino Unido. Se establece un sistema de obra pública monopólica para el proceso de urbanización muy similar al de ejecución de los planes de ensanche previstos en la Ley de Expropiación Forzosa de 1879 y la legislación posterior hasta la Ley del Suelo de 1956. El municipio debía adquirir todo el suelo urbanizable para atender a las necesidades de desarrollo por 10 años. La adquisición debía hacerse valorando el suelo por su valor en uso o destino actual, sin consideración a las posibles expectativas urbanísticas. El suelo se adjudicaba mediante concurso-subasta a empresas urbanizadoras que debían transformarlo y venderlo o edificarlo con arreglo a las bases de los concursos, dando preferencia para la compra de las parcelas a los antiguos propietarios. La urbanización es actividad pública y la construcción actividad privada. Holanda. Casi todo el suelo edificable es producido por los Ayuntamientos, que adquieren los terrenos necesarios para cada operación urbanizadora. La mayoría de los terrenos se adquieren por acuerdo amistoso a un precio que tiene como referencia el mercado. En defecto de acuerdo amistoso cabe aplicar la expropiación. Los ingresos que la venta de parcelas edificables reporta al Municipio deben cubrir los costes de urbanización, dotaciones públicas, gastos de gestión, etc. Francia. La urbanización es una función pública que se ejerce por las Corporaciones locales a través de los establecimientos públicos de cooperación intercomunal que recuperan los costes de urbanización a través de la tasa local de equipamiento que han de pagar los propietarios para edificar y otras tasas fiscales y parafiscales que se pueden exigir a los constructores. Está solidamente asentada la distinción entre la urbanización como función pública y la edificación como actividad privada. No existen formas de ejecución privada de los planes de urbanismo que supongan la entrega del proceso urbanizador, costes y beneficios incluidos, a los propietarios. 3. TÉCNICAS DE REDUCCIÓN DE LA DESIGUAL ATRIBUCIÓN DE APROVECHAMIENTOS URBANÍSTICOS ENTRE LOS PROPIETARIOS. EL LÍMITE LEGAL DE DENSIDAD Y LA CONVERSIÓN DE LA LICENCIA DE OBRAS EN CONCESIÓN ADMINISTRATIVA En Francia se califican las prohibiciones o limitaciones a la facultad de edificar de servidumbres legales, no indemnizables. La Ley de 31 de diciembre de 1975 establece el plafond legal de densité con el alcance de dividir y distribuir el derecho de edificar entre el propietario y la colectividad. Permite que el derecho de construir permanezca en la titularidad del propietario del suelo, pero limitándolo de forma igualitaria. El ejercicio del derecho a construir según las previsiones del plan pasa a la colectividad o ente local, y si el propietario del terreno pretende construir todo el aprovechamiento que el Plan de Ocupación del Suelo le reconoce deberá pagar el valor diferencial al municipio. En Italia la cuestión de la desigualdad entre los propietarios se plantea a propósito de los “vínculos indefinidos de inedificabilidad sin indemnización” previstos en la Ley urbanística de 1942. La Corte Constitucional italiana declara la ilegitimidad por contradicción con el art. 42 de la Constitución de las normas aludidas, pero “limitadamente en la parte en la cual consienten sin indemnización limitaciones temporales o definitivas de derechos reales, de contenido expropiatorio e inmediatamente operativo”. La legislación urbanística considera que los bienes inmuebles pertenecen a su propietario, con los atributos inherentes a sus posibilidades de actuación. Pero se establecen algunos límites, compatibles con el sistema de la propiedad inmueble. Entre esos límites están los que disciplinan la edificabilidad urbana, así como la sujeción a vínculos de inedificabilidad por duración limitada de los planes particulares. Se declara el art. 7 de la Ley Urbanística de 1942 contrario a la Constitución porque regulaba un
conjunto de imposiciones, entre las que están comprendidas hipótesis de vínculos de inedificabilidad que consintiendo la titularidad del bien, estaban destinados a operar una escisión profunda más allá de los límites naturales sobre la facultad de utilización existente en el momento de la imposición, todo ello sin la previsión de indemnización y con una previsión contraria, tanto en el caso de vínculos temporales, establecidos en relación a transferencias de propiedad diferidas como en el caso de vínculos de inedificabilidad definitivos en propiedades no destinadas a ser transferidas. La Ley del Suelo Edificable de 28 de enero de 1977 sustituye la licencia gratuita para edificar por una concesión onerosa por la que el propietario debe pagar una determinada cantidad que se afecta al pago por la Corporación de las obras de urbanización. En Alemania el derecho a edificar está integrado en el derecho de propiedad y no es una atribución o concesión del planeamiento. Las leyes y los planes pueden limitar, por razones de interés general, el derecho de los propietarios. El plan requiere una justificación que lo legitime constitucionalmente, lo que se concreta en el “mandato de ponderación” de todos los intereses públicos y privados en juego al que sirve desde el punto de vista procedimental la participación de los particulares y Administraciones interesadas en la formulación de los planes. La única obligación de los propietarios, con carácter general, es el pago del 90% del coste de la urbanización mediante contribuciones especiales. Se sitúa en segundo plano el papel del principio de igualdad. 4. EL SISTEMA ESPAÑOL ANTE LOS PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES DE IGUALDAD Y REPARTO DE PLUSVALÍAS En el Derecho español la cuestión de los “vínculos indefinidos de inedificabilidad” se resuelve por la Ley del Suelo de 1956: “la ordenación del uso de los terrenos y construcciones no conferirá derecho a los propietarios a exigir indemnización, por implicar meras limitaciones y deberes que definen el contenido normal de la propiedad según su calificación urbanística”. Lo mismo dijo después el art. 4 de la Ley 8/1990. Parece que no es constitucionalmente posible un sistema en que unos propietarios pueden urbanizar y edificar sus terrenos y edificarlos, apropiándose del 90% del aprovechamiento urbanístico que el plan crea, y a otros se les condena a la inedificabilidad más absoluta, porque sus terrenos tienen valor ecológico o de otra índole, o porque no son susceptibles de otro aprovechamiento que el de la construcción de viviendas y ése no les es permitido. 5. LA ENCRUCIJADA DEL URBANISMO ESPAÑOL: ENTRE LA EXTRAVAGANCIA Y LA VUELTA AL PASADO. LOS INFORMES DEL TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA Y DE LA COMISIÓN DE EXPERTOS El sistema urbanístico español no ha resuelto el problema del abastecimiento de solares suficientes para las necesidades edificatorias. Ha creado movimientos especulativos imparables, así como un clima de corrupción. Para paliarlo surgen propuestas de reforma antagónicas. El primer ataque frontal viene de un Informe del Tribunal de Defensa de la Competencia de 1994, donde se condena sin paliativos el régimen vigente, incurso en intervensionismo extremo, falto de competencia, causa de un mercado oligopólico del suelo. Por una Orden del Ministerio de Obras Públicas y Urbanismo de 3 de enero de 1994 se crea una Comisión de Expertos sobre Urbanismo a la que se encomienda la elaboración de un informe sobre la problemática del suelo en España. El informe no repudia el sistema de la Ley del Suelo, postulando su mantenimiento, pero acentuando el intervensionismo y la acción pública. Se afirma que las Administraciones Públicas deben dar prioridad al desarrollo de políticas de suelo activas y eficaces. El problema del precio y de la disponibilidad de suelo urbanizado se ve como
un problema de gestión. Afirma que la creación del espacio colectivo es una función pública irrenunciables en cuyo ejercicio es imprescindible la colaboración de los agentes sociales. Se debe de propiciar un Plan General de Ordenación Urbanística que pasaría a ser un marco estable de definición de los elementos esenciales que conforman la ciudad, y un Programa Plurianual de Actuación que constituiría el instrumento de acción de gobierno municipal en materia de suelo. Se propugna la previsión de programas municipales de suelo. A juicio de la Comisión, la separación temporal y documental del Plan General y del Programa, teniendo éste una duración de 2 años, debería adoptarse como principio básico de técnica planificadora. La Comisión aconseja que el Ayuntamiento decida en cada caso concreto si un ámbito lo desarrolla directa o indirectamente y, en el segundo caso, si concierta con los propietarios del suelo tal desarrollo o si abre un trámite concurrencial en el que puedan licitar diversos urbanizadores. En materia de estatuto de la propiedad, los expertos dan por buena la atribución del aprovechamiento urbanístico únicamente a aquellos propietarios a los que el plan se lo reconoce.
TEMA XVIII. RÉGIMEN DEL SUELO Y DERECHO A URBANIZAR
1. LA ASIGNACIÓN DEL DERECHO A URBANIZAR A LOS PROPIETARIOS DE SUELO URBANO Y URBANIZABLE La nueva Ley del Régimen del Suelo y Valoraciones de 1998 regula en los Títulos II, III, IV y V los derechos y deberes de los propietarios, las valoraciones, las expropiaciones y supuestos indemnizatorios. Nada ha cambiado en la asignación del derecho a urbanizar, que sigue siendo una potestad dominical exclusiva de los propietarios del suelo urbano y de suelo urbanizable. Se niega a los propietarios de terrenos de suelo no urbanizable. La Ley trata de reducir el concepto de suelo no urbanizable y los márgenes de discrecionalidad que operan en su definición. El Real Decreto-ley 4/2000, de Medidas Urgentes de Liberalización en el Sector Inmobiliario y Transportes suprime la posibilidad de clasificar como suelo no urbanizable aquellos terrenos que el planeamiento general no considere adecuados para el desarrollo urbano. Los entes públicos pueden capitanear un proyecto de urbanización en suelo urbano o urbanizable si son propietarios, y a título de tales. Se les reconoce en todo caso la dirección del proceso sin perjuicio de respetar la iniciativa de los propietarios, y también se les reconoce la posibilidad de promover y gestionar procesos de urbanización. Pero en la práctica sigue haciéndose económicamente imposible que sobre esos suelos actúe en solitario la iniciativa urbanizadora de los entes públicos. En definitiva, el negocio urbanístico se reserva a los propietarios de los terrenos urbanos y urbanizables, aunque al municipio se le sigue reconociendo el derecho a beneficiarse de un porcentaje del aprovechamiento urbanístico, a determinar por las Comunidades Autónomas, con un límite máximo del 10%. La Ley también preceptúa que se garantice el reparto de los beneficios y cargas derivados del planeamiento entre todos los propietarios afectados en proporción a sus aportaciones. 2. CLASES DE SUELO A) Evolución
En el urbanismo de obra pública anterior a la Ley de 1956 se puede distinguir un suelo urbano en el que es posible la edificación por sus propietarios, pero que reserva las operaciones urbanísticas de reforma interior al municipio; un suelo de ensanche, reservado para las operaciones de ampliación de la ciudad, y sobre el que se prohíbe la edificación antes de su urbanización; un suelo libre, el resto del término municipal, sobre el que los propietarios no pueden urbanizar, pero sí edificar discretamente con arreglo a lo dispuesto en las ordenanzas municipales. La Ley de 1956 introduce el principio de planificación integral del territorio en: a) el suelo urbano, apto para la edificación, atribuyéndose el derecho a edificar a los propietarios de los solares; b) el suelo de reserva urbana que puede ser urbanizado preferentemente por sus propietarios, a través de la aprobación de un plan parcial y en los términos previstos en el planeamiento general; c) el suelo rústico, en el que no se permite la urbanización pero sí una pequeña edificación a favor de sus propietarios y en la proporción de 1 m3 por cada 5 m2 de superficie. A las tres clases de suelo asigna un distinto valor. La reforma de 1975 mantiene el concepto y régimen del suelo urbano, pero ahonda aún más las diferencias entre una y otra clase de suelo. El rústico pasa a llamarse no urbanizable, eliminándose la mínima posibilidad edificatoria. El de reserva urbana pasa a llamarse urbanizable y se divide en programa y no programado; el programado se afecta a operaciones urbanizadoras inmediatas, y el no programado recibe un tratamiento similar al no urbanizable y se reserva a actuaciones a desarrollar por Programas de Actuación Urbanística que se adjudican en concurso público. La Ley 8/1990, de 25 de julio, Texto articulado 1/1992 de 26 de junio, no alteró el sistema de clasificación del suelo, lo que sí hizo el Real Decreto-ley 7/1996, de 7 de junio, convalidado por la Ley 7/1997, de 14 de abril, con la supresión de la distinción entresuelo programado y no programado, refundiéndose ambos en el suelo urbanizable. B) La constitucionalidad de la regulación estatal de las clases de suelo y su reflejo en la Exposición de Motivos de la Ley de 1998 El Tribunal Constitucional mantiene como válidas las tres clases de suelo que se instituyeron en 1975 (urbano, urbanizable y no urbanizable). Respecto al suelo no urbanizable, el Tribunal considera que entra en la competencia del Estado, por un lado, regular las prohibiciones de edificar y las de fraccionarlo en contra de la legislación agraria, y por otro, la facultad de establecer sobre el mismo áreas de especial protección. Sobre los suelos urbano y urbanizable, el Tribunal declara constitucionales e insertos en la competencia del Estado la regulación de los siguientes principios esenciales: a) el deber de los propietarios afectados por el planeamiento de incorporarse al proceso urbanizador o edificatorio; b) la relación de concretos deberes urbanísticos (cesión de terrenos destinados a dotaciones públicas y de aprovechamiento urbanístico; sufragar y ejecutar la urbanización en los plazos previstos; solicitud de licencia de edificación y edificación de los solares en plazo; adquisición gradual de facultades urbanísticas). La Exposición de Motivos de la Ley de Régimen Jurídico del Suelo y Valoraciones de 1998 reconoce que el legislador estatal no puede por sí solo afrontar la tarea de una regulación exhaustiva del suelo, a la que sólo puede aportar una solución parcial poniendo a contribución su competencia para regular el derecho de propiedad del suelo y garantizar la igualdad de las condiciones básicas de su ejercicio en todo el territorio nacional, así como regular otras materias que inciden en el urbanismo, como la expropiación forzosa, las valoraciones, las indemnizaciones y el procedimiento administrativo común.
C) Crítica de la clasificación tripartita del suelo y orientación liberalizadora de la Ley estatal La división tripartita supone optar por un modelo urbanístico propio de sólo una parte del territorio español, donde la ciudad y los grandes pueblos están rodeados de grandes latifundios deshabitados, pero olvida el modelo de asentamiento en otras zonas, con la propiedad muy dividida y articulada sobre la diseminación por el campo de la población que vive aislada en caseríos o agrupada en pequeños núcleos rurales y en cuya cultura jurídica no entra ni ha entrado nunca la idea de que sus propiedades no son edificables para vivienda. Por otra parte, la clasificación sobre anillos concéntricos que concentra en los suelos urbano y urbanizable toda la edificabilidad es notoriamente injusta y discriminatoria para la mayoría de los propietarios. Las Comunidades Autónomas con formas de asentamientos diseminados se han visto en la necesidad de contestar a la rigidez de la clasificación del suelo que deriva de la Ley de 1956. En el Proyecto de la Ley de 1998 se reconoce la existencia de suelos correspondientes a formas tradicionales de asentamientos, a los que la legislación autonómica podría dispensar un régimen específico, pero más gravoso que el establecido con carácter general para el suelo urbano. La Exposición de Motivos de la Ley 6/1998, de Régimen del Suelo y Valoraciones advierte que la Ley pretende facilitar el aumento de la oferta de suelo, considerando en principio susceptible de ser urbanizado todo el suelo que todavía no ha sido incorporado al proceso urbano, en el que no concurran razones objetivas determinantes para su preservación. También argumenta que la reforma del mercado del suelo en el sentido de una mayor liberalización que incremente su oferta forma parte de la necesaria reforma estructural de la economía española. La Ley de 1998 pretende evitar rigideces que puedan impedir el despliegue por los legisladores autonómicos y por las Administraciones Públicas competentes de políticas urbanísticas más flexibles y con mayor adaptación a las cambiantes circunstancias en el contexto de una economía cuya globalización la hace especialmente sensible a los cambios de coyuntura. El Real Decreto-Ley 4/2000, de 23 de junio, de Medidas Urgentes de Liberalización en el Sector Inmobiliario y de Transportes incide en la línea marcada por la Ley 6/1998 al suprimir la posibilidad de que el planeamiento general clasifique terrenos como suelo no urbanizable por considerarse inadecuados para el desarrollo urbano. D) La clasificación del suelo en los municipios sin planeamiento La Ley de 1992 establece que en los municipios sin Plan General la división tripartita pasa a bipartita, pues sólo se dan el suelo urbano y el no urbanizable, éste con carácter residual. La inexistencia de Plan supone la imposibilidad de clasificar el suelo urbano en función de su situación con arreglo al perímetro urbano y que el plan define como tal. Ante esta falta se acudía a valorar las características del lugar en que se ubica el terreno de cuya clasificación se trata. La Jurisprudencia permitió prescindir del proyecto de delimitación del suelo urbano y atenerse únicamente a los requisitos objetivos de la definición de solar. Tendrá la condición de suelo urbano aquél en que se den las circunstancias del art. 8.a) de la Ley de 1998. 3. EL SUELO URBANO Suelo urbano es el que ya forma parte de la ciudad porque sobre él ha actuado la obra que comporta la urbanización y cuyos productos económicos son, de una parte, bienes de dominio público, y de otra, bienes privados, terrenos urbanos. La Ley prescribe que tendrá la condición
de suelo urbano: 1º el suelo ya transformado que en ejecución del planeamiento haya sido urbanizado; 2º el que cuente como mínimo con acceso rodado, abastecimiento de agua, evacuación de aguas y suministro de energía eléctrica o por estar consolidado por la edificación en la forma y con las características que establezca la legislación urbanística. La legislación autonómica condiciona la calificación de suelo urbano a que concurran en los terrenos los mismos requisitos. En cuanto al acceso rodado, es necesario que se trate de acceso desde una vía pública. Otra causa para clasificar como urbano un terreno es que esté ubicado en una zona consolidada por la edificación en la forma y con las características que establezca la legislación urbanística. En cuanto a la proporción en que debe estarlo, la Ley vigente remite a la legislación autonómica. A efectos de régimen jurídico del suelo urbano la Ley de 1998 distingue entresuelo urbano consolidado por la urbanización, pero con dotaciones incompletas, o suelo que carezca de urbanización consolidada. En el primero, el derecho a edificar se condiciona a que los propietarios completen “antes y a su costa la urbanización necesaria para que los mismos alcancen la condición de solar”. 4. EL SUELO URBANIZABLE. LA MUERTE Y RESURRECCIÓN DE SU DIVISIÓN EN PROGRAMADO Y NO PROGRAMADO El suelo urbanizable es el heredero de los terrenos antes reservados para los proyectos de ensanche de poblaciones y del suelo de reserva urbana de la Ley de 1956. Sobre el mismo se configura un oligopolio de propietarios y se produce un estrangulamiento del mercado de terrenos. El suelo urbanizable se dividió en la reforma de 1975 en programado y no programado. El primer podía convertirse en urbano mediante planes parciales; el segundo iría programándose a medida que fuera recomendable y ejecutándose mediante los Programas de Actuación Urbanística. En el urbanizable programado se atribuye el derecho a urbanizar a través de juntas de compensación a los propietarios y se les defendió de la expropiación con la sobrevaloración urbanística de los terrenos. En el no programado se reserva su ejecución a programas de actuación urbanística a ejecutar por concesión expropiatoria y sin que pudieran impedirlo los justiprecios de los terrenos, que se habrían de valorar a precio inicial. El Real Decreto-Ley 5/1996, de 7 de junio, convalidado por la Ley 7/1997, de 14 de abril, prescinde de esta distinción. La Ley de 1998 no abandona la distinción de dos clases de suelo urbanizable. Distingue en el suelo urbanizable aquél en que el “planeamiento general haya delimitado ámbitos de actuación o se hayan establecido las condiciones para su desarrollo”. 5. LA TITULARIDAD DOMINICAL DEL DERECHO A URBANIZAR Y AFIRMACIÓN DE UN DOBLE PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD DE LA ACCIÓN PÚBLICA RESPECTO DE LA PRIVADA La Ley 6/1988 es absolutamente conservadora del urbanismo oligopólico dominical, asignando la tarea y el beneficio de la transformación urbanística a los propietarios beneficiados. En principio, parece que puede reconocerse a la Administración la potestad urbanizadora, a pesar de que la Ley da preferencia a la iniciativa privada: “los propietarios deberán contribuir, en los términos establecidos en las Leyes, a la acción urbanística de los entes públicos, a los
que corresponderá en todo caso la dirección del proceso, sin perjuicio de respetar la iniciativa de aquéllos” (art. 4). Se configura así un principio de subsidiariedad en materia urbanística que permite impugnar cualquier resolución de la Administración que sustituya el sistema de compensación por el de expropiación como procedimiento de ejecución del plan. La Ley configura un segundo principio de la acción pública respecto de la iniciativa privada, al imponer frente a la gestión directa, el principio del concesionario interpuesto o gestión indirecta. 6. LOS DEBERES INHERENTES AL DERECHO A URBANIZAR A) El deber de urbanizar y la falta de sanción por su incumplimiento En principio, la Ley sólo configura la urbanización como un deber para los terrenos urbanos en urbanización no consolidada. Pero en todo caso se trata de un deber no sancionable con expropiación forzosa, sino que sólo se podría reaccionar a través de una expropiación ordinaria, en la que el propietario no sufriría ninguna rebaja en el justiprecio que le correspondería conforme a las reglas generales. B) Las cesiones de suelo para viales, espacios libres, zonas verdes y dotaciones públicas. La problemática de los sistemas generales El ejercicio del derecho a urbanizar comporta el cumplimiento de determinados deberes, más bien cargas en sentido jurídico. Cargas que suelen ser de entidad menor si se las compara con los extraordinarios beneficios que conlleva la atribución monopólica a un grupo reducido de propietarios del derecho a urbanizar. Por ello no es aceptable presentar el cumplimiento de estos deberes o cargas como causa conmutativa y compensadora del derecho a urbanizar. La primera carga es la de ceder obligatoria y gratuitamente a la Administración todo el suelo necesario para viales, espacios libres, zonas verdes y dotaciones públicas de carácter local, así como el suelo necesario para la ejecución de los sistemas generales. La Ley del Suelo de 1992 incluyó todos los deberes de cesión de terrenos en el concepto general de “ceder los terrenos destinados a dotaciones públicas”. La Ley de 1998 prescribe, en el caso de suelo urbano, que la cesión de terrenos para sistemas generales dependerá de lo que el “planeamiento general, en su caso, incluya en el ámbito correspondiente a efectos de su gestión”. C) Proceder a la previa distribución equitativa de los beneficios y cargas Tiene su origen en la Ley del Suelo de 1956 y en su filosofía de la autogestión por los propietarios beneficiados con el reconocimiento en su favor del derecho a urbanizar. La Ley de 1998 mantiene esta regla, pero se articula según la legislación autonómica. D) Costear y, en su caso, ejecutar la urbanización Corresponde al urbanizador realizar todas las obras necesarias para la adecuación urbanística del suelo. E) Edificar los solares en el plazo que, en su caso, establezca el planeamiento
7. EL DEBER DE CESIÓN DE PARTE DEL APROVECHAMIENTO URBANÍSTICO La reforma de 1975 inicia la recuperación de las plusvalías que antes de 1956 se consideraban totalmente públicas. Se establece la cesión forzosa al municipio del 10% del aprovechamiento medio. La Ley de Reforma 8/1990 sube la cesión al 15% del aprovechamiento tipo. La Ley 7/1997, de 14 de abril, la vuelve a rebajar al 10%. La Sentencia del Tribunal Constitucional 61/1997, de 20 de marzo determina que el Estado puede establecer por Ley un halo con un porcentaje mínimo destinado a proteger el contenido básico del derecho a la propiedad, y otro máximo, dirigido a materializar la participación de la comunidad en las plusvalías urbanísticas, dentro de cuyo ámbito debe situarse el porcentaje fijado por cada Comunidad Autónoma por Ley. La Ley de 1998 establece como límite de cesión el de no pasar del 10% del aprovechamiento del ámbito correspondiente respetando la regulación autonómica de las técnicas concretas para la fijación. 8. PROBLEMÁTICA Y VIGENCIA DEL SISTEMA DE ADQUISICIÓN Y PÉRDIDA DE FACULTADES URBANÍSTICAS A) El derecho a urbanizar Consiste en la facultad de dotar a un terreno de los servicios e infraestructuras fijados en el planeamiento o en la legislación urbanística para que adquiera la condición de solar. La adquisición de este derecho requiere la aprobación del planeamiento preciso en cada clase de suelo: a) en suelo urbano, Plan General o Normas subsidiarias y, en su caso, Plan Especial de Reforma Interior; b) en suelo urbanizable programado, Plan General y Plan Parcial; c) en suelo urbanizable no programado, Plan General, Programa de Actuación Urbanística y Plan Parcial; d) en suelo apto para urbanizar, Normas subsidiarias y Plan Parcial. El derecho a urbanizar sólo se adquiere con la aprobación del instrumento de ordenación más específico, lo que supone la aprobación de estudio de detalle, proyecto de urbanización u otro instrumento. El derecho a urbanizar se extingue, tratándose de terrenos incluidos en una unidad de ejecución a desarrollar por un sistema de gestión privada, si la urbanización efectiva y el cumplimiento de los deberes de cesión y equidistribución no se realiza en los plazos establecidos al efecto. La resolución que declare el incumplimiento se dictará previa audiencia del interesado. B) Derecho al aprovechamiento urbanístico Consiste en la atribución efectiva al propietario afectado por una actuación urbanística de los usos e intensidades susceptibles de adquisición privada, o su equivalente económico. Dicha adquisición se produce por el cumplimiento de los deberes de cesión, equidistribución y urbanización en los plazos fijados por el planeamiento o la legislación urbanística aplicable, debiendo acreditar los propietarios el cumplimiento de tales deberes. Se excepciona en suelo urbano cuando se trata de terrenos no incluidos en una unidad de ejecución, en los que basta para la adquisición del aprovechamiento urbanístico la aprobación del planeamiento preciso en cada caso.
La Ley obliga a la Administración a expedir la certificación correspondiente, que se entiende otorgada por el transcurso de 3 meses sin resolución expresa. El contenido del aprovechamiento urbanístico susceptible de aprovechamiento por los propietarios que hayan cumplido los deberes anteriores no se corresponde con el aprovechamiento real de que son susceptibles los terrenos según el planeamiento, sino que es el resultado de referir a su superficie el aprovechamiento tipo del área de reparto en que se encuentre. La concreción o “forma de pago” de dicho aprovechamiento se hace, cuando se trata de terrenos incluidos en una unidad de ejecución, mediante la adjudicación de parcelas aptas para la edificación, con las compensaciones económicas que por diferencias de adjudicación procedan o por medio de una compensación económica sustitutiva. En suelo urbano, cuando no se actúe por medio de unidades de ejecución, el aprovechamiento urbanístico se concretará sobre la propia parcela, si no está afectada al uso público, sobre otras parcelas lucrativas incluidas en la misma área de reparto, en caso de estar afectada a un uso público, en la forma prevista en la legislación urbanística. Una vez adquirido el aprovechamiento urbanístico, puede sufrir una reducción de un 50% si no se solicita la licencia de edificación en el plazo fijado en el planeamiento o legislación urbanística aplicable, o en el plazo de 1 año desde su adquisición. La resolución administrativa declarando el incumplimiento debe dictarse previa audiencia del interesado, y decidirá sobre la expropiación o sujeción al régimen de venta forzosa de los correspondientes terrenos. C) Derecho y deber de edificar La licencia urbanística se concibe como el título del que nace el derecho a edificar. El otorgamiento de la licencia es un acto reglado, al que la Administración está obligada cuando el proyecto se ajusta al planeamiento aplicable y demás requisitos. La Administración debe responder de los daños y perjuicios ocasionados por anulación de licencia, demora injustificada en su otorgamiento o denegación improcedente, salvo dolo, culpa o negligencia graves imputables a los perjudicados. La licencia fija los plazos de iniciación, interrupción máxima y finalización de las obras, produciéndose la extinción del derecho a edificar por incumplimiento de los plazos fijados mediante la declaración formal de dicho incumplimiento, constatado en expediente tramitado con audiencia del interesado. El interesado no podrá iniciar o reanudar actividad alguna al amparo de la licencia caducada, salvo las obras estrictamente necesarias para garantizar la seguridad de las personas y el valor de la edificación ya realizada, quedando la Administración facultada para expropiar los terrenos o acordar su venta forzosa. Si la edificación se ha concluido al amparo de una licencia y conforme con la ordenación urbanística, queda incorporada al patrimonio de su titular, naciendo el derecho a la edificación. 9. RÉGIMEN DEL SUELO NO URBANIZABLE Y LEGISLACIÓN AUTONÓMICA DESVIRTUADORA El suelo no urbanizable es también suelo barato, porque se aplica una valoración inicial o rústica que no tiene en cuenta ningún aprovechamiento urbanístico. La Ley de Régimen del Suelo y Valoraciones de 1998 considera suelo no urbanizable “los terrenos que deban incluirse en esta clase por estar sometidos a algún régimen especial de protección incompatible con su transformación de acuerdo con los planes de ordenación
territorial o la legislación sectorial, en razón de sus valores paisajísticos, históricos, arqueológicos, científicos, ambientales o culturales, de riesgos naturales contemplados en el planeamiento sectorial, o en función de su sujeción a limitaciones o servidumbres para la protección del dominio público”. El plan puede clasificar otros terrenos como suelo no urbanizable en función de causas muy generales, como estimar su inadecuación para un desarrollo urbano. El Real Decreto-Ley 4/2000, de Medidas de Liberalización suprime la posibilidad de que el planeamiento general pueda clasificar suelo como no urbanizable por su inadecuación para un desarrollo urbano. Los propietarios de suelo clasificado como no urbanizable tienen sólo derecho a “usar, disfrutar y disponer de su propiedad de conformidad con la naturaleza de los terrenos, debiendo destinarla a fines agrícolas, forestales, ganaderos, cinegéticos u otros vinculados a la utilización racional de los recursos naturales, y dentro de los límites que, en su caso, establezcan las Leyes o el planeamiento”. En el suelo n urbanizable “quedan prohibidas las parcelaciones urbanísticas, sin que en ningún caso puedan efectuarse divisiones, segregaciones o fraccionamientos de cualquier tipo en contra de lo dispuesto en la legislación agraria, forestal o de similar naturaleza”. La Ley estatal prescribe que “podrán autorizarse actuaciones específicas de interés público, previa justificación de que con ella no se verán afectados los valores paisajísticos, históricos, arqueológicos, científicos, ambientales o culturales, de riesgos naturales contemplados en el planeamiento sectorial, o que esas instalaciones no afectarán a las limitaciones o servidumbres para la protección del dominio público”. Asturias. La Ley 6/1990 permite la utilización del suelo no urbanizable, concentrando los usos económicos y residenciales donde tradicionalmente se han venido produciendo, en los núcleos rurales. Permite en este tipo de suelo construcciones destinadas a fines industriales, sin que pueda superarse la edificabilidad media establecida por el planeamiento, y debiendo garantizarse la seguridad, salubridad y no contaminación. Valencia. La Ley 4/1992, de 5 de junio permite construir en suelo no urbanizable común vivienda familiar aislada, siempre que la parcela mínima lo sea de una Ha. y con una ocupación máxima del 2%, y haya previsión de abastecimiento de aguas, evitando la formación de núcleos de población. También prevé la instalación de edificaciones para actividades, previa declaración de interés comunitario, del tipo de superficies comerciales u otras, sujetas a un plazo de 30 años con obligación de demoler lo edificado, salvo prórrogas, y al pago de un canon. Navarra. La Ley foral 10/1994, de 4 de julio destaca por la minuciosa regulación del suelo no urbanizable y la originalidad sistemática de su tratamiento, que contempla las clases de actividades y usos permitidos, el régimen de protección de cada categoría y el régimen de autorizaciones. Distingue entre usos constructivos y no constructivos. Se pueden edificar viviendas en suelo no urbanizable, tanto en suelo genérico como en el de entorno de núcleos de población. Baleares. Ley de 8 de julio de 1997. Le denomina suelo rústico. Pretende legalizar una realidad de edificación desbordante en suelo rústico. Se convierte en suelo rústico de signo positivo. En el suelo rústico especialmente protegido se observarán las medidas y condiciones precisas para la conservación y protección de los elementos naturales, pudiendo imponer la prohibición absoluta de construir. De ser posible algún tipo de obra hay que especificarla claramente. En el suelo rústico común se permite que sirva de soporte a la vivienda unifamiliar y a actividades de
interés general, permitiendo la segregación de terrenos y la construcción de nuevas viviendas, salvo que el municipio lo prohíba expresamente en el planeamiento general. Define las características básicas a las que deben ajustarse las edificaciones en lo que afecta a altura máxima, volumen máximo construible, características tipológicas, estéticas y constructivas de los edificios. Las construcciones y usos autorizados comportan para el propietario la carga del 10% del aprovechamiento sobre el incremento de valor de los terrenos. Los terrenos calificados como suelo rústico protegido y las edificaciones y construcciones sometidas a un régimen de protección específico serán objeto de medidas fiscales de fomento, complementadas con un tratamiento preferente en el otorgamiento de subvenciones y autorizaciones. Galicia. Ley del Suelo de 4 de marzo de 1997. Aspira a que se reserve el suelo no urbanizable para su utilización característica, preservándolo de la utilización urbanística incontrolada o abusiva. Vincula la clasificación de suelo rústico a la protección de los valores intrínsecos, medioambientales, paisajísticos, productivos, etc. 10. PRINCIPIO DE NO INDEMNIZIBILIDAD POR LAS LIMITACIONES URBANÍSTICAS Y SUPUESTOS INDEMNIZATORIOS La Ley de 1956 afirma que las limitaciones que el planeamiento impone no confieren derecho alguno a los propietarios a exigir indemnización, por considerarse meras limitaciones y deberes que definen el contenido normal de la propiedad según su clasificación urbanística. La Ley de Régimen del Suelo y Valoraciones de 1998 recoge el mismo principio: “las facultades urbanísticas del derecho de propiedad se ejercerán siempre dentro de los límites y con el cumplimiento de los deberes establecidos en las Leyes o, en virtud de ellas, por el planeamiento con arreglo a la clasificación urbanística, de los precios”, añadiendo que “la ordenación del uso de los terrenos y construcciones establecida en el planeamiento no conferirá derecho a los propietarios a exigir indemnización, salvo en los casos expresamente establecidos en las Leyes”. La Ley reconoce también un derecho al resarcimiento del daño causado al que hubiera obtenido la licencia de construcción, pero aún no hubiera iniciado la edificación y no pudiera llevar a efecto la construcción por causa de una modificación o revisión sobrevenidas del planeamiento. Se declarará, con audiencia del interesado, la eficacia de la licencia en cuanto sea disconforme con la nueva ordenación, debiendo fijarse la indemnización, en el mismo expediente, por la reducción del aprovechamiento resultante de las nuevas condiciones urbanísticas, así como por los perjuicios que justificadamente se acrediten de conformidad con la legislación general de expropiación forzosa. Si la edificación ya se hubiera iniciado, la Administración podrá también modificar o revocar la licencia, fijándose la indemnización de la misma forma. La Ley prevé que las ordenaciones que impusieran vinculaciones o limitaciones singulares en orden a la conservación de edificios, en lo que excedan los deberes legalmente establecidos, o que lleven consigo una restricción del aprovechamiento urbanístico del suelo, conferirán derecho a indemnización (art. 43). Otros supuestos indemnizatorios se refieren a los gastos producidos por el cumplimiento de los deberes inherentes al proceso urbanizador que resulten inservibles como consecuencia de un cambio de planeamiento o por acordarse la expropiación (art. 43). La Ley también considera indemnizables los daños originados por la anulación de una licencia, la demora injustificada en su otorgamiento o su denegación improcedente. En ningún caso habrá lugar a indemnización si existe dolo, culpa o negligencia graves imputables al perjudicado (art. 44).
11. PUBLICIDAD DE LAS FACULTADES URBANÍSTICAS. RÉGIMEN DEL SUELO Y REGISTRO DE LA PROPIEDAD A) Publicidad sobre la planificación y situación urbanística de los terrenos La publicidad actúa a través de la publicación de los acuerdos de aprobación definitiva de los Planes de urbanismo, así como de las Ordenanzas y normas urbanísticas, en los boletines oficiales. Los Planes y demás instrumentos de ordenación son públicos y cualquier persona puede en todo momento consultarlos e informarse de los mismos en el Ayuntamiento. La publicidad se manifiesta también en el derecho al examen de los documentos, información sobre el régimen urbanístico y el régimen de la cédula urbanística. Todo administrado tiene derecho frente al Ayuntamiento a informe escrito, en el término de 1 mes a contar desde la solicitud, sobre el régimen urbanístico aplicable a su finca, unidad de ejecución o sector que expresará el aprovechamiento tipo aplicable al área de reparto en que se encuentre y el grado de adquisición de facultades urbanísticas al tiempo de facilitarse la información. Los Ayuntamientos están obligados a remitir al Registro de la Propiedad correspondiente copia de las certificaciones acreditativas del cumplimiento de los deberes urbanísticos. Otra forma de publicidad es la cédula urbanística que los Ayuntamientos podrán crear en la correspondiente ordenanza. Es un documento acreditativo de las circunstancias urbanísticas que concurren en las fincas comprendidas en el término municipal. Los Ayuntamientos puede exigirlo para la parcelación, edificación y cualquier utilización de los predios. El Tribunal Supremo, por Auto de 25 de noviembre de 1988, estima que las contestaciones de la Administración a las consultas urbanísticas y las cédulas urbanísticas no tienen carácter vinculante y no son propiamente actos administrativos. Por ello, como regla general, no son impugnables. B) Publicidad de la situación urbanística de los terrenos en los documentos notariales En los títulos de las enajenaciones de terrenos deben hacerse constar determinadas circunstancias: a) Si se trata de terrenos no susceptibles de edificación o con edificaciones fuera de su expresa situación a estos efectos. b) Si se trata de terrenos en proceso de urbanización, los compromisos aún pendientes que el propietario hubiere asumido. c) En el supuesto de terrenos de urbanizaciones de iniciativa particular, la fecha de aprobación del planeamiento y las cláusulas que se refieran a la disposición de las parcelas y compromisos con los adquirentes. La infracción de cualquiera de las anteriores disposiciones tiene gran trascendencia en el orden contractual civil, pues faculta al adquirente para rescindir el contrato en el plazo de 1 año a contar desde la fecha de su otorgamiento y para exigir indemnización por los daños y perjuicios que se le hubieran irrogado. Sobre los Notarios y Registradores de la Propiedad pesa el deber de exigir, para autorizar o inscribir escrituras de declaración de obra nueva terminada, que se acredite el otorgamiento de la licencia y la expedición por técnico competente de la certificación de finalización de la obra conforme al proyecto, y para autorizar o inscribir escritura de obra nueva en construcción, a la
licencia de edificación se acompañará certificación expedida por técnico competente de que la descripción de la obra nueva se ajusta al proyecto para el que se obtuvo licencia. El propietario debe hacer constar la terminación mediante acta notarial que incorporará la certificación de finalización de la obra. Los Notarios y Registradores de la Propiedad deben hacer constar en la descripción de las fincas su cualidad de indivisibles y que para autorizar e inscribir escrituras de división de terrenos, se acredite el otorgamiento de la licencia o la declaración municipal de su innnecesariedad. C) La publicidad en los registros. Urbanismo y Registro de la Propiedad Los Registros de Aprovechamientos Urbanísticos y de Solares y Terrenos sin Urbanizar se han creado al servicio de la publicidad de las operaciones urbanísticas. Las inscripciones en ellos son requisito sine qua non para el ejercicio de determinadas facultades de la Administración, y la producción de efectos legales. El ordenamiento urbanístico regula el acceso de determinados actos administrativos y judiciales al Registro de la Propiedad a través de inscripciones, anotaciones preventivas o notas marginales. Son objeto de inscripción en el Registro de la Propiedad: a) Los actos firmes de aprobación de los expedientes de ejecución del planeamiento en cuanto supongan modificación de las fincas registrales afectadas por el Plan, la atribución del dominio o de otros derechos reales sobre las mismas o el establecimiento de garantías reales de la obligación de ejecución o conservación de la urbanización. b) Las cesiones obligatorias de aprovechamiento urbanístico.
terrenos
como
consecuencia
de
transferencias
de
c) Las sentencias firmes declarando la anulación de instrumentos de planeamiento, de ejecución del mismo o de licencias, cuando se concreten a fincas determinadas y haya participado su titular en el procedimiento. d) Los títulos de reparcelación o compensación. Puede llevarse a cabo mediante la cancelación directa de las inscripciones y demás asientos vigentes de las fincas originarias, con referencia al folio registral de las fincas resultantes del proyecto, o mediante agrupación previa de la totalidad de las superficies comprendidas en el polígono o unidad de actuación y su división en todas y cada una de las fincas resultantes de las operaciones de reparcelación o compensación. e) Cualquier otro acto administrativo que, en desarrollo del planeamiento o de sus instrumentos de ejecución, modifique el dominio o cualquier otro derecho real sobre fincas determinadas o la descripción de éstas. Serán objeto de anotación preventiva, que caducará a los 4 años de practicada: a) La incoación de expediente sobre disciplina urbanística o de aquellos que tengan por objeto el apremio administrativo para garantizar el cumplimiento de las sanciones impuestas. b) La interposición de recurso contencioso-administrativo que pretenda la anulación de instrumentos de planeamiento, de instrumentos de ejecución del mismo o de licencias.
Por nota marginal se harán constar: a) Las condiciones especiales de concesión de licencias. b) Los actos de transferencia y gravamen del aprovechamiento urbanístico. c) La iniciación del expediente de reparcelación o la afección de terrenos comprendidos en un polígono o unidad de actuación al cumplimiento de las obligaciones inherentes al sistema de compensación. Las inscripciones, anotaciones preventivas o notas marginales se inscribirán mediante certificación administrativa expedida por el órgano urbanístico actuante, en la que se harán constar las circunstancias relativas a las personas, los derechos y las fincas a las que afecte el acuerdo. La iniciación del expediente de reparcelación o la afección de los terrenos comprendidos en una unidad de ejecución al cumplimiento de las obligaciones inherentes al sistema de compensación se harán constar en el Registro por nota al margen de la última inscripción de dominio de las fincas. La nota marginal tendrá una duración de 3 años, pudiendo prorrogarse por otros 3 años a instancia del órgano o Junta que hubiera solicitado la práctica. La inscripción de los títulos de reparcelación o compensación puede llevarse a cabo mediante la cancelación directa de las inscripciones y demás asientos vigentes de las fincas originarias, con referencia al folio registral de las fincas resultantes del proyecto, bien mediante agrupación previa de la totalidad de la superficie comprendida en la unidad de ejecución y su división en todas y cada una de las fincas resultantes de las operaciones de reparcelación o compensación. El título en cuya virtud se inscribe el proyecto de reparcelación o compensación será suficiente para la modificación de entidades hipotecarias, rectificación de descripciones registrales, inmatriculación de fincas o excesos de cabida, reanudación del tracto sucesivo y para la cancelación de derechos reales incompatibles. 12. DERECHOS A FAVOR DE TERCEROS DERIVADOS DE ACTUACIONES URBANÍSTICAS. DERECHOS DE REALOJAMIENTO Y RETORNO La Disposición adicional 4ª de la Ley del Suelo de 1992, declarado en vigor por la Disposición Derogatoria de la Ley de 1998, configura a favor de los ocupantes legales de inmuebles que constituyan su residencia habitual, cuando la ejecución de actuaciones urbanísticas requiera su desalojo, un derecho al realojamiento en viviendas en condiciones de renta o alquiler vigentes para las sujetas a régimen de protección pública y superficie adecuada a sus necesidades, dentro de los límites establecidos por la legislación protectora. Este derecho, cuando el sistema de ejecución es la expropiación, se da frente a la Administración expropiante o frente al beneficiario de la expropiación. Cuando se actúe por otro sistema no tendrán derecho de realojo los ocupantes de viviendas que, en correspondencia con su aportación de terrenos, hayan de resultar adjudicatarios de aprovechamientos de carácter residencial superiores a 90 m2. En las actuaciones aisladas no expropiatorias los arrendatarios de las viviendas demolidas tendrán el derecho de retorno, ejercitable frente al dueño de la nueva edificación. El propietario deberá garantizar el alojamiento provisional de los inquilinos hasta que sea posible el retorno.
TEMA XIX. ADQUISICIÓN Y GESTIÓN DEL SUELO POR LA ADMINISTRACIÓN
1. EVOLUCIÓN DE LAS FORMAS DE ADQUISICIÓN DEL SUELO POR LA ADMINISTRACIÓN Cuando el derecho a urbanizar pasa a los propietarios de suelo urbanizable, la Administración se ve obligada a buscar terrenos para las infraestructuras y para la construcción de viviendas sociales, de las que se desentiende el urbanismo de obra privada. Hubiera bastado con la expropiación forzosa si los justiprecios expropiatorios no se hubieran disparado al alza con la inclusión de la plusvalía urbanística generada por los propios planes, como estableció la Ley de 1956 al admitir la valoración urbanística de algunos suelos. Las reformas de 1975 y 1990 amplían las cesiones obligatorias e imponen un impuesto urbanístico, el 10% del aprovechamiento medio o el 15% del aprovechamiento tipo, permitiendo la expropiación de terrenos no urbanizables a bajo precio, para después reclasificarlo de urbanizable, e importan de la legislación francesa el derecho de tanteo y retracto a favor de la Administración. Surge la necesidad de dotar a la Administración de instrumentos de gestión. Aparecen los patrimonios municipales del suelo y las sociedades públicas de gestión inmobiliaria. Los municipios pasan a convertirse en la primera empresa inmobiliaria del sector, compartiendo la situación de monopolio con los propietarios de los terrenos que ella misma elige, al incluirlos en el suelo urbanizable. La Ley de 1998 afronta la regulación a nivel de principios y reglas básicas de la expropiación forzosa y las valoraciones, pero parte de la competencia autonómica para la regulación de los derechos de tanteo y retracto y también deja a la regulación autonómica los patrimonios municipales y las sociedades de gestión inmobiliaria. 2. EXPROPIACIÓN FORZOSA Y URBANISMO La expropiación forzosa es la potestad que con la del planeamiento, encuentra en el urbanismo una aplicación más diversa e intensa, más en el urbanismo de obra pública desde la Ley de Expropiación Forzosa de 1879 hasta la Ley del Suelo de 1956. En la Ley del Suelo de 1956 el derecho de urbanizar pasa de ser una potestad pública a un derecho de los propietarios de suelo urbano y urbanizable. A partir de la Ley del Suelo de 1956 la expropiación forzosa se erige en garante de la obligación de los propietarios del suelo de cumplir los deberes de urbanizar y edificar. Además asume otras tareas, como operar de técnica valorativa de los terrenos en los sistemas de ejecución privada de los planes y la adquisición de terrenos dotacionales. Con la expropiación al servicio de la constitución o ampliación del Patrimonio Municipal del Suelo se ha pretendido combatir la especulación. La normativa aplicable a las expropiaciones y valoraciones de inmuebles por razones urbanísticas es ahora la Ley 6/1998, de Régimen del Suelo y Valoraciones. A esta Ley se ajusta la expropiación, y en todo lo no previsto en ella se observará la Ley de Expropiación Forzosa de 1954. Por otra parte se mantiene la vigencia de algunos preceptos del Texto refundido de 1992 referidos a la expropiación, como los relativos a la declaración de utilidad pública de todas las obras incluidas en los planes, la necesidad de ocupación de los terrenos necesarios para ellas, las modalidades de expropiación por las Corporaciones locales, el reconocimiento de
beneficiarios de la expropiación de las personas naturales o jurídicas subrogadas en las facultades del Estado, Comunidades Autónomas o Entidades locales para la ejecución de Planes u obras determinadas y sobre legitimación en el procedimiento expropiatorio y en la recepción del justiprecio. 3. EL PROCEDIMIENTO EXPROPIATORIO En las expropiaciones urbanísticas el proceso expropiatorio se simplifica mediante la regla que declara implícita en la aprobación de Planes de Ordenación Urbana, delimitación de unidades de ejecución a desarrollar por el sistema de expropiación, así como en la aprobación de programas de utilidad pública de las obras y la necesidad de ocupación de los terrenos y edificios correspondientes. La Administración puede realizar la expropiación de forma individual, finca a finca, o mediante la tasación conjunta, en que el justiprecio de todas las fincas se determina en un procedimiento único, cuya instrucción corresponde a la Administración, que procede a la fijación de los precios según la clasificación urbanística del suelo, hojas de justiprecio individualizado de cada finca y hojas de justiprecio correspondientes a otras indemnizaciones. Simultáneamente la Administración procede a la exposición pública del proyecto de expropiación y a la notificación individual a los afectados de la hoja de aprecio y de la propuesta de fijación de los criterios de valoración para que puedan formular alegaciones, tras lo que el órgano autonómico competente dicta resolución, que debe notificarse a los interesados. Si en el plazo establecido los expropiados no formulan oposición, se entiende aceptado el justiprecio, y si la formulan, se da traslado del expediente y de la hoja de aprecio al Jurado de Expropiación Forzosa. La resolución del expediente por el órgano autonómico supone la declaración de urgencia, lo que permite la ocupación inmediata de los terrenos. La Administración puede satisfacer el justiprecio, por acuerdo con el expropiado, mediante la adjudicación de terrenos de valor equivalente. Una vez efectuado el pago o consignación, se levanta el Acta de ocupación de cada finca. La superficie objeto de la actuación se inscribe como una o varias fincas registrales. En las fincas afectadas se extenderá nota en que se identificará la porción expropiada. Será título inscribible el acta o actas de ocupación acompañadas de las actas de pago o los justificantes de consignación del justiprecio de todas las fincas ocupadas. 4. JUSTIPRECIO Y VALORACIONES URBANÍSTICAS. LOS ANTECEDENTES DE OBLIGADO RECORDATORIO La Ley de Expropiación Forzosa de 1879 no admitió justiprecios superiores al valor que a los terrenos correspondiesen como rústicos, siendo desconocido el concepto de valor urbanístico. No se computaba ningún aprovechamiento edificatorio. Los métodos probatorios acreditativos del valor del inmueble, que debían tener en cuenta los peritos para determinar los justiprecios, eran los siguientes: las circunstancias que pudieran influir para aumentar o disminuir el valor de las fincas respecto de otras que hubieran podido ser objeto de tasaciones recientes en el término municipal, la situación, calidad, clase de terreno, cabida total y linderos de la finca; el producto en renta según los contratos existentes; la contribución que por cada finca se pagare, la riqueza imponible que represente y la cuota de contribución que corresponda. En la Ley de Expropiación Forzosa de 1954 el valor central es el que la Ley llama valor real, disponiendo después reglas particulares para los solares y para las fincas rústicas. En ningún caso cabe computar “las plusvalías que sean consecuencia directa del
plano o proyecto de expropiación y las que den lugar a la expropiación y las previsibles para el futuro” (art. 36.1). La Ley del Suelo de 1956 asigna un valor rústico para el suelo rústico o no urbanizable, calculado en función del aprovechamiento natural del terreno; un valor expectante para el suelo de reserva urbana; un valor urbanístico para el suelo urbano y un valor comercial para los solares edificables. Ante este panorama especulativo, que la Ley de 1956 había creado, el legislador opta por rebajarlo, prohibiendo primero la aplicación del art. 43 de la Ley de Expropiación Forzosa (art. 2 de la Ley de 21 de julio de 1962) y después, con la reforma de 1975, reduciendo a dos los criterios de valoración: valor inicial y valor urbanístico. El inicial, aplicable al suelo no urbanizable, se determina sobre la base del rendimiento bruto de los terrenos y por su valor medio de venta a efectos de su explotación agrícola. El valor urbanístico era aplicable a todos los terrenos urbanos y urbanizables en todas sus categorías y se calculaba en función del aprovechamiento urbanístico previsto en el Plan y correspondiente a los terrenos según su situación. La reforma de 1990 mantiene la dualidad de criterios valorativos, valor inicial y valor urbanístico, a determinar el segundo en función del grado de cumplimiento de los deberes urbanísticos. Incorpora esta reforma la generalización del nuevo sistema de valoración a todo tipo de expropiación de inmuebles. 5. EL GENERAL RECHAZO DEL DERECHO COMPARADO A INCLUIR LA PLUSVALÍA URBANÍSTICA EN EL JUSTIPRECIO Inglaterra. El sistema de valoración del suelo procede de la Acquisition of Land Act de 1919. Se establece que la regla general de indemnización debía ser el precio que podría obtenerse por un terreno si se quisiera vender en el mercado libre. Las Leyes de 1947 y 1954 establecen dos tipos de valores: el llamado valor de uso actual, que era el valor del suelo en la situación anterior a su clasificación urbana, y el valor de mercado, mucho más alto, puesto que incluía las expectativas urbanísticas derivadas del planeamiento. Desde la Town and Country Planning Act de 1947 el tema más debatido es el de a quién pertenece la plusvalía urbanística. Inicialmente se suprime, estableciendo un impuesto del 100%, que después fue rebajado o suprimido. En 1975, el Gobierno laborista promulga la Community Land Act, previa a la publicación de un Libro Blanco sobre el suelo, que implica una verdadera nacionalización del suelo que se había de justipreciar siempre por el current use value, excluyendo toda referencia a la valoración del ius aedificandi, lo que permite a los municipios adquirir todos los terrenos previstos en los planes de urbanismo para su futura urbanización, urbanizarlos y venderlos como solares a las empresas constructoras. La Ley vigente en la actualidad es la Tow and Country Planning Act, de 1990, que recoge una importante liberalización del derecho a urbanizar que pasa a los propietarios privados, perdiendo la expropiación de los terrenos el alcance anterior. Cuando se procede a una expropiación no se tiene en cuenta el aprovechamiento urbanístico por estar vedado por las reglas de la Land Compensation Act de 1961. Francia. En las indemnizaciones o justiprecios no se computan los aprovechamientos urbanísticos que establecen los planes de ocupación del suelo. El Juez debe tener en cuenta el valor resultante de las declaraciones hechas por los contribuyentes o de las estimaciones administrativas definitivas en virtud de las Leyes fiscales antes de la encuesta parcelaria que determina la necesidad de ocupación. La Ley de 10 de julio de 1965, en la línea de evitar las especulaciones, insiste en la regla de las “mutations récentes”, que evitar considerar éstas cuando el inmueble expropiado ha sido objeto de alteraciones en los 5 años anteriores. Si la ejecución de los trabajos proporciona un aumento de valor al resto del inmueble no expropiado
el Juez debe precisarla de forma independiente y deducirla de la indemnización. El no cómputo de los aprovechamientos urbanísticos por estar previstos en los planes se descarta con la definición de los terrenos más valorados, los que se consideran solares (aquellos que un año antes de la encuesta parcelaria cuentan con todos los servicios y condiciones para ser construidos, terrenos ya urbanizados). Italia. Desde la Ley de Expropiación de 1865 el justiprecio viene referido al que se hubiese alcanzado en una libre contratación de compraventa, al valor venal o de mercado. Pero este criterio no se considera vigente. La Corte Constitucional ha precisado que entre la medida de la indemnización y los fines públicos perseguidos por cada expropiación existe una relación de complementariedad, de forma que se armonicen intereses públicos y privados, y que la indemnización no debe bajar de aquél límite mínimo que separa la indemnización efectiva de la simbólica. La sentencia constitucional nº 5 de 1980 determinó la inconstitucionalidad de las leyes que imponían el valor agrícola medio para la expropiación de áreas urbanas. La Corte estimó que el destino económico de los bienes no es el determinado por los instrumentos de planificación, sino por la vocación mercantil o económica de los terrenos. Para que una zona sea calificada de edificable con independencia de las determinaciones de los instrumentos urbanísticos se invocan determinados elementos objetivos, como los relativos a la ubicación de los terrenos, la presencia de infraestructuras que atestigüen una concreta aptitud del suelo para su edificación. La legislación posterior, como la Ley 219 de 1981, relativa a las expropiaciones por las intervenciones a favor de la población damnificada por los seísmos, se ha remitido como criterio estimativo al previsto en la Ley sobre el saneamiento de Nápoles de 1885. El régimen del justiprecio fue después modificado por la Ley de 8 de agosto de 1992, con carácter provisional para las áreas edificables, retornando a lo que estableciera la Ley de 15 de enero de 1885, sobre saneamiento de Nápoles, que la fijaba en el valor promedio entre el valor de mercado del inmueble y la suma de los cánones arrendaticios percibidos en el último decenio, o para el supuesto en que la referencia a los cánones arrendaticios no fuese posible, el importe de 10 veces el valor fiscal de los inmuebles. Ahora el promedio se estableció entre el valor de mercado y la suma de los réditos dominicales fiscales reduciendo el importe en un 40%. Esa reducción puede evitarse si el propietario pacta en cualquier fase del procedimiento de expropiación la cesión voluntaria del inmueble. 6. LOS CRITERIOS VALORATIVOS DE LA LEY 6/1998: INVOCACIÓN DEL VALOR REAL E INCLUSIÓN DE LAS PLUSVALÍAS URBANÍSTICAS EN LA VALORACIÓN La Ley 6/1998 no ha supuesto modificación sustancial de las Leyes del Suelo de 1956, 1976 y 1990, dado que sigue consintiendo la sobrealimentación pública de los justiprecios expropiatorios al incluir en ellos la clasificación y calificación urbanística de los terrenos. La Exposición de Motivos afirma que la ley se limita a establecer el método aplicable para la determinación de ese valor real en función de la clase de suelo y del régimen jurídico aplicable al mismo y de sus características concretas. A) Valoración del suelo no urbanizable y del urbanizable no delimitado El valor se determinará por comparación a partir de valores de fincas análogas. Se deberá tener en cuenta el régimen urbanístico, la situación, tamaño y naturaleza de las fincas en relación con la que se valora, así como los usos y aprovechamientos de que sean susceptibles. Cuando no sea posible la aplicación de dicho principio por la inexistencia de valores comparables, el valor
del suelo no urbanizable se determinará mediante la capitalización de las rentas reales o potenciales del suelo y conforme a su estado en el momento de la valoración. La comparación de mercado debe hacerse con los precios de fincas análogas, salvo en lo que se refiere a su régimen urbanístico. B) Valoración del suelo urbanizable delimitado Cuando los terrenos de suelo urbanizable se encuentren en ámbitos delimitados por el planeamiento o en el que éste haya establecido las condiciones para su desarrollo, el valor del suelo se obtendrá por aplicación del valor básico de repercusión en polígono, que será el deducido de las ponencias de valores catastrales. En los supuestos de inexistencia o pérdida de vigencia de los valores de las ponencias catastrales se aplicarán los valores de repercusión obtenidos por el método residual. El valor catastral se fija tomando como referencia el valor de mercado de los bienes, sin que pueda exceder del valor de éste. El valor fiscal se determinará por el valor de repercusión definido en pesetas por m2 de construcción real o por el valor de repercusión que se obtiene por el método residual, deduciendo del producto inmobiliario total el importe de la construcción existente, los costes de producción y los beneficios de la promoción. Hay que tener en cuenta si los terrenos están o no urbanizados, pues si no lo están del valor se deducirán los costes de urbanización y los de financiación, gestión y promoción, así como los de las indemnizaciones procedentes, o los costes necesarios para que el terreno correspondiente alcance la condición de solar. En el supuesto de suelos urbanos sujetos a reforma interior, renovación o mejora urbana, se deducirán los costes adicionales que estas operaciones puedan conllevar. C) Justiprecio en los suelos urbanos El valor de los suelos urbanos sin urbanización consolidada se determinará por la aplicación del aprovechamiento resultante del correspondiente al ámbito de gestión en que esté incluido, del valor básico de repercusión más específico recogido en las ponencias de valores catastrales para el terreno concreto a valorar. En el suelo urbano consolidado por la urbanización, el valor del suelo se determinará por aplicación al aprovechamiento establecido por el planeamiento para cada terreno concreto, del valor básico de repercusión en parcela recogido en las ponencias de valores catastrales o del de repercusión en calle o tramo de calle corregido en la forma establecida en la normativa técnica de valoración catastral. En los casos de carencia de planeamiento o cuando en suelo urbano o urbanizable no se atribuya aprovechamiento lucrativo alguno al terreno no incluido en un determinado ámbito de gestión, el aprovechamiento a tener en cuenta será el resultante de la media ponderada de los aprovechamientos, referidos al uso predominante del polígono fiscal en que esté incluido el mismo. D) Normas complementarias de los criterios de tasación Las valoraciones se entenderán referidas al momento de iniciación del expediente de justiprecio individualizado o de exposición pública del proyecto de expropiación cuando se siga el procedimiento de tasación conjunta; en otros supuestos de actuación, al momento de iniciación
del procedimiento, y en la determinación de indemnizaciones por cambio de planeamiento, al momento de la publicación de la aprobación definitiva de éste. El valor de las edificaciones se calculará con independencia del suelo, y se determinará de acuerdo con la normativa catastral en función de su coste de reposición, corregido en atención a la antigüedad y estado de conservación de las mismas. Las plantaciones, sembrados, obras e instalaciones que existan en el suelo se valorarán con independencia del terreno, con arreglo a los criterios de la Ley de Expropiación Forzosa y su importe será satisfecho a sus titulares. La valoración de las concesiones administrativas y de los derechos reales sobre inmuebles a los efectos de su constitución, modificación o extinción, se efectuará con arreglo a las disposiciones sobre expropiación que específicamente determinen el justiprecio de los mismos y, subsidiariamente, según las normas del Derecho administrativo, civil o fiscal. Al expropiar una finca gravada con carga la Administración puede elegir entre justipreciar cada uno de los derechos que concurren con el dominio, o valorar el inmueble en su conjunto y consignar su importe en poder del Juzgado, para que éste fije y distribuya, por el trámite de los incidentes, la proporción que corresponda a los respectivos interesados. 7. LA REVERSIÓN EXPROPIATORIA Y SUS PECULIARIDADES URBANÍSTICAS. LIMITACIONES INTRODUCIDAS POR LA LEY 38/1999, DE ORDENACIÓN DE LA EDIFICACIÓN La reversión es el derecho que corresponde al expropiado o a su causahabientes para recobrar la totalidad o la parte sobrante de los expropiado en el caso de no ejecutarse la obra o no establecerse el servicio que motivó la expropiación, abonando a la Administración su justiprecio. Se fundamenta en el principio de prohibición de realización de obras o establecimiento de servicios distintos de los que dieron lugar a la expropiación. Se reconoce en cualquier tipo de expropiación. También puede transmitirse por negocios intervivos, por lo que el adquirente debe considerarse causahabiente del expropiado a efectos de su ejercicio. Constituyen causas habilitantes la no ejecución de la obra o el no establecimiento del servicio que motivó la expropiación, la existencia de alguna parte sobrante de los bienes expropiados y la posterior desafectación de éstos. El Reglamento contempla dos maneras de entenderse producida la inejecución de la obra o la falta de establecimiento del servicio: Formalmente cuando, no habiéndolo sido de hecho, manifieste la Administración su propósito de no llevar a cabo la obra o no implantar el servicio. Materialmente, por el transcurso de 5 años desde la fecha en que los bienes o derechos expropiados quedaron a disposición de la Administración, sin que se haya iniciado la ejecución de la obra o establecido el servicio, o 2 años desde la fecha prevista a este efecto. Los titulares de los bienes o derechos o sus causahabientes podrán advertir a la Administración su propósito de ejercitar la reversión, pudiendo ejercitarla si transcurren otros 2 años desde el aviso sin que se haya iniciado la obra o establecido el servicio. El Tribunal Supremo declara este preaviso absolutamente necesario, sin que deba sujetarse a formulismos especiales. La última causa que puede dar lugar a la reversión es la desafectación de los bienes o derechos de la finalidad o servicio público para los que fueron expropiados. La jurisprudencia entiende
que lo decisivo es que esta desafectación se produzca de hecho, en la realidad, por abandono de los fines sustanciales para los que se expropiaron los bienes. No procede la reversión por el simple cambio de uso público cuando el nuevo uso estuviera adecuadamente justificado y fuera igualmente dotacional público, como tampoco procede cuando el uso que motivó la expropiación hubiese sido efectivamente implantado y mantenido durante 8 años. La Ley de 1998 permite la reversión de los terrenos expropiados para la formación o ampliación de patrimonios municipales del suelo si como consecuencia de una modificación del planeamiento que no se efectúe en el marco de la revisión de éste se alteraran los usos, intensidades o aprovechamientos y ello supusiera un incremento del valor de los mismos. También se prevé la reversión para los terrenos incluidos en un ámbito delimitado para su desarrollo por el sistema de expropiación cuando hubieran transcurrido 10 años desde la expropiación sin que la urbanización se hubiera concluido, plazo y condición a que se sujeta también el derecho de reversión de los bienes expropiados por el incumplimiento de los deberes urbanísticos vinculados al proceso de urbanización. El procedimiento se inicia mediante solicitud ante el Subdelegado del Gobierno, Comunidad Autónoma o Ente local expropiante en el plazo de 1 mes, que se empieza a contar desde el día siguiente al de la notificación formal del acto que diere lugar a la reversión, desde que el expropiado compareciera en el expediente y se diera por notificado, o de las declaraciones, disposiciones o actos administrativos que implicaren la inejecución de la obra o el establecimiento del servicio que motivaron la expropiación o una vez que transcurran los plazos de 5 y 2 años antes señalados. La jurisprudencia ha precisado que cuando no se produce notificación administrativa es la fecha de la solicitud de reversión la que debe considerarse como fecha en la que el expropiado comparece en el expediente dándose por notificado. El Subdelegado del Gobierno o Administración expropiante resolverá, previo informe de la Administración interesada y de las comprobaciones oportunas. Contra su resolución cabe recurso ordinario ante el Ministro competente por razón de la materia y posterior recurso jurisdiccional. Si el beneficiario de la expropiación es distinto de la Administración expropiante deberá dársele trámite de audiencia y defensa. No siempre procede la reversión in natura (devolución de los bienes), como ocurre en los casos en que la utilización del bien con una finalidad pública distinta produce una alteración del bien que haga imposible su devolución. El expropiado debe devolver el justiprecio al beneficiario de la expropiación. Si no han transcurrido más de 2 años entre la expropiación y la reversión, el importe será el original con inclusión del valor de las mejoras y deducción de daños. Si es superior a 2 años, habrá que proceder a una nueva valoración, sirviendo como elemento de referencia el valor de la finca en el momento de solicitar la recuperación. Hay que tener en cuenta el valor de las construcciones existentes realizadas por la Administración durante el período de ocupación. 8. LA OCUPACIÓN DIRECTA PARA LA OBTENCIÓN DE TERRENOS DOTACIONALES La ocupación directa es una variante expropiatoria que recuerda a la permuta y mediante la cual la Administración se apropia de los terrenos que necesita, compensando al titular del aprovechamiento urbanístico que le corresponde sobre otros terrenos en que dicho aprovechamiento esté disponible.
La Sentencia del Tribunal Constitucional de 20 de marzo de 1994 mantiene dentro de la competencia estatal y con el carácter de básicos los preceptos referidos a la ocupación directa. Pero la regulación de las formas de obtención de terrenos dotacionales se declara inconstitucional, salvándose la validez del deber de ceder gratuitamente los terrenos afectos a dotaciones públicas de carácter local incluidos en una unidad de ejecución. La Ley de 1998 no se refiere a la ocupación directa, pero deja en vigor el art. 204 del Texto refundido de 1992 que regula las indemnizaciones por ocupación temporal derivadas de las ocupaciones directas. 9. ADQUISICIÓN DEL SUELO POR MODOS CIVILES: LOS DERECHOS DE TANTEO Y RETRACTO Se reconoce a favor de la Administración un derecho preferente para la adquisición de terrenos en áreas determinadas previamente, como forma de intervenir en el mercado inmobiliario vigilando el mercado de terrenos y solares. La Ley 8/1990 introduce los derechos de tanteo y retracto a favor de los Ayuntamientos para garantizar el Patrimonio Municipal del Suelo, intervenir en el mercado inmobiliario y facilitar el cumplimiento de los objetivos del Ayuntamiento. Su vigencia pende de su reconocimiento por la legislación autonómica, dado que la Ley de Régimen del Suelo y Valoraciones de 1998 no recoge su regulación. Hay que delimitar las áreas sobre las que se aplicarán los derechos de tanteo y retracto. Pueden incluir sólo terrenos sin edificar, o terrenos con edificación que no agoten el aprovechamiento permitido por el Plan, con edificación en construcción, ruinosas o disconformes con la ordenación aplicable. Puede disponerse en el acuerdo de delimitación de áreas la aplicación de estos derechos a la transmisión de viviendas en construcción o construidas, siempre que el transmitente haya adquirido del promotor y la transmisión se proyecte antes de transcurrido 1 año desde la terminación del edificio. También pueden quedar sujetas las transmisiones de viviendas sujetas a protección pública. En este caso las viviendas adquiridas por los Ayuntamientos serán adjudicadas mediante concurso entre quienes no poseyendo otra vivienda reúnan los demás requisitos establecidos por el régimen de protección. El procedimiento de delimitación de las áreas es el mismo que el de delimitación de las unidades de ejecución si no han sido ya delimitadas en el planeamiento general o en la revisión de su programa de actuación. La inclusión de un terreno o edificio en un área obliga a sus propietarios a notificar al Ayuntamiento la decisión de enajenarlos, con expresión del precio y forma de pago proyectados, a efectos del posible ejercicio del derecho de tanteo por aquél durante un plazo de 60 días naturales a contar desde el siguiente al que se haya producido la notificación. El Ayuntamiento puede ejercitar el derecho de retracto cuando no se haya hecho la notificación del propósito de venta, se omita en la misma cualquiera de los requisitos exigidos o resulte inferior el precio efectivo de la transmisión o menos onerosas las restantes condiciones. Deberá ejercitarse en el plazo de 60 días naturales contados desde el siguiente al de la notificación de la transmisión. La Ley omite toda referencia a la jurisdicción competente. Parece que debe aplicarse el art. 19 de la LOPJ, que atribuye a la jurisdicción civil la competencia sobre cuestiones de propiedad. La acción pública se complementa con la intervención de la Administración local, autonómica o estatal en el mercado inmobiliario, regulando la oferta y demanda de suelos o creándolos directamente fuera o dentro del planeamiento.
10. LA GESTIÓN DEL PATRIMONIO URBANÍSTICO PÚBLICO POR LA ADMINISTRACIÓN A) Patrimonio Municipal del Suelo Una fórmula ideada por el legislador de 1956 para combatir los oligopolios originados por la propia Ley de 1956 consistió en incidir en la oferta de solares mediante la creación de patrimonios públicos que provocasen una rebaja de los precios. Pero este sistema se mostró ineficaz. La Ley de Reforma de 1975 respetó la regulación de la Ley del Suelo de 1956 y potenció los Patrimonios Municipales del Suelo al incrementar sus activos con las cesiones obligatorias del 10% del aprovechamiento medio del sector en el suelo urbanizable programado y en el no programado. También facilita la expropiación de terrenos al reducir a dos los criterios de valoración en las expropiaciones. La obligación de constituir Patrimonios Municipales del Suelo para fines edificatorios sólo era obligatoria para los municipios de capitales de provincia, para los de más de 50.000 habitantes y para los que determinase la Comunidad Autónoma, y potestativo para los demás. Tras la reforma de la Ley 8/1990 la obligación se extiende a todos los municipios que dispongan de planeamiento general, con las finalidades de “regular el mercado de terrenos, obtener reservas de suelo para actuaciones de iniciativa pública y facilitar la ejecución del planeamiento”. Los bienes que integran el Patrimonio Municipal del Suelo constituyen un patrimonio separado de los restantes bienes municipales (art. 276.2 Texto refundido de 1992). Se trata de bienes sujetos a un régimen especial y diferenciado de los restantes bienes públicos y patrimoniales, sobre cuya naturaleza jurídica discrepa la doctrina, pasando desde entender su adscripción al dominio público, hasta considerarlos bienes patrimoniales. Los Ayuntamientos pueden adscribir al Patrimonio Municipal el suelo de su propiedad, y en determinados casos es la propia Ley del Suelo la que impone la incorporación. Es el caso de los bienes del Ayuntamiento que resulten clasificados por el planeamiento urbanístico como suelo urbano o urbanizable programado y los terrenos que, aunque clasificados como suelo urbanizable no programado o no urbanizable, se adquieran con la finalidad de su incorporación al Patrimonio Municipal del Suelo. Se confirma la legitimación de los Ayuntamientos para adquirir terrenos no urbanizables con la finalidad de incorporarlos al Patrimonio Municipal, permitiendo que los Planes Generales o las revisiones de sus programas de actuación establezcan sobre suelo clasificado urbanizable no programado o no urbanizable no sujeto a especial protección reservas de terrenos de posible adquisición, o bien delimitar superficies sobre los citados suelos con idéntica finalidad, por el procedimiento de delimitación de unidades de ejecución, lo que supone la declaración de utilidad pública y necesidad de expropiación a efectos expropiatorios. Como este suelo se justiprecia y adquiere por un valor inicial, el “negocio” consiste en su posterior clasificación como suelo urbanizable en la siguiente revisión del Programa de actuación del Plan General, bastando después la aprobación del correspondiente programa de actuación urbanística para incorporarlos al proceso urbanizable. La Ley 6/1998, de Régimen del Suelo, legitima también esta práctica, aunque la hace procedimentalmente más gravosa, al reconocer un derecho de reversión de los expropiados cuando la reclasificación se hace fuera de la revisión general del Plan General de Ordenación y ello supusiera un incremento de los usos, intensidades y aprovechamientos.
También se han de incorporar al Patrimonio Municipal del Suelo los inmuebles obtenidos por cesión, o los derivados de expropiaciones urbanísticas y del ejercicio de los derechos de tanteo y retracto. Los bienes del Patrimonio Municipal del Suelo, una vez incorporados al proceso de urbanización y edificación, deben ser destinados a la construcción de viviendas sujetas a algún régimen de protección pública o a otros usos de interés social, de acuerdo con el planeamiento urbanístico. La urbanización y edificación de los terrenos del Patrimonio puede llevarse a cabo por la Administración utilizando la modalidad de gestión más adecuada, o mediante la cesión para el cumplimiento de sus fines. La Ley contempla tres modos de cesión: a) cesiones onerosas, en virtud de concurso por precio no inferior al valor urbanístico del aprovechamiento real que les corresponda, fijándose en el pliego de condiciones plazos máximos para la realización de las obras de urbanización y edificación, así como los precios máximos de venta o arrendamiento de las condiciones resultantes de la actuación; b) cesiones entre Administraciones a título gratuito de terrenos con fines de promoción pública de viviendas, construcción de equipamiento comunitario u otras instalaciones de uso público de interés social; c) cesiones gratuitas o por precio inferior al de su valor urbanístico para ser destinados a viviendas de protección pública mediante concurso, cuyo pliego establecerá las mismas condiciones previstas para las cesiones onerosas. Cuando la permanencia de los usos a que se destinen los terrenos lo requiera, los Ayuntamientos podrán ceder directamente por precio inferior al de su valor urbanístico o con carácter gratuito, el dominio de terrenos a favor de entidades o instituciones privadas de interés público sin ánimo de lucro para destinarlos a usos de interés social que redunden en beneficio manifiesto de los respectivos municipios. Otra utilización regular es la cesión a los particulares del derecho de superficie, por el que el propietario de un terreno cede a título oneroso o lucrativo su utilización con fines edificatorios por tiempo determinado, revertiendo a su término los terrenos y lo construido al cedente. El derecho de superficie se sujeta a las siguientes reglas: a) pueden constituir derecho de superficie las entidades locales y las demás personas públicas en terrenos de su propiedad o integrantes del Patrimonio Municipal del Suelo, con destino a la construcción de viviendas sujetas a algún régimen de protección pública o a otros usos de interés social, cuyo derecho corresponderá al superficiario; b) el procedimiento de constitución del derecho de superficie y el carácter oneroso o gratuito del mismo se rige por lo dispuesto para las cesiones del Patrimonio Municipal del Suelo; c) la constitución del derecho de superficie requiere formalidades constitutivas ad solemnitatem, pues se exige escritura pública y la inscripción en el Registro de la Propiedad; d) el derecho de superficie es transmisible y gravable con las limitaciones que se hubieran fijado al constituirlo y se regirá por las disposiciones de la Ley del Suelo, por el título constitutivo y, subsidiariamente, por el Derecho privado; e) cuando se constituye a título oneroso, la contraprestación del superficiario podrá consistir en el pago de una suma alcanzada por la concesión o de un canon periódico, o en la adjudicación de viviendas o locales o derechos de arrendamiento de unas y otros, o en varias de estas modalidades a la vez, sin perjuicio de la reversión total de lo edificado al finalizar el plazo que se hubiera pactado al constituir el derecho de superficie; f) son causas de extinción no edificar en el plazo fijado en la licencia de construcción, o el transcurso del plazo pactado al constituirlo, que no podrá exceder de 75 años en el concedido por el Estado y demás personas públicas ni de 99 en el concedido entre particulares; g) los efectos de la extinción del derecho de superficie por el transcurso del plazo son que el dueño del suelo hará suya la propiedad de lo edificado, sin que deba satisfacer indemnización alguna, y que se extinguirá toda clase de derechos reales o personales impuestos por el superficiario. B) Las sociedades municipales de gestión urbanística
Se reconoce a los municipios la posibilidad de crear sociedades anónimas para sus manejos inmobiliarios, tratando de justificarlo en base al principio de eficacia. Los objetos sociales que llevan a cabo las sociedades municipales de gestión inmobiliaria son heterogéneos. Pueden desplegar la actividad urbanizadora que concluya en un ofrecimiento al mercado de suelo urbanizado a precios inferiores a los de mercado y la promoción de viviendas de diverso tipo. Una fórmula especialmente operativa que se ofrece a las sociedades municipales de gestión urbanística para participar en la ejecución del planeamiento es la de actuar como holding de otras empresas de economía mixta constituidas por ella misma y los propietarios afectados por el planeamiento en la forma que había previsto el Texto refundido de la Ley del Suelo de 1992 y prevé la legislación autonómica y que dispensa de la tradicional regla de adjudicar el capital privado según reglas de publicidad y concurrencia. El problema que se plantea es el de la compatibilidad de estas actividades con las reglas de defensa de la competencia, dado que el municipio ostenta privilegios y poderes exorbitantes en el mercado. Estas sociedades son las gestoras habituales del patrimonio municipal del suelo, disfrutan de una bonificación del 99% de la cuota en el impuesto de sociedades, que estaban exceptuadas de la expropiación por el no cumplimiento de los plazos de que dependían las obligaciones y deberes establecidos en la Ley 8/1990, que son sujetos beneficiarios de la expropiación y, que están exentos de la necesidad de prestación de fianza a que están sujetas otras empresas que actúan en el mismo sector. Pero sobre todo tienen una directa relación y dependencia con la Administración municipal, porque las personas encargadas de realizar el planeamiento municipal son, de ordinario, las que a su vez dirigen la sociedad.
TEMA XX. EL PLANEAMIENTO URBANÍSTICO
1. EL PLANEAMIENTO URBANÍSTICO. RÉGIMEN COMPETENCIAL Y NATURALEZA DE LOS PLANES Antes de la Ley del Suelo de 1956, la regulación de los procesos de urbanización y edificación se confiaba a lo establecido en los planes de alineaciones, las ordenanzas municipales y los proyectos de ensanche y reforma interior, considerados como proyectos de obra pública. La Ley del Suelo de 1956 introduce una concepción nueva en las relaciones del Estado con el territorio, pretendiendo el control anticipado de toda la actividad que pretenda desarrollarse sobre éste. Los Planes de urbanismo no se circunscriben al ámbito urbano o municipal, sino que se articulan en un primer nivel estratégico y directo y otro subordinado, municipal, urbano, detallado y operativo. Al primer nivel corresponde el Plan Nacional de Ordenación, cuya finalidad sería establecer las grandes directrices de ordenación del territorio, y que nunca se ha llevado a efecto. En este nivel superior se inscriben ahora los diversos instrumentos de ordenación del territorio diseñados por las leyes autonómicas, y que pretenden condicionar y controlar los del segundo nivel, los planes municipales.
El planeamiento urbanístico más específico es el del sistema local de planeamiento, integrado por los Planes Generales Municipales, y subsidiariamente por los Planes Parciales, pero también por los Planes Especiales, los Programas de Actuación Urbanística y los Estudios de Detalle. Las relaciones entre los planes directivos entre si y en relación con los municipales se rigen por el principio de jerarquía. El instrumento de ordenación territorial autonómico vincula la redacción de los Planes Generales Municipales. Los Planes Parciales no pueden redactarse sin que se haya aprobado el Plan General Municipal o las Normas Subsidiarias del Planeamiento, y en ningún caso se pueden modificar las determinaciones de uno y otras. La Sentencia del Tribunal Constitucional 61/1997 declara inconstitucionales los preceptos que regulan el Plan Nacional de Ordenación y los Planes Directores Territoriales de Coordinación. El primero porque invadía la competencia exclusiva de las Comunidades Autónomas por la eficacia vinculante que se le atribuye, al superponerse a los Planes Directores Territoriales de Coordinación, de competencia de las Comunidades Autónomas. En la misma sentencia se afirma que el Estado tiene constitucionalmente atribuidas una serie de competencias dotadas de dimensión espacial, en tanto que proyectadas de forma inmediata sobre el espacio físico. Con respecto a la naturaleza jurídica de los planes, unos los consideran actos administrativos, y más bien actos generales; para otros son reglamentos o actos mixtos o complejos, acto y norma a la vez. La doctrina española sostiene mayoritariamente el carácter normativo de los Planes, dado que contienen prescripciones vinculantes. Esta concepción domina también en la jurisprudencia, y se reconoce también por el Consejo de Estado. 2. CLASES DE PLANES E INSTRUMENTOS PARA SU DESARROLLO Los planes urbanísticos comienzan por el Plan General Municipal o las normas complementarias o subsidiarias del Planeamiento, y continúan con los Programas de Actuación Urbanística, Planes Parciales, Planes especiales, Estudios de Detalle, etc. A) Los Planes Generales de Ordenación Municipal Es a la vez un Plan originario, al no requerir la preexistencia de ningún tipo de Plan, pero necesario, pues sin él no cabe el desarrollo pleno del proceso de planeamiento y la realización de las actividades urbanizadora y edificadora. Puede abarcar la ordenación de más de un término municipal. Su regulación es competencia de la legislación autonómica. En él se incluyen las prestaciones más importantes del planeamiento urbanístico. Su función es distinta en cada una de las clases de suelo objeto de ordenación. Las determinaciones generales que ha de contener se refieren a la clasificación y calificación urbanística del suelo, delimitación de áreas de reparto de cargas y beneficios y fijación de los aprovechamientos tipo o medio, usos, intensidades y tipologías edificatorias, estructura general y orgánica del territorio por elementos determinantes del desarrollo urbano y los sistemas generales de comunicación, espacios libres destinados a parques y zonas verdes públicos, carácter público o privado del territorio, medidas para la protección del medio ambiente, conservación de la naturaleza y defensa del paisaje, elementos naturales y conjuntos urbanos e
históricos, señalamiento de las circunstancias con arreglo a las que sea procedente la revisión del Plan y plazos para la aprobación del planeamiento parcial. En el suelo urbano el Plan General parte normalmente de una ordenación anterior preexistente que completará o modificará. Opera como un plan directamente ejecutivo. Pero puede precisar de otras figuras de planeamiento, como los Planes Especiales. En el suelo urbanizable programado (urbanizable delimitado según la Ley de 1988), el Plan General debía contener una programación para la conversión de suelo rústico en urbano, que deberá luego ser precisada por medio de los Planes Parciales. El objeto específico del Plan General será definir los elementos fundamentales de la estructura general de la ordenación urbanística del territorio; establecer una regulación genérica de los diferentes usos globales y niveles de intensidad y fijar los programas de desarrollo a corto y medio plazo, referidos a un conjunto de actuaciones públicas y privadas. En el suelo urbanizable no programado o no delimitado, debía regular la forma y condiciones con que esta clase de suelo podrá incorporarse al desarrollo urbano mediante los correspondientes Programas de Actuación Urbanística. Las determinaciones que el Plan General debe contener se refieren al señalamiento de usos incompatibles con los previstos en las distintas clases de terrenos y con la estructura general y el establecimiento de las características técnicas y de las magnitudes mínimas que han reunir las actuaciones en función de los distintos usos y las dotaciones, servicios y equipamientos que correspondan. En el suelo no urbanizable la función específica del Plan General consiste en la preservación de dicho suelo del proceso de desarrollo urbano y el establecimiento de las medidas de protección del territorio y del paisaje. Puede limitarse a la clasificación de parte del territorio como suelo no urbanizable, o además, dictar normas de protección. Los Planes Generales deberán incluir un Programa de Actuación que contiene las previsiones para la efectiva realización en el tiempo de las determinaciones del Plan, y fundamentalmente las referidas al suelo urbano y el suelo urbanizable programado (urbanizable delimitado). Las Normas urbanísticas recogen el régimen del suelo según su clasificación y los términos de su desarrollo posterior a través de los instrumentos más directamente operativos. El contenido es diverso para cada clase de suelo, y vienen a sustituir a las Ordenanzas municipales de edificación. En el suelo urbano tendrán el carácter de Ordenanzas de la Edificación y Uso del Suelo y contendrán la reglamentación detallada del uso pormenorizado, volumen y condiciones higiénico-sanitarias de los terrenos y construcciones, así como las características estéticas de la ordenación, de la edificación y de su entorno. En el urbanizable programado sólo regulan el régimen general de cada uno de los distintos usos del suelo y edificación. Todas las determinaciones del Plan General deben expresarse en documentos legalmente establecidos, unos escritos y otros gráficos. Los escritos son la Memoria y los Estudios Complementarios. La Memoria viene a ser la justificación última y completa de las determinaciones del Plan. El contenido económico del Plan General se ha de reflejar en un Estudio económico y financiero sobre la evolución del coste de la ordenación prevista y de los recursos públicos y privados. B) Las normas de ordenación complementarias y subsidiarias del planeamiento Su objetivo es completar las deficiencias de los Planes Generales o suplir su ausencia. Participan de la misma naturaleza de los planes.
Las normas complementarias no pueden en ningún caso modificar la calificación del suelo ni alterar las determinaciones de los planes que complementen. La finalidad de las normas subsidiarias es suplir la falta de planeamiento general. Deben contener con mayor o menor concreción las determinaciones precisas en orden a la clasificación y uso pormenorizado del suelo e incluir los planos necesarios para asegurar su operatividad y eficacia. C) Los Programas de Actuación Urbanística Nacen unidos a la idea del urbanismo concertado y sobre la distinción entresuelo urbanizable programado y suelo urbanizable no programado sobre terrenos más alejados de los núcleos y normalmente de menor valor, a desarrollar por los Programas de Actuación Urbanística. Las determinaciones de los Programas de Actuación Urbanística se complementan para cada etapa con los correspondientes Planes Parciales y Proyectos de Urbanización. El Real Decreto-Ley de 7 de junio de 1996, convalidado por la Ley 7/1997, de 14 de abril, al suprimir la división en programado y no programado amplía el horizonte territorial de los Programas de Actuación Urbanística. La Ley 6/1998, de Régimen del Suelo y Valoraciones, deja de nuevo las cosas como estaban antes, y los Programas de Actuación Urbanística sólo podrán operar en suelo urbanizable no delimitado, porque en el urbanizable delimitado tendrán preferencia los sistemas de iniciativa privada. D) Los Planes Parciales Su objeto en el suelo clasificado como urbanizable programado o en el apto para urbanizar es desarrollar el Plan General o las Normas Subsidiarias del Planeamiento, y en suelo urbanizable no programado, desarrollar los Programas de Actuación Urbanística. A partir del Plan Parcial comienza la fase de ejecución del planeamiento, de construcción de las infraestructuras urbanísticas. El Planes Parciales presupone siempre la existencia de otros instrumentos de ordenación que desarrolla. Desde la reforma de 1975, se prescribe que el Plan General o las Normas Subsidiarias de Planeamiento son presupuesto ineludible del Plan Parcial. Los contenidos del Plan Parcial consisten en determinaciones sobre la asignación y ponderación relativa de los usos pormenorizados y tipologías edificatorias; delimitación de las zonas y división en unidades de ejecución; reservas de terrenos para parques y jardines, zonas deportivas y de recreo y expansión, centros culturales y docentes; emplazamientos reservados para templos, centros asistenciales y sanitarios y demás servicios de interés público y social; trazado y características de la red de comunicaciones propia del sector y de su enlace con el sistema general de comunicaciones previsto en el Plan General de Ordenación; previsión de aparcamientos; características y trazado de las galerías y redes de abastecimiento de agua, alcantarillado, energía eléctrica y de aquellos otros servicios que prevea el plan; evaluación económica de la implantación de los servicios y de la ejecución de las obras de urbanización y el Plan de Etapas para el desarrollo de las determinaciones del Plan. Los Planes Parciales de urbanizaciones de iniciativa particular deberán precisar, además, el modo de ejecución de las obras de urbanización, señalando el modo de actuación, los compromisos entre el urbanizador y el Ayuntamiento y entre aquél y los futuros propietarios en orden a los plazos de ejecución, construcción de edificios destinados a dotaciones comunitarias y conservación de la urbanización, así como las garantías del exacto cumplimiento de dichos compromisos.
En cuanto al contenido documental, los Planes Parciales comprenderán los planos de información, incluido el catastral, y los estudios justificativos de sus determinaciones, así como los planos de proyecto, determinaciones de los servicios y ordenanzas reguladoras necesarias para la ejecución, y los que se fijen reglamentariamente. E) Planes Especiales y Catálogos Los Planes Especiales, como su nombre indica, se caracterizan por la especialidad de su ordenación, pues se limitan a cumplir un objetivo concreto. Son planes sectoriales, teniendo en principio el carácter de derivados, pues requieren la existencia de un planeamiento superior, debiendo adecuarse a sus determinaciones. Siempre que se apoyen en un Plan Territorial, y en ese caso sin necesidad de previa aprobación de Plan General de Ordenación, sirven para establecer las estructuras básicas relativas a las comunicaciones terrestres, marítimas y aéreas; el abastecimiento de agua, saneamiento, suministro de energía y otras análogas; ordenación de recintos y conjuntos histórico-artísticos, y protección de paisaje, de las vías de comunicación, del suelo y subsuelo, del medio urbano, rural y natural, y cualesquiera otras finalidades análogas. En desarrollo de las previsiones de los Planes Generales Municipales de Ordenación y sin necesidad de previa aprobación del Plan Parcial, sirven para desarrollar el sistema general de comunicación y sus zonas de protección, el sistema de espacios libres destinados a parques públicos y zonas verdes y el sistema de equipamiento comunitario para centros y servicios públicos y sociales a nivel de Plan General. También pueden utilizarse para la ordenación y protección de recintos y conjuntos arquitectónicos, históricos y artísticos y protección del paisaje, de las vías de comunicación, del suelo y del subsuelo, del medio urbano, rural y natural; el saneamiento de las poblaciones; la mejora de los medios urbano, rural y natural y cualesquiera otras finalidades análogas. Instrumento complementario de los Planes Especiales son los Catálogos, que contienen relaciones de los monumentos, jardines, parques naturales o paisajes que deban ser objeto de especial protección. Pueden también complementar las determinaciones de los Planes Generales o Normas Subsidiarias, estableciendo relaciones de bienes concretos que deban ser objeto de conservación o mejora. Se aprobarán simultáneamente con los Planes Especiales o Generales o Normas Subsidiarias. Los bienes catalogados se inscribirán en un Registro público administrativo, dependiente de cada Comisión Provincial de Urbanismo. En el Registro se anotarán con carácter preventivo los bienes catalogados que sean objeto de protección por los Planes en tramitación desde el momento de la aprobación inicial de éstos, y aquellos otros que sean objeto de las declaraciones reguladas por la legislación del patrimonio histórico-artístico y de espacios naturales o protegidos, desde la incoación de los respectivos expedientes. F) Estudios de detalle Tienen por objeto completar o adaptar las determinaciones de los Planes Generales para el suelo urbano y de los Planes Parciales. Su finalidad es el señalamiento de alineaciones y rasantes y/o la determinación de los volúmenes de acuerdo con las especificaciones del planeamiento, manteniendo las determinaciones fundamentales del planeamiento sin alterar el aprovechamiento que corresponde a los terrenos comprendidos en el estudio. En ningún caso pueden ocasionar perjuicio ni alterar las condiciones de la ordenación de los predios colindantes. Su formulación es potestativa. Sirven a la definición última de los contornos del derecho a edificar, precisando los volúmenes de edificabilidad. G) Proyectos de delimitación de suelo urbano
Los municipios que carezcan de instrumento de planeamiento general deben formular un Proyecto de Delimitación de Suelo Urbano, que marque el perímetro de los terrenos que deben ser comprendidos para contar con acceso rodado, abastecimiento de agua, evacuación de aguas y suministro de energía eléctrica o por estar comprendidos en áreas consolidadas por la edificación al menos en la mitad de la superficie, quedando el resto del suelo sin plan clasificados como suelo no urbanizable. El Tribunal Supremo, por sentencia de 29 de marzo de 1983, entiende que no es un auténtico Plan, sino un medio a través del que se constata qué suelo es suelo urbano y qué otro, por exclusión, es suelo no urbanizable. H) Los Proyectos de Urbanización Son meros proyectos de obras cuya finalidad es llevar a la práctica, en suelo urbano, las determinaciones de los Planes, y en suelo urbanizable, las propias de los Planes Parciales. También pueden ser necesarios para la ejecución de Planes Especiales de Reforma Interior. En ningún caso pueden contener determinaciones sobre ordenación, régimen del suelo o de edificación ni modificar las previsiones del Plan que desarrollan. 3. LOS ELEMENTOS REGLADOS Y DISCRECIONALIDAD EN LA PLANIFICACIÓN A) Los estándares urbanísticos Los estándares urbanísticos son indicadores, formulados en términos numéricos, de un determinado nivel de equipamiento de una zona a urbanizar y edificar que operan a partir de los Planes Generales Municipales de Ordenación y de las Normas Subsidiarias y Complementarias del Planeamiento cuando aquéllos no existen, y que al imponer una mayor vinculación técnica, reduciendo la discrecionalidad administrativa en el planeamiento urbanístico, permiten un mayor control de legalidad de los Planes. El Texto refundido de 1992 obligó a incluir entre las determinaciones de los Planes Generales Municipales, y para todo el territorio ordenado, los “espacios libres destinados a parques y zonas verdes públicos en proporción no inferior a cinco metros cuadrados por habitante” (art. 72.2.d). Para el suelo urbano el Plan General debe prever el terreno necesario para parques y jardines públicos y zonas deportivas, de recreo y expansión, templos, centros docentes, asistenciales y sanitarios y demás servicios de interés público y social, cuya dotación deberá establecerse en función de las características socioeconómicas de la población y de acuerdo con la legislación específica sobre la materia. El Plan deberá anticipar el trazado y características de la red viaria pública, así como el suelo destinado a aparcamientos públicos y privados. En el suelo urbanizable los Planes Parciales desarrollan el Plan General. Los Planes Parciales deberán prever reservas de terrenos para parques y jardines, zonas deportivas y de recreo y expansión en proporción adecuada a las necesidades colectivas. La superficie destinada dichas reservas será como mínimo de 18 m2 por vivienda o por cada 100 m2 de edificación residencial si no se hubiera fijado expresamente el número de viviendas que se pudieran construir. La reserva no podrá ser inferior al 10% de la total superficie ordenada, y habrá de establecerse con independencia de las superficies destinadas en el Plan General a espacios libres o zonas verdes para parques. La superficies mínimas señaladas deberán ser de dominio y uso público.
También se imponen reservas de terrenos para centros culturales y docentes, en proporción mínima de 10 m2 por vivienda o por cada 100 m2 de edificación residencial, así como emplazamientos reservados para templos, centros asistenciales y sanitarios y demás servicios de interés público y social. B) Las determinaciones legales de directa aplicación La Ley del Suelo de 1956 y después el Texto refundido de 1992 estableció una norma imperativa, de directa aplicación, sobre el aspecto externo de los edificios: “las construcciones habrán de adaptarse, en lo básico, al ambiente en que estuvieran situadas, y a tal efecto las construcciones en lugares inmediatos o que formen parte de un grupo de edificios de carácter artístico, histórico, arqueológico, típico o tradicional habrán de armonizar con el mismo, o cuando, sin existir conjunto de edificios hubiera alguno de gran importancia o calidad de los caracteres indicados”. Por otra parte, “en los lugares de paisaje abierto y natural, sea rural o marítimo, o en las perspectivas que ofrezcan los conjuntos urbanos de características históricoartísticas, típicos y tradicionales, y en las inmediaciones de las carreteras y caminos de trayecto pintoresco no se permitirá que la situación, masa, altura de los edificios, muros y cierres o la instalación de otros elementos limite el campo visual para contemplar las bellezas naturales, rompa la armonía del paisaje o desfigure la perspectiva propia del mismo” (art. 138). Es también una norma armonizadora de las edificaciones con el ambiente la de limitar, mientras no exista Plan o norma urbanística que lo autorice, toda edificación a una altura superior a tres plantas medidas en cada punto del terreno, o a la altura que alcance la media de los edificios ya construidos cuando se trate de solares enclavados en núcleos o manzanas edificados en más de dos terceras partes (art. 139 Ley del Suelo). Hay leyes especiales que imponen limitaciones sobre la urbanización, la construcción y uso de los terrenos, y que resultan también directamente aplicables, prevaleciendo sobre determinaciones contrarias de los planes. C) La reducción de la discrecionalidad en la elaboración de los planes y su control judicial Tanto la jurisprudencia como la doctrina se plantean la cuestión de las formas de control de la discrecionalidad. El Tribunal Supremo ha venido rechazando el control de la discrecionalidad del planificador urbanístico hasta fechas recientes, por entender que la actividad de planeamiento participa de la naturaleza innovativa del poder legislativo. Pero en la década de los 80 se abre paso una actitud permisiva del control sobre la apreciación o valoración de los hechos determinantes y mediante los principios generales del derecho (igualdad, proporcionalidad, interdicción de la arbitrariedad). La primera posibilidad de control se da por la vía de verificar la existencia y realidad de los hechos y su calificación jurídica por la Administración. El Tribunal Supremo distingue lo que es la fijación de los criterios para calificar o proteger el interés general en el plan de urbanismo, en la que existe discrecionalidad en la configuración, siempre dentro de los límites racionales del principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, y la concreta calificación o protección de una finca determinada, en que se estaría ante una simple labor de subsunción del caso concreto en el supuesto de hecho formado por los criterios recogidos en el propio plan. Sirven también al control judicial los Principios Generales del Derecho, comenzando por el de la prohibición de la arbitrariedad, que afecta a las decisiones administrativas que respetan la legalidad pero que son ilógicas. La Constitución impone a todos los poderes públicos la
obligación de velar por la utilización racional de los recursos naturales, entre ellos el suelo, y la Ley del Suelo de 1976 ya recogía el principio de racionalidad en la ordenación del uso en la legislación urbanística. La jurisprudencia utiliza también el control de la discrecionalidad en el planeamiento del principio de proporcionalidad, considerándolo como exigencia de equilibrio y ponderación entre los intereses generales y los particulares. 4. LA PRIVATIZACIÓN DEL PLANEAMIENTO. LOS CONVENIOS URBANÍSTICOS Se puede afirmar que en la actualidad el urbanismo ha dejado de ser función pública, debido a la admisión legal de acuerdos y pactos con los propietarios y promotores que condicionan la potestad de planeamiento, los llamados convenios urbanísticos. El origen de los convenios urbanísticos hay que situarlo en la asfixia operativa creada por el urbanismo de obra privada, que sitúa en el Ayuntamiento la potestad de planeamiento total y en los propietarios privilegiados la plusvalía urbanística, pero que después hace económicamente imposibles las expropiaciones, y en consecuencia, la gestión urbanística directa o complementaria de los municipios. El convenio es en ocasiones el instrumento al que recurren los Ayuntamientos y los promotores para reorientar el desarrollo urbano sin tener que pagar cuantiosas indemnizaciones, y otras veces es un puro negocio proyectado conjuntamente entre propietarios y Ayuntamiento para que éste reciba una cantidad de dinero a cambio de clasificar o calificar de forma ventajosa los terrenos. El ejercicio de potestades administrativas es el objeto del convenio, por cuanto supone modificaciones del planeamiento. La práctica de los convenios ha sido el motor de la estrategia municipal del planeamiento. La cuestión fue abordada por la legislación de las Comunidades Autónomas. La Ley canaria 6/1987, de 7 de abril, reguladora del Sistema de Actuación Urbanística Diferida, permite convenios para rebajar los niveles de urbanización exigidos por la legislación urbanística para que se otorgue una licencia y permitir que la urbanización se complete después de la edificación y venta de los terrenos. De esta forma se abarata la edificación y se desincentivan las edificaciones ilegales (sobre suelo no urbanizado). La Ley valenciana 4/1992, de 5 de junio, sobre Suelo No Urbanizable, habilitaba a los municipios para suscribir convenios con los particulares. La Ley permite que éstos tengan por objeto la potestad de planeamiento, imponiendo medidas para garantizar la publicidad, sobre todo durante la tramitación de la modificación del planeamiento que se lleva a cabo para cumplir el convenio, cuyo alcance “se entenderá siempre sin perjuicio de la plenitud del ejercicio por la Administración de la potestad de planeamiento y sometido a la condición suspensiva de que el plan o instrumento definitivamente aprobado haga posible su cumplimiento. El no cumplimiento de esta condición no dará lugar en ningún caso a responsabilidad contractual de la Administración que hubiera suscrito el convenio, salvo que el cambio de criterio que determinara la imposibilidad de cumplimiento le fuera imputable y no se justificara suficientemente en razones objetivas de interés público”. Las Leyes navarras (10/1994, de Ordenación del Territorio y Urbanismo) y madrileña (9/1995, de Política Territorial, Suelo y Urbanismo) siguen el mismo esquema, tratando de conciliar el principio de indisponibilidad de las potestades administrativas y máxima transparencia sobre los convenios celebrados. Es necesario somete a información pública cualquier convenio. La información pública es previa a la celebración del contrato. En la ley madrileña, además, se prevé un registro autonómico de convenios.
La Ley de La Rioja 10/1998, de 2 de julio, regula los convenios urbanísticos que pueden suscribir la Comunidad Autónoma y municipios con personas públicas y privadas, afirmando su naturaleza jurídica administrativa. Establece que los convenios en que se acuerde el cumplimiento del deber de cesión del aprovechamiento urbanístico mediante el pago de cantidad sustitutoria en metálico deberán incluir valoración; si los particulares asumen la total responsabilidad del desarrollo de su unidad de ejecución podrán definir su ejecución en todos sus detalles, al margen incluso de los sistemas de actuación previstos por la Ley; la competencia para aprobar estos convenios corresponde a la Administración actuante, previa información pública por plazo de 20 días sobre el proyecto; cuando la realización de un convenio exija la modificación del planeamiento, la Administración deberá tramitarla, pero conservando la plenitud de sus facultades normativas.
TEMA XXI. FORMACIÓN Y EFICACIA DE LOS PLANES
1. INTRODUCCIÓN: REPARTO DE COMPETENCIAS EN LA ELABORACIÓN Y APROBACIÓN DE LOS PLANES Al ser el territorio competencia de diversas entidades superpuestas, todas ellas son titulares en un interés en relación a la planificación urbanística, reclamando todas la competencia para la elaboración y aprobación de los Planes de urbanismo. El pleito entre el Estado y el municipio en orden a las competencias urbanísticas se resuelve tradicionalmente dando predominio a las competencias del Estado. El municipio elabora los proyectos, pero la aprobación corresponde al Estado. La Ley del Suelo de 1956 formaliza esa división estableciendo que la redacción de los planes corresponde a los municipios y la aprobación definitiva al Estado. Tras la Constitución de 1978, con la creación del Estado de las Autonomías, corresponde a las Comunidades Autónomas la aprobación de los planes. 2. REDACCIÓN O FORMULACIÓN DE LOS PROYECTOS DE PLANES Y PARTICIPACIÓN CIUDADANA En el Derecho urbanístico se diferencia claramente las fases de formulación (redacción técnica del proyecto, a cargo de técnicos municipales o externos especializados por encargo) y aprobación (fase jurídica propiamente dicha). La formulación de los Planes Generales de Ordenación corresponde a los Ayuntamientos, que pueden solicitar su redacción al órgano competente de la Comunidad Autónoma o a la Diputación. Los Planes Parciales, Especiales y Programas de Actuación Urbanística son asimismo formulados por las Entidades locales. Se viene reconociendo a los particulares y a otras entidades públicas la facultad de redactar y elevar a la Administración competente los instrumentos de desarrollo del planeamiento general. Ese derecho se convierte en deber de los propietarios afectados cuando lo establezca la legislación urbanística aplicable. En todo caso, tienen derecho a que les sean facilitados por los Organismos Públicos los elementos informativos que precisen, e incluso el beneficio de la ocupación de fincas con arreglo a la Ley de Expropiación Forzosa (arts. 104 del Texto refundido de 1992 y 116.4 del Reglamento de Planeamiento Urbanístico).
Con respecto a la participación ciudadana en la redacción de los Planes Generales, únicamente se venía articulando en la fase posterior de aprobación del Plan, sobre la técnica de la audiencia colectiva, a través del trámite de información pública. El Reglamento de Planeamiento (Real Decreto 2159/1978, de 23 de junio) regula la consulta previa: “antes de acordar la elaboración de cualquier Plan de Ordenación, Norma o Programa, la Administración urbanística actuante podrá abrir un período de información pública para recoger sugerencias u observaciones sobre la necesidad, conveniencia y demás circunstancias de la ordenación”. 3. LA APROBACIÓN DE LOS PLANES GENERALES MUNICIPALES Y LOS PLANES DERIVADOS. PROBLEMÁTICA DE LA APROBACIÓN DEFINITIVA Y DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO Después de redactados o formulados los Planes, se procede a la aprobación inicial por la entidad local u Organismo que hubiera formulado el proyecto que someterá a información pública durante un mes, transcurrido el cual, y si se trata de Planes o Normas no formulados por el Ayuntamiento, se abrirá otro plazo de un mes para dar audiencia a las Corporaciones locales cuyo territorio se vea afectado. En vistas del resultado de la información pública, se procede a la aprobación provisional, con las modificaciones que procedan. Si las modificaciones significan un cambio sustancial del Plan, se abrirá otro período de información pública antes de la aprobación provisional. Seguidamente se somete el Plan a la autoridad u órgano encargado de la aprobación definitiva. En principio, la competencia para la aprobación definitiva corresponde a los órganos competentes de la Comunidad Autónoma. Por excepción se atribuye a los municipios de capitales de provincia y a los de más de 50.000 habitantes en caso de planes parciales y especiales que desarrollen planeamiento general y se ajusten a las determinaciones de éste, previo informe de la Administración autonómica (que se entiende emitido en sentido positivo por el transcurso de un mes de silencio). En el municipio, se atribuye al Alcalde la aprobación inicial, reservándose al pleno la aprobación inicial de los Planes Generales o Normas subsidiarias, y las que pongan fin a la tramitación municipal. Cuando la aprobación definitiva corresponde a la Comunidad Autónoma, se plantea la cuestión de si se trata de un acto de tutela, de dar eficacia a la aprobación provisional del Ayuntamiento, o por el contrario es una auténtica competencia decisoria, configurándose la aprobación provisional del Ayuntamiento como simple propuesta no vinculante. La segunda solución es la adoptada por la Ley del Suelo de 1956. Se mantiene asimismo en la jurisprudencia del Tribunal Supremo hasta la sentencia de 13 de julio de 1990, que da entrada al nuevo concepto de la autonomía municipal derivado de la Constitución de 1978. Según la misma, la autoridad urbanística superior sólo puede controlar legítimamente los aspectos reglados del Plan, y en cuanto a los discrecionales, el respeto del principio de arbitrariedad de los poderes públicos. Esta nueva orientación se refleja en el Texto refundido de 1992. La jurisprudencia (Sentencias de 6 de febrero de 1988 y posteriores) admite la posibilidad de aprobaciones definitivas parciales en el supuesto de que existan obstáculos que impidan la aprobación total. La Sentencia del Tribunal Constitucional 11/1999 reduce al máximo las posibilidades del poder autonómico de sustitución en beneficio del principio de autonomía local. Otra cuestión que se plantea es la del plazo en que debe recaer la aprobación definitiva. El Texto refundido de 1992 lo fija en 6 meses, contados desde el ingreso del expediente del Plan en el Registro, transcurrido el cual sin resolución se entiende aprobado por silencio administrativo. El plazo se reduce a 3 meses para el planeamiento de desarrollo y para los proyectos de urbanización y estudios de detalle. El último día del plazo se cuenta de forma que la Comunidad Autónoma no pueda eludir la producción del silencio aprobatorio. El plazo queda
en suspenso cuando se observen deficiencias que deban ser subsanadas, reanudándose una vez realizada la subsanación. 4. LA SUSPENSIÓN DEL OTORGAMIENTO DE LICENCIAS DURANTE LA TRAMITACIÓN DE LA MODIFICACIÓN DE LOS PLANES El carácter temporal de todo planeamiento obliga a regular de forma especial las actividades de los particulares que pudieran con una actividad edificatoria in extremis perjudicar o hacer inviables las finalidades perseguidas por la reforma. Se arbitra la técnica de la suspensión de licencias como medida cautelar. El Tribunal Supremo precisa (Sentencia de 7 de noviembre de 1988) que en la medida en que el acto de suspensión de licencias implica la inaplicación temporal de la ordenación contenida en los Planes, participa de la naturaleza reglamentaria de estos, lo que permite, además de su impugnación directa, la indirecta a través de sus actos de aplicación, de los acuerdos denegatorios del otorgamiento de licencias. La suspensión de licencias puede ser facultativa u obligatoria. La facultativa procede cuando se trata de estudiar la formación o reforma de los Planes Generales Municipales, Normas subsidiarias del Planeamiento, Planes Parciales, Especiales o Estudios de Detalle. La suspensión será obligatoria y automática cuando se aprueba inicialmente un Plan, y “determinará, por sí sola, la suspensión del otorgamiento de licencias en aquellas áreas del territorio objeto del planeamiento cuyas nuevas determinaciones supongan modificación del régimen urbanístico vigente, debiéndose señalar expresamente las áreas afectadas por la suspensión” (art. 102). Sumadas la suspensión facultativa y la obligatoria, no pueden exceder de 2 años, plazo que también se aplica a la suspensión obligatoria cuando se ejercita en solitario. Pero el plazo puede ser inferior, lo que ocurre con la suspensión simplemente facultativa para el estudio del Plan, que caduca al año de acordada si en dicho plazo no se produce la aprobación inicial. Por último, la suspensión de licencias encuentra otro límite máximo en la prohibición de decretar una nueva suspensión si no han transcurrido 5 años desde la fecha de extinción de la anterior suspensión. 5. ENTRADA EN VIGOR Y EFICACIA DE LOS PLANES A) Publicación Los Planes deben ser publicados en aplicación del principio de seguridad jurídica consagrado en el art. 9 de la Constitución. El Texto refundido de 1976 exigía la publicación sólo del acuerdo de aprobación definitiva de los Planes y Normas urbanísticas. El Reglamento de Planeamiento establece que debía publicarse el texto íntegro (art. 134), requisito necesario para que adquiera fuerza de obligar (art. 56). La Ley de Bases del Régimen Local de 1985 obliga a insertar en el Boletín Oficial de la Provincia, además del texto íntegro del acuerdo aprobatorio, las Ordenanzas y demás normas de los Planes urbanísticos (arts. 65.2 y 70.2). El Texto refundido de 1992 restringe de nuevo la publicación a los acuerdos de aprobación definitiva. La Ley 39/1994 modifica el régimen local, exigiendo la publicación en el Boletín Oficial de la Provincia, además del acuerdo de aprobación de los Planes, de las Normas de aquellos que sean aprobados definitivamente por los propios entes locales. La publicación de los Planes aprobados definitivamente por los órganos autonómicos siguen rigiéndose por el art. 124.1 del Texto refundido, que ciñe la publicación al acuerdo de aprobación. La Sentencia del Tribunal Constitucional de 20 de marzo de 1997 mantiene el carácter básico y estatal del precepto que impone el deber de publicar los acuerdos de aprobación definitiva en el Boletín Oficial correspondiente.
B) Publicidad La publicación también sirve a la publicidad material o conocimiento público de los acuerdos de aprobación. La Ley del Suelo reconoce a cualquier persona el derecho a consultarlos e informarse sobre ellos en el Ayuntamiento (art. 133). El propietario de terrenos puede solicitar del Ayuntamiento información sobre el régimen urbanístico aplicable a su finca, unidad de ejecución o sector, expresando el aprovechamiento tipo aplicable al área de reparto en que se encuentre y el grado de adquisición de facultades urbanísticas. Se faculta a los Ayuntamientos, a los mismos efectos, para crear la Cédula urbanística de terreno o de edificio, según el carácter de la finca, y acreditativo de las circunstancias urbanísticas concurrentes. Con la publicidad de los Planes, mirando a los particulares, tienen relación otros dos mandatos: a) el de obligar a consignar expresamente en los títulos de enajenación los datos esenciales relativos a la situación urbanística, concediendo al comprador acción para exigir en el plazo de 1 año la resolución del contrato y la indemnización de los daños y perjuicios; b) prohibir la publicidad engañosa en la venta de parcelas, solares o edificaciones, cuando se trate de urbanizaciones de iniciativa particular. C) Obligatoriedad: obras del Estado y edificios fuera de ordenación Los Planes y demás instrumentos urbanísticos son obligatorios e inmediatamente ejecutivos una vez publicada su aprobación definitiva. Vinculan a la Administración y a los particulares. Consecuencia de la obligatoriedad y del carácter reglamentario de los Planes es su inderogabilidad singular: “serán nulas de pleno derecho las reservas de dispensación que se contuvieran en los Planes y Ordenanzas, así como las que, con independencia de ellos, se concedieran”. Si no hubieren de dificultar su ejecución, se admite la autorización sobre los terrenos de usos y obras justificadas de carácter provisional, que deberán demolerse cuando lo acuerde el Ayuntamiento, sin derecho a indemnización. No es excusa suficiente para eludir la obligatoria observancia del planeamiento territorial la existencia de otros proyectos de las Administraciones superiores a la municipal. La obligatoriedad va también con estas, sujetas al deber general de obtener la preceptiva licencia del Ayuntamiento para cualquier urbanización o construcción. Pero la regla general se atempera por dos vías: Una primera cuando concurren razones de urgencia o excepcional interés público. En lugar de la licencia, es preciso solicitar y obtener la conformidad del Ayuntamiento en relación al proyecto. El Consejo de Ministros puede acordar que se lleve a efecto, dado que en principio frente a la contraria determinación municipal no puede ejecutarse, pero al mismo tiempo acordará la incoación del procedimiento de modificación o revisión del planeamiento. Una segunda posibilidad es que por leyes especiales se exceptúe la necesidad de licencia municipal para determinadas obras de las Administraciones Públicas o de las Entidades de Derecho público. Las construcciones o edificaciones anteriores al nuevo Plan, en principio se respetan y pueden convivir con el nuevo planeamiento, pero prohibiendo la realización en ellas de obras de consolidación, aumento de volumen, modernización o incremento de su valor de expropiación, aunque se permiten pequeñas reparaciones exigidas por la higiene, ornato y conservación, y en casos excepcionales, obras parciales y circunstanciales de consolidación cuando no esté prevista
la expropiación o demolición de la finca en el plazo de 15 años a contar desde la fecha en que se pretenda realizar. Cuando la disconformidad con el planeamiento no impida la edificación en el mismo solar, el propietario podrá demoler el edificio y reconstruirlo con sujeción al Plan. En todos los casos los arrendatarios tienen derecho de retorno. D) Legitimación de expropiaciones La legitimación de expropiaciones sigue a la obligatoriedad y ejecutoriedad de los Planes. La regla general es que la aprobación de los Planes de Ordenación Urbana y de delimitación de unidades de ejecución implique la declaración de utilidad pública de las obras y la necesidad de ocupación de los terrenos y edificios, o imposición de servidumbres. Esta regla general se completa con las siguientes reglas: a) Serán beneficiarios de la expropiación las personas naturales o jurídicas que se hayan subrogado en las facultades del Estado, de las Comunidades Autónomas o de las Entidades locales para la ejecución de Planes u obras determinadas. b) Los criterios de valoración de los terrenos serán el valor inicial y el valor urbanístico establecidos en la Ley del Suelo. c) El procedimiento expropiatorio será el previsto en la Ley de Expropiación Forzosa, con la posibilidad, exclusiva de las exportaciones derivadas de la aplicación de la legislación urbanística, de optar por el procedimiento de tasación conjunta. d) En las expropiaciones se comprenden, además de las superficies que debieran ser materialmente ocupadas por las obras previstas, todas las que fueran necesarias para asegurar el pleno valor y rendimiento de aquellas. e) Sobre la superficie objeto de expropiación no se pueden realizar construcciones ni modificar las existentes, salvo en casos concretos y excepcionales, previa autorización expresa del Organismo expropiante. Cuando no sea necesaria para la ejecución del Plan la expropiación del dominio pleno, es posible reducir la expropiación a la constitución forzosa de una servidumbre, con autorización de la Comisión Provincial de Urbanismo u órgano autonómico competente y siempre que el importe de la indemnización no exceda de la que corresponda satisfacer por la expropiación absoluta. 6. VIGENCIA, REVISIÓN Y MODIFICACIÓN DE LOS PLANES. SUPUESTOS INDEMNIZATORIOS La Ley del Suelo consagra la vigencia indefinida de los Planes de ordenación (art. 135), pero al mismo tiempo admite y reglamenta las posibles revisiones y modificaciones (art. 126.3). La revisión consiste en la adopción de nuevos criterios respecto de la estructura general y orgánica del territorio o de la clasificación del suelo, motivada por la elección de un modelo territorial distinto o por la aparición de circunstancias sobrevenidas que incidan sustancialmente sobre la ordenación, o por el agotamiento de su capacidad. La revisión implica un examen de la totalidad del Plan, y puede determinar la sustitución del instrumento de planeamiento. Procede la revisión según el Texto refundido de 1992: a) Cuando se dan las circunstancias de revisión señaladas por el propio Plan u otras circunstancias que lo exijan.
b) Cuando el Plan resulta afectado por las determinaciones establecidas en uno de rango superior. c) Cuando se cumple el plazo establecido en el propio Plan para la revisión. Los demás supuestos de alteración del planeamiento que suponen cambios aislados se consideran supuestos de modificación que pueden ser acordados en cualquier momento. En algunos casos, la modificación se sujeta a condiciones especiales: a) cuando tiende a incrementar el volumen edificable se requiere la previsión de los mayores espacios libres que requiera el aumento de la densidad de población; b) cuando tiene por objeto una diferente zonificación o uso urbanístico de las zonas verdes o espacios libres previstos en el Plan deberá ser aprobada por el órgano ejecutivo superior de naturaleza colegiada de la Comunidad Autónoma, previo informe favorable del Consejero competente por razón de la materia y del Consejo de Estado u órgano autonómico que corresponda.
TEMA XXII. EJECUCIÓN DEL PLANEAMIENTO
1. LA EJECUCIÓN DEL PLANEAMIENTO. EJECUCIÓN PRIVADA FRENTE A EJECUCIÓN PÚBLICA Ejecutar el Plan es poner en obra sus determinaciones, lo que comporta una pluralidad de acciones, desde la urbanización hasta la edificación. La edificación es básicamente una actividad privada, mientras que la urbanización puede ser tanto pública como privada. Inicialmente, la Administración decidía el cuándo y el cómo del proyecto urbanizador. No se imponía a los propietarios ninguna obligación de contribuir a los gastos de las obras ni de las expropiaciones. Era el sistema de la Ley de Ensanche de 29 de junio de 1864, corregido por la segunda Ley de Ensanche, de 22 de diciembre de 1876, que impone a los propietarios la obligación de ceder los terrenos para los viales. El sistema de cesión de viales cede paso al sistema de expropiación y beneficio público, que arranca de la Ley de Expropiación Forzosa de 1879, que generaliza el Estatuto Municipal de 1924, y que llega hasta la Ley del Suelo de 1956. Todas las obras se hacen a través de proyectos de obra pública de reforma interior, ensanche, extensión y saneamiento y mediante el mecanismo de la expropiación forzosa. Todas las decisiones se toman por la Administración y los beneficios derivados de la urbanización quedan en su patrimonio. La Ley del Suelo de 1956 configura diversos sistemas de ejecución, públicos y privados, de los que resulta el traslado del derecho de urbanizar a los propietarios de suelo de reserva urbana (después urbanizable). Los sistemas establecidos son: a) Cooperación. Sobre la base de que la iniciativa individual es insustituible. Tiende a estimular la urbanización y edificación por los propietarios. b) Expropiación. La Administración expropia todos los terrenos comprendidos en un polígono para urbanizarlos por sí o a través de concesionario.
c) Compensación. Se ofrece a todos los propietarios de un polígono la oportunidad de transformar los terrenos en solares, vinculándolos al resultado de la gestión urbanística mediante un régimen de compensaciones promovido por ellos mismos o por la Administración. Los propietarios, a través de la Junta de Compensación, asumen la responsabilidad de la urbanización. d) Cesión de viales. Sistema instaurado por la Ley de Ensanche. En la actualidad, consiste en la obligación de los propietarios de aportar los terrenos viales, zonas verdes y costear las obras de urbanización en grado igual al señalado para el régimen de cooperación, pero sufragando los gastos mediante contribuciones especiales. La misma variedad continúa hasta la reforma de la Ley del Suelo de 1990, Texto refundido de 1992, que regula tres sistemas de actuación: compensación, cooperación y expropiación. En el sistema de compensación, la Administración se limita a una asistencia vigilante y arbitral de la actividad de los particulares, que ejecutan el Plan bajo su responsabilidad y a su costa. En el sistema de cooperación el protagonismo de la ejecución pasa a la Administración, que lleva a cabo las obras necesarias bajo su responsabilidad y con cargo a los propietarios. Los propietarios aportan terrenos y capital para financiar las obras, recibiendo solares urbanizables en proporción a los terrenos aportados. En el sistema de expropiación el protagonismo y la responsabilidad de la ejecución son asumidos íntegramente por la Administración, asumiendo los propietarios el papel pasivo de expropiados. Las obras de urbanización quedan en propiedad de la Administración. Los propietarios son compensados con justiprecios urbanísticos. La elección entre los diferentes sistemas se deja en principio en manos de la Administración, lo que siempre suponía optar dentro del suelo urbanizable por el sistema de compensación. La reforma de 1975 da preferencia a los propietarios privados, imponiendo los sistemas de compensación y cooperación. El Texto refundido de 1992 reconoce a la Administración la potestad de escoger discrecionalmente, pero de nuevo el sistema es corregido por la Ley de Régimen del Suelo y Valoración, Ley 6/1998, que asigna la tarea y el beneficio de la transformación urbanística del suelo urbano programado o delimitado a los propietarios. La Ley impone, frente a la gestión directa, el principio del concesionario interpuesto o gestión indirecta. 2. CONDICIONES PREVIAS A LA EJECUCIÓN DEL PLANEAMIENTO La ejecución del planeamiento requiere, en primer lugar que se haya aprobado el tipo de Plan que para cada clase de suelo ultime el proceso de determinación urbanística. a) En suelo urbano es suficiente la aprobación del planeamiento general si contiene su ordenación detallada. En su defecto, se requiere la aprobación del Plan Especial de Reforma Interior o Estudio de Detalle. b) En suelo urbanizable se requiere para el delimitado la aprobación del Plan Parcial del sector, o de Programas de Actuación Urbanística y de los correspondientes Planes Parciales. Para la ejecución del planeamiento es preciso, en segundo lugar, la previa delimitación de unidades de ejecución dentro de cada área. La delimitación de las unidades de ejecución puede llevarse a cabo en los Planes de ordenación o acordarse, de oficio o a petición de los particulares interesados, por el Ayuntamiento.
3. EL SISTEMA DE COMPENSACIÓN Los propietarios aportan los terrenos de cesión obligatoria, realizan a su costa la urbanización y se constituyen en Junta de Compensación, que no es necesaria cuando los terrenos pertenecen a un solo titular y esta situación se mantenga mientras duren las obras de urbanización. Las Juntas de Compensación ostentan personalidad y plena capacidad jurídica para el cumplimiento de sus fines. Los documentos formales legitimadores de las Juntas de Compensación son los Estatutos y Bases de Actuación. Su formulación y aprobación requiere que los propietarios que representen al menos el 60% de la superficie total de la unidad de ejecución presenten a la Administración los correspondientes proyectos, debiendo ésta dictar la aprobación inicial dentro de los 3 meses siguientes, previa audiencia del resto de propietarios, que pueden pedir su incorporación en el plazo de 1 mes, transcurrido el cual sus fincas se expropiarán, actuando la Junta de Compensación como beneficiaria. A las Juntas de Compensación corresponde repartir las cargas y beneficios entre los propietarios en proporción a su aportación. El Proyecto de Compensación elaborado a partir de efectivamente la distribución de beneficios y cargas. Debe audiencia de todos los propietarios, y por la mayoría de sus de las cuotas de participación, tras lo que se somete Administración actuante.
las Bases de Actuación realiza ser aprobado por la Junta, previa miembros que representen los 2/3 a la aprobación definitiva de la
La Ley del Suelo prevé la incorporación a las Juntas de Compensación de una empresa urbanizadora, para decidir anticipadamente quién ha de encargarse de las obras. 4. CORRECIONES AL SISTEMA DE COMPENSACIÓN. LA COMPENSACIÓN FORZOSA El protagonismo de los propietarios a través del sistema de compensación es el causante fundamental del retraso de los procesos de urbanización, favorecedor de la especulación inmobiliaria. La Ley navarra de 8 de junio de 1989 configura una variante, la compensación forzosa, que se impone cuando la solicita una cifra menor de propietarios de terrenos enclavados en la unidad de ejecución, bastando que representen al menos el 25% de la superficie total. También se impone cuando lo decida la Administración ante el retraso de los propietarios en presentar el proyecto de Estatutos, la constitución de la Junta de Compensación o la entrega del proyecto de reparcelación. El plazo de iniciación de la compensación forzosa se notifica a los propietarios afectados para que en el plazo de 15 días, prorrogable por otro plazo igual, manifiesten su voluntad de incorporarse o no a la gestión. Faculta a la Administración para ocupar los terrenos afectados, traspasando las funciones de gobierno y administración a una Comisión Gestora con las mismas facultades que las Juntas de Compensación, si bien la mitad de sus miembros son nombrados por la Administración, y a la que se faculta para concertar créditos dando en garantía los terrenos afectados a la unidad de actuación. Está también habilitada para acordar por mayoría absoluta un programa de construcción, respetando el derecho de los propietarios a edificar en las parcelas que les correspondan en proporción a sus aportaciones. La selección de la empresa urbanizadora se realiza por concurso público, sin que dicha empresa adquiera necesariamente la condición de miembro de la Junta Gestora.
Terminada la obra urbanizadora y cubierta la diferencia entre costos reales y previstos, los terrenos que no hayan sido objeto de cesión obligatoria o enajenación se adjudicarán a los propietarios integrados en la gestión en proporción a su aportación inicial y contribución a los gastos, adjudicando el resto entre los propietarios no integrados en proporción a sus aportaciones de terrenos. La Comisión Gestora puede acordar por mayoría absoluta la enajenación, por subasta pública, de los terrenos resultantes, una vez hecha la adjudicación a los propietarios integrados en la gestión, abonando el saldo resultante a los propietarios no integrados en proporción a su participación en la unidad. En el supuesto de estimarse recursos contra los acuerdos de la Comisión Gestora que lesionen derechos económicos, ésta podrá acordar la compensación de los mismos sin modificar las adjudicaciones de terrenos. 5. SISTEMA DE COOPERACIÓN Los propietarios aportan el suelo de cesión obligatoria y la Administración gestiona las obras con cargo a los mismos. Los solares resultantes quedan para los propietarios aportantes de los terrenos, que son los únicos beneficiarios de todo el proceso urbanizador. En este sistema, la Administración asume la responsabilidad directa del proceso de ejecución, actuando como mandatario o fideicomisario de los propietarios de los terrenos. Los propietarios colaboran con la Administración a través de las asociaciones administrativas de cooperación de pertenencia voluntaria, no pudiendo constituirse más de una en cada unidad de ejecución. Las normas o estatutos serán sometidos a la aprobación de la Administración y se inscriben en el Registro de Entidades Urbanísticas Colaboradoras. En cuanto a sus funciones, se limitan a ofrecer a la Administración sugerencias referentes a la ejecución del Plan en la unidad de ejecución, auxiliarla en la vigilancia de la ejecución de las obras, colaborar en el cobro de las cuotas de la urbanización y otras parecidas de poca entidad, aunque puede llegar, si la Administración quisiera, a promover empresas mixtas para la ejecución de obras de urbanización en la unidad de ejecución. La cooperación requiere dos operaciones: distribución equitativa de los beneficios y cargas entre los propietarios de la unidad de ejecución; ejecución de las obras, que compete a la Administración actuante. El importe de las obras se carga a los propietarios en proporción al valor de las fincas que se les adjudiquen en la reparcelación, o si no tiene lugar la reparcelación por innecesaria, en relación al aprovechamiento urbanístico de sus parcelas. Los demás gastos de la urbanización se distribuyen entre los propietarios en proporción a la superficie de sus terrenos. En cuanto a la forma de pago, la Administración puede exigir cantidades a cuenta, que no podrán exceder del importe de las inversiones previstas para los 6 meses siguientes. También se puede convenir con los propietarios un aplazamiento en el pago. 6. LA REPARCELACIÓN Mediante la reparcelación se agrupan las fincas comprendidas en la unidad de ejecución para su nueva división ajustada al planeamiento, con adjudicación de las parcelas resultantes a los interesados en proporción a sus respectivos derechos y con el objeto de distribuir justamente los beneficios y cargas de la ordenación urbanística, regularizar la configuración de las fincas y situar su aprovechamiento en zonas aptas para la edificación con arreglo al planeamiento. La articulación de la justa distribución a través de la reparcelación no es necesaria ni en el sistema de compensación (donde se crea una propiedad proindivisa de cuotas sobre todos los
terrenos en proporción a la aportación de cada propietario) ni en el de expropiación (en que todos los terrenos pasan a propiedad de la Administración). La exigencia de la reparcelación, cuando sea necesaria, se refuerza con la prohibición de conceder licencias de edificación hasta que sea firme en vía administrativa el acuerdo aprobatorio de la reparcelación de la unidad de ejecución. Se trata de una exigencia elemental, porque hasta ese momento la situación jurídica de la titularidad del suelo no se ajusta al Plan. El expediente de reparcelación se inicia al aprobarse la delimitación de la unidad de ejecución, salvo que la reparcelación se haya tramitado y aprobado conjuntamente con la propia delimitación, y lleva consigo, sin necesidad de declaración expresa, la suspensión del otorgamiento de licencias de parcelación y edificación en el ámbito de la unidad de ejecución hasta que sea firme en vía administrativa el acuerdo aprobatorio de la reparcelación. Dentro de los tres meses siguientes a la aprobación de la delimitación de una unidad de ejecución debe formularse el Proyecto de reparcelación por los 2/3 de los propietarios interesados que representen como mínimo el 80% de la superficie reparcelable, bien por la entidad local o urbanística actuante, de oficio o a instancia de alguno de los propietarios afectados, cuando estos no hubieran hecho uso de su derecho o no hubieran subsanado dentro del plazo que se les marcare los defectos que se hubieren apreciado en el proyecto formulado. El Proyecto de reparcelación deberá ofrecer un resultado proporcional a la superficie de las parcelas aportadas salvo que los propietarios, por unanimidad, hayan adoptado un criterio distinto. Para la determinación del valor de las parcelas resultantes se considerará el básico de repercusión en el polígono fiscal, siempre que su fijación se hubiera hecho con base en el Plan de ejecución. En otro casos, se valorarán de acuerdo con el aprovechamiento real, con aplicación, en su caso, de los coeficientes de ponderación. Las plantaciones, obras, edificaciones, instalaciones y mejoras que no puedan conservarse se valorarán con independencia del suelo y su importe se satisfará al propietario interesado con cargo al proyecto en concepto de gastos de urbanización. Las obras de urbanización no contrarias al planeamiento vigente que resulten útiles para la ejecución del nuevo Plan serán consideradas igualmente como obras de urbanización con cargo al proyecto, satisfaciéndose su importe al titular del terreno sobre el que se hubiere efectuado. La superficie susceptible de aprovechamiento privado de la unidad de ejecución no afecta a uso dotacional público será adjudicada entre los propietarios afectados, en proporción a sus respectivos derechos en la reparcelación. Se procurará que las fincas adjudicadas estén próximas a las antiguas propiedades de los mismos titulares, sin que en ningún caso puedan adjudicarse como fincas independientes superficies inferiores a la parcela mínima edificable, o que no reúnan la configuración y características adecuadas paras su edificación conforme al planeamiento. Las compensaciones económicas que en su caso procedan se fijarán atendiendo al precio medio de venta de las parcelas resultantes, sin incluir los costes de urbanización. Una vez formulado el proyecto de reparcelación el Ayuntamiento lo aprueba inicialmente en el plazo establecido, y transcurrido el mismo sin que recaiga acuerdo, la Comunidad Autónoma actuará por subrogación cuando lo soliciten los interesados. Con anterioridad a la aprobación definitiva el proyecto deberá someterse a información pública durante un mes, con citación personal a los interesados. El proyecto se entenderá aprobado si transcurrieran tres meses desde que hubiera finalizado el trámite de información pública ante el Ayuntamiento o la Comunidad Autónoma sin que se hubiera comunicado resolución expresa sobre tal aprobación. El acuerdo aprobatorio de reparcelación, impugnable en la vía administrativa y contenciosoadministrativa, supone la transmisión a la Administración correspondiente, en pleno dominio y libre de cargas, de todos los terrenos de cesión obligatoria para su incorporación al patrimonio
del suelo o su afectación a los usos previstos en el planeamiento, la subrogación, con plena eficacia real, de las antiguas por las nuevas parcelas, así como la afectación real de las parcelas adjudicadas al cumplimiento de las cargas y pago de los gastos inherentes al sistema de actuación, procediéndose a su inscripción en el Registro de la Propiedad. La inscripción de los títulos de reparcelación puede llevarse a cabo mediante la cancelación directa de las inscripciones y demás asientos vigentes de las fincas originarias, con referencia al folio registral de las fincas resultantes del proyecto, o por agrupación previa de la totalidad de la superficie comprendida en la unidad de ejecución y su división en todas y cada una de las fincas resultantes de las operaciones de reparcelación o compensación. Las adjudicaciones de terrenos a que dé lugar la reparcelación, cuando se efectúen a favor de propietarios comprendidos en la correspondiente unidad de ejecución y en proporción de sus respectivos derechos, están exentas del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, y no tendrán la consideración de transmisiones de dominio a los efectos de exacción del Impuesto sobre el Incremento del Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana. 7. LA EXPROPIACIÓN FORZOSA COMO SISTEMA DE EJECUCIÓN DEL PLANEAMIENTO En la expropiación, la Administración actuante asume el protagonismo exclusivo del proceso, imputándosele el riesgo económico, pérdidas y ganancias, de la operación. La expropiación se aplica por unidades de ejecución completas, y abarca todos los bienes y derechos comprendidos en las mismas (excepcionalmente, los órganos expropiantes pueden liberar de la expropiación determinados bienes). La necesidad de ocupación de los bienes y derechos va implícita en los Planes de Ordenación Urbana y en las delimitaciones de unidades de ejecución. La delimitación de unidades de ejecución deberá acompañarse de una relación de propietarios y de una descripción de los bienes o derechos afectados, redactadas de conformidad con lo dispuesto en la Ley de Expropiación Forzosa (art. 171.2 del Texto refundido de 1992). Una vez delimitada la unidad de ejecución, la Administración puede elegir entre realizar la expropiación individualmente, o utilizar la modalidad de la tasación conjunta, procedimiento en el cual el justiprecio de todas las fincas se determina en un procedimiento único, cuya instrucción corresponde a la Administración actuante, que procederá a la fijación de precios según la calificación urbanística del suelo, hojas de justiprecio individualizado de cada finca y hojas de justiprecio correspondientes a otras indemnizaciones y, en segundo lugar, a la exposición pública tanto del proyecto de expropiación como a la notificación individual a los afectados de los criterios de valoración y hojas de aprecio de sus fincas para que puedan formular alegaciones. Seguidamente, el órgano autonómico competente dicta resolución, que debe notificarse a los interesados. Si en el plazo establecido los expropiados no formulan oposición se entenderá aceptado el justiprecio, y si formulan oposición, se da traslado del expediente y hoja de aprecio impugnada al Jurado de Expropiación Forzosa. La resolución del expediente de tasación conjunta por el órgano autonómico supone la declaración de urgencia, y el pago o depósito del justiprecio permite la ocupación inmediata de los terrenos. El pago o depósito del importe de la valoración habilita para proceder a la ocupación de la finca. En esta modalidad de expropiación, mediante acuerdo con el expropiado, se permite el pago por adjudicación de terrenos de valor equivalente. Por otra parte, se puede liberar la expropiación a favor de los propietarios que se comprometan a colaborar en la ejecución del proyecto.
8. EL URBANISMO EMPRESARIAL EN LA EJECUCIÓN DEL PLANEAMIENTO. LA CONCESIÓN Y SUS VARIANTES La concesión administrativa mediante la que un particular se subroga en las funciones y el riesgo de la obra urbanizadora en lugar de la Administración tiene un importante papel. Se trata de la concesión de una función pública, fundamentalmente la ablativa, que permite privar a los propietarios de sus terrenos. En unos casos la concesión actúa como en su modalidad de privación de la propiedad mediante un justiprecio y eliminación del proceso urbanizador de los propietarios expropiados, y en otros, tiene por objeto privar a los propietarios y trasladar al concesionario la gestión urbanística. El concesionario se impone a los propietarios como un socio industrial forzoso que lleva la gestión del proceso urbanizador, repartiéndose con los propietarios los solares edificables resultantes de la obra. A) La concesión expropiatoria Constituye una alternativa a la gestión directa por la Administración. La concesión se hace por concurso, lo que permite un mayor margen de discrecionalidad para la Administración. En cuanto a las bases del concurso, especificarán: a) plan cuya ejecución se concede y polígono o unidad de actuación a que afecta; b) obras e instalaciones a efectuar por el concesionario, expresando las que se transfieren a la Administración y las que no; c) obras e instalaciones de la Administración cuyo uso temporal se entrega al concesionario; d) plazo de ejecución de las obras y de explotación de los servicios públicos, sin que pueda exceder de 30 años; e) situación de la Administración y del concesionario durante el plazo de concesión, con especificación de las facultades de vigilancia que corresponden a la Administración; f) determinación de los factores a tener en cuenta para la fijación de los precios de venta de los solares resultantes, reservas para edificios y servicios públicos, asistenciales y sociales, reservas para viviendas de protección oficial y para cesión de terrenos en régimen de derecho de superficie; g) clase, cuantía, plazos y forma de entrega de las obras ejecutadas por el concesionario, así como de las participaciones en metálico o en terrenos edificables que correspondan a la Administración concedente; h) canon de concesión; i) deberes de conservación hasta su entrega, y de mantenimiento y conservación de los servicios hasta la terminación del plazo de concesión; j) relaciones entre el concesionario y los propietarios de terrenos en el ámbito de la ejecución del Plan y entre aquél y los adquirentes de solares edificables; k) sanciones por incumplimiento y demoras; l) casos de resolución y caducidad y sus consecuencias; m) garantía de la concesión a cargo del concesionario, que no podrá ser inferior al 3% del importe total de las obras de ejecución; n) las demás circunstancias que se deduzcan de la legislación general de contratos del Estado y de la de régimen local. B) La concesión de programas de actuación urbanística También en la ejecución de los Programas de Actuación Urbanística cabe la gestión indirecta por concesión. Las bases del concurso son redactadas y aprobadas por la Entidad local convocante, y en ellas se señalan las zonas aptas para la localización de las actuaciones, la magnitud de las superficies urbanizables, las exigencias mínimas de planeamiento en relación con las determinaciones y criterios establecidos por el Plan General, con señalamiento de los usos generales a que se destine la actuación, las determinaciones sobre programación previstas en la Ley del Suelo, las garantías y sanciones en caso de incumplimiento, y las demás circunstancias. En las bases se concretarán también las obligaciones de los adjudicatarios respecto de la ejecución del programa. El incumplimiento de sus obligaciones por el adjudicatario faculta a la Administración para la resolución del convenio y para declarar la caducidad del Programa de Actuación Urbanística respecto de la parte pendiente de ejecución. C) La concesión del sistema de compensación
Se trata de una forma de gestión indirecta de un sistema privado de ejecución, del que se eliminan los inconvenientes de la autogestión. La adjudicación de la concesión se hace por concurso en el que se especificarán las obligaciones asumidas por el urbanizador, las relativas a la formulación de los proyectos de urbanización, reparcelación y realización de las obras de edificación, memoria de calidades, características básicas y precios máximos y mínimos. D) El agente urbanizador Se encarga de formular propuestas, aunar voluntades, de hacerse cargo, mediante una técnica concesional de la transformación de los suelos en un escenario de mercado competitivo. Es un agente público responsable de ejecutar la actuación integrada. Esta responsabilidad puede ser asumida por la propia Administración o, mediante gestión indirecta, adjudicarse a un particular seleccionado como urbanizador. El urbanizador asume el coste de las inversiones, instalaciones, obras y compensaciones necesarias. Si el Proyecto de Urbanización no es aprobado junto con el Programa, el corresponde al urbanizador redactarlo, incluyendo los compromisos que asume expresamente y los que asume la Administración para financiar determinadas infraestructuras de apoyo que considere de interés general prioritario. Las relaciones entre el urbanizador y los propietarios afectados se ajustan a las siguientes bases: a) el urbanizador debe soportar los costes de la urbanización en la medida en que le sean compensados, retribuyéndole en terrenos edificables o en metálico por los propietarios de terrenos edificables resultantes de la actuación; b) los propietarios afectados pueden cooperar aportando su primitivo terreno sin urbanizar y recibiendo a cambio, y proporcionalmente, parcelas edificables urbanizadas libres de cargas, descontada la retribución del urbanizador o con abono en metálico, y como retribución a favor de éste su cuota parte de las cargas de la urbanización, garantizando esta deuda. Los propietarios que expresamente declinen cooperar, pueden renunciar a ello si piden la expropiación y pago según su valor inicial o el que corresponda conforme a la legislación estatal a la condición de suelo urbanizable no programado (ahora delimitado). En cuanto a las relaciones del urbanizador con la Administración, ésta ejercerá las potestades públicas cuando resulte necesario para desarrollar la actuación, en todo caso a propuesta del urbanizador, que redactará los proyectos técnicos, financiando los gastos que ello conlleve. El incumplimiento del plazo de ejecución o de sus otros compromisos puede ser objeto de las penas contractuales previstas en el propio Programa, y ser privado de su condición de urbanizador. Los agentes urbanizadores tienen derecho a que se les compense por la revocación anticipada del programa o cuando el inadecuado ejercicio de sus potestades públicas por la Administración actuante impida el normal desarrollo de la actuación. Cuando decisiones públicas alteren el desarrollo de una actuación integrada variando las previsiones del Programa se arbitrarán las compensaciones económicas que procedan para restaurar el equilibrio económico de la actuación a favor de la Administración o del adjudicatario. Cuando estas alteraciones afecten en más de un 20% el coste de los compromisos y las obligaciones asumidas por el adjudicatario, se resolverá la adjudicación, salvo que por el estado de desarrollo de la actuación se lesionen los intereses públicos o que, para la mejor satisfacción de éstos, se alcance acuerdo entre las partes afectadas que permita proseguir la actuación. E) Las sociedades de economía mixta con propietarios de suelo Las sociedades de economía mixta, de capital público y privado, ya estaban previstas en la legislación local (Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales de 1955), y el Reglamento de Gestión Urbanística señaló esta fórmula como operativa para la gestión del planeamiento (art. 21 del Real Decreto 3288/1978, de 25 de agosto), pero sin alterar la
regulación básica del régimen local, por lo que su constitución se ajustaba a la regla fundamental de adjudicar el capital privado a través de procedimientos públicos competitivos, “reglas de publicidad y concurrencia” (art. 206 del Reglamento de Contratos del Estado), un trámite que impedía poner directamente de acuerdo al municipio y propietarios del suelo. Pero ahora, asistimos desde la reforma de la Ley del Suelo de 1990 y desde la legislación autonómica, a una derogación de la regla de la publicidad y la concurrencia para que la sociedad de economía mixta sirva como fórmula organizativa especialmente apta para el encuentro de los intereses municipales y de los propietarios. Ahora la regla es que “la Administración podrá ofrecer la suscripción de una parte del capital de la sociedad a constituir a todos los propietarios afectados sin licitación; la distribución de dicha parte del capital entre los propietarios que aceptasen participar en la Sociedad se hará en proporción a la superficie de los terrenos (art. 147 del Texto refundido de la Ley del Suelo de 1992, que sigue la legislación autonómica. Art. 108 de la Ley de la Rioja 10/1998).
TEMA XXIII. INTERVENCIÓN ADMINISTRATIVA SOBRE LAS CONSTRUCCIONES. LA DISCIPLINA URBANÍSTICA
1. LOS DEBERES DE EDIFICAR, CONSERVAR Y DEMOLER A) El deber de edificar La Ley de Expropiación Forzosa de 1879 obligaba a los adquirentes de solares producidos en la ejecución de un Plan de ensanche o reforma interior a edificar en el plazo señalado en el Plan. Se prohibían las prórrogas, las dispensas o perdones de ninguna de las condiciones de su edificación. La Ley del Suelo de 1956 y su posterior Reforma de 1975 impusieron a los propietarios de terrenos que tuvieran la condición de solares la obligación de edificarlos dentro del plazo fijado al efecto en el Plan o Programa de Actuación Urbanística o, en su defecto, el de dos o tres años. Cumplidos los plazos sin que la obligación se haya cumplido, el terreno se inscribía en el Registro en situación de expropiable. La reforma de 1990 enfatiza el límite del deber de edificar. Si la licencia de construcción no se solicita y obtiene en los plazos establecidos en los Planes (un año desde la adquisición del derecho al aprovechamiento urbanístico en defecto de previsión expresa en el Plan), el derecho edificar que la licencia otorga se extingue y el terreno es objeto de expropiación o venta forzosa con reducción del aprovechamiento al 50%. Lo mismo ocurre si por el titular de la licencia se incumplen los plazos de iniciación, interrupción máxima y finalización de las obras establecidas por aquélla. En la actualidad, la norma básica que impone el deber de edificar es la Ley de Régimen Jurídico del Suelo y Valoraciones, Ley 6/1988. B) El deber de conservar en condiciones de seguridad y salubridad Sobre el deber de conservar, la legislación estatal ha venido prescribiendo que los propietarios de terrenos, urbanizaciones de iniciativa particular y edificaciones deberán mantenerlos en las condiciones de seguridad, salubridad y ornato público. La Ley 6/1998 reitera esta obligación y sujeta a los terrenos al cumplimiento de las normas sobre protección del medio ambiente y de los patrimonios arquitectónicos y arqueológicos y sobre rehabilitación urbana, habilitando a los
Ayuntamientos y demás organismos competentes para que ordenen de oficio o a instancia de interesado la ejecución de las obras necesarias. La determinación del contenido concreto del deber de conservación corresponde normalmente a las Ordenanzas municipales. En cuanto al pago de los costes, la Ley 6/1998 se remite a la legislación aplicable (la legislación autonómica). El criterio de reparto hasta ahora aplicable consistía en cargar el coste de la obra a los propietarios si las obras se entendía contenidas en el límite del deber de conservación, y con cargo a los fondos de la entidad que lo ordene cuando lo rebasare para obtener mejoras de interés general. El deber de conservar se materializa a través de órdenes de hacer y se compatibiliza con el derecho de todo propietario a demoler lo edificado, si bien contando con licencia, derecho que en ocasiones se transforma en una acción de terceros para exigir el derribo, y en otros casos deviene en un mayor y más exigente deber de conservación. C) Acción de demolición y expediente de declaración de ruina La base privatística de la acción de ruina se encuentra en el Código Civil: “si un edificio, pared, columna o cualquier otra construcción amenazare ruina, el propietario estará obligado a su demolición o a ejecutar las obras necesarias para evitar su caída. Una acción que habrá de ejercitar ante el juez civil a través de una acción declarativa o interdictal” (art. 389). La regulación administrativa se recoge en el Texto refundido de la Ley del Suelo de 1992 vigente en la mayoría de las Comunidades Autónomas. La declaración de ruina, en la mayoría de las ocasiones, es solicitada por el mismo propietario para beneficiarse de la extinción anticipada de los contratos de arrendamiento sobre el inmueble y de la posibilidad de edificar nuevamente con un mayor aprovechamiento del suelo. La declaración de ruina debe decretarse cuando el coste de las obras necesarias sea superior al 40% del valor actual del edificio o plantas afectadas, excluido el valor del terreno, cuando el edificio presente un agotamiento generalizado de sus elementos estructurales o fundamentales y cuando se requiera la realización de obras que no pudieran ser autorizadas al encontrarse el edificio en situación de fuera de ordenación, en que no está permitido realizar obras de consolidación. En el expediente contradictorio lo fundamental es la actividad probatoria. D) Deber de conservación y patrimonio histórico artístico El derecho a demoler puede convertirse en un deber de conservación especialmente intenso cuando se trata de edificios singulares. La Administración puede ordenar, por motivos de interés turístico o estético, la ejecución de obras de conservación y de reforma en fachadas o espacios visibles desde la vía pública, sin que estén incluidas en Plan alguno de ordenación, obras que se ejecutarán a costa de los propietarios si se contuvieran en el límite del deber de conservación que les corresponde y con cargo a fondos de la entidad que lo ordene cuando lo rebase para obtener mejoras de interés general. Si se trata de bienes incluidos en Catálogos, los propietarios podrán recabar, para conservarlos, la cooperación de las Administraciones competentes. A la legislación urbanística se superpone la Ley del Patrimonio Histórico Español, de 25 de junio de 1985, que ha arbitrado para la protección de los monumentos y conjuntos históricos una declaración especial, la de “bienes de interés cultural”, que va seguida de la inscripción de los bienes en un Registro General dependiente de la Administración del Estado. A partir de la declaración de bien cultural se exige autorización de los organismos estatales y autonómicos
competentes para la realización de cualquier obra en los inmuebles afectados; se prohíbe la colocación en los mismos de publicidad comercial y de cualquier clase de cables, antenas y conducciones; se subordina a que no se pongan en peligro los valores que aconsejan su conservación, sometiéndose todo cambio de uso a autorización administrativa. Para asegurar la coordinación entre las autoridades urbanísticas y culturales la Ley de 1985 prescribe que la declaración de un conjunto histórico como bien de interés cultural obliga al municipio a redactar un Plan Especial de protección del área afectada u otro instrumento de planeamiento equivalente. La aprobación requiere el informe favorable de la Administración cultural, es obligatoria y no podrá excusarse en la preexistencia de otro planeamiento contradictorio con la protección ni en la inexistencia de planeamiento general. A partir de su aprobación definitiva sólo los Ayuntamientos interesados serán competentes para autorizar directamente las obras que desarrollen el planeamiento aprobado y que afecten únicamente a inmuebles que no sean monumentos, ni jardines históricos, ni estén comprendidos en su entorno. La técnica del Plan Especial no se ha establecido para los monumentos y su entorno, a pesar de que el art. 18 de la Ley de Patrimonio reconoce explícitamente que “un inmueble declarado Bien de Interés Cultural es inseparable de su entorno” y a pesar de que, de acuerdo con esa declaración, se exige autorización expresa de las autoridades competentes para realizar obras en ese entorno, prohibiendo formalmente “toda construcción que altere el carácter de los inmuebles...o perturbe su contemplación” (art. 19). Frente al derribo de edificios con valor histórico o artístico se arbitran una serie de cautelas. Una es la exigencia de la licencia de obras con carácter general para cualquier obra. El derecho a la demolición de un edificio que incorpora valores culturales queda anulado por dicha circunstancia y el derribo puede ser suspendido por las autoridades competentes en materia de patrimonio histórico en cualquier momento, antes incluso de la declaración de interés cultural. La suspensión tiene carácter cultural y una duración limitada a 30 días, plazo en que la Administración puede acordar la incoación del expediente de declaración. La Ley de 1985 arbitra una fuente de financiación de las ayudas y subvenciones necesarias mediante la afectación a estos fines del 1% del presupuesto de toda obra pública total o parcialmente financiada por el Estado, salvo las inferiores a 100 millones de pesetas y las de seguridad y defensa. 2. EL CONTROL DE LA EDIFICACIÓN. LA LICENCIA DE OBRAS Para evitar que el uso del suelo contradiga el planeamiento se establece un sistema de control preventivo que gira en torno a la licencia de obras para todos los actos de transformación material de los terrenos, conjugado con la potestad sancionadora urbanística. Esta materia es actualmente de competencia autonómica. A) Naturaleza jurídica y régimen general La licencia urbanística es un acto de autorización, previa comprobación de que la obra de urbanización se sujeta al ordenamiento y a las prescripciones de los Planes. El derecho a edificar, en opinión del Texto refundido de 1992, se adquiere con el derecho al aprovechamiento urbanístico a partir del momento en que se cumplen en plazo los deberes legales. Ese derecho no puede ser ejercitado sin la previa licencia.
La licencia de obras es una autorización puntual, construcción por construcción, que se agota una vez realizada la edificación. La licencia no da ni quita derechos, sino que se limita a permitir a quien ya tuviera esos derechos su libre ejercicio. Es lícita la denegación de las licencias cuando resulte probado que los terrenos son de dominio público, o existan dudas razonables sobre la titularidad privada. La licencia se otorga con abstracción de las circunstancias personales del solicitante. El dato fundamental de la licencia urbanística es su carácter reglado. Las normas y los planes invocados para otorgar o denegar la licencia deben ser los vigentes y publicados cuando se otorga o deniega. Es incompatible con ese carácter reglado someter el otorgamiento de la licencia a gravámenes del tipo de cesión de terrenos o de pago de indemnizaciones o contribuciones especiales. Pero es posible imponer una conditio iuris. B) Ámbito y clases de licencias El Texto refundido de 1992 sujeta a licencia todo acto de edificación, y añade: “estarán sujetos los actos de uso del suelo y del subsuelo, tales como las parcelaciones urbanas, los movimientos de tierra, las obras de nueva planta, modificación de estructura o aspecto exterior de las edificaciones existentes, la primera utilización de los edificios y la modificación del uso de los mismos, la demolición de construcciones, la colocación de carteles de propaganda visibles desde la vía pública y los demás actos que señalaren los Planes” (art. 242). No excluye el deber de obtener licencia de construcción el hecho de que la actividad esté sujeta a licencia de apertura, pues ambas licencias son independientes. Pero la licencia de apertura es requisito previo para otorgar la licencia de obras. Destaca por su importancia la licencia de parcelación de terrenos, que consiste en la “división simultánea o sucesiva de terrenos en dos o más lotes cuando pueda dar lugar a la constitución de un núcleo de población” (art. 257.1 del Texto refundido de 1992). La parcelación ha de sujetarse a lo dispuesto en los arts. 43 a 48 de la Ley de Reforma y Desarrollo Agrario de 12 de enero de 1973 (art. 16 del Texto refundido de 1992), que precisan las dimensiones mínimas de las fincas a efectos de su cultivo. En suelo urbano la parcelación se condiciona a que exista Plan General, y en el urbanizable programado a que haya sido aprobado previamente el Plan Parcial del sector correspondiente. Por debajo de las dimensiones mínimas establecidas en la legislación agraria o en el Plan las parcelas son indivisibles. También son indivisibles aquellas parcelas cuyas dimensiones sean menores que el doble de la superficie determinada como mínima en el Plan, salvo que el exceso sobre el mínimo se segregue con el fin de agruparlo a otra parcela colindante, así como aquellas otras que, siendo edificables en una proporción de volumen en relación con su área, hubieren agotado el volumen correspondiente a toda su superficie. Se obliga a Notarios y Registradores de la Propiedad a exigir, para autorizar e inscribir escrituras de división de terrenos, que se acredite el otorgamiento de la licencia, y que en el momento de autorizar o inscribir escrituras de declaración de obra nueva, terminada o en construcción, requieran la aportación de la preceptiva licencia de construcción y de un certificado expedido por técnico competente de que la obra realizada o en curso se ajusta al proyecto para el que se otorgó la licencia, documentos que deberán testimoniarse en las correspondientes escrituras. Para derruir los edificado se precisa licencia de demolición o derribo, que es independiente de la licencia de construcción de un nuevo edificio en el mismo solar. Con la licencia de demolición se protegen los intereses urbanísticos y los de los arrendatarios de los inmuebles del edificio que
se pretende derruir. Así, en el caso de que existan derechos de arrendamiento sobre la finca, la licencia de demolición requiere la previa autorización del Gobernador civil, que sólo se otorgará si el arrendador contrae por escrito compromiso de reedificar en el plazo fijado, y de construir en la nueva finca 1/3 más de viviendas, o si la antigua no tuviere más que locales de negocio, una o más viviendas susceptibles de ser utilizadas con independencia de los locales. Los terrenos de dominio público no están exentos de licencia de obras para la edificación en los mismos. Sin embargo, se establece una distinción entre ordenación del territorio y urbanismo, en virtud de la que se considera que las obras públicas, por afectar a la ordenación del territorio y no al urbanismo, están exentas de licencia municipal. C) Competencia y procedimiento: el silencio positivo En principio, la competencia para el otorgamiento de licencias es municipal, de acuerdo con la Ley de Régimen Local de 2 de abril de 1985, que atribuye al Alcalde la facultad para el otorgamiento de licencias. Para la construcción en suelo no urbanizable o urbanizable de edificaciones o instalaciones de utilidad pública o interés social que deban emplazarse en el medio rural o de edificios destinados a vivienda familiar en lugares en los que no exista posibilidad de formación de un núcleo de población, la autorización podrá ser otorgada por la autoridad autonómica, previo informe del Ayuntamiento e información pública durante 15 días. La autorización no excluye la ulterior licencia municipal, que sigue siendo necesaria. El procedimiento de otorgamiento de licencia se inicia con la instancia del peticionario acompañada del proyecto de construcción visado por el Colegio de Arquitectos. El Reglamento de Disciplina Urbanística configuró el visado colegial como un informe preceptivo pero no vinculante sobre la conformidad o disconformidad del proyecto técnico con la normativa urbanística aplicable, sujetando su emisión a la regla del silencio positivo, entendiéndose otorgada si no se produce decisión expresa en el plazo de 20 días desde la entrada del proyecto en el Colegio. La denegación del visado por razones urbanísticas no impide el otorgamiento de la licencia por el Ayuntamiento. En el Principado de Asturias, la Ley 3/1987, de 8 de abril, suprime el visado. Si la solicitud de licencia o el proyecto técnico ya visado no reúnen los requisitos debidos, la Administración requerirá al interesado para que en un plazo de 10 días subsane la falta, con la expresa advertencia de que si no lo hiciera, se le tendrá por desistido de la petición, que se archivará sin más trámites. En la actualidad rige, a efectos del silencio, la Ley del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común de 26 de noviembre de 1992, directamente aplicable a las Administraciones locales, que establece que el silencio en materia de licencias debe entenderse siempre positivo (art. 43.2.b). Pero para acreditar la producción del silencio hay que dirigirse de nuevo a la Administración y solicitar una certificación que obligatoriamente debe expedir en el plazo de 20 días desde la solicitud. Si no se expide la certificación ni se dicta resolución expresa en dicho plazo, el silencio podrá acreditarse mediante la exhibición de la petición de certificación. Obtenida la licencia, el particular queda facultado para la realización de la obra. La licencia puede y debe anularse si se ha producido una infracción urbanística manifiesta y grave o se ha otorgado con error. La no realización de las obras en el plazo señalado en el acto de otorgamiento de la licencia se entiende como causa de caducidad, que el Tribunal Supremo aplica restrictivamente.
3. LA PROTECCIÓN DE LA LEGALIDAD URBANÍSTICA A) Obras realizadas sin licencia o contra sus determinaciones La primera medida a adoptar por la Administración es la suspensión de las obras, que se puede acordar de inmediato por el Ayuntamiento o autoridad autonómica correspondiente, subrogada en su lugar. Si las obras son compatibles con la ordenación vigente y el interesado ha adquirido el derecho al aprovechamiento urbanístico el Ayuntamiento le requerirá para que solicite la preceptiva licencia, procediéndose en otro caso a la expropiación o venta forzosa del terreno con las obras existentes al tiempo de la suspensión. Si las obras son incompatibles con la ordenación, se decreta la demolición a costa del interesado y se procede a la expropiación o venta forzosa de los terrenos si el propietario no hubiese adquirido el derecho al aprovechamiento urbanístico o hubiesen transcurrido los plazos para solicitar la licencia. Cuando las obras se realizan contraviniendo lo establecido en la licencia u obra de ejecución, el órgano municipal competente dispone la inmediata suspensión, y previa tramitación de expediente ordena el ajuste de las obras a la licencia u orden de ejecución en el plazo que se señale. De no realizarse el ajuste en el plazo señalado, se procede a la expropiación o venta forzosa del terreno y de las obras realizadas, deduciéndose del justiprecio los costes de demolición. Las posibilidades de reacción de la Administración frente a este tipo de obras se extiende hasta cuatro años después a la terminación total de las obras, quedando el particular a legalizar la situación en el Plazo de 2 meses a partir de la fecha en que sea requerido. B) Obras realizadas al amparo de licencias grave y manifiestamente ilegales Se arbitran poderes extraordinarios de reacción. Si se trata de obras en curso, el Alcalde procederá a la suspensión de los efectos de la licencia u orden de ejecución ilegal y a la paralización inmediata de las obras. El acuerdo de suspensión tiene carácter cautelar, pues la decisión definitiva acerca de la legalidad o ilegalidad de la licencia corresponde a los Tribunales de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. Si los efectos de la licencia ya se han consumado por haberse terminado las obras, es preciso destruir el título jurídico en que las obras se amparan y seguir el proceso de lesividad o el procedimiento de revisión de oficio del art. 103 de la Ley del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, que exige el previo dictamen del Consejo de Estado o del órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma, dictamen no vinculante, no quedando obligada la Corporación autora del acto a atenerse a él. Anulada la licencia u orden de ejecución, la Corporación acuerda la demolición de las obras realizadas al amparo de dicha licencia, incoa el correspondiente expediente sancionador y adopta las demás medidas procedentes. La anulación de una licencia genera la responsabilidad patrimonial de la Administración que expidió la licencia irregular. En el caso de licencias de obras sobre terrenos situados en zonas verdes o espacios públicos, la revisión de oficio no está sujeta al plazo de 4 años, al ser calificados tales actos de nulos de pleno derecho.
C) Las facultades de suspensión y revisión otorgadas a las autoridades supramunicipales Estas facultades entran en crisis a consecuencia de las Sentencias del Tribunal Constitucional de 2 de febrero y 29 de abril de 1981, que enfatizan la autonomía local, lo que se traduce en la Ley 40/1981, de 28 de octubre, que emancipa totalmente a las Corporaciones locales de la tutela de las autoridades estatales o autonómicas. En la misma línea se pronuncia la nueva Ley de Régimen Local de 2 de abril de 1985. 4. INFRACCIONES URBANÍSTICAS Tanto para el Texto refundido de 1992 como para la legislación autonómica “son infracciones urbanísticas las acciones y omisiones que vulneren las prescripciones contenidas en la legislación y el planeamiento urbanísticos tipificadas y sancionadas en aquélla”. Toda infracción urbanística implica la imposición de sanciones a los responsables, así como la obligación de resarcimiento de daños e indemnización de perjuicios a cargo de los mismos (art. 261 Texto refundido de 1992). Por Real Decreto 2187/1978, de 23 de junio, se aprueba el Reglamento de Disciplina Urbanística. Para una conducta sea sancionable como infracción urbanística es necesario que sea antijurídica, típica y culpable. La infracción puede producirse tanto en el otorgamiento de una licencia u orden de ejecución como por el hecho de actuar sin la licencia o autorización exigidas o en contra de sus determinaciones. Las infracciones urbanísticas se clasifican en graves y leves. Son graves en todo caso la parcelación urbanística en suelo no urbanizable y la realización de obras de urbanización sin la previa aprobación del Plan y Proyecto de Urbanización exigibles. Las infracciones consistentes en incumplimiento de las normas sobre parcelaciones, uso del suelo, altura, volumen y situación de las edificaciones y ocupación permitida de la superficie de las parcelas pueden no serlo si se demuestra la escasa entidad del daño producido a los intereses generales o del riesgo creado (art. 262.2 y 3 del Texto refundido de 1992). La mayoría de las conductas tipificadas en el Reglamento como infracciones merecen la consideración de graves. Pero la distinción entre infracciones graves y leves carece de trascendencia sancionadora, pues ambas son castigadas con multas determinadas en función del beneficio obtenido por el infractor o del daño producido. La definición de las personas responsables se hace en forma muy amplia, incluyendo a todas las personas que con su conducta cooperen o faciliten decisivamente la comisión de la infracción. La prescripción de las infracciones graves tiene lugar a los 4 años, y las leves al año, a contar desde la comisión. El plazo de 4 años se ha convertido en general en Cataluña, Madrid, Galicia y Asturias para toda clase de infracciones. Las infracciones en zonas verdes y espacios libres a efectos de su revisión en vía administrativa no están sujetas a plazos de prescripción. 5. LAS SANCIONES URBANÍSTICAS Las sanciones por infracciones urbanísticas van desde la multa hasta la interdicción de los usos pretendidos y la reposición de los bienes y situaciones a su estado primitivo. La multa se calcula
de forma que en todo caso produzca la confiscación total del beneficio ilegal derivado de la infracción, calculándose en función de unos porcentajes sobre el valor de los terrenos afectados, de las obras proyectadas o realizadas, de lo destruido por la actividad sancionada o de la obras de subsanación necesarias, dentro de unos límites máximo y mínimo, así como en función de la concurrencia de agravantes o atenuantes. En el caso de parcelación ilegal, a la multa se acompañará la descalificación del suelo, que en ningún caso se considerará solar, y habilitando a la Administración para expropiar los terrenos indebidamente parcelados. Son competentes para iniciar el expediente sancionador los Ayuntamientos, los órganos autonómicos y las demás entidades u órganos urbanísticos que tengan atribuidas facultades de inspección y fiscalización del planeamiento. La tramitación se ajustará a lo establecido en la Ley del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. Cuando la propuesta de resolución incluya una multa superior a la que sea competencia de la Administración que ha tramitado el expediente, dicha propuesta será elevada a la autoridad competente por razón de la cuantía. La competencia sancionadora de las distintas autoridades se fija en función de la cuantía de las sanciones procedentes y según una escala que va desde Alcaldes de municipios inferiores a 25.000 habitantes a municipios de más de 500.000 habitantes, que pueden imponer sanciones entre 10 y 800 millones de pesetas. Los órganos autonómicos competentes, Consejerías de Urbanismo, pueden imponer multas de hasta 1.200 millones de pesetas, y los órganos colegiados autonómicos pueden llegar hasta los 2.000 millones. El importe de todas las multas corresponde a los Ayuntamientos, salvo que el órgano autonómico hubiera iniciado y tramitado el expediente sancionador ante la inactividad municipal, siempre que hubiera precedido requerimiento. 6. LA ACCIÓN PÚBLICA EN MATERIA URBANÍSTICA La Ley del Suelo de 1956 introduce el sistema de acción pública. La reforma de la Ley del Suelo de 1975 y el Decreto-ley de 16 de octubre de 1981 amplían el plazo para el ejercicio de la acción pública, 1 año primero y hasta 4 años después. La acción puede ejercitarse durante la ejecución de las obras y “hasta el transcurso de los plazos establecidos para la adopción de las medidas de protección de la legalidad urbanística” (art. 304). El aspecto más positivo de la acción pública fue su utilización por los Colegios Profesionales de Arquitectos. 7. LA JUSTICIA CIVIL EN LA PROTECCIÓN DE LA LEGALIDAD URBANÍSTICA El desarrollo de la intervención administrativa en los procesos de urbanización y construcción ha relegado a segundo plano las cuestiones de vecindad regidas por el Derecho civil y los conflictos que se plantean en la Jurisdicción ordinaria. Pero los Tribunales ordinarios también cumplen su función. Los que como consecuencia de una infracción urbanística sufran daño o perjuicio pueden exigir de cualquiera de los infractores con carácter solidario el resarcimiento e indemnización. “Los propietarios y titulares de derechos reales pueden exigir ante los Tribunales ordinarios la demolición de las obras o instalaciones que vulneren lo preceptuado respecto a la distancia entre construcciones, pozos, cisternas o fosas, comunidad de elementos constructivos u otros urbanos, así como las disposiciones relativas a usos incómodos, insalubres o peligrosos que estuvieren directamente encaminados a tutelar el uso de las demás fincas” (arts. 266 y 305 del Texto refundido de 1992).
8. LA GARANTÍA PENAL. EL DELITO URBANÍSTICO El derecho y la justicia penal siempre han estado presentes en la protección de la legalidad urbanística. En los últimos tiempos se ha reaccionado frente a presuntas obras y licencias ilegales con querellas por prevaricación. La Ley de Enjuiciamiento Criminal atribuye a la jurisdicción penal la competencia para decidir la cuestión prejudicial “salvo que la resolución sea determinante de la culpabilidad o inocencia, en cuyo caso suspenderá el procedimiento hasta la resolución por quien corresponda, dando un plazo a las partes para que acudan al Juez o Tribunal civil o contencioso-administrativo. El legislador incluye en el Código Penal de 1995 nuevos delitos relativos a la ordenación del territorio. La incriminación penal se ha centrado sobre la actividad edificatoria o constructiva dejando fuera las actuaciones sobre el planeamiento, que sin embargo pueden perseguirse a través del tipo genérico de la prevaricación.