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VINCENZO DE LISO
DIRITTO PENALE TESTO: FIORE
LA LEGGE PENALE: IL PRINCIPIO DI LEGALITA’:
il principio di legalità, di matrice illuministica, è alla base del nostro ordinamento e ,in particolar modo, del nostro diritto penale. Ciò serve a vincolare alla legge l’esercizio di ogni potere dello stato nella produzione e nell’applicazione delle leggi penali . La funzione di garanzia della legge negli ordinamenti moderni si riassume, in materia penale, nel principio di legalità dei reati e delle pene. Nel principio di legalità dei reati e delle pene possiamo ravvisare tre determinazioni fondamentali: -
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La posizione posizione di comando di un divie divieto to penalmente penalmente sanzionato sanzionato non non può deriva derivare re dalla dalla consuetudi consuetudine ne o da un procedimento di interpretazione analogica Le leggi leggi penali penali devono devono essere essere formula formulate te in modo modo tale che il contenut contenuto o del divi divieto eto o del comando comando e le relative conseguenze di carattere sanzionatorio risultino in maniera chiara dalla norma di legge che li prevede. La legg leggee penale penale non può aver averee effica efficacia cia retro retroatt attiva iva..
Importante da dire è che nel nostro ordinamento ilil principio di legalità è formulato sia dalla dalla legge ordinaria che dalla costituzione stessa. uno può esse essere re puni t o per un f at t o che non sia sia espressament espressament e prevedut o come “nessuno L’art 1c.p. sancisce che “ness reat o dalla dal la legge nécon pene che non siano da es essa sa st st abil abilitit e ”. essere punit o per un fat to ch che, e, sec secondo ondo la legge del tem po in cui f u “nesssuno può ess L’art 2 c.p. sancisce che “nes commesso commes so il fa tt o, non cos costt it uiva reato ”. ”. Il divieto di interpretazione analogica delle norme penali invece è contenuto nell’art n ell’art 14 delle Preleggi. La costituzione inoltre ha rafforzato la portata del principio di legalità attraverso l’articolo 25 (già esaminato precedentemente). Le determinazioni essenziali del principio di legalità sono: 1) 2) 3) 4)
la rise riserv rva a di di leg legge ge La regola regola della tassativ tassatività ità e determinate determinatezza zza della della fattispecie fattispecie penale penale il diviet divieto o di interpret interpretazio azione ne analo analogica gica l’irretroat l’irretroattiv tività ità della della legge legge penale. penale.
Esamineremo queste voci singolarmente. 1) LA RISER RISERVA VA DI LEGG LEGGE E IN MATE MATERIA RIA PENA PENALE: LE:
la riserva di legge , sappiamo, è quel principio secondo cui i reati, le pene e le misure di sicurezza (ovviamente stiamo parlando in ambito penale!) non possono avere altra fonte che non sia la legge . Essa è la determinazione determinazione più ovvia del principio di legalità considerato nel suo aspetto formale.
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Occorre però far chiarezza su cosa si intende per “legge” dato che il moderno principio della riserva di legge vuole che “ogni atto normativo, suscettibile di determinare una restrizione dei diritti individuali di libertà, scaturisca in via esclusiva dalla volontà popolare” (che sappiamo si esprime attraverso la rappresentanza parlamentare). Dobbiamo quindi chiederci nell’esaminare il significato tecnico-giuridico del termine legge desumibile dall’art 25 comma 2: se nel termine legge rientra soltanto la legge dello stato o anche le leggi regionali e quelle delle regioni a Statuto speciale e se possono essere equiparate alla legge, in ambito penale, anche le leggi delegate e gli atti aventi forza di legge. Ci si domanda: si tratta di una riserva assoluta di legge o di una riserva relativa? la dottrina maggioritaria ha optato per una riserva assoluta per quanto concerne gli elementi fondamentali del precetto, con la possibilità di una integrazione da parte o di una norma di legge o di fonti normative secondarie detenzione e degli o addirittura provvedimenti provvedimenti della pubblica amministrazione. ESEMPIO: la legge vieta la detenzion stupefacenti, stupefacen ti, poi rimette al ministero degli interni la classificazione delle sostanze ritenute stupefacenti.
Prendiamo in considerazione l’art 650c.p. “Chiunque non osserva un provvediment provvedimento o legalmente dato dall'autorità per ragione di giustizia o di sicurezza pubblica o d'ordine pubblico o d'igiene, è punito, se il fatto non costituisce un più grave reato, con l'arresto fino a tre mesi o con l'ammenda fino a euro 206 ”. Per chi sostiene il valore della riserva assoluta di legge la
norma è INCONCEPIBILE in quanto si viene puniti per l’inosservanza di un provvedimento amministrativo. Sottolineiamo ,però, che il provvedimento di cui parla la norma è legittimo e limitato a varie materie.La corte qu esta norma, non ne ha dichiarato costituzionle, chiamata a pronunciarsi sulla legittimità costituzionale di questa l’incostituzi l’incostituzionali onalità tà in quanto la riserva è da intendersi parziale purchè il legislatore indichi la pena e i parametri generali in base ai quali la etero integrazione acquista il requisito di tassatività e certezza. Questo è il fenomeno della norma penale in bianco. La norma penale in bianco ha una sanzione ben determinata ma il precetto è generico e deve deve essere specificato da altre fonti del del diritto (es. norma in materia di stupefacenti). Per quanto riguarda la potestà legislativa delle Regioni in m ateria penale, la recente riforma del titolo V ha risolto il problema che fino a pochi anni fa ci si poneva riguardo un eventuale potestà legislativa delle regioni in materia penale. L’art 117 riformato, infatti, sancisce la potestà legislativa esclusiva dello Stato in materia di ordinamento civile e penale.
Per quanto concerne invece le leggi delegate e decreti legge , in quanto atti normativi aventi la stessa forza della legge, la Costituzione Costituzione riconosce efficacia pari agli atti normativi normativi a cui compete la qualifica di legge in senso formale e sono quindi ritenute fonti legittimi di produzione di norme penali. Per i decreti legislativi sappiamo che il parlamento è tenuto a formulare in una legge quadro i criteri direttivi che l’esecutivo dovrà seguire per la concretizzazione del precetto penale. Un po’ più problematica è la questione del decreto legge dato che poco si riesce a dimostrare la “ straordinaria necessità ed urgenza” dell’emanazione di un decreto legge in materia penale. In realtà alla base di ciò vi è il dato storico dell’abuso dei decreti legge. In virtù del principio della riserva di legge un’altra domanda da porsi è “che rapporto ha il diritto penale con la sappiamo, essendo l’ordinamento europeo sovraordinato sovraordinato legislazione legislazione internazionale?” internazionale?”. In teoria , come sappiamo, all’ordinamento nazionale vige il principio del “primato” dell’ordinamento dell’ordinamento internazionale per cui le norme interne che non sono conformi alle norme comunitarie devono essere disapplicate dal giudice nazionale. Inoltre sappiamo che sia il Consiglio che la Commissione sono privi di un adeguata rappresentatività popolare per cui manca loro la legittimazione legittimazione democratica necessaria per l’emanazione di nome penali. Per questo motivo in teoria l’ordinamento internazionale internazionale non può creare nuove incriminazioni ma ha la possibilità di limitare (pensiamo ai casi di incompatibilità) o neutralizzare neu tralizzare (incompatibilità (incompatibilità totale) l’efficacia di una norma penale statale che contrasti con la normativa comunitaria. Tuttavia una recente sentenza della Corte di Giustizia Europea ha , in un certo senso, riconosciuto uno “sconosciuto principio di necessità penale ” in capo all’ordiname all’ordinamento nto internazionale facendo saltare lo schermo della riserva di legge. Infatti, in questa sentenza del 2005 la Corte di legislatore comunitari o di intervenire att raverso raverso Giustizia Europea riconosce come valida la possibilità data al legislatore sanzioni sanzioni pena li eff ett ive purchèesse esse siano proporzionat propo rzionat e e dissuasive dissuasive e indi spensabil spensabilii per il perse per seguim guim ento ent o degli int eress eressi che l’or dinam ento gi uridi co int ernazionale ernazionale si èposto èposto a salvaguardi a (nella (nella fattispecie concreta si parlava di salvaguardia ambientale.Gli stati membri venivano invitati ad adottare in relazione a determinati comportamenti illeciti sanzioni di natura penale.)
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Occorre però far chiarezza su cosa si intende per “legge” dato che il moderno principio della riserva di legge vuole che “ogni atto normativo, suscettibile di determinare una restrizione dei diritti individuali di libertà, scaturisca in via esclusiva dalla volontà popolare” (che sappiamo si esprime attraverso la rappresentanza parlamentare). Dobbiamo quindi chiederci nell’esaminare il significato tecnico-giuridico del termine legge desumibile dall’art 25 comma 2: se nel termine legge rientra soltanto la legge dello stato o anche le leggi regionali e quelle delle regioni a Statuto speciale e se possono essere equiparate alla legge, in ambito penale, anche le leggi delegate e gli atti aventi forza di legge. Ci si domanda: si tratta di una riserva assoluta di legge o di una riserva relativa? la dottrina maggioritaria ha optato per una riserva assoluta per quanto concerne gli elementi fondamentali del precetto, con la possibilità di una integrazione da parte o di una norma di legge o di fonti normative secondarie detenzione e degli o addirittura provvedimenti provvedimenti della pubblica amministrazione. ESEMPIO: la legge vieta la detenzion stupefacenti, stupefacen ti, poi rimette al ministero degli interni la classificazione delle sostanze ritenute stupefacenti.
Prendiamo in considerazione l’art 650c.p. “Chiunque non osserva un provvediment provvedimento o legalmente dato dall'autorità per ragione di giustizia o di sicurezza pubblica o d'ordine pubblico o d'igiene, è punito, se il fatto non costituisce un più grave reato, con l'arresto fino a tre mesi o con l'ammenda fino a euro 206 ”. Per chi sostiene il valore della riserva assoluta di legge la
norma è INCONCEPIBILE in quanto si viene puniti per l’inosservanza di un provvedimento amministrativo. Sottolineiamo ,però, che il provvedimento di cui parla la norma è legittimo e limitato a varie materie.La corte qu esta norma, non ne ha dichiarato costituzionle, chiamata a pronunciarsi sulla legittimità costituzionale di questa l’incostituzi l’incostituzionali onalità tà in quanto la riserva è da intendersi parziale purchè il legislatore indichi la pena e i parametri generali in base ai quali la etero integrazione acquista il requisito di tassatività e certezza. Questo è il fenomeno della norma penale in bianco. La norma penale in bianco ha una sanzione ben determinata ma il precetto è generico e deve deve essere specificato da altre fonti del del diritto (es. norma in materia di stupefacenti). Per quanto riguarda la potestà legislativa delle Regioni in m ateria penale, la recente riforma del titolo V ha risolto il problema che fino a pochi anni fa ci si poneva riguardo un eventuale potestà legislativa delle regioni in materia penale. L’art 117 riformato, infatti, sancisce la potestà legislativa esclusiva dello Stato in materia di ordinamento civile e penale.
Per quanto concerne invece le leggi delegate e decreti legge , in quanto atti normativi aventi la stessa forza della legge, la Costituzione Costituzione riconosce efficacia pari agli atti normativi normativi a cui compete la qualifica di legge in senso formale e sono quindi ritenute fonti legittimi di produzione di norme penali. Per i decreti legislativi sappiamo che il parlamento è tenuto a formulare in una legge quadro i criteri direttivi che l’esecutivo dovrà seguire per la concretizzazione del precetto penale. Un po’ più problematica è la questione del decreto legge dato che poco si riesce a dimostrare la “ straordinaria necessità ed urgenza” dell’emanazione di un decreto legge in materia penale. In realtà alla base di ciò vi è il dato storico dell’abuso dei decreti legge. In virtù del principio della riserva di legge un’altra domanda da porsi è “che rapporto ha il diritto penale con la sappiamo, essendo l’ordinamento europeo sovraordinato sovraordinato legislazione legislazione internazionale?” internazionale?”. In teoria , come sappiamo, all’ordinamento nazionale vige il principio del “primato” dell’ordinamento dell’ordinamento internazionale per cui le norme interne che non sono conformi alle norme comunitarie devono essere disapplicate dal giudice nazionale. Inoltre sappiamo che sia il Consiglio che la Commissione sono privi di un adeguata rappresentatività popolare per cui manca loro la legittimazione legittimazione democratica necessaria per l’emanazione di nome penali. Per questo motivo in teoria l’ordinamento internazionale internazionale non può creare nuove incriminazioni ma ha la possibilità di limitare (pensiamo ai casi di incompatibilità) o neutralizzare neu tralizzare (incompatibilità (incompatibilità totale) l’efficacia di una norma penale statale che contrasti con la normativa comunitaria. Tuttavia una recente sentenza della Corte di Giustizia Europea ha , in un certo senso, riconosciuto uno “sconosciuto principio di necessità penale ” in capo all’ordiname all’ordinamento nto internazionale facendo saltare lo schermo della riserva di legge. Infatti, in questa sentenza del 2005 la Corte di legislatore comunitari o di intervenire att raverso raverso Giustizia Europea riconosce come valida la possibilità data al legislatore sanzioni sanzioni pena li eff ett ive purchèesse esse siano proporzionat propo rzionat e e dissuasive dissuasive e indi spensabil spensabilii per il perse per seguim guim ento ent o degli int eress eressi che l’or dinam ento gi uridi co int ernazionale ernazionale si èposto èposto a salvaguardi a (nella (nella fattispecie concreta si parlava di salvaguardia ambientale.Gli stati membri venivano invitati ad adottare in relazione a determinati comportamenti illeciti sanzioni di natura penale.)
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dai postulati elementari del principio di legalità va esclusa la consuetudine dalle fonti del diritto penale. In nessun caso la criminalizzazione di un comportamento umano può essere fondata sulla consuetudine (nullum crimen sine lege scripta). Consuetudine e diritto penale:
Infine ,ultima considerazione da fare, occorre ribadire il principio “nulla poena sine lege”: è chiaro che in ambito di riserva di legge acquisisca un valore importantissimo la predeterminazione legislativa ossia che , oltre al fatto previsto come reato, vi sia indicata anche la sanzione ad esso applicabile. 2) PRIN PRINCIPI CIPIO O DI TIPICIT TIPICITA’ A’ DELL’A DELL’AZION ZIONE E PUNIBILE PUNIBILE::
la riserva di legge assicura sul piano formale il realizzarsi del principio di legalità. Tuttavia la riserva di legge non avrebbe alcun significato pratico se non fosse integrata dal “principio di tipicità delle azioni penalmente rilevanti”. Ciò implica che il legislatore, nel prevedere un reato, descriva , sulla base dell’esperienza comune, un processo della realtà, in moto tale che ,quando esso in concreto si verifichi, sia agevolmente riconoscibile la sua corrispondenza all’azione vietata dalla legge sotto la minaccia della pena. In questo modo si scongiura, quando possibile, l’arbitrio del giudice e dell’interprete. La norma penale insomma deve fornire una descrizione più o meno dettagliata del fatto punibile mediante la previsione, astratta e generale, dei suoi caratteri essenziali. Quindi, perché il principio di legalità adempia a una reale funzione di garanzia, è necessario che la fattispecie fattispecie legale del reato sia delineata secondo i criteri di tassatività e determinatezza che rendano possibile la riconduzione del singolo fatto punibile p unibile al modello astratto delineato dal legislatore (sussunzione). Per determinatezza si intende la caratteristica attinente alla formulazione della fattispecie; per tassatività si intende il momento applicativo , avendo la funzione di impedire al giudice l’estensione dell’incriminazione oltre i casi da essa espressamente previsti. Tassatività Tassatività e determinatezza determinatezza della fattispecie legale , in materia penale, sono assunte dalla Corte Costituzionale come requisiti di validità delle norme incriminatrici. quindi: determinatezza indirizzata al legislatore che deve produrre norme PRECISE (in diritto penale non può esserci una norma non chiara!) tassatività indirizzato al giudice che deve applicare la norma solo nei casi previsti dalla legge. [qst si lega al divieto di analogia che vedremo a breve!] RATIO COMUNE: certezza del diritto penale, intesa come massima predeterminazione della legge.
E’ evidente che maggiore è la precisione della formulazione legislativa del reato, tanto più il giudice risulta vincolato al contenuto del precetto e tanto più il messaggio legislativo sarà efficace. E’ ovvio che sono molti i fattori dai quali dipende la maggiore o minore tassatività e determinatezza di una norma penale. La natura del bene protetto, la sua importanza nel sistema degli interessi, il grado di prossimità dell’azione vietata ecc. giocano un ruolo fondamentale. I beni “materiali”, ad esempio, hanno un maggior grado di afferrabilità,dal punto di vista della descrizione normativa, di quanta n on ne abbiano beni, pur assai importanti, come il buon funzionamento della giustizia, l’ordine pubblico ecc. Si pensi alle valutazioni interpretative interpretative che possono evocare quelle norme che incriminano “l’offesa al comune sentimento del pudore” rispetto ad una norme che incrimina “il furto”. Sembra ovvio che nel primo caso vi è un ampio ambito interpretativo lasciato al giudice. Ne consegue ,quindi, in misura più o meno amia, una maggiore o minore tassatività tassatività e determinatezza determinatezza della previsione normativa. Dal punto di vista classificatorio è possibile distinguere tra fattispecie a forma vincolata, quelle in cui il legislatore descrive in modo più o meno dettagliato quali sono le modalità di condotta rilevanti per il diritto penale (es art 624c.p. “il furto”) e fattispecie a forma aperta, in cui il legislatore appare indifferente alle specifiche modalità del comportamento, imperniando invece la previsione sul risultato dell’azione, in termini di lesione o messa in pericolo del bene protetto. Da un altro punto di vista si può distinguere fra elementi descrittivi della fattispecie penale che si concretizzano in una mera descrizione descrizione di dati della realtà empirica, e elementi normativi che per essere compresi occorre far ricorso ad una norma giuridica diversa diversa da quella incriminatrice (Es. nel furto l’altruità della cosa sottratta, che è un elemento normativo della fattispecie legale, si ricava agevolmente dalle leggi civili in materia di proprietà e possesso)oppure ad un giudizio normativo normativo non giuridico giuridico (si tratta del rinvio a regole sociali,dicostume ecc es. si pensi alla definizione degli atti osceni o degli atti contrari alla pubblica decenza).
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3) DIVIETO DI ANALOGIA: l’analogia , come sappiamo, è quel procedimento interpretativo che , in mancanza di una espressa statuizione legislativa, deduce la disciplina di un caso non regolato dalla regola dettata per un caso simile (analogia legis) o dai principi generali del nostro ordinamento (analogia iuris). L’analogia, mezzo di integrazione dell’ordinamento
giuridico positivo, è necessaria per colmare eventuali lacune del diritto positivo. Questo particolare procedimento di produzione normativa è però inammissibile in campo penalistico in modo da salvaguardare la “frammentarietà” e con essa l’ “incompletezza” del diritto penale (caratteristiche fondamentali di questa branca del diritto). Il divieto dell’interpretazione analogica è previsto dall’art 14 delle disposizioni sulla legge in generale che stabilisce che “le leggi penali e quelle che fanno eccezione a regole generali o ad altre leggi non si applicano oltre i casi e i tempi in esse considerati ” (anche se poteva essere facilmente desumibile in applicazione del principio di legalità). E’ pacifico che il divieto di analogia concerna non solo le norme penali “incriminatrici” (quelle che prevedono la figura base del reato, gli elementi costitutivi, le relative sanzioni principali e accessorie, gli effetti della condanna ecc) ma anche quelle disposizioni che concorrono a definire i presupposti della punibilità. La dottrina discute se il divieto di interpretazione analogica possa essere operante anche per quanto concerne la cosiddetta “analogia bonam partem” (ossia in relazione a norme che prevedono cause di non punibilità del fatto previsto come reato o ipotesi di attenuazione della pena). L’orientamento principale è schierato sull’ammissibilità dell’analogia bonam partem sostenendo che “le norme scriminanti (ossia quelle che tolgono illiceità al fatto penalmente sanzionato) non sono norme penali, bensì autonome norme non penali che hanno effetto sull’intero ordinamento giuridico. Ne segue che nn essendo norme penali ad esse non vada applicato il divieto di interpretazione analogica” facciamo riferimento qui alla categorie delle “cause di esclusione della punibilità che si riferiscono al m omento dell’ant igiuridicità (le c.d. Cause di Giustificazione). Essendo queste riferite all’antigiuridicità che è un concetto che va inteso non solo circoscritto all’ambito penalistico bensì a tutto l’ordinamento nel suo insieme, a dette norme è possibile applicare l’interpretazione analogica. [questa parte verrà ripresa anche quando si parlerà delle cause di giustificazione nel capitolo dell’antigiuridicità]
4) PRINCIPIO DI IRRETROATTIVITA’: l’irretroattività della norma penale rappresenta una garanzia fondamentale contro l’arbitrio del legislatore e del giudice e corrisponde ad una manifestazione elementare del principio di legalità e delle connesse esigenze di certezza del diritto. Se , per quanto riguarda la legge generale, il principio dell’irretroattività della legge è contenuto nella legge ordinaria, quello dell’irretroattività della legge penale, oltre ad essere contenuto nell’art 2 c.p. , assume anche valore costituzionale essendo richiamato nell’art 25cost, 2° comma. L’irretroattività della
legge penale riguarda tutte le norme giuridiche, anche non penali, da cui potrebbe dipendere la rilevanza penale sopravvenuta del fatto (pensa ad un regolamento che va a stabilire che una certa sostanza , prima ritenuta non nociva, da quel momento in poi è da ritenersi nociva , implicandone quindi una punibilità nell’uso.) L’art 2c.p. sancisce che “Nessuno può essere punito per un fatto che, secondo la legge del tempo in cui fu commesso, non costit uiva reato. Nessuno può essere punito per un fatto che, secondo una legge posteriore, non costituisce reato; e, se vi è stata condanna, ne cessano l'esecuzione e gli effetti p enali.
Se vi è stata condanna a pena detentiva e la legge posteriore prevede esclusivamente la pena pecuniaria, la pena detentiva inflitta si converte immediatamente nella corrispondente pena pecuniaria, ai sensi dell'articolo 135. ( 1) Se la legge del tempo in cui fu commesso il r eato e le posteriori sono diverse, si applica quella le cui disposizioni sono più favorevoli al reo, salvo che sia stata pronunciata sentenza irrevocabile.
Se si tratta di leggi eccezionali o temporanee, non si applicano le disposizioni dei capoversi precedenti. Le disposizioni di questo articolo si applicano altresì nei casi di decadenza e di mancata ratifica di un decreto-legge e nel caso di un decreto-legge convertito in legge con emendamenti.”.
Alla regola dell’irretroattività della legge penale segue il principio contrapposto della non ultrattività della norma penale: essa non si applica ai fatti commessi dopo la sua abrogazione e , soprattutto, i suoi effetti cessano anche rispetto ai fatti commessi durante la sua vigenza e per i quali sia intervenuta una sentenza di condanna passata in giudicataabolitio criminis (comma 2) “Nessuno può essere punito per un fatto che, secondo una legge posteriore, non costituisc e reato; e, se vi è stata co ndanna, ne cessano l'esecuzione e gli effetti penali .”. L’ultima parte del comma 2 “se vi è stata condanna…”
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risponde ad una esigenza di uguaglianza di tutti i cittadini dinanzi alla legge penale. Questo perché se è cittadino è stato condannato per un dato reato previsto, a suo tempo, dalla legge come tale e successivamente tale condotta non è ritenuta più reato, sembrerebbe irragionevole continuare ad infliggere una punizione per un fatto ormai tollerato dall’ordinamento giuridico. L’art 2 comma 2 si ispira al principio del Favor Rei. Quindi, dopo aver sancito al comma I il divieto di retroattività delle nuove incriminazioni ed al comma II il principio di non ultrattività delle norme penali (l’aboltitio criminis ossia la fattispecie non si considera più reato) l’art 2 comma IV stabilisce che “se la legge del tempo in cui fu commesso il reato e le posteriori sono diverse, si applica quella le cui disposizioni sono più favorevoli al reo, salvo che sia stat a pronu nciata sentenza irr evocabile ”. La legge dunque attribuisce alla norma più favorevole al reo la capacità di operare sia retroattivamente e sia ultrattivamente, prevalendo sulla diversa regolamentazione (precedente o successiva) che risulterebbe meno favorevoli. Perché si possa parlare di “successioni di leggi” ai fini degli effetti del 4°comma art 2, è necessario che
un determinato comportamento conservi inalterato il carattere di illecito penale, pur attraverso il susseguirsi nel tempo di atti legislativi diversi che lo contengono. Cioè se una legge crea una figura di reato del tuotto nuova o se nell’abrogare una norma incriminatrice esistente non ve ne sostituisce un’altra avente lo stesso oggetto (dando luogo quindi ad un abolitio criminis disciplinata dal comma 2) non si può applicare il comma 4 ma si devono applicare eventualmente le regole generali sull’irretroattività o sulla non ultrattività della legge penale. Vi sarà successioni di legge ex art 2comma 4 quando una legge sopravvenuta abroga la norma incriminatrice preesistente sostituendone con un'altra avente lo stesso oggetto o innova la norma preesistente LIMITE ALL’APPLICABILITA’ DELLA LEGGE PENALE SUCCESSIVA PIU’ FAVOREVOLE: il limite è rappresentato dalla “sentenza giudiziale irrevocabile”. Questo limite, ricordiamolo, non c’è per il comma2 ossia nell’ipotesi di abolitio criminis: qui la sentenza irrevocabile non rappresenta un limite.
Quindi, riassumendo il comma 4: se la legge penale che sopraggiunge è sfavorevolenon può essere applicata retroattivamente; se la legge penale che sopraggiunge è favorevole può essere applicata retroattivamente; Non è una contraddizione? No, in quanto la Ratio dell’art 2c.p. e dell’art 25cost è quella di tutelare l’individuo e le libertà e ciò è possibile solo attraverso la garanzia che una legge penale successiva favorevole possa essere applicata retroattivamente. Questa distinzione e differenza tra leggi penali favorevoli e sfavorevoli è stata giustificata in base all’art 3cost. In base a tale articolo, sarebbe assurdo punire un individuo per un fatto che una legge penale successiva non considera più reato oppure considera reato ma sottoposto ad una pena inferiore. Vi sarebbe una disuguaglianza di trattamento riguardo il trattamento per lo stesso reato avvenuto però in due momenti diversi.
Vediamo qualche problema inerente alla successione di leggi penali quando l’innovazione legislativa riguarda il precetto penale in questi casi è meno facile stabilire se la nuova legge effettivamente succeduta alla precedente o se si sia in presenza di una abolitio criminis. Nel primo caso, troverebbe disciplina il comma 4 (e quindi i condannati con sentenza definitiva non avrebbero l’applicazione del favor rei) , nel secondo caso invece ricorrerebbe la disciplina dell’abolitio criminis del comma 2 (con eventuale ap plicazione anche ai condannati passati in giudicato con sentenza definitiva). Quindi, capire se si è in una ipotesi di successione di leggi penali nel tempo o di abolitio criminis è di vitale importanza in alcuni casi. Quindi per non correre il rischio di apporre l’etichetta di “legge più favorevole” ad una vera e propria abolitio criminis, occorre verificare attentamente se il mutamento di disciplina giuridico-penale lasci tuttavia emergere un nucleo comportamentale di cui si possa dire che era punibile alla stregua della disposizione abrogato e che è punibile tutt’ora. Si dovrebbe far ricorso alla formula “lo stesso fatto prima era punibile, ora è punibile, quindi è punibile”principio della continuità del tipo di illecito. Secondo questo principio un fenomeno successorio, con la conseguente applicazione del 4comma art 2, si verificherebbe tutte le volte in cui le caratteristiche concrete del fatto consentono di sussumerlo tanto nella precedente fattispecie astratta quanto nel la successiva, dovendosi da ciò desumere una continuità nel giudizio di disvalore espresso dall’ordinamento penale. COSA DI INTENDE PER LEGGE PIU’ FAVOREVOLE? occorre effettuare un raffronto tra le diverse normative sul piano del regime sanzionatorio. Ilriferimento però è ampio: non si guarda soltnato la diversa misura della pena o delle pene accessorie ecc, occorre guardare il regime di punibilità nel suo insieme. Se ad esempio una legge prevede la perseguibilità d’ufficio del reato e un’altra invece prevede quella su querela, si dovrà applicare, in quanto più favorevole, la legge che prevede che il fatto è perseguibile solo su querela di fatto. Il rapporto tra le
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diverse discipline applicabili va quindi compiuto in concreto, comparando i risultati dell’applicazione di ciascuna norma e gli effetti che dalla loro applicazione il giudice ricava. Ciò significa che se una legge ,ad esempio, elevasse la pena minima applicabile ad un reato ma contemporaneamente diminuisse la pena massima, l’una o l’altra legge risulterà più favorevole rispetto all’altra a seconda se il giudice, in concreto, ritenga di applicare il minimo o il massimo della pena.
DECRETI LEGGE NON CONVERTITI E SUCCESSIONE LEGGI NEL TEMPO: Fino alla sentenza 51/85 era fortemente controversa la questione in dottrina del trattamento da riservare alle norme penali contenute in un decreto legge non convertito in legge dalle Camere. La difformità di opinioni prendeva avvio dall’art 2 comma 6 a causa dell’incompatibilità tra la materia costituzionale del decreto legge e la sua perdita di efficacia in caso di decadenza ex tunc, e l’art 2 comma 6 (ora abrogato). Il comma 6 infatti prevedeva che “la disciplina generale della successione di leggi penali si estendeva anche ai casi di decadenza e di mancata ratifica di un decreto legge” Vi è totale incompatibilità con l’art 77,3c, cost che stabilisce che i “decreti perdono efficacia sin dall’inizio, se non sono convertiti in legge entro 60 giorni dalla loro pubblicazione”. La perdita di efficacia ex tunc sembra quindi inibire lo stesso ingresso di un meccanismo di successione tra leggi, in quanto la successione di leggi presuppone che vi sia stata (anche se per poco) la validità della legge preesistente che, invece , l’articolo 77 comma 3 cost esclude. La corte costituzionale ha dichiarato illegittimo il 5comma (ora 6) dell’articolo 2c.p. nella parte in cui rende applicabili alle ipotesi da esso previste le disposizioni contenute nei commi 2 e 3 dello stesso articolo 2c.p. Con la non inclusione del comma 1 la corte costituzionale ha fatto salvo la regola dell’irretroattività della norma penale incriminatrice. Ciò significa che se con il decreto legge, ad esempio, si abroga una incriminazione preesistente, la sua reviviscenza (a seguito della caducazione del decreto legge) non potrà spiegare effetti rispetto alle condotte realizzate nel periodo di provvisoria vigenza della norma contenuta nel decreto, che restano non punibili, in quanto non costituenti reato “secondo la legge del tempo in cui furono commesse”(art2,comma1c.p.). Di contro né l’abolitio criminis, né le modificazioni in senso più favorevole al reo potranno spiegare effetto nei confronti delle condotte antecedenti all’emanazione del decreto.
DISTINZIONE TRA SUCCESSIONE DELLE NORME PENALI NEL TEMPO DAL PRINCIPIO DI SPECIALITA’: il principio di specialità è affermato nell’art 15c.p. “quando piùleggi penali o piùdispoiszioni della m edesima legge regolano la stessa mat eria , la legge o la disposizione di legge speciale deroga a lla legge o alla disposizione di l egge generale, salvo che sia al tr iment i stabil it o ” . A differenza del fenomeno della successione di norme, qui le norme sono entrambi vigenti (nella successione di norme penali vi è una norma penale che subentra a quella precedente che viene abrogata ). Quindi sono due norme astrattamente applicabili. Il fenomeno è designato come “concorso apparente di norme coesistenti”. Confrontiamo ad esempio la fattispecie del “furto” con quella del “furto militare”. Si ha furto quando un soggetto, al fine di trarne profitto, si impossessa di una cosa mobile altrui. Il furto militare aggiunge 2 elementi di specialità all’ipotesi del furto: il furto deve essere commesso da un militare e deve essere commesso in uno stabilimento militare. Per stabilire quale delle norme è quella da applicare bisogna sovrapporre le fattispecie e operare un confronto (questa è una valutazione che prescinde dalla valutazione del fatto: è una valutazione tra fattispecie e serve al giudice per capire quale fattispecie applicare al fatto concreto). Esistono ,poi, casi rari di specialità bilaterale quando cioè ciascuna norma presenta elementi specializzanti rispetto all’altra. [questa disciplina è affrontata a pag 77 quando si parla del concorso apparente di norme]
EFFICACIA DELLA LEGGE PENALE NELLO SPAZIO: Esistono quattro principi di applicazione della legge penale (di cui, l’ordinamento italiano ha recepito quello di “territorialità”): 1) principio di universalità: la legge penale ha effetti in ogni luogo e nei confronti di chiunque 2) principio di personalità: si applica la legge penale dello stato a cui appartiene l’autore dell’evento lesivo 3)principio di difesa: si applica la legge penale dello stato a cui appartiene la vittima dell’evento lesivo 4)principio di territorialità: si applica la legge penale dello stato in cui si è verificato l’evento lesivo. Il nostro ordinamento ha recepito il principio di territorialità, sancito all’interno dell’art 3c.p.
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l’art 3 c.p. stabilisce che “la legge italiana obbliga tutti coloro che, cittadini o stranieri, si trovano nel territorio dello Stato, salve le eccezioni stabilite dal diritto pubblico interno o dal diritto internazionale ”. Continua rafforzando l’efficacia della legge penale sostenendo che “la legge penale italiana obbliga tutti coloro che, cittadini o stranieri, si trovano all’estero, ma limitatamente ai casi stabiliti dalla legge medesima o dal diritto internazionale ”.
Quest’articolo sancisce il principio di territorialità della legge penale pur prevedendo deroghe (al I comma definisce l’ambito spaziale dell’applicabilità della legge penale circoscritto al territorio dello stato, mentre al comma successivo da spazio al principio di universalità della legge penale nazionale estendendo la validità oltre i confini nazionali , limitatamente, però, a determinate ipotesi) L’art 4 c.p. da la definisce il cittadino italiano (gli appartenenti per origine o per elezione ai luoghi soggetti alla
sovranità dello stato e gli apolidi residenti) ed estende tale definizione anche alle navi e agli aeromobili di nazionalità italiana , considerati come “territorio nazionale”. ” sancendo che L’art 6 c.p. precisa “quando un reato può rit enersi commesso all’ int erno del territ orio dello Sta to “ l’a zione o l’om issione, che cost itui sce reat o, deve avvenire tut ta o i n part e nel territ orio dello stat o o che vi si verif ichi l’event o che èla conseguenza dell’ azione od om issione ” (es. è reato sia se chi uccide è sul confine dello stato straniero e l’ucciso è nel territorio nazionale che viceversa!). Questa forte vis attractiva a favore della legge penale italiana è alla base del principio dell’ubiquità (letteralmente:capacità di trovarsi in più luogh i nello stesso momento ). L’art 7 c.p. sancisce l’applicabilità della legge italiana penale ad alcune categorie di reati anche se commessi
interamente all’estero. In particolare è punito secondo la legge italiana il cittadino o lo straniero che commette all’estero : -
Delitti contro la personalità dello Stato Delitti di contraffazione del sigillo dello stato o di uso del sigillo dello stato contraffatto Delitti di falsità in monete aventi corso legale nello Stato Delitti commessi dai pubblici ufficiali a servizio dello Stato Ogni altro reato per il quale sia la legge che le convenzioni internazionali stabiliscono l’applicabilità della legge penale italiana
Queste eccezioni al principio di territorialità si ispirano al principio di difesa (lo stato deve tutelare se stesso). L’art 8 c.p. disciplina il delitto politico commesso all’estero. Secondo il primo comma , il citt adino o lo st raniero che all’estero commett a un delit to polit ico non rientrant e in quelli punibili dall’art 7, èpunibile secondo la legge penale it aliana. La punibilit àècondizionata alla richiesta del M inistro della Giusti zia e , quando si trat ta di un delitt o punibile a querela della persona offesa, quando vi sia la querela dell’ off eso . L’art 8 c.p. contiene anche la definizione generale di “delitto politico”. Esso è definito come ogni delitto che offende un interesse politico dello Stato o un diritto
politico del cittadino. E’ inoltre ritenuto delitto politico un comune delitto determinato da motivi politici. In altre parole è delitto politico quello che offende un interesse po litico dello Stato (popolo, territorio, sovranità, forma di governo ecc). Per capire possiamo guardare l’art 294 c.p. “Chiunque con violenza, minaccia o inganno impedisce in tutto o in parte l'esercizio di un diritto politico, ovvero determina taluno a esercitarlo in senso difforme dalla sua volontà, è punito con la reclusione da uno a cinque anni. ” .
Alla punibilità in senso assoluto si sostituisce una punibilità condizionata dalla richiesta del ministro della giustizia: possiamo distinguere: -delitto politico diretto: un reato lede l’interesse politico dello Stato; -delitto politico indirietto: va a ledere un interesse politico del cittadino dello Stato; -delitto politico di imputazione soggettiva: posto in essere per motivazioni politiche;
L’art 9 c.p. stabilisce i “reati comuni commessi dal cittadino all’estero”. Secondo tale articolo, il citt adino che commette un reat o che non rientra nell e tipologi e di reato contemplate negli ar tt 7-8 c.p. èpunibile secondo la l egge italiana se la legge . Condizione per la punibilità prevede per quel reato la pena dell’ergastolo o della reclusione non inf eriore ad un minimo di 3 anni
è però la presenza fisica del colpevole nel territorio dello stato . Per tutti i reati per i quali il nostro ordinamento
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prevede una pena restrittiva della libertà inferiore ai 3 anni, oltre alla condizione della presenza nel territorio nazionale, occorre anche che vi sia la richiesta del Ministro della Giustizia oppure l’istanza o la querela della persona offesa dal reato. Inoltre l’ultimo comma dell’art 9 prevede che “se il delit t o èstat o commesso a danno dello stat o est ero, per la punibil it àdel f at t o èsempre n ecessaria la r ichiesta del M inist ro della Giusti zia ma la per seguibil it àdel colpevole secondo la legge it aliana èsubordinat a alla mancat a concezione o mancat a accett azione della sua est radia zione ”. L’art 10 c.p. riguarda l’ipotesi di delitti commessi in territorio estero da uno straniero a danno dello Stato Italiano o di un cittadino Italiano. Il fatto è punibile per la legge italiana se per quel reato la legge italiana prevede come pena l’ergastolo o la reclusione non inferiore ad un minimo di 1 anno e se il colpevole si trovi nel territorio dello Stato. Inoltre occorre che vi sia, in determinati casi, richi esta del ministro di grazia e giustizia oppure istanza o querela della persona offesa.
Se queste sono le eccezioni, passiamo ora ad analizzare i restanti articoli di questo capo del codice penale:
art 11c.p. Rinnovamento del giudizio-“ Nel caso indicato nell'art. 6, il cittadino o lo straniero è giudicato nello Stato, anche se sia stato giudicato all'estero. Nei casi indicati negli articoli 7, 8, 9 e 10, il cittadino o lo straniero, che sia stato giudicato all'estero, è giudicato nuovamente nello Stato, qualora il ministro della giustizia ne faccia richiesta .”
Art 12c.p.- Riconoscimento delle sentenze penali straniere: “ Alla sentenza penale straniera pronunciata per un delitto può essere dato riconoscimento: 1) per stabilire la recidiva o un altro effetto penale della condanna ovvero per dichiarare l'abitualità o la professionalità nel reato o la tendenza a delinquere; 2) quando la condanna importerebbe, secondo la legge italiana, una pena accessoria; 3) quando, secondo la legge italiana, si dovrebbe sottoporre la persona condannata o prosciolta, che si trova nel territorio dello Stato, a misure di sicurezza personali; 4) quando la sentenza straniera porta condanna alle restituzioni o al risarcimento del danno, ovvero deve, comunque, esser fatta valere in giudizio nel territorio dello Stato, agli effetti delle restituzioni o del risarcimento del danno, o ad altri effetti civili. Per farsi luogo al riconoscimento, la sentenza deve essere stata pronunciata dall'autorità giudiziaria di uno Stato estero col quale esiste trattato di estradizione. Se questo non esiste, la sentenza estera può essere egualmente ammessa a riconoscimento nello Stato, qualora il ministro della giustizia ne faccia richiesta. Tale richiesta non occorre se viene fatta istanza per il riconoscimento agli effetti indicati nel n. 4 .”
Art 13c.p. L’estradizione: “L'estradizione è regolata dalla legge penale italiana, dalle convenzioni e dagli usi internazionali. L'estradizione non è ammessa, se il fatto che forma oggetto della domanda di estradizione non è preveduto come reato dalla legge italiana e dalla legge straniera. L'estradizione può essere conceduta od offerta, anche per reati non preveduti nelle convenzioni internazionali, purché queste non ne facciano espresso divieto. Non è ammessa l'estradizione del cittadino, salvo che sia espressamente consentita nelle convenzioni internazionali .”
l’estradizione è disciplinata dall’art 13c.p. che prevede che essa sia regolata, oltre che dalla legge penale, anche dalle convenzioni e dagli usi internazionali. Essa è un istituto del diritto internazionale che consiste nella consegna di un individuo da parte di uno stato ad un altro Stato perché sia da questo giudicato(estradizione processuale) o sottoposto all’esecuzione della pena se già condannato (estradizione esecutiva). L’art 13 sancisce il principio della “doppia incriminazione” sostenendo che “èinamm issibil e l’estradizione se il fat to che form a oggett o della ”. Il comma III domanda di estr adizione non èpreveduto come reato dall a legge it aliana e dall a legge stra niera precisa anche che l’estradizione può essere concessa anche per reati non previsti dalle convenzioni internazionali perché queste non ne facciano espresso divieto. L’ultimo comma infine prevede che “non è ammessa l’estradizione del cittadino se ciò non è previsto nelle convenzioni internazionali”. Tale precetto è anche contenuto nell’art 26 cost che aggiunge , al comma II, il divieto di estradizione per i reati politici. LIMITI PERSONALI ALL’OBBLIGATORIETA’ DELLA LEGGE PENALE: LE IMMUNITA’
Come abbiamo visto l’art 3 c.p. nello stabilire l’obbligatorietà della legge penale per tutti coloro che si trovino nel territorio nazionale, fa espressamente salve “eccezioni stabilite dal diritto interno o dal diritto internazionali”. Faciamo riferimento alle singole situazioni personali sottratte all’applicabilità della sanzione penale (immunità
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penale). Le immunità si distinguono in immunità di diritto pubblico (a carico del PDR, art 90cost, del presidente del Senato, dei membri del Parlamento e dei consigli regionali, giudici della Cote costituzionale e i componenti del consiglio superiore della magistratura); e immunità di diritto internazionale (Immunità assoluta per il Papa, per i capi di Stato esteri che si trovino nel territorio italiano ecc).
IL REATO: la teoria generale del reato o dottrina del reato è quella parte di scienza del diritto penale che mira ad individuare e ordinare in forma sistematica gli elementi che configurano , in via generale, la fisionomia del fatto penalmente rilevante. La struttura del concetto giuridico del reato può emergere attraverso un procedimento di
scomposizione e successiva ricomposizione degli elementi che lo costituiscono, secondo un c riterio logico che si presti anche a conferire a ciascuno di quegli elementi una precisa valenza, in rapporto alla disciplina normativa del fatto penalmente rilevante. Ovviamente nel prevedere un reato, il legislatore se lo rappresenta come processo
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unitario: individua e penalizza un segmento di vita, costituito da un comportamento esterno dell’uomo, a cui attribuisce una portata socialmente negativa. L’analisi del reato e la sua costruzione sistematica si compiono attraverso la sua scomposizione nelle parti che lo costituiscono. L’analisi del reato è stata storicamente condotta secondo metodologie differenti:
a) Approccio naturalistico: Un primo schema di analisi della struttura del reato muove dalla differenza tra elemento della fisicità e l’elemento psicologico. Questo schema di scomposizione del reato è tipico della scuola classica penalista e di Francesco Carrara. E’ il cosiddetto approccio naturalistico al diritto penale, secondo cui “il reato è un fatto dell’uomo e in quanto tale è dotato di una componente oggettiva (che i classici chiamavano forza fisica) e una componente soggettiva e psicologica (i classici la chiamavano forza morale). b) Approccio normativo-valutativo: La concezione tripartita del reato invece sostiene che la struttura del concetto giuridico di reato si fondi su basi normativo-valutative (approccio normativo-valutativo). Essa riconosce tre qualificazioni del fatto penalmente rilevante: la tipicità (ossia al conformità alla descrizione normativa di un reato ); l’antigiuridicità (la contrarietà della condotta all’intero ordinamento giuridico ); e la colpevolezza (la verifica dei presupposti di ordine soggettivo che permettono di applicare una pena all’autore del fatto ). La conformità del fatto al tipo di reato sancito nella norma giuridica è caratteristica elementare della struttura dell’illecito penale. Essa però non esaurisce la struttura dell’illecito penale dato che da sola non implicherebbe necessariamente anche la contrarietà del fatto all’ordinamento giuridico (vi può esservi un uccisione di un uomo ,penalmente rilevante secondo l’art 575, che però venga dichiarata lecita perché avvenuta per legittima difesa,art 52). Per questo motivo è di necessaria importanza la contrarietà della condotta al diritto oggettivo (l’antigiuridicità).Tipicità,antigiuridicità e colpevolezza sono i predicati dell’azione o dell’omissione penalmente rilevante in cui si articola la struttura dell’illecito penale nella classica configurazione moderna della teoria del reato. c) concezione “bipartita” degli elementi costitutivi del reato, che si contrappose alla concezione tripartita. Il punto di partenza è rappresentato dall’asserzione che la previsione legale del reato(tipicità) non contenga solo una descrizione dei requisiti dell’azione vietata ma anche un giudizio di valore riguardo il carattere antigiuridico del fatto. Per questo motivo i due elementi essenziali per la qualificazione del reato (tipicità e antigiuridicità) che per la teoria tripartita rappresentavano realtà a se stante, per questa diversa teoria sono un tutt’uno. L’altro elemento costitutivo del reato è la colpevolezza. Per questa nuova concezione l’antigiuridicità è il presupposto della tipicità. Di conseguenza la mancanza di cause di giustificazione (pensiamo al caso di legittima difesa) rientrerebbe nel carattere della tipicità e la loro presenza dovrebbe configurarsi come una causa di esclusione dello stesso fatto tipico. Per questo motivo tale orientamento prende il nome di “dottrina degli elementi negativi del fatto”. Il grosso limite della teoria degli elementi negativi del fatto è che il rapporto tra tipicità e antigiuridicità è capovolto:nella teoria tripartita la tipicità è un presupposto dell’antigiuridicità: ciò significa che quando
ci troviamo dinanzi ad un fatto tipico molto probabilmente quel fatto sarà anche antigiuridico xk soltanto in determinati casi eccezionali operano le cause di giustificazione. Invece secondo la teoria degli elementi negativi del fatto il rapporto è inverso perché l’antigiuridicità è necessaria per aversi poi la tipicità: quindi nel momento in cui vengono a sussistere le cause di giustificazione viene a cadere l’antigiuridicità e quindi si andrebbe a creare un paradosso perché andrebbe a mancare il fatto tipico (è come se si comparasse l’uccisione di un uomo per legittima difesa all’uccisione di un insetto x questa teoria in entrambi i casi non vi è tipicità, mentre
).Quindi per la concezione tripartita nel primo caso vi è tipicità ma non antigiuridicità, nel secondo invece non vi è proprio tipicità il grosso limite di questa concezione è quello di non poter distinguere i fatti tipici dai fatti irrilevanti per l’ordinamento penale (come appunto l’uccisione di un i nsetto!). LO SCHEMA TRIPARTITO DEL REATO NELLA CONFIGURAZIONE TRADIZIONALE: LA DOTTRINA DI BELING
La costruzione del reato, che si fo nda sull’accostamento di elementi oggettivi e soggettivi, mira a contrassegnare il fatto dell’uomo, penalmente rilevante, rispetto al mero accadimento naturale. Per questo motivo già nella dottrina pre-illuminista si avvertì l’esigenza di ancorare la r esponsabilità penale alle possibilità di attribuire un evento ad un determinato soggetto non solo per l’esistenza di un nesso causale obiettivo tra la sua azione e l’evento incriminatorio ma anche dal punto di vista della sua attribuibilità all’agente sulla base di un atteggiamento psicologico rimproverabile. Sappiamo che , sulla base del principio di legalità, è emerso il concetto di tipicità dell’azione punibile ossia l’esistenza di connotati, esteriormente riconoscibili , da cui dipende l’ingresso dell’azione nel campo della rilevanza penale. Ciò nonostante la fattispecie legale di ogni singolo reato ha soltanto il
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compito di descrivere concretamente la condotta vietata. La realizzazione della fattispecie, nonostante la sua contrarietà ad una norma di divieto, non costituisce però necessariamente anche un fatto antigiuridico, poiché l’ordinamento giuridico, oltre alle norme di divieto, contiene anche norme permissive. Tali norme hanno la funzione di r endere lecito, in presenza di particolari circostanze, il compimento di azioni tipiche, altrimenti vietate (pensiamo all’omicidio per legittima difesa!). Di fronte alla realizzazione del fatto tipico quindi per stabilire se l’autore ha agito anti giuridicamente, occorre sempre accertare se non vi fosse operante una norma permissiva che impedisse il tradursi dell’astratta norma di divieto in uno specifico dov ere di astenersi dal fatto tipico. QUINDI PER LA DOTTRINA TRADIZIONALE NON ESISTONO FATTISPECIE IN SE’ ANTIGIURIDICHE MA SOLTANTO REALIZZAZIONI ANTIGIURIDICHE DI UNA FATTISPECIE.
Nella concezione tripartita della struttura del reato la conformità al tipo rappresenta il momento della contrarietà dell’azione ad una norma di divieto. La categoria dell’antigiuridicità esprime la dimensione della contrarietà del fatto con il diritto obiettivo risultante dal suo rapporto con l’intero ordinamento giuridico. Per antigiuridicità si intende “mancanza di cause (legali) di giustificazione del fatto tipico”. L’antigiuridicità non si valuta solo in corrispondenza del diritto penale o delle sole norme del diritto penale,l’antigiuridicità del fatto si valuta sulla base dell’intero ordinamento giuridico nel suo insieme. Ciò che è antigiuridico in un settore dell’ordinamento lo è anche in tutti gli altri.
LA COLPEVOLEZZA nella concezione tradizionale del reato: Il terzo elemento costitutivo dell’illecito penale è la colpevolezza . Essa nasce dalla separazione di principio tra lato esterno e interno del reato (oggettivo e soggettivo). Sappiamo che la tipicità della condotta è data esclusivamente dalla sua corrispondenza al modello legale di un reato nei suoi connotati esteriormente
riconoscibili. Ciò è sufficiente per decidere riguardo l’esistenza del fatto tipico e per fornire il primo appiglio per il giudizio di antigiuridicità. Il contenuto psichico dell’azione invece viene distaccato dalla sua base oggettiva e va a formare l’elemento della colpevolezza intesa come “il rapporto psicologico dell’autore con il fatto quale azione antigiuridica”. Essa è quindi estranea alla dimensione della tipicità. Per tipicità si richiede l’esistenza di un azione sorretta dalla volontà. Il contenuto della volontà non ha importanza per il problema della tipicità ma soltanto per quello della colpevolezza. Quindi l’azione umana costituisce oggetto del giudizio di antigiuridicità, mentre le sue componenti soggettive orientano il giudizio di colpevolezza. Limiti della concezione belinghiana e evoluzione della dottrina del fatto tipico:
caratteristiche della dottrina belinghiana erano quindi l’isolamento del fatti tipico e la sua oggettivazione mediante il distacco dell’azione dal suo contenuto psichico. Col passare del tempo però avanzò sempre più la convinzione dell’esistenza di fattispecie, in cui l’illecità non può essere definita senza il riferimento ad elementi psicologici o genericamente soggettivi. Ciò equivaleva a sottolineare che non tutto ciò che è soggettivo appartiene alla colpevolezza così come all’antigiuridicità non si può assegnare solo ciò che è rigorosamente oggettivo . Alcuni reati si possono distinguere da altri solo per un diverso atteggiamento interiore del soggetto che
oltrepassa il fatto mirando ad un risultato ulteriore (pensa alla differenza tra il sequestro di persona a scopo di estorsione e quello a scopo di terrorismo). Il superamento della contrapposizione tra soggettivo e oggettivo su cui si fondava la sistematica classica, spianò la strada ad un nuovo assetto della dottrina del reato. La dottrina del fatto tipico:
Il passaggio dalla concezione psicologica della colpevolezza alla concezione normativa della stessa tutto parte dalla concezione Welzeliana secondo cui le azioni mosse dall’uomo non sono azioni cieche ma azioni preposte alla realizzazione di un dato fine, quindi il fine viene a qualificare l’azione. Qua notiamo quindi l’elemento psicologico viene trasposto dalla colpevolezza (che prima era visto come contenitore del dolo e della colpa) al fatto tipico. FIORE quindi ripudia la metodologia classica a favore di una nuova metodologia in cui all’interno del fatti tipico si individua una fattispecie oggettiva e una fattispecie soggettiva (dolo e colpa). Ma se il dolo e la colpa ora sono contenute nella fattispecie soggettiva del fatto tipico, la colpevolezza (che prima era il contenitore del dolo e della colpa) a cosa serve? La colpevolezza per Fiore è un momento essenziale per la rimproverbalità. La colpevolezza è vista come contenitore di parametri normativi dove, da un lato è possibile muovere il rimprovero, dall’altro è possibile graduare lo stesso. es. direttore di banca che trattiene parte dei soldi dei correntisti per fini di lucro personale (vuole fare la bella vita, il lusso! xD); stessa situazione con lo sportellista che trattiene una piccola parte dei soldi dei correntisti per sfamare la propria famiglia. In entrambi i casi abbiamo un fatto tipico, antigiuridico: ma la
rimproverbalità è diversa: secondo la concezione tradizionale (colpevolezza come contenitore di dolo e colpa) allora i due fatti sono identici; se ci rifacciamo alla concezione normativa diremo che l’intensità del dolo è differente e quindi la rimproverbalità è differente.
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LA TIPICITA’ (o il fatto tipico) La struttura del fatto tipico:
come abbiamo più volte detto, affinchè possiamo parlare di un fatto penalmente rilevante per l’applicazione di una pena o di una misura di sicurezza, occorre prima che tale fatto corrisponda a quello descritto da una norma incriminatrice (fattispecie legale del reato). Il metodo per la sussunzione, ossia per costatare che il fatto verificatosi corrisponda al fatto tipo previsto dalla norma incriminatrice, è ancora una volta quello analitico ossia attraverso la scomposizione scomposizione del fatto negli elementi che condizionano la sua rilevanza.
Importante è richiamare la distinzione tra le fattispecie di cui la condotta è incriminata del tutto indipendentemente dalle sue specifiche modalità( fattispecie a forma aperta) e le fattispecie in cui assumono un ruolo tipicizzante il mezzo, l’oggetto, ilil tempo, il luogo o altre modalità della condotta (fattispecie a forma chiusa o vincolata). La distinzione tra queste due tipologie di fattispecie è importante xk determina a priori l’ampiezza dell’area ricoperta dall’incriminazione (massima nelle fattispecie a forma aperta e minore nelle fattispecie a forma vincolata). L’utilizzazione L’utilizzazione da parte del legislatore di fattispecie a forma vincolata o a forma aperta dipende dall’importanza del bene giuridico che intende proteggere. Quanto maggiore è il valore del bene giuridico che si vuole proteggere tanto più l’incriminazione tenderà ad essere onnicomprensiva onnicomprensiva (cioè tenderà a racchiudere tutte le
possibili forme di aggressione a quel bene giuridico); mentre riguardo ai beni di minore importanza si tenderà piuttosto a colpire soltanto determinate modalità di aggressione. Pensiamo alle condotte aggressive della vita e dell’incolumità personale ch e sono punite indipendentemente dalle d alle modalità obiettive e dall’atteggiamento dall’atteggiamento psicologico con cui vengono realizzate realizzate (fattispecie a forma aperta) e ai delitti contro il patrimonio che hanno rilevanza penale solo in presenza di particolari modalità della condotta (fattispecie a forma vincolata). Quindi per la configurazione del tipo di fatto incriminato occorre prima individuare il bene giuridico tutelato. In questa accezione il bene giuridico , oggetto della protezione normativa, è l’interesse tutelato dall’ordinamento giuridico che si riflette nella singola norma incriminatrice. Per questo motivo il bene giuridico giuridico ,inteso ,inteso in questo modo, è anche definito “oggetto giuridico del reato ”. NB: non confondere l’oggetto materiale dell’azione (che è qualcosa di tangibile) con l’oggetto giuridico del reato (Es:nel caso del furto: l’oggetto giuridico del reato è il patrimonio, xk la norma incriminatrice tende a salvaguardare tale bene giuridico; l’oggetto materiale dell’azione è invece “la cosa altrui” sottratta). L’individuazione L’individuazione del bene protetto è dunque essenziale per la configurazione del tipo di reato. Ma la corretta
definizione del tipo di reato dipende anche dalla “condotta incriminata”. E’ ovvio costatare che ad una stessa condotta possono corrispondere, a seconda dell’atteggiamento e del suo contenuto psicologico,lesione di beni diversi o una diversa rilevanza del fatto (una cosa è un omicidio colposo, un'altra è se l’omicidio era intenzionale!). Per cui la “lesione (o almeno la messa in pericolo) di un bene protetto è necessaria per la rilevanza penale del fatto MA non per questo risulta sufficiente ad esaurire l’intero significato del fatto tipico ,il quale risulta dai connotati di valore della condotta, dal suo contenuto psichico e dagli stessi profili di carattere personale che concorrono a condizionare la rilevanza penale”. STRUTTURA GENERALE DEL FATTO TIPICO: Fattispecie oggettiva e soggettiva:
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all’interno del fatto tipico occorre fare una preliminare distinzione tra “fattispecie oggettivo-materiale” e “fattispecie soggettiva”. Alla prima si assegnano gli elementi di carattere oggettivo in base ai quali si stabilisce il carattere tipico di un fatto; alla seconda tutti gli elementi di ordine psichico che ugualmente concorrono a definirne la tipicità.
FATTISPECIE OGGETTIVA:
Gli elementi della fattispecie oggettiva oggettiva::
1)L’autore Elemento costitutivo della fattispecie oggettiva è innanzitutto l’autore del fatto (o anche “soggetto attivo del reato”). Autore è colui che realizza nel mondo esterno il fatto tipico di un determinato reato. Autore può essere iet as delinquere delin quere non pot est est ” per cui ancora oggi non si può soltanto un essere umano (vige l’antico principio “soc “societ parlare di responsabilità responsabilità penale delle delle persone giuridiche giuridiche ). Precisiamo che la qualità di autore è del tutto indipendente dal giudizio di colpevolezza del soggetto che agisce (un bambino che ruba alla madre ,azione non punibile per il 649, non per questo non cessa di essere reputato “autore). Sulla base se la legge prevede che il fatto ritenuto come reato possa essere commesso da chiunque o chiunque ue relativamente ad una data persona, possiamo distinguere tra “ reati comuni” e “reati propri” (575: (575: chiunq .... e 578 sul cagiona la mort e di un uomo èpunit èpunit o sul delitt o di infant icid icidio io che può essere commesso solo dalla madre o la bancarott bancarott a , ,216 e 217 , il cui autore può essere essere esclusivamente l’imprendi l’imprenditore tore ). Quindi i reati comuni possono essere realizzati da qualsiasi persona, quelli propri invece soltanto da determinate persone. Vi sono infine i cosiddetti “reati di mano propria” ossia quei reati che possono essere essere commessi da chiunque (la legge non adopera limitazioni per definirne l’autore) ma concretamente concretamente essi possono essere commessi commessi soltanto al falso giuramentigiuramenti- art 371- il quale reato reato può da persone che si trovino in determinate circostanze (si pensi al essere commesso solo se la parte è ,ad esempio, esemp io, citata in giudizio). 2)il soggetto passivo del reato Il soggetto passivo del reato è il portatore dell’interesse dell’interesse penalmente protetto protetto su cui incide la condotta tipica.
Soggetto passivo del reato è sinonimo sinonimo di “persona offesa dal reato”. Ovviamente la nozione di soggetto passivo non coincide necessariamente con quella di “danneggiato” dal dal reato (si pensi all’omicidio dove la vittima è il soggetto ). Soggetti passivi sono sia le persone fisiche, lo Stato, la pubblica passivo del reato ma i danneggiati sono gli stretti congiunti amministrazione o le persone giuridiche. Ci sono anche reati con soggetto passivo indeterminato (pensiamo ai “reati vaghi o vaganti”. vaganti ”. reati contro la pubblica pubblica incolumità incolumità). Parliamo dei cosiddetti “reati 3)l’oggetto materiale
un’espressionee che designa designa l’entità su cui incide la condotta tipica quando si L’oggetto materiale dell’azione è un’espression concentri nell’estrinsecazione nell’estrinsecazione di un energia fisica. L’oggetto materiale dell’azione può essere quindi una cosa (furto), un animale (“animale aizzato 672c.p.”) o una persona umana (omicidio). Ovviamente, come abbiamo già detto in precedenza, non confondere l’oggetto materiale dell’azione con l’oggetto l’oggetto giuridico del reato (il bene giuridico a cui si riconosce tutela). E’ oggetto materiale dell’azione, nel furto, la cosa altrui sottratta, ma l’oggetto giuridico del reato , ossia il bene giuridico a cui la n orma incriminatrice da tutela, è il patrimonio. L’oggetto materiale dell’azione dell’azione può essere uno solo o più di uno (ad esempio nella rapina costituiscono costituiscono oggetto materiale dell’azione sia la persona minacciata e sia la cosa sottratta mediante l’uso di forza f orza o violenza). 4)la condotta
Elemento fondamentale della fattispecie oggettivo-materiale è la condotta del soggetto che per essere “tipica” (quindi potenzialmente rilevante per il diritto penale) deve corrispondere a quella descritta da una norma incriminatrice. La condotta può essere un comportamento positivo (un fare) o un comportamento passivo (un
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non fare, omissione). Un comportamento che non presenti, oggettivamente, tutte le caratteristiche descritte da una norma incriminatrice, non può assumere alcuna rilevanza per l’ordinamento penale (principio di legalità!). 5)l’evento
Il rapporto che esiste tra la condotta dell’autore e il suo risultato (l’evento prodotto) si definisce rapporto di causalità ed è la premessa essenziale essen ziale dell’imputazione dell’evento alla condotta di un determinato autore (qst lo vedremo più in avanti).
I reati in rapporto ai quali la legge penale descrive un determinato accadimento naturalistico (ossia corrispondente alla modificazione della realtà sensibile) sensibile) individuabile come conseguenza della condotta si dicono comunemente “reati evento” (o reati con evento in senso materiale).
I reati la cui fattispecie legale si esaurisce nella descrizione del comportamento incriminato così da non consentire l’identificazione di un accadimento di tipo naturalistico naturalistico che si possa isolare dalla dalla condotta e distinguere da essa come sua conseguenza, vengono invece tradizionalmente tradizionalmente definiti “reati di pura condotta” e si distinguono in reati di pura azione (es. il falso giuramento in giudi zio civile, art 371c.p.) e reati di pura omissione (es.omissione di denuncia di un ’omissione. reato da parte di pubblico uffici ale,art 361-362)a seconda se la condotta incriminata è un fare o un’omissione. Dato che l’evento può essere visto come la lesione del bene protetto, non esistono in realtà reati senza evento poiché il reato è, per definizione, aggressione ad un bene giuridico e il risultato di questa aggressione non può non configurarsi come un evento di lesione o di messa in pericolo del bene . Ciò però non necessariamente coincide con la modificazione della realtà naturale. naturale. Anche i reati di pura condotta implicano un evento di lesione del bene anche se esso non si manifesta nella forma di una modificazione modificazione del mondo esterno distinguibile dalla condotta del soggetto. La dottrina è ricorsa alla nozione di “offesa” e la distingue da quella di evento: per offesa si dovrebbe intendere la lesione o messa in pericolo del bene protetto quale requisito essenziale del fatto; mentre alla nozione di evento dovrebbe riservarsi un significato più ristretto, sostanzialmente coincidente con quella dell’evento in senso naturalistico. L’offesa è dunque dun que presente in qualsiasi reato, anche quelli di pura condotta, mentre l’evento sarebbe presente in quelle fattispecie in cui appare isolabile dalla condotta in quanto modificazione del mondo esterno sensibile.
Tipologie dell’offesa: reati di danno e reati di pericolo
La realizzazione di una condotta tipica può avere come conseguenza due cose: -la lesione di un bene giuridico protetto (parliamo di reato di danno) -la messa in pericolo di un bene giuridico protetto (parliamo di reato di pericolo). Nella maggior parte dei casi la legge richiede che ,per il perfezionamento di un reato, si verifichi una effettiva per il 575, si ha omicidio omicidio quando quando muore un uomo! Ecc). Non di rado però la lesione del bene giuridico protetto ( per legge ritiene sufficiente , per la punibilità del fatto,la mera esposizione a pericolo del bene tutelato. Ciò avviene in relazione ai beni di particolare importanza in virtù dei quali solo una penalizzazione anticipata delle condotte
idonee a porre in pericolo il bene può garantire una adeguata protezione. Nasce quindi la distinzione tra reati di danno (la legge esige l’effettiva lesione lesione del bene tutelato) e reati di pericolo (il realizzarsi della semplice messa in pericolo del bene fa scattare il reato). Più precisamente si parla di reati con evento dannoso e reati con e vento di pericolo.
I reati di pericolo:
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nell’ambito dei reati di pericolo si distingue tradizionalmente fra reati di pericolo concreto e reati di pericolo astratto. Le due categorie hanno come caratteristica comune il fatto dell’anticipazione legislativa della tutela dal momento del danno effettivo al momento del danno potenziale (pericolo di danno). La differenza sta nel fatto che , nei reati a pericolo concreto l’accertamento del verificarsi del pericolo deve essere compiuto caso per caso dal giudice mentre nei reati a pericolo astratto invece tale accertamento non sarebbe richiesto essendo sufficiente soltanto che si sia realizzata la condotta descritta nella fattispecie incriminata, a cui la legge assegna un generico carattere di pericolosità rispetto a determinati bene giuridici (vi è quindi una presunzione ex lege). -
I reati di pericolo concreto:
Sono di facile individuazione in quanto la normativa lascia sempre intendere che vi sia l’esigenza di accertare l’avvenuto verificarsi del pericolo (in quanto evento del reato!). Ad esempio art 442 “chiunque compie atti tali da porre in pericolo la pubblica incolumità è punito ”. Accertare l’esistenza di un pericolo significa accertare l’esistenza di una situazione oggettiva il cui evolversi ,in mancanza di circostanze impeditive, avrebbe condotto ad un evento di lesione del bene protetto. Il giudizio in cui si concreta l’accertamento del pericolo è contrassegnato dallo schema della “prognosi postuma” che è quella di un giudizio di probabilità che , pur essendo formulato ex post factum, tuttavia si riporta idealmente alla situazione ex antea per dedurne la verosomiglianza di una probabile verificazione dell’evento materiale da essa cagionato. -
I reati di pericolo astratto:
si parla di reati di pericolo astratto in relazione alle ipotesi in cui il legislatore incrimina un certo tipo di fatto in base alla presunzione che in esso sia insita la esposizione a pericolo di un determinato bene giuridico , senza richiedere espressamente caso per caso l’accertamento che la messa in pericolo si sia effettivamente verificata. Per capire bene ciò occorre partire dagli scopi di politica criminale a cui queste fattispecie sono destinate. E’ da prendere atto che è del tutto impensabile, oggi, pensare di rinunciare alla tutela di bene di grande importanza che sarebbe sicuramente insufficiente se ristretta alle sole ipotesi di pericolo concreto. Alcuni beni , soprattutto quelli collettivi, hanno una struttura tale da non permettere che la loro protezione possa essere affidata alla pretesa dell’osservanza generalizzata di regole di condotta idonee ad evitare il rischio. Pensiamo alla circolazione stradale, pretendere la preventiva abilitazione di tutti i guidatori mediante il rilascio della patente costituisce una esigenza minima per la sicurezza pubblica. Richiedere invece che quel guidatore o l’altro ,sfor nito di patente, costituiva in concreto un pericolo CONCRETO per la circolazione frusterebbe ogni scopo di tutela . A siffatte esigenze di tutela
corrispondono ,dunque, necessariamente ipotesi normative in cui il legislatore incrimina determinate condotte in base al presupposto che esse realizzano l’esposizione a pericolo di determinati interessi. Quindi nel reato di pericolo astratto il legislatore incrimina il fatto per la sua ritenuta attitudine lesiva rispetto al bene tutelato pur senza richiedere che si accerti, caso per caso, il verificarsi di un danno effettivo o di un concreto pericolo di danno. QUINDI NEI REATI DI PERICOLO ASTRATTO IL LEGISLATORE NON PUNISCE L’EVENTO LESIVO MA LA POTENZIALITA’ LESIVA DELLA CONDOTTA (il giudice nn accerta l’evento lesivo, ma l’attitudine della condotta a
provocare un danno. Quindi l’accertamento riguarda le “qualità della condotta”). pensa ai reati contro l’inquinamento dell’ambiente, se si aspettasse che il pericolo di inquinamento diventasse “concreto” ci si troverebbe in una situazione di non ritorno (pensa alla terra dei fuochi ora…col cazzo che la bonifichi !), per cui il legislatore, imponendo delle norme che vietano il versamento di determinate sostanze nell’ambiente, cerca di prevenire il rischio di un danno futuro, incriminando delle condotte tipiche reputate potenzialmente lesive. Ora ci si domanda: tali scelte legislative di rendere , a determinate condizioni, una condotta , che non h a ancora realizzato un pericolo, un reato di pericolo astratto non è in contrasto con l’articolo 49, 2° comma, c.p. che esclude la punibilità del fatto quando l’azione non è idonea a produrre l’evento dannoso o pericoloso o vi è inesistenza dell’oggetto dell’azione stessa. Ciò significherebbe che “la dim ostra zione dell’assolut a impossibili t àdi quest a dovrebbe condurre anche nei reat i di peri colo ast rat t o a negare la ril evanza penale dell’azione inidonea ”. Ma un esame appena più ravvicinato consente di prendere atto che l’estensione ai reati di pericolo astratto della regola posta dal 49 comma 2 non implica affatto la loro confusione coi reati di pericolo c oncreto. Quindi un ridimensionamento della dottrina che voleva estendere anche ai reati di pericolo astratto la disciplina
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del 49 comma II consente un ridimensionamento dei rischi che si connettono all’ammissione della prova contrario alla presunzione legislativa. All’interno della categoria dei reati di pericolo astratto dobbiamo fare una distinzione tra i reati di pericolo astratto in senso pieno e quelli di pericolo presunto. Mentre i reati di pericolo presunto (art 435, 678 c.p. sulla detenzione e uso di armi senza il rilascio del porto d’armi) non ammettono prova contraria per cui vi è una forte presunzione legislativa di pericolosità della condotta tipica che non può essere vinta da prova contraria, i reati di pericolo astratto in senso pieno vi possono essere casi l’astrattezza del pericolo non solo non sembra inibire la prova contraria ma si può dire che è la legge stessa ad ammetterne implicitamente la rilevanza (pensiamo al 656 c.p. dove la legge punisce “chiunque diffonde notizie false esagerate e tendenti a turbare l’ordine pubblico ”, norma che sollecita l’interprete a valutare caso per caso l’idoneità della condotta a turbare l’ordine pubblico). COSA IMPORTANTE DA RICORDARE: (appunti del prof )
i reati di pericolo presunto possano essere compatibili col principio di offensività??
Questo perché il legislatore preume iuris et de iure la pericolosità della condotta senza dare modo al giudice di accertarla caso per caso. Ma una presunzione assoluta di responsabilità è dunque compatibile col principio di offensività? A dare risposta a tale quesito fu la corte costituzionale con la sentenza 303/1991 dove chiarì che tali reati sono compatibili con il principio di offensività sempre che le scelta del legislatore, nel prevedere quel fatto tipico come reato, non sia stata arbitraria e manifestamente insensata. Ciò apre la possibilità, anche nei reati di pericolo presunto, di un accertamento giudiziale.
Reati Unisussistenti e reati plurisussistenti: Si dicono reati unisussistenti quei reati la cui condotta si esaurisce con il realizzarsi di un unico atto, quelli invece la cui realizzazione esige il compimento di una pluralità di atti si dicono plurisussistenti (l’ingiuria se avviene attraverso la pronunzia di una sola parola è un reato unisussistente, se avviene attraverso anche la redazione e invio di scritti diventa plurisussistente poiché consta di una attività complessa suscettibile di frazionamento di più atti. Reati abituali (o a condotta plurima).
Alcune ipotesi di reato si realizzano attraverso la configurazione di più condotte che di per sé n on costituiscono reato (o costituiscono singoli reati diversi) ma prese nell’insieme e , a causa della loro reiterazione, vengono configurate come un comportamento abituale del soggetto che da luogo ad un autonomo reato abituale, la cui tipicità nasce dall’offesa inerente all’insieme delle condotte poste in essere. Pensiamo al reato di maltrattamenti in famiglia (572) che presuppone una serie di comportamenti aggressivi di uno o più beni giuridici (integrità personale, dignità, libertà di movimento ecc) la cui reiterazione nel tempo fa emergere la lesione della personalità del soggetto passivo come offesa distinta da quella di volta in volta ripetutasi contro i singoli oggetti giuridici tutelati che ,naturalmente, conservano la loro autonoma rilevanza come reati di ingiuria, lesioni personali, sequestro ecc. I reati abituali possono distinguersi in due sottocategorie: reati abituali propri e impropri (le due categorie divergono a seconda se i singoli comportamenti hanno rilevanza penale autonoma). Ad esempio, nel caso dell’art 575 sui maltrattamenti, il reato si può realizzare attraverso il compimento di alcune condotte che di per sé non hanno rilevanza penale (rimproverare il figlio tutti i giorni dicendo “tu nun sij buon, sij na chiavica, sij nu fallit…fai skifoooooooo!!!” xD non costituisce reato di per sé..ma la reiterazione di ciò potrebbe portare al maltrattamento psicologico in alcuni casi, ergo esso acquista rilevanza penale!)
Reati plurioffensivi: I reati possono offendere un singolo bene giuridico o più beni giuridici. I reati plurioffensivi sono quelli in cui la
tipicità del fatto è contrassegnata dalla minaccia contestualmente a più beni giuridici. Pensiamo alla rapina (art 628) dove si aggredisce sempre sia il patrimonio del soggetto passivo ma anche la sua incolumità personale e la libertà morale dello stesso.
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Reati istantanei e reati permanenti:
I reati istantanei sono quei reati in cui la consumazione di essi avviene in un determinato e circoscritto punctum temporis (pensa all’omicidio, la rapina ecc i cui effetti , talora irreversibili, sono destinati anche a durare nel tempo ma la consumazione del reato è avvenuta comunque in un unico momento). I reati permanenti sono invece quei reati la cui consumazione si protrae nel tempo. Più precisamente, il reato permanente è contrassegnato dal perdurare nel tempo della lesione di un bene giuridico per effetto di una corrispondente condotta dell’autore.Ciò significa che se il protrarsi della condotta non dipenda dall’azione dell’autore, l’eventuale danno ulteriore non può essergli addebitato. Pensiamo al sequestro di persona, tipico reato permanente. Fin dal primo istante in cui il soggetto passivo è privato dalla libertà di movimento, il reato è certo e perfetto in tutti i suoi elementi, e tuttavia il momento consumativo si dilata fino a ricoprire tutto l’intervallo di tempo che intercorre tra il momento del sequestro e il rilascio della vittima . Nell’ultima ipotesi esaminata , se il perdurare del sequestro non dipenda dall’effettiva volontà del sequestratore, non può essere addebitato a costui il residuo periodo di privazione di libertà del sequestrato. NB. consumazione del reato: cosa significa? Un reato si dice consumato quando sono stati realizzati tutti gli
estremi descritti nella norma incriminatrice che lo prevede.
NESSO DI CAUSALITA’ TRA CONDOTTA ED EVENTO perché l’offesa possa essere attribuita ad un determinato autore è necessario che tra la condotta e l’evento vi sia un rapporto di causa ed effetto. Il nesso di causalità tra condotta ed evento può atteggiarsi non solo nei
termini propri di un processo della realtà naturale (percepibile coi sensi e verificabile in via sperimentale, pensiamo all’omicidio: morte dell’uomo = vi è nesso tra evento e condotta!) ma anche come rapporto di consequenzialità tra una determinata condotta e un determinato evento lesivo la cui qualificazione come conseguenza può essere stabilita soltanto sulla base di un carattere di “regolarità” desunto da massime di esperienza che poco hanno a che vedere con leggi scientifiche (non è così facile individuare il nesso tra condotta ed evento nella truffa come “punire colui che attraverso artifici e raggiri procura a se o ad altri un ingiusto profitto con danno altrui” ).
Nel nostro ordinamento il concetto di nesso di causalità è espresso nell’articolo 40 ed è visto come elemento costitutivo essenziale del fatto tipico . “nessuno può essere punito per un fatto preveduto dalla legge come reato se l’evento dannoso o pericoloso da cui dipende l’esistenza del reato non è conseguenza della sua azione o omissione” e “non impedire un evento che si ha l’obbligo giuridico di impedire equivale a cagionarlo ” (il II comma è per i reati di condotta omissiva).
L’art 40 però si limita soltanto d enunciare l’esigenza di un nesso causale tra condotta ed evento ma né specifica cosa si debba intendere per rapporto di causalità né detta i criteri sulla base dei quali si decide la rilevanza giuridica del rapporto causale. L’art 41 , a differenza dell’art 40, può fornire alcuni criteri di orientamento per una ricostruzione del modello giuridico-normativo della causalità. preesistenti o simultanee o sopravvenute , anche se indipendenti Stabilisce l’art 41 che “ il concorso di cause dall’azione od omissione del colpevole, non esclude il rappor to di causali t àtra l’ azione od omissione e l’event o ” e “ le cause sopravvenut e escludono il rapporto di causalità quando sono st ate da sole suff icienti a det erminar e . Di conseguenza se l’azione o omissione precedentemente commessa costituisce per sé un reato, si l’evento applica la pena stabilita per questo ” e “ le disposizioni precedenti si applicano anche quando la causa preesistente o simultanea o sopravvenuta consiste nel fatto illecito altrui ”.
Per cui l’art 41 sancisce l’irrilevanza delle “concause” dell’evento (quegli ulteriori fattori del processo causale produttivo dell’evento) diversi dalla condotta dell’autore, che siano ad essa preesistenti, coevi o sopravvenuti.
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Notiamo una contraddizione palese tra il I comma e il II comma dell’art 41: il primo comma ci dice che “tutte le concause (quindi anche quelle sopravvenute) non escludono il nesso di causalità. Il II comma invece ci dice che “le cause sopravvenute, se sufficienti da sole a produrre l’evento, escludono il nesso di causalità”. contraddizione palese! Facciamo un esempio per capire bene: morte di un uomo 1) lieve ferita ma l’uomo è emofiliaco e decede a seguito della ferita che normalmente era inidonea a cagionare la morte (concausa preesistente) 2) una percossa non violenta che però fa sbattere l’uomo su una pietra e muore (concausa simultanea) 3)lesione lievissima ma la persona muore in ospedale per sopravvenute complicazioni mediche insolite. In tutti questi casi , a norma dell’art 41, quando la condotta dell’autore
abbia comunque spiegato una efficacia causale nella produzione di un evento (la morte della persona in questo caso!) l’esistenza dei presupposti per l’imputazione oggettiva non è scalfita dall’intervento di fattori concomitanti nella produzione dell’evento anche se di preminente rilievo. Per la dottrina la disciplina dell’art 41 è lacunosa e contraddittoria. Innanzitutto vi è la difficoltà di capire come una causa sopravvenuta possa essere sufficiente da sola a determinare un evento. Qui si può fare il classico esempio di colui che avendo avuto una lieve lesione, muore in ospedale a causa di un incendio che di per sé è sufficiente causa potenziale di morte (anche di persone sane). Tuttavia non può sfuggire che era ricoverato a causa della ferita procurata proprio quel giorno. E’ quindi difficile segnare il confine che dovrebbe separare le cause sopravvenute “da sole
sufficienti a determinare l’evento” da quelle che non possiedono tale caratteristica. Quale è la differenza tra l’esempio prima descritto e l’insorgere di complicazioni medico-chirurgiche del tutto eccezionali da un punto di vista statistico? È evidente che restando ancorati alla lettura del 41 si darebbe una risposta negativa. Occorre dunque leggere il II comma dell’art 41 nel senso che la causa sopravvenuta esclude la rilevanza del rapporto di causalità tra la condotta e l’evento quando, per la sua natura e le sue caratteristiche, le si debba riconoscere già in astratto una efficienza causale ,rispetto alla produzione dell’evento, che permetta di prescindere totalmente dalla circostanza storica che la collega alla condotta dell’autore. Solo così si nota la
differenza tra “l’incendio dell’ospedale” e le “complicazioni medico chirurgiche” dall’altra. Proprio per questo motivo si faceva distinzione tra causa e occasione: la condotta dell’agente viene definita occasione quando l’efficienza causale del fattore concomitante sia configurabile anche a prescindere della coincidenza con i fattori causali direttamente riconducibili alla condotta dell’autore stesso. In conclusione possiamo dire che la ratio del 41 non è di agevole ricostruzione a causa di una formulazione infelice che impedisce l’applicazione della norma secondo il suo tenore letterale. Inoltre, come si accerta il rapporto di causalità? Non ci è detto né dall’art 40 e né dall’art 41(gli unici in materia di causalità). La dottrina, si è a lungo divisa sulla questione e qui possiamo sintetizzare le varie tesi dottrinali sull’accertamento del nesso di causalità: 1) La teoria della condicio sine qua non (teoria condizionalistica)
dagli artt 40 e 41 si ricavano con certezza due soli enunciati: che per assumere rilevanza penale, la condotta dell’agente deve potersi effettivamente riconoscere come causa dell’evento tipico ; che la presenza di fattori concomitanti , di regola, non vale ad escludere il nesso causale.
Resta da capire a quali condizione una condotta può riconoscersi come “causa” giuridicamente rilevante di un evento determinato e quale sia il limite dell’irrilevanza dei fattori che hanno avuto un ruolo concomitante nella produzione dell’evento. La teoria condizionalistica propone di capire la rilevanza causale della condotta di un autore sulla base di un procedimento mentale ispirato alla formula della “ condicio sine qua non”: è causa di un evento qualsiasi condizione del suo verificarsi che non possa essere mentalmente eliminata senza che venga meno l’evento IN CONCRETO (l’evento “hic et nunc” importante qst precisazione!).
Perchè abbiamo puntualizzato “senza che venga meno l’evento “in concreto”? lo facciamo capire con un esempio: tizio mette il veleno nel bicchiere di Caio, caio beve il veleno ma prima che questo faccia effetto cade il soffitto e muore. Tizio è colpevole di omicidio?”
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Sappiamo che il nesso di causalità si riscontra sulla base di un giudizio ex post: l’interprete dopo che si è realizzato l’evento risale ad esso attraverso un procedimento detto “GIUDIZIO CONTROFATTUALE ”. Adesso, se riprendiamo la definizione della condicio sine qua non “qualsiasi condizione che non possa mentalmente essere eliminata senza che venga meno l’evento in concreto” ..qual’è l’evento in concreto? La morte di caio a causa del solaio che l’ha schiacciato. Se mentalmente togliessimo la condotta di Tizio, Caio non morirebbe lo stesso? SI. Ergo, Tizio non è colpevole di omicidio (al massimo sarà colpevole di tentato omicidio!).
Dato che x questa formula, qualsiasi condizione dell’evento assume rango di causa di esso, questa teoria è d etta anche “t eoria dell’ equivalenza delle condizioni ”. Obiettivamente xò si è criticato tale teoria sostenendo che la lista delle condizioni dell’evento è tendenzialmente illimitata potendo in essa essere annoverata, ad esempio, la vendita di un arma da fuoco all’assassino o addirittura “i genitori che l’hanno fatto nascere!” (cosa che , a mio avviso, è impensabile!).
2) La correzione della teoria condizionalistica mediante il ricorso all’elemento psicologico del reato:
Gli eccessi a cui condurrebbe il principio condizionalistico non hanno effettivamente influenzato mai la prassi (ci si è resi conto che il padre dell’omicida non ha alcuna colpa dell’omicidio volonatario del figlio x il solo fatto che l’ha messo al mondo! ) la quale si è resa conto che alcuni risultati sarebbero stati comunque evitabili in ragione della mancanza di un nesso psichico penalmente rilevante tra condotta ed evento. Si afferma quindi la cosiddetta “teoria della condicio sine qua non mitigata dall’elemento psicologico”. Tale teoria infatti restringe l’ampio campo di applicazione della condicio sine qua non attraverso l’utilizzazione dell’elemento psicologico: il dolo e la colpa vengono usati come “filtro” per la determinazione del nesso causale tra condotta ed evento. Quindi, per questa teoria, tutti gli antecedenti sono causa dell’evento solo se sono filtrati attraverso l’elemento psicologico. Questo tipo di soluzione del problema causale è solo in apparenza appagante. Essa infatti è stata criticata ampiamente sia dal punto di vista di contraddizione con il sistema penale vigente e sia dal punto di vista metodologico: Dal primo punto di vista, dato che esistono nel nostro diritto penale casi di “responsabilità oggettiva” (ossia casi in cui l’imputazione del reato al soggetto è effettuata a prescindere dalla constatazione dell’elemento soggettivo del reato: dolo o colpa) fondare una teoria del nesso di causalità che si basa sull’elemento psicologico visto come
“filtro” risulta essere una contraddizione vera e propria. Dal punto di vista metodologico si contesta che “l’elemento psicologico attiene al secondo momento della tipicità (ossia quello della tipicità soggettiva) mentre l’analisi del nesso causale va effettuata nel primo momento della tipicità ossia nell’ambito della tipicità oggettiva. ( inoltre se la pretesa “correzione” del principio condiz ionalistico dovesse fondarsi interamente sul ricorso all’elemento psicologico dell’azione si giungerebbe a risultati i mbarazzanti proprio in rapporto ad alcuni casi “scolastici” per la cui soluzione il riferimento all’elemento psicologico non è di nessun aiuto. Si pensi al caso del nipote che induce lo zio ricco ad un viaggio sperando che questi resti vittima in un disastro e il disastro effettivamente si verifica. Sarebbe allora da condannare il nipote perché “il disastro è stato preveduto e voluto” ed è quindi conseguenza dell’azione del soggetto che ha indotto lo zio a prendere l’aereo.)
3) Teoria della causalità umana:
“è causa dell’evento qualsiasi condotta che abbia dato luogo ad una serie causale dominabile dall’agente in virtù dei suoi poteri conoscitivi e volitivi”. Secondo questa teoria, che nasce dalla riflessione sul II comma dell’art 41, la con dotta deve aver prodotto l’evento in base ad una serie causale che era DOMINABILE dall’agente (l’agente ha quindi la signoria del fatto!). Ciò significa che se interviene una concausa non prevedibile dal soggetto agente egli non risponderà dell’evento (come nell’esempio del ferito che muore nell’incendio in ospedale). Anche questa tesi dottrinale non è condivisibile perché anche in questo caso, come nella condicio sine qua non mitigata dall’elemento psicologico, vi è un errore metodologico: si fa riferimento infatti alla capacità volitiva e alla prevedibilità dell’evento da parte dell’agente, quindi si sta facendo di nuovo ricorso all’elemento psicologico che ,sappiamo, nella costruzione dommatica dell’illecito penale rientra in un altro stadio dell’interpretazione (noi siamo nell’ambito della fattispecie oggettiva!). 4) Teoria della causalità adeguata:
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“è causa dell’evento ogni condotta che in base ad un giudizio di prevedibilità EX ANTE appaia verosimilmente(secondo la comune esperienza) idonea ed adeguata a produrre l’evento”. Quindi, non è sufficiente che ci sia il nesso tra condotta ed evento, ma è necessario anche valutare se la condotta dell’agente risulti essere idonea ed adeguata alla produzione dell’evento (e tale valutazione viene effettuata EX ANTE, ossia prima che si verifichi l’evento). Anche questa teoria è da escludere. Xk? Perché sappiamo che la causalità va verificata “ex post”, col giudizio della prognosi postuma. Solo verificandola ex post possiamo avere una verifica “oggettiva”, una verifica che tenga presente dell’Evento IN CONCRETO ( hic et nunc!). Ciò possiamo spiegarlo con un esempio: Se un giudice promette di agevolare dei camorristi riguardo un determinato processo e tale aiuto non si concretizza, con un accertamento ex post possiamo dichiarare la non punibilità del giudice per il reato di concorso in associazione di tipo mafioso xk l’evento non si è realizzato; se invece effettuiamo un accertamento ex ante, come suggeriscela teoria della causalità adeguata, il giudice è punibile perché la condotta del giudice era potenzialmente idonea a produrre l’evento.
ALTRA CRITICA In questo modo si limita eccessivamente l’area della causalità rilevante SI RESTRINGE TROPPO L’AMBITO PER LA DETERMINAZIONE DELLE CAUSE (in questa accezione il nesso causale tra azione e evento sarebbe escluso nella maggior parte dei casi che presentano un decorso causale atipico, si pensi alla ferita lieve inferta e alla sopravvenuta morte per una complicazione medico-chirurgica.) L’idea di fondo di tale teoria risiedeva nell’intuizione che l’imputazione oggettiva del risultato non può che riposare nella sua idoneità della condotta tipica a produrre il rischio dell’evento contemplato dalla noma incriminatrice.
5) Teoria della Sussunzione sotto leggi scientifiche di copertura:
il vero correttivo della teoria condizionalistica va quindi individuato in questo modo:la teoria della sussunzione sotto leggi scientifiche di copertura suggerisce all’interprete di “ricostruire il nesso di causalità tra condotta ed evento volta per volta utilizzando le normali regole della condicio sine qua non (giudizio ex post factum e il procedimento controfattuale) ma dopo fatto ciò, occorre effettuare un altro passaggio: si deve riportare il nesso così ricostruito sotto una legge scientifica che affermi che ,in una certa serie di casi, a quel tipo di condotta segue quel tipo di evento.” Il problema è che le leggi scientifiche si dividono in due categorie: -le leggi universali: danno un collegamento tra condotta ed evento CERTO -leggi statistiche o probabilistiche: il collegamento tra condotta ed evento non è certo, ma stabilito su base probabilistica; Ci si è posto il problema di stabilire quali leggi scientifiche siano idonee a supportare l’affermazione di un nesso causale tra condotta ed evento. Occorre rifarsi solo alle leggi universali (quelle che danno un criterio di giudizio di assoluta certezza) o anche a leggi basate su criteri probabilistici (le leggi statistiche)?? La riflessione di Federico Stella ha inciso moltissimo su questa tematica per molti anni fino al 2002. Stella sosteneva che il r appor t o di causali t àdoveva basarsi sulle leggi universali e sull e leggi st at isti che che si , quelle molto vicine al 100%. Stella, a rafforzare la sua tesi, porta come sostegno una avvicinavano alla cert ezza serie di autori americani tutti tendenti alla linea che vedeva “immorale condannare una persona anche se questa è per il 95% delle probabilità colpevole. Meglio un colpevole fuori che un innocente dentro ” [qst so le frasi che un po riassumono il pensiero di Stella]. Soltanto recentemente l’impostazione di Stella, che ha influenzato per
lungo tempo la nostra giurisprudenza, è stata superata. Con la sentenza Franzese del 2002 le sezioni unite della Corte di Cassazione hanno suggerito di integrare il giudizio causale con altri 2 criteri: la probabilità statistica (che esprime il grado di frequenza con la quale a determinate condizioni si realizzano determinati eventi) e la probabilità logica (che invece è una verifica aggiuntiva relativa alla credibilità razionale dell’impiego della legge statistica nel caso concreto ossia cerca di fornire una attendibile spiegazione logica del nesso causale del singolo evento preso in considerazione). Questo perché una ipotesi dotata da un alto grado di probabilità statistica potrebbe essere comunque non idonea a dimostrare il nesso causale dello specifico evento se si dimostra che nel caso concreto l’evento è stato cagionato da una diversa condizione. IPOTESI PROBLEMATICHE IN TEMA DI RILEVANZA DEL RAPPORTO CAUSALE:
Nella maggior parte dei casi che l’esperienza quotidiana ci propone, accertare l’esistenza che un nesso causale di un determinato evento possa essere imputato ad un determinato autore non è cosa difficile (pensa al caso che X spara a Y e Y muore…qui è facile!).
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Vi sono casi in cui non sempre è chiaro a causa dell’insorgere di fattori concomitanti. Tali ipotesi possiamo suddividerle in questo modo: 1) 2) 3) 4) 5)
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Casi in cui l’evento è storicamente il prodotto di una pluralità di fattori causali o di una pluralità di condotte ( A vuole sparare a B ma C gli devia la mano e lo sparo colpisce B procurandogli soltanto una ferita le lesioni a C sono imputabili ad A , a C o ad entrambi? Casi in cui vi è un decorso causale atipico alla cui radice vi è però una c ondotta vietata (A è emofiliaco che muore per dissanguamento a seguito di una lieve ferita fatta da B op pure che muore in un incendio in ospedale) Casi in cui viene in questione un decorso causale ipotetico o alternativo (A uccide B un attimo prima che questi prendesse un aereo che di li a poco sarebbe precipitato) Casi caratterizzati dalla interruzione del nesso causale (A da il veleno a B che muore , però , prima che il veleno inizi a fare effetto per una pugnalata di C). Casi in cui la condotta dell’agente, ex post, si rileva causalmente rilevante rispetto all’evento anche se il processo causale indotto dalla sua azione non era per nulla da lui dominabile (esempio del nipote che induce lo zio ricco a partire sperando che questi muoia sull’aereo e ciò effettivamente accade). Casi in cui non è conosciuto o non è dimostrabile il processo eziologico produttivo dell’evento che ,tuttavia, da un punto di vista puramente statistico segue con notevole puntualità ad una certa condizione (es. la somministrazione di una certa sostanza medicinale alle donne incinte porta a malformazioni del feto nella maggior par te dei casi).
Con l’applicazione rigorosa della teoria condizionalistica il rapporto di causalità dovrebbe essere riconosciuto in tutti i casi problematici tranne nell’ipotesi 4 (interruzione del nesso causale). Ma dal punto di vista pratico questa teoria è carente perché non riesce a dare risposta ai problemi posti dalle ipotesi di pluralità di condotte causative e non consente di escludere il rappo rto di causalità nel caso 5 nonostante il suo carattere paradossale e la manifesta insostenibilità di una rilevanza penale della condotta del nipote.
6) I CRITERI DELL’IMPUTAZIONE OGGETTIVA NEGLI ORIENTAMENTI ATTUALI DELLA DOTTRINA:
Come abbiamo più volte sottolineato, il vero problema giuridico della causalità sta nello stabilire a quali condizioni un rapporto causale è anche sufficiente a fondare l’imputazione dell’evento a un determinato autore. Sappiamo che nelle ipotesi di sviluppo anomalo del rapporto causale è molto difficile effettuare ciò: pensiamo al caso della persona ferita lievemente che va in ospedale e che resta qui vittima di un incendio . Vi è certamente un nesso di causalità tra la sua presenza in ospedale e la ferita infertagli dal danneggiante , resta però, il fatto che egli decede a seguito di un decorso causale del tutto diverso da quello che, secondo la migliore scienza ed esperienza, è inerente alle lesioni subite.
La dottrina penalistica contemporanea( VENIAMO DUNQUE A COME FIORE CERCA DI RISOLVERE LA CONTROVERSA QUESTIONE) ha cercato una soluzione a problemi di questo tipo cercando di superare il principio condizionalistico cercando criteri più idonei a fondare, dal punto di vista giuridico, l’imputazione dell’evento. FIORE suggerito di integrare l’accertamento del nesso di causalità con valutazioni politico-criminali tali da fornire una soluzione razionale ai casi più problematici. Stiamo parlando quindi della “teoria dell’imputazione oggettiva ”. Tale teoria parte dal presupposto che, accertata l’esistenza di un nesso di causalità (quella che Fiore chiama “CAUSALITA’ NATURALE , ossia il collegamento naturalistico tra condotta ed evento”), occorra procedere ad una ulteriore indipendente valutazione per stabilire se la rilevanza del rapporto causale corrisponda anche alle esigenze dell’ordinamento giuridico (CAUSALITA’ GIURIDICA :bisogna capire quando la condotta è giuridicamente rilevante. Essa è giuridicamente rilevante quando ha messo a rischio di lesione il bene giuridico protetto dalla norma e tale lesione è poi avvenuta). Per cui, la teoria dell’imputazione oggettiva presuppone l’accertamento del rapporto causale e lo integra con un giudizio sulla conformità del’imputazione alle fondamentali opzioni p olitico-criminali dell’ordinamento. Quindi per l’imputazione di un evento ad un dato autore si r ichiede non solo che egli l’abbia causato ma anche che con la sua condotta abbia creato o accresciuto il rischio di una lesione di beni conforme a quella descritta in una fattispecie incriminatrice; pericolo che si è poi concretizzato nello specifico evento lesivo.] Proviamo ad esaminare i casi, precedentemente esemplificati, sulla base della teoria dell’imputazione oggettiva. Nel caso della “deviazione del colpo di p istola (A vuole sparare B in un punto vitale e C,deviandogli la mano, fa soltanto ferire lievemente C) a C non potranno essere imputate le lesioni riportate da B xk C non ha né accresciuto né creato il rischio dell’offesa tipica (semmai lo ha diminuito!). Nel caso di “decorso causale atipico” (A viene leggermente ferito da B ma muore xk è emofiliaco oppure xk cadendo sbatte forte la testa o xk in ospedale si ha una complicazione) in tutti i casi il rischio è dovuto alla condotta di A. Quindi l’imputazione oggettiva ricadrà sull’autore del danno . L’imputazione oggettiva invece sarà esclusa nel caso dell’incendio dell’ospedale xk questi appartengono ad un genere di rischio differente rispetto a quello creato dalla condotta del’agente.
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Sempre per l’obiettiva assenza di un rischio giu ridicamente riprovato va esclusa l’imputazione dell’evento al caso di scuola del nipote che induce lo zio vecchio e miliardario a fare il viaggio in aereo sperando che cada l’aereo e ciò accade veramente.
Il nesso causale nei reati omissivi: Abbiamo indagato la problematica relativa al nesso di c ausalità per quanto concerne la condotta attiva dell’autore e il verificarsi di un dato evento. Se consideriamo l’art 40c.p.2 comma “Non impedire un evento, che si ha l'obbligo giuridico di impedire, equivale a cagionarlo.” Tale articolo amplia la responsabilità penale anche al
soggetto che non ha realizzato l’antecedente causale: qui l’incriminazione del soggetto considera il comportamento omissivo dello stesso. Analizziamo questa disposizione analiticamente: 1) NON IMPEDIRE UN EVENTO…: fa riferimento ad un evento in senso naturalistico. Ciò significa che l’art 40c2 fa riferimento esclusivamente ai reati con evento naturalistico. Ergo esso fa riferimento ai REATI OMISSIVI IMPROPRI. [ piccola digressione: i reati omissivi si dividono in reati omissivi propri e reati omissivi impropri. Nei reati omissivi propri il legislatore punisce l’omissione in quanto tale (pensa all’omissione di soccorso: a prescindere dall’evento che si verificherà ,se si verificherà, chi non soccorre un soggetto che ne ha bisogno commette il reato di omissione di soccorso,reato omissivo proprio!). Nei reati omissivi impropri il legislatore invece punisce l’omissione in quanto causa di un evento. Quindi il legislatore punisce quella determinata condotta omissiva perché essa è stata causa dell’evento che il legislatore non voleva che accadesse (che si è verificato!).]
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Quindi l’art 40c.2 si applica innanzitutto ai reati CON EVENTO. …CHE SI HA L’OBBLIGO GIURIDICO DI IMPEDIRE…: qui vi deve essere la previsione di una posizione di garanzia o di controllo di un soggetto che l’ordinamento pone a vigilare che non si verifiche quel dato evento. Quindi deve essere un comportamento a cui il nostro ordinamento attribuisce un valore di “OBBLIGO”, la cui violazione è SANZIONATA dal nostro ordinamento. Badiamo bene che non tutti gli obblighi possono determinare una responsabilità penale: si pensi al caso di due amici, di cui uno è un carabiniere anche se non in servizio, che camminando per strada assistono ad un maltrattamento di una donna percossa da un uomo: giuridicamente se il non carabiniere non interviene non comporta una responsabilità penale in capo allo stesso. Magari dal punto di vista morale si potrebbe rimproverare, ma dal punto di vista del nostro ordinamento giuridico egli non commette nessun omissione. Piuttosto il Carabiniere che non interviene, a questi è possibile muovere un rimprovero giuridico in quanto la sua omissione comporta una responsabilità penale a carico dello stesso in quanto vi è una norma che sancisce tale obbligo (o dovere di protezione della comunità).
Si parla di obbligo giuridico, ma tale obbligo giuridico da quale fonte proviene? Tale obbligo giuridico può essere imposto da una legge, da un contratto e da un qualsiasi comportamento antecedente della persona stessa. Riguardo quest’ultimo caso facciamo un esempio per capire: Tizio scava una buca per un determinato scopo sul suolo pubblico e omette di segnalarla o di riempirla. Caio passa cade nella buca e muore. Il comportamento di Tizio ha fatto nascere l’obbligo di protezione nei confronti dei terzi e nel momento in cui Tizio omette di segnalare la buca sarà imputabile per un reato di omissione.
3) … EQUIVALE A CAGIONARLO: vi è un equivalenza causale non immune da una verifica, ex post, dell’idoneità ad impedire l’evento di quella condotta che l’ordinamento, attraverso l’obbligo giuridico, cerca di promuovere. Nel giudizio il giudice deve valutare se la condotta che doveva tenere il soggetto, e che non ha tenuto, avrebbe evitato il verificarsi dell’evento. Esun operaio sbadatamente fa cadere la chiave inglese dal 3°piano del palazzo e questa colpisce alla nuca un collega che
muore. Qui vi è responsabilità diretta dell’operaio, ma anche responsabilità penale per omissione nelle misure di sicurezza del capocantiere che non ha imposto l’utilizzo del casco. Se però viene dimostrato che, nonostante il casco, l’operaio sarebbe morto lo stesso xk l’oggetto caduto era talmente pesante che nemmeno tutte le misure di precauzione e sicurezza avrebbero potuto assicurare il non verificarsi dell’evento, allora non vi sarebbe responsabilità del capocantiere per reato omissivo .
(tutta questa parte la ritrovi anche più avanti verso pag 29-30)
LA FATTISPECIE SOGGETTIVA:
Alla fattispecie soggettiva del fatto tipico appartiene l’intero contenuto psichico dell’azione od omissione che presenti i requisiti oggettivi di una condotta tipica.
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Gli art 42 e 43 c.p. stabiliscono quali sono i requisiti minimi che un co mportamento umano deve presentare , dal punto di vista psichico, per assumere la rilevanza di un fatto costituente reato. L’art 42 c.p. stabilisce che “ Nessuno può essere punito per un'azione od omissione preveduta dalla legge come reato, se non l'ha commessa con coscienza e volontà. Nessuno può essere punito per un fatto preveduto dalla legge come delitto, se non l'ha commesso con dolo, salvi i casi di delitto preterintenzionale o colposo espressamente preveduti dalla legge. La legge determina i casi nei quali l'evento è posto altrimenti a carico dell'agente, come conseguenza della sua azione od omissione. Nelle contravvenzioni ciascuno risponde della propria azione od omissione cosciente e volontaria sia essa dolosa o colposa
“
. Il primo requisito che la legge richiede per il configurarsi di un f atto penalmente rilevante è costituito dalla “coscienza e volontà” dell’azione o dell’omissione. Una determinata azione può essere attribuita ad un soggetto solo quando è stata posta in essere con coscienza e volontà . Ciò escluderebbe a priori gli atti che non siano rivestiti dai requisiti della coscienza e volontà (si pensi i gesti commessi durante il sonno ecc). Nel suo complesso l’art 42 enuncia le regole generali in base a cui un fatto “preveduto dalla legge come reato ” può essere attribuito a un determinato soggetto quale autore. Tale norma stabilisce dunque i criteri dell’imputazione soggettiva del fatto tipico ossia i criteri sulla base di cui si decide l’attribuibilità di un fatto penalmente rilevante a un determinato autore, al quale esso possa essere già attribuito dal punto di vista dei criteri di imputazione oggettiva (che abbiamo visto nei paragrafi precedenti a questo!). Limitatamente ai delitti il comma II dell’art 42 enuncia il principio che in mancanza di diverse statuizioni normative, il fatto tipico si intende sempre doloso . Per configurarsi il delitto “colposo o preterintenzionale” vale la regola opposta: è richiesta una espressa previsione normativa. Il IV comma invece enuncia l’indifferenza dell’atteggiamento psicologico con cui viene commesso il fatto per quanto concerne le contravvenzioni: con colpa o con dolo è indifferente per l’ordinamento in tema di contravvenzioni. Dolo, colpa o preterintenzione?
1. Il delitto è DOLOSO (secondo l’intenzione) quando l’evento dannoso o pericoloso , risultato dell’azione o dell’omissione da cui la legge fa dipendere l’esistenza del delitto, è preveduto dall’agente e voluto come conseguenza della propria azione od omissione. Un fatto penalmente rilevante è doloso quando l’autore ha un atteggiamento psicologico in cui “si è prefigurato l’evento come conseguenza della sua condotta” e “ha consapevolmente agito in modo tale che dalla sua condotta scaturisse , come conseguenza, l’evento previsto dalla norma incriminatrice”. Nel dolo quindi riscontriamo SEMPRE due elementi caratteristici: la previsione delle possibili conseguenze del propria agire (momento intellettivo) e la volontà a produrre l’evento (momento volitivo). Momento intellettivo e momento volitivo sono imprescindibili dal dolo. 2. Il delitto è PRETERINTENZIONALE (oltre l’intenzione) quando dall’azione o omissione deriva un evento dannoso o pericoloso più grave di quello voluto dall’agente. Nell’atteggiamento psicologico dell’autore sono presenti gli stessi requisiti del dolo ma la sua condotta realizza, sul piano oggettivo, un evento più grave, rispetto a quello voluto. La preterintenzione è dunque un criterio normativo per l’imputazione soggettiva di un evento non voluto dall’autore. 3. Il delitto è COLPOSO (contro l’intenzione) quando l’evento, anche se preveduto, non è voluto dall’agente e si verifica per negligenza, imprudenza o imperizia oppure per inosservanza di leggi, ordini o discipline. Nella colpa la previsione del risultato è considerata dalla legge come una mera eventualità. Per questo motivo si distingue tra “fatti colposi con previsione” e “fatti colposi senza previsione”, più propriamente “colpa cosciente e colpa incosciente”.
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ABBIAMO PARLATO QUINDI DI ELEMENTO OGGETTIVO E SOGGETTIVO DELLA FATTISPECIE TIPICA DEL REATO: Attraverso la combinazione di elementi soggettivi e oggettivi del reato veniamo alla tripartizione dei reati: Dal punto di vista della fattispecie oggettiva possiamo dividere i reati sulla base della condotta attiva o omissiva; sul piano della fattispecie soggettiva la differenza è data dai criteri dell’imputazione soggettiva. Si individuano 3 categorie fondamentali dell’illecito penale: 1) IL REATO DOLOSO DI AZIONE (o reato commissivo doloso) 2) IL REATO DOLOSO OMISSIVO 3) IL REATO COLPOSO
(1) IL REATO DOLOSO DI AZIONE: si verifica la fattispecie del reato doloso in azione quando l’agente ha un comportamento attivo; cioè la fattispecie obiettiva di tale reato è contrassegnata da un fare inteso nel senso di “impiego di energia fisica” che si manifesta nel mondo esterno. Ovviamente tale “comportamento attivo dell’agente” deve , non solo essere assistito dai requisiti generali della condotta penalmente rilevante (coscienza e volontà), ma deve anche essere contrassegnato dalla proiezione della volontà dell’agente verso la realizzazione della fattispecie oggettiva di un reato.
STRUTTURA DEL DOLO: Il dolo può essere inteso come “la volontà di realizzare una fattispecie oggettiva di reato”. Esso, come già detto, si caratterizza di due elementi essenziali (costitutivi del dolo stesso) : la rappresentazione e la volontà (elemento intellettivo ed elemento volitivo). Resta ora da capire 2 cose: 1) cosa si intende effettivamente per “voluto” (art 43 “l’evento dannoso è dall’agente previsto e VOLUTO come conseguenza della propria azione”): 2) sulla base di quali premesse conoscitive si può dice che l’agente ha preveduto l’evento come conseguenza della propria condotta?
(1) innanzitutto occorre dire che nei reati dolosi d’azione (o reati commissivi dolosi) l’evento è voluto quando l’agente abbia messo in moto consapevolmente energie dirette alla produzione dell’evento stesso. -L’autore del reato può volere (e allo stesso tempo anche prevedere!) l’evento dannoso o pericoloso in quanto tale evento concreta la finalità per la quale egli agisce (ti uccido perché sono mi stai sulle palle e così voglio!); -l’autore può volere l’evento dannoso o pericoloso in quanto costituisce il mezzo necessario per raggiungere una certa finalità (uccido lo zio per intascare l’eredità); -l’autore può volere l’evento in quanto scaturisce , come conseguenza che l’autore ritiene non evitabile, dall’uso dei mezzi prescelti per la realizzazione dello scopo (uccido la sentinella per entrare nel fortino!). In tutti e 3 i casi al’autore può imputarsi a titolo di Dolo la causazione dell’evento perché in tutti e tre i casi egli ha preveduto e quindi voluto quell’evento come conseguenza del suo agire. Questi appena esaminati sono i casi del dolo diretto di primo grado (o dolo intenzionale) nella cui forma più caratteristicamente si esprime la volontà finalistica dell’azione. Esiste anche il dolo diretto di secondo grado ossia il soggetto che agisce è consapevole che alla sua azione e alla realizzazione dell’evento si collegheranno ulteriori effetti penalmente rilevanti ( pensiamo al caso
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a chi incendia uno stabile per intascare l’assicurazione pur essendo consapevole che all’interno vi sia un uomo: egli risponderà sia del reato tipico della fattispecie dell’incendio e sia del reato di omicidio).
Dolo indiretto (o dolo eventuale): si considera come voluto anche ciò che l’agente si è ragionevolmente rappresentato come possibile consegu enza del proprio agire, accettando quindi l’eventualità del suo verificarsi. Presupposto essenziale del dolo indiretto (o eventuale) è che l’autore si sia rappresentato come possibile il verificarsi dell’avvenimento. A rispondere alla domanda “quando si può dire voluto l’evento che l’autore si è rappresentato come possibile (ma non certa!) conseguenza della propria condotta?” è intervenuta la teoria dell’accettazione del rischio che identifica il dolo eventuale con l’atteggiamento psicologico di chi pur ritenendo in concreto la realizzazione dell’evento come una possibile conseguenza della propria azione, tuttavia non se ne astiene accettando consapevolmente il rischio del suo verificarsi
(2) la risposta alla seconda domanda (quali circostanze l’agente deve conoscere perché ricorra il dolo d i un determinato reato?) si può esaminare sulla base dell’oggetto del dolo. Essendo assodato che oggetto del dolo è l’evento dannoso o pericoloso a cui la legge attribuisce l’esistenza di un reato, non è da escludere che rientrino nell’oggetto del dolo anche il complesso dei dati della realtà empirica che sono rilevanti per la realizzazione di una fattispecie delittuosa. Ciò è anche normativizzato nell’art 47 che dice “ l’errore sul fatto che costituisce reato esclude la punibilità dell’agente; se si tratta di errore determinato da colpa la punibilità non è esclusa quando il fatto è preveduto dalla legge come delitto colposo” se ne deduce che l’errore o l’ignoranza di uno o più elementi costitutivi del
fatto tipico esclude la punibilità perché esclude l’esistenza del dolo.
Quindi dal’art 47 vediamo che l’oggetto del dolo è l’intero fatto che costituisce reato. In poche parole, il dolo implica la conoscenza di tutti gli elementi necessari a realizzare la fattispecie obiettiva di un reato. Ad esempio la sussistenza del reato di furto si verifica quando il ladro è consapevole che la cosa sottratta è altrui. Non importa di chi sia la cosa ma occorre la consapevolezza che sia altrui! Oppure se A uccide B scambiandolo per C egli comunque risponderà di omicidio xk A poteva prevedere e quindi volere come conseguenza della propria azione la morte di un uomo; se invece A uccide B xk sta in una battuta di caccia e vede muovere un cespuglio e lo scambia per un cinghiale, a questa fattispecie oggettiva non corrisponde per nulla il dolo dell’omicidio perché A non poteva prevedere e quindi non poteva volere ,come conseguenza della propria azione, la morte di un uomo.
Quindi l’agire doloso implica la conoscenza dei presupposti , la cui esistenza è necessaria per l’esistenza del fatto tipico.
Coscienza dell’offesa: Non è necessario che l’autore, nel commettere l’azione dalla quale poi deriverà l’evento penalmente rilevante, si configuri la lesione del bene giuridico nella sua interezza (non occorre che io preveda che tizio muoia per dissanguamento a seguito di una mia coltellata, piuttosto occorre semplicemente la consapevolezza che quell’azione possa provocare la morte di tizio!). Ciò che occorre è quindi la consapevolezza che il fatto
realizzato presenta un contenuto di offesa ad un interesse rilevante a cui il nostro ordinamento ha dato tutela attraverso una norma. Classificazioni e partizioni del dolo: dolo generico e dolo specifico: il dolo generico corrisponde alla previsione e volontà dell’evento (come abbiamo detto in precedenza) che costituisce reato. Il dolo specifico invece si verifica quando la norma incriminatrice menziona ,fra gli elementi costitutivi del fatto, anche la finalità in vista della quale il fatto deve essere compiuto per corrispondere alla fattispecie
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legale di quel determinato reato. Pensiamo al furto (reato a dolo specifico), esso ricorre SOLO se la sottrazione della cosa mobile altrui avviene “al fine di trarne profitto”. Dolo di danno e dolo di pericolo: Il dolo di danno si concreta nella volontà di cagionare la lesione del bene il Dolo di pericolo si concreta nella volontà di esporre il bene a pericolo.
Dolo iniziale, concomitante e successivo: Con riguardo al momento in cui il dolo si manifesta si distingue tra: Dolo iniziale: sia presente solo nel momento iniziale del processo causativo, il cui evento si realizza in un secondo momento in mancanza di dolo (es. Tizio punta la pistola contro caio intenzionato a sparargli ma poi desiste, accidentalmente però esplode il colpo. A tizio la morte può essere imputata per causa accidentale e non per dolo?) dolo concomitante: il dolo accompagna la condotta in tutto il suo svolgersi Dolo successivo: sorga solo dopo che l’agente ha realizzato, senza dolo, la fattispecie oggettiva del reato (es. medico che ,avendo somministrato accidentalmente ad un paziente una sostanza letale in luogo del medicinale prescritto, accortosi di ciò, decide tuttavia di lasciar morire il paziente). E’ chiaro che sia il dolo iniziale che quello successivo non sono in alcun modo ipotesi in cui l’agente ha messo in moto volontariamente le energie causali per il verificarsi dell’evento (tutt’al tra questione è se questo gli potrà essere addebitato a titolo di colpa o di dolo!).
dolo generale: il dolo generale riguarda un evento che, pur essendo originariamente l’oggetto del dolo, si è tuttavia originato da una condotta non più dolosa dell’agente. Es. voglio uccidere Caio, ma non mi accorgo che il colpo dato l’ha soltanto tramortito. Butto Caio nel fiume e questi vi muore per annegamento. Se si assume la s oluzione del “decorso causale deviato” non si escluderebbe il dolo di omicidio. Altra cosa è se si può configurare l’ipotesi di un concorso di reati tra il tentato omicidio e l’omicidio colposo. La seconda ipotesi è la più corretta, e rientra nell’ipotesi di dolo generale, capace di includere in sé anche comportamenti non sorretti dal dolo, in rapporto all’evento di cui si discute.
Dolo alternativo e dolo indeterminato: Dolo alternativo: si verifica quando l’agente vuole indifferentemente uno o più, fra gli eventi che la sua azione può cagionare. Es. chi spara contro la folla prospettandosi come conseguenza della sua azione, indifferentemente, la morte o il ferimento di una, due o più di essse.
Dolo indeterminato: ipotesi in cui l’agente vuole, alternativamente o cumulativamente, più eventi fra loro non compatibili (riportabile alla stessa ipotesi di prima)
Dolo d’impeto e dolo di proposito: Dolo d’impeto: quando la decisione criminosa sorge all’improvviso e si traduce immediatamente nell’azione esecutiva; Dolo di proposito: quando tra la risoluzione e l’esecuzione intercorre un certo lasso di tempo (se il tempo serve per l’organizzazione del delitto si parla di premeditazione) ACCERTAMENTO DEL DOLO: l’esistenza del dolo non può essere direttamente provata (è un processo psicologico!). Può solo essere ragionevolmente desunta da circostanze oggettive. L’accertamento del dolo si fonda interamente su regole di esperienza che tuttavia le circostanze del singolo caso possono far disattendere (chi spara ad un uomo puntando alla testa o al petto manifesta in modo evidente la volontà di uccidere! Xò nel caso concreto potrebbe essere che i due stavano giocando e i colpo è partito accidentalmente, in qst caso l’omicidio sarebbe colposo). Per cui vale la
regola dell’esperienza che può essere xo messa in dubbio dalla prova di circostanze che rendono legittimo ritenere che nel caso concreto i fatti si sono svolti in maniera difforme da quanto la regola di esperienza suggerirebbe.
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NB: IN TUTTI I CASI il dolo deve essere oggetto di un reale e specifico accertamento e non si puo MAI far ricorso a qualsiasi presunzione dell’elemento psicologico. E’ INAMMISSIBILE che il dolo venga ritenuto implicitamente sussistente. La categoria del “dolus in re ipsa” v a respinta in via di principio!
(2)L’ILLECITO OMISSIVO DOLOSO: Come si è già detto sia una condotta positiva che una negativa possono essere rilevanti per il nostro diritto penale. Su qst base vale la distinzione tra reati commissivi (oggetto una condotta attiva dell’autore) e reati omissivi (oggetto un non fare).
L’essenza del reato omissivo non è costituita dal semplice “non fare” bensì dal “non compiere una azione positiva che ci si attendeva”. Per cui possiamo definire l’omissione come “il mancato compimento dell’ azione doverosa”. Nell’omettere deliberatamente l’azione doverosa, l’autore prende consapevolmente una posizione contro dei valori tutelati dall’ordinamento ,scegliendo, appunto ,di non compiere l’azione che l’ordinamento prescriveva come mezzo per scongiurare l’instaurarsi di situazioni socialmente e giuridicamente indesiderate. I reati omissivi si distinguono in: 1) Reati omissivi propri: Detti anche “reati di pura omissione” sono quei reati ove non occorre che all’omissione effettuata dall’autore corrisponda un qualsiasi evento naturalistico (materiale!) indesiderato come conseguenza della condotta omissiva. Perché sussista il reato è necessaria soltanto la presenza di presupposti oggettivi e soggettivi per i quali l’autore, tenuto ad agire, si astiene dal compiere l’azione. Classici reati omissivi propri sono ad esempio “l’omissione di soccorso (art 593) o l’omessa denuncia di reato” ecc.
Per la realizzazione del fatto incriminato è sufficiente che il sogg etto ometta di effettuare l’azione richiesta. Non occorre quindi che si realizzi un evento concatenato all’omissione. Per questo motivo tali reati sono detti “reati di pura condotta” (senza evento materiale)
2) Reati omissivi impropri: detti anche “reati commissivi mediante omissione” sono la categoria più problematica dei reati omissivi. In questi reati “l’autore non impedisce il verificarsi di un evento, non cagionato mediante la sua condotta attiva, pur essendo giuridicamente obbligato ad impedire l’evento stesso”. In rari casi l’ordinamento prevede espressamente la condotta omissiva ,accanto a quella attiva, come penalmente rilevante (pensiamo all’art 450 “ chiunque con la propria azione OD OMISSIONE fa sorgere un disastro ferroviario o di altri eventi di comune pericolo …” notiamo che in qst caso l’omissione (l’azione tipica punita dall’ordinamento) è sancita nella norma stessa!). In tutti gli altri casi invece non è facile individuare la condotta omissiva in virtù del principio di stretta legalità e del correlativo divieto di analogia in materia penale. Mi spiego meglio : “cagionare la morte di un uomo” non è la stessa cosa di “impedirla”, “agevolare un evasione” non è la stessa cosa di chi “semplicemente non la impedisce” ecc. Al di fuori ,quindi, dei casi in cui l’omissione è espressa, la configurabilità di reati “commissivi mediante omissione” resta affidata ad una clausola normativa di carattere generale : l’art 40 c.p. “non impedire un evento che si ha l’obbligo giuridico di impedire equivale a cagionarlo” . QUINDI LA DIFFERENZA FONDAMENTALE TRA REATI OMISSIVI PROPRI E IMPROPRI E’: Nei reati omissivi propri il legislatore punisce l’omissione in quanto tale (pensa all’omissione di soccorso: a prescindere dall’evento che si verificherà ,se si verificherà, chi non soccorre un soggetto che ne ha bisogno commette il reato di omissione di soccorso,reato omissivo proprio!). Nei reati omissivi impropri il legislatore invece punisce l’omissione in quanto causa di un evento. Quindi il legislatore punisce quella determinata condotta omissiva perché essa è stata causa dell’evento che il legislatore non voleva che accadesse (che si è verificato!)
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l’art 40 c.p. “non impedire un evento che si ha l’obbligo giuridico di impedire equivale a cagionarlo” . L’art 40 stabilisce quindi un equivalenza tra “cagionare” e “non impedire” e ciò porta ad affiancare al normale criterio di imputazione oggettiva (quello fondato sulla causalità) causalità) un altro criterio criterio di imputazione fondato
sull’obbligo giuridico di impedire l’evento.
COME FACCIAMO A CAPIRE CHE UNA CONDOTTA E’ OMISSIVA? Occorre innanzitutto analizzare i presupposti essenziali: -vi è omissione penalmente rilevante quando si può affermare che c’era la possibilità di compiere l’azione omessa sia oggettivamente che soggettivamente . Non vi è omissione di soccorso quando non ci si tuffa a salvare un bagnante perché il mare è agitatissimo e renderebbe inverosimile il salvataggio (valutazione oggettiva) oppure quando il soggetto attivo non è in grado di nuotare (valutazione soggettiva).
-l’azione positiva che ci si attendeva dall’autore deve essere ESIGIBILE (concretamente pretesa!) e quindi non può essere tale da esporre l’autore stesso stesso o altri a rischi e pregiudizi non esigibili.
L’art 40 c.p. La dottrina tende a limitare l’ambito di applicazione dell’art 40c.p. alle fattispecie che siano imperniate essenzialmente sulla realizzazione di un evento tipico (le cosiddette “fattispecie causalmente orientate”). Tali fattispecie “causalmente orientate” sarebbero fattispecie in cui l’interprete può prevedere ,accanto all’ipotesi di condotta attiva che realizzi un evento, la corrispondente condotta omissiva consistente nel non aver evitato la realizzazione dell’evento stesso e avendo quindi non adempiuto all’obbligo giuridico di attivarsi per evitarlo. Quindi al di fuori delle “fattispecie causalmente orientate” l’art 40 non potrebbe avere applicazione (come non ha applicazione per gli illeciti con condotta attiva di carattere personale (es.incesto) nonché ai reati abituali ). Fermo restando l’incompatibilità strutturale di talune fattispecie (reati abituali, reati di mano propria ecc) con il paradigma dell’art 40 ,l’ambito di operatività di tale norma può essere utilmente circoscritto solo quando l’obbligo di agire che incombe sul soggetto, venga posto in una relazione significativa con le sue concrete possibilità di intervenire i ntervenire per l’impedimento dell’evento.
Problema causale nei reati omissivi impropri: ovviamente il giudizio sul valore causale della condotta omissiva non può essere lo stesso di quello della condotta attiva (la verifica del nesso causale tra condotta ed evento) nei reati di azione. Come detto in precedenza, l’art 40 stabilendo l’equivalenza tra “non impedire il realizzarsi di un evento che si aveva l’obbligo di impedire” e “cagionare l’evento stesso” fonda un nuovo giudizio giu dizio di imputazione diverso da quello di d i imputazione causale che ricorre nei reati di azione: il giudizio di equivalenza causale. Il giudizio d’imputazione nei reati omissivi impropri ha come oggetto l’azione dovuta che il soggetto ha omesso. L’interprete deve effettuare un giudizio ipotetico “fingendo” che si fosse realizzata la condotta dovuta del soggetto e cercando di capire se l’evento fosse avvenuto o meno. Una sorta sorta di “condicio sine sine qua non” non” al do vuta dal soggetto (ma omessa!) l’evento si sarebbe realizzato lo contrario: capire se in presenza della condotta dovuta stesso o meno.
L’assenza di statuizioni di tipo normativo, il rincorrersi di teorie dottrinali sulla rilevanza pratica dei reati omissivi ha prodotto una certa confusione concettuale. La giurisprudenza e la dottrina hanno ripetutamente proposto un processo di “integrazione” per la valutazione del materiale probatorio del singolo processo: processo: l’utilizzo dei criteri di probabilità logica e statistica. Cioè se vi è una possibilità statistica maggiore che una determinata azione dovuta avrebbe evitato il realizzarsi dell’evento allora al lora l’omissione può ritenersi come causativa del verificarsi dell’evento. qst punto cmq è molto discusso dalla dottrina e dalla giurisprudenza e servirebbe, forse, una soluzione diversa, magari la creazione creazione mirata di fattispecie fattispecie omissive proprie.
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“la posizione di garante”: l’obbligo di agire per tutelare un bene protetto dall’ordinamento costituisce un presupposto generale della responsabilità per omissione sia nei reati di omissione propria che in quelli di omissione impropria. Il fondamento dell’incriminazione va ricercato nel fatto che al soggetto è attribuito dall’ordinamento una posizione di “GARANTE” del bene tutelato. reati omissivi Nei reati omissivi propri la fonte dell’obbligo di agire è sempre la legge penale (ricordiamo che i reati soccorso: a prescindere propri sono quei reati in cui il legislatore punisce l’omissione in quanto tale, pensa all’omissione di soccorso: dall’evento che si verificherà ,se si verificherà, chi non soccorre un soggetto che ne ha bisogno commette il reato di omissione di soccorso,reato omissivo proprio). Dato che è sempre la legge(o per meglio dire, la norma incriminatrice di parte speciale) a prevedere il
det erminare i soggetti su cui incombe il dovere di reato omissivo, è abbastanza semplice capire l’ambito in cui determinare abbandonato o smarrito smarrito un agire (es.nell’omissione di soccorso il soggetto che commette il reato è colui che “trova abbandonato minore di anni 10 o altra persona incapace di provvedere a sé stessa ecc” e n on vi da soccorso).
Nei reati omissivi impropri invece è meno agevole individuare l’ambito di coloro a cui compete la posizione di garante in mancanza di una espressa previsione della fattispecie omissiva. La determinazione dell’ambito di coloro a cui spetta la posizione di garante ex art 40c.p. è uno dei temi più ardui da affrontare. L’orientamento tradizionale partiva da una classificazione formale formale delle posizioni di garante garante in base alla fonte dell’obbligo giuridico. Le fonti riconosciute sono la legge, il contratto e “precedente azione pericolosa”. L’orientamento più recente invece punta su una bipartizione delle posizioni di garanzia di due tipi fondamentali: posizione di controllo e posizione di protezione. La posizione di controllo implica un dovere giuridico di neutralizzare neutralizzare specifiche fonti di pericolo (è il caso del soggetto che scava una buca in pubblico e poi non prende provvedimenti per segnalare il pericolo o coprirla). Le posizioni di protezione sono contrassegnate si pensi al dal dovere giuridico incombente sul soggetto di provvedere alla tutela di un certo certo bene giuridico (si genitore che ha l’obbligo di proteggere i figli minori). Il dolo nei reati omissivi: anche nel reato omissivo l’autore deve rappresentarsi le circostanze in cui cui la sua condotta si inserisce e deve volere la condotta omissiva nonché l’evento ad essa ricollegabile affinchè vi sia dolo. Il dolo nei reati omissivi è caratterizzato dalla volontà di non compiere l’azione dovuta con la consapevolezza di poter agire nelle modalità previste previste dall’ordinamento. dall’ordinamento. Nei reati omissivi impropri è inoltre necessario che l’autore percepisca il valore causale della propria omissione: egli deve rappresentarsi il fatto che l’intrapresa dell’azione pretesa dall’ordinamento (l’azione doverosa) avrebbe, con alto grado di probabilità, evitato il verificarsi dell’evento. Quindi vi è sempre la rappresentarsi l’evento come causato da una propria connessione tra il momento intellettivo e quello volitivo ( rappresentarsi omissione e volere che ciò accada). Ovviamente non sempre è possibile identificare id entificare il momento della volizione come un dato autonomo dalla rappresentazione. Ad esempio nel reato di mancato soccorso è semplice fare ciò xk occorre che una persona si ritrovi davanti un ferito gravemente e scappi per non avere grane. Ma non è facile individuare quando effettivamente vi è dolo nell’atteggiamento di un soggetto che a poco a poco scopre che i propri vicini stanno consumando un delitto contro la personalità dello Stato e non va a denunciare il fatto all’Autorità. In questo caso il momento della risoluzione (la decisione di non agire) è difficile da cogliere e capire quando avviene.
(3) LA FATTISPECIE FATTISPECIE DELL’ILLE DELL’ILLECITO CITO COLPOSO: COLPOSO: come sappiamo, l’ordinamento penale, per tutelare i beni giuridici di maggiore importanza, non si limita a proibire soltanto le condotte finalisticamente indirizzate alle lesione o messa in pericolo di un bene, mapretende, sotto minaccia minaccia di una pena, che qualsiasi condotta (indipendentemente dalla finalità a cui è rivolta) rivolta) sia comunque realizzata con modalità tali da evitare che ne consegue la lesione o la messa in pericolo di determinati beni.
Il fondamento del reato colposo è quindi la pretesa che il consociato controlli i decorsi causali connessi ai suoi comportamenti in modo tale che non derivi (anche se come conseguenza da lui non voluta) un danno o un pericolo per i beni a cui l’ordinamento ritiene di assegnare una così intensa protezione. Presupposto generale generale per l’imputazione del reato colposo è quindi la violazione di questa generalissima regola di condotta.
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La definizione del fatto colposo è contenuta nell’art 43c.p. che stabilisce che “il delitto è colposo, o contro intenzione, quando l’evento, anche se preveduto, non è voluto dall’agente e si verifica a causa di negligenza, imprudenza o imperizia [...]”.
Quindi la fattispecie oggettiva del reato colposo si può ritenere realizzata quando essa corrisponda allo dann o o la messa in pericolo ad un bene tutelato tutelat o schema generale delineato nell’art 43 : vi deve essere il danno dall’ordinamento e tale lesione o messa in pericolo non n on si sarebbe verificata se il soggetto avesse tenuto una un a condotta conforme alle regole di diligenza idonee a scongiurare la situazione di danno o pericolo. Le norme che incriminano una condotta colposa hanno un contenuto quasi sempre normativo per cui esse necessitano di essere di volta in volta integrate mediante l’individuazione della della regola di diligenza violata vio lata. (es. art art 589c.p. “chiunque cagiona per colpa la morte di un uomo”) Nei reati colposi l’esistenza della fattispecie oggettiva dipende quindi dall’accertamento che unaregola di diligenza è stata violata. Se viene violata una regola di diligenza allora è possibile imputare l’evento come reato colposo all’agente. Per capire ciò facciamo un esempio: due macchine si scontrano e cagionano la morte di un passeggero di una vettura. Entrambi i conducenti hanno cagionato l’evento ma l’omicidio colposo sarà imputato al conducente che ha cagionato l’incidente in violazione di una regola di condotta inerente alla circolazione stradale (quindi il conducente che non è stato diligente), es. il conducente che guidava contromano! Per cui la art 589 “chiunque cagiona per colpa la morte di un uomo” ) dovrà essere integrata con fattispecie legislativa ( art
riferimento ad un insieme di regole di condotta richiedendo quale regola è stata violata nel caso concreto.
Il contenuto di illecito del reato colposo emerge dalla valutazione di tre elementi: -
L’esistenza di una condotta obiettivamente obiettivamente contraria ad una norma precauzionale specifica specifica(nei reati di mera condotta) o della messa in pericolo o del danno al bene protetto mediante una condotta obiettivamente inosservante di una certa regola di diligenza. L’evitabilità della situazione di danno o pericolo mediante una condotta obiettivamente conforme alla regola di diligenza. Possibilità soggettiva (da parte del singolo autore) di osservare la regola di diligenza prescritta idonea ad evitare la situazione di danno o pericolo per il bene giuridico.
Quindi con un esempio esempio:: se io guido contro mano in autostrada e nell’incidente muore una persona io sarò accusato di omicidio colposo se:
-
C’è una condotta obiettivamente contraria alla norma precauzionale (il codice della strada mi dice “non si guida contromano!”) Evitabilità della condotta non idonea “potevo, “potevo, anzi dovevo, evitared i fare la strada contromano!” Possibilità soggettiva di osservare la regola di diligenza “non deve esserci alcunché che possa giustificare l a mia condotta contraria alla norma precauzionale”.
Quindi l’accertamento del reato colposo implica: -
Accertamento di una fattispecie oggettiva (l’inosservanza di una regola precauzionale) precauzionale) (1) Accertamento di una fattispecie soggettiva (la previsione del danno o del rischio oggettivamente prevedibile). (2)
(1)Fattispecie oggettiva dei reati colposi: anche i reati colposi colposi si dividono dividono in reati di mera condotta (quelli in cui non occorre che vi sia un evento naturalistico come effetto della condotta per l’imputazione del reato) reato) e reati di evento (che per l’imputazione del reato occorre che si verifichi un evento riconducibile alla condotta tenuta dall’agente). dall’agente). Le fattispecie colpose di mera condotta sono di norma di carattere contravvenzionale e sono molto ricorrenti in tema di “prevenzione infortuni, tutela dell’ambiente ecc”. Es art 451 “chiunque per colpa omette di collocare apparecchi destinati alla estinzione di un incendio […] è punito con una reclusione fino ad un anno o con una multa da 103€ a 516€”. È sufficiente che l’autore abbia tenuto un comportamento attivo o passivo
corrispondente alla condotta descritta dall’art 451 affinchè il reato possa essere imputato al soggetto.
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Nei reati colposi di evento (589 “chiunque cagiona per colpa la morte di un uomo”) è importante, oltre al nesso causale tra l’evento dannoso (o di messa in pericolo) e la condotta tenuta, che tale condotta sia stata tenuta in violazione di una norma precauzionale. La condotta deve quindi rappresentare la concretizzazione del danno o del pericolo che la prescrizione della regola di diligenza violata mirava appunto a impedire. [ovvio che se guido un auto contromano e faccio un incidente in cui muore una persona, sarò responsabile per omicidio colposo (rilevanza del rapporto causale!). E’ anche ovvio che se pur guidando contromano la persona muore xk mi scoppia una ruota e vado a sbattere la rilevanza del rapporto causale qui è da escludere xk una condotta conforme alla regola precauzionale (non si guida contromano) comunque non avrebbe fatto evitare l’evento]
Quindi la rilevanza del rapporto causale dipende: dalla constatazione che l’evento si è prodotto da una condotta obiettivamente contraria alla regola precauzionale; l‘osservanza della regola avrebbe evitato l’evento; che la norma precauzionale trasgredita aveva proprio lo scopo di evitare l’evento ( “non si guida contromano” non serve per evitare l’evento dell’incidente per cause di foratura!). Abbiamo più volte detto, quindi , che una condotta non conforme ad una regola precauzionale (o regola di condotta che tende a evitare il realizzarsi di un certo evento che l’ordinamento vuole scongiurare)comporta l’imputazione del reato colposo all’agente. Ma qual è la misura della diligenza richiesta all’agente? La misura della diligenza richiesta all’autore è quella idonea a scongiurare danni o pericoli per i beni tutelati. I limiti alla misura della diligenza sono: - all’autore sono imputabili tutte e solo le conseguenze della condotta obiettivamente prevedibili (quindi le ipotesi di decorso causale abnorme resta fuori dalla fattispecie oggettiva d ei delitti colposi). Inoltre bisogna tener conto anche delle particolari conoscenze , nel concreto, dell’agente (un medico può sapere che un dato medicinale può fa morire una determinata persona, cosa che non può sapere un calzolaio!). - altro limite si ricava dal concetto di rischio consentito (o rischio socialmente adeguato) che si riferisce alla misura del rischio non rinunciabile in molte attività di sviluppo della vita collettiva (si pensi al traffico aereo, il rischio c’è..ma va corso!). Tali attività pericolose sono quindi consentite dall’ordinamento per la loro indispensabilità nella vita sociale. La constatazione di tale limite non è definibile in via generale ma va ricercata caso x caso nelle situazioni che vi si presentano.
Fonti e contenuto del dovere di diligenza. Come abbiamo detto in precedenza, la fattispecie dei reati colposi necessitano quasi sempre di un integrazione, prevedendo di norma la legge che l’evento sia stato cagionato per colpa e rimettendo poi ad altre norme o regole di diligenza l’integrazione. Solo in certi settori è possibile far riferimento a regole di condotta dettagliate (pensiamo alla circolazione stradale o nel settore sanitario),ma nella maggior parte dei casi manca del tutto la possibilità di rifarsi a norme di condotta dettagliate e occorre di volta in volta, caso per caso valutare norme di diligenza adeguate al caso concreto. Distinguiamo tra colpa generica e colpa specifica: -nella colpa generica il carattere colposo della condotta è ricondotto alla violazione dinorme dettate dalla comune prudenza ed esperienza -nella colpa specifica il carattere colposo della condotta è invece ricondotto all’inosservanza di precise regole di comportamento dettate con specifico riferimento. Tale distinzione trova riscontro nella parte finale dell’art 43 quando dice che “il reato colposo si verifica a causa di negligenza, imprudenza o imperizia” o “ per inosservanza di leggi, regolamenti, ordini o discipline”. Se il reato è commesso per imprudenza, imperizia o negligenza parleremo di colpa generica, se il reato è stato commesso per inosservanza di leggi, regolamenti ecc parleremo di colpa specifica.
Negliegente è la condotta contrassegnata dalla trascuratezza di una regola precauzionale imprudente è la condotta che per le sue modalità genera l’insorgenza della lesione del bene imperizia, è una forma qualificata di imprudenza:consiste nel fare cattivo uso delle capacità che si possiedono
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La colpa specifica presenta un individuazione più agevole della regola di diligenza violata, xk essa è preventivamente positivizzata in una norma. Come dice l’art 43, la fonte può essere la legge, un regolamento, un ordine proveniente da un privato o da un soggetto pubblico ecc. A prescindere dalla distinzione tra colpa specifica e generica, occorre analizzare il contenuto dell’obbligo di diligenza: l’obbligo di diligenza può consistere in: -obbligo di astenersi dal compiere determinate azioni (es. non si può guidare se si sono assunte sostanze alcoliche)
-obbligo di adozione di particolari misure di cautela diretta ad eliminare o ridurre al minimo il rischio conseguenze dannose o pericolose -dovere di informazione: per l’esercizio di determinate attività o professioni occorre che l’agente acquisisca le capacità e l’esperienza necessaria per il corretto svolgimento dell’attività in questione (il medico è tenuto a tenersi a corrente dei progressi della ricerca! ).
Limiti al dovere di diligenza: nelle condotte in cui concorrono più soggetti il dovere di diligenza incorre in alcuni limiti. Primo tra essi è rappresentato dal principio della divisione del lavoro. Da ciò si erige quella particolare forma di colpa definita “culpa in eligendo” che ricorre quando sia violato, da parte di chi riveste una posizione gerarchicamente sovraordinata, l’obbligo prudenziale di scegliere in modo appropriato i suoi collaboratori e di controllarne l’operato”. Altro limite al dovere di diligenza quando concorrono più soggetti è il principio dell’affidamento. In base al principio dell’affidamento, colui che agisce in conformità con le regole della diligenza oggettiva, è legittimato a fare affidamento su un comportamento egualmente diligente da parte dei terzi la cui condotta interferisce con la propria.
Delitti colposi di azione:si ha un delitto colposo di azione o commissivo quando la diligenza oggettiva si concreta in un dovere di astenersi dal compiere una certa azione (Es. il dovere di non effettuare un determinato trattamento senza la dovuta qualifica ). delitti colposi di omissione: si ha un delitto colposo di omissione quando la diligenza oggettiva implica il compimento di determinate azioni e , appunto, l’omissione di esse fa nascere la responsabilità dell’agente. (2)Fattispecie soggettiva dei reati colposi: come dalla definizione dell’art 43 “un reato è colposo quando l’evento, anche se preveduto, non è voluto dall’agente e si verifica per negligenza,imperizia, imprudenza o inosservanza di leggi, regolamenti, ordini o discipline”. Da ciò capiamo che l’addebito della colpa non riguarda solo i casi in cui l’agente non aveva previsto
come possibile il verificarsi di un determinato evento a causa della propria condotta(parliamo di colpa incosciente), ma anche i casi in cui l’agente, pur rappresentandosi come eventuale conseguenza della propria condotta un evento dannoso o di messa in pericolo di un bene tutelato dall’ordinamento, decide di tenere quella condotta non diligente perché ritiene che l’evento non si verificherà (colpa cosciente). La struttura psicologica della colpa cosciente è rappresentata da un elemento negativo (la non volizione dell’evento) e da un elemento positivo (la previsione dell’evento) il tutto accompagnato da una previsione erronea (cioè…prevedo l’evento dannoso ma sono convinto che non si verificherà per cui non esito a ravvedermi dal tenere la condotta non diligente). La colpa incosciente si ha quando l’autore , nell’atto in cui realizza la fattispecie oggettiva di un reato colposo, non viola consapevolmente la regola oggettiva di diligenza, né tantomeno si rappresenta il rischio a cui concretamente espone il bene protetto (es.l’automobilista che non sa che la strada è controsenso e provoca l’incidente). Nella colpa incosciente mancano gli elementi della rappresentazione e della volizione (o meglio, non volizione dell’evento). L’esempio del conducente che provoca l’incidente perché non si accorge di aver imboccato la strada contromano non ha niente a che vedere con il caso del conducente che provoca l’incidente perché perde la coscienza mentre è alla guida. In qst caso non si pone un problema di colpa incosciente perché vige la regola dell’art 42 c.p. (“nessuno può essere punito per un azione o omissione preveduta dalla legge come reato se non l’ha commessa con coscienza e volontà ”) il quale articolo pone le CONDIZIONI MINIME affinchè un fatto
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umano ,astrattamente costitutivo di reato, divenga penalmente rilevante (nell’esempio dell’automobilista appena fatto, vi è la mancanza dei due elementi della volizione e della coscienza!). Criterio discretivo tra colpa cosciente e dolo eventuale: sappiamo che vi è dolo eventuale quando vi è accettazione del rischio ossia quando il soggetto agisce consapevole che la propria condotta potrebbe provocare un danno o una messa in pericolo ad un bene tutelato e tuttavia non si astiene dalla condotta stessa accettando quindi il rischio che l’evento si verifichi. Secondo la dottrina, il confine tra colpa cosciente e dolo eventuale è da affrontare con la teoria del consenso: il - dolo eventuale si ha quando il soggetto agisce sulla base di una ragionevole previsione che l’evento possa verificarsi e ne accetta consapevolmente il rischio; - la colpa cosciente invece si ha quando l’autore ritiene possibile il verificarsi dell’evento ma confida che esso non si verificherà. Tuttavia anche in nella colpa cosciente il soggetto “agisce nonostante la previsione” e in un certo senso anche qst atteggiamento psicologico equivale ad una accettazione del rischio.Infatti quando l’evento si verifica, ciò non fa altro che concretizzare il rischio, insito nella violazione della regola cautelare e di cui l’agente è consapevole. Quindi, su questa base diventa davvero arduo segnare il confine tra le due figure che presentano una medesima struttura psicologica. Il tutto va quindi riportato al caso concreto…es. La madre che dimentica un medicinale pericoloso per i bambini di certo difficilmente e soltanto sulla base di determinate circostanze si potrà pensare al dolo: si dovrà parlare sicuramente di colpa cosciente se la donna, pur prevedendo che il bambino potesse impossessarsi del medicinale, aveva giudicato che tale evento non si sarebbe verificato conoscendo l’indole del
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bambino, progettando di assentarsi per poco tempo e avendo lascaito il bambino addormentato
La misura soggettiva della colpa: ricapitolando: una volta accertata l’esistenza di una condotta contraria ad una norma di diligenza obiettiva (la condotta deve essere cosciente e volontaria, requisiti ex art 42), e si presenti la struttura oggettiva della colpa (cosciente o incosciente), è necessario ,affinchè si possa adebitare la colpa al soggetto, stabilire la misura soggettiva della colpa del singolo autore. In pratica, una volta stabilita quale era la condotta oggettivamente dovuta (ossia quella che se posta in essere avrebbe evitato l’evento), si deve stabilire se quel determinato autore, sulla base della propria personalità, della propria intelligenza, cultura ecc era in grado di tenere la condotta richiesta. Infatti da ciascun autore può essere preteso di esprimere il massimo delle sue capacità e non oltre. Nella misura soggettiva della colpa la valutazione del giudice deve tener conto quindi di elementi soggettivi dell’autore quali la cultura, l’intelligenza, sgli stati emotivi, l’esperienza di vita, il ruolo professionale, l’esperienza ecc (si pensi al neopatentato che in una situazione di emergenza non abbia effettuato la manovra oggettivamente possibile per scongiurare l’evento dannoso ma che tale manovra per essere effettuata richiedeva una esperienza alla guida sicuramente estranea al neopatentato). in realtà la tematica della misura soggettiva della colpa non appartiene al
fatto tipico MA alla categoria della COLPEVOLEZZA!!!
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Le cause generali di esclusione del fatto tipico: sappiamo che la presenza di tutti gli elementi, oggettivi e psicologici, di un fatto che corrisponde a quello descritto in una norma incriminatrice dà luogo alla compiuta esistenza del fatto tipico. L’esistenza di un fatto tipico è il presupposto necessario, ma non sufficiente, per la punibilità. Non sufficiente perché la punibilità può essere esclusa da una norma che nel caso concreto impone o autorizza la realizzazione del fatto (una causa di giustificazione,pensiamo alla legittima difesa). In altri casi la punibilità può essere esclusa a causa di condizioni che precludono la possibilità di addebitare all’autore il fatto in termini di colpevolezza (pensiamo al fatto commesso da un minore o da un incapace). In tt qst casi la legge esclude l’applicabilità della pena ,ovviamente in relazione ad un fatto che presenti caratteri di tipicità (nel senso che non si applicherà l’omicidio se ricorrono i presupposti per la legittima difesa!). Gli artt dal 45 al 49 disciplinano alcune ipotesi in cui si deve escludere la punibilità dell’autore che realizza la fattispecie tipica del reato. Sulla base del contenuto delle disposizioni di questi articoli, distinguiamo: -
Ipotesi normative di esclusione del fatto penalmente rilevante Ipotesi normative di esclusione dei presupposti dell’imputazione soggettiva Ipotesi in cui manca la tipicità del fatto.
Vediamole nello specifico:
1) Ipotesi normative di esclusione del fatto penalmente rilevante: forza maggiore e caso fortuito e costringimento fisico. L’art 45 sancisce che “non è punibile chi ha commesso il fatto per caso fortuito o per forza maggiore”. Per forza maggiore, tradizionalmente, si intende un evento esterno non riconducibile alla condotta di un terzo che determina il movimento corporeo di un soggetto escludendo da parte sua qualsiasi possibilità di padroneggiarne le conseguenze. Si pensi alla raffica di vento improvvisa che fa precipitare un uomo addosso ad un altro provocando a quest’ultimo un danno. In questa situazione mancano i presupposti per l’imputazione oggettiva dell’evento proprio xk , come
sappiamo, per l’imputabilità di un evento all’autore l’art 42 impone che vi siano gli elementi essenziali della volontà e della coscienza.
Il caso fortuito invece si verifica nelle ipotesi in cui all’origine dell’evento vi è un fattore causale non dominabile dall’autore e quindi da lui non prevedibile. L’imprevedibilità non deve essere riscontrata sul piano soggettivo (da parte del singolo autore) ma DEVE essere riscontrata sul piano oggettivo, nel senso che lo sviluppo del processo che produce l’evento è del tutto anomalo rispetto ai decorsi naturali che ci si aspettano basandosi sulla comune esperienza. Manca , in questi casi, il presupposto per l’imputazione oggettiva perché il pericolo per il bene è stato determinato interamente dall’insorgere di un imprevedibile fattore di rischio (si pensi al soggetto che monta le gomme nuove sotto la macchina e fa un incidente per l’improvviso scoppio di un pneumatico. In qst caso il soggetto non ha creato nessun rischio con la propria condotta , essendosi messo alla guida di un auto perfettamente riparata, e l’evento è stato causato da un fattore esterno non prevedibile).
L’art 46 stabilisce che “non è punibile chi ha commesso il fatto per esservi stato da altri costretto mediante forza fisica alla quale non poteva resistere o comunque sottrarsi”. A seconda se l’evento prodotto dal soggetto vittima del costringi mento fisico è interamente determinato dall’impiego di energia da parte di chi attua la violenza o se vi sono leggeri margini di autodeterminazione per la vittima dobbiamo distinguere tra vis absoluta e vis compulsiva. Esempio di vis absoluta è il caso di chi immobilizza una persona per impedigli di fare un azione doverosa. Esempio di vis compulsiva è il fatto di chi rivela un segreto perché sottoposto a torture fisiche.
Le ipotesi di vis absoluta sono assimilabili a quelle di forza maggiore con la differenza che qui la forza irresistibile proviene dall’uomo e non dalla natura. Invece nella vis compulsiva il requisito della coscienza e volontà in un certo qual senso è presenteanche se
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cmq mancano i presupposti per l’imputazione oggettiva in capo a chi subisce la violenza. Il vero autore è l’autore della violenza e infatti l’art 46 comma II stabilisce il trasferimento dell’imputazione da chi subisce il costringimento fisico a chi lo pone in essere. Si parla quindi di “autore mediato” (attraverso l’autore fittizio, quello costretto, l’autore vero agisce!). Ipotesi normative di esclusione dei presupposti dell’imputazione soggettiva: errore sul fatto e errore sul divieto. L’art 47 sancisce che “ L'errore sul fatto che costituisce il reato esclude la punibilità dell'agente. Nondimeno, se si tratta di errore determinato da colpa, la punibilità non è esclusa, quando il fatto è preveduto dalla legge come delitto colposo. L'errore sul fatto che costituisce un determinato reato non esclude la punibilità per un r eato diverso. L'errore su una legge diversa dalla legge penale esclude la punibilità, quando ha cagionato un errore sul fatto che costituisce il reato“. Facciamo un esempio :”tizio indossa il cappotto di un amico scambiandolo per il suo” oppure “Caio spara contro un uomo in un poligono di tiro credendo di aver tirato contro un fantoccio ” ecc. In qst casi l’agente che realizza la fattispecie oggettiva dei reati di furto o di omicidio non è consapevole di ciò. Manca la fattispecie soggettiva di quei reati poiché manca la rappresentazione da parte dell’agente di uno o più elementi essenziali della fattispecie oggettiva: l’altruità della cosa o la qualità dell’uomo della sagoma presa di mira. sappiamo che se c’è errore non vi può essere dolo e viceversa (sembra logico, l’erronea rappresentazione della realtà inibisce anche la volizione dell’evento). L’errore affinchè possa essere causa di non punibilità dell’agente deve essere essenziale: deve cadere su elementi la cui mancata conoscenza deve indurre il soggetto a non rappresentarsi il fatto corrispondente al reato. (cioè se tizio ruba la valigia di Caio credendo fosse di Gennaro non si può invocare l’errore di fatto in quanto tizio ha cmq commesso il reato di furto essendo consapevole dell’altruità della cosa sottratta) .
Se però l’agente è pervenuto ad una erronea rappresentazione per aver violato una regola di diligenza oggettiva egli dovrà rispondere a titolo di colpa del fatto oggettivamente realizzato(al comma 2). L’insorgere di questa ipotesi di responsabilità è però condizionata dall’esistenza della previsione normativa del fatto come reato colposo (negli esempi fatti vi sarà responsabilità colposa del soggetto che spara scambiando l’uomo per la sagoma, perché l’art 589 punisce “ chiunque cagioni per colpa la morte di un uomo”).
Errore sul fatto ed errore sul divieto: quando si parla di errore di fatto gli si contrappone sempre l’errore di diritto. Qui la distinzione è sulla base della natura dell’errore: o l’erronea rappresentazione di elementi meramente fattuali o l’erronea rappresentazione di un dato giuridico-normativo. Entrambi gli errori possono però avere la stessa rilevanza a seconda che sia l’uno che l’altro si risolvano in un “errore sul fatto che costituisce reato”.
La non punibilità del fatto è connessa alla mancanza dell’elemento psicologico del reato a causa dell’errore che ha impedito all’agente di percepire la portata oggettiva della condotta. Se mi impossesso della cosa altrui credendola mia sarò in errore di fatto, se mi impossesso della proprietà di una cosa a seguito dell’erronea interpretazione di una sentenza civile, mi trovo in errore di diritto. In entrambi i casi però l’errore è sul fatto che costituisce reato” nel senso che in entrambi i casi l’errore ha impedito all’agente di riconoscere la qualità della cosa (l’altruità ) la cui percezione era essenziale perché si avesse il dolo che è caratteristico del furto. Quindi la distinzione da fare è tra “errore sul fatto” ed “errore sul divieto”. Solo chi versa nella condizione di errore sul fatto si può dire che “non sa quello che fa”. E quindi non è punibile perché mancano i presupposti per l’imputazione soggettiva. Chi versa in errore sul divieto invece “sa quel che fa ” anche se crede,erroneamente, che il suo fatto non sia penalmente imputabile alla sua condotta (tale errore non può essere invocato dall’agente in sua discolpa).
L’art 47, III comma esplicitamente esclude la punibilità dell’agente quando sia in errore su una legge extrapenale e ha cagionato un errore sul fatto che costituisce reato. Tutte le volte che un errore su un elemento normativo abbia determinato nell’agente una rappresentazione di un fatto diverso da quello tipico (che oggettivamente egli realizza) quell’errore poiché esclude il dolo del fatto tipico ne escluderà la punibilità. Tutte le volte ,invece , che l’errore sull’elemento normativo non abbia inibito la rappresentazione da parte
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dell’agente di un fatto corrispondente a quello tipico, la sua eventuale opinione circa la liceità del comportamento, poiché si risolve in un errore sul divieto, risulterò irrilevante e non potrà assumere alcuna scuante. esempio: è in errore sul divieto chi essendo sposato in italia, contragga nuovamente matrimonio credendo che in quanto mussulmano ciò gli fosse consentito. Diversa è invece la situazione di chi è in errore sul fatto ossia chi ritenga, ad esempio, di essere libero da un primo matrimonio per effetto di una sentenza straniera di divorzio non ancora delibata in italia, e contragga un nuovo matrimonio. Nel primo caso l’agente “vuole” il fatto incriminato dal 556c.p. ( bigamia) ritenendolo erroneamente lecito (errore sul divieto); nel secondo caso l’autore non si rappresenta per nulla un fatto corrispondente al delitto di bigamia, egli infatti “crede” che il precedente matrimonio è risolto.
Quindi è importante , nei casi di errore su un elemento normativo, distinguere sempre le ipotesi di errore sul fatto da quelle di errore sul divieto.
L’art 47 comma II “l’errore sul fatto che costituisce un determinato reato non esclude la punibilità per un reato diverso” vuole sottolineare che se un autore realizza la fattispecie oggettiva tipica di un reato rispetto al quale però, per effetto dell’errore manca il dolo, egli non cesserà per questo di essere punibile per un reato diverso rispetto al quale egli era in dolo. Se trattengo presso di me un minore contro la sua volontà ritenendo per errore che sia consenziente, io non risponderò di sequestro di persona ma dovrò comunque rispondere del reato di sottrazione consensuale di minorenne (che in realtà era possibile prevedere).
L’art 48 stabilisce che “le disposizioni dell’articolo precedente si applicano anche se l’errore sul fatto che costituisce il reato è determinato dall’altrui inganno; ma , in tal caso, del fatto commesso dalla persona ingannata risponde chi l’ha determinato a commetterlo”. Qui, come nell’ipotesi del costringimento fisico, la legge prevede
un trasferimento della responsabilità penale dall’autore materiale del fatto all’autore mediato di esso. Solo chi pone consapevolmente in essere l’inganno prevede e vuole l’evento come conseguenza dell’azione od omissione dell’autore materiale. Quest’ultimo non sa quel che fa e non p revede né vuole l’evento. Ulteriori cause di esclusione della tipicità: reato putativo e reato impossibile.
L’art 49c.p. disciplina l’ipotesi normativa del “reato erroneamente supposto”. Esso infatti al I comma stabilisce che “ Non è punibile chi commette un fatto non costituente reato, nella supposizione erronea che esso costituisca reato ” . Ciò sembrerebbe anche superfluo , a mio avviso, in quanto è stesso l’art 1 che dice “nessuno può essere punito per un fatto che non sia espressamente preveduto dalla legge come reato”. Non conta quindi l’opinione dell’agente che nel commettere un determinato fatto crede di aver commesso un reato (quando poi reato non è!). Il secondo comma del 49c.p. stabilisce che “ La punibilità è altresì esclusa quando, per la inidoneità dell'azione o per l'inesistenza dell'oggetto di essa, è impossibile l'evento dannoso o pericoloso ”. Tale disposizione sembra confermare la regola secondo cui l’incriminazione deve considerarsi limitata solo a quei fatti che presentino idoneità ad attaccare effettivamente gli interessi tutelati, mentre non deve essere estesa a quei fatti che solo apparentemente si inquadrano nel tipo di condotta vietata, poiché mancano di attitudine offensiva. Il principio formulato nell’art 49comma II deriva da quello più generale dell’offensività (o necessaria lesività) dei fatti costituenti reato. Parlare di necessaria attitudine lesiva del fatto non significa altro che ribadire la regola dell’ordinamento vigente per cui l’illecito penale si configura solo in funzione dell’effettiva aggressione ad un bene al quale l’ordinamento ha riconosciuto un’importanza tale da dargli tu tela attraverso la minaccia della pena. Non può ravvisarsi illecito penale la dove non solo manchi una lesione effettiva del bene, ma neppure vi era la possibilità che una tale lesione, sotto forma di pericolo, si determinasse come conseguenza dell’azione od omissione. Pensiamo ai reati contro il patrimonio: sottrazione di un oggetto di infimo valore (un foglio di carta), l’oggetto sottratto ha un così infimo valore da non permettere di configurare l’offesa all’interesse protetto dagli art 624(furto) o 647 (appropriazione di cose smarrite).
Quindi il comma II dell’art 49 permette di dare una soluzione a quei casi in cui, al dato che rappresenta l’evento naturalistico (l’aver rubato il foglio di carta = è sottrazione di cosa altrui ergo reato di furto ), non corrisponde un’apprezzabile compromissione dell’interesse tutelato dalla norma incriminatrice (l’interesse in qst caso è la tutela del patrimonio personale ).
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L’inidoneità dell’azione deve essere riconosciuta, quindi, in tutti i casi in cui la condotta non riesce a raggiungere un livello di aggressività tale,al quale si possa connettere il rischio di una lesione del bene. Pensiamo al reato di “corruzione del pubblico ufficiale”. Un regalo modesto valore economico fatto al pubblico ufficiale, in una determinata circostanza (una festività, evento ecc) potrbbe rappresentare una mera manifestazione di stima o di gratitudine la cui offerta non ha nulla a che vedere con la malizia che caratterizza le dazioni di denaro o i doni di alto valore economico che alcuni funzionari possono ricevere in virtù di “favori”. Per questo
motivo l’art 49comma II si profila anche come mezzo attraverso cui dare ingresso alla regola dell’irrilevanza penale alle cosiddette “azioni socialmente adeguate” ossia quelle azioni che ,per la loro coerenza con lo stile di vita della comunità, non possono farsi rientrare nella fattispecie del reato (l’esempio fatto prima sulla corruzione!).
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L’ANTIGIURIDICITA’ Le cause di giustificazione e le altre cause che escludono la punibilità di un fatto tipico: Il concetto di Antigiuridicità è un concetto molto sfuggente nel nostro ordinamento, in quanto esso non è direttamente disciplinato dal codice (il codice non parlerà mai dell’antigiuridicità). E’ stata quindi la dottrina a definire i limiti e la portata di tale aspetto, fondamentale nella costruzione modulare dell’illecito penale. Per antigiuridicità si intende “la contrarietà del fatto ti pico all’intero ordinamento giuridico in mancanza di cause di giustificazioni che rendano la realizzazione di quel fatto tipico lecita” Abbiamo già parlato precedentemente del concetto di antigiuridicità. Vogliamo soltanto ricordare qui che l’accertamento dell’antigiuridicità presuppone che si sia già accertata l’esistenza di un fatto che corrisponde ad una fattispecie di reato e che presenti tutti i requisiti, oggettivi e psicologici, descritti dalla fattispecie legale del reato in questione (LA TIPICITA’) . Data l’esistenza del fatto tipico, si fonda la ragionevole presunzione di essere anche di fronte ad un fatto antigiuridico. L’accertamento dell’antigiuridicità ,però, se presuppone l’accertamento del fatto tipico, richiede anche l’inesistenza di situazioni o circostanze a cui l’ordinamento attribuisce efficacia giustificante. Infatti, in presenza di tali circostanze, l’ordinamento non riconosce il valore antigiuridico del fatto tipico attraverso una norma permissiva che lo autorizza e lo impone. Ciò significa che non potrà essere applicata , in concreto, la norma di divieto. La dottrina come intende l’antigiuridicità? Come composta da un presupposto positivo (la commissione del fatto tipico) e da un presupposto negativo (la mancanza di cause di giustificazione). Ovviamente nel rapporto tra norma di divieto e norma permissiva sarà sempre la norma permissiva a prevalere. Questo perché la norma permissiva ha tutti gli elementi della fattispecie descritta nella norma di divieto con l’aggiunta di un elemento specializzante. Ciò significa che se un uomo uccide un’altra persona agendo per legittima difesa, tale caso appare disciplinato sia dall’art 575 (che punisce chiunque cagiona la morte di un uomo ) e sia dall’art 52 (che stabilisce la non punibilità dei fatti, preveduti dalla legge come reato, che vengono commessi per la necessità di difendere un diritto proprio o altrui dal pericolo attuale di un offesa ingiusta ). Ovviamente nell’ipotetico conflitto tra le due norme a soccombere è l’art 575. La fonte delle fattispecie permissive può essere rinvenuta non solo nell’ordinamento penale ma anche in altri settori del nostro ordinamento. Basti pensare alle disposizioni costituzionali. La norma che riconosce il diritto di sciopero (art 40 cost) ha una destinazione di carattere generale che trascende il ruolo che essa è chiamata occasionalmente a svolgere nel diritto penale. Proprio dall’art 40 cost si ricerca la fonte della non antigiuridicità di talune condotte tipiche: per esempio “il caso di interruzione di pubblico servizio (art 340c.p. punisce con reclusione fino ad un anno chi interrompe un pubblico servizio ) che si realizzi nell’ambito di uno sciopero ”.
Facciamo una considerazione preliminare: la nostra legge non utilizza mai l’espressione “cause di giustificazione” né altre locuzioni simili. Essa si limita a qualificare determinati soggetti o comportamenti come non punibili. Già in precedenza abbiamo visto che gli artt 45-49 disciplinano ipotesi di non punibilità per mancanza di uno o più elementi costitutivi dello stesso fatto tipico. QUINDI GLI ART 45-49 ESCLUDONO LA PUNIBILITA’ PERCHE’ESCLUDONO LA TIPICITA’ (è il fato tipico che viene escluso e di conseguenza la punibilita’!) Ma vi sono anche ipotesi normative in cui si esclude la punibilità del fatto in vista di una qualità personale o una condizione (come l’età o lo stato di mente) e ciò non ha nulla a che vedere con il fondamento e la logica delle cause di esclusione dell’antigiuridicità. Esse infatti attengono ad un altro momento valutativo riguardo il giudizio di responsabilità individuale al livello del singolo autore per la commissione di un fatto tipico e antigiuridico:concernono quindi il giudizio di colpevolezza. QUINDI, CAUSE CHE ESCLUDONO LA PUNIBILITA’ IN BASE AL GIUDIZIO DI COLPEVOLEZZA. PER QUESTO MOTIVO le cause di esclusione della punibilità che andremo ora ad analizzare vanno circoscritte all’ambito dell’antigiuridicità, ossia quelle cause che escludono l’antigiuridicità (e quindi presuppongono la tipicità del fatto!). Quindi sono cause di esclusione della punibilità che si trovano in uno spazio intermedio tra quelle che escludono la tipicità e quelle che escludono la colpevolezza. A tali cause, che ore esamineremo, la dottrina ha dato il nome di ESIMENTI (per distinguerle dalle al tre cause di esclusione della punibilità che concernono la tipicità o la colpevolezza).
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La dottrina ha individuato un dato normativo comune a tutte le ipotesi di non punibilità:l’art 59c.p. Il I comma dice che “le circostanze che escludono la pena sono valutate a favore dell’agente anche se da lui non conosciute, o da lui per errore ritenute inesistenti”. rilevanza oggettiva delle cause di giustificazione: esse operano indipendentemente dal fatto che il soggetto fosse consapevole o meno della loro esistenza. Il Comma IV invece dispone che “se l’agente ritiene per errore che esistano circostanze di esclusione della pena, queste sono sempre valutate a favore di lui”. efficacia scusante dell’errore sulle circostanze di esclusione della pena. E’ proprio dalla disciplina dell’errore dell’art 59 IV comma che abbiamo la conferma che, con l’espressione “circostanze di esclusione della pena”, il codice ha inteso designare tutte quelle ipotesi normative di non punibilità che da un lato presuppongono la realizzazione di un fatto tipico e dall’altro non si riferiscono all’imputabilità o ad altre condizioni o qualità personali del soggetto, rilevanti per il giudizio di colpevolezza. La logica della rilevanza dell’errore sembra essere estranea alle cause di esclusione della colpevolezza: è impensabile che si possa attribuire rilevanza all’errore del soggetto sulla propria capacità di intendere e di volere ad esempio. Non si può infatti ritenere che una persona possa andare esente da pena per il fatto che credeva erroneamente di essere infermo di mente o di età minore. Questo perché il giudizio di esistenza dell’imputabilità è un giudizio sull’agente; esso è dotato perciò di una valenza oggettiva e quindi rigorosamente riservato agli organi della giurisdizione penale e sottratto alle valutazioni soggettive dell’agente, il cui eventuale errore al riguardo non può assumere alcuna rilevanza per l’esclusione della punibilità.
Questa categoria di “circostanze di esclusione della pena” è stata denominata, sul piano terminologico, ESIMENTI e con tale termine indicheremo le ipotesi di non punibilità disciplinate dall’art 59 ult comma. Le esimenti possono essere suddivise in tre distinti sottogruppi, diversamente connotati dal unto di vista del fondamento logico-giuridico e degli effetti normativi che rispettivamente li contraddistinguono. 1) cause di giustificazione (1) 2) “scusanti ” (situazioni che non potendosi ritenere pienamente conformi alle esigenze dell’ordinamento giuridico, tuttavia vengono ritenute non punibili secondo una logica di inesigibilità della pretesa punitiva) (2) 3)Limiti istituzionali alla punibilità: ipotesi normative il cui criterio di non punibilità appare collegato a valutazioni di opportunità politico-criminale (3)
vediamo qualche differenza tra le cause di giustificazioni e i limiti istituzionali alla punibilità: a)Le cause di giustificazione sono suscettibili di applicazione analogica perchè sono autonome norme non penali espressive dei principi dell’ordinamentoe per questo motivo hanno effetto su tutti i settori dell’ordinamento a)I limiti istituzionali alla punibilità non sono applicabili analogicamente (xk sono norme penali e vige il divieto di analogia) b)le cause di giustificazione fanno venir meno qualsiasi effetto sanzionatorio collegato alla commissione del fatto tipico (anche gli effetti civili) b) i limiti istituzionali alla punibilità fanno venir meno gli effetti sanzionatori di diritto penale ma non quelli di altri settori di diritto (ad es. resta la responsabilità civile per le obbligazioni di restituzione o risarcimento ecc) c)l’azione coperta da causa di giustificazione non è impedibile da chi subisce l’azione c)il soggetto passivo di un limite istituzionale alla punibilità si può opporre all’azione dell’agente(“mio fratello che mi vede aprire l’armadio per prendere un suo indumento ha t utto il dovere di i mpedirmelo!)
d)le cause di giustificazione di regola si estendono anche ai concorrenti (nel concorso di persone nel reato) d) i limiti istituzionali alla punibilità non si estendono ai concorrenti ma sono valutati solo a favore del soggetto a cui si riferiscono e)nei limiti istituzionali alla punibilità il fatto può fungere da presupposto x l’incriminazione per un altro reato (es. non posso essere accusato di furto se rubo la maglia di mia sorella, però potrei essere accusato di ricettazione!)
e) Il fatto coperto da cause di giustificazione non può fungere da presupposto per l’incriminazione per un altro reato.
(1)Ipotesi normative delle cause di giustificazione: Riguardo il fondamento delle cause di giustificazione per lungo tempo si sono fronteggiate alcune teorie individuabili in due correnti principali: -le teorie monistiche cercavano di individuare un’unica ratio comune a tutte le cause di giustificazione -le teorie pluralistichecercavano di trovare per ciascuna causa di giustificazione una propria ratio Tra le teorie monistiche principali troviamo: a)la teoria del mezzo giusto per il fine giusto: si riteneva che siccome il fine perseguito dalle cause di giustificazione fosse meritevole per la collettività allora anche il mezzo dato a disposizione per perseguire quel fine dovesse essere lecito (mezzo lecito x fine lecito!)
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b) la teoria della mancanza del danno sociale:per questa teoria viene a mancare un vero e proprio danno sociale:dal momento che vi sono dei beni in conflitto (spesso omogenei) il sacrificio dell’uno al posto dell’altro non comporta un danno per la società c) la teoria degli interessi in conflitto: il conflitto è tra gli interessi della vittima e quelli dell’autore e quindi la legge preferisce non intervenire. Diversa è l’impostazione delle teorie pluraliste: queste si concretizzano “nell’interesse prevalente e nell’interesse mancante”. Si ritiene generalmente che gli artt 50 (consenso dell’avente diritto), 51 (esercizio di un diritto o adempimento di un dovere), 52(difesa legittima), 53 (uso legittimi delle armi) del co dice penale riflettano in modo puntuale il modello della causa di giustificazione. Il fondamento di non punibilità delle cause di giustificazione storicamente è stato racchiuso nelle formule varie quali “perseguimento di uno scopo giuridicamente approvato attraverso un mezzo adeguato” , nel “principio della prevalenza del vantaggio sul danno” ecc.
Ma se proprio si vuole rinvenire un principio comune alle diverse cause di giustificazione occorrerebbe focalizzare l’attenzione sul rapporto che intercorre tra la realizzazione del fatto tipico e l’instaurarsi della situazione descritta dalla norma permissiva. Dato comune a tutte le ipotesi configurate come cause di giustificazione è infatti il fatto che il realizzarsi del diritto obiettivo passa necessariamente attraverso il compimento di un fatto preveduto dalla legge come reato.
Dal tenore degli art 50,51,52,53 e 54 notiamo in modo esplicito come la necessità di compiere un fatto tipico è requisito immancabile della fattispecie giustificante. Secondo la legge ,il mantenimento o il ripristino della legalità, la salvaguardia dei propri diritti, ecc rendono necessaria la commissione di un fatto tipico. Le cause di giustificazione sono cause di esclusione dell’antigiuridicità. Ciò significa che l’assenza di un contrasto con l’ordinamento giuridico penale dell’azione fa si che tale azione non possa essere reputata illecita in altre branche del nostro diritto (ergo essa non potrà essere fatta valere come fo nte di risarcimento del danno e si esclude la possibilità di applicare sanzioni disciplinari o amministrative di qualsiasi genere).
ART 50 c.p. Il consenso dell’avente diritto: “non è punibile chi lede o pone in pericolo un diritto col consenso della persona che può validamente disporne”. Il fondamento giuridico di questa causa di giustificazione sta nel fatto che viene meno l’interesse dell’ordinamento a tutelare un bene giuridico alla cui integrità lo stesso titolare del bene non mostra di avere interesse (es.il celebre aneddoto di Vittorio Alfieri che comanda al proprio servitore di legarlo ad una sedia compromesso è il diritto alla libertà di movimento ).
Quando c’è il consenso, la funzione dello stesso è quella di autorizzare la causazione dell’effettivo pregiudizio del bene che si realizza a seguito dell’azione tipica anche se questa non è punibile in virtù del consenso prestato dall’avente diritto. La fattispecie del consenso giustificante ex art 50c.p. si definisce attraverso 3 elementi che ne caratterizzano la struttura: 1)i requisiti di validità del consenso: vengono in primo luogo in considerazione le qualità e condizioni personali di colui che presta il consenso alla lesione del bene. -Deve trattarsi di un soggetto capace di prestare tale consenso con una sufficiente maturità di giudizio per valutare il significato e la portata della lesione del bene a cui presta il suo assenso. -Per essere efficace ,poi, il consenso deve essere reso liberamente e deve essere immune da errore. -Infine, cosa fondamentale, il consenso deve provenire dal titolare del diritto la cui lesione si autorizza (o in alcuni casi da chi per legge lo rappresenta). Inoltre si è discusse sulla validità del consenso tacito o presunto. La dottrina ritiene la validità del consenso presunto fino a prova contraria. NB: se non vi è consenso presunto ma ratifica successiva del consenso (cosa che in diritto privato sanerebbe l’atto) tale ratifica successiva non può valere come consenso! Ciò significa che si concretizza la fattispecie del reato xk non opera la causa di giustificazione ex art 50. 2)la natura del bene in questione(la disponibilità del diritto!): dal punto di vista oggettivo, l’efficacia del consenso e la non punibilità del fatto è condizionata dal carattere disponibile del diritto la cui lesione è oggetto del consenso. Sono “disponibili” tutti i beni individuali o comunque di esclusiva pertinenza del privato (non può essere oggetto del consenso un bene pubblico!). Nella sfera dei diritti di cui il singolo può “validamente disporre” rientrano i diritti patrimoniali e alcuni diritti, anche se con notevoli limitazioni, personali quali il diritto alla riservatezza, l’onore, la liberta personale ecc. Un forte limite relativo ai diritti della personalità riguarda
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l’integrità fisica: la vita è un bene non disponibile e ciò è sottolineato anche da una norma della parte speciale del codice civile, l’art 579, che incrimina l’omicidio del consenziente. Una norma che regola l’ipotesi di chi uccide un soggetto che acconsente a ciò, fa capire la non disponibilità del bene vita. 3) altri limiti normativi eventualmente apposti all’efficacia del consenso: La dottrina ritiene che il consenso non abbia efficacia quando il sacrificio del bene è totale (si pensi alla segregazione a vita in casa!) e comunque quando si ponga in contrasto con specifiche disposizioni di legge , con il buon costume o con l’ordine pubblico. Per quanto riguarda l’integrità fisica vi è eguale concordia di opinioni circa i limiti in cui il consenso può assumere efficacia giustificante. La vita è un bene indisponibile come si desume dagli art 579 e 580 (omicidio del consenziente e istigazione al suicidio). il consenso deve sussistere al momento in cui il fatto viene compiuto. Un consenso successivo ha senso solo quando serve ad esplicitare un consenso, non espresso in precedenza, ma tacitamente prestato (si parla di consenso presunto).
ART 51 c.p. L’esercizio di un diritto o l’adempimento di un dovere come causa di giustificazione: “l’esercizio di un diritto o l’adempimento di un dovere imposto da una norma giuridica o da un ordine legittimo della pubblica autorità, esclude la punibilità”. Questa disposizione esprime in modo netto i termini del rapporto conflittuale che si instaura tra la norma penale incriminatrice e un’altra norma dell’ordinamento giuridico ,fonte di diritti e di doveri, quando gli uni o gli altri non possano realizzarsi se non attraverso la realizzazione del fatto tipico. RATIO DELLA NORMAPRINCIPIO DI NON CONTRADDIZIONE . A differenza di altre fattispecie di giustificazione, l ipotesi dell’art 51 sembrerebbe una finestra aperta sull’ordinamento giuridico generale attraverso cui una serie indefinita dei diritti e dei doveri giuridici irrompe nel sistema penale. L’art 51 potrebbe definirsi quindi una esimente in bianco, in quanto implica necessariamente il rinvio ad una fonte normativa diversa da cui il diritto o il dovere giuridico derivano. Dato che l’effetto giustificante o permissivo comporta la non applicazione della norma penale, ne consegue che la fonte originaria del principio di giustificazione non può che essere rinvenuta in una legge ordinaria o in una norma costituzionale.
“l’esercizio di un diritto”diritto nel senso dell’art 51 è qualsiasi potere giuridico di agire: vi rientrano i poteri spettanti agli organi pubblici e i diritti soggettivi, ma anche le potestà e i diritti potestativi o le mere facoltà giuridiche (es la facoltà di arrestare riconosciuta ai privati n ei casi previsti dall’art 383c.p.p.) la prevalenza delle norme permissive sulle norme incriminatrici riposa, come sappiamo, sull’efficacia del principio di specialità: la fattispecie giustificante si configura sempre come ipotesi n ormativa specializzante rispetto all’ambito coperto dalla norma che prevede il reato. Pensiamo all’art 896 che attribuisce al proprietario del fondo il diritto di tagliare le radici dell’albero del vicino che si addentrino nel suo fondo. Qst norma entrerebbe in contrasto con quella dell’art 635(danneggiamento), ma essendo in qst caso un ipotesi speciale di danneggiamento (xk contrassegnata dalla particolare posizione delle radici)la relativa condotta tipica risulta giustificata ex art 896 .
La problematica dell’esercizio del diritto di manifesta con particolari caratteristiche quando si tratta dell’esercizio di un diritto conosciuto a livello costituzionale: vige il principio per cui la legge ordinaria non può prevalere sulla norma costituzionale. Per cui si devono ritenere costituzionalmente illegittimi le disposizioni di legge ordinaria che incriminano condotte coincidenti con le condotte che corrispondono all’esercizio del diritto costituzionalmente riconosciuto (è il caso dell’abrogato art 502c.p. che prevedeva il reato di sciopero, nettamente in contrasto con l’art 40cost.). “adempimento del dovere” l’art 51 c.p. esclude la punibilità del fatto anche nelle ipotesi di adempimento di un dovere “imposto da una norma giuridica o da un ordine legittimo della pubblica autorità”. Ciò trova giustificazione nell’unità dell’ordinamento e nel connesso principio di non contraddizione che indicano la non punibilità dei comportamenti che ricadono sotto una ipotesi di incriminazione ma che ,al tempo stesso ,corrispondono all’attivarsi del soggetto per l’adempimento di un dovere giuridico. Esempio: l’agente di polizia che ,nel procedere all’arresto in flagranza, priva taluno della libertà personale.
Il 51 distingue ,riguardo alla fonte del dovere di agire, fra il dovere che scaturisce da una norma giuridica e quello che deriva da un ordine legittimi della pubblica autorità. In quest’ultimo la legittimità dell’ordine dipende dall’esistenza di presupposti sia formali che sostanziali.L’ordine è formalmente legittimo quando è il superiore competente ad emanarlo e l’inferiore competente ad eseguirlo.
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Sarebbe formalmente illegittimo (e quindi non eseguibile) un ordinanza di custodia cautelare emessa dal pubblico m inistero ovvero comunicata solo oralmente all’organo di polizia giudiziaria competente per l’esecuzione. La legittimità sostanziale dell’ordine dipende invece dall’esistenza dei presupposti di fatto e di diritto previsti dalla legge. Restando all’esempio precedente, l’ordinanza di custodia cautelare presuppone l’esistenza di gravi indizi di colpevolezza a carico del catturando. L’ordine illegittimo, quindi, in nessun caso potrà giustificare il compimento del fatto tipico.
Limite intrinseco all’art 51 per tale cause di giustificazione è “la manifesta criminosità dell’ordine” (es. l’ordine dato di sparare ad altezza uomo è manifestatamente criminoso per cui il poliziotto che disubidisce a tale ordine non potrà nemmeno subire conseguenze penali o civili).
ART 52: La difesa legittima “non è punibile chi ha commesso il fatto, per esservi stato costretto dalla necessità di difendere un diritto proprio o altrui contro il pericolo attuale di un’offesa ingiusta, sempre che la difesa sia proporzionata all’offesa”. E’ questa la definizione normativa della legittima difesa. Fondamento della non punibilità della legittima difesa è il diritto di autotutela del singolo e le esigenze di difesa del diritto contro l’illecito . La corte di cassazione in una remota decisione ha espressamente dato l’idea di autotutela sancendo che “la difesa individuale del diritto proprio o altrui contro la violazione attuale e ingiusta è legittima perché determinata da un motivo rispondente alla necessità di evitare un danno irreparabile in un momento in cui la pubblica difesa dello Stato non può esercitarsi o è insufficiente”.
Vediamo qual è la RATIO della legittima difesa: Secondo parte della dottrina la legittima difesa risponde ad una esigenza, da parte del legislatore, di preponderanza dell’interesse dell’aggredito rispetto all’interesse dell’aggressore. Secondo un’altra parte della dottrina invece, rendere lecito un comportamento che di per sé costituisce reato risponde all’esigenza di tutela del singolo in relazione ad una situazione in cui vi è l’impossibilità ad intervenire da parte delle forze di polizia. Comunque sia l’interpretazione da dare, in presenza di situazioni di aggressione ingiusta la reazione non costituisce reato e quindi il reato non è punibile. Tuttavia, affinchè non si potesse sfociare in un uso improprio della legittima difesa, il legislatore ha badato bene a circoscrivere le ipotesi in cui ricorre tale causa di giustificazione ancorandola a determinati presupposti. I presupposti della legittima difesa sono: -determinazione dei beni tutelabili attraverso l’azione difensiva: nella previsione dell’art52 ricadono innanzitutto tutti i diritti elementari della persona (vita,incolumità personale, libertà personale ecc), e via via tu tti quelli della sfera della personalità (onore,dignità ecc) fino a farvi rientrare i diritti patrimoniali. -attualità del pericolo di offesa: l’art 52 esige che il pericolo dell’offesa sia attuale. La legittima difesa è esclusa quando il pericolo di offesa è stato scongiurato o quando è già stato consumato. Questo perchè l’intervento difensivo è ammesso nella misura in cui possa impedire la definitiva lesione del bene minacciato dall’aggressione. E’ dunque legittimo l’uso della violenza contro il ladro colto in fragrante, ma non lo è se lo stesso ladro lo incontro il giorno dopo per strada. Questo perché nel primo caso vi è la possibilità da parte del soggetto derubato di recuperare la cosa
rubata attraverso la propria azione difensiva. -necessarietà dell’intervento difensivo: l’intervento difensivo può dirsi necessario quando, ponendosi dal punto di vista dell’aggredito, il compimento dell’azione tipica, in base alle circostanze concrete del fatto, appaia come l’unica risposta possibile alla domanda “cosa posso fare per neutralizzare senza rischi l’aggressione?”. Ciò significa che se l’autore della legittima difesa aveva dinanzi a se una moltitudine di azioni possibili per neutralizzare l’aggressione e non effettuare il compimento del fatto tipico andrà incontro all’insussistenza della causa di giustificazione della legittima difesa. L’esistenza di alternative concrete e agevolmente praticabili in luogo della reazione violenta costituisce quindi un limite tendenziale della legittima difesa. Opinione comune esclude la legittima difesa quando la situazione di pericolo sia stata volontariamente cagionata dall’aggredito (se t provoco e tu m assali non posso invocare la legittima difesa!). Del pari si esclude la legittima difesa a chi accetta una sfida o fa parte di una rissa.
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-ultimo requisito che deve sussistere affinchè si possa parlar di legitt ima difesa è l’ingiustizia dell’attacco subito :L’ingiustizia dell’attacco si configura ogni qualvolta esso si presenti come presupposto sufficiente per l’intervento degli organi di pubblica tutela ai quali il privato eccezionalmente si sostituisce, per l’incombenza della situazione di pericolo. La rilevanza dell’aggressione, ai fini del configurarsi di una reazione legittima, si desume appunto dal fatto che ,nella situazione data, gli organi della tutela pubblica possono e devono intervenire a scongiurare il pericolo. Esaminiamo la definizione dell’art 52: “non è punibile chi ha commesso il fatto, per esservi stato costretto dalla necessità di difendere un diritto proprio o altrui contro il pericolo attuale di un’offesa ingiusta , sempre che la difesa sia proporzionata all’offesa”
Quindi ,come detto sopra, vi deve essere: una condotta UMANA a cui si deve reagire; la reazione deve essere ATTUALE e NECESSARIA al fine di difendere un DIRITTO PROPRIO O ALTRUI . Da ciò deduciamo (dal fatto che comprenda anche il diritto altrui) che la sfera di applicazione è abbastanza ampia ( potrò invocare la legittima difesa anche se uccido lo stupratore che sta stuprando una ragazza dinanzi ai miei occhi! )
Come deve essere l’aggressione? deve essere tale da generare nella mente del soggetto passivo l’assoluta necessità di una reazione per tutelare sé stesso o altri da un male ingiusto. Quindi l’aggressione deve consistere in una condotta umana. L’aggressione deve avere ad oggetto un diritto proprio o altrui e deve determinare un pericolo attuale e ingiusto. Riguardo l’ingiustizia dell’offesa, se essa trovasse fondamento nell’esercizio di un diritto non pot rebbe essere invocata la legittima difesa : es. se viene a casa mia l’ufficiale giudiziario a pignorare i beni e io lo colpisco perché sto subendo un male ingiusto (x me) al mio patrimonio con il pignoramento, non potrò invocare la legittima difesa xk la condotta dell’ufficiale risponde all’esercizio di un proprio diritto che esclude quindi l’ingiustizia di quella condotta nei confronti del padrone di casa.
Quali sono i limiti alla reazione difensiva? Nell’esame della definizione abbiamo tralasciato l’ultima disposizione del I comma: “sempre che la difesa sia proporzionata all’offesa”. REQUISITO NECESSARIO ,quindi, DELLA LEGITTIMA DIFESA E’ LA PROPORZIONALITA’ TRA OFFESA E REAZIONE . Vi deve essere necessariamente proporzione tra offesa subita (aggressione al bene tutelato dall’ordinamento di cui è titolare il soggetto che subisce l’aggressione) e reazione a tale offesa (legittima difesa). Il criterio di proporzionalità trova ragione proprio nella Ratio dell’istituto della legittima difesa: il bilanciamento di interessi. Una estrema sproporzione tra il male minacciato e quello che si infligge fa fuoriuscire la situazione dai binari dell’art 52c.p. e rende quella reazione punibile (perché spropositata!). Pensiamo al caso in cui Tizio spara con l’intento di uccidere un ladruncolo che sta rubando delle arance da un proprio albero. Tale azione non è per niente riconducibile ai limiti della legittima difesa. Il giudizio di proporzionalità tra offesa è difesa è un giudizio che tiene conto del valore dei beni
e
degli interessi in gioco, della modalità di attacco, dei rapporti di forza tra aggressore e aggredito, dell’intensità dell’offesa minacciata, degli sviluppi dell’azione difensiva , dalla scelta fatta dall’aggredito tra i più mezzi di difesa a disposizione ecc. Per questo motivo sarà legittima difesa quella della fanciulla che da una coltellata al proprio aggressore in procinto di una violenza sessuale, ma non potrà esserlo la donna che viene seguita sotto il portone da un corteggiatore che cercava invanamente di introdursi nella sua abitazione (e anche in qst caso occorre valutare tanti requisit perché se vi sono determinate condizioni come ad esempio il luogo isolato, il tempo di notte, la sproporzione di forza tra i soggetti, anke in qst caso vi potrebbe essere legittima difesa!).
ART 52 comma II: Diritto all’autotutela in un privato domicilio: la legge 59 del 2006 ha aggiunto all’art 52c.p. il II comma con il quale si prevede che “nei casi previsti dall’art 614, primo e secondo comma, sussiste il rapporto di proporzione di cui al primo comma del presente articolo se taluno legittimamente presente in uno dei luoghi ivi indicati usa un’arma legittimamente detenuta o altro mezzo idoneo al fine di difendere: a)la propria o l’altrui incolumità b)i beni propri o altri quando non vi è desistenza e vi è pericolo di aggressione.” Al terzo comma i aggiunge a tali ipotesi anche se “il fatto sia avvenuto all’interno di ogni altro luogo ove venga esercitata un’attività commerciale, professionale o imprenditoriale”.
Dato che l’art 614 fa riferimento alla violazione di domicilio, con tale norma il legislatore introduce, per quanto riguarda la lettera a), una presunzione juris et de jure del criterio di proporzionalità tra la violazione di domicilio e la difesa adottata che rende del tutto superfluo ogni accertamento relativo alle molteplici componenti dinamiche del giudizio sulla proporzionalità. In pratica “ se l’aggressione è avvenuta in uno dei luoghi previsti dalla norma , il soggetto che agisce in autodifesa è legittimato a difendersi in qualsiasi modo perché giustificato
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da tale norma che introduce una sorta di presunzione che esclude ogni eventuale accertamento delle dinamiche del caso concreto”.
Diversa appare la lettura dell’ipotesi alla lettera b): qui ad essere difesi sono i beni e la presunzione legislativa di proporzione viene dunque condizionata dalla necessità che l’aggressore non desista e che vi sia comunque un pericolo di aggressione (inteso come minaccia all’incolumità fisica che evidentemente si aggiunge all’aggressione dei beni). Per essere chiari in teoria la nuova norma permetterebbe al proprietario di sparare il ladro disarmato che sorpreso all’interno dell’abitazione o del negozio, per assicurarsi la fuga, si lancia verso il proprietario stesso per gettarlo a terra e scappare oppure si divincola strattonando chi lo ha temporaneamente bloccato si giunge quindi a un risultato aberrante in quanto, l’intento
dichiarato di rafforzare l’autotutela di coloro che subiscono aggressioni nel domicilio privato (e luoghi equiparati) rende vano il bilanciamento di interessi in conflitto e della proporzionalità tra questi.
Ciò nonostante è da apprezzare l’atteggiamento della giurisprudenza che ha sempre cercato di neutralizzare le potenzialità estreme di tale norma introducendo in via interpretativa dei correttivi.
la giurisprudenza ritiene che il requisito della proporzione debba essere riconducibile anche alle ipotesi previste dall’art 52 comma II. L’utilizzo dell’arma, prevista da tale comma, deve essere considerato ,nel caso concreto, come davvero necessario. Infatti ci sono state alcune pronunce in cui si è affermato che da una lettura sistematica della norma alla luce dei principi costituzionali che la presunzione di proporzione è RELATIVA nel senso che al giudice è data la possibilità di escludere l’applicazione di tale scriminante quando ravvisi una evidente sproporzione tra gli interessi in gioco (ladro che sorpreso in casa tenta la fuga e il proprietario lo spara! estrema sproporzione tra la tutela dei beni e il diritto alla vita del ladro!)
Altro elemento che aumenta il grado di irragionevolezza di questa norma è il riferimento all’uso dell’arma “legittimamente detenuta”. Tale aggiunta tende a creare una irragionevole discriminazione in quanto, a parità di ogni altra condizione, la norma non è applicabile se l’arma usata per finalità difensiva non è , per qualsiasi ragione, legittimamente detenuta (magari per semplice dimenticanza nella presentazione dell’autorizzazione). L’irragionevolezza salta all’occhio se si pensa che la difesa può essere posta in essere con un qualsiasi mezzo idoneo a provocare effetti letali, per cui , considerando tutte le altre condizioni ,sarà ritenuto lecito uccidere il ladro a colpi di spranga ma non con un colpo di pistola se questa non legittimamente detenuta.
La sensazione è quindi quella che tale riforma dell’art 52comma II sia stata pensata per dare copertura giustificativa all’operato di soggetti adibiti a mansioni di sicurezza privata (vigilantes, guardie giurate, body guards ecc). infatti sono loro che legittimamente detengono armi e possono usare queste avvalendosi quindi di una disciplina di favore.
La legittima difesa putativa: in cosa consiste? si verifica quando l’aggredito ritenga che si sia realizzata un’aggressione nei cui confronti reagisce ma si tratta di una valutazione erronea dell’aggressione che determina quindi la reazione. [riguardo ciò vedi pag 58 l’art 59 stabilisce che “se l’agente ritiene per errore che esistano circostanze di esclusione della pena, queste sono sempre valutate a favore di lui. Tuttavia se si tratta di errore determinato da colpa, la punibilità non è esclusa se il fatto è preveduto dalla legge come delitto colposo”.
Da tale articolo capiamo i nnanzitutto che l’errore dell’autore non è su una circostanza di esclusione della pena che in realtà non è affatto prevista dalla legge perché in questi casi si tratterebbe di errore sul divieto e non sul fatto il che non scusa e non ricade nell’ambito dell’applicazione del 59. Questa norma in realtà si riferisce alle ipotesi in cui il soggetto suppone l’esistenza dei presupposti di fatto di un esimente: si rappresenta ,cioè, per errore, una situazione di fatto tale che, se effettivamente sussistente, renderebbe il fato da lui commesso inquadrabile in una ipotesi esimente. Es. tizio, in una strada buia, scambia l’amico che gli si avvicina con un bastone in mano per gioco, per un aggressore, e lo ferisce; Caio scambia una parola del proprietario di un oggetto per un consenso a portar via con se la cosa altrui. Si parla , in questi casi, di legittima difesa putativa o di consenso putativo.
In queste situazioni deve essere esclusa la colpevolezza dell’agente. Pur essendo il fatto antigiuridico, tuttavia l’agente , da un punto di vista soggettivo, agisce nella stessa condizione in cui si troverebbe, se sussistessero i presupposti di applicazione della scusante o della diversa ipotesi di esenzione della pena, volta a volta in questione.]
Art 53c.p. L’uso legittimo delle armi: “ ferme le disposizioni contenute nei due articoli precedenti, non è punibile il pubblico ufficiale che ,al fine d i adempiere un dovere del proprio ufficio, fa uso ovvero ordina di far uso delle armi o di un altro mezzo di coazione fisica, quando vi è costretto dalla necessità di respingere una violenza o di vincere una resistenza all’Autorità e comunque di impedire la consumazione dei delitti di strage, di naufragio, sommersione, disastro aviatorio, disastro ferroviario, omicidio volontario, rapina a mano armata e sequestro di persona”.
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Dal testo dell’art53, alla luce della già avvenuta comprensione degli art 51 e 52 possiamo notare due cose:la causa di giustificazione propria, essa è prevista infatti solo a favore di una determinata categoria di soggetti ossia i pubblici ufficiali, e l’applicabilità sussidiaria di tale articolo (si applica sussidiariamente quando non si trovano gli estremi di applicazione degli art 51 e 52). Cosa da notare è che risulta molto difficile applicare tale norma sussidiariamente agli art 51 e 52 e a riservare ad essa uno autonomo ambito di efficacia. Per fare ciò occorrerebbe rinunziare del tutto all’esigenza di una proporzionalità tra la situazione da fronteggiare e la reazione necessitata del pubblico ufficiale (proprio perché nell’art 53 non si fa alcun riferimento all’elemento della proporzionalità). Non si capisce la funzione di norma ad hoc riservata ai pubblici ufficiali dall’art 53 in quanto le disposizioni contenute in questa norma potrebbero trovare facile tutela sia ricorrendo all’art 51 che al 52 (l’art 51 copre la condotta del pubblico ufficiale che nell’esercizio delle proprie funzioni usa la forza al fine di superare eventuali ostacoli frapposti all’adempimento dei suoi doveri d’ufficio mentre l’art 52 copre la condotta del pubblico ufficiale che ,di fronte a una violenza in atto da parte del privato, venga a trovarsi nella situazione di chi è costretto a difendere un diritto, proprio o altrui dal pericolo attuale di un’offesa ingiusta).
Se si interpretasse l’art 53 come norma di applicazione sussidiaria agli art 51 e 52 quando risulti mancante l’elemento della proporzionalità (fondamentale per questi due articoli!), la norma dovrebbe essere ritenuta incostituzionale poiché autorizzerebbe la lesione di diritti inviolabili della persona anche al di fuori di ogni logica di proporzione tra mezzi e fini. Va data una lettura più restrittiva dei presupposti di tale giustificazione (di tale esimenti). Si continua ad insistere sui requisiti della costrizione e della necessità proponendo una lettura analoga a quella della legittima difesa. Si ritiene quindi che il carattere “necessario” della condotta del pubblico ufficiale deve essere in “extrema ratio” in corrispondenza ad una situazione che il pubblico ufficiale non poteva risolvere che in quel modo (ossia ricorrendo alle armi o ad altri mezzi di coercizione fisica). Per questo motivo è respinta la tesi che voleva l’uso delle armi contro la fuga: la fuga in sé considerata non lede o pone in pericolo beni primari e quindi non vi sarebbe proporzionalità se il pubblico ufficiale sparasse ad un ladro mentre fugge colpendolo a morte. La resistenza passiva (la fuga ad esempio) richiede l’uso dell a forza purchè questa sia usata con moderazione (posso sparare ad un pericoloso fuggitivo latitante in fuga ma solo mirando ad organi non vitali per arrestarne la fuga!). Riconoscendo il requisito della proporzionalità operante anche all’interno dell’art 53 si giustifica sempre meno la sopravvivenza di tale norma all’interno del sistema. Infine occorre dare delle precisazioni sulla disposizione “al fine di adempiere un dovere del proprio ufficio”: se si desse un interpretazione oggettiva del fine perseguito si limiterebbe la strumentalità della condotta rispetto all’adempimento dell’ufficio, invece se si desse una interpretazione soggettiva si darebbero rilevanza anche alle motivazioni interiori dell’autore: l’esimente non sarebbe applicabile nell’ipotesi in cui il pubblico ufficiale fosse animato da spirito di vendette e rancore personale. L’art 53resta applicabile indipendentemente del sentimento interiore di soddisfazione o di piacere che il pubblico ufficiale abbia eventualmente a provare nell’usare la forza contro il privato che si opponga all’autorità. Esso non si applica quando i suoi personali rancori ne orientano la condotta ( pensa al pubblico ufficiale che ha la disposizione di usare le armi contro la folla in tumulto e questi prendi di mira una determinata persona approfittando della situazione per vendicarsi di un torto passato ).
(2) Lo “stato di necessità” tra cause di giustificazione e “scusanti” Il I comma dell’art 54 stabilisce che “non è punibile chi ha commesso il fatto ,per esservi stato costretto dalla necessità di salvare se stesso o altri dal pericolo attuale di un danno grave alla persona , da lui non volontariamente causato , né altrimenti evitabile, sempre che il fatto sia proporzionato al pericolo” l’art 54 disciplina una ipotesi particolare di conflitto di interessi in cui il pericolo di lesione incombe su un interesse meritevole di tutela e non può essere scongiurato se non a patto di sacrificare un altro interesse, parimenti meritevole di tutela. Si pensi al caso di chi è costretto a sfondare la porta di casa altrui per mettersi a riparo da una bufera che improvvisamente l’ha colto durante un escursione in montagna. L’insorgere della situazione di pericolo, da cui ha origine la necessità, non può essere ricondotta a un comportamento del soggetto.
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Il fatto che fa sorgere lo stato di necessità è un accadimento naturale (si pensi alla tempesta) o la condotta criminosa di un terzo (si pensi a chi ti insegue perché vuole ucciderti). In ambo i casi comunque l’interesse che soccombe è un interesse che appartiene ad un soggetto terzo, estraneo alla vicenda.
La prima differenza che scorgiamo con la legittima difesa, quindi, è che nella legittima difesa il soggetto passivo che subisce la condotta tipica (non punibile!) è l’aggressore stesso; nello stato di necessità invece il soggetto passivo è un terzo estraneo. A carico dell’autore della legittima difesa non vi è alcuna conseguenza né sul piano penale né su quello civilistico. Invece a carico dell’autore che ha tenuto una determinata condotta invocando lo stato di necessità, sicuramente non vi saranno conseguenze penali ma vi saranno conseguenze civilistiche (l’art 2045 c.c. rimette al giudice un equo apprezzamento per l’indennizzo. Proprio tale circostanza, il fatto che lo stato di necessità porta comunque ad una conseguenza civilistica in capo all’autore, ha indotto parte della dottrina a ritenere che lo stato di necessità non debba essere inteso come una causa di giustificazione (quindi rientrante nell’ambito dell’antigiuridicità) ma debba essere inteso come una causa di esclusione della colpevolezza. Questo perché si era osservato una contraddizione sugli effetti generali delle cause di giustificazione (impediscono il realizzarsi di qualsiasi tipo di effetto della commissione del reato, sia penale che civile) con quelli dello “stato di necessità” ove si riscontrano conseguenze sul piano civile in capo all’autore della condotta.
La dottrina oggi prevalente ,tuttavia, non condivide l’impostazione di ricondurre lo stato di necessità tra le ipotesi di esclusione della colpevolezza. La dottrina prevalente è arrivata a questa conclusione: dal momento che nello stato di necessità vi è la contrapposizione di due interessi in gioco: l’interesse dell’autore e quello del terzo, per lo stato, entro certi limiti, è indifferente che prevalga un interesso o l’altro. Il fondamento quindi della norma è sempre quello del “bilanciamento di interessi”. Tuttavia, quando l’interesse salvaguardato (quello dell’autore) ha un valore superiore all’interesse sacrificato (quello del terzo) allora lo stato di necessità si atteggia come causa di giustificazione. Al contrario, quando vi è equivalenza degli interessi in conflitto , lo stato di necessità si configura come scusante Es. Titanic: tra Rose e Jack uno solo si può salvare xk il pezzo di legno è leggero e nn regge due persone, se Jack avesse impedito a Rose di aggrapparsi, facendola morire (cosa che avrebbe dovuto fare quel coglione!) non sarebbe stato di certo perseguibile per omicidio in quanto l’ordinamento riconosce la scusante e quindi l’inesegibilità della osservanza del precetto (il ragionamento di Jack sarebbe “morte tua, vita mia!”) XD In conclusione (per capire!!!): il fatto commesso in stato di necessità può considerarsi “giustificato” solo
quando esso comporti il sacrificio di un bene di minor valore rispetto a quello da salvare. In tutti gli altri casi esso sarà soltanto”scusabile” (perché si fonda esclusivamente sull’inesigibilità della pretesa normativa) il che significa che non potrà essere legittimamente impedito e che restano impregiudicate le eventuali conseguenze di carattere civilistico derivanti dall’azione necessitata. Si distingue tra : -stato di necessità difensivo: ricorre quando la fonte del pericolo è riconducibile alla sfera giuridica del titolare dell’interesse che viene sacrificato ( chi distrugge l’opera del vicino che rischia di cadere mettendo in incolumità la vita delle persone) -stato di necessità aggressivo: quando il terzo colpito nei suoi interessi è completamente estraneo rispetto alla situazione pericolosa da cui nasce la necessità di agire (es di chi trova rifugio dalla bufera!). la differenza tra le due ipotesi è squisitamente sul piano civilistico in quanto il danno provocato al terzo fa sorgere la responsabilità civile dell’agente (cosa che ci testimonia l’art 2045) e ne implica il risarcimento del danno.
DIFFERENZE TRA STATO DI NECESSITA’ E LEGITTIMA DIFESA: lo stato di necessità previsto dall’art 54, ha in comune con la legittima difesa(art 52) “l’attualità” di un pericolo di lesione per i beni protetti e la “costrizione” ad agire per scongiurare il pericolo stesso che vi è correlata.
Le differenze tra stato di necessità e legittima difesa invece sono: 1) come abbiamo visto in precedenza, la legittima difesa non comporta in capo all’autore alcuna conseguenza né penale né civile; l’art 54, per lo stato di necessità, invece, comporta in capo all’autore il sorgere di una responsabilità civile ex art 2045c.c. 2)Nella legittima difesa il soggetto passivo è l’aggressore; Nello stato di necessità il soggetto passivo è un terzo. 3)la legittima difesa è riconosciuta all’individuo per la tutela di un qualsiasi diritto, l’azione commessain stato di necessità invece è esente da pena solo quando si sia trattato di scongiurare un pericolo attuale di “danno grave alla persona” propria o altri. Nel concetto di danno grave rientrano il pericolo di vita e quello di gravi lesioni
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dell’incolumità personale, fisica o psichica. 4)l’inevitabilità del pericolo , come altro presupposto dello stato di necessità, vale al dire che non vi siano altre alternative per la commissione del fatto tipico. Ovviamente la valutazione delle valide alternative non deve essere compiuta in astratto ma occorre tener conto della concreta possibilità di farvi tempestivo ricorso da parte dell’agente (bisogna quindi valutare caso per caso se l’agente, in quella circostanza, avrebbe potuto far ricorso ad una condotta alternativa rispetto a quella che realizza la fattispecie tipica dell’azione in stato di necessità). Nella legittima difesa ciò non lo ricaviamo direttamente dalla lettura dell’art 52 anche se la dottrina e la giurisprudenza hanno riscontrato il medesimo principio in via interpretativa. 5) affinchè si possa applicare l’esimente previsto dall’art 54, la norma richiede esplicitamente che il pericolo non sia stato “volontariamente” causato dall’agente. Parliamo quindi di “inevitabilità” e “involontarietà” nel determinarsi del pericolo che costringono l’agente ad agire per necessità. L’interpretazione del requisito della “non volontarietà” è abbastanza rigida in giurisprudenza in quanto anche un comportamento involontario ma connesso ad un atteggiamento di negligenza viene considerato come volontario ed esclude, quindi, lo stato di necessità. 6). La proporzionalità nella legittima difesa(52) è tra “offesa e difesa”. Il rapporto di proporzione tra interessi in gioco previsto dall’art 54 ,invece, va ricostruito sulla base del rapporto tra “fatto e pericolo”. Il fatto è l’aggressione in forma tipica di un bene, il pericolo è la rilevante probabilità della lesione di un altro bene l’azione necessitata tende a scongiurare. quindi il requisito della proporzione non è soltanto tra i due beni in gioco (il bene sotto pericolo e il bene sacrificato) ma si parla di “concretizzazione del valore del bene” in quanto occorre tener conto di una serie di variabili che emergono nel momento della condotta e che possono risultare decisive ai fini del giudizio di proporzionalità tra fatto e pericolo. Ovviamente quando il divario tra il valore dei beni in conflitto è assai elevato, gli elementi di concretizzazione della comparazione hanno un incidenza minore (se s tratta d salvare una vita umana mediante la distruzione di una porta che ne impedisce il salvataggio l’azione sarà sempre giustificata anche se le probabilità del buon esito siano scarsissime ). Diversa è la situazione se gli interessi in gioco hanno lo stesso
valore (il medico che sostituisce un paziente in lista per un trapianto con un altro potrà essere giustificato solo se o si prospettava una morte imminente per il paziente sostituito oppure non vi fossero chances di sopravvivenza del paziente che ha ceduto il posto ). quindi se gli interessi in gioco hanno lo stesso valore (vita e vita) occorre trovare una giustificazione alla condotta. Al comma II dell’art 54 c.p. si esclude l’applicabilità della disposizione contenuta nel I comma a “chi ha un particolare dovere giuridico di esporsi al pericolo”. La ratio di tale norma sta nel fatto che ai soggetti che il nostro ordinamento pone a salvaguardia dei beni della collettività o del singolo non può essere consentito di sottrarsi ai propri doveri d’intervento per evitare i rischi a cui si esporrebbero (il vigile del fuoco non può anteporre la propria incolumità ai doveri del proprio mestiere).
Comma III art 54: “la disposizione della prima parte di quest’articolo si applica anche se lo stato di necessità è determinato dall’altrui minaccia; ma in tal caso, del fatto commesso dalla persona minacciata risponde chi l’ha costretto a commetterlo”.
Ulteriori cause di giustificazione e altre esimenti normativamente previste Oltre alle ipotesi previste dagli art 50-54c.p. il nostro sistema prevede diverse altre cause di non punibilità applicabili però solo a determinate fattispecie di reato. Si pensi all’art 242,comma II che dichiara non punibile il cittadino che, trovandosi durante le ostilità, nel territorio dello stato nemico, porta le armi contro lo Stato Italiano per esservi stato costretto da un obbligo impostogli dalle leggi dello stato medesimo. E come qst articolo ce ne
sono tanti nel c.p. che stabiliscono cause di non punibilità disciplinate caso per caso.
L’art 17 della legge 124/2007 stabilisce una “speciale causa di giustificazione” avente ad oggetto il sistema di informazione per la sicurezza della Repubblica e la nuova disciplina del segreto riguarda i servizi segreti!! *.* Senza riscrivere inutilmente la norma (troppo lunga! xD) le condotte in questione (ossia quelle del personale dei servizi di informazione per la sicurezza che ponga in essere condotte previste dalla legge come reato legittimamente autorizzate perché indispensabili alle finalità istituzionali di tali servizi) devono essere indispensabili al conseguimento degli obiettivi e devono quindi essere il solo mezzo per perseguirli. La legge esclude l’applicabilità di tale causa nelle ipotesi previste dai commi 2 e seguenti dello stesso articolo ossia in relazione ad un serie di delitti selezionati in funzione dell’interesse volta a volta pregiudicato. La causa di
giustificazione prevista da tale norma è speciale xk si riferisce solo a determinati autori (in teoria dovrebbero essere i servizi segreti! xD) ma allo stesso tempo è anche causa di giustificazione generale in quanto riferibile qualsiasi tipo di reato (ovviamente con le rilevanti eccezioni che abbiamo visto).
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Principi informatori e limiti di funzionamento delle “scusanti”. Alla categoria delle scusanti si riconducono quelle ipotesi di non punibilità che appaiono informate al principio della non esigibilità della pretesa normativa. L’idea della inesigibilità è alla base della non punibilità delle azioni commesse in situazioni di necessità rispetto alle quali però non è praticabile la logica della giustificazione (che si connette alla prevalenza del bene che si mira a proteggere rispetto a quello che viene sacrificato).
Scusante è ad esempio l’esimente dell’art 384 a favore di chi commetta falsa testimonianza o altri reati contro l’amministrazione della giustizia per salvare se stesso o un prossimo congiunto da un grave e inevitabile nocumento nella libertà o nell’onore. In questo casa certamente il valore dell’amministrazione della giustizia è
superiore a quello personale del soggetto..tuttavia l’ordinamento , dal momento che si trova all’interno della sfera familiare, caratterizzata da determinati legami affettivi e da caratteristiche ben precise, riconosce tale condotta tipica (la falsa testimonianza ad esempio) come “scusabile” proprio in virtù del riconoscimento di quei valori ,la famiglia, sui quali il nostro ordinamento si fonda. QUINDI la prevalenza tra il bene protetto (la famiglia) e quello sacrificato (l’amministrazione della giustizia) non è ricondotta su base oggettiva ma su base soggettiva e va quindi riconosciuta all’autore la non punibilità.
Qual è la differenza che passa tra scusanti e cause di giustificazioni?
nelle cause di giustificazione vi è prevalenza oggettiva di un interesse giuridico tutelato; nelle scusanti invece l’interesse che la legge prende in considerazione per l’esclusione della pena è soggettivamente prevalente. E’ come se l’ordinamento prendesse coscienza che , in determinate situazioni, la pretesa normativa sarebbe vana in quanto , in determinate circostanze, sarebbe inosservata (ripensa a quanto disposto dal 384c.p.). Non dimentichiamo che dietro norme del genere si cela un sistema di valori, ad esempio gli affetti familiari, che il nostro ordinamento tutela e riconosce nel momento in cui determina in anticipo la misura della esigibilità di un dato comportamento. L’ordinamento, nel momento in cui prende atto della non esigibilità del comando, si limita a giudicare quelle azioni come “scusabili”. La logica delle scusanti non ne permette l’estensione in via analogica. (3) Limiti istituzionali della punibilità (non punibilità per un criterio politico-criminale di opportunità). Al di fuori della logica della giustificazione e della logica della non esigibilità, vi sono altre ipotesi di non punibilità in cui tale non punibilità sembra determinata da un criterio politico-criminale di opportunità. Esimenti di questo tipo sono riconosciute dalla dottrina nelle ipotesi di cui all’art 627 (sottrazione di cose comuni in danno del comproprietario se il fatto è commesso su cose fungibili il cui valore non ecceda la quota spettante all’autore) e nella previsione dell’art 649 (delitti non violenti contro il patrimonio commessi in danno del coniuge non legalmente separato o di un ascendente o discendente ecc).Nel caso del 627 l’esclusione della pena si connette esclusivamente all’appartenenza del soggetto all’ambito familiare. E’ come se l’ordinamento penale guardi il nucleo etico-patrimoniale della famiglia come ad un limite alla sua applicabilità. Si potrebbe dire che l’ordinamento rinunzi, a determinate condizioni, all’esercizio della potestà punitiva quando esso comporterebbe la penetrazione di esperienze le cui regole si collegano ai delicati equilibri interi. Infatti tale categoria di esimenti è
stata detta anche quella dei “limiti istituzionali della punibilità”. Le esimenti di tale tipo sono caratterizzate da un efficacia che è limitata esclusivamente all’applicabilità delle sanzioni penali, lasciando inalterate le altre conseguenze giuridiche del fatto (negli altri settori dell’ordinamento). Inoltre le relative previsioni normative non potranno essere interpretate in via analogica per essere estese al di là dei casi tassativamente previsti e possono costituire idoneo presupposto per un reato accessorio (si pensi alla ricettazione).
Alcune ipotesi problematiche di non punibilità: a causa del riconoscimento dell’estensibilità in via analogica delle norme “in bonam partem”, sorgono alcuni problemi interpretativi riguardo quelle che vengono definite “cause di giustificazione non codificate”. Controversi sono i limiti entro i quali può esercitarsi il “ius corrigendi” dei genitori, maestri, educatori nei confronti delle persone soggette alla loro autorità o vigilanza. Per ius corrigendi si intende il diritto che tali soggetti hanno, nei confronti dei soggetti a loro sottoposti , a porre in essere condotte di correzione al fine educativo, di istruzione, di cura, di vigilanza ecc. (in pratica il papà che per educare il proprio figlio lo “abboffa di mazzate xD). L’art 571 ci dice che le misure di correzione poste in essere da tali soggetti costituiscono reato quando tali soggetti abusino dei mezzi di correzione e quando dal loro esercizio derivi un pericolo per l’incolumità del soggetto a cui
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sono indirizzate tali misure di correzione. Ciò, da una rilettura della norma al contrario, ci fa dedurre l’esistenza di una causa di giustificazione delle condotte di correzione di determinati soggetti entro i limiti previsti dalla norma stessa (il limite dell’abuso e della messa in pericolo). La dottrina dominante ritiene che la sfera degli interventi correttivi leciti vada sempre più restringendosi (il nuovo diritto di famiglia ha escluso lo ius corrigendi del marito nei confronti della moglie ad esempio). Altro tema controverso è quello riguardante gli “offendicula” ossia quei mezzi di tutela della proprietà (filo spinato,cancelli con lamine ecc) suscettibili di costituire un pericolo per i terzi. Qst ipotesi è da collocare tra l’esercizio del diritto di proprietà e la legittima difesa. Il richiamo al 51 (legittima difesa) evoca immediatamente l’idea di proporzione tra offesa e difesa (sarebbe impensabile un dispositivo ke faccia prendere scosse elettriche mortali a chi si intromette in un fondo altrui). Altro tema controverso riguarda le fonti e i limti dell’attività terapeutica del paziente. [qst parte vedila a pag 349-350! Poco importante!ù.ù ]
Errore ed eccesso nella disciplina delle circostanze di esclusione della pena: L’art 59 stabilisce che “le circostanze che attuano o escludono la pena sono valutate a favore del’agente anche se da lui non conosciute o da lui per errore ritenute inesistenti”. Ciò non fa altro che assoggettare le circostanze di esclusione della pena alla regola della rilevanza oggettiva. Ciò significa che la punibilità del fatto è esclusa se vi sono elementi oggettivi dell’esimente anche se l’autore non se li immagina o ,per errore, non li considera. il problema sorge quando ci si trova di fronte a situazioni il cui carattere soggettivo è imprescindibile dall’applicazione dell’esimente stesso. Si pensi situazioni di condizionamento della volontà di azione (ad esempio le ipotesi del 52 e 54c.p. dove non è punibile chi ha commesso il fatto “x esservi stato costretto da...eccecc). Qui la legge sembrerebbe voler attribuire rilevanza, nel delineare la fattispecie, non solo a dati oggettivi ma anche a dati di carattere soggettivo (a particolari processi motivazionali della volontà!). La dottrina propende ,però, per l’irrilevanza degli elementi soggettivi facendo perno essenzialmente sul tenore letterale del’art 59 I comma (che proprio ci fa capire che si devono tener presenti solo gli elementi oggettivi!). Vi sono serie perplessità riguardo qst interpretazione: da tale incongruenza politico-crinìminale infatti potrebbe derivare la non punibilità di chi abbia ucciso taluno dolosamente e magari con premeditazione, se per avventura, a sua insaputa, l’azione omicida abbia oggettivamente salvato lui stesso o un terzo dal pericolo attuale di un offesa ingiusta! Pensa al caso del killer che uccide due individui in uniforme da poliziotti che si presentano fuori casa sua con le armi spianate (lui li spara xk crede che sono andati li per arrestarlo) mentre in realtà si tratta di persone incaricate a loro volta di eliminarlo. Dal punto di vista oggettivo l’autore respinge un’aggressione alla sua vita, ma in realtà non è animato da intenti difensivi!!
In realtà la regola della rilevanza oggettiva delle cause di esclusione della punibilità non significa altro che , per la loro applicabilità, non si richiede la consapevolezza dell’agente circa l’esistenza dei presupposti oggettivi dell’esimente. Ciò è confermato anche per le ipotesi normative in cui esplicitamente o implicitamente l’ordinamento prevede la presenza di un elemento i carattere soggettivo la cui assenza farebbe venir meno la stessa circostanza di esclusione della pena. Alcuni ritengono che negli esimenti caratterizzati dall’elemento della “costrizione ad agire” non è possibile prescindere dal condizionamento motivazionale della costrizione. A norma dell’art 242 comma II, chi prende le armi contro il proprio paese è giustificato se è costretto dallo stato che lo ospita, ma non lo è se si arruola volontariamente e prende le armi contro la propria patria!
Esimenti putative: (rinvio più avanti!) Art 59 comma IV“se l’agente ritiene per errore che esistano circostanze di esclusione della pena, queste sono sempre valutate a favore di lui”.
Eccesso colposo: in presenza di presupposti oggettivi di una causa di esclusione della punibilità può accadere che l’agente, nel dar corso all’azione, superi involontariamente i limiti segnati dall’ipotesi normativa. O per errore nell’uso dei mezzi o per errore di valutazione circa la situazione di fatto egli eccede nell’azione che l’esimente giustifica. Si pensi al caso del soggetto che per reagire ad una rapina fatta da una persona disarmata, la colpisce con un bastone usando l’arma con una tale energia da cagionare all’aggressore lesioni gravissime. Stiamo parlando delle i potesi di
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“eccesso colposo”, espressamente previste dall’art 55c.p. che dispone :”quando nel commettere taluno dei fatti preveduti dagli art 51-52-53-54, si eccedono colposamente i limiti stabiliti dalla legge o dall’ordine dell’autorità o quelli imposti dalla necessità, si applicano le disposizioni concernenti i delitto colposi, se il fatto è preveduto dalla legge come delitto colposo ”.
Affinchè ricorra l’ipotesi prevista dall’art 55c.p. è necessario che: - vi siano i presupposti oggettivi di una causa di giustificazione - l’autore agisca nella consapevolezza di realizzare una condotta corrispondente a quella prevista dalla norma permissiva -che cagioni una lesione di beni più grave di quella strettamente funzionale alla realizzazione del fine contemplato nell’ipotesi giustificante -che tale eccesso dai fini dell’azione giustificata gli si possa addebitare a titolo di colpa.
L’eccesso colposo nelle cause di giustificazione è annoverato tra le ipotesi di colpa impropria, in quanto l’agente vuole l’evento lesivo che concreta l’eccesso e per qeusto motivo si resterebbe fuori dallo schema caratteristico del fatto colposo che, sappiamo, è contrassegnato dall’involontarietà. [ colpa propria caratterizzata dalla mancanza nel soggetto della coscienza e volontà del fatto tipico come insieme di tutti gli elementi essenziali che lo
costituiscono. Colpa impropria
fa riferimento ad alcune ipotesi in cui il soggetto agisce con la coscienza e volontà dell’intero fatto tipico, ma versando in una situazione di errore
] E’ naturale che ne scaturisca un addebito a titolo di reato colposo se all’origine della scelta vi è stata imprudenza, negligenza o imperizia. In mancanza di colpa il fatto resta pienamente giustificato anche quando il risultato ecceda oggettivamente i limiti della giustificazione (es. tizio spara a caio che gli si era portato contro con una pistola giocattolo per rapinarlo). L’eccesso di difesa di caio non è riconducibile a colpa dell’autore (che ne sa lui che la pistola è giocattolo? Ha sparato credendo che fosse vera e si applica quindi la legittima difesa!). colposo quanto alla presenza o ai limiti di fattispecie giustificante. Es. eccesso nelle cause di gi ustificazione.
Altra cosa da precisare: le cause di giustificazione sono da considerarsi applicabili anche ai reati colposi. Questo perché gli art dal 50 al 54 non distinguono tra fatto doloso o colposo. Se infatti la presenza dei presupposti di una causa di giustificazione rende non punibile una condotta dolosa, a maggior ragione gli stessi effetti dovranno conseguire nell’ipotesi in cui, nelle medesime circostanze, la lesione del bene si verifica come conseguenza di una condotta colposa: esempio x capire: tizio viene rapinato da caio con pist ola, tizio estrae la pistola che ha per legittima difesa ma involontariamente esplode un colpo uccidendo Caio. Se la legit tima difesa giustifica tizio e lo esclude dall’applicabilità della pena a maggior ragione ,dato che non vi è in tenzione di uccidere Caio ma ciò è accaduto per fatalità, si giustifica la condotta colposa.
Cause di non punibilità in senso stretto. Sono quelle cause di non punibilità previste dalle seguenti disposizioni del codice penale: art 308: Nei casi preveduti dagli articoli 304, 305 e 307 non sono punibili coloro i quali, prima che sia commesso il delitto per cui l'accordo è intervenuto o l'associazione è costituita, e anteriormente all'arresto, ovvero al procedimento: 1) disciolgono o, comunque, determinano lo scioglimento dell'associazione; 2) non essendo promotori o capi, recedono dall'accordo o dall'associazione. Non sono parimenti punibili coloro i quali impediscono comunque che sia compiuta l'esecuzione del delitto per cui l'accordo è intervenuto o l'associazione è stata costituita art 309: Nei casi preveduti dagli articoli 306 e 307, non sono punibili coloro i quali, prima che sia commesso il delitto per cui la banda armata venne formata, e prima dell'ingiunzione dell'autorità o della forza pubblica, o immediatamente dopo tale ingiunzione: 1) disciolgono o, comunque, determinano lo scioglimento della banda; 2) non essendo promotori o capi della banda, si ritirano dalla banda stessa, ovvero si arrendono, senza opporre resistenza e consegnando o abbandonando le armi. Non sono parimenti punibili coloro i quali impediscono comunque che sia compiuta l'esecuzione del delitto per cui la banda è stata formata. art 376: (ritrattazione della falsa testimonianza) Nei casi previsti dagli articoli 371-bis, 371-ter, 372 e 373, nonché dall’articolo 378 ( 1), il colpevole non è punibile se, nel procedimento penale in cui ha prestato il suo ufficio o reso le sue dichiarazioni, ritratta il falso e manifesta il vero non oltre la chiusura del dibattimento.Qualora la falsità sia intervenuta in una causa civile, il colpevole non è punibile se ritratta il falso e manifesta il vero prima che sulla domanda giudiziale sia pronunciata sentenza definitiva, anche se non irrevocabile. art 387 II comma: (non punibilità del custode che procuri la cattra dell’evaso a lui imputabile per colpa) art 463: (non punibilità del concorso in falsificazione di carte di credito e valori di bollo per chi riesce a impedire la contraffazione) art 596 n3: (non punibilità dell’autore di fatti di ingiuria e diffamazione quando il querelante abbia formalmente richiesto che il giudizio si estenda ad accertare la verità degli addebiti e questa sia provata in giudizio) art 641 II comma: (non punibilità dell’insolvenza fraudolenta a seguito dell’adempimento dell’obbligazione)
Da notare che tt queste ipotesi di fatto, la circostanza rilevante per la non punibilità è costituita da un comportamento del reo successivo alla consumazione del reato.
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Quindi le cause di non punibilità in senso stretto presuppongono l’avvenuta realizzazione del reato (sotto il profilo della tipicità, colpevolezza e antigiuridicità): il reato è perfetto. Ciò nonostante la legge ne esclude la punibilità in corrispondenza del realizzarsi di determinati fatti previsti dalla legge (come ad esempio per il 387, il custode a cui si potrebbe incriminare la fuga del reo, è esente da pena se ne procura la cattura!).
LA COLPEVOLEZZA: nozione: tutti i sistemi penali evoluti del nostro tempo sono imperniati sul concetto di colpevolezza: sull’idea che la colpevolezza individuale dell’autore costituisca un presupposto indispensabile per l’applicazione della pena. Dopo aver quindi constatato la tipicità e l’antigiuridicità di un fatto tipico e cioè che una condotta umana, conforme a quella descritta in una norma incriminatrice speciale, si è posta in contrasto con un precetto dell’ordinamento giuridico (penalmente sanzionato), affinchè si possa stabilire la punibilità dell’autore è necessario che si
stabilisca se esistono i presupposti per affermare che egli è “personalmente responsabile” per la realizzazione del fatti tipico antigiuridico. La nozione classica di colpevolezza muove dal concetto di “rimproverbalità” nel senso che si riteneva che si poteva parlare di responsabilità del soggetto quando si poteva muovere, a livello personale, un rimprovero per la commissione del fatto illecito. Pur restando l’equazione “colpevolezza - rimproverbalità” ancora valida , badiamo a non confondere il rimprovero giuridico con quello morale (ricorda: la sfera morale è necessariamente separata da quella del diritto penale!). La colpevolezza infatti non riguarda il “dover essere” dell’autore, bensì le capacità
personali e le concrete possibilità di orientamento nella scelta tra diritto e illecito. Dal punto di vista formale, la colpevolezza la possiamo definire come l’insieme dei requisiti di carattere soggettivo in base ai quali si può affermare la responsabilità di un autore in relazione alla commissione di un fatto tipico antigiuridico. Il punto di vista della dottrina contemporanea: Alla base dell’idea di colpevolezza vi è la convinzione che l’uomo è capace di controllare i propri istinti utilizzando le proprie capacità intellettive per scegliere, tra le diverse possibilità di condotta, quella che più si conforma al sistema di valori. Solo se si consente all’uomo di scegliere liberamente si può accettare la concezione “retributiva” della pena proprio xk è possibile muovere all’uomo un rimprovero per la scelta compiuta e infliggergli una pena. La formula della colpevolezza così riassunta si afferma nei sistemi penali liberali, ossia come “poter agire diversamente”. L’evoluzione recente della dottrina della colpevolezza ci mostra come questa categoria della penalità mantiene un ruolo essenziale anche nel quadro di un diritto penale contrassegnato dal tramonto della concezione retributiva dell sanzione penale. L’idea di colpevolezza è infatti tutt’altro che una vuota formula, ma è ricca di implicazioni pratiche (si pensi che è indispensabile per la graduazione della pena ad esempio), e ciò fa in modo che tale concetto sia irrinunciabile per l’ordinamento penale anche in un quadro in cui vi erano una serie di critiche alle premesse tradizionali dell’idea di colpevolezza. La capacità di colpevolezza può essere stabilita sulla base di un criterio “empirico-normativo” ossia sulla capacità individuale riguardo la possibilità di comportarsi secondo le pretese dell’ordinamento. Dalla dottrina contemporanea quindi il concetto di colpevolezza diventa “la capacità dell’individuo di dominare e indirizzare i propri impulsi psichici”. Liberato da tt le sovrastrutture ideologiche, il moderno concetto di colpevolezza diviene funzionale a un diritto penale essenzialmente orientato dai criteri della prevenzione. La necessità di infliggere una pena non può che derivare da esigenze di carattere preventivo:nell’interesse di una pacifica vita sociale, la pena è inflitta perché l’autore sia distolto dal commettere altri reati e perché ,mediante la pena, sia affermata la validità delle norme giuridiche nei confronti di tutti i consociati. Vincolando l’ammissibilità dell’inflizione della pena alla co lpevolezza significa anche limitare l’espansione delle esigenze di carattere preventivo. Infatti, funzione essenziale della colpevolezza è anche quella di costituire un limite all’ammissibilità di sanzioni, orientate secondo criteri di prevenzione. Ciò tende ad avvenire, ad esempio, quando il moltiplicarsi di un certo tipo di reati (si pensi al furto di auto), anche indipendentemente dalla loro gravità, induce la tentazione di infliggere condanne “esemplari” ossia eccedenti la misura della pena che sarebbe adeguata alla gravità del singolo caso.
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La colpevolezza nella prospettiva costituzionale: nell’ordinamento giuridico italiano il principio della nulla poena sine culpa ha assunto il rango di principio costituzionale con l’entrata in vigore della Costituzione. Essa infatti nell’art 27 cost disciplina che “la responsabilità penale è personale” e secondo la dottrina, ciò non esprimerebbe se non l’esigenza della colpevolezza individuale, come presupposto inderogabile della responsabilità penale. Soltanto in tempi relativamente recenti però la Corte Costituzionale ha identificato il principio della personalità della responsabilità penale con il principio di colpevolezza. In precedenza la Corte Costituzionale aveva interpretato l’art 27cost nel prevalente significato di un divieto della responsabilità penale per “fatto altrui” (in un ottica molto limitata). Con la sentenza 364/88, la Corte Costituzionale , invece, riconosce che il carattere “ personale della responsabilità penale ” dell’art 27cost vuole esprimere non solo l’esclusione della responsabilità per fatto altrui, ma anche la necessità che il fatto sia opera di chi lo ha commesso: non soltanto dal punto di vista della materiale causazione, ma anche, e soprattutto, che sia prodotto dalle scelte di un agente che si trovi in condizioni di governare i propri impulsi psichici e di orientarli nell’una piuttosto che nell’altra direzione. La stessa sentenza ha collegato inoltre il comma I dell’art 27 con il comma III dello stesso articolo (le pene devono tendere alla rieducazione del condannato). La corte infatti ha inteso che ,ove si parli di funzione
rieducativa, essa debba far riferimento alla colpa dell’agente riguardo un determinato fatto. Non avrebbe senso la rieducazione di chi, non ha colpa rispetto al fatto. Si fa quindi un esplicito collegamento tra colpevolezza e prevenzione e soprattutto, la corte sottolinea l’insostituibilità delle funzioni di garanzia che la dottrina penalistica contemporanea assegna alla colpevolezza, in quanto “limite al potere di punire”. Sulla base della sentenza 364/88 si può quindi affermare che debbano considerarsi requisiti costituzionali della responsabilità penale: -l’attribuibilità psichica del fatto al suo autore nella forma del dolo o della colpa -l’esistenza degli ulteriori presupposti in base ai quali il fatto doloso o colposo è rimproverabile all’autore stesso.
Principio di colpevolezza e responsabilità oggettiva: conseguenza del carattere personale della responsabilità penale è l’illegittimità costituzionale di quelle disposizioni che si configurano come ipotesi di responsabilità oggettiva (ossia quelle ipotesi che si basano sul mero rapporto di causalità materiale tra condotta ed evento, anche in assenza di un elemento psichico che è rilevante per la colpevolezza: dolo,colpa, preterintenzione). Sappiamo che la categoria della responsabilità oggettiva è legittimata dall’art 42 IIIcomma (“La legge determina i casi nei quali l'evento è posto altrimenti a carico dell'agente, come conseguenza della sua azione od omissione. ”) . La corte costituzionale ,nello stabilire entro quali limiti si debba ritenere incostituzionale la responsabilità oggettiva, con la sentenza 364/88 ha fatto distinzione tra casi in cui “il risultato ultimo vietato dal legislatore non è sorretto da alcun coefficiente psichico” (casi di responsabilità oggettiva pura o propria) e casi in cui “un solo elemento di fatto, a differenza di altri elementi, non è coperto dal dolo o dalla colpa dell’agente” (ipotesi di responsabilità oggettiva spuria o impropria). In relazione a questi casi la corte esclude che l’art 27cost contenga un tassativo divieto di responsabilità oggettiva. Si dovrebbe quindi stabilire quali sono gli elementi più significativi della fattispecie che non possono non essere coperti almeno dalla colpa dell’agente per non incorrere nella violazione del disposto dell’art 27cost nella parte relativa al rapporto psichico tra soggetto e fatto. Nella pronuncia successiva, sent 1085/88, la corte costituzionale torna sull’argomento dando ulteriori specificazioni. Essa dichiara costituzionalmente illegittimo l’art 626c.p. nella par te in cui non estende la disciplina del “furto d’uso” alle ipotesi di mancata restituzione, dopo l’uso momentaneo, della cosa sottratta quando la mancata restituzione sia dovuta al caso fortuito o alla forza maggiore. “La restituzione della cosa” è
un elemento essenziale e significativo della fattispecie del furto d’uso, ma altrettanto significativa è la “mancata
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restituzione della cosa sottratta” a cui la legge collega la non applicabilità delle ridotte sanzioni previste per il furto d’uso (quindi se sottraggo una cosa e poi la restituisco la legge mi applica il furto d’uso e ho sanzioni ridotte!). Ora occorre costatare che “la mancata restituzione” deve essere addebitata all’agente e quindi tale condotta deve avere i requisiti del dolo o della colpa. L’elemento psicologico del furto d’uso deve quindi essere esaminato in relazione ai due momenti: sia nella sottrazione e sia nella mancata restituzione. Solo la sussistenza dell’elemento psicologico in relazione a questi due momenti è idonea a generare un rimprovero ex art 27cost. In conclusione la mancata restituzione per forza maggiore o caso fortuito non è addebitabile al soggetto agente: il caso fortuito o la forza maggiore, non consentendo il rimprovero di colpevolezza, impediscono il rimprovero a titolo di furto comune. Con questa ipotesi la Corte Costituzionale fornisce un illuminante esempio di ciò che essa intende per “elementi altamente significativi e caratterizzanti della fattispecie che obbligatoriamente devono essere coperti dal dolo o dalla colpa dell’agente ”.
Ipotesi problematiche del rapporto di colpevolezza: delitto preterintenzionale: L’art 42 comma 2 elenca tra i criteri di imputazione soggettiva anche la “preterintenzione”, mentre l’art 43 stabilisce che il delitto preterintenzionale si verifica quando dall’azione o dall’omissione deriva un evento più grave di quello voluto dall’agente.
Ci si è a lungo domandati sulla natura del titolo di imputazione dell’evento più grave.
Una parte della dottrina vede l’ipotesi di delitto preterintenzionale come una ipotesi di di delitto doloso misto a responsabilità oggettiva (in quanto ad una condotta dolosa seguirebbe una responsabilità per l’evento più grave fondata sul mero rapporto di causalità tra condotta ed evento. Tale orientamento porrebbe problemi di legittimità costituzionale del delitto preterintenzionale (a causa dell’illegittimità costituzionale della responsabilità oggettiva). Un’altra parte della dottrina, invece, ravvisa nel criterio di imputazione del delitto preterintenzionale, l’elemento della colpa nella condotta dell’agente che sottrarrebbe il disposto dell’art 42 ad ogni censura di incostituzionalità in rapporto all’art 27cost. Parte della dottrina ha addirittura visto la preterintenzione come una ipotesi di dolo mista a colpa. La dottrina prevalente però sembrerebbe riportare la preterintenzione sotto gli schemi della condotta colposa. Questo perchè? Assegnare il delitto preterintenzionale all’ipotesi di responsabilità oggettiva significherebbe escludere a priori ogni rilevanza al dato della prevedibilità dell’evento più grave. Questo perché sappiamo che alla base della respo.oggettiva dell’agente non vi è alcun coefficiente psichico che possa legare l’agente all’evento. Invece nel reato preterintenzionale l’agente comunque avrebbe potuto prevedere che, se avesse adottato la giusta diligenza, anche nella commissione di un reato, non avrebbe causato un reato più grave .
Quindi in tutti i casi di preterintenzione risulta riconoscibile, per definizione, un elemento di prevedibilità dell’evento più grave che di per sé è sufficiente a fondare un rimprovero in termini di colpa. In parole povere, l’evento più grave poteva essere evitato mediante un più attento controllo dei decorsi causali da parte dell’agente. Questo perché l’agente è comunque tenuto a rispettare un “dovere di cautela”, che è una norma d’obbligo sottintesa a tutte le ipotesi di delitto colposo. Essa quindi va riferita anche alle condotte illecite (nel commettere un reato devo comunque stare attento a non produrre, mediante un azione sconsiderata, ulteriori eventi rispetto a quello intenzionalmente perseguito, cosa che una condotta più accorta avrebbe potuto evitare). In conclusione, ricondotta all’alveo della responsabilità colposa, la figu ra del delitto preterintenzionale si rivela estranea alla tematica della responsabilità oggettiva.
La colpevolezza nella struttura del reato: nella costruzione sistematica del reato sappiamo che il giudizio sulla colpevolezza è subordinato alle valutazioni riguardanti la tipicità del fatto e l’antigiuridicità dello stesso. Si passa quindi dalla valutazione del fatto alla valutazione dell’autore per definire la rilevanza del suo atteggiamento interiore in rapporto con le pretese dell’ordinamento.
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L’antecedenza logico-giuridica dell’accertamento della tipicità e dell’antigiuridicità rispetto al giudizio di colpevolezza può essere facilmente colta quando si considera che, se l’indagine sulla capacità di intendere e di volere dell’agente dovesse interferire con il giudizio di tipicità o antigiuridicità del fatto o addirittura precederli si correrebbe il rischio di applicare una misura di sicurezza a chi ha commesso un fatto non preveduto dalla legge come reato o lo ha commesso in stato di legittima difesa!. MOTIVO PER CUI LA COLPEVOLEZZA è IL TERZO STADIO DELLA RICOSTRUZIONE DOMMATICA DELL’ILLECITO PENALE.
L’esistenza di un nesso psichico tra autore e il suo fatto (nelle forme del dolo o della colpa) è una premessa essenziale del giudizio di colpevolezza. Parlare di dolo e colpa come forme della colpevolezza non significa identificare la colpevolezza con l’elemento psicologico del reato (cosa che avveniva nella concezione psicologica della colpevolezza). La moderna dottrina della colpevolezza(quella sostenuto da FIORE) assegna a questa categoria del reato il ruolo di fornire i parametri in base ai quali dolo e colpa devono essere valutati ai fini del giudizio sulla responsabilità dell’autore di un fatto penalmente illecito. Rispetto alla colpevolezza, dolo e colpa svolgono la funzione di delimitare l’oggetto del rimprovero: questo può dirigersi soltanto nei confronti di chi ha realizzato dolosamente o colposamente un fatto penalmente illecito. Quindi l’accertamento del dolo o della colpa dell’autore costituisce una condizione imprescindibile dell a sua rimproverbalità ma dolo e colpa non costituiscono il criterio del rimprovero ma soltanto un suo necessario presupposto (in pratica se nelle fasi precedenti, analisi della fattispecie tipi ca e dell’antigiuridicità, emerge l’esistenza di una condotta imputabile all’agente per dolo o per colpa allora è possibile l’analisi della colpevolezza e la rispettiva rimproverabilità dell’autore).
Riguardo il dolo, la sua rilevanza per il giudizio di colpevolezza non richiede ulteriori momenti valutativi. Diversa è la cosa riguardo i fatti colposo:qui non si stratta di accertare e descrivere il carattere “oggettivamente imprudente o negligente di una determinata condotta”(cosa che avviene a livello del fatto tipico) ma di stabilire se era possibile pretendere l’osservanza dell’obbligo di diligenza da QUEL DETERMINATO autore. Quindi la differenza tra illecito colposo e doloso è che l’affermazione di una r esponsabilità colposa richiede una vera e propria doppia valutazione della colpa: a livello del fatto tipico (in base al parametro della diligenza obbligatoria richiesta per chiunque in una situazione data) e secondo un parametro di giudizio relativo alla misure di diligenza che può essere richiesta al singolo autore.
Imputabilità, presupposto della colpevolezza. L’art 85 stabilisce che “Nessuno può essere punito per un fatto preveduto dalla legge come reato, se, al momento in cui lo ha commesso non era imputabile. È imputabile chi ha la capacità d'intendere e di volere.” Questa disposizione assume l’imputabilità come presupposto per la punibilità e identifica l’imputabilità con la capacità di intendere e di volere. Per capacità di intendere si intende la capacità del soggetto di percepire la realtà esterna e di rapportarsi ad essa ed intendere il significato del proprio agire. Per capacità di volere si intende la capacità di controllare i propri impulsi e orientare le proprie determinazioni di volontà . Per la sussistenza dell’imputabilità si richiede quindi sempre il possesso di entrambe le capacità. In sintesi, per imputabilità si può intendere la capacità del soggetto di autodeterminarsi secondo i valori di cui sono portatrici le norme giuridiche. l’imputabilità è inoltre il classico punto di biforcazione del sistema penale a doppio binario:l’affermazione dell’imputabilità è infatti una premessa essenziale per l’affermazione della colpevolezza e quindi per l’applicazione della pena; mentre l’esclusione dell’imputabilità lascia aperta la strada solo all’eventuale applicazione di misure di sicurezza, quando siano presenti esigenze di tutela dei beni giuridici, a cagione della pericolosità dell’autore.
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Imputabilità e dolo: è generalmente acettata in dottrina l’idea che anche il non i mputabile possa esser capace di dolo però vi è una differenza ontologica tra il dolo degli imputabili e quello dei non imputabili, tale da negare che per questi ultimi si possa affermare “l’appartenenza del fatto al suo autore nel senso indicato dal principio di colpevolezza”. Questo assunto non è condivisibile: premesso che è indubbio che il dolo dell’omicida paranoico non può essere sullo stesso piano del dolo dell’omicida pienamente imputabile. Tuttavia un omicidio volontario appartiene alla volontà e alla personalità del paranoico esattamente come appartiene a quella di un soggetto sano di mente. Solo che la mancanza di imputabilità dell’autore rende quel coefficiente psicologico rilevante non già per la pena, ma solo , eventualmente, per la misura di sicurezza. Occorre distinguere i casi in cui esistono capacità intellettive da quelli in cui , per l’estrema immaturità dello sviluppo psichico o per il livello di gravità dell’alterazione mentale, manchi ogni capacità di discernimento cosicchè non si possa nemmeno parlare di una volontà di realizzazione del fatto (si pensi al bambino di 2 anni che colpisce con un oggetto contundente la babysittere). Ma in qst casi si dovrà anche escludere la stessa coscienza e volontà dell’azione o omissione alla stregua di quanto richiesto dall’art 42c.p. Ciò inibisce anche l ’applicazione della misure di sicurezza in mancanza del presupposto, richiesto all’art 202c.p., della componente soggettiva della tipicità.
Cause di esclusione dell’imputabilità: il nostro codice penale disciplina espressamente cause di esclusione, o di diminuzione, dell’imputabilità: 1) l’età minore: fattore che la legge prende in considerazione per escludere l’imputabilit à della condotta all’agente è l’immaturità del soggetto a ragione di un mancato sviluppo fisico-psichico che non gli consente una capacità di orientamento in base a determinati valori. L’art 97 infatti disciplina che : “Non è imputabile chi nel momento in cui ha commesso il fatto, non aveva compiuto i quattordici anni.” . Vige quindi una presunzione assoluta di legge che esclude la responsabilità penale dei minori infraquattoridicenni (vi è la possibilità di applicare misure di sicurezza se vi sono le condizioni). L’imputabilità rispetto ai minori tra i 14 e i 18 anni, invece, deve essere accertata caso per caso dal giudice sulla base della maturazione psicofisica del soggetto.
2)il vizio di mente: oltre al diciottesimo anno di età la capacità di intendere e di volere ,e con essa l’imputabilità, deve ritenersi legittimamente presunta (anche se la presunzione è relativa essendo sempre possibile la prova contraria).
L’art 88 stabilisce che “Non è imputabile chi, nel momento in c ui ha commesso i l fatto, era, per infermità, in t ale stato di mente da escludere la capacità d'intendere o di vol ere .”. Ci si domanda se “per infermità” debba rifarsi interamente a un modello medico riconducibile ad una patologia ben classificabile dal punto di vista medico, oppure si estenda anche ai disturbi psichici atipici (come le nevrosi). Si opta per la seconda definizione. Si tenga presente che l’incapacità di intendere e di volere, per escludere l’impunibilità,deve sussistere nel momento in cui l’agente ha commesso il fatto (ciò permette di riconoscere l’imputabilità anche in presenza di gravi infermità mentali che essendo pero accessuali possono dar luogo a periodi di assenza del disturbo psichico escludendo la capacità di intendere e di volere ).
Una importante sentenza delle Sezioni unite ha impresso una svolta decisiva nell’accoglimento di una nozione più aperta di infermità ex art 88. Si afferma, con tale sentenza, l’idoneità dei disturbi della personalità ad integrare un vizio di mente tale da escludere la capacità di intendere e di volere , a condizione che siano di consistenza,intensità e rilevanza tali da incidere concretamente sulla stessa. Inoltre tale sentenza esclude la rilevanza delle altre anomalie caratteriali o degli stati emotivi e passionali che non rivestono i suddetti connotati di incisività sulle capacità di autodeterminazione del soggetto.
l’art 89 stabilisce che “Chi, nel momento in cui ha commesso il fatto, era, per infermità, in tale stato di mente da scemare grandemente, senza escluderla, la capacità d'intendere o di volere, risponde del reato c ommesso; ma la pena è diminuit a .”. E’ l’ipotesi in cui la capacità di intendere e di volere non
è esclusa a causa dell’infermità ma soltanto gradualmente scemata. La responsabilità penale in questo caso sussiste, ma la pena è diminuita.
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3) il sordomutismo: l’art 96 disciplina: “Non è imputabil e il sordomuto ch e, nel momento in cui ha commesso il fatto, non aveva, per causa della sua i nfermità, la capacità d'int endere o di v olere. Se la capacità d'i ntendere o d i vol ere era grandemente scemata, ma non escl usa, la pena è diminui ta.”. Il
sordomutismo è indicato come causa di diminuzione o esclusione dell’imputabilità solo se il sordomuto, nel momento in cui ha commesso il fatto, aveva la capacità di intendere e di volere per causa della sua infermità. Ciò significa che non vi è alcuna presunzione riguardo la non imputabilità del sordomuto ma la capacità di intendere e di volere deve essere volta per volta accertata giudizialmente.
4)l’intossicazione cronica da alcol o sostanze stupefacenti: L’art 95 stabilisce che “per i fatti commessi in st ato di cronica intossi cazione prodotta da alcool ovvero da so stanze stupefacenti, si applicano le di sposizioni contenute negli articol i 88 e 89. ”.
Ciò vuol dire che l’imputabilità è esclusa quando lo stato di degrado psicofisico prodotto dall’intossicazione ha determinato una condizione in cui il soggetto non può in alcun modo determinare le proprie scelte e viene considerato alla stregua di un infermo di mente.
5)l’ubriachezza accidentale: Lo stato di ebbrezza alcolica piena e l’equivalente condizione dovuta all’azione di sostanze stupefacenti che facciano venir meno la capacità di intendere e di volere escludono l’imputabilità quando siano derivate da “caso fortuito” o da “forza maggiore” (art 91: “Non è imputabile chi, nel momento in cui ha commesso il fatto, non aveva la capacità d'intendere o di volere, a cagione di piena ubriachezza derivata da caso fortuito o da forza maggiore. Se l'ubriachezza non era piena, ma era tuttavia tale d a scemare grandemente, senza escluderla, la capacità d'intendere o di volere, la pena è diminuita .” e art 93: “Le disposizioni dei due articoli precedenti si applicano anche quando il fatto è stato commesso sotto l'azione di sostanze stupefacenti. ”) es. il caso del soggetto che ingerisca una sostanza stupefacente consegnatagli per errore in luogo di medicinale. L’ubriachezza non derivante da caso fortuito o da forza
maggiore invece non esclude né diminuisce l’imputabilità. Al di fuori dei casi di ubriachezza accidentale, a cui il nostro ordinamento riconosce la non imputabilità dell’azione penalmente rilevante commessa all’autore della stessa, il nostro codice considera l’ubriachezza e l’assunzione di sostanza stupefacenti NON RILEVANTI per l’esclusione della punibilità.
Il I comma dell’art 92 stabilisce che “l’ubriachezza non deriva da caso fortuito o da forza maggiore non esclude né diminuisce l’imputabilità”. Il II comma dell’art 92 stabilisce che “se l’ubriachezza era preordinata al fine di commettere il reato o di prepararsi una scusa, la pena è aumentata” CASI DI UBRIACHEZZA PREORDINATA. Un aggravamento della pena per il reato commesso in stato di ebbrezza è previsto anchedall’art 94 per i casi di “ubriachezza abituale”.
L’art 93 equipara il trattamento previsto per i casi di ubriachezza anche alle ipotesi del fatto commesso sotto l’azione di sostanze stupefacenti e l’art 94,3° comma ne prevede lo stesso aggravamento della pena se l’assunzione di tali sostanze è “abituale”. L’ubriachezza viene ,dunque, considerata dal codice sotto 5 figure distinte: -ubriachezza volontaria; -ubriachezza accidentale(da caso fortuito o forza maggiore) -ubriachezza colposa(non voluta dal soggetto ma non derivata da caso fortuito o forza maggiore); -ubriachezza preordinata; -ubriachezza abituale.
Solo quella accidentale esclude la pena per l’autore. Dal punto di vista politico-criminale tale disciplina è radicata nell’esigenza di prevenzione generale.
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Problemi interpretativi si incontrano nei casi di “ubriachezza preordinata”. L’art 92II comma stabilisce che se lo stato di incapacità, derivante da ubriachezza, era stato voluto dall’autore al fine di trovarsi una scusa o di commettere un reato, il reato commesso da quest’ultimo è imputabile all’autore stesso e addirittura la pena è aumentata (quindi vi è la deroga al principio della non imputabilità del fatto penalmente rilevante
ai soggetti privi di capacità di intendere e di volere). D’altronde, l’art 87 e gli art 92 e seguenti risultano comporre un sistema di deroghe al principio della non imputabilità dei fatti commessi da soggetti incapaci di intendere e di volere. L’art 87c.p. costituisce lo schema dell’”actio libera in causam”. Tale articolo infatti stabilisce che “la
disposizione della prima parte dell’art 85 (nessuno puo essere punito se al momento della commissione del fatt o non aveva la capacità di intendere e di volere) non si applica a chi si è messo in uno stato di incapacità d’intendere e di volere al fine di commettere il reato o di prepararsi una scusa”. Ciò perché l’autore, in un momento precedente alla
commissione del fatto, verteva in uno stato di capacità normale di intendere e di volere e tiene una condotta (actio precedens ) diretta a programmare lo stato di incapacità nel quale verrà a trovarsi nel momento della commissione del fatto. Egli verrà ,quindi, chiamato a rispondere anche della condotta posta in essere successivamente, anche se in stato di incapacità,proprio perché egli ne ha dato causa (ecco xk “actio in causam”).
Occorre distinguere i casi previsti dagli art 87 e 92 II comma dai casi in cui il soggetto non abbia preordinato lo stato di incapacità al fine di delinquere ma si sia posto in tale stato volontariamente o colposamente senza perseguire alcuna finalità criminosa anche se ,successivamente, ha commesso, nello stato di incapacità, uno o più reati. Bisogna guardare anche qui l’actio precedens, in quanto il suo ruolo qui è quello di togliere in anticipo ogni rilevanza alla condizione di incapacità che, altrimenti, condurrebbe ad escludere la responsabilità dell’autore stesso. Ciò che viene addebitato all’autore è il fatto (doloso,colposo o preterintenzionale) di essersi posto in stato di incapacità e di aver commesso il reato. Ciò è compatibile col principio di colpevolezza in quanto è possibile muovere all’autore un rimprovero per il fatto di essersi posto colpevolmente quando era pienamente capace di intendere e di volere in una condizione che avrebbe comportato la perdita o la diminuzione delle proprie capacità di autocontrollo. Stesse conclusioni si possono tratte per i casi di incapacità preordinata quando il soggetto commetta un qualsiasi fatto diverso dal reato che si era programmato.
Stati emotivi e passionali: l’art 90 stabilisce che :”gli stati emotivi o passionali non riducono né impediscono l’imputabilità”. Tale norma era stata prevista dai compilatori del codice in virtù di quella netta separazione tra “vizio di mente” e “malattia mentale” originariamente alla base del nostro ordinamento che riconosceva la non imputabilità soltanto ai soggetti che presentavano patalogie mediche, scientificamente provabili (vizio di mente). Con l’estendersi però della non imputabilità del soggetto affetto anche da “malattie mentali” (sentenze della corte costituzionali recenti) in molti in dottrina hanno auspicato all’abrogazione di questo articolo in quanto potrebbe essere un limite agli stati transitori di mancanza di imputabilità relative ad ipotesi di condizini emotive in relazione alle caratteristiche del soggetto e all’intensità che tali caratteristiche possono assumere che possono dare una vera e propria valenza di infermità (ricadente nell’ambito dell’art 88) a tali stati emotivi.
Altre cause di esclusione della colpevolezza: -
limiti al principio dell’inescusabilità dell’ignorantia legis. Sappiamo che nel nostro ordinamento vale il principio dell’ignorantia legis non excusat, ribadito anche dall’art 5 c.p. che sancisce che “nessuno può invocare a propria scusa l’ignoranza della legge penale”. Tale norma è un ovvio fondamento politico nell’esigenza di non compromettere l’efficacia delle norme penali col subordinarne l’applicazione alla loro conoscenza da parte dei destinatari. Ciò però risulta poco compatibile con la concezione psicologica della colpevolezza in quanto si negherebbe in via di principio l’ammissibilità di un accertamento diretto a stabilire caso per caso l’esistenza di una possibilità che la norma non potesse essere conosciuta dal soggetto a cui era stata destinata. Solo con la sentenza costituzionale memorabile 364/88 il trattamento dell’errore e dell’ignoranza inevitabile della legge penale ha ricevuto un assetto che si può considerare tendenzialmente compatibile con il principio di colpevolezza
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La corte costituzionale in questa sentenza, la 364/88, prevede l’incostituzionalità delle “ punizioni di fatti che non risultino essere espressione di consapevole e rimproverabile contrasto con i valori di convivenza espressi dalle norme penali quando non è ritenuta possibile la conoscenza della legge penale”.
Sulla base di ciò la corte costituzionale dichiara l’illegittimità costituzionale dell’art 5 nella parte in cui non esclude l’inescusabilità dell’ignoranza della legge penale inevitabile precisando che il nuovo art 5c.p. deve intendersi così formulato “l’ignoranza della legge penale non scusa tranne che si tratti d’ignoranza inevitabile”. La corte ribadisce anche che l’inevitabilità dell’ignoranza della legge penale o dell’errore non può farsi discendere da criteri soggettivi “puri” (basati sulle specifiche caratteristiche dell’autore) ma su criteri di tipo oggettivo o misti (es. oscurità del precetto,contrasto giurisprudenziale sulla norma ecc). Inoltre la scusabilità dell’errore e l’ignoranza della legge penale vengono limitate a quelle ipotesi di reati che presentano un generico disvalore sociale anche se non sono ritenuti illeciti penali ovunque. Infine vi è esclusione della scusabilità quando l’agente, pur ignorando che il fatto sia antigiuridico, tuttavia si sia rappresentata tale possibilità. -
Erronea supposizione di un esimente: l’art 59 stabilisce che “se l’agente ritiene per errore che esistano circostanze di esclusione della pena, queste sono sempre valutate a favore di lui. Tuttavia se si tratta di errore determinato da colpa, la punibilità non è esclusa se il fatto è preveduto dalla legge come delitto colposo”.
Da tale articolo capiamo innanzitutto che l’errore dell’autore non è su una circostanza di esclusione della pena che in realtà non è affatto prevista dalla legge perché in questi casi si tratterebbe di errore sul divieto e non sul fatto( il che non scusa e non ricade nell’ambito dell’applicazione del 59). Questa norma in realtà si riferisce alle ipotesi in cui il soggetto suppone l’esistenza dei presupposti di fatto di un esimente: si rappresenta ,cioè, per errore, una situazione di fatto tale che, se effettivamente sussistente, renderebbe il fato da lui commesso inquadrabile in una ipotesi esimente. Es. tizio, in una strada buia, scambia l’amico che gli si avvicina con un bastone in mano per gioco, per un aggressore, e lo ferisce; Caio scambia un a parola del proprietario di un oggetto per un consenso a portar via con se la cosa altrui. Si parla , in questi casi, di legittima difesa putativa o di consenso putativo.
In queste situazioni deve essere esclusa la colpevolezza dell’agente. Pur essendo il fatto antigiuridico, tuttavia l’agente , da un punto di vista soggettivo, agisce nella stessa condizione in cui si troverebbe, se sussistessero i presupposti di applicazione della causa di giustificazione o della diversa ipotesi di esenzione della pena, volta a volta in questione. -
L’ordine illegittimo vincolante:
L’art 51c.p. (che insieme agli art 52-53-54 rientra nelle c.d. cause di giustificazione che impediscono la punibilità del reato perché fanno venir meno l’antigiuridicità del fatto tipico) al secondo e terzo comma stabilisce che “se un fatto costituente reato è commesso per ordine dell’Autorità, di esso rispondono sia il pubblico ufficiale che ha impartito l’ordine, sia chi lo ha eseguito, salvo che ,per errore di fatto, abbia ritenuto di obbedire a un ordine legittimo”. Il quarto comma stabilisce a sua volta che “non è punibile chi esegue l’ordine illegittimo quando la legge non gli consente alcun sindacato sulla legittimità dell’ordine”. La punibilità dell’esecutore di un ordine illegittimo (un ordine criminoso quindi), trattandosi di un ordine di “commettere un reato” può tuttavia restare esclusa quando si tratti di un ordine “insindacabile”, quando cioè la legge non consentiva all’esecutore né di discutere l’ordine né di disattenderlo. Tali ordini si rivedono solo in rapporti di subordinazione gerarchica, es. nelle gerarchie militari. Vi sono due limiti intrinsechi a tale norma al dovere di obbedienza sui cui si fonda la non punibilità dell’esecutore: 1) il subordinato ha sempre l’obbligo di disattendere un ordine in mancanza dei requisiti di validità dell’ordine stesso (competenza di chi l’ha impartito e forma prescritta per l’ordine). Di certo non è possibile un sindacato nel merito dell’ordine.
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2) il secondo limite che si appone all’insindacabilità dell’ordine è costituito dalla sua manifestata criminosità: es. un ufficiale di poliza che ordini ai sottoposti di sparare ad altezza uomo! Dall’analisi di tutto ciò è possibile quindi capire il fondamento della non punibilità dell’art 51 che si riscontra in un conflitto tra due obblighi incompatibili a carico dell’agente: osservare il divieto contenuto nella norma penale e eseguire l’ordine che egli non ha né il potere di discutere né di disattendere. Ciò nonostante, data la recente interpretazione della norma che prevede che all’ordine manifestamente criminoso si deve disubbidire,si può condividere l’assunto che non esistono, quindi, ordini criminosi insindacabili. Ciò però non esclude l’esistenza del conflitto dal punto di vista soggettivo che è il dato su cui si fonda il giudizio di non colpevolezza dell’esecutore. Infatti, la manifesta criminosità dell’ordine segna il limite a partire d al quale il carattere soggettivamente vincolante dell’ordine non può essere più invocato. Di conseguenza,dato che siamo nell’ambito di valutazioni sulla colpevolezza (che sono valutazioni sull’agente, quindi in concreto) se la manifesta criminosità dell’ordine non è oggettivamente conoscibile da tutti ma, per le capacità intellettive e conoscenze dell’agente, essa era prevedibile, all’agente non si riconosce l’insindacabilità dell ’ordine per la sua discolpa.
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LE FORME DI MANIFESTAZIONE DEL REATO: per “forme di manifestazione del reato” si intendono una serie di ipotesi normative in cui il reato, fermo restando la sua struttura elementare, appare contrassegnato nel suo concreto manifestarsi da caratteristiche peculiari che lo differenziano dal prototipo dell’ illecito penale.
L’illecito penale corrisponde a un fatto tipico, antigiuridico e colpevole completo di tutti gli elementi necessari a costituirlo (condotta, elemento psicologico, evento ecc) realizzato da un autore nella forma base descritta da una norma incriminatrice speciale. A questa classica forma di realizzazione dell’illecito penale corrispondono alt re modalità di manifestazione del reato: 1)il reato può essere incompiuto: o xk non si realizza la lesione o perché la stessa condotta esecutiva del reato non è portata a compimento;(reato tentato o tentativo) 2) un reato può essere frutto del contributo di più persone(reato plurisoggettivo) A queste due ipotesi corrispondono le figure del reato tentato (il tentativo) e del reato plurisogettivo. Per quanto riguarda il reato tentato è evidente che ,in mancanza dell’evento, si dovrebbe escludere la rilevanza della condotta come fatto tipico. La punibilità è assicurata solo dalla presenza di un’apposita norma (art 56c.p.) che estende la tipicità oggettiva anche a quelle ipotesi. La medesima funzione di estensione della tipicità oggettiva delle norme è assunta dall’art 110 e seguenti per le ipotesi di concorso di più persone nel reato. 3)le cose sono diverse per la figura del reato circostanziato. Qui il fatto tipico del reato è presente nel suo nucleo essenziale e inoltre viene specificato ed arricchito da modalità particolari della sua esecuzione, o da circostanze di fatto che la legge considera rilevanti ai fini di una maggiore o minore gravità del reato con una conseguente incidenza sulla pena applicabile. A seconda se la gravità del reato viene accresciuta o diminuita si parla di aggravanti o attenuanti.
IL REATO CIRCOSTANZIATO: la nozione di circostanza del reato può essere compresa solo in rapporto ad una fattispecie non circostanziata (il reato semplice) che costituisce il punto di riferimento per l’individuazione della circostanza la cui presenza determina l’aumento o la diminuzione della pena base. Ad esempio “l’impossessamento mediante sottrazione di una cosa mobile altrui con il fine di trarne profitto” corrisponde all’ipotesi di furto semplice (art 624c.p.). L’uccisione di un uomo in qualsiasi modo realizzata configura l’ipotesi di omicidio semplice . Ma se il furto è stato compiuto con destrezza o su cose esposte alla pubblica fede (art 625 n 4 e n7) o q uando l’omicidio è stato commesso contro l’ascendente o il discendente o col mezzo di sostanza venefiche (art 577 n1 e n2) saremo rispettivamente di fronte a ipotesi di furto e di omicidio aggravati. Viceversa se il furto avviene su cose di modesto valore o l’omicidio è commesso a seguito di una grave provocazione, ci troviamo di fronte a ipotesi di furto e omicidio con attenuanti. Solitamente si distingue tra elementi essenziali del reato (condotta materiale, elemento psicologico, evento ecc) che sono indispensabili per la realizzazione del tipo di reato, ed elementi accidentali quali sarebbero, appunto, le circostanze. La connotazioni delle circostanze come elementi accidentali del reato ha senso solo in quanto riferita alla struttura del reato nella sua forma semplice, giacché le circostanze si presentano come elementi sicuramente essenziali a costituire la fattispecie del reato circostanziato. La dottrina, inoltre, sottolinea che le circostanze si presentano come elementi specializzanti di corrispondenti elementi essenziali della fattispecie semplice (le cose “esposte alla pubblica fede” non sono che una species del genere “cosa mobile” ad esempio). Nel nostro codice, inoltre, le circostanze di fatto a cui la legge collega come conseguenze o l’aumento o la diminuzione della pena edittale, sono di norma caratterizzate da un contrassegno di tipicità. Ciò significa che il dato che differenzia dalla norma semplice è descritto in modo più o meno puntuale e può essere agevolmente colto da chiunque.
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Vi sono tuttavia ipotesi in cui la circostanza da cui dipende l’effetto di diminuzione o aumento della pena non appare preventivamente definita dalla norma che la prevede. Siamo nei casi definiti di “circostanza indefinite o discrezionali”. (es. la legge prevede che la pena sia aumentata nei casi più gravi o sia diminuita nei casi di lieve entità). Ciò implica un rimando alla discrezionalità del giudice (per questo “circostanza discrezionale”) per una valutazione puntuale dell’elemento circostanziale tenendo conto del contenuto dell’offesa che contrassegna il fatto in concreto.
Classificazione delle circostanze: oltre alla consueta distinzione tra circostanze tipiche e indefinite(o discrezionali), esistono una numerosa serie di classificazioni delle circostanze: - circostanze aggravanti e circostanze attenuanti che ,nella maggior parte dei casi, consistono in un aumento o una diminuzione quantitativa della pena. In altri casi, molto poco frequenti, l’effetto dell’aggravamento o della diminuzione della circostanza porta ad una modificazione qualitativa della pena (arresto che si tramuta in pena pecuniaria ecc). -circostanze ad effetto proporzionale e autonome: in presenza delle prime le pene si aumentano o diminuiscono in un rapporto predeterminato di proporzione rispetto alla pena-base. Le seconde invece, la legge stabilisce una pena di specie diversa. -circostanze comuni e speciali: comuni sono quelle previste nella parte generale del codice in quanto potenzialmente applicabili a qualsiasi reato; speciali sono quelle previste dalla legge con esclusivo riferimento a singoli reati. -circostanze oggettive e soggettive: le oggettive concernono la natura, i mezzi, l’oggetto, il tempo, il luogo e ogni altra modalità dell’azione, gravità del danno o del pericolo ecc; le soggettive invece concernono l’intensità del dolo o il grado di colpa, condizioni personali del colpevole; rapporto tra offeso e colpevole ecc. -Circostanze intrinseche ed estrinseche: a seconda che esse si riferiscano ad uno o più elementi costitutivi del fatto tipico oppure ad altri aspetti dell’illecito tali da condizionarne la gravità. -circostanze antecedenti, concomitanti e successive, in base al loro rapporto con il tempo della esecuzione del reato; -Circostanze obbligatorie o facoltative: a seconda che il giudice possa o debba dar luogo all’aumento o alla diminuzione della pena. La maggior parte delle circostanze sono tutte obbligatorie, ma non mancano ipotesi di applicaizone facoltativa (es. le attenuanti previste dal 114c.p. “il giudice…PUO’ diminuire la pena”.)
Criteri di imputazione delle circostanze: art 59c.p. Il testo originario dell’art 59 imponeva un criterio di imputazione delle circostanze, sia aggravanti che attenuanti, di carattere rigorosamente oggettivo. Il I comma del 59 stabiliva che “salvo che la legge disponga altrimenti, le circostanze che aggravano o che attenuano la pena sono valutate, rispettivamente, a carico o a favore dell’agente anche se da lui non conosciute o da lui per errore ritenute inesistenti”. Cioè, chi sottraeva un gioiello di grande valore, rispondeva al fatto con l’aggravante di aver cagionato un danno patrimoniale “rilevante” (art 61n7) anche se,per errore, credeva di impossessarsi di bigiotteria.
la preesistente formulazione dell’art 59 I comma implicava quindi una macroscopica lesione del principio di colpevolezza: le conseguenze di ordine sanzionatorio venivano a ricadere sull’autore del reato indipendentemente da ogni legame psichico con il dato ignorato dall’agente su cui la circostanza aggravante si radicava e ciò a prescindere dalla sua conoscibilità. A tale anomali ha risposto la legge 19/1990 che ha riformulato l’art 59 inserendo un nuovo II comma andando quindi a differenziare la disciplina dell’errore sulle circostanze attenuanti da quella delle circostanza aggravanti. Per le attenuanti la legge ha mantenuto ferma la regola della rilevanza obiettiva, dato che non sussistono esigenze promananti dal principio di colpevolezza. Per le circostanze aggravanti invece alla regola della rilevanza oggettiva si è sostituita una disciplina fondata sul canone della “responsabilità colpevole”.Il nuovo II comma dell’art 59 recita che “le circostanze che aggravano la pena sono valutate a carico dell’agente soltanto se da lui conosciute ovvero ignorate per colpa o ritenute inesistenti per errore determinato da colpa”. Quindi, ritornando all’esempio di prima, chi si impossessa di oggetti di valore scambiandoli per bigiotteria non risponderà dell’aggravante prevista dal 61n7.
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L’error in persona (art 60c.p.) art 60c.p.”nel caso di errore sulla persona offesa da un reato, non sono poste a carico dell’agente le circostanze aggravanti che riguardano la condizione o qualità della persona offesa o i rapporti tra offeso e colpevole”. Da ciò se ne ricava che non risponde dell’aggravante , ad esempio, chi uccida il proprio padre (aggravante prevista dall’art 577n1) scambiandolo per un’altra persona.
Il II comma invece dice che “devono essere valutate a favore dell’agente le attenuanti erroneamente supposto che concernono le condizioni, le qualità o i rapporti predetti”. Ciò significa che l’attenuante della provocazione compete anche a chi uccide o ferisce qualcuno nell’erronea convinzione di che quella persona fosse chi ha commesso un fatto ingiusto a suo danno. Il coma III stabilisce che “le disposizioni di questo articolo non si applicano se si tratta di circostanze che riguardano l’età o altre condizioni o qualità, fisiche o psichiche, della persona offesa”. Con questa disposizione si da tutela rafforzata ai soggetti più deboli ripristinando, in un certo qual senso, la regola generale della rilevanza oggettiva delle circostanze (della “vecchia versione” dell’art 59xD).
Reati aggravati dall’evento: i reati aggravati dall’evento riguardano tutti quei casi in cui il verificarsi di un determinato evento lesivo, come conseguenza della condotta del reo, determina l’applicazione di una pena più grave di quella prevista per la stessa fattispecie di condotta, in assenza dell’evento, o in presenza di un evento meno grave. Es. l’art 571 punisce con la reclusione fino a 6 mesi chi abusi di mezzi di correzione o di disciplina quando ne derivi “il pericolo di una malattia nel corpo o nella mente” e prevede, anche, l’applicazione di pene più severe quando ne derivi una lesione personale o addirittura la morte.
Quando l’agente abbia voluto l’evento aggravante,o se lo sia perlomeno rappresentato, può accadere che in virtù dell’atteggiamento psicologico dell’autore si configuri a suo carico la responsabilità per un reato doloso diverso dal reato-base al quale dovrebbe accedere la circostanza aggravante rappresentata dall’evento. Ad esempio :se taluno omette di soccorrere chi versa nelle situazioni descritte dal 593c.p. perché vi riconosce un proprio nemico e si rappresenta la sua morte come conseguenza dell’o missione di soccorso, dovrà rispondere di omicidio volont ario; fattispecie di cui l’omissione di soccorso non è altro che una modalità esecutiva.
Quindi in conclusione: 1) dall’art 59comma II si supera la regola dell’imputazione delle circostanze aggravanti con un criterio oggettivo per una questione di coerenza con le esigenze poste dal rispetto del principio di colpevolezza. La responsabilità dell’agente per la circostanza aggravante può conseguire soltanto se la circostanza aggravante è nota all’agente o se egli la ignori per colpa o per errore determinato da colpa. In poche parole, della circostanza può esser fatto carico al reo solo a condizione che gli si possa muovere almeno un rimprovero in termini di colpa. 2)a questo regime dell’art 59II comma sono sottoposte tutte le circostanze aggravanti, ergo anche i reati aggravati dall’evento in base ai quali la formula della conoscenza o conoscibilità che si ricava dall’art 59II comma va intesa nel senso della rappresentazione o rappresentabilità dell’evento stesso come conseguenza della propria azione o omissione. 3)vige il principio del versari in re illicita secondo cui “si risponde di ogni evento che sia conseguenza di un comportamento costituente reato, indipendentemente dall’esistenza di un atteggiamento psicologico di dolo o di colpa rispetto all’evento ” (esempio dell’omissione di soccorso a nemico).
Applicazione delle circostanze: come deve applicare il giudice le circostanze al reato compiuto dall’autore?
1) Se vi è una sola circostanza: il procedimento di applicazione è elementare: a seconda se la circostanza è a effetto proporzionale o autonoma il giudice praticherà l’aumento o la diminuzione in misura proporzionale sulla pena base (nb.
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Quando la legge non dispone altrimenti, l’aumento o la diminuzione di pena non potranno eccedere un terzo della pena-base determinata in concreto- art 65n3; in nessun caso la pena della reclusione da applicare per effetto dell’aumento potrà superare gli anni 30 ,art 64II comma; se il delitto è punito con ergastolo e vi si applica una circostanza attenuante, l’ergastolo è sostituito con reclusione da venti a ventiquattro anni,65n2 ). Se si tratta di applicare una circostanza autonoma,invece, poiché
in presenza di questa la pena è fissata dalla legge in modo indipendente da quella prevista per il reato non circostanziato, il giudice procederà a stabilirne in concreto la misura (tra un masimo e un minimo) come se si trattasse di un reato a sé stante.
2) Se ricorrono più circostanze aggravanti o attenuanti: distinguiamo: -
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Concorso omogeneo di circostanze (quando le circostanze che ricorrono sono tutte aggravanti o tutte attenuanti): la regola generale è stabilita dal 63comm II “i singoli aumenti o diminuzioni della pena si applicano uno di seguito all’altro sulla quantità di pena risultante dall’aumento o della diminuzione precedente. Ciò vale solo per le circostanze a effetto proporzionale comune. Concorso tra circostanze ad effetto comune e circostanze autonome che comportano una pena diversa, o con una circostanza ad effetto speciale: art 63 III comma: il guidice dovrà tener conto in primo luogo di quest’ultima circostanza e applicare gli ulteriori aumento o diminuzioni di pena derivanti dalle circostanze a effetto comune, calcolandoli sulla pena risultante dall’applicazione delle circostanza ad effetto speciale. Concorso tra più circostanze autonome o più circostanze a effetto speciale: a norma dell’art 63 IV e V comma, si applicherà soltanto la circostanza a cui consegue il maggior grava mento o la maggior attenuazione di pena; il giudice può aumentare o diminuire la pena se lo trova necessario. Cumulo di circostanze aggravanti: art 66c.p. a causa del cumulo di circostanze aggrvanti, la pena da applicare non potrà in nessun caso eccedere il triplo del massimo stabilito per il reato semplice quando si tratta di circostanze ad effetto comune. Se si tratta di circostanze ad effetto speciale, la pena non può eccedere gli anni 30 se si tratta di reclusione, anni 5 se si tratta di arresto ecc Concorso apparente di circostanze : è risolto in base al principio di specialità: la norma che contiene un elemento specializzante si applichi in via esclusiva quando concorro con un'altra circostanza di contenuto analogo ma priva dell’elemento specializzante. Concorso eterogeneo di circostanze (ipotesi di presenza contemporanea di circostanze aggravanti e attenuanti): è disciplinato dall’art 69 e si ispira alla regola secondo cui le circostanze eterogenee non possono mai applicarsi congiuntamente. Il giudice deve procedere ad un giudizio di comparazione tra le due serie di circostanze contrapposte e : a) o dichiarare equivalenti le aggravanti e le attenuanti escludendo quindi ogni modificazione della pena base b) o ritenere la prevalenza dell’una o delle altre applicando o soltanto le uno o soltanto le altre. Questo meccanismo permette casi assurdi come “un omicidio aggravato da premeditazione ,che a norma del 577 è punibile con l’ergastolo, la dichiarata prevalenza anche di un sola attenuante comune può comportare una riduzone della pena fino a 14anni di reclusione”. Secondo la disciplina originaria del codice ciò non sarebbe mai potuto avvenire perché la disciplina dell’art 69 non andava applicata alle circostanze autonome né a quelle inerenti alla persona del colpevole. Tali limitazioni erano giustificate dalla non omogeneità delle circostanze autonome da quelle ad effetto proporzionale. L’effetto pratico dell’impostazione originaria del 69 era quello di un carico sanzionatorio eccessivo per taluni illeciti: per i reati contro il patrimonio il giudice doveva prima applicare tutte le aggravanti per poi applicare la diminuzione della pena attraverso l’attenuante (es. la sottrazione di un oggetto di modesto valore, avvenuta con destrezza potrebbe risultare punibile dai 3 ai 10 anni , perché due volte aggravata ai sensi del 625, e che la diminuzione conseguente al riconoscimento della circostanza attenuante del danno di lieve entità poteva consentire l’inflizione di una pena di due anni di reclusione.
La modifica introdotta aggiungendo l’ultimo comma all’art 69 consente di blindare il potere di bilanciamento che viene limitato nel senso della preclusione di un giudizio di prevalenza delle circostanze attenuanti.
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Le singole circostanze: facciamo una classificazione metodologica delle singole circostanze:
1) circostanze aggravanti comuni: per circostanze aggravanti comuni intendiamo quelle di pertinenza della parte generale e “potenzialmente applicabili a qualsiasi reato” . Il catalogo delle circostanze aggravanti comuni lo troviamo contenuto nell’art 61c.p. che adesso analizzeremo comma per comma. Cosa fondamentale da sapere è che l’applicazione di ciascuna di queste aggravanti comporta un aumento della pena fino a un terzo.
Art 61: “ Aggravano il reato quando non ne sono elementi costitutivi o circostanze aggravanti speciali le circostanze seguenti: 1) l'avere agito per motivi abietti o futili;
abietto=movente dell’azione così turpe da suscitare forte ripugnanza . Futili movente palesemente sproporzionato rispetto al reato commesso . 2) l'aver commesso il reato per eseguirne od occultarne un altro, ovvero per co nseguire o assicurare a sé o ad altri il prodotto o il profitto o il prezzo ovvero la impunità di un altro reato; il nesso tra i due reati è consequenziale (pensa all’occultamento di cadavere!) 3) l'avere, nei delitti colposi, agito nonostante la previsione dell'evento; 4) l'avere adoperato sevizie, o l'aver agito con crudeltà verso le persone; per servizie si intende l’inflizione di sofferenze fisiche non necessarie per la realizzazione del reato (chi tort ura senza motivo il sequestrato o costringere la vitti ma a scavarsi la fossa!) 5) l’avere profittato di circostanze di tempo, di luogo o di persona, anche in riferimento all’età, tali da ostacolare la pubblica o privata difesa; circostanza di natura oggettiva detta anche “della minorata difesa”. L’a gente deve essere consapevole delle condizioni che provocano nella vittima una minore capacità di difesa. 6) l'avere il colpevole commesso il reato durante il tem po, in cui si è sottratto volontariamente alla esecuzione di un mandato o di un ordine di arresto o di cattura o di carcerazione, spedito per un precedente reato;si applica ai latitanti che commettono reati durante lo stato di latitanza (è controversa la questione se si applica anche all’evaso!). 7) l'avere, nei delitti contro il patrimonio o che comunque offendono il patrimonio, ovvero nei delitti determinati da motivi di lucro, cagionato alla persona offesa dal reato un danno patrimoniale di rilevante gravità; 8) l'avere aggravato o tentato di aggravare le conseguenze del delitto commesso;es. chi ostacola i soccorsi dopo un ferimento 9) l'avere commesso il fatto con abuso dei poteri, o con violazione dei doveri inerenti a una pubblica funzione o a un pubblico servizio, ovvero alla qualità di ministro di u n culto; 10) l'avere commesso il fatto contro un pubblico ufficiale o una persona incaricata di un pubblico servizio, o rivestita della qualità di ministro del culto cattolico o di un culto ammesso nello Stato, ovvero contro un agente diplomatico o consolare di uno Stato estero, nell'atto o a causa dell'adempimento delle funzioni o del servizio;l’aggravante assicura tutela rinforzata a
determinati soggetti in ragione del ruolo rivestito. 11) l'avere commesso il fatto con abuso di autorità o di relazioni domestiche, ovvero con abuso di relazioni di ufficio, di prestazione d'opera, di coabitazione, o di ospitalità;aggravante di natura soggettiva che attiene ai rapporti tra offeso e colpevole (autorità parentale es.) 11-bis) l’avere il colpevole commesso il fatto men tre si trova illegalmente sul territorio nazionale;irragionevole questa disposizione perché è lesiva oltre che del principio di uguaglianza anche del finalismo ried ucativo al quale le pene devono essere orientate.
2) circostanze attenuanti comuni le attenuanti comuni ,alla cui applicazione consegue la diminuzione della pena fino a un terzo, so no contenute nell’art 62c.p. :
“ Attenuano il reato, quando non ne sono elementi costitutivi o circostanze attenuanti speciali, le circostanze seguenti: 1) l'avere agito per motivi di particolare valore morale o sociale; il contrario dell’aggravante al n.1 dell’art 61,è un attenuante di natura soggettiva 2) l'aver reagito in stato di ira, determinato da un fatto ingiusto altrui; si tratta dell’attenuante della provocazione: per stato d’ira si deve intendere un turbamento emotivo incontenibile che attenua i poteri di autocontrollodell’agente. NB:non si configura qst attenuante quando vi è manifesta sproporzione tra il fatto provocatorio e la reazione(si potrebbe dar luogo, anzi, ad un aggravante per motivo futile). 3) l'avere agito per suggestione di una folla in tumulto, quando non si tratta di riunioni o assembramenti vietati dalla legge o dall'autorità, e il colpevole non è delinquente o contravventore abituale o professionale, o delinquente per tendenza;si da
valore attenuante all’influenza psicologica che ha una folla di persone sul comportamento individuale.
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4) l'avere, nei delitti contro il patrimonio, o che comunque offendono il patrimonio, cagionato alla persona offesa dal reato un danno patrimoniale di speciale tenuità ovvero, nei delitti determinati da motivi di lucro, l'avere agito per conseguire o l'avere comunque conseguito un lucro di speciale tenuità, quando anche l'evento dannoso e pericoloso sia di speciale tenuità; 5) l'essere concorso a determinare l'evento, insieme con l'azione o l'omissione del colpevole, il fatto doloso della persona offesa; 6) l'avere, prima del giudizio, riparato interamente il danno, mediante il risarcimento di esso, e, quando sia possibile, mediante le restituzioni; o l'essersi, prima del gi udizio e fuori del caso preveduto nell'ultimo capoverso dell'articolo 56, adoperato spontaneamente ed efficacemente per elidere o attenuare le conseguenze dannose o pericolose del reato.” attenuante
soggettiva imperniata sul ravvedimento del reo diretto a porre riparo alle conseguenze dannose del reato. L’intervento riparatorio deve essere prestato volontariamente (la riparazione dietro minaccia non assumerebbe rilevanza per un’attenuante) e deve essere efficace, ossia attuato con serietà e mezzi idonei , e produttivo di qualche effetto positivo.
3) attenuanti “generiche”. L’art 62bis del codice penale stabilisce che “il giudice , indipendentemente dalle circostanze prevedute dall’art 62, può prendere in considerazione altre circostanze diverse , qualora le ritenga tali da giustificare una diminuzione della pena. Esse sono considerate , ai fini della pena da applicare, come una sola circostanza , la quale può concorrere con una o più delle circostanze indicate nell’art 62”.
L’art 62bis è stato introdotto dal d.lgs 288/44 che ha previsto la reintroduzione delle attenuanti generiche (previste già,illo tempore, dal codice rocco). Esse rientrano nel sistema con l’importante funzione politico-criminale di consentire al giudice il più puntuale adeguamento della pena al caso concreto. L’art 62bis lascia capire che tali circostanze attenuanti generiche si configurino come circostanze “comuni” (applicabili a qualsiasi reato) e che facciano parte della categoria delle CIRCOSTANZE INDEFINITE e DISCREZIONALI . Ciò ,di conseguenza, non comporta che esse siano facoltative, anzi esse sono OBBLIGATORIE, nel senso che,una volta riconosciuta l’esistenza della circostanza attenuante generica, il giudice DEVE tenerne conto per la diminuzione della pena. Nella prassi giurisprudenziale le circostanze attenuanti generiche sono in riferimento all’età, al grado di istruzione, alle condizioni economiche dell’autore ecc.
LA RECIDIVA: l’istituto della recidiva è dall’art 99c.p. così come modificato dalla legge 251/2005. Si considera “recidivo” colui che “dopo essere stato condannato per un delitto non colposo, ne commette un altro”. Quindi non ci si riferisce alla commissione dello stesso reato ripetuta ma alla commissione di un reato dolo so dopo essere già stati condannati, con sentenza passata in giudicato, per un altro ,magari diverso, reato doloso. In questi casi, l’art 99c.p. prevede che il reo possa essere assoggettato ad un aumento della pena secondo una misura crescente. Il quadro della disciplina della recidiva è stato ampiamente modificato dalla legge 251 del 2005, legge che non è per nulla esente da critiche. Le modifiche a tale istituto non hanno toccato l’impianto preesistente, che sappiamo si fonda su un meccanismo di “recidiva generica” (xk relativa a qualsiasi delitto non colposo) e “perpetua ” (la condanna che ha il reo ha una illimitata rilevanza ai fini di una successiva dichiarazione di recidiva). La riforma ha introdotto alcune deroghe al principio della facoltatività della dichiarazione di recidiva. Infatti essa ha previsto, al V comma del 99c.p. , delle ipotesi in cui la dichiarazione di recidiva è Obbligatoria (ergo, il giudice non può non dichiararla!). Si tratta di una reintroduzione in quanto prima del 1974 il codice prevedeva già questa forma di recidiva e solo con la riforma del 1974 si riuscì a stabilire che la portata facoltativa dell’istituto della recidiva. La riforma del 2005 non è esente da critiche in quanto sarebbe stato opportuno delimitare la categoria criminologica di riferimento attraverso l’omogeneità dei reati commessi, nonché badando bene al tempo della loro commissione al fine di individuare se una condotta possa essere assoggettata o meno a recidiva. COSA ANDAVA FATTO !!!
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Premesso ciò, la recidiva, come prevista dall’art 99, puo essere: 1)recidiva semplice: parliamo del I comma dell’art 99, e si verifica per la semplice commi ssione da parte dell’agente di un reato non colposo (avendo già avuto condanna in precedenza per un altro reato non colposo). L’aumento FACOLTATIVO della pena è fino ad un terzo (prima della riforma era fino a un sesto). 2)recidiva aggravata: Art 99 comma II: la dichiarazione resta facoltativa, ed essa comporta un aumento della pena fino alla metà (prima della riforma era fino a 1/3) e corrisponde ai casi di “recidiva infraquinquennale” e “recidiva specifica”: a) si ha recidiva specifica quando il nuovo delitto non colposo commesso è della stessa indole di quello commesso in precedenza e passato in giudicato. La definizione di “stessa indole” si ricava dall’art 101: “i reati della stessa indole non sono solo quelli che violano una medesima disposizione ma anche quelli che, contenuti in disposizioni diverse, sono accomunati dalle medesime caratteristiche o dal medesimo intento” (es. truffa,frode
fiscale,bancarotta fraudolenta ecc). b) la recidiva si dice infraquinquennale quando il nuovo delitto è stato commesso nei cinque anni dalla condotta precedente. 3) la recidiva reiterata (art 99IV comma): si verifica quando, chi versa già nella condizione di recidivo, commette un altro delitto doloso. Gli aumenti di pena sono determinati in maniera fissa e sono della metà nel caso di recidiva semplice, e di 2/3 nei casi di recidiva aggravata. 4) Recidiva Obbligatoria: Il V comma dell’art 99, modificato dalla riforma del 2005, prevede una ipotesi di recidiva obbligatoria quando il nuovo reato commesso è uno dei delitti indicati dall’art 407 II comma lett a) del codice di procedura penale. La dottrina retribuzionalistica ha sempre guardato questo istituto non lasciandolo mai esente da critica: l’aggravamento della pena correlato a episodi di vita antefatta dal reo non appariva in sintonia con l’idea di un rigido rapporto di proporzione tra la gravità del reato e la pena da infliggere, quale giusta retribuzione per il singolo fatto.
IL DELITTO TENTATO (o “TENTATIVO”) Per tentativo intendiamo la mancata produzione, su piano oggettivo, del risultato (evento,offesa) a cui la condotta era soggettivamente diretta. Quindi nel tentativo riscontriamo un autore che pone in essere una condotta di per sé potenzialmente idonea a ledere un bene giuridico che il nostro ordinamento tutela attraverso la previsione di una norma incriminatrice ma l’evento non si realizza per una causa che non dipende dalla volontà dell’autore. La nozione generale di tentativo deve essere data in relazione a tutto l’iter criminis , in cui il reato si presenta come un processo che si snoda ,nel corso del tempo, attraverso fasi cronologicamente successive l’una all’altra. Nel tipico illecito doloso noi infatti distinguiamo 4 fasi: -ideazione del reato; - preparazione del reato; -esecuzione del reato; - consumazione del reato (il momento della produzione dell’offesa al bene protetto nella forma del danno o in quella del pericolo). L’ambito di rilevanza giuridica del tentativo compete i due stadi intermedi della realizzazione criminosa (per il nostro ordinamento aver solo pensato di voler commettere un reato non costituisce reato,ovviamente!) .
Prima di dare la definizione che il nostro codice civile da del tentativo nell’art 56, occorre vedere come tale figura di reato era supportata da due posizioni teoriche completamente diverse: secondo le teorie di impronta soggettivistica, la condotta di tentativo va assunta come manifestazione di una volontà di ribellione alla norma giuridica e quindi come sintomo di pericolosità dell’autore. Per tale dottrina vi è perfetta coincidenza negli effetti giuridici tra delitto consumato e delitto tentato. Tale posizione teorica è indifferente all’efficacia causale delle condotte di tentativo (è punit o anche il tentativo inidoneo!). secondo le posizioni teoriche di impronta oggettiva ,invece, restando escluso nel reato tentato il realizzarsi dell’evento lesivo, il tentativo ha necessariamente minore rilevanza penale rispetto al reato
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consumato(potrebbe anche non averne affatto, come nel caso di reato inidoneo). La sua punibilità deve essere identificata con la oggettiva e concreta messa in pericolo del bene giuridico protetto.
Nozione giuridica del tentativo: art 56c.p. “Chi compie atti idonei, diretti in modo non equivoco a commettere un delitto, risponde di delitto tentato, se l'azione non si compie o l'evento non si verifica. Il colpevole di delitto tentato è punito:; con la reclusione non inferiore a dodici anni, se la pena stabilita è l'ergastolo; e, negli altri casi con la pena stabilita per il delitto, diminuita da un terzo a due terzi. Se il colpevole volontariamente desiste dall'azione, soggiace soltanto alla pena per gli atti compiuti, qualora questi costituiscano per sé un reato diverso. Se volontariamente impedisce l'evento, soggiace alla pena stabilita per il delitto tentato, diminuita da un terzo alla metà. ” .
da ciò ricaviamo che : -la punibilità del tentativo è limitata dalla legge soltanto ai delitti, restando escluse le contravvenzioni -il delitto tentato ha senso solo in rapporto ai delitti dolosi (non si potrebbe applicare né ai delitto colposo né a quelli preterintenzionali, proprio perché non vi sono condotte poste in essere consapevolmente al fine di ledere un bene giuridico).
-la fattispecie generale e astratta del delitto tentato scaturisce dalla combinazione delle singole ipotesi di delitto previste nella parte speciale del codice (es. furto, rapina,omicidio ecc) con lo schema generale dell’art 56c.p. E’ impensabile una fattispecie di tentativo prescindendo dai singoli tipi di delitto: non si può avere una fattispecie astratta di “delitto tentato” ma avremo sempre “tentato-omicidio,tentata-rapina” ecc. Tuttavia, nonostante l a dipendenza strutturale del tentativo dalle ipotesi di delitto consumato, la fattispecie del delitto tentato ha una propria tipicità ed è caratterizzata da un’autonoma cornice edittale di pena anche se essa si ricava ,per relationem,facendo riferimento alla pena prevista per il reato consumato. -la pena che colpisce il delitto tentato è inferiore a quella prevista per il corrispondente delitto consumato -l’art 56 prevede due distinte fattispecie di delitto tentato a seconda che la condotta tipica sia stata realizzata parzialmente o che l’intera azione tipica sia stata ompiuta senza che però ne sia seguito l’evento voluto dall’agente. Sono le ipotesi del tentativo compiuto e del tentativo incompiuto.
Dall’art 56 ricaviamo gli elementi costitutivi essenziali della fattispecie di delitto tentato: -compimento di atti diretti a commettere un determinato delitto; -mancata consumazione del delitto o interruzione della condotta per cause diverse dalla volontaria risoluzione dell’agente; -idoneità degli atti compiuti a realizzare il delitto alla cui consumazione erano diretti; -direzione non equivoca degli atti compiuti alla commissione del delitto in questione. Cosa difficile da determinare è il “momento iniziale in cui la condotta di un soggetto assume rilevanza come tentativo punibile”. Tale problema concerne essenzialmente l’estesa fascia degli atti preparatori. E’ scontato dire che la mera ideazione di un delitto è irrilevante(pensare di avvelenare tizio!), come è scontata la punibilità delle condotte che segnano un inizio di esecuzione del reato ( porgere il veleno alla vittima!). Il nostro ordinamento , nel codice Zanardelli, escludeva la punibilità degli atti preparatori, mentre nell’attuale disciplina è prevista la distinzione tra atti preparatori e atti esecutivi. Nel nostro testo attuale il requisito esclusivo del delitto tentato è il compimento di atti UNIVOCI idonei diretti a realizzarlo. L’univocità degli atti è il requisito del tentativo punibile utilizzato spesso dalla giurisprudenza proprio per escludere la rilevanza di talune condotte tipicamente preparatorie. il criterio di determinazione delle attività rilevanti come tentativo si è concretato nella individuazione di una categoria di atti, definiti come “atti iniziali”: atti che danno inizio all’esecuzione del reato. Questo momento viene indicato nella “messa in opera” dei mezzi predisposti per l’esecuzione del reato.
La fattispecie del delitto tentato: requisiti della fattispecie oggettiva del delitto tentato:
1) a norma dell’art 56c.p. per la punibilità del tentativo gli atti devono essere “idonei” a commettere un delitto. L’IDONEITA’ DEGLI ATTI a commettere un delitto è un requisito essenziale del delitto tentato.
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quali sono i criteri di giudizio per apprezzare l’idoneità degli atti nel delitto tentato? innanzitutto se il requisito dell’idoneità va riferito ad ogni singolo atto come attitudine a realizzare la specifica funzione che gli è propria, la punibilità degli atti di tentativo rischia di risalire all’indietro, praticamente senza limiti, fino alla prima manifestazione esterna del proposito delittuoso (si finirebbe col punire anche chi “acquista il veleno, chi pulisce un arma ecc”). Quindi per idoneità degli atti si intende fondare la punibilità del tentativo su un pericolo reale e non meramente ipotetico o virtuale.
Come si stabilisce l’idoneità degli atti di tentativo a realizzare il reato? Attraverso lo schema di giudizio della “prognosi postuma”. E’ un giudizio formulato ex post, prognostico, in cui ci si riporta idealmente alla situazione ex antea, e si cerca di dedurre dalle circostanze esistenti in quel momento la verosomiglianza di una probabile verificazione del fatto che l’agente si proponeva di realizzare con la sua condotta. Il giudice, collocandosi mentalmente nella posizione in cui l’agente si trovava al momento del fatto, dovrà accertare se gli atti compiuti, tenuto conto delle circostanze concrete del fatto, rendevano probabile la consumazione del reato, come effetto della condotta dell’autore. NB: la prognosi postuma, ai fini del giudizio di idoneità, deve escludere dal suo ambito di valutazione tutti i fattori impeditivi dell’evento ( xk ovviamente, ex post se si tengono conto degli elementi che realmente hanno impedito il verificarsi dell’evento, il giudizio di idoneità degli atti sarà sempre negativo xk risulterebbero sempre atti inidonei a provocare a provocare il delitto). ES: (il tempestivo soccorso della vittima,che ne scongiura la morte, non deve essere preso in considerazione dal giudice altrimenti non potrebbe costatare la punibilità dell’agente per tentato omicidio).
2) Gli atti costituenti delitto tentato , oltre ad essere idonei, devono anche essere “diretti in modo non equivoco” alla commissione del delitto prefigurato dall’agente. Si parla du nque di UNIVOCITA’ come elemento essenziale degli atti costituenti delitto tentato. L’univocità degli atti si dovrebbe riconoscere tutte le volte che essi, per il grado di sviluppo raggiunto, lasciano prevedere come verosimile la realizzazione del delitto voluto. In conclusione la dottrina contemporanea è unanime nel ritenere che ,sia l’idoneità quanto l’univocità degli atti di tentativo, siano in realtà requisiti inerenti ad una loro connotazione di prossimità (spaziale, temporale, logico-causale) rispetto al manifestarsi della condotta tipica, esecutiva del reato. E solo sotto questo profilo è possibile individuare un limite specifico alla punibilità del tentativo.
Elemento psicologico nel delitto tentato: L’atteggiamento psicologico rilevante per il tentativo è costituito esclusivamente dal DOLO. In nessun caso si potrebbe ipotizzare la rilevanza di un delitto tentato colposo (se non c’è intenzione, come si può “tentare un delitto?”). La dottrina è infatti concorde nel ritenere il dolo del delitto tentato perfettamente identico al dolo del delitto consumato. Da sottolineare, però, che l’accertamento del dolo , a differenza che nel delitto consumato,precede e non segue la valutazione che concerne la rilevanza degli elementi della fattispecie oggettiva. Solo in rapporto al fine perseguito dall’agente, e in relazione al suo concreto piano di azione è possibile infatti stabilire l’idoneità e l’univocità degli atti compiuti.
[tentativo e dolo eventuale; tentativo e circostanze;tentativo e tipologie delittuose; vedi libro o appunti prof]
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Desistenza e recesso: desistenza volontaria: Sulla base del III comma dell’art 56c.p. possiamo trarre il concetto di “desistenza volontaria al tentativo”. tale comma infatti stabilisce che “se il colpevole volontariamente desiste dall’azione, soggiace soltanto alla pene per gli atti compiuti, qualora questi costituiscano per se un reato diverso”. Questa disposizione, dunque, disciplina la non punibilità degli atti di tentativo e ciò va sotto il nome di “desistenza volontaria”, la quale ricorre quando la condotta tipica, nel corso del suo sviluppo, prima che giunga a compimento, viene interrotta per decisione dello stesso autore. Ciò nonostante, se il soggetto nell’interrompere il tentativo di reato ha commesso un altro delitto, egli resta comunque punibile per il delitto commesso (come chi interrompe il furto mentre stava scardinando una serratura, dovrà comunque rispondere del danneggiamento al bene altrui). Da notare che il III comma del 56 si attiene soltanto alla figura del “tentativo incompiuto” perché è strutturalmente incompatibile con il “il delitto mancato” (non si può desistere da un’azione che si è già compiuta per intero ma che non ha prodotto gli effetti ricercati!). il requisito della “volontà” della desistenza è fondamentale affinchè il delitto tentato possa essere ritenuto non imputabile all’autore. Se il proseguimento dell’azione, ad esempio, diventa impossibile, la volontarietà della desistenza è esclusa. Affinchè si possa non imputare il reato tentato all’autore dello stesso, la volontà alla desistenza deve essere genuina, non condizionata né da eventi esterni che oggettivamente facciano ravvedere l’autore (anche se la prosecuzione dell’azione non è resa impossibile, tuttavia non si lascia al soggetto un normale margine di autonomia decisionale: es. il ladro che desiste dal prendere la cosa perché si accorge di essere stato scoperto:in questo caso la sua desistenza non è volontaria anche se in astratto sussisteva a ncora la possibilità di proseguire nell’azione), né
dall’opinione dell’autore stesso circa la realizzabilità dell’evento a causa di una modificazione, a suo svantaggio, della situazione (cosa che lo induce appunto a desistere) es. il ladro che decide di desistere dall’entrare in casa perché ha sentito i cani abbaiare.
Tutte queste sono ipotesi non caratterizzate da un’assoluta impossibilità di prosecuzione del reato ma che tuttavia hanno costituito per l’autore un motivo cogente per l’abbandono dell’azione stessa. Perché il comma III dell’art 56 stabilisce la non punibilità della desistenza volontaria? RATIO della non punibilità è fondata su una valutazione di ordine politico-criminale.
Opinione della dottrina tradizionale: Finchè non si è verificata la consumazione del reato, è opportuno, al fine di scongiurarla, mettere a disposizione del reo una via d’uscita, consistente nella promessa di impunità per il tentativo incompiuto, se l’autore volontariamente rinunzia all’esecuzione dell’azione. Opinione della dottrina più recente: il fondamento della desistenza è valutato sotto la visuale della prevenzione speciale:la condotta di colui che,pronto a delinquere, è tornato sui propri passi, manifesta nell’autore una scarsa e riluttante determinazione a delinquere e sorgono nei suoi confronti seri dubbi sulla necessità di una pena rieducativa.
Il Recesso attivo: l’art 56 IV comma stabilisce che “se il colpevole di un delitto tentato volontariamente impedisce l’evento, soggiace alla pena stabilità per il delitto tentato, diminuita da un terzo alla metà”. Tale disposizione prevede ,dunque, una circostanza attenuante speciale (perché è riferibile soltanto alla fattispecie di delitto tentato) e ad effetto speciale consistente in una condotta susseguente al compimento dell’azione diretta volontariamente ad impedire il verificarsi dell’evento a cui l’azione era diretta. [in pratica io decido di uccidere tizio, vado li con la mia pistola e gli sparo, ma prima che muoia lo porto in ospedale dove lo salvano] differenze tra recesso attivo e desistenza volontaria: -
La desistenza è inerente ad un’azione che non si compie (tentativo incompiuto, o improprio) Il recesso presuppone un tentativo perfetto (tentativo compiuto o proprio). La desistenza è configurabile solo fin quando l’agente conserva la piena padronanza finalistica dei decorsi causali diretti a produrre l’evento
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Il recesso implica invece che i decorsi causali siano protesi in modo autonomo e ormai non più dipendenti dalla volontà dell’agente verso la produzione del risultato e quindi l’iniziativa che impedisce l’evento si configura come un attività di tutela del bene. Esempio per capire:
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Desistenza volontaria : “tizio vuole uccidere caio sparandogli con una pistola, gli si presenta contro ma alla fine desiste e ripone l’arma”. Recesso attivo: “tizio vuole uccidere Casio sparandogli con una pistola,gli si presenta contro e gli spara ma prima che si potesse completare la fattispecie tipica dell’omicidio (con la morte di Caio), si ravvede e presta soccorso a Caio portandolo in ospedale.
Il requisito della volontarietà , nel recesso, deve avere le stesse caratteristiche dhe contrassegnano la volontarietà della desistenza: non ha alcun valore qualsiasi riferimento alla valenza etica dell’azione che impedisce l’evento (non importa assolutamente se Tizio abbia tratto furi dall’acqua caio, che egli stesso aveva gettato li, perché pentito o perché accortosi di essere stato scoperto !)
In concreto è difficile stabilire se si è di fronte a una desistenza o a un recesso… casi scolastici: -la madre che dopo aver a lungo omesso di nutrire il proprio figlio, pentita, riprende ad alimentarlo o lo porta in ospedale. -chi, dopo aver fatto una telefonata di minaccia a scopo estorsivo, non si presenta poi all’appuntamento siamo di fronte a una desistenza o a un recesso?? Eh beh…e chi cazz o sap’! xD
IL CONCORSO DI PERSONE NEL REATO La norma base dettata per la disciplina del concorso di persone è contenuta nell’art 110c.p. “pena per coloro che concorrono nel reato”. Tale articolo stabilisce che “Quando più persone concorrono nel medesimo reato, ciascuna di esse soggiace alla pena per questo stabilita, salve le disposizioni degli articoli seguenti.”. Questa disposizione non solo non definisce il requisito delle condotte costituenti concorso nel reato,ricavate perciò dalla tradizione interpretativa e dalle elaborazioni giurisprudenziali, ma pone anche all’interprete l’obbligo di determinare quale sia l’esatto significato della locuzione “medesimo reato”. facciamo alcune precisazioni essenziali: nell’ambito del reato plurisoggettivo, contrassegnato dalla cooperazione di più soggetti attivi, vanno distinte le ipotesi del: -
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concorso necessario:la fattispecie legale astratta è caratterizzata dalla previsione di più condotte che si presentano come complementari ai fini della realizzazione del reato. Di conseguenza, la presenza di più autori è elemento necessario alla struttura del fatto tipico. Es. “la bigamia” o “l’associazione a delinquere” o “l’associazione di tipo mafioso” ecc. i reati a concorso necessario a loro volta sono classificabili a seconda se si tratta di reati genericamente collettivi (detti anche reati soggettivi unilaterali) ,es. i reati associativi , o che siano caratterizzati dalla direzione delle condotte dei vari soggetti l’una verso l’altra (bigamia) o addirittura contro l’altra (rissa). Si tratta dei reati plurisoggettivi bilaterali. concorso eventuale: la fattispecie legale astratta è costruita secondo lo schema del reato monosoggettivo ma, in concreto, il fatto può essere realizzato con la partecipazione e il contributo di più soggetti attivi (es.un furto, normalmente è un reato monosoggettivo, in alcuni casi può assumere, attraverso il combinato disposto con l’art 110c.p., valenza di reato plurisoggettivo).
L’art 110c.p. ha una funzione costitutiva insostituibile per la rilevanza penale di condotte che, pur esprimendo una forma di partecipazione, spesso essenziale, alla realizzazione del reato, tuttavia no n corrispondono in alcun modo alla descrizione della condotta tipica che costituisce il reato. Si pensi al “palo” o al “mandante dell’omicidio”, casi in cui solo l’esistenza di una norma incriminatrice delle condotte di concorso può sortire l’effetto di rendere “tipiche”( omeglio, RILEVANTI) condotte che, di per sé irrilevanti, in realtà assumono rilevanza in
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ragione al rapporto che le lega alla realizzazione di un fatto tipico principale.A ciò allude la dottrina del concorso di persone quando sottolinea il carattere “accessorio” delle condotte di concorso. L’esistenza di norme che conferiscono rilevanza penale a comportamenti che ,di per sé, non integrano gli estremi di una fattispecie descritta nella parte speciale adempie a una funzione essenziale. Dal punto di vista del principio di legalità, l’esigenza di punire tutti coloro che abbiano fornito un contributo comunque significativo alla misure del reato, non potrebbe certo essere perseguita mediante l’implicita estensione della nozione di autore del reato a chiunque abbia contribuito oggettivamente o soggettivamente alla produzione dell’offesa, in una forma che non sia quella della diretta esecuzione del fatto tipico. Quindi alla normativa sul concorso di persone spetta un ruolo di integrazione, in funzione incriminatrice, della norma di parte speciale che descrive il reato. Esistono due modelli per l’incriminazione dei reati plurisoggettivi: il modello differenziato di incriminazione delle condotte di concorso: si individuano e si descrivono in modo puntuale le diverse “forme di partecipazione al reato penalmente rilevanti” distinuendole in base al ruolo che ciascun concorrente svolge nell’economia del reato comune: ciascuna diversa forma di partecipazione del reato avrà un trattamento diverso a seconda se sia disciplinata per “istigazione, agevolazione ecc”. - il modello unitario di disciplina del concorso di persone, quello accolto dal nostro ordinamento nel vigente codice penale, prescinde, invece, dal tipo particolare di condotta posta in essere dai singoli compartecipi, valorizzando essenzialmente come criterio di punibilità l’efficienza causale del contributo di ciascuno alla realizzazione del reato, in una tendenziale parificazione della loro rilevanza penale. -
Teorie giuridiche del concorso:
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STRUTTURA DEL CONCORSO: Per il configurarsi di una condotta di concorso penalmente rilevante, è necessario che taluno dei concorrenti realizzi un “reato” quanto meno nella forma del tentativo. Alla locuzione “reato” dell’art 110 non si può assegnare il significato che assume il reato tradizionalmente, ossia nel significato di fatto tipico, antigiuridico e colpevole”.
Che la colpevolezza personale dell’esecutore non sia essenziale per la rilevanza del concorso è comprovato dall’art 111 che stabilisce un aggravamento di pena per chi abbia “determinato a commettere un reato una persona non imputabile”. Da ciò capiamo che la colpevolezza dell’autore non appartiene alla nozione di “reato”nel significato che questa espressione assume nell’ambito degli artt 110ss c.p. Dall’art 119 e ,in particolare dall’art 54 si desume anche l’irrilevanza del carattere dell’antigiuridicità. I dati che si ricavano confortano la dottrina e la giurisprudenza circa il fatto che la base di riferimento per il configurarsi di condotte di concorso nel reato sia costituita dalla realizzazione di un fatto che sia conforme a una fattispecie legale dell’incriminazione (fatto tipico!) a prescindere dalla sua antigiuridicità e dalla colpevolezza personale dell’autore o degli autori del fatto.
L’art 115 risulta essere “essenziale” per l’individuazione della struttura del concorso di persone. Esso stabilisce che “Salvo che la legge disponga altrimenti, qualora due o più persone si accordino allo scopo di commettere un reato, e questo non sia commesso, n essuna di esse è punib ile per il solo fatto dell'accordo .
Nondimeno nel caso di accordo per commettere un delitto, il giudice può applicare una misura di sicurezza. Le stesse disposizioni si applicano nel caso di istigazione a commettere un reato, se l'istigazione è stata accolta, ma il reato non è stato commesso. Qualora l'istigazione non sia stata accolta, e si sia trattato d'istigazione a un delitto, l'istigatore può essere sottoposto a misura di sicurezza. ”. Le condotte quindi assumono rilevanza SOLO in quanto costituiscono esse
stesse azioni esecutive del reato oppure se accedano ad una condotta esecutiva del reato altrui. Se il reato non viene commesso le condotte di partecipazione al reato progettato risultano irrilevanti per l’applicazione della pena( pensa a chi istiga un tizio a commettere un furto e il furto non viene commesso, che cavolo condanni qui?!?!) (tutt’al più il giudice può applicare una misura di sicurezza!). L’art 115 si rifà ad un principio più generale del nostro ordinamento costituito dalla tendenziale irrilevanza delle condotte meramente preparatorie(già visto riguardo il delitto tentato). La non punibilità delle condotte prese in considerazione dall’art 115 dipende, in realtà, dal fatto che le condotte menzionate di per sé non integrano il modello legale del reato e non potrebbero essere sottoposte a pena in mancanza di una norma espressa dettata ad hoc se non a prezzo di una palese violazione del principio di legalità.
Si deve ribadire che il 115, nello stabilire la non punibilità dei concorrenti per il solo fatto dell’accordo non seguito da commisione del reato, non esclude affatto l’autonoma rilevanza delle condotte di partecipazione che ,anche se atipiche, costituiscono esse stesse atti(quanto meno iniziali) di esecuzione del reato (es. dare il segnale ai complici di sparare alla vittima, costituisce di per sé un atto iniziale di un tentativo di omicidio e resta punibile come tale anche se l’omicidio non si concretizza perché “gli altri non sparano!).
Quindi, in conclusione, la condizione imprescindibile per il configurarsi di una condotta collettiva, rilevante come concorso in un reato, è che almeno uno dei concorrenti realizzi nel mondo esterno un fatto che riveste quanto meno il carattere di un inizio dell’attività esecutiva del reato, nel senso richiesto per la rilevanza del tentativo; atti, cioè, non meramente preparatori ma che siano idonei e diretti in modo non equivoco alla commissione del reato.
Ruolo dell’elemento psicologico nella struttura del concorso: alla stregua dell’orientamento tuttora prevalente in materia di concorso, per aversi concorso di più persone in un reato, sarebbe sufficiente che almeno uno dei compartecipi abbia realizzato la condotta oggettiva descritta dalla norma incriminatrice indipendentemente dal fatto che vi sia o meno l’elemento psicologico. Tale dottrina ,che quindi punta sull’assenza dell’elemento psicologico nella qualificazione del reato di concorso, è carente da molti punti di vista: basti pensare all’esplicita distinzione legislativa fra i casi di “concorso” e quelli che l’art 113 contrassegna col termine “cooperazione nel delitto colposo”.
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La differenziazione normativa delle diverse ipotesi di partecipazione ,sulla base del differente elemento psicologico del fatto, sembra definitivamente smentire la tesi secondo cui il concorso si configurerebbe come mero contributo causale a un fatto oggettivamente tipico, senza, alcun riguardo all’elemento psicologico. Se si prevede la “cooperazione colposa” significa che l’elemento psicologico (dolo o colpa) ha fin dall’inizio il ruolo di un elemento tipicizzante nella struttura del concetto di reato, assunto come presupposto della compartecipazione.
Autori e partecipi nella struttura del concorso di persone: l’idea delle fattispecie plurisoggettive è caratterizzata dal fatto che ciascuna azione individuale confluisce nel fatto collettivo con lo stesso valore che, nella fattispecie monosoggettiva, assumono i singoli e particolari atti (di preparazione o di esecuzione) compiuti dall’autore unico. Si necessita quindi stabilire il ruolo di ciascuno nell’ambito del fatto comune: a ciò attiene la distinzione tradizionale tra autori e partecipi.
Autore del fatto è colui che realizza con l’elemento psicologico richiesto la fattispecie esecutiva di un reato. Autore è ,in sostanza, colui che possiede la “signoria del fatto”, colui che ha la disponibilità dell’azione plurisoggettiva nel senso che la commissione del reato dipende dalla sua decisione. La qualità di autore è perciò sempre posseduta da chi esegue il fatto tipico, ma può anche essere composseduta da soggetti che, in un diverso contesto, sarebbero da considerarsi semplici partecipi in virtù del carattere accessorio della loro condotta rispetto alla condotta dell’autore. es. nell’esecuzione frazionata, la qualità di autore è riconosciuta non solo a tutti coloro che realizzano, dividendosi i compiti, l’azione esecutiva del reato, ma anche da tutti coloro che l’abbiano decisa e predisposta nei particolari anche se l’azione concordata è stata poi affidata soltanto a uno o più fra i concorrenti.
Quindi la qualità di autore coincide con chi ha il dominio finalistico del fatto collettivo. Non è autore, bensì mero PARTECIPE , colui che vuole si il fatto ma pur sempre sotto condizione della decisione dell’autore e che, pertanto, non ne possiede il dominio finalistico.
Concorso nelle fattispecie omissive: il reato omissivo non è configurabile se non a patto che in capo a uno o più soggetti esista un dovere di agire: in materia di concorso di persone nei reati omissivi dolosi vi è la necessità che sia proprio il soggetto che si trova nella situazione di obbligato, ad agire come autore.
Cooperazione colposa: L’art 113 stabilisce che “Nel delitto colposo, quando l'evento è stato cagionato dalla cooperazione di più persone, ciascuna di queste soggiace alle pene stabilite per il delitto stesso. La pena è aumentata per chi ha determinato altri a cooperare nel delitto, quando concorrono le condizioni stabilite nell'art. 111 e nei numeri 3 e 4 dell'art. 112. ”. In altre parole, i diversi comportamenti colposi, costituendo
ciascuno concausa dell’evento, ripeterebbero la loro rilevanza direttamente dalla norma di parte speciale che incrimina il delitto colposo. Nella cooperazione colposa non sarebbe dato distinguere tra autori e partecipi essendo le varie condotte ,confluenti nella causazione dell’evento, tutte sullo stesso piano perché tutte autonomamente incriminabili. Si ritiene che l’art 113 sia una norma di disciplina, nel senso che non avrebbe altra funzione se non quella di determinare l’applicabilità delle disposizione che disciplinano i concorso nella produzione dell’evento.
Requisiti oggettivi del concorso:
1) pluralità dei soggetti attivi; 2)valore causale dell’atto di partecipazione; da un punto di vista oggettivo, per l’esistenza di una fattispecie plurisoggettiva è necessario che più persone (più soggetti attivi) prendano parte alla comune realizzazione del reato. dalla generica formulazione dell’art 110 risulta alquanto problematico definire quali esattamente siano i limiti di rilevanza dell’apporto alla condotta comune:
la dottrina che applica al concorso il principio condizionalistico secondo il quale “la rilevanza di una condotta concorsuale viene fatta dipendere dalla sua efficienza causale nei termini della condicio sine qua non” giunge a una conclusione poco
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condivisibile, in quanto non giudicherebbe concorrente nel reato, ad esempio, il “palo” che non abbia svolto alcuna attività. Anche a norma dell’art 114 (che prevede un’attenuante facoltativa per i concorrenti la cui opera abbia avuto minima importanza nella preparazione o nell’esecuzione del reato) sembra suggerire l’insufficienza del principio condizionalistico in questa materia. Se riprendiamo gli art 110ss. c.p. oltre alla rilevanza dei contributi in senso stretto causali, essi evocano anche la rilevanza dei contributi che ricadono nel quadro della causalità agevolatrice, che comprende oltre agli apporti riconducibili allo schema della conditio sine qua non, anche i contributi di cui si possa almeno dire che abbiano facilitato la realizzazione del reato (sia dal punto di vista materiale che psichico). Si pensi al mandante di un omicidio, o al basista che fornisce indicazioni indispensabili per una rapina ecc. Ma se teniamo conto dei “ contributi che hanno facilitato la realizzazione del reato ”, secondo la causalità agevolatrice , si dovrebbero allora escludere le ipotesi del “palo inattivo” o del “c omplice maldestro che non fornisca alcun apporto anzi risulti d’impiccio all’azione dei concorrenti ecc. Questo perché gli status di tali autori se li si inquadra prima della commissione del reato è possibile definirli “concorrenti ”, ma se il giudizio è fatto ex post factum, a causa del loro apporto non necessario alla realizzazione del reato, non potrebbero essere incriminati. Una soluzione proposta è quella di ricondurre il tutto nell’ambito della causalità psichica le ipotesi che si configurano ex ante come ipotesi di agevolazione materiale.
Elemento soggettivo nella partecipazione criminosa: ciascuna condotta di partecipazione al reato implica la volontà di realizzare il fatto; ma non vi è dubbio che l’elemento psicologico di chi concorre in un reato implichi la volontà di collaborare con altri nella realizzazione del fatto collettivo. Tuttavia si ritiene che non occorra la reciproca consapevolezza dell’altrui concorso ma che sia sufficiente la coscienza di concorrere nel reato anche quando esista unilateralmente (es. la domestica che odia i proprietari ed è a conoscenza che durante la notte rapineranno l’appartamento e volontariamente lascia l’uscio aperto. Pur non essendoci alcun legame tra la domestica e i ladri la domestica potrà essere condannata per concorso di furto).
Forme e limiti del concorso punibile nella disciplina normativa: vediamo ora bene la disciplina del concorso dal punto di vista normativo:
Dall’art 115, a ritroso, ricaviamo che l’istigazione e l’accordo ,di per sé non punibili se non si realizza il reato, assumono rilevanza ,quali forme di concorso nel reato, quando esso sia stato commesso.
Vediamo la disciplina, ampia, delle circostanze aggravanti e attenuanti: la disciplina degli art 111-112-113-114c.p. rappresenta una conferma sostanziale della perdurante operatività della distinzione tra correità e partecipazione nella disciplina del concorso di persone. l’art 111 stabilisce che “Chi ha determinato a commettere un reato una persona non imputabile, ovvero non punibile a cagione di una condizione o qualità personale, risponde del reato da questa commesso, e la pena è aumentata. Se si tratta di delitti per i quali è previsto l'arresto in flagranza, la pena è aumentata da un terzo alla metà. Se chi ha determinato altri a commettere il reato ne è i l genitore esercente la potestà, la pena è aumentata fino alla metà o, se si tratta di delitti per i quali è previsto l'arresto in flagranza, da un terzo a due ter zi”. Esso è infatti un
aggravamento della pena per chi abbia determinato al reato una persona non imputabile o non punibile a cagione di una condizione personale. Il 111 pone un problema tra istigazione e determinazione:in questo caso l’art 111 da una prova di “determinatore” xk l’autore determina le scelte di azione del soggetto non imputabile che agirà sul suo convincimento. Quindi, nella distinzione fatta tra autore e partecipe, si può dire che il determinatore possa configurarsi come l’autore del reato xk egli possiede il dominio finalistico del fatto. La ratio dell’aggravante prevista per tale fattispecie risiede nel disvalore dell’azione che contrassegna il fatto di chi approfitta dell’immaturità o della condizione di impunità di altri per indurli a delinquere, assumendosi così anche la paternità del fatto.
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L’art 112 contempla quattro distinte circostanze aggravanti del concorso di persone: “La pena da infliggere per il reato commesso è aumentata: 1) se il numero delle persone, che sono concorse nel reato, è di cinque o più salvo che la legge disponga altrimenti 2) per chi, anche fuori dei casi preveduti dai due numeri seguenti, ha promosso od organizzato la cooperazione nel reato, ovvero diretto l'attività delle persone che sono concorse nel reato medesimo; per l’applicazione
dell’aggravante si richiede una particolare posizione di supremazia, di dominio sull’azione collettiva. Tale attività di direzione e organizzazione deve essere condicio sine qua non del reato.
3) per chi nell'esercizio della sua autorità, direzione o vigilanza ha determinato a commettere il reato persone ad esso soggette; 4) per chi, fuori del caso preveduto dall'articolo 111, ha determinato a commettere il reato un minore di anni 18 o una persona in stato di infermità o di deficienza psichica, ovvero si è comunque avvalso degli stessi o con gli stessi ha partecipato (1) nella commissione di un delitto per il quale è previsto l'arresto in flagranza. La pena è aumentata fino alla metà per chi si è avvalso di persona non imputabile o non punibile, a cagione di una condizione o qualità personale, o con la stessa ha partecipato ( 2) nella commissione di un delitto per il q uale è previsto l'arresto in flagranza. Se chi ha determinato altri a commettere il reato o si è avvalso di altri o con questi ha partecipato ( 3) nella commissione del delitto ne è il genitore esercente la potestà, nel caso previsto dal numero 4 del primo comma la pena è aumentata fino alla metà e in quello previsto dal secondo comma la pena è aumentata fino a due terzi. Gli aggravamenti di pena stabiliti nei numeri 1, 2 e 3 di questo articolo si applicano anche se taluno dei partecipi al fatto non è imputabile o non è punibile .”.
Secondo un orientamento costante della giurisprudenza le aggravanti del 112 possono ricorrere anche congiuntamente e cumularsi tra loro ai fini della pena. se le circostanze aggravanti del concorso sembrano immancabilmente adattarsi alla figura del correo o al coautore, la speciale circostanza attenuante prevista dal I comma dell’art 114 appare caratteristicamente riferita all’opera dei semplici partecipi: “Il giudice, qualora ritenga che l'opera prestata da talune delle persone che sono concorse nel reato a norma degli articoli 110 e 113 abbia avuto minima importanza nella preparazione o nell'esecuzione del reato, può diminuire la pena .”. L’attenuante di minima partecipazione può essere concessa anche nei casi di cooperazione colposa.
Art 116: la responsabilità del partecipe per un reato diverso da quello voluto. L’art 116 stabilisce che “Qualora il reato commesso sia diverso da quello voluto da taluno dei concorrenti, anche questi ne risponde, se l'evento è conseguenza della sua a zione od omissione. Se il reato commesso è più grave di quello voluto, la pena è diminuita riguardo a chi vol le il reato meno grave .”.
l’ambito di applicabilità dell’art 116 richiede come requisito imprescindibile la realizzazione dolosa del fatto “diverso” da parte dell’esecutore. Se infatti l’evento diverso da quello voluto fosse realizzato dall’esecutore per colpa o se rientri nello schema del delitto preterintenzionale, la soluzione andrebbe ricercata nell’art 83 che stabilisce che “se per errore o per altra causa si cagiona un evento diverso da quello voluto, il colpevole risponde, a titolo di colpa, dell’evento non voluto, quando il fatto è previsto dalla legge come delitto colposo”. QUINDI, per l’applicazione dell’art 116 occorre che l’evento diverso da quello voluto sia posto in essere dall’esecutore con DOLO. Es. tizio incarica Caio a danneggiare una vetrina e questi colpisce per sbaglio un passante si applica l’83 e risponderanno entrambi di lesioni colpose (oltre che di concorso per tentativo di danneggiamento); cosa diversa è se tizio incarica caio di danneggiare la vetrina e Caio, per evitare la reazione del commesso, lo colpisce volontariamente con il sasso destinato alla vetrina qui si applica il 116.
Partecipazione al reato proprio e applicabilità dell’art 117: Art 117: “Se, per le condizioni o le qualità personali del colpevole, o per i rapporti fra il colpevole e l'offeso, muta il titolo del reato per taluno di coloro che vi sono concorsi anche gli altri rispondono dello stesso reato. Nondimeno, se questo è più grave il giudice può, rispetto a coloro per i quali non sussistano le condizioni, le qualità o i rapporti predetti, diminuire la pena .” Con questa norma il nostro ordinamento disciplina il concorso nei reati propri (ossia quei reati che sono riferiti ad un determinato tipo di autore in virtù di un a propria qualità, del proprio status ecc es. l’infanticidio, x la madre!).
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Con questa norma il nostro ordinamento quindi assimila la responsabilità del concorrente estraneo a quella dell’intraneo ( a cui competono le qualifiche o i rapporti in virtù dei quali la fattispecie monosoggettiva di riferimento si configura come una ipotesi di reato proprio). vi sono due questioni a tal proposito: -ci si chiede se per rispondere in base al ti tolo di reato corrispondente al reato proprio il concorrente estraneo debba conoscere la particolare qualità rivestita dall’intraneo: -ci si chiede se il mutamento del titolo per i concorrenti estranei abbia luogo indipendentemente dal ruolo svolto dall’intraneo nella realizzazione del fatto collettivo o se invece presupponga nell’intraneo il ruolo di autore. Alla prima questione possiamo rispondere che l’art 117 ,nel punto in cui statuisce l’identità del titolo di responsabilità per tutti i concorrenti, non per questo si sottrae ai principi generali in tema di dolo e di colpa; per tanto, i concorrenti non qualificati debbano necessariamente conoscere la qualità o la condizione dell’intraneo per rispondere del diverso titolo di reato che vi si connette. Alla seconda questione possiamo invece rispondere così : l’effetto del mutamento del titolo non può aversi se non a patto che l’intraneo, indipendentemente dal fatto che sia o meno egli stesso a eseguire il reato, agisca quale autore e quindi con lo stesso elemento psicologico che sarebbe richiesto per il configurarsi della fattispecie monosoggettiva del reato proprio. Quindi l’atteggiamento psicologico dell’intraneo non deve essere di mera adesione all’altrui disegno e d supporto all’altrui decisione ma deve configurasi come volontà di realizzare, insieme con l’estraneo, il reato proprio. Infine, l’ultimo comma del 117 prevede che quando il reato conseguente al mutamento del titolo è più grave di quello che sarebbe stato realizzato al di fuori del concorso dell’intraneo, la pena possa essere diminuita rispetto ai concorrenti che non rivestano qualità o condizione che determina il mutamento del titolo. NB:
cerca di spiegarti tutti questi concetti con l’esempio dell’infanticidio commesso dalla madre e dall’amante
(quindi se l’amante sa che la vittima è il figlio della donna si potrebbe applicare anche a lui l’ipotesi di concorso in infanticidio, altrimenti solo quella di concorso in omicidio).
Desistenza e recesso attivo nel concorso di persone: difficile da interpretare è la condotta di desistenza di un concorrente all’azione nella disciplina del concorso di persone nel reato a causa del silenzio della legge a riguardo. Ci si domanda: 1) se la desistenza del concorrente debba rispettare soltanto i requisiti dell’art 56,3° comma “Se il colpevole volontariamente desiste dall'azione, soggiace soltanto alla pena per gli atti compiuti, qualora questi costituiscano per sé un reato diverso .”.
2) se la desistenza di un concorrente possa giovare gli altri. Il primo problema non si pone se a desistere è l’esecutore unico del reato (il reato non si completa, ergo non c’è alcuna imputabilità). più articolata è la questione se a desistere sia non l’esecutore ma un compartecipe diverso da colui o coloro che eseguono l’azione tipica. La giurisprudenza è concorde a stabilire la non punibilità di chi ha desistito se la sua desistenza ha avuto efficacia ad arrestare lo sviluppo dell’azione collettivo o ,quanto meno, quella di neutralizzare del tutto l’apporto causale del contributo che la sua azione avrebbe dovuto arrecare al fatto collettivo es. chi ,prima fornisce ai complici gli strumenti per condurre a termine una sofisticata effrazione e poi se li riprende prima che l’azione sia ocmpiuta rendendo impossibile quindi il proseguimento.
Riguardo il problema degli effetti della desistenza del singolo concorrente sulla punibilità degli altri la questione è esclusa dalla giurisprudenza e della dottrina. Partendo dal presupposto che si tratti di una causa personale di esclusione della pena, occorre quindi fare la distinzione tra desistenza dell’autore e quella del partecipe.
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Nel secondo caso è evidente la non punibilità se egli soltanto desiste nella partecipazione al fatto altrui. Quando invece è l’autore unico a desistere, l’iter criminis viene interrotto quindi il reato non si concretizza proprio e la responsabilità degli istigatori e degli agevolatori potrà essere valutata solo nei limiti dell’art 115.
Concorso di persone e reati associativi: in materia di criminalità organizzata sono emersi due problemi in ordine al rapporto tra i reati associativi e la normativa sul concorso eventuale: -
-
il limite entro i quali ai singoli ssociati può essere attribuita una responsabilità per la realizzazione dei singoli reati-scopo (omicidi,rapine ecc) sulla scorta dell’esistenza di un vincolo associativo: cioè in pratica, fai parte di quell’associazione a stampo mafioso, ti può essere addebitato un omicidio, commesso da quell’associazione, ma non da te stesso? La risposta è negativa. La giurisprudenza è concorde a riconoscere la responsabilità dei singoli reati-scopo ai isngoli associati che vi abbiano contribuito ammissibilità del concorso “eventuale” nel reato associativo dall’esterno dell’associazione(ossia di un soggetto che non appartiene all’assocaizione stessa). Si pensi al politico che, pur senza essere parte dell’associazione criminale, contribuisca alla sua conservazione, al suo rafforzamento ecc. Le sezioni Unite della Cassazione si sono costantemente pronunciate in favore della configurabilità del concorso esterno.
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CONCORSO DI REATI E CONCORSO DI NORME. Prima precisazione da fare: non confondere il concorso di reati col concorso di norme. - Si ha concorso di reati, a norma degli art 71ss. c. p. , nell’ipotesi in cui uno stesso soggetto viola più volte la legge penale e ,quindi, deve essere giudicato per più reati. - Si ha concorso di norme quando due o più norme incriminatrici si presentano, almeno in prima facie, come applicabili a una medesima condotta.
il concorso tra norme penali è cmq un concorso apparente, dato che è evidente che ogni singola fattispecie concreta, penalmente rilevante, non può che essere ricondotta ad una sola norma, essendo impensabile che sia contemporaneamente disciplinata sulla base di due o più regole non omogenee contenute in regole diverse.
Il concorso di reati Il concorso di reati si definisce:
- concorso materiale, se l’agente , con più azioni od omissioni , viola diverse disposizioni di legge o viola più volte la stessa disposizione di legge. Data la puntuale corrispondenza tra il
dato materiale (la pluralità delle condotte) e il dato giuridicamente rilevante (la pluralità dei reati) l’ipotesi di concorso materiale è scarsamente problematica. Si distingue tra: a)
concorso materiale omogeneo: corrisponde all’ipotesi in cui l’autore, con diverse azioni, concreta più
b)
volte la violazione della stessa disposizione di legge (commette più volte lo stesso reato!es. chi uccide una dopo l’altra con distinte azioni più persone). concorso materiale eterogeneo: corrisponde all’ipotesi in cui l’autore, con le diverse azioni od omissioni, dà vita a reati diversi: es. ipotesi di chi, dopo aver commesso la rapina, ruba un’auto per fuggire e ,durante la fuga, investe e uccide ,per colpa, un passante.
Come possiamo capire dagli esempi, il concorso materiale eterogeneo non si presta ad alcuna diversa qualificazione; il concorso materiale omogeneo invece si presenta come ipotesi assai contigua della figura del reato unico con condotta plurisussistente (ossia quei reati la cui condotta si esplica in una serie di atti ) per cui risulta spesso difficile stabilire quale delle due ipotesi ricorra.
Ciò è importante dal punto di vista pratico-applicativo dato che è molto diverso il regime sanzionatorio dei reati in concorso materiale rispetto al trattamento del reato unico. Anche se l’interesse pratico del tema si è attenuato grazie alla riforma del 1974 che ha mitigato tale ambito, per i pochi casi tuttora ricadenti nella disciplina del concorso materiale di reati, appare ancora vigente ilregime del “cumulo materiale" delle pene, ispirato al criterio tot crimina,tot poenae, che equivale a sommare aritmeticamente le pene da infliggere per i singoli reati in concorso.
Gli art 72 e 73 prevedono il cumulo della pena in determinati casi di concorso tra reati(es. “ Art . 72:Conc or so d i reati che importano l'ergastolo e d i reati che importano pene detentive temporanee”). Gli effetti del cumulo sono però temperati in qualche misura dalle disposizioni dell’art 78c.p. ove si stabilisce che , in conseguenza al cumulo, non può comunque essere ecceduto il limite di trent’anni, per la reclusione e di 6 anni per l’arresto.Un tetto è previsto anche per le pene pecuniarie (78,2c).
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NB: lo stesso regime, fino al 1974, si applicava alle ipotesi di concorso formale, mentre il regime del “cumulo giuridico” era previsto solo per particolari figure di reato e consistev a nel prevedere l’applicazione della pena da infliggere per il reato più grave, aumentata di una determinata aliquota proporzionale.
, viol a piùdisposizioni di legge o - concorso formale, se l’agente , con una sola azione od om issione
realizza piùviol azioni dell a medesima di sposizione di legge (art 81c1 c.p.). anch’esso va distinto in: a) concorso formale omogeneo: quando unica è la disposizione di legge violata es. chi con un solo colpo di pistola uccide 2 persone: l’azione esecutiva è unica ma l’evento che concreta la fattispecie legale dell’omicidio risulta realizzato due volte .
Tale concorso presuppone l’identità della norma violata. b) concorso formale eterogeneo: quando le disposizioni di legge violate sono più di una . es.congiunzione carnale violenta con propria sorella, ove, sempre con una sola azione, risultino i reati di incesto e violenza sessuale .
Il presupposto x il determinarsi del concorso formale eterogeneo è costituito dall’esistenza , già al livello di fattispecie legali astratte, di un nucleo di tipicità comune alle diverse figure di reato implicate nel concorso: si parla di rapporto di interferenza. Es. precedente la congiunzione con la propria sorella, di per sé, realizza il fatto tipico dell’incesto, mentre il suo carattere violento rende la serie esecutiva del reato di violenza sessuale. Quindi se in astratto non vi è spazio per una parziale coincidenza dell’azione tipica, rilevante per ciascun reato, non vi è spazio per il concorso formale di reati ma vi potrà essere soltanto concorso materiale di reati.
Vediamo il regime sanzionatorio del concorso formale di reati: prima della riforma novellistica del 1974, il codice penale, al concorso formale (sia omogeneo che eterogeneo) riservava lo stesso trattamento sanzionatorio previsto per le ipotesi di c oncorso materiale: la somma aritmetica delle pene da infliggere ai singoli reati. La riforma novellistica del 1974 ha cercato di mitigare il sistema sanzionatorio vigente e ha portato alla sostituzione del criterio del cumulo materiale con quello del cumulo giuridico. L’art 81, dedicato proprio al concorso formale, stabilisce che “È punito con la pena che dovrebbe infliggersi per la
violazione più grave aumentata sino al triplo chi con una sola azione od omissione viola diverse disposizioni di legge ovvero commette più violazioni della medesima disposizione di legge. Alla stessa pena soggiace chi con più azioni od omissioni, esecutive di un medesimo disegno criminoso, commette anche in tempi diversi più violazioni della stessa o di diverse disposizioni di legge. Nei casi preveduti da quest'articolo, la pena non può essere superiore a quella che sarebbe applicabile a norma degli articoli precedenti. Fermi restando i limiti indicati al t erzo comma, se i reati in concorso formale o in continuazione con quello più grave sono commessi da soggetti ai quali sia stata applicata la recidiva prevista dall 'articolo 99, quarto comma, l'aumento della quantità di pena non può essere comunque inferiore ad un terzo della pena stabilita per il reato più grave. ”. Notiamo che il 3° comma fissa un tetto alla pena applicabile per effetto del cumulo (la pena non può cmq essere superiore a quella che sarebbe applicabile con il criterio del cumulo materiale,ossia la somma aritmetica ). Il giudice quindi determina l’aumento della pena in uno spazio edittale che è vincolato soltanto da un massimale. Una limitazione alla “misura minima all’aumento della pena” è prevista dal comma 4 se il concorso di reati è commesso da soggetti ai quali sia stata applicata la recidiva prevista dall’art 99. Qui l’aumento della pena non può essere inferiore ad un terzo della pena stabilita per il reato più grave.
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Perché è difficile da applicare il regime sanzionatorio del concorso formale? Nell’introdurre il cumulo giuridico per i casi di concorso formale, il legislatore non ha precisato se esso sia applicabile ,e come sia applicabile, alle ipotesi in cui le pene previste per i singoli reati siano di specie diversa ,siano esse omogenee (reclusione e arresto o multa e ammenda ) o siano esse eterogenee (reclusione e multa o arresto e ammenda). Solo per l’ipotesi di pene diverse per specie, ma dello stesso genere (tutte detentive o tutte pecuniarie) ci si è avviati a una soluzione giurisprudenziale uniforme, grazie alla sentenza 312/88 della corte costituzionale in cui si sottolineava che la nuova normativa (quella post riforma del 1972), essendo stata impostata per alleggerire il regime sanzionatorio del concorso di reati, andava interpretata in modo da consentire al reo di godere comunque di una minore limitazione della libertà personale rispetto a quella che deriverebbe dal cumulo materiale. Si osserva, in qualunque caso, un beneficio per l’imputato ispirato al favor rei. Diversa è la situazione nelle ipotesi in cui i reati non siano dello stesso genere (uno punibile con pena detentiva e l’altro con pena pecuniaria)dottrina e giuriprudenza molto distanti su questi punti.
DEROGHE LEGISLATIVE AL REGIME SANZIONATORIO DEL CONCORSO DI REATI: 1) ECCEZIONE ALLA DISCIPLINA DEL CONCORSO MATERIALE : Il reato continuato: l’art 81 estende la regola del cumulo giuridico anche all’ipotesi di chi “con piùazioni od om issioni, esecutive di
un medesimo disegno criminoso, commet t e anche in t empi di versi piùviol azioni della stessa o diverse disposizioni di legge ” è l’ipotesi del reato continuato che altro non è che un ipotesi di concorso materiale di reati contrassegnata però dalla circostanza che le diverse violazioni di legge sono legate tra loro dalla identità del disegno criminoso.
Vediamo il reato continuato prima e dopo la riforma del 1974 : nel testo originario, il reato continuato si verificava nel caso di chi “con più azioni od omissioni esecutive del medesimo disegno criminoso commettesse, anche in tempi diversi, più violazioni della stessa disposizione di legge”.
La riforma assoggetta a tale disciplina anche il caso della “violazione di diverse disposizioni di legge ”. Ciò ha esteso enormemente l’ambito di applicabilità della disposizione, dando luo go a non pochi problemi applicativi. La disciplina originaria infatti vedeva il reato continuato come caratterizzato dal duplice requisito dell’identità del disegno criminoso e della omogeneità dei reati legati dal vincolo della continuazione , cosa che lo faceva apparire come “fatto unitario” (es. chi si vuole impossessare di un oggetto e ogni giorno le porta via un pezzo per ricostruirlo alla fine ).
Resa possibile la continuazione anche tra reati eterogenei (dalla riforma), da un lato è venuta meno la possibilità di ricondurre le diverse violazioni ad una sorta di fatto tipico complessivo ed unitario, dall’altro assume una maggiore pregnanza il dato unificante del disegno criminoso comune.
Vediamo la struttura del reato continuato: dall’art 81 gli elementi chiari del reato continuato sono: 1) pluralità di azioni od omissioni 2)pluralità di corrispondenti violazioni di legge 3)identità del “disegno criminoso”.
Cosa si intende per “medesimo disegno criminoso”? Secondo alcuni, sarebbe sufficiente la mera rappresentazione mentale anticipata dei singoli fatti delittuosi poi commessi dall’autore: una sorta di programmazione iniziale che prefiguri nelle linee essenziali i futuri reati;
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Secondo altri occorrerebbe la riconoscibilità di una prospettiva finalistica capace di racordare i diversi fatti secondo un rapporto di interdipendenza funzionale che li riconduca all’unità:un elemento ,oltre che intellettivo, anche volitivo capace di esprimere la determinazione unitaria che sorregge i diversi comportamenti. La prassi applicativa del reato continuato, però, si presenta alquanto riduttiva dell’accertamento dell’identità del disegno criminoso, manifestando una tendenza a dilatare l’ambito di applicazione dell’art 81c.p. Questa viene in pratica esclusa solo in occasione di una serie esecutiva che sia del tutto incompatibile con una programmazione iniziale, nel senso che i vari fatti siano legati da un vincolo di mera occasionalità (il killer che assoldato per uccidere un tizio, si accorge del rolex sul braccio e glielo ruba dopo averlo stecchito! xD).
Qual è il trattamento sanzionatorio del “reato continuato”? Il trattamento sanzionatorio è il medesimo previsto per il concorso formale di reati dall’art 81 (essendo il reato continuato e il concorso formale di reati disciplinati nel medesimo articolo). Quindi i diversi fatti che compongono il reato continuato vengono trattati come un unico reato, assoggettato alla pena che si dovrebbe infliggere per la più grave fra le violazioni commesse, aumentata sino al triplo. Sono altresì applicabili i commi 3 e 4 riguardo il limite massimo di aumento della sanzione e il limite minimo di aumento della stessa nel caso di recidività. Proprio l’applicabilità del comma 4 da non pochi problemi interpretativi, perché l’applicazione di tale norma al recidivo che commette un reato continuato sembra quasi “premiare” il recidivo, cosa che è del tutto in contrasto con la natura di tale istituto. Per quanto attiene alla valutazione delle circostanze la giurisprudenza è unanime sul ritenere che esse vadano riferite ai singoli episodi. Nelle ipotesi di pene diverse per genere o per specie si presentano i medesimi problemi applicativi già esaminati per il concorso formale di reati.
2) ECCEZIONE ALLA DISCIPINA DEL CONCORSO FORMALE: il reato aberrante. L’art 82c.p. (offesa di persona diversa da quella alla quale l’offesa era diretta) stabilisce “Quando, per errore nell'uso dei mezzi di esecuzione del reato, o per un'altra causa, è cagionata offesa a persona diversa da quella alla quale l'offesa era diretta, il colpevole risponde come se avesse commesso il reato in danno della persona che voleva offendere, salve, per quanto riguarda le circostanze aggravanti e attenuanti, le disposizioni dell'articolo 60. Qualora, oltre alla persona diversa, sia offesa anche quella alla quale l'offesa era diretta, il colpevole soggiace alla pena stabilita per il reato più grave, aumentata fino alla metà. ”.
Il successivo art 83c.p. (evento diverso da quello voluto dall’agente) a sua volta stabilisce che “Fuori dei casi preveduti dall'articolo precedente, se per errore nell'uso dei mezzi di esecuzione del reato, o per un'altra causa, si cagiona un evento diverso da quello voluto, il colpevole risponde, a titolo di colpa, dell'evento non voluto, quando il fatto è preveduto dalla legge come delitto colposo. Se il colpevole ha cagionato altresì l'evento voluto si applicano le regole sul concorso dei reati. ”.
Gli articoli 82 e 83 racchiudono le due specie di REATO ABERRANTE. Da un lato esse possono essere inquadrate dal punto di vista dell’errore (errore-inabilità), contrassegnato dalla divergenza tra voluto e realizzato (un po l’errore ostativo che ritroviamo nel diritto privato ). Dall’altro lato, la figura del reato aberrante si presenta come una deroga al regime sanzionatorio del concorso formale di reati che troverebbe applicazione nella maggior parte dei casi disciplinati dagli art 82 e 83 se quest’ultime disposizioni non esistessero. Da un punto di vista sistematico occorre distinguere il reato aberrante nelle due ipotesi seguenti: 1) l’aberratio ictus (art 82)corrisponde a chi,volendo cagionare una lesione di un bene giuridico penalmente rilevante ad un determinato soggetto passivo, concreta il proprio intento in un’azione od omissione che si traduce, però, nella lesione di un altro soggetto. Es. voglio sparare tizio ma uccido caio al suo fianco. Qui l’evento cagionato è della stessa specie di quello voluto. 2) l’aberratio delicti (art 83)concerne l’ipotesi di chi agisce per realizzare l’evento lesivo che corrisponde a una
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determinata fattispecie di reato, ma , nei fatti, cagona un evento corrispondente a un reato diverso. Es. chi lancia un sasso con lo scopo di infrangere una vetrina ma ferisce il commesso che la stava per aprire.
Qui l’evento cagionato non è della stessa specie di quello voluto. In entrambe le proposte vi è una condotta di tentativo, relativamente all’offesa voluta ma non realizzata, dall’agente. In entrambi i casi si potrebbe rilevare una ipotesi di concorso formale di reati: con una sola condotta,infatti, il soggetto ha dato luogo a una duplice violazione di legge: l’una relativa a un fatto rimasto nello stadio del tentativo, l’altra relativa al reato consumato. La differenza essenziale rispetto alle ipotesi “normali” del concorso formale di reati sta nella volontà di tutte le violazioni della legge oggettivamente realizzate. Mentre nel concorso formale di reati l’agente SI RAPPRESENTA e VUOLE tutte le violazioni di legge, nel reato aberrante l’evento che concretamente realizza (o xk diverso da quello voluto, o perché colpisce una persona diversa da quella designata) non corrisponde ai propositi dell’agente: è un evento non voluto. Esaminiamo le due figure dell’aberratio ictus e dell’aberratio delicti singolarmente:
ABERRATIO ICTUS: 1) Il primo comma dell’art 82 disciplina l’ “aberratio ictus monolesiva”, ossia l’ipotesi di chi realizza il reato che aveva in animo di commettere però a danno di una persona diversa dalla vittima designata. Dal punto di vista della fattispecie oggettiva,l’art 82,1comma innanzitutto richiede che vi siano: 1)una condotta unitaria, xk diversamente saremmo di fronte ad una ipotesi di concorso materiale o di reato continuato; 2)l’evento ai danni della persona diversa deve essere oggettivamente imputabile alla condotta dell’autore (se manca il nesso causale l’82,1c. non avrebbe applicazione); 3)l’evento voluto e quello realmente cagionato devono essere omogenei: se si stratta di eventi eterogenei ci troveremo nel caso di aberratio delicti prevista dall’art 83c.p. Alla disciplina dell’art 82,1c. si applica altresì la disciplina dettata per le circostanze dall’art 60c.p. per i casi di errore in persona: non si fa carico all’autore delle aggravanti oggettivamente ricorrenti che concernono la persona dell’offeso o i suoi rapporti con il colpevole, mentre si applicano a favore del reo le attenuanti dello stesso tipo, erroneamente supposte. ESrisponderà di omicidio semplice ,e non aggravato, chi volendo uccidere il proprio padre uccide uno sconosciuto e sia chi volendo uccidere uno sconosciuto uccide per errore il proprio padre.
Il problema più delicato riguardo l’aberratio ictus monolesiva riguarda il criterio di imputazione dell’evento non voluto: ci si domanda, se punire il fatto (non voluto) come un fatto doloso sia congruo rispetto ai principi generali della responsabilità dolosa oppure se abbia dilatato tanto l’ambito di applicazione della condotta dolosa tanto da affidare, implicitamente, all’autore una responsabilità oggettiva. Secondo parte della dottrina, l’identità della persona offesa non è rilevante perché non appartiene all’oggetto del dolo: il fine del dolo di omicidio, ad esempio, è uccidere e quindi è sufficiente la volontà di voler cagionare la morte di un uomo per far si che il dolo sussista (a prescindere quindi se la vittima è quella designata o una diversa). Secondo altri, invece, ci si trova al di fuori della categoria del dolo eventuale e, quindi, si deve partire dalla premessa che l’agente non si è in alcun modo rappresentato l’offesa ad una vittima diversa e quindi la responsabilità dell’agente per l’offesa cagionata in realtà sarebbe una responsabilità oggettiv a. Questo perché? Xk l’imputazione dolosa implica una rappresentazione e una volizione di un fatt storico in concreto (hic et nunc): nell’aberratio il fatto storico realizzato è diverso da quello voluto:non vi è congruenza tra l’atteggiamento psicologico e l’evento verificato e quindi l’evento stesso non si può considerare come la concretizzazione della volontà dell’agente, rilevante per la responsabilit à dolosa. Ciò porta al palese rischio di dare ingresso alla responsabilità oggettiva ed è per questo motivo che, in evidente contrasto col principio di colpevolezza, vi è la diffusa opinione riguardo l’abrogazione o modificazione della norma.
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2) Il secondo comma dell’art 82 disciplina invece l’aberratio ictus plurilesiva ossia i casi in cui l’autore del reato cagioni un’offesa tanto alla vittima designata quanto ad un terzo. La norma prevede che il “colpevole soggiace alla pena stabilita per il reato più grave, aumentata fino alla metà”. Vediamo che essa ha un trattamento sanzionatorio molto più favorevole rispetto a quello dettato per il concorso formale di reati, per i quali è previsto un aumento della pena fino al triplo della pena prevista per il reato più grave. Premesso che l’offesa al bene giuridico della vittima designata deve int endersi come “lesione” e non come “messa in pericolo” altrimenti si sarebbe realizzato solo un “tentativo di reato” nei confronti della vittima designata e quindi ci ritroveremo in una ipotesi di aberratio ictus monolesiva (al comma 1). Anche qui si pongono non lievi difficoltà di interpretazione riguardo il tipo di responsabilità da addebitare all’autore per il verificarsi dell’evento ulteriore (il danno al terzo, non voluto). Secondo l’opinione tradizionale,tale evento sarebbe addebitato all’autore a titolo di responsabilità oggettiva.; Contro tale opinione sembra che l’art 82,c2 sembrerebbe ipotizzare la sussistenza di due reati, l’uno più grave e l’altro meno grave: si dovrebbe di conseguenza ritenere che accanto al reato doloso (quello dell’offesa alla vittima designata) sussista un altro fatto riconducibile a una condotta colposa, non potendo ammettersi l’esistenza di un reato punibile a titolo di responsabilità oggettiva. Occorrerà quindi stabilire se l’ulteriore offesa sia addebitabile all’agente a titolo di colpa (altrimenti non sussisterebbe l’ipotesi dell’82,c2) e solo dopo aver accertato ciò si dovrebbero comparare i due reati (il doloso e quello colposo) per la valutazione su quale dei due è più grave e quindi per stabilire la sanzione da aumentare ed applicare. Una terza interpretazione della norma parte dal presupposto che il comma 2 di tale articolo non possa essere letto senza prendere in considerazione anche il comma 1. Ciò significa che, ammesso e considerato l’indubbia appartenenza dell’offesa alla vittima designata quale reato doloso, l’offesa arrecata al terzo (l’offesa non voluta) debba essere fatta rientrare anch’essa nell’ipotesi di reato doloso (per lo stesso ragionamento fatto in precedenza volevo uccidere tizio,ma ammazzo caio: il dolo sta nella mia intenzione a voler cagionare un danno altrui: mo che ho ucciso tizio o caio è indifferente; così vale nel caso ,del secondo comma, se volendo uccid ere tizio uccido anche caio, vi è dolo anche nel secondo omicidio!).
Altra questione controversa il codice tace nell’ipotesi che , in aggiunta alla vittima designata, le vittime siano più di una. L’orientamento più recente sembra orientata a ritenere che in considerazione del carattere derogatorio della disciplina contenuta nell’art 82, la sua applicazione vada limitata alle sole ipotesi in esso previste espressamente per evitare il rischio di una analogia in malam partem: quindi tutti i casi in cui le offese ulteriori siano più di una rientrano nella disciplina del concorso formale del reato doloso con eventuali reati colposi. tesi però non accettata (xk assurda!).
ABERRATIO DELICTI: l’art 83 disciplina l’aberratio delicti, se qualcuno per errore nell’uso dei mezzi di esecuzione del reato o per al tra causa, cagiona un evento diverso da quello voluto il colpevole risponde a titolo di colpa dell’evento cagionato(se previsto come reato colposo).
dato che l’aberratio delicti è disciplinata come “sussidiaria” ai casi di aberratio ictus, i suoi confini sono segnati appunto dalla “non riconducibilità a tale fattispecie”. Quindi, l’offesa deve essere di natura diversa da quella che si aveva di mira: l’offesa a un bene giuridico diverso da quello che si voleva offendere. Quindi si ha aberratio delicti sia nel caso di chi , lanciando un sasso con lo scopo di rompere una vetrina, ferisce un p assante, e sia nel caso di chi sparando con una pistola provochi un incendio.
Anche per l’ipotesi disciplinata dall’art 83 si discute in dottrina riguardo il fondamento della responsabilità dell’evento non voluto: si discute se con l’inciso “a titolo di colpa” il legislatore abbia circoscritto la responsabilità ai casi in cui sussiste effettivamente una colpa dell’agente oppure se con tale espressione abbia voluto intendere che x l’evento cagionato l’agente debba rispondere in ogni caso a titolo colposo. La dottrina ritiene sostenibili entrambe le tesi controverse.
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Una speciale ipotesi di aberratio delicti è prevista nella parte speciale del codice nell’art 586 (morte o lesioni come conseguenza di altro delitto). Esso stabilisce che “quando da un fatto preveduto dalla legge come delitto doloso, deriva, quale conseguenza non voluta dal colpevole, la morte o la lesione di una persona, si applicano le disposizioni dell’art 83 ma le pene stabilite dagli art 589 e 590 sono aumentate”. (precisiamo che il delitto doloso da cui deriva la morte di
taluno non può essere costituito da un fatto di percosse o lesioni altrimenti ci troveremmo nel caso di omicidio preterintenzionale, ex 584c.p.).
CONCORSO APPARENTE DI NORME: il concorso “apparente” tra due o più norme riguarda la convergenza di più norme rispetto ad una medesima situazione di fatto che ciascuna delle norme in sé considerata, appare idonea a regolare. L’art 15c.p. stabilisce il principio della specialità, secondo il quale “quando più leggi penali o più disposizioni della medesima legge penale regolano la stessa materia, la legge o la disposizione di legge speciale deroga alla legge o alla disposizione di legge generale, salvo che sia altrimenti stabilito”.
Partiamo dalla considerazione che l’art 15 sembra disciplinare soltanto il caso in cui a concorrere siano più leggi penali di cui una si configuri come speciale rispetto all’altra che si presenta come generale. La regola dell’art 15 è quindi di facile applicazione nelle sole ipotesi di specialità unilaterale (o univoca) nel senso che una sola delle norme in conflitto presenti, rispetto all’altra, elementi costitutivi che si configurano come requisiti specializzanti (es. la violenza sessuale è specializzante per la violenza privata, o l’infanticidio lo è per l’omicidio ecc). è evidente quale sia la norma speciale e quale quella unilaterale specialità unilaterale. Il rapporto tra norma speciale e norma generale sussiste quando ,eliminando la norma speciale, tutti i casi di questa confluiscono nella disciplina della norma generale. Le cose cambiano quando il concorso non sia univoco, es. specialità reciproca (o bilaterale): ciò accade quando ciascuna norma presenti rispetto all’altra elementi specializzanti innestati su un nucleo di el ementi comuni. Per ricondurre la specialità bilaterale nell’ambito dell’art 15c.p. occorre far riferimento ad una serie di i ndici (es. la specialità tra soggetti ecc). Nell’impossibilità di fare ciò si considera come norma speciale la fattispecie contrassegnata dal maggior numero di elementi specializzanti. Infine occorre tener conto del trattamento sanzionatorio più severo delle varie norme in quanto indice dell’assorbimento dei diversi momenti di disvalore penale di cui sono portatrici le singole norme in concorso. NB: L’ambito del concorso apparente di norme appare contrassegnato dalla disciplina dell’ UNICA NORMA APPLICABILE tra quelle che apparentemente si presentano idonee a regolare la stessa fattispecie concreta. Ciò sembra presentarti in alternativa al concorso formale di reati dove la stessa fattispecie da luogo all’applicazione cumulativa di più norme incriminatrici speciali (ciò avviene quando la condotta del soggetto realizza nel mondo esterno più fattispecie legali di reato). Se nel concorso apparente di norme si applicassero le norme congiuntamente risulterebbe violato il divieto del “bis in idem” sostanziale ossia “l’indebita duplicazione della rilevanza penale di un comportamento a cui corrisponde una sola fattispecie di rilevanza penale anche se su di essa convergono (apparentemente) più norme atte a disciplinarla.
Non è difficile capire quando il concorso di norme apparente debba essere escluso: non vi può essere concorso quando le norme siano del tutto eterogenee tali ipotesi possono, al limite, rilevare la possibilità di un concorso materiale o formale di reati. Anche le norme che si trovano nella situazione di “interferenza” non possono essere oggetto di concorso apparente di norme. Ciò si verifica quando le fattispecie legali hanno sì in comune un nucleo comportamentale ma elementi tra loro eterogenei (es. la congiunzione carnale è elemento comune sia dell’incesto che della violenza sessuale ma entrambe le fattispecie restano punibili singolarmente quindi nel caso di concorso tra queste due norme non vi sarà una che si applicherà esclusivamente ma si applicheranno entrambe !).
In definitiva: l’area del concorso di reati è contrassegnata dalle ipotesi di rapporti di eterogeneità e interferenza tra norme, mentre ogni altra ipotesi di convergenza nella disciplina dello stesso fatto dà luogo a concorso apparente di norme.
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COME SI DETERMINA LA NORMA PREVALENTE? -
Per il concorso apparente unilaterale di norme abbiamo già visto prima come si determina: se si elimina la norma speciale e il caso confluisce nella disciplina della norma generale allora vi è rapporto di specialità tra le norme. Per il concorso apparente bilaterale di norme invece la specialità reciproca spesso trova soluzione nella stessa legge attraverso clausole di riserva che conferiscono ad una delle norme carattere sussidiario rispetto alle altre applicabili alla medesima fattispecie. Le clausole di sussidiarietà espressa sono: a) Determinate quando si riferiscono a una o più norme specificamente indicate (“ fuori dai casi indicati dall’art X”)
b) Relativamente determinate, come ipotesi di rinvio a disposizioni individuate in base ad una caratteristica di tipo categoriale (“se il fatto non costituisce un più grave reato”) c) Indeterminate, quando la clausola di riserva è del tipo “se il fatto non è preveduto come reato da altra disposizione di legge”.
Il reato complesso: Il reato complesso è disciplinato dall’art 84 e ricorre “quando la legge considera come elementi costitutivi, o come circostanze aggravanti di un solo reato, f atti che costituirebbero, per se stessi, reato .”. In tal caso non si applicano le norme sul concorso di reati e sul reato continuato ma si applica la disposizione che prevede il reato complesso (lo stesso art 84). Es. di reato complesso è “la rapina-art 628”. Tale reato contiene in sé interamente la fattispecie del furto (art 624contempla il fatto di chi per procurare a sé un ingiusto profitto si impossessa della cosa mobile altrui sottraendola a chi la detiene) e nello stesso tempo della violenza privata (art 610xk contempla l’uso della violenza diretta a costringere taluno a fare alcunché). Quando ricorre la fattispecie legale della rapina, i reati del furto e della violenza privata perdono autonoma rilevanza confluendo nella fattispecie complessa che le ricomprende entrambe consumandone la rilevanza (il fenomeno dell’assorbimento o della consumazione, meccanismo in cui una norma assorbe il precetto contenuto in un'altra).
qual è la disciplina del reato complesso?
A norma del secondo comma dell’art 84, qualora la legge nella determinazione della pena per il reato complesso, si riferisca alle pene stabilite per i singoli reati che lo costituiscono, non possono comunque essere superati i limiti massimi indicati negli art 78 e 79c.p. Inoltre la causa estintiva di un reato, che è elemento costitutivo o circostanza aggravante di un reato complesso, non si estende al reato complesso.
Reato complesso in senso lato corrisponde a quelle fattispecie criminose costituite da un nucleo normativo comune ad altre figure criminose a cui si aggiunge un elemento ulteriore ,di per sé penalmente irrilevante: es. la violenza carnale, in cui il fatto, in se penalmente neutro del congiungimento carnale, assume rilevanza penale innestandosi sulla fattispecie criminosa della violenza privata. Reato eventualmente complessocorrisponde alle ipotesi in cui la complessità non sussiste a livello della fattispecie astratta ma si riscontrerebbe allorchè la concreta realizzazione di una fattispecie storicamente si manifesti attraverso la realizzazione di un reato diverso che, in tal modo, viene, di fatto, a rappresentare un elemento costitutivo del primo reato. Es. una truffa che abbia tra i suoi elementi costitutivi una sostituzione di persona (art 494)
Per la disciplina del reato complesso, a norma dell’art 84,comma2, qualora la legge, nella determinazione della pena per il reato complesso, si riferisca alle pene stabilite per i singoli reati che lo costituiscono, non possono comunque essere superati i limiti massimi indicati negli art 78 e 79c.p. L’art 131 stabilisce che per il reato complesso si procede sempre d’ufficio quando per taluno dei reati che ne sono elementi costitutivi o circostanze aggravanti si debba procedere di ufficio. L’art 170c.p. stabilisce che la causa estintiva di un reato che è l’elemento costitutivo o circostanza aggravante di un reato complesso non si estende al reato complesso.
Reato progressivoespressione del fenomeno dell’assorbimento è costituita dal reato progressivo: qui la realizzazione di una determinata fattispecie delittuosa comporta necessariamente la realizzazione di una fattispecie delittuosa minore ( ossia una fattispecie delittuosa che arreca un’offesa minore allo stesso bene giuridico).
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Nell’idea di reato progressivo si sottintende l’idea di passaggio progressivo di offese, in maniera crescente, allo stesso bene giuridico protetto. Il disvalore dell’atto finale, contrassegnato da un trattamento sanzionatorio più severo, assorbe il disvalore penale dei fatti che segnano il passaggio attraverso gli stati precedenti dell’offesa. Esempio per capire: il ferimento a causa di lesioni e la successiva morte del soggetto (a causa del ferimento) fa si che il reato di lesioni, con un disvalore minore rispetto a quello dell’omicidio, venga assorbito dal disvalore finale inerente all’omicidio.
Il reato progressivo è stato concepito essenzialmente per mitigare il rigore del cumulo materiale. Collegabili al reato progressivo sono le figure dell’antefatto e del postfatto non punibili (ossia le condotte, di per sé costituenti reato, che si considerano come la naturale premessa o la naturale conseguenza di un altro reato)
LE SANZIONI Sappiamo che il sistema delle sanzioni si articola secondo tre linee di intervento: pene, misure di sicurezza e misure di prevenzione.
LE PENE: Sappiamo che le fondamentali teorie sul fondamento delle pene sono quelle sulla valenza retributiva della pena, quella sulla prevenzione generale e quella della prevenzione speciale. Tutte queste opzioni teoriche sul fondamento della pena convivono nell’esperienza giuridica attuale. Il codice del 1930 aveva scaricato sul sistema delle misure di sicurezza le istanze special-preventive. Il principio retributivo non solo era sottinteso nell’impianto generale del codice, ma la sua valenza è resa manifesta nella formulazione del 1 comma dell’art 133 che impone al giudice di ricercare gli indici di graduazione della pena innanzitutto nella gravità del reato desunta dall’entità dell’offesa arrecata. L’avvento della costituzione rovescia quest’impostazione: l’art 27 infatti stabilisce che le pene “devono tendere alla rieducazione del condannato”. Il 27cost quindi, enunciando il divieto di trattamenti “contrari al senso di umanità” e il contestuale ripudio della pena di morte, marca il distacco del sistema costituzionale del diritto penale sia da ogni forma di esasperazione della funzione general-prevetiva che dall’assolutezza del principio retributivo. L’insieme dei principi costituzionali che consentono di conferire al nostro ordinamento la qualificazione di stato sociale di diritto legittimano l’accezione del concetto di rieducazione nel significato di recupero sociale (o risocializzazione). Attraverso la sanzione penale lo stato deve offrire al delinquente gli strumenti per la sua reintegrazione nel tessuto sociale: in primo luogo mediante la riappropriazione dei valori elementari della convivenza. Le fasi della pena: 1) fase edittale (la fase della minaccia della pena o comminatoria) largo spazio riconosciuto agli scopi di prevenzione generale connessi alla posizione stessa della norma penale. La funzione di “minaccia” general-preventiva della normanon va intesa soltanto come deterrente idoneo a scoraggiare i consociati dal commettere i reati; essa va intesa anche come funzione di orientamento cuturale che il diritto penale esercita nella maniera in cui induce,con l’osservanza dei suoi comandi, processi di interiorizzazione dei valori che questi sottendono. Nella fase edittale non è importante la severità della minaccia quanto la sua effettività (che rende credibile il sistema!). Inoltre è fondamentale la proporzione tra entità della pena minacciata e gravità del reato 2) fase giudiziale (Fase di inflizione della pena) qui la funzione di prevenzione generale è assai limitata: ogni condanna “esemplare”,destinata a scoraggiare i consociati, comporterebbe la strumentalizzazione del reo per fini di politica criminale e violerebbe l’insieme dei precetti costituzionali che assegnano alla persona una posizione centrale nel sistema dei valori normativi di riferimento che ne impongono la considerazione come fine dell’azione e mai come mezzo per l’altrui intimidazione. 3) Fase dell’esecuzione della pena prevalenti le esigenze di prevenzione speciale: l’istanza generale preventiva viene qui alla luce nell’ottica rieducativa. Si prevenzione speciale si parla qui nel senso di risocializzazione o almeno di non de-socializzazione del condannato.
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LA PENA EDITTALE: TIPOLOGIE Il codice penale distingue le pene in pene principali e pene accessorie. -Le pene principali sono inflitte dal giudice con sentenza di condanna; -le pene accessorie “conseguono di diritto alla condanna, come effetti penali di essa”
Art 17 distingue le pene principali in quelle previste per i delitti (ergastolo,reclusione e multa) e quelle previste per le contravvenzioni (arresto, ammenda). Art 18 classifica le pene principali riguardo il loro contenuto: pene detentive (ergastolo,reclusione e arresto) e pene pecuniarie (multa e ammenda). Originariamente nell’art 17 tra le pene previste per i delitti era disciplinata anche la pena di morte, abolita e sostituita (nelle ipotesi in cui era prevista) dall’ergastolo con l’avvento della costituzione repubblicana che nell ’art 27c3 ripudia la pena di morte. All’impianto tradizionale delle pene si è affiancato un sistema di sanzioni sostitutive delle pene detentive brevi con la riforma del 1981. Vediamo nel particolare le singole pene:
1) pene principali: a) Pene detentive -
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Ergastolo è una pena detentiva perpetua (art 22), si estende, almeno potenzialmente, fino al durare della vita residua del condannato. L’ergastolo è scontato in uno degli stabilimenti a ciò destinati con l’obbligo del lavoro e con l’isolamento notturno. Il condannato all’ergastolo,grazie alle varie modifiche intervenute in materia, è attualmente ammesso a godere della liberazione condizionale d opo che abbia scontato i 26 anni di pena almeno e può godere della liberazione anticipata o del rgime di semilibertà dopo aver scontato venti anni almeno di pena. Reclusione è una pena detentiva temporanea stabilita per i delitti. La durata della reclusione va dai 15 giorni fino ai 24 anni con possibilità di essere aumentata fino a 30 anni per effetto di circostanze aggravanti o di concorso di reati. Arresto è la pena detentiva temporanea stabilita per le contravvenzioni. La durata va da un minimo di 5 giorni ad un massimo di 3 anni elevato a 5 per il concorso di circostanze aggravanti e fino a 6 per effetto del cumulo conseguente alle ipotesi di concorso di reati. Questapena può essere sempre scontata in regime di semilibertà.
b) Pene non detentive limitative della libertà personale L’art 52,dlgs274/2000 con un obiettivo di “decarcerizzazione” ha conferito competenza penale al giudice di pace e la previsione di misure sanzionatorie di tipo non detentivo( ma in qualche modo limitative della libertà). Queste pene previste vanno ad arricchire il quadro delle pene principali elencate all’art 17c.p.
Pena della permanenza domiciliare”obbligo di rimanere presso la propria abitazione o alto luogo di priata dimora nei giorni di sabato e domenica”. La sanzione è di durata non inferiore a 6 giorni e non superiore ai 45 giorni, può essere eseguita in giorni diversi dal sabato e la domenica a seconda delle circostanze e su richiesta del condannato. - Pena del lavoro di pubblica utilità “consiste nella prestazione di attività non retribuita in favore della collettività da svolgere presso lo Stato, le regioni, province, comuni o altri enti locali”, la durata non può essere inferiore a 10 giorni né superiore ai 6 mesi e ,per non incorrere nel divieto di lavoro forzato, può essere irrogata soltanto se l’imputato ne fa richiesta. -
c) Pene pecuniarie Consistono nel pagamento allo stato di una sonna di denaro e possono avere carattere fisso o proporzionale. Fisso se a livello edittale sono stabiliti dei livelli minimi e massimi per la loro applicazione; propozionale se la loro entità è commisurata a un dato variabile.
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Multa è la pena pecuniaria prevista per i delitti è va da un minimo di 5€ a un massimo di 5164€. Oltre ad essere comminata dalla singola norma incriminatrice, puo essere aggiunta dal giudice se la legge stabilisce per il delitto la sola pena della reclusione quando si tratta di fatti determinati per motivi di lucro. La riforma del 1981 ha introdotto l’art 133bis che stabilisce che ,in via generale, il giudice nell’irrogazione delle pene pecuniarie debba tener presente delle condizioni economiche del reo; essa ha altresì disposto il giudice possa aumentare sino al triplo del massimo previsto dalla legge o diminuire fino ad un terzo del minimo previsto dalla legge qualora le condizioni economiche del reo facciano ritenere la misura massima inefficace o la misura minima eccessivamente gravosa. Il 133ter invece prevede la possibilità di pagamento a rate da 3 a 30. - Ammenda è il pagamento allo stato di una somma non inferiore a 2€ e non superiore ai 1032€. È la pena pecuniaria prevista per le contravvenzioni. -
2) Pene accessorie: La loro caratteristica comune è la complementarietà rispetto alla pena principale. Possono essere perpetue o temporanee a seconda se la loro durata non è stabilita direttamente dalla legge e duri per tutta la durata della pena principale. L’art 19 distingue le pene accessorie in: a) pene accessorie per i delitti -interdizione dai pubblici uffici:art 28 priva il condannato del diritto all’elettorato, attivo e passivo, e di ogni altro diritto politico; di ogni pubblico ufficio e pubblico servizio. E’ una sanzione interdittiva assai grave che può essere perpetua o temporanea. Quella perpetua consegue alla condanna all’ergastolo o alla reclusione per un tempo non inferiore ai 5 anni. L’interdizione temporanea non può essere inferiore ad 1 an no e superiore a 5 anni e consegue a condanna alla reclusione per un tempo non inferiore a 3 anni. -interdizione da una professione o da un’arte:(art 30)priva il condannato della capacità di esercitare una professione,arte ecc per cui è richiesta una speciale abilitazione, autorizzazione ecc. Durata 1mese < x < 5 anni -interdizione legale: (art 32) consegue a condanne di maggior gravità: è legalmente interdetto il condannato all’ergastolo o alla reclusione per non meno di 5 anni (sempre che la condanna non sia per reato colposo). L’interdetto è privato della capacità di agire -Interdizione dagli uffici direttivi delle persone giuridiche e delle imprese: (art 32bis) x i reati connesso con l’esercizio di un’attività imprenditoriale. Tale condanna priva il con dannato di rivestire un qualsiasi ufficio con potere di rappresentanza della persona giuridica. -incapacità di contrarre con la pubblica amministrazione: (art 32ter) per i delitti indicati dall’art 32quater, durata non inferiore a 1 anno né superiore a 3: divieto di concludere contratti con la pubblica amminisrazione -estinzione del rapporto di lavoro o d’impiego: (art 32quinques) estinzione del rapporti di lavoro con amministrazione o enti pubblici -Decadenza o sospensione dall’esercizio della potestà di genitori:la decadenza dalla potestà di genitore è legata a determinate fattispecie di reato (condanna per incesto, per delitti contro la libertà sessuale) e a seguito di condanna di ergastolo. Il condannato non può esercitare alcun diritto che spetta al genitore nei confronti del figlio. b) pene accessorie per le contravvenzioni - sospensione dell’esercizio di una professione o di un’arte: a seguito di condanna per contravvenzione commessa con abuso della professione, arte ecc. - sospensione dagli uffici direttivi delle persone giuridiche e delle imprese.
Pubblicazione della sentenza di condanna: è una pena accessoria comune sia ai delitti che alle contravvenzioni: consiste nella pubblicazione della sentenza di condanna su uno o più giornali. 3) Le pene sostitutive: le sanzioni sostitutive delle pene detentive brevi (dette anche pene sostitutive) sono state previste dalla “modifica al sistema penale” del 1981. Ciò ha portato alla possibilità che sia il giudice stesso, nell’atto in cui emette una
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sentenza di condanna, a irrogare una sanzione sostitutiva in luogo della pena detentiva (arresto o reclusione) comminata per il reato. Le pene sostitutive sono: la pena pecuniaria, la libertà controllata e la semidetenzione. Il giudice ,quando prevede di applicare una pena detentiva entro un limite di 6 mesi, può sostituirla con una qualsiasi sanzione sostitutiva. Quando invece la pena da applicare al caso è superiore ai 6 mesi ma inferiore ad un anno, il giudice può sostituirla con la semidetenzione o con la libertà controllata. Infine, quando la pena da applicare è superiore ad un anno ma inferiore a 2 anni il giudice può decidere di applicare la semidetenzione. Analizziamole nello specifico: a) la semidetenzione per le pene detentive che vanno da 1 anno a 2 anni di detenzione: comporta l’obbligo di trascorrere almeno 10 ore al giorno negli istituti di pena + una serie di limitazioni (ritiro patente, ritiro passaporto, divieto di detenzione di armi ed esplosivi ecc) b) la libertà controllata è in alternativa alla semidetenzione per sostituire le pene detentive che vanno da 6 mesiad un anno. Comorta il divieto di allontanarsi dal comune di residenza senza autorizzazione e di presentarsi almeno 1 volta al giorno presso il comando dei carabinieri di zona. c) la pena pecuniaria per sostituire le pene detentive non superiori a 6 mesi: il giudice tenendo cnto delle condizioni economiche del reo determina l’entità della quota giornaliera compresa tra un minimo di 38€ a un massimo di 380€ che viene poi moltiplicata per il numero di giorni di pena detentiva da sostituire. NB: 1giorno di detenzione = 1 giorno di semidetenzione e 2 giorni di libertà controllata. Sulla base di ciò il giudice applicherà, stabilita l’entità della pena detentiva, l’entità della pena sostitutiva.
Criteri per la determinazione e commisurazione giudiziale della pena: ovviamente sappiamo che il giudice ha ampia discrezionalità, entro i minimi edittali stabiliti dalla legge, di scelta tra la specie di pena da applicare (quando la legge consente questa alternativa) e la fissazione della quantità della pena (tra un minimo e un massimo previsto dalla legge).
L’art 133c.p. stabilisce che “Nell'esercizio del potere discrezionale indicato nell'articolo precedente, il giudice deve tener conto della gravità del reato, desunta: 1) dalla natura, dalla specie, dai mezzi, dall'oggetto, dal tempo, dal luogo e da ogni altra modalità dell'azione; 2) dalla gravità del danno o del pericolo cagionato alla persona offesa dal reato; 3) dalla intensità del dolo o dal grado della colpa. Il giudice deve tener conto, altresì, della capacità a delinqu ere del colpevole, desunta: 1) dai motivi a delinquere e dal carattere del reo; 2) dai precedenti penali e giudiziari e, in genere, dalla condotta e dalla vita del reo, antecedenti al reato; 3) dalla condotta contemporanea o susseguente al reato; 4) dalle condizioni di vita individuale, familiare e sociale del reo. ”.
Quindi il giudice deve tener conto sia della gravità del reato che dalla capacità a delinquere del colpevole (questi qui sono gli indici sulla base dei quali il giudice determina e commisura la pena). analizziamo questi indici:
Nel primo comma dell’art 133 vi sono gli indici di gravità del reato che, sia versante oggettivo(mezzi, tempo, luogo, natura dell’azione ecc) che su quello soggettivo (colpa e dolo) esprimono l’insieme dei dati in cui si commisura il disvalore dell’azione. nel secondo comma dell’art 133si estende l’apprezzamento giudiziale dal fatto alla personalità del colpevol e ancorando il giudizio alla capacità di delinquere del reo e alla pericolosità sociale che si intende come possibilità (maggiore o minore) di future condotte criminose. Il giudice terrà conto dei “motivi a delinquere” (ciò che ha spinto il reo ad agire), “carattere del reo” (la sua personalità), “i precedenti penali del reo”(tutti gli asptti significativi per desumere la capacità a delinquere del reo) ecc. Commisurazione della pena pecuniaria: riguardo ciò possiamo rimandare a pag 77 (riguardo la multa si parla degli art 133bis e 133ter) [in sintesi il giudice, per le pene pecuniarie, oltre a sottostare a quanto stabilito dall’art 133 deve anche attenersi alle condizioni economiche del reo.]
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Potere discrezionale del giudice nell’applicazione delle pene sostitutive: con l’introduzione delle pene sostitutive dalla riforma del 1981 il giudice può , nell’esercizio del suo potere discrezionale, tenuto conto dei criteri fissati dall’art 133e dopo aver determinato la misura della pena detentiva da applicare, procedere ad un’ulteriore valutazione: dovrà stabilire se sussistono i requisiti per l’applicazione di una sanzione sostitutiva in luogo di quella detentiva. Se la risposta è affermativa, a seconda della sanzione detentiva prevista, il giudice sarà tenuto a scegliere se applicare la semidetenzione , la libertà controllata o la pena pecuniaria. Ovviamente la durata di tale pena sostitutiva è rapportata alla durata della pena detentiva prevista e non applicata per l’applicazione di quella sostitutiva (sulla base dei criteri di ragguaglio proporzionali).
ESECUZIONE DELLE PENE: dopo la fase dell’inflizione giudiziale della pena segue ,di regola, la sua esecuzione. Tradizionalmente, prima che la dottrina italiana cambiasse orientamento negli ultimi anni, vi era un sostanziale interesse dalla cultura giuridica per la fase di attuazione del diritto penale, quasi interamente delegata all’amministrazione penitenziaria. Con l’approccio della disciplina costituzionale al tema della pena la dottrina italiana ha iniziato a interessarsi per il problema della esecuzione, che poi è la fase in cui dovrebbero inverarsi e concentrarsi gli scopi della sanzione penale.
Vediamo da un lato l’esecuzione delle pene detentive (1) dall’altro quella delle pene pecuniarie (2): 1) esecuzione delle pene detentive: l’ordinamento penitenziario del 1975 (l.354/1975) ha innovato profondamente la materia dell’esecuzione della pena detentiva, inserendola in una prospettiva rieducativa-risocializzante, imposta dalla Costitu zione. Il trattamento da riservare ai detenuti deve essere finalizzato al reinserimento sociale e ciò mediante l’agevolazione dei contatti con l’ambiente esterno e con le famiglie. Il trattamento deve essere individ ualizzato: deve essere effettuato sulla base della personalità e dei bisogni dei detenuti. Inoltre sono state previste delle forme di sostituzione del regime di detenzione carceraria con altrettanti regimi più idonei al reinserimento del reo nella società (affidamento in prova al servizio sociale, detenzione domiciliare, semilibertà). L’art 4bis della stessa legge ha stabilito il divieto di concessione dei suddetti benefici ai detenuti per reati di criminalità organizzata e per altri gravi delitti (salvo che non siano collaboratori di giustizia, “i pentiti”). l’art 14bis prevede invece la sottoposizione al regime di vigilanza sorvegliata per tutti i detenuti che compromettano la sicurezza degli istituti o minacciano e tengono in soggezione gli altri detenuti. Il comma II dell’art 41bis infine prevede una deroga a quanto stabilito nell’art 4bis per la sospensione ,per motivi di sicurezza pubblica, delle regole di trattamento differenziato (su richiesta del Ministro della giustizia).
Misure alternative alla detenzione: le misure alternative alla detenzione, art 47 ss. della l.354/75, costituiscono il precedente più immediato delle pene sostitutive introdotte dalla l.689/81 (che abbiamo analizzato qualche pagina fa!). La differenza tra le misure alternative e le sanzioni sostitutive sta nel fatto che le misure alternative costituiscono semplicemente u na possibile modalità di esecuzione della pena detentiva e sono applicate non dal giudice con la sentenza che definisce il processo, ma dalla magistratura di sorveglianza. Le misure alternative alla detenzione previste dalla 354/75 sono: -
l’affidamento in prova al servizio socialeè la più radicale delle misure alternative alla detenzione perché è idonea ad escludere del tutto l’esecuzione della pena nel regime penitenziario. L’affidamento in prova può essere disposto nei confronti dei condannati a pena detentiva non superiore a 3 anni e consiste nell’affidamento al servizio sociale per un periodo uguale a quello della pena da scontare. Condizione per ottenere ciò è che si ritenga che “il provvedimento contribuisca alla rieducazione del reo e assicuri la prevenzione del pericolo che egli commetta altri reati”. Originariamente era riconosciuta un periodo (di 3 mesi, poi calato a 1 mese e poi definitivamente abolito) di osservazione del detenuto nell’istituto penitenziario prima che si procedesse con l’affidamento al servizio sociale. Il servizio sociale controlla la condotta del soggetto e lo aiuta a superare le difficoltà di adattamento alla vita sociale. L’esito positivo del
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periodo di prova estingue la pena e ogni altro effetto di condanna (NB. Non estingue però né le pene accessorie né le obbligazioni civili nascenti dal reato!). Di contro l’affidamento può essere revocato qualora il comportamento del reto appaia contro la legge o le prescrizioni dettate. Originariamente la revoca era ex tunc (quindi doveva scontare l’intera pena nel penitenziario), con una modfica recente a seguito dell’intervento della corte costituzionale si è modificato ciò prevedendo, in alcuni casi, anche l’efficacia estintiva della pena in caso di revoca. - la detenzione domiciliare per le pene di reclusione non superiore a 4 anni e quelle dell’arresto (anche se costituiscono la parte residua di una maggior pena) è possibile espiare la pena nella propria abitazione o in un atro luogo di privata dimora quando vi sono le ricorrenti situazioni personali: a) donna incinta o madre di prole di età inferiore ai 10 anni b) padre di prole infeiore ai 10 anni vedovo o madre impossibilitata a dare assistenza alla prole c)persona con particolari condizioni di salute d)persona con età superiore ai 60anni se inabile e)minore di 21 anni per motivi di studio,lavoro ecc
l’allontanamento non autorizzato dai detti luoghi equivale all’evasione e si sospende il beneficio con la revoca. La l.25182005 introduce specifiche restrizioni alla concedibilità del beneficio per i soggetti recidivi. Tale legge ha introdotto anche una nuova forma di detenzione domiciliare. I presupposti di applicazione sono una pena alla reclusione (e non all’arresto, assurdo!) di qualunque durata ,tranne dell’ergastolo, quando il condannato abbia più di 70anni e non sia stato condannato per uno diei reati contro la personalità individuale e che non si tratti di una persona dichiarata delinquente abituale. - la semilibertàè la possibilità di trascorrere parte del giorno fuori dall’istituto penitenziario per fini utili al reinserimento sociale (studio,lavoro ecc). E’ per il condannato all’arresto e alla reclusione non superiore a 6 mesi. Godere di ciò è possibile anche prima dell’inizio dell’espiazione della pena se il condannato ha dimostrato la propria volontà al reinserimento nella vita sociale. In altri casi la semilibertà si può concedere dopo l’espiazione di almeno metà della pena e in alcuni casi, dei 2/3. Il condannato all’ergastolo può essere ammesso alla semilibertà dopo aver scontato venti anni di pena. - la liberazione anticipatanon è ,come le altre misure alternative, una modalità di esecuzione della pena detentiva, ma una ipotesi di anticipata cessazione della pena stessa. Al condannato che ha dato prova di partecipazione all’opera di rieducazione è concesso, quale riconoscimento di tale partecipazione e ai fini del suo reinserimento nella società, la detrazione di 45giorni ogni semestre di pena scontata.
2) Esecuzione e conversione delle pene pecuniarie: la pena pecuniaria si esegue mediante il versamento del corrispondente della multa o dell’ammenda inflitta dal giudice nella sentenza di condanna. In caso di insolvenza si procede all’esecuzione forzata. Il problema sorge quando, nonostante l’esecuzione forzata, vi siano problemi di solvibilità del reo (se è nullatenente?!) fino al 1979 in caso di insolvibilità del condannato si prevedeva la conversione della pena pecuniaria nella corrispondente pena detentiva secondo i criteri di ragguaglio legislativamente predeterminati. Ciò portava ad una disuguaglianza di favore nei confronti dei condannati nullatenenti e per questo la corte costituzionale ha ritenuto illegittimo l’art 136c.p. L’art 102,c1 della legge 689/81 stabilisce che in caso di insolvibilità le pene pecuniarie si convertono in libertà controllata ragguagliando 38€ di pena pecuniaria a un giorno di libertà controllata. La pena pecuniaria può essere anche convertita in lavoro sostitutivo, qui il criterio di ragguaglio è di 25€ per ciascun giorno di lavoro sostitutivo. In questo caso però, tale conversione necessita della richiesta del condannato perché in mancanza saremmo di fronte a un’ipotesi di lavoro coatto, vietato dalla Convenzione Europea dei diritti dell’uomo. L’inosservanza delle prescrizioni relative alla libertà controllata o al lavoro sostitutivo determinano la conversione della pena residua nella reclusione o nell’arresto secondo il relativo criterio di ragguaglio. IPOTESI DI NON APPLICAZIONE, SOSPENSIONE, MODIFICAZIONE ED ESTINZIONE DELLA PENA: Negli art 150-170c.p. sono previste “cause di estinzione del reato”. La denominazione è impropria xk si tratta di situazioni sopravvenute rispetto alla commissione del reato e ad esse di certo non sembra poter conseguire alcun effetto di estinzione del reato, quale, ad esempio, consegue all’abrogazione della norma incriminatrice. Ciò che viene meno, e quindi si estingue, è la punibilità del reato, per questo motivo alcuni hanno sostenuto che le cause di estinzione del reato avrebbero rilevanza meramente processuale, paralizzando l’esercizio dell’azione penale e con essa il processo. Infatti l’effetto estintivo sul piano giuridico-penale non è certamente assoluto: il reato estinto continua infatti a produrre taluni effetti dato che di esso si tiene conto ai fini della dichiarazione di abitualità o professionalità del reato oppure che la causa estintiva di un reato che sia elemento costitutivo di un reato
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complesso non si estende al reato complesso ecc. Agli effetti delle cause di estinzione del reato sono anche estranee ogni conseguenza civile del reato. Vediamo le singole cause di estinzione del reato: 1) Morte del reo: se questa avviene prima della sentenza definitiva di conanna, estingue il reato sulla base del principio di personalità della responsabilità penale che non può essere, infatti, trasmessa agli eredi. Agli eredi ,tuttavia, verranno trasmesse eventuali responsabilità civili del reo defunto. 2) Amnistia : è un atto legislativo di carattere generale col quale lo Stato rinuncia alla punizione di un certo numero di reati individuati in base all’entità della pena e commessi anteriormente al provvedimento. E’ uno strumento eccezionale di politica criminale. L’eccessivo ricorso di tale strumento in passato ha portato a una modifica costituzionale dell’art79cost che lo prevedeva. Mentre prima occorreva soltanto la delega al PdR dalle camere, oggi occorre che l’amnistia venga concessa dal PdR su legge di delegazione deliberata a maggioranza dei 2 terzi dei componenti di ciascuna Camera. L’amnistia si distingue in propria e impropria. L’amnistia propria interviene prima della condanna definitiva ed estingue il reato e ogni altro effetto penale dello stesso. L’amnistia impropria interviene dopo la sentenza di condanna definitiva e fa cessare l’esecuzione della condanna e le pene accessorie, ma non gli altri effetti penali della condanna (es. ai fini della recidiva, della dichiarazione di abitualità del reato ecc). L’amnistia non si applica ai recidivi e ai delinquenti di reati abituali o professionali ed essa è sempre rinunciabile da parte del soggetto che dovrebbe rinunciarne (mettiamo il caso che il reo spera in una eventuale pronuncia che ne escluda la sua colpevolezza facendo venir meno anche gli effetti civili della condanna!). 3) La prescrizione : disciplinata dagli art 157-161, è una causa di estinzione che si fonda sul decorso del tempo: il decorso di un certo periodo di tempo, dal giorno in cui è stato commesso il reato o da un momento successivo stabilito in casi particolari dalla legge. Ratio della prescrizione sta nel fatto che la distanza nel tempo fa affievolire le esigenze di prevenzione connesse all’incriminazione rendendo inopportuna la funzione repressiva. Il quadro della disciplina della prescrizione è stato ridefinito alla legge 251/2005, con l’obiettivo di conferire maggiore certezza ai tempi di prescrizione, rendendo individuabile il termine sin dal momento della commissione del reato. Il vecchio sistema di determinazione differenziata della prescrizione , basato sull’appartenenza del reato a distinte fasce di gravità, è stato sostituito con un unico criterio che assume come riferimento la pena edittale fissata per legge, la cu i durata massima coincide con il tempo necessario per la prescrizione del reato (tempo che non può essere, in ogni caso, inferiore a 6 anni per i delitti e a 4 anni per le contravvenzioni anche se puniti solo con la pena pecuniaria). Per i reati con pena elevata (intorno ai 10 anni di reclusione) il termine di prescrizione ora è più breve rispetto a quello precedente che era previsto in 15 anni; per i reati di media gravità , che prima avevano una prescrizione decennale, adesso hanno un tetto massimo di 6 anni; solo per i reati di scarsa gravità il tetto della prescrizione sembra essere stato aumentato prevedendo il limite minimo per le contravvenzioni a 4 anni. L’art 157 prevede il raddoppio dei termini di prescrizione per talune fattispecie di reato (per i reati colposi di particolare gravità, incendio e disastro colposo, e per l’omicidio colposo. Altri reati per cui sono previsti il raddoppio dei termini di prescrizione sono quelli di competenza della procura distrettuale, ossia i delitti legati alla criminalità organizzata. La nuova disciplina della prescrizione incrociandosi con l’istituto della recidiva ha delineato un quadro di ulteriore aggravamento della posizione del recidivo. Infatti tt le ipotesi di recidiva, con esclusione di quella semplice, contribuiscono a determinare, innalzandolo, il tempo necessario a prescrivere (art 157,c2). Tale aggravamento è cosa irragionevole Vediamo la prescrizione nella sua struttura: - decorrenza: il dies a quo della decorrenza, secondo l’art 158c.p., per il reato consumato decorre dal giorno della consumazione; per il delitto tentato, dal giorno in cui è cessata l’attività del colpevole; per il reato permanente, dal giorno in cui è cessata la permanenza. - sospensione: la sospensione implica un asorta di pausa nel corso della prescrizione in modo che essa riprenda a decorrere una volta cessata la causa della sospensione fermo restando la v alidità del periodo già trascorso - interruzione: toglie invece efficacia al tempo già trascorso prima dell’effetto interruttivo in modo che il termine ricomincia a decorrere ex novo. L’art 160 disciplina le cause di interruzione della prescrizione (il compimento di alcuni atti qualificanti di esercizio della pretesa punitiva, es. sentenza di condan na, decreto di condanna ecc). Ogni atto interruttivo determina l’effetto di azzeramento della prescrizione e questo si produce per tutti coloro che hanno commesso il reato. 4) Oblazione: è la causa di estinzione riservata alle contravvenzioni. Consiste nel pagamento di una somma di denaro proporzionale rispetto alla misura della pena massima edittale stabilita per la contravvenzione. La
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ratio dell’oblazione è quella di definire in tempi brevi e economicamente convenienti un contenzioso, anche se penale, di minima importanza. L’oblazione può essere comune (per le con travvenzioni per cui la legge prevede la pena dell’ammenda) o speciale (per le contravvenzioni punibili alternativamente con l’arresto o con l’ammenda). 5) Remissione della querela: art 152, la remissione della querela estinque i reati,perseguibili su querela di parte. La remissione è una manifestazione di volontà contraria a quella manifestata nel momento in cui si è querelato il reo.Essa può essere processuale o extraprocessuale. Se sono più i querelanti, il reato si estingue solo se interviene la remissione da parte di tutti i querelanti; se tra più persone offesa da un reato solo uno ha proposto querela, l’eventuale remissione da parte sua non pregiudica il diritto degli altri di sporgere querela. NB. La remissione della querela deve intervenire prima della condanna definitiva. Essa non è ammessa nei delitti contro la libertà sessuale (in qst casi la querela è dichiarata irrevocabile).
Sospensione condizionale della pena Art . 163. Sospensione cond izionale della pena. Nel pronunciare sentenza di condanna alla reclusione o all'arresto per un tempo non superiore a due anni, ovvero a pena pecuniaria che, sola o congiunta alla pena detentiva e ragguagliata a norma dell'articolo 135, sia equivalente ad una pena privativa della libertà personale per un tempo non superiore, nel complesso, a due anni, il giudice può ordinare che l'esecuzione della pena rimanga sospesa per il termine di cinque anni se la condanna è per delitto e di due anni se la condanna è per contravvenzione. In caso di sentenza di condanna a pena pecuniaria congiunta a pena detentiva non superiore a due anni, quando la pena nel complesso, ragguagliata a norma dell'articolo 135, sia superiore a due anni, il giudice può ordinare che 1 l'esecuzione della pena detentiva rimanga sospesa. ( ) Se il reato è stato commesso da un minore degli anni diciotto, la sospensione può essere ordinata quando si infligga una pena restrittiva della libertà personale non superiore a tre anni, ovvero una pena pecuniaria che, sola o congiunta alla pena detentiva e ragguagliata a norma dell'articolo 135, sia equivalente ad una pena privativa della libertà personale per un tempo non superiore, nel complesso, a tre anni. In caso di sentenza di condanna a pena pecuniaria congiunta a pena detentiva non superiore a tre anni, quando la pena nel complesso, ragguagliata a norma dell'articolo 135, sia superiore a tre anni, il giudice 2 può ordinare che l'esecuzione della pena detentiva rimanga sospesa. ( ) Se il reato è stato commesso da persona di età superiore agli anni diciotto ma inferiore agli anni ventuno o da chi ha compiuto gli anni settanta, la sospensione può essere ordinata quando si infligga una pena restrittiva della libertà personale non superiore a due anni e sei mesi ovvero una pena pecuniaria che, sola o congiunta alla pena detentiva e ragguagliata a norma dell'articolo 135, sia equivalente ad una pena privativa della libertà personale per un tempo non superiore, nel complesso, a due anni e sei mesi. In caso di sentenza di c ondanna a pena pecuniaria congiunta a pena detentiva non superiore a due anni e sei mesi, quando la pena nel complesso, ragguagliata a norma dell'articolo 135, sia superiore a due anni e sei mesi, il giudice può 3 ordinare che l'esecuzione della pena detentiva rimanga sospesa. ( ) Qualora la pena inflitta non sia superiore ad un anno e sia stato r iparato interamente il danno, prima che sia stata pronunciata la sentenza di primo grado, mediante il risarcimento di esso e, quando sia possibile, mediante le restituzioni, nonché qualora il colpevole, entro lo stesso termine e fuori del caso previsto nel quarto comma dell'articolo 56, si sia adoperato spontaneamente ed efficacemente per elidere o attenuare le conseguenze dannose o pericolose del reato da lui eliminabili, il giudice può ordinare che l'esecuzione della pena, determinata nel c aso di pena pecuniaria ragguagliandola a norma dell'articolo 135, rimanga sospesa per il termine di un anno. Art . 164. Limiti entro i quali è ammessa la sospensione condizionale della pena. La sospensione condizionale della pena è ammessa soltanto se, avuto riguardo alle circostanze indicate nell'articolo 133, il giudice presume che il colpevole si asterrà dal commettere ulteriori reati. La sospensione condizionale della pena non può esser e conceduta: 1) a chi ha riportato una precedente condanna a pena detentiva per delitto, anche se è intervenuta la riabilitazione né al delinquente o contravventore abituale o professionale; 2) allorché alla pena inflitta deve essere aggiunta una misura di sicurezza personale perché il reo è persona che la legge presume socialmente pericolosa. La sospensione condizionale della pena rende inapplicabili le misure di sicurezza, tranne che si tratti della confisca. La sospensione condizionale della pena non può essere concessa più di una volta. Tuttavia il giudice nell'infliggere una nuova condanna, può disporre la sospensione condizionale qualora la pena da infliggere, cumulata con quella irrogata con la precedente condanna anche per delitto, non superi i limiti stabiliti dall'articolo 163. Art . 165. Obblighi del c ondannato. La sospensione condizionale della pena può essere subordinata all'adempimento dell'obbligo delle restituzioni, al pagamento della somma liquidata a titolo di risarcimento del danno o provvisoriamente assegnata sull'ammontare di esso e alla pubblicazione della sentenza a titolo di riparazione del danno; può altresì essere subordinata, salvo che la legge disponga
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altrimenti, all'eliminazione delle conseguenze dannose o pericolose del reato, ovvero, se il condannato non si oppone, alla prestazione di attività non retribuita a favore della collettività per un tempo determinato comunque non superiore alla durata 1 della pena sospesa ( ), secondo le modalità indicate dal giudice nella sentenza di condanna. La sospensione condizionale della pena, quando è concessa a persona che ne ha già usufruito, deve essere subordinata 2 all'adempimento di uno degli obblighi previsti nel comma precedente. ( ) La disposizione del secondo comma non si applica qualora la sospensione condizionale della pena sia stata concessa ai sensi 3 del quarto comma dell'articolo 163. ( ) Il giudice nella sentenza stabilisce il termine entro il quale gli obblighi devono essere adempiuti. Art . 166. Effetti della sospensione. La sospensione condizionale della pena si estende alle pene accessorie. La condanna a pena condizionalmente sospesa non può costituire in alcun caso, di per sé sola, motivo per l'applicazione di misure di prevenzione, né d'impedimento all'accesso a posti di lavoro pubblici o privati tranne i c asi specificatamente previsti dalla legge, né per il diniego di concessioni, di licenze o di autorizzazioni necessarie per sv olgere attività lavorativa. Art . 167. Estinzio ne del reato. Se, nei termini stabiliti, il condannato non commette un delitto, ovver o una contravvenzione della stessa indole, e adempie gli obblighi impostigli, il reato è estinto. In tal caso non ha luogo l'esecuzione delle pene. Art . 168. Revoca della sospensione. Salva la disposizione dell'ultimo comma dell'art. 164, la sospensione condizionale della pena è revocata di diritto qualora, nei termini stabiliti, il condannato: 1. commetta un delitto ovvero una contravvenzione della stessa indole, per cui venga inflitta una pena detentiva, o non adempia agli obblighi impostigli; 2. riporti un'altra condanna per un delitto anteriormente commesso a pena che, cumulata a quella precedentemente sospesa, supera i limiti stabiliti dall'articolo 163 . Qualora il condannato riporti un'altra condanna per un delitto anteriormente commesso, a pena che, cumulata a quella precedentemente sospesa, non supera i limiti stabiliti dall'art. 163, il giudice, tenuto conto dell'indole e della gravità del reato, può revocare l'ordine di sospensione condizionale della pena. La sospensione condizionale della pena è altresì revocata quando è stata concessa in violazione dell'articolo 164, quarto comma, in presenza di cause ostative. La revoca è disposta anche se la sospensione è stata concessa ai sensi del comma 3 dell'articolo 444 del codice di procedura penale.
Sospensione del processo con messa alla prova e il perdono giudiziale per i minorenni: la sospensione del processo con messa alla prova e il perdono giudiziale sono due ipotesi particolari di estinzione del reato esclusive del diritto penale minorile. Il perdono giudiziale, art 163, consente al giudice minorile la facoltà di non rinviare l’imputato a giudizio o , nel giudizio , di non pronunciare condanna, anche se vi sono i presupposti, e applicare, invece, il perdono giudiziale, quando ritiene che si possa irrogare una pena restrittiva della libertà personale non superiore a 2 anni o una pena pecuniaria non superiore a 1549 €. La concessione del perdono giudiziale è causa di estinzione del reato. Può essere concesso solo quando il giudice, tenuto presente delle circostanze dell’art 133 presume che il colpevole si asterrà da commettere ulteriori reati. Esso può essere concesso una sola volta e non può essere concesso ai minorenni che siano già stati condannati a pena detentiva per delitto o che siano delinquenti abituali o professionali. La sospensione del processo con messa alla prova invece è quell’istituto mediante il quale il giudice può sospendere il processo per un periodo non superiore a 3 anni, per i reati per cui è prevista la pena dell’ergastolo o della reclusione non inferiore a 12 anni, per non più di un anno negli altri casi, affidando l’imputato ai servizi minorili della giustizia per lo svolgimento delle opportune attività di osservazione, trattamento e sostegno. All’esito positivo della prova consegue la dichiarazione giudiziale di estinzione del reato.
Cause di estinzione della PENA: le cause di estinzione della pena non hanno altro effetto se non, appunto, q uello di impedire o far cessare l’esecuzione della pena concretamente inflitta al reo. Esse quindi presuppongono necessariamente l’esistenza di una sentenza di condanna definitiva la cui esecuzione resta paralizzata o modificata, lasciando impregiudicata ogni altra conseguenza giuridica del reato per il quale la condanna è stata pronunciata.
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Le cause di estinzione delle pene sono:
1) La morte del reo: se la morte del reo interviene dopo la pena, la pena si estingue (principio mors omnia solvit). 2) L’amnistia impropria:l’amnistia impropria è quella che interviene dopo una condanna definitiva. Essa, contemplata anche nelle cause di estinzione del reato, è in realtà ua causa di estinzione della pena proprio perché presuppone che ,pur essendo stato il reato commesso entro i termini di applicazione dell’amnistia, su di esso si sia tuttavia frmato un giudicato irrevocabile di condanna Essa pur facendo cessare l’esecuzione delle pene principali e accessorie, lascia intatto ogni altro effetto penale della condanna (es. ai fini della recidiva, all’abitualità e professionalità ecc) 3) La prescrizione della pena: il decorso del tempo, dopo che la sentenza di condanna è divenuta irrevocabile, è causa estintiva delle pene che , per qualsiasi motivo, non siano state in tutto o in parte eseguite. 4) Indulto e grazia: Sia l’indulto che la grazia hanno l’effetto di condonare in tutto o in parte la pena inflitta o di commutarlo in un’altra specie di pena. Non estinguono le pene accessorie né gli altri effetti penali della pena.L’indulto è un provvedimento di carattere generale riferito a tutti i reati salva l’esclusione o riduzione per taluni determinati reati. Di solito il condono indica una determinata quantità di pena da condonare in riferimento a qualsiasi reato. L’indulto può anche stabilire una diversa misura di condono in relazioni a condizioni soggettive particolari (come recidivi, l’aver goduto di altri condoni ecc). Anche l’indulto, come l’amnistia, vale solo per i reati commessi prima della presentazione del disegno di legge. Fino alla modifica del 79cost indulto e grazia rientravano nelle prerogative del PdR che poteva concedere l’indulto, come per l’amnistia, su legge delega delle camere. Dopo la modifica anch l’indulto, come l’amnistia, è stato rimesso alla potestà legislativa delle Camere, con deliberazione a maggioranza dei 2/3. L’unico potere rimasto esclusivo del PdR è la grazia: contenuto analogo a quello dell’indulto, ma non è un provvedimento di carattere generale ma particolare, si riferisce all’esecuzione di una o più condanne a carico di uno stesso soggetto. 5) La liberazione condizionale sulla presa d’atto dell’avvenuta risocializzazione del reo, l’istituto della liberazione condizionale sembra aver senso. L’art 176 stabilisce “Il condannato a pena detentiva che, durante il tempo di esecuzione della pena, abbia tenuto un comportamento tale da far ritenere sicuro il suo ravvedimento, può essere ammesso alla liberazione condizionale, se ha scontato almeno trenta mesi e comunque almeno metà della pena inflittagli, qualora il rimanente della pena non superi i cinque anni. Se si tratta di recidivo, nei casi preveduti dai capoversi dell'articolo 99, il condannato, per essere ammesso alla liberazione condizionale, deve avere scontato almeno quattro anni di pena e non meno di tre quarti della pena inflittagli. Il condannato all'ergastolo può essere ammesso alla liberazione condizionale quando abbia scontato almeno ventisei anni di pena. La concessione della liberazione condizionale è subordinata all'adempimento delle obbligazioni civili derivanti dal reato, salvo che il condannato dimostri di trovarsi nell'impossibilità di adempierle. ”. condizioni
sono:condannato che abbia scontato parte della pena e che il residuo non superi i 5 anni; che abbia contenuto un comportamento che faccia presagire un ravvedamento;che abbia adempiuto alla obbligazioni civili nascenti dal reato. Se ciò accade, il tribunale di sorveglianza può concedere la liberazione condizionale che ha come effetti la scarcerazione, la sospensione dell’eventuale misura di sicurezza detentiva, e l’applicazione della libertà vigilata assistita dal servizio sociale. Vi è revoca se durante il periodo di libertà sotto condizione la persona liberata commette un delitto o una contravvenzione della stessa indole o trasgredisce obblighi impostigli con la libertà vigilata. 6) La riabilitazione: art 178, “La riabilitazione estingue le pene accessorie ed ogni altro effetto penale della condanna, salvo che la legge disponga altrimenti. ”. Può avvenire solo il decorso di almeno 3 anni dal giorno in cui la pena principale è stata eseguita o si è altrimenti estinta. Il termine è portato a 8 anni per i recidivi e 10 per i delinquenti abituali e professionali. Condizioni per la riabilitazione sono contenute nell’art 179 e sono “1) che il condannato abbia dato prova effettiva di una buona condotta,2) che non sia stato sottoposto a misure di sicurezza,3) che abbia adempiuto alle obbligazioni civili nascenti dal reato. In presenza di questi presupposti sussiste il diritto del condannato alla riabilitazione. 7) La non menzione della condanna nei certificati del casellario giudiziario: L’art 175 dispone che “Se, con una prima condanna, è inflitta una pena detentiva non superiore a due anni, ovvero una pena pecuniaria non superiore a un milione, il giudice, avuto riguardo alle circostanze indicate nell'articolo 133, può ordinare in sentenza che non sia fatta menzione della condanna nel certificato del casellario giudiziale, spedito a richiesta di privati, non per ragione di diritto elettorale. La non menzione della condanna può essere altresì concessa quando è inflitta congiuntamente una pena detentiva non superiore a due anni ed una pena pecuniaria, che, ragguagliata a norma dell'articolo 135 e cumulata alla pena detentiva, priverebbe complessivamente il condannato della libertà personale per un tempo non superiore a trenta mesi. Se il condannato commette successivamente un delitto, l'ordine di non fare menzione della condanna precedente è
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revocato.”.Questa misura prosegue l’obiettivo di eliminare taluni ostacoli, p er esempio nella ricerca di un
posto di lavoro, al reinserimento sociale del condannato. Il beneficio è rimesso alla valutazione discrezionale del giudice avuto riguardo all’art 133. E’ revocato di diritto se il condannato commette successivamente un altro delitto.
Altre conseguenze giuridiche del reato: gli effetti penali della condanna sono le conseguenze giuridiche che derivano di diritto dalla condanna stessa diverse dalle pene e dalle misure di sicurezza. Gli effetti penali si concretano in limitazioni al godimento di particolari benefici o in un aggravio di posizioni soggettive del condannato. Una enumerazione degli effetti penali della condanna non è possibile in quanto essi non rappresentano un numerus clausus e sono previsti, oltre che dal codice penale, in molte leggi speciali. Gli effetti penali vengono a cessare con la riabilitazione.
Obbligazioni civili nascenti dal reato: A norma dell’art 185 ogni reato obbliga alle restituzioni alla stregua delle leggi civili. Ogni reato che abbia cagionato un danno patrimoniale e non obbliga il colpevole al risarcimento. Le obbligazioni civili nascenti da reato non si estinguono per effetto della estinzione del reato o della pena. Il nostro sistema è ispirato al principio della separazione tra sanzioni penali e sanzioni civili derivanti da reato. La pretesa risarcitoria per essere delibata in sede penale deve essere avanzata mediante costituzione di parte civile nel processo penale.
Garanzie per le obbligazioni civili del condannato: l’adempimento delle obbligazioni civili nascenti da reato è assistita da una serie di garanzie. La disciplina, prima prevista negli art 189-194 è stata parzialmente trasferita nel codice di procedura penale. Tra gli istituti di garanzia troviamo “il sequestro conservativo dei beni mobili e immobili dell’imputato” quando vi sia “ fondato motivo di ritenere che manchino le garanzie per il pagamento della pena pecuniaria o di ogni altra somma dovuta allo stato”. Il sequestro è riconosciuto su richiesta del p.m. o della parte civile.
Ulteriore garanzia delle obbligazioni civili nascenti dal reato è l’inefficacia degli atti di disposizioni a titolo gratuito, compiuti dal colpevole dopo il reato. Per gli atti a titolo oneroso, se compiuto dopo il reato, si presumono compiuti in frode ma la revoca dell’atto necessita la prova della malafede dell’altro contraente.
LE MISURE DI SICUREZZA: l’introduzione delle misure di sicurezza nel nostro ordinamento penale, dal punto di vista della politica criminale, mirava a rendere disponibile un ulteriore temibile strumento di controllo sociale. L’affiancamento delle misure di sicurezza alle pene non faceva altro che raddoppiare le potenzialità repressive del sistema. Sappiamo che negli ultimi tempi si è avuto il lento declino del sistema delle misure di sicurezza anche a causa della crisi del sistema del doppio binario fino al sostanziale deperimento della disciplina indotto dalla eliminazione delle presunzioni legali di pericolosità sul cui il meccanismo applicativo delle misure di sicurezza era fondato.
I destinatari delle misure di sicurezza si possono distinguere in tre categorie: 1)delinquenti imputabili 2)delinquenti semi-imputabili 3)delinquenti non imputabili. Alle prime due categorie si applicano congiuntamente la pena e la misura di sicurezza, alla terza categoria solo la misura di sicurezza. Presupposto generale per l’applicazione delle misure di sicurezza è che il sogget to abbia
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commesso un fatto preveduto dalla legge come reato o un altro fatto (quasi reato) espressamente determinato dalla legge.
Misure di sicurezza e principio di legalità: a norma dell’art 199 “nessuno può essere sottoposto a misure di sicurezza che non siano espressamente stabilite dalla legge e fuori dei casi dalla legge stessa preveduti” qst regola è costituzionalmente presidiata nell’art 25,3comma della costituzione che disciplina “nessuno può essere sottoposto a misure di sicurezza se non nei casi previsti dalla legge”. Il principio di legalità delle misure di sicurezza include l’esigenza della tassatività della relativa previsione, nel senso di una completa, tassativa e non equivoca previsione legislativa delle relative ipotesi. Controversa è l’applicabilità alle misure di sicurezza della regola della retroattività: la disciplina applicabile è quella dell’art 200 “Le misure di sicurezza sono regolate dalla legge in vigore al tempo della loro applicazione. Se la legge del tempo in cui deve eseguirsi la misura di sicurezza è diversa, si applica la legge in vigore al tempo dell'esecuzione. Le misure di sicurezza si applicano anche agli stranieri, che si trovano nel territorio dello Stato. Tuttavia l'applicazione di misure di sicurezza allo straniero non impedisce l'espulsione di lui dal territorio dello Stato, a norma delle leggi di pubblica sicurezza .”. Da ciò sembra non potersi derivare la retroattività delle misure di
sicurezza. L’applicazione di una misura di sicurezza implica sempre, infatti, che il fatto sia preveduto come reato (o come quasi reato) dalla legge, di conseguenza è l’art 25,2 comma della costituzione (“nessuno può essere punito se non in forza di una legge che sia entrata in vigore prima del fatto commesso”) ad inibire in via indiretta l’applicazione retroattiva di una misura di sicurezza, non potendo queste certo applicarsi per un fatto che, al tempo della commissione, non costituiva reato. Controverso è l’applicazione retroattiva della misura di sicurezza introdotta d alla legge posteriormente alla commissione del reato o del quasi reato, per altro già previsti come tali al momento del fatto. La complessiva ratio di garanzia sottesa all’art 25cost deve indurre ad escludere non solo l’applicabilità di una misura di sicurezza per un fatto che al momento della commissione non costituisce reato ma anche l’applicabil ità di una misura di sicurezza non prevista al tempo del fatto o diversa da quella originariamente prevista.
Presupposti per l’applicazione delle misure di sicurezza: Il presupposto affinchè si possa applicare una misura di sicurezza è sancito all’int erno dell’art 202c.p “Le misure di sicurezza possono essere applicate soltanto alle persone socialmente pericolose che abbiano commesso un fatto preveduto dalla legge come reato. La legge penale determina i casi nei quali a persone socialmente pericolose possono essere applicate misure di sicurezza per un fatto non preveduto dalla legge come reato. ”. Si deve intendere un fatto tipico, cioè conforme ad una fattispecie
incriminatrice, in relazione al quale non ricorrano cause esimenti. Non si richiede la colpevolezza del soggetto, essendo esse applicabili, in alcuni casi, anche ai non imputabili. Quindi come primo presupposto vi è la commissione di un fatto preveduto dalla legge come reato o quasi reato; Secondo presupposto è la “pericolosità sociale”, presupposto soggettivo per l’applicazione della misura di sicurezza. L’art 203 stabilisce che “ Agli effetti della legge penale, è socialmente pericolosa la persona, anche se non imputabile o non punibile, la quale ha commesso taluno dei fatti indicati nell'articolo precedente quando è probabile che commetta nuovi fatti preveduti dalla legge come reati. La qualità di persona socialmente pericolosa si desume dalle circostanze indicate nell'articolo 133 .”.
Originariamente si distingueva tra pericolosità da accertare in concreto e pericolosità presunta dalla legge. Dal momento che erano molti i casi in cui la pericolosità era presunta dalla legge, si snaturava la funzione della misura di sicurezza xk esse finivano per essere applicate prescindendo dal dato personale della pericolosità. La l.633/86 ha abrogato la disciplina dell’art 204, ordinando che le misure di sicurezza personali “sono ordinateprevio accertamento che colui il quale ha commesso il fatto è persona socialmente pericolosa”. Categorie normative della pericolosità sociale: il codice penale individua tre categorie di delinquenti socialmente pericolosi: 1) il delinquente abitualel’art 103 implica l’accertamento in concreto della pericolosità e indica i presupposti
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minimi per la dichiarazione di abitualità del reato:essi ricorrono nella situazione di chi, dopo essere stato condannato due volte per due delitti non colposi, riporti un’altra condanna per delitto non colposo “se il giudice ravvisi che il colpevole sia dedito al delitto”. 2)il delinquente professionaleart 105, corrisponde alla situazione di chi, trovandosi nella situazione di delinquente abituale, riporta un’altra condanna per un altro reato e si debba ritenere che “egli viva abitualmente, anche in parte soltanto, dei proventi del reato”. 3) il delinquente per tendenzatale figura prescinde del tutto dalla condizione di recidivo: può essere dichiarato delinqunte per dentenza colui che commette un delitto non colposo contro la vita o l’incolumità individuale, e nella commissione di tale delitto, unito alle circostanze indicate dall’art 133, si riveli una sepciale inclinazione al delitto che trovi la sua causa nell’indole particolarmente malvagia del colpevole. nella prassi qst figura è scomparsa!
La dichiarazione di abitualità o professionalità nel reato, ai sensi dell’art 109 comporta l’applicazione di misure di sicurezza (colonia agricola e casa di lavoro). Le misure di sicurezza sono applicate, di regola, con la sentenza di condanna o di proscioglimento (nel caso dei non imputabili). Alcune misure possono essere applicate anche provvisoriamente previo accertamento della pericolosità. La durata delle misure di sicurezza è predeterminata, all’atto dell’applicazione, solo nella misura minima, ma è indeterminata nel massimo. Alla scadenza del termine minimo di durata, il giudice procede al riesame della pericolosità che può condurre alla revoca della misura o alla sua proroga per un nuovo periodo minimo di durata, al termine del qaule si procederà ad un nuovo riesame. Le misure di sicurezza, a norma del 207c.p. , non possono essere revocate se le persone ad esse sottoposte non hanno cessato di essere pericolose.
Vediamo nel particolare le singole misure di sicurezza: queste si dividono in “personali” e “patrimoniali”.
1) Le misure di sicurezza personali: a) misure di sicurezza detentive: - assegnazione a colonia agricola o a casa di lavoro: destinata ai delinquenti abituali e professionali: durata minima di un anno elevata a 2 per i delinquenti abituali e a tre per quelli professionali. - ricovero in una casa di cura e custodia: riservati ai condannati a una pena diminuita per infermità psichica, per intossicazione cronica da alcol e sostenza stupefacenti e agli ubriachi abituali. Durata minima variabile tra i 6 mesi e i 5 anni -ricovero in ospedale psichiatrico giudiziario: è per i soggetti prosciolti per infermità psichica, per intossicazione cronica da alcol ecc. La durata minima non può essere inferiore ai 2 anni, minimo di 5 anni se il fatto commesso è punito dalla legge penale con una reclusione non inferiore ad un minimo di 10 anni, e 10 anni se il fatto è punito con l’ergastolo. Il ricovero in ospedale psichiatrico si applica anche ai minori di 14 anni. -riformatorio giudiziario: è la misura di sicurezza speciale per i minori imputabili e non, ritenuti pericolosi. Al compimento del 18imo anno il soggetto è assegnato a colonia agricola o a una casa di lavoro.
b) Misure di sicurezza non detentive: -libertà vigilata:non può avere durata inferiore ad un anno e consiste nell’affidamento del soggetto all’autorità di pubblica sicurezza imponendo una serie di limitazioni al fine di evitare le occasione di nuovi reati. In caso di trasgressione di obblighi imposti con la libertà vigilata il giudice può aggiungere ad essa la cauzione di buona condotta -divieto di soggiorno in uno o più comuni o province: per i colpevoli dei delitti contro l’ordine pubblico, o delitti x motivi politici ecc. -divieto di frequentare osterie e pubblici spacci di bevande alcoliche:si aggiunge alla condanna per
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ubriachezza abituale o per i reati commessi in stato di ubriachezza, sempre che questi sia abituale. -espulsione od allontamenento dello straniero dallo Stato.
2) Le misure di sicurezza patrimoniali: a) Cauzione di buona condottadeposito presso la cassa delle ammende di una determinato somma di denaro per un periodo da uno a 5 anni: alla fine del periodo, la somma data in cazione viene restituita e la garanzia si estingue se il soggetto non ha commesso alcun delitto o contravvenzione punibile con l’arresto. b) Confiscaconsiste nell’espropriazione e devoluzione a favore dello stato delle cose che servirono o furono destinate a commettere il reato e delle cose che ne sono il prodotto o il profitto. La confisca è una misura facoltativa: è il giudice che volta per volta stabilisce se il provvedimento ablativo è necessario al fine di impedire che la disponibilità della cosa da parte del reo possa rappresentare un incentivo alla commissione di nuovi reati. L’art 240c.p. obbliga però la confisca delle cose che costituiscono il prezzo del reato e delle cose di cui la fabbricazione, l’uso, il porto, la detenzione e l’alienazione costituiscono reato. ( non ho il porto d’armi e ho la postola, me la confiscano!). Negli ultimi anni si è cercato di ampliare gli spazi applicativi della confisca introducendo la confisca per equivalente (nell’ipotesi in cui non si puo confiscare i beni costituenti il profitto o il prezzo del reato e si acusce sui beni del reo con un corrispondente valore). Per contrastare, poi, la criminalità organizzata il legislatore ha introdotto un ulteriore figura di confisca, quella in capo ai soggetti incriminati per associazione di tipo mafioso, estorsione, usura ecc per i quali si procede alla confisca obbligatoria del denaro ,dei beni o delle altre utilità di cui il condannato non può giustificare la provenienza e di cui , anche per interposta persona, risulta essere titolare o avere disponibilità a qualsiasi titolo in valore sproporzionato al proprio reddito.
LE MISURE DI PREVENZIONE: le misure di prevenzione entrano ufficialmente a far parte del nostro sistema penale con la legge 1423/56 introdotta con lo scopo di giurisdizionalizzare il procedimento di applicazione di un complesso di misure fino ad allora rimesse alla discrezionalità dell’autorità di pubblica sicurezza. La legge del 56 contemplava una serie di restrizioni di libertà e di diritti adottabili a carico di soggetti “pericolosi” sulla base di una tipologia di pericolosità enunciata dall’art 1 della legge stessa che suscitò non poche critiche in dottrina. La legge del 56 ha subito numerose modifiche fino alla legge 327/88 che ha innovato significativamente la tipologia normativa che concreta le singole fattispecie di pericolosità. Sono venute meno alcune delle più importanti obiezioni che venivano fatte al testo originale (da quella sull’inclusione tra i destinatari delle misure di prevenzione di categorie come gli “oziosi e vagabondi abituali” a “coloro che svolgono abitualmente attività contrarie alla morale pubblica e al buon costume”, ipotesi che davano luogo a potenziali incriminazioni di “condotte” censurabili solo sulla base di discutibili presupposti ideologici o vaghe forme di sospetto). Nell’attuale formulazione normativa, le misure di prevenzione si possono applicare: 1) a coloro che “debba ritenersi, sulla base di elementi di fatto, che sono abitualmente dediti a traffici illeciti” 2)a coloro che, x il loro comportamento, debba ritenersi, sulla base di elementi di fatto, che sono dediti alla commissione di reato che offendono o mettono imìn pericolo l’integrità fisica o morale dei minorenni, la serenità e la sicurezza pubblica 3) a coloro che, x la condotta ed il tenore di vita debba ritenersi, sulla base di elementi di fatto, che vivono abitualmente, anche in parte, con i proventi di attività delittuose. Le persone così individuate ricevono dal questore avviso odale dei sospetti a loro carico e l’invito a tenere una condotta conforme alla legge. Trascorsi non meno di 60 giorni e non più di 3 anni, se la persona avvisata non ha cambiato condotta e risulta pericolosa per la sicurezza pubblica il questore può avanzare al Tribunale motivata proposta per l’applicazione nei suoi confronti della sorveglianza speciale della pubblica sicurezza. La sorveglianza speciale non può avere durata inferiore di un anno né superiore a 5. Alla sorveglianza speciale possono aggiungersi il divieto di soggiorno in uno o più comuni, quando le circostanze lo richiedono, e l’obbligo di soggiorno nel comune di residenza o di abituale dimora.
Le misure di prevenzione contro la criminalità organizzata:
