Direito Administrativo - LFG - Intensivo I - 2012

Direito Administrativo – Administrativo – Prof.ª Fernanda Marinela LFG – LFG – Intensivo 1 – 1 – 1º semestre 2012

Índice 1)

NOÇÕES INTRODUTÓRIAS ______________________________________________________ 1 1.1

Direito ___________________________________________________________________________ 1

a) b) c)

Conceito de Direito _______________________ ________________________________________ _________________________________ _________________________________ ___________________ 1 Subdivisões ______________________________________________ ______________________________________________________________ _________________________________ ___________________ 1 Direito Público X Ordem Pública Pública _______________________________ ________________________________________________ ________________________________ _______________ 1

1.2

Definição de Direito administrativo __________ __________________ ________________ _________________ _________________ ________________ __________ 1

a) b) c) d) e) f) g)

Escola do Serviço Público ______________________________________________ ______________________________________________________________ _______________________ _______ Critério do Poder Executivo ______________________________________________ _______________________________________________________________ _____________________ ____ Critério das relações jurídicas___________________________________________ jurídicas___________________________________________________________ _______________________ _______ Critério teleológico _____________________________________________ ______________________________________________________________ _____________________________ ____________ Critério residual ou negativo: _______________________ ________________________________________ _________________________________ __________________________ __________ Critério de distinção da atividade jurídica e atividade social do Estado ________________________________ __________________________________ Critério da Administração Pública Pública _________________________________ __________________________________________________ _____________________________ ____________

1.3

Fontes do Direito Administrativo ______________________________________________________ 2

a) b) c) d) e)

Lei em sentido amplo ________________________________ _________________________________________________ __________________________________ _______________________ ______ Doutrina __________________________________ __________________________________________________ __________________________________ ________________________________ ______________ Jurisprudência _____________________________ ______________________________________________ __________________________________ ________________________________ _______________ Costumes_________________________ __________________________________________ _________________________________ __________________________________ ________________________ ______ Princípios Gerais do Direito Direito _________________________________ _________________________________________________ _________________________________ ___________________

1.4

2 2 3 3 3

Sistemas administrativos ____________________________________________________________ 3

a) b)

Contencioso administrativo ou Sistema Francês ___________________________ _____________________________________________ ________________________ ______ 3 Jurisdição única ou Sistema Inglês _______________________________________ _______________________________________________________ _______________________ _______ 3

1.5

Estado X Governo X Administração _____________________ _____________________________ _________________ _________________ ______________ ______ 4

a) b) c)

2)

1 1 2 2 2 2 2

Estado _________________________________ _________________________________________________ __________________________________ __________________________________ __________________ 4 Governo____________________________ ______________________________________________ __________________________________ __________________________________ _____________________ ___ 5 Administração _________________________________ _________________________________________________ _________________________________ _____________________________ ____________ 5

REGIME JURÍDICO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA _____________________________ ____________________________________ _______ 6 2.1

Aspectos preliminares e Conceito: _____________________________________________________ 6 o

2.2

Teoria da ponderação de interesses: interesses: __________________________________ __________________________________________________ _______________________ _______ 6

Princípio da Supremacia do interesse público e princípio da indisponibilidade do interesse público 7

a) o

b) c)

2.3

Conceito de interesse público _________________________________ __________________________________________________ ________________________________ _______________ INTERESSE PÚBLICO PRIMÁRIO PRIMÁRIO E SECUNDÁRIO. __________________________________ ________________________________________________ ______________ A supremacia do interesse público ________________________________ _________________________________________________ _____________________________ ____________ Indisponibilidade do interesse público ________________________________ ________________________________________________ __________________________ __________

7 7 7 7

Princípios mínimos do direito administrativo _____________ _____________________ ________________ _________________ _______________ ______ 8

a) o o o o o

b) o

c) o o

Princípio da Legalidade ____________________ _____________________________________ _________________________________ _________________________________ ___________________ Legalidade para o Direito Privado: _________________________________ _________________________________________________ __________________________ __________ Legalidade para o Direito Público _____________________________________________ ____________________________________________________________ _______________ LEGALIDADE X RESERVA DE LEI ____________________________________________ _____________________________________________________________ ___________________ CONTROLE DE LEGALIDADE DOS ATOS ADMINISTRATIVOS ___________________ _____________________________________ _____________________ ___ PRIVATIZAÇÃO DOS AEROPORTOS AEROPORTOS _________________________________ _________________________________________________ __________________________ __________ Princípio da impessoalidade _________________________________ _________________________________________________ _________________________________ ___________________ Princípio da Impessoalidade Impessoalidade x Princípio da Finalidade: ___________________________________________ ___________________________________________ Princípio da Moralidade ____________________________________________ ____________________________________________________________ __________________________ __________ Moralidade administrativa administrativa X Moralidade comum ______________________________________________ ________________________________________________ Vedação do nepotismo v. Princípio da moralidade moralidade _______________________________ ______________________________________________ _______________

8 8 8 8 8 8 8 9 9 9 9

Direito Administrativo – Administrativo – Prof.ª Fernanda Marinela LFG – LFG – Intensivo 1 – 1 – 1º semestre 2012 o

d) o o o o

e) o o

2.4

11 12 12 12 12 13 13 14 15

Outros princípios __________________________________________________________________ 15

a) o

b) o o

c) o o o o o

d) o o

e) f) g)

3)

IMORALIDADE X I MPROBIDADE: __________________ ___________________________________ _________________________________ _________________________ _________ Publicidade _______________________________ ________________________________________________ ___________________________________ _______________________________ _____________ Condição de validade validade ou eficácia? _________________________________ _________________________________________________ _________________________ _________ Publicidade e publicação na imprensa oficial _____________________________________ __________________________________________________ _____________ Recurso jurisdicional para fazer valer valer o direito de acesso às informações ___________________________ ___________________________ Exceções ao princípio da publicidade _______________________________________ ________________________________________________________ _________________ Princípio da eficiência ________________________ ________________________________________ _________________________________ _______________________________ ______________ Eficiência e despesas com o pessoal _______________________ ________________________________________ __________________________________ _________________ Eficiência nos serviços públicos _________________________________ __________________________________________________ ____________________________ ___________

Princípio da isonomia ________________________________ _________________________________________________ __________________________________ ______________________ _____ 15 Limite de idade e características pessoais em concurso e princípio da isonomia ___________________ ______________________ ___ 15 Princípios da razoabilidade e proporcionalidade __________________________________ __________________________________________________ ________________ 16 Previsão no ordenamento jurídico ____________________________________________ __________________________________________________________ ______________ 16 Controle e revisão de ato administrativo _______________________________________________ _____________________________________________________ ______ 16 Contraditório e Ampla Defesa _________________________________ __________________________________________________ _______________________________ ______________ 19 Exigência de defesa defesa prévia _________________________________ __________________________________________________ _______________________________ ______________ 20 Direito de informação ________________________________ ________________________________________________ __________________________________ ____________________ __ 20 Produção e exame efetivo de provas _____________________________________________ ________________________________________________________ ___________ 20 Defesa técnica no processo processo administrativo _______________________________ _________________________________________________ ____________________ __ 20 Garantia de recurso _____________________________________ _____________________________________________________ _________________________________ _________________ 20 Princípio da continuidade __________________ ___________________________________ _________________________________ _________________________________ _________________ 22 Direito de greve de servidor público X princípio da continuidade _______________________ __________________________________ ___________ 22 Interrupção dos serviços _________________________________ _________________________________________________ _________________________________ _________________ 25 Presunção de legitimidade __________________________________________ __________________________________________________________ _________________________ _________ 26 Princípio da autotutela __________________________________ __________________________________________________ __________________________________ ____________________ __ 27 Princípio da especialidade: ______________________ _______________________________________ __________________________________ ____________________________ ___________ 27

ORGANIZAÇÃO DA DA ADMINISTRAÇÃO ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA: PÚBLICA: ______________________________ ____________________________________ ______ 27 3.1

Formas de prestação da atividade administrativa ________________ ________________________ _________________ _______________ ______ 27

a) o o

3.2 a) b) c)

3.3 a) b)

3.4

Formas de descentralização ___________________________ ____________________________________________ _________________________________ ______________________ ______ 28 Descentralização por outorga __________________________________________ ___________________________________________________________ ____________________ ___ 28 Descentralização por delegação ______________________________________________ ____________________________________________________________ ______________ 28

Relação do Estado e seus agentes ________________ _________________________ _________________ ________________ _________________ ___________ __ 28 Teoria do Mandato ____________________________ _____________________________________________ __________________________________ ____________________________ ___________ 28 Teoria da Representação ________________________________ ________________________________________________ __________________________________ ____________________ __ 28 Teoria da Imputação ou Teoria do Órgão _________________________________ _________________________________________________ ______________________ ______ 29

Órgãos públicos ___________________________________________________________________ 29 Características: Características: __________________________________ ___________________________________________________ __________________________________ _________________________ ________ Classificação dos órgãos públicos _________________ __________________________________ __________________________________ ____________________________ ___________ i. Quanto à posição estatal (posição dentro da estrutura estatal): _________________________________ ___________________________________ __ o Independentes ______________________________________ ______________________________________________________ __________________________________ ____________________ __ o Autônomos _____________________________ ______________________________________________ __________________________________ _______________________________ ______________ Superiores _________________________________ _________________________________________________ _________________________________ ____________________________ ___________ o Subalternos __________________________________ ___________________________________________________ __________________________________ _________________________ ________ o ii. Quanto à estrutura _______________________________ ________________________________________________ __________________________________ ______________________ _____ o Simples _________________________________________ _________________________________________________________ __________________________________ _______________________ _____ Composto ____________________________________ _____________________________________________________ __________________________________ _________________________ ________ o iii. Divisão quanto à atuação funcional ________________________________ ________________________________________________ _________________________ _________ o Singular_____________ _____________________________ _________________________________ __________________________________ __________________________________ _________________ o Colegiado __________________________________ __________________________________________________ _________________________________ ____________________________ ___________

29 30 30 30 30 31 31 31 31 31 31 31 31

Administração Pública Indireta ______________________________________________________ 31

Direito Administrativo – Administrativo – Prof.ª Fernanda Marinela LFG – LFG – Intensivo 1 – 1 – 1º semestre 2012 o

d) o o o o

e) o o

2.4

11 12 12 12 12 13 13 14 15

Outros princípios __________________________________________________________________ 15

a) o

b) o o

c) o o o o o

d) o o

e) f) g)

3)

IMORALIDADE X I MPROBIDADE: __________________ ___________________________________ _________________________________ _________________________ _________ Publicidade _______________________________ ________________________________________________ ___________________________________ _______________________________ _____________ Condição de validade validade ou eficácia? _________________________________ _________________________________________________ _________________________ _________ Publicidade e publicação na imprensa oficial _____________________________________ __________________________________________________ _____________ Recurso jurisdicional para fazer valer valer o direito de acesso às informações ___________________________ ___________________________ Exceções ao princípio da publicidade _______________________________________ ________________________________________________________ _________________ Princípio da eficiência ________________________ ________________________________________ _________________________________ _______________________________ ______________ Eficiência e despesas com o pessoal _______________________ ________________________________________ __________________________________ _________________ Eficiência nos serviços públicos _________________________________ __________________________________________________ ____________________________ ___________

Princípio da isonomia ________________________________ _________________________________________________ __________________________________ ______________________ _____ 15 Limite de idade e características pessoais em concurso e princípio da isonomia ___________________ ______________________ ___ 15 Princípios da razoabilidade e proporcionalidade __________________________________ __________________________________________________ ________________ 16 Previsão no ordenamento jurídico ____________________________________________ __________________________________________________________ ______________ 16 Controle e revisão de ato administrativo _______________________________________________ _____________________________________________________ ______ 16 Contraditório e Ampla Defesa _________________________________ __________________________________________________ _______________________________ ______________ 19 Exigência de defesa defesa prévia _________________________________ __________________________________________________ _______________________________ ______________ 20 Direito de informação ________________________________ ________________________________________________ __________________________________ ____________________ __ 20 Produção e exame efetivo de provas _____________________________________________ ________________________________________________________ ___________ 20 Defesa técnica no processo processo administrativo _______________________________ _________________________________________________ ____________________ __ 20 Garantia de recurso _____________________________________ _____________________________________________________ _________________________________ _________________ 20 Princípio da continuidade __________________ ___________________________________ _________________________________ _________________________________ _________________ 22 Direito de greve de servidor público X princípio da continuidade _______________________ __________________________________ ___________ 22 Interrupção dos serviços _________________________________ _________________________________________________ _________________________________ _________________ 25 Presunção de legitimidade __________________________________________ __________________________________________________________ _________________________ _________ 26 Princípio da autotutela __________________________________ __________________________________________________ __________________________________ ____________________ __ 27 Princípio da especialidade: ______________________ _______________________________________ __________________________________ ____________________________ ___________ 27

ORGANIZAÇÃO DA DA ADMINISTRAÇÃO ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA: PÚBLICA: ______________________________ ____________________________________ ______ 27 3.1

Formas de prestação da atividade administrativa ________________ ________________________ _________________ _______________ ______ 27

a) o o

3.2 a) b) c)

3.3 a) b)

3.4

Formas de descentralização ___________________________ ____________________________________________ _________________________________ ______________________ ______ 28 Descentralização por outorga __________________________________________ ___________________________________________________________ ____________________ ___ 28 Descentralização por delegação ______________________________________________ ____________________________________________________________ ______________ 28

Relação do Estado e seus agentes ________________ _________________________ _________________ ________________ _________________ ___________ __ 28 Teoria do Mandato ____________________________ _____________________________________________ __________________________________ ____________________________ ___________ 28 Teoria da Representação ________________________________ ________________________________________________ __________________________________ ____________________ __ 28 Teoria da Imputação ou Teoria do Órgão _________________________________ _________________________________________________ ______________________ ______ 29

Órgãos públicos ___________________________________________________________________ 29 Características: Características: __________________________________ ___________________________________________________ __________________________________ _________________________ ________ Classificação dos órgãos públicos _________________ __________________________________ __________________________________ ____________________________ ___________ i. Quanto à posição estatal (posição dentro da estrutura estatal): _________________________________ ___________________________________ __ o Independentes ______________________________________ ______________________________________________________ __________________________________ ____________________ __ o Autônomos _____________________________ ______________________________________________ __________________________________ _______________________________ ______________ Superiores _________________________________ _________________________________________________ _________________________________ ____________________________ ___________ o Subalternos __________________________________ ___________________________________________________ __________________________________ _________________________ ________ o ii. Quanto à estrutura _______________________________ ________________________________________________ __________________________________ ______________________ _____ o Simples _________________________________________ _________________________________________________________ __________________________________ _______________________ _____ Composto ____________________________________ _____________________________________________________ __________________________________ _________________________ ________ o iii. Divisão quanto à atuação funcional ________________________________ ________________________________________________ _________________________ _________ o Singular_____________ _____________________________ _________________________________ __________________________________ __________________________________ _________________ o Colegiado __________________________________ __________________________________________________ _________________________________ ____________________________ ___________

29 30 30 30 30 31 31 31 31 31 31 31 31

Administração Pública Indireta ______________________________________________________ 31

Direito Administrativo – Administrativo – Prof.ª Fernanda Marinela LFG – LFG – Intensivo 1 – 1 – 1º semestre 2012 a)

Características comuns de toda a administração administração indireta __________________________________ __________________________________________ ________ i. Personalidade jurídica jurídica própria _________________________________ __________________________________________________ ____________________________ ___________ ii. Patrimônio e receita própria ________________________________ _________________________________________________ _______________________________ ______________ iii. Autonomia técnica, administrativa e financeira _______________________________ ________________________________________________ _________________ iv. Criação e extinção das pessoas jurídicas jurídicas dependente de lei _________________________________ ______________________________________ _____ v. Não têm fins lucrativos __________________________________ __________________________________________________ _________________________________ _________________ vi. Finalidade específica _________________________________ _________________________________________________ __________________________________ ____________________ __ vii. Sujeição ao controle __________________________________ __________________________________________________ _________________________________ _________________

3.5

Autarquias _______________________________________________________________________ 34

a) b) c) d) e) f) g) i. ii. h) i) j) k) l) i. ii.

Conceito __________________________________ __________________________________________________ __________________________________ _______________________________ _____________ Regime Jurídico ____________________________ _____________________________________________ __________________________________ _______________________________ ______________ Características dos bens autárquicos _________________ __________________________________ _________________________________ _________________________ _________ Forma de pagamento pagamento dos débitos contraídos contraídos pela autarquia __________________________________ _______________________________________ _____ Prazo prescricional _______________________________ ________________________________________________ __________________________________ _________________________ ________ Procedimentos financeiros __________________________________ __________________________________________________ _________________________________ _________________ Regime processual _______________________________ ________________________________________________ __________________________________ _________________________ ________ Prazo dilatado ________________________________ _________________________________________________ __________________________________ _________________________ ________ Reexame necessário _________________________________ _________________________________________________ __________________________________ ____________________ __ Regime tributário ________________________________ _________________________________________________ __________________________________ _________________________ ________ Regime de pessoal _______________________________ ________________________________________________ __________________________________ _________________________ ________ Autarquias territoriais______________________________________ territoriais______________________________________________________ _________________________________ _________________ Conselhos de Classe _________________________________ __________________________________________________ __________________________________ ______________________ _____ Autarquias de regime especial __________________________________________ __________________________________________________________ ______________________ ______ Universidades Públicas __________________________________ __________________________________________________ _________________________________ _________________ Agências reguladoras ____________________________________ ____________________________________________________ _________________________________ _________________ Maior independência _________________________________ _________________________________________________ _________________________________ _________________ Nomeação ou investidura investidura especial dos dirigentes dirigentes ________________________________ ___________________________________________ ___________ Mandato do dirigente dirigente tem prazo fixo _________________________________ __________________________________________________ ____________________ ___ Licitação das agências agências reguladoras _________________________________ _________________________________________________ ______________________ ______ Pessoal___________________________ _____________________________________________ __________________________________ _________________________________ _________________ Exemplos de agências reguladoras: _________________________________________ _______________________________________________________ ______________ Agências Executivas (Lei nº 9.649/98)_________________________ 9.649/98)__________________________________________ _______________________________ ______________      

m)

3.6

o o o

Empresa pública _________________________________ __________________________________________________ __________________________________ _________________________ ________ Sociedade de economia mista _________________________________ __________________________________________________ _______________________________ ______________ Diferenças entre empresa pública x sociedade sociedade de economia mista ________________________________ ________________________________ Regime jurídico das empresas públicas públicas e das sociedades de economia mista ________________________ ________________________ Licitação e contratos administrativos: _________________________________ _________________________________________________ ______________________ ______ Responsabilidade civil: _____________________________________________ ______________________________________________________________ ____________________ ___ Bens: _______________________________ ________________________________________________ ___________________________________ _______________________________ _____________ Privilégios tributários: _________________________________ _________________________________________________ _________________________________ _________________ (Im) possibilidade de falência: _______________________________ ________________________________________________ ____________________________ ___________ Regime de pessoal: ________________________________ ________________________________________________ __________________________________ ____________________ __     

a) b) c) d)

4)

34 34 34 37 37 37 37 37 37 37 38 38 38 39 39 39 39 39 39 40 40 41 41

Empresas Públicas e Sociedades de Economia Mista __________________ __________________________ _________________ ___________ __ 41

a) b)

3.7

31 31 31 31 32 33 33 33

42 42 42 42 43 43 44 44 44 45

Entes de Cooperação (ou terceiro t erceiro setor) __________ __________________ _________________ _________________ _________________ ____________ ___ 45 Serviço social autônomo_________________________________ _________________________________________________ __________________________________ ____________________ __ OSCIP – OSCIP – Organização da Sociedade Civil Civil de Interesse Público __________________________________ _______________________________________ _____ Organização Social (OS) _________________________________ _________________________________________________ __________________________________ ____________________ __ Entidades de apoio _______________________________ ________________________________________________ __________________________________ _________________________ ________

45 46 46 47

PODERES DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA PÚBLICA OU PODERES PODERES ADMINISTRATIVOS ADMINISTRATIVOS ______________ 47 4.1

Poderes da Administração X Poderes do Estado _________________ _________________________ _________________ _______________ ______ 47

4.2

Características dos Poderes Administrativos ________________ ________________________ _________________ _________________ __________ __ 47

Direito Administrativo – Prof.ª Fernanda Marinela LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 a) b) c) d)

Exercício obrigatório ou poder-dever __________________________________________________________ Irrenunciável ______________________________________________________________________________ Dentro dos limites da lei _____________________________________________________________________ Responsabilização __________________________________________________________________________ i. Excesso de poder ________________________________________________________________________ e) Desvio de finalidade ________________________________________________________________________

4.3 a)

b) c) d)

e)

47 47 47 48 48 48

Classificações dos Poderes da Administração ___________________________________________ 48 Quanto ao grau de liberdade _________________________________________________________________ 48 i. Poder vinculado _________________________________________________________________________ 48 ii. Poder discricionário ______________________________________________________________________ 48 Poder Hierárquico __________________________________________________________________________ 49 Poder disciplinar ___________________________________________________________________________ 49 Poder regulamentar ou poder normativo _______________________________________________________ 49 i. Decreto X Regulamento ___________________________________________________________________ 50 ii. Tipos de regulamento ____________________________________________________________________ 50 Regulamento Executivo ___________________________________________________________________ 50 o Regulamento autônomo __________________________________________________________________ 51 o Poder de Polícia ___________________________________________________________________________ 51 i. Modalidades de poder de polícia ___________________________________________________________ 51 ii. Formas de exercício do poder de polícia _____________________________________________________ 51 iii. Poder de Polícia X Supremacia Geral X Supremacia Especial ______________________________________ 52 iv. Delegação do poder de polícia _____________________________________________________________ 52 v. Atributos do Poder de polícia ______________________________________________________________ 52 Polícia administrativa X Polícia Judiciária _____________________________________________________ 53 o vi. Quadro Sinóptico – Poderes da Administração ________________________________________________ 53

5) ATO ADMINISTRATIVO ________________________________________________________ 55 5.1 Introdução ___________________________________________________________________________ 55 o

Diferenças entre ato e fato administrativo: ___________________________________________________ 55

5.2 Conceito ____________________________________________________________________________ 56 5.3

Requisitos ou elementos do ato administrativo _________________________________________ 57

a)

Doutrina majoritária ________________________________________________________________________ 57 i. Sujeito competente: _____________________________________________________________________ 57 ii. Forma: ________________________________________________________________________________ 59 o Exigências / condições para que o ato administrativo produza efeitos no mundo jurídico:______________ 60 o Vícios de forma _________________________________________________________________________ 60 Caso de silêncio administrativo _____________________________________________________________ 60 o iii. Motivo: ________________________________________________________________________________ 61 o Legalidade do Motivo: ____________________________________________________________________ 62 o Teoria dos Motivos Determinantes: _________________________________________________________ 62 iv. Objeto_________________________________________________________________________________ 62 v. Finalidade ______________________________________________________________________________ 63 b) Doutrina minoritária ________________________________________________________________________ 63 i. Elementos _____________________________________________________________________________ 63 ii. Pressupostos ___________________________________________________________________________ 63 c) Quadro comparativo Celso Antônio Bandeira de Mello X Doutrina majoritária _________________________ 64

5.4

Vinculação x discricionariedade ______________________________________________________ 64

5.5

Mérito do ato administrativo ________________________________________________________ 65

5.6

Atributos ou características do ato administrativo ______________________________________ 65

a) b)

Presunção de legitimidade ___________________________________________________________________ 65 Autoexecutoriedade ________________________________________________________________________ 65

Direito Administrativo – Prof.ª Fernanda Marinela LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 c) d)

Imperatividade/coercitividade ________________________________________________________________ 66 Tipicidade ________________________________________________________________________________ 66

5.7

Classificação do ato administrativo ___________________________________________________ 66

a) i. ii. b) i. ii. c) d) i. ii. iii.

66 66 66 66 66 67 67 67 67 67 67

5.8

Formação, validade e efeitos do ato administrativo _____________________________________ 67

5.9

Extinção dos atos administrativos ____________________________________________________ 68

5.10

Anulação do ato administrativo ______________________________________________________ 68

a) b)

Quem pode anular os atos administrativos? _____________________________________________________ 68 Efeitos da anulação _________________________________________________________________________ 68

5.11

Revogação de ato administrativo ____________________________________________________ 69

a) b) c)

Quem pode revogar os atos administrativos? ____________________________________________________ 69 Efeitos ___________________________________________________________________________________ 70 Limites temporal e material __________________________________________________________________ 70

5.12

6)

Quanto aos destinatários ____________________________________________________________________ Geral __________________________________________________________________________________ Individual ______________________________________________________________________________ Quanto ao alcance _________________________________________________________________________ Interno ________________________________________________________________________________ Externo ________________________________________________________________________________ Quanto ao grau de liberdade _________________________________________________________________ Quanto à formação _________________________________________________________________________ Simples ________________________________________________________________________________ Composto ______________________________________________________________________________ Complexo ______________________________________________________________________________

Convalidação x Sanatória x Estabilização ______________________________________________ 70

LICITAÇÕES _________________________________________________________________ 71 6.1 Conceito e Finalidades _________________________________________________________________ 71 6.2

Competência legislativa ____________________________________________________________ 71

6.3

Sujeitos à licitação _________________________________________________________________ 72

6.4

Princípios em matéria de licitações ___________________________________________________ 73

a) b) c) d)

Princípio da vinculação ao instrumento convocatório _____________________________________________ Princípio do julgamento objetivo ______________________________________________________________ Princípio do procedimento formal _____________________________________________________________ Princípio do sigilo das propostas ______________________________________________________________

6.5

73 73 73 73

Modalidades de licitação ___________________________________________________________ 73

a) b) c) d) e) f)

Concorrência ______________________________________________________________________________ Tomada de preços _________________________________________________________________________ Convite __________________________________________________________________________________ Leilão ____________________________________________________________________________________ Concurso _________________________________________________________________________________ Pregão ___________________________________________________________________________________

74 74 75 77 77 77

6.6

Contratação direta ________________________________________________________________ 78

6.7

Dispensa de licitação (Artigos 17 e 24 da Lei de Licitação) ________________________________ 78

6.8

Inexigibilidade da licitação (artigo 25, Lei de Licitação) ___________________________________ 78 i. ii. iii.

Pressuposto lógico _______________________________________________________________________ 79 pressuposto jurídico _____________________________________________________________________ 79 pressuposto fático _______________________________________________________________________ 79

Direito Administrativo – Prof.ª Fernanda Marinela LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012

6.9

Procedimento licitatório ____________________________________________________________ 79

a) i. ii. o o o o o o o o

b) i. ii. iii.

7)

Etapas do procedimento (concorrência, a tomada de preços e convite) _______________________________ 79 1ª Etapa - Fase interna da licitação __________________________________________________________ 79 Fase externa ____________________________________________________________________________ 80 Publicação do edital ______________________________________________________________________ 80 Impugnação do edital - ☺art. 41, LLC________________________________________________________ 81 Etapa do recebimento dos envelopes ________________________________________________________ 82 Fase de habilitação: ______________________________________________________________________ 82 Fase de classificação e julgamento: _________________________________________________________ 83 Fase da homologação: ____________________________________________________________________ 84 Fase da adjudicação: _____________________________________________________________________ 84 Licitação Frustrada X Licitação deserta X Licitação fracassada ____________________________________ 84 Procedimento do Pregão ____________________________________________________________________ 86 Fase interna ____________________________________________________________________________ 86 Fase externa ____________________________________________________________________________ 86 Roteiro do procedimento do pregão_________________________________________________________ 88

CONTRATOS ADMINISTRATIVOS ________________________________________________ 88 7.1

Introdução _______________________________________________________________________ 88 

Contrato administrativo X Contrato da administração ________________________________________ 89

7.2

Características ____________________________________________________________________ 89

7.3

Formalidades do contrato administrativo ______________________________________________ 89

7.4

Cláusulas do Contrato Administrativo _________________________________________________ 90

a) i. ii. b) i. o o

Cláusulas Necessárias _______________________________________________________________________ Garantia (artigo 56): _____________________________________________________________________ Duração (artigo 57): ______________________________________________________________________ Cláusulas Exorbitantes ______________________________________________________________________ Alteração contratual _____________________________________________________________________ ALTERAÇÃO UNILATERAL: _________________________________________________________________ ALTERAÇÃO BILATERAL:___________________________________________________________________ Teoria da imprevisão __________________________________________________________________ Ocupação provisória dos bens da contratada __________________________________________________ Aplicação de penalidades ao contratado _____________________________________________________ 

ii. iii.

8)

90 90 91 91 91 92 92 93 93 94

7.5

Exceptio non adimpleti contractus ___________________________________________________ 94

7.6

Extinção do contrato _______________________________________________________________ 94

SERVIÇOS PÚBLICOS __________________________________________________________ 95 8.1

Introdução _______________________________________________________________________ 95

8.2

Conceito _________________________________________________________________________ 95

8.3

Princípios aplicáveis _______________________________________________________________ 95

a) b) c) d) e) f) g)

8.4 a)

Princípio da Continuidade ___________________________________________________________________ Princípio da Eficiência _______________________________________________________________________ Princípio da Generalidade ou Universalidade ____________________________________________________ Princípio da Segurança ______________________________________________________________________ Princípio da Atualidade______________________________________________________________________ Princípio da Modicidade _____________________________________________________________________ Princípio da Cortesia ________________________________________________________________________

95 95 95 96 96 96 96

Classificação dos serviços públicos ___________________________________________________ 96 Quanto à essencialidade_____________________________________________________________________ 96

Direito Administrativo – Prof.ª Fernanda Marinela LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 i. ii.

Próprio ou Propriamente dito: _____________________________________________________________ Impróprio ou Serviço de Utilidade Pública: ___________________________________________________ b) Quanto aos destinatários ____________________________________________________________________ i. Serviços gerais: __________________________________________________________________________ ii. Serviços individuais: ______________________________________________________________________

8.5

96 96 96 96 97

Estrutura constitucional: ___________________________________________________________ 97

a)

Tipos de prestação de serviço público __________________________________________________________ 97

8.6

Delegação de serviço público ________________________________________________________ 97

a)

Concessão de serviço público _________________________________________________________________ 97 Concessão comum de serviço público _______________________________________________________ 97 Responsabilidade civil na prestação do serviço público na hipótese de concessão: _________________ 98 b) Concessão especial de serviço público ou Parceria Público-Privada __________________________________ 99 i. Concessão patrocinada ___________________________________________________________________ 99 ii. Concessão administrativa _________________________________________________________________ 99 c) Permissão de serviço público ________________________________________________________________ 100 d) Autorização de serviço público_______________________________________________________________ 101 i.



9) AGENTES PÚBLICOS _________________________________________________________ 102 9.1

Introdução ______________________________________________________________________ 102

9.2

Conceitos importantes ____________________________________________________________ 102

9.3

Classificação dos agentes públicos___________________________________________________ 102

a) b) o o

c) o o o o o

9.4

102 102 103 103 104 104 104 104 104 104

Acessibilidade e concurso público ___________________________________________________ 104

a) b) c) d) e) f) o o

9.5

Introdução_______________________________________________________________________________ Exceções à exigência de prestação concurso público _____________________________________________ Prazo de validade dos concursos no Brasil e questões acerca da prorrogação _________________________ Direito subjetivo ou mera expectativa de direito à nomeação ______________________________________ Requisitos e exigências feitas aos candidatos do concurso ________________________________________ Questões jurisprudenciais sobre o concurso público _____________________________________________ Súmulas do STF sobre concurso: ___________________________________________________________ Súmulas do STJ sobre concurso: ___________________________________________________________

104 105 105 106 106 106 106 107

Estabilidade dos Servidores ________________________________________________________ 107

a) o o

b)

Agente político ___________________________________________________________________________ Servidores Estatais ________________________________________________________________________ Servidores Públicos _____________________________________________________________________ Servidor de Ente Governamental de Direito Privado ___________________________________________ Particulares em Colaboração ________________________________________________________________ Requisitados ___________________________________________________________________________ Voluntários ____________________________________________________________________________ Trabalhadores das concessionárias e permissionárias de serviço público __________________________ Delegados de função ____________________________________________________________________ Particulares que praticam atos oficiais ______________________________________________________

Requisitos para aquisição da estabilidade ______________________________________________________ Empregado público vs. estabilidade ________________________________________________________ Avaliação especial de desempenho ________________________________________________________ Regras para a perda da estabilidade __________________________________________________________

107 107 107 107

9.6

Estágio probatório ________________________________________________________________ 108

9.7

Sistema Remuneratório ___________________________________________________________ 108

a)

Modalidades remuneratórias ________________________________________________________________ 108 i. Remuneração (sentido estrito) ou Vencimentos: ______________________________________________ 108 ii. Subsídio: ______________________________________________________________________________ 108

Direito Administrativo – Prof.ª Fernanda Marinela LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 o

b) c)

9.8 a)

Exceções à parcela única _________________________________________________________________ 109 Fixação da remuneração dos servidores _______________________________________________________ 109 Teto Remuneratório _______________________________________________________________________ 109

Acumulação de cargos ____________________________________________________________ 110 Regras fundamentais para determinar a possibilidade de acumulação de cargos ______________________ i. O servidor está em atividade nos dois cargos _________________________________________________ ii. O servidor está aposentado em 2 cargos ____________________________________________________ iii. O servidor está aposentado em um cargo e na atividade em outro _______________________________ iv. Sujeito em atividade em um cargo e em atividade em um segundo cargo que é mandato eletivo _______

110 110 111 111 111

9.9

Contrato temporário ______________________________________________________________ 111

9.10

Aposentadoria dos servidores públicos _______________________________________________ 112

a)

b) c) d) e)

f)

Casos específicos _________________________________________________________________________ i. Aposentadoria dos titulares de serviços notariais _____________________________________________ ii. Aposentadoria do Militar de âmbito federal _________________________________________________ Regras gerais do RPPS______________________________________________________________________ Contagem de prazo ________________________________________________________________________ Princípio da reciprocidade __________________________________________________________________ Histórico da aposentadoria _________________________________________________________________ i. Texto original __________________________________________________________________________ ii. A EC nº 20 de 16 de dezembro de 1998 _____________________________________________________ o Modalidades de aposentadoria criadas pela EC 20/98 _________________________________________ iii. A EC 41 de 31 de dezembro de 2003 _______________________________________________________ iv. A EC 47 05 de julho de 2005 (“PEC paralela”)_________________________________________________ v. A EC 70, de 2012 _______________________________________________________________________ Regime complementar: questões importantes __________________________________________________

112 112 112 112 113 114 114 114 114 114 116 117 117 120


1)

NOÇÕES INTRODUTÓRIAS

1.1 Direito a)

Conceito de Direito

O Direito é o conjunto de normas impostas coativamente pelo Estado que vão disciplinar a vida em sociedade, permitindo a coexistência pacífica dos seres. Direito Posto é aquele direito vigente em um dado momento histórico. b)

1

Subdivisões

Direito Interno: se preocupa com as relações dentro do território nacional Direito Público (se preocupa com a atuação do Estado na realização do interesse público) c) Direito Público X Ordem Pública

Direito Internacional: se preocupa com as relações externas Direito Privado (se preocupa com a atuação do ente privado na realização do interesse privado)

ATENÇÃO: Direito Público e Ordem pública não são sinônimos! Uma regra de ordem de pública é aquela regra inafastável, imodificável pela vontade das partes. Toda regra de direito público também é uma regra de ordem pública, mas o inverso não é verdadeiro: nem toda regra de ordem pública é regra de direito público (ex.: regras sobre capacidade civil, impedimentos matrimoniais, etc., são regras de direito privado e são inafastáveis pela vontade das partes). Ou seja, também se encontram regras de ordem pública no direito privado. O conceito de ordem pública, portanto, é mais abrangente do que o conceito de direito público. Exemplos: Se a Administração precisa comprar copos de plástico, ela necessariamente tem que realizar licitação. Essa regra é de direito público, pois regula atuação do Estado na realização do interesse público, mas também é de ordem pública, pois é inafastável pela vontade das partes, mesmo que a Estada queira fazer diversamente, ele não pode. O mesmo ocorre nos casos nas normas de incidência do imposto de renda. Por outro lado, as regras de capacidade civil e que disciplinam os impedimentos para o casamento são normas que, embora de natureza privada, são de ordem pública. 1.2 Definição de Direito administrativo As divergências doutrinárias existentes discutem a definição do objeto do Direito Administrativo. Inicialmente a Escola Legalista (também denominada Exegética, Empírica ou Caótica) entendia que o Direito Administrativo se resumia ao estudo das leis. A escola legalista não prosperou, haja vista o reconhecimento da necessidade de se levar em conta não apenas as leis, mas também os princípios, quando da definição do objeto do Direito Administrativo como um todo. Por isso, superado o paradigma exegeta, surgem outros critérios ou Teorias para definir o objeto do Direito Administrativo, a saber: a)

Escola do Serviço Público

O direito administrativo tem como objeto de estudo o serviço público. No contexto histórico em que essa teoria surgiu, o conceito de serviço público era amplo, considerava-se toda atividade do Estado, inclusive atividades comerciais e industriais. A crítica feita era exatamente em relação ao comprometimento que esse conceito de serviço público muito abrangente representaria para os demais ramos do Direito. b)

Critério do Poder Executivo

A doutrina afirmava que o direito administrativo estuda exclusivamente a atuação do Poder Executivo. Essa restrição a apenas um Poder não foi adotada no Brasil, pois deixa de abranger situações em que os poderes legislativo e judiciário estão administrando (licitações, concursos públicos e outros). O que importa é a atividade administrativa, não a denominação do poder.

1

Feitas apenas a título didático.

1


c)

Critério das relações jurídicas

2

O direito administrativo se preocupa com todas as relações jurídicas do Estado. Essa teoria incorre no mesmo erro que a Escola do Serviço público porque o direito administrativo não pode querer substituir os outros ramos do direito d)

Critério teleológico

Estabelece que o direito administrativo é um sistema (conjunto harmônico) de princípios que regulam a atividade do Estado no cumprimento de seus fins. Esse conceito, apesar de aceito pela nossa doutrina, inserido por Oswaldo Aranha Bandeira de Mello, ele foi dito um conceito insuficiente. Era preciso completá-lo, o que as teorias a seguir se ocuparam. e)

Critério residual ou negativo:

O direito administrativo é definido por exclusão. Retiradas a função legislativa e a função jurisdicional, o que sobrar é a função do administrativo. Na verdade, a exclusão realmente acontece como prevê essa teoria, mas critica-se que, embora um critério verdadeiro, ele também é reputado insuficiente. f)

Critério de distinção da atividade jurídica e atividade social do Estado

Segundo essa teoria, o direito administrativo não se preocupa com a análise da política pública, mas apenas com a atividade jurídica que a implementação da política pública gera. g)

Critério da Administração Pública

Foi cunhado por Hely Lopes Meireles e é o mais adotado no Brasil. É uma reunião dos critérios anteriores que haviam sido aceitos pela doutrina brasileira (critério teleológico, critério residual, critério residual e critério de distinção da atividade jurídica e atividade social do Estado). ”Direito administrativo é um conjunto harmônico de princípios e regras (=regime jurídico administrativo) que rege os agentes, órgãos e entidades administrativas, desde que exercendo a atividade de administração, tendentes a realizar os fins desejados pelo Estado3 de forma direta (independe de provocação – exclui a função indireta do Estado que vem a ser 4 a função jurisdicional, pois essa última depende de provocação), concreta (destinatário determinado - efeitos concretos , exclui-se a função legislativa, que é a função abstrata do Estado) e imediata (difere da atividade mediata do Estado, que é a atividade social; o direito administrativo estuda apenas o imediato que é a atividade jurídica)” ATENÇAO: CUIDADO COM AS DEFINIÇÕES DE DIREITO ADMINISTRATIVO QUE UTILIZAM A PALAVRA PODER, POIS ELA PODE TER SINÔNIMOS INADEQUADOS, LEVANDO ÀS IDEIAS DE ARBITRARIEDADE, POR EXEMPLO, DE MANEIRA A GERAR DÚVIDAS PARA O EXAMINADOR. 1.3 Fontes do Direito Administrativo Fonte é aquilo que leva ao surgimento de uma norma de Direito, no caso do Direito Administrativo, temos as seguintes as fontes: a)

Lei em sentido amplo

Toda e qualquer espécie normativa serve como fonte do Direito Administrativo. Convém lembrar que o ordenamento jurídico brasileiro está organizado em uma estrutura escalonada/hierarquizada, na qual há normas superiores e inferiores. A norma inferior tem que ser compatível com a norma superior e todas elas devem ser compatíveis com a Constituição, essa combinação foi chamada pelo STF de relação de compatibilidade vertical. b)

Doutrina

É o resultado do trabalho dos estudiosos. O direito administrativo brasileiro não possui codificação, mas apenas uma legislação fragmentária, oriunda de momentos históricos diferentes. Diante desse panorama, há bastante divergência entre 2

Cai pouco em concurso. Os fins desejados pelo Estado são definidos pelo Direito Constitucional e é por essa razão que as duas disciplinas estão interligadas 4 Exemplo: “Nomeio fulano para o cargo de juiz de direito”. 3

2


os doutrinadores. Contudo, para o estudo dos concursos, a divergência não pode ser um problema e apenas algumas delas devem ser conhecidas e estudadas, o que será feito ao longo do curso. c)

Jurisprudência

É a principal maneira de pacificar as polêmicas legais e as divergências doutrinárias, por isso a sua importância. Deve-se lembrar que a jurisprudência se forma com julgamentos reiterados no mesmo sentido (não confundir com uma simples decisão isolada). Quando o posicionamento se consolida, normalmente o Tribunal edita uma súmula. No Brasil, hoje temos dois tipos de súmula: a que apenas orienta e a súmula vinculante que é uma modalidade surgida a partir da edição da EC 45 e que, como o próprio nome diz, tem efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, ou seja, ninguém poderá julgar em sentido contrário. É preciso ficar bastante atento, pois as súmulas caem bastante em concurso. O instituto da repercussão geral tem consequências importantes na disciplina do administrativo, por isso é importante é ficar atento aos julgamentos de mérito de repercussão geral. d)

Costumes

Prática habitual que se acredita obrigatória. No Brasil o direito consuetudinário não cria nem extingue obrigações. e)

Princípios Gerais do Direito

Regras que estão no alicerce da disciplina, podem ser expressos ou implícitos no ordenamento jurídico. Ex: vedação do enriquecimento alheio, ninguém pode causar dano a outrem, ninguém pode se beneficiar da própria torpeza. 1.4 Sistemas administrativos Também chamados mecanismos de controle, já que tratam de quem pode controlar/rever os atos da administração. De origem no direito comparado, são dois principais sistemas: a)

Contencioso administrativo ou Sistema Francês

Também chamado regime/sistema francês. Segundo esse sistema, a própria administração é quem é responsável pelo controle e revisão do ato que pratica. No entanto, excepcionalmente, o judiciário pode realizar esse controle, mas deve-se ter em mente que em regra o julgamento vem pela própria administração. A título exemplificativo, podemos citar alguns casos em que o poder judiciário é chamado para efetuar o controle ou revisão dos atos administrativos: - em caso de atividade pública de caráter privado (quem fez foi o Estado, mas o regime aplicado é o regime privado): ex.: contrato de locação celebrado pelo Estado com o particular (atenção: mesmo sendo um contrato de regime privado, isso não dispensará o dever de licitar); - quando tratar-se de ação ligada ao estado das pessoas (ex. nacionalidade, estado civil, etc.); - quando tratar-se de ação ligada à capacidade das pessoas; - quando tratar-se de propriedade privada; - quando tratar-se de repressão penal. Obviamente, não é este o sistema adotado no Brasil. b)

Jurisdição única ou Sistema Inglês

Segundo esse sistema, quem decide em última instância é o poder judiciário. Não há uma supressão do julgamento pela administração, que também é realizado por meio dos processos administrativos (processos disciplinares, processo administrativo de trânsito, etc.), porém se alguma dessas decisões implicar em lesão a direito ou ameaça de lesão, poderá 3


ser revista pelo poder judiciário. No Brasil o sistema de jurisdição única é adotado desde sempre. A única vez que se tentou inserir o contencioso administrativo foi com a EC nº 7, de 1977, mas essa emenda nunca saiu do papel, ou seja, o Brasil sempre teve na prática o Sistema de Jurisdição Única. 1.5 Estado X Governo X Administração Pergunta-se: é correto afirmar que a responsabilidade civil da Administração no Brasil está prevista no art. 37 parágrafo 6º. da CF? Resposta: A afirmação parece verdadeira, mas não é, pois a responsabilidade civil não é da Administração, mas sim do Estado, pois ele é quem detém personalidade jurídica. Outra pergunta feita em concurso (magistratura federal): Governo e Administração são termos que andam sempre juntos, no entanto, não podem ser confundidos. Disserte (30 linhas). É preciso, portanto, diferenciar cada termo: a)

Estado

- Conceito: É pessoa jurídica que goza de personalidade jurídica e que, portanto, tem aptidão para ser sujeito de direitos e obrigações. Sendo assim, se o Estado é sujeito de obrigações e causa dano a alguém, tem que pagar indenização. Vale lembrar, todavia, que nem sempre foi assim. Na vigência do Código Civil de 1916, era aplicada a “Teoria da dupla personalidade” que determinava que quando o Estado exercia atividade de natureza p ublica, sua personalidade jurídica era de direito público, e quando exercia atividade de natureza privada, sua personalidade jurídica era de direito privado. Em outras palavras, a personalidade jurídica do Estado dependia do momento analisado. Com o Código Civil de 2002 não há mais discussão, pois o estado sempre será pessoa jurídica de direito público, ficando afastada essa teoria. O Estado é composto de três elementos originários e indissociáveis: o povo (que representa o componente humano), o território (que é a sua base física), e o governo soberano (que é o elemento condutor do Estado, que detém e exerce o poder absoluto de autodeterminação e auto-organização, emanado do povo – independência na ordem internacional e supremacia na ordem interna). Estado de Direito é aquele está politicamente organizado e que obedece as suas próprias leis. Não se admite Estado independente sem soberania, isto é, sem esse poder absoluto, indivisível e incontrastável de organizar-se e de conduzir-se, segundo a vontade livre de seu povo e de fazer cumprir as suas decisões, inclusive pela força, se necessário. - Funções do Estado: genericamente, podemos analisá-las sob duas perspectivas: (1) as funções típicas (principais, precípuas, são as funções para as quais os poderes são criados) e (2) as atípicas (funções secundárias). Legislativo A função típica é a legiferante. Características da função típica: a função legislativa tem caráter geral, aplicável erga omnes, além de ser abstrata, podendo ser exercida diretamente, independentemente de provocação, o que, contudo, não impede a provocação. Possui o poder de inovar o ordenamento jurídico (retira uma norma e coloca a outra no lugar).

Judiciário

A função típica é solucionar lides aplicando coativamente o ordenamento. Características: concreta, indireta e tem como característica única a intangibilidade jurídica, ou seja, impossibilidade de mudança das decisões, a imutabilidade, a produção da coisa julgada. Em tese, o poder judiciário não inova o ordenamento jurídico. Mas na prática o judiciário tem resolvido essa lacuna, podendo causar insegurança jurídica. Tanto é assim que há um projeto Alerta: alguns autores entendem que de emenda tramitando no congresso para a função fiscalizatória é função típica, modificar o artigo 49, da CF, criando um

Executivo A função principal é a administrativa, a execução do ordenamento vigente. Características: concreta, direta, não inova o ordenamento jurídico. Convém lembrar que a função administrativa é sempre passível de revisão pelo poder judiciário no que tange a sua legalidade, pois, apesar da “coisa julgada administrativa” existir, ela não significa uma verdadeira impossibilidade de mudança, mas a impossibilidade de mudança apenas na seara administrativa. Assim, nada impede 4


Legislativo

Judiciário

Executivo

apesar de haver divergências.

mecanismo para que o legislativo controle a atuação do judiciário, a exemplo do que já existe em relação à limitação imposta ao Executivo no inciso V do mesmo artigo da CF.

que a parte insatisfeita leve a questão ao judiciário.

Exemplos de funções atípicas: a administração (compras, concursos e licitações, por exemplo) e o julgamento (do Presidente da República, por exemplo).

Exemplos de funções atípicas: administração em geral, realização do controle de constitucionalidade.

Exemplos de funções atípicas: elaboração de Medida Provisória.

Tendo em vista essas funções, pergunta-se: suponhamos que o presidente receba em suas mãos um processo legislativo para deliberação executiva, ou seja, sanção e veto. Quando o Presidente sanciona ou veta um projeto, ele está exercendo qual função? Ou ainda, qual seria a função exercida pelo Presidente quando este resolve determinar a guerra ou declarar a paz? Ou mesmo decretar estado de defesa ou estado de sítio? Na verdade, essas situações não se encaixam em nenhuma das funções anteriores, são decisões muito diferentes das funções administrativas, jurisdicionais e legislativas do Estado, trata-se de uma quarta função do estado que a doutrina moderna chama de função política ou função de governo. É a função utilizada nas situações de alto grau de discricionariedade, que não se confundem com o dia-a-dia da administração e estão relacionadas à ideia de governo, que será em breve analisada. Como bibliografia indicada sobre o tema, tem-se a doutrina de Celso Antônio Bandeira de Mello. b)

Governo

É um elemento do Estado, que significa o comando ou a direção do Estado Brasileiro (atividade política de índole discricionária). Para que um estado seja independente, o Governo tem que ser soberano, ou seja, independente na ordem internacional, mas com supremacia na ordem interna (vulgo “lá fora eu faço o que quiser e aqui dentro quem manda sou eu”). c)

Administração

Administração e Governo são termos parecidos e, muitas vezes, confundidos, embora expressem conceitos diversos, nos vários aspectos em que se apresentam. O Governo e a Administração, como criações abstratas da Constituição e das leis, atuam por intermédio de suas entidades (pessoas jurídicas), de se us órgãos (centros de decisão) e de seus agentes (pessoas físicas investidas em cargos e funçõ es). Administração é todo o aparelhamento do Estado pré-ordenado à realização de serviços, visando à satisfação das necessidades coletivas. A Administração não pratica atos de governo, mas sim atos de execução, com maior ou menor autonomia funcional. Conforme a competência dos órgãos e de seus agentes, é o instrumental de que dispõe o Estado para colocar em prática as opções políticas do Governo. A doutrina também coloca uma segunda utilização para essa expressão, estabelecendo que a Administração Pública, de igual forma, pode ser conceituada como uma atividade neutra, normalmente vinculada à lei ou à norma técnica, exercendo uma conduta hierarquizada, sem responsabilidade constitucional e política, mas com responsabilidade técnica e legal pela execução. Destarte, a Administração tem poder de decisão somente na área de suas atribuições e competência executiva, só podendo opinar sobre assuntos jurídicos, técnicos, financeiros ou de conveniência administrativa, sem qualquer faculdade de opção política. A Administração, na verdade, tem duas acepções ou critérios: a) Critério formal / orgânico / subjetivo: administração pública nada mais é do que a máquina administrativa (órgãos, agentes, bens que compõem a estrutura); é o instrumento que detém o Estado para por em prática as decisões políticas do 5


Governo; é o conjunto de órgãos instituídos para a consecução dos objetivos do Governo. Para muitos autores, inclusive, é sinônimo de Estado, quando pensado em seu aspecto físico estrutural. Assim, neste sentido, a expressão Administração Pública deve ser grafada com as iniciais maiúsculas. b) Critério material / objetivo: administração pública significa atividade administrativa; atividade exercida nos limites da lei e da norma técnica; é o conjunto de funções necessárias para os serviços públicos. Neste sentido, a expressão administração pública deve ser grafada com todas as letras minúsculas. Hely Lopes de Meireles entende haver ainda um critério operacional, que define a Administração como o desempenho perene e sistemático, legal e técnico dos serviços próprios do Estado ou por ele assumidos em benefício da coletividade.

2)

REGIME JURÍDICO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

2.1 Aspectos preliminares e Conceito: O Estado, ao realizar a função administrativa, submete-se a um regime jurídico próprio que lhe impõe restrições e assegura prerrogativas. Os princípios que compõem o regime jurídico administrativo elencados pela doutrina são inúmeros, sendo impossível determinar com exatidão quantos e quais são. Não obstante seja impossível determinar um rol exato, é possível afirmar com toda certeza que esses princípios estão interligados, ou seja, têm uma correlação lógica. Isso se verifica na prática, pois é comum encontrar a incidência de vários princípios envolvendo a mesma questão. REGIME JURÍDICO ADMINISTRATIVO é o conjunto harmônico de princípios e regras que guardam uma correlação lógica. Essa interligação entre os princípios forma o que se denomina SISTEMA. Ao contrário das normas de direito privado, que regulam relações jurídicas em termos de igualdade, as normas de direito público outorgam ao ente incumbido de cuidar do interesse público (o Estado) posição de autoridade nas relações jurídicas que trave, sendo os poderes daí decorrentes limitados e condicionados pelo próprio ordenamento. Se as normas que asseguram prerrogativas e cominam sujeições restringiam-se, em uma visão clássica, somente às regras legais aprovadas pelo Parlamento, hoje é manifesta a importância atribuída, no regime jurídico administrativo, aos princípios, bem como aos regulamentos e aos atos regulatórios da Administração Pública. Além da proliferação de decretos veiculadores de regulamentos e de atos regulatórios em geral, adquire cada vez maior importância o estudo das normas principiológicas, afinal, os princípios assumem importância central no regime que vincula às relações administrativas exigências de razoabilidade, segurança jurídica e boa -fé. Pode-se afirmar, assim, que a efetividade do regime jurídico público depende, hoje em dia, da real compreensão de todas as normas que o integram, e, principalmente, do papel dos princípios na normatização das relações jurídico-administrativas, como fundamento e finalidade última a ser implantada pela Administração. o

Teoria da ponderação de interesses:

Para entender a teoria da ponderação de interesses deve-se compreender dois raciocínios importantes. O primeiro deles é que, quando se pensa em caso concreto apenas uma norma é aplicável. Isso significa pensar no plano de validade, ou seja, realiza-se a exclusão das demais normas aplicáveis. Todavia, em relação aos princípios, esse raciocínio não se aplica, pois, todos os princípios são válidos e importantes e poderiam, em tese, ser aplicados. No caso concreto, faz-se a ponderação de interesses, de modo que ora prevalece um princípio, o ra prevalece outro. Exemplo: o que acontece no Brasil quando há a nomeação de um indivíduo sem a prestação de concurso público é um ato ilegal. O caminho a ser seguido, portanto, é a anulação do ato porque ele não atende a legalidade. O que vem acontecendo no Brasil hoje é a construção do entendimento de que a administração pública não pode mandar o indivíduo embora em razão da falta de concurso 10 anos depois da nomeação. Sendo assim, é preciso ponderar outros princípios da ordem jurídica, tais como a segurança jurídica e a boa-fé do servidor. Faz-se a estabilização desse ato e mantém-se o servidor no cargo (STJ). 6


CONCLUSÃO: não há um princípio que prepondere a priori, tudo depende da análise do caso concreto, dos interesses protegidos. TEXTO INDICADO: Jacinto Arruda. Estabilização dos efeitos do ato. Procurar no material de apoio no site. 2.2 Princípio da Supremacia do interesse público e princípio da indisponibilidade do interesse público Para Celso Antônio Bandeira de Mello são as pedras de toque do direito administrativo. a)

Conceito de interesse público

Representa o somatório dos interesses individuais dos seres considerados como membros da sociedade, representando assim, a vontade da maioria. o

INTERESSE PÚBLICO PRIMÁRIO E SECUNDÁRIO.

Hoje a doutrina divide o interesse público em primário, representado pela vontade do povo, e secundário, considerado como a vontade do Estado enquanto pessoa jurídica. O ideal é que o interesse primário coincida com o interesse secundário, ou seja, que o Estado busque o que o povo quer. Todavia, nós não vivemos o ideal, e essa coincidência não se verifica na realidade, de modo que em uma situação de conflito, deve prevalecer o interesse primário. Exemplo: é o interesse do povo que o Estado arrecade dinheiro, mas nesse caso não é exatamente a vontade do povo que exista abuso na arrecadação, e o reconhecimento dos abusos e sua vedação é justamente a prevalência do interesse público primário em detrimento do interesse público secundário. Assim, não havendo coincidência entre os dois interesses, nosso ordenamento privilegia o interesse público primário, pois o que se protege efetivamente é o interesse do povo. TEXTO INDICADO: Alice Gonzales Borges. Supremacia do interesse público. b)

A supremacia do interesse público

É a superioridade do interesse público face aos interesses particulares. Esse princípio é indispensável para a vida em sociedade, ou seja, representa um pressuposto lógico para as regras de convívio social. Cuidado: sempre que se pensar em supremacia do interesse público, NÃO SE QUER dizer a superioridade da máquina estatal ou superioridade do administrador. A superioridade é do interesse COLETIVO. A superioridade do interesse público tr az pra Administração Pública alguns privilégios, algumas prerrogativas. Para a doutrina majoritária esse princípio fundamenta praticamente todos os institutos de direito administrativo. São alguns exemplos: o direito de propriedade x desapropriação ou requisição; o exercício do poder de polícia; a autoexecutoriedade dos atos administrativos; as cláusulas exorbitantes dos contratos administrativos. Há uma corrente minoritária no Brasil que defende a exclusão do princípio da supremacia, pois ele justificaria alguns abusos e arbitrariedade dos administradores públicos. A maioria dos autores contesta essa teoria, pois defendem que apagar o princípio não acabaria com a arbitrariedade, sustentando que o que se deve buscar é uma aplicação efetiva do princípio. c)

Indisponibilidade do interesse público

O administrador não pode abrir mão do interesse público, ele não tem liberalidade face a esse interesse. O administrador exerce função pública, ou seja, exerce atividade em nome e no interesse do povo. Sendo assim, ele não pode dispor do interesse, pois ele NÃO É detentor desse interesse. Há princípio geral do direito que determina que o administrador não pode criar entraves para a futura administração. Antes da lei de responsabilidade fiscal, LC 101, era muito comum o administrador no final de seu mandato limpar os caixas, celebrar obrigações milionárias para o próximo mandato e, ainda por cima, não pagar os servidores, o que comprometia sobremaneira o futuro da administração. A Lei de Responsabilidade fiscal demonstra a aplicação do princípio da indisponibilidade do interesse público.

7


Quando a Administração Pública não faz concurso público e contrata diretamente, ou quando não licita, viola primeiramente o princípio da indisponibilidade do interesse público, que é um princípio constitucional implícito. 2.3 Princípios mínimos do direito administrativo São aqueles descritos no caput do artigo 37, Legalidade, Impessoalidade, Moralidade, Publicidade e Eficiência. Toda a administração, sem exceções, está sujeita a e sses princípios. Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998). a)

Princípio da Legalidade

É indispensável para a existência de um Estado de Direito (politicamente organizado e que obedece às suas próprias leis). É preciso analisá-lo em dois enfoques diferentes: o

Legalidade para o Direito Privado:

O particular pode tudo exceto o que estiver vedado em lei. É o que se denomina critério de não contradição à lei. o

Legalidade para o Direito Público

Para o administrador público, ocorre o inverso. Aplica-se o critério de subordinação à lei, ou seja, só pode o que está autorizado na lei. O administrador público não pode inventar moda. Por exemplo, o administrador público não pode conceder aumento aos servidores por decreto do mesmo modo que não pode criar novas formas de sanção por meio de decreto. Pode ser encontrado em diversos dispositivos constitucionais (art. 5º; art. 37, caput ; art. 84, IV; art. 150), de modo que nota-se que o Constituinte preocupou-se tanto com este Princípio ao ponto de chegar a ser redundante. Legalidade foi conceituada por Seabra Fagundes com a seguinte expressão: “Administrar é aplicar a lei de ofício”, ou seja, independentemente de qualquer cobrança ou exigência, quando o administrador aplica a lei ele está administrando (é um conceito muito cobrado pela FCC). Ex.: Na aplicação de uma pena (ex.: multa de trânsito, penalidade disciplinar), o administrador deve dar observância à lei; a criação de um cargo público deve estar autorizada em lei, e em qualquer outra circunstância, a atuação do Estado deve estar em consonância com a lei. A atividade administrativa tem toda a sua atividade na previsão legal, na lei. o

LEGALIDADE X RESERVA DE LEI

Não são sinônimos. Reserva de Lei é a escolha da espécie normativa. Quando o constituinte seleciona uma matéria e diz qual tipo de lei deve regulá-la, ele está fazendo reserva de lei. o

CONTROLE DE LEGALIDADE DOS ATOS ADMINISTRATIVOS

A legalidade é analisada em sentido amplo: compatibilidade tanto com a lei, quanto a compatibilidade com as normas constitucionais. o

PRIVATIZAÇÃO DOS AEROPORTOS

Política de privatização do Programa Nacional de Desestatização, cuja previsão está na Lei 9.491/97. A previsão de aeroportos não estava na lei, ano passado a presidente acrescentou os aeroportos por decreto. Foi feita a concessão de serviço público e, que por ser exceção desse programa, pode ser feita por leilão. b)

Princípio da impessoalidade

Os dois institutos que representam a impessoalidade por excelência são: a licitação e o concurso público. Mas atenção: não confundir o concurso aqui referido ao concurso que não é modalidade de licitação 8


O CONCURSO PREVISTO NA LEI 8.666/93 É ≠ DO CONCURSO PÚBLICO (este último tem como objetivo o provimento de cargo público, e não é modalidade de licitação, o concurso na lei de licitação tem como contrapartida um prêmio uma remuneração e não preenche cargo). O administrador não pode buscar interesses pessoais, próprios (ou de amigos, de familiares, etc.), ele tem que agir com ausência de subjetividade. Segundo Celso Antônio Bandeira de Mello “o Princípio da Impessoalidade traduz a ideia de que a Administração Púbica tem que tratar a todos sem discriminações, benéficas ou detrimentosas, nem favoritismos, nem perseguições são toleráveis, simpatias ou animosidades pessoais, políticas ou ideológicas não podem interferir na atividade administrativa”. É um conceito que demonstra a interligação do princípio da impessoalidade com o princípio da Isonomia, sendo um conceito muito cobrado em concursos (principalmente CESPE). Quando se refere à ausência de subjetividade quer dizer que o ato administrativo é impessoal, ou seja, não é do agente, mas da pessoa jurídica a que o administrador pertence. o

Princípio da Impessoalidade x Princípio da Finalidade:

Há divergência nesse tema, são duas correntes diversas: 1ª) segundo a doutrina tradicional (ex.: Hely Lopes Meireles), o Princípio da Finalidade é um velho Princípio (antes também chamado de Princípio da Imparcialidade) que com a nova Constituição foi substituído pelo Princípio da Impessoalidade, assim, para esta corrente eles são sinônimos, tendo ocorrido simplesmente uma troca de terminologia; 2ª) segundo a doutrina moderna (ex.: Celso Antônio Bandeira de Mello – sendo esta a corrente adotada por nosso ordenamento) esses princípios são princípios autônomos, que não se confundem, pois Princípio da Impessoalidade é ausência de subjetividade: o Princípio da Finalidade significa buscar o espírito da lei, a vontade maior da lei. Assim, para a doutrina moderna, o Princípio da Finalidade não está ligado ao Princípio da Impessoalidade, mas sim ao Princípio da Legalidade (já que não se pode separar a finalidade da lei da própria lei, pois quando se cumpre a lei se cumpre o seu espírito, e vice-versa). Para respaldar essa posição da doutrina moderna, podemos citar o art. 2º, da Lei 9.784/99 (Lei de Processo Administrativo), que fala expressamente sobre o Princípio da Finalidade, o que significa que ele não foi substituído, não desapareceu de nosso ordenamento. Nas provas fechadas, os concursos de forma geral cobram o entendimento da doutrina moderna, mas nas provas abertas é conveniente citar ambas. Cuidado com FCC – que às vezes em concurso de nível técnico pode cobrar o entendimento de Hely. c)

Princípio da Moralidade

Há muita divergência na doutrina brasileira quanto à sua conceituação, de modo que a moralidade é considerada como um conceito é indeterminado e vago. O Judiciário mesmo tem dificuldade em reconhecer o Princípio da Moralidade, e quando o faz geralmente o relaciona, atrela com outros princípios, justamente em razão da indeterminação de seu conceito. Este princípio está ligado à ideia de honestidade, de lealdade e de boa-fé, probidade administrativa. Representa a aplicação de princípios éticos aceitáveis socialmente. O princípio da moralidade torna jurídica a exigência de atuação ética dos agentes da AP. o

Moralidade administrativa X Moralidade comum

Não são sinônimos. Moralidade comum diz respeito à correção de atitudes, do que é certo ou errado nas regras de convívio social. A moralidade administrativa é mais rigorosa do que a moralidade comum, pois exige do administrador mais do que a atuação correta, exige também a “boa administração”, o que significa que o administrador tem o dever de escolher sempre a melhor alternativa. Ademais, a denominada moral administrativa difere da comum justamente por ser jurídica e pela possibilidade de invalidação de atos administrativos que sejam praticados com inobservância deste princípio. MORALIDADE ADMINISTRATIVA = CORREÇÃO DE ATITUDES + BOA ADMINISTRAÇÃO

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Vedação do nepotismo v. Princípio da moralidade 9


A vedação do nepotismo no Brasil, não é recente, ela existe desde a Lei 8.112/90. Contudo, ela ganhou mais atenção com a reforma do judiciário levada a efeito pela EC/45 e que trouxe, dentre outras inovações, a criação do CNJ e CNMP para realizar o controle administrativo do Judiciário. Um dos pontos que marcam a atuação do CNJ é a luta contra o nepotismo. Sobre o tema, destaca-se a resolução nº 07 do CNJ, que foi levada à discussão no STF e que proíbe o parentesco no Judiciário. No MP foi matéria da resolução nº01. Os tribunais resistiram bravamente à aplicação da resolução, dizendo que o CNJ não tinha competência e que a matéria não podia ser regulada por resolução, mas deveria ser por Lei. O STF julgou o tema na ADC de nº 12, concluindo pela constitucionalidade da proibição do nepotismo operada na resolução do CNJ: EMENTA: AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE, AJUIZADA EM PROL DA RESOLUÇÃO Nº 07, de 18.10.05, DO CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA. ATO NORMATIVO QUE "DISCIPLINA O EXERCÍCIO DE CARGOS, EMPREGOS E FUNÇÕES POR PARENTES, CÔNJUGES E COMPANHEIROS DE MAGISTRADOS E DE SERVIDORES INVESTIDOS EM CARGOS DE DIREÇÃO E ASSESSORAMENTO, NO ÂMBITO DOS ÓRGÃOS DO PODER JUDICIÁRIO E DÁ OUTRAS PROVIDÊNCIAS". PROCEDÊNCIA DO PEDIDO. 1. Os condicionamentos impostos pela Resolução nº 07/05, do CNJ, não atentam contra a liberdade de prover e desprover cargos em comissão e funções de confiança. As restrições constantes do ato resolutivo são, no rigor dos termos, as mesmas já impostas pela Constituição de 1988, dedutíveis dos republicanos princípios da impessoalidade, da eficiência, da igualdade e da moralidade. 2. Improcedência das alegações de desrespeito ao princípio da separação dos Poderes e ao princípio federativo. O CNJ não é órgão estranho ao Poder Judiciário (art. 92, CF) e não está a submeter esse Poder à autoridade de nenhum dos outros dois. O Poder Judiciário tem uma singular compostura de âmbito nacional, perfeitamente compatibilizada com o caráter estadualizado de uma parte dele. Ademais, o art. 125 da Lei Magna defere aos Estados a competência de organizar a sua própria Justiça, mas não é menos certo que esse mesmo art. 125, caput, junge essa organização aos princípios "estabelecidos" por ela, Carta Maior, neles incluídos os constantes do art. 37, cabeça. 3. Ação julgada procedente para: a) emprestar interpretação conforme à Constituição para deduzir a função de chefia do substantivo "direção" nos incisos II, III, IV, V do artigo 2° do ato normativo em foco; b) declarar a constitucionalidade da Resolução nº 07/2005, do Conselho Nacional de Justiça.(ADC 12, Relator (a): Min. CARLOS BRITTO, Tribunal Pleno, julgado em 20/08/2008, DJe-237 DIVULG 17-12-2009 PUBLIC 18-12-2009 EMENT VOL-02387-01 PP-00001 RTJ VOL-00215- PP-00011 RT v. 99, n. 893, 2010, p. 133-149). Sendo assim, conclui-se que vedar o nepotismo no Brasil representa a aplicação de pelo menos 4 princípios: impessoalidade, moralidade, eficiência, isonomia (“pq só para uns e para outros não?”). Além disso, o STF entendeu que o CNJ tem competência, pois foi criado justamente para fazer o controle administrativo do Poder Judiciário. Também, a via da resolução é correta, pois o CNJ não tem a lei como ferramenta. E o legislativo? E o Executivo? O Nepotismo continuaria acontecendo com a troca de parentes, mas, diante da impossibilidade do STF de legislar, ele criou a súmula vinculante nº13. Súmula Vinculante nº 113 - A nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança ou, ainda, de função gratificada na administração pública direta e indireta em qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas, viola a Constituição Federal. Nesse contexto, percebe-se que seu enunciado não é nada claro ou preciso, podendo apresentar diversos problemas de interpretação. Para bem compreendê-lo, é preciso destrincha-lo em partes. 1) Alguns conceitos importantes Cargo em comissão

Função gratificada

Antigo cargo de confiança, de livre nomeação com livre exoneração – ou exoneração ad nutum – é utilizado para direção, chefia ou assessoramento.

Função no Brasil hoje só existe uma, que é a função de confiança. Também é baseada na confiança e também serve para direção, chefia e assessoramento. Quem pode exercê-la é a pessoa que já tem um cargo efetivo, pois prestou concurso, mas teria um plus na remuneração, qual seja, a gratificação

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2) Qual é o parentesco proibido? Cônjuge, companheiro, parente até o 3º grau, inclusive linha reta/colateral ou por afinidade. 3) O parentesco não pode existir em quais casos: -Parentesco na relação de hierarquia: entre o nomeante e o nomeado, quando o nomeado ocupar cargo em comissão e nem exercer função gratificada desde que essa situação não ocorra na mesma pessoa jurídica. - Parentesco entre uma autoridade que ocupe cargo em comissão (direção/chefia/assessoramento) e um outro servidor que ocupe cargo em comissão ou receba função gratificadas na mesma Pessoa Jurídica (Estado, União ou Município). Marido que trabalha como chefe no Congresso em BSB e mulher que é assessora de desembargador na Justiça Federal do AM, é nepotismo, porque os dois estão na mesma pessoa jurídica, a União. - Não pode nepotismo cruzado: não dá para trocar de parentes. Mas atenção, o cargo político (secretário de Estado, por exemplo) é diferente, segundo entendimento firmado pelo STF. Nesses casos, quando se tratar de agente político pode ser nomeado parente, ou seja, não houve proibição de nepotismo, pois segundo o STF são cargos de confiança: AGRAVO REGIMENTAL EM MEDIDA CAUTELAR EM RECLAMAÇÃO. NOMEAÇÃO DE IRMÃO DE GOVERNADOR DE ESTADO. CARGO DE SECRETÁRIO DE ESTADO. NEPOTISMO. SÚMULA VINCULANTE Nº 13. INAPLICABILIDADE AO CASO. CARGO DE NATUREZA POLÍTICA. AGENTE POLÍTICO. ENTENDIMENTO FIRMADO NO JULGAMENTO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 579.951/RN. OCORRÊNCIA DA FUMAÇA DO BOM DIREITO. 1. Impossibilidade de submissão do reclamante, Secretário Estadual de Transporte, agente político, às hipóteses expressamente elencadas na Súmula Vinculante nº 13, por se tratar de cargo de natureza política. 2. Existência de precedente do Plenário do Tribunal: RE 579.951/RN, rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJE 12.9.2008. 3. Ocorrência da fumaça do bom direito. 4. Ausência de sentido em relação às alegações externadas pelo agravante quanto à conduta do prolator da decisão ora agravada. 5. Existência de equívoco lamentável, ante a impossibilidade lógica de uma decisão devidamente assinada por Ministro desta Casa ter sido enviada, por facsímile, ao advogado do reclamante, em data anterior à sua própria assinatura. 6. Agravo regimental improvido. (Rcl 6650 MC-AgR, Relator (a): Min. ELLEN GRACIE, Tribunal Pleno, julgado em 16/10/2008, DJe-222 DIVULG 20-11-2008 PUBLIC 2111-2008 EMENT VOL-02342-02 PP-00277 RT J VOL-00208-02 PP-00491). A Professora citou o recente episódio envolvendo o Ministro Peluso, que, ao tomar posse como Presidente da Corte, nomeou marido e mulher para dois cargos em comissão no STF e que teve que exonera-los em seguida, dada a imensa repercussão na mídia. Na opinião da professora deveriam ter sido incluídos na súmula os contratos temporários e as contratações diretas (como foi feito na resolução do CNJ) e excluídas as funções gratificadas, já que essas últimas pressupõem que o indivíduo prestou concurso e terão que ser dadas para alguém de qualquer maneira. o

IMORALIDADE X IMPROBIDADE:

Não são termos sinônimos. Imoralidade pode configurar improbidade, mas somente se a conduta for praticada na forma dolosa (se o administrador praticou a conduta com culpa ele não responde por improbidade), ou seja, depende do elemento subjetivo. Improbidade também não é sempre imoralidade, necessariamente. Resumindo: imoralidade pode ser improbidade; a improbidade tem como base a imoralidade, mas não só; nem toda improbidade tem como base a imoralidade (pode ter como base a violação de outros princípios também, como a não publicação, por exemplo). Nos termos do art. 85, V, CR, atentar contra a probidade na administração é hipótese prevista como crime de responsabilidade do Presidente da República, fato que enseja sua destituição do cargo. De resto, os atos de improbidade administrativa dos servidores públicos imporão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade de bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível (☺art. 37, §4º, CR).

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Por fim, de se dizer ainda que o princípio da moralidade administrativa acha-se também eficientemente protegido no art. 5º, LXXIII, CR, que prevê o cabimento de ação popular para anulação de ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente, etc. d)

Publicidade

O administrador exerce uma função pública, agindo em nome e no interesse do povo (o poder emana do povo), conforme vimos. Assim, ele deve dar ciência ao titular do interesse, deve ele dar conhecimento ao povo (titular do direito) sobre o que está acontecendo com seus interesses. Publicidade, assim, é, em primeiro lugar, dar conhecimento ao titular do direito. PUBLICIDADE NADA MAIS É DO QUE CONHECIMENTO E DIVULGAÇÃO PÚBLICA.

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Condição de validade ou eficácia?

Se a Administração Pública celebra com o particular um contrato de merenda escolar que não foi publicado; a publicação do contrato seria condição de validade ou de eficácia desse contrato? A lei é expressa quanto a isso, conforme preceitua o art. 61, § único, Lei 8.666/93, que diz que o princípio da publicidade é condição de eficácia dos atos administrativos, e significa, portanto, início de produção de efeitos. É condição de eficácia porque, no caso supracitado, se a empresa tinha o prazo de 30 dias para entregar a merenda escolar, a partir de quando começa a correr o prazo? O termo inicial está justamente no momento em que se publica o contrato e passa a correr deste momento. A publicidade também significa, portanto, início da contagem de prazos. O contrato neste caso é válido, mas se não for publicado ele é ineficaz. Outro exemplo: multa por excesso de velocidade computada em radar, o prazo de defesa começa a partir da notificação. Ocorre muito na Administração Pública o início do prazo a partir d a expedição da notificação, mas isso está errado, tem que ser do recebimento (se a pessoa não sabia ainda da notificação não tem como se defender). Ademais, a tomada de conhecimento também representa uma ferramenta de controle e fiscalização da atuação da administração. Há um art. 31 na CRFB/88 que diz que as contas municipais devem estar à disposição dos cidadãos para controle, fiscalização e questionamento por 60 dias no ano. Não obstante a existência dessa previsão municipal, na prática a administração não viabiliza esse acesso na prática, de modo que essa obrigação acaba não saindo do papel. PUBLICAÇÃO DE CONTRATO É CONDIÇÃO DE EFICÁCIA, SIGNIFICA INÍCIO DE PRODUÇÃO DE EFEITOS.

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Publicidade e publicação na imprensa oficial

Pergunta: Na licitação na modalidade convite não tem publicidade. A assertiva é falsa, pois no convite a publicidade existe, não obstante não haja a publicação do instrumento convocatório em diário oficial Publicidade é diferente de publicação: publicidade é muito mais amplo. A publicação em diário oficial é somente um dos exemplos de publicidade. Ciência pessoal, encaminhamento de convites para os convidados, realização de licitação de portas abertas, etc., são todas formas de publicidade. O CONCEITO DE PUBLICIDADE É MUITO MAIS AMPLO DO QUE O CONCEITO DE PUBLICAÇÃO.

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Recurso jurisdicional para fazer valer o d ireito de acesso às informações

Se um cidadão pretende obter informações de seu interesse sobre empresa que pretende adquirir e tem seu pedido de informações negado pelo órgão público o remédio cabível no caso não é o habeas data, mas sim o mandado de segurança. Isso porque o habeas data é cabível apenas quando a negativa de acesso gira em torno de informação de interesse pessoal é diferente de informações pessoais (ai sim o remédio adequado é HD).Atenção para isso! HD é para corrigir ou obter informações pessoais.

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Exceções ao princípio da publicidade

Em regra, a obrigação do administrador é publicar, mas há exceções trazidas pela CR, nas quais se v eda a publicação: - art. 5º, XI, CRFB/88: são invioláveis a intimidade, a vida privada e a honra das pessoas – assim, só deve haver publicidade nos casos em que não se ofenda esses direitos; - art. 5º, XXXIII, CRFB/88: todos têm direito à informação, desde que não coloque em risco a segurança da sociedade e do Estado (ex.: suspeita de intenção de ataque terrorista ao Brasil, o Estado pode negar a publicidade a cerca do local onde deverá ocorrer o ataque). Esta hipótese de sigilo é a única hipótese pacífica na doutrina (quanto às outras a doutrina diverge um pouco). - art. 5º, LX, CR: os atos processuais correm em sigilo na forma da lei; alguns doutrinadores afirmam que este dispositivo está ligado somente ao processo judicial (segredo de justiça), mas a doutrina majoritária afirma que os atos do processo administrativo também podem correr em sigilo (o sigilo não é válido somente para os processos judiciais, vale também, para, por exemplo, processos éticos disciplinares, até mesmo para proteger a carreira do profissional, evitando-se que ele seja condenando pela sociedade antes mesmo do seu julgamento final do processo). ATENÇÃO: O direito à informação previsto na CRFB foi regulamentado na Lei 12.527/11, em novembro de 2011, vale a pena ficar atento sobre as mudanças na legislação. - Lei 8112 – tem art. que fala do sigilo em processo disciplinar, quando isso for para proteger a instrução do processo. O art. 37, §1º, CRFB traz duas informações importantes no que tange ao dever de publicidade: § 1º - A publicidade dos atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos deverá ter caráter educativo, informativo ou de orientação social, dela não podendo constar nomes, símbolos ou imagens que caracterizem promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos. - DEVER DE PUBLICAR: O administrador que não publica seus atos pratica improbidade administrativa, nos termos da Lei 8429/92. - DEVER DE IMPESSOALIDADE: vedação à vinculação da atuação do Governo (obras, bolsa escola, etc.) ao nome do administrador, como forma de promoção pessoal deste. Esta é uma regra muito desrespeitada no Brasil. O administrador ao fazer a obra ou serviço não fez mais do que a sua obrigação e não se pode promover aquilo que não passa de sua obrigação (ex.: placas de agradecimento pela obra). É ato de improbidade administrativa. Nomes, símbolos e imagens utilizados pelo candidato na campanha não podem ser utilizados pelo administrador ao longo de seu mandato. Antigamente, os nomes das obras, nome de ruas, praças, etc., eram sempre o nome de pessoas importantes depois de falecidas. Depois começou a ser frequente a utilização de nomes de pessoas vivas em bens públicas. Atualmente já há até mesmo o absurdo de pessoas que nem fizeram novas obras, mas simplesmente fizeram alguma alteração em obras antigas e colocaram seus nomes. É um absurdo e constitui ato de improbidade administrativa. Há, inclusive, um projeto de lei em tramitação para alterar a Lei 8.429/92 para que passe a incluir expressamente a vedação de promoção utilizando nomes de terceiro. Nesse sentido, o STJ vem consolidando o posicionamento segundo o qual o simples fato de constar o nome do administrador não caracteriza a improbidade administrativa, desde que haja bom senso. Ou seja, deve-se observar com atenção a intenção do administrador. Ou seja, para violar o art. 37, §1º, é preciso que se configure a promoção pessoal. e)

Princípio da eficiência

Foi introduzido pela EC 19/985 (quando ganhou roupagem de princípio constitucional expresso), mas é claro que antes de 1998 a Administração Pública já tinha a obrigação de eficiência. Além disso, antes da EC 19/98 o princípio já estava expresso

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Emenda 20 é da previdência, emenda 19 é o resto, ambas referem-se à matéria de direito administrativo e foram promulgadas no ano de 1998, é preciso ficar atento pois alguns concursos cobram.

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em nosso ordenamento (embora não o estivesse no art. 37, CRFB), na Lei 8.987/95, art. 6º (lei da concessão e permissão de serviço público). Eficiência significa ausência de desperdícios, economia de direito público, de bens públicos. Mas não é só isso, também se pensa em eficiência quando se fala em produtividade, economia, agilidade, presteza e qualidade do serviço. O fato de colocar o princípio da eficiência explícito não implica na aplicação da eficiência na prática da administração → Quando, em 1998 o nosso legislador constituinte resolveu alterar a redação do caput do art. 37, CR para incluir este princípio, para viabilizar este princípio ele teve que alterar outros dispositivos, em especial os que tratavam da estabilidade do servidor, porque naquele tempo se pensava que a estabilidade era o maior problema para se atingir a eficiência. Assim, o legislador estabeleceu exigências para se a dquirir estabilidade: ☺art. 41, CR: Art. 41. São estáveis após três anos de efetivo exercício os servidores nomeados para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso público. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) § 1º O servidor público estável só perderá o cargo: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) I - em virtude de sentença judicial transitada em julgado; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) II - mediante processo administrativo em que lhe seja assegurada ampla defesa; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) III - mediante procedimento de avaliação periódica de desempenho, na forma de lei complementar, assegurada ampla defesa. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) § 2º Invalidada por sentença judicial a demissão do servidor estável, será ele reintegrado, e o eventual ocupante da vaga, se estável, reconduzido ao cargo de origem, sem direito a indenização, aproveitado em outro cargo ou posto em disponibilidade com remuneração proporcional ao tempo de serviço. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) § 3º Extinto o cargo ou declarada a sua desnecessidade, o servidor estável ficará em disponibilidade, com remuneração proporcional ao tempo de serviço, até seu adequado aproveitamento em outro cargo. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) § 4º Como condição para a aquisição da estabilidade, é obrigatória a avaliação especial de desempenho por comissão instituída para essa finalidade. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) Os requisitos para alcançar a estabilidade são, portanto: - nomeação para cargo efetivo, após prévia aprovação em concurso público; - 3 anos de exercício (atenção: a CR não fala em estágio probatório) - avaliação de desempenho (que é a exigência de eficiência, é desdobramento ou consequência do Princípio da eficiência). Cumprindo todos esses requisitos, o servidor será estável. A perda da estabilidade, por sua vez, só poderá ocorrer por meio de: (1) processo judicial com trânsito e julgado; (2) processo administrativo com contraditório e ampla defesa; e (3) por meio de avaliação periódica. Esta avaliação já existia antes da EC 19, mas antes de 98 ela não tinha o poder de retirar a estabilidade, só existia para fazer constar. Apesar de ser uma ferramenta importante para a aplicação do princípio da eficiência, os critérios para esta avaliação não foram regulamentados, o que significa que esta avaliação não ocorre na prática. o

Eficiência e despesas com o pessoal

Era muito comum na Administração Pública que se gastasse com folha de pagamento tudo o que o ente arrecadava ou até mais do que isso, o que não respeita o princípio da eficiente. Assim, em 1998 também foram estabelecidas regras sobre a Racionalização da máquina administrativa (☺art. 169, CR): os entes políticos só poderão gastar com folha de pagamento até o limite previsto em Lei Complementar ( ☺LC 101, art. 19: o limite estabelecido para a União é de até 50%; nos Estados 14


e nos Municípios, até 60% - essa lei não é de leitura obrigatória nos concursos que não forem do tribunal de contas e na AGU, nos demais, convém dar uma lida só para saber do que ela trata). O ente político que estivesse acima desse limite deveria realizar o corte das despesas na seguinte ordem rigorosa: 1º) cargos em comissão e funções de confiança, no percentual mínimo de 20% (pode ser mais); 2º) servidores não estáveis, até quantos forem necessários; 3º) servidores estáveis. Atenção: só se passa à categoria seguinte depois de cumprida a exigência da anterior. Obs.: os servidores excluídos da Administração Pública para enxugar a máquina administrativa são exonerados e não demitidos (demissão é pena por cometimento de falta grave, e esses servidores não praticaram infração alguma). Para evitar que o instituto seja mal utilizado (como instrumento de vingança), a CRFB/88 estabeleceu que o cargo será extinto e só poderá ser criado novamente com funções idênticas ou assemelhadas 4 anos depois (ou seja, só pode mandar embora o servidor que ocupa cargo dispensável). Os servidores estáveis exonerados por esse instrumento são os únicos que gozam de direito à indenização. o

Eficiência nos serviços públicos

Os serviços devem ser eficientes em dois aspectos: (1) quanto aos meios e (2) quanto aos resultados. Ex.: quando a administração Pública constrói um hospital e gasta, para tanto, uma soma de dinheiro astronômico, ou quando ela constrói a mesma obra com pouquíssimo dinheiro, de modo que o hospital fica péssimo, a eficiência não é atingida. A eficiência exige que se deva gastar o menor valor possível para se obter o melhor resultado possível. EFICIÊNCIA  MEIOS E RESULTADOS

Apesar de tudo isso, a doutrina diz que o conceito de eficiência é fluido, vulnerável, abstrato demais e por isso sua aplicação é muito difícil; a eficiência não passaria de uma utopia, de um mero desabafo do constituinte de 1998. Na prática, quase nada mudou após a sua inclusão no rol dos princípios. 2.4 Outros princípios a)

Princípio da isonomia

Não está previsto no art. 37, mas aplica-se também ao direito administrativo. Significa tratar os iguais de forma igual, os desiguais de forma desigual, na medida das suas desigualdades. Quem são os desiguais? E os iguais? Preencher o conteúdo desse princípio é muito difícil. É necessário verificar, em primeiro lugar, qual é o fator de discriminação. Em segundo lugar, verifica-se esse fator de exclusão está compatível com o objetivo da norma, em caso negativo, ele violará o princípio da isonomia. o

Limite de idade e características pessoais em concurso e princípio da isonomia

Por exemplo, a Prefeitura de Salvador decidiu fazer concurso para salva-vidas. Os deficientes físicos de cadeira de rodas não podem prestar o concurso. Neste caso, a exclusão desse deficiente está compatível com o objetivo da norma. O mesmo não ocorreria se estivermos diante de uma atividade administrativa, como por exemplo, um concurso da Polícia Civil. Se admitíssemos essa exclusão, ocorreria a violação ao princípio da isonomia. Outro caso emblemático é o caso do concurso de delegado de São Paulo. Até pouco tempo atrás, o candidato não podia ter menos de um metro e meio de altura. Essa exigência viola o princípio da isonomia? Essa exclusão está compatível como objetivo da norma? Se ele tiver que pular um muro muito alto, ele não conseguirá. Mas, e se ele tiver que passar por um buraco muito pequeno? Essa regra é completamente inconstitucional e foi alvo de diversas ações judiciais, até que foi retirada do edital. Outro caso importante foi o concurso para o cargo de gari. O sujeito precisa de cinco dentes na arcada superior e cinco dentes na arcada inferior. Isso é um absurdo. 15


Limite de idade em concurso público é possível? ☺Súm. 683, STF. Essa súmula permite o limite de idade, tendo como base o art. 7º, V, da CR e a natureza das atribuições do cargo a ser exercido. CONCLUSÃO: Para que o requisito do concurso seja previsto no edital (1) tem que estar previsto na da carreira e (2) se forem compatíveis com as atribuições do cargo. - Prova Física e concurso público: No concurso de Delegado da Polícia Federal a prova física, no exercício de barras foi objeto de controvérsia, pois havia diferença entre homens e mulheres. E aí, viola a isonomia? Não. É caso de dar tratamento desigual àqueles que são desiguais. - Exame psicotécnico e concurso público: É difícil conseguir a objetividade desse e xame, segundo Celso Antônio Bandeira de Mello “quem garante que quem fez a prova não é mais maluco que o próprio candidato”. A jurisprudência sedimentou o posicionamento na súmula 686 do STF, fazendo três exigências (1) tem que estar previsto na carreira; (2) tem que ter parâmetros objetivos e (3) tem que dar direito a recurso. - Aposentadoria: 60 anos de idade e 35 de contribuição para homens e 55 anos de idade e 30 de contribuição para as mulheres. Isso viola o princípio da isonomia? Claro que não. Primeiro, por causa da dupla jornada da mulher e, segundo, a mulher tem capacidade laborativa diferente da do homem.

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Princípios da razoabilidade e proporcionalidade

São princípios que, na doutrina a dministrativista, estão juntos. A razoabilidade significa lógica, coerência, congruência. É importante tomar cuidado porque a doutrina brasileira entende que o princípio da proporcionalidade está embutido no princípio da razoabilidade, é um desdobramento da razoabilidade. O princípio da proporcionalidade significa equilíbrio, entre os benefícios e os prejuízos obtidos, entre os atos e as medidas inerentes a eles. Se o Administrador age de forma equilibrada, ele estará agindo de forma coerente, lógica. Por isso é necessária uma medida necessária e proporcional. Nessa linha de argumentação, punir a prática de infração leve com pena de demissão seria desproporcional. Se a infração é leve, a penalidade aplicada deve ser a de advertência, que é sanção leve. o

Previsão no ordenamento jurídico

Os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade estão implícitos na norma constitucional e expressos na norma infraconstitucional. Decorrem do art. 5º, LIV, CR, mas a lei que traz esses dois princípios é a Lei 9.784/99, em seu art. 2º. Quanto ao disposto no art. 5º, LXXVIII, CRFB/88, é preciso ter cuidado. Esse dispositivo foi introduzido pela EC 45/04. Ele estabelece que os processos administrativos e judiciais devem durar um prazo razoável. Será que essa disposição representa o princípio da razoabilidade expresso no texto constitucional? É claro que não. Alguns autores afirmaram isso, mas depois mudaram de opinião. Esse artigo traz o princípio da celeridade, e esta já é uma posição tranquila nos dias atuais. o

Controle e revisão de ato administrativo

Praticado um ato administrativo, quem pode controlar/revisar o ato? Quanto à legalidade, em sentido amplo o poder judiciário pode apreciar os atos administrativos (legalidade em sentido amplo = controle de leis +controle de regras e princípios constitucionais). Contudo, o poder judiciário não pode controlar/rever o mérito do ato administrativo, pois este está sujeito à discricionariedade do administrador. Isso porque admitir a substituição da discricionariedade do Administrador pela discricionariedade do Magistrado violaria a Separação dos Poderes. Imaginemos um Município precise de escola e de hospital, porém ele só tem dinheiro para um deles. O Administrador resolve construir o hospital. Essa decisão é razoável, proporcional. Por isso o poder judiciário não poderá rever essa decisão. Mas, se o Município precisa de escola e de hospital, mas tem dinheiro para construir uma coisa apenas e decide construir uma praça, essa decisão viola o princípio da razoabilidade e da proporcionalidade. Nesse caso, o poder judiciário 16


pode rever essa decisão. Essa revisão implica no controle de legalidade, e não na revisão de mérito. Ele está revendo princípios constitucionais da razoabilidade e da proporcionalidade. Mas é claro que esse controle acaba atingindo, por vias tortas, a discricionariedade do Administrador, o mérito da decisão. O Administrador terá a liberdade razoável. Assim, não se pode rever qualquer mérito. Só é possível atingir a decisão que não é razoável. Pensando nisso, o poder judiciário pode fazer o controle de legalidade, utilizando-se dos princípios constitucionais. Atenção: não é controle de mérito, mas é possível afirmar que ele pode atingir o mérito de forma indireta (☺ADPF nº 45 – controle de políticas públicas). CONCEITOS IMPORTANTES RELACIONADOS DECISÃO VINCULADA

DECISÃO DISCRICIONÁRIA

É aquela em que o Administrador não tem liberdade. Ele não tem juízo de valor, não tem conveniência e oportunidade para decidir. Diante da vinculação, preenchidos os requisitos legais, o Administrador deve conceder. Uma decisão vinculada pode ser revista pelo PJ? Claro que pode. Ele irá controlar no que tange à sua legalidade.

Discricionariedade significa juízo de valor, conveniência e oportunidade. Significa liberdade de escolha. É o que se chama de mérito administrativo. O mérito é a liberdade do Administrador. Ele tem o seu endereço no motivo e no objeto do ato discricionário (MéritO – Motivo e Objeto).

Sobremodo quando a Administração Pública restringe situação jurídica dos administrados além do que caberia, por imprimir às medidas tomadas uma intensidade ou extensão supérfluas, prescindendas, ressalta a ilegalidade de sua conduta. É que ninguém deve estar obrigado a suportar constrições em sua liberdade ou propriedade que não sejam indispensáveis à satisfação do interesse público. As medidas desproporcionais ao resultado legitimamente alvejável são, desde logo, condutas ilógicas, incongruentes, inadequadas ao escopo legal. Ora, inadequação à finalidade da lei é inadequação à própria lei. Assim, atos desproporcionais são ilegais e, por isso, fulmináveis pelo Poder Judiciário, que, sendo provocado, deverá invalidá-los quando impossível anular unicamente a demasia, o excesso detectado. O Princípio da proporcionalidade enuncia a ideia de que as competências administrativas só podem ser validamente exercidas na extensão e intensidade proporcionais ao que seja realmente demandado para cumprimento da finalidade de interesse público a que estão atreladas. Em rigor, o princípio da proporcionalidade não é senão faceta do princípio da razoabilidade. Sua matriz constitucional é a mesma. E ambos assistem nos próprios dispositivos que consagram a submissão da Administração Pública ao cânone da legalidade. Nesse sentido, recomenda-se a leitura da ADPF 45, eis alguns trechos: EMENTA: ARGÜIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL. A QUESTÃO DA LEGITIMIDADE CONSTITUCIONAL DO CONTROLE E DA INTERVENÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO EM TEMA DE IMPLEMENTAÇÃO DE POLÍTICAS PÚBLICAS, QUANDO CONFIGURADA HIPÓTESE DE ABUSIVIDADE GOVERNAMENTAL. DIMENSÃO POLÍTICA DA JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL ATRIBUÍDA AO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. INOPONIBILIDADE DO ARBÍTRIO ESTATAL À EFETIVAÇÃO DOS DIREITOS SOCIAIS, ECONÔMICOS E CULTURAIS. CARÁTER RELATIVO DA LIBERDADE DE CONFORMAÇÃO DO LEGISLADOR. CONSIDERAÇÕES EM TORNO DA CLÁUSULA DA “RESERVA DO POSSÍVEL”. NECESSIDADE DE PRESERVAÇÃO, EM FAVOR DOS INDIVÍDUOS, DA INTEGRIDADE E DA INTANGIBILIDADE DO NÚCLEO CONSUBSTANCIADOR DO “MÍNIMO EXISTENCIAL”. VIABILIDADE INSTRUMENTAL DA ARGÜIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO NO PROCESSO DE CONCRETIZAÇÃO DAS LIBERDADES POSITIVAS (DIREITOS CONSTITUCIONAIS DE SEGUNDA GERAÇÃO). DECISÃO: (...) Não obstante a superveniência desse fato juridicamente relevante, capaz de fazer instaurar situação de prejudicialidade da presente arguição de descumprimento de preceito fundamental, não posso deixar de reconhecer que a ação constitucional em referência, considerado o contexto em exame, qualifica-se como instrumento idôneo e apto a viabilizar a concretização de políticas públicas, quando, previstas no texto da Carta Política, tal como sucede no caso (EC 29/2000), venham a ser descumpridas, total ou parcialmente, pelas instâncias governamentais destinatárias do comando inscrito na própria Constituição da República. Essa eminente atribuição conferida ao Supremo Tribunal Federal põe em 17


evidência, de modo particularmente expressivo, a dimensão política da jurisdição constitucional conferida a esta Corte, que não pode demitir-se do gravíssimo encargo de tornar efetivos os direitos econômicos, sociais e culturais – que se identificam, enquanto direitos de segunda geração, com as liberdades positivas, reais ou concretas (RTJ 164/158-161, Rel. Min. CELSO DE MELLO) -, sob pena de o Poder Público, por violação positiva ou negativa da Constituição, comprometer, de modo inaceitável, a integridade da própria ordem constitucional: “DESRESPEITO À CONSTITUIÇÃO - MODALIDADES DE COMPORTAMENTOS INCONSTITUCIONAIS DO PODER PÚBLICO. - O desrespeito à Constituição tanto pode ocorrer mediante ação estatal quanto mediante inércia governamental . A situação de inconstitucionalidade pode derivar de um comportamento ativo do Poder Público, que age ou edita normas em desacordo com o que dispõe a Constituição, ofendendo-lhe, assim, os preceitos e os princípios que nela se acham consignados. Essa conduta estatal, que importa em um facere (atuação positiva), gera a inconstitucionalidade por ação. - Se o Estado deixar de adotar as medidas necessárias à realização concreta dos preceitos da Constituição, em ordem a torná-los efetivos, operantes e exequíveis, abstendo-se, em consequência, de cumprir o dever de prestação que a Constituição lhe impôs, incidirá em violação negativa do texto constitucional. Desse non facere ou non praestare, resultará a inconstitucionalidade por omissão, que pode ser total, quando é nenhuma a providência adotada, ou parcial, quando é insuficiente a medida efetivada pelo Poder Público. - A omissão do Estado - que deixa de cumprir, em maior ou em menor extensão, a imposição ditada pelo texto constitucional qualifica-se como comportamento revestido da maior gravidade político-jurídica, eis que, mediante inércia, o Poder Público também desrespeita a Constituição, também ofende direitos que nela se fundam e também impede, por ausência de medidas concretizadoras, a própria aplicabilidade dos postulados e princípios da Lei Fundamental.” (RTJ 185/794-796, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Pleno) É certo que não se inclui, ordinariamente, no âmbito das funções institucionais do Poder Judiciário - e nas desta Suprema Corte, em especial - a atribuição de formular e de implementar políticas públicas (JOSÉ CARLOS VIEIRA DE ANDRADE, “Os Direitos Fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976”, p. 207, item n. 0 5, 1987, Almedina, Coimbra), pois, nesse domínio, o encargo reside, primariamente, nos Poderes Legislativo e Executivo. Tal incumbência, no entanto, embora em bases excepcionais, poderá atribuir-se ao Poder Judiciário, se e quando os órgãos estatais competentes, por descumprirem os encargos político-jurídicos que sobre eles incidem, vierem a comprometer, com tal comportamento, a eficácia e a integridade de direitos individuais e/ou coletivos impregnados de estatura constitucional, ainda que derivados de cláusulas revestidas de conteúdo programático . Cabe assinalar, presente esse contexto – consoante já proclamou esta Suprema Corte – que o caráter programático das regras inscritas no texto da Carta Política “não pode converter-se em promessa constitucional inconsequente, sob pena de o Poder Público, fraudando justas expectativas nele depositadas pela coletividade, substituir, de maneira ilegítima, o cumprimento de seu impostergável dever, por um gesto irresponsável de infidelidade governamental ao que determina a própria Lei Fundamental do Estado” (RTJ 175/1212-1213, Rel. Min. CELSO DE MELLO). Não deixo de conferir, no entanto, assentadas tais premissas, significativo relevo ao tema pertinente à “reserva do possível” (STEPHEN HOLMES/CASS R. SUNSTEIN, “The Cost of Rights”, 1999, Norton, New York), notadamente em sede de efetivação e implementação (sempre onerosas) dos direitos de segunda geração (direitos econômicos, sociais e culturais), cujo adimplemento, pelo Poder Público, impõe e exige, deste, prestações estatais positivas concretizadoras de tais prerrogativas individuais e/ou coletivas. É que a realização dos direitos econômicos, sociais e culturais – além de caracterizar-se pela gradualidade de seu processo de concretização – depende, em grande medida, de um inescapável vínculo financeiro subordinado às possibilidades orçamentárias do Estado, de tal modo que, comprovada, objetivamente, a incapacidade econômico-financeira da pessoa estatal, desta não se poderá razoavelmente exigir, considerada a limitação material referida, a imediata efetivação do comando fundado no texto da Carta Política. Não se mostrará lícito, no entanto, ao Poder Público, em tal hipótese – mediante indevida manipulação de sua atividade financeira e/ou político-administrativa – criar obstáculo artificial que revele o ilegítimo, arbitrário e censurável propósito de fraudar, de frustrar e de inviabilizar o estabelecimento e a preservação, em favor da pessoa e dos cidadãos, de condições materiais mínimas de existência. Cumpre advertir, desse modo, que a cláusula da “reserva do possível” – ressalvada a ocorrência de justo motivo objetivamente aferível – não pode ser invocada, pelo Estado, com a finalidade de exonerar-se do cumprimento de suas obrigações constitucionais , notadamente quando, dessa conduta governamental negativa, puder resultar nulificação ou, até mesmo, aniquilação de direitos constitucionais impregnados de um sentido de essencial fundamentalidade. Daí a correta ponderação de ANA PAULA DE BARCELLOS (“A Eficácia Jurídica dos Princí pios Constitucionais”, p. 245-246, 2002, Renovar): “Em resumo: a limitação de recursos existe e é uma contingência que não se pode ignorar. O intérprete deverá levá-la em conta ao afirmar que algum bem pode ser exigido judicialmente, assim como o magistrado, ao determinar seu fornecimento pelo Estado. Por outro lado, não se pode esquecer que a finalidade do Estado ao obter recursos, para, em seguida, gastá-los sob a forma de obras, prestação de serviços, ou qualquer outra política pública, é exatamente realizar os objetivos fundamentais da Constituição. A meta central das Constituições modernas, e da Carta de 1988 em particular, pode ser resumida, como já exposto, na promoção do bem-estar do homem, cujo ponto de partida está em assegurar as condições de sua própria dignidade, que inclui, além da proteção dos direitos individuais, condições materiais mínimas de existência. Ao apurar os elementos fundamentais 18


dessa dignidade (o mínimo existencial), estar-se-ão estabelecendo exatamente os alvos prioritários dos gastos públicos. Apenas depois de atingi-los é que se poderá discutir, relativamente aos recursos remanescentes, em que outros projetos se deverá investir. O mínimo existencial, como se vê, associado ao estabelecimento de prioridades orçamentárias, é capaz de conviver produtivamente com a reserva do possível.” (grifei) Vê-se, pois, que os condicionamentos impostos, pela cláusula da “reserva do possível”, ao processo de concretização dos direitos de segunda geração - de implantação sempre onerosa -, traduzem-se em um binômio que compreende, de um lado, (1) a razoabilidade da pretensão individual/social deduzida em face do Poder Público e, de outro, (2) a existência de disponibilidade financeira do Estado para tornar efetivas as prestações positivas dele reclamadas. Desnecessário acentuar-se, considerado o encargo governamental de tornar efetiva a aplicação dos direitos econômicos, sociais e culturais, que os elementos componentes do mencionado binômio (razoabilidade da pretensão + disponibilidade financeira do Estado) devem configurar-se de modo afirmativo e em situação de cumulativa ocorrência, pois, ausente qualquer desses elementos, descaracterizar-se-á a possibilidade estatal de realização prática de tais direitos. NÃO OBSTANTE A FORMULAÇÃO E A EXECUÇÃO DE POLÍTICAS PÚBLICAS DEPENDAM DE OPÇÕES POLÍTICAS A CARGO DAQUELES QUE, POR DELEGAÇÃO POPULAR, RECEBERAM INVESTIDURA EM MANDATO ELETIVO, CUMPRE RECONHECER QUE NÃO SE REVELA ABSOLUTA, NESSE DOMÍNIO, A LIBERDADE DE CONFORMAÇÃO DO L EGISLADOR, NEM A DE ATUAÇÃO DO PODER EXECUTIVO. É QUE, SE TAIS PODERES DO ESTADO AGIREM DE MODO IRRAZOÁVEL OU PROCEDEREM COM A CLARA INTENÇÃO DE NEUTRALIZAR, COMPROMETENDO-A, A EFICÁCIA DOS DIREITOS SOCIAIS, ECONÔMICOS E CULTURAIS, AFETANDO, COMO DECORRÊNCIA CAUSAL DE UMA INJUSTIFICÁVEL INÉRCIA ESTATAL OU DE UM ABUSIVO COMPORTAMENTO GOVERNAMENTAL, AQUELE NÚCLEO INTANGÍVEL CONSUBSTANCIADOR DE UM CONJUNTO IRREDUTÍVEL DE CONDIÇÕES MÍNIMAS NECESSÁRIAS A UMA EXISTÊNCIA DIGNA E ESSENCIAIS À PRÓPRIA SOBREVIVÊNCIA DO INDIVÍDUO, AÍ, ENTÃO, JUSTIFICAR-SE-Á, COMO PRECEDENTEMENTE JÁ ENFATIZADO - E ATÉ MESMO POR RAZÕES FUNDADAS EM UM IMPERATIVO ÉTICO-JURÍDICO -, A POSSIBILIDADE DE INTERVENÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO, EM ORDEM A VIABILIZAR, A TODOS, O ACESSO AOS BENS CUJA FRUIÇÃO LHES HAJA SIDO INJUSTAMENTE RECUSADA PELO ESTADO. Extremamente pertinentes, a tal propósito, as observações de ANDREAS JOACHIM KRELL (“Direitos Sociais e Controle Judicial no Brasil e na Alemanha”, p. 22 -23, 2002, Fabris): “A constituição confere ao legislador uma margem substancial de autonomia na definição da forma e medida em que o direito social deve ser assegurado, o chamado ‘livre espaço de conformação’ (...). Num sistema político pluralista, as normas constitucionais sobre direitos sociais devem ser abertas para receber diversas concretizações consoante as alternativas periodicamente escolhidas pelo eleitorado. A apreciação dos fatores econômicos para uma tomada de decisão quanto às possibilidades e aos meios de efetivação desses direitos cabe, principalmente, aos governos e parlamentos. Em princípio, o Poder Judiciário não deve intervir em esfera reservada a outro Poder para substituí-lo em juízos de conveniência e oportunidade, querendo controlar as opções legislativas de organização e prestação, a não ser, excepcionalmente, quando haja uma violação evidente e arbitrária, pelo legislador, da incumbência constitucional. No entanto, parece-nos cada vez mais necessária a revisão do vetusto dogma da Separação dos Poderes em relação ao controle dos gastos públicos e da prestação dos serviços básicos no Estado Social, visto que os Poderes Legislativo e Executivo no Brasil se mostraram incapazes de garantir um cumprimento racional dos respectivos preceitos constitucionais. A eficácia dos Direitos Fundamentais Sociais a prestações materiais depende, naturalmente, dos recursos públicos disponíveis; normalmente, há uma delegação constitucional para o legislador concretizar o conteúdo desses direitos. Muitos autores entendem que seria ilegítima a conformação desse conteúdo pelo Poder Judiciário, por atentar contra o princípio da Separação dos Poderes (...). Muitos autores e juízes não aceitam, até hoje, uma obrigação do Estado de prover diretamente uma prestação a cada pessoa necessitada de alguma atividade de atendimento médico, ensino, de moradia ou alimentação. Nem a doutrina nem a jurisprudência têm percebido o alcance das normas constitucionais programáticas sobre direitos sociais, nem lhes dado aplicação adequada como princípios-condição da justiça social. A negação de qualquer tipo de obrigação a ser cumprida na base dos Direitos Fundamentais Sociais tem como consequência a renúncia de reconhecê-los como verdadeiros direitos. (...) Em geral, está crescendo o grupo daqueles que consideram os princípios constitucionais e as normas sobre direitos sociais como fonte de direitos e obrigações e admitem a intervenção do Judiciário em caso de omissões inconstitucionais.” (grifei) (...) (ADPF 45 MC, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, julgado em 29/04/2004, publicado em DJ 04/05/2004 PP-00012 RTJ VOL-00200-01 PP-00191) c)

Contraditório e Ampla Defesa

Na via administrativa esses princípios têm incidência relativamente recente, pois passaram a ser exigíveis após a CF/88, que determina, em seu art. 5º, LV, que “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”. Sendo recentes, verifica-se que na prática há grande índice de nulidade de processos administrativos pela inobservância desses princípios, ao contrário do que ocorre na via judicial. 19


Em um Estado Democrático de Direito, como no Brasil, não se admite que alguém seja processado ou condenado sem tomar ciência do processo. A ampla defesa sempre caminha ao lado do contraditório. Quando se fala em ampla defesa, significa dar a oportunidade para que a parte se defenda. Aqui é preciso fazer algumas considerações: Será que basta abrir o prazo, dar a oportunidade? Não importa se a parte irá usar da possibilidade de defesa ou não. É necessário, contudo, que a oportunidade de manifestação seja dada. Mas cuidado: Não basta abrir o prazo, é necessário fazê-lo de forma efetiva. Iremos verificar algumas exigências para assegurar o exercício da ampla defesa, a saber: (a prof. Odete Medauar chama de “desdobramentos”) Antes de tudo, convém destacar que o contraditório e ampla defesa são exigíveis no âmbito do Processo Administrativo consoante determina no art. 5º, LV. São requisitos para a garantia do cumprimento desses princípios: o

Exigência de defesa prévia

Apenas a defesa anterior ao julgamento concretiza a ampla defesa. Para que essa defesa prévia seja possibilitada o procedimento processual tem que ser previamente definido, possibilitando à parte que estabeleça suas estratégias. Além disso, pelo mesmo motivo, é preciso que as possíveis penalidades aplicáveis também sejam predeterminadas. o

Direito de informação

O sujeito que vai participar de um processo deve ter acesso a todas as informações constantes nele. Tomando-se o exemplo de um caso de processo de licitação, que em geral é muito extenso, pergunta-se: O direito de informação abrange o direito de obter cópias do processo? Segundo o STJ, deve ser garantido o direito de cópia, desde que o interessado pague. No processo administrativo o direito à cópia é fundamental, principalmente pois a maioria dos autos não podem ser retirados da repartição pública. o

Produção e exame efetivo de provas

Não adianta produzir provas apenas para constar. A prova deve participar efetivamente do convencimento do julgador. o

Defesa técnica no processo administrativo

A discussão da presença do advogado foi construída em sede de processo administrativo disciplinar (PAD), tendo sido consolidado o entendimento de que a defesa técnica nesses casos era facultativa, com base na Lei 81 12/90. No decorrer dos anos, construiu-se uma jurisprudência no STJ no sentido de que o advogado colaborava para a regularidade do processo. Dentro dessa evolução o STJ editou A SÚMULA 343 que estabelece a OBRIGATORIEDADE DA PRESENÇA DO ADVOGADO em TODAS as fases do processo administrativo disciplinar. Se a presença do defensor técnico passa a ser obrigatória, os processos em que os servidores foram demitidos sem a atuação do advogado seriam nulos, logo, a demissão também seria ilegal. A consequência jurídica da aplicação da mencionada súmula, portanto, seria a reintegração, que é o direito do servidor estável, retornar ao cargo de origem com todas as suas vantagens do período em que ele esteve afastado. Tal consequência, além de custar uma fortuna para o Estado, representaria um “prêmio” ao servidor que cometeu infração grave, pois ele voltaria com uma “poupança”. Diante disso, após algumas poucas decisões do STF, ele resolveu editar uma Súmula Vinculante de nº 05: “a defesa ou a falta de defesa técnica em processo administrativo disciplinar não ofende à Constituição”. Qual é a preocupação com relação a essa súmula? Se o STF edita uma súmula vinculante, significa dizer que ninguém pode decidir em contrário. O STF resolveu a questão sem muito examiná-la, tornando inócua a evolução sobre o tema traçada no seio do STJ. Na opinião da professora, isso foi um grande retrocesso para o processo administrativo. Qual é a ideia de súmula vinculante? Uniformizar, solucionar grandes conflitos. É necessário ter um precedente firme, consolidado no STF. Foram apenas 3 precedentes. Isso não é suficiente. Cássio Scarpinella entende que Súmula Vinculante 05 não precisa enterrar a súmula do STJ. Bastava modular seus efeitos. o

Garantia de recurso

A possibilidade de levar a decisão para outro órgão/instância faz parte da garantia da ampla defesa, consoante se observa no art. 5º, LV, da Constituição da República. Em outras palavras, o direito de recurso é inerente ao princípio da ampla 20


defesa. Sendo assim, se o edital de um concurso não admitir recurso para uma determinada das fases do certame, estará violando o direito constitucional da ampla defesa. O recurso deverá ser cabível mesmo que não haja um recurso específico para o caso concreto. Dito isso, tem-se que, a partir de casos em que se discutiam questões tributárias, a jurisprudência pacificou o entendimento de que o direito de recurso não pode ser atrelado a depósito prévio ou arrolamento, conforme entendimento consolidado na súmula nº 373, do STJ (“É ilegítima a exigência de depósito prévio para admissibilidade de recurso administrativo”), e na súmula vinculante nº 21, do STF “É inconstitucional a exigência de depósito ou arrolamento prévios de dinheiro ou bens para admissibilidade de recurso administrativo”. Isso se dá pois não é possível atrelar o direito de recurso à capacidade financeira da parte. Uma súmula relacionada ao tema e que vem sendo muito cobrada em concursos trata-se da súmula vinculante de nº 03: “Nos processos perante o tribunal de contas da união asseguram-se o contraditório e a ampla defesa quando da decisão puder resultar anulação ou revogação de ato administrativo que beneficie o interessado, excetuada a apreciação da legalidade do ato de concessão inicial de aposentadoria, reforma e pensão”. Antes da edição dessa súmula quando o administrador prestava contas perante o Tribunal de Contas e aquele órgão desconfiava sobre a ilegalidade de determinado ato, uma concessão de licença, por exemplo, apenas o administrador era chamado para responder o processo. Se fosse confirmada a ilegalidade, a licença era anulada, causando prejuízos à parte interessada sem que ela soubesse da existência desse questionamento de legalidade. Diante da flagrante violação ao direito da ampla defesa, foi editada essa súmula a fim de evitar tais situações. A partir de então, torna-se necessário chamar o terceiro envolvido na relação jurídica cuja legalidade se discute para participar do processo. Atenção deve ser dada à parte final do verbete, já que a súmula ressalva a apreciação da legalidade do ato de concessão inicial de aposentadoria, reforma e pensão. Nesses casos, a súmula admite a supressão do contraditório e a ampla defesa. Mas isso não seria injusto? Para avaliar a questão, é preciso lembrar que a concessão da aposentadoria, bem como sua reforma e a pensão, são atos complexos (ou seja dependem da manifestação de vontade de dois órgãos diferentes): o servidor requer a aposentadoria perante a Administração, mas ela não pode conceder esse pedido sozinha. Ao contrário, ela manifesta a sua anuência e comunica ao Tribunal de Contas, de modo que o ato só se aperfeiçoa quando essa segunda manifestação ocorrer favoravelmente. Sendo assim, a súmula quer dizer que, no caso de concessão inicial de aposentadoria, reforma e pensão, o contraditório e a ampla defesa serão observados apenas junto à Administração. O problema dos casos de aposentadoria reside no fato de que ocorria muitas vezes que a decisão do Tribunal de Contas costumava ocorrer muito depois de a Administração ter concedido a aposentadoria a título precário. Em vista disso, o STF passou a decidir que o TC terá 5 anos para fazer esse controle, sem o contraditório e ampla defesa. Depois de 5 anos terá que ser concedido o contraditório e a ampla defesa, caso ultrapasse os 5 anos, em nome da segurança jurídica, da razoabilidade. (MS 25116, MS 26053 no STF): EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA. ATO DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. NEGATIVA DE REGISTRO A APOSENTADORIA. PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA. GARANTIAS CONSTITUCIONAIS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. (...) 3. A inércia da Corte de Contas, por mais de cinco anos, a contar da aposentadoria, consolidou afirmativamente a expectativa do exservidor quanto ao recebimento de verba de caráter alimentar. Esse aspecto temporal diz intimamente com: a) o princípio da segurança jurídica, projeção objetiva do princípio da dignidade da pessoa humana e elemento conceitual do Estado de Direito; b) a lealdade, um dos conteúdos do princípio constitucional da moralidade administrativa (caput do art. 37). São de se reconhecer, portanto, certas situações jurídicas subjetivas ante o Poder Público, mormente quando tais situações se formalizam por ato de qualquer das instâncias administrativas desse Poder, como se dá com o ato formal de aposentadoria . 4. A MANIFESTAÇÃO DO ÓRGÃO CONSTITUCIONAL DE CONTROLE EXTERNO HÁ DE SE FORMALIZAR EM TEMPO QUE NÃO DESBORDE DAS PAUTAS ELEMENTARES DA RAZOABILIDADE. Todo o Direito Positivo é permeado por essa preocupação com o tempo enquanto figura jurídica, para que sua prolongada passagem em aberto não opere como fator de séria instabilidade intersubjetiva ou mesmo intergrupal. A própria Constituição Federal de 1988 dá conta de institutos que têm no perfazimento de um certo lapso temporal a sua própria razão de ser. Pelo que existe uma espécie de tempo constitucional 21


médio que resume em si, objetivamente, o desejado critério da razoabilidade. Tempo que é de cinco anos (inciso XXIX do art. 7º e arts. 183 e 191 da CF; bem como art. 19 do ADCT). 5. O prazo de cinco anos é de ser aplicado aos processos de contas que tenham por objeto o exame de legalidade dos atos concessivos de aposentadorias, reformas e pensões. TRANSCORRIDO IN ALBIS O INTERREGNO QÜINQÜENAL, A CONTAR DA APOSENTADORIA, É DE SE CONVOCAR OS PARTICULARES PARA PARTICIPAREM DO PROCESSO DE SEU INTERESSE, A FIM DE DESFRUTAR DAS GARANTIAS CONSTITUCIONAIS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA (inciso LV do art. 5º). 6. Segurança concedida. (MS 25116, Relator(a): Min. AYRES BRITTO, Tribunal Pleno, julgado em 08/09/2010, DJe-027 DIVULG 09-02-2011 PUBLIC 10-02-2011 EMENT VOL-02461-01 PP-00107) d)

Princípio da continuidade

Segundo esse principio, o serviço público deve ser prestado de forma contínua/ininterrupta. Dentro desse princípio, uma discussão muito importante diz respeito ao direito de greve do servidor público. o

Direito de greve de servidor público X princípio da continuidade

O direito de greve é uma garantia constitucional (art. 37, VII, CR). No entanto, esse dispositivo da Constituição determina 6 que esse direito será exercido na forma da lei , sendo que tal regulamentação legislativa ainda não foi realizada. O direito de greve do servidor está previsto de uma norma de eficácia limitada, ou seja, ele não pode fazer greve enquanto não aprovada uma lei. Dessa forma, em caso de greve por servidor público é uma greve ilegal, devendo o servidor compensar os dias parados ou então ter descontados esses dias em sua remuneração. No caso de omissão legislativa a parte deverá ajuizar um Mandado de Injunção para que então do STF comunique a omissão para o Congresso Nacional, mas essa comunicação não tem o poder de obrigar o Congresso Nacional a legislar, isso aconteceu durante vários anos. A ausência da referida norma já foi tratada em diversos Mandados de Injunção na Corte Suprema. O STF reconhecia a omissão do Congresso Nacional e comunicava-o, mas nada era feito, pois não era possível obrigar o legislador a legislar. Felizmente, com o passar dos anos, o STF resolveu mudar de posição. Em 2008, havia 3 Mandados de Injunção tramitando no STF sobre essa questão (MI 670, 708 e 712), nos quais se decidiu que as decisões tomadas em sede de mandado de injunção poderiam ter efeitos concretos, julgando não mais comunicar ao Congresso Nacional a falta de lei, mas sim aplicar ao servidor público a Lei 7.783/89, que disciplina a greve para o âmbito privado, no que couber. Apesar de não solucionar a questão, sendo mero paliativo, resolve parte do problema. Outra novidade surgida nesses mandados de injunção foi a dotação de efeitos erga omnes a essas ações. Vejamos as ementas de dois deles: EMENTA: MANDADO DE INJUNÇÃO. GARANTIA FUNDAMENTAL (CF, ART. 5º, INCISO LXXI). DIREITO DE GREVE DOS SERVIDORES PÚBLICOS CIVIS (CF, ART. 37, INCISO VII). EVOLUÇÃO DO TEMA NA JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (STF). DEFINIÇÃO DOS PARÂMETROS DE COMPETÊNCIA CONSTITUCIONAL PARA APRECIAÇÃO NO ÂMBITO DA JUSTIÇA FEDERAL E DA JUSTIÇA ESTADUAL ATÉ A EDIÇÃO DA LEGISLAÇÃO ESPECÍFICA PERTINENTE, NOS TERMOS DO ART. 37, VII, DA CF. EM OBSERVÂNCIA AOS DITAMES DA SEGURANÇA JURÍDICA E À EVOLUÇÃO JURISPRUDENCIAL NA INTERPRETAÇÃO DA OMISSÃO LEGISLATIVA SOBRE O DIREITO DE GREVE DOS SERVIDORES PÚBLICOS CIVIS, FIXAÇÃO DO PRAZO DE 60 (SESSENTA) DIAS PARA QUE O CONGRESSO NACIONAL LEGISLE SOBRE A MATÉRIA. MANDADO DE INJUNÇÃO DEFERIDO PARA DETERMINAR A APLICAÇÃO DAS LEIS Nos 7.701/1988 E 7.783/1989. 1. SINAIS DE EVOLUÇÃO DA GARANTIA FUNDAMENTAL DO MANDADO DE INJUNÇÃO NA JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (STF). 1.1. No julgamento do MI no 107/DF, Rel. Min. Moreira Alves, DJ 21.9.1990, o Plenário do STF consolidou entendimento que conferiu ao mandado de injunção os seguintes elementos operacionais: i) os direitos constitucionalmente garantidos por meio de mandado de injunção apresentam-se como direitos à expedição de um ato normativo, os quais, via de regra, não poderiam ser diretamente satisfeitos por meio de provimento jurisdicional do STF; ii) a decisão judicial que declara a existência de uma omissão inconstitucional constata, igualmente, a mora do órgão ou poder legiferante, insta-o a editar a norma requerida; iii) a omissão inconstitucional tanto pode referir-se a uma omissão total do legislador quanto a uma

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Trata-se de lei ordinária, pois se o constituinte quisesse Lei Complementar, teria dito expressamente. Essa exigência legislativa foi alterada em 98, pela EC 19 (quando, até então era necessário LC).

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omissão parcial; iv) a decisão proferida em sede do controle abstrato de normas acerca da existência, ou não, de omissão é dotada de eficácia erga omnes, e não apresenta diferença significativa em relação a atos decisórios proferidos no contexto de mandado de injunção; iv) o STF possui competência constitucional para, na ação de mandado de injunção, determinar a suspensão de processos administrativos ou judiciais, com o intuito de assegurar ao interessado a possibilidade de ser contemplado por norma mais benéfica, ou que lhe assegure o direito constitucional invocado; v) por fim, esse plexo de poderes institucionais legitima que o STF determine a edição de outras medidas que garantam a posição do impetrante até a oportuna expedição de normas pelo legislador. 1.2. Apesar dos avanços proporcionados por essa construção jurisprudencial inicial, o STF flexibilizou a interpretação constitucional primeiramente fixada para conferir uma compreensão mais abrangente à garantia fundamental do mandado de injunção. A partir de uma série de precedentes, o Tribunal passou a admitir soluções "normativas" para a decisão judicial como alternativa legítima de tornar a proteção judicial efetiva (CF, art. 5o, XXXV). Precedentes: MI no 283, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ 14.11.1991; MI no 232/RJ, Rel. Min. Moreira Alves, DJ 27.3.1992; MI nº 284, Rel. Min. Marco Aurélio, Red. para o acórdão Min. Celso de Mello, DJ 26.6.1992; MI no 543/DF, Rel. Min. Octavio Gallotti, DJ 24.5.2002; MI no 679/DF, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 17.12.2002; e MI no 562/DF, Rel. Min. Ellen Gracie, DJ 20.6.2003. 2. O MANDADO DE INJUNÇÃO E O DIREITO DE GREVE DOS SERVIDORES PÚBLICOS CIVIS NA JURISPRUDÊNCIA DO STF. 2.1. O tema da existência, ou não, de omissão legislativa quanto à definição das possibilidades, condições e limites para o exercício do direito de greve por servidores públicos civis já foi, por diversas vezes, apreciado pelo STF. Em todas as oportunidades, esta Corte firmou o entendimento de que o objeto do mandado de injunção cingir-se-ia à declaração da existência, ou não, de mora legislativa para a edição de norma regulamentadora específica. Precedentes: MI no 20/DF, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 22.11.1996; MI no 585/TO, Rel. Min. Ilmar Galvão, DJ 2.8.2002; e MI no 485/MT, Rel. Min. Maurício Corrêa, DJ 23.8.2002. 2.2. Em alguns precedentes(em especial, no voto do Min. Carlos Velloso, proferido no julgamento do MI no 631/MS, Rel. Min. Ilmar Galvão, DJ 2.8.2002), aventou-se a possibilidade de aplicação aos servidores públicos civis da lei que disciplina os movimentos grevistas no âmbito do setor privado (Lei no 7.783/1989). 3. DIREITO DE GREVE DOS SERVIDORES PÚBLICOS CIVIS. HIPÓTESE DE OMISSÃO LEGISLATIVA INCONSTITUCIONAL. MORA JUDICIAL, POR DIVERSAS VEZES, DECLARADA PELO PLENÁRIO DO STF. RISCOS DE CONSOLIDAÇÃO DE TÍPICA OMISSÃO JUDICIAL QUANTO À MATÉRIA. A EXPERIÊNCIA DO DIREITO COMPARADO. LEGITIMIDADE DE ADOÇÃO DE ALTERNATIVAS NORMATIVAS E INSTITUCIONAIS DE SUPERAÇÃO DA SITUAÇÃO DE OMISSÃO. 3.1. A permanência da situação de não-regulamentação do direito de greve dos servidores públicos civis contribui para a ampliação da regularidade das instituições de um Estado democrático de Direito (CF, art. 1o). Além de o tema envolver uma série de questões estratégicas e orçamentárias diretamente relacionadas aos serviços públicos, a ausência de parâmetros jurídicos de controle dos abusos cometidos na deflagração desse tipo específico de movimento grevista tem favorecido que o legítimo exercício de direitos constitucionais seja afastado por uma verdadeira "lei da selva". 3.2. Apesar das modificações implementadas pela Emenda Constitucional no 19/1998 quanto à modificação da reserva legal de lei complementar para a de lei ordinária específica (CF, art. 37, VII), observa-se que o direito de greve dos servidores públicos civis continua sem receber tratamento legislativo minimamente satisfatório para garantir o exercício dessa prerrogativa em consonância com imperativos constitucionais. 3.3. Tendo em vista as imperiosas balizas jurídico-políticas que demandam a concretização do direito de greve a todos os trabalhadores, o STF não pode se abster de reconhecer que, assim como o controle judicial deve incidir sobre a atividade do legislador, é possível que a Corte Constitucional atue também nos casos de inatividade ou omissão do Legislativo. 3.4. A mora legislativa em questão já foi, por diversas vezes, declarada na ordem constitucional brasileira. Por esse motivo, a permanência dessa situação de ausência de regulamentação do direito de greve dos servidores públicos civis passa a invocar, para si, os riscos de consolidação de uma típica omissão judicial. 3.5. Na experiência do direito comparado (em especial, na Alemanha e na Itália), admite-se que o Poder Judiciário adote medidas normativas como alternativa legítima de superação de omissões inconstitucionais, sem que a proteção judicial efetiva a direitos fundamentais se configure como ofensa ao modelo de separação de poderes (CF, art. 2o). 4. DIREITO DE GREVE DOS SERVIDORES PÚBLICOS CIVIS. REGULAMENTAÇÃO DA LEI DE GREVE DOS TRABALHADORES EM GERAL (LEI No 7.783/1989). FIXAÇÃO DE PARÂMETROS DE CONTROLE JUDICIAL DO EXERCÍCIO DO DIREITO DE GREVE PELO LEGISLADOR INFRACONSTITUCIONAL. 4.1. A disciplina do direito de greve para os trabalhadores em geral, quanto às "atividades essenciais", é especificamente delineada nos arts. 9o a 11 da Lei no 7.783/1989. Na hipótese de aplicação dessa legislação geral ao caso específico do direito de greve dos servidores públicos, antes de tudo, afigura-se inegável o conflito existente entre as necessidades mínimas de legislação para o exercício do direito de greve dos servidores públicos civis (CF, art. 9o, caput, c/c art. 37, VII), de um lado, e o direito a serviços públicos adequados e prestados de forma contínua a todos os cidadãos (CF, art. 9o, §1o), de outro. Evidentemente, não se outorgaria ao legislador qualquer poder discricionário quanto à edição, ou não, da lei disciplinadora do direito de greve. O legislador poderia adotar um modelo mais ou menos rígido, mais ou menos restritivo do direito de greve no âmbito do serviço público, mas não poderia deixar de reconhecer direito previamente definido pelo texto da Constituição. Considerada a evolução jurisprudencial do tema perante o STF, em sede do mandado de injunção, não se 23


pode atribuir amplamente ao legislador a última palavra acerca da concessão, ou não, do direito de greve dos servidores públicos civis, sob pena de se esvaziar direito fundamental positivado. Tal premissa, contudo, não impede que, futuramente, o legislador infraconstitucional confira novos contornos acerca da adequada configuração da disciplina desse direito constitucional. 4.2 Considerada a omissão legislativa alegada na espécie, seria o caso de se acolher a pretensão, tãosomente no sentido de que se aplique a Lei no 7.783/1989 enquanto a omissão não for devidamente regulamentada por lei específica para os servidores públicos civis (CF, art. 37, VII). 4.3 Em razão dos imperativos da continuidade dos serviços públicos, contudo, não se pode afastar que, de acordo com as peculiaridades de cada caso concreto e mediante solicitação de entidade ou órgão legítimo, seja facultado ao tribunal competente impor a observância a regime de greve mais severo em razão de tratar-se de "serviços ou atividades essenciais", nos termos do regime fixado pelos arts. 9o a 11 da Lei no 7.783/1989. Isso ocorre porque não se pode deixar de cogitar dos riscos decorrentes das possibilidades de que a regulação dos serviços públicos que tenham características afins a esses "serviços ou atividades essenciais" seja menos severa que a disciplina dispensada aos serviços privados ditos "essenciais". 4.4. O sistema de judicialização do direito de greve dos servidores públicos civis está aberto para que outras atividades sejam submetidas a idêntico regime. Pela complexidade e variedade dos serviços públicos e atividades estratégicas típicas do Estado, há outros serviços públicos, cuja essencialidade não está contemplada pelo rol dos arts. 9o a 11 da Lei no 7.783/1989. Para os fins desta decisão, a enunciação do regime fixado pelos arts. 9o a 11 da Lei no 7.783/1989 é apenas exemplificativa (numerus apertus). 5. O PROCESSAMENTO E O JULGAMENTO DE EVENTUAIS DISSÍDIOS DE GREVE QUE ENVOLVAM SERVIDORES PÚBLICOS CIVIS DEVEM OBEDECER AO MODELO DE COMPETÊNCIAS E ATRIBUIÇÕES APLICÁVEL AOS TRABALHADORES EM GERAL (CELETISTAS), NOS TERMOS DA REGULAMENTAÇÃO DA LEI No 7.783/1989. A APLICAÇÃO COMPLEMENTAR DA LEI No 7.701/1988 VISA À JUDICIALIZAÇÃO DOS CONFLITOS QUE ENVOLVAM OS SERVIDORES PÚBLICOS CIVIS NO CONTEXTO DO ATENDIMENTO DE ATIVIDADES RELACIONADAS A NECESSIDADES INADIÁVEIS DA COMUNIDADE QUE, SE NÃO ATENDIDAS, COLOQUEM "EM PERIGO IMINENTE A SOBREVIVÊNCIA, A SAÚDE OU A SEGURANÇA DA POPULAÇÃO" (LEI No 7.783/1989, PARÁGRAFO ÚNICO, ART. 11). 5.1. Pendência do julgamento de mérito da ADI no 3.395/DF, Rel. Min. Cezar Peluso, na qual se discute a competência constitucional para a apreciação das "ações oriundas da relação de trabalho, abrangidos os entes de direito público externo e da administração pública direta e indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios" (CF, art. 114, I, na redação conferida pela EC no 45/2004). 5.2. Diante da singularidade do debate constitucional do direito de greve dos servidores públicos civis, sob pena de injustificada e inadmissível negativa de prestação jurisdicional nos âmbitos federal, estadual e municipal, devem-se fixar também os parâmetros institucionais e constitucionais de definição de competência, provisória e ampliativa, para a apreciação de dissídios de greve instaurados entre o Poder Público e os servidores públicos civis. 5.3. No plano procedimental, afigura-se recomendável aplicar ao caso concreto a disciplina da Lei no 7.701/1988 (que versa sobre especialização das turmas dos Tribunais do Trabalho em processos coletivos), no que tange à competência para apreciar e julgar eventuais conflitos judiciais referentes à greve de servidores públicos que sejam suscitados até o momento de colmatação legislativa específica da lacuna ora declarada, nos termos do inciso VII do art. 37 da CF. 5.4. A adequação e a necessidade da definição dessas questões de organização e procedimento dizem respeito a elementos de fixação de competência constitucional de modo a assegurar, a um só tempo, a possibilidade e, sobretudo, os limites ao exercício do direito constitucional de greve dos servidores públicos, e a continuidade na prestação dos serviços públicos. Ao adotar essa medida, este Tribunal passa a assegurar o direito de greve constitucionalmente garantido no art. 37, VII, da Constituição Federal, sem desconsiderar a garantia da continuidade de prestação de serviços públicos - um elemento fundamental para a preservação do interesse público em áreas que são extremamente demandadas pela sociedade. 6. DEFINIÇÃO DOS PARÂMETROS DE COMPETÊNCIA CONSTITUCIONAL PARA APRECIAÇÃO DO TEMA NO ÂMBITO DA JUSTIÇA FEDERAL E DA JUSTIÇA ESTADUAL ATÉ A EDIÇÃO DA LEGISLAÇÃO ESPECÍFICA PERTINENTE, NOS TERMOS DO ART. 37, VII, DA CF. FIXAÇÃO DO PRAZO DE 60 (SESSENTA) DIAS PARA QUE O CONGRESSO NACIONAL LEGISLE SOBRE A MATÉRIA. MANDADO DE INJUNÇÃO DEFERIDO PARA DETERMINAR A APLICAÇÃO DAS LEIS Nos 7.701/1988 E 7.783/1989. 6.1. Aplicabilidade aos servidores públicos civis da Lei no 7.783/1989, sem prejuízo de que, diante do caso concreto e mediante solicitação de entidade ou órgão legítimo, seja facultado ao juízo competente a fixação de regime de greve mais severo, em razão de tratarem de "serviços ou atividades essenciais" (Lei no 7.783/1989, arts. 9o a 11). 6.2. Nessa extensão do deferimento do mandado de injunção, aplicação da Lei no 7.701/1988, no que tange à competência para apreciar e julgar eventuais conflitos judiciais referentes à greve de servidores públicos que sejam suscitados até o momento de colmatação legislativa específica da lacuna ora declarada, nos termos do inciso VII do art. 37 da CF. 6.3. Até a devida disciplina legislativa, devem-se definir as situações provisórias de competência constitucional para a apreciação desses dissídios no contexto nacional, regional, estadual e municipal. Assim, nas condições acima especificadas, se a paralisação for de âmbito nacional, ou abranger mais de uma região da justiça federal, ou ainda, compreender mais de uma unidade da federação, a competência para o dissídio de greve será do Superior Tribunal de Justiça (por aplicação analógica do art. 2o, I, "a", da Lei no 7.701/1988). Ainda no âmbito federal, se a controvérsia estiver adstrita a uma única região da justiça federal, a competência será dos Tribunais Regionais Federais (aplicação analógica do art. 6o da Lei no 24


7.701/1988). Para o caso da jurisdição no contexto estadual ou municipal, se a controvérsia estiver adstrita a uma unidade da federação, a competência será do respectivo Tribunal de Justiça (também por aplicação analógica do art. 6o da Lei no 7.701/1988). As greves de âmbito local ou municipal serão dirimidas pelo Tribunal de Justiça ou Tribunal Regional Federal com jurisdição sobre o local da paralisação, conforme se trate de greve de servidores municipais, estaduais ou federais. 6.4. Considerados os parâmetros acima delineados, a par da competência para o dissídio de greve em si, no qual se discuta a abusividade, ou não, da greve, os referidos tribunais, nos âmbitos de sua jurisdição, serão competentes para decidir acerca do mérito do pagamento, ou não, dos dias de paralisação em consonância com a excepcionalidade de que esse juízo se reveste. Nesse contexto, nos termos do art. 7o da Lei no 7.783/1989, a deflagração da greve, em princípio, corresponde à suspensão do contrato de trabalho. Como regra geral, portanto, os salários dos dias de paralisação não deverão ser pagos, salvo no caso em que a greve tenha sido provocada justamente por atraso no pagamento aos servidores públicos civis, ou por outras situações excepcionais que justifiquem o afastamento da premissa da suspensão do contrato de trabalho (art. 7o da Lei no 7.783/1989, in fine). 6.5. Os tribunais mencionados também serão competentes para apreciar e julgar medidas cautelares eventualmente incidentes relacionadas ao exercício do direito de greve dos servidores públicos civis, tais como: i) aquelas nas quais se postule a preservação do objeto da querela judicial, qual seja, o percentual mínimo de servidores públicos que deve continuar trabalhando durante o movimento paredista, ou mesmo a proibição de qualquer tipo de paralisação; ii) os interditos possessórios para a desocupação de dependências dos órgãos públicos eventualmente tomados por grevistas; e iii) as demais medidas cautelares que apresentem conexão direta com o dissídio coletivo de greve. 6.6. Em razão da evolução jurisprudencial sobre o tema da interpretação da omissão legislativa do direito de greve dos servidores públicos civis e em respeito aos ditames de segurança jurídica, fixa-se o prazo de 60 (sessenta) dias para que o Congresso Nacional legisle sobre a matéria. 6.7. Mandado de injunção conhecido e, no mérito, deferido para, nos termos acima especificados, determinar a aplicação das Leis nos 7.701/1988 e 7.783/1989 aos conflitos e às ações judiciais que envolvam a interpretação do direito de greve dos servidores públicos civis. (MI 670, Relator(a): Min. MAURÍCIO CORRÊA, Relator(a) p/ Acórdão: Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 25/10/2007, DJe-206 DIVULG 30-10-2008 PUBLIC 31-10-2008 EMENT VOL-02339-01 PP-00001 RTJ VOL-00207-01 PP-00011) o

Interrupção dos serviços

O art. 6º, § 3º, da Lei 8.987/95 (Lei de concessão e permissão de serviço público), determina o seguinte: § 3o Não se caracteriza como descontinuidade do serviço a sua interrupção em situação de emergência ou após prévio aviso, quando: I - motivada por razões de ordem técnica ou de segurança das instalações; e, II - por inadimplemento do usuário, considerado o interesse da coletividade. Sendo assim, são três as hipóteses em que é possível interromper a prestação do serviço público: - em caso de emergência (sem necessidade aviso prévio), - após prévio aviso, por razões de ordem técnica ou de segurança das instalações - após prévio aviso, em razão de inadimplemento do usuário; Esse entendimento de que é possível realizar a interrupção dos serviços é adotado mesmo nos casos em que o serviço é considerado essencial. A questão foi discutida pela doutrina e a jurisprudência, posicionando-se a doutrina minoritária no sentido de que era impossível a interrupção do serviço, mesmo que com aviso prévio, com fundamento na impossibilidade de se submeter o consumidor à situação vexatória, alegando o disposto nos arts. 22 e 42 do CDC. Todavia, a posição da doutrina e jurisprudências majoritárias é no sentido de que, se a empresa for obrigada a prestar o serviço a quem não paga, não conseguirá manter sua capacidade financeira e irá à falência, o que acarretará a interrupção do serviço para a coletividade, ficando prejudicado o interesse público. Assim, em nome do próprio princípio da continuidade, considerado no âmbito da coletividade, e também em nome da supremacia do interesse público, é melhor que o serviço do inadimplente seja interrompido. Em outras palavras, não se pode proteger um inadimplente em detrimento de toda a coletividade. Por fim, alega-se a incidência do princípio da isonomia. Se há o consumidor adimplente e o inadimplente, é preciso tratar os iguais de forma igual e os desiguais de forma desigual. Veja-se a c olocação do Min. Castro Meira, no REsp nº 952.877/RS:

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Consoante reiterado entendimento desta Corte, é lícito ao concessionário de serviço público interromper, após aviso prévio, o fornecimento de energia elétrica ao usuário que deixa de pagar as contas de consumo. Nesse sentido, o seguinte precedente: "PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. ENERGIA ELÉTRICA. SUSPENSÃO DO FORNECIMENTO. ARTS. 458, II, E 535 DO CPC. ENERGIA ELÉTRICA. CORTE. INADIMPLÊNCIA. AVISO PRÉVIO. POSSIBILIDADE. (...) 3. "A interrupção do fornecimento de energia elétrica por inadimplemento não configura descontinuidade da prestação do serviço público" (Corte Especial, AgRg na SLS 216/RN, DJU de 10.04.06). 4. Se a concessionária não comunicou previamente à usuária que suspenderia o fornecimento de energia elétrica ante a situação de inadimplência, como determina a lei, razão mostra-se ilegítimo o corte, por infringência ao disposto no artigo 6º, § 3º, II, da Lei nº 8.987/95. 5. Recurso especial improvido". Considera-se que o corte tem por objetivo evitar um descompasso financeiro no contrato de concessão, que poderia comprometer todo o sistema de fornecimento de energia, em grave prejuízo à coletividade. A propósito, assim se manifestou a Corte Especial: "SUSPENSÃO DE LIMINAR. DEFERIMENTO. FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. CORTE POR INADIMPLÊNCIA. MUNICÍPIO. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL. 1. A interrupção do fornecimento de energia elétrica por inadimplemento não configura descontinuidade da prestação do serviço público . Precedentes. 2. O interesse da coletividade não pode ser protegido estimulando-se a mora, até porque esta poderá comprometer, por via reflexa, de forma mais cruel, toda a coletividade, em sobrevindo má prestação dos serviços de fornecimento de energia, por falta de investimentos, como resultado do não recebimento, pela concessionária, da contraprestação pecuniária. 3. Legítima a pretensão da Concessionária de suspender a decisão que, apesar do inadimplemento, determinou o restabelecimento do serviço e a abstenção de atos tendentes à interrupção do fornecimento de energia. 4. Agravo Regimental não provido" (AgRg na SLS 216/RN, Rel. Min. Edson Vidigal, DJU de 10.04.06). Há que se considerar que o corte é possível inclusive quando se trata de ente público inadimplente, ressalvados os casos de interrupção de serviço em hospitais públicos, logradouros públicos e outros. Cite-se, como exemplo: ADMINISTRATIVO. SERVIÇO DE ÁGUA. CORTE NO FORNECIMENTO. POSSIBILIDADE. NECESSÁRIA SALVAGUARDA DOS SERVIÇOS ESSENCIAIS. 1. O Superior Tribunal de Justiça possui entendimento consolidado no sentido de que a interrupção no fornecimento de água em face de pessoas jurídicas de direito público, notadamente entes federativos, é possível, mas deve observar a cláusula de preservação do núcleo dos direitos fundamentais - limitando-se, portanto, a afetar a prestação de serviços considerados não essenciais. 2. Neste sentido, confira-se o EAg 1.050.470/SP, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Seção, DJe 14.9.2010, em que se discutiu a questão sob a perspectiva do corte de energia elétrica, mas cujas conclusões se amoldam com perfeição ao presente caso. 3. Desta forma, a manutenção do acórdão recorrido, que permite a interrupção em razão da existência de débitos, mas sem limitar sua incidência ao serviços de natureza não essencial, está em contradição com a jurisprudência desta Corte Superior e merece reforma apenas nesta extensão. 4. Recurso especial parcialmente provido. (REsp 1266079/AL, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/08/2011, DJe 24/08/2011)

e)

Presunção de legitimidade

O ato administrativo possui legitimidade presumível, mas, quando se refere a tal presunção deve-se entender que se trata de um conjunto de presunções: presunção de legitimidade + presunção de veracidade + presunção de legalidade. Isso significa que os atos são presumidamente legítimos porque obedecem às regras morais; são presumidamente legais porque obedecem à lei; e são presumidamente verídicos porque correspondem à verdade. 26


Trata-se de PRESUNÇÃO RELATIVA (IURIS TANTUM). Admite, portanto, contestação, prova em contrário. A quem é atribuído o ônus da prova? Se o ato pode ser contestado, afastado, o ônus da prova, normalmente, é atribuído ao administrado (porque é quem geralmente contesta). A consequência prática da existência dessa presunção de legitimidade é a aplicação imediata dos atos administrativos. Mas atenção, a aplicação imediata não pode ser confundida com o autoexecutoriedade, já que esta última é a aplicação independentemente da presença e permissão do Poder Judiciário. f)

Princípio da autotutela

Segundo o princípio da autotutela, a administração pode rever seus próprios atos, seja em razão da legalidade, ensejando sua anulação, seja em razão da conveniência, ensejando sua revogação. Além de trazer esse dever/poder de revisar e corrigir seus próprios atos, segundo Maria Sylvia Zanella Di Pietro, este princípio tem ainda uma outra aplicação, criando para a Administração o dever de cuidado, está ligado à ideia de zelo com o próprio patrimônio, bens e interesses. g)

Princípio da especialidade:

Traz a ideia de que a Administração Pública, especialmente a indireta, está vinculada às finalidades para as quais foram criadas. Lembrando: As pessoas jurídicas que compõem a AP Direta são os entes políticos (União, Estados, Municípios e DF). Para maior prestação dos serviços por parte da AP, ou seja, para a maior eficiência da AP, a AP Direta decide criar a AP Indireta. As pessoas jurídicas que compõem a AP Indireta são as autarquias, fundações públicas, empresas públicas e sociedades de economia mista. Para que a AP Direta crie a AP Indireta é preciso uma lei (que ora cria e ora autoriza a criação). Quando a AP Direta cria a AP Indireta, o faz através de lei, esta mesma lei estabelece para aquela pessoa jurídica uma finalidade específica, e as pessoas jurídicas se vinculam a esta lei e às finalidades específicas para as quais foram criadas. A modificação dessa finalidade é possível, mas deve ser feita mediante a lei. O que a lei cria o administrador não pode modificar. Já se reconheceu que este princípio da especialidade, apesar de criado para os órgãos da administração indireta, aplica-se igualmente aos órgãos públicos da administração direta. 3)

ORGANIZAÇÃO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA:

3.1 Formas de prestação da atividade administrativa Incialmente encontramos as atividades que são prestadas pelo núcleo da Administração, são as prestações centralizadas. Para o aperfeiçoamento do serviço, muitas dessas prestações são retiradas desse centro e transferidas a outras pessoas, verificando-se um processo de descentralização. A forma descentralizada pode ser a transferência da Administração Direta tanto aos particulares quanto à Administração Indireta. Mas cuidado, se a atividade é deslocada dentro da própria pessoa não se trata de descentralização, mas sim da chamada forma desconcentrada de prestação do serviço. DESCENTRALIZAÇÃO Pressupõe sempre uma nova pessoa que pode ser física ou jurídica. Não há hierarquia ou subordinação entre as pessoas, mas há CONTROLE E FISCALIZAÇÃO.

DESCONCENTRAÇÃO A distribuição é feita DENTRO DA MESMA PESSOA. Há relação de subordinação/Hierarquia.

A descentralização aqui discutida não é a descentralização política, mas sim a administrativa.

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a)

Formas de descentralização

São duas as modalidades: o

Descentralização por outorga

Significa transferir a titularidade mais a execução do serviço. Significa dar a propriedade do serviço e, em vista da importância das consequências dessa modalidade de descentralização, deve ser feita por lei. Além disso, há divergência doutrinária. Para a doutrina majoritária, considerando que a titularidade não pode sair das mãos do poder público, a descentralização por outorga só pode ser dada para as pessoas da administração indireta de Direito Público (autarquias, e fundações públicas de direito público). A posição minoritária diz que é possível fazer a outorga para qualquer pessoa da indireta. o

Descentralização por delegação

É a transferência unicamente da execução do serviço. Pode ser feita por lei, às pessoas jurídicas da Adm indireta de direito privado (a exemplo as empresas publicas e as sociedades de economia mista) ou por contrato aos particulares (ex: concessionárias e permissionárias de serviços). A descentralização por delegação também pode ocorrer por ato administrativo (ex: serviço de taxi e despachante). Questão de concurso: O Poder Público pode outorgar a concessão de serviço público a um particular. V o u F? RES: V, a questão não disse que a concessão é uma outorga. Outorgar aqui é coloca no sentido vulgar, de dar, de fazer a concessão ao particular. Concessão é um exemplo de delegação por contrato. O art. 175 e 21 da CF/88 utilizam a expressão outorgar também no sentido vulgar. Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos. Parágrafo único. A lei disporá sobre: I - o regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, o caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação, bem como as condições de caducidade, fiscalização e rescisão da concessão ou permissão; II - os direitos dos usuários; III - política tarifária; IV - a obrigação de manter serviço adequado. Atenção: a delegação dos serviços notariais não se trata da mesma delegação vista aqui. Trata-se de delegação de função, com um regime diferenciado da delegação administrativa. O notário é um agente público na qualidade de particular em colaboração. Art. 236 da CF

3.2 Relação do Estado e seus agentes O Estado representa uma ficção legal e depende da pessoa física para externar sua vontade. Sendo assim, é preciso compreender como se dá a relação entre a pessoa jurídica do Estado e a pessoa física que o representa. São três as teorias que a explicam: a)

Teoria do Mandato

De acordo com essa teoria, entre o Estado e seus agentes se celebra um contrato de mandato, do mesmo modo como ocorre entre o advogado e seu cliente. A crítica que se faz a esta teoria é ela não resolve o problema inicial, pois o Estado não pode celebrar qualquer contrato, pois não tem como manifestar/exteriorizar essa vontade sem a pessoa do agente. Fica, portanto, superada essa teoria, de modo que não se aplicou no ordenamento jurídico brasileiro). b)

Teoria da Representação

Essa teoria utilizava o mesmo raciocínio que aplicado à tutela e da curatela, nos quais se pressupõe a existência de sujeitos incapazes que precisam de um representante. O Estado nessa teoria vai se apresentar com um sujeito incapaz. A crítica 28


dirigida a essa teoria é justamente a inadequação de se considerar o Estado sujeito incapaz. Inclusive, no art. 37, § 6º, da CF/88, o constituinte estabelece que o Estado responde pelos atos de seus agentes. Dessa forma, o Estado jamais poderia ser considerado incapaz. Por esse motivo, essa teoria não foi acolhida pelo sistema jurídico brasileiro. § 6º - As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.

c)

Teoria da Imputação ou Teoria do Órgão

A relação Estado e agente decorre de previsão legal ou imputação legal. A vontade do Estado se confunde com a vontade do agente: quando o agente exterioriza a vontade é o Estado que está exteriorizando. Essas duas vontades se confundem, haverá uma confusão de vontade, e se transformam em uma única vontade. Esse é a teoria adotada pelo sistema jurídico brasileiro. Por isso é importante a definição das atribuições e competências dos agentes. 3.3 Órgãos públicos A ideia de especialidade da organização da medicina, em que cada profissional se dedica ao cuidado de um órgão do corpo humano, é trazida para o âmbito da administração pública. Sendo assim, a administração foi distribuída em vários núcleos, em vários centros de competência, objetivando a eficiência dos serviços. ÓRGÃO PÚBLICO = CENTRO/NÚCLEO ESPECIALIZADO DE COMPETÊNCIA. A Administração Pública foi distribuída em vários núcleos ou centro especializado de competência. A ideia é de que a especialização consequentemente tratará maior eficiência, melhoria dos serviços. A divisão em órgãos está presente tanto na administração direta quanto na administração indireta, vide art. 1º, da Lei 9784/99: o

Art. 1 Esta Lei estabelece normas básicas sobre o processo administrativo no âmbito da Administração Federal direta e indireta, visando, em especial, à proteção dos direitos dos administrados e ao melhor cumprimento dos fins da Administração. o § 2 Para os fins desta Lei, consideram-se: I - órgão - a unidade de atuação integrante da estrutura da Administração direta e da estrutura da Administração indireta; Por exemplo: as várias subdivisões do INSS. a)

Características:

A principal e mais importante característica é a AUSÊNCIA DE PERSONALIDADE JURÍDICA (em outras palavras, é a ausência de aptidão para ser sujeito de direito e sujeito de obrigação). Sendo assim, o órgão público não responde pelos seus atos, mas sim a pessoa jurídica à qual pertence. Ex.: duas crianças brigam na escola e uma fura o olho da outra. Normalmente, os pais são quem respondem pelos atos praticados pela criança, mas, quando as crianças estão na escola o dever de vigilância é transferido para a escola e, da mesma forma, a responsabilidade é transferida para o órgão. Contudo, sendo a escola é um órgão público municipal e por isso não possui personalidade jurídica, por isso não responde por seus atos, quem irá responder é a pessoa jurídica a que o órgão pertence, nesse caso o Município (pessoa jurídica). Outro exemplo: se o motorista de um órgão público atropela uma pessoa na rua, quem vai responder pelo prejuízo é a pessoa jurídica para a qual o motorista trabalha. Nessa esteira de raciocínio, pergunta-se, o órgão público pode celebrar contrato? Se o órgão público não pode ser sujeito de obrigação, ele consequentemente não pode celebrar contrato. Todavia, isso não o impede de realizar a licitação e executar o contrato. Mas deve restar claro que quem celebra o contrato é a pessoa jurídica a que pertence o órgão público.

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Ressalte-se, entretanto, que é possível que a assinatura propriamente dita seja delegada por lei a outra pessoa física que não o chefe do Executivo, de modo que nem todo o contrato celebrado pela União deverá ser assinado pessoalmente pelo Presidente da República. Outra ressalva importante a ser feita refere-se ao disposto no art. 37, § 8º, da CF/88 (cuja redação foi dada pela EC/19 e traz o contrato de gestão, que admite o contrato de gestão que poderá ser celebrado entre entes da Administração, entre órgãos públicos e entre administradores). § 8º A autonomia gerencial, orçamentária e financeira dos órgãos e entidades da administração direta e indireta poderá ser ampliada mediante contrato, a ser firmado entre seus administradores e o poder público, que tenha por objeto a fixação de metas de desempenho para o órgão ou entidade, cabendo à lei dispor sobre: (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) Não obstante a previsão legal de celebração de contrato entre órgãos públicos, a doutrina não admite a aplicabilidade desse dispositivo, pois entendem que a norma contida no mencionado dispositivo é, nesse ponto, inconstitucional. A crítica também se dirige à questão da possibilidade de se celebrar contrato de gestão entre dois administradores, haja vista a ausência do Estado. Nessa ordem de ideias, se dois administradores celebram um contrato, como são duas pessoas física contratando, seria um mero contrato privado. Apesar das inúmeras críticas, o judiciário não declarou a inconstitucionalidade do dispositivo, de modo que nas provas é preciso ter cuidado, julgando corretas as assertivas que estiverem no mesmo sentido do art. 37. Como é possível o órgão público, que não possui personalidade jurídica, ter CNPJ? A Receita Federal reconhece que o órgão público não tem personalidade jurídica, mas dá a ele o CNPJ com o intuito de controlar o fluxo de dinheiro naquele órgão público (IN 1.210/2011). Em resumo: possuir CNPJ não implica em ser dotado de personalidade jurídica. Órgão público pode ir a juízo, mesmo não tendo personalidade jurídica? A posição que prevalece na jurisprudência é no sentido de que órgão público, apesar de não possuir personalidade jurídica, pode ir a juízo, em caráter excepcional. Pode ir a juízo enquanto sujeito ativo e em busca de prerrogativas funcionais, no que estiver relacionado às suas funções. (Indicação de leitura: Personalidade judiciária – José dos Santos Carvalho Filho). Quando o órgão vai a juízo, sua representação pode ser feita por um advogado próprio, mas depende da estrutura da administração local. Exemplo: A Câmara Municipal é órgão do município e recebe o duodécimo, que é uma parcela orçamentária repassada pelo Prefeito. Se por algum motivo, o Prefeito deixa de efetuar o repasse, a Câmara Municipal pode ir a juízo para buscar a efetivação do repasse. b)

Classificação dos órgãos públicos i.

Quanto à posição estatal (posição dentro da estrutura estatal): o

Independentes

Órgão independente goza de independência, ou seja, não sofre qualquer relação de subordinação, ele sofre controle/fiscalização. (Exemplos: Congresso Nacional, Assembleia Legislativa, Câmara Municipal, Presidência, Governadoria, Prefeitura, Tribunais, juízos monocráticos). São os órgãos de comando de cada um dos poderes, as chefias de cada um dos poderes. o

Autônomos

Gozam de autonomia, porém não têm independência, ou seja, apesar de possuírem amplo grau de liberdade, estão subordinados aos órgãos independentes. (Exemplos: Ministérios, Secretarias estaduais e secretarias municipais). Classificação do MP e Tribunal de Contas: Apesar de não se negar que esses órgão possuam independência na atuação funcional, a Professora entende que sob o ponto de vista administrativo, são órgãos autônomos e não independentes. Há, contudo, muita divergência nesse ponto.

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o

Superiores

Os órgão superiores possuem poder de decisão, mas não gozam de independência ou autonomia, estão, portanto, subordinados aos órgãos independentes e aos órgãos subordinados (Exemplos: gabinetes e procuradorias) o

Subalternos

Não têm poder decisório, são órgãos de mera execução (Exemplos: Almoxarifado, zeladoria, seções administrativas como o departamento de RH, etc.). ii.

Quanto à estrutura o

Simples

É aquele que existe só, não possui outros órgãos agregados à sua estrutura (Ex. gabinete). o

Composto

Possuem ramificações e órgãos agregados à sua estrutura. (delegacia de ensino e as escolas a ela vinculadas, posto de saúde e hospitais). iii.

Divisão quanto à atuação funcional o

Singular

Também chamados de órgão unipessoais, caracterizam-se pela tomada de decisão feita por um único agente (presidência, prefeitura, juízos monocráticos). o

Colegiado

É composto por vários agentes, a tomada de decisão é coletiva, é realizada por vários agentes (tribunais e casas legislativas). 3.4 Administração Pública Indireta São pessoas da administração indireta: autarquias, fundações públicas, empresas públicas e sociedades de economia mista. Dentro dessas pessoas jurídicas há diversas subdivisões tais como as agências reguladoras, os conselhos de classe, os consórcios públicos, entre outras. a)

Características comuns de toda a administração indireta i.

Personalidade jurídica própria

As pessoas jurídicas da administração indireta têm personalidade jurídica própria, ou seja, podem ser sujeitos de direitos e obrigações. Sendo assim, as pessoas jurídicas da administração indireta respondem pelos seus atos. (Ex. motorista de uma autarquia atropela uma pessoa, a vítima irá cobrar da autarquia, pois tem personalidade jurídica própria). ii.

Patrimônio e receita própria

As pessoas jurídicas da AP indireta possuem patrimônio e receita própria. Não interessa a origem do patrimônio, se foi doação, repasse, ou outro: a partir do momento que o dinheiro foi transferido à Administração Pública Indireta, o dinheiro passa a ser dela. iii.

Autonomia técnica, administrativa e financeira

É necessário que as Administração Pública indireta tenha liberdade para cuidar do patrimônio. É preciso ter cuidado, pois as pessoas jurídicas das AP indireta NÃO GOZAM DE AUTONOMIA POLÍTICA (a capacidade de legislar está, portanto, ausente – sua atuação vai ser sempre complementar à previsão legal).

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iv.

Criação e extinção das pessoas jurídicas dependente de lei

Para criar pessoa jurídica da administração indireta, é preciso de lei. O que pode variar é que ora a lei cria inteiramente a pessoa jurídica ora ela autoriza a sua criação por outra lei. Sobre o tema, veja-se a previsão legal do art. 37, XIX, da CF/88: Art. 37 - XIX – somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação. Examinando o artigo, surge a questão do tipo de lei exigida. Se o constituinte disse “lei específica”, exige-se lei ordinária. No caso da criação dessas pessoas jurídicas, exige-se uma lei que trata unicamente desse assunto, de modo que cada pessoa jurídica vai ter a sua lei. De acordo com essa norma, a lei poderá (1) criar a autarquia e (2) autorizar a sua criação de empresas públicas, sociedades de economia mista e fundações. No primeiro caso, basta a lei para que autarquia tenha existência jurídica. No segundo caso, exige-se que se faça o registro para que a pessoa jurídica exista efetivamente. O tipo de registro vai depender da natureza da pessoa jurídica (Cartório ou Junta Comercial). A pessoa jurídica somente irá existir se forem realizadas as duas condutas (autorização legislativa e registro). Por paralelismo de forma, para extinguir a autarquia também será necessário uma lei. ATENÇÃO: São duas leis envolvidas na criação das fundações, com funções DIFERENTES. A lei ordinária específica autoriza a criação da fundação. E, por sua vez, a Lei complementar definirá suas possíveis finalidades. QUAL É O TIPO DE FUNDAÇÃO REFERIDO NESSA PARTE DA CF que se refere à necessidade de LC? É a fundação pública de Direito Privado! Cria

Autarquia

LO específica Autoriza a Criação

Empresa Publica Soc. Economia Mista Fundação

No caso da Fundação qual será a sua natureza e regime jurídico? Fundação é um patrimônio personalizado, é patrimônio destacado por um fundador para uma finalidade específica. A fundação poderá ser dividida em duas categorias, conforme o seu fundador: a) Privada: é constituída pelo particular. É alvo de estudo do Direito Civil; b) Pública: é constituída pelo poder público. É alvo de estudo do direito administrativo. A Fundação Pública, instituída pelo Poder Público, será de direito público ou de direito privado? Nesse aspecto há divergência doutrinária. A maioria dos autores e STF entendem que se a fundação for instituída pelo poder público este 7 poderá escolher dentre dois regimes diferentes, de direito público ou de direito privado , qual será o aplicado à pessoa jurídica criada. Se for fundação pública de direito público será uma espécie de autarquia e deverá seguir as mesmas regras da autarquia, sendo denominada autarquia fundacional – nesse caso a lei cria essa fundação, como ocorre com a autarquia. (é uma espécie do gênero autarquia). Se for fundação pública de direito privado – ela segue o mesmo regime das empresas públicas e da sociedade de economia mista – é chamada de fundação governamental – a lei irá autorizar a sua criação, assim como a empresa pública e sociedade de economia mista. A fundação pública de direito público – a lei cria (autarquia fundacional);

7

Há divergências na doutrina: Celso Antônio Bandeira de Mello entende que todas devem ser de direito Público e Hely Lopes de Meireles entende que todas devem ser de direito privado.

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A fundação pública de direito privado – a lei autoriza a criação (fundação governamental) – regime jurídico aplicável de caráter híbrido, isto é, em parte (quanto à constituição e registro) recebem o influxo de normas de direito privado e noutra parte incidirão normas de direito público, normas que, diga-se de passagem, visarão a adequar as entidades à situação especial de pessoa da Administração Indireta. A fundação disposta no art. 37, XIX, é uma fundação pública de direito privado (fundação governamental). A fundação pública de direito privado é a fundação de direito público possuem imunidade tributária prevista no art. 150, § 2º, da CF/88 e ambas estão sujeitas à Lei 8666, conforme previsto no parágrafo único do art. 1º, da Lei 8666. Ambas se sujeitam à responsabilidade civil objetiva, prevista no art. 37, §6º, da CF/88. O princípio da reserva legal se aplica também à hipótese de instituição de pessoas subsidiárias das empresas públicas e sociedades de economia mista (art. 37, XX, da CF/88). A exigência tem por fim evitar que, uma vez criadas as entidades primárias, possam elas, abusivamente, instituir, a seu exclusivo critério, esse tipo de pessoas de natureza derivada, com o risco de ficarem sem qualquer controle e de provocarem dispêndio para o erário público. Desse modo, só se torna viável criar tais subsidiárias se também houver lei autorizadora, tal como acontece co m as entidades primárias. Não é necessário, entretanto, que haja uma lei autorizadora específica para que seja criada cada subsidiária, como sustentam alguns. A Constituição não permite essa interpretação tão restrita. Nada impede que a lei instituidora da entidade primária, ou lei subsequente, já preveja a instituição de futuras subsidiárias. O STF vem em socorro desse pensamento e decidiu que, uma vez instituída sociedade de economia mista (art. 37, XIX, da CF) e delegada à lei que a criou a permissão para a constituição de subsidiárias, as quais podem majoritariamente ou minoritariamente associar-se a outras empresas, o requisito da autorização legislativa acha-se cumprido, não sendo necessária a edição de lei especial para cada caso. (ADI 1649/DF) Cabe ao Poder Executivo a iniciativa da lei, por se tratar de matéria de caráter estritamente organizacional da Administração Pública. v.

Não têm fins lucrativos

As pessoas jurídicas da administração indireta não têm fins lucrativos (quer dizer, elas não são criadas para obtenção de lucro). No entanto, o lucro pode acontecer, mas no momento da criação a finalidade não é lucro. Se nós pensarmos em uma autarquia ou em uma fundação é fácil de perceber que não possuem fins lucrativos, pois elas são criadas em geral para prestação de serviços públicos. Já no caso das empresas públicas e sociedades de economia mista é mais difícil visualizar o objetivo diverso da obtenção de lucro, já que podem ser criadas tanto para a prestação de serviços públicos como também para atividade econômica. Mas é preciso ter em mente o que estabelece o artigo 173 da Constituição: Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei. Desse modo, o objetivo dessas pessoas jurídicas objetivamente considerado é o interesse público e/ou a segurança nacional envolvidas naquelas atividades. vi.

Finalidade específica

A lei específica ao criar uma pessoa jurídica da administração indireta define uma finalidade específica, à qual se vinculam essas pessoas jurídicas em suas atividades  é uma expressão do princípio da especialidade. vii.

Sujeição ao controle

As pessoas jurídicas da administração indireta não sofrem relação de subordinação e hierarquia, mas estão sujeitas a controle da Administração direta. Os três poderes podem exercer esse controle. São exemplos do controle exercido pelo Poder Legislativo: a atuação do Tribunal de Contas, controlando as autarquias, fundações, empresas públicas e sociedades de economia mista; o controle exercido pelas CPIs (caso do mensalão). O Poder Judiciário, faz o controle O Poder Executivo realiza esse controle quando faz a supervisão ministerial, que é um controle feito pela Administração Direta face a Administração Indireta, normalmente quem realiza esse controle é o ministério do ramo de atividade. Pode 33


representar um controle de receita e de despesas, assim como o cumprimento de sua finalidade, assim como pode nomear os dirigentes da administração indireta, a escolha é feita pelo Presidente da República, ele nomeia e exonera de forma livre. 3.5 Autarquias a)

Conceito

Pessoa jurídica de direito público, integrante da administração indireta, criada por lei para desempenhar atividades próprias e típicas do Estado. Por ser pessoa jurídica de direito público, seu regime é muito próximo daquele da administração direta(art. 41, IV, do CC): Art. 41. São pessoas jurídicas de direito público interno: I - a União; II - os Estados, o Distrito Federal e os Territórios; III - os Municípios; IV - as autarquias, inclusive as associações públicas; (Redação dada pela Lei nº 11.107, de 2005) V - as demais entidades de caráter público criadas por lei.

Para José dos Santos Carvalho Filho o legislador teve o escopo de atribuir à autarquias a execução de serviços públicos de natureza social e de atividades administrativas, com exclusão dos serviços e atividades de cunho econômico e mercantil, estes adequados a outras pessoas administrativas, como as sociedades de economia mista e as empresas públicas. b)

Regime Jurídico

Os atos praticados pela autarquia são atos administrativos, ou seja, têm o regime específico de ato administrativo: seus atos gozam de presunção de legitimidade, de imperatividade e de autoexecutoriedade. Os contratos celebrados pela autarquia são contratos administrativos, ou seja, a autarquia está sujeita à licitação (Lei 8666/93). Além da licitação, deve-se lembrar da existência das cláusulas exorbitantes (aquelas que extrapolam o comum dos contratos). Como pessoa jurídica de direito público, a responsabilidade civil da autarquia se rege como a responsabilidade civil do Estado, ou seja, está sujeita ao art. 37, § 6º, da CF/88 – a regra é a teoria objetiva da responsabilidade civil (conduta+dano+nexo), independe de culpa ou dolo. Excepcionalmente é aplicada a teoria subjetiva (em caso de omissão, por exemplo, mas trata-se de construção jurisprudencial que tem demonstrado uma tendência a deixar de aplicar essa exceção). § 6º - As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa. O Estado tem responsabilidade subsidiária no caso de eventuais danos causados pela autarquia ao particular. O raciocínio que leva à essa conclusão é que a autarquia presta serviço público por descentralização feita pelo Estado, de modo que ele continua responsável pelos atos praticados. O Estado, todavia, responde de forma subsidiária, ou seja, quem paga em primeiro lugar é a autarquia, somente se autarquia não tiver recursos é que o Estado é chamado a pagar a conta. Questão de Concurso (CESPE) - “O Estado responde objetivamente por ato de autarquia”. A assertiva é verdadeira: o Estado responde OBJETIVA E SUBSIDIARIAMENTE. A responsabilidade do Estado tem dois parâmetros. Quando se avalia sob a ótica do elemento culpa, a responsabilidade pode ser objetiva e subjetiva. Por sua vez, no que tange à perspectiva de ordem de preferência, a responsabilidade divide-se em solidária e subsidiária. c)

Características dos bens autárquicos

Os bens de autarquia são bens de pessoa jurídica de direito público, logo, são bens públicos, seguindo todo o regime próprio dos bens públicos. Em regra, os bens públicos são inalienáveis (a inalienabilidade é relativa ou condicionada), excepcionalmente a alienação é possível nas condições previstas no art. 17 da Lei 8.666/93:

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Art. 17. A alienação de bens da Administração Pública, subordinada à existência de interesse público devidamente justificado, será precedida de avaliação e obedecerá às seguintes normas: I - quando imóveis, dependerá de autorização legislativa para órgãos da administração direta e entidades autárquicas e fundacionais, e, para todos, inclusive as entidades paraestatais, dependerá de avaliação prévia e de licitação na modalidade de concorrência, dispensada esta nos seguintes casos: a) dação em pagamento; b) doação, permitida exclusivamente para outro órgão ou entidade da administração pública, de qualquer esfera de governo, ressalvado o disposto nas alíneas f , h e i ;(Redação dada pela Lei nº 11.952, de 2009) c) permuta, por outro imóvel que atenda aos requisitos constantes do inciso X do art. 24 desta Lei; d) investidura; e) venda a outro órgão ou entidade da administração pública, de qualquer esfera de governo; (Incluída pela Lei nº 8.883, de 1994) f) alienação gratuita ou onerosa, aforamento, concessão de direito real de uso, locação ou permissão de uso de bens imóveis residenciais construídos, destinados ou efetivamente utilizados no âmbito de programas habitacionais ou de regularização fundiária de interesse social desenvolvidos por órgãos ou entidades da administração pública; (Redação dada pela Lei nº 11.481, de 2007) o g) procedimentos de legitimação de posse de que trata o art. 29 da Lei n 6.383, de 7 de dezembro de 1976, mediante iniciativa e deliberação dos órgãos da Administração Pública em cuja competência legal inclua-se tal atribuição; (Incluído pela Lei nº 11.196, de 2005) h) alienação gratuita ou onerosa, aforamento, concessão de direito real de uso, locação ou permissão de uso de bens imóveis de uso comercial de âmbito local com área de até 250 m² (duzentos e cinquenta metros quadrados) e inseridos no âmbito de programas de regularização fundiária de interesse social desenvolvidos por órgãos ou entidades da administração pública; (Incluído pela Lei nº 11.481, de 2007) i) alienação e concessão de direito real de uso, gratuita ou onerosa, de terras públicas rurais da União na Amazônia Legal onde incidam ocupações até o limite de 15 (quinze) módulos fiscais ou 1.500ha (mil e quinhentos hectares), para fins de regularização fundiária, atendidos os requisitos legais; (Incluído pela Lei nº 11.952, de 2009) II - quando móveis, dependerá de avaliação prévia e de licitação, dispensada esta nos seguintes casos: a) doação, permitida exclusivamente para fins e uso de interesse social, após avaliação de sua oportunidade e conveniência socioeconômica, relativamente à escolha de outra forma de alienação; b) permuta, permitida exclusivamente entre órgãos ou entidades da Administração Pública; c) venda de ações, que poderão ser negociadas em bolsa, observada a legislação específica; d) venda de títulos, na forma da legislação pertinente; e) venda de bens produzidos ou comercializados por órgãos ou entidades da Administração Pública, em virtude de suas finalidades; f) venda de materiais e equipamentos para outros órgãos ou entidades da Administração Pública, sem utilização previsível por quem deles dispõe. § 1o Os imóveis doados com base na alínea "b" do inciso I deste artigo, cessadas as razões que justificaram a sua doação, reverterão ao patrimônio da pessoa jurídica doadora, vedada a sua alienação pelo beneficiário. o § 2 A Administração também poderá conceder título de propriedade ou de direito real de uso de imóveis, dispensada licitação, quando o uso destinar-se: (Redação dada pela Lei nº 11.196, de 2005) I - a outro órgão ou entidade da Administração Pública, qualquer que seja a localização do imóvel; (Incluído pela Lei nº 11.196, de 2005) II - a pessoa natural que, nos termos da lei, regulamento ou ato normativo do órgão competente, haja implementado os requisitos mínimos de cultura, ocupação mansa e pacífica e exploração direta sobre área rural situada na Amazônia Legal, superior a 1 (um) módulo fiscal e limitada a 15 (quinze) módulos fiscais, desde que não exceda 1.500ha (mil e quinhentos hectares); (Redação dada pela Lei nº 11.952, de 2009) § 2º-A. As hipóteses do inciso II do § 2o ficam dispensadas de autorização legislativa, porém submetem-se aos seguintes condicionamentos: (Redação dada pela Lei nº 11.952, de 2009) I - aplicação exclusivamente às áreas em que a detenção por particular seja comprovadamente anterior a 1o de dezembro de 2004; (Incluído pela Lei nº 11.196, de 2005) 35


II - submissão aos demais requisitos e impedimentos do regime legal e administrativo da destinação e da regularização fundiária de terras públicas; (Incluído pela Lei n] 11.196, de 2005) III - vedação de concessões para hipóteses de exploração não-contempladas na lei agrária, nas leis de destinação de terras públicas, ou nas normas legais ou administrativas de zoneamento ecológico-econômico; e (Incluído pela Lei nº 11.196, de 2005) IV - previsão de rescisão automática da concessão, dispensada notificação, em caso de declaração de utilidade, ou necessidade pública ou interesse social. (Incluído pela Lei nº 11.196, de 2005) o o § 2 -B. A hipótese do inciso II do § 2 deste artigo: (Incluído pela Lei nº 11.196, de 2005) I - só se aplica a imóvel situado em zona rural, não sujeito a vedação, impedimento ou inconveniente a sua exploração mediante atividades agropecuárias; (Incluído pela Lei nº 11.196, de 2005) II – fica limitada a áreas de até quinze módulos fiscais, desde que não exceda mil e quinhentos hectares, vedada a dispensa de licitação para áreas superiores a esse limite; (Redação dada pela Lei nº 11.763, de 2008) III - pode ser cumulada com o quantitativo de área decorrente da figura prevista na alínea g do inciso I do caput deste artigo, até o limite previsto no inciso II deste parágrafo. (Incluído pela Lei nº 11.196, de 2005) IV – (VETADO) (Incluído pela Lei nº 11.763, de 2008) o § 3 Entende-se por investidura, para os fins desta lei: (Redação dada pela Lei nº 9.648, de 1998) I - a alienação aos proprietários de imóveis lindeiros de área remanescente ou resultante de obra pública, área esta que se tornar inaproveitável isoladamente, por preço nunca inferior ao da avaliação e desde que esse não ultrapasse a 50% (cinquenta por cento) do valor constante da alínea "a" do inciso II do art. 23 desta lei; (Incluído pela Lei nº 9.648, de 1998) II - a alienação, aos legítimos possuidores diretos ou, na falta destes, ao Poder Público, de imóveis para fins residenciais construídos em núcleos urbanos anexos a usinas hidrelétricas, desde que considerados dispensáveis na fase de operação dessas unidades e não integrem a categoria de bens reversíveis ao final da concessão. (Incluído pela Lei nº 9.648, de 1998) o § 4 A doação com encargo será licitada e de seu instrumento constarão, obrigatoriamente os encargos, o prazo de seu cumprimento e cláusula de reversão, sob pena de nulidade do ato, sendo dispensada a licitação no caso de interesse público devidamente justificado; (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994) o § 5 Na hipótese do parágrafo anterior, caso o donatário necessite oferecer o imóvel em garantia de financiamento, a cláusula de reversão e demais obrigações serão garantidas por hipoteca em segundo grau em favor do doador. (Incluído pela Lei nº 8.883, de 1994) o § 6 Para a venda de bens móveis avaliados, isolada ou globalmente, em quantia não superior ao limite previsto no art. 23, inciso II, alínea "b" desta Lei, a Administração poderá permitir o leilão. (Incluído pela Lei nº 8.883, de 1994) o § 7 (VETADO). (Incluído pela Lei nº 11.481, de 2007)

Também são impenhoráveis, não podem ser objeto de penhora (restrição que ocorre dentro de ação de execução para garantia do juízo), de arresto ou sequestro (arresto e sequestro são cautelares típicas - o arresto é para proteger bem indeterminado e o sequestro para proteger bem determinado). Os bens públicos também não podem ser objeto de oneração, ou seja, de direito real de garantia – não podem ser objeto de penhor (direito real de garantia que acontece fora da ação judicial – é realizado em bens móveis), não pode ser objeto de hipoteca (representa um direito real de garantia, fora do juízo, sobre bens imóveis), não pode ser objeto de anticrese (é direito real de garantia em que o credor explora o patrimônio do devedor e com o produto da exploração ele salda o crédito). Os bens públicos são imprescritíveis (não podem ser objeto de prescrição aquisitiva, ou seja, não podem ser usucapidos). CARACTERÍSTICAS DOS BENS PÚBLICOS: 1 - INALIENABILIDADE 2 - IMPENHORABILIDADE 3 - IMPOSSIBILIDADE DE ONERAÇÃO 4 - IMPRESCRITIBILIDADE.

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d)

Forma de pagamento dos débitos contraídos pela autarquia

Os débitos judiciais da autarquia são pagos por meio do regime de precatório (art. 100 da CF). O regime de precatórios nada mais é do que uma fila de credores (própria de cada autarquia) que se constitui de acordo com a ordem cronológica de apresentação dos créditos. Todavia, seu pagamento está sujeito à existência de orçamento. Art. 100. Os pagamentos devidos pelas Fazendas Públicas Federal, Estaduais, Distrital e Municipais, em virtude de sentença judiciária, far-se-ão exclusivamente na ordem cronológica de apresentação dos precatórios e à conta dos créditos respectivos, proibida a designação de casos ou de pessoas nas dotações orçamentárias e nos créditos adicionais abertos para este fim. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 62, de 2009).

e)

Prazo prescricional

O prazo prescricional para ajuizamento da ação contra as autarquias segue a regra geral de 05 anos. Aplica-se o disposto no Decreto Lei 20.910/32. Quanto à questão das reparações civis, embora houvesse divergência doutrinária, a posição que prevalece na jurisprudência (STF e STJ) é de que será de 05 anos também. f)

Procedimentos financeiros

As autarquias estão sujeitas à contabilidade pública (Lei 4.320/64) e também estão sujeitas à lei de responsabilidade fiscal (LC 101). Nenhuma dessas leis é de leitura obrigatória para quem almeja os concursos de magistratura, MP e defensoria. g)

Regime processual

A autarquia tem tratamento de fazenda pública no processo, ou seja, tem direito de prazo diferenciado e reexame necessário. i.

Prazo dilatado

Tem prazo em quádruplo para contestar e prazo em dobro para recorrer (art. 188 do CPC): Art. 188. Computar-se-á em quádruplo o prazo para contestar e em dobro para recorrer quando a parte for a Fazenda Pública ou o Ministério Público. Cuidado com esses prazos nas provas objetivas, pois costuma-se confundi-los. ii.

Reexame necessário

A decisão contra a autarquia, independentemente de recurso voluntário, será levada ao exame em duplo grau. Hoje o reexame necessário não é regra absoluta hoje, se a matéria discutida for até 60 salários mínimos ou se a matéria já tiver sido apreciada pelo Pleno do Tribunal não haverá reexame necessário. Art. 475. Está sujeita ao duplo grau de jurisdição, não produzindo efeito senão depois de confirmada pelo tribunal, a sentença: (Redação dada pela Lei nº 10.352, de 26.12.2001). h)

Regime tributário

O Art. 150, VI, “a”, da CF/88, traz a chamada imunidade recíproca segundo a qual um ente político não pode instituir imposto para outro ente político. Mas atenção, a imunidade recíproca não atinge taxas e contribuições. O art. 150, §2º, da CF/88, determina que a imunidade recíproca é extensiva à autarquia na sua finalidade específica, ou seja, não é imunidade absoluta/total. A autarquia não paga imposto APENAS na sua finalidade específica. Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: VI - instituir impostos sobre: a) patrimônio, renda ou serviços, uns dos outros; § 2º - A vedação do inciso VI, "a", é extensiva às autarquias e às fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público, no que se refere ao patrimônio, à renda e aos serviços, vinculados a suas finalidades essenciais ou às delas decorrentes. 37


i)

Regime de pessoal

Se a autarquia é pessoa jurídica de direito público, quem nela trabalha é servidor público. Hoje no Brasil esse servidor está sujeito a regime jurídico único, o que quer dizer que todos os servidores devem ser estatutários ou todos devem ser celetistas (ADI 2135). Exemplos de autarquia: INSS, INCRA, Universidades Federais. j)

Autarquias territoriais

São os territórios, não se confundem com as autarquias administrativas e não compõem a Administração Indireta. Hoje no Brasil não há territórios, mas existindo a previsão de sua existência, havia uma necessidade de defini-lo juridicamente. Era necessário enquadrá-lo no regime jurídico de direito público, mas, não sendo considerado um ente político, colocou-se o território no capítulo referente às autarquias. Mas essa classificação não é adequada, pois a autarquia é uma entidade administrativa prestadora de serviço público e não se pode reduzir o conceito de território a essa definição. k)

Conselhos de Classe

O Conselho de classe surgiu no Brasil com natureza de autarquia, são as chamadas autarquias profissionais. Com a Lei 9.649/98, os Conselhos de Classe passaram a ter natureza jurídica de direito privado. Mas, como o conselho de classe exerce o poder de polícia (cassação de carteira profissional, por exemplo), era necessário mudar a natureza dessas entidades, em nome da segurança jurídica. Foi o que ficou decidido na ADI 1717, na qual o STF entendeu que o Conselho de Classe não pode ter natureza privada, julgando inconstitucional a Lei 9.649/98, determinando que os conselhos voltassem a ter natureza de autarquia profissional. O Conselho de Classe no Brasil cobram anuidades, que têm natureza tributária (contribuição) e seu não pagamento sujeita o devedor a execução fiscal (Lei 6.830/80). A contabilidade deve ser pública e o Tribunal de Contas fará o controle dessas pessoas jurídicas. E, em regra, ela está sujeita a concurso público. A OAB deve ser analisada separadamente dos demais conselhos de classe. Em razão de previsão expressa do Estatuto da OAB, já manifestou-se reiteradamente a jurisprudência no sentido de que a anuidade não possui natureza tributária, logo, o não pagamento da anuidade gera execução comum. Ademais, a contabilidade não é pública, mas sim, privada. A OAB não sofre controle do Tribunal de Contas. Por fim, segundo o estatuto da OAB, quem trabalha na OAB é celetista. O PGR entendeu que mesmo sendo celetista deveria haver concurso público, razão pela qual ajuizou uma ADI pedindo a interpretação do Estatuto conforme a CF/88 (ADI 3026). O STF, quando apreciou a questão, mudou completamente a compreensão acerca da natureza jurídica da OAB. Entendeuse que a OAB não compõe a administração direta e indireta, não se mistura com os demais conselhos de classe, ou seja, as chamadas autarquias especiais. Entende que a OAB é uma pessoa jurídica ímpar e não precisa de concurso público. Hoje a OAB continua tendo privilégios de autarquia, mas não tem os deveres de uma pessoa pública. EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. § 1º DO ARTIGO 79 DA LEI N. 8.906, 2ª PARTE. “SERVIDORES” DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL. PRECEITO QUE POSSIBILITA A OPÇÃO PELO REGIME CELESTISTA. COMPENSAÇÃO PELA ESCOLHA DO REGIME JURÍDICO NO MOMENTO DA APOSENTADORIA. INDENIZAÇÃO. IMPOSIÇÃO DOS DITAMES INERENTES À ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DIRETA E INDIRETA. CONCURSO PÚBLICO (ART. 37, II DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL). INEXIGÊNCIA DE CONCURSO PÚBLICO PARA A ADMISSÃO DOS CONTRATADOS PELA OAB.AUTARQUIAS ESPECIAIS EAGÊNCIAS. CARÁTER JURÍDICO DA OAB. ENTIDADE PRESTADORA DE SERVIÇO PÚBLICO INDEPENDENTE. CATEGORIA ÍMPAR NO ELENCO DAS PERSONALIDADES JURÍDICAS EXISTENTES NO DIREITO BRASILEIRO. AUTONOMIA E INDEPENDÊNCIA DA ENTIDADE. PRINCÍPIO DA MORALIDADE. VIOLAÇÃO DO ARTIGO 37, CAPUT, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. NÃO OCORRÊNCIA. 1. A Lei n. 8.906, artigo 79, § 1º, possibilitou aos ―servidores‖ da OAB, cujo regime outrora era estatutário, a opção pelo regime celetista. Compensação pela escolha: indenização a ser paga à época da aposentadoria. 2. NÃO PROCEDE A ALEGAÇÃO DE QUE A OAB SUJEITA-SE AOS DITAMES IMPOSTOS À ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DIRETA E INDIRETA. 3. A OAB NÃO É UMA ENTIDADE DA ADMINISTRAÇÃO INDIRETA DA UNIÃO. A ORDEM É UM SERVIÇO PÚBLICO INDEPENDENTE, CATEGORIA ÍMPAR NO ELENCO DAS PERSONALIDADES JURÍDICAS EXISTENTES NO DIREITO BRASILEIRO. 4. A OAB NÃO ESTÁ INCLUÍDA NA CATEGORIA NA QUAL SE INSEREM ESSAS QUE SE TEM REFERIDO COMO “AUTARQUIAS ESPECIAIS” PARA PRETENDER-SE AFIRMAR EQUIVOCADA INDEPENDÊNCIA DAS HOJE CHAMADAS 38


“AGÊNCIAS”. 5. POR NÃO CONSUBSTANCIAR UMA ENTIDADE DA ADMINISTRAÇÃO INDIRETA, A OAB NÃO ESTÁ SUJEITA A CONTROLE DA ADMINISTRAÇÃO, NEM A QUALQUER DAS SUAS PARTES ESTÁ VINCULADA. ESSA NÃO VINCULAÇÃO É FORMAL E MATERIALMENTE NECESSÁRIA. 6. A OAB ocupa-se de atividades atinentes aos advogados, que exercem função constitucionalmente privilegiada, na medida em que são indispensáveis à administração da Justiça [artigo 133 da CB/88]. É entidade cuja finalidade é afeita a atribuições, interesses e seleção de advogados. Não há ordem de relação ou dependência entre a OAB e qualquer órgão público. 7. A ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL, CUJAS CARACTERÍSTICAS SÃO AUTONOMIA E INDEPENDÊNCIA, NÃO PODE SER TIDA COMO CONGÊNERE DOS DEMAIS ÓRGÃOS DE FISCALIZAÇÃO PROFISSIONAL. A OAB NÃO ESTÁ VOLTADA EXCLUSIVAMENTE A FINALIDADES CORPORATIVAS. POSSUI FINALIDADE INSTITUCIONAL. 8. Embora decorra de determinação legal, o regime estatutário imposto aos empregados da OAB não é compatível com a entidade, que é autônoma e independente. 9. Improcede o pedido do requerente no sentido de que se dê interpretação conforme o artigo 37, inciso II, da Constituição do Brasil ao caput do artigo 79 da Lei n. 8.906, que determina a aplicação do regime trabalhista aos servidores da OAB. 10. INCABÍVEL A EXIGÊNCIA DE CONCURSO PÚBLICO PARA ADMISSÃO DOS CONTRATADOS SOB O REGIME TRABALHISTA PELA OAB.11. Princípio da moralidade. Ética da legalidade e moralidade. Confinamento do princípio da moralidade ao âmbito da ética da legalidade, que não pode ser ultrapassada, sob pena de dissolução do próprio sistema. Desvio de poder ou de finalidade. 12. Julgo improcedente o pedido. (ADI3026/DF, STF – Tribunal Pleno, Rel. Min. Eros Grau, Julgamento: 08/06/2006, DJ 29.09.2006, pág. 00031) (grifos da autora). Em relação aos demais conselhos prevalece o entendimento de que é exigível a realização de concurso. l)

Autarquias de regime especial

É uma autarquia à qual se dispensa um tratamento diferenciado em algumas situações. i.

Universidades Públicas

O termo “autarquias de regime especial” foi utilizado inicialmente para falar de universidades públicas. Para essas entidades o regime especial se relacionava à escolha diferenciada dos dirigentes (feita por eleição e não por nomeação do chefe do executivo, como ocorre nas pessoas jurídicas da administração indireta). Além disso, as universidades públicas têm mais liberdade e autonomia no âmbito pedagógico (definição da grade curricular). ii.

Agências reguladoras

As agências reguladoras surgem no contexto da política nacional de desestatização, a fim de fiscalizar e controlar as atividades dos particulares que praticam os serviços transferidos do Estado para a iniciativa privada. Esse controle que as agências passam a desenvolver não é novidade para o Estado, pois ele já era exercido pelo Estado. O que é novidade é o nome “agência”, que foi trazido do direito norte-americano. Caracteriza-se por três elementos: maior independência; investidura especial (depende de aprovação prévia do Poder Legislativo) e mandato do dirigente com prazo fixo, conforme lei que cria a pessoa j urídica. 

Maior independência

A Agência reguladora tem a função de normatizar/regular e controlar/fiscalizar diversas atividades, mas é SEMPRE COMPLEMENTAR À LEI. Em razão dessa característica, entende a doutrina que as agências têm mais liberdade e autonomia que as demais autarquias. 

Nomeação ou investidura especial dos dirigentes

Os dirigentes são nomeados pelo Presidente da República, mas deverá haver uma prévia aprovação do Senado Federal. 

Mandato do dirigente tem prazo fixo

O mandato assumido pelo dirigente tem prazo determinado (investidura a termo) que é determinado pela lei de cada agência. Somente poderá sair antes do prazo se for condenado ou se houver renúncia.

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Encerrado o mandato, o dirigente da agência deverá respeitar o chamado prazo de quarentena, do razão do qual ficará impedido de atuar na iniciativa privada naquele mesmo ramo de atividade. No entanto, nada impede que ele fique na administração. A justificativa dessa quarentena é a necessidade de evitar que informações privilegiadas do poder público. Esse impedimento é normalmente de 4 meses, excepcionalmente o prazo será de 12 meses . No período de quarentena continua recebendo o salário de dirigente. O regime jurídico das agências reguladoras, em regra, é o mesmo das autarquias. Mas duas regras especiais merecem atenção, no que diz respeito à licitação e ao pessoal. 

Licitação das agências reguladoras

A princípio, tem-se que agência reguladora é autarquia, e como tal, está sujeita à licitação. A Lei nº 9.472/97 instituiu a ANATEL, disciplinando ainda que agência reguladora tem procedimento próprio de licitação. Consignou-se então que as agências reguladoras não se sujeitariam à Lei nº 8.666/93, mas sim a procedimento próprio (cada agência teria o seu), seguindo como modalidade licitatória o pregão e a consulta. Tal regra foi objeto de controle concentrado de constitucionalidade, por meio da ADI 1.668, na qual o STF entendeu que as agências reguladoras estão sujeitas à Lei nº 8.666/93, podendo ter duas modalidades próprias e específicas, quais sejam: pregão e consulta. Assim, não seriam constitucionais tais regras, devendo as agências reguladoras, na condição de autarquias, seguir a Lei nº 8.666/93. Entendeu, portanto, o Supremo, que seria possível, nos termos da Lei nº 8.666/93, a utilização do pregão/consulta. Hoje o pregão não é mais modalidade específica das agências reguladoras. Foi inserido como modalidade licitatória específica das agências a partir de 1997, com a Lei nº 9.472. A partir de 2000, passou a ser utilizada também pela União. E desde 2002 passou a ser utilizada por todos os entes políticos. Logo, atualmente, a única modalidade específica licitatória das agências reguladoras é a consulta, que ainda depende de norma regulamentadora. 

Pessoal

A Lei nº 9.986/00 é chamada norma geral das agências reguladoras. Disciplina o regime de pessoal das agências reguladoras, estatuindo que seu pessoal seria regido por emprego público, e as leis específicas das agências acrescentaram ainda que tal seria mediante contrato temporário por regime celetista. (sem concurso público, situação de anormalidade e urgência, processo seletivo simplificado). A matéria foi levada a julgamento perante o STF, em sede de controle de constitucionalidade, através da ADI 2.310. Julgando esta, em caráter cautelar, entendeu o Supremo que o regime de pessoal da agência não pode ser de emprego, mas sim de cargo público de regime estatutário. Além disso, não pode ser contrato temporário, posto não se afigurar situação de anormalidade e urgência a justificar tal tipo de contratação. Nesse ínterim (antes do julgamento do mérito), o Presidente da República editou medida provisória nº 155/03 que alterou aquela lei, criando vários cargos públicos em substituição aos empregos. Dita medida provisória foi convertida na Lei nº 10.871/04. Nesse cenário, tendo havido a alteração da lei (Lei nº 9 .986/00), a ADI foi extinta sem julgamento do mérito, po r perda de objeto. Com a extinção da ação direta, sem apreciação do mérito, e diante da insuficiência dos cargos criados, o Presidente da República editou nova medida provisória, prorrogando a permanência dos temporários, o que vem ocorrendo sucessivamente desde então. Assim sendo, atualmente ainda existem muitos contratos temporários de trabalho nas agências reguladoras, o que vem sendo objeto de forte pressão por parte do Tribunal de Contas da União. A matéria está novamente sob discussão perante o STF, através da ADI 3.678, ainda sem qualquer decisão.

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Questão de concurso: qual deve ser o regime de pessoal da agência reguladora? Resposta: Deve ser cargo público de regime estatutário. 

Exemplos de agências reguladoras:

Controle e fiscalização de serviços públicos: 

ANEEL (Agência nacional de energia elétrica);

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ANATEL (Agência nacional de telecomunicações);

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ANS (Agência nacional de saúde);

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ANVISA (Agência nacional de vigilância sanitária);

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ANTT (Agência nacional de transportes terrestres);

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ANTAC (Agência nacional de transportes aquaviários);

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ANAC (Agência nacional de aviação civil).

Fiscalização do monopólio do petróleo: ANP (Agência nacional de petróleo). Fiscalização de bem público: ANA (Agência nacional de águas); Fomento: ANCINE (Agência nacional de cinema). Foi criada por Medida Provisória, que, no entanto, ainda não foi convertida em lei. Cuidado! Nem tudo que tem nome de agência é agencia reguladora . Por exemplo, a ABIN (Agência brasileira de inteligência), não é agência reguladora, tem natureza de órgão da administração direta. O mesmo ocorre com a AEB (Agência espacial brasileira), que tem natureza de simples autarquia. Em sentido oposto, a CVM (Comissão de valores mobiliários) que, apesar de não ter nome de agência, tem natureza de agência reguladora. Para identificar se se trata ou não de agência reguladora, é preciso verificar a lei criadora. m) Agências Executivas (Lei nº 9.649/98) Há na estrutura da administração pública inúmeras autarquias e fundações ineficientes, sucateadas, que não cumprem satisfatoriamente a missão que lhe é incumbida. Assim foi criada a chamada agência executiva pela Lei nº 9.649/98. Agência executiva nada mais é do que uma velha autarquia ou fundação pública, que está ineficiente. Assim, tem o propósito de se tornar eficiente, aperfeiçoando e melhorando seus serviços. É um status temporário (somente enquanto vigente o contrato de gestão). A autarquia então vai até o ente de administração direta, apresentando um plano estratégico de reestruturação, celebra com esta um contrato de gestão, a partir gozará de mais autonomia, liberdade e recursos públicos. (Para que tal seja cumprido, ela demanda mais autonomia e recursos públicos). Encerrado o contrato de gestão, termina a figura da agência executiva, voltando ao status de autarquia/fundação pública. No entanto, a agência executiva está prometendo o que já tinha obrigação de ser. Isto é, ele está se comprometendo a ser eficiente desde que receba mais liberdade e autonomia, sendo que a eficiência já é sua obrigação. Ampliar a liberdade e autonomia dessas entidades é premiar a ineficiência, a incompetência. Ademais, a lei criadora já conferiu a liberdade e autonomia necessárias ao atendimento da eficiência, razão pela qual desnecessária sua ampliação. Daí que a figura das agências executivas recebem muitas críticas da doutrina. 3.6 Empresas Públicas e Sociedades de Economia Mista 41


Empresa estatal será aquela empresa que o Estado participa ou é dono. Pode ser empresa pública ou sociedade de economia mista se seguir o regime específico. Mas poderá não ser nenhuma das duas. Logo, nem toda empresa estatal é empresa pública ou sociedade de economia mista. a)

Empresa pública

Ao contrário do que o nome sugere, cuida-se de pessoa jurídica de direito privado, que segue regime jurídico misto/híbrido, e que tem o capital é exclusivamente público. O capital, no entanto, não será necessariamente de um único ente. Desde que exclusivamente público, o capital pode ser de mais de um ente (Estado e Município, p.ex.). Nessa circunstância, ou seja, se o capital é exclusivamente público, seu regime também não será absolutamente privado. Questão de concurso: empresa pública tem capital público de um único ente, V ou F? Resposta: falso. O capital da empresa pública pode ser de mais de um ente. A empresa pública pode ter duas finalidades: a) prestação de serviço público; b) exploração de atividade econômica. Pode ainda a empresa pública se revestir de qualquer modalidade de constituição empresarial, inclusive anônima (obviamente de capital fechado). Não há exigência quanto à modalidade empresarial. b)

Sociedade de economia mista

Sociedade de economia mista é pessoa jurídica de direito privado que segue regime jurídico híbrido e que tem capital misto, parte público e parte privado. O capital é misto, mas sempre com a maior parte do capital votante nas mãos do poder público. Quer dizer que o poder público deve ter o comando ou a direção da empresa. A sociedade de economia mista também pode ter as mesmas duas finalidades: a) prestar serviço público; e b) explorar atividade econômica. No entanto, só pode se revestir da constituição empresarial de sociedade anônima. (Toda sociedade de economia mista será sociedade anônima). o

Diferenças entre empresa pública x sociedade de economia mista

Já foram vistas algumas diferenças. 

Quanto ao capital, a empresa pública tem capital exclusivamente público; já a sociedade de economia mista tem capital misto.

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Quanto à constituição, a empresa pública pode ter qualquer modalidade empresarial; enquanto a sociedade de economia mista só pode constituir sob a forma de S/A.



A terceira diferença diz respeito à competência para julgamento das ações destas empresas, que decorre do artigo 109 da Constituição, o qual define a competência da justiça federal. As empresas públicas federais têm seus processos julgados na justiça federal. As sociedades de economia mista federal, por sua vez, eis que não elencadas na regra especial no artigo 109, CF, terão seus processos julgados perante a justiça estadual, salvo se houver interesse da União no julgamento da causa, caso em que a competência é deslocada para a justiça federal. Veja que tal diferença somente se aplica aos casos de empresas públicas e sociedades de economia mista federais. Sendo estas estaduais ou municipais, a competência sempre será da justiça comum estadual.

Sobre o tema, vale conferir duas súmulas importantes do STF. Súmula 517 do STF – “As sociedades de economia mista só tem foro na justiça federal, quando a união intervém como assistente ou opoente”. Súmula 556 do STF - “É competente a justiça comum para julgar as causas em que é parte sociedade de e conomia mista”. o

Regime jurídico das empresas públicas e das sociedades de economia mista 42


Como visto, é híbrido. A empresa pública e a sociedade de economia mista podem ter duas finalidades distintas (prestadora de serviço públicos e exploradoras da atividade econômica), com regime jurídico híbrido. Se for prestador de serviço público, haverá predominância do regime público (o regime será mais público do que privado). Se tiver a função de exploração de atividade econômica, haverá predominância do regime privado (o regime será mais privado do que público). Essa atividade econômica deve ter fundamento no artigo 173 da Constituição Federal: segurança nacional e relevante interesse coletivo. Art. 173 - Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei”. Em regra, o Estado não intervirá na atividade econômica, a não ser na forma de sociedade de economia mista ou de empresa pública, nos casos em que for necessário à segurança nacional e ao relevante interesse coletivo. Cuida-se de razões que representam o interesse público. Vamos aos tópicos pertinentes ao regime jurídico: o

Licitação e contratos administrativos:

Tendo a finalidade de prestação de serviço público, terão o dever de licitar (artigo 37, XXI, CF e artigo 1º da Lei nº 8.666/93). Tendo por finalidade a exploração de atividade econômica, o artigo 173, § 1º, III, da CF, diz que estas poderão ter regras e estatuto próprio para licitações e contratos. Sucede que tal estatuto carece de lei específica, até hoje não editada. Nesse cenário, por hora, aplica-se a regra geral de licitação, seguindo a Lei nº 8.666/93, tendo, portanto, a empresa pública ou sociedade de economia mista o dever de licitar quando aquele diploma legal disser necessária a licitação. Concluiu-se, portanto, que ambas (EP/SEM) obedecem à Lei de Licitações (Lei nº 8.666/93), lembrando que a própria lei traz hipóteses de dispensa e de inexigibilidade de licitação. Exemplos. O artigo 24, I e II, da Lei nº 8.666, regula a dispensa da licitação nos casos de contratação até 10% do limite do convite (R$ 150.000,00 – obras e serviços de engenharia e R$ 80.000,00 – outros bens e serviços), o que corresponde a R$ 15.000,00 e R$ 8.000,00. No caso da empresa pública e sociedade de economia mista, este limite é dobrado nos termos do artigo 24, § único. Portanto, se submetem ao limite de R$ 30.000,00 e R$ 16.000,00 para dispensa de licitação. O artigo 25 da Lei nº 8.666/93 define que a licitação será inexigível quando a competição for inviável (rol exemplificativo). A competição será inviável quando prejudica o interesse público. Assim, quando a licitação prejudica a atividade fim da empresa pública ou sociedade de economia mista, isto é, quando prejudica a prestação de serviço público ou a exploração de atividade econômica, será inexigível, pois trata-se de competição inviável (prejuízo ao interesse público). Questão de concurso: disserte sobre o fato de a empresa pública na sua atividade fim não precisar licitar. Na questão da AGU, em que foi indagado se era cabível a licitação na atividade fim da empresa, a resposta correta era no sentido de que, quando a realização licitação prejudicar a atividade fim da empresa, prejudicará o interesse público, tornando a competição inviável, sendo, portanto, inexigível. 

Responsabilidade civil:

O artigo 37, VI, da Constituição, diz que as pessoas jurídicas de direito público e pessoas de direito privado, prestadoras de serviço público, respondem objetivamente por seus atos. Logo, há de se perquirir sobre a finalidade da empresa, se é ou não prestadora de serviço público. Se a empresa pública/sociedade de economia mista presta serviço público, a responsabilidade é objetiva, prevista no artigo 37, VI da CR/88. Não importa se a vítima era ou não usuária. Se a empresa não tiver patrimônio para arcar com a responsabilidade, o Estado responderá subsidiária e objetivamente , (como ocorre com a autarquia). Sendo a finalidade da empresa a exploração da atividade econômica, sua responsabilidade é subjetiva, nos termos da lei civil, (estando fora dos limites do artigo 37, VI, da Constituição). Prevalece o entendimento na doutrina de que neste caso, não cabe a responsabilidade subsidiária do Estado (posição majoritária). 43


Veja que isso nada mais é que a materialização da regra já dita acima: se tiver a empresa finalidade de prestação de serviço público, haverá predominância do regime público. Se tiver a função de exploração de atividade econômica, haverá predominância do regime privado. 

Bens:

Os bens da empresa pública e da sociedade de economia mista são, em regra, privados, seguem o regime de direito privado (não recebem especial proteção). São, portanto, penhoráveis. No entanto, a doutrina majoritária defende que os bens são privados, salvo quando diretamente ligados à prestação de serviço público, caso em que seguirão o regime de direito público, em razão do princípio da continuidade. Questão de concurso: bem de empresa pública, prestadora de serviço público, é penhorável, V ou F? Resposta: verdadeiro, desde que não estejam diretamente ligados à prestação do serviço público. Atentar para a ECT: possui natureza jurídica de empresa pública, prestando serviço postal com exclusividade. Assim, recebe tratamento de fazenda pública, (próximo ao da autarquia). Logo, é empresa pública com regime jurídico de direito público. Nesse sentido, já se manifestou o STF, em sede de controle de constitucionalidade (ler ADPF 46). Entende-se que, como esta tem a exclusividade na prestação do serviço postal, não deveria ficar sob o regime de direito privado, pois em tese deveria ser prestado diretamente pelo Estado. Para corrigir isso, deu-se à empresa o tratamento próximo ao de autarquia e de fazenda pública. Isso significa que os bens da ECT são públicos, sendo portanto impenhoráveis . Seguem regime público, não havendo necessidade de estarem ligados ao serviço para que gozem da prerrogativa da impenhorabilidade. Essa circunstância decorre da ADPF nº 46. Sendo seus bens impenhoráveis, débito judicial de ECT está sujeito ao regime de precatório , respondendo o Estado subsidiariamente. Ademais, vale dizer que, na ECT, a dispensa dos seus empregados deve ser motivada. Atenção! Exclusividade não se confunde com monopólio. Monopólio é para atividade econômica e exclusividade é para serviço público. 

Privilégios tributários:

Depende da sua finalidade. Se sua finalidade for a prestação de serviço público, duas questões são importantes: a) se o serviço público é prestado com exclusividade, o STF lhe reconhece imunidade tributária recíproca (imunidade para os impostos); b) nos termos do artigo 150, § 3º da CF, quando o encargo tributário for embutido no valor do serviço prestado (repassado ao usuário), a empresa não terá privilégio tributário. Deverá pagará o tributo, posto que, em última análise, quem está pagando, é o usuário. Se sua finalidade é a exploração da atividade econômica: nos termos do artigo 173, §2º, não tem privilégios não extensíveis à iniciativa privada. Se a iniciativa privada tiver privilégios, a empresa pública e a sociedade de economia mista também terá. Por outras palavras, gozarão das mesmas prerrogativas de que goza o setor privado. Cuidado com o jogo de palavras! 

(Im) possibilidade de falência:

O entendimento doutrinário dominante é de que não estão sujeitas ao regime falimentar, já que na lei de falências foi estabelecido expressamente que estas pessoas jurídicas não se submetem ao novo regime de extinção (☺Lei 11.101/01, art. 2º), independentemente da sua finalidade (se são PSP ou EAE).

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

Regime de pessoal:

Não são servidores públicos, porque estes são os que desempenham suas funções para pessoas jurídicas de direito público. Assim, são chamados servidores de ente governamental de direito privado. É titular de emprego, ou seja, é apenas empregado (e não é público), sujeito ao regime celetista (regido pela CLT). Não é servidor público, mas se equiparam ao servidor público em algumas situações: 

O ingresso na carreira se dá mediante concurso público;

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É vedada a acumulação de cargos (salvo as exceções previstas na Constituição);



Estão sujeitos ao teto remuneratório, via de regra, salvo quando não receberem dinheiro para custeio (se administração não repassa dinheiro para sua manutenção). Se a empresa depende da administração direta para verba de custeio, dependendo de repasse, estará sujeita ao teto. Se for independente, não necessitando de qualquer custeio, não se sujeitam ao teto remuneratório.



Estão ainda sujeitos à lei penal (artigo 327, Código Penal), como se funcionários públicos fossem;



Estão sujeitos à Lei nº 8.429/92 (Lei de Improbidade Administrativa);



Estão sujeitos a remédios constitucionais como habeas corpus e habeas data.



É diferente do servidor público no que diz respeito à dispensa. O seu empregado, mesmo que concursado, pode ser dispensado de forma imotivada, não possuindo estabilidade, salvo a hipótese da ECT (pois, como visto, tem esta tratamento de fazenda pública (autarquia).

A Súmula 390 do TST estatui que o empregado da empresa pública não tem a estabilidade do artigo 41 da CR/88. Assim, editou a OJ 247, segundo a qual sua dispensa poderá ser imotivada (sem a necessidade de processo administrativo), na medida em que não goza da prerrogativa da estabilidade, salvo no caso da ECT. No que toca à ECT, o STF declarou a matéria de repercussão geral, mas ainda não fez julgamento de mérito (RG 589.998). CONSÓRCIOS PÚBLICOS (tema do intensivo 2) Consórcios públicos estão dentro da administração e estão previstos na Lei nº 11.107/05. Constituem-se reunião de entes políticos para a consecução de finalidade comum, mediante a celebração de contrato de consórcio. Deste contrato, surge uma nova pessoa jurídica, que recebe o nome de ASSOCIAÇÃO, que pode ser de direito público ou de direito privado.

3.7 Entes de Cooperação (ou terceiro setor) Entes de cooperação também são chamados de terceiro setor e estão fora da administração. Obs.: a economia é divida em 4 setores: 1º setor - Estado; 2º Setor - iniciativa privada formal; 3º setor – entes de cooperação; 4º setor - economia informal, especialmente a pirataria. São entes paraestatais ou Organizações Não Governamentais (ONGs) que cooperam com o Estado. São pessoas jurídicas de direito privado que desenvolvem atividade de interesse público. (Não possuem fins lucrativos - o que não quer dizer que não possam ter lucro). Não prestam serviços públicos, mas sim sociais: fomento, cooperação, etc.). a)

Serviço social autônomo

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Também é chamado de sistema ‘S’ (SESI, SESP, SENAI, SENAC, SEBRAE, etc.). Sua finalidade é fomentar, apoiar diversas categorias profissionais, como lazer, assistência, treinamento, por exemplo. Não presta serviço público propriamente dito, mas desenvolve atividade de interesse público. 8

Pode receber dotação orçamentária, assim como pode ser beneficiário da parafiscalidade . Pode receber contribuição parafiscal (parafiscalidade é a delegação da capacidade tributária, isto é, aptidão para cobrar tributo). Por isso, estão sujeitos a controle pelo Tribunal de Contas. Pode se manifestar como fundação (via de regra), associação ou cooperativa, mantendo seu vínculo com o Estado através de convênio. Estão sujeitos à licitação pela previsão do artigo 1º da Lei n 8.666/93, que diz que estão sujeitos a ela os entes controlados direta ou indiretamente pelo poder público, mediante procedimento simplificado de licitação. Podem seguir procedimento simplificado (Procedimento Simplificado do Sistema ‘S’ – se tiver curiosidade, procurar em www.tcu.gov.br, leitura não obrigatória). Quanto ao pessoal, são empregados comuns da iniciativa privada, seguindo o regime respectivo. Não gozando de quaisquer privilégios processuais ou tributárias (pode vir a ter, dependendo da finalidade assistencial). A competência para processo e julgamento das ações é da justiça estadual, posto que não há no rol do artigo 109 da CF previsão de competência federal. b)

OSCIP – Organização da Sociedade Civil de Interesse Público

Prevista na Lei nº 9.790/00, aparece na administração para realizar projetos e planos de trabalho determinados, através um vínculo jurídico chamado “termo de parceria”. É diferente da OS, pois não participa diretamente da fatia do orçamento. Ela recebe pelo serviço prestado, com dinheiro público, mas como pagamento (não recebe recurso orçamentário). Para celebrar termo de parceria, deve possuir pelo menos um ano de atividade na área em que vai atuar. Possui gerência totalmente privada, não havendo interferência de administradores. Em andamento o termo de parceria, haverá controle pelo Tribunal de Contas. Quanto à licitação, prevalece na doutrina entendimento que deve se submeter ao mesmo procedimento simplificado previsto para os entes do sistema ‘S’. Tem sido utilizada como fraude ao concurso, para que administração pública angarie pessoal sem o devido procedimento, mascarando burla à contratação de pessoas. c)

Organização Social (OS)

Encontra previsão na Lei nº 9.637/98. Surge da extinção de estruturas da administração, que deseja suprimir um órgão, transferindo a atividade a um ente privado (OS), através de um contrato de gestão. Transfere-se à OS: recursos orçamentários, utilização de bens públicos e servidores públicos (e a própria atividade desenvolvida pelo órgão extinto). Crítica! A organização social não é uma pessoa jurídica que j á existe na área: é uma entidade fantasma, ela nasce a partir do contrato de gestão, segundo Maria Sylvia Di Pietro. Ou seja, ela assina o contrato antes de sequer existir no mundo jurídico. É administrada por um conselho de administração, composto por particulares e administradores públicos. A existência desse tipo de pessoa jurídica encontra-se atualmente sob controle de constitucionalidade, através da ADI nº 1923. Está sujeita a controle pelo Tribunal de Contas e à Lei nº 8.666/93, porém está dispensada da licitação nos contratos decorrentes do contrato de gestão, por força do artigo 24 inciso XXIV da citada lei. A doutrina (Marçal Justen Filho) entende que tal dispensa não é absoluta: abrange somente os contratos que decorram ou sejam consequência do pacto de gestão feito com o Estado. Tal regra (do artigo 24, inciso XXIV da Lei nº 8.666) também é objeto da ADI 1923.

8

Relembrar alguns conceitos do direito tributário: competência tributária – poder de instituir tributo. É indelegável. A capacidade tributária é a aptidão para cobrar o tributo, esta é delegável. Essa delegação da capacidade tributária é o que chamamos parafiscalidade .

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d)

Entidades de apoio

Revestem-se sob a roupagem de fundações ou associações, que funcionam dentro de universidades ou hospitais públicos, que também desenvolvem sua atividade via de convênio com o Estado. São constituídas pelos próprios servidores públicos. Quando se vê programas de pós-graduação pagos em universidades públicas, isso ocorre através de entidades de apoio. Não se está pagando a universidade, mas sim a entidade de apoio, que se utiliza dos recursos para financiar projetos de pesquisa, etc. Quando ela recolhe recursos, o faz na condição de ente privado, estando por isso fora do controle econômico do poder público, através do Tribunal de Contas. Exemplos: FUSPE, CERT, FINATEC. (é a que menos cai em concurso).

4)

PODERES DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA OU PODERES ADMINISTRATIVOS

São os instrumentos e prerrogativas que o Estado possui para perseguir o interesse público. Ex. imagine que um servidor público praticou uma infração funcional. Nesse caso, o Estado deve utilizar de seu poder disciplinar com o fim de perseguir o interesse público. O poder administrativo se concretiza com a realização de atos administrativos. Ex: a Administração determina que a velocidade máxima em determinada avenida vai ser de 60 km/h. Se alguém ultrapassa essa velocidade, será multado. Essa multa nada mais é que um ato administrativo realizado a partir de um poder da administração (poder de polícia). Poder administrativo é a ferramenta/instrumento que a administração vai utilizar para alcançar o interesse público, o que se concretizará na prática de atos administrativos.

4.1 Poderes da Administração X Poderes do Estado Os poderes da Administração são diferentes dos Poderes do Estado. Os Poderes do Estado são os elementos estruturais/organizacionais do estado, ou seja, são os Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário. 4.2 Características dos Poderes Administrativos São características dos poderes da administração: a)

Exercício obrigatório ou poder-dever

O poder da administração é de exercício obrigatório, ou seja, não é uma faculdade, mas sim um poder-dever. Nesse sentido, Celso Antônio Bandeira de Mello diz que o ideal era chamar dever-poder, expressão que é co brada em concursos. b)

Irrenunciável

Lembre-se: o administrador exerce função pública, em nome e no interesse do povo. Sendo assim, em razão da aplicação do princípio da indisponibilidade do interesse público , o administrador não pode dispor dessa ferramenta, ou seja, o exercício dos poderes da administração não pode ser renunciado pelo Administrador. Além disso, a proibição da renúncia se liga à vedação de criação de entraves para a futura administração, o que ocorreria caso fosse possível ao administrador abrir mão desses poderes. Mas, atenção, isso não significa dizer que em todo processo administrativo disciplinar vai haver condenação. c)

Dentro dos limites da lei

A administração deve exercitar o poder, mas não pode extrapolar os limites previstos em lei. Em caso de abuso a autoridade pública deverá ser responsabilizada, caso ultrapasse os limites da lei. Ex.: a autoridade deverá ser competente, respeitar as formalidades. Trinômio ADEQUAÇÃO/NECESSIDADE/PROPORCIONALIDADE: A medida tomada pela administração tem que ser necessária, adequada e proporcional às finalidades a que se destina. 47


d)

Responsabilização

A autoridade que extrapola os limites dos poderes a ela conferidos deve ser responsabilizada. A responsabilização é cabível tanto por ação (quando a autoridade faz além do que deveria/poderia ter feito) quanto por omissão (deixa de fazer o que era necessário). O abuso de poder acontece quando a autoridade ultrapassa os poderes conferidos pela lei, dividindo-se em duas modalidades diferentes: i.

Excesso de poder

A autoridade vai além do que lhe era permitido e pratica abuso. Nesse caso, a autoridade extrapola o limite de sua competência. Ex: o delegado que tem uma ordem de prisão a ser cumprida, mas além de prender o indivíduo, pratica tortura. Outro exemplo de excesso de poder acontece no controle alfandegário, no caso em que o fiscal alfandegário além de realizar o controle, expõe o conteúdo da bagagem do indivíduo controlado, jogando seus pertences à vista de todos. e)

Desvio de finalidade

É vício ideológico/subjetivo ou defeito na vontade. Nesse caso, a autoridade é competente, mas age com a intenção de submeter o sujeito a uma situação vexatória. A vontade não é só cumprir o que é previsto na lei (ex. o delegado tem uma ordem de prisão contra o sujeito, mas aguarda a realização de seu casamento para então o prendê-lo). Em razão dessa aparência de legalidade, o vício ideológico tem um é difícil de ser comprovado na prática.

4.3 Classificações dos Poderes da Administração a)

Quanto ao grau de liberdade

Os doutrinadores tradicionais dividem o poder em vinculado e discricionário (Hely Lopes Meirelles). Os autores modernos criticam essa classificação, dizendo que nenhum poder é totalmente vinculado e nem é totalmente discricionário, de modo que no mesmo poder teremos decisões vinculadas e discricionárias, não havendo motivos para se dividir. Nesse sentido, afirma a doutrina moderna que o que é vinculado ou discricionário é o ato praticado no exercício do poder e não o poder em si mesmo. i.

Poder vinculado

É aquele que o administrador não tem liberdade, juízo de valor, conveniência ou oportunidade, ou seja, preenchidos os requisitos legais, a autoridade tem que praticar o ato. Ex. servidor público tem 60 anos de idade e 35 de contribuição e requer a sua aposentadoria. Se estão preenchidas as condições a administração pública tem que conceder a aposentadoria. Concessão de aposentadoria é uma decisão vinculada, assim como a concessão de licença para dirigir e de licença para construir. ii.

Poder discricionário

O administrador tem liberdade, tem juízo de valor, conveniência e oportunidade. Convém lembrar que não é uma liberdade total, sempre dentro dos limites da lei. Seu objetivo maior é o atendimento aos interesses da coletividade. Ex 2: mesas na calçada – calçada é um bem público e se um bar quer colocar mesas na calçada deverá pedir ao poder público uma permissão de uso da calçada. A administração no ato de permissão de uso de bem público poderá fazer um juízo de valor, uma análise de conveniência. É um exemplo de decisão discricionária. Ex 1: As regras de circulação de veículos longos também depende de autorização, que é ato administrativo discricionário.

48


b)

Poder Hierárquico

Está ligado à ideia de hierarquia, como seu próprio nome diz. Significa escalonar, estruturar, hierarquizar os quadros da administração. Sendo assim, o poder hierárquico dá ao administrador o poder de instituir uma hierarquia nos quadros da administração, estabelecendo quem manda e quem obedece. Celso Antônio chama de Poder do Hierarca. No exercício do poder hierárquico, vamos encontrar algumas possibilidades de atuação do Administrador, que pode, em relação a seus subordinados: - Dar ordens; - Controlar/fiscalizar o cumprimento da ordem; - Possibilidade de rever os atos que estão em escala inferior; - Delegar e avocar função; - Aplicar penalidade  significa ao mesmo tempo exercício hierárquico e exercício de poder disciplinar. c)

Poder disciplinar

É a ferramenta que tem a administração para apenar, punir a prática de infrações funcionais. Sendo a o exercício da função pública requisito necessário para a atuação do poder disciplinar, apenas aqueles que estão na intimidade da Administração Pública – aqueles que exercem função pública – podem ser atingidos pelo poder d isciplinar. A doutrina tradicional (Hely Lopes Meirelles) entende que o poder disciplinar é, em regra, discricionário, ou seja, nem sempre é discricionário. Já a doutrina moderna, no que é acompanhada pela jurisprudência, entende que a discricionariedade existe, apesar de ser limitada/restrita. Sendo assim, é falsa a assertiva que simplesmente diz que o poder disciplinar é discricionário. Ex.: Se um servidor pratica uma infração funcional a administração deve instaurar um processo administrativo. A decisão de instauração do processo é uma decisão vinculada, pois a administração tem o dever de instaurar o processo para apuração da infração funcional. No entanto, para instaurar o processo administrativo, é preciso definir a infração supostamente praticada pelo servidor. Nesse particular, é preciso observar que as infrações funcionais no Brasil utilizam muitas vezes conceitos vagos/indeterminados, diferentemente do que ocorre no direito penal. Assim sendo, nesses casos, há atos do administrador que dependem de uma valoração, ou seja, é necessário fazer um juízo de valor, como ocorre, por exemplo, no caso de ineficiência. Esse conceito vago da infração traz a necessidade de ser feito um juízo de valor na definição da infração imputada ao servidor, e, nesse aspecto, o poder disciplinar possibilita ao Administrador a tomada de decisões discricionárias. No entanto, quanto à aplicação da pena, trata-se de decisão vinculada, pois o Administrador deve cumprir o que a lei determina. Magistrados e membros do MP estão sujeitos ao poder disciplinar? Sim! Apesar de gozarem de independência funcional, no exercício da função estão sujeitos ao poder disciplinar se praticarem infrações funcionais. Em relação aos Magistrados entendeu o STF pela constitucionalidade da competência concorrente das Corregedorias e do CNJ para apurar as infrações funcionais e aplicação de sanções (ADI 4638 – ainda pendente de publicação – Informativo 654 do STF). d)

Poder regulamentar ou poder normativo

Maria Sylvia Zanella Di Pietro chama de Poder Normativo.

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É ferramenta que tem o Estado a partir da qual irá normatizar, disciplinar, regulamentar, complementando a previsão legal e buscando a sua fiel execução. São exemplos de atos praticados no exercício do poder regulamentar: Decretos regulamentares, portarias, instruções normativas, deliberações, regimentos, resoluções. O Decreto regulamentar que determina as substâncias ilícitas que não podem ser comercializadas, a fim de complementar as disposições de leis de drogas, é um exemplo prático de exercício do poder normativo. Outro exemplo, na seara de direito administrativo, é a determinação do que vem a ser bem e serviços comuns por meio de decreto, a fim de complementar a norma contida na lei 10.520/02, que regulamenta a execução dos pregões. i.

Decreto X Regulamento

É preciso observar que a principal ferramenta do poder regulamentar é o regulamento. Contudo, é preciso diferenciar decreto de regulamento. Se Estado está normatizando algum assunto, como por exemplo a utilização de uniforme na repartição pública ou sobre a utilização de equipamentos de informática, quando esse ato é levado para publicação no Diário Oficial deverá o regulamento ser formatado por meio de Decreto. Ou seja, no formato é um Decreto, no conteúdo há um regulamento. Fala-se então de decreto regulamentar . Alguns autores tratam como Decreto Autônomo ou Regulamento Autônomo. Como nem todo decreto é regulamentador, convém usar a expressão completa, a fim de evitar interpretações errôneas. DECRETO É A MOLDURA, REGULAMENTO É O CONTEÚDO

O regulamento também é diferente de uma lei, pois quem faz a lei é a casa legislativa e depende de um processo legislativo complexo. Quem faz o regulamento é o chefe do Poder Executivo, sozinho, não precisando de nada, não tem formalidade. Em termos de segurança, não há dúvida que a lei traz muito mais segurança que o regulamento. LEI

REGULAMENTO

Feito pelo Congresso Nacional

Feito pelo Chefe do Executivo

Processo legislativo complexo

Sem formalidade

ii.

Tipos de regulamento

No Brasil temos dois tipos de regulamento: o

Regulamento Executivo

Vem para complementar a previsão legal, para a sua fiel execução. No Brasil esse é a regra. (art. 84, IV, da CF/88): Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da R epública: (...) IV - sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execução; O regulamento tem, pois, seu fundamento de validade na lei que está complementando. CF LEI DR

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o

Regulamento autônomo

Tem seu fundamento de validade no próprio texto constitucional. Não depende de lei anterior para disciplinar a questão. Temos a regra constitucional e vem o regulamento para disciplinar essa regra constitucional, não precisa de lei anterior. É como se ele estive ocupando o lugar da lei, mas não é lei.

CF DR Hely Lopes de Meireles entende que é possível a aplicação irrestrita de decretos regulamentadores autônomos. Já Celso Antônio bandeira de Mello, entende que dar esse poder ao chefe do executivo coloca em risco a democracia brasileira. Apesar das divergências doutrinárias sobre o tema, entende-se que é possível a elaboração de decreto regulamentador autônomo no Brasil após a edição da EC 32/01, mas de forma excepcional. Só é possível quando estiver expressamente autorizado pela CF/88, segundo entendimento do STF. Essas hipóteses são as do art. 84, VI, da CF/88: VI - dispor, mediante decreto, sobre:(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001) a) organização e funcionamento da administração federal, quando não implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos; (Incluída pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001) b) extinção de funções ou cargos públicos, quando vagos;(Incluída pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001) Exemplo: a criação de cargo no Brasil depende de lei. Por paralelismo de formas, a extinção do cargo também é feita mediante lei. No entanto, diz a CF/88 que se um cargo estiver vago, é possível extingui-lo por decreto regulamentar. e)

Poder de Polícia

O poder de polícia é o instrumento que tem o Estado para condicionar, restringir, frenar o exercício das atividades pelo particular em busca do interesse público. Sendo assim, esse poder nada mais é do que compatibilização de interesses público com os interesses privados, na busca do bem estar social. O poder de polícia atinge, basicamente, dois direitos: direito à liberdade e direito à propriedade das pessoas. O poder de polícia não retira o direito do cidadão, ele apenas estabelece a forma de se exercê-lo. Incide sobre os bens, sobre os direitos, sobre os interesses, mas não incide diretamente sobre as pessoas. Sendo assim, uma vez que o poder de polícia não implica na retirada do direito, seu exercício não gera dever de indenização. i.

Modalidades de poder de polícia

Se em uma Avenida o Estado limita a velocidade a 60 Km/h, a ideia é a prevenção de acidentes, esse é um poder de polícia preventivo. Para controlar a obediência dessa velocidade, o estado coloca um radar, nesse momento o estado está fiscalizando o cumprimento da regra, esse é um poder de polícia fiscalizador. Se o sujeito desobedece o limite de velocidade vem para o sujeito uma multa, esse é um ato de repressão, trata-se do poder de polícia repressivo. O poder de polícia pode atuar, portanto, em três situações diferentes: preventivo, fiscalizador e repressivo. ii.

Formas de exercício do poder de polícia

O poder de polícia pode ser exercido por meio de atos normativos (definição de controle de regras sanitárias, por ex.) e também por meio de atos punitivos (multa, por ex.). Pelo exercício do poder de polícia também há possibilidade de cobrança de taxa de polícia (art. 78, do CTN), que é tributo vinculado à contraprestação estatal e corresponde ao custo da diligência realizada. Art. 78. Considera-se poder de polícia atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, 51


em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranquilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos. (Redação dada pelo Ato Complementar nº 31, de 28.12.1966) Parágrafo único. Considera-se regular o exercício do poder de polícia quando desempenhado pelo órgão competente nos limites da lei aplicável, com observância do processo legal e, tratando-se de atividade que a lei tenha como discricionária, sem abuso ou desvio de poder. É possível cobrar taxa de polícia (art. 78 do CTN). iii.

Poder de Polícia X Supremacia Geral X Supremacia Especial

O poder de policia tem seu fundamento no exercício da supremacia geral, que consiste na atuação do poder público que independe de qualquer relação jurídica anterior . Mas atenção: supremacia geral é diferente de supremacia especial, que por sua vez é a relação do poder público que depende de vínculo anterior. Ex. quando o estado fiscaliza as compras no controle alfandegário, não há qualquer relação jurídica anterior. O poder de polícia independe de qualquer relação jurídica anterior. Se existe vínculo anterior, como por exemplo, se há um contrato com o estado e este e descumprido, nesse caso a pena vem do contrato e não do poder de polícia. Como ocorre também com o servidor público que comete infração, há um vínculo com o estado, nesse caso não será o exercício do poder de polícia, mas exercício do poder disciplinar. iv.

Delegação do poder de polícia

Essa matéria foi discutida em relação ao Conselho de Classe, na ADI 1.717. O STF concluiu que, em razão da garantia da segurança jurídica, não é possível a delegação de poder de polícia, ou seja, não é possível transferir ao particular o poder de polícia. EMENTA: DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 58 E SEUS PARÁGRAFOS DA LEI FEDERAL Nº 9.649, DE 27.05.1998, QUE TRATAM DOS SERVIÇOS DE FISCALIZAÇÃO DE PROFISSÕES REGULAMENTADAS. 1. Estando prejudicada a Ação, quanto ao § 3º do art. 58 da Lei nº 9.649, de 27.05.1998, como já decidiu o Plenário, quando apreciou o pedido de medida cautelar, a Ação Direta é julgada procedente, quanto ao mais, declarando-se a inconstitucionalidade do "caput" e dos § 1º, 2º, 4º, 5º, 6º, 7º e 8º do mesmo art. 58. 2. Isso porque a interpretação conjugada dos artigos 5°, XIII, 22, XVI, 21, XXIV, 70, parágrafo único, 149 e 175 da Constituição Federal, leva à conclusão, no sentido da indelegabilidade, a uma entidade privada, de atividade típica de Estado, que abrange até poder de polícia, de tributar e de punir, no que concerne ao exercício de atividades profissionais regulamentadas, como ocorre com os dispositivos impugnados. 3. Decisão unânime . (ADI 1717, Relator(a): Min. SYDNEY SANCHES, Tribunal Pleno, julgado em 07/11/2002, DJ 28-03-2003 PP-00061 EMENT VOL-02104-01 PP-00149) Admite-se, contudo a delegação ao particular dos atos materiais anteriores ou posteriores de polícia. Esses atos materiais são instrumentais ou preparatórios de polícia, como por exemplo a empresa que tira fotos para o radar que faz notificações de trânsito e a execução de implosão de obra que representa perigo à cidade. v.

Atributos do Poder de polícia

Não se deve confundir os atributos do poder de polícia com os atributos do ato administrativo. O primeiro atributo é a DISCRICIONARIEDADE: traduz-se na livre escolha, pela Administração, da oportunidade e conveniência de exercer o poder de polícia. A autorização é o exercício de poder de polícia discricionário. Mas atenção, essa discricionariedade não é obrigatória, ela ocorre apenas em regra. Dessa forma, pode-se dizer que excepcionalmente o poder de polícia pode ser vinculado. É o que se observa na concessão das licenças, por exemplo. O segundo atributo, trata-se, AUTOEXECUTORIEDADE: é a faculdade de a Administração decidir e executar diretamente sua decisão por seus próprios meios, sem intervenção do Judiciário. Por exemplo, se o poder público na atividade de 52


fiscalização deparar-se com um estabelecimento comercial que não respeita as normas sanitárias, é possível determinar o fechamento do estabelecimento sem ter que buscar a autorização do Judiciário. Para a doutrina majoritária, a autoexecutoriedade se divide em dois enfoques diferentes (há divergência sobre esse ponto): - Exigibilidade  é o poder que tem o Estado de decidir sem o judiciário, é um meio de coerção indireto. Está presente em todos os atos administrativos. - Executoriedade  significa a realização do ato propriamente dito sem o poder judiciário (é um meio de coerção direto, é o “colocar a mão na massa”). Exemplo: após a aplicação da multa, a AP não pode ir atrás do patrimônio daquele que não pagou a multa. Essa executoriedade não está presente em todo ato administrativo, senão naquelas situações urgentes e previstas em lei. O terceiro atributo trata-se da COERCIBILIDADE OU IMPERATIVIDADE. Consiste na imposição coativa das medidas tomadas pela Administração, ou seja, o ato no exercício do Poder de Polícia é imperativo, impositivo, imperatório, coercitivo, obrigatório para seu destinatário. o

Polícia administrativa X Polícia Judiciária

Polícia administrativa diz respeito à aplicação do poder de polícia, e é exercido por diversos órgãos da administração pública. A polícia judiciária atua na contenção do crime. vi. e

a c i t s í s o r t i e e t c c n a o r a C . c P e o d o a i l r u á c n n o i V i c i r c i . s P D

Quadro Sinóptico – Poderes da Administração

- Poderes Administrativos são elementos indispensáveis para a persecução do interesse público. Surgem como instrumentos, por meio dos quais o Poder Público irá perseguir esse interesse. - Características: trata-se de um poder-dever e não mera faculdade. São irrenunciáveis, estão condicionados aos limites legais, inclusive quanto à regra de competência, devendo a autoridade ser responsabilizada em caso de abuso de poder, seja por conduta comissiva ou omissiva. - Poder Vinculado ou regrado é aquele que estabelece um único comportamento possível a ser tomado pelo administrador diante de casos concretos, sem n enhuma liberdade para um juízo de conveniência e oportunidade. - Poder Discricionário é aquele em que o administrador tem liberdade para atuar de acordo com um juízo de conveniência e oportunidade, de tal forma que, havendo duas alternativas, ele pode optar por aquela que, no seu entendimento, preserva melhor o interesse público. Também está subordinado à lei, diferenciado do arbitrário que é praticado contrário à lei. - Ou Poder Normativo, é o poder conferido ao administrador, em regra chefe do PE, para a edição de normas complementares à lei, permitindo a sua fiel execução. - O exercício do poder normativo poderá efetivar-se por intermédio de atos legislativos ou atos administrativos, como os regulamentos, sendo ambos abstratos e gerais, mas com diferenças marcantes quanto à sua origem, processo de elaboração, posição hierárquica da lei, em face do regulamento, e a possibilidade desta de inovar o ordenamento jurídico. - Os regulamentos podem ser executivos, o que é a regra, ou autônomos. Aqueles complementam a lei, enquanto estes exercem o próprio papel da lei independentemente de sua existência anterior (e no Brasil discute-se muito a sua possibilidade).

r a t n e m a l u g e R . P

- Pode ser praticado por regulamentos, resoluções, instruções, portarias, etc. - Esses atos estão sujeitos a controle, seja pelo PL ou pelo PJ, inclusive quanto à omissão. Também é possível a imputação de crime de responsabilidade ao PR (art. 85, VII).

53


o c i u q r á r e i H r e d o P

r a n i l p i c s i d r e d o P

- É o conferido ao administrador para distribuir e escalonar as funções dos seus órgãos, ordenar e rever a atuação de seus agentes, estabelecendo uma relação de hierarquia, de subordinação, o que é peculiar da função administrativa do Estado. - Efeitos da hierarquia: poder de comando, dever de obediência, dever de fiscalização das atividades desenvolvidas por agentes de plano hierárquico inferior, poder de revisão dos atos praticados pelos subordinados, possibilidade, em caráter excepcional, de delegação e avocação de suas atribuições. - O poder disciplinar conferido à AP lhe permite punir, apenar a prática de infrações funcionais dos servidores e de todos que estiverem sujeitos à disciplina dos órgãos e serviços da AP, como é o caso daqueles que com ela contratam. - Este poder decorre da existência de relação hierárquica, portanto não admite a aplicação de penalidade aos particulares. - Para muitos, trata-se de um poder discricionário, entretanto essa não é regra absoluta. - É a atividade da AP que se expressa mediante atos normativos ou concretos, com fundamento na supremacia geral e na forma da lei, com objetivo de condicionar a liberdade e a propriedade dos indivíduos por meio de ações fiscalizadoras, preventivas e repressivas, impondo aos administrados comportamentos compatíveis com os interesses sociais, sedimentados no sistema normativo. ☺Conceito similar no art. 78, CTN. - Esse poder se expressa, quando no caráter preventivo, por meio de leis ou atos normativos, como é o caso dos regulamentos e portarias, e por injunções concretas quando em seu caráter repressivo e fiscalizador. - O exercício desse poder exige proporcionalidade entre a medida adotada e a finalidade legal a ser atingida, bem como a proporcionalidade entre a intensidade e a extensão da medida aplicada, além da exigência de ser a medida eficiente. - Delegação: para a maioria, o poder de polícia é indelegável, sob pena de causar uma instabilidade social, admitindo-se possível, em circunstancias excepcionais, somente quando se tratar de ato material preparatório ou sucessivo a ato jurídico de polícia, hipótese que deve ser analisada com inúmeras limitações e ressalvas. - Atributos: a discricionariedade, a autoexecutoriedade e a coercibilidade. - Controle: os atos de polícia administrativa são atos administrativos e, como tais, submetem-se aos controles vigentes, tanto ao controle administrativo, quanto ao judicial.

: a i c í l o P e d r e d o P s o d s e r e v e D s e e r o d a r s t s i e n r i e d m o d P A

- Distinção: polícia administrativa não pode ser confundida com polícia judiciária. A primeira visa ao bem-estar social, incidindo sobre bens, direitos ou atividades dos particulares, caracterizando ilícito puramente administrativo, podendo ser exercida por diversos órgãos da AP. de outro lado, a polícia judiciária visa à proteção da ordem pública, incidindo sobre pessoas, punindo o ilícito penal, sendo regida pela legislação penal e processual penal, e seu exercício é privativo das corporações especializadas como é o caso da polícia civil. - Deveres do administrador: principalmente o dever de eficiência o dever de probidade e o de prestar contas, além de muitos outros. - Uso e abuso do poder: usar normalmente o poder é uma prerrogativa; é empregá-lo segundo as normas legais, a moral da instituição, a finalidade do ato e as exigências do interesse público, devendo ser utilizado sempre em benefício da coletividade administrativa. No entanto, nem sempre o administrador utiliza adequadamente esses instrumentos, caracterizando o que se denomina abuso de poder, levando à ilegalidade do ato praticado. São formas de abuso de poder: o excesso de poder que ocorre quando o agente exorbita no uso de usas faculdades administrativas, e o desvio de finalidade que se verifica quando o agente público, embora dentro de sua competência, afasta-se do interesse público ou da finalidade prevista na lei para a prática do ato.

54


5)

ATO ADMINISTRATIVO

5.1 Introdução Para conceituar ato administrativo é necessário entender alguns conceitos preliminares, tais como: fato, ato, fato jurídico, fato da administração, ato da administração e as suas divergências e distinções. Fato é um acontecimento do mundo em que nós vivemos. Ex.: nascimento, morte, etc. Este acontecimento pode ou não atingir a órbita do Direito. Se isso ocorrer, chamaremos este fato de Fato Jurídico (acontecimento que produz efeitos para o mundo jurídico). Ex.: nascimento de alguém, que faz nascer uma nova personalidade jurídica, novos direitos, novas relações de parentesco, etc. Se o acontecimento atingir uma fatia específica do mundo jurídico, o Direito Administrativo, este acontecimento será chamado de Fato Administrativo. Assim, o fato administrativo nada mais é do que aquele fato que, além de atingir a órbita do Direito, atinge também o Direito Administrativo. Ex.: falecimento de um servidor público que acarreta a vacância do cargo, que gera nova investidura, etc.; chuva abundante que a tinge um bem público, etc. O fato, contudo, é diferente do ato. Sempre que se fala em ato se fala em manifestação de vontade. O ato significa uma manifestação de vontade. Esta manifestação de vontade pode ou não produzir efeitos para o mundo jurídico. Quando esta manifestação de vontade atingir o mundo jurídico, será chamada de Ato Jurídico. Quando, por sua vez, esta manifestação atingir especificamente o Direito Administrativo, será chamada Ato Administrativo, que é exatamente a manifestação de vontade que produz efeitos no Direito Administrativo. Ex.: desapropriação. Essa manifestação de vontade da Administração irá criar, modificar ou extinguir direitos. O objetivo é satisfazer o interesse público. Fato = acontecimento do mundo em que vivemos. Fato administrativo = acontecimento que vai produzir efeitos na seara do direito administrativo (ex. morte de um servidor). Ato = manifestação de vontade. Ato administrativo = a manifestação de vontade do Estado ou de quem o representa que gera consequências jurídicas.

o

Diferenças entre ato e fato administrativo:

Ato Administrativo: - Tem manifestação de vontade; - É passível de anulação (quando ilegal) ou de revogação (quando inconveniente); - Goza de presunção de legitimidade;

Fato Administrativo: - Não tem manifestação da vontade; - Não é passível de anulação ou de revogação; - Não goza de presunção de legitimidade (ou o fato acontece ou não acontece);

Se houve manifestação de vontade por parte da AP, será Ato da Administração. Ou seja, quem fez foi a Administração, foi por manifestação de vontade dela. Mas a AP pode manifestar sua vontade seguindo dois regimes: público e privado. Assim, temos os atos da AP regidos pelo direito privado e os atos da AP regidos pelo direito público. Resumindo: ato da administração pode ser conceituado como todo ato praticado pela AP, mais especificamente pelo Poder Executivo, no exercício da função administrativa, podendo ser regido pelo direito público ou pelo direito privado. Exemplos.: contrato de locação celebrado pela AP tem regime de direito privado (que, no entanto, não dispensa o dever de licitar – não esquecer!); contrato de concessão de transporte coletivo celebrado pela AP, por sua vez, segue o regime público. 55


Os atos da administração podem ser: a)

atos privativos da Administração, como, por ex., a doação, a permuta, a compra e venda e a locação;

b) atos materiais: que são condutas que não contêm manifestação de vontade, consistindo apenas em uma execução, como a demolição de uma casa, a apreensão de mercadoria, a realização de um serviço, configurando fatos administrativos e não atos administrativos; c)

atos administrativos.

Quando o ato praticado pela AP é regido pelo regime público ele será chamado também de Ato Administrativo . Ou seja, ato administrativo é o ato da AP sujeito ao regime público. Ele não deixa de ser ato da Administração, mas será também chamado Ato Administrativo, nome que está ligado ao regime público ao qual se sujeita o ato. Mas quando, por ex., a empresa (privada) de telefonia corta o serviço por inadimplemento do usuário, este ato não foi feito pela Administração e, portanto, não é ato da Administração. Mas vai seguir o regime público e, sendo assim, será Ato Administrativo (ex.: concessionárias e permissionárias, que praticam atos administrativos, mas que estão fora da AP). Ou seja, os atos administrativos existem tanto dentro como fora da Administração, pois podem ser praticados por concessionários, permissionários, etc. Portanto, a noção de ato administrativo não depende da noção de AP, porque acontecem atos administrativos dentro e fora da AP. Em resumo, é possível concluir que são atos da administração os praticados pela Administração, assim entendidos os atos praticados por órgãos do PE e entes da AP Indireta, que podem ser regidos pelo direito público ou privado. Quando regidos pelo direito público, esses atos são, ao mesmo tempo, atos administrativos e atos da administração. Entretanto, os atos administrativos também podem ser praticados fora da Administração, ficando claro que atos da administração e atos administrativos são conceitos coincidentes, que se encontram, mas não sobreponíveis (eles se encontram, têm um ponto de coincidência, mas não se encaixam perfeitamente, um sobre o outro).

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2

3

Há, aqui, 3 diferentes situações: 1) atos que são só atos da Administração (regime privado): praticados pelo Poder Executivo, podendo ser atos materiais, atos privados ou atos públicos (= atos administrativos); 2) atos da administração e, ao mesmo tempo, atos administrativos: são atos da administração porque foram praticados pelo Poder Executivo, e são atos administrativos porque são regidos pelo direito público. 3) só atos administrativos (não praticados pela AP, mas que seguem o regime público). 5.2 Conceito Elementos conceituais: - manifestação de vontade – por parte do Estado ou de quem o represente (entidades que prestam serviços em nome do Estado, como as concessionárias e permissionárias; serviço notarial, etc.); - criação, modificação ou extinção de direitos; - perseguição do interesse público; - submissão ao regime jurídico público; 56


- inferioridade e complementariedade à lei; - sujeição ao controle pelo Poder judiciário (no que tange à legalidade). Assim, ato administrativo é a “declaração do Estado ou quem lhe faça as vezes (pode ser praticado pelo Poder Executivo, Poder Legislativo e Poder Judiciário), expedida em nível inferior à lei – a título de cumpri-la (distingue o ato administrativo da lei), sob regime de direito público (distingue do ato administrativo do ato de direito privado) e sujeita a controle de legitimidade por órgão jurisdicional (distingue o ato administrativo do ato jurisdicional)”. Para Hely Lopes Meireiles esse é o conceito de ato administrativo em sentido amplo, sendo necessário entender o conceito de ato administrativo em sentido estrito. Para ele, o ato administrativo em sentido estrito tem dois elementos a mais: tem que ser concreto e unilateral. 5.3 Requisitos ou elementos do ato administrativo Quando se fala em elementos ou requisitos, uma é a posição da doutrina majoritária e outra é a colocação de Celso Antônio Bandeira de Mello. a)

Doutrina majoritária

Segundo a maior parte da doutrina os elementos ou requisitos do ato são os previstos na Lei da Ação Popular (Lei 4.717/65), art. 2º, que busca a nulidade de um ato quando da ausência de um desses elementos. Os 5 elementos do ato enumerados pela Lei de Ação Popular são: - Sujeito competente - Forma - Motivo - Objeto - Finalidade i.

Sujeito competente:

Existe uma série de condições para ser sujeito de um ato administrativo: - o sujeito competente deve necessariamente ser um AGENTE PÚBLICO (conceito amplo – é todo aquele que exerce uma função pública, de forma temporária ou permanente, com ou sem remuneração); - COMPETÊNCIA – a fonte da competência é a lei ou, em alguns casos, a CF/88 – além da aptidão para a realização de atos administrativos, o seu exercício deve estar previsto na órbita de competência do agente. Entende-se por competência o conjunto de atribuições das pessoas jurídicas, órgãos e agentes, fixados pelo direito positivo, representando a esfera de atuação do agente; é o círculo definido por lei dentro do qual podem os agentes exercer legitimamente sua atividade . Observe-se que o administrador não pode renunciar a esta competência, ou seja, a competência é irrenunciável. Ademais, a regra de competência é imodificável pela vontade do administrador, não podendo ser objeto de negociação, transação. A competência administrativa também é imprescritível, ou seja, a autoridade não a perde pelo decurso do tempo. E por fim, a prorrogação de competência não é possível no direito administrativo (o fato de não haver contestação não torna o agente competente). Em suma, o exercício da competência é obrigatório, irrenunciável, imodificável, imprescritível, improrrogável e não admite transação. Todavia, a competência pode ser objeto de delegação e avocação, excepcionalmente e com a devida justificativa. Delegação A competente por lei Avocação A

B B competente por lei 57


Delegar é transferir, avocar é chamar a responsabilidade. Sobre o tema, ver art. 11 a 15 da Lei 9784/99: Art. 11. A competência é irrenunciável e se exerce pelos órgãos administrativos a que foi atribuída como própria, salvo os casos de delegação e avocação legalmente admitidos. Art. 12. Um órgão administrativo e seu titular poderão, se não houver impedimento legal, delegar parte da sua competência a outros órgãos ou titulares, ainda que estes não lhe sejam hierarquicamente subordinados, quando for conveniente, em razão de circunstâncias de índole técnica, social, econômica, jurídica ou territorial. Parágrafo único. O disposto no caput deste artigo aplica-se à delegação de competência dos órgãos colegiados aos respectivos presidentes. Art. 13. Não podem ser objeto de delegação: I - a edição de atos de caráter normativo; II - a decisão de recursos administrativos; III - as matérias de competência exclusiva do órgão ou autoridade. Art. 14. O ato de delegação e sua revogação deverão ser publicados no meio oficial. § 1o O ato de delegação especificará as matérias e poderes transferidos, os limites da atuação do delegado, a duração e os objetivos da delegação e o recurso cabível, podendo conter ressalva de exercício da atribuição delegada. § 2o O ato de delegação é revogável a qualquer tempo pela autoridade delegante. o § 3 As decisões adotadas por delegação devem mencionar explicitamente esta qualidade e considerar-se-ão editadas pelo delegado. Art. 15. Será permitida, em caráter excepcional e por motivos relevantes devidamente justificados, a avocação temporária de competência atribuída a órgão hierarquicamente inferior. Na realização de delegação, cria-se uma competência cumulativa, já que tanto o agente que delega, quanto o agente que recebe a delegação, são considerados competentes. Na avocação de competência, por sua vez, opera-se o caminho inverso. A delegação, bem como a avocação, são possíveis, quando legalmente autorizadas, em caráter excepcional e por motivos relevantes, por isso precisam ser justificadas. A delegação de competência normalmente é realizada para agentes de plano hierárquico inferior, todavia, a lei também a admite para o mesmo plano hierárquico quando não existirem impedimentos, sendo conveniente em razão de circunstancias de índole técnica, social, econômica, jurídica ou territorial. Assim, pode-se afirmar que antigamente, antes da Lei 9.784/99, a delegação e a avocação estavam ligadas à hierarquia. Hoje, porém, percebemos que a hierarquia não é mais um pré-requisito, admite-se delegação e avocação independentemente da existência de hierarquia. O ato de delegação exige publicação oficial e deverá especificar as matérias e os poderes transferidos, definindo os limites de atuação do delegado, a duração e os objetivos da delegação, além dos recursos cabíveis e demais ressalvas que o delegante entender convenientes. A lei pode proibir a delegação de algumas funções, tornando inválidos os atos de delegação e os demais atos praticados em razão dessa ilegalidade pela autoridade que a recebeu. Nesse sentido, ocorrem as proibições do art. 13 da Lei 9.784/99, que veda expressamente a delegação de atos com caráter normativo, de decisão de recurso administrativo ou quando as matérias são de competência exclusiva do órgão ou da autoridade . Assim, não é possível delegar competência administrativa quando: se tratar de competência exclusiva (na privativa ela é possível); se tratar de ato normativo, e em caso de decisão em recurso administrativo. Ressalte-se, também, que o ato de delegação não retira a competência da autoridade delegante, que continua competente cumulativamente com a autoridade delegada. O fenômeno da avocação, por sua vez, ocorrerá quando a autoridade delegante atrai para a sua esfera de competência a prática do ato objeto da delegação, efetivando-se o caminho inverso. Importante ressaltar que, para a realização desse evento, pressupõem-se um sistema de hierarquia e a inexistência de competência exclusiva.

58


Competência

ii.

exercício obrigatório Irrenunciável Imodificável Não admite transação Imprescritível Improrrogável Admite delegação e avocação

Forma:

A forma do ato administrativo é a forma prevista em lei, sendo em regra por escrito, admitindo-se de outra maneira quando a lei assim autorizar. O ato administrativo está sujeito ao princípio da solenidade, exigindo-se formalidades específicas, procedimento administrativo prévio e motivação (é diferente de motivo, é a correlação lógica entre os elementos do ato, em regra obrigatória e deve ser realizada antes ou durante a prática do ato).

59


o

a)

Exigências / condições para que o ato administrativo produza efeitos no mundo jurídico:

Exteriorização da vontade

É o que CABM chama de elemento do ato: considerada como instrumento de sua projeção, representando elemento que integra a própria formação do ato e é fundamental para completar o seu ciclo de existência. b)

Cumprimento das formalidades específicas

É o que CABM chama de pressuposto formalístico de validade: para que o ato administrativo seja válido não basta a manifestação da vontade, é preciso que seja realizada conforme as exigências definidas pela lei, que são denominadas formalidades específicas do ato, cuja ausência gera vício de legalidade, com sua consequente invalidação. A regra geral para todo ato administrativo é a prática por escrito (e para tanto não é preciso lei), mas em algumas situações é possível a prática por outra maneira, desde que a lei autorize: ☺art. 60, parágrafo único, Lei 8.666/93, que admite o contrato administrativo verbal (em caso de pronta entrega, pronto pagamento e de valor não superior a R$ 4.000,00); sinal que o guarda de trânsito faz para o carro parar em uma blitz; etc. É preciso lembrar que o administrador, ao praticar o ato administrativo, deve obediência ao Princípio da Solenidade de Formas, o que se justifica com o interesse público que ele representa. o

Vícios de forma

Em relação aos vícios de forma que podem atingir o ato administrativo, há três situações diferentes: Meras irregularidades válido.



normalmente, é defeito de padronização, não comprometem o conteúdo do ato, que continua

Vício sanável  pode ser corrigido. É um ato anulável, passível de correção. Insanável  enseja a nulidade do ato. o

Caso de silêncio administrativo

No que tange ao silêncio administrativo, tem-se que ele significa um nada jurídico. Não significa nem que sim e nem que não. Segundo a doutrina majoritária, o silêncio administrativo não produz efeito algum, salvo se a lei determinar de forma expressa qual será o seu efeito. Esse silêncio administrativo representa uma violação ao direito líquido e certo de petição (art. 5º, XXXIV, da CF/88 - que é o direito de pedir e obter resposta), de maneira que sua ocorrência autoriza a impetração de Mandado de Segurança. Mas atenção, mesmo com a interposição do MS, o juiz não pode substituir o administrador, mas sim, deverá fixar um prazo para que o administrador pratique o ato sob pena de multa diária, de pena por desobediência ou de outras medidas que entender conveniente. Celso Antônio Bandeira de Mello, em posição minoritária, mas que cai em concurso, contudo, entende que no caso do ato estritamente vinculado (mera conferência de requisitos) o juiz poderia deferir o pedido no lugar do administrador, mas esta não é a posição majoritária. c)

Processo Administrativo prévio

O processo administrativo prévio é condição de forma, pois irá legitimar e fundamentar a prática do ato administrativo. Esse processo deve se dar de acordo com o modelo constitucional, assegurando o contraditório e a ampla defesa (art. 5º, LV, da CF/88). Significa também um mecanismo de documentação, que serve para contar a história da Administração Pública (10 anos depois da prática do ato é possível saber porque o imóvel foi desapropriado, porque o servidor foi demitido, etc. – está tudo dentro de um processo).

60


d)

Motivação

Para completar as exigências da forma, a doutrina aponta, ainda, a motivação, enquanto correlação lógica entre os elementos do ato e a previsão legal. A motivação é, portanto, algo mais amplo, é a fundamentação (o que é diferente de motivo, já que esse constitui apenas o fato associado ao fundamento jurídico). A doutrina minoritária, a exemplo de José dos Santos Carvalho Filho, entende que a motivação é facultativa, aconselhável. Esse posicionamento fundamenta-se em duas justificativas: a) segundo o disposto no art. 93, CR/88 (“os atos administrativos, praticados pelo PJ, devem ser motivados”), entende-se que o constituinte quis a motivação obrigatória apenas para os atos administrativos do Poder Judiciário; b) o art. 50, Lei 9.784/99 enumera uma lista de atos para os quais a motivação é obrigatória, significando que para os demais a motivação é facultativa (se o legislador quisesse que todos os atos fossem motivados, ele o teria dito). Mas prevalece o entendimento de que a motivação é obrigatória e deve acontecer antes ou durante a prática do ato , sob a justificativa de que o art. 93, CR/88 deve ser aplicado a todos os poderes, por analogia, e, além disso, essa doutrina afirma que a lista trazida pelo art. 50, Lei 9.784/99 é tão abrangente que inclui todo e qualquer ato administrativo, estando, pois, todos eles sujeitos à motivação. Assim, esta corrente derruba os argumentos da minoritária. Ademais, segundo eles, o administrador é titular de poder que é o povo, e, atuando na condição de mero representante (art. 1º, parágrafo único, da CF/88), ele deve motivar todos os seus atos obrigatoriamente. Por fim, para o exercício da cidadania, o cidadão precisa dessa motivação (☺art. 2º, caput e inciso II, CR/88); ademais, todos têm direito à informação, salvo quando colocar em risco a segurança da sociedade e do Estado (☺ar. 5º, XXXIII, CR/88), e, ainda, qualquer lesão ou ameaça de lesão deve ser revista pelo Poder Judiciário (☺art. 5º, XXXV) e se o PJ vai rever um ato para avaliar sua razoabilidade e proporcionalidade ele tem que conhecer a motivação desse ato (a motivação é elemento indispensável a essa revisão). O administrador pode ser chamado a motivar um ato que antes não foi motivado? A motivação deve ser feita antes ou durante a realização do ato, a motivação posterior não supre o defeito do ato, não resolve o problema (e por isso não é vista com bons olhos). Mas é sim possível que ocorra para evitar consequências mais graves (como o crime de responsabilidade), mas não impede a punição do responsável e pode não suprir a nulidade do ato. Há, no entanto, divergências quanto a isso, por ex., para CABM.

FORMA

iii.

- Exteriorização da vontade; - Formalidade específica – em regra escrito, salvo quando a lei autorizar poderá ser outra maneira (princípio da solenidade); - Processo administrativo prévio; - Motivação (justificativa);

Motivo:

São razões de fato e de direito que justificam a edição do ato. Para que esse motivo seja legal e não comprometa a validade do ato ele deve ser verdadeiro, estar compatível com a previsão legal e compatível com o resultado do ato.

O motivo é o fato + o fundamento jurídico. O motivo do ato administrativo é aquilo que leva à prática do ato. Ex. vamos fechar uma fábrica poluente. Motivo = poluição. O poder público irá dissolver uma passeata que vem gerando tumulto – o motivo é o tumulto. Pode ser dividido em: pressuposto de fato, enquanto conjunto de circunstancias fáticas que levam à prática do ato, e pressuposto de direito, que é a norma do o rdenamento jurídico e que vem a justificar a prática do ato. Para CABM o requisito do motivo é conceituado como “o pressuposto de fato que autoriza ou exige a prática do ato” e é classificado como condição de validade do ato administrativo, denominado pressuposto objetivo de validade.

61


o

Legalidade do Motivo:

O ato administrativo precisa da legalidade do motivo. Se o motivo é ilegal o ato também o será. Para que o motivo do ato seja legal ele deve cumprir três requisitos: - MOTIVO VERDADEIRO/MATERIALIDADE: a materialidade do motivo quer dizer que ele tem que ser verdadeiro, deve corresponder à verdade, ou seja, ser compatível com a realidade fática apresentada pelo administrador, sob pena de levar à ilegalidade do ato; - COMPATIBILIDADE COM A LEI: o motivo declarado na prática do ato precisa ser compatível com o motivo previsto na lei, ou seja, é indispensável a correspondência do motivo existente que embasou o ato com o motivo previsto em lei, do motivo declarado para a prática do ato e o evento que efetivamente ocorreu, devido à situação abstrata definida pela lei, denominada motivo legal; - COMPATIBILIDADE COM O RESULTADO DO ATO: o motivo declarado no ato tem que ser compatível como o resultado do ato, ou seja, exige-se a congruência entre o motivo existente e declarado no momento da realização do ato e o resultado prático desse ato, que consiste na soma do objeto com a finalidade do ato. o

Teoria dos Motivos Determinantes:

Esta teoria relaciona-se com o motivo do ato administrativo, vinculando o administrador aos motivos declarados ao tempo da edição do ato, sujeitando-se à demonstração de sua ocorrência, de tal modo que, se inexistentes ou falsos, implicam a nulidade do ato administrativo. O administrador pode praticar o ato administrativo, sem declarar o motivo, nas hipóteses em que este não for exigido (ex.: exoneração ad nutum). Entretanto, se ainda assim decidir declará-lo o administrador fica vinculado às razões de fato e de direito que o levaram à prática do ato. Assim, uma vez declarado o motivo, esse motivo deverá ser cumprido; a autoridade está vinculada ao motivo declarado. Mas se o motivo for falso, incompatível com a lei ou incompatível com o resultado do ato não se aplica a teoria dos motivos determinantes. A Teoria dos motivos determinantes vincula o administrador ao motivo declarado desde que o motivo seja legal. Se ele for falso ou incompatível com a lei ou com o resultado, será ilegal, e então não há como cumprir. Assim, a Teoria dos motivos determinantes está vinculada à legalidade do motivo. Atenção: declarar motivo falso também é violação à Teoria dos motivos determinantes – ex.: administrador exonera 3 servidores alegando que eles não são necessários, mas posteriormente contrata 3 outros para a mesma função. Há uma hipótese em que o administrador não fica vinculado ao motivo, que é a tredestinação. É a mudança de motivo autorizada pela lei: o Decreto Lei 3.365/41 autoriza que o administrador mude o motivo da desapropriação, sem que ocorra violação à Teoria dos motivos determinantes, desde que mantenha uma razão de interesse público. Trata-se de uma situação excepcional em que se admite a possibilidade de mudança do motivo alegado, quando ficarem mantidas as razões de interesse público. Assim, é possível alterar um interesse público para outro, caracterizando-se o instituto da tredestinação lícita, atualmente autorizado pelo art. 519, CC, não representando uma violação à TMD. Contudo, se o novo motivo declarado não representar um interesse público configura-se uma ilicitude e o ato será ilegal por vício no motivo. Art. 519. Se a coisa expropriada para fins de necessidade ou utilidade pública, ou por interesse social, não tiver o destino para que se desapropriou, ou não for utilizada em obras ou serviços públicos, caberá ao expropriado direito de preferência, pelo preço atual da coisa. iv.

Objeto

Corresponde ao resultado prático do ato. É o ato considerado em si mesmo (é o que ele certifica, atesta, autoriza, defere, concede). Ex: dissolução de passeata tumultuosa tem como objeto a própria dissolução. Alguns doutrinadores denominam o objeto como ‘efeito jurídico imediato’. Celso Antônio Bandeira de Melo divide o objeto em dois aspectos distintos (para ele, nem tudo que a doutrina denomina como objeto é objeto propriamente dito): 62


i) objeto - significa sobre o que se decide, o assunto. É pressuposto de existência (é condição para o ato administrativo existir e não elemento); ii) conteúdo - é efetivamente a decisão. É elemento do ato administrativo. O objeto deve ser: lícito - é aquele que está autorizado e previsto em lei; possível - material e juridicamente possível. Exemplo: via de regra, não é possível promover servidor aposentado, a não ser na carreira militar; e determinado - é aquele definido, preciso, individualizado. v.

Finalidade

A finalidade deve ser sempre uma razão de interesse público. Nada mais é do que o bem jurídico que se busca proteger. Se o administrador pratica ato com uma finalidade estranha ao interesse público, configura-se o desvio de finalidade. Desvio de finalidade nada mais é do que vício ideológico, subjetivo, defeito na vontade. O vício do ato praticado com desvio de finalidade ataca a finalidade e, geralmente, também o motivo. Ao desviar a finalidade, via de regra, o administrador mente no motivo, colocando no papel um motivo falso, diferente daquele efetivamente visado (isso segundo a doutrina clássica - Hely Lopes Meirelles). Vamos aos exemplos para ficar mais claro. Exemplo 1: dissolução da passeata tumultuosa. No exercício do poder de polícia, o administrador pode dissolver. O motivo do ato é o tumulto. O objeto é a dissolução. A finalidade é a segurança. Exemplo 2: fechamento de fábrica poluente. Motivo é a poluição; objeto é o fechamento; finalidade é proteção ambiental. A dica é que para identificar o motivo é só olhar para o passado; o objeto corresponde ao ato no presente; e a finalidade é só olhar para o futuro. b)

Doutrina minoritária

Celso Antônio Bandeira de Mello organiza esses elementos de forma diferente. Segundo ele o termo elemento sugere a ideia de parte componente de um todo, sendo esse conceito incompatível com alguns dos elementos apontados acima, já que nem todos podem ser considerados partes do ato, porque são aspectos exteriores a ele, como é o caso do motivo e da finalidade. O autor, diz que nem tudo que o ato precisa pode ser chamado de elemento. Há coisas internas ao ato, que são sim seus elementos. Mas existem regras externas ao ato e que não podem ser chamados de elementos do ato, devendo ser denominados pressupostos. Para ele, portanto, há dois grupos: elementos e pressupostos do ato administrativo. São eles: i.

Elementos

É o que é necessário para que o ato exista para o mundo jurídico, o que é condição para a existência do ato jurídico, ou seja, na sua ausência não existirá ato algum. Ex.: a exteriorização da vontade. ii.

Pressupostos

Se subdividem em pressupostos de existência e de validade. a) pressuposto de existência: condição para a existência do ato administrativo, são condições para que o ato administrativo se concretiza, caso contrário teríamos somente um ato jurídico que não atinge a órbita do Direito Administrativo. Ex.: assunto que persiga o interesse público (assunto relevante em Direito Administrativo). b) pressupostos de validade: são os requisitos, condição para que o ato jurídico que existe no âmbito administrativo seja também válido (condição de validade do ato) – o ato administrativo deve obedecer aos requisitos legais, sob pena de ser retirado do ordenamento jurídico pelo instituto da invalidação. Ex.: publicação em DO (formalidade para um ato específico). 63


c)

Quadro comparativo Celso Antônio Bandeira de Mello X Doutrina majoritária Para CABM:

Elementos

Pressupostos de existência

Pressupostos de validade

Para a maioria da doutrina:

Exteriorização da vontade

FORMA

Conteúdo – é a decisão

OBJETO

Objeto – é o assunto sobre que o ato dispõe

OBJETO

Pertinência do ato ao exercício da função administrativa

----------

Pressuposto subjetivo – sujeito (o produtor do ato)

SUJEITO COMPETENTE

Pressuposto objetivo – motivo (fato que autoriza ou exige a prática do ato) Pressuposto objetivo – requisitos procedimentais (procedimento administrativo que antecede o ato) Pressuposto lógico – finalidade

MOTIVO

Pressuposto lógico – causa (é o vínculo de pertinência entre o motivo o conteúdo) Pressuposto formalístico – formalização (formalidade específica para a prática do ato)

FORMA FINALIDADE MOTIVO FORMA

5.4 Vinculação x discricionariedade É classificação do ato administrativo segundo o grau de liberdade do ato. Ato vinculado: é aquele em que o administrador não tem liberdade, não fazendo juízo de valor, ou seja, não há análise da conveniência e oportunidade. Preenchidos os requisitos legais o administrador é obrigado a praticar o ato (ex: concessão de aposentadoria; licença para construir e para dirigir). O administrador não tem opção, não tem alternativa. Alguns autores preferem o termo ‘atos regrados’. Ato discricionário: é aquele em que o administrador tem liberdade, fazendo juízo de valor, mediante exame de conveniência e oportunidade para decidir, mas sempre dentro dos parâmetros/limites legais. O administrador tem opções, alternativas para escolher, mas estas são sempre aquelas previstas em lei (ex: permissão de uso de bem público - calçada, autorização para que veículos maiores circulem na cidade). O ato praticado fora dos limites da lei é ato arbitrário. A discricionariedade se identifica quando a lei: i) elenca alternativas ao administrador; ii) estabelece a competência sem especificar a maneira de seu exercício; iii) se vale de conceitos vagos e indeterminados. Dentro dessa classificação, como ficam os elementos do ato? VINCULADO COMPETÊNCIA Vinculado FORMA Vinculado MOTIVO Vinculado OBJETO Vinculado FINALIDADE Vinculado No ato vinculado, todos os seus elementos são delimitados/vinculados, embora tempo da prática do ato.

DISCRICIONÁRIO Vinculado Vinculado Discricionário Discricionário Vinculado haja alguma liberdade com relação ao

Exemplo: pedido de aposentadoria. Os requisitos de idade e tempo de contribuição correspondem ao motivo, sendo vinculado (homem: 60 anos de idade e 35 de contribuição; mulher: 55 anos de idade e 30 de contribuição). O objeto é a concessão da aposentadoria em face do preenchimento dos requisitos legais, sendo também vinculado.

64


Em contrapartida, no ato discricionário, motivo e o objeto são elementos discricionários, pois a competência (prevista em lei), finalidade (sempre é razão de interesse público) e forma (deve ser aquela definida em lei) serão sempre vinculados, não podendo o administrador fazer juízo de oportunidade e conveniência acerca de tais elementos. Recebe o nome de mérito administrativo essa liberdade com relação ao motivo e ao objeto no ato discricionário. Exemplo: permissão de uso de bem público - colocação de mesas na calçada pelo bar. Se o poder público entende que a rua é perigosa, indefere o pedido. Se entende que quem ali estiver sentado não corre risco, sendo a rua tranquila, defere o pedido. Para verificar se a rua é tranquila ou perigosa o administrador fez juízo de valor. Essa avaliação corresponde ao motivo do ato, sendo portanto elemento discricionário. Também foi feito juízo de valor para decidir a questão (deferir ou indeferir o pedido). Sendo a decisão objeto do ato, este é elemento discricionário. Observação: Celso Antônio Bandeira de Melo faz observação importante no que diz respeito à forma e à finalidade. Segundo ele, cuida-se de elementos vinculados, via de regra. Mas, excepcionalmente, forma e finalidade podem ser elementos discricionários, quando a lei estabelece alternativas. (já foi questão de prova do MP/BA) Ex: artigo 62 da lei 8.666. 5.5 Mérito do ato administrativo Nada mais é do que a liberdade, o juízo de valor, discricionariedade. E este se encontra no motivo e no objeto do ato discricionário. Perceba que mérito administrativo não é sinônimo de motivo e objeto!! Logo, não confundir o mérito com o próprio motivo e objeto do ato administrativo (já caiu em prova). O Poder Judiciário pode rever/controlar o ato administrativo, seja vinculado, seja discricionário, desde que seja controle de legalidade (em sentido amplo, isto é, obediência à lei, princípios e regras constitucionais). O judiciário pode rever inclusive o motivo e o objeto do ato discricionário quanto aos seus aspectos legais, o que ele não pode fazer é controlar o mérito do ato administrativo (valoração de conveniência de oportunidade). (O mérito está no motivo e no objeto, mas com eles não se confundem). 5.6 Atributos ou características do ato administrativo Considerando-se que os atos administrativos regem-se pelo regime jurídico de direito público e que este se constitui por uma série de normas que estabelecem prerrogativas e restrições incomuns no direito privado, é mister analisar quais são os atributos de que desfrutam os atos administrativos. Tais prerrogativas são previstas como forma de proteção dos interesses sociais que se colocam em posição de supremacia em face dos interesses particulares. São 03 os atributos enunciados pela doutrina majoritária: Presunção de legitimidade;: a)

Presunção de legitimidade

Leia-se “presunção de legitimidade + presunção de legalidade + presunção de veracidade”, ou seja, presunção de obediência às regras morais, de obediência à lei e de correspondência com a verdade, respectivamente. Os atos administrativos são presumidamente legítimos, legais e verdadeiros . Legítimos porque atendem as regras morais, legais porque de acordo com a lei e verdadeiros porque correspondem à realidade. Cuida-se de presunção relativa (iuris tantum), admitindo prova em contrário. Daí que o ônus da prova incumbe a quem alega, geralmente, o administrado. A consequência prática da presunção de legitimidade/veracidade/legalidade é a sua aplicação imediata, (até que se consiga decisão em sentido contrário). b)

Autoexecutoriedade

Grande parte da doutrina o reconhece como desdobramento do atributo da presunção de legitimidade. Significa que a atuação do poder público se dará independentemente de controle/autorização prévia do poder judiciário . Mas ATENÇÃO: O fato de prescindir do controle judicial não significa que este não possa ser feito. Se a parte estiver insatisfeita pode recorrer ao judiciário para que se faça o controle do ato. 65


Cuidado: autoexecutoriedade é diferente de formalidade!! Autoexecutoriedade não autoriza que o ato administrativo seja praticado de qualquer forma. Para a doutrina majoritária, a autoexecutoriedade subdivide-se em duas dimensões distintas: i) Exigibilidade - poder que tem o Estado de decidir sem a presença do judiciário. Denomina-se meio de coerção indireto. Todo ato administrativo a tem; ii) Executoriedade - poder do Estado de executar aquilo que foi decidido sem o poder judiciário (‘meter a mão na massa’). Denomina-se meio de coerção direto. Nem todo ato a possui, estando presente somente nas situações previstas em lei ou urgentes (ex. desocupação em situação de risco de desabamento). As sanções pecuniárias (ex. multas), não possuem executoriedade, pois o Poder Público não pode, sem o judiciário, agredir o patrimônio do sujeito para exigir a multa. Questão de concurso: todo ato administrativo tem autoexecutoriedade, V ou F? Resposta: falso. c)

Imperatividade/coercitividade

Significa que o ato administrativo é coercitivo, obrigatório, deve ser obedecido independentemente da contrariedade de alguém a ele. Este atributo nem sempre estará presente, mas somente naqueles atos que instituem uma obrigação. Há alguns que não constituem obrigação, chamados meramente enunciativos (certidão, parecer, etc.), os quais não gozam de imperatividade. d)

Tipicidade

Atributo desenvolvido Maria Sylvia Di Pietro, significa que cada ato administrativo tem aplicação em uma situação determinada , ou seja, tem utilização específica. Por exemplo: a remoção serve à necessidade do serviço, a demissão é pena por falta grave, advertência é pena por infração leve. Assim, cada ato será aplicado a uma situação determinada. 5.7 Classificação do ato administrativo São várias, estudaremos as mais importantes. a)

Quanto aos destinatários

Quanto aos destinatários, o ato administrativo pode ser: i.

Geral

É o ato aplicável erga omnes, servindo à coletividade como um todo. É ato abstrato e impessoal, não tem um destinatário determinado (exemplo – limite de velocidade numa determinada avenida). Geralmente, prevalece sobre os atos individuais. Exemplos: regulamentos, instruções normativas; ii.

Individual

É o que tem destinatário(s) determinado(s). Também são chamados por alguns autores de atos especiais. Sendo apenas um destinatário é individual singular . Se há mais de um, denomina-se individual plúrimo (já caiu em concurso essa distinção). b)

Quanto ao alcance

O ato pode ser, quanto ao alcance: i.

Interno

Produz efeitos dentro da administração;

66


ii.

Externo

Produz efeitos fora e dentro da administração. Ex: horário de funcionamento dos órgãos públicos produz efeitos dentro, atingindo servidores, e fora, atingindo administrados. c)

Quanto ao grau de liberdade

Fala-se de ato vinculado e ato discricionário, que já foram vistos acima. d)

Quanto à formação

Conforme o número de manifestações de vontade necessárias para materialização do ato, este se divide em: i.

Simples

Torna-se perfeito e acabado com uma única manifestação de vontade; ii.

Composto

Há duas manifestações de vontade que acontecem dentro de uma mesmo órgão, sendo a primeira principal e a segunda secundária. Ex: atos que dependem do visto/ratificação do chefe. iii.

Complexo

Há duas manifestações de vontade que ocorrem em órgãos diferentes e que estão em patamar de igualdade (ambas tem a mesma força e importância). Ex: concessão de aposentadoria e nomeação de dirigente de agência reguladora. 5.8 Formação, validade e efeitos do ato administrativo O ato administrativo estará perfeito/pronto quando cumpre sua trajetória, seu ciclo de formação. O ato administrativo será válido quando cumpre todos os requisitos legais. Será ainda eficaz quando estiver apto a produzir efeitos. Na perfeição não se mexe. O ato sempre deverá ser perfeito. O ato perfeito poderá ser inválido, mas produzir todos os seus efeitos - eficaz, até a sua declaração de invalidade. Até esta declaração, o ato é tido como válido fosse. Pode ainda o ato perfeito e válido ser ineficaz . Ex: contrato administrativo não publicado, pois publicação é condição de eficácia - artigo 61, § único da Lei nº 8.666/93. Pode também o ato perfeito ser inválido e ineficaz . Ex: administração pública celebrou contrato administrativo, em que houve fraude na licitação, o que o torna inválido, e não havendo publicação, o que o torna ineficaz. O ato administrativo pode produzir dois efeitos distintos: i) efeitos típicos: que é o esperado, principal, desejado; ii) efeitos atípicos: que são efeitos secundários. Estes, por sua vez, subdividem-se em: 

reflexos - por meio dos quais são atingidos terceiros estranhos à prática do ato. Por exemplo, quando a administração desapropria um imóvel para a construção de uma escola, p.ex., o efeito típico e esperado é adquirilo. Mas se houver um contrato de locação vigente entro desapropriado e um inquilino, este deverá desocupar o imóvel, sofrendo os reflexos do ato;



preliminares - configura-se com o dever de a segunda autoridade se manifestar quando a primeira já o fez , nos atos sujeitos a duas manifestações de vontade (compostos ou complexos). Ex: nomeação de dirigente de agência reguladora depende de aprovação do Senado Federal e nomeação pelo Presidente da República. O ato estará perfeito após ambas as manifestações. Após a aprovação do SF, tem o Presidente o dever de manifestar sua

67


vontade, o que será feito antes do aperfeiçoamento do ato. Daí porque recebe o nome de atípico preliminar. Este efeito é chamado por Celso Antônio Bandeira de Mello de efeito prodrômico. 5.9 Extinção dos atos administrativos É a retirada do ato administrativo do ordenamento jurídico. Acontece nas seguintes hipóteses: a) pela conclusão do seu objeto;  Cumprimento dos seus efeitos. É o que se espera. Ex: cumprimento das férias do servidor extingue o ato concessivo das férias; contrato de obra extingue-se pela conclusão da obra. b)

pelo advento do termo contratual (prazo final);

c)

pelo desaparecimento do sujeito;  Exemplo de desaparecimento do sujeito: falecimento do servidor.

d) pelo desaparecimento do objeto; tombado.



Exemplo de desaparecimento de objeto: desabamento do patrimônio

e)

pela renúncia;  quando o titular abre mão do seu direito.

f)

pela retirada do ato administrativo por ato do Poder Público – esta hipótese se subdivide nas seguintes:

- Cassação: é a retirada do ato administrativo pelo descumprimento das condições inicialmente impostas. Exemplo: lei municipal proíbe motel dentro das circunscrições da cidade. Administração concede licença para hotel e a atividade é posteriormente alterada para motel, de modo que a condição inicialmente imposta passa a ser descumprida, ensejando a cassação do ato administrativo que concedeu a licença; - Caducidade: é a retirada de um ato administrativo pela superveniência de uma norma jurídica que é com ele incompatível. Exemplo: a caducidade de permissão de uso para instalação de circos e parques ocorrida com a superveniência do plano diretor, que determina que o local anteriormente usado para esse fim seja destinado à construção de uma via pública. - Contraposição: é a retirada de um ato administrativo por um segundo ato administrativo que elimina os efeitos do primeiro (exclui o primeiro). Exemplo: um servidor público é nomeado para exercer um cargo de confiança e, posteriormente, é exonerado, para que o cargo seja ocupado por outra pessoa. A exoneração, portanto, elimina os efeitos da nomeação. 5.10 Anulação do ato administrativo É a retirada de um ato administrativo em razão de uma ilegalidade. Quem pode retirar um ato, anulando-o, se este ato for ilegal? a)

Quem pode anular os atos administrativos?

A Administração pode rever seus próprios atos pelo princípio da autotutela (☺Súm. 346 e 473 do STF). É de 05 anos o prazo que a Administração reveja seus atos, desde que ele produza efeitos favoráveis para alguém, conforme determina a Lei 9.784/99, nos arts. 54 e seguintes. Depois deste prazo deve-se recorrer à via judicial. Ademais, o Poder Judiciário também pode fazer um controle de legalidade dos atos administrativos – controle de legalidade em sentido amplo: leis e princípios constitucionais. A anulação é um novo ato administrativo que retirará o antigo ato. Se a anulação é um ato administrativo, depende de sujeito competente, de forma, de objeto, de finalidade, ou seja, deve respeitar todos os requisitos do ato administrativo. b)

Efeitos da anulação

Em regra, a anulação produz efeitos ex tunc. No entanto, há divergência doutrinária da parte de Celso Antônio Bandeira de Mello que entende que, excepcionalmente, porém, a anulação poderá produzir efeitos ex nunc, dependendo do ato administrativo: se o 1º ato é ampliativo, a anulação 68


produz efeitos ex nunc; se o 1º ato é restritivo, a anulação produz efeitos ex tunc (é mais benéfico). Para não confundir, é preciso se colocar no lugar do indivíduo que é alvo do ato, se a situação piorou com a revogação, o efeito seráex nunc. - Doutrina tradicional: Ex tunc

A1 Qualquer ato ilegal

A2 Anulação

(deferimento de gratificação)

- Doutrina de Celso Antônio Bandeira de Melo: Ex nunc

A1 Ato ilegal ampliativo (deferimento de gratificação)

A2 Anulação restritiva

Ex tunc

A1 Ato ilegal restritivo (indeferimento de gratificação)

A2 Anulação ampliativa

5.11 Revogação de ato administrativo É a retirada do ato administrativo que não é mais conveniente. Também é um r eflexo do princípio da autotutela. a)

Quem pode revogar os atos administrativos?

Em regra, apenas a Administração pode revogar os atos administrativos. Mas atenção: o Poder Judiciário pode revogar seus próprios atos, no exercício da função administrativa (o que ele não pode é fazer controle judicial sobre os atos dos demais poderes).

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b)

Efeitos

A revogação produz efeitos ex nunc. c)

Limites temporal e material

Não há limite temporal para que a Administração revogue seus próprios atos. No entanto, há limite material, ou seja, em razão do conteúdo. Assim, não podem ser revogados (rol meramente exemplificativo): - ato vinculado; - ato que já produziu direitos adquiridos; - ato consumado, que já exauriu os seus efeitos; - ato declaratório/enunciativo (mero ato administrativo); - ato que integra um procedimento (em função da preclusão); 5.12 Convalidação x Sanatória x Estabilização Se um ato administrativo preenche todos os seus requisitos ele é um ato válido. Se, contudo, ele tem defeitos, esses defeitos podem comprometer o ato completa ou parcialmente. Se o vício é sanável, o ato será anulável. Se o vício, no entanto, é grave, o defeito será insanável e o ato será nulo. Se o ato tem defeito sanável, ele pode ser sanado pela convalidação. Se o ato é nulo, tendo um defeito insanável, este ato deverá ser anulado. A CONVALIDAÇÃO é, pois, o aproveitamento de um ato administrativo que tenha defeito sanável. Ao corrigir o ato ele se tornará válido. A convalidação só é possível em ato anulável e a nossa doutrina só admite como defeito sanável o defeito de competência ou de forma (atenção: nem todo defeito de forma ou de competência será sanável, mas somente serão sanáveis os defeitos de forma e de competência). Todavia, a convalidação é diferente da chamada conversão (também chamada de sanatória). A CONVERSÃO é o aproveitamento de um ato administrativo através da transformação de um ato solene, que não preenche os requisitos, em um ato simples, para o qual os requisitos foram preenchidos. Ex.: a concessão de serviço público, que é ato solene, depende de autorização legislativa específica. Se a AP dá início a uma concessão sem esse requisito da autorização legislativa, tratar-se-á de um ato solene que não preenche os requisitos, a AP poderá converter este ato em permissão de serviço público, que não exige este requisito, é um ato mais simples, precário, e não depende de autorização legislativa. Assim, poderá acontecer o aproveitamento do ato. A estabilização, por sua vez, é a manutenção dos efeitos de um ato em nome de outros valores constantes do nosso ordenamento. O dever de legalidade do administrador não pode desprezar esses outros valores previstos no ordenamento jurídico (segurança jurídica, boa-fé, etc.), assim, se a anulação do ato pode causar mais prejuízos do que a sua estabilização, deve-se preferir esta àquela. Na estabilização dos efeitos não ocorre a convalidação, mas os atos ilegais são mantidos, em nome de outros valores. O STF entende que essa estabilização ocorre em 05 anos.

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ATO ADMINISTRATIVO

Válido

Vício

Cumpre todos os requisitos

6)

Sanável

Insanável

Anulável

Nulo

Convalidação

Anulação

LICITAÇÕES

As leis 8.666/93 e 10.520/02 (Lei do Pregão) são de leitura obrigatória. 6.1 Conceito e Finalidades É o procedimento que vai preparar, legitimar, a celebração de um contrato administrativo. A principal finalidade ou objetivo desse procedimento é dar à AP a possibilidade de selecionar a melhor proposta, a proposta mais vantajosa para a AP, para o interesse público. Mas atenção, a melhor proposta nem sempre é a de melhor preço, pode ser a de melhor técnica ou a de melhor técnica mais o melhor preço. A segunda finalidade da licitação é dar a qualquer pessoa que preencha os requisitos legais a oportunidade de contratar com a AP. O princípio que podemos identificar aqui é, portanto, o Princípio da Impessoalidade. Assim, a licitação, bem como o concurso público, são os maiores exemplos de aplicação do Princípio da Impessoalidade. A licitação, nesse sentido, significa um reflexo do princípio da isonomia. Além disso, a licitação tem como objetivo o desenvolvimento nacional sustentável. Essa finalidade foi inserida pela Lei 12.349/10. o

Art. 3 A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos. 6.2 Competência legislativa É competência privativa da União legislar sobre normas gerais de licitações e contratos, conforme determina o artigo 22, XXVII, da CF/88. Quando a União legisla normas gerais, a lei é de âmbito nacional, ou seja, é aplicável a todos os entes em todo território nacional. Exemplos: Lei 8.666/93 (Licitações) Lei 10.520/02 (Pregão) 71


Lei 8987/95 (concessões e permissões) Lei 11.079 (Lei das PPPs) Quanto às normas específicas, os entes federados podem legislar. Essas normas, contudo, são restritas aos entes que as elaborou: União  lei federal DF  lei distrital Estado  Lei estadual Município  lei municipal Uma discussão importante no que diz respeito à lei 8.666/93 é aquela sobre o fato de a União, nesse diploma, exceder a sua competência, pois ali haveria não apenas normas gerais. Foi a discussão travada na ADI 927, que tratou especificamente do dispositivo do art. 17. O STF entendeu, contudo, pela CONSTITUCIONALIDADE desse artigo, desde que seja feita uma interpretação conforme à CF/88. Nesse sentido, posicionou-se o STF que a vedação contida nessa norma, os detalhes ali previstos tem que ser interpretados como norma específica e, portanto, aplicável apenas à esfera federal. EMENTA: CONSTITUCIONAL. LICITAÇÃO. CONTRATAÇÃO ADMINISTRATIVA. Lei n. 8.666, de 21.06.93. I. - Interpretação conforme dada ao art. 17, I, "b" (doação de bem imóvel) e art. 17, II, "b" (permuta de bem móvel), para esclarecer que a vedação tem aplicação no âmbito da União Federal, apenas. Idêntico entendimento em relação ao art. 17, I, "c" e par. 1. do art. 17. Vencido o Relator, nesta parte. II. - Cautelar deferida, em parte. (ADI 927 MC, Relator(a): Min. CARLOS VELLOSO, Tribunal Pleno, julgado em 03/11/1993, DJ 11-11-1994 PP-30635 EMENT VOL-01766-01 PP-00039)

6.3 Sujeitos à licitação Estão determinados no art. 1º, Lei 8.666/93. Estão obrigados a licitar: 1) Os entes políticos que compõem a AP Direta: União, Estados, DF e Municípios; 2) Os entes da AP Indireta: autarquias, fundações públicas, Empresas Públicas e Sociedades de Economia Mista: quanto às Empresas Públicas e Sociedades de Economia Mista, é preciso lembrar que elas podem ser prestadoras de serviço público ou serem exploradoras de atividade econômica. Seu regime é privado – na verdade é um regime misto, híbrido: se ela presta serviço público seu regime será mais público do que privado, portanto não há dúvida, elas se sujeitam à Lei 8.666/93, sujeita-se à licitação; a dúvida aparece, pois, no caso das Empresas Públicas e Sociedades de Economia Mista serem exploradoras de atividade econômica - ☺art. 173, §1º, III, CR - essas empresas poderão ter estatuto próprio, através de lei específica para licitações e contratos, mas, como esta lei ainda não existe, elas seguem por enquanto a norma geral, e por isso estão sujeitas à Lei 8.666/93. 3) Fundos Especiais: esta expressão foi uma impropriedade do legislador, mas está na lei. Fundo especial pode ter 03 naturezas diferentes. Eles servem basicamente para fins assistenciais, esta é a regra (foram criados para isso). É uma forma de se legalizar o dinheiro público. Na sua maioria, pois, têm natureza de Fundação Pública. Mas se tem natureza de FP, não precisava vir em separado (ela já está no item anterior – já compõe a AP Indireta). Ademais, excepcionalmente, o fundo especial pode ter natureza de órgão. Por fim, em algumas legislações especiais, fundo especial é um código orçamentário, apenas para destinar dinheiro, é apenas uma identificação no orçamento, nem existe enquanto estrutura. Nesses dois últimos casos, portanto, não precisa licitar. E no primeiro caso também não precisava vir expresso, eis que sendo FP já está dentro da AP Indireta. 4) Os demais entes controlados direta ou indiretamente pelo Poder Público: ente controlado é aquele que tem recurso orçamentário, estando sujeito ao controle pelo TC e à licitação. Ex.: são os entes de cooperação  serviços sociais autônomos – sistema S (SESI, SESC, SENAI, SEBRAE, etc., que têm algumas facilidades na licitação, mas estão sujeitos à licitação); as OSCIP; as OS (que têm uma dispensa de licitação no art. 24, XXIV – contratos decorrentes do contrato de 72


gestão). Atenção: no que diz respeito aos serviços sociais autônomos, o TCU entende que esses entes estão sujeitos a um procedimento simplificado de licitação. 6.4 Princípios em matéria de licitações Os princípios gerais da AP valem também para a licitação: legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, eficiência. Mas existem também princípios específicos. São eles: a)

Princípio da vinculação ao instrumento convocatório

Significa a vinculação ao edital (excepcionalmente pode ser carta-convite). O administrador não pode exigir nem mais e nem menos do que está estabelecido no edital. O edital é a lei da licitação. O administrador não pode sequer dispensar uma exigência durante o procedimento. b)

Princípio do julgamento objetivo

O edital deve prever de forma clara e precisa qual será o critério de julgamento, de seleção – são os tipos de licitação: ☺art. 45, LLC – tipo melhor técnica, tipo melhor preço, tipo técnica + preço. É importante não confundir os tipos de licitação com modalidades de licitação (concorrência, concurso, etc.). Art. 45 - §1º Para os efeitos deste artigo, constituem tipos de licitação, exceto na modalidade concurso: (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994) I - a de menor preço - quando o critério de seleção da proposta mais vantajosa para a Administração determinar que será vencedor o licitante que apresentar a proposta de acordo com as especificações do edital ou convite e ofertar o menor preço; II - a de melhor técnica; III - a de técnica e preço. IV - a de maior lance ou oferta - nos casos de alienação de bens ou concessão de direito real de uso. O administrador não pode levar em considerações situações estranhas ao edital na escolha do vencedor da licitação. Imagine-se que se está diante de uma licitação do tipo preço para a compra de taça de água. A oferece uma proposta de venda da taça por R$5,00. Já B oferece uma taça a R$5,01, com um produto de melhor qualidade e com possibilidade de parcelamento de 10 vezes. Independentemente da melhor proposta ser de B, quem ganha é A, já que o critério de julgamento previsto no edital é apenas o preço. Se o administrador quisesse um produto de melhor qualidade ou a possibilidade de parcelamento, deveria ter especificado no edital. c)

Princípio do procedimento formal

O procedimento de licitação tem várias etapas e exigências previstas em lei. Essas formalidades devem ser seguidas, obrigatoriamente. No entanto, a formalidade só deve ser considerada necessária se sua falta causar prejuízo. d)

Princípio do sigilo das propostas

As propostas são absolutamente sigilosas até o momento de sua abertura, em sessão pública. Existe uma modalidade de licitação que não tem sigilo de propostas: o leilão, já que os lances são verbais (não é o pregão!). O desrespeito ao sigilo das propostas é crime prevista na LLC e também configura improbidade administrativa. Art. 94. Devassar o sigilo de proposta apresentada em procedimento licitatório, ou proporcionar a terceiro o ensejo de devassá-lo: Pena - detenção, de 2 (dois) a 3 (três) anos, e multa.

6.5 Modalidades de licitação Estão previstos no art. 22, LLC: São dois os critérios para escolha da modalidade: a) Em razão do valor: 73


b) Em razão das qualidades do objeto: É importante observar também que cada modalidade tem um intervalo mínimo. É aquele prazo mínimo entre a publicação do edital e a entrega dos envelopes, que está previsto na LLC, art. 21. a)

Concorrência

A concorrência pode ser feita em razão do valor e em relação do parâmetro objeto. Quando se refere ao critério do valor, aplica-se a modalidade da concorrência quando o valor for alto. No caso da concorrência, obras e serviços de engenharia o valor deve ser acima de R$1.500.000,00; e no caso de outros bens e serviços, o valor deve ser superior a R $650.000,00. A concorrência, no entanto, também pode ser obrigatória em razão do objeto. A primeira hipótese ocorre na compra ou venda de imóvel. Em regra a alienação de imóvel é por concorrência, mas há uma exceção no art. 19, LLC, que diz que se o imóvel for decorrente de decisão judicial ou dação em pagamento, será possível aliená-lo por concorrência ou leilão. Outra hipótese em que se exige a modalidade de licitação de concorrência: concessão de direito real de uso de bem público ou concessão de serviço. Essas concessões, quando ocorridas dentro do programa nacional de desestatização, excepcionalmente também podem se dar por meio da modalidade de leilão (“privatização” das empresas de telefonia, dos aeroportos, etc.). A última hipótese em que a concorrência aparece como obrigatória em razão do seu objeto é o caso de licitação internacional, que é aquela em que há a participação de empresas estrangeiras. Essa licitação internacional tem algumas regras próprias quanto à adaptação da moeda, aos documentos estrangeiros as serem apresentados, regras quanto à publicidade, etc., e tudo isso deve estar previsto no edital. Essa licitação exige a modalidade concorrência, mas há duas exceções em que será possível a adoção de outra modalidade: a) a modalidade tomada de preços, se o objeto da licitação tiver o valor da modalidade tomada de preços, sendo necessário também o cadastro internacional da Administração (requisitos cumulativos); b) a modalidade convite, quando o valor for correspondente ao convite e se não tiver fornecedor no país (requisitos cumulativos). → PRAZO DE INTERVALO MÍNIMO: licitação:

art. 21, LLC – no caso da concorrência, o intervalo mínimo dependerá do tipo de

☺

- Se a licitação for do tipo técnica ou do tipo técnica mais preço, o prazo será de 45 dias; - Se a licitação for do tipo preço, o prazo será de 30 dias. Atenção: como a lei só fala em dias e não em dias úteis, trata-se de dias corridos. b)

Tomada de preços

A modalidade tomada de preços é selecionada em razão do valor, sendo utilizada para valores intermediários, (entre convite e concorrência) – artigo 23. Para obras e serviços de engenharia, os valores tem que ser acima de R$150.000,00 até R$1.500.000,00. Para outros bens e serviços, os valores devem variar entre R$80.000,00 a R$650.000,00. Participam: os licitantes já cadastrados (são aqueles que participam do cadastramento, que nada mais é do que um banco de dados na Administração Pública). A administração pública faz uma habilitação prévia dos participantes da licitação, de modo a agilizar o procedimento. Assim, o licitante apenas apresenta o Certificado de Registro Cadastral, que substitui todos os documentos da habilitação.

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Também podem participar os licitantes que preencherem os requisitos para o cadastramento até o terceiro dia anterior à data marcada para entrega dos envelopes. Dentro desse prazo, o licitante deve fazer um requerimento e juntar documentos necessários para comprovação do preenchimento dos requisitos. Quanto ao intervalo mínimo, sendo: i) Licitação do tipo técnica ou técnica mais preço – o prazo é de 30 dias; ii) Licitação do caso de tipo preço – o prazo é de 15 dias. (Novamente, como a lei é silente, são dias corridos). Questão de concurso: contrato de engenharia de valor de R$1.500,00, qual deve ser a modalidade licitatória? Resposta: tomada de preços (resposta na prova objetiva). É importante destacar que, quando o contrato é celebrado, há possibilidade de alterações contratuais, que, no entanto, devem estar dentro do valor da modalidade escolhida. Assim, o TCU orienta que seja deixada uma ‘folga’, uma flexibilidade, um espaço, para que possam ser feitas alterações contratuais. Assim, se o valor do contrato corresponde ao limite de uma modalidade licitatória, o ideal é que se escolha a modalidade seguinte, mais rigorosa, para que haja possibilidade de alteração contratual (questão discursiva). Questão de concurso (CESPE): a modalidade tomada de preços fica entre o mínimo do convite e o máximo da concorrência, V ou F? Resposta: falso. Na verdade, a tomada de preços fica entre o máximo do convite e o mínimo da concorrência. c)

Convite

A modalidade convite é selecionada em razão do parâmetro valor, sendo utilizada para valor pequeno – artigo 51. Para obras e serviços de engenharia, o valor é de R$00,00 a R$150.000,00. Para outros bens e serviços, o valor é de R$00,00 a R$80.000,00. Obs.: para o valor pequeno, pode haver dispensa de licitação, mas não significa que o poder público não possa licitar. A licitação pode ser dispensável, sendo uma liberalidade do administrador a sua realização ou não. Participam do convite: os licitantes convidados. Podem ser convidados os cadastros ou não, desde que respeitado o número mínimo de três. É possível, entretanto, que seja reduzido esse número. Se existir no mercado restrição a esse mínimo de três, é possível prosseguir com número inferior de licitantes, desde que devidamente justificado/fundamentado. Mesmo que não sejam convidados, também podem participar do convite os licitantes cadastrados que manifestarem interesse em participar com antecedência mínima de 24 horas. Contudo, a administração pública quer o controle de quantos estão participando do certame. Assim, segundo a doutrina, o licitante não cadastrado e nem convidado podem participar desde que manifestem interesse com antecedência mínima de três dias da data marcada para entrega dos envelopes (mesmo prazo da tomada de preços). No convite, o instrumento convocatório não é o edital, mas a carta convite. Esta não precisa ser publicada no Diário Oficial, sendo apenas encaminhada aos convidados e fixada no átrio da repartição (é um local central e de ampla circulação). O intervalo mínimo é de 5 dias úteis. Obs.: o conceito de dia útil corresponde ao fato de a repartição estar funcionando (‘ponto facultativo’ acaba sendo tido como sinônimo de feriado). Quanto à comissão, no convite também há uma peculiaridade. A regra é de que a comissão é composta por três servidores. Mas, no convite, se a repartição for pequena e a seleção de três coloca em risco e compromete a continuidade do serviço, é possível realizá-la com um único servidor. Obs1: Se a modalidade exigida pela lei é a mais simples, é possível substituí-la por uma mais rigorosa (O convite pode ser substituído por tomada de preços e a tomada de preços pode ser substituída por concorrência). O inverso não é possível. 75


Obs2: os valores servem de parâmetro para dispensa de licitação. Se o valor do contrato for correspondente a 10% do convite, haverá dispensa de licitação. Isso quer dizer que para obras e serviços de engenharia, o valor é de até R$15.000,00. Para outros bens e serviços, o valor é de até R$8.000,00 - artigo 24, incisos I e II. Mas esse valor é dobrado (20% do convite), para empresas públicas, sociedades de economia mista, agências executivas e consórcios públicos (Lei nº 11.107). Assim, para tais entidades, a licitação será dispensada se o valor do contrato de obras e serviços de engenharia for de até R$30.000,00 ou de até R$16.000,00 para contrato de outros bens e serviços - artigo 24, § único da lei. O artigo 23, §8º dispõe ainda que esses valores serão dobrados ou triplicados no caso de consórcio público da Lei nº 11.107. Para o consórcio com até três entes, o valor será dobrado. Para o consórcio com mais de três entes, o valor será triplicado. Questão de concurso (FCC): para o contrato de obras e serviços de engenharia de R$100.000,00 e para o contrato de outros bens e serviços de R$200.000,00, qual a modalidade licitatória cabível? Resposta: Para o primeiro, a modalidade é convite, (mas é possível substituir por tomada de preços ou por concorrência). Para o segundo, a modalidade é tomada de preços, (mas é possível substituir por concorrência). Assim, é possível utilizar concorrência em ambos (única alternativa correta na questão).

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MODALIDADES DE LICITAÇÃO

OBRAS E SERVIÇOS DE ENGENHARIA

OUTROS SERVIÇOS

Concorrência

Acima de R$1.500.000,00

Acima de R$650.000,00

Tomada de Preços

De R$150.000,00 até R$1.500.000,00

Entre R$80.000,00 a R$650.000,00

Convite

De R$00,00 a R$150.000,00

De R$00,00 a R$80.000,00

d)

Leilão

A modalidade leilão serve para alienação (não se compra nem se adquire nada). O parâmetro de uso do leilão é objeto. É possível alienar por leilão: i) Bens imóveis decorrentes de decisão judicial ou de dação em pagamento (exceção do artigo 19). A lei confere duas alternativas, podendo ser por concorrência ou leilão; ii) Bens móveis inservíveis, apreendidos e penhorados. Bem inservível é aquele que não é mais útil à Administração Pública, mas que pode ser utilizado por outra pessoa (não é sinônimo de lata velha, sucata, lixo). Bens apreendidos são bens relacionados à situação de irregularidade. Bens penhorados são aqueles que foram objeto de penhora (garantia que se faz em sede de execução). No entanto, aqui é falha do legislador (impropriedade legislativa), pois deveria ter dito bens empenhados (aqueles que são objeto de penhor, isto é, constituem direito real de garantia). A lei então na verdade se refere a esses bens empenhados (e não penhorados). O intervalo mínimo é de 15 dias corridos. O responsável para fazer o leilão é o leiloeiro, normalmente um servidor do quadro designado para tal fim. O procedimento do leilão segue a praxe administrativa (‘quem dá mais’, sem grandes formalidades). e)

Concurso

O concurso serve para escolha de trabalho técnico, artístico ou cientifico e a contrapartida é prêmio ou remuneração (ex: viagem, bolsa de estudo, carro zero). Obs.: não se confunde com o concurso público, cuja escolha do servidor tem como finalidade o provimento de cargo de cargo ou emprego público. O intervalo mínimo tem prazo de 45 dias!!! A comissão do concurso é chamada de ‘comissão especial’, tendo em vista que não precisa ser composta por servidores. Podem participar pessoas idôneas, com conhecimento na área. O procedimento do concurso não está previsto na Lei nº 8.666. As regras atinentes ao concurso estão previstas no regulamento. Cada concurso tem um regulamento próprio. f)

Pregão

O pregão surgiu com a Lei nº 9.472/97, que instituiu a ANATEL e que previu que, para as agências reguladoras, valeria pregão e a consulta. O pregão surgiu então inicialmente somente para agências reguladoras. Posteriormente, o pregão foi regulado pela Medida Provisória 2.026/2000, sendo previsto como modalidade licitatória aplicável apenas para a União. Com a Lei nº 10.520/02, o pregão é generalizado e passa a ser aplicado para todos os entes da federação. O pregão é modalidade licitatória que serve para aquisição de bens e serviços comuns. Bens e serviços comuns são aqueles que podem ser conceituados/definidos no edital com expressão usual de mercado (ou seja, que não exige conhecimento ou 77


qualificação técnica para sua identificação). Não significa que seja simples, barato, mas apenas que esteja facilmente disponível no mercado (não é necessária qualificação/formação especial). especial). Por ser bem/serviço comum, o pregão será somente pelo tipo preço (não se utiliza o critério técnica). Será escolhido o bem que apresentar o melhor preço. O prazo do intervalo mínimo é de 8 dias úteis. O pregão é realizado pelo pregoeiro, pregoeiro, que é assistido/auxiliado por uma equipe de apoio. apoio . É realizado de trás para frente, tendo procedimento invertido. invertido . O pregão pode ser realizado de duas formas: i) presencial ou ii) eletrônica (acontece no mundo virtual). Ambas seguem o mesmo procedimento. Para o âmbito federal, a modalidade preferencial é o pregão eletrônico. 6.6 Contratação direta A regra geral é que haverá licitação. licitação . Excepcionalmente, o contrato é celebrado sem existir licitação prévia, ocorrendo a contratação direta. São as hipóteses de contratação com dispensa ou inexigibilidade de licitação. (Obs.: contratação direta é onde há mais fraude. Atenção redobrada no concurso do MP). A contratação direta é exceção, exceção , pois, em regra, a administração deve licitar. É possível quando há dispensa ou inexigibilidade do procedimento licitatório , mediante procedimento de justificação previsto no artigo 26 da Lei nº 8.666/93. 6.7 Dispensa de licitação (Artigos 17 e 24 da Lei de Licitação) Fala-se em dispensa de licitação quando a competição é viável/possível, mas o legislador abriu mão dessa exigência . A liberação da exigência deve estar prevista em lei, de modo que o rol é taxativo. taxativo. A dispensa de licitação se subdivide em duas categorias, podendo ser dispensada ou dispensável. Na categoria licitação dispensada, dispensada, o administrador não tem a faculdade/liberdade de licitar (já está dispensada) – rol do artigo 17 da Lei de Licitação. Na categoria licitação dispensável, dispensável , o administrador tem liberdade para escolher se vai ou não licitar (licitação pode acontecer, mas não precisa) – precisa) – rol do artigo 24 da Lei 8.666/93 (cai muito em prova os dez primeiros incisos). Obs.: é vedado o fracionamento de despesas para preencher requisito de modalidade licitatória mais simples ou para enquadrar em hipótese de dispensa de licitação - artigo 23, §5º da lei. Caracteriza improbidade administrativa. 6.8 Inexigibilidade da licitação (artigo 25, Lei de Licitação) A inexigibilidade da licitação se dá em face da inviabilidade da competição . Sendo inviável a competição, a licitação será inexigível – inexigível – artigo 25. O rol é meramente exemplificativo (a lei diz, ‘em ‘em especial ’): ’): Art. 25. É inexigível a licitação quando houver houver inviabilidade de competição, em especial: especial: I - para aquisição de materiais, equipamentos, ou gêneros que só possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo (falta ( falta de pressuposto lógico – pluralidade), pluralidade), vedada a preferência de marca, devendo a comprovação de exclusividade ser feita através de atestado fornecido pelo órgão de registro do comércio do local em que se realizaria a licitação ou a obra ou o serviço, pelo Sindicato, Federação ou Confederação Patronal, ou, ainda, pelas entidades equivalentes; II - para a contratação de serviços técnicos enumerados no art. 13 desta Lei, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação; III - para contratação de profissional de qualquer setor artístico, diretamente ou através de empresário exclusivo, desde que consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública. § 1º Considera-se de notória especialização o profissional profissional ou empresa cujo conceito conceito no campo de sua especialidade, decorrente de desempenho anterior, estudos, experiências, 78


publicações, organização, aparelhamento, equipe técnica, ou de outros requisitos relacionados com suas atividades, permita inferir que o seu trabalho é essencial e indiscutivelmente o mais adequado à plena satisfação do objeto do contrato. A definição da viabilidade/possibilidade ou não de competição deve ser realizada por critérios objetivos. A competição viável pressupõe três elementos: i.

Pressuposto lógico

Deve haver pluralidade. pluralidade. Nesse cenário, é preciso identificar o bem/serviço singular. Será objeto singular: singular: i) em razão de caráter absoluto, absoluto, quando só houve fabricação de um, só existe um no mercado; b) em razão do caráter pessoal , quando o objeto é singular em razão de sua vinculação a um artista, por exemplo; c) em razão de evento externo , ou seja, embora haja outros da mesma espécie, somente um tem vinculação com um determinado evento marcante e importante, tornando-se único (p.ex., capacete do Ayrton Senna utilizado em determinada corrida, chuteira do Ronaldo Fenômeno utilizada na copa do Mundo); Serviço singular. O serviço é sempre inevitavelmente singular. Nada obstante, a singularidade que autoriza a contratação direta é aquela que: i) está prevista no rol artigo 13 da Lei de Licitação; Licitação; sendo exigido que ii) o mercado reconheça notória especialização ao profissional contratado; contratado; além disso, iii) a singularidade deve ser relevante para a Administração (singularidade relevante), relevante), ou seja, deve o poder público necessitar do melhor da área naquela situação. Havendo dois ou mais aptos à contratação (o mercado está dividido), resta ao administrador a escolha, sendo inevitável a discricionariedade/subjetividade,, que neste caso é aceita. Se o mercado reconhece mais de um profissional apto, quem discricionariedade/subjetividade decide a questão em definitivo é o administrador. ii.

pressuposto jurídico

A licitação tem como finalidade a proteção do interesse público. público . Se a licitação prejudica o interesse que deveria proteger, há falta de pressuposto jurídico, sendo inexigível. Por exemplo, quando a licitação prejudicar a atividade-fim da empresa pública ou sociedade de economia mista (são entidades que podem prestar serviço público ou explorar atividade econômica. Se prejudica a prestação do serviço público, obviamente estará prejudicando o interesse público, de modo que será inexigível a licitação. Quanto à exploração da atividade econômica, admitida somente por razões de segurança nacional e por interesse coletivo (artigo 173 da CF/88), se a licitação prejudicar a essa atividade, também estará prejudicando o interesse público, a competição será inviável e a licitação, via de consequência, inexigível); Obs.: a licitação não é um fim em si mesmo, sendo meio para a perseguição do interesse público. iii.

pressuposto fático

Deve haver interesse de mercado. mercado . Não havendo interesse, a competição é inviável. Exemplo: contratação de cirurgião por R$622,00. Ausente um dos pressupostos, a competição se torna inviável, de modo que a licitação se torna inexigível. A contratação direta depende de um processo, devendo ser bem fundamentada. Para justificar/legitimar a contratação direta, a lei estabelece o processo de justificação – justificação – artigo 26. 6.9 Procedimento licitatório A concorrência, a tomada e o convite têm a mesma sequência de atos, com algumas adaptações. a)

Etapas do procedimento (concorrência, a tomada de preços e convite) i.

1ª Etapa - Fase interna da licitação

É a fase que se ocupa da formalização do processo (é a preparação inicial anterior à publicação do edital). O primeiro ato a se fazer é a autuação. autuação. 79


Feita a autuação do processo, deverá constar na primeira peça deste processo a demonstração da uma necessidade, necessidade, seguida da previsão da previsão de reserva do recurso orçamentário. orçamentário . Quando se fala de recurso orçamentário, há uma questão muito interessante. Dizer que a obra não foi concluída porque não tinha dinheiro, significa que houve algo de errado, alguma irregularidade. O dinheiro acaba porque a Administração não tomou o cuidado necessário, e não previu no orçamento, ou porque o dinheiro não sobrou. Depois, nos termos do artigo 51 da Lei de Licitação, teremos a nomeação da comissão, comissão, que passa à elaboração do edital , que deve observância aos requisitos do artigo 40, e que será submetido a parecer jurídico (de uma assessoria ou da Procuradoria, conforme a organização). (O edital é anexo necessário do contrato). Sendo o parecer jurídico favorável , cabe ao administrador - normalmente quem nomeou a comissão – comissão – a autorização formal da deflagração do certame. certame. Com a autorização formal ocorre o fim da fase interna. A inversão da ordem por si só não dá azo a qualquer nulidade, desde que todas elas ocorram nesta fase interna da licitação.

AUTUAÇÃO necessidade+ previsão de reserva orçamento) NOMEAÇÃO DA COMISSÃO

ELABORAÇÃO DO EDITAL (ART. 40)

ANÁLISE PELA ASSESSORIA JURÍDICA

PARECER DESFAVORÁVEL NÃO LICITA

ii.

PARECER FAVORÁVEL

AUTORIZAÇÃO FORMAL PARA LICITAR

Fase externa o

Publicação do edital

Tem início com a publicação do edital. edital . As regras sobre publicação do edital estão no art. 21, da LLC: Art. 21. Os avisos contendo contendo os resumos dos editais das concorrências, concorrências, das tomadas de de preços, dos concursos e dos leilões, embora realizados no local da repartição interessada, deverão ser publicados com antecedência, no mínimo, por uma vez : (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994) I - no Diário Oficial da União, quando se tratar de licitação feita por órgão ou entidade da Administração Pública Federal e, ainda, quando se tratar de obras financiadas parcial ou totalmente com recursos federais ou garantidas por instituições federais; (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994) II - no Diário Oficial do Estado, ou do Distrito Federal quando se tratar, respectivamente, de licitação feita por órgão ou entidade da Administração Pública Estadual ou Municipal, ou do Distrito Federal; (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994) III - em jornal diário de grande circulação no Estado e também, se houver, em jornal de circulação no Município ou na região onde será realizada a obra, prestado o serviço, fornecido, alienado ou alugado o bem, podendo ainda a Administração, conforme o vulto da 80


licitação, utilizar-se de outros meios de divulgação para ampliar a área de competição. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994) § 1º O aviso publicado conterá a indicação do local em que os interessados poderão ler e obter o texto integral do edital e todas as informações sobre a licitação. § 2º O prazo mínimo até o recebimento das propostas ou da realização do evento será: I - quarenta e cinco dias para: (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994) a) concurso; concurso; (Incluída pela Lei nº 8.883, de 1994) b) concorrência, quando o contrato a ser celebrado contemplar o regime de empreitada integral ou quando a licitação for do tipo "melhor técnica" ou "técnica e preço"; (Incluída pela Lei nº 8.883, de 1994) II - trinta dias para: (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994) a) concorrência, nos casos não especificados na alínea "b" do inciso anterior; (Incluída pela Lei nº 8.883, de 1994) b) tomada de preços, preços, quando a licitação for do tipo "melhor técnica" ou "técnica e preço"; (Incluída pela Lei nº 8.883, de 1994) III - quinze dias para a tomada de preços, nos casos não especificados na alínea "b" do inciso anterior, ou leilão; leilão ; (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994) IV - cinco dias úteis para convite. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994) § 3º Os prazos estabelecidos no parágrafo anterior serão contados a partir da última publicação do edital resumido ou da expedição do convite, ou ainda da efetiva disponibilidade do edital ou do convite e respectivos anexos, prevalecendo a data que ocorrer mais tarde. tarde. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994) § 4º Qualquer modificação no edital exige divulgação pela mesma forma que se deu o texto original, reabrindo-se o prazo inicialmente estabelecido, exceto quando, inquestionavelmente, inquestionavelmente, a alteração não afetar a formulação das propostas. Publicado o edital, há duas discussões que merecem um maior atenção: Não é possível comercializar o edital, edital , o que pode ser cobrado é apenas o custo da reprodução . É vedada a comercialização, o administrador não pode utilizá-lo como mecanismo de arrecadação. Mesmo sem possuir o edital, é possível participar do certame. É necessário apenas conhecer as regras, independentemente do meio utilizado para adquirir esse conhecimento . Não se pode condicionar a participação no certame à compra do edital. o

Impugnação do edital - ☺art. 41, LLC

Caso discorde de alguma previsão do edital, o licitante pode impugnar as suas regras. regras . A impugnação do edital é feita nos termos do artigo 41 da Lei 8.666. Qualquer cidadão (aquele que está no gozo dos seus direitos políticos) é parte legítima à impugnação do edital. (Atenção: não é qualquer pessoa, mas cidadão!!). O prazo para impugnação é até o quinto dia útil anterior à data designada para entrega dos envelopes, tendo a comissão três dias uteis para proceder ao julgamento. Potenciais licitantes (interessados em participar da licitação) também podem impugnar o edital, até o segundo dia útil anterior à data marcada para abertura dos envelopes (§ 2º do artigo 41), sob pena de decadência na via administrativa, ou seja, ele decairá do direito de fazê-lo se não o fizer nesta oportunidade (o que não obstará eventual discussão judicial). Nessa hipótese, no entanto, não há previsão de prazo para julgamento da impugnação. Esta impugnação não tem natureza de recurso e, consequentemente, não tem efeito suspensivo, suspensivo , de sorte que, a despeito de sua interposição, o processo segue sua marcha. Imagine que a comissão, recebendo as impugnações, verifica que o edital está com defeito. É possível, nesse momento (e apenas nesse momento), que a comissão altere o edital via aditamento, aditamento, de acordo com o art. 21, §4º, LLC. § 4o Qualquer modificação no edital exige divulgação pela mesma forma que se deu o texto original, original, reabrindo-se o prazo inicialmente estabelecido, exceto quando, quando , inquestionavelmente, inquestionavelmente, a alteração não afetar a formulação fo rmulação das propostas. Atenção para este art. que cai muito em provas de concursos! Para alterar um edital é preciso que o aditamento seja publicado (da mesma forma que é publicado o edital ). Somente o aditamento é publicado. Se a alteração do edital 81


corresponde à criação ou supressão de obrigação, será necessária a reabertura do prazo de intervalo mínimo (remarcação da data de entrega dos envelopes). Se todo o edital for republicado, a fase externa da licitação retornará ao seu marco inicial. Passa-se então ao momento seguinte: o

Etapa do recebimento dos envelopes

Publicado o edital, passa-se à etapa do recebimento dos envelopes. A quantidade de envelopes que o licitante deve entregar depende do tipo da licitação: podem ser 2 ou 3: 

se for do tipo preço serão 2: documentos da empresa + proposta



se for do tipo técnica serão 2: documentos da empresa + proposta



se for do tipo técnica e preço serão 3 : documentos da empresa + 1 proposta técnica + 1 proposta p reço.

Não importa o meio utilizado para a entrega dos envelopes (pode ser por correio, entregue pessoalmente, etc.) e também interessa lembrar que o licitante não precisa estar presente na licitação. Todos os envelopes são entregues de uma só vez, todos lacrados. Se o licitante chegar atrasado para a entrega, ele poderá participar da licitação enquanto estiver acontecendo a sessão de recebimento dos envelopes. Todos os envelopes de todos os licitantes devem ser rubricados por todos os membros da comissão e todos os licitantes presentes (art. 43, § 2º): § 2o Todos os documentos e propostas serão rubricados pelos licitantes presentes e pela Comissão. A jurisprudência vem entendendo, todavia, que os licitantes presentes podem selecionar, mediante acordo, três representantes para assinar em nome dos demais. o

Fase de habilitação:

Alguns doutrinadores preferem chamá-la de “fase de qualificação”. Recebidos os envelopes inicia-se a fase de habilitação com a abertura do primeiro envelope. Abertos os envelopes será preciso rubricar todos os documentos de todos os envelopes. Isso é importante porque se o licitante não entregou uma certidão, não poderá entregar depois porque ela não estará rubricada. (art. 43, § 2º). Feito tudo isso, a comissão passa a análise da documentação de todas as empresas. Para que o licitante esteja habilitado é preciso que cumpra os requisitos previstos no art. 27, da Lei 8.666. O rol do art. 27 é taxativo. Ele precisa ser memorizado porque é muito cobrado em concursos. Art. 27. Para a habilitação nas licitações exigir-se-á dos interessados, exclusivamente, documentação relativa a: I - habilitação jurídica; II - qualificação técnica; III - qualificação econômico-financeira; IV – regularidade fiscal e trabalhista; (Redação dada pela Lei nº 12.440, de 2011) V – cumprimento do disposto no inciso XXXIII do art. 7o da Constituição Federal. (Incluído pela Lei nº 9.854, de 1999) São cinco os requisitos: a) habilitação jurídica; b) qualificação técnica; c) idoneidade financeira; d) regularidade fiscal; e) não empregar menor (rol taxativo). Os artigos 28 a 31 listam os documentos que devem ser apresentados para comprovar cada um dos requisitos. Se o licitante cumprir os requisitos da habilitação ele estará então habilitado ou qualificado. O licitante que não cumpriu os requisitos estará inabilitado ou desqualificado (e não desclassificado – Atenção!). Se todos os licitantes forem inabilitados, será preciso tentar salvar a licitação, através da diligência prevista no art. 48, §3º, LLC: a 82


comissão suspenderá a licitação para que os licitantes tentem complementar os documentos pendentes em 8 dias úteis (e no caso do convite este prazo pode ser reduzido para 3 dias úteis). § 3º Quando todos os licitantes forem inabilitados ou todas as propostas forem desclassificadas, a administração poderá fixar aos licitantes o prazo de oito dias úteis para a apresentação de nova documentação ou de outras propostas escoimadas das causas referidas neste artigo, facultada, no caso de convite, a redução deste prazo para três dias úteis. (Incluído pela Lei nº 9.648, de 1998) Se vencido o prazo para complementação dos documentos (art. 48, § 3º) e ainda assim todos os licitantes ainda continuarem inabilitados, será preciso licitar tudo outra vez . Não será caso de dispensa de licitação porque o rol para a dispensa é taxativo. Só há dispensa quando o fracasso se der na fase de classificação (e não na fase de qualificação). Inabilitação geral

nova licitação

Julgada a habilitação, abre-se a oportunidade de recurso (artigo 109), no prazo de cinco dias úteis, para concorrência e tomada de preços, ou de dois dias úteis, na modalidade convite. Este recurso é dotado de efeito suspensivo, excepcionando a regra geral da licitação. Resolvida a habilitação, os habilitados passam à próxima fase. o

Fase de classificação e julgamento:

Num primeiro momento a comissão vai abrir as propostas, rubricar tudo novamente, e analisar cada uma delas. Esta etapa é chamada de classificação. Aqui é preciso verificar se a proposta cumpriu as formalidades do edital. Se sim, a comissão analisará se o preço está compatível com o praticado no mercado. Se a proposta não cumprir formalidades ou se o preço não estiver compatível com o de mercado o licitante será desclassificado (e não desqualificado – não confundir!). ☺arts. 44 e 48, LLC. Se o licitante apresentar preço igual a zero ou irrisório, ele seria, em tese, desclassificado, já que o preço tem que estar de acordo com o preço de mercado. O valor zero ou irrisório só não leva à desclassificação quando ele não depender do trabalho, matéria prima e serviço, de outros (se o seu serviço só depender dele mesmo a proposta poderá ser aceita ), porque se cria uma presunção de que ele não conseguirá cumprir o contrato. Se todos os licitantes forem desclassificados, realiza-se a diligência do artigo 48, §3º (suspensão da licitação e concessão de prazo para reformulação das propostas – prazo de oito dias uteis, para concorrência e tomada de preços, e três dias uteis, para convite). Se ainda sim, houver a desclassificação geral, estaremos diante da licitação fracassada, que autoriza a contratação direta por dispensa de licitação. Obs.: licitação deserta X licitação fracassada - na licitação deserta, não surgem licitantes interessados. Na licitação fracassada, todos os licitantes restaram desclassificados. Em ambas, haverá dispensa de licitação, com autorização para contratação direta. Essa desclassificação ainda não dá oportunidade de recurso. Se as formalidades do edital foram cumpridas e o preço estiver de acordo com o de mercado passa-se a fase de julgamento. Julgamento – resolvida a classificação, procede-se ao julgamento das propostas. Havendo empate nas propostas apresentadas por duas empresas, a lei estabelece alguns critérios de desempate, em seu art. 3º, §2º. § 2º Em igualdade de condições, como critério de desempate, será assegurada preferência, sucessivamente, aos bens e serviços: II - produzidos no País; III - produzidos ou prestados por empresas brasileiras. IV - produzidos ou prestados por empresas que invistam em pesquisa e no desenvolvimento de tecnologia no País. (Incluído pela Lei nº 11.196, de 2005) Encerrada a lista do art. 3º, §2º, se as empresas ainda continuarem empatadas, a saída então será o sorteio, que tem forma livre desde que esteja descrito com detalhes na ata (ex: cara ou coroa, par ou ímpar, dois ou um). art. 45, §2º, LLC: § 2o No caso de empate entre duas ou mais propostas, e após obedecido o disposto no § 2o do art. 3o desta Lei, a classificação se fará, obrigatoriamente, por sorteio, em ato público, para o qual todos os licitantes serão convocados, vedado qualquer outro processo. 83


Feito o julgamento, as propostas são colocadas em ordem de classificação de acordo com a melhor proposta. Abre-se a oportunidade para interposição de para recurso, na forma do já mencionado artigo 109 (prazo de cinco dias úteis, para concorrência e convite, e de dois dias uteis, para a modalidade convite). Este recurso também temefeito suspensivo. o

Fase da homologação:

Homologação é a verificação da regularidade do processo licitatório . Quem homologa a licitação é uma autoridade superior (e não a própria comissão). É aquela mesma autoridade que nomeou a comissão e autorizou a deflagração do procedimento. Lembre-se que, diante da descoberta de alguma ilegalidade, deve-se proceder à anulação do ato (e o seu refazimento). Se estiver tudo certo, homologa-se. o

Fase da adjudicação:

Adjudicar é dar o resultado oficial da licitação. É dar ao vencedor o status de vencedor. Feita a adjudicação, o licitante vencedor tem mera expectativa de direito à assinatura do contrato. Não há direito subjetivo à assinatura do contrato. Mas atenção, o vencedor tem a garantia de não ser preterido. Todavia, se a situação for a inversa, ou seja, o licitante vencedor é chamado para assinar o contrato, ele está obrigado a fazê-lo, estando vinculado à sua proposta (art. 64). É preciso observar, contudo, que a vinculação do licitante à proposta não perdura para sempre, ele se vincula aos termos da proposta pelo prazo de 60 dias a contar da fixação do preço pelo licitante, ou seja, a data designada para a entrega dos envelopes. O edital pode trazer um prazo maior, se já se souber de antemão que se trata de uma licitação mais demorada. Art. 64. A Administração convocará regularmente o interessado para assinar o termo de contrato, aceitar ou retirar o instrumento equivalente, dentro do prazo e condições estabelecidos, sob pena de decair o direito à contratação, sem prejuízo das sanções previstas no art. 81 desta Lei. § 1o O prazo de convocação poderá ser prorrogado uma vez, por igual período, quando solicitado pela parte durante o seu transcurso e desde que ocorra motivo justificado aceito pela Administração. § 2o É facultado à Administração, quando o convocado não assinar o termo de contrato ou não aceitar ou retirar o instrumento equivalente no prazo e condições estabelecidos, convocar os licitantes remanescentes, na ordem de classificação, para fazê-lo em igual prazo e nas mesmas condições propostas pelo primeiro classificado, inclusive quanto aos preços atualizados de conformidade com o ato convocatório, ou revogar a licitação independentemente da cominação prevista no art. 81 desta Lei. § 3o Decorridos 60 (sessenta) dias da data da entrega das propostas, sem convocação para a contratação, ficam os licitantes liberados dos compromissos assumidos. Se o licitante, ainda que dentro do prazo, não quiser assinar o contrato ele será penalizado pelas penalidades previstas no art. 87, LLC. E, neste caso, será chamado o segundo colocado, que será chamado na proposta do p rimeiro (já que o primeiro fixou o preço), mas ele não estará obrigado a assinar o contrato. Se ele não quiser, chamam-se os seguintes. Se ninguém quiser, vamos ter que licitar tudo de novo. É licitação chamada de licitação frustrada por alguns autores (mas atenção: ela não é deserta). o

Licitação Frustrada X Licitação deserta X Licitação fracassada

SITUAÇÃO

CLASSIFICAÇÃO DOUTRINARIA DA LICITAÇÃO

CONSEQUÊNCIA

TODOS SÃO DESCLASSIFICADOS

LICITAÇÃO FRACASSADA

CONTRATAÇÃO DIRETA (HIPÓTESE DE DISPENSA)

NINGUÉM APARECE INTERESSADO NO EDITAL

LICITAÇÃO DESERTA

CONTRATAÇÃO DIRETA (HIPÓTESE DE DISPENSA)

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SE O VENCEDOR NÃO QUISER E NINGUÉM MAIS COBRIR A PROPOSTA

LICITAÇÃO FRUSTRADA

NOVA LICITAÇÃO

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b)

Procedimento do Pregão

Como vimos, o pregão é a modalidade de licitação para aquisição de bens e serviços comuns, em que a disputa pelo fornecimento se dá por meio de sessão pública, presencial ou eletrônica, por meio de propostas e lances, para a classificação e habilitação do licitante que ofertou o menor preço. Destaque-se que o único critério possível para a seleção é o de menor preço. A Lei 10.520/02 não traz todo o procedimento do pregão, só cuida de destacar no ele difere do procedimento comum licitatório para que ele seja mais célere. Isso se dá, especialmente, em virtude da inversão do procedimento, considerando a sequência das demais modalidades. i.

Fase interna

Na fase interna não há diferenças, afora a nomeação do pregoeiro e da equipe de apoio . Nela ocorrerá a justificativa da necessidade de contratação, definição do objeto do certame, bem como a elaboração do edital, definindo as exigências de habilitação, critérios de aceitação das propostas, sanções por inadimplemento e cláusulas do contrato, inclusive com fixação dos prazos para fornecimento. Art. 3º A fase preparatória do pregão observará o seguinte: I - a autoridade competente justificará a necessidade de contratação e definirá o objeto do certame, as exigências de habilitação, os critérios de aceitação das propostas, as sanções por inadimplemento e as cláusulas do contrato, inclusive com fixação dos prazos para fornecimento; II - a definição do objeto deverá ser precisa, suficiente e clara, vedadas especificações que, por excessivas, irrelevantes ou desnecessárias, limitem a competição; III - dos autos do procedimento constarão a justificativa das definições referidas no inciso I deste artigo e os indispensáveis elementos técnicos sobre os quais estiverem apoiados, bem como o orçamento, elaborado pelo órgão ou entidade promotora da licitação, dos bens ou serviços a serem licitados; e IV - a autoridade competente designará, dentre os servidores do órgão ou entidade promotora da licitação, o pregoeiro e respectiva equipe de apoio, cuja atribuição inclui, dentre outras, o recebimento das propostas e lances, a análise de sua aceitabilidade e sua classificação, bem como a habilitação e a adjudicação do objeto do certame ao licitante vencedor. § 1º A equipe de apoio deverá ser integrada em sua maioria por servidores ocupantes de cargo efetivo ou emprego da administração, preferencialmente pertencentes ao quadro permanente do órgão ou entidade promotora do evento. § 2º No âmbito do Ministério da Defesa, as funções de pregoeiro e de membro da equipe de apoio poderão ser desempenhadas por militares ii.

Fase externa

Formalizado o processo, constituída toda a fase inicial de formalização do processo, passa-se à fase externa, em que também se iniciará com a publicação do edital. Art. 4º A fase externa do pregão será iniciada com a convocação dos interessados e observará as seguintes regras: I - a convocação dos interessados será efetuada por meio de publicação de aviso em diário oficial do respectivo ente federado ou, não existindo, em jornal de circulação local, e facultativamente, por meios eletrônicos e conforme o vulto da licitação, em jornal de grande circulação, nos termos do regulamento de que trata o art. 2º; II - do aviso constarão a definição do objeto da licitação, a indicação do local, dias e horários em que poderá ser lida ou obtida a íntegra do edital; III - do edital constarão todos os elementos definidos na forma do inciso I do art. 3º, as normas que disciplinarem o procedimento e a minuta do contrato, quando for o caso; IV - cópias do edital e do respectivo aviso serão colocadas à disposição de qualquer pessoa para consulta e divulgadas na forma da Lei no 9.755, de 16 de dezembro de 1998; V - o prazo fixado para a apresentação das propostas, contado a partir da publicação do aviso, não será inferior a 8 (oito) dias úteis; VI - no dia, hora e local designados, será realizada sessão pública para recebimento das propostas, devendo o interessado, ou seu representante, identificar-se e, se for o caso, comprovar a existência dos necessários poderes para formulação de propostas e para a prática de todos os demais atos inerentes ao certame; 86


VII - aberta a sessão, os interessados ou seus representantes, apresentarão declaração dando ciência de que cumprem plenamente os requisitos de habilitação e entregarão os envelopes contendo a indicação do objeto e do preço oferecidos, procedendo-se à sua imediata abertura e à verificação da conformidade das propostas com os requisitos estabelecidos no instrumento convocatório; VIII - no curso da sessão, o autor da oferta de valor mais baixo e os das ofertas com preços até 10% (dez por cento) superiores àquela poderão fazer novos lances verbais e sucessivos, até a proclamação do vencedor; IX - não havendo pelo menos 3 (três) ofertas nas condições definidas no inciso anterior, poderão os autores das melhores propostas, até o máximo de 3 (três), oferecer novos lances verbais e sucessivos, quaisquer que sejam o s preços oferecidos; X - para julgamento e classificação das propostas, será adotado o critério de menor preço, observados os prazos máximos para fornecimento, as especificações técnicas e parâmetros mínimos de desempenho e qualidade definidos no edital; XI - examinada a proposta classificada em primeiro lugar, quanto ao objeto e valor, caberá ao pregoeiro decidir motivadamente a respeito da sua aceitabilidade; XII - encerrada a etapa competitiva e ordenadas as o fertas, o pregoeiro procederá à abertura do invólucro contendo os documentos de habilitação do licitante que apresentou a melhor proposta, para verificação do atendimento das condições fixadas no edital; XIII - a habilitação far-se-á com a verificação de que o licitante está em situação regular perante a Fazenda Nacional, a Seguridade Social e o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS, e as Fazendas Estaduais e Municipais, quando for o caso, com a comprovação de que atende às exigências do edital quanto à habilitação jurídica e qualificações técnica e econômico-financeira; XIV - os licitantes poderão deixar de apresentar os documentos de habilitação que já constem do Sistema de Cadastramento Unificado de Fornecedores – Sicaf e sistemas semelhantes mantidos por Estados, Distrito Federal ou Municípios, assegurado aos demais licitantes o direito de acesso aos dados nele constantes; XV - verificado o atendimento das exigências fixadas no edital, o licitante será declarado vencedor; XVI - se a oferta não for aceitável ou se o licitante desatender às exigências habilitatórias, o pregoeiro examinará as ofertas subsequentes e a qualificação dos licitantes, na ordem de classificação, e assim sucessivamente, até a apuração de uma que atenda ao edital, sendo o respectivo licitante declarado vencedor; XVII - nas situações previstas nos incisos XI e XVI, o pregoeiro poderá negociar diretamente com o proponente para que seja obtido preço melhor; XVIII - declarado o vencedor, qualquer licitante poderá manifestar imediata e motivadamente a intenção de recorrer, quando lhe será concedido o prazo de 3 (três) dias para apresentação das razões do recurso, ficando os demais licitantes desde logo intimados para apresentar contrarrazões em igual número de dias, que começarão a correr do término do prazo do recorrente, sendo-lhes assegurada vista imediata dos autos; XIX - o acolhimento de recurso importará a invalidação apenas dos atos insuscetíveis de aproveitamento; XX - a falta de manifestação imediata e motivada do licitante importará a decadência do direito de recurso e a adjudicação do objeto da licitação pelo pregoeiro ao vencedor; XXI - decididos os recursos, a autoridade competente fará a adjudicação do objeto da licitação ao licitante vencedor; XXII - homologada a licitação pela autoridade competente, o adjudicatário será convocado para assinar o contrato no prazo definido em edital; e XXIII - se o licitante vencedor, convocado dentro do prazo de validade da sua proposta, não celebrar o contrato, aplicar-se-á o disposto no inciso XVI.

A fase externa compreende, pois, as seguintes fases: 1) publicação do edital, 2) julgamento e classificação das propostas, 3) habilitação, 4) adjudicação e 5) homologação, com obediência a essa sequência. As etapas de 1) formalização do processo e 2) publicação do edital são semelhantes à do procedimento licitatório comum. Depois, há a fase de 3) recebimento do envelopes. Estes são dois, um com a proposta de preço e o outro com documentos da empresa licitante. Daqui em diante, há a inversão das fases.

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Assim, procede-se à fase 4) de classificação e julgamento, mediante análise das propostas (1ª inversão). A classificação e o julgamento se divide em duas subetapas: 4.1) de análise das propostas escritas (apresentadas nos envelopes); e 4.2) de abertura para lances verbais. Primeiro, analisam-se as propostas escritas, sendo selecionada a melhor proposta e todas as demais que não excedam a 10% dessa melhor. Se não tiverem pelo menos três que não excedam a esse percentual, a regra é ignorada, sendo escolhida as três melhores. Passa-se então a fase 5) de habilitação/qualificação, que só é feita com a empresa vencedora. Se estiver inabilitada, chama-se o segundo colocado, que participa com a sua proposta, com o seu preço, e não com a proposta vencedora (diferente do que ocorre geralmente). O pregoeiro pode negociar com o segundo colocado uma redução do seu valor, mas ele será chamado no seu preço (a licitação ainda não está concluída, não está ainda fixado o preço). Declarado o vencedor, abre-se, então, a oportunidade para o recurso para que os licitantes possam manifestar oralmente, no momento da sessão, a vontade de recorrer, sob pena de decadência. As razões poderão ser entregues por escrito em 3 dias. Alguns autores falam que são 3 dias úteis, outros em 3 dias corridos. Prevalece o entendimento de que são 3 dias úteis. Resolvida a fase de recurso, a próxima etapa da licitação pregão é a adjudicação (que é feita imediatamente após a decisão dos recursos). A lei aqui determina uma 2ª inversão, determinando que a 6) adjudicação (dar ao vencedor o status de vencedor) venha antes da 7) homologação (verificação de regularidade do processo). Na prática não há muita diferença porque é a mesma autoridade que adjudicará e que homologará. O vencedor será convocado para assinar o contrato no prazo fixado no edital. Em caso de recusa, serão chamados os demais licitantes pela ordem de classificação ( ☺art. 4º, XVI). iii.

Roteiro do procedimento do pregão

1) Abertura da sessão 2) Credenciamento 3) Orientações de operação do pregão 4) Abertura dos envelopes de propostas 5) seleção das propostas para lances verbais 6) etapas de lances verbais 7) negociação 8) abertura de envelope e habilitação da melhor proposta 9) manifestação de recursos 10) adjudicação e homologação.

7)

CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

7.1 Introdução Para resolver as questões de concurso referentes aos contratos administrativos é preciso, principalmente, ler a lei seca (Lei 8.666/93) e estudar os contratos em espécie – principalmente concessão e permissão de serviço público.

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Contrato administrativo é o contrato celebrado pela Administração Pública e regido sob o regime jurídico de direito público. É um vínculo jurídico em que os sujeitos ativo e passivo se comprometem a uma prestação e contraprestação, com o objetivo de satisfazer o interesse público. Ser regido pelo direito público significa a presença de cláusulas exorbitantes e privilégios contratuais conferidos Administração. A presença do poder público pode estar no sujeito ativo, no sujeito passivo ou em ambos os polos. O regime jurídico é de direito público. 

Contrato administrativo X Contrato da administração

Nem todo contrato que a AP celebra é um contrato administrativo. A AP também celebra contratos regidos pelo direito privado, como por exemplo contratos de locação. Se a AP celebrou um contrato, este contrato será sempre um contrato da Administração, mas não necessariamente será um contrato administrativo. Só será contrato administrativo se for regido pelo direito público. 7.2 Características - O contrato administrativo exige a participação do Estado; - O contrato administrativo é um contrato formal. São inúmeras as formalidades que transformam o contrato administrativo em um contrato formal. Essas formalidades serão estudas em seguida; - O contrato administrativo é um contrato consensual, ou seja, se aperfeiçoa no momento em que há manifestação da vontade. Sendo assim, ele é diferente do contrato real, o qual está condicionado a um outro fator, como a entrega do bem (ex.: contrato de empréstimo); - O contrato administrativo é um contrato comutativo, ou seja, é preciso que haja prestação e contraprestação equivalentes e predeterminadas. É diferente do contrato aleatório; - O contrato administrativo é um contrato de adesão, ou seja, não é possível discutir suas cláusulas contratuais, já que uma das partes tem o monopólio da situação. O que pode haver é a escolha da parte se quer ou não aderir ao contrato. Quando o licitante entra na licitação, a minuta do contrato já está no edital, ele não pode discutir suas cláusulas. - O contrato administrativo é personalíssimo, ou seja, leva em consideração as qualidades do contratado. Sendo contrato personalíssimo, de um modo geral, a possibilidade da subcontratação não é muito bem aceita pela doutrina brasileira. Não obstante ser o contrato administrativo personalíssimo, a lei permite a subcontratação, contanto que cumpra alguns requisitos: - a possibilidade de subcontratação deve estar prevista no contrato ou no edital, - ela deve ser autorizada pela AP e, para tanto, (1) a empresa subcontratada terá que preencher todos os requisitos exigidos na licitação (especialmente a idoneidade fiscal, a qualificação técnica, etc.); e (2) não pode haver a subcontratação da totalidade do contrato , mas apenas de parte dele para que não haja fraude à licitação e para que não se viole a isonomia. É importante lembrar que a subcontratação não autorizada no contrato gera a rescisão do contrato. 7.3 Formalidades do contrato administrativo A)

Licitação prévia: ou no caso de contratação direta, procedimento de justificação (artigo 26 da Lei nº 8.666/93);

B)

Contrato por escrito como regra, admitindo a lei excepcionalmente a modalidade verbal, para as hipóteses de: i) pronta entrega; ii) pronto pagamento; e iii) até R$4.000,00 (artigo 60, § único da Lei nº 8.666/93);

89


C)

Publicação sob a responsabilidade da administração (artigo 61, § único da Lei nº 8.666/93). É um dever do poder público. A publicação do contrato é condição de eficácia, e não de validade do contrato. O prazo é de vinte dias contados da assinatura do contrato, mas também não pode ultrapassar o quinto dia útil do mês subsequente ao de sua assinatura. Não é necessária a publicação integral do contrato, mas apenas um resumo, que é o extrato;

D)

Instrumento de contrato – nada mais é do que o documento que detalha a relação contratual, definindo de forma minuciosa as regras contratuais (artigo 62). Pode ser obrigatório ou facultativo. Será obrigatório, quando o valor do contrato for correspondente à concorrência ou tomada de preços (o que interessa é o valor, mesmo que a licitação seja dispensável ou inexigível). Será facultativo, quando o valor do contrato for correspondente ao convite e desde que seja possível realizá-lo de outra maneira (a exemplo dos atos administrativos simples: carta contrato, nota de empenho ou ordem de serviço). (Exigência muito cobrada em prova). Art. 62. O instrumento de contrato é obrigatório nos casos de concorrência e de tomada de preços, bem como nas dispensas e inexigibilidades cujos preços estejam compreendidos nos limites destas duas modalidades de licitação, e facultativo nos demais em que a Administração puder substituí-lo por outros instrumentos hábeis, tais como carta-contrato, nota de empenho de despesa, autorização de compra ou ordem de execução de serviço. § 1o A minuta do futuro contrato integrará sempre o edital ou ato convocatório da licitação. § 2o Em "carta contrato", "nota de empenho de despesa", "autorização de compra", "ordem de execução de serviço" ou outros instrumentos hábeis aplica-se, no que couber, o disposto no art. 55 desta Lei. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994) § 3o Aplica-se o disposto nos arts. 55 e 58 a 61 desta Lei e demais normas gerais, no que couber: I - aos contratos de seguro, de financiamento, de locação em que o Poder Público seja locatário, e aos demais cujo conteúdo seja regido, predominantemente, por norma de direito privado; II - aos contratos em que a Administração for parte como usuária de serviço público. § 4o É dispensável o "termo de contrato" e facultada a substituição prevista neste artigo, a critério da Administração e independentemente de seu valor, nos casos de compra com entrega imediata e integral dos bens adquiridos, dos quais não resultem obrigações futuras, inclusive assistência técnica.

INSTRUMENTO DE CONTRATO OBRIGATÓRIO

FACULTATIVO

Valor do contrato for correspondente à concorrência ou à tomada de preços (mesmo que a licitação seja dispensável ou inexigível).

Valor do contrato correspondente à modalidade convite, desde que seja possível realiza-lo de outra maneira.

7.4 Cláusulas do Contrato Administrativo São de dois tipos: cláusulas necessárias e cláusulas exorbitantes. a)

Cláusulas Necessárias

Essas são as cláusulas essenciais, listadas no artigo 55. Ex: nome das partes, formas de pagamento, garantias, etc. Duas merecem destaque: garantia e duração. Observação: todas as condições do momento da habilitação devem ser preservadas durante a execução do contrato, sob pena de descumprimento contratual. i.

Garantia (artigo 56):

A lei diz que a Administração poderá exigir a garantia. Apesar do termo “ pode”, entende a doutrina que se cuida de poderdever, não estando na esfera de discrição do administrador, a fim de evitar prejuízos futuros. É uma obrigação da administração.

90


A forma da garantia é decisão do contratado, trazendo a lei alternativas: caução em dinheiro; títulos da dívida pública; fiança bancária (garantia fidejussória prestada pelo banco); seguro-garantia (contrato de seguro do contrato, que se for descumprido, faz com que a seguradora assuma as responsabilidades). A lei fixa ainda o percentual da garantia. A garantia é de até 5% do valor do contrato. Excepcionalmente, quando o contrato for de grande vulto, alta complexidade e risco financeiro para a administração, a garantia poderá chegar até 10% do valor do contrato. ii.

Duração (artigo 57):

Todo contrato administrativo deve possuir prazo determinado (não se admite contrato administrativo com prazo indeterminado). Diante da exigência de reserva de recursos, via de regra, ele poderá durar no máximo o prazo correspondente ao crédito orçamentário (LOA), que é de 12 meses . Há seis exceções em que o contrato pode ter duração maior: 1.

se seu objeto estiver previsto no PPA (plano plurianual – lei que estabelece metas e ações de governo pelo prazo de 4 anos). O limite, neste caso, então, é o próprio limite do PPA, que é de 4 anos.

2.

se for contrato de prestação contínua, por até 60 meses, que podem, em caso de excepcional interesse público, ser prorrogado por mais 12 meses - a ideia é se maior o prazo, melhor o preço (ex: serviços gerais);

3.

se o contrato for de aluguel de equipamentos e programas de informática, pode durar até 48 meses .

Fora da Lei nº 8.666/93, são também exceções: 4.

segundo a Lei nº 12.349/10, alguns contratos do rol do artigo 24 da Lei nº 8.666/93 (hipóteses de dispensa de licitação) podem durar até 120 meses;

5.

concessão e permissão de serviço público, o prazo do contrato vai depender da lei específica do serviço público;

6.

contrato sem desembolso para a administração: Para os contratos sem desembolso (em que não há despesa) a AP pode fixar um prazo maior, dependendo do interesse da AP, não sendo necessário observar o prazo do art. 57, LLC, trata-se de uma determinação que decorre da interpretação da Lei de Responsabilidade Fiscal (LC 101). Exemplo: o Estado deu ao particular a utilização de um bem público (restaurante universitário), em que o Estado apenas recebe.

b)

Cláusulas Exorbitantes

São aquelas que extrapolam o comum dos contratos, elencadas no artigo 58. Conferem à administração algumas prerrogativas/privilégios, colocando-a em posição de superioridade/vantagem em relação ao outro contratante. Se estivesse presente num contrato comum entre particulares seria tida como abusiva e, portanto, inválida (não escrita). Elas estão previstas no art. 58 da LLC e é preciso memorizá-las. São cinco: 1.

Possibilidade de alteração unilateral do contrato pela Administração;

2.

Possibilidade de rescisão unilateral do contrato pela Administração

3.

Poder de Fiscalização do Contrato (e inclusive de intervenção na empresa) – previsto no artigo 67 – a administração não só pode, como deve fiscalizar.

4.

Ocupação provisória dos bens da contratada

5.

Aplicação de penalidades ao contratado

Algumas dessas cláusulas exigem uma explicação mais detida: i.

Alteração contratual

91


As regras sobre alteração estão previstas no art. 65 da lei 8.666. Este artigo estabelece de 02 formas de alteração: unilateral e bilateral. o

ALTERAÇÃO UNILATERAL:

A alteração unilateral representa cláusula exorbitante e pode dizer respeito a: a)

Especificações do projeto – corresponde a alteração qualitativa;

b)

Objeto e valor do contrato - alteração quantitativa (aumento da quantidade e consequente aumento de valor). Pode ocorrer até o limite de 25% para acréscimos e supressões. Excepcionalmente, em caso de reforma de edifícios ou equipamentos, o limite é de 50%.

A AP pode alterar unilateralmente o contrato e o contratado deverá aceitar essa alteração. O nosso sistema não se admite a alteração com relação à natureza do objeto. A natureza do objeto é imutável, não podendo ser modificada. Sendo assim, se a administração contratou a prestação de serviço de transporte coletivo com uma empresa ela não pode exigir que durante a execução do contrato, a empresa passe a prestar serviço de telefonia. As alterações contratuais podem ser qualitativas e quantitativas. A lei admite que AP altere de forma qualitativa o contrato, de modo a modificar as especificações do projeto. Imagine que a administração contratou com uma empresa privada a construção de uma escola. No meio do caminho, decide alterar o tipo de cerâmica da escola. Nessa hipótese, a AP está alterando aspectos da qualidade do projeto. Imagine que a administração está contratando com uma empresa privada a construção de 100 km de rodovia. Este é o objeto. Para a execução dessa rodovia, a empresa precisa realizar a terraplanagem de determinada área. Foi determinado que dos 100 Km, a empresa deverá realizar uma área de 50 de terraplanagem. Quando da execução do contrato, percebe que a área de terraplanagem será insuficiente. A empresa terá de realizar uma área maior de terraplanagem. Conclui que serão necessário 80 km de terraplanagem. Essa alteração é qualitativa ou quantitativa? Tem cara de quantitativa, mas não é, porque o objeto do contrato continua o mesmo – 100 Km de rodovia. O que se está alterando são as qualidades do projeto. Se alterasse de 100 Km para 150 Km, a alteração seria quantitativa. A AP também pode ser quantitativa, incidindo sobre o objeto e o valor do contrato. Nessa hipótese, o objeto será alterado quantitativamente. Imagine que a administração esteja comprando 100 canetas. Será que a administração, no meio do contrato, possa exigir que entregue 120 canetas? E se quiser reduzir de 100 para 80 canetas. Isso é possível? Alteração quantitativa é possível, porque a lei estabelece um limite de 25%, para acréscimos ou supressões . Mais do que isso, seria um novo contrato. Seria uma fraude à licitação. A administração deverá pagar qual preço? A administração pagará aquilo que efetivamente estiver contratando. A alteração quantitativa do objeto gera a alteração do valor consequentemente. Ex: cada caneta custava 1,00. Alterou de 100 para 120 canetas. Quanto deverá pagar? A diferença do valor contratado. Se a caneta custava 1,00, ela continuará a pagar 1,00. Mas atenção, nas hipóteses de reforma (seja de edifício ou de equipamento) a lei estabelece que o acréscimo poderá chegar em até 50%. A supressão continua em 25 %. o

ALTERAÇÃO BILATERAL:

É a alteração feita mediante comum acordo entre as partes. Sendo assim, não se trata de hipótese de cláusula exorbitante. Pode versar sobre: a)

Modificação do regime de execução: Há possibilidade de alteração do regime de execução do contrato. Quando se fala em regime, estamos falando das regras de execução do contrato. Ex: contratou 100 km, e o regime de execução foi contratado como 10 km por mês. É possível alterar a forma que o contrato será executado (regime de execução)? Sim. Não se está falando de alteração de projeto. Está falando de etapas da execução. Isso sempre cai em prova, misturando com especificações do projeto.

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b)

Substituição da garantia

c)

Mudança da forma de pagamento – na administração pública, não é possível o pagamento antes do recebimento da prestação da contratada;

d)

Restabelecimento do equilíbrio econômico e financeiro do contrato – no momento da celebração é que se estabelece o equilíbrio econômico financeiro do contrato. Somente é possível diante da superveniência de fato novo que desequilibre o contrato, mediante aplicação da teoria da imprevisão. 

Teoria da imprevisão

Esta teoria exige (1) a ocorrência de fato novo, (2) imprevisto e imprevisível, (3) que onera excessivamente a prestação de uma das partes, gerando o desequilíbrio contratual. Qualquer situação que pudesse ser prevista e que não foi prevista intencionalmente pela parte, não poderá ser alegada. Na doutrina, encontramos algumas hipóteses: i) Fato do príncipe – é a atuação do poder público, geral e abstrata, que onera o contrato de forma indireta e reflexa. Exemplo: alteração de alíquota de tributo  Podemos imaginar a seguinte situação: a empresa X é contratada por uma Prefeitura para fornecer merenda escolar a um preço Y. Um novo tributo é criado e aplicado sobre o arroz, aumentando consideravelmente seu preço e causando desequilíbrio no co ntrato. ii) Fato da administração – atuação específica do poder público, que atinge diretamente o contrato. Por exemplo, a administração contrata uma construtora para a construção de viaduto. Só que para construir o viaduto, é necessário desapropriar uma área. Imagine que celebrado o contrato, a administração proibiu a desapropriação da área. Se não houver desapropriação, é possível construir o viaduto? Com certeza, não. Quando se fala da negativa da desapropriação, estamos impedindo o objeto principal. Atinge diretamente o contrato. iii) Interferências imprevistas – São situações preexistentes, ou seja, decorrentes de aspectos da natureza, que já existem ao tempo da celebração do contrato, mas que só podem ser descobertas ao tempo de sua execução. Por exemplo, imagine que a administração contratou a construção de um edifício para a instalação de um hospital. Quando a empresa começa a realizar a obra, percebe que o terreno é instável demais. Então, a empresa precisará de uma estrutura mais resistente. iv) Caso fortuito e força maior: Nesse ponto, há divergência doutrinária. Alguns doutrinadores dizem que só pode caso fortuito, outros dizem que só pode força maior. A lei diz as 02 hipóteses. ATENÇÃO: Em contrato administrativo, existem pagamentos que não podem ser confundidos. É possível o pagamento via correção monetária, o qual não gera alteração de custo, mas somente atualização do valor da moeda. Esta forma de pagamento não se confunde com o pagamento com reajustamento de preço, que gera alteração do custo do serviço. Este decorre de uma situação prevista no contrato. Este, por seu turno, também não se confunde com recomposição de preços, a qual apresenta alteração de custo, não possuindo previsão contratual, mas sim decorrente da aplicação da teoria da imprevisão. Logo, a alteração do valor do contrato decorrente da aplicação da teoria da imprevisão denomina-se recomposição de preços.

ii.

Ocupação provisória dos bens da contratada

Ocupação provisória dos bens da contratada é a utilização pela administração dos bens da contratada. Quando aparece? Imagine que a administração celebre com uma empresa privada o serviço de coleta de lixo. Meses depois, a empresa está descumprindo o serviço, pois está prestando um péssimo serviço. A administração poderá extinguir o contrato e retomar o serviço? Sim. Atenção: A extinção do contrato é um ato administrativo. Já aprendemos que se for praticado um ato administrativo, ele depende de um procedimento administrativo prévio. É necessário dar à empresa o direito do contraditório, o direito de ampla defesa. Se não tiver outro jeito, a saída será a extinção do contrato. 93


Instaurado o procedimento administrativo, durante esse procedimento, a administração poderá retirar o serviço, ou seja, poderá retomar o serviço. No entanto, se ela não tiver os caminhões necessários para a coleta de lixo, o que ela poderá ocupar provisoriamente os bens do contratado, primando pelo princípio da continuidade. Encerrado o procedimento, os bens que estavam sendo ocupados provisoriamente poderão ser transferidos em definitivo para a administração, mesmo se a administração tiver decidido pela rescisão do contrato. É o chamado instituto da reversão. A ocupação provisória e a reversão poderão atingir os bens necessários para a continuidade do serviço. Além disso, elas são passíveis de indenização. iii.

Aplicação de penalidades ao contratado

Previstas no artigo 87 da Lei nº 8.666/93 – pode aplicar: a) advertência; b) multa  De quanto é a multa? Os detalhes dependerão de previsão do contrato. A lei não estabelece de quanto é, quando será cobrada, etc. c) suspensão da possibilidade de contratação com o poder público.  Para situações mais graves. Ocorre a suspensão de contratar com o Poder Público. Essa pena é aplicada no prazo de até 02 anos. A pena de suspensão só produz efeitos com relação ao próprio ente que aplicou a sanção: se foi o Município (X) quem aplicou a sanção, a empresa estará impedida de contratar com o Município (X). Não impede que a empresa contrate com outros entes da a dministração d) declaração de inidoneidade, no caso de situações graves, tais como as definidas como criminosas. Essa pena será aplicada no mesmo limite da suspensão. Ou seja, será pelo prazo de até 02 anos. Impede que a empresa contrate com todos os entes. Para voltar a ser idônea, carece de procedimento de reabilitação que exige duas condições cumulativas: (1) decurso do prazo de até dois anos e (2) indenização dos prejuízos causados. 7.5 Exceptio non adimpleti contractus É também é chamada de exceção do contrato não cumprido. Significa que não se pode exigir o cumprimento da outra parte, enquanto não se cumprir a sua. Na doutrina tradicional, o entendimento é que a exceptio non adimplenti contractus não seria aplicável aos contratos administrativos. Mesmo que a administração não cumprisse sua obrigação, o contratado deveria cumprir a sua. Referida regra então caracterizava uma cláusula exorbitante. A posição da doutrina moderna é no sentido que a exceptio non adimplenti contractus é aplicável aos contratos administrativos, não caracterizando cláusula exorbitante. O artigo 78, XV dispõe que, ainda que a administração não pague, a contratada é obrigada a prestar o serviço, pelo prazo de 90 dias, em respeito ao princípio da continuidade. Ultrapassado o prazo e ausente o pagamento, é possível a suspensão do cumprimento da prestação. Ex: a administração deixa de pagar o serviço de coleta de lixo. O contratado é obrigado a prestar o serviço? Sim, pelo prazo de 90 dias. Vencidos os 90 dias, se a administração não pagar, o contratado poderá suspender o serviço. Se ele não quiser mais o contrato, ele deverá ir ao Poder Judiciário para extinguir. Assim, segundo a doutrina moderna, tem-se que, em homenagem ao princípio da continuidade do serviço público, a exceptio non adimplenti contractus é aplicável de forma diferenciada aos contratos administrativos. 7.6 Extinção do contrato São hipóteses de extinção do contrato administrativo: a)

Conclusão do objeto;

b) Advento do termo contratual – fim do prazo previsto no contrato. Ex: contratou o serviço de segurança pelo prazo de 06 meses. Vencidos os 06 meses, o contrato estará extinto; 94


c) Rescisão administrativa – feita pela administração de forma unilateral. Caracteriza cláusula exorbitante. Pode ocorrer: i) por razões de interesse público, caso em que a administração deverá indenizar a contratada; ii) por descumprimento de cláusula contratual por parte do contratado, caso me que a contratada deve indenizar a administração; d)

Rescisão consensual ou amigável – decorrente de acordo;

e) Rescisão judicial – ocorre nas hipóteses em que o contratado não tem mais interesse na manutenção do contrato. Este não pode fazê-lo unilateralmente, de modo que é preciso buscar a via j udicial; f)

Rescisão de pleno direito – ocorre por circunstâncias estranhas à vontade das partes;

g)

Anulação – decorre de uma ilegalidade.

8)

SERVIÇOS PÚBLICOS

8.1 Introdução O tema que mais cai em concursos é delegação. Duas leituras são obrigatórias: Lei 8.987/95 e Lei 11.079/04. 8.2 Conceito Não há uma lista exaustiva de serviço público, pois a sua prestação muda muito de acordo com o momento histórico e com o contexto social vivido. Por exemplo, há 20 anos a telefonia de celular não era utilizada e, por outro lado, o serviço de bonde era essencial. Trata-se de uma necessidade ou utilidade/comodidade material prestada com o objetivo de satisfazer a coletividade em geral. Ex: serviço de rádio armador não representa um serviço coletivo. É necessário ser uma necessidade geral, coletiva. O Estado assume a prestação de serviços públicos como um dever próprio, como uma obrigação sua. Essa prestação pode ser de forma direta ou indireta. O serviço público pode ter regime jurídico de direito público, que pode ser total ou parcialmente público, a depender da forma da prestação. Quando o Estado presta o serviço com a sua máquina, a prestação é regida pelo regime integralmente público. Por sua vez, se o Estado transfere a prestação do serviço a particulares, o regime jurídico aplicável é parcialmente público (ex: concessionária de telefonia, de transporte coletivo). 8.3 Princípios aplicáveis A doutrina muito diverge neste tópico. Ficamos com a lista da doutrina majoritária, que se baseia no artigo 6º da Lei nº 8.987/95, que traz importante conceito de serviço adequado. Ademais, todos os princípios já e studados na parte introdutória da disciplina também são aplicáveis ao serviço público. Vamos aos princípios:: a)

Princípio da Continuidade

O serviço público deve não pode ser interrompido. b)

Princípio da Eficiência

O serviço deve ser eficiente, não pode ter desperdício. Essa exigência foi introduzida no art. 6º antes mesmo da EC 19/98. c)

Princípio da Generalidade ou Universalidade

O serviço deve ser prestado erga omnes, à coletividade em geral. Será que esse princípio está sendo aplicado no Brasil? Quando encontramos crianças sem ensino, pessoas sem saúde pública, nós percebemos que esse princípio não está sendo muito aplicado. 95


d)

Princípio da Segurança

O serviço não pode colocar em risco a vida, a saúde e a integridade dos administrados. e)

Princípio da Atualidade

O serviço público deve ser prestado de acordo com o estado da técnica, ou seja, de acordo com as técnicas mais modernas. f)

Princípio da Modicidade

Significa que o serviço deve ter tarifas mais baratas possíveis. Será que isso é respeitado pelo Brasil? Ex: transporte coletivo, inscrição em concurso público. g)

Princípio da Cortesia

O serviço público deve ser prestado com cortesia, com boa educação, com urbanidade. 8.4 Classificação dos serviços públicos Há várias classificações. Só ficaremos com 02 hipóteses (são as que aparecem em prova de concurso): a)

Quanto à essencialidade

Essa classificação foi introduzida por HLM. É muito criticada pela doutrina moderna. Ela não é compatível com a nossa realidade. De acordo com essa classificação, os serviços são: i.

Próprio ou Propriamente dito:

É o serviço essencial, indispensável, que não admitem delegação. HLM entendia que a segurança nacional era um exemplo de serviço próprio. ii.

Impróprio ou Serviço de Utilidade Pública:

É aquele serviço não essencial, secundário e que, portanto, pode ser delegado ao particular. HLM entendia que eram impróprios o transporte coletivo e a telefonia, por exemplo. A crítica que se fazia a essa classificação porque muitos serviços considerados essenciais por ela já foram delegados e viceversa. Percebe-se, portanto, uma incoerência com o atual contexto. Devemos lembrar que isso ocorre porque HLM faleceu em 1990 e, a partir de 1995, o Brasil entrou na c hamada Política Nacional de Desestatização. b)

Quanto aos destinatários

Classificação que varia de acordo com os destinatários dos serviços. São dois tipos: i.

Serviços gerais:

São prestados à coletividade em geral e que, por isso, não se pode medir e calcular o quanto cada um utiliza. Esse serviço é chamado de indivisível. Como serviço indivisível, ele deve ser mantido através da receita geral do Estado (que resultada basicamente da arrecadação dos impostos). Exemplo de serviço geral e indivisível: segurança pública, iluminação pública. Dá para medir e calcular o quanto cada um utiliza da iluminação pública? Se não dá, o serviço é geral. Logo, deveria ser mantido pela receita geral. No Brasil, existiu a chamada TIP. Isso representava uma maravilhosa arrecadação para o Estado. Só que taxa é tributo vinculado à contraprestação estatal. Só que não pode medir e calcular o quanto cada um utiliza. Então, a TIP foi dita como inconstitucional. Posteriormente, foi criada a CIP (contribuição de iluminação pública). Mas contribuição também é vinculada à contraprestação estatal. A doutrina fala mal, mas não foi declarado inconstitucional. Até hoje, a contribuição continua existindo. É serviço geral, logo, deveria ser mantido pela receita geral. Ex: taxa do bombeiro – carnê do IPTU. É constitucional? Dá para medir e calcular o quanto cada um utiliza? Não. Então, a taxa é inconstitucional. É serviço geral. Ex: taxa do buraco – é cobrada para tapar os buracos da cidade – carnê de IPVA. Dá para medir e calcular? Não. Houve o ajuizamento da ação. Foi declarada inconstitucional. 96


ii.

Serviços individuais:

São aqueles que têm destinatários determinados. Logo, é possível medir e calcular o quanto cada um utiliza. São serviços específicos e divisíveis. Se subdividem em duas categorias, a saber: 

Compulsórios: São os serviços mais importantes, os ditos essenciais. Esses serviços são prestados pelo próprio Estado e são mantidos através de taxa (espécie tributária vinculada à contraprestação estatal). O serviço compulsório deve ser pago pelo simples fato de estar à disposição da coletividade, sendo mantido através da cobrança de taxa mínima. É preciso ficar atento, pois no Brasil é comum criar-se taxas para cobrar serviços que não existem ou que não são prestados. (ver caso da taxa de iluminação pública).



Facultativos: São aqueles que o cidadão paga apenas se utilizar. Eles serão cobrados por tarifas (não tem natureza tributária. Tem natureza de preço público). O administrador pode cobrar quando bem entender. Não tem preocupação com a legalidade, com a anterioridade, etc.

8.5 Estrutura constitucional: A Constituição fixa as regras para de competência para a prestação dos serviços públicos, em rol não taxativo . É necessário lembrar, contudo, que o texto constitucional ( ☺arts. 21, 22, 30, etc.) não esgota todos os serviços. Para as hipóteses que não estão na Constituição, a previsão de competência será legal, dependendo da órbita de interesse . Se o serviço é de interesse nacional, a competência é da União; se for de interesse regional, a competência é dos Estados; se o interesse for local, a competência é dos Municípios. a)

Tipos de prestação de serviço público

Na CR/88, há quatro situações distintas para os serviços públicos, quanto à possibilidade de transferência de prestação: 

Serviços públicos que o Estado tem a obrigação de prestar com exclusividade – o Estado tem a obrigação de prestar e deve fazê-lo com exclusividade. Ex: art. 21, X, CF – CF – ECT (ADPF nº 46);



Serviços públicos que o Estado tem a obrigação de prestar, mas sem exclusividade – tanto o Estado quanto o particular são titulares. Mas o fato de ser prestado por um particular não retira da condição de serviço público. Isso significa que pode ser questionado via mandado de segurança. Ex: saúde e ensino;



Serviços públicos que o Estado tem a obrigação de promover e de transferir (outorgar) – (outorgar) – o Estado não pode prestar o serviço exclusivamente. Ex: artigo 223 da CR/88 (serviço de rádio e TV).



Serviço público que o Estado tem a obrigação de promover, mas a prestação pode ser de forma direta ou indireta – indireta – tema mais cobrado em concurso e que merece estudo em tópico separado.

8.6 Delegação de serviço público A delegação de serviço público está disciplinada no art. 175 da CF/88 e pode ser feita por meio de concessão, permissão e autorização. autorização. Mas atenção: a concessão, permissão e autorização também são utilizadas para bens públicos, mas aqui vamos ter um enfoque expressamente nessas formas na delegação de serviço público. Delegação é a transferência somente da execução do serviço, de modo que a administração retém a titularidade. a)

Concessão de serviço público

A concessão de serviço público se subdivide hoje em duas categorias: - concessão comum de serviço público, que está prevista na Lei 8.987/95; - concessão especial de serviço público, que está prevista na Lei 11.079/04 (são as PPP). i.

Concessão comum de serviço público

Concessão comum de serviço público é a delegação de serviço, isto é, a transferência da execução do serviço. 97


É realizada pelo poder concedente (ente da administração direta que tema competência sobre o serviço) à pessoa jurídica ou consórcio de empresas. empresas. Observe que pessoa que pessoa física não pode receber concessão concessão de serviço. serviço. A formalização da concessão se realiza através de um contrato administrativo. administrativo. Assim, necessita ter prazo determinado (assim como todo contrato administrativo). O prazo está previsto na lei específica do serviço. serviço . (A ideia é quanto maior o investimento, maior o prazo). A prorrogação é possível, desde que o prazo esteja dentro do limite da lei. lei . Também é necessária licitação, na modalidade concorrência. concorrência . Excepcionalmente, Excepcionalmente, se o serviço estiver previsto no Programa Nacional de Desestatização, há possibilidade de leilão. leilão. A concorrência da concessão segue as regras básicas da lei 8.666, mas a Lei 8.987/95 traz algumas peculiaridades: (1) Diferentes critérios de seleção: seleção : a melhor tarifa de usuário também pode ser usada como critério de seleção (art. 15); (2) Procedimento invertido: invertido : primeiro seleciona-se a melhor proposta e só depois se passa a análise dos documentos; (3) Possibilidade de utilização de lances verbais. verbais. É preciso autorização legislativa específica, específica , como todo serviço público que é objeto de concessão. Normalmente, na prática, a lei disciplina o serviço, autoriza a concessão, prevê o prazo, etc. Ou seja, uma única lei específica soluciona todas essas questões. A concessão é remunerada basicamente pela tarifa de usuário. usuário . A política tarifária é definida no momento da licitação. licitação. Excepcionalmente, alguns serviços não são custeados por tarifa, como o serviço de rádio e TV. Também é possível que a concessionária custeie o sérvio através de receitas alternativas. alternativas. Ex: propaganda em ônibus. Também é possível ao próprio Estado custear o serviço, mas não é obrigatório. obrigatório . Assim, o custeio da execução do serviço por recurso público é uma faculdade prevista na lei. 

Responsabilidade civil na prestação do serviço público na hipótese de concessão:

O contrato de concessão é diferente do contrato com terceiros. Em um contrato de obra para a construção de uma escola, exemplo de contrato com terceiros, se a obra ficar mal executada, o usuário do serviço reclama direto ao Estado e este, por sua vez, reclama com a empresa. Sendo assim, em contrato com terceiros, quem assume a responsabilidade perante o usuário é o Estado, que tem apenas direito de regresso em face do terceiro. terceiro. Em contrato de concessão, por sua vez, a concessionária assume a prestação do serviço por conta e risco. risco . Nesse caso, em caso de má prestação do serviço, o usuário reclama diretamente com a concessionária. Desse modo, a responsabilidade civil é atribuída à concessionária. O Estado responde apenas subsidiariamente. subsidiariamente. Sendo responsabilidade da concessionária, essa responsabilidade será objetiva ou subjetiva? Aplica-se Aplica-se o art. 37, §6º, CR? “Pessoas jurídicas de direito público e as pessoas jurídica de direito privado prestadoras de serviço público (...)”. Logo, a responsabilidade da concessionária será objetiva, independentemente da vítima ser usuário ou não do serviço , conforme já assentou o STF 9 em sede de repercussão geral (RE 591.874). EMENTA: CONSTITUCIONAL. RESPONSABILIDADE DO ESTADO. ART. 37, § 6º, DA CONSTITUIÇÃO. PESSOAS JURÍDICAS DE DIREITO PRIVADO PRESTADORAS DE SERVIÇO PÚBLICO. CONCESSIONÁRIO OU PERMISSIONÁRIO DO SERVIÇO DE TRANSPORTE COLETIVO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA EM RELAÇÃO A TERCEIROS NÃO-USUÁRIOS DO SERVIÇO. RECURSO DESPROVIDO. I - A responsabilidade civil das pessoas jurídicas de direito privado 9

OBS: Excepcionalmente, Excepcionalmente, a jurisprudência já reconheceu a responsabilidade subjetiva. subjetiva. Há uma decisão do STF, que já caiu no CESPE, que faz uma separação de usuário e não usuário do serviço. O caso decidido pelo STF discutia os seguintes fatos: um ônibus de uma empresa prestadora de transporte coletivo bateu em um carro num cruzamento. Com essa colisão, o particular sofreu prejuízo. O passageiro que estava dentro do ônibus também sofreu prejuízo. Quem responde? Será a responsabilidade objetiva ou subjetiva? Nessa decisão (de 2006), o STF disse que o passageiro é usuário, mas o particular não é usuário. Então, o STF faz a seguinte interpretação: aplica-se o art. 37, §6º para o usuário do serviço. No que diz respeito ao não usuário, a concessionária é uma simples empresa privada, logo, deve aplicar o direito civil. No direito civil, prevalece a responsabilidade responsabilidade subjetiva. E se o sujeito está no ponto de ônibus, esperando pelo ônibus? Ele é usuário ou não usuário do serviço? E se ele estava no ponto de ônibus, mas estava esperando uma carona? E o passageiro que acabou de descer do ônibus que foi atropelado pelo ônibus. Em razão da dificuldade de definir o usuário do não usuário, o STF mudou de posicionamento. posicionamento.

98


prestadoras de serviço público é objetiva relativamente a terceiros usuários e não-usuários do serviço, segundo decorre do art. 37, § 6º, da Constituição Federal. II - A inequívoca presença do nexo de causalidade entre o ato administrativo e o dano causado ao terceiro não-usuário do serviço público, é condição suficiente para estabelecer a responsabilidade objetiva da pessoa jurídica de direito privado. III - Recurso extraordinário desprovido. (RE 591874, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, LEWANDOWSKI, Tribunal Pleno, julgado em 26/08/2009, 26/08/2009, REPERCUSSÃO REPERCUSSÃO GERAL MÉRITO DJe-237 DIVULG 17-12-2009 PUBLIC 18-12-2009 EMENT VOL-02387-10 PP-01820)

A extinção da concessão pode ser por: 

Advento do termo contratual;



Rescisão administrativa - unilateral. Subdivide-se em:

i) encampação - por razões de interesse público, caso em que a administração deve indenizar. Depende de autorização legislativa; ii) caducidade - decorre de descumprimento de cláusula contratual por parte da empresa, caso em que esta indenizará o Estado.

b)



Rescisão judicial Rescisão judicial - por parte da contratada;



Rescisão consensual ou amigável – amigável – decorre de acordo;



Anulação – Anulação – decorre de ilegalidade;



Falência – Falência – extinção da pessoa jurídica. A doutrina fala em extinção de pleno direito.

Concessão especial de serviço p úblico ou Parceria Público-Privada

Nada mais é do que uma concessão comum, com algumas regras próprias previstas na Lei 11.079/04. Apesar do nome, os interesses são divergentes. divergentes . A administração quer a obra, o aeroporto, etc., o concessionário-investidor intenta o lucro. Tudo o que foi aprendido sobre concessão se aplica aqui, com a observância de algumas regras especiais. Os propósitos que levaram à constituição das PPP foram buscar o investimento/recurso do particular e propiciar a eficiência do serviço pela iniciativa privada. Criada a PPP, 2 modalidades foram constituídas: concessão patrocinada e concessão administrativa. i.

Concessão patrocinada

Nada mais é do que uma concessão comum, remunerada mediante pagamento de (1) tarifa pelo usuário e (2) de investimento obrigatório de recurso público. público . Normalmente é utilizada para grandes empreendimentos (mínimo de R$ 20 milhões). Ex: projeto de construção de linha do metrô. ii.

Concessão administrativa

Nessa espécie de concessão, a própria Administração aparece como usuária direta ou indireta do serviço. Ex: projetos para construção e administração de um presídio. Quem deve prestar o serviço é a Administração. Quem usa é o preso, mas a AP será usuária indiretamente. A doutrina critica esta modalidade, pois esse contrato não tem nenhuma característica da concessão, trata-se, na realidade, de contrato comum. No contrato comum, a relação é também do Estado com a empresa prestadora. Então, a doutrina diz que isso é um contrato simples, e não concessão. Obs.: A concessão especial é realmente uma parceria? O que tem registrado como parceria? É a reunião de esforços para um objetivo comum. Dos exemplos citados, será que PPP é realmente isso? Celebrado o contrato, o Estado quer prestar o serviço, quer construir a obra, e o que o particular quer nessa história? Ele quer o serviço? Não. Ele quer o lucro. Ele entra 99


nessa história para ter o seu dinheiro multiplicado. Esse nome “parceria” é muito criticado pela doutrina. Isso é, na verdade, um contrato administrativo com interesses divergentes. Características específicas da concessão especial: 1.

Financiamento privado: o investimento privado deve estar necessariamente presente

2.

Compartilhamento dos riscos: se o projeto de parceria der errado, os dois parceiros vão dividir os prejuízos. O projeto de parceria deve ser muito bem escolhido. Basicamente, quem pagará pelo serviço será o usuário mediante tarifa. Se o empreendimento não der certo, o Estado deverá dividir os prejuízos verificados. Ex: Ferrovia do norte de País. O Estado contratou a construção da rodovia. Dizem que a ferrovia não transportou nada. Por isso a escolha deve ser cuidadosa. O administrador não pode utilizar-se de interesses próprios para escolher o projeto.

3.

Pluralidade compensatória: Traz a oportunidade de o Estado pagar o parceiro privado de maneiras diferentes. Normalmente, faz-se o pagamento em dinheiro. A lei da concessão especial diz que o Estado pode paga r:

- Simples ordem bancária; - Cessão de créditos não tributário; - Outorga de direitos: No Estatuto da cidade há todas as regras sobre construções verticais. Dependendo da área de base, ter-se-á um coeficiente para a construção vertical. A ideia de limitar o número de andares é de limitar o número de moradores. A lei estabelece que o terreno garante um coeficiente com número de andares certo. Ex.: ao invés de 5, o sujeito quer construir 8 andares (“solo criado”). Ele poderá pedir esse pouco a mais à AP. A isso dá -se o nome de “outorga onerosa”. O Estado pode conceder esse direito, e não irá cobrar por isso. Isso é, com certeza, um ponto positivo. Pagar de várias maneiras compromete menos os recursos públicos. Em compensação, deverá haver fiscalização sobre tudo. - Utilização especial de bens públicos: Ele dará ao parceiro privado a utilização de um parque, de um grande terreno, por ex. O valor que deveria ser pago pela utilização deverá ser abatido do financiamento. - Outros meios permitidos em lei; A fiscalização é de extrema importância em qualquer dos casos, para que não haja desvio do interesse público. É importante destacar algumas vedações que caracterizam a parceria público privada: 1.

A concessão especial não pode ter não pode ter valor inferior a R$ 20.000.000,00.

2.

Além disso, o contrato de parceria não pode ter prazo inferior a 5 anos e nem ser superior a 35 anos.

3.

O objeto da parceria não pode ser simples, ou seja, necessariamente, deve reunir 2 elementos: obra + serviço ou fornecimento + serviço, por exemplo.

Constituído o contrato de concessão, a lei determina que os parceiros vão constituir uma nova pessoa jurídica de direito privado: “Sociedade de Propósitos Específicos”. Essa nova pessoa jurídica tem os objetivos de fiscalizar a execução do contrato, de gerir o contrato de concessão. Trata-se de pessoa jurídica de composição mista: há membros do parceiro público e membros do parceiro privado. Do mesmo jeito que a concessão comum, a especial também é realizada por contrato, feita por concorrência. Tudo que foi anotado para a formalização da concessão comum também serve para a concessão especial. c)

Permissão de serviço público

A permissão de serviço público é a delegação de serviço que pode ser feita pelo Poder concedente à pessoa física ou jurídica. A permissão de serviço público também está prevista na Lei 8.987/95. No Brasil, originariamente, o instituto da permissão tinha natureza de ato unilateral. Ele existia enquanto permissão de serviço e enquanto uso de bem público. Em 1995, com o advento da Lei 8.987/95, em razão da previsão disposta no art. 40, 100


passou-se a entender que a permissão de serviço passou a ter a natureza contratual, permanecendo a permissão de uso de bem público, apenas, com natureza jurídica de ato unilateral. A orientação que hoje prevalece no Brasil, apesar da existência de divergência doutrinária, a permissão de serviço público formaliza-se por meio de um contrato administrativo de adesão (art. 40 da Lei 8.987/95) e, portanto, possui natureza jurídica contratual. É possível se afirmar que “a concessão de serviço público e a permissão de serviço público têm idêntica natureza jurídica”, ou seja, ambos os institutos têm natureza contratual. Isso não significa que sejam institutos idênticos. a) Permissão de serviço = contrato administrativo b) Permissão de uso de bem público = ato unilateral (matéria a ser estudada no Curso Intensivo II). A lei diz que a permissão é feita através de contrato de adesão. O que significa isso? É aquele em que uma das partes tem o monopólio da situação. Um manda e o outro adere se quiser. Qualquer contrato administrativo, na verdade, é constituído por adesão. Sendo a permissão de serviço feita através de contrato administrativo, é exigível a realização de licitação. Todavia, destaque-se que a lei não determina a modalidade de licitação específica a ser seguida. A licitação irá depender do valor do contrato. Se for alto, deverá ser escolhida a concorrência. Se for médio, deverá ser escolhida a tomada de preço. Se for baixo, deverá ser escolhido o convite. A permissão não exige autorização legislativa, diferentemente da c oncessão. Sendo contrato administrativo, deve ter prazo determinado. O contrato de permissão de serviço é ainda caracterizado pela precariedade. Um ato precário é aquele que pode ser desfeito pelo Estado a qualquer tempo e, em regra, não gera o dever de indenizar. Quando falamos que o vínculo da permissão de serviço é precário, vem a seguinte pergunta: ele não é constituído por contrato administrativo? Contrato administrativo deve ter prazo determinado. A AP pode retomar antes do prazo por razões de interesse público. Se a Administração retoma, ela deve indenizar. Dá para perceber que essas características não coincidem. Como ser, ao mesmo tempo, precária e constituída por contrato? Se for precária não tem prazo, pode ser desfeita a qualquer tempo, e não tem indenização; se for contrato, não. Essas duas características não são compatíveis. Há muita divergência na doutrina. CABM diz que não é compatível. O vínculo é precário, e o contrato não é precário. Logo, a permissão continua sendo feita por ato unilateral. Todavia, a lei estabelece que deva ser por contrato. Prevalece que o vínculo é por contrato, mas a precariedade fica reduzida. Significa dizer que terá prazo determinado, mas poderá ser retomado a qualquer tempo. Na verdade, o contrato administrativo acaba por eliminar os elementos da precariedade. O único ponto que sobrevive é que o Estado poderá retomar a qualquer tempo. Deverá desfazer a qualquer tempo com indenização. Conclusão: tem que ter prazo determinado, pode ser desfeito a qualquer tempo, mas deve indenizar. É a “arrumação” da característica da precariedade somada à exigência do contrato administrativo. A precariedade fica mitigada nos dias de hoje. Para lembrar: - Precário: sem prazo, desfeito a qualquer tempo e sem indenização. - Contrato: com prazo, extinção por interesse público e com indenização. Como escolher entre permissão e concessão? O que muda da concessão para a permissão é o valor do investimento, é o valor do contrato. Não há muita diferença na escolha da modalidade. Permissão: ☺art. 2º, IV e art. 40. Todos os demais elementos serão iguais ao da concessão. d)

Autorização de serviço público 101


É um instituto muito criticado pela doutrina. Alguns dizem ser inconstitucional, e afirmam que as autorizações não podem ser aceitas no Brasil. Mas a doutrina majoritária o admite. Entende-se que a autorização de serviço público é excepcional, devendo ser utilizada para serviços de pequeno valor e para serviços ou situações urgentes. Ex.: táxi e despachante. A autorização do serviço é feita por ato unilateral (a Administração constitui o ato sozinha, dispensando a vo ntade da outra parte), é ato discricionário (feito de acordo com a conveniência e oportunidade da Administração). Ademais, é um ato precário. (a Administração pode desfazê-lo a qualquer tempo, sem dever de indenizar). A doutrina completa dizendo que todas as regras estabelecidas para a concessão é aplicável à autorização, no que couber. Não há lei própria. 9)

AGENTES PÚBLICOS

9.1 Introdução É um tema que é muito cobrado nos concursos e é preciso ficar atento, pois há mudanças frequentes no entendimento da jurisprudência. Aqui iremos estudar os aspectos constitucionais de agentes públicos: acumulação, estabilidade, estágio probatório, aposentadoria, etc. 9.2 Conceitos importantes Agente público é todo aquele que exerce função pública, de forma temporária ou permanente, com ou sem remuneração. Frise-se que é um conceito amplo, abrangendo uma série de pessoas: mesário, jurado, juiz, etc. 9.3 Classificação dos agentes públicos Os agentes públicos podem ser cl assificados em: agentes políticos, servidores estatais e particulares em colaboração. a)

Agente político

São aqueles que estão no topo da estrutura estatal, representam a vontade do Estado e estão no comando de cada um dos Poderes. São exemplos de agentes políticos: 

No Poder Executivo: Presidente da República, Governador, Prefeito, bem como seus vices; além dos auxiliares imediatos no executivo (ministros de Estado, secretários estaduais e secretários municipais);



No Poder Legislativo: Senadores, Deputados Federais, Deputados Estaduais e Vereadores; Ministros e conselheiros dos Tribunais de Contas.

Dentro dessa lista, há divergência em relação aos Magistrados e Membros do MP. Normalmente, quanto aos agentes políticos há escolha por eleição, de natureza política. Quando se fala em magistrado e membro do MP, no entanto, não há escolha política, mas escolha meritória (por concurso). Então, alguns doutrinadores entendem que não são agentes políticos. A maioria da doutrina e o STF, todavia, inclui essas pessoas na lista de agentes políticos, afirmando que o que os caracteriza como tal é o fato de representarem a vontade do Estado. Onde está a regulamentação da relação jurídica? Lei

Regime

Pode estar presente:

Pessoa Jurídica de Direito Público Contrato Emprego Pessoa Jurídica de direito público ou de Direito Privado Quanto ao regime, estão sujeitos ao regime estatutário (não necessariamente a Lei 8.112) e são, portanto, titulares de cargo público. b)

Regime Jurídico Administrativo (estatutário) Regime contratual ou celetista (CLT)

Titular de ... Cargo

Servidores Estatais

102


São todos aqueles que atuam no Estado, seja na Administração Direta ou na Administração Indireta, seja na pessoa jurídica de direito público ou de direito privado. Os servidores estatais são divididos em duas categorias: 

Servidor público: atuam na Pessoa Jurídica de Direito público;



Servidor de entes governamentais de Direito privado: atuam na pessoa jurídica de Direito Privado; o

Servidores Públicos

O servidor público atua em pessoa jurídica de direito público, ou seja, na AP Direta, em autarquias ou em fundações de direito público. Os servidores públicos são celetistas ou estatutários? Eles devem seguir o regime estatutário obrigatoriamente? A CR/88, em seu texto original, dizia que os servidores públicos estavam sujeitos ao regime jurídico único, sem determinar qual deles seria. Isso significa que em uma mesma ordem política, os servidores públicos deveriam estar sujeitos a um mesmo regime. Assim: na ordem federal, um só regime; na ordem estadual, um só regime; na ordem municipal, um só regime. Preferencialmente, os nossos entes escolheram o regime estatutário, pois ele traz mais garantias e direitos aos servidores, mas isso não era regra, tanto que a maioria dos municípios escolheu o regime celetista. Com a reforma administrativa trazida pela EC 19/98, houve a alteração dessa disposição. Aboliu-se o regime jurídico único, e substituindo-o pelo chamado regime múltiplo. Então, os dois regimes passaram a ser aceitos ao mesmo tempo. Se a vontade do legislador era pelo cargo, seguiria o regime estatutário; se a vontade do legislador era pelo emprego, seguiria o regime celetista. Sendo assim, a lei definia o regime jurídico a ser adotado, determinando a criação de cargo ou emprego. No entanto, esse dispositivo foi submetido ao controle de constitucionalidade pelo STF, que reconheceu na ADI 2135, em sede de cautelar, a ocorrência de inconstitucionalidade formal. Sendo assim, essa decisão não tem efeitos retroativos (ex nunc). Portanto, até que a decisão de mérito seja dada, volta regime único, não pode misturar mais. Quem já misturou, deverá aguardar a decisão de mérito. Não se sabe o que irá acontecer. Provavelmente, o servidor entrará no quadro de extinção ou terá opção de escolha do regime. Cargo = Servidor Público titular de cargo (antigo “funcionário público”) Emprego = servidor público titular de emprego (emprego público)

o

Servidor de Ente Governamental de Direito Privado

Atua em pessoa jurídica de direito privado, que são as Empresas públicas, as SEM e as Fundações públicas de direito privado. Esse servidor é celetista ou estatutário? É celetista. Pessoa publica = cargo; pessoa privada = emprego. Se for pessoa privada, só pode ser regime da CLT. Servidor de ente governamental de direito privado é um empregado . Ele é titular de emprego público? Normalmente, a expressão de “emprego público” é o empregado que está na pessoa jurídica de direito público. O titular de emprego aqui (na pessoa privada) é somente “empregado”. O TST utiliza as duas expressões como se fossem iguais. A jurisprudência mistura um pouco essas expressões. Servidor de ente governamental de direito privado é servidor público? Não. Ele é servidor estatal, mas não é servidor público. Servidor de ente governamental de direito privado apenas se equipara aos servidores públicos em alguns aspectos. 

Assim como os servidores públicos, os servidores de ente governamental de direito privado devem ingressar no emprego mediante a prestação de concurso público.



Além disso, aos servidores de ente governamental de direito privado aplica-se também o regime da não acumulação (não podem acumular outros cargos e empregos);

103




Estão sujeitos a teto remuneratório (EXCETO quando a pessoa jurídica não recebe repasse para custeio). Se a empresa recebe repasse para as empresas correntes para o seu custeio (despesa de manifestação), ela estará sujeita ao teto;



Eles também estão sujeitos à Lei de Improbidade – Lei 8.429/92.



Estão igualmente sujeitos à lei penal como se fossem funcionários públicos (art. 327, do CP);



Eles também estão sujeitos aos remédios constitucionais – MS, HD, Ação Popular, MI, etc: o entendimento da jurisprudência é de que, as condutas da empresa pública somente estão sujeitas aos remédios se forem prestadoras de serviços públicos (se forem exploradoras de atividade econômica, não estão sujeitas aos remédios constitucionais).

No que diz respeito à dispensa, os empregados são diferentes do um servidor público. Se por um lado o servidor público é dispensado através de processo administrativo, com o contraditório e a ampla defesa, os empregados podem ser dispensados imotivadamente. Isso ocorre porque, segundo entendimento da súmula 390 do TST, os empregados não gozam da estabilidade do art. 41, CF/88. Nesse sentido, o TST publicou a OJ 247 que determina que a dispensa desses empregados é imotivada. Essa OJ foi atualizada recentemente para ressalvar o empregado da empresa de correios e telégrafos. Essa ressalva vem justamente em razão do tratamento de fazenda pública dessa empresa, conforme já estudado (ver no STF a RG – tema 131 ou RE 589.998). c)

Particulares em Colaboração

O próprio nome já diz. É aquele particular, que não perde a qualidade de particular, mas que colabora com o Estado, que exerce função pública. São exemplos de particulares em colaboração: o

Requisitados

Há particulares que são requisitados, são convocados e obrigados a exercer a função pública. É o caso do mesário, jurado, serviço militar obrigatório. o

Voluntários

Por sua vez, há os particulares que prestam serviços por livre e espontânea vontade. Ex: amigo da escola, médico que presta serviço público em hospital público. Atenção: alguns doutrinadores utilizam a expressão “sponte propria” (espontânea vontade). Para HLM, esses particulares eram chamados de “agentes honoríficos” (termo que não é muito usado na atualidade). Ele utilizava muito esta expressão quando falava de dirigentes de Conselhos de classe. o

Trabalhadores das concessionárias e permissionárias de serviço público

o

Delegados de função

É uma situação ímpar no Brasil, prevista no art. 236 da CF/88. É o caso dos prestadores de serviços notariais. Atenção: trata-se de delegação de função, e não de serviço. A CF/88 disse que esse serviço deve ser obrigatoriamente transferido ao particular, sendo que essa transferência é realizada por concurso público. o

Particulares que praticam atos oficiais

Há casos em que determinado serviço é prestado pelo particular, na condição de titular, mas que continuam sendo considerados como de natureza pública. É o caso da saúde e da educação. Além disso, é por essa razão que os seus atos podem ser discutidos por MS. 9.4 Acessibilidade e concurso público a)

Introdução

Podem ser servidores públicos no Brasil os brasileiros e os estrangeiros, na forma da lei. Qualquer brasileiro pode ser servidor público (nato ou naturalizado), sendo que há alguns cargos que são privativos de brasileiros natos. 104


Para os estrangeiros, o acesso ao serviço público deve se dar na forma da lei, conforme modificações feitas pela EC/19. Antes dessa modificação no texto constitucional, os estrangeiros não tinham como legalizar a situação, pois o texto original só mencionava os brasileiros. Hoje, já existe regulamentação para pesquisadores e para professores estrangeiros. A porta de entrada para um serviço público, como regra, é o concurso público. Trata-se de escolha meritória. b)

Exceções à exigência de prestação concurso público

Excepcionalmente, há situações em que o concurso público não é exigido: - Mandato eletivo: não presta concurso público, a escolha é política. - Ocupantes de cargo em comissão: o cargo em comissão era antigamente denominado de cargo de confiança. O constituinte de 1988 mudou a terminologia e passou a chamar de “cargo em comissão”. Ele continua sendo baseado na confiança. Portanto, ele é de livre nomeação e de livre exoneração (exoneração ad nutum). Não precisa de justificativa, não precisa de qualquer explicação. Pode ser ocupado por qualquer pessoa nos cargos de chefia, direção e assessoramento. - Contratação Temporária: O contrato temporário é feito através do processo seletivo simplificado – ☺art. 37, §9º, CR. Ele deve acontecer em caso de excepcional interesse público. Ou seja, neste caso é preciso haver situação de anormalidade. -Hipóteses constitucionais: – A CF/88 traz um rol exemplificativo:

c)



Ministro do STF: não precisa prestar concurso, basta ter notável saber jurídico; trata-se de cargo vitalício;



Ministros e Conselheiros dos Tribunais de Conta: a escolha é política; é também cargo vitalício;



Regra do quinto constitucional: membros da OAB e do MP podem entrar na magistratura; é também cargo vitalício.



Agente comunitário de saúde e agente de combate às endemias: são figuras previstas no art. 198 da CF/88, com alteração da EC nº 51 e com regulamentação da lei 11.350/06. Muitos agentes comunitários existiam na Administração com vínculos precários. Era muito comum contratá-los temporariamente. A EC 51 disse que esses agentes deverão realizar processo seletivo. Concurso público é processo seletivo? A nossa Constituição fala somente em processo seletivo. Só que os administradores dizem que se o constituinte quisesse fazer concurso, teria dito “concurso”. Na verdade, eles escapam do concurso, utilizando-se de processo seletivo simplificado. Atenção: ele deixa de ser temporário para ter emprego permanente – essa matéria foi regulamentada pela Lei 11.350. Felizmente, o STF vem colocando freio nessa história. A lei traz a chance de aproveitar aqueles que já estavam exercendo a função deles, sem realizar um novo processo seletivo.

Prazo de validade dos concursos no Brasil e questões acerca da prorrogação

De até dois anos, prorrogáveis por única vez e por igual período. Para prorrogar, contudo, há que existir previsão expressa no edital. Além disso, a prorrogação é uma decisão discricionária do administrador, que vai fazê-lo de acordo com a conveniência e oportunidade. Mas cuidado: a decisão de prorrogação deve ser tomada dentro do prazo de validade do concurso. Em tese, é possível revogar a prorrogação, já que se trata de ato discricionário. Mas o STF definiu que há limites para essa revogação. O administrador só poderá revogar a prorrogação antes do início da fluência do prazo, já que o início desse lapso temporal caracteriza o direito adquirido à prorrogação (isso é limite material à revogação). Imagine que o administrador fez o concurso em dezembro de 2009, com prazo de validade de 2 anos. Sendo o concurso até dezembro de 2013 é possível que o administrador agora, em agosto de 2012, realize um novo concurso? Sim, de acordo com o que determinou a C 19/98, é possível fazer um novo concurso, ainda que haja um concurso ainda vigente, contanto que se esgote primeiro as nomeações do concurso ainda vigente, sob pena de se incorrer em preterição. 105


Outra situação: imagine que o administrador esqueceu de prorrogar o concurso e, já passado o prazo, determina a prorrogação intempestiva (e ilegal). Logo em seguida, o administrador nomeia novos servidores, em ato também ilegal em razão das circunstâncias. É imperativa a anulação dessa prorrogação e, consequentemente, a anulação das nomeações, mas deve ser dado o direito de ampla defesa e contraditório aos servidores nomeados ilegalmente antes de exonera-los. d)

Direito subjetivo ou mera expectativa de direito à nomeação

O candidato aprovado em concurso público, em regra, tem mera expectativa de direito à nomeação. A jurisprudência consolidou, contudo, algumas situações em que se considera que o candidato aprovado tem direito subjetivo à nomeação:

e)



Se o candidato for preterido na ordem de classificação, ele passa a ter direito subjetivo à nomeação. É o que dispõe a súm. 15 do STF: “Dentro do prazo de validade do concurso, o candidato aprovado tem o direito à nomeação, quando o cargo for preenchido sem observância da classificação”. Ex: nomeia o 2º colocado ao invés do 1º.



Era muito comum a Administração realizar um concurso e, descontente com o resultado, porque pessoas que se queria favorecer não passaram, começa a realizar vínculos precários com pessoas não aprovadas. Como o candidato não tinha como provar que a Administração precisava do serviço, que tinha dinheiro para nomeá-lo, o Poder Judiciário consolidou a seguinte posição: quando a Administração tem concurso válido, com candidatos aprovados, se, ao invés de nomear os candidatos, realiza vínculos precários, o candidato aprovado no concurso passa a ter direito subjetivo à nomeação. Exemplos de vínculo precário: contrato temporário, como o agente “ad hoc”, cessão de servidor, desvio de função.



Candidatos aprovados no concurso dentro do número de vagas previstas no edital têm direito subjetivo à nomeação, desde que o concurso ainda seja válido (RE 598.099). Não se trata, todavia, de d ireito absoluto, pois se existir uma mudança de contexto que, por razões de interesse público, justifique a não nomeação, a Administração pode deixar de fazê-lo.

Requisitos e exigências feitas aos candidatos do concurso

Para que um requisito seja exigido no concurso, é necessário que eles esteja previsto na lei da carreira (lei em sentido estrito ou na CF/88, não basta que seja um decreto-lei), não se trata de mera discricionariedade do administrador. Além disso, é preciso que as exigência feitas sejam compatíveis com a natureza das atribuições a serem desenvolvidas. Por fim, é indispensável que conste do edital. f)

Questões jurisprudenciais sobre o concurso público o

Súmulas do STF sobre concurso:

Súm. 683: “O limite de idade para a inscrição em concurso público só se legitima em face do art. 7º, XXX, da C onstituição, quando possa ser justificado pela natureza das atribuições do cargo a ser preenchido”. Trata da possibilidade de se estabelecer um limite de idade no Brasil para cargo público. Entende-se que o limite de idade é possível, mas deve estar compatível com as atribuições do cargo. Súm. 684: “É inconstitucional o veto não motivado à pa rticipação de candidato a concurso público”. Falamos da hipótese em que a inscrição foi indeferida sem qualquer justificativa. O veto não motivado é inconstitucional. Portanto, se ocorrer, deve ser motivado, justificado. Súm. 685: “É inconstitucional toda modalidade d e provimento que propicie ao servidor investir -se, sem prévia aprovação em concurso público destinado ao seu provimento, em cargo que não integra a carrei ra na qual anteriormente investido”. Fala-se aqui da proibição “do acesso ou da ascensão”. Ela diz a respeito do provimento originário. O provimento originário exige o prévio concurso público. A súmula diz que é proibida qualquer outra forma de provimento originário sem concurso público, salvo as ressalvas estabelecidas. Súm. 686: “Só por lei se pode sujeitar a exame psicotécnico a habilitação de candidato a cargo público”. Além da exigência por lei, conforme determina essa lei, a jurisprudência se consolidou no sentido de se exigir que o exame psicotécnico tenha parâmetros objetivos. Ademais, é indispensável se garantir ao candidato o direito de recurso. 106


o

Súmulas do STJ sobre concurso:

Súmula 266: “O diploma ou habilitação legal para o exercício do cargo deve ser exigido na posse e não na inscrição para o concurso público”. Esta súmula fala a respeito da habilitação legal ou diploma que deve ser exigido no momento da posse, para o exercício do cargo. Súmula 377: “O portador de visão monocular tem direito d e concorrer, em concurso público, às vagas reservadas aos deficientes”. 9.5 Estabilidade dos Servidores O servidor pode adquirir estabilidade, desde que preenchidas algumas condições previstas no art. 41 da CF/88, com as modificações trazidas pela EC/19. É preciso ter atenção à nomenclatura usada: a estabilidade é uma qualidade do servidor. Logo, não se poderá falar em “cargo estável”, mas sim em “servidor estável”. Quanto ao cargo, aquele que depende de prévia aprovação em concurso e é nomeado em caráter definitivo, trata-se de cargo efetivo. CARGO EFETIVO Depende de prévia aprovação em concurso e é nomeado em caráter definitivo a)

SERVIDOR ESTÁVEL Garantia conferida ao servidor de permanência no serviço, tendo como pressuposto a ocupação de cargo efetivo.

Requisitos para aquisição da estabilidade

Para que o servidor adquira estabilidade, deverá:



ser nomeado para cargo efetivo. (lembrando que essa nomeação pressupõe a prévia aprovação em concurso público). ter 03 anos de efetivo exercício;



passar na avaliação de desempenho.



o

Empregado público vs. estabilidade

O texto original da CF/88 previa que o candidato, para ter direito à estabilidade, precisava ser (1) aprovado no concurso e (2) ter dois anos de exercício. Em outras palavras, a distinção entre a titularidade de cargo ou emprego não importava: ambos o titular de cargo público e o titular de emprego público tinham estabilidade. Nesse contexto, o TST publica a súmula 390 do TST, entendendo que se o sujeito for empregado de pessoa jurídica de direito público, ou seja, o empregado público, terá estabilidade. Já o empregado de pessoa jurídica de direito privado, não terá a estabilidade dada pelo art. 41. Quem ganhou estabilidade antes de 1998, ganhou, quem não ganhou, não ganha mais. Essa orientação é consolidada no TST e no STF. Ocorre que, em 1998, a EC 19 alterou o art. 41, determinando que o servidor público, para adquirir a estabilidade, necessitava exercer cargo efetivo durante 03 anos e, além disso, passar na avaliação. Com essa modificação no texto constitucional, o empregado público perdeu a estabilidade. o

Avaliação especial de desempenho

A EC/19 teve como propósito buscara a eficiência do serviço público e a avaliação especial de desempenho surge nesse contexto. Não obstante a importância dessa criação, esta avaliação não foi regulamentada pela grande maioria das leis da carreira. Apesar disso, o servidor adquire a estabilidade mesmo assim. b)

Regras para a perda da estabilidade

Conforme o novo modelo constitucional, a perda da estabilidade do servidor pode ocorrer de três formas, consoante preceitua o art. 41 da CF/88: 

Processo administrativo em que sejam assegurados o contraditório e a ampla defesa;



Processo judicial: que depende do trânsito em julgado; 107




Avaliação periódica: vale lembrar de que essa avaliação sempre existiu para os servidores públicos, mas somente com a EC 19/98 passou-se a permitir a retirada da estabilidade mediante essa avaliação; também dependerá de regulamentação da lei da carreira.

Há uma quarta hipótese que pode levar à perda da estabilidade pelo servidor público, prevista no art. 169 da CF/88(que nos remete à LC 101/00): 

Necessidade de racionalização da máquina administrativa: é a necessidade de se “enxugar a máquina estatal”.

9.6 Estágio probatório A nossa Constituição, no texto original de 1988, exigia do servidor público, para adquirir estabilidade, 2 anos de exercício. Regulamentando essa matéria, e tendo como base o texto da Constituição de 1988, veio a Lei 8112/90, que usa em seu art. 20, a expressão “estágio probatório” e determinando que esse deverá ter duração de 24 meses. Após isso, veio a EC 19/98 que determinou mudanças no texto constitucional, de modo a exigir que a estabilidade no Brasil depende de 3 anos de exercício (atente-se para o fato de que a CF continuou não usando a expressão “estágio probatório”). E agora? Continua valendo a Lei 8.112, e o art. 20 foi recepcionado pela nova regra constitucional, ou o art. 20 não foi recepcionado, não sendo compatível com o novo texto constitucional? Para alguns autores, que entendiam serem independentes os institutos da estabilidade e do estágio probatório, seus prazos podem ser diferentes. Sendo assim, a alteração da EC 19 não muda em nada o art. 20 da Lei 8.112/90, que foi devidamente recepcionado pela CF/88. Outros autores entendem que se tratam de institutos dependentes, de modo que o art. 20 da Lei 8.112/90 tornou-se incompatível com a nova regra constitucional, gerando para o servidor uma lacuna. Logo que saiu essa EC, o governo federal leva a matéria à análise da AGU, que emite um parecer com efeito vinculante (serve para todo o Poder Executivo federal – Acórdão 17/2004). O parecer diz que o prazo de estágio probatório é de 3 anos, pois o art. 20 é incompatível com a nova regra constitucional. Nesse sentido, também já decidiu o STF (é a posição majoritária). O Congresso Nacional, ao contrário da AGU, entende que o estágio probatório continua sendo de 02 anos, já que se tratam de institutos independentes. No ano de 2008, foi editada a Medida Provisória 431. O presidente alterou o art. 20 da Lei 8.112/90, fixando o estágio probatório em 36 meses. Alterada a lei, o problema estaria completamente resolvido. Acontece que quando a MP foi objeto de análise, esse dispositivo não foi convertido em lei, sendo objeto de emenda. Essa medida provisória foi convertida na Lei 11.784/08. Portanto, voltamos ao estágio original. Nada foi alterado. NO CONCURSO, CONVÉM OPTAR POR RESPONDER QUE O PRAZO DO ESTÁGIO PROBATÓRIO É DE 03 (TRÊS) ANOS. 9.7 Sistema Remuneratório a)

Modalidades remuneratórias

Há, atualmente, duas modalidades de remuneratórias: i.

Remuneração (sentido estrito) ou Vencimentos:

Trata-se do pagamento feito ao servidor que se constitui de duas parcelas: - uma parcela fixa (salário base = vencimento) + - uma parcela variável (que depende das condições de cada servidor). O que acontecia com esse tipo de remuneração? O servidor, apesar de receber R$ 10.000,00, na verdade, seu salário base era de R$ 415,00 e o resto era variável. Quando o servidor se aposentava, discutia-se se a remuneração era incorporada ou não. Outra questão que gerava grande discussão era se o aumento era incidente sobre o total ou sobre o salário-base. Esse sistema gerava muita insegurança jurídica. A EC 19 criou, portanto, uma segunda modalidade, os subsídios. ii.

Subsídio:

108


É a remuneração em parcela única. Subsídio no Brasil significa em latim, “ajuda de sobrevivência”, por isso a doutrina critica muito esse nome. Recebem subsídio: 

Chefe do Poder Executivo: presidente, governador, prefeito e os respectivos vices;



Auxiliares imediatos do Poder Executivo: ministro de estado, secretário estadual e secretário municipal;



Membros do Poder Legislativo: deputados federais, senadores, deputados e staduais, vereadores;



Magistrados e Membros do Ministério Público;



Membros da AGU, procuradores federais, procuradores estaduais e defensores públicos: os procuradores municipais estão fora dessa lista, porque o constituinte deixou fora;



Ministros e Conselheiros do Tribunal de Contas;



Policiais: toda a carreira da polícia recebe subsídio, salvo a guarda municipal;

Também PODEM RECEBER SUBSÍDIO todos os demais cargos organizados em carreira (são aqueles cargos que têm plano de ascensão funcional, o servidor tem chance de crescer dentro da estrutura – Ex: magistrado, que pode ser de 1ª entrância, de 2ª entrância, de entrância especial, etc.). o

Exceções à parcela única

A regra geral é parcela única, mas, excepcionalmente, admitem-se parcelas fora da parcela única. Há 2 situações:

b)

1.

Garantias do art. 39, § 3º da CF/88: alguns direitos do trabalhador comum são garantidos ao servidor e devem ser pagos fora da parcela única, tais como o 13º e o 1/3 férias.

2.

Verbas indenizatórias: São exemplos dessas verbas que devem ser pagas fora da parcela única: a ajuda de custo, as diárias, transporte,.

Fixação da remuneração dos servidores

Como se fixa a remuneração dos servidores públicos? Segundo o princípio da legalidade, o administrador só pode fazer o que a lei autoriza e determina. Portanto, a fixação dessa remuneração (bem como o aumento da remuneração e qualquer reajuste) SEMPRE depende de lei, de iniciativa de quem vai arcar com a despesa. “a iniciativa é sempre do dono do bolso”. Contudo, excepcionalmente, a remuneração poderá não ser fixada por lei. Quando isso acontece? A CF/88 estabelece que o Congresso Nacional, através de decreto-legislativo, pode fixar a remuneração dos deputados federais e dos senadores, do Presidente da República e dos ministros de estado. Também se fixa por decreto-legislativo da Câmara Municipal a remuneração dos vereadores. FIXAÇÃO DA REMUNERAÇÃO LEI Todos

DECRETO LEGISLATIVO Deputados federais; Senadores Presidente e vice Ministros de Estado

Os deputados estaduais, os governadores e os prefeitos terão suas remunerações fixadas por lei (todos os que não estiverem na lista, terão a remuneração fixada por meio de lei). O que é um decreto-legislativo? É uma espécie normativa que não tem deliberação executiva, não tem sanção e veto do Presidente. A posição majoritária fala em “decreto-legislativo”, mas há autores que falam em “resolução”. c)

Teto Remuneratório 109


No Brasil, ninguém pode ganhar mais do que o Ministro do STF. Este teto deve ser fixado por lei, que deve ser de iniciativa do STF. Além desse teto geral, a EC 41/03 determinou que devem existir subtetos: - No âmbito federal: na União, ninguém pode receber mais que o ministro do STF; - No âmbito estadual: há 03 subtetos diferentes. a) no Poder Executivo: o teto dele é o subsídio do Governador; b) no Poder Legislativo: o teto é o subsidio do Deputado Estadual; c) no Poder Judiciário: o teto é o subsídio do Desembargador. Além disso, alguns cuidados são importantes, pois o subteto do desembargador também serve para os membros do MP (Promotores e Procuradores de Justiça), Procuradores e Defensores Públicos. Ademais, lembre-se que a remuneração do desembargador não pode ser superior a 90.25% do subsídio do ministro do STF. A regra de limite de 90,25% do subsídio do Desembargador foi objeto de controle de constitucionalidade na ADIN 3854. O STF, fazendo uma interpretação conforme do dispositivo, determinando que esse limite se aplica apenas ao subsídio do indivíduo em relação ao desempenho da função de desembargador. Então, o STF disse que 90,25 % é o teto do desembargador, mas que, com outras verbas, com outras vantagens remuneratórias, poderá chegar ao teto do ministro do STF. d) no Poder Municipal: o teto é do prefeito. 9.8 Acumulação de cargos No Brasil, vale a regra da não acumulação (remunerada). O regime da não acumulação atinge tanto os que trabalham da Administração Direta, quanto os que trabalham na Administração indireta, abrangendo cargos, empregos e funções públicas. A EC 19/1998, alterando o art. 37, XVII, da CF, que trata da inviabilidade de acumulação da Administração indireta, ampliou as vedações ali contidas, de modo que mesmo que a entidade não integre a Administração indireta, mas desde que seja SUBSIDIÁRIA ou que SOFRA CONTROLE DIRETO OU INDIRETO DO PODER PÚBLICO, vedada estará a acumulação remunerada de funções ou empregos públicos . Embora haja controvérsia, José dos Santos Carvalho Filho entende que também é inconstitucional a acumulação de emprego em duas empresas públicas ou sociedades de economia mista ou em uma empresa pública e uma sociedade de economia mista. Vale destacar que não poderão mais subsistir eventuais situações de acúmulo anteriormente permitidas, sendo lícito à Administração ordenar que o servidor escolha um dos cargos ou empregos, afastando-se por conseguinte do outro. Mas, excepcionalmente, é possível acumular, conforme disposição do art. 37, XVI e XVII, bem como art. 38, ambos da CF/88. Podemos sintetizar as regras da acumulação em quatro regras fundamentais: a)

Regras fundamentais para determinar a possibilidade de acumulação de cargos

Nas hipóteses autorizadas pela CF, a Constituição só autoriza a acumulação de até 2 cargos. Ver art. 37, XVI. i.

O servidor está em atividade nos dois cargos

Sujeito está em atividade em 2 cargos. Ex: professor da UFMG e professor da UEMG. Para possibilitar a acumulação nesse caso, exige-se cumulativamente que (1) o horário seja compatível; (2) a soma das duas remunerações não pode ultrapassar o teto remuneratório e (3) tem que ser dentro das seguintes possibilidades: dois cargos de professor, 1 professor + 1 técnico/científico (Ex: juiz + magistério) e 2 cargos ou empregos na área da saúde com profissão regulamentada por lei.

110


ii.

O servidor está aposentado em 2 cargos

O sujeito é professor da UFMG e da UEMG quer se aposentar nos dois cargos. Ele poderá receber 2 proventos? Se ele podia acumular na atividade, ele também pode na aposentadoria. Nas se foram cumpridas as hipóteses para a atividade, ele também pode acumular quando se aposentar. iii.

O servidor está aposentado em um cargo e na atividade em outro

No que tange à acumulação de proventos com vencimentos, a Constituição de 1988, em sua redação original, era silente a respeito, entendendo a grande parte da doutrina no sentido da possibilidade de tal acumulação. Entendia a jurisprudência, então que, se o servidor aposentado retornou à atividade, tendo-se aposentado novamente sob o manto da CF/88, em sua versão original, faz jus à acumulação de pro O sujeito está aposentado em 1 cargo + em atividade em 1 cargo. A regra é a da vedação de auferir conjuntamente proventos e vencimentos, excepcionando-se os seguintes casos: - cargos acumuláveis na atividade; - cargos eletivos; - cargos em comissão. Assim, se um servidor tem o cargo de médico no quadro do Estado e outro cargo no quadro federal, poderá se aposentar no primeiro e perceber, cumulativamente, os proventos dele oriundos e os vencimentos do outro cargo. Outro exemplo de possibilidade de acumulação de provento e vencimentos: Sujeito é professor da UFMG e se aposenta e, após prestar concurso para juiz de direito, passa. Ele poderá receber seus proventos cumulados com a remuneração de juiz. Mas e se o professor se aposenta e decide ser Presidente da República? Ele pode ganhar os proventos juntamente com a remuneração de Presidente? Sim, como o segundo cargo é de mandato eletivo, é possível a acumulação. E se o sujeito for delegado aposentado e passar no concurso da magistratura, pode ele acumular os proventos e o subsídio? Nessa situação, se o servidor estivesse aposentado em um cargo e em atividade no outro até 1998, qualquer hipótese era possível. Contudo, a EC20/98 modificou essa história e passou a permitir acumulação somente nas hipóteses da atividade, mandato eletivo e cargo em comissão. Nesse panorama, quem já estava em exercício teve seu direito de permanecer garantido. Sendo assim, qualquer hipótese é possível até à emenda 20/98, conforme aponta seu art. 11: Art. 11 - A vedação prevista no art. 37, § 10, da Constituição Federal, não se aplica aos membros de poder e aos inativos, servidores e militares, que, até a publicação desta Emenda, tenham ingressado novamente no serviço público por concurso público de provas ou de provas e títulos, e pelas demais formas previstas na Constituição Federal, sendo-lhes proibida a percepção de mais de uma aposentadoria pelo regime de previdência a que se refere o art. 40 da Constituição Federal, aplicando-se-lhes, em qualquer hipótese, o limite de que trata o § 11 deste mesmo artigo. iv.

Sujeito em atividade em um cargo e em atividade em um segundo cargo que é mandato eletivo

Tratando de mandato eletivo, é importante ter em mente que se for um mandato eletivo federal, estadual e distrital é impossível a acumulação de cargos. O servidor deverá se afastar do primeiro cargo e para exercer o segundo que é de mandato eletivo federal, estadual ou distrital. Quanto à remuneração, não há opção de escolha, até porque são os maiores salários do País. Nesse caso, o sujeito receberá a nova remuneração. O servidor receberá a remuneração do cargo de mandato eletivo respectivo. Em relação ao cargo de prefeito, o sujeito deverá se afastar do primeiro cargo e exercer o segundo . Quanto à remuneração, há possibilidade de escolha. Em relação ao cargo de vereador, se horário compatível, ele exercerá os dois e receberá pelos dois . Se incompatível, deverá aplicar a regra do prefeito. 9.9 Contrato temporário A competência para julgar casos envolvendo servidores públicos no Brasil pode ser assim definida: 111


- Se o vínculo é legal, se o regime é jurídico-administrativo, se ele é estatutário, quem decide é a Justiça Comum (Estadual ou Federal, a depender da ordem política à qual o servidor está vinculado); - Se o vínculo está na CLT, se o regime jurídico é trabalhista, se ele é celetista, quem decide as causas envolvendo esses servidores é a Justiça do Trabalho. No caso dos temporários, a determinação da competência para julgar as causas envolvendo-os depende da definição de sua natureza jurídica. O STF já pacificou o entendimento de que os contratos temporários seguem o regime jurídico administrativo, chamado de especial, já que tem uma legislação própria. Sendo assim, a competência para julgar a causa envolvendo os contratos temporários é da Justiça comum, independentemente de o vínculo ser válido ou não. Nesse sentido, o RE 573.202 (RG). Se na Justiça comum, ficar reconhecido que o vínculo é válido, dá-se ao servidor os direitos previstos na lei dos temporários. Se, na Justiça Comum, ficar reconhecido que o vínculo não é válido, aplicam-se ao temporário os direitos trabalhistas da CLT (na Justiça comum mesmo). 9.10 Aposentadoria dos servidores públicos É importante lembrar os dois regimes de previdência: → Regime Geral de Previdência Social (RGPS) - é aquele que está previsto arts. 201 e ss. da CF/88. É aquele administrado pelo Ministério da Previdência e pelo INSS (que é uma autarquia). Este regime é estudado pelo Direito Previdenciário. Aposentam-se nesse RGPS: 

os empregados da iniciativa privada, que contribuem para o INSS;



os empregados públicos (que estão em pessoa jurídica de direito público e seguem regime celetista);



os servidores de entes governamentais de direito privado (atuam na AP indireta de direito privado – Empresa Pública ou Sociedade de economia mista)



os contratados temporariamente;



Titulares de cargos em comissão (apesar de ser ocupante de cargo, ter regime estatutário e estar sujeito à Lei 8.112/90, ele segue o regime geral de previdência social, por ser um cargo baseado na confiança). Essa discussão referente ao regime de previdência dos ocupantes de cargos em comissão foi objeto da ADI 2024.

Regime Próprio de Previdência Social (RPPS) – é previsto no art. 40 da CF/88. É estudado em Direito Administrativo. Ele é aplicável aos servidores públicos, titulares de cargos efetivos e de cargos vitalícios. →

a)

Casos específicos i.

Aposentadoria dos titulares de serviços notariais

O titular de serviço notarial é um particular que colabora com o Poder Público, que recebe uma delegação de função prevista no art. 236 da CF/88. Sendo assim, ele se aposenta de acordo com o RGPS. O grande questionamento até pouco tempo sobre a aposentadoria desses titulares de serviços notariais era se eles estavam sujeitos à aposentadoria compulsória, tendo decidido o STF que não estão sujeitos a esse limite ii.

Aposentadoria do Militar de âmbito federal

Os militares têm um regime diferenciado: eles não se aposentam propriamente (nem pelo RGPS nem pelo RPPS), ele vai para a reserva remunerada. Eles são custeados integralmente pelo Estado. b)

Regras gerais do RPPS

O ato de aposentadoria é um ato complexo, quer dizer, necessita de duas manifestações de vontade, que vão ocorrer em dois órgãos diferentes para que seja reputado perfeito e acabado. A concessão de aposentadoria vai depender da manifestação do órgão da Administração ao qual o servidor está vinculado e também da manifestação do Tribunal de Contas. Sobre esse tema, convém destacar a discussão referente à súmula 112


vinculante nº 03 do STF, que assim dispõe: “Nos processos perante o tribunal de contas da união asseguram-se o contraditório e a ampla defesa quando da decisão puder resultar anulação ou revogação de ato administrativo que beneficie o interessado, excetuada a apreciação da legalidade do ato de concessão inicial de aposentadoria, reforma e pensão”. Atenção deve ser dada à parte final do verbete, já que a súmula ressalva a apreciação da legalidade do ato de concessão inicial de aposentadoria, reforma e pensão. Nesses casos, a súmula admite a supressão do contraditório e a ampla defesa. Mas isso não seria injusto? Para avaliar a questão, é preciso lembrar que a concessão da aposentadoria, bem como sua reforma e a pensão, são atos complexos (ou seja dependem da manifestação de vontade de dois órgãos diferentes): o servidor requer a aposentadoria perante a Administração, mas ela não pode conceder esse pedido sozinha. Ao contrário, ela manifesta a sua anuência e comunica ao Tribunal de Contas, de modo que o ato só se aperfeiçoa quando essa segunda manifestação ocorrer favoravelmente. Sendo assim, a súmula quer dizer que, no caso de concessão inicial de aposentadoria, reforma e pensão, o contraditório e a ampla defesa serão observados apenas junto à Administração. O problema dos casos de aposentadoria reside no fato de que ocorria muitas vezes que a decisão do Tribunal de Contas costumava ocorrer muito depois de a Administração ter concedido a aposentadoria a título precário. Em vista disso, o STF passou a decidir que o TC terá 5 anos para fazer esse controle, sem o contraditório e ampla defesa. Depois de 5 anos terá que ser concedido o contraditório e a ampla defesa, caso ultrapasse os 5 anos, em nome da segurança jurídica, da razoabilidade. (MS 25116, MS 26053 no STF): EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA. ATO DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. NEGATIVA DE REGISTRO A APOSENTADORIA. PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA. GARANTIAS CONSTITUCIONAIS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. (...) 3. A inércia da Corte de Contas, por mais de cinco anos, a contar da aposentadoria, consolidou afirmativamente a expectativa do exservidor quanto ao recebimento de verba de caráter alimentar. Esse aspecto temporal diz intimamente com: a) o princípio da segurança jurídica, projeção objetiva do princípio da dignidade da pessoa humana e elemento conceitual do Estado de Direito; b) a lealdade, um dos conteúdos do princípio constitucional da moralidade administrativa (caput do art. 37). São de se reconhecer, portanto, certas situações jurídicas subjetivas ante o Poder Público, mormente quando tais situações se formalizam por ato de qualquer das instâncias administrativas desse Poder, como se dá com o ato formal de aposentadoria . 4. A MANIFESTAÇÃO DO ÓRGÃO CONSTITUCIONAL DE CONTROLE EXTERNO HÁ DE SE FORMALIZAR EM TEMPO QUE NÃO DESBORDE DAS PAUTAS ELEMENTARES DA RAZOABILIDADE. Todo o Direito Positivo é permeado por essa preocupação com o tempo enquanto figura jurídica, para que sua prolongada passagem em aberto não opere como fator de séria instabilidade intersubjetiva ou mesmo intergrupal. A própria Constituição Federal de 1988 dá conta de institutos que têm no perfazimento de um certo lapso temporal a sua própria razão de ser. Pelo que existe uma espécie de tempo constitucional médio que resume em si, objetivamente, o desejado critério da razoabilidade. Tempo que é de cinco anos (inciso XXIX do art. 7º e arts. 183 e 191 da CF; bem como art. 19 do ADCT). 5. O prazo de cinco anos é de ser aplicado aos processos de contas que tenham por objeto o exame de legalidade dos atos concessivos de aposentadorias, reformas e pensões. TRANSCORRIDO IN ALBIS O INTERREGNO QÜINQÜENAL, A CONTAR DA APOSENTADORIA, É DE SE CONVOCAR OS PARTICULARES PARA PARTICIPAREM DO PROCESSO DE SEU INTERESSE, A FIM DE DESFRUTAR DAS GARANTIAS CONSTITUCIONAIS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA (inciso LV do art. 5º). 6. Segurança concedida. (MS 25116, Relator(a): Min. AYRES BRITTO, Tribunal Pleno, julgado em 08/09/2010, DJe-027 DIVULG 09-02-2011 PUBLIC 10-02-2011 EMENT VOL-02461-01 PP-00107) ATENÇÃO: Quando o servidor se aposenta ele deixa de receber remuneração e para a receber proventos. c)

Contagem de prazo

É importante observar duas regras: 1)

Não é possível contar duas vezes o mesmo prazo, ou seja, mesmo de o indivíduo teve dois empregos no mesmo período, conta-se o lapso temporal apenas uma vez.

2)

A contagem do tempo refere-se ao tempo de c ontribuição; 113


d)

Princípio da reciprocidade

Conta-se a reciprocidade: aquilo que o indivíduo contribuiu para o regime próprio pode ser aproveitado para o regime geral e vice-versa. e)

Histórico da aposentadoria i.

Texto original

A CF/88, em seu texto original, exigia do servidor público, para que pudesse se aposentar, um único requisito: tempo de serviço. Não importava se o indivíduo havia contribuído ou não para a previdência e, do mesmo modo, o constituinte não se preocupava com idade. Se o sujeito tinha tempo de serviço, necessariamente tinha direito a se aposentar. Muitos servidores se aposentaram muito cedo, já que as pessoas começam a trabalhar também muito cedo. Por conta disso houve uma mudança. ii.

A EC nº 20 de 16 de dezembro de 1998

Em 1998 tivemos a primeira alteração no sistema. Com a EC 20, de 16de dezembro de 1998, que foi chamada “Reforma da Previdência”, o constituinte estabeleceu que o requisito tempo de serviço deveria ser trocado por outros dois: para se aposentar daí em diante o servidor precisaria cumprir o limite de idade + o tempo de contribuição. Esses requisitos continuam a existir até hoje. Agora, portanto, não interessa mais se o servidor está trabalhando ou não, mas sim se ele está contribuindo ou não. Se ele trabalha, mas não contribui, não pode se aposentar. Esse regime contributivo tem, no Brasil, uma conta única, para a qual todos os servidores pagam e de onde todos retirarão o dinheiro. É o regime de repartição simples (ao contrário do que ocorre em muitos países em que cada um faz sua própria poupança). É uma conta só para todos os servidores. o

Modalidades de aposentadoria criadas pela EC 20/98

Esta EC 20 trouxe 4 modalidades de aposentadoria: 1ª) Aposentadoria por invalidez Quando ocorre a invalidez o servidor tem direito de se aposentar. A regra é que o servidor aposentado por invalidez tem direito a proventos proporcionais ao tempo de contribuição (quem contribuiu mais, ganha mais). No entanto, excepcionalmente, se a invalidez estiver ligada ao serviço, à contração de moléstia profissional ou de doença grave contagiosa e incurável ele terá direito a proventos integrais. 2ª) Aposentadoria compulsória Acontece independentemente da vontade do servidor, quando ele, sendo homem ou mulher, atinge os 70 anos de idade. O servidor aposentado compulsoriamente terá direito a proventos proporcionais. Pode chegar aos integrais se contribuir o tempo todo, mas a regra é a dos proventos proporcionais. 3ª) Aposentadoria voluntária Exige dois requisitos: o servidor precisa ter 10 anos de serviço público, com 5 anos no cargo no qual pretende se aposentar, independentemente do tipo de provento. Ele pode se aposentar na voluntária com proventos integrais ou proporcionais. Para receber proventos integrais, se for homem, deve ter 60 anos de idade e 35 de contribuição; se for mulher, deve ter 55 anos de idade e 30 anos de contribuição. Para receber proventos proporcionais, basta ter 65 anos de idade, se homem, e 60 anos de idade, se mulher. Esta última hipótese só é benéfica para quem começou a trabalhar no serviço público com idade mais a vançada. 4ª) Aposentadoria especial Está regulamentada na CF/88 e é aplicável aos professores que cumpram os seguintes requisitos - ser professor do ensino infantil, do ensino fundamental ou do ensino médio (o professor do ensino universitário não tem 114


direito a essa aposentadoria); - exercer o magistério com exclusividade: São os professores da sala de aula e também aqueles que exercem eventualmente alguma atividade no funcionamento da escola, tal como diretor e coordenador. A Lei 11.301/06 traz o conceito de exclusividade de magistério e foi considerada constitucional pelo STF na ADI 3772. Todavia, mas o STF coloca uma condicionante: não é qualquer diretor, mas aquele que um dia foi professor, e não é qualquer coordenador, mas aquele que era professor e que por algum tempo exerceu essa função ; Preenchidos esses requisitos o professor terá direito a se aposentar com provimentos integrais. Sendo homem, deverá ter 55 anos de idade e 30 de contribuição. Se for mulher precisa ter 50 anos de idade e 25 de contribuição. OBS: A aposentadoria especial foi modificada com a superveniência da EC 47. Criou-se outras hipóteses de aposentadoria especial: - Portador de deficiência física; - Servidor que exerce atividade de risco; - Servidor que exerça atividade em condições especiais que coloquem em risco sua saúde ou sua integridade física. Essas aposentadorias especiais inseridas pela EC 47 ainda dependem de regulamentação e terão suas características vistas em breve.

Com a inserção da EC 20/20, se estabelece o seguinte cenário: - Regra antiga: aqueles servidores que na data da emenda já preenchiam os requisitos para se aposentar ganharam o direito de se aposentar segundo a regra antiga do texto original da CF/88 (direito adquirido); - Regra nova: aplica-se a todos que ingressaram no serviço público após a EC 20/98; - Regra de transição: O STF entende que não há direito adquirido ao regime legal. Sendo assim, as regras que estão na CF/88 podem ser modificadas a qualquer tempo. Nesse contexto, no caso daqueles que, embora tenham ingressado no serviço público antes da EC 20, ainda não tinham cumprido os requisitos para se aposentar na data de vigência da emenda, foi criada uma regra de transição (nem tão boa quanto a velha e nem tão ruim como a nova), que era facultativa (se o servidor não quisesse, a ele se aplicaria só a nova regra). Esta regra de transição estava prevista no art. 8º da EC 20, mas atualmente já foi revogada. De acordo com essa regra de transição de 1998, para se aposentar com proventos integrais o servidor do sexo masculino deveria contar com 53 anos de idade e ter contribuído por 35 anos. Já no caso das mulheres, exigia-se que contassem com 48 anos de idade e houvessem contribuído por 30 anos. No entanto, esse tempo de contribuição ainda era acrescido por um pedágio: tratava-se de um acréscimo de 20% calculado sobre o quanto faltava para o servidor se aposentar na data da emenda. Por exemplo, no caso de um servidor do sexo masculino, que na data da emenda, ou seja, no dia 16 de dezembro de 1998, esse servidor já havia contribuído 15 anos. Se a regra de tempo de contribuição é de 35 anos, diminuindo-se o tempo em que o servidor já contribuiu na data da emenda, temos 20 anos (35 [regra] -15 [já contribuiu]=20). Calculando o percentual de 20% de sobre esse valor, encontramos o resultado 4. Sendo assim, esse servidor, para se aposentar de acordo com a regra de transição, deverá ter 53 anos de idade e 39 anos de contribuição (35[regra] + 4[pedágio] = 39). Por sua vez, para se aposentar com proventos proporcionais os requisitos eram outros no que tange ao tempo de contribuição. Se homem, 30 anos de contribuição, se mulher, 25 anos de contribuição. Esse tempo de contribuição é acrescido a um pedágio de 40% do que faltava na data da emenda. Usando o exemplo dado acima, em que o servidor já contribuiu 15 anos, temos que faltam 15 anos (30 [regra] – 15 [já contribuiu] = 15). O pedágio de 40% sobre esse valor é de 06 anos. Somando a regra, de 30 anos, com o pedágio, de 06 anos, temos que o servidor deveria contar com 53 anos de idade e ter contribuído por 36 anos, caso quisesse se aposentar com proventos parciais. Diante dessas mudanças, os servidores tentaram se aposentar o quanto antes. Para evitar essa aposentadoria em massa, a EC criou o abono de permanência. Tratava-se, nesse momento, de instituto com natureza de isenção, concedida aos servidores que na data da EC 20/98 já preenchiam os requisitos mas que continuaram trabalhando. Nesses casos, os servidores ficam isentos, não contribui. 115


iii.

A EC 41 de 31 de dezembro de 2003

Em 2003, uma nova emenda foi apresentada pelo Presidente da República ao Congresso Nacional, tratava-se da EC 41. O Governo, como tinha pressa na aprovação da proposta, não tinha interesse que o Congresso Nacional elaborasse alterações ao texto original, de modo que foi feito um acordo entre o Governo e o Poder Legislativo no sentido de que as alterações que o Congresso desejasse fazer em relação àquela proposta fossem feitas separadamente (foi o chamado “acordão”). Por esse motivo, em 2003 tivemos a EC 41 e a PEC paralela do Congresso Nacional (que virou depois a EC 47) tramitando ao mesmo tempo. A EC 41 altera vários aspectos e cria a contribuição dos inativos, que tem natureza tributária (devendo, pois, respeitar todos os princípios tributários). A EC 41 saiu no dia 31 de dezembro de 2003. Ela não mudou os requisitos para aposentadoria, mas trouxe várias outras alterações, e as mais importantes foram: a)

Inserção de forma expressa na CF/88 do princípio da solidariedade : o princípio da solidariedade inserido no caput do art. 40 da Constituição, reforçando a ideia da existência de um sistema de repartição simples.

b)

Cotização dos entes: institui a obrigatoriedade de contribuição dos entes estatais, a exemplo do que ocorre do RGPS: não só o servidor contribui para a previdência, os entes públicos passam a ser patrocinadores do regime de previdência.

c)

Revogação do princípio da integralidade pelo princípio da média da vida laboral : o Princípio da Integralidade dava ao servidor o direito de se aposentar com o valor integral do que ele recebia quando na ativa. A EC/41 substitui o princípio da integralidade pelo princípio da média da vida laboral. Segundo esse princípio, o servidor não tem mais o direito de se aposentar com tudo o que ele ganhava na atividade (como previa o Princípio da Integralidade), mas sim com uma média de tudo que ele ganhou, só servindo para o cálculo dessa média aquela remuneração em que houve incidência de contribuição (ver art. 40, § 1º, §3º e § 17 da CF/88).

d)

Revoga o princípio da paridade: este princípio garantia que todo benefício dado à atividade seria estendido aos inativos. Este princípio foi substituído pelo princípio da preservação do valor real, que significa que o poder de compra do servidor tem que ser preservado (ver art. 40, § 8º, da CF/88). Na prática, esse reajuste nunca acontece da forma como deveria, pois os aposentados não têm poder de barganha.

e)

Instituição do teto de proventos: o servidor está sujeito ao teto do RGPS, ou seja, o mesmo do INSS (R$ 3.916,20). A aplicação desse teto estava condicionada à criação de um regime complementar. Esse regime complementar foi criado pela lei 12.618/12, publicada em 02 de maio de 2012 e o teto vai ser implementado a partir da constituição da primeira fundação do regime complementar. Vale observar que esse regime complementar já existia na CF/88 desde a EC 20/98, mas, como dito, inicialmente exigiu-se que ele seria instituído mediante lei complementar. Contudo, essa exigência foi modificada posteriormente pela EC 41/03 exigindo-se lei ordinária.

f)

Contribuição dos inativos – o aposentado também deve pagar contribuição, conforme determinam o art. 40, § 18 e art. 149, § 1º, da CF/88, com a redação dada pela EC 41. Essa contribuição tem como base de cálculo todo o valor que ultrapassar o teto do RGPS. Se o servidor ganha R$5.000,00 de proventos, subtraindo-se o teto do RGPS que é de R$3.916,20, temos que a contribuição dos inativos vai incidir sobre R$1.083,80. A alíquota mínima é de 11%, mas os Estados e municípios podem fixar alíquotas maiores do que essa. A contribuição dos inativos atinge todos os aposentados anteriores e posteriores à emenda com a mesma regra (lembrando que não há direito adquirido em face do regime legal). O STF já decidiu na ADI 3105 que a contribuição dos inativos é constitucional, sob o argumento de que o povo brasileiro precisa ser mais solidário – o princípio da solidariedade foi introduzido na CR pela EC 41, mas esse princípio não tem nada a ver com o argumento usado pelo STF! É um absurdo, mas é o que prevaleceu.

A EC 41 também estabeleceu um abono de permanência. Como já visto, a CF/88, com a EC 20/98, previa um abono de permanência com natureza de isenção de contribuição previdenciária. Ocorre que com a superveniência da EC 41/03 e a substituição do princípio da integralidade pelo princípio da média da vida laboral, a remuneração do servidor que possuía o benefício dessa isenção não era levada em conta para fins de cálculo do tempo de contribuição. Sendo assim, foi necessário mudar a natureza jurídica do abono de permanência, passando de isenção para ser um presente. Na prática, no contracheque do servidor há o desconto de 11% e também há o crédito de 11% dado “de presente” pela Administração. No 116


entanto, é preciso destacar que sobre esse “presente” de 11% incide imposto de renda, de modo que o servidor acaba perdendo uma parte desse dinheiro. Lembrando que esse abono de permanência é aplicado para os servidores que, na data da EC 41 já preenchiam os requisitos para se aposentarem, mas que continuaram trabalhando. Nesse momento, temos o seguinte cenário: - Regra antiga: aplica-se aos servidores que entraram no serviço público antes da EC 41 e que na data da emenda já preenchiam os requisitos; - Regra nova: aplica-se aos servidores que entraram no serviço público após a publicação da EC 41; - Regra de Transição: são duas regras de transição que vieram com a EC 41: 

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A EC 41 trouxe a sua própria regra de transição em seu art. 6º, que se aplica aos que ingressaram no serviço público antes de 31 de dezembro de 2003. Além disso, a EC 41 estabeleceu uma segunda regra de transição em seu art. 2º: revogando o art. 8º da EC 20, esse dispositivo da EC 41 passou a determinar uma regra aplicável aos que entraram no serviço público antes da EC 20, ou seja, antes de 16 de de zembro de 1998. Essa regra era péssima. iv.

A EC 47 05 de julho de 2005 (“PEC paralela”)

A EC 47/05 trouxe duas modificações importantes: a) criação de uma nova regra de transição para aqueles que entraram antes da EC 20/98 mas que ao tempo daquela emenda não podiam ainda se aposentar: a ideia dessa regra de transição é ser mais uma alternativa para o art. 2º da EC 41, que é muito ruim (é facultativa). Essa regra está prevista no art. 3º da EC 47/05. b) criação da aposentadoria especial do deficiente físico, da atividade de risco e nos casos das atividades exercidas em condições especiais que colocam em risco a saúde do servidor: essas aposentadorias especiais tem requisitos diversos, não previstos na CF/88 que dependem de regulamentação por lei complementar. A matéria foi levada ao STF, por meio de MI, em razão da falta de norma regulamentadora. Dois MI já foram julgados (MI 721 e MI 758) e o STF neles já decidiu que a aposentadoria especial já pode ser aplicada, independentemente de lei, no caso da atividade de risco, devendo ser aplicadas as regras da Lei 8.213/91 (RGPS). Quanto aos deficientes físicos ainda não houve decisão. O STF, nos dois MI´s julgados, decidiu que eles não têm caráter declaratório, mas sim mandamental (ou seja, ele não só dá ciência ao órgão omisso, mas resolve o caso em concreto). v.

A EC 70, de 2012

Essa emenda veio para corrigir uma falha que foi cometida pelas emendas anteriores. Os servidores, até a EC 41, tinham direito à integralidade da aposentadoria. A EC 41 retira essa integralidade, mas estabelece uma regra de transição que dá direito a alguns servidores de se manterem com a integralidade. No entanto, as regras de transição que vieram com a EC 41 não se preocuparam com o aposentado por invalidez. A EC 70 traz, então, uma nova regra de transição, inserindo o art. 6º A no corpo da EC 41/2003. Art. 6º-A. O servidor da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, que tenha ingressado no serviço público até a data de publicação desta Emenda Constitucional e que tenha se aposentado ou venha a se aposentar por invalidez permanente, com fundamento no inciso I do § 1º do art. 40 da Constituição Federal, tem direito a proventos de aposentadoria calculados com base na remuneração do cargo efetivo em que se der a aposentadoria, na forma da lei, não sendo aplicáveis as disposições constantes dos §§ 3º, 8º e 17 do art. 40 da Constituição Federal. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 70, de 2012) Parágrafo único. Aplica-se ao valor dos proventos de aposentadorias concedidas com base no caput o disposto no art. 7º desta Emenda Constitucional, observando-se igual critério de revisão às pensões derivadas dos proventos desses servidores. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 70, de 2012) 117


Essa regra se aplica aos servidores que ingressaram no serviço público até 31 de dezembro de 2003 o direito de se aposentar por invalidez, com garantias de integralidade e paridade. O cenário atual que se estabelece hoje em termos de aposentadoria do RPPS é o seguinte: Regra antiga: o servidor que já preenchia os requisitos na data de cada EC vai ter direito adquirido à aplicação da regra velha; Regra nova: aplica-se sempre aos que entraram no serviço público após as emendas constitucionais; Regras de transição: atualmente são 04: 1)

Regra de transição do art. 8º da EC 20: foi revogada e servia para aqueles que entraram antes da EC 20 (antes de 16/12/1998);

2)

Regra de transição do art. 2º da EC 41: serve para aqueles que entraram antes da EC 20, ou seja, antes de 16/12/1998. HOMENS IDADE

MULHERES

53

48

PI

PI

35 + pedágio de 20%

30+ pedágio de 20%

CONTRIBUIÇÃO

De acordo com essa regra, o servidor se aposenta sem integralidade e sem paridade, motivo pelo qual essa regra consegue ser mais desfavorável que a regra nova. Além disso, a regra prevê um redutor constitucional. Cada ano que o servidor antecipa na idade (em relação ao parâmetro de 60 anos para os homens e 55 para as mulheres) ele terá um desconto na sua remuneração. Sendo assim, se o servidor homem se aposenta com 53 anos o desconto na sua remuneração vai ser calculado com base em 07 anos. De acordo com a regra, se o servidor se aposenta até 2005, o desconto é de 3,5% por ano. Após 2006, o desconto passa a ser de 5% por ano antecipado. Art. 2º Observado o disposto no art. 4º da Emenda Constitucional nº 20, de 15 de dezembro de 1998, é assegurado o direito de opção pela aposentadoria voluntária com proventos calculados de acordo com o art. 40, §§ 3º e 17, da Constituição Federal , àquele que tenha ingressado regularmente em cargo efetivo na Administração Pública direta, autárquica e fundacional, até a data de publicação daquela Emenda, quando o servidor, cumulativamente: I - tiver cinqüenta e três anos de idade, se homem, e quarenta e oito anos de idade, se mulher; II - tiver cinco anos de efetivo exercício no cargo em que se der a aposentadoria; III - contar tempo de contribuição igual, no mínimo, à soma de: a) trinta e cinco anos, se homem, e trinta anos, se mulher; e b) um período adicional de contribuição equivalente a vinte por cento do tempo que, na data de publicação daquela Emenda, faltaria para atingir o limite de tempo constante da alínea a deste inciso. § 1 º O servidor de que trata este artigo que cumprir as exigências para aposentadoria na forma do caput terá os seus proventos de inatividade reduzidos para cada ano antecipado em relação aos limites de idade estabelecidos pelo art. 40, § 1º, III, a, e § 5º da Constituição Federal , na seguinte proporção: I - três inteiros e cinco décimos por cento, para aquele que completar as exigências para aposentadoria na forma do caput até 31 de dezembro de 2005; II - cinco por cento, para aquele que completar as exigências para aposentadoria na forma do caput a partir de 1º de janeiro de 2006. § 2º Aplica-se ao magistrado e ao membro do Ministério Público e de Tribunal de Contas o disposto neste artigo. 118


§ 3º Na aplicação do disposto no § 2º deste artigo, o magistrado ou o membro do Ministério Público ou de Tribunal de Contas, se homem, terá o tempo de serviço exercido até a data de publicação da Emenda Constitucional nº 20, de 15 de dezembro de 1998, contado com acréscimo de dezessete por cento, observado o disposto no § 1º deste artigo. § 4º O professor, servidor da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, que, até a data de publicação da Emenda Constitucional nº 20, de 15 de dezembro de 1998, tenha ingressado, regularmente, em cargo efetivo de magistério e que opte por aposentar-se na forma do disposto no caput, terá o tempo de serviço exercido até a publicação daquela Emenda contado com o acréscimo de dezessete por cento, se homem, e de vinte por cento, se mulher, desde que se aposente, exclusivamente, com tempo de efetivo exercício nas funções de magistério, observado o disposto no § 1º. § 5º O servidor de que trata este artigo, que tenha completado as exigências para aposentadoria voluntária estabelecidas no caput, e que opte por permanecer em atividade, fará jus a um abono de permanência equivalente ao valor da sua contribuição previdenciária até completar as exigências para aposentadoria compulsória contidas no art. 40, § 1º, II, da Constituição Federal. § 6º Às aposentadorias concedidas de acordo com este artigo aplica-se o disposto no art. 40, § 8º, da Constituição Federal.

3)

Regra de transição do art. 3º da EC 47 de 2005 Aplica-se aos servidores que entraram antes da EC 20. Essa regra é um pouco melhor do q ue a anterior, pois dá ao servidor o direito à integralidade e à paridade. Calcula-se da seguinte forma: cada ano que se ultrapassa no limite da contribuição (35 anos para homens e 30 anos para mulheres) desconta-se no critério da idade (60 para homens e 55 para mulheres). Assim, se o homem contribuiu 37 anos, poderá se aposentar com 58 anos.

4)

Art. 3º Ressalvado o direito de opção à aposentadoria pelas normas estabelecidas pelo art. 40 da Constituição Federal ou pelas regras estabelecidas pelos arts. 2º e 6º da Emenda Constitucional nº 41, de 2003, o servidor da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, que tenha ingressado no serviço público até 16 de dezembro de 1998 poderá aposentar-se com proventos integrais, desde que preencha, cumulativamente, as seguintes condições: I- trinta e cinco anos de contribuição, se homem, e trinta anos de contribuição, se mulher; II- vinte e cinco anos de efetivo exercício no serviço público, quinze anos de carreira e cinco anos no cargo em que se der a aposentadoria; III- idade mínima resultante da redução, relativamente aos limites do art. 40, § 1º, inciso III, alínea "a", da Constituição Federal , de um ano de idade para cada ano de contribuição que exceder a condição prevista no inciso I do caput deste artigo. Parágrafo único. Aplica-se ao valor dos proventos de aposentadorias concedidas com base neste artigo o disposto no art. 7º da Emenda Constitucional nº 41, de 2003, observando-se igual critério de revisão às pensões derivadas dos proventos de servidores falecidos que tenham se aposentado em conformidade com este artigo. Regra de transição do art. 6º da EC 41/03 Serve para aqueles que entraram antes da EC 41/03. Segundo essa regra, o servidor nessas condições tem direito à aposentadoria com integralidade e com paridade, desde que cumpridos os s eguintes requisitos: - 20 anos no serviço público; - 10 anos na carreira; - 05 anos no cargo. Se homem, 60 anos de idade com 35 anos de contribuição. Se for mulher, 55 anos de idade e 30 anos de contribuição.

A integralidade e a paridade continuam possíveis mesmo com a mudança de cargo, contudo que não haja interrupção. Se o servidor muda de cargo, a EC estabelece que para que ele mantenha o direito à transição ele não pode ter tido solução de continuidade. Precisa sair de um cargo e já ir para o outro. 119

Direito Administrativo - LFG - Intensivo I - 2012

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