DERECHO DE LOS TRATADOS Supuesto La Generalidad de Cataluña suscribió el 2 de noviembre de 1997 un Convenio de Cooperación en materia cultural y educativa con Italia. En dicho Convenio se establecía entre otras cuestiones, la normativa básica para la convalidación de títulos universitarios entre las universidades catalanas y algunas universidades italiana. Ante esta situación, dos meses después, el Gobierno de la Nación planteó un conflicto de competencias ante el Tribunal Constitucional, impugnando la validez de dicho Convenio. La Abogacía del Estado fundaba su recurso, principalmente, en dos motivos. Por una parte afirmaba que la competencia para la homologación de títulos corresponde en exclusividad al Estado Español. Por otra, mantenía que las Comunidades Autónomas carecen de competencia en materia de elaboración de Tratados. Por su parte la Generalidad mantenía la validez del Convenio basándose en su competencia en Materia de Educación Cultural. Tras la interposición del recurso, el Consejo de Ministros, a instancia del Ministro de Asuntos Exteriores, ordenó la negociación con Italia de un Convenio-Marco sobre reconocimiento y homologación de títulos. La negociación del Convenio fue llevada a cabo por el Cónsul General de Roma. Cuestiones 1. De acuerdo con el Derecho interno español y la competencia de las Comunidades Autónomas en materia de conclusión de tratados, ¿es válido el Convenio celebrado por la Generalitat de Cataluña? 2. En caso de que el Convenio no fuera válido conforme al Derecho español, ¿qué efectos tendría en el plano jurídico-intemacional? 3. De conformidad con el Derecho aplicable, ¿el segundo Convenio ha sido negociado por un órgano competente? Soluciones 1. De acuerdo con el Derecho interno español y la competencia de las Comunidades Autónomas en materia de conclusión de tratados, ¿es válido el Convenio celebrado por la Generalitat de Cataluña? Aunque las Comunidades Autónomas pueden asumir la “ejecución” de los Tratados internacionales en materias de su competencia, el art. 149 de la Constitución Española, reserva en exclusiva al Estado, la competencia en “relaciones Internacionales”. Dado lo ambiguo del término “relaciones internacionales” debe hacerse una interpretación sistemática de la Constitución y una exégesis de dicho art. 149, entendiendo que este precepto otorga competencia exclusiva en la “proyección exterior” de la actividad del Estado, es decir, la conclusión de Tratados (ius ad tractatum), la representación del Estado (ius legationis), dirección de la política exterior y responsabilidad internacional. Sin embargo, la “proyección interior” de las relaciones internacionales, es decir, la aplicación interna de los
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tratados, puede ser competencia de las Comunidades autónomas si lo han incluido en sus Estatutos de Autonomía. Es, por tanto, a la luz del Derecho interno español no válido el Convenio, que sólo podría celebrar el Estado. 2. En caso de que el Convenio no fuera válido conforme al Derecho español, ¿qué efectos tendría en el plano jurídico-intemacional? Carecería de efecto alguno, pues no podemos considerarlo como un Tratado internacional, pese a ser irrelevante en el DIP la denominación (en este caso Convenio de Cooperación), tienen que ser concertados entre sujetos de Derecho Internacional, es decir, estados u organizaciones internacionales; careciendo una comunidad autónoma de subjetividad internacional. Por tanto, Italia no podría alegar que estamos ante un Tratado sometido al ordenamiento jurídicointernacional. 3. De conformidad con el Derecho aplicable, ¿el segundo Convenio ha sido negociado por un órgano competente? No, pues el que negoció que fue el Cónsul General en Roma, el cual n es el Jefe de Misión Diplomática, es más, ni siquiera es personal diplomático, no entra dentro de los supuestos de personas que en virtud de sus funciones pueden negociar los tratados, necesitaría de plenos poderes.
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DERECHO DE LOS TRATADOS Supuesto Con fecha de 16 de noviembre de 1999, el Consejo de Ministros adoptó un acuerdo por el que autoriza la negociación de un Tratado de cooperación y amistad con Chile y a tal fin autoriza al Ministro de Asuntos Exteriores a otorgar documento de plenos poderes a favor del Director General para América Latina. En marzo de 2000, el embajador de España en Chile firmó ad referéndum el Tratado, transmitiéndolo al Ministerio de Asuntos Exteriores para su ulterior tramitación en España. Entre otros extremos, el Tratado contempla un sistema de concesión de créditos preferentes a favor de Chile, para lo que España se compromete a incluir las correspondientes partidas en los Presupuestos Generales del Estado. El 2 de mayo de 2000, el Consejo de Ministros, tras consulta al Consejo de Estado, autorizó al Ministro de Asuntos Exteriores a ratificar el Tratado en nombre de España y ordenó al Secretario General Técnico de dicho Ministerio que, en virtud de lo previsto en el art. 94,2 de la Constitución Española, comunicase a las Cortes Generales la celebración del Tratado tan pronto como se hubiese producido la ratificación. Cuestiones 1. ¿Son competentes los órganos que han participado en cada una de las fases de celebración del Tratado? 2. ¿El proceso de celebración del Tratado es conforme con el procedimiento previsto al efecto en el derecho interno español? 3. ¿Se aprecia en los hechos descritos alguna causa de nulidad del Tratado? Soluciones 1.-¿Son competentes los órganos que han participado en cada una de las fases de celebración del Tratado? Para responder a esta pregunta es necesario tener en cuenta la normativa internacional (Convenio de Viena sobre Derecho de Tratados) y española (Decreto 801/1972) relativa a la competencia de los órganos del Estado para participar en la celebración de Tratados. En el caso práctico que nos ocupa participan el Director General para América Latina y el Embajador de España en Chile. El primero de ellos actúa con documento de pleno poderes otorgado por el Ministro de Asuntos Exteriores por lo que es competente para representar al Estado durante la negociación (art.3-4, Decreto 801/1972). El Embajador de España en Chile acude a la firma del tratado sin otorgamiento previo de plenipotencia y lo firma ad referéndum transmitiendo después lo actuado “al Ministerio de Asuntos Exteriores para su ulterior tramitación en España”. Esta actuación del Embajador también es conforme a Derecho puesto que tanto la normativa internacional como española facultan al Embajador para adoptar el
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texto del Tratado con el Estado ante el que se encuentren acreditados (art. 7 Convenio de Viena; art. Decreto 801/1972). El Tratado se firma con Chile que es el Estado frente al cual está acreditado el Embajador por lo que se está siendo respetuoso con la norma. En este caso particular, la firma supone una autenticación del texto ad referéndum lo cual es una práctica habitual en los Tratados firmados por España y requiere la posterior convalidación de la firma por parte del Consejo de Ministros (art.14 Decreto 801/1972). Dudas frecuentes comentadas en el foro: -
Actuación del Consejo de Ministros y del Ministro de Asuntos Exteriores:
El Consejo de Ministros está informado en todo momento del desarrollo de las negociaciones e, incluso, da el visto bueno a las negociaciones y autoriza al Ministro para otorgar plenos poderes. En principio, conforme al Derecho internacional, podría pensarse que el Ministro es competente, por su propio cargo, para otorgar los plenos poderes aún sin necesidad de la autorización del Consejo de Ministros. Sin embargo, en un Estado Democrático de Derecho como España es práctica habitual establecer estos mecanismos complementarios de autorizaciones internas para reforzar la legalidad de las actuaciones y garantizar la información del Consejo de Ministros que, actuando como el Gobierno del Estado, es el último responsable de las actuaciones en el ámbito de la política exterior (art. 97 Constitución Española). Con este objetivo, el artículo 9 del Decreto 801/1972 establece la necesidad de recabar dicha autorización por parte del Ministro de Asuntos Exteriores. - Actuación del Director General para América Latina: Tal como se ha comentado en la respuesta, la plenipotencia otorgada por el Ministro de Asuntos Exteriores faculta a este cargo para actuar en nombre del Estado. Dicha plenipotencia suele expresar los actos para los que se extiende. 2. ¿El proceso de celebración del Tratado es conforme con el procedimiento previsto al efecto en el Derecho interno español? El procedimiento previsto en el Derecho español es el establecido por los artículos 93 y 94 de la Constitución española que determinan el control democrático que las Cortes ejercen sobre la actuación del Gobierno (art.6 de la Constitución) cuando éste actúa en el plano exterior obligando al Estado por medio de un Tratado. En este caso particular, el Consejo de Ministros autorizó al Ministro de Asuntos Exteriores a ratificar el Tratado en nombre de España y ordenó que, posteriormente, se comunicase a las Cortes la celebración del mismo. La elección de este procedimiento (del artículo 94.2 de la Constitución) no es conforme a la normativa española ya que el contenido del Tratado, entre otros extremos, contempla “un sistema de créditos preferentes” que, como se puede deducir del texto, implica consecuencias para la Hacienda Pública del Estado. Está afectación de la Hacienda Pública requiere que, conforme al artículo 94.1, d) de la Constitución, sean consultadas previamente las Cortes generales. Por tanto, el
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procedimiento seguido para la manifestación del consentimiento es contrario al mandato de la Constitución y podría ser objeto de un recurso de inconstitucionalidad que conllevaría la declaración de inconstitucionalidad (inconstitucionalidad extrínseca o externa) por parte del Tribunal Constitucional. Dudas frecuentes comentadas en el foro: - Manifestación del Consentimiento: La Cortes Generales no ratifican el Tratado sino que autorizan la prestación del Consentimiento por parte del Gobierno del España que es el último responsable de las actuaciones en política exterior. En este caso particular, el Consejo de Ministros autoriza al Ministro de Asuntos exteriores a “ratificar el Tratado en nombre de España” por lo que dicha ratificación implica la prestación del consentimiento. - Actuación del Consejo de Estado: el dictamen del Consejo de Estado no tiene vinculante puesto que es un órgano consultivo de la Administración del Estado al cual puede acudir el Gobierno en el caso de que tenga dudas sobre el procedimiento a seguir. En los supuestos en los que se produzca una errónea elección del procedimiento a seguir (como en el caso que nos ocupa) la responsabilidad no sería de Las Cortes sino del Gobierno que es el último responsable de las actuaciones. 3. ¿Se aprecia en los hechos descritos alguna causa de nulidad del Tratado? Las causas de nulidad de los Tratados internacionales vienen determinadas por el Convenio de Viena sobre Derecho de Tratados (art. 46 a 53) que establece los supuestos que pueden dar lugar a la nulidad relativa o absoluta de los Tratados celebrados. En el caso que nos ocupa, se observa una causa de nulidad relativa por haberse manifestado el consentimiento en violación manifiesta de una norma de importancia fundamental del Derecho interno relativa a la competencia para celebrar Tratados (art.46). La norma fundamental relativa a la competencia para celebrar Tratados es el artículo 94 de la Constitución que ha sido vulnerado por seguir el procedimiento del 94.2 en lugar del 94.1 obligatorio para los acuerdos que impliquen consecuencias para la Hacienda Pública. Por tanto, se trata de un supuesto de nulidad relativa en el que la causa de nulidad podría ser subsanada y el acuerdo podría ser convalidado por un acuerdo expreso entre las partes o por un comportamiento tal que equivalga a una aquiescencia. En este caso, si se declarara la inconstitucionalidad por parte del Tribunal Constitucional, el vicio del consentimiento podría subsanarse iniciando de nuevo el procedimiento previsto en el artículo 94.1 para este tipo de Tratados. Por último, conviene indicar que esta causa de nulidad relativa sólo puede ser alegada por el Estado que incurre en el vicio del consentimiento (en este caso España) y que la violación de la normativa interna debe ser manifiesta y debe afectar a una norma de importancia fundamental (lo cual evidencia la necesidad de que el Tribunal Constitucional declare la inconstitucionalidad del procedimientos). Dudas frecuentes comentadas en el foro: - Inconstitucionalidad y nulidad: el Tribunal Constitucional no declara la nulidad del Tratado sino la inconstitucionalidad del mismo dentro del ordenamiento
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jurídico español. Para que se pueda invocar la nulidad del Tratado es necesario que, como condición previa, se haya declarado la inconstitucionalidad del mismo pero esa declaración no supone, por sí misma, la nulidad del Tratado. Es decir, los planos interno (inconstitucionalidad) y externo (nulidad) operan se forma separada por lo que el Tratado, en virtud del principio de pacta sunt servanda, deberá cumplirse hasta que en el plano internacional se declare la nulidad el mismo.
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DERECHO DE LOS TRATADOS Supuesto Con fecha de 16 de noviembre de 1999, el Consejo de Ministros adoptó un acuerdo por el que autoriza la negociación de un Tratado de cooperación y amistad con Chile y a tal fin autoriza al Ministro de Asuntos Exteriores a otorgar documento de plenos poderes a favor del Director General para América Latina. En marzo de 2000, el embajador de España en Chile firmó ad referéndum el Tratado, transmitiéndolo ál Ministerio de Asuntos Exteriores para su ulterior tramitación en España. Entre otros extremos, el Tratado contempla un sistema de concesión de créditos preferentes a favor de Chile, para lo que España se compromete a incluir las correspondientes partidas en los Presupuestos Generales del Estado. El 2 de mayo de 2000, el Consejo de Ministros, tras consulta al Consejo de Estado, autorizó al Ministro de Asuntos Exteriores a-ratificar el Tratado en nombre de España y ordenó al Secretario General Técnico de dicho Ministerio que, en virtud de lo previsto en el art. 94,2 de la Constitución Española, comunicase a las Cortes Generales la celebración del Tratado tan pronto como se hubiese producido la ratificación. Cuestiones Responda de forma razonada a las siguientes preguntas: l.-¿Son competentes los órganos que han participado en cada una de las fases de celebración del Tratado? 2.-¿El proceso de celebración del Tratado es conforme con el procedimiento previsto al efecto en el derecho interno español? 3.-¿Se aprecia en los hechos descritos alguna causa de nulidad del Tratado? Soluciones 1. ¿Son competentes los órganos que han participado en cada una de las fases de celebración del Tratado? (páginas 179-180 libro de texto) Para responder a esta pregunta es necesario tener en cuenta la normativa internacional (Convenio de Viena sobre Derecho de Tratados) y española (Decreto 801/1972) relativa a la competencia de los órganos del Estado para participar en la celebración de Tratados. En el caso práctico que nos ocupa participan el Director General para América Latina y el Embajador de España en Chile. El primero de ellos actúa con documento de pleno poderes otorgado por el Ministro de Asuntos Exteriores por lo que es competente para representar al Estado durante la negociación (art.3-4, Decreto 801/1972). El Embajador de España en Chile acude a la firma del tratado sin otorgamiento previo de plenipotencia y lo firma ad referéndum transmitiendo después lo actuado “al Ministerio de Asuntos Exteriores para su ulterior tramitación en España”. Esta actuación del Embajador también es conforme a Derecho puesto que tanto la normativa internacional como española facultan al Embajador para adoptar el texto del Tratado con el Estado ante el que se encuentren acreditados (art. 7
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Convenio de Viena; art. 5 Decreto 801/1972). El Tratado se firma con Chile que es el Estado frente al cual está acreditado el Embajador por lo que se está siendo respetuoso con la norma. En este caso particular, la firma supone una autenticación del texto ad referéndum lo cual es una práctica habitual en los Tratados firmados por España y requiere la posterior convalidación de la firma por parte del Consejo de Ministros (art. 14 Decreto 801/1972). Dudas frecuentes comentadas en el foro: Actuación del Consejo de Ministros y del Ministro de Asuntos Exteriores: El Consejo de Ministros está informado en todo momento del desarrollo de las negociaciones e, incluso, da el visto bueno a las negociaciones y autoriza al Ministro para otorgar plenos poderes. En principio, conforme al Derecho internacional, podría pensarse que el Ministro es competente, por su propio cargo, para otorgar los plenos poderes aún sin necesidad de la autorización del * Consejo de Ministros. Sin embargo, en un Estado Democrático de Derecho como España es práctica habitual establecer estos mecanismos complementarios de autorizaciones internas para reforzar la legalidad de las actuaciones y garantizar la información del Consejo de Ministros que, actuando como el Gobierno del Estado, es el último responsable de las actuaciones en el ámbito de la política exterior (art. 97 Constitución Española). Con este objetivo, el artículo 9 del Decreto 801/1972 establece la necesidad de recabar dicha autorización por parte del Ministro de Asuntos Exteriores. Actuación del Director General para América Latina: Tal como se ha comentado en la respuesta, la plenipotencia otorgada por el Ministro de Asuntos Exteriores faculta a este cargo para actuar en nombre del Estado. Dicha plenipotencia suele expresar los actos para los que se extiende. 2. El proceso de celebración del Tratado es conforme con el procedimiento previsto al efecto en el Derecho interno español? {páginas 185-189 y 249-250 del libro de texto) El procedimiento previsto en el Derecho español es el establecido por los artículos 93 y 94 de la Constitución española que determinan el control democrático que las Cortes ejercen sobre la actuación del Gobierno (art.6 de la Constitución) cuando éste actúa en el plano exterior obligando al Estado por medio de un Tratado. En este caso particular, el Consejo de Ministros autorizó al Ministro de Asuntos Exteriores a ratificar el Tratado en nombre de España y ordenó que, posteriormente, se comunicase a las Cortes la celebración del mismo. La elección de este procedimiento (del artículo 94.2 de la Constitución) no es conforme a la normativa española ya que el contenido del Tratado, entre otros extremos, contempla "un sistema de créditos preferentes" que, como se puede deducir del texto, implica consecuencias para la Hacienda Pública del Estado. Está afectación de la Hacienda Pública requiere que, conforme al artículo 94.1, d) de la Constitución, sean consultadas previamente las Cortes generales. Por tanto, el procedimiento seguido para la manifestación del consentimiento es contrario al mandato de la Constitución y podría ser objeto de un recurso de inconstitucionalidad que conllevaría la declaración de inconstitucionalidad (inconstitucionalidad extrínseca o externa) por parte del Tribunal Constitucional. Dudas frecuentes comentadas en el foro:
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Manifestación del Consentimiento: La Cortes Generales no ratifican el Tratado sino que autorizan la prestación del Consentimiento por parte del Gobierno del España que es el último responsable de las actuaciones en política exterior. En este caso particular, el Consejo de Ministros autoriza al Ministro de Asuntos exteriores a "ratificar el Tratado en nombre de España" por lo que dicha ratificación implica la prestación del consentimiento. Actuación del Consejo de Estado: el dictamen del Consejo de Estado no tiene vinculante (pag. 189 libro de texto) puesto que es un órgano consultivo de la Administración del Estado al cual puede acudir el Gobierno en el caso de que tenga dudas sobre el procedimiento a seguir. En los supuestos en los que se produzca una errónea elección del procedimiento a seguir (como en el caso que nos ocupa) la responsabilidad no sería de Las Cortes sino del Gobierno que es el último responsable de las actuaciones. 3. ¿Se aprecia en los hechos descritos alguna causa de nulidad del Tratado? (páginas 214-216 del libro de texto) Las causas de nulidad de los Tratados internacionales vienen determinadas por el Convenio de Viena sobre Derecho de Tratados (art. 46 a 53) que establece los supuestos que pueden dar lugar a la nulidad relativa o absoluta de los Tratados celebrados. En el caso que nos ocupa, se observa una causa de nulidad relativa por haberse manifestado el consentimiento en violación manifiesta de una norma de importancia fundamental del Derecho interno relativa a la competencia para celebrar Tratados (art.46). La norma fundamental relativa a la competencia para celebrar Tratados es el artículo 94 de la Constitución que ha sido vulnerado por seguir el procedimiento del 94.2 en lugar del 94.1 obligatorio para los acuerdos que impliquen consecuencias para la Hacienda Pública. Por tanto, se trata de un supuesto de nulidad relativa en el que la causa de nulidad podría ser subsanada y el acuerdo podría ser convalidado por un acuerdo expreso entre las partes o por un comportamiento tal que equivalga a una aquiescencia. En este caso, si se declarara la inconstitucionalidad por parte, del Tribunal Constitucional, el vicio del consentimiento podría subsanarse» iniciando de nuevo el procedimiento previsto en el artículo 94.1 para este tipo de Tratados. Por último, conviene indicar que esta causa de nulidad relativa sólo puede ser alegada por el Estado que incurre en el vicio del consentimiento (en este caso España) y que la violación de la normativa interna debe ser manifiesta y debe afectar a una norma de importancia fundamental (lo cual evidencia la necesidad de que el Tribunal Constitucional declare la inconstitucionalidad del procedimientos). Dudas frecuentes comentadas en el foro: Inconstitucionalidad y nulidad: el Tribunal Constitucional no declara la nulidad del Tratado sino la inconstitucionalidad del mismo dentro del ordenamiento jurídico español. Para que se pueda invocar la nulidad del Tratado es necesario que, como condición previa, se haya declarado la inconstitucionalidad del mismo pero esa declaración no supone, por sí misma, la nulidad del Tratado. Es decir, los planos interno (inconstitucionalidad) y externo (nulidad) operan se forma separada por lo que el Tratado, en virtud del principio de pacta sunt servanda, deberá cumplirse hasta que en el plano internacional se declare la nulidad el mismo.
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DERECHO DEL MAR Supuesto En septiembre de 1.995 un barco de pesca de bandera panameña es avistado por un buque guardacostas francés a 120 millas de la costa francesa. Observando la posición del barco y las actividades que estaba realizando la tripulación,* los guardacostas tuvieron indicios razonables de que el barco estaba faenando en dichas aguas. Los guardacostas procedieron entonces a comprobar la matrícula del barco en las correspondientes bases de datos y constataron que carecía de las licencias pertinentes exigidas por la legislación francesa para poder faenar en dichas aguas. Una vez comprobada dicha irregularidad, el buque guardacostas le dio aviso a la debida distancia y le solicitó subir a bordo para proceder a una inspección. Sin contestar a dicha petición, la embarcación panameña levó anclas e inició su salida de la zona con dirección hacia aguas internacionales. Los guardacostas le dieron el alto y, ante la falta de respuesta, iniciaron la persecución. Antes de que alcanzaran el Alta mar, el buque guardacostas hizo uso de la fuerza y realizó un disparo que no alcanzó al buque panameño. Ambos buques alcanzaron el Alta mar y la persecución continuó. Cuestiones 1.- En el caso de que el barco panameño estuviera faenando ¿Habría incumplido alguna norma de Derecho Internacional? 2.- ¿Tienen los guardacostas franceses competencia para inspeccionar el buque y ordenar el alto? 3.- ¿Respeta la persecución las normas de Derecho Internacional? Soluciones En este supuesto práctico, se plantean tres cuestiones fundamentales, en función de las tres situaciones que se describen; en primer lugar, se ha de juzgar si el buque está realizando actividad lícita o no; en segundo lugar, se impone conocer si la actividad de los guardacostas, guardianes de la licitud de las actividades en la zonas, es correcta, y finalmente, si la segunda actuación de los guardacostas franceses -es decir, el inicio de una presesión ante la negativa a recibir una inspección- es conforme a lo regulado en las normas internacionales en la materia. Para responder a este supuesto práctico es necesario aplicar las normas contenidas en la Convención de Naciones sobre Derecho del Mar, de 1982 (Convención de Jamaica). 1. En el caso de que el barco panameño estuviera faenando, ¿habría incumplido alguna norma de Derecho Internacional? (páginas 523-529 libro de texto) Este barco se encuentra, tal como describe el supuesto, a 120 millas de la costa francesa, con lo cual, hay que aplicar las disposiciones relativas a la Zona Económica Exclusiva, y analizar los derechos y obligaciones tanto del Estado ribereño como de los terceros Estado en este ámbito marino. Corresponden al Estado ribereño, a tenor del artículo 56,"...derechos de soberanía para los fines de exploración y explotación, conservación y administración de los recursos naturales, tanto vivos como no vivos, de las aguas suprayacentes al lecho
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y del lecho y el subsuelo del mar ..." Es éste, pues, quien regulará lo referente a la pesca y para que un buque de un tercer Estado pueda faenar en esta agua, se requiere un previo acuerdo con el Estado ribereño, y por supuesto, que se respeten las leyes y reglamentos al efecto del Estado ribereño. En este supuesto, no consta que disponga el barco de licencia alguna, hecho además contrastado en las correspondientes bases de datos., por ello el barco panameño sí habría incurrido en una conducta contraria a lo dispuesto en la Convención de Jamaica. 2. ¿Tienen los guardacostas franceses competencia buque y ordenar el alto? (páginas 525-526 libro de texto)
para inspeccionar el
Los derechos del Estado ribereño sobre la exploración y explotación de los recursos vivos y no vivos de la Zona Económica Exclusiva tienen como corolario, y para su adecuado ejercicio, otros derechos, en concreto, la reglamentación de las cuestiones relativas a la pesca en la Zona Económica y a la persecución de infracciones que en la misma pudieran producirse, lo que constituye el supuesto que nos ocupa. En efecto, el artículo 73 de la Convención dispone que el Estado ribereño pueda adoptar las medidas necesarias, "...incluidas la visita, inspección, el apresamiento y la iniciación de procedimientos judiciales.." para garantizar el cumplimiento de sus leyes y reglamentos. En este supuesto se ha intentado, aunque si éxito, proceder a una inspección, a la cual tenían derecho las autoridades francesas debido a que no solamente, además, había sospecha, sino previa constatación, de la carencia de licencias del barco panameño. Por ello se cumpliría el objetivo de que dicha inspección, y el alto para que el barco se detuviera y pudieran proceder a la misma, serían realizados para garantizar el cumplimiento de las leyes y reglamentos del Estado ribereño. 3. ¿Respeta la persecución las normas de Derecho Internacional? (páginas 543-544 libro de texto) Para llegar a la conclusión si la persecución reúne los requisitos exigidos por el Derecho Internacional, es necesario analizar las condiciones, cumulativas, contempladas en el artículo 111, que sistemáticamente está incluido no entre las normas relativas a la Zona Económica Exclusiva, sino entre las referentes al Alta Mar. En primer lugar, a tenor de dicha disposición, la persecución ha de comenzar en las aguas interiores, aguas archipelágicas, mar territorial, zona contigua y, desde la Convención de 1982, también puede comenzar desde la Plataforma Continental o la Zona Económica Exclusiva, con lo cual, se cumpliría esta condición, ya que la persecución ha comenzado en esa área. Además, aun cuando en Convenios anteriores no se contemplara la posibilidad de comenzar la persecución en dicha zona, este supuesto se desarrolla en 1995, con lo cual, la Convención ya está en vigor, y es éste el régimen que hay que aplicar. La persecución ha de realizarse “...por barcos afectos a un servicio público y especialmente autorizados para ello..”, requisito que también se cumpliría.
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Asimismo, ha de comenzar después de dar una señal visual o auditiva, que sí se realiza al indicar expresamente que se le dio el alto, aun cuando el buque hizo caso omiso. Por otro lado, no consta que la persecución se haya interrumpido desde que se comenzó en la Zona Económica Exclusiva, con lo cual puede, como así se hizo, continuar en Alta Mar. Esta persecución ha de cesar cuando se haya entrado en el Mar territorial de su Estado o de otro, extremo que no figura en el caso pero que hay que tener en cuenta a la hora de analizar supuestos referentes a persecuciones. El ribereño puede adoptar las medidas necesarias para garantizar el cumplimiento de sus normas, pero ello no incluye, evidentemente, el uso de la fuerza, con lo cual no se cumplirían las normas de Derecho internacional. CUESTIÓN COMENTADA EN EL FORO -Uso de la fuerza en la Zona Económica Exclusiva: las medidas que pueden adoptar los Estados ribereños, reconocidas en la Convención, excluyen en cualquier caso el uso de la fuerza. En este supuesto, por otro lado, y ante cualquier duda, se recoge específicamente la expresión “..el buque guardacostas hizo uso de la fuerza y realizó un disparo....” , aun cuando no alcanzara al buque.
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DERECHO DEL MAR Supuesto El 4 de diciembre de 1997, un barco estadounidense se hallaba fondeando a 125 millas de las costas portuguesas. Conforme a la declaración del capitán, el barco se hallaba tomando muestras de plantas acuáticas, situadas en el subsuelo' de dicha zona, con el fin de desarrollar nuevos tipos de medicamentos. Una patrullera portuguesa avistó dicho barco y procedió a realizar una inspección del mismo con el fin de determinar si efectivamente estaban llevando a cabo tareas de investigación o si, por el contrario, estaban pescando. Tras la inspección, hallaron en el barco estadounidense no sólo muestras de plantas marinas, sino también varias toneladas de pescado, sin que en ningún momento constara que el mencionado barco tuviera las autorizaciones correspondientes del Estado portugués. Cuestiones Conteste de forma razonada alas siguientes preguntas: 1 .-¿El barco estadounidense habría vulnerado las normas de Derecho internacional del mar correspondientes a la Zona Económica Exclusiva? 2.-¿Habría vulnerado asimismo las normas relativas a la plataforma continental? 3.-En todo caso, ¿sería competente la patrullera portuguesa para realizar la mencionada inspección? Soluciones 1. ¿El barco estadounidense habría vulnerado las hormas de Derecho Internacional del mar correspondientes a la Zona Económica Exclusiva? A la luz de los datos aportados en el supuesto de hecho, parece evidente que el barco estadounidense se encuentra en la ZEE portuguesa, ya que está a 125 millas marinas. Para determinar sí dicho barco está incurriendo en la vulneración de alguna norma de Derecho internacional respecto de esta zona, debemos analizar tres conductas: por una parte, la presencia de un barco con pabellón extranjero en aguas de jurisdicción portuguesa; en segundo lugar, la extracción de plantas marinas y, en tercer lugar, la captura de pesca. Por lo que se refiere a la primera de tas conductas, debemos subrayar que el hecho de que el barco estadounidense se encuentre en la ZEE de Portugal no constituye, en sí mismo, ningún ilícito internacional. En efecto, el artículo 58 de la Convención de Montego Bay establece que “en la zona económica exclusiva, todos los Estados, sean ribereños o sin litoral, gozan, con sujeción a las disposiciones pertinentes de esta Convención, de las libertades de navegación y sobrevuelo”. Por tato, el mero hecho de encontrarse en la ZEE, no constituye, como señalábamos, violación alguna del Derecho Internacional. Cosa distinta es el tema de la toma de muestras de plantas y la captura de pescado en la zona.
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El capitán del barco declara que se encuentra en ese lugar para tomar muestras de plantas con fines de investigación médica. A la luz del artículo 56 de la convención. El Estado ribereño, en este caso Portugal, posee derechos de soberanía para “los fines de exploración y explotación, conservación y administración de los recursos naturales, tanto vivos como no vivos, de las aguas suprayacentes al lecho y del lecho y el subsuelo del mar” (párrafo 1 a)); asimismo, ejerce poderes jurisdiccionales respecto de la "la investigación científica marina" (párrafo 1 b) ¡i)). Ello implica que, par la realización de cualquier actividad de investigación, el barco norteamericano debería respetar la legislación interna de Portugal. Así pues, en caso de que dicha legislación prevea la necesidad de recabar autorización para realizar estas actividades, debería hacerlo. Por otra parte, en lo relativo a la captura de recursos vivos, a la luz tanto del artículo 56, como de los artículos 61 y siguientes, el Estado ribereño, que es quien posee los derechos de explotación de tales recursos, es quien establece las condiciones en que los terceros Estados pueden proceder a capturar pescado. Así pues si, como parece derivarse del texto, el barco norteamericano debería poseer una autorización administrativa que no posee para proceder a dichas capturas, estaría incurriendo en violación de la normativa internacional relativa a la ZEE. 2. ¿Habría vulnerado asimismo las normas relativas a la plataforma continental? Dado que el barco, en principio se encuentra recogiendo plantas a 125 millas de la costa portuguesa, también se encontraría sobre la PC de este Estado. En el caso de esta zona, los derechos del Estado ribereño son soberanos, lo que implica que cualquier actividad realizada por un tercero debe contar con el expreso consentimiento del ribereño. Así pues, en este caso concreto, si finalmente se demostrara que el barco norteamericano estaba recogiendo plantas sin que existiera una autorización expresa por parte de Portugal, estaría incumpliendo una norma de Derecho Internacional (vid. en especial el artículo 77). 3. En todo caso, ¿sería competente la patrullera portuguesa para realizar la mencionada inspección? Sí sería competente y así lo establece de forma expresa la Convención que, por lo que se refiere a la ZEE, en su artículo 73 prevé que "el Estado ribereño, en el ejercicio de sus derechos de soberanía para la exploración, explotación, conservación y administración de los recursos vivos de la zona económica exclusiva, podrá tomar las medidas que sean necesarias para garantizar el cumplimiento de las leyes y reglamentos dictados de conformidad con esta Convención, incluidas la visita, la inspección, el apresamiento y la iniciación de procedimientos judiciales". ALGUNAS ACLARACIONES: Plataforma Continental: Si bien es cierto que la regla general respecto de la anchura de la PC es la de las 200 millas marinas desde la línea de base, lo cierto es que, a la luz del artículo 76 algunos Estados pueden explotar los recursos que se encuentren a mayor distancia. Así pues, podemos hablar de dos tipos de plataforma continental: -
La PC normal, cuya anchura máxima es de 200 millas marinas.
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La PC amplia, cuya anchura máxima es de 350 millas marinas. Sólo podrán beneficiarse de este segundo tipo aquellos Estados cuya plataforma
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geológica sea mayor de las 200 millas marinas estipulada como regla general. En cualquier caso, aquellos Estados que se beneficien de esta opción, están sometidos a un régimen especial en lo que se refiere a la explotación de los recursos que se encuentren más allá de las 200 millas,
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DERECHOS DEL MAR Supuesto En septiembre del año 2000 un buque carguero de gran tonelaje es avistado por la Guardia Civil a 18 millas de las costas de Galicia. El buque tiene bandera de la Federación Rusa. El comandante del barco solicita a las autoridades españolas acceder al puerto de El Ferrol para repostar. Una vez dentro del mar territorial y antes de acceder a puerto, las autoridades españolas analizan los permisos del barco y comprueban que transporta una carga de material radiactivo altamente contaminante. A través del estudio de la documentación del barco las autoridades españolas constatan que algunos permisos y seguros del barco no cumple la reglamentación internacional relativa al transporte de material radiactivo y otras materias peligrosas. Por ese motivo la autoridades españolas niegan la entrada al puerto y la patrullera de la Guardia Civil solicita al comandante que abandone el espacio del mar territorial español en dirección al Alta Mar. Cumpliendo las ordenes de la Guardia Civil, el comandante corrige el rumbo pero se detiene a 20 milla de la costa y comunica que va a efectuar una parada para reparar una avería en el caso del buque. Las autoridades españolas vuelven a ponerse en contacto con el buque solicitando subir a bordo para realizar una inspección. El comandante se niega a recibir la visita de las autoridades españolas y en ese momento pone rumbo al Alta Mar con los motores a toda máquina. La patrullera española inicia la persecución del carguero ruso mientras continua solicitando la visita por radio, a lo que el comandante no vuelve a responder. Ante la falta de respuesta por parte del capitán del barco, la patrullera española continúa la persecución del barco que se dirige a Alta Mar. Cuestiones 1. ¿Es conforme a derecho la actuación de las autoridades españolas denegando al barco la entrada a puerto? 2. ¿Obliga el Derecho Internacional al comandante del barco recibir la visita de las autoridades españolas?. 3. ¿Respeta el Derecho Internacional la persecución que realiza la patrullera española? ¿Podría continuar la persecución si el carguero alcanza el Alta Mar? Soluciones 1. ¿Es conforme a derecho la actuación de las autoridades españolas denegando al barco la entrada a puerto? Si, es conforme a Derecho, dado que todo ocurre en la zona contigua, que conforme a la Convención de 1982, es el espacio marítimo contiguo al mar territorial de un Estado donde éste puede tomar las medidas necesarias para prevenir y sancionar las infracciones de sus leyes y reglamentos aduaneros, fiscales, de inmigración o sanitarios que se cometan en su territorio o en su mar territorial (art. 33.1, 1 y b). La zona contigua no podrá extenderse más allá de 24
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millas marinas contadas desde las líneas de base a partir de las cuales se mide la anchura del mar territorial (art. 33.2). 2. ¿Obliga el Derecho Internacional al comandante del barco recibir la visita de las autoridades españolas? Evidentemente la labor de vigilancia y fiscalización incluye la actividad de inspección que las autoridades española ejercen. La negativa del comandante de carguero ruso a ser inspeccionado constituiría una acto reproble y punible administrativamente. 3. ¿Respeta el Derecho Internacional la persecución que realiza la patrullera española? ¿Podría continuar la persecución si el carguero alcanza el Alta Mar? La persecución de la patrullera española es legal ya que hay motivos fundados para creer que el buque extranjero ha cometido un ílicito o infracción de las leyes o reglamentos españoles. El derecho de persecución, hot pursuit, de un buque en alta mar se ha configurado tradicionalmente como una excepción al principio de jurisdicción exclusiva sobre un buque del Estado del pabellón en cuanto ha infringido las leyes y reglamentos de un Estado ribereño; en realidad constituye un verdadero derecho del Estado ribereño, como prolongación, fuera de un mar territorial, de un poder de coerción, cuyo origen y justificación jurídica se hallan en los derechos particulares de todo Estado ribereño sobre los espacios marítimos sometidos a su control. Con la sola ampliación del ámbito espacial donde se pueden infringir las leyes y reglamentos del Estado ribereño (aguas archipelágicas, zona económica exclusiva y plataforma continental). Los buques de guerra y aeronaves militares u otros buques o aeronaves que lleven signos claros y sean identificables como buques o aeronaves al servicio del gobierno y autorizados a tal fin podrán emprender la persecución de un buque extranjero cuando las autoridades competentes del Estado ribereño tengan motivos fundados para creer que ha cometido una infracción de las leyes o reglamentos de ese Estado. La persecución habrá de empezar mientras el buque extranjero o una de sus lanchas se encuentre un uno de los espacios marítimos del Estado ribereño y sólo podrá continuar a condición de no haberse interrumpido. El derecho de persecución cesará en el momento en que el buque perseguido entre en el mar territorial del Estado de su pabellón o en el de un tercer. No podrá darse comienzo a la persecución mientras no se haya emitido una señal visual o auditiva de detenerse desde una distancia que permita al buque extranjero verla u oírla. Cuando un buque sea detenido o apresado fuera del mar territorial en circunstancias que no justifiquen el ejercicio del derecho de persecución, se le resarcirá de todo perjuicio o daño que haya sufrido por dicha detención o apresamiento.
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DERECHOS DEL MAR Supuesto El 11 de octubre de 1990, un buque español que navegaba por el mar territorial de Francia, echó anclas a 10 millas de la costa, y permaneció allí durante cuatro días sin comunicar a las autoridades competentes acerca de los motivos de esa situación. El 15 de octubre un buque guardacostas francés se aproxima y les solicita por radio la identificación de la tripulación y los motivos del fondeo en la zona. Ante la falta de respuesta, la patrullera continúa aproximándose al barco y comunica por megafonía que se iba a proceder a la inspección del buque. En ese momento, el buque leva anclas y se dirige hacia alta mar. Las autoridades francesas iniciaron la persecución y le dieron orden de detenerse reiteradamente. Ante la negativa, y ya en alta mar, la patrullera francesa realizó varios disparos que alcanzaron el casco del buque. Cuestiones Conteste de forma razonada a las siguientes cuestiones: 1. A la luz de la Convención de Jamaica ¿se cumplen los requisitos para que pueda considerarse paso inocente el comportamiento seguido por el buque español? 2. ¿Se cumplen los requisitos para la persecución en caliente? ¿Se cumplirían si la persecución hubiese comenzado en la zona económica exclusiva? 3. ¿Es legítimo el uso de la fuerza por parte de la patrullera francesa? Soluciones 1. A la luz de la Convención de Jamaica ¿Se cumplen los requisitos para que pueda considerarse paso inocente el comportamiento seguido por el buque español? No considero que se cumplan los requisitos para que pueda considerarse inocente el comportamiento del buque español por los siguientes motivos: el paso inocente que debe ser rápido e ininterrumpido, si bien no obstante se permite el derecho a fondear por causas normales impuestas por la navegación o fuerza mayor; la actitud del buque español no parece que podamos incluirla en este último supuesto. 2. ¿Se cumplen los requisitos para la persecución en caliente? ¿Se cumplirían si la persecución hubiese comenzado en la zona económica exclusiva? El estado ribereño puede adoptar las medidas necesarias para ordenar la expulsión de su mar territorial si no se respeta el “derecho de paso inocente”, sin embargo al
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haber abandonado el buque español el mar territorial francés y no haber cometido alguna otra infracción no se cumplen los requisitos para continuar la persecución más allá del mar territorial por ese motivo. Si la persecución hubiese comenzado en la zona económica exclusiva, no procedería persecución alguna, en primer lugar porque para la persecución en caliente requiere que ésta sea continua e ininterrumpida, y de otra parte los terceros estados gozan de libertad de navegación en la zona económica exclusiva. 3. ¿Es legítimo el uso de la fuerza por parte de la patrullera francesa? Nunca es legítimo el uso de la fuerza de acuerdo a la Convención de 1982 sobre Derecho del Mar, ni con la Carta de Naciones Unidas.
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DERECHOS DEL MAR Supuesto Desde 1985, Argentina, Perú y Chile han aprobado sendas leyes nacionales que regulan la pesca en todas las aguas adyacentes a sus respectivas costas en el Océano Pacífico. En virtud de las mismas someten el ejercicio de dicha pesca a la obtención de una autorización previa de las autoridades nacionales y al pago de un canon de explotación. Los barcos que habitualmente faenan en dicha zona se han sometido con carácter general a estas normas internas. Sin embargo, algunos países de la nacionalidad de estos buques han presentado de forma reiterada protestas formales respecto de estas leyes. Dichas protestas han sido formuladas en especial por España, que ha reiterado de forma uniforme y continuada que la legislación en cuestión es contraria al Derecho Internacional vigente, que sólo permite establecer un sistema de autorización en las aguas incluidas dentro de las 200 millas marinas (Zona Económica Exclusiva), de conformidad con lo establecido en la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar en la que son partes tanto España como los países americanos arriba mencionados. El 15 de agosto de 2001 un barco de pesca español fondeado a 315 millas de la costa chilena fué interceptado por un buque de guerra de dicho país por fanear ilegalmente, al no estar en posesión de la autorización exigida por la legislación chilena. Tras ser conducido a puerto, su tripulación fué detenida y el patrón acusado de un delito contra la Hacienda Pública por no haber pagado la tasa exigida por la ley chilena. El barco ha sido temporalmente retenido por las autoridades chilenas para hacer frente a la responsabilidad pecuniaria en que pudieran incurrir el patrón y el resto de la tripulación. Cuestiones Responda de forma concreta y razonada a las siguientes preguntas: 1. A la luz de los hechos relatados, ¿la práctica enunciada habría dado lugar al nacimiento de una nueva norma internacional que obligue a España a aceptar la validez de la legislación chilena? ¿Se cumplen los requisitos exigidos a tal fin por el Derecho Internacional? 2. En su caso, ¿es relevante la práctica de los buques de pesca que habitualmente faenan en la zona para el nacimiento de dicha norma? ¿Cómo debe ser valorada jurídicamente la actuación reiterada de protesta de las autoridades españolas? 3. La Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, ¿prima sobre cualquier otra norma que pueda nacer entre España y Chile? Soluciones 1. A la luz de los hechos relatados, ¿la práctica enunciada habría dado lugar al nacimiento de una nueva norma internacional que obligue a España a aceptar la
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validez de la legislación chilena? ¿Se cumplen los requisitos exigidos a tal fin por el Derecho Internacional? Respecto de la primera pregunta, ha de identificarse si se cumplen los requisitos exigidos por el Derecho Internacional en relación con la formación de una nueva costumbre, en particular la concurrencia del elemento material (práctica reiterada) y del elemento espiritual (opinio iuris). En términos generales ambos elementos podrían concurrir en el relato de hechos, por lo que podría concluirse que la costumbre habría nacido con carácter general. Sin embargo, la pregunta se refiere también a la oponibilidad de dicha costumbre a España. A este respecto ha de tenerse en cuenta que para ello sería preciso que España no se hubiese opuesto a la misma en el proceso de formación de la costumbre, a través de manifestaciones expresas. Este requisito no se ha cumplido, por lo que la costumbre internacional no sería exigible a España. Nos encontramos así ante el supuesto típico de una costumbre internacional general que se ha formado correctamente y que obliga – en general- a cualquier Estado, con independencia de que no pueda ser exigida a un Estado que expresamente se ha opuesto a la misma en el proceso de formación (objetor persistente 2. En su caso, ¿es relevante la práctica de los buques de pesca que habitualmente faenan en la zona para el nacimiento de dicha norma? ¿Cómo debe ser valorada jurídicamente la actuación reiterada de protesta de las autoridades españolas? Por lo que se refiere a la práctica de los buques de pesca de los Estados terceros, ha de destacarse que la misma no es relevante, ya que se trata de actos de los particulares que no representan al Estado y los mismos no son –por definiciónválidos para constituir una práctica susceptible de generar una costumbre internacional. Por lo que se refiere a la calificación jurídica de la reiterada protesta de las autoridades españolas, la misma ha de calificarse como de “objeción persistente” y, por tanto, constituye una fórmula válida para impedir que la costumbre internacional llegue a ser obligatoria para España después de su formación y entrada en vigor. 3. La Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, ¿prima sobre cualquier otra norma que pueda nacer entre España y Chile? Respecto de la tercera pregunta, han de aplicarse las reglas generales de prelación normativa propias del Derecho Internacional. El primer criterio de prelación es el de especialidad y, por tanto, primará la norma más especial, sea la Convención o no. Como regla, si la nueva norma que nace es una costumbre internacional primará siempre la Convención; si es otro tratado habrá que estar a la aplicación de la regla de la especialidad (en general un tratado bilateral refleja mayor especialidad que un tratado multilateral), así como a las disposiciones específicas que puedan incluirse en el segundo en relación con su posible compatibilidad con la Convención de las Naciones Unidas. En segundo lugar, en caso de que se trate
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de una posible colisión entre la Convención y otro tratado habrá de tenerse en cuenta igualmente el criterio de la temporalidad, a fin de determinar si el tratado posterior ha abrogado (total o parcialmente) al tratado anterior.
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ACTOS DE ESTADO CONTRA CIUDADANOS EXTRANJEROS Supuesto En 1999 un grupo de turistas de nacionalidad española llegó a Marruecos para realizar una visita a dicho país. Durante su estancia en El Cairo, el grupo se alojó en el hotel Le Meridien Heliopolis. Un matrimonio francés, que se encontraba de vacaciones en el mismo hotel en esos días, denunció la sustracción de 600 euros y varias joyas que tenían en la habitación. Tras el registro de las habitaciones del establecimiento hostelero, los agentes de la policía marroquí detuvieron al Sr. Rodríguez, uno de los componentes de grupo de turistas de nacionalidad española, como sospechoso de un delito de robo. Tras la puesta en libertad sin cargos al cabo de tres meses, estimando su detención arbitraria e ilegal, el ciudadano español decidió acudir a los tribunales marroquíes en solicitud, de acuerdo con la legislación local, de una indemnización. Pasados cinco años sin obtener respuesta pese a sus continuas reclamaciones, el Sr. Rodríguez, solicitó a España que ejerciera la protección diplomática. Cuestiones 1.- ¿Qué hecho ilícito internacional daría pié a la protección diplomática? 2.- A fa luz del Derecho Internacional, ¿existe el deber por parte del Estado español de ejercer la protección diplomática a favor de su nacional? 3.- ¿Se cumplen los requisitos para que España pueda ejercer válidamente la protección diplomática que le es solicitada? Soluciones 1.- ¿Qué hecho ilícito internacional daría pié a la protección diplomática? Tengamos presente unas breves nociones en relación con el asunto que nos ocupa. La protección diplomática es la invocación por un Estado de la responsabilidad de otro Estado por el perjuicio causado por un hecho internacionalmente ilícito a una persona natural o jurídica que es nacional del primer Estado (art. 1 del proyecto de Convenio sobre protección diplomática) Uno de los principios primeros asentados por la doctrina y jurisprudencia internacional y afirmado expresamente por el Tribunal Permanente de Justicia Internacional en su primera sentencia es que "el incumplimiento de una obligación internacional produce la obligación de reparar". Para que exista responsabilidad internacional por parte de un Estado y se genere la obligación de reparar, es necesario que se produzca un hecho internacionalmente ilícito. Este principio, aseverado asimismo de manera frecuente tanto por la jurisprudencia internacional tanto en sentencias arbitrales como en decisiones del Tribunal Permanente de Justicia Internacional y en el actual Tribunal Internacional de Justicia, se recoge en el proyecto de Convenio adoptado por la CDI sobre la responsabilidad del Estado por hechos internacionalmente ilícitos: “Todo hecho internacionalmente ilícito del Estado genera su responsabilidad internacional”. La consideración de hecho ilícito internacional requiere la existencia de un comportamiento, de acción
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o de omisión, atribuible al Estado, constitutivo de una violación de una obligación internacional, (art. 2 del proyecto de Convenio sobre la responsabilidad del Estado por hechos internacionalmente ilícitos) Cuestión esencial es, por tanto, la atribución al Estado del hecho internacionalmente ilícito. Por regla general, así se confirma por la jurisprudencia, se atribuyen al Estado las conductas de sus órganos o agentes, cualquiera que sea su posición, cuando actúen de manera oficial. Es indiferente la naturaleza de las funciones ejercidas y es posible la actuación concurrente de órganos de distinta naturaleza. El comportamiento atribuible debe constituir una violación de una obligación internacional. Es indiferente el origen de la obligación infringida; puede proceder de una regla consuetudinaria, convencional o cualquier otra fuente, siempre que esté en vigor. Aplicando estos conceptos al caso concreto, la primera cuestión será establecer si ha existido o no, violación de una obligación internacional. Podemos apreciar en el supuesto presentado dos situaciones que pudieran ser consideradas constitutivas de un hecho ilícito internacional que daría lugar a la responsabilidad del Estado y permitiría la protección diplomática. En primer lugar, la detención arbitraria e ilegal que las autoridades marroquíes han realizado sobre un nacional español. Este hecho constituye una infracción de las reglas que el Derecho internacional establece referidas al trato de los Estados respecto de los extranjeros en su territorio. Estas reglas, independientemente de tratados particulares o convenciones generales como el Pacto Internacional de Derechos civiles y políticos de 1966 (ratificado por Marruecos) -datos que no tienen por qué conocerse si no han sido suministrados-, están contenidas en el mínimo estándar exigido a los Estados por el Derecho internacional general. Así lo confirma la doctrina y la jurisprudencia internacional. Entre esas reglas figura el derecho del extranjero a no ser detenido arbitrariamente y a que se proceda a una investigación en tiempo razonable, con audiencia del interesado. Por tanto se ha producido la violación de una obligación internacional. En segundo lugar, toda persona detenida arbitrariamente tiene derecho a obtener la reparación adecuada. Esto es lo que el Sr. Rodríguez solicitó a los tribunales marroquíes, ya que, según los datos, el sistema jurídico del país lo regulaba. La ausencia de respuesta del órgano judicial durante más de cinco años, puede calificarse también de violación de una obligación internacional, que, además, como diremos más adelante, produce consecuencias a los efectos del ejercicio de la protección diplomática. Al igual que en el hecho anterior, entre las exigencias establecidas por el Derecho internacional general (independientemente de tratados como el Pacto de los Derechos civiles y políticos de 1966) se encuentra la obligación del Estado de garantizar el libre acceso a sus tribunales y el derecho a un proceso equitativo en un plazo razonable. Tanto la doctrina como la jurisprudencia internacional, han considerado a la denegación de justicia uno de los supuestos más antiguos e indiscutibles que comprometen la responsabilidad internacional de los Estados. La noción de denegación de justicia comprende no solamente la negativa de las autoridades judiciales a ejercer sus funciones sino también los retrasos excesivos e injustificables en el pronunciamiento de sus decisiones, como en este caso. Nos encontramos, pues, ante unos comportamientos que pueden calificarse como violación de obligaciones internacionales.
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El segundo elemento a tener en cuenta será si esas violaciones pueden ser atribuidas al Estado, en este caso, a Marruecos. La acción primera ha sido realizada por los agentes de autoridad marroquí en el ejercicio de sus funciones. La omisión segunda se debe a los tribunales marroquíes. Dado que el comportamiento de todo órgano o agente del Estado se considera un hecho del Estado y da lugar a la responsabilidad internacional de éste, podemos considerar que los hechos constitutivos de violación de obligaciones internacionales son atribuibles al Estado marroquí. En conclusión, la comisión de ambos hechos ilícitos internacionales atribuibles al Estado marroquí: la detención arbitraria e ilegal y la denegación de justicia, permitiría al Estado español, en principio, ejercer el derecho a la protección diplomática. 2º A la luz del DI, ¿existe el deber por parte del Estado español de ejercer la protección diplomática a favor de su nacional? (Págs. 897-901 del libro de texto) De nuevo, recordemos brevemente los conceptos básicos en esta materia. El ejercicio de la protección diplomática es un derecho que tiene todo Estado a proteger a sus nacionales lesionados por actos contrarios al Derecho internacional. El Estado, al llevarla a cabo, ejercita un derecho propio y no del nacional, es el derecho que tiene a hacer respetar el Derecho internacional en las personas de sus súbditos. Esta fórmula fue acuñada ya por los tribunales internacionales de arbitraje del S. XIX y luego adoptada y constantemente afirmada por el Tribunal permanente y él actual Tribunal Internacional de Justicia. El ciudadano puede solicitar a su Estado que ejerza la protección diplomática, pero el Estado puede decidir discrecionalmente, puesto que se trata de un derecho propio, si decide realizarla o no, incluso puede renunciar a su ejercicio una vez iniciada. Ahora bien, los Estados que se precian se preocupan cada vez más de la protección de sus nacionales en el extranjero cuando son víctimas de violaciones de sus derechos. Por otra parte, los sistemas jurídicos internos pueden regular e imponer al Estado la obligación de proteger a sus nacionales mediante el ejercicio de la protección diplomática, pero en esos casos serían los derechos internos y no el internacional quienes lo exigirían. Por tanto en el supuesto del caso, desde el punto de vista del Derecho internacional no existe deber jurídico internacional por parte del Estado español. El ejercicio de la protección diplomática es de su competencia discrecional, aunque el Estado debería procurar la defensa de sus nacionales. En cuanto al Derecho interno español, no se ha establecido regulación alguna al respecto. Así pues, desde la normativa estricta tampoco existiría ese deber jurídico. Pero la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha abierto una vía, basada en el art. 106,2 de la Constitución española, que permitiría el derecho a indemnización por parte del particular que ha visto lesionados sus derechos por la actuación (en este caso inacción) de los poderes públicos. En su virtud, podría reclamar a la administración española una indemnización por la lesión de sus derechos. 3º ¿Se cumplen los requisitos para que España pueda ejercer válidamente la protección diplomática que le es solicitada? Las condiciones para el ejercicio de la protección diplomática son sustancialmente, según el Derecho y la práctica jurisprudencial internacional, la nacionalidad de la reclamación y el agotamiento de los recursos internos. No hay necesidad de comentar el requisito de las "manos limpias" puesto que en los datos suministrados
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no hay referencias al comportamiento del Sr. Rodríguez, que, por tanto, se presume correcto. Solo el vínculo de la nacionalidad -prescindimos de otros supuestos-, otorga al Estado el derecho a ejercer la protección diplomática. Como en el supuesto planteado no se nos presenta duda alguna respecto a la nacionalidad -por tanto no se plantea ninguna cuestión relativa a la exigencia internacional de la efectividad-, España estaría en condiciones de ejercer la protección diplomática por el primer requisito. En cuanto a la condición requerida del agotamiento de los recursos internos, supone que el particular lesionado haya utilizado todos los recursos administrativos y judiciales disponibles en el sistema jurídico del Estado infractor antes de acudir a la vía internacional. Esta regla admite varias excepciones bien asentadas en la jurisprudencia internacional. Entre ellas los casos de retrasos injustificados en la administración de justicia o cuando los tribunales no dicten sentencia en plazo razonable. En el caso de referencia, las constantes reclamaciones del Sr. Rodríguez ante los tribunales marroquíes durante cinco años sin respuesta por su parte, nos permite considerar que se han producido retrasos injustificados y estimar que no existe posibilidad razonable de obtener una reparación efectiva. En consecuencia, España podría ejercer válidamente la protección diplomática por haberse cumplido los requisitos requeridos para ello por el Derecho internacional. La nacionalidad: Sólo el vínculo de la nacionalidad entre el Estado y el individuo le da a aquel el derecho a la protección diplomática. La nacionalidad es un vínculo jurídico basado en un hecho social de conexión en una efectiva solidaridad de existencia, interés y sentimientos unido a una reciprocidad de derechos y deberes. Puede decirse que constituye la expresión jurídica del hecho de que el individuo, al cual se le confiere este hecho, esté más estrechamente vinculado a la población del Estado que se le ha conferido (nacionalidad) que a la de cualquier otro. La doctrina mayoritaria señala cuatro fechas en las que debe observarse la nacionalidad del reclamante: a) en la del acto ilícito, es decir, en el momento de producirse el acto generador del daño; b) en la de la firma o entrada en vigor del convenio de reclamaciones; c) en la de la presentación de la demanda ante la Comisión de reclamaciones, y d) en aquella en que la Comisión dicte su sentencia. En la práctica internacional, la jurisprudencia no ha sentado un criterio unánime. Empero, se piensa que la nacionalidad a tener en cuenta es la que poseía el individuo en el momento en que se generó el daño. Agotamiento de tos recursos internos: Antes de recurrir a la jurisdicción internacional se ha considerado necesario que el Estado en que se ha cometido la lesión pueda remediarla por sus propios medios, en el marco de su ordenamiento juridico interno. Dicha regla consiste en que sean utilizados directamente por el individuo lesionado todos los recursos judiciales y administrativos que la legislación del Estado autor del acto origen de la reclamación ponga a disposición de los particulares.
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Una excepción de la regla del agotamiento es que no es necesario recurrir una vez más a los tribunales internos si el resultado debe ser la repetición de una decisión ya tomada. Conducta correcta de la persona en cuyo favor se ejerce la protección diplomática. Se trata de precisar si la conducta contraria al Derecho interno del Estado contra el que se reclama o al Derecho Internacional, puede influir a los efectos de la realización de la protección. Esta institución es conocida por la excepción de "manos limpias", y es objeto de controversias por la doctrina. Por todo ello se cumplen los requisitos para que el Estado Español, ejerza válidamente la protección diplomática si así lo decide.
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ACTOS DE ESTADO CONTRA CIUDADANOS EXTRANJEROS Supuesto El 1 de septiembre de 2003 tres ciudadanos marroquíes que residían legalmente en Bruselas fueron detenidos por la policía belga acusados de colaborar en los atentados de las Torres Gemelas de Nueva York. Las detenciones fueron fruto de una operación policial conjunta entre las fuerzas de policía de Bélgica y EEUU; todas las acciones se encuadraban dentro del sumario de la causa seguido en los tribunales norteamericanos. Los detenidos permanecieron las primeras 24 horas en una comisaría de Bruselas antes de ser trasladados a los EEUU. Dos meses después fueron puestos en libertad por falta de pruebas. Según los detenidos, durante las horas que pasaron en la comisaría de Bruselas, sufrieron diversos maltratos físicos y vejaciones por parte de funcionarios belgas y agentes norteamericanos. Una vez puestos en libertad, denunciaron las prácticas de tortura ante todas las instancias jurídicas belgas. El 30 de marzo de 2005, el Tribunal Supremo les denegó sus recursos por falta de pruebas. El 15 de abril de ese mismo año presentaron una demanda ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos denunciando a Bélgica por prácticas de tortura (art. 3 del CEDH). Cuestiones 1.- ¿Cumple la demanda los requisitos para poder ser presentada ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos? En particular, ¿debe cumplir algún plazo para ser presentada? 2.-¿Pueden presentar la demanda ante el TEDH unos ciudadanos marroquíes? 3,-¿Podría ser también responsable EEUU ante el TEDH? ¿Y ante alguna otra instancia internacional? Soluciones 1.- ¿Cumple la demanda los requisitos para poder ser presentada ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos? En particular, ¿debe cumplir algún plazo para ser presentada? Del tenor literal del caso “el Tribunal Supremo les denegó sus recursos (...)”, “presentaron una demanda ante el TEDH (...)” parece desprenderse que los recursos internos fueron interpuestos por los ciudadanos marroquíes como personas físicas y la demanda ante el TEDH como “grupo de particulares”. Sea como fuere, tras la entrada en vigor del Protocolo 11 (que no es propiamente un Protocolo, sino una enmienda de modificación del CEDH ratificada por todos los Estados Parte), los tres ciudadanos marroquíes también podrían interponer directamente la demanda ante el TEDH como personas físicas. La demanda ante el TEDH ha de reunir los siguientes requisitos: a) La demanda no puede ser anónima; b)La demanda no puede estar manifiestamente mal fundada o ser abusiva;
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c) Debe ser compatible con las disposiciones del CEDH y los Protocolos ratificados por Bélgica; d) No debe haber sido sometida en idénticos términos ante el TEDH u otro órgano internacional de solución de controversias; e) Debe ser presentada tras agotar los recursos internos disponibles en el ordenamiento jurídico belga; f) Debe transcurrir un plazo máximo de 6 meses desde que recaiga la resolución que pone fin al procedimiento interno de Bélgica. e) Bélgica no dispone en su ordenamiento jurídico de un recurso similar al español o alemán de amparo por violación de derechos fundamentales. La última instancia de apelación en su derecho interno es el Tribunal Supremo. f) Entre el 30 de marzo y el 15 de abril apenas han transcurrido 15 ó 16 días. a), c) y d) A falta de mayor información en nuestro supuesto, nada impide afirmar que no se satisfagan los tres requisitos. b) Entendemos que, desde el instante en que Bélgica ha ejercido la facultad del index deprehensionis (a menos que haya habido detención sin orden judicial, en cuyo caso se habrían vulnerado otros artículos del CEDH, lo cual parece, además, insostenible, pues los tres ciudadanos marroquíes estaban “acusados”, si bien después “fueron puestos en libertad por falta de pruebas”), los tres ciudadanos marroquíes han sido sometidos a la jurisdicción belga, aunque sea en el lapso de 24 horas. En consecuencia, están legitimados para demandar a Bélgica, con independencia de su nacionalidad, si han sido víctimas de una violación del art. 3 del CEDH (afirman que “funcionarios belgas” los han vejado y maltratado). Por lo demás, no nos parece esencial para fundamentar correctamente la demanda el hecho de que sea “una operación policial conjunta” entre Bélgica y EEUU, pues la naturaleza y gravedad de los delitos presuntamente imputados a los demandantes permitiría a Bélgica aplicar el principio de justicia universal, con o sin existencia de colaboración con EEUU, sin perjuicio, naturalmente, de que lo deseable, e incluso exigible, en presuntos delitos de terrorismo internacional de la máxima gravedad sea la mayor y más eficaz cooperación y colaboración entre órganos judiciales y policiales de los distintos Estados. 2.-¿Pueden presentar la demanda ante el TEDH unos ciudadanos marroquíes? Sí. Ya_ha_sido respondida. La demanda la pueden interponer directamente ante el TEDH, bien como personas físicas, bien como “grupo de particulares”. 3,-¿Podría ser también responsable EEUU ante el TEDH? ¿Y ante alguna otra instancia internacional? No, toda vez que EEUU no ratificado el CEDH, que es de ámbito europeo, si bien el TEDH es un órgano jurisdiccional de carácter internacional. El objeto de la demanda de los detenidos se ciñe a “diversos maltratos físicos y vejaciones por parte de funcionarios belgas y agentes norteamericanos” en las primeras 24 horas de detención en una comisaría de Bruselas antes de ser
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trasladados a EEUU. Los tres detenidos “fueron trasladados posteriormente a EEUU y dos meses después fueron puestos en libertad por falta de pruebas”. Si EEUU fuese Parte del Primer Protocolo anejo al PIDCP (que no lo es) y si los tres ciudadanos, marroquíes no hubiesen acudido previamente al TEDH, es posible que pudieran presentar una “comunicación individual” ante el Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas. Con todo, este órgano jurisdiccional internacional tiene un marcado carácter político y sus “decisiones” no vinculan jurídicamente al Estado infractor. Así pues, parece razonable pensar que, incluso en el caso de que EEUU fuese Parte del Primer Protocolo anejo al PIDCP, los tres ciudadanos marroquíes plantearían la demanda ante el TEDH, órgano que, con sus imperfecciones, puede proporcionar un auténtico ius standi a los tres ciudadanos marroquíes: la sentencia emitida por el TEDH, si bien tiene carácter declarativo, es de obligado cumplimiento para Bélgica. En suma, no existe ninguna instancia internacional que haga responsable a EEUU. Podrían accionarse, al menos en teoría, los mecanismos interestatales clásicos de protección diplomática de uso potestativo por parte de Marruecos contra Bélgica y quizá contra EEUU. Pero al ser Bélgica Parte del CEDH, y por otras circunstancia evidentes del caso, esta vía carecería de sentido.
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ACCIÓN EN CASO DE AMENAZAS A LA PAZ, QUEBRANTAMIENTOS DE LA PAZ O ACTOS DE AGRESIÓN Supuesto En el verano de 2004, Corea del Norte inicia una campaña militar contra Corea del Sur, alegando que este forma parte de una conspiración internacional en la que también participa Estados Unidos y Japón para “acabar con el gobierno de la República Democrática Popular de Corea y someter al pueblo de Corea del Norte”. Buques norcoreanos cruzan la frontera marítima entre los dos Estados y atacan a la armada surcoreana al tiempo que la aviación de Corea del Norte bombardea posiciones surcoreanas en la frontera terrestre. Por su parte, los Estados acusados por Corea del Norte niegan la existencia de cualquier conspiración contra este Estado y denuncian el flagrante incumplimiento del Derecho internacional que suponen sus acciones. Cuestiones 1. ¿Qué competencias tiene el Consejo de Seguridad de Naciones en relación con los hechos descritos?. 2. ¿Puede Corea del Sur ejercer el derecho de legítima defensa sin autorización del Consejo de Seguridad? ¿Podría hacerlo en alianza con otros Estados? 3. En caso de respuesta armada de Corea del Sur, ¿qué condicione mínimas debe respetar este Estado? Soluciones 1.- ¿Qué competencias tiene el Consejo de Seguridad de Naciones en relación con los hechos descritos?. El Consejo de Seguridad de Naciones Unidas como organismo de las Naciones Unidas encargado de mantener la paz y seguridad entre las naciones puede tomar decisiones conocidas como “resoluciones” y obligar a los miembros a cumplirlas, de acuerdo a lo estipulado por la Carta de las Naciones Unidas. Entre sus funciones y poderes del Consejo de Seguridad son: -
Mantener la paz y la seguridad internacionales de conformidad con los propósitos y principios de las Naciones Unidas.
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Investigar toda controversia o situación que pueda crear fricción internacional.
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Recomendar métodos de ajuste de tales controversias, o condiciones de arreglo.
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Elaborar planes para el establecimiento de un sistema que reglamente los armamentos.
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Determinar si existe una amenaza a la paz o un acto de agresión y recomendar qué medidas se deben adoptar.
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Instar a los Miembros a que apliquen sanciones económicas y otras medidas que no entrañan el uso de la fuerza, con el fin de impedir o detener la agresión.
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Emprender acción militar contra un agresor.
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Recomendar el ingreso de nuevos Miembros.
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Ejercer las funciones de administración fiduciaria de las Naciones Unidas en “zonas estratégicas”.
En relación con los hechos descritos, las competencias del Consejo de Seguridad de Naciones Unidas serían: -
Investigar los hechos, determinando existencia y clasificación de la amenaza, quien es el país o países agresores y país o países agredidos
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Decidir que medidas seran tomadas de conformidad con los Artículos 41 y 42 de la Carta de Naciones Unidas para mantener o restablecer la paz y la seguridad internacionales
Artículo 40 A fin de evitar que la situación se agrave, el Consejo de Seguridad, antes de hacer las recomendaciones o decidir las medidas de que trata el Artículo 39, podrá instar a las partes interesadas a que cumplan con las medidas provisionales que juzgue necesarias o aconsejables. Dichas medidas provisionales no perjudicarán los derechos, las reclamaciones o la posición de las partes interesadas. El Consejo de Seguridad tomará debida nota del incumplimiento de dichas medidas provisionales. Artículo 41 El Consejo de Seguridad podrá decidir qué medidas que no impliquen el uso de la fuerza armada han de emplearse para hacer efectivas sus decisiones, y podrá instar a los Miembros de las Naciones Unidas a que apliquen dichas medidas, que podrán comprender la interrupción total o parcial de las relaciones económicas y de las comunicaciones ferroviarias, marítimas, aéreas, postales, telegráficas, radioeléctricas, y otros medios de comunicación, así como la ruptura de relaciones diplomáticas. 2.- ¿Puede Corea del Sur ejercer el derecho de legítima defensa sin autorización del Consejo de Seguridad? ¿Podría hacerlo en alianza con otros Estados?
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Tal y como dispone el art 51 de la citada Carta, ninguna disposición de esta menoscabará el derecho inmanente de legítima defensa, individual o colectiva, en caso de ataque armado contra un Miembro de las Naciones Unidas, hasta tanto que el Consejo de Seguridad haya tomado las medidas necesarias para mantener la paz y la seguridad internacionales. Para ello el Estado agredido comunicará inmediatamente al Consejo de Seguridad las acciones empredidas que puede implicar el uso de la fuerza. 3.- En caso de respuesta armada de Corea del Sur, ¿qué condicione mínimas debe respetar este Estado? Las condiciones mínimas que deben ser respetadas el Estado agredido que en su legítima defensa son: -
Inmediatez
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Necesarias
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Proporcionales
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Informar al Consejo de Seguridad de las acciones emprendidas
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RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL POR EL USO DE LA FUERZA EN SEDE DIPLOMÁTICA EXTRANJERA. Caso Práctico En enero de 1980 los locales de la Embajada española en Guatemala fueron ocupados por un grupo de campesinos con el fin de denunciar la persecución a la que, según ellos, le sometía el gobierno guatemalteco. Los ocupantes no hicieron inicialmente uso de la fuerza armada y el Embajador de España optó por negociar con ellos. Mientras dichas negociaciones están teniendo lugar, las fuerzas de seguridad guatemaltecas irrumpieron en los locales de la Embajada de España. Pese a la protesta del Embajador español, las fuerzas guatemaltecas consumaron el asalto, que se saldó con el incendio de los locales y la muerte de 39 personas, entre ellos varios empleados y varios miembros del personal diplomático de la Embajada de española. Por su parte el Embajador español en Guatemala sufrió heridas leves, huyó, fue detenido por las fuerzas de seguridad guatemaltecas y mas tarde liberado para ser curado. Tras ser dado de alta en el hospital se refugió en la Embajada de Estados Unidos, abandonando posteriormente el país. Cuestiones 1. ¿Cuáles de entre los hechos relatados puede generar responsabilidad internacional para alguno de los Estados implicados? 2. ¿Está legitimada España para adoptar contramedidas? Sugiera cuales. 3. ¿Qué medidas de reparación es posible adoptar en este caso? Solución 1.- ¿Cuáles de entre los hechos relatados puede generar responsabilidad internacional para alguno de los Estados implicados? Lo que hacen los campesinos no es imputable al Estado de Guatemala ya que se trata de campesinos y no de miembros de seguridad, fuerzas armadas o personal funcionario del Estado. El Estado en su caso cumple con su función de vigilancia. Sin embargo, el Estado Guatemalteco si es responsable internacional por el asalto a la Embajada, el incendio, la muerte de las 39 personas y la detención del Embajador por responsabilidad por hechos realizados por su propios órganos. 2.-.¿Está legitimada España para adoptar contramedidas? Sugiera cuales. España, como Estado lesionado, para obtener la cesación y reparación del hecho ilícito, puede realizar determinados actos que, en condiciones normales, serían contrarios a sus obligaciones internacionales. Estos actos se denominan contramedidas, que son un elemento de un sistema que trata de hacer efectivos los derechos de los Estados.
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España si está legitimada para adoptar contramedidas, pues Guatemala ha cometido al menos dos hechos ilícitos, el asalto a la embajada, con todas sus consecuencias, y la detención del Embajador. Sin embargo España, como Estado lesionado por un hecho ilícito internacional y legitimado para ejercer una contramedida, deberá siguir el procedimiento apropiado. En consecuencia, antes de adoptar una contramedida, todo Estado deberá innovar la responsabilidad del Estado infractor y requerirle que cumpla sus obligaciones. Además, notificará la decisión de adoptar contramedidas y ofrecerá una negociación, salvo que la adopción de aquéllas deba realizarse de inmediato para la defensa de sus derechos. Las contramedidas que se pueden adoptar son: -
Retorsión
-
Represalias
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Ruptura de Relaciones diplomáticas.
Como medidas de retorsión, dado que España concede ayudas anuales a Guatemala podría no otorgárselas en los siguientes años. En cuanto a la represalias, debemos analizar si se cumplen las condiciones: -
Proporcionalidad del daño causado
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Deber de haber invitación previa al cumplimiento.
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Se adoptan exclusivamente contra el Estado infractor.
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Reversibilidad. El fin debe ser garantizar el cumplimiento del Derecho Internacional, luego debe ser reversible y cesar las represalias si el Estado ilícito cumple.
Las contramedidas no pueden afectar a determinadas obligaciones: -
La obligación de abstenerse de recurrir a la amenaza o el uso de la fuerza, tal y como se enuncia en la Carta de las Naciones Unidas;
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Las obligaciones establecidas para la protección de los derechos humanos fundamentales;
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Las obligaciones de carácter humanitario que prohíben las represalias;
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Con carácter general, todas las obligaciones que emanan de normas de ius cogens.
Teniendo en cuenta lo anterior, España podría, si tiene concedidas ayudas a Guatemala, retirárselas.
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Como última instancia España podría adoptar la no muy adecuada ruptura de relaciones diplomáticas. Medida que hay que considerar con profundidad pues supondría que este país deja de existir como tal para España, y por tanto valorarlo desde muchos puntos de vista. 3. ¿Qué medidas de reparación es posible adoptar en este caso? Las medidas de reparación son: -
Restituto in integrum: En este caso solo cabe el compromiso de que no vuelvan a pasar dado que no cabe restitución del daño causado.
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Satisfacción: Lamentando los hechos y reconociendo actuación como no conforme al Derecho Internacional, además del reconocimiento de dolor a los familiares de las víctimas.
Indeminzación: A los familiares de las víctimas y al Estado Español en cuanto a los bienes propios patrimoniales.
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ACTOS DE MOVIMIENTOS INSURRECTOS CONTRA CIUDADANOS EXTRAJEROS Supuesto El 28 de marzo de 2001 un grupo de nacionales alemanes entró en Sierra Leona en el marco de un viaje turístico. Al cruzar la frontera fueron advertidos por las autoridades del país de la situación de guerra existente en el mismo y de la imposibilidad de garantizar su seguridad en todo el territorio nacional. El jefe del puesto fronterizo le entregó una relación de rutas transitables y de los lugares total o parcialmente controladas por la guerrilla, así como de los centros sobre los que las tropas gubernamentales no ejercían ningún control. Dos días después, los turistas alemanes denunciaron ante la policía local que habían sido objeto de una detención por parte de hombres armados sin uniformes ni signos significativos y que dos de sus compañeros habían sido secuestrados en el borde de una carretera marcadas como no transitables en el mapa que les había sido entregado en el momento de cruzar la frontera. Preguntados por el lugar en que se produjo el asalto, los supervivientes dieron una respuesta confusa, pero no negaron que se hubieran internado en la zona controlada por la guerrilla. Ante la falta de respuesta de las autoridades de Sierra Leona, los turistas alemanes solicitan de Alemania que ejerza la protección diplomática. Cuestiones 1. ¿Sierra Leona es responsable de los actos de asalto, secuestro y asesinato cometidos por los hombres armados que se mencionan en el relato de los hechos? 2. ¿Podría ser Sierra Leona responsable por algún otro acto? ¿Tiene algún significado jurídico las advertencias dirigidas a los turistas alemanes? 3. ¿Se cumplen los requisitos para que Alemania pueda ejercer válidamente la protección diplomática que le es solicitada? Soluciones 1. ¿Sierra Leona es responsable de los actos de asalto, secuestro y asesinato cometidos por los hombres armados que se mencionan en el relato de los hechos? Sierra Leona no es responsable de los actos de asalto, secuestro o asesinatos que han sido causado por un movimiento insurreccional. A pesar de ser un país en situación bélica sólo serán responsables de los actos ilícitos cometidos por personas pertenecientes a sus fuerzas armadas (gubernamentales) los cuales serán considerados como actos de Estado.
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2. ¿Podría ser Sierra Leona responsable por algún otro acto? ¿Tiene algún significado jurídico las advertencias dirigidas a los turistas alemanes? Sierra Leona podría ser responsable por no cumplir su misión de diplomacia, pero la advertencia de la situación de guerra por parte de las autoridades de Sierra Leona al cruzar la frontera los turistas alemanes, indican que cumplen con la prevención. Lo que sí ocurre es que Sierra Leona no cumple con su función de persecución y enjuiciamiento de los responsables del acto. 3. ¿Se cumplen los requisitos para que Alemania pueda ejercer válidamente la protección diplomática que le es solicitada? La determinación de la responsabilidad internacional por actos ilícitos que violan los derecho de los extranjeros se garantiza mediante el ejercicio de la protección diplomática. Por la institución de la protección diplomática un extranjero puede recurrir a su país de origen con el objeto de obtener su intervención cuando se vea afectado por los actos u omisiones del Estado con el cual ha realizado el ilícito. Por consiguiente, se busca que un determinado Estado proteja los intereses de sus nacionales que se encuentren en un Estado extranjero y, en casos excepcionales. La protección diplomática permite plantear en la esfera jurídica internacional, la reparación debida a uno de sus súbditos por daños y perjuicios que otro Estado según el Derecho Internacional- le hubiere causado ilícitamente. Dicha protección se manifiesta por las intervenciones a nivel diplomático para favorecer a los nacionales que resultaren afectados por cualquier acto ilícito del Estado receptor y, otra forma de manifestarse, sería presentando la reclamación ante un Tribunal Arbitral. La realización práctica de esta institución se efectúa por medio del endoso, que consiste en el accionar de un Estado por el cual se hace cargo de la reclamación de los derechos de sus nacionales, es decir, un Estado acciona ante otro Estado extranjero para reclamar respecto de sus nacionales. La protección diplomática es un derecho del Estado que se ejerce arbitrariamente pero tienen que cumplirse los requisitos para esta protección: -
la nacionalidad, en este caso son turistas alemanes.
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Agotamiento de los recursos internos, que no se cumplen en principio, pero Sierra Leona al no dar respuesta alguna a las reclamaciones de los turistas alemanes impide que se agoten los recursos internos, por lo que podría decirse que se cumple este requisito por la vía de excepción
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Manos limpias: La protección diplomática opera cuando un Estado comete un hecho ilícito internacional en perjuicio de un particular extranjero. El sujeto afectado acude al Estado de su nacionalidad para que éste entable una reclamación en el plano internacional contra el Estado agresor por el daño causado. La relación que se entabla, cabe aclarar, es ahora interestatal, dado
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que la víctima original del perjuicio queda “subsumida” en el Estado que hace suya la reclamación de su nacional. Sin embargo, un sector minoritario de la doctrina sostiene que, además, el reclamante no debe haber realizado conducta ilegal o fraudulenta alguna contra el Estado “agresor”. En otras palabras, el demandante debe presentarse con “manos limpias” al solicitar la reparación por el daño ocurrido.
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ACTOS DE MOVIMIENTOS INSURRECTOS CONTRA CIUDADANOS EXTRAJEROS Supuesto El 28 de marzo de 2003 un grupo de ocho turistas italianos llego a la República Democrática del Congo (RDC) para realizar una visita turística a dicho país. Cuando aterrizan en la capital, al inicio de su viaje, fueron advertidos por las autoridades angoleñas de que algunas zonas del país están controladas por guerrillas al servicio de un movimiento rebelde que pretendía derrocar al Gobierno de la RDC. Por este motivo, las autoridades congoleñas informaron a los turistas de la imposibilidad de garantizar su seguridad en dichas zonas, entregándoles un mapa de las zonas del país consideradas fuera de peligro, únicas que estaba permitido circular libremente. Días mas tarde, los turistas italianos se adentraron en una zona que no aparecía en dicho mapa, y una semana después de la incursión cuatro de ellos se presentan ante la policía angoleña para denunciar que todo su grupo había sido secuestrado por unos hombres armados que no eran miembros del ejercito regular y que, tras robarles todas sus pertenencias, habían ejecutado a dos hombres del grupo turístico, manteniendo secuestrado a otros dos. Los cuatro italianos que había logrado escapar reclamaban la acción de las fuerzas de seguridad congoleñas pero estas, al comprobar que los hechos se habían producido en territorio controlado por la guerrilla, declararon que por el momento no tenía intención de llevar a cabo una acción de rescate inmediata, supeditando su acción a favor de los secuestrados a la evolución militar de la lucha contra la guerrilla. Los nacionales italianos intentaron entonces interponer un recurso judicial contra la decisión de las autoridades policiales congoleñas pero el recurso no fue admitido a trámite. Cuestiones 1. Ante la respuesta de las autoridades congoleñas, ¿puede Italia ejercer la protección diplomática de sus naciones frente a la República Democrática del Congo? 2. ¿La conducta de los turistas italianos anterior al ataque priva a Italia del derecho a ejercer la protección diplomática de sus nacionales? 3. ¿qué implicaciones tendría para el caso que el movimiento rebelde derrocase al Gobierno congoleño y accediese al poder? Soluciones 1. Ante la respuesta de las autoridades congoleñas, ¿puede Italia ejercer la protección diplomática de sus naciones frente a la República Democrática del Congo? La protección diplomática la ejercitan los Estados de forma discrecional, es decir si quiere el gobierno italiano podrá ejercerla, pero siempre que se den las siguientes condiciones: -
la nacionalidad.
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Agotamiento de los recursos internos.
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Manos limpias.
Ahora, además de estos requisitos es necesario, en este caso la República Democrática del Congo, haya cometido un hecho internacionalmente ilícito, por lo que se hace en primer lugar necesario estudiar su actuación. El Estado de la República Democrática del Congo ha tenido el cuidado que se le puede exigir de avisar que algunas zonas del país opera la guerrilla y que ellos no pueden ofrecerles seguridad. Además le ha facilitado un mapa donde se indica las zonas de libre circulación y aquellas otras por donde no deben circular. Esta actuación de la República Democrática del Congo es correcta por lo que no se puede ejercer la protección diplomática dado que no incumple ninguna obligación, luego no hay ilícito internacional. 2. ¿La conducta de los turistas italianos anterior al ataque priva a Italia del derecho a ejercer la protección diplomática de sus nacionales? La conducta de los turistas italianos no es la correcta, pues se adentran en zonas no controladas por las fuerzas gubernamentales y por tanto exentas de cobertura y protección estatal, pero la doctrina mayoritaria estima que esto no es suficiente motivo para limitar el derecho de protección diplomática. En cualquier caso podría decirse que los turistas italiano no tienen las “manos limpias” 3. ¿qué implicaciones tendría para el caso que el movimiento rebelde derrocase al Gobierno congoleño y accediese al poder? Si el movimiento rebelde llegase a derrocar al gobierno Congoleño y accede al poder, es decir se configura como poder, es responsable de los muertos tanto civil como penalmente. En el supuesto que no llegue a derrocar al gobierno establecido, este no es responsable de las actuaciones de estos grupos insurrectos, siempre y cuando tome las suficientes medidas de seguridad, prevención, persecusión y enjuiciamiento.
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ACTOS DE MANIFESTANTES CONTRA CIUDADANOS EXTRAJEROS
Supuesto En 1975 la embajada española en Lisboa fue asaltada por un grupo de manifestantes. supuestamente incontrolados, que irrumpieron en el local diplomático por la fuerza, causando importantes daños materiales en las instalaciones. Durante el asalto resultaron dañados en forma irreparable diversos bienes muebles y obras de arte afectas a la embajada, y desaparecieron dos cuadros de Goya que ha resultado imposible localizar con posterioridad. Igualmente desaparecieron sin que sea posible identificar las causas y sus autores, documentos depositados en el archivo consular de la embajada y que se referían a nacionales españoles instalados en Portugal desde el final de la guerra civil. Por último, en el curso del asalto, tanto el embajador como otros agentes y personal al servicio de la embajada sufrieron agresiones de distinto tipo y gravedad. Ha de tenerse en cuenta que los asaltantes participaban en una manifestación convocada para celebrar el triunfo de la “Revolución de los claveles” y que en los días anteriores se habían producido fuertes críticas contra España por el apoyo prestado por el régimen del general Franco al depuesto presidente Salazar. A pesar de que el recorrido de la manifestación discurría frente a la embajada española, las autoridades portuguesas no adoptaron ninguna medida especial para garantizar la seguridad de la misión diplomática. Cuestiones 1. Es responsable Portugal por el asalto de los manifestantes a la embajada española y por los atentados derivados de la misma? 2. ¿Es responsable por algún otro hecho referido en el relato? 3. En caso de ser responsable el Estado portugués, ;.qué tipo de reparación sería la adecuada en función del caso? Soluciones 1. Es responsable Portugal por el asalto de los manifestantes a la embajada española y por los atentados derivados de la misma? No es responsable por el asalto de los manifestantes, actos vandálicos, robos o pillaje por ser estos ocasionado por particulares que nada tienen que ver con las fuerzas armadas, fuerzas de orden público o funcionarios estatales. 2. ¿Es responsable por algún otro hecho referido en el relato? Si, el Gobierno portugués debiera haber tomado medidas de vigilancia y protección de la sede diplomática española, dado que como era previsible, días antes se habían producido fuertes críticas contra España por el apoyo prestado por el régimen del general Franco al depuesto presidente Salazar y a pesar de que el
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recorrido de la manifestación discurría frente a la embajada española, las autoridades portuguesas no adoptaron ninguna medida especial para garantizar la seguridad de la misión diplomática. 3. En caso de ser responsable el Estado portugués, ;.qué tipo de reparación sería la adecuada en función del caso? Las medidas de reparación posible son: -
Restituto in integrum. La devolución de las obras de arte perdidas en el asanto.
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Satisfacción. Pedir disculpas lamentando los hechos acaecidos.
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Indemnización. Por las obras perdidas, daños sufrido en la sede diplomática, daños sufrido por los funcionarios de la embajada.
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ACCIÓN EN CASO DE AMENAZAS A LA PAZ, QUEBRANTAMIENTOS DE LA PAZ O ACTOS DE AGRESIÓN Supuesto El 1 de agosto de 1998 varias columnas de camiones del ejército Ruandés, que transportaban soldados ruandeses fuertemente armados, atravesaron la frontera de la República Democrática del Congo (RDC), ocupando dos ciudades congoleñas fronterizas. Además, uniéndose a un grupo militar presente en el territorio congoleño, las tropas de Ruanda atacaron a varias unidades del ejército de la RDC que se encontraban acampadas cerca de la frontera este de este Estado. Dos días más tarde, tropas de Uganda cruzaron la frontera entre este Estado y la RDC, ocupando asimismo dos ciudades congoleñas y combatiendo contra el ejército de la RDC y otros grupos armados, todos los cuales sufrieron numerosas bajas. La situación de ocupación y combates en zonas cercanas a la frontera este de la RDC se prolongó durante semanas, al tiempo que iba aumentando la tensión interna en el país, registrándose disturbios en la capital, Kinshasa. En este contexto se produjo el asesinato del Jefe de Estado de la RDC, que posteriormente fue reivindicado por un grupo armado rebelde que controlaba algunas zonas en el norte del país. El nuevo gobierno de la RDC, sin embargo, quedó integrado por dirigentes afínes al antiguo Presidente. Seis meses más tarde, las tropas de Uganda y Ruanda se retiraron al territorio de su Estado respectivo. La RDC acusó a estos dos Estados de haber cometido sendos actos de agresión para desestabilizar el país, cuyo objetivo era provocar un cambio de gobierno en la RDC que permitiese la instauración de un régimen favorable a Uganda y Ruanda, todo ello con ayuda de grupos rebeldes. Además acusó a estos Estados de atacar de forma masiva y sistemática a la población civil de las zonas que ocuparon. Estos dos Estados, por su parte, justificaron su intervención armada alegando que era necesaria para acabar con la amenaza que procedía de grupos armados que operaban en la zona este de la RDC, con el consentimiento del ejército de este Estado, y que se internaban en Uganda y Ruanda para atacar y saquear poblaciones cercanas a la frontera de estos Estados con la RDC. Cuestiones 1. ¿Cómo calificaría la actuación de Uganda y Ruanda desde e] punto de vista del Derecho internacional? 2. ¿Cómo pudo intervenir la comunidad internacional para intentar poner fin al conflicto armado descrito? 3. ¿Incurrió alguno de los Estados implicados en el conflicto en responsabilidad internacional? Si es así, señale las formas de reparación que correspondería adoptar a cada Estado responsable. Soluciones 1.- ¿Cómo calificaría la actuación de Uganda y Ruanda desde el punto de vista del Derecho internacional? Para responder a esta pregunta es necesario tener en cuenta el artículo 2.4 de la Carta de las Naciones Unidas, que prohíbe el recurso a la amenaza o al uso de la fuerza la contra la integridad territorial o la independencia política de cualquier
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Estado o en cualquier otra forma incompatible con los Propósitos de las Naciones Unidas. Además, es preciso tener en cuenda el articulo 51 de la Carta de las Naciones Unidas que reconoce el derecho a la a la legítima defensa y verificar si los hachos descritos se dan |as condiciones necesarias para el ejercicio de este derecho. A la vista de las normas y los hechos mencionados, la interpretación más plausible consistiría en sostener que Ruanda y Uganda han cometido sendos actos de agresión contra la República Democrática del Congo (RDC) al invadir militarmente su territorio, ocupar diversas zonas del mismo y entrar en combate con las fuerzas armadas de este Estado. Resulta difícil sostener que Ruanda y Uganda se limitaron a ejercer SU derecho a la legítima defensa ante la acción de grupos armados que operaban en la zona este de la RDC. La legítima defensa ha de ser, entre otros requisitos, necesaria y proporcional. La amplitud y duración de las operaciones militares emprendidas por Ruanda y Uganda no se adecuan a estas exigencias de la legítima defensa, por lo que su actuación podría calificarse como una violación grave de la norma de ius cogens que prohíbe el uso de la fuerza. Por otro lado, Ruanda y Uganda no cumplen con el deber de informar al Consejo de Seguridad de las acciones que han emprendido, con lo que se incumple otra de las condiciones del ejercicio del derecho de legítima defensa. Además, sería preciso pronunciarse sobre el dato de que, según la RDC, las tropas de Ruanda y Uganda atacaron de forma masiva y sistematica a la población civil de la zonas que ocuparon. De ser cierta esta afirmación, ello constituiría una grave viejación del Derecho internacional humanitario en los conflictos armados, en concreto del Cuarto Convenio de Ginebra de 1949 y del Protocolo Adicional I de 1977 a los Convenios de Ginebra de 1949 Además de la responsabilidad estatal derivada de estos hechos, los responsables de estas graves violaciones del ius in bello podrían haber incurrido en responsabilidad penal individual por crímenes de guerra. 2º ¿Cómo pudo intervenir la comunidad internacional para intentar poner fin al conflicto armado descrito? En la respuesta a esta pregunta hay que partir de que el Consejo de Seguridad de la ONU tiene la responsabilidad primordial de mantener la paz y la seguridad internacionales, conforme al art. 24 de la Coarta de las Naciones Unidas. En relación las acciones militares de Ruanda y Uganda, el Consejo de Seguridad podría asimismo determinar que constituían un quebrantamiento de la paz o un acto de agresión, y autorizar la adopción de medidas, que implicasen o no el uso de la fuerza, contra estos Estados. Podría exigir a Ruanda y Uganda que cesasen en sus acciones contrarias a la prohibición del uso de la fuerza, actuando en todo momento en el ámbito del Capítulo VII de la Carta de las Naciones Unidas y, por lo tanto, adoptando en todo momento resoluciones de obligado cumplimiento para los Estados miembros. Ante la alegación de Ruanda y Uganda de que grupos armados procedentes, de la RDC se internaban, en sus territorios respectivos con el consentimiento de las autoridades congoleñas, el Consejo de Seguridad, podría haber determinado que dicha circunstancia constituía una amenaza para la paz, un quebrantamiento de la
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paz, o incluso un empleo indirecto de la fuerza por parte de la RDC, si se demostrase que apoya o dirige a los grupos armados que atacan Ruanda y Uganda.(página 1041), y autorizar la adopción de medidas contra ese Estado, que podrían implicar o no el uso de la fuerza. La acción del Consejo de Seguridad en uno u otro sentido según el desarrollo concreto del conflicto que implica a estos tres Estados constituiría la intervención de la comunidad internacional institucionalizada y representada por este órgano de la Organización de las Naciones Unidas. Por otro lado, del seno de la comunidad internacional podrían surgir algunas iniciativas de buenos oficios, para que Ruanda, Uganda y la RDC solucionasen el conflicto a través de negociaciones diplomáticas, o asimismo de mediación, pudiendo tratarse de una mediación individual o colectiva en la que interviniese un grupo de Estados u organizaciones como la Unión Africana o la Unión Europea. 3º ¿Incurrió alguno de los Estados implicados en responsabilidad internacional? Si es así, señale las formas de reparación que correspondería adoptar a cada Estado responsable. Si se califican las acciones de Ruanda y Uganda como agresión, la coherencia impone concluir que ambos Estados han incurrido en responsabilidad internacional por violación grave de una norma imperativa de Derecho internacional general. Dicha responsabilidad entraña la obligación, de reparar, que en este caso tendría una especial amplitud, debido a la gravedad de los hechos. Las formas más adecuadas de reparación serían la indemnización y la satisfacción. En cuanto a la primera, su cuantía y plazos podría determinarse a través de negociaciones diplomáticas entre los Estados implicados, mediante la creación de una Comisión Internacional a tal efecto o una instancia análoga, o a través de un contencioso ante la Corte Internacional de Justicia. En cuanto a la satisfacción, debería concretarse en la presentación de excusas y en la sanción y castigo de los responsables de las violaciones de Derecho internacional humanitario que se hubiesen constatado. Dichos individuos habrían de ser juzgados, bien por Uganda y Ruanda, bien por la RDC, bien por un Tribunal Penal Internacional creado a tal efecto, o bien por la Corte Penal Internacional. Todos los Estados implicados tendrían la obligación de cooperar en el enjuiciamiento de los responsables de crímenes de guerra. A la responsabilidad penal de los individuos se sumaría la responsabilidad internacional de los Estados que hubiesen violado el Derecho internacional humanitario que se determinaría no ante instancias penales, sino mediante mecanismos como los sugeridos para la responsabilidad por agresión. También cabe plantear la cuestión de si la RDC ha incurrido en responsabilidad por permitir que su territorio sea utilizado para atacar el territorio y la población de Uganda y Ruanda. Los hechos descritos no ofrecen datos concluyentes en este sentido. Una cuestión clave es si la RDC controla efectivamente el territorio desde el cual los grupos armados actúan contra Uganda y Ruanda, lo cual puede ponerse en duda dado que conflicto ejército de Ruanda entra en la RDC se une a un grupo armado ya presente en territorio congoleño. Habría que determinar si la RDC hace todo lo que está en su mano para controlar su territorio y, de no ser así, si ha estado dispuesta a cooperar en la disolución de los grupos armados con Uganda y Ruanda. Si se estima que la RDC es responsable por omisión o cooperación con los grupos armados, la responsabilidad de este Estado conllevaría la obligación de
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poner fin a esta violación del Derecho internacional y la de reparar a Ruanda y Uganda mediante indemnizaciones y medidas de satisfacción.
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ACTOS DE ESTADO CONTRA CIUDADANOS EXTRANJEROS Supuesto El día 26 de julio de 1994 un grupo de turistas franceses fueron asesinados en el norte de Túnez. Los autores de los hechos afirmaron ser miembros de un grupo islámico de salvación nacional. Al llegar a la zona de los hechos, los turistas habían sido advertidos por la policía tunecina del peligro existente en la zona y se les recomendó volver a la capital, pero desatendieron el consejo. Con posterioridad a los hechos, las autoridades tunecinas no han iniciado ninguna actividad para investigar o sancionar penalmente a los culpables. El gobierno francés pretende ejercer la protección diplomática a favor de sus nacionales asesinados. Cuestiones 1.- ¿Es responsable el gobierno tunecino por alguno o algunos de los hechos que se relatan? 2.- ¿Se podría reclamar internacionalmente por la responsabilidad del grupo islámico autoínculpado? 3.- ¿Se dan las condiciones para que Francia pueda ejercer la protección diplomática? Soluciones 1.- ¿Es responsable el gobierno tunecino por alguno o algunos de los hechos que se relatan? En una primera aproximación, ha habido vulneración de una norma internacional de Derecho consuetudinario universalmente reconocida y constantemente violada. Genéricamente podríamos enunciarla como la debida protección de los extranjeros en el territorio del Estado receptor. Entendamos que la vulneración de dicha norma internacional se puede atribuir de forma diáfana a Túnez, porque con posterioridad a los hechos, las autoridades tunecinas no han iniciado ninguna actividad vara investigar o sancionar penalmente a los culpables. Es decir, ha habido una omisión o conducta pasiva por parte de agentes del Estado receptor. Usando la terminología del Texto del proyecto de artículos sobre la responsabilidad del Estado por hechos internacionalmente ilícitos aprobado por la CDI de NU en 2001, ésta sería la norma u obligación primaria vulnerada que produciría el hecho internacionalmente ilícito, lo que, sumado al elemento de la atribución, generaría la responsabilidad internacional por parte de Túnez (con las matizaciones, y aun refutaciones, al menos doctrinales, que se harán al responder a la 3a pregunta del caso). Podría plantearse también si la mera advertencia -en lugar de la prohibición- por parte de la policía tunecina a los turista franceses, por muy clara que ésta fuera, no podría vulnerar indirectamente la misma norma u obligación primaria vista en el párrafo anterior. Se trataría, en definitiva, de ponderar las circunstancias del caso: gravedad del peligro, información de la que disponía el gobierno tunecino sobre el
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alcance de las actividades del grupo islámico tunecino, etc. Si verdaderamente hubiese habido negligencia grave de los policías tunecinos (por ejemplo, que tuviesen órdenes claras de prohibir el paso y no lo hicieran a cambio de una dádiva), entendemos que el elemento psicológico de la culpa de los policías sería relevante en el sentido de agravar la reparación y naturalmente el soborno de tos turista franceses incidiría en el sentido contrario (infracción del principio clear hands). Por lo demás, es posible que se vulneren otras normas (primarias) convencionales de carácter bilateral, multilateral o universal contenidas en Tratados ratificados por Francia y Argelia. 2.- ¿Se podría reclamar internacionalmente por la responsabilidad del grupo islámico autoínculpado? Del tenor literal del caso no se desprende en ningún momento que estemos ante un movimiento insurgente o rebelde triunfante, es decir, que haya conseguido derrocar al gobierno de Túnez, entendiendo el término “gobierno” en la acepción amplia que le confiere el Derecho internacional. Así pues, el grupo islámico NO es un sujeto de Derecho internacional y NO se le puede atribuir la comisión de un un. hecho internacionalmente ilícito, sin perjuicio de las imputaciones penales de que hubiera debido ser objeto según el Derecho interno de Túnez. 3.- ¿Se dan las condiciones para que Francia pueda ejercer la protección diplomática? Se dan las condiciones de la nacionalidad francesa de las víctimas asesinadas y del agotamiento de los recursos internos disponibles en el Estado receptor por imposibilidad de hacerlo. En consecuencia, al darse un hecho internacionalmente ilícito atribuible a Túnez, Francia puede ejercer la protección diplomática como un derecho propio y potestativo. Nos detendremos en el tema algo controvertido de la incidencia del comportamiento incorrecto o indigno de los nacionales de los que hace causa Francia (desoyeron la advertencia de la policía tunecina). La controversia gira en tomo, a si puede ser una circunstancia de exoneración o de atenuación para fijar la reparación de Túnez. Buena parte de la doctrina y toda la jurisprudencia emanada de los diversos órganos internacionales de solución de controversias entienden que la no satisfacción del requisito de las manos limpias por los nacionales de los que hace causa el Estado que pretende ejercer la protección diplomática, es una circunstancia que no puede exonerar al Estado receptor, sino solamente atenuar la responsabilidad en el momento de fijar la reparación. Sin embargo, parte de la doctrina (en España, por ejemplo, GARCÍA ARIAS y MIAJA DE LA MUELA) considera que puede llegar a ser una circunstancia de exoneración. En este punto advertimos una contradicción en el manual recomendado para la preparación de la asignatura -contradicción muy razonable, e incluso deseable, puesto que se trata de temas elaborados por diferentes Profesores- entre lo dicho en el segundo párrafo de la pág. 832 (podría ser causa de exoneración) y las págs. 879 y 880, en las cuales no se contempla en ningún caso como causa de exoneración.
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En lo que concierne a las medidas de reparación, la más apropiada sería a nuestro juicio una satisfacción (declaración pública y publicada por parte de Túnez de la comisión del hecho internacionalmente ilícito para preservar el prestigio del Estado ofendido, búsqueda y castigo a los culpables, etc.) y probablemente una indemnización a los familiares de las víctimas proporcional a las circunstancias del caso, indemnización que percibiría directamente Francia. No es necesario decir que la restitución es imposible.
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