Descentralización Productiva - Andrés Aylwin

Andrés Aylwin Chiorrini

DERECHO DEL TRABAJO APUNTES DE CLASES Marzo 2007

LA DESCENTRALIZACION PRODUCTIVA Sumario: 1. Los grupos de empresas. 2. La externalización de funciones y servicios: Subcontratación laboral y Suministro de trabajadores.

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LA DESCENTRALIZACIÓN PRODUCTIVA La realidad muestra que las formas o estructuras organizativas que adopta la empresa son diversas y que las modalidades de sus procesos productivos son dinámicas. En general, es posible apreciar que, de una parte, la actividad empresarial se organiza y reorganiza en entidades jurídicas más pequeñas, manteniendo en todo caso una dirección común entre todas ellas, y de otra, se recurre en forma cada vez más frecuente a la externalización de sus funciones y servicios, tanto principales como accesorios, que son contratadas o subcontratadas a otras empresas o son realizadas por empresas que suministran trabajo temporal. Este fenómeno de transformación de la empresa y sus actividades productivas repercute ineludiblemente en el trabajo y sus modalidades de ejecución. Así, en ocasiones el contrato de trabajo se ve afectado por la aparición de un tercero que ocupa un lugar relevante en el desenvolvimiento de los derechos y obligaciones de trabajador y empleador, dando lugar a las denominadas “relaciones triangulares”; en otras, otras, el espacio organizacional típico en que se desarrolla la relación laboral -la empresa- y que es el punto de referencia para la aplicación de las instituciones del Derecho del Trabajo, tiene límites y contornos difusos. El caso es que estas formas de organización de las actividades productivas y de servicios que adoptan las empresas pueden poner en riesgo la aplicación y vigencia de un conjunto de derechos laborales y de institutos jurídicos destinados a regular las relaciones de trabajo, lo que puede producir consecuencias sociales no deseadas y desajustes entre 1 norma y realidad, afectando la institucionalidad laboral en su conjunto . Los riesgos pueden ser resultado de una conducta objetiva, como sería cuando son consecuencia de una forma de organización adoptada sólo por consideraciones de optimización y organización racional de los recursos y medios disponibles, o de una conducta deliberada motivada en circunstancias puramente laborales para dificultar el ejercicio de derechos que el ordenamiento jurídico reconoce a los trabajadores. Estos apuntes se refieren a dos manifestaciones concretas de la descentralización productiva con efectos en las relaciones de trabajo: a los grupos de empresas y a la externalización o “tercerización” de las actividades laborales, manifestación esta última que se expresa a través de dos modalidades, la subcontratación laboral y el suministro de trabajadores.

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Las prácticas que en Chile desconocen, hacen ineficaces o ponen en riesgo los derechos de los trabajadores han sido puestas de manifiesto en diversos documentos: Ver Informe Anual sobre Derechos Humanos en Chile 2003, Hechos de 2002, Facultad de Derecho, Universidad Diego Portales, enero enero 2003, págs. 432 a 455.

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I – LOS GRUPOS DE EMPRESAS 1. Configuración del grupo de empresas relevante a efectos laborales: la dirección unitaria Puede definirse el grupo de empresas como aquel integrado por diversas entidades, cada una formalmente independiente y revestida de personalidad jurídica propia y diferenciada, pero que, sin embargo, actúan todas bajo una dirección económica común. Desde la perspectiva del derecho, los grupos de empresas han sido abordados fragmentariamente por el ordenamiento jurídico, especialmente por el Derecho Comercial 2 y el Derecho Tributario . En cambio, a pesar del hecho incontrarrestable que los grupos forman parte de una cada vez más recurrente forma de organización de las actividades empresariales, el Código del Trabajo permanece anclado a un modelo formal de empresa que tiende a identificarla pura y simplemente con la noción de personalidad jurídica individual, siendo necesario importantes esfuerzos doctrinales y jurisprudenciales para levantar la muralla infranqueable que cada cierto tiempo se construye en torno al concepto legal de empresa del art. 3 CT. En cuanto a la configuración del grupo de empresas, éste puede estar integrado por personas jurídicas de distinta clase (sociedades en sus variadas formas, corporaciones, fundaciones y otros sujetos de derecho) y también por personas naturales organizadas como empresarios, o con unas y otros. Ahora bien, la realidad muestra que los grupos aparecen habitualmente formados por dos o más sociedades o compañías. El pilar básico que da sustento a esta forma de organización y en torno al cual se estructura el sistema jurídico económico y productivo, es el de la personalidad jurídica propia y separada y la subsecuente limitación de responsabilidad, institución que constituye el centro del debate jurídico en torno a los grupos de empresas. Cabe destacar que el “grupo de empresas” es resultado del ejercicio de la libertad de empresa y del derecho de propiedad asegurados en normas de la más alta jerarquía por el ordenamiento jurídico, por lo que es una forma legítima de organización empresarial de las actividades productivas. El debate, por consiguiente, no debe centrarse en atribuir al grupo la ficción de la personalidad jurídica, dando lugar así la persona jurídica “grupo de empresa”. Pero, al mismo tiempo, con igual convicción hay que destacar que la institución de la personalidad jurídica propia y diferenciada y la limitación de responsabilidad que conlleva, no puede legítimamente constituirse en una frontera insoslayable cuando se pone en riesgo la real vigencia de los derechos laborales. Ante estos casos se justifica ir más allá de dichas fronteras a fin de imputar el cumplimiento de la legislación laboral a quien en la práctica, independientemente de las realidades normativas que legítimamente adopte para 2

Así, el grupo de empresas ha sido centro de preocupación del Derecho Comercial o Derecho de Sociedades, abordando temas completos como, por ejemplo, la dirección de los grupos, la protección a los inversionistas y de los socios minoritarios, la transparencia de los mercados, los derechos de los acreedores y de los terceros en general. También el Derecho Tributario ha fijado su atención en el grupo de empresa regulando las relaciones y transacciones que se dan entre las diversas entidades al interior del grupo, con la finalidad de salvaguardar la aplicación de impuestos y gravámenes.

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llevar adelante sus actividades empresariales, se ha puesto libremente en la posición de empleador y actúa como tal. En efecto, desde la perspectiva del Derecho del Trabajo, no se puede ignorar ni abstraerse de lo que es el desenvolvimiento de la relación laboral en situaciones en que el empresario, por propia decisión, es quien prescinde del dato de su personalidad jurídica como punto de referencia de la prestación de servicios del trabajador, y cambia dicho eje ampliándolo a una o todas las demás entidades jurídicas relacionadas que integran el 3 grupo . En Chile, además, los efectos de los grupos de empresa en particular y de la descentralización productiva en general, son mayores que en el Derecho Comparado, toda vez que incorpora ampliamente la dimensión de las relaciones colectivas de trabajo, debido al modelo normativo que concentra las relaciones colectivas de trabajo al ámbito de la 4 empresa . El elemento esencial, entonces, para identificar la existencia del grupo de empresas y hacerlo centro de imputación de la normativa laboral, es la forma cómo se ha ejercido el poder de dirección atribuido al empleador en la relación laboral. Con independencia del tipo de relaciones que mantengan las entidades que integran el grupo, que puede provenir de múltiples estructuras organizativas, lo realmente relevante es que las diversas entidades formalmente autónomas actúan sin embargo bajo una dirección unitaria. Así, cuando el poder de dirección se manifiesta en decisiones y medidas respecto del trabajador que trascienden las fronteras del sujeto que figura en el contrato de trabajo como empleador, invadiendo el territorio de otras empresas formalmente autónomas y que se constituyen simultánea o sucesivamente en ámbito de la prestación personal de los 3

En el Derecho Comparado los ordenamientos jurídicos han reaccionado a fin de reconocer los grandes cambios en el marco de las relaciones de trabajo. Así, a partir de la constatación del fenómeno, tanto los tribunales como la autoridad laboral comenzaron a reconocer una responsabilidad laboral que excede al único ámbito de la empresa. Un rol importante en esta apertura al reconocimiento del fenómeno ha tenido la doctrina jurídica. A la vez, el Derecho Internacional del Trabajo también ha reaccionado, siendo relevantes en este sentido las Resoluciones de la Organización Internacional del Trabajo. Una de ellas está referida al Trabajo en Subcontratación, en la cual se plantea la adopción de un instrumento normativo (convenio y recomendación) sobre tal materia en el futuro inmediato. La otra resolución es la relativa a la protección de los trabajadores en caso de reestructuraciones empresariales (Resolución relativa a la posible adopción de instrumentos internacionales para la protección de los trabajadores en las situaciones identificadas por la Comisión del Trabajo en Subcontratación), Conferencia General de la OIT, junio de 1998. En Actas de la Conferencia Internacional del Trabajo, Octogésima Sexta Reunión, Ginebra, 1998, Volumen I, p 16/77). Asimismo, en el plano regional se han dictado normas que vinculan a diversos Estados, como son algunas Directivas de la Unión Europea que inciden en aspectos de descentralización productiva. En este sentido, la Directiva sobre “Cesiones de Empresa”, de 14 de febrero de 1977 (de la Comunidad Económica Europea) y la Directiva 94 de 1995, sobre “Empresas y grupos de empresas de dimensión comunitaria”. 4 En efecto, el Libro IV del Código del Trabajo sobre Negociación Colectiva restringe las relaciones colectivas al ámbito de la empresa, estableciendo sólo en ese nivel la obligación de negociar colectivamente y condicionándola, en el nivel supraempresarial, a la previa aceptación de parte del empleador. Esto ha significado en la práctica que la autonomía colectiva de los actores sociales del mundo laboral ha quedado circunscrita a los límites de la pura empresa individual. Respecto de la organización sindical, el reconocimiento de la capacidad para negociar colectivamente sólo en el ámbito de la empresa como un deber, implica que los trabajadores privilegien un determinado tipo de sindicato con base sólo en la empresa.

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servicios del trabajador, queda en evidencia la configuración de una dirección unitaria que justifica delimitar nuevas fronteras que sean el punto de referencia para la aplicación de los derechos laborales. Lo relevante, pues, es cómo se ejerce en cada caso el poder de dirección laboral, y no las relaciones de propiedad u otra clase de acuerdo de colaboración que puedan existir entre las empresas del grupo. El control es consustancial al grupo y tiene su origen principalmente en vínculos de propiedad entre las empresas, por lo tanto no debe buscarse ahí el dato relevante para identificar la existencia de un grupo de empresas. Lo realmente esencial es indagar la forma como se ejercitan las facultades de organización, dirección y administración del trabajo, el poder disciplinario, la coordinación del trabajo, siendo notas o elementos indicativos de la existencia de un grupo de empresas, las que denotan: -

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Confusión de trabajadores, prestación de servicios indiferenciada, simultánea o sucesiva en las entidades integradoras del grupo. Es uno de los elementos más relevantes para tener por acreditado la existencia del grupo como punto de referencia para efectos laborales. Confusión, identidad o relación de patrimonios, es decir, alto grado de comunicación entre los patrimonios de las sociedades que integran el grupo. Apariencia externa de unidad empresarial: actuación conjunta de las empresas que integran el grupo. Elementos comunes que se comparten significativamente (bienes, instalaciones, representantes, directores, ejecutivos). Domicilio común, funcionamiento en el mismo inmueble Gestión común, dirección o administración de alguna o algunas de las sociedades por otra Ejercicio del mismo rubro o giros complementarios

2. Problemas laborales que plantea el grupo de empresas y la respuesta judicial. Dos son los problemas que puede plantear el grupo de empresas en el ámbito de las relaciones de trabajo: confusión de la identidad del empleador y confusión del ámbito y dimensión de la empresa como entidad en que se ejercen los derechos laborales individuales y colectivos.

2.1. La identidad del empleador en los grupos de empresas. El primer problema que plantea los grupos de empresas es la confusión o evanescencia de la persona del empleador. En efecto, en la relación laboral tradicional, el titular de la empresa, ya sea una persona natural o jurídica, corresponde al empleador. En el supuesto del grupo de empresas ¿quién es el empleador? Dada las relaciones entre las sociedades que integran este grupo se confunde la persona del empleador y cabe preguntarse: ¿debería considerarse como tal la sociedad o entidad que suscribió el contrato

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de trabajo, o deberían estimarse como “empresa” las diversas sociedades o entidades que constituyen el grupo? El segundo problema que se plantea es el de la dimensión de la empresa en cuanto el grupo puede llevar a confundir el ámbito y dimensión de la empresa. En efecto, un grupo de sociedades o un grupo de empresas pueden constituir en la realidad una sola empresa, es decir, una entidad económica sujeta a una sola dirección; más, en cambio, mantiene la fisonomía de una multiplicidad de sociedades y/o empresas y de esta manera, entre diversas consecuencias, a través de una entidad atomizada en unidades menores se elude o disminuye el impacto de la aplicación de las normas laborales. En esta materia los tribunales de justicia han reconocido la existencia del grupo, atribuyendo responsabilidad por el cumplimiento de los derechos laborales a todas las empresas que integran el grupo indistintamente, cuando constata una dirección unitaria. Las materias sobre las que se han pronunciado se refieren a derechos con un contenido pecuniario que se reclama con motivo de la terminación del contrato individual de trabajo (indemnizaciones por término de contrato, vacaciones propo rcionales). La particularidad en este específico reconocimiento del grupo de empresa es que ha sido resultado de la aplicación de un principio propio del Derecho del Trabajo, el de la primacía de la realidad, y que ha tenido como resultado el empleo de la técnica judicial del “levantamiento del velo” de la personalidad jurídica, para descubrir “quién” dirige la organización empresarial. El sistema “indiciario” seguido por los tribunales implica averiguar en cada caso concreto el desenvolvimiento real de la actividad laborativa del trabajador, con independencia de las formas y de los puros datos que arrojen los documentos, constituyéndose así el principio de primacía de la realidad en el fundamento y criterio de integración del ordenamiento jurídico ante las lagunas existentes. Los hechos se convierten en el principal elemento de interpretación, y la aplicación de tal principio tiene la ventaja de “objetivizar” la problemática laboral derivada de los grupos de empresas, permitiendo enfrentar los efectos que provoca esta forma de estructuración empresarial tanto en los casos en que las consecuencias se producen involuntariamente como cuando se han perseguido deliberadamente fines reprochables.

2.2. Los derechos individuales y colectivos. El segundo problema es que el grupo de empresas puede poner en riesgo tanto la vigencia de los derechos individuales como los derechos colectivos. Respecto de los derechos individuales, una primera categoría son aquellos en que el grupo de empresas plantea un desgajamiento o escisión de los sujetos a quienes se le puede imputar su cumplimiento, es decir, del empleador, y se plantean respecto de los derechos laborales individuales de contenido económico y, también, de los demás deberes jurídicos laborales que se reconocen a los trabajadores y que no tienen una pura dimensión económica, como son los derechos fundamentales en el trabajo y los derechos de higiene y seguridad, entre otros.

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La segunda categoría de derechos individuales cuya vigencia puede ser vulnerada son los que se configuran según cual sea la dimensión de la empresa, en el sentido que dichos derechos se definen a partir de un determinado número de trabajadores que ocupa la empresa, como son la procedencia de las salas cunas, del reglamento interno de las 5 empresas y del comité paritario, entre otros . En tales casos, ¿cómo se define la dimensión de la empresa, en razón del número de trabajadores contratados por la sociedad que se plantea como titular de una empresa, o atendiendo a la suma de los trabajadores contratados por las diversas sociedades que integran el grupo de empresas y que es la entidad que, en definitiva, constituye la unidad económica que es la empresa ? En materia de derechos colectivos el modelo normativo limita en gran parte el ejercicio de estos derechos al ámbito de la empresa. Al margen de la discusión sobre si esto configura una vulneración al principio de libertad sindical, el problema que plantean los grupos de empresas es que prescinden del ámbito definido por ley para el ejercicio de estos derechos, incluso más, el establecimiento de dicho ámbito podría quedar sujeto al interés particular de la dirección del grupo. En efecto, dos de los derechos colectivos más relevantes son el derecho de sindicación y el derecho de negociación colectiva y, precisamente, el modelo normativo vigente limita casi la totalidad del ejercicio de estos derechos al nivel de empresa. Así, la negociación colectiva está limitada a la empresa, toda vez que es el único nivel en que el 6 legislador establece el deber de negociar para la parte empleadora. Consecuentemente con el ejercicio de la negociación colectiva en este ámbito de la empresa, el sindicato de primer nivel (denominado sindicato de empresa) se organiza en el ámbito de la empresa y la causa es clara: si sólo puede negociar en el ámbito de la empresa, y en circunstancias que es de la esencia del sindicato negociar colectivamente, sólo se organiza en el ámbito en donde 7 puede ejercer este derecho. Así, los efectos más relevantes que se plantean son los siguientes: en primer lugar, la división del ámbito de ejercicio de estos derechos de sindicación y de negociación colectiva, con la consecuente atomización del poder laboral; en segundo lugar, la posible definición de las unidades de ejercicio de los derechos colectivos del trabajo de acuerdo con los intereses particulares del dueño o de la dirección del grupo de empresas, como puede ser fijar la negociación colectiva en la “empresa” que registra menos utilidades o incluso pérdidas financieras. 5

Ejemplo de ello en nuestro ordenamiento jurídico es la obligación de las empresa de mantener salas cunas siempre que ocupen veinte o más trabajadoras (art. 203); o el establecimiento de Reglamento Interno de la Empresa en el supuesto que ocupe diez o más trabajadores permanentes (art. 153); o el establecimiento de Comités Paritarios siempre que en la respectiva empresa laboren más de 25 trabajadores (art. 66 de la Ley N° 16.744, sobre Seguro de Accidentes del trabajo y Enfermedades Profesionales). 6 En un ámbito superior a la empresa es posible la negociación colectiva, pero en la medida que previamente los diversas empresas acepten negociar bajo esta modalidad. En la práctica esta forma de negociación pluriempresarial no ha tenido desarrollo. 7 Así lo demuestran los datos sobre organización sindical: en el año 2003, alrededor de un 59% de los trabajadores organizados en sindicatos están afiliado a uno de empresa, versus un 11,7% afiliado a sindicatos interempresas. Conclusiones elaboradas en base al Compendio de Series Estadísticas 1990-2003, Departamento de Estudios, Dirección del Trabajo, Santiago, 2004, p. 11.

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Respecto de estos derechos de carácter individual cuyo nacimiento dependen de la dimensión de la empresa y los de carácter colectivo, no ha existido reconocimiento judicial del grupo de empresas. La técnica del “levantamiento del velo” y de la “jurisprudencia de indicios” referida anteriormente, que ha servido a los tribunales para definir responsabilidades, particularmente de carácter patrimonial, de todas las sociedades que integran el grupo, podría tener alguna viabilidad de aplicación para salvaguardar la vigencia de los derechos individuales que dependen de la dimensión de la empresa, pero difícilmente tiene cabida respecto del ejercicio de los derechos colectivos, como por ejemplo, en la negociación colectiva. Por consiguiente, y dada la configuración del sistema jurídico vigente, necesariamente debe plantearse la alternativa legal para el reconocimiento de los grupos de empresas en el ámbito laboral.

2.3. Sentencias de los tribunales de justicia que reconocen al grupo de empresas como un centro de imputación normativa para el cumplimiento de los derechos laborales. Los tribunales de justicia han reconocido la existencia de los grupos de empresas radicando en el conjunto de los sujetos jurídicos que lo integran las responsabilidades derivadas de la calidad de empleador. En efecto, a partir de una interpretación amplia y no formal del concepto legal de empresa del artículo 3 inciso tercero del Código del Trabajo, en particular de su elemento “individualidad legal determinada”, e invocando el principio de la primacía de la realidad, los tribunales han llegado a la conclusión que corresponde imputar a todas las empresas que integran el grupo la responsabilidad por el cumplimiento de los derechos laborales. El caso más relevante es precisamente el de los “grupos de empresas o holding ”, en que se ha sostenido reiteradamente que existiendo elementos comunes entre todos quienes conforman el grupo, se entiende como una sola empresa debiendo responder indistintamente cualquiera por el cumplimiento de los derechos laborales. Ante otros casos, se ha determinado que existe una “unidad económica”, cuando se trata de giros o de funcionamiento complementario (en un mismo domicilio la organización se dedica a giros iguales o diversos, bajo distintas razones sociales). Existe una amplia jurisprudencia con esta interpretación del concepto de empresa en las relaciones individuales de trabajo, no así en el derecho colectivo. Lo anterior ocurre cuando el poder de dirección se manifiesta en decisiones y medidas respecto del trabajador que trasciende las fronteras del sujeto que figura en el contrato de trabajo como empleador, invadiendo el territorio de otras empresas y que se constituyen simultánea o sucesivamente en ámbito de la prestación personal de los servicios del trabajador, quedando en evidencia la configuración de una dirección unitaria, que justifica delimitar nuevas fronteras que sean el punto de referencia para la aplicación de los derechos laborales. Los tribunales han estado aplicando la tesis amplia de empresa no sólo cuando los empleadores actúan en forma fraudulenta o en abuso del derecho, sino también cuando, actuando de buena fe, ante circunstancias objetivas (domicilio, propiedad, representantes,

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gestión común), es necesario configurar un solo centro de imputación normativa que ponga a salvo el cumplimiento de los derechos del trabajador. La prescindencia del dato de la personalidad jurídica es excepcional y únicamente para asegurar el ejercicio de los derechos laborales, sin que ello signifique atribuir al grupo de empresas en su conjunto una personalidad jurídica propia distinta a la de cada empresa que la integra. No se trata de desconocer una realidad jurídica para crear otra realidad jurídica; lo correcto es verificar el uso de la personalidad jurídica teniendo en cuenta la realidad material y jurídica que constituye la empresa, de modo que asegure la vigencia de los derechos laborales. En estos casos se utiliza una jurisprudencia de indicios, pues se valora la presencia de un conjunto de circunstancias para concluir, a partir de esa compleja situación fáctica, que se ha producido una utilización desviada, deliberada o no, del instituto de la personalidad jurídica. Los criterios indiciarios que utilizan los tribunales para levantar el velo son de distinto tipo: se organizan bajo una sola dirección, lo que las hace actuar ante los trabajadores y terceros como unidad económica, las empresas tienen una gestión común, los activos son los mismos, los trabajadores laboran indistintamente para cualquiera de las 8 sociedades, las cuales tienen un mismo socio e igual domicilio . La jurisprudencia judicial ha aplicado la tesis amplia de empresa para los efectos del reconocimiento de derechos laborales individuales derivados de la terminación del contrato de trabajo (indemnización por años de servicio, indemnización sustitutita del aviso previo, remuneraciones y vacaciones adeudadas), estableciendo una doctrina consistente y 9 coherente en el tiempo. No obstante, no ha ocurrido lo mismo en lo que respecta a los derechos laborales colectivos de sindicalización y negociación colectiva, materia en la que existe algunos fallos aislados y no uniformes referidos al derecho a negociar colectivamente en el ámbito del grupo de empresas. Existe una variada, sostenida y consolidada jurisprudencia judicial. Así, la Corte Suprema, en julio del 2001, sostuvo que el grupo de empresas relacionadas constituye una forma lícita de organizar el capital, pero si dicha estructura societaria desconoce los legítimos derechos de los trabajadores, se deberá utilizar el principio de la primacía de la 10 realidad para que prevalezca la verdad o autenticidad en las relaciones laborales. 8

La jurisprudencia reconoce así el “levantamiento del velo”, que López Díaz, Patricia, La Doctrina del Levantamiento del Velo y la Instrumentalización de la Personalidad Jurídica, Editorial LexisNexis, p. 509, concibe como “una técnica judicial, en virtud de la cual es lícito a los tribunales, en ciertas ocasiones, ignorar o prescindir de la forma externa de la personalidad, con el objeto de poner fin a fraudes y abusos, mediante la aplicación directa de las normas jurídicas a los individuos que pretendían eludirlas y la declaración de inoponibilidad de la persona jurídica respecto de los terceros que resulten perjudicados. 9 Sin embargo, no se conocen pronunciamientos respecto de los derechos laborales individuales que dependen de la dimensión de la empresa, como por ejemplo, la procedencia de las salas cunas (Art. 203 del CT), el reglamento interno de las empresas (Art. 153 del CT) y el comité paritario (Art. 66 de la Ley 16.744, sobre Seguro de Accidentes del Trabajo y Enfer medades Profesionales). 10

Rol 1933-01, 19.07.2001, “Bordagaray Vásquez y otros con Mutuos Hipotecarios Santa Fe S.A. y otras“ . En este caso, cuatro trabajadores que, a su vez, se desempeñaban para cuatro sociedades distintas, deducen demanda laboral conjunta, aduciendo que tales sociedades son parte de un holding y por lo tanto deben responder solidariamente a todos los demandados. En lo pertinente, la Corte Suprema declaró: “ha de precisarse que el recurrente, en fin, contraría los hechos establecidos en la sentencia impugnada y pr etende su

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En mayo de 2002, el máximo tribunal reitera el mismo criterio. Este caso versa sobre dos empresas sin relación alguna de propiedad y unidas exclusivamente por un contrato de concesión comercial. A la concedente se la demanda por deudas laborales y a la concesionaria, en forma subsidiaria, por el artículo 64 del Código del Trabajo. En fallo de casación, la Corte Suprema aprecia las características de la concesión para detectar que la concedente es propietaria del local comercial de ventas y de la mercadería allí expuesta; que ejerce el control de la actividad de la concesionaria mediante fórmulas de control de ventas, de administración y de contabilidad, prohibición de cambiar de lugar de venta, imposición de horario de funcionamiento, obligación de depositar diariamente el dinero recaudado de las ventas y reservándose las facultades de visitar diariamente el local y fiscalizar el cumplimiento de la ley laboral y provisional; y cuidando la apariencia comercial del local mediante la exhibición de un letrero con el nombre de la concedente. Con el mérito de todo aquello, la Corte resuelve que “es la concedente la que realiza la actividad productiva, valiéndose de la concesionaria para los efectos de tener una garantía y un tercero a cargo que contrate a los trabajadores que deban colaborar en la venta que a ella le interesa y en que la concesionaria lleva parte mínima de los lucros”11. En agosto del 2003, acogiendo un recurso de casación, la Corte Suprema sostuvo, en primer lugar, que el requisito de “una individualidad legal determinada” establecido en el artículo 3 del Código del Trabajo, no debe entenderse como el atributo de la personalidad jurídica, bastando un ser jurídico. Agregó que la facultad de los seres humanos de producir, derecho que emana de la naturaleza y que la ley sólo reconoce y ampara, ha ido variando en cuanto a la forma de su ejercicio y ha ido adoptando evolucionados y diferentes modelos. Uno de ellos es el denominado “holding ” o conjunto de empresas relacionadas, las que en general presentan un patrimonio común o parte de éste es compartido. Atento a tales cambios, en el presente caso, ha de hacerse primar el principio de la realidad, esto es, la verdad o autenticidad en las relaciones laborales, aquello que son y no lo que las partes han querido que sean. En el presente caso se está frente a un “holding ”. En efecto, las empresas individualizadas, aparte de tener la calidad de relacionadas, se ordenan bajo la misma dirección, lo que las hace actuar ante los trabajadores y terceros como una unidad modificación, desde que alega que las demandas son personas jurídicas distintas y que no tienen todas la calidad de empleadores respecto de cada uno de los actores. En efecto se asentó que las demandadas configuran una unidad económica y sobre esa base fueron condenadas indistintamente a pagar las prestaciones respectivas (...) esta Corte considera útil establecer que constituye un derecho del hombre organizarse para producir y que tal derecho emana de su naturaleza. La ley tiene que reconocerle ese derecho. No se lo otorga, sino que sólo puede estar en condiciones de reglamentarlo y ampararlo. Tal facultad del ser humano ha ido variando, en cuanto a su forma de ejercicio, con el transcurso del tiempo y ha ido adoptando evolucionados y diferentes modelos. Uno de ellos es el denominado holding o conjunto de empresas relacionadas, las que, en general, presentan un patrimonio en común o parte de éste es compartido. Atento a tales cambios, en la especie, ha de hacerse primar el principio de la realidad, esto es, la verdad o autenticidad en las relaciones laborales, aquello que son y no lo que las partes han querido que sean. Es la supremacía de este principio la que se ha impuesto en la resolución de los jueces del grado y este Tribunal de Casación no puede sino considerarlo acertado”. 11 Corte Suprema, Rol N° 4.877-01, 2 de mayo 2002. “Recabarren Fuentes y otros con Soler y Compañía Limitada y Bata SAC”.

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económica. Por lo tanto, al concluir de un modo diverso la sentencia impugnada infringe los artículos 3 y 4 del Código del Trabajo, configurándose un error de derecho que involucra una equivocada decisión del asunto planteado (considerandos 4º a 7º de la sentencia de casación). Las demandantes habían promovido una acción en contra de tres empresas, para que fueran condenadas al pago de las remuneraciones insolutas. Las empresas demandadas alegaron que existían empresas diferentes e inexistencia de 12 responsabilidad solidaria . En febrero del 2003, la Corte de Apelaciones de Santiago acogió una demanda iniciada por una persona en contra de su antigua empleadora y una filial de ella. En este caso sostuvo que se encontraba probado que las empresas demandadas integraban una misma unidad económica y obedecían a una única dirección, al extremo que el propio contrato de trabajo que el actor celebró con la demandada principal contemplaba expresamente la obligación del trabajador de prestar sus servicios en cualquiera de los establecimientos, supermercados, oficinas o bodegas que la empleadora tenga en la ciudad 13 de Santiago . En octubre de 2003, en una sentencia que recayó sobre una demanda laboral presentada por un ingeniero en contra de 16 sociedades, por servicios prestados a cada una de ellas en forma continua y bajo subordinación y dependencia, todas con el mismo domicilio, el mismo gerente y del mismo propietario mayoritario, la Corte Suprema, en fallo de casación, afirmó que la definición de empresa del artículo 3 del Código del Trabajo se satisface respecto de todas las demandadas, puesto que se trataba de sociedades agrupadas como un todo organizado o como un conglomerado de empresas, por lo que son 14 conjunta y solidariamente responsables de las deudas laborales p ara con el demandante . 12

Rol 4005-02, de 13.08.2003, Riaños con Conditex. En este caso un grupo de trabajadores dedujo demanda en juicio laboral en contra de tres empresas, con el objeto de que conjunta y solidariamente fueran condenadas al pago de las remuneraciones insolutas que se le adeudaban. El tribunal de primera instancia acogió la demanda, pero la Corte de Apelaciones de Santiago la modificó señalando que cada una de las empresas demandadas debía responder únicamente de aquellas deudas que mantuviera con sus respectivos trabajadores, desestimando la solidaridad. Al respecto, la Corte Suprema conociendo de una casación en el fondo estableció lo siguiente: “Que el artículo 3º del Código del Trabajo, contiene el concepto de empresa y al efecto señala “se entiende por empresa toda organización de medios personales, materiales e inmateriales, ordenados bajo una dirección, para el logro de fines económicos, sociales, culturales o benéficos, dotada de una individualidad legal determinada (…) el último requisito establecido en la norma citada, según lo ha resuelto esta Corte, no debe entenderse el atributo de la personalidad jurídica. Basta un ser jurídico”. Y agrega la sentencia que “es un derecho del ser humano producir y tal derecho emana de su naturaleza . La ley sólo tiene que reconocerlo y ampararlo. Tal facultad del ser humano ha ido variando, en cuanto a su forma de ejercicio y ha ido adoptando evolucionados y diferentes modelos. Uno de ellos es el denominado "holding" o conjunto de empresas relacionadas, las que en general presentan un patrimonio común o parte de éste es compartido. Atento a tales cambios, en la especie, ha de hacerse primar el principio de la realidad, esto es, la verdad o autenticidad en las relaciones laborales, aquello que son y no lo que las partes han querido que sean (…) en la confrontación de los hechos de esta causa con las normas previstas en los artículos 3 y 4 del Código del Trabajo en examen y lo razonado, se evidencia que en el caso de autos se está en presencia de un „holding‟. En efecto, ya está dicho que las empresas individualizadas, aparte de tener la calidad de relacionadas, se ordenan bajo una misma dirección, lo que las hace actuar ante los trabajadores y terceros como unidad económica”. Con el raciocinio precedente, la Corte Suprema finalmente condena a las 3 empresas al pago de las remuneraciones adeudadas con cada uno de los trabajadores, en forma solidaria. 13 Rol 523-2003. 14 Corte Suprema, Rol N° 3.248-03, de 27 de octubre de 2003 . “Mayol Ascarrunz con JRP Group y otras”.

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En abril de 2004, un trabajador presentó demanda laboral en contra de Servicios Unimarc S.A., y subsidiariamente, en virtud de lo dispuesto en el artículo 64 del Código del Trabajo, en contra de Supermercados Unimarc S.A., sociedad a la cual prestaba sus servicios. La Corte Suprema concluyó que ambas sociedades integran una misma unidad económica, pues tienen domicilio común (aunque con distintos representantes legales), pertenecen ambas al grupo “Unimarc”, exhiben una presentación corporativa para todas las empresas que lo componen y están bajo una misma unidad de mando. Resuelve el fallo: “en este caso específico se encuentra probado que las empresas demandadas integran una misma unidad económica y obedece a una única dirección, al extremo que el propio contrato de trabajo que el actor celebró con la demandada principal Administradora y Servicios Unimarc S.A., contempla expresamente la o bligación del trabajador de prestar sus servicios en cualquiera de los establecimientos, supermercados, oficinas o bodegas que la empleadora tenga en la ciudad de Santiago, como el local ubicado en Avda. Apoquindo, 15 donde efectivamente se desempeñó el actor” . En julio del año 2004, la Corte Suprema volvió a reiterar esta doctrina, al declarar inadmisible un recurso de casación. La Corte de Apelaciones había sostenido que las empresas demandadas conformaban un holding empresarial que se creó con anterioridad a la contratación del demandante como gerente general de una de las empresas demandadas. Además, sostuvo que el demandado aparece como la persona que, además de tener la representación de las empresas demandadas, tenía la dirección de ellas, por lo que existe una unidad económica. Finalmente, sostuvo que el holding empresarial se constituyó con fines empresariales y no con fines ilícitos, no pudiendo significar aquello que se vulneren los derechos de los trabajadores, como podría suceder si sólo se circunscribe la responsabilidad a una de las sociedades demandadas exonerando a las demás personas 16 naturales y jurídicas que se beneficiaron con la labor del actor . En agosto de 2004, la Corte Suprema se pronuncia a favor de la configuración de un grupo de empresas ante un supuesto proceso de división de una empresa, que se plantea a través de la diversificación de personas jurídicas. A través de la acción judicial se demandan determinados derechos laborales de carácter individual tras la terminación del contrato de trabajo, y la demandada alega falta de legitimación pasiva por no ser ella la parte empleadora. Sin embargo, se verifica que tras el proceso de diversificación de 17 sociedades no se han generado nuevas empresas . En junio de 2005, la Corte Suprema sostuvo que en lo que se refiere al alcance que debe darse al artículo 64 del Código del Trabajo, lo cierto es que en rigor no corresponde aplicar este precepto a esta controversia, por cuanto de acuerdo a los hechos fijados por los jueces del fondo, aparece claramente establecido que la recurrente posee la calidad de filial de la demandada principal, con la que conforma una sola unidad económica, de tal suerte que no se la condenó por ser dueña de una obra, empresa o faena en la que sirven

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Corte Suprema, Rol N° 205-04, de 19 de abril de 2004. “Barna Salazar con Administradora y Servicios Unimarc S.A. y Supermercados Unimarc S.A.”. 16 Rol Nº 2354-2004. 17 Corte Suprema, Rol N° 3328, de 26 de agosto de 2004. En un sentido similar, S.C.S. de 9 de marzo de 2004, Rol Nº 4180-2003.

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trabajadores de un contratista o subcontratista, sino como, explícitamente, se dice, por ser 18 filial de la empresa demandad en forma principal. En septiembre de 2005, la Corte Suprema señala que el concepto de empresa representa la coordinación de ciertos elementos orientados a la obtención de finalidades de variada índole y que posee una personalidad propia. Así también se ha determinado que constituye un derecho del hombre organizarse para producir y que tal derecho emanada de su naturaleza, el que la ley debe reconocer, reglamentar y amparar. Tal facultad del ser humano ha ido variando en cuanto a su forma de ejercicio con el transcurso del tiempo y ha ido adoptando evolucionados y diferentes modelos. Uno de ellos es el denominado holding o conjunto de empresas relacionadas, las que en general, presentan un patrimonio en común o parte de este es compartido. En la especie, conforme a los hechos asentados en la causa, ha de hacerse primar no sólo el espíritu de la ley, sino también el principio de la realidad, esto es, la verdad o autenticidad en las relaciones laborales, para reconocer aquello que son y no lo que las partes han querido que sean (considerando 2º de la sentencia de reemplazo). Establecido que las demandadas conforman una sola empresa, las tres sociedades deben responder indistintamente de las obligaciones a que todas han sido condenadas. Los derechos de los trabajadores no pueden ser perjudicados e ignorados, so pretexto de privilegiar la estructura jurídica que las crea o constituyen, para considerarlas con este sólo antecedente, entidades distintas e independientes. Por consiguiente, en estas condiciones, el demandante puede hacerse pago de lo adeudado en el total del patrimonio del holding , sin limitación de ningún orden (considerando 3º de la sentencia de reemplazo). Considerando que en la especie las sociedades configuran una sola unidad económica y a fin de resguardar los principios que inspiran la legislación laboral, cabe concluir que las demandadas deben concurrir al pago de las prestaciones determinadas en el fallo, indistintamente las unas de las otras, pues todas ellas, en realidad, constituyen un sujeto del Derecho del Trabajo responsable ante el dependiente, sin que sea lícito entrar a diferenciar si se trata de obligaciones solidarias, simplemente conjuntas o indivisibles, pues, como ya se dijo, para estos efectos, el empleador y por ende, el obligado al pago es una sola empresa, sea que use tal denominación o la de holding o de empresas relacionadas, pues el concepto que las identifica para aludir a este tipo de organización es el mismo y así lo 19 establecieron los jueces del grado . Sobre el derecho a negociar colectivamente en el ámbito del grupo de empresas, la Corte de Apelaciones de Santiago se ha pronunciado rechazando un recurso de protección que ha sido interpuesto por la parte empleadora en contra de la resolución de la Inspección del Trabajo que, acogiendo la objeción de legalidad de la parte sindical, incorpora a determinados trabajadores en la negociación colectiva, los cuales habían sido objetados por la parte empresarial alegando que no mantenían con ella un vínculo de subordinación y 20 dependencia . La Corte de Apelaciones, acogiendo el contenido del informe de 18

Rol Nº 1592-2005. Rol Nº 833-2004. 20 El conflicto es similar al que se presentó un tiempo atrás en el sistema de relaciones laborales frente a los “convenios impropios”, que se hacían pasar por convenio c olectivo tras un supuesto proceso de negociación colectiva llevada a cabo por el empleador y un grupo de trabajadores. El conflicto se plantea al momento en que la parte laboral, dentro de un proceso de negociación colectiva, objeta de ilegalidad la impugnación de determinados trabajadores efectuada por la parte empresarial en su contestación, alegando que tales 19

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fiscalización de la Inspección del Trabajo, establece que un conjunto de cuatro empresas constituyen una sola para los efectos de la negociación colectiva, toda vez que la administración y gestión de sus razones sociales se encuentran centralizadas en una sola 21 organización de recursos humanos y materiales .

3. Distinción necesaria: el grupo de empresas propiamente tal y el coempleador o mal llamado “grupo de empresas”. La doctrina jurisprudencial expuesta en los fallos es clara: se considera a las diversas entidades como un solo centro de imputación normativa a efectos de comunicar y atribuir a todas responsabilidad indistinta o solidaria. El reconocimiento judicial del grupo de empresas se expresa bajo diversas denominaciones: grupo de empresas, conglomerado, holding, coempleador, unidad económica, todas las cuales se usan indistintamente, incluso unas misma denominación refiere a realidades fácticas totalmente distintas, como por ejemplo, ante la constatación de un poder laboral único en unos casos se le califica como coempleador y otras como unidad económica o holding. En un intento de construir una tipología coherente es posible apreciar las siguientes categorías: - Grupo de empresas o Holding , cuando entre las diversas entidades existen elementos comunes (domicilio, representantes, presentación al público, etc.). - Unidad económica: cuando hay giros o funcionamientos o complementarios. - Coempleador o empleador múltiple, es decir, empleador único para todos los trabajadores de las empresas relacionadas, cuando un trabajador presta servicios para un tercero que no es su contratante, bajo el poder de dirección de aquél. Con todo, es necesario clarificar conceptos, pues no es lo mismo un conjunto de entidades, cada una con su propia personalidad jurídica, que mantienen administraciones laborales autónomas unas de otras, de suerte tal que cada cual ejerce su propio poder de dirección laboral, de una pluralidad de formas jurídicas que comparten dicho poder, evidenciando en la realidad un único poder de mando laboral. Conforme al criterio expuesto es posible distinguir entre lo que podríamos denominar el grupo de empresas propiamente tal, del mal llamado “grupo de empresas” que en verdad corresponde a la figura del empleador único. Cada figura tiene rasgos precisos que lo caracterizan y lo distinguen del otro.

trabajadores no tienen derecho a negociar colectivamente por no ser sus dependientes. Ante el respectivo reclamo de la parte laboral, la Inspección del Trabajo, verificados los antecedentes, acoge el reclamo, frente a lo cual la parte empleadora recurre de protección. 21 Corte de Apelaciones de Santiago, Rol N° 1348-2006, de 4 de agosto de 2006. En el mismo sentido, Corte de Apelaciones de Santiago, Rol N° 3453-2002, de 11 de abril de 2002 (hay voto de minoría que estuvo por rechazar el recurso). En sentido contrario, esto es, se acoge el recurso de protección, Corte de Apelaciones de Santiago, Rol N° 5619-2003, de 27 de enero de 2004.

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Por una parte, el grupo de empresas propiamente tal , está caracterizado por una pluralidad de formas asociativas con dirección económica unitaria, en que cada entidad jurídica tiene su propio poder de mando laboral. En este caso no se plantea el problema del encubrimiento del empleador. Normalmente se trata de entidades con una identidad común por el dueño o por otra forma de dominación o control. Por otra parte, nos encontramos con la figura del coempleador o empleador único, que se configura cuando las diversas entidades que integran el grupo tienen un mismo poder de mando laboral. Corresponde a lo que comúnmente se denomina “multiplicidad de razones sociales” o “múltiples Rut” y el problema consiste en identificar al empleador real por sobre las formas jurídicas. Se trata de una conducta de resultado que no atiende a la intencionalidad del controlador, aún cuando el reproche es mayor cuando la fragmentación ha tenido el propósito deliberado de eludir o dificultar la identificación de un único y real empleador. Como la respuesta judicial (un solo centro de imputación normativa con responsabilidad indistinta de todas las unidades) está limitada a los derechos individuales con ocasión del despido, para este caso la solución pasa por la modificación del concepto de empresa del art. 3 del CT.

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II - SUBCONTRATACION LABORAL Y SUMINISTRO DE TRABAJADORES El Código del Trabajo reconoce dos modalidades de trabajo que se insertan dentro de lo que se conoce genéricamente como “externalización” de funciones y servicios en el mercado laboral: el trabajo en régimen de subcontratación (la “subcontratación laboral”) y el trabajo prestado a través de empresas de servicios transitorios (más conocido como “suministro de personal”). Así, en el Libro I del Código del Trabajo se consagra el Título VII, denominado “Trabajo en Régimen de Subcontratación y del Trabajo en Empresas de Servicios Transitorios” que, a su vez, tiene dos párrafos: el Párrafo 1° “Del trabajo en régimen de subcontratación” (artículos 183-A al 183-E) y el Párrafo 2° “De las empresas de servicios transitorios, del contrato de puesta a disposición de trabajadores y del contrato de trabajo de servicios transitorios” (artículos 183-F a 183-AE). Tales normas fueron agregadas a nuestro Código del Trabajo por la Ley N°20.123 de 2006, que Regula el Trabajo en Régimen de Subcontratación y el funcionamiento de las Empresas de Servicios Transitorios y el Contrato de Trabajo de Servicios Transitorios, que fue publicada en el Diario Oficial el 16 de octubre de 2006, y que entró en vigencia el día 14 de enero de 2007. Esta ley, además, contempla un conjunto de regulaciones en materia de higiene y seguridad en el trabajo, radicando en la empresa principal (en el caso de la subcontratación laboral) y en la empresa usuaria (en el caso del trabajo por medio de empresas de servicio transitorio) la responsabilidad de proteger la vida y salud de todos los trabajadores. Las finalidades que tuvo el legislador al dictar la Ley N° 20.123 son delimitar jurídicamente las formas de tercerización legales de las ilegales, regular el sistema de responsabilidad asociado a las formas de tercerización legales, sancionar la simulación de contratación de trabajadores a través de terceros, y regular la responsabilidad de la empresa principal y de la usuaria en materia de higiene y seguridad en el trabajo. La verdadera innovación de la Ley N° 20.123 estuvo en dar cabida legal al suministro de trabajadores, figura que antes no estaba regulada en la legislación laboral y, más aún, estaba sancionada como un fraude laboral en el artículo 478 CT del Código del Trabajo, de manera que, a contar del 14 de enero de 2007, pasó a ser legal, rigiéndose por las disposiciones de los artículos 183-F a 183-AE.

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En cambio, la subcontratación laboral era una figura que estaba reconocida en la legislación laboral antes de la Ley N° 20.123, específicamente en los artículos 64 y 64 bis 22 del Código del Trabajo , aunque con una regulación precaria que la nueva ley busca corregir básicamente a través de reforzar la responsabilidad del dueño de la obra, empresa o faena, o empresa principal.

1. Diferencia entre subcontratación laboral y suministro de trabajadores. Es importante delimitar las fronteras entre la figura de la subcontratación laboral y el suministro de trabajadores. La diferencia entre ambas instituciones es la siguiente:

Trabajo en régimen de subcontratación: la empresa principal, o dueño de la empresa, obra o faena, encarga la ejecución de una obra o la prestación de un servicio a otra empresa (contratista) que desempeña el encargo con sus propios trabajadores y recursos financieros y materiales. En este caso no existe relación de dependencia o jerarquía alguna entre la empresa principal y los trabajadores del contratista, pues éstos son controlados y supervisados por el contratista. Si el contratista encarga a su vez parte de la obra o servicio que le encomendaron a un subcontratista, el primero adquiere la calidad de empresa principal respecto del segundo.

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El art. 64 contemplaba la procedencia de la subcontratación laboral al definir una responsabilidad subsidiaria en las obligaciones laborales y de seguridad social respecto de las empresas que efectúan el encargo de la obra o servicio. Así sucede con la empresa principal respecto de la empresa contratista como de ésta respecto de la empresa subcontratista, toda vez que el legislador define de esta manera a cada una de las empresas en la respectiva cadena de subcontratación. En concreto, se establecía una responsabilidad subsidiaria en 3 casos: (i) del dueño de la empresa, obra o faena (empresa principal) por las obligaciones de los contratistas respecto de los trabajadores de éstos; (ii) del contratistas por las obligaciones de los subcontratistas respecto de los trabajadores de éstos; y (iii) del dueño de la empresa, obra o faena por las obligaciones de los subcontratistas respecto de los trabajadores de éstos, cuando no pueda hacerse efectiva la responsabilidad del contratista. La causa de la responsabilidad son las obligaciones laborales y previsionales a favor de los trabajadores del contratista y subcontratista, y la forma de ejercicio del derecho es a través de una demanda judicial subsidiaria en contra de quienes sean responsables subsidiariamente. Además, el legislador establecía en el art. 64 bis algunos derechos de la empresa que ha encargado la obra o servicio para velar por el cumplimiento de dichas obligaciones laborales y de seguridad social por parte de la empresa contratista y/o subcontratista, según corresponda. Estos derechos y garantías del dueño de la empresa, obra o faena (y al contratista, en su caso) para precaverse de la responsabilidad subsidiaria eran: a) Derecho de Información: sobre el estado de cumplimiento y monto de las obligaciones laborales y previsionales que los contratistas o, en su caso, los subcontratistas tienen respecto de sus trabajadores. b) Derecho de Retención: el monto de que es responsable subsidiariamente se podrá retener de las obligaciones que tenga a su favor, cuando el contratista o subcontratista no acredite el cumplimiento de las obligaciones con sus trabajadores, y cuando el responsable subsidiario es demandado subsidiariamente. c) Pago con Subrogación: en caso que el dueño de la empresa, obra o faena, o el contratista en su caso, pague directamente al trabajador o institución previsional acreedora.

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Trabajo en Empresas de Servicios Transitorios (en adelante EST): la EST proporciona a la empresa usuaria trabajadores para cumplir en ésta última trabajos de carácter transitorio u ocasional. En este caso el vínculo laboral se mantiene entre la EST y los trabajadores, no obstante que la dirección, control y supervisión de los trabajadores corresponde a la usuaria. Como puede apreciarse, en el caso de la subcontratación laboral el objeto del contrato o centralidad del negocio entre la empresa principal y la contratista es la realización de una obra o la prestación de un servicio; en el suministro, en cambio, es la provisión de trabajadores o puesta a disposición de personal, por un período determinado, el objeto específico del encargo entre la usuaria y una EST. Asimismo, en la subcontratación laboral las obras o servicios encomendados se llevan a cabo por cuenta y riesgo del contratista, ésta es una empresa autónoma que destina para la realización del encargo sus propios recursos financieros, materiales y humanos, incluidos sus trabajadores, quienes permanecen bajo el control, supervisión y subordinación del contratista, que asume también la responsabilidad por el cumplimiento de todas las obligaciones laborales y previsionales; por el contrario, en el trabajo por medio de EST el trabajador mantiene un contrato de trabajo con la EST, quien lo remunera, pero los servicios los presta efectivamente a la empresa usuaria y es ésta quien controla y supervisa su desempeño.

2. El trabajo en régimen de subcontratación. La actual regulación legal es básicamente en materia de responsabilidad en el cumplimiento de las obligaciones laborales y previsionales de los trabajadores de los contratistas (y subcontratistas), sin efectuar referencia alguna a las especiales características que se generan en las relaciones de trabajo bajo esta modalidad contractual, tanto en el plano de las relaciones individuales como colectivas. Veamos los principales contenidos de la regulación legal (artículos 183-A al 183-E) en materia de subcontratación. 2.1. La ley define el trabajo en régimen de subcontratación como “aquél realizado en virtud de un contrato de trabajo por un trabajador para un empleador, denominado contratista o subcontratista, cuando éste, en razón de un acuerdo contractual, se encarga de ejecutar obras o servicios, por su cuenta y riesgo y con trabajadores bajo su dependencia, para una tercera persona natural o jurídica dueña de la obra, empresa o faena, denominada empresa principal, en la que se desarrollan los servicios o ejecutan las obras contratadas. Con todo, no quedarán sujetos a las normas de este Párrafo las obras o los servicios que se ejecutan o prestan de manera discontinua o esporádica” (art. 183-A inciso primero).

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Como puede apreciarse se trata de un concepto normativo meramente descriptivo que contiene los elementos de lo que tradicionalmente se ha entendido como subcontratación. Desde el punto de vista de los sujetos intervienen tres actores, el trabajador, la empresa contratista empleadora del trabajador y la empresa principal con la que se vincula la contratista. El encargo de la empresa principal a la contratista tiene por objeto la ejecución de una obra o la prestación de un servicio, encargo que se ejecute por la contratista por su cuenta y riesgo, esto es, con sus propios recursos materiales y humanos. El contratista (o subcontratista en su caso), debe ser una empresa real, con autonomía en el desarrollo de su gestión operativa y técnica, incluida la laboral (número de trabajadores, estructura de remuneraciones y beneficios), y que asume sus propios riesgos empresariales. Los trabajadores son del contratista y por tanto deben recibir ordenes de éste, solamente entre ambos se da la relación de subordinación y dependencia propio del contrato de trabajo. La figura de la subcontratación plantea las siguientes empresas involucradas: (i)

(ii)

(iii)

Empresa Principal: es la empresa para la cual se efectúan materialmente labores, tareas o servicios (también denominada “empresa dueña de la obra, empresa o faena”). Empresa Contratista: es la empresa que, a través de un contrato de naturaleza civil o comercial celebrado con la empresa principal, realiza para ésta trabajos de ejecución o prestación de servicios, por un precio convenido. Para ello, la empresa contratista destina su propio personal, conservando el poder de dirección sobre los trabajadores. Empresa Subcontratista: es la empresa que efectúa una obra o servicio a una empresa contratista, en virtud de un contrato civil o comercial celebrado entre ambas empresas, por un precio convenido; para ello, la empresa subcontratista destina su propio personal, conservando el poder de dirección sobre sus trabajadores.

La definición legal excluye de la subcontratación laboral a “las obras o los servicios que se ejecutan o prestan de manera discontinua o esporádica”, con lo cual el criterio definitorio absoluto de la presencia del trabajo en régimen de subcontratación es la “habitualidad ”, entendida como la permanencia en el tiempo de las labores desarrolladas por los dependientes del contratista para la empresa principal. Los trabajos (obras o servicios) se desarrollan en la faena o empresa de cargo de la principal, entendiendo por faena o empresa no un ámbito espacial o físico determinado (aunque en la mayor cantidad de casos coincidirán), sino más bien como aquel en que se desarrolla la actividad productiva de la empresa principal.

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En caso que no se cumplan los requisitos de la subcontratación laboral se entenderá que hay una simulación y por lo tanto la empresa principal será considerada empleador de los trabajadores del contratista. Esto podría acontecer si, en lugar de la contratación de una obra o servicios, en realidad lo que se contrata es un número determinado de trabajadores para la realización de la obra o servicio, como cuando el precio del contrato está fijado en función del número de trabajadores, caso en el cual se podría estar en presencia de un suministro. En este caso habría que determinar si ese suministro cumple o no con las exigencias legales del trabajo a través de una EST (por ejemplo, si es permanente o transitorio), pues si no es así la empresa principal será considerada empleador directo de los trabajadores. Un aspecto a destacar es que la normativa legal chilena no impide externalizar labores propias o principales del giro del negocio que lleva a cabo la empresa principal. En efecto, una cosa es externalizar las actividades que no son inherentes al giro productivo de la empresa principal (vigilancia, aseo, mantención de jardines, transporte del personal, alimentación en casino, ...), consideradas tradicionalmente como actividades secundarias o funcionales a la actividad principal y respecto de las cuales no hay discusión, y otra recurrir a la subcontratación para la realización de actividades que son principales o consustanciales a la producción de la empresa principal. Respecto de estas últimas se discute sobre la legitimidad de recurrir a formulas de externalización, considerándose, en principio, que deberían ejecutarse por personal propio bajo su responsabilidad y poder de dirección directo. No obstante, insistimos, nuestro Código del Trabajo no efectúa esta distinción, por tanto, una empresa podría subcontratar tanto labores inherentes al giro principal como 23 actividades secundarias o accesorias a dicho giro. 2.2. Se reglamenta un sistema de control de contratistas por parte de la empresa principal. Esta tiene el derecho de información sobre el monto y estado de cumplimiento de las obligaciones laborales y previsionales de los trabajadores de los contratistas y subcontratistas. Tal derecho se cumple a través de certificados emitidos por la Inspección del Trabajo o de medios idóneos, materia que es objeto de un reglamento elaborado por el 24 Ministerio del Trabajo. La empresa principal tiene el derecho de retención de las 23

En el ordenamiento jurídico chileno la subcontratación laboral ha sido admitida desde el Código del Trabajo de 1931. Lo que sí se ha cuestionado en algún momento es su procedencia respecto de las actividades principales de la empresa, en razón de los efectos que provoca la subcontratación en las relaciones de trabaj o, tal como sucedió con la vigencia de la Ley N° 16.757, de 1968, en cuanto dispuso en el art. 1 que “los trabajos inherentes a la producción principal y permanente de una industria, o de reparación o mantención habituales a sus equipos no podrán ser ejecutados a través de contratistas o concesionarios ” (el inciso segundo plantea una excepción en un supuesto especial: “Sin embargo, la disposición del inciso anterior no se aplicará cuando los referidos trabajos constituyan una labor especializada que se encomiende a una empresa o industria establecida que pague patente como tal, cuyo giro principal sea, precisamente, ejecutar tales labores o manufacturar elementos, partes, piezas o repuestos por orden de terceros”). Esta limitación legal fue suprimida por el artículo 5 del D.L. N° 2759 de 1979, en pleno proceso de desregulación efectuado por el Plan Laboral. 24

Decreto Supremo N° 319, Aprueba Reglamento del Artículo 183-C inciso segundo del Código del Trabajo, publicado en el Diario Oficial de 20 de enero de 2007.

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obligaciones que tenga el contratista con sus trabajadores, así como el derecho de pago por subrogación al trabajador o la institución previsional acreedora. En la práctica esto se traduce en que, antes de dar curso al pago del precio por la obra o servicio contratado, la empresa principal debe cerciorarse fehacientemente que el contratista (y subcontratistas en su caso) se encuentran al día en el cumplimiento de las obligaciones laborales y provisionales de los trabajadores del contratista. Si no lo está, puede retener y efectuar el pago directamente a los acreedores del contratista.

responsabilidad de la empresa principal será solidaria o subsidiaria, según si hace uso o no de los derechos referidos. En efecto, si bien la empresa principal no tiene 2.3. La

ninguna vinculación de tipo laboral con los trabajadores del contratista (o del subcontratista), la ley establece que es solidariamente responsable de las obligaciones laborales y previsionales, incluidas las indemnizaciones legales por término de relación laboral, que tengan los contratistas a favor de sus trabajadores, por el tiempo durante el cual los trabajadores prestaron servicios en su obra, empresa o faena, responsabilidad que pasa a ser subsidiaria si la empresa principal ejerce conforme a la ley los derechos que en su favor contempla la ley para controlar eficazmente el cumplimiento de tales obligaciones. La regla, pues, es la responsabilidad de la empresa principal, lo que encuentra su fundamento en que es ella quien se encuentra en la mejor posición para velar por que se observen los derechos de los trabajadores, además que la externalización de la función o servicio se produce por propia decisión de la principal, no pudiendo ésta desentenderse de lo que pasa con las obligaciones laborales y previsionales de los trabajadores que utiliza el contratista para ejecutar tal encargo en su beneficio. Así, el tipo de responsabilidad de la empresa principal será solidaria o subsidiaria según si ejerció en tiempo y forma los derechos que la ley le franquea para controlar el cumplimiento de las obligaciones de la contratista con sus trabajadores. Como contrapartida a la responsabilidad legal, la empresa principal tiene ciertos derechos: (i) a ser informado por el contratista sobre el monto y estado de cumplimiento de las obligaciones labores y previsionales, lo que podrá hacer de dos maneras: mediante certificado de la Inspección del Trabajo o por medios idóneos que garanticen la veracidad y estado de cumplimiento; asimismo, la Dirección del Trabajo debe poner en su conocimiento las infracciones laborales y previsionales que detecte durante sus fiscalizaciones; (ii) a retener el monto de que es responsable, de las obligaciones que tenga a su favor, cuando el contratista o subcontratista no acredite el cumplimiento de las obligaciones con sus trabajadores; y (iii) a pagar por subrogación directamente al trabajador o institución previsional acreedora (es un caso de subrogación por ministerio de la ley previsto en el artículo 1610 N° 3 del Código Civil). De manera que si ejerce debidamente tales derechos, la empresa principal transforma su responsabilidad solidaria en subsidiaria. En otras palabras, si acreditó a través de alguno de los medios que establece la ley (certificado de la Inspección el Trabajo o un medio idóneo) que el contratista se encontraba al día, o bien no estándolo, retuvo de sus obligaciones con el contratista, y en este caso pagó directamente a los trabajadores o al organismo provisional acreedor, la responsabilidad de la empresa mandante será

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subsidiaria y no solidaria. La responsabilidad (solidaria o subsidiaria) sólo dura el tiempo en que los trabajadores prestaron servicios en la obra, empresa o faena de la principal. 2.4. El objeto de la responsabilidad son las obligaciones laborales y previsionales, entendiendo por tales las remuneraciones en sentido amplio (sueldo, sobretiempo, gratificaciones, asignaciones en dinero en general; las cotizaciones de seguridad social (AFP, Isapres, INP, Fonasa, Mutual de Seguridad, Seguro de Cesantía); e indemnizaciones legales por término de contrato (por las causales de necesidades de la empresa o desahucio y vacaciones legales). 2.5. La empresa principal tiene el deber

de protección y seguridad respecto de todos los trabajadores de la obra o faena, sean propios o externos (del contratista o subcontratista). En esta materia se establece la faena como centro de imputación de responsabilidades (lo mismo ocurre para el suministro de personal). Se trata de una responsabilidad directa de la empresa principal respecto de todos los trabajadores que laboran en la obra o servicio, “cualquiera sea su dependencia” (propios y de contratitas o subcontratistas). En virtud de esta obligación legal, la empresa principal deberá supervisar el cumplimento por los contratistas de la normativa relativa a higiene y seguridad, debiendo implementar un sistema de gestión de seguridad y salud para todos los trabajadores cuando en su conjunto agrupen a más de 50 trabajadores. Para implementar ese sistema de gestión, deberá confeccionar un reglamento de higiene y seguridad en el trabajo para sus empresas contratistas y subcontratistas, en el que se establezca como mínimo las acciones de coordinación entre los distintos empleadores de las actividades preventivas. Asimismo, la empresa principal deberá velar por la constitución y funcionamiento de un comité paritario de higiene y seguridad y un departamento de prevención de riesgos para la faena. Esta materia es objeto de un reglamento dictado pro el Ministerio del Trabajo 25 y Previsión Social .

3. El trabajo por medio de Empresas de Servicios Transitorios (EST). En esta materia el Código del Trabajo contempla un conjunto de normas que constituye un completo régimen jurídico (artículos 183-F a 1 83-AE). Esta figura plantea que una empresa externa (EST) suministra trabajadores a otra empresa (Usuaria) para que el trabajador de la primera preste a ésta sus funciones laborales. La peculiaridad es que los trabajadores están contratados laboralmente por la empresa externa y dicha relación contractual se mantiene durante el período en que dichos trabajadores laboren para la empresa usuaria (aunque nada impide que la EST celebre con el trabajador un contrato de trabajo de duración indefinida).

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Decreto Supremo N° 76, Aprueba Reglamento para la aplicación del Artículo 66 bis de la Ley N° 16.744 sobre la gestión de la seguridad y salud en el trabajo en obras, faenas o servicios que indica., publicado en el Diario Oficial de 18 de enero de 2007.

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Por consiguiente, el vínculo laboral plantea una relación triangular entre dos empresas y un trabajador: (i) Empresa Usuaria: es la empresa que utiliza los servicios personales y ejerce el poder de dirección respecto de los trabajadores que son suministrados o facilitados por la EST, en virtud de un contrato civil o comercial celebrado entre ambas empresas. (ii) Empresa de Servicios Transitorios (EST): es la empresa que, en virtud de un contrato civil o comercial con la empresa usuaria, facilita o suministra personal a la empresa usuaria, pero conservando la calidad de empleador de tales trabajadores. (iii) Trabajador “suministrado”: tiene contrato individual de trabajo con la EST, pero presta servicios personales a la empresa usuaria. Respecto de esta forma de externalización de la actividad laboral caben algunas observaciones. En primer lugar, la EST no corresponde a la que tradicionalmente se ha conocido como empresa colocadora de trabajadores o agencia de empleo, toda vez que esta última sólo actúa como nexo entre quienes demandan puestos de trabajo y los que los ofrecen, pero una vez efectuada la conexión, se establece directamente entre trabajador y empleador la relación laboral tradicional. En segundo término, respecto de las motivaciones de la empresa usuaria, cabe destacar la de obtener una mayor flexibilidad en la gestión de los recursos humanos, pero además estaría la de mantener el control del proceso productivo y, por consiguiente, el de la actividad laboral. En tercer lugar, este supuesto es distinto al de la subcontratación, toda vez que en este último la identidad del empleador aparece inalterada: es el empleador contratista o subcontratista quien dirige su actividad empresarial y, por consiguiente, la actividad de los trabajadores, manteniendo siempre las responsabilidades laborales de empleador. En cuarto lugar, cabe la posibilidad de que el suministro de trabajadores sea encubierto bajo la forma de subcontratación, es decir, bajo el revestimiento formal de un contrato de prestación de servicios entre la empresa principal y una empresa contratista, escondiendo la verdad, esto es, que quien dirige la actividad laboral del personal del contratista es la empresa principal, escondiéndose un verdadero suministro de personal. Principales características de la regulación legal del suministro de trabajadores: 3.1. Podrá ser EST toda persona jurídica, inscrita en el registro respectivo, que tenga por objeto social exclusivo poner trabajadores a disposición de terceros (empresas usuarias), para cumplir en éstas últimas, tareas de carácter transitorio u ocasional, como la selección, capacitación y formación de trabajadores, así como otras actividades afines en el ámbito de los recursos humanos. El objeto único persigue profesionalizar esta industria y evitar la proliferación de empresas inescrupulosas que no asumen las responsabilidades laborales en forma seria. 3.2. Las EST deberán inscribirse en un registro especial y público que al efecto lleva la Dirección del Trabajo. Al solicitar su inscripción en tal registro, la empresa respectiva debe acompañar los antecedentes que acrediten su personalidad jurídica, su objeto social y la 23


individualización de sus representantes legales. Su nombre o razón social deberá incluir la expresión “Empresa de Servicios Temporarios” o la sigla “ EST”. Si se contrata a un trabajador por medio de empresas no inscritas en este registro, la usuaria quedará excluida de la aplicación de las normas legales del trabajo a través de EST, y el trabajador será considerado dependiente de la usuaria. 3.3. Cuando la EST actúe sin ajustar su constitución y funcionamiento a las exigencias establecidas en la ley, será sancionada con una multa a beneficio fiscal, aplicada mediante resolución fundada del Director del Trabajo, la que será reclamable ante el Juzgado del Trabajo competente. En estos casos los trabajadores suministrados serán considerados dependientes de la empresa usuaria.

no podrán ser matrices, filiales, coligadas, relacionadas ni tener interés directo o indirecto, participación o relación societaria de ningún tipo, con empresas usuarias que contraten sus servicios. Como puede apreciarse, la ley es sumamente 3.4. Las EST

restrictiva respecto de las empresas que pueden ser usuarias, el tenor literal de la norma es bastante amplio, mucho más incluso que las contempladas para empresas relacionadas por la Ley de Mercado de Valores (N°18.045 de 1981, artículos 96 y siguientes, en especial el artículo 100). La infracción a esta norma se sancionará con su cancelación en el Registro de EST y con una multa a la usuaria por cada trabajador contratado, mediante resolución fundada del Director del Trabajo. 3.5. Los supuestos de puesta a disposición de trabajadores tienen como rasgo distintivo la transitoriedad (el plazo máximo de la puesta a disposición es de 90 o 180 días dependiendo de la causal; en el caso de reemplazo de trabajadores es por el tiempo que dure la ausencia). Específicamente, las causales por las que procede el suministro son: Suspensión del contrato de trabajo o de la obligación de prestar servicios, según corresponda, de uno o más trabajadores por licencias médicas, descansos de maternidad o feriados. El plazo será el tiempo de duración de la ausencia del trabajador reemplazado, por la suspensión del contrato o de la obligación de prestar servicios, según sea el caso. Eventos extraordinarios, tales como la organización de congresos, conferencias, ferias, exposiciones u otros de similar naturaleza. El plazo será de 90 días. Proyectos nuevos y específicos de la usuaria, tales como la construcción de nuevas instalaciones, la ampliación de las ya existentes o expansión a nuevos mercados. El plazo será de 180 días. Período de inicio de actividades en empresas nuevas. El plazo será de 180 días. Aumentos ocasionales, sean o no periódicos, o extraordinarios de actividad en una determinada sección, faena o establecimiento de la usuaria. El plazo será de 90 días. Trabajos urgentes, precisos e impostergables que requieran una ejecución inmediata, tales como reparaciones en las instalaciones y servicios de la usuaria.

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La ley persigue terminar con el suministro “permanente” permitiéndolo en adelante sólo para los supuestos referidos, todos ellos por temporales po r naturaleza, por los plazos referidos. 3.6. No se podrá contratar la puesta a disposición de trabajadores de servicios transitorios, en los siguientes casos: Para realizar tareas en las cuales se tenga la facultad de representar a la usuaria, tales como los gerentes, subgerentes, agentes o ap oderados; Para reemplazar a trabajadores que han declarado la huelga legal en el respectivo proceso de negociación colectiva; o Para ceder trabajadores a otras EST. 3.7. La EST deberá constituir una garantía permanente a nombre de la Dirección del Trabajo. Se trata de una garantía salarial de afectación al cumplimiento de las obligaciones laborales y previsionales. 3.8. La responsabilidad de la usuaria será subsidiaria y se refiere a las obligaciones laborales y previsionales. Su responsabilidad será directa en materia de higiene y seguridad, en términos semejantes a los expuestos para la sub contratación laboral. 3.9. Se regula el contrato de puesta a disposición entre la usuaria y la EST: debe constar por escrito e indicar la causal invocada para poner a disposición trabaja, así como los puestos de trabajo, y el precio convenido. El contrato también deberá indicar si los trabajadores tendrán derecho a la utilización de transporte e instalaciones colectivas que existan en la usuaria. La falta de contrato escrito impedirá aplicar las normas legales del trabajo a través de EST, y el trabajador será considerado dependiente de la usuaria. 3.10. Se regula el contrato de trabajo de servicios transitorios entre la EST y el trabajador. Se define este contrato como la convención en virtud de la cual un trabajador y una EST se obligan recíprocamente, aquél a ejecutar labores específicas para una usuaria de dicha empresa, y ésta a pagar una remuneración determinada por el tiempo servido. Debe celebrarse por escrito con a lo menos las menciones exigidas para cualquier contrato de trabajo y debe enviarse una copia a la empresa usuaria a la que el trabajador prestará servicios. La EST no puede efectuar cobro alguno al trabajador por concepto de su puesta a disposición o de capacitación. Si continúa prestando servicios después de expirado el plazo de su contrato de trabajo, éste se transformará en uno indefinido. El contrato de trabajo celebrado en supuestos distintos a los permitidos por la ley, o que tenga por objeto encubrir una relación de trabajo de carácter permanente con la usuaria, se entenderá celebrado en fraude a la ley. Por consiguiente, impedirá aplicar las normas

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legales del trabajo a través de EST, y el trabajador será considerado dependiente de la usuaria. A la usuaria corresponde controlar la asistencia del trabajador y poner a disposición de la EST copia del registro respectivo. También tiene la facultad de organizar y dirigir el trabajo, y debe cumplir íntegramente con las condiciones convenidas entre el trabajador y la EST (duración de la jornada, descansos diarios y semanales, naturaleza de los servicios y lugar de prestación de los mismos). El trabajador queda afecto al reglamento de orden, higiene y seguridad de la empresa usuaria, copia del cual se le debe entregar. En la remuneración convenida se considera incluida la gratificación legal, el desahucio, las indemnizaciones por años de servicios y sustitutiva del aviso previo y cualquier otro concepto que se devengue en proporción al tiempo servido (salvo la compensación del feriado, que se regula en el art. 183-V, estableciendo una indemnización en caso que haya prestado servicios, continua o discontinuamente, en virtud de uno o más contratos celebrados con una misma EST, durante lo menos 30 día en los doce meses siguientes a la fecha del primer contrato). La trabajadora gozará de fuero maternal, pero éste cesará de pleno derecho al término de los servicios en la usuaria. En caso que por aplicación de cualquiera de las situaciones previstas en la ley se considere a la usuaria empleadora de la dependiente, el fuero se regirá por las reglas generales, de manera que se extenderá por todo el período que corresponda. La empresa Usuaria es responsable subsidiariamente del cumplimiento de las obligaciones laborales y previsionales de la EST respecto de sus trabajadores.

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Descentralización Productiva - Andrés Aylwin

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