Universidad Central de Chile Facultad de Ciencias Jurídicas Taller Expresión Oral y Escrita
Ensayo de derecho común en Europa, Iberoamérica y Chile. Alumno: Carlos Moreno Solorza Sección 408
Profesora: Beatriz Peluffo A. Santiago, 08 de Julio de 2011
Í ndice
1.
Introducción ............................................................................................. 1
2. Desarrollo ................................................................................................. 1 El Ius Commune, y sus orígenes .................................................................................................. 1 Inclusión
en el Corpus Iuris Civile ................................................................................................ 1
El redescubrimiento y el estudio........................................................ ......................................... 2 La confusión ............................................................................................................................... 2 Los comentarios ......................................................................................................................... 3 El impulso................................................................................................................................... 4 Periodos del derecho común ...................................................................................................... 6 La formación del derecho indiano .............................................................................................. 6 Las leyes indianas ....................................................................................................................... 7 Derecho indiano en Chile............................................................................................................ 8
3. Conclusión ................................................................................................ 8 4. Bibliografía ............................................................................................... 9
1. Introducción
El presente ensayo ha sido escrito con el fin de entregar una visión más simplificada de la construcción del derecho común, y su llegada a las Indias (America), recalcando además la importancia de la labor de los juristas en el desarrollo del derecho, y la trascendencia del derecho forjado en Roma. A su vez, se expondrá de manera resumida algunos textos y personajes que fueron fundamentales en la formación de los derechos nacionales, producto de las codificaciones civiles del siglo X IX.
2. Desarrollo
El Ius Commune, y sus orígenes
La acepción de Ius Commune tiene sus orígenes en los juristas de las épocas clásica y post clásica del desarrollo de Roma, esto dado principalmente por el dinamismo del estudio del derecho. En un comienzo, este término era utilizado para contraponer los derechos que eran de utilización general o común (Civil), y aquellos que eran de aplicación específica (Militar). Sin embargo, posteriormente dicho termino cobró real importancia al realizar la distinción del derecho, basada principalmente, según lo establece Peter G. Stein (2001), en la expansión del imperio romano a través de parte del mediterráneo, periodo en que los juristas romanos comienzan a hablar del Derecho común romano como Ius Proprium (Propio de los ciudadanos de Roma), y el Ius Gentium (Derecho de gentes), que comprendía las instituciones comunes existentes para con los derechos civiles de cada pueblo distinto al romano.
Habiendo claridad en ese entonces de las significaciones de dicha distinción, los juristas de la época planteaban, según lo señalado por Barrientos Grandon (2003), el Ius Gentium como en oposición al derecho civil romano, y como la solución de las cuestiones en las que intervenían ciudadanos y peregrinos. Es en ese entonces, que algunos juristas, tales como Gayo y Ulpiano dan un nuevo sentido al término Ius Commune.
Tal como veremos más adelante, esta dicotomía filológica cumple un rol fundamental en la concepción posterior de derecho común por parte de los glosadores y comentaristas de la baja edad media. Inclusión en el Corpus Iuris Civile
En la posterior confección del Corpus Iuris Civile de Justiniano (528-534 A.C.), al ser recogidas en el Digesto las opiniones de diversos juristas de la época clásica y postclásica, fueron por ende incluidas las consideraciones y delimitaciones que ya hemos visto entre el Ius Proprium y el Ius Gentium (o Commune), lo que queda en manifiesto por las consideraciones que comenta Barrientos, respecto a que Justiniano considera el Ius Gentium como Común a todo el género
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humano, pues todos los pueblos (Gentes Humanae) lo habían constituido para si al exigirlo el uso y las necesidades humanas. Expuesto lo anterior, es que avanzamos hasta la baja edad media.
El redescubrimiento y el estudio
El derecho Justinianeo fue redescubierto de forma paulatina entre el Siglo XI y XII, siendo encontrado en las universidades italianas. Principalmente en el Digesto aparecen tres partes conocidas como Vetus, Infortiatum y Novum, comprendiendo la primera los libros 1 a 24.2 (Primer volumen), la segunda 24.3 a 38 (Tercer volumen) y el último a los libros 39 a 50 (Segundo volumen). Esta división, como establece Peter G. Stein (2001), y en particular de la denominación Infortiatum para la parte intermedia, es desconocida y fue un misterio para los propios doctores del Siglo XII, correspondiendo posiblemente al orden en que verídicamente se fue descubriendo cada parte. Además, en este Corpus Iuris Civile, distinto en su composición al del Siglo VI, se encuentran insertos en el volumen cuarto, el Codex (Libros I a IX), y en su volumen quinto, las instituciones (Cuatro libros), los Tres libri (Libros X-X II), el Autenticum (Novelas de Justiniano, 134), el Libri Feudorum, las Constituciones extravagantes, y las Paces de Constanza.
Es en este ambiente, en el cual hay diversidad total de derechos propios, escaso conocimiento del derecho romano, y el poco avance científico en cuanto al derecho, es que se toma especial importancia el estudio del derecho romano justinianeo.
El redescubrimiento, tanto material como intelectual, generó la necesidad de estudiarlos de forma íntegra, por parte de los maestros de las universidades italianas. Es en este contexto en que aparecen los primeros glosadores, quienes se ocuparan de fijar y adaptar para el estudio universitario, llevando su análisis a una categoría científica. Es así como aparece un renovado derecho de juristas, elaborado sobre los cimientos del derecho romano común del antiguo imperio.
Como complemento en los estudios llevados a cabo por las universidades italianas del derecho romano justinianeo, encontramos el derecho canónico, siendo este común al mundo cristiano. Es así como se replantea el Ius Commune comentado por los juristas de las épocas clásica y pos t clásica.
La confusión
La labor de los glosadores consistía en hacer anotaciones al margen o de forma interlineal sobre el texto, apelando al sentido y razón de las palabras, (Mens legis y Ratio legis). Los glosadores boloñeses, comenzando por Irnerio (fundador de la escuela civilista), y los denominados cuatro doctores, sus discípulos, fueron quienes redescubrieron el Digesto, y realizaron los primeros análisis sobre este, aun cuando no habrían introducido innovaciones, según plantea Guzmán Brito en el prólogo de Derecho común y Derecho propio en el nuevo mundo de Bernardino Bravo Lira,
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salvo a la idea de que derecho propio, era el civil de Roma, ignorando de esta forma la existencia de derechos estatuarios y feudales, e incluso del canónico y del real. Es en ese entonces que retoma importancia la dicotomía producida entre derecho propio, y derecho común, por la visión de los glosadores, respecto al primero como derecho de cada pueblo, y al segundo, como el derecho romano.
El principal problema que plantea Guzmán Brito, para establecer el sentido real de la contraposición entre derecho común y derecho propio, es que existen dos afluentes que generan la controversia de los glosadores medievales, estas son las leyes Omni populi y Ius Civile, que identifican a los fragmentos contenidos en el Corpus Iuris Civile, de Gayo y Ulpiano respectivamente. Sobre el cual los juristas se servirán para la discusión de la existencia de un derecho de aplicación universal, frente a otros de aplicación restringida a una comunidad y originados en ella misma. Bartolo de Sassoferrato (1314 1357), es uno de los principales defensores y artífices de la transformación del derecho civil romano (propio), a un derecho civil común.
Otra complicación para los glosadores, esta vez planteada por Peter G. Stein (2001), era la gran falta de coherencia que se observaba en los escritos, respecto a que un mismo tema, podía ser tratado en las Instituciones, el Digesto y el Código. Aun así, este orden aprobado por Justiniano, no fue alterado de manera alguna, por los glosadores, si no que se establecieron referencias cruzadas a los textos que trataban una misma temática, explicaron las diferencias y agruparon los argumentos a favor y en contra de alguna solución dada.
Los comentarios
Los comentaristas (Siglo XIV al XV), se dedicaban a comentar los textos, solucionando los problemas que puedan surgir respecto del entendimiento del mismo. Sus principales expositores fueron Baldo y Bartolo. Estos comentaristas, aplicaban a los textos jurídicos, las sig uientes fases: a) Divisio Legis: Se comenzaba por dividir lógicamente las diversas partes del texto que iba a ser objeto del comentario, generalmente sobre la base de determinar cual era el principio contenido en la disposición, y las excepciones o limitaciones que en el se encontraban. b) Expositio: Consistia en un breve desarrollo y síntesis de cada parte del texto, explicando su sentido, sus limitaciones y ampliaciones. c) Positio casum: Se exponían algunos ejemplos didácticos destinados a aclarar el texto d) Collectio notabilium: Se reproducían las opiniones u observaciones más notables que sobre el texto en estudio habían expuesto los principales maestros e) Opositiones: se anotaban las principales objeciones u oposiciones que podían efectuarse a las afirmaciones anteriores
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f)
Opositiones: Se planteaban los problemas de más difícil solución a que daba lugar el texto y luego se formulaba la solución a ellos.
Definiciones: (Barrientos Grandon, 1994) De esta manera, el comentario cobra vital importancia al transformarse en el instrumento de estudio y análisis de este nuevo derecho, realizado con el fin de desentrañar el verdadero sentido del texto.
El impulso
El redescubrimiento del Digesto, por haber sido este el antiguo derecho de los romanos, aparece además como la resucitación de la idea de Imperio y el fortalecimiento del poderío real, en un periodo en el cual se producía la reconquista de la península Ibérica, invadida por los musulmanes en el 711 A.C., la cual forzó de cierta manera a la creación de múltiples derechos propios segregados en el plano territorial, local y personal, mediante el Liber Iudiciorum, la Carta puebla y la religión, respectivamente. Es por esto que la influencia de este nuevo concepto de derecho común, llegado a los distintos reinos mediante los estudiantes de las universidades italianas, participes de las cortes, comienza a ejercer su influencia ya sea, m ediante la vía local, con la complejización de los fueros (semibreves, o extensos), o en el plano territorial, a través de la creación de las siete partidas, redactadas en el reino de Castilla, durante el reinado de Alfonso X, el sabio. De esta manera, se produjo desde el siglo XII la recepción del derecho común en toda la parte occidental de Europa. El fuero real, el cual resulto ser una extensión del Liber Iudiciorum, también escrito en los tiempos de Alfonso X, y las siete partidas serán entendidas como derecho común, y tendrán por finalidad la unificación del territorio por la vía jurídica.
La elaboración del fuero real, según plantea Barrientos (1994), al parecer habría tenido cabida entre los años 1252 y 1255. Este fue redactado por la corte del rey (Conocedores de derecho), o mejor dicho juristas cultos, formados seguramente en el derecho común, y en el que habría tenido gran incidencia el maestro Jacobo de las Leyes.
En parte, su finalidad habría sido la de reivindicará para el rey la creación exclusiva de derecho en su reino, desterrando los juicios de albedrío y las fazañas, lo que tendía a acabar con la diversidad jurídica, propia del derecho de creación popular en Castilla, y con el fi n de unificar el territorio. Sin embargo, el contenido de derecho común presente en el fuero real, que se constituía como un derecho nuevo, trajo consigo una fuerte sensación de restricción de la libertad de l os concejos que ya contaban con un derecho propio (Fuero). Es así, como en el caso de algunas villas, las disposiciones del fuero real entregaban al rey la obligación que antes, había sido del pueblo.
A su vez, las siete partidas fueron creadas entre los años 1252 y 1255, y sus principales fuentes son: y
El Corpus Iuris Civile
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y
Los decretales
y
Libri Feudorum
y
Algunas obras de glosadores (Summa de Azo)
y
Autores castellanos, como el Maestro Jacobo de las leyes
y
La biblia
y
Algunas obras filosóficas (Aristóteles, Santo Tomas de Aquino, Etc.)
Fuentes: Barrientos Grandon, 1994
Estas además, se plantean como una visión del mundo de orden teológico, y tienen un carácter unitario (Busca unificar el territorio), su composición se puede describir de la siguiente forma:
1ra. Partida: En la que el autor demuestra que todas las cosas pertenecen a la iglesia católica, y que enseñan al hombre conocer a Dios por las creencias 2da. Partida: Lo que conviene hacer a los reyes, emperadores, tanto por sí mismos como por los demás, lo que deben hacer para que valgan más, así como sus reinos, sus honras y sus tierras se acrecienten y guarden, y sus voluntades según derecho se junten con aquellos que fueren de su señorío 3ra. Partida: La Justicia que hace que los hombres vivan unos con otros en paz, y de las personas que son menester para ella. 4ta. Partida: Los desposorios, los casamientos que juntan amor de hombre y de mujer naturalmente y de las cosas que les pertenecen, y de los hijos de ellos que nacen de ellos, y de los otros de cualquier manera que sean hechos y recibidos, del poder que tienen los padres sobre sus hijos y de la obediencia que ellos deben a sus padres, pues esto, según naturaleza junta amor por razón de linaje, y del deudo que hay entre los criados y los que crían, y entre los siervos y sus dueños, los vasallos y sus señores, las razones del señorío y de lo bien hecho que los menores reciben de los mayores y otrosí por lo que reciben los mayorales de los otros 5ta. Partida: Trata de los empréstitos y de los cambios y de las miercas, y de todos los otros pleitos y conveniencias que los hombres hacen entre ellos, placiendo a ambas partes, como se deben hacer y cuáles son valederas o no, y cómo se deben partir las contiendas que entre las partes nacieren 6ta. Partida: Los testamentos, quién los debe hacer, y cómo deben ser hechos y en qué manera pueden heredar los padres a los hijos y a los otros parientes suyos y aun a los extraños, y otrosí de los huérfanos y de las cosas que les pertenecen. 7ta. Partida: Y en la setena partida de todas las acusaciones y los males y las enemigas que los hombres hacen de muchas maneras y de las penas y de los escarmientos que merecen por razón de ellos 5
Periodos del derecho común
En los inicios de la recepción del derecho en común en el reino de Castillas como tal, podemos distinguir tres grandes periodos:
Periodo absoluto (Siglo XII al XIV): En el cual el estudio del derecho común se encuentra en independencia de los valores de los diversos derechos propios, vale decir fueros locales o personales, y el naciente derecho real, porque su trabajo y enseñanza no guardaba relación alguna con el valor o vigencia de los referidos derechos propios.
Periodo subsidiario (Siglo X IV al XV): Comenzando con el ordenamiento de Alcalá de 1348, y hasta el primer lustro del Siglo XV, con la promulgación de las Leyes de Toro de 1505, la vigencia del derecho común, se situó oficialmente, a través de las Siete Partidas, en un nivel de subsidiariedad respecto de los derechos propios (el real y los locales), esto es, se aplica a falta de Iura propria.
Periodo subordinado (Siglo XVI al XIX): Desde la dictación de las Leyes de Toro y hasta la codificación del Siglo X IX, los derechos propios, representados ahora especialmente por el derecho nacional, lograron sobreponerse al derecho común y la vigencia de este, quedo circunscrita a su consideración de razón de sabios, y por ende, sometida al derecho propio. Definiciones: (Barrientos Grandon, 1994)
La formación del derecho indiano
Con el descubrimiento de America en 1492, en el curso del periodo del derecho común, de manera subordinada, se produjo su incorporación a la corona de Castilla, lo que constituye la entrada del derecho común a las Indias. Esta recepción se produjo por tres vías: La autoridad, relacionada a la enseñanza del derecho en las universidades, que era exclusivamente de derecho común romano - canónico, y la literatura jurídica nacida en estos dominios; la potestad, a través de la aplicación en las Indias, por decisión real, de las siete partidas y el fuero real; y la práctica, a través de la misma actuación de la judicatura indiana, y de ciertos oficios, como el de los escribanos.
Según lo que establece Guzmán Brito, nace el Derecho Indiano, como respuesta a la necesidad de conformar un derecho especialmente dirigido a regular las relaciones emergidas en la nueva realidad, y cuyas fuentes tuvieron un carácter marcadamente legal, y secundariamente basado en la costumbre. Estas, se trataron del derecho dictado por el rey de Castilla, de forma especial para el nuevo territorio de las Indias o por poderíos locales o cedentes en dichos territorios, y de las costumbres que en estos se gestaron.
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Es así como el derecho real, común para Castilla, se torna del mismo modo para las Indias, mientras que en este lugar, el derecho común originario, el Corpus Iuris Civile, fue considerado, tal cual como en Castilla, es decir, como una fuente doctrinal. La sociedad indiana existente en la época, recibe entonces un derecho común subsidiario, aun cuando se hizo aplicable el orden de prelación que estableció las Leyes de Toro en 1.505
Para entender la influencia de este derecho común en la formación del derecho indiano, en primera instancia se deben establecer los elementos formativos del mismo, estos fueron: el derecho castellano, los derechos indígenas, y el derecho específico para las indias, que se basan en conceptos propios del derecho común.
Las leyes indianas
Se debía en estos tiempos distinguir entre la ley indiana real, que provenía formalmente de un soberano, sin perjuicio de su preparación previa en una oficina central, y la Ley indiana criolla, creada por ciertos órganos de administración, del gobierno e i ncluso judiciales, sedentes en Chile o en otros lugar de Indias, pero con jurisdicción sobre el reino, la que sin embargo, con posterioridad deberá ser aprobadas o ratificadas por el soberano, para adquirir valor. La ley indiana real y general en razón de materia y territorio, era la Recopilación de las leyes de los Reinos de las Indias, de 1680, codificación la cual derogo a totalidad de l a legislación regia, anterior a ella, salvo a la especial para las reales audiencias.
De igual manera, los soberanos continuaron legislando para las indias, a través de cedulas, provisiones, y ordenanzas que podían modificar o derogar tanto a las leyes de la recopilación, como a las mantenidas de forma anterior y posterior.
En el caso de las leyes indianas reales especiales en razón de materia o territorio, estaban constituidas por aquellas emanadas antes de la recopilación de 1680 que esta no derogo, como las ordenanzas para las audiencias; y por el conjunto de leyes posteriores a dicha recopilación, que revistieran tales caracteres
Sobre la ley indiana criolla, se puede también mencionar como parte de los primeros órganos que poseyeron la potestad legislativa sobre el reino, fue el gobernador, siendo secundado por el Virrey del Perú, de quien, emanaban unas leyes que solían denominarse ordenes (o bandos).
En este punto debemos recordar que el derecho nacional en Europa, estuvo apartado del estudio realizado en las universidades, ya que La enseñanza del derecho común. Esta misma tradición, llego a las Indias, por lo que en aquellas universidades que se establecieron en este Nuevo Mundo, solo se enseñaba derecho romano-canónico. 7
Derecho indiano en Chile
Es así como en el caso de Chile, la enseñanza del derecho común comenzó por la real cedula del 28 de julio de 1738, mediante la cual se creo la Real Universidad de San Felipe, que contaba con una facultad de canones y leyes provista de cuatro cátedras, estas fueron: Instituta, Prima de leyes, Prima de canones y decretos, dedicándose estas al estudio del contenido de las instituciones de Justiniano, del infortiatum, del Liber Decretalium, y del decreto de Graciano y de su glosa ordinaria.
El fin del periodo subordinado del derecho común Europeo, llega entonces con las codificaciones nacionales de derecho, en el caso de Chile, según lo señala Guzmán Brito, en el tomo I de su obra Andrés Bello Codificador, solo a partir del 18 de septiembre de 1810 es que se puede pensar en fijaciones nacionales, y no indianas, pero uno de los principales sucesos que suscitaron el reemplazo de los códigos españoles por los códigos patrios, fue el discurso pronunciado por don Bernardo O´higgins el dia 23 de julio de 1822, en el cual dijo Sabéis cuan necesario es la reformacion de las leyes. ¡Ojala se adoptaren los cinco códigos celebres, tan de la sabiduría de estos últimos tiempos, y que ponen en claro barbarie de los anteriores!, refiriéndose a los códigos
napoleónicos.
Los años 1822, 1840 y 1855 son los que vienen a delimitar realmente la época de la fijación de nuestro derecho civil, siendo en 1840 cuando se promulga la Ley creadora de la comisión de legislación del congreso nacional, encargada de la Codificación de las leyes civiles, la cual dejaría de funcionar en 1845. Finalmente es Andrés Bello quien realiza la codificación del derecho nacional en el año 1855, con clara influencia del derecho común Europeo.
Andrés Bello llegaría a ser una gran figura del ámbito jurídico, para lo cual fue muy importante su estancia en Londres. Es aquí donde se interioriza del derecho internacional y logra anidar sus más grandes conocimientos, que resumirán la llegada de una u otra forma del derecho romano hasta America y específicamente su aporte en Chile.
3. Conclusión
El redescubrimiento del Derecho Justinianeo en la baja edad media constituyo un suceso fundamental en el proceso de la llegada, hasta nuestros tiempos, del derecho romano forjado desde los inicios de este pueblo. (Siglo V III A.C.). Ya sea de una u otra forma (Libri feudorum, Liber Iudiciorum, Etc.), es en este punto del medioevo en el que se encuentran el derecho romano originario, (Incluido el canónico) y el vulgar, conjunto del cual los glosadores, comentaristas y otros estudiosos extraerán, bajo su percepción, el derecho que debe ser común a todos los pueblos, que no es más ni menos, que el mítico derecho propio romano, el cual es llegado a las Indias por la
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idea de un navegante con ideas revolucionarias para la época en la que vivía, con lo cual trasladamos más de dos mil años de la historia del derecho.
4. Bibliografía
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Introducción
a la historia del derecho chileno, Barrientos Grandon, Javier (Ed. 1994).
Prologo a Bernardino Bravo Lira, en: Derecho común y derecho propio en el nuevo mundo, Guzmán Brito, Alejandro (Ed. Jurídica de Chile) Andrés Bello, Breve ensayo sobre su vida y obra, de Ávila Martel, Alamiro (Ed. Universitaria, 1981) Andrés Bello Codificador, Tomo I, segunda parte: El derecho del estado Chileno sucesor de la monarquía hasta 1855, Guzmán Brito, Alejandro (Ed. U. de Chile)
y
El derecho romano en la historia de Europa, g. Stein, Peter, (Ed. Siglo veintiuno, 2001)
y
Curso de historia del derecho tomo 1, Barrientos Grandon, Javier (Ed. Lexis Nexis, 2003)
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