DERECHO PROCESAL CIVIL - TOMO III
LINO ENRIQUE PALACIO DERECHO PROCESAL CIVIL SUJETOS DEL PROCESO TOMO III
ISBN 978-950-20-2281-5 (OC) ISBN 978-950-20-1398-5 (Vol. III) SET 41244212 SAP 41244216 ©Palacio, Lino Enrique ©Abeledo-Perrot S.A. Administración y redacción Tucumán 1471 Tel.: (54-11) 4378-4733 - Fax.: (54-11) 4378-4723 Ventas Talcahuano 494 - Tel.: (54-11) 5235-0030 Talcahuano 650 - Tel.: (54-11) 5235-9620 Figueroa Alcorta 2263 - Tel.: (54-11) 4803-2468 Fax: (54-11) 5236-8939
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ÍNDICE GENERAL CAPÍTULO XIX LAS PARTES
I. GENERALIDADES 287. Concepto de parte 288. Principios inherentes a la calidad de parte 289. Clases de partes 290. Concepto de peticionario 291. Capacidad para ser parte A) Concepto B) Distintas hipótesis 292. Capacidad procesal A) Concepto B) Distintas hipótesis
II. FACULTADES, DERECHOS Y DEBERES DE LAS PARTES 293. Generalidades 294. Facultades y derechos de las partes 295. Deberes de las partes A) Respeto al órgano judicial B) Lealtad y probidad C) Cumplimiento de las resoluciones judiciales
CAPÍTULO XX LA REPRESENTACIÓN PROCESAL I. GENERALIDADES 296. Clases de representación 297. Justificación de la personería 298. El gestor 299. El caso del agente marítimo
II. LA REPRESENTACIÓN VOLUNTARIA 300. Generalidades 301. Efectos de la presentación del poder y admisión de la personería 302. Deberes de los apoderados 303. Responsabilidad de los apoderados 304. Alcance del mandato 305. Cesación del mandato
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306. Sustitución del mandato 307. Ratificación del mandato 308. Unificación de la personería A) Concepto y fundamento B) Oportunidad C) Procedimiento D) Título habilitante y facultades del representante único E) Revocación y cesación de la representación común
III. LA REPRESENTACIÓN NECESARIA 309. Plan expositivo 310. Representación de las personas físicas A) Representación de los incapaces B) Representación de los ausentes 311. Representación de las personas jurídicas A) Personas jurídicas públicas B) Personas jurídicas privadas
CAPÍTULO XXI AUXILIARES DE LAS PARTES I. GENERALIDADES 312. Clases de auxiliares 313. Sistemas legales 314. Colegiación de las profesiones forenses
II. ABOGADOS 315. Alcance del patrocinio letrado 316. Requisitos para el ejercicio de la abogacía 317. Derechos y deberes de los abogados 318. Funciones del abogado ajenas al patrocinio o a la representación 319. Responsabilidad de los abogados 320. Abogados del Estado
III. PROCURADORES 321. Personas habilitadas para el ejercicio de la procuración 322. Excepciones 323. Inhabilidades 324. Condiciones y procedimiento para la inscripción en la matrícula 325. Eliminación y suspensión 326. Derechos y deberes de los procuradores 327. Responsabilidad de los procuradores
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CAPÍTULO XXII PROCESOS CON PARTES MÚLTIPLES I. GENERALIDADES 328. Tipos de partes múltiples 329. Régimen legal
II. LITISCONSORCIO 330. Concepto y clases 331. Reglas comunes
III. LITISCONSORCIO NECESARIO 332. Concepto 333. Integración de la litis 334. Efectos 335. El denominado litisconsorcio necesario impropio o cuasi necesario
IV. LITISCONSORCIO FACULTATIVO 336. Concepto 337. Efectos
CAPÍTULO XXIII PROCESOS CON PARTES MÚLTIPLES (CONT.) I. INTERVENCIÓN DE TERCEROS 338. Concepto 339. Clases 340. Reglas comunes y régimen legal
II. INTERVENCIÓN VOLUNTARIA 341. Clases 342. Intervención principal o excluyente A) Concepto y caracteres B) Procedimiento y efectos 343. Intervención adhesiva simple A) Concepto y caracteres B) Posición procesal del interviniente adhesivo simple C) Procedimiento y efecto 344. Intervención adhesiva litisconsorcial
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A) Concepto y caracteres B) Posición procesal del interviniente adhesivo litisconsorcial. C) Procedimiento y efectos
III.INTERVENCIÓN COACTIVA 345. Concepto y caracteres 346. Casos de intervención coactiva 347. Citación del sujeto pasivo de una eventual pretensión regresiva o del co legitimado 348. Citación de evicción A) Concepto B) Oportunidad de la citación C) Notificación de la citación y posibles actitudes del citado D) Efectos de la citación E) Citación de otros causantes 349. Citación del legitimado para intervenir (nominatio auctoris) 350. Citación del tercero pretendiente
IV. OPOSICIÓN DE TERCEROS 351. Generalidades 352. Jurisprudencia
CAPÍTULO XXIV PROCESOS CON PARTES MÚLTIPLES (Cont.) I. TERCERÍAS 353. Concepto 354. Clases 355. Requisitos y contingencias comunes A) Competencia B) Personería de los apoderados y domicilio C) Prueba de la verosimilitud del derecho D) Interposición extemporánea E) Reiteración de tercerías desestimadas F) Sustanciación de las tercerías G) Facultades de las partes en la tercería H) Intervención del tercerista en el proceso principal 356. Efectos comunes A) Ampliación o mejora del embargo B) Connivencia entre el tercerista y el embargado
II. TERCERÍA DE DOMINIO 357. Generalidades
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358. Oportunidad 359. Efectos 360. Prueba del dominio 361. Levantamiento del embargo sin tercería
III. TERCERÍA DE MEJOR DERECHO 362. Generalidades 363. Oportunidad 364. Efectos 365. Prueba del mejor derecho
CAPÍTULO XXV MODIFICACIÓN DE LAS PARTES I. NOCIONES GENERALES 366. Modificaciones del elemento procesal subjetivo 367. Régimen legal
II.SUCESIÓN PROCESAL 368. Concepto y clases 369. Sucesión a título universal A) Concepto B) Sucesión de personas físicas C) Sucesión de personas de existencia ideal 370. Sucesión a título particular
III. OTROS TIPOS DE MODIFICACIÓN DE PARTES 371. Transformación 372. Extromisión
CAPÍTULO XXVI SUSTITUCIÓN PROCESAL I. GENERALIDADES 373. Concepto de sustitución procesal 374. Sustitución y representación 375. Sustitución y sucesión 376. Clases de sustitución 377. Caracteres 378. Distintas hipótesis 379. Régimen legal
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II. LA PRETENSIÓN SUBROGATORIA 380. Generalidades 381. Requisitos de admisibilidad 382. Procedimiento 383. Sentencia 384. Ejecución de la sentencia
CAPÍTULO XXVII RESPONSABILIDAD DE LAS PARTES POR LOS GASTOS DEL PROCESO I. GENERALIDADES 385. Fuentes procesales de responsabilidad patrimonial 386. Plan expositivo
II. COSTAS 387. Concepto 388. El principio general 389. Excepciones A) Generalidades B) Eximición confiada al arbitrio judicial C) Eximición reglada 390. Vencimiento recíproco 391. Condena en costas al vencedor A) Generalidades B) Prescripción C) Pluspetición inexcusable D) Ejercicio extemporáneo de la acción 392. Las costas en los incidentes 393. Casos particulares A) Litisconsorcio B) Modos anormales de conclusión del proceso C) Nulidad de actuaciones 394. Alcance de la condena en costas 395. El pronunciamiento sobre las costas
CAPÍTULO XXVIII RESPONSABILIDAD DE LAS PARTES POR LOS GASTOS DEL PROCESO (Cont.) I. HONORARIOS PROFESIONALES 396. Concepto
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397. Régimen actual 398. Titularidad del honorario 399. Fijación convencional A) Concepto B) Convenios que no implican participación C) Pacto de cuota litis 400. Fijación judicial A) Oportunidad de la regulación B) Recursos C) Cobro de honorarios D) Garantías del cobro E) Bases para la fijación judicial de los honorarios 401. Prescripción
II. BENEFICIO DE LITIGAR SIN GASTOS 402. Concepto 403. Requisitos 404. Procedimiento 405. Resolución 406. Efectos de la concesión del beneficio 407. Ampliación del beneficio 408. Las reformas de las leyes 22.434 y 25.488
Lino Enrique Palacio Derecho procesal civil: sujetos del proceso.- 2a ed. - Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 2011. v. 3, 432 p.; 17x24 cm. ISBN 978-950-20-1398-5 1. Derecho Procesal Civil. I. Título. CDD 347.05
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INICIO DE CAPÍTULO XIX - LAS PARTES
CAPÍTULO XIX LAS PARTES Sumario: I. Generalidades: 287. Concepto de parte. — 288. Principios inherentes a la calidad de parte. — 289. Clases de partes. — 290. Concepto de peticionario. — 291. Capacidad para ser parte. — 292. Capacidad procesal. II. Facultades, derechos y deberes de las partes: 293. Generalidades. — 294. Facultades y derechos de las partes. — 295. Deberes de las partes. I. GENERALIDADES (1) 287. CONCEPTO DE PARTE a) La exacta enunciación del concepto de parte reviste una señalada importancia práctica desde el punto de vista procesal, ya que son numerosos los principios y las instituciones que funcionan necesariamente en torno a la determinación de dicha calidad. Tal lo que ocurre, entre otros casos, con la admisibilidad de la recusación o la excusación de jueces y funcionarios; el alcance de la litispendencia y de la cosa juzgada; la responsabilidad por los gastos del proceso; la determinación de la competencia por razón de las personas; la admisibilidad de la prueba de confesión, etcétera. b) En nuestra opinión es parte toda persona (física o de existencia ideal) que reclama en nombre propio, o en cuyo nombre se reclama la satisfacción de una pretensión, y aquella frente a la cual se reclama dicha satisfacción (2). El concepto precedente, con el cual coincide, básicamente, la mayor parte de la doctrina actual (3), pone de resalto las siguientes notas fundamentales: 1) Constituye una noción circunscripta al área del proceso. Son partes, en efecto, quienes de hecho intervienen o figuran en aquél como sujetos activos o pasivos de una determinada pretensión (4), con prescindencia de que revistan o no el carácter de sujetos legitimados para obrar o para contradecir en el concreto proceso de que se trate (5). La ausencia de legitimación, en efecto, puede determinar el rechazo de la pretensión por no concurrir, respecto de ésta, uno de los requisitos que condicionan su admisibilidad; pero no afecta la 9
calidad de parte de quien ha deducido o frente a quien se ha deducido esa pretensión (6). 2) Sólo es parte quien actúa en nombre propio, o en nombre de quien se actúa. Por consiguiente, aquella calidad no puede atribuirse a quien, como el representante, sea voluntario o necesario, interviene en el proceso en nombre y en defensa de un interés ajeno (7). El ordenamiento jurídico, sin embargo, autoriza la formulación de pretensiones procesales por obra de determinados órganos estatales que no cumplen esos actos en nombre propio, sino en defensa de intereses que afectan al orden público o social (8). Es el caso de los representantes del ministerio público (supra, nro. 261), entre los cuales cabe a su vez distinguir los que integran el ministerio de menores, y las defensorías de pobres y ausentes, de los que forman parte del ministerio público fiscal. La naturaleza de la actuación que incumbe a los funcionarios que componen el primero de los mencionados grupos no ofrece, en el caso, ninguna dificultad: se trata de representantes de determinadas personas (incapaces, pobres y ausentes), o bien, integran una representación legal (9), y no cabe, por lo tanto, adjudicarles el carácter de partes. En cuanto a los funcionarios del ministerio público fiscal, si bien no ejercen ese tipo de representación (salvo en los regímenes que les confiere la defensa de los intereses patrimoniales del Estado), personifican, genéricamente, el interés social comprometido en la más adecuada realización del ordenamiento jurídico (10), y su equiparación a las partes que ya hemos señalado en su oportunidad sólo pone de manifiesto la existencia de un arbitrio legal tendiente a diferenciarlos formalmente del órgano judicial, al que en cierta medida se aproximan desde el punto de vista del criterio que debe presidir su actuación procesal (11). 3°) En la medida en que la noción de parte implica un enfrentamiento que se suscita, por lo menos, entre dos sujetos, aquélla sólo es aplicable a los procesos contenciosos (12). c) En el proceso de conocimiento, los sujetos activos y pasivo de la pretensión procesal reciben, respectivamente, la denominación de "demandante" y "demandado", o de "actor" y "demandado" (13). Tales denominaciones, que tienen carácter genérico, son utilizadas junto con otras que se vinculan con ciertos tipos de procesos o con la etapa procesal en que las partes intervienen. Así, v.gr., en los procesos de ejecución aquellos sujetos son también denominados "ejecutante" y "ejecutado" (arts. 528, 534, 541, 542, 545, 547, 549, 551, 553, etc., CPCCN), o "acreedor" y "deudor" (arts. 531, 533, 534, 535, 536, 539, 541, 552, etc., CPCCN); en los procedimientos de impugnación de la sentencia, las partes son indicadas con los nombres de "apelante" y "apelado" (arts. 246, 249, 250, 259, 266, 267, etc., CPCCN) o de "recurrente" 10
y "recurrido" (14), sin que ello altere la posición originaria, activa o pasiva, que aquéllas han asumido en el proceso (15). d) A todos los sujetos que no son partes, de acuerdo con el concepto que anteriormente se ha enunciado, les cabe la denominación genérica de terceros procesales. A su vez, dentro del concepto de "tercero" corresponde distinguir entre aquellas personas que son absolutamente extrañas al proceso y las que, en mayor o menor medida, se hallan expuestas a ser alcanzadas por sus resultados, según ocurre, v.gr., con el acreedor o deudor solidario en la relación sustancial controvertida. Interesa destacar, empero, que este segundo grupo de sujetos goza de una eventual aptitud para participar activa o pasivamente en el desarrollado el proceso, sea espontáneamente o a raíz de una citación judicial, en cuyo caso se verifica su conversión en verdaderas partes procesales. 288. PRINCIPIOS INHERENTES A LA CALIDAD DE PARTE Los conceptos formulados en el número anterior, sumados a otros que han sido objeto de análisis en su oportunidad, permiten la enunciación de tres principios fundamentales que se vinculan directamente con la posición jurídica que caracteriza a las partes. Son ellos los de dualidad, igualdad y contradicción, a los cuales nos referimos seguidamente. a) No cabe concebir la existencia de un proceso contencioso con una sola parte ni con más de dos (principio de dualidad de las partes). El hecho de que el proceso pueda desarrollarse, total o parcialmente, mediante la participación de varios actores o demandados, como ocurre en las hipótesis de litisconsorcio y de intervención adhesiva, no obsta a esa necesaria dualidad, ya que ésta no se halla referida al número de personas que intervienen o figuran en el proceso como partes, sino a la posición (actora o demandada) que asumen en él (16). Tampoco enerva la vigencia del principio analizado la circunstancia de que en el proceso intervenga, de hecho, una sola parte, como ocurre en el caso de la rebeldía. b) Según lo puntualizamos en su momento (supra, nro. 46), las partes se encuentran, por debajo del órgano judicial, en una posición igualitaria (principio de igualdad de las partes). Ello significa que, dentro de una sustancial similitud de condiciones o de circunstancias, no caben discriminaciones entre los derechos y los deberes que incumben a cada una de las partes, y que, dentro de sus respectivas posiciones, ninguna de ellas puede gozar de un privilegio en desmedro de la otra. Tampoco el Estado, cuando actúa en calidad de parte, se halla exento de la aplicación de este principio. No obsta a ello el procedimiento especial previsto 11
por la ley para el trámite de las demandas contra el Estado, por cuanto aquél no comporta una discriminación arbitraria, tendiente a consagrar un régimen de injusto privilegio o indebida persecución (17), sino a adecuar razonablemente el sistema procesal común a las particularidades que reviste la organización administrativa estatal (18). Debe repararse, sin embargo, en la circunstancia de que el principio de igualdad sólo juega en un plano formal. Desde un punto de vista material, en cambio, las partes se hallan ubicadas en distintas perspectivas, pues mientras el actor, con excepción del pago de las costas y de las multas por inconducta a que puede ser condenado, sólo se halla expuesto a que su pretensión sea rechazada, el demandado, además de las costas y multas, puede ser condenado al cumplimiento de una prestación a favor del actor. La posibilidad inversa no es concebible, salvo en el caso de que el demandado interponga una pretensión autónoma por vía reconvencional. Por lo demás, la índole de cierta clase de procesos descarta la posibilidad de una igualdad absoluta entre las partes (v.gr. entre el acreedor ejecutante y el deudor) (19). c) Finalmente, cada una de las partes debe tener una razonable oportunidad de audiencia y de prueba (principio de contradicción). Por lo tanto, así como al sujeto frente al cual se interpone la pretensión debe acordársele la facultad de hacer valer las alegaciones y los medios de prueba tendientes a obtener el rechazo de aquélla, la misma facultad incumbe al sujeto activo de la pretensión siempre que deba dictarse alguna decisión susceptible de afectar su situación jurídica. Cabe recordar, asimismo, que el principio de contradicción se satisface mediante el otorgamiento de posibilidades de defensa y que no exige, por lo tanto, la efectividad del ejercicio de las correspondientes facultades procesales (supra, nro. 51). 289. CLASES DE PARTES a) Aunque el concepto de parte es único, admite ciertas variantes que permiten distinguir entre distintas clases de partes. Las circunstancias que, fundamentalmente, pueden ser útilmente adoptadas como criterios clasificatorios residen en la composición de las partes, en su recíproca situación procesal, en su grado de vinculación con el objeto del proceso y en la mayor o menor amplitud de las facultades que pueden ejercer durante el desarrollo de éste. b) De acuerdo con su composición, existen partes simples y partes complejas o múltiples, según que, respectivamente, estén constituidas por un solo sujeto o 12
por dos o más. Este último supuesto se configura en los casos de litisconsorcio y de intervención adhesiva (litisconsorcial y simple). c) Si se tiene en cuenta la recíproca situación en que se encuentran, corresponde diferenciar entre partes principales y partes accesorias. Las primeras son aquellas que hacen valer, como fundamento de su pretensión u oposición, un derecho propio, al paso que las segundas son las que sólo están habilitadas para invocar un interés coincidente con el derecho aducido por las partes principales. La importancia práctica de esta distinción radica en que mientras las partes principales (demandante y demandado, intervinientes litisconsorciales, etc.) gozan de autonomía en la gestión procesal, la actuación de las partes accesorias se halla subordinada a la de aquéllas. Tal lo que ocurre con el caso del interviniente adhesivo simple (arts. 90, inc. 1°, y 91, CPCCN). d) Según el grado de vinculación que tengan con el objeto del proceso, existen partes permanentes y transitorias o incidentales. Cabe la primera denominación a los sujetos activos o pasivos de la pretensión que motiva el proceso, sea que actúen desde el comienzo de éste (actor y demandado) o que se incorporen con posterioridad como intervinientes principales o accesorios, cualquiera que sea la forma en que se haya verificado esa intervención (espontánea o forzosa). Son partes transitorias o incidentales aquellas que, durante el transcurso del proceso, hacen valer un derecho propio e independiente del invocado por las partes permanentes, limitando su actuación a una determinada etapa o trámite de aquél (20). En esta categoría de partes cabe incluir al perito, en el incidente promovido con motivo de su recusación (arts. 465-468, CPCCN), al abogado o procurador en el incidente de ejecución de honorarios regulados en concepto de costas, etcétera (21). e) Finalmente, sobre la base de la mayor o menor amplitud de las facultades procesales que pueden ejercer, cabe distinguir entre partes en sentido amplio y partes en sentido restringido. El primer tipo es, desde luego, el más frecuente, pues fuera de ciertas limitaciones fundadas en la estructura del proceso de que se trate, las partes están habilitadas para ejecutar todos los actos que propendan a la defensa de sus respectivas posiciones jurídicas. Ejemplos de partes en sentido restringido son los del interviniente adhesivo simple, quien no puede alegar ni probar lo que está prohibido a la parte principal (art. 91, ap. 1°, CPCCN); del denunciante y denunciado en el proceso de declaración de incapacidad, pues el primero únicamente puede aportar pruebas que acrediten los hechos que ha invocado y el segundo, sólo las que hagan a la defensa de su capacidad (art. 627, CPCCN); del demandado por alimentos, quien para demostrar la falta de título o derecho de la parte actora sólo puede ofrecer prueba documental y de informes (art. 643, CPCCN); etcétera.
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f) Un sector de la doctrina, asimismo, propicia una distinción entre las partes en sentido material y las partes en sentido procesal o formal, división que se vincula con la clasificación de aquéllas en directas e indirectas. Carnelutti denomina parte en sentido material al sujeto de la litis o del negocio, es decir, a quien sufre los efectos del proceso pero no le presta su obra (noción pasiva de las partes), y califica como parte en sentido procesal a la persona que hace el proceso y reviste, por ello, el carácter de sujeto de éste (noción activa de las partes). "A veces —agrega— opera en el proceso la parte misma en sentido material; en cambio, otras veces lo hace una persona distinta de ella, pero que tiene con ella una determinada relación. Se entiende que esta relación debe ser tal, que la haga idónea para dicha operación. En tales casos es conveniente hablar de parte indirecta en contraposición con la parte directa; la noción de la parte indirecta presenta, por lo tanto, una escisión entre la parte en sentido material y la parte en sentido procesal. Las figuras de parte indirecta son dos: representante y sustituto "(22). Esta distinción entre parte directa e indirecta es también admitida por Guasp, quien, no obstante, critica la diferencia propiciada desde los puntos de vista material y formal (23). Prieto Castro, por su lado, denomina parte formal a la persona a quien la ley atribuye la facultad de ejercer en él una titularidad jurídico-material ajena (24), como el caso del sustituto. Tales distinciones carecen, a nuestro juicio, de importancia práctica, e introducen un factor perturbador en la comprensión del problema en tanto equiparan sustancialmente al representante y al sustituto. Mientras este último, en efecto, es parte, el representante carece de tal calidad porque, como hemos visto, no actúa en nombre propio ni pueden comprenderlo, por lo tanto, los efectos de la litispendencia y de la cosa juzgada (25). Por lo demás, la circunstancia de que el sustituto haga valer un derecho derivado de una relación jurídica ajena no basta para configurarlo como una parte que difiere, esencialmente, de las partes comunes. Es, igual que éstas, el sujeto activo o pasivo de una pretensión procesal, y si le está vedado el cumplimiento de determinados actos que impliquen una disposición del derecho del sustituido, es porque se halla dotado en una legitimación anómala o extraordinaria, lo cual constituye, como lo hemos destacado anteriormente, un problema que no afecta al concepto de parte. 290. CONCEPTO DE PETICIONARIO a) De las consideraciones precedentemente expuestas se infiere que el concepto de parte procesal supone la existencia de un conflicto suscitado entre personas que se encuentran en posiciones jurídicas contrapuestas y que, por lo tanto, sólo es aplicable a los procesos contenciosos. La misma palabra "parte" implica un necesario enfrentamiento entre esas personas, que vienen a constituir, en sus respectivas posturas, elementos parciales de un todo. 14
b) Por consiguiente, la idea de parte, como lo anticipamos supra, nro. 69, es ajena al ámbito de los procesos voluntarios, en los cuales no existe conflicto a resolver ni, por ende, la aludida contraposición personal. En este tipo de procesos, según lo hemos señalado reiteradamente, corresponde reemplazar el concepto de parte por el de peticionario (26), a quien cabe definir, en concordancia con el objeto del proceso voluntario, como la persona que, en nombre propio o en cuyo nombre se reclama la emisión de un pronunciamiento judicial que constituya, integre o acuerde eficacia a determinado estado o relación jurídica privada. Sin embargo, dado que, según se señaló oportunamente (supra, nro. 61), los procesos voluntarios pueden transformarse, total o parcialmente, en procesos contenciosos, dicha contingencia determina la conversión del peticionario en parte. Ello ocurre cuando, dentro del proceso voluntario, se suscita un conflicto entre los propios peticionarios o en el caso de que, a raíz de mediar oposición de un tercero o del ministerio público con respecto al pronunciamiento requerido, aquéllos adquieren el carácter de sujetos pasivos de la correspondiente pretensión. c) En general, es aplicable a los peticionarios el mismo régimen procesal instituido con relación a las partes, salvo aquellos aspectos de ese régimen que impliquen la existencia de dos esferas jurídicas opuestas, como, por ejemplo, los atinentes a la imposición de las costas, a la represión de la inconducta procesal exteriorizada por actos temerarios o maliciosos, a la rebeldía, etcétera. Interesa destacar, sin embargo, que a diferencia de lo que ocurre en los procesos contenciosos, todos los menores adultos gozan de plena capacidad procesal para intervenir en los procesos voluntarios tendientes a suplir la autorización de sus representantes para realizar determinados actos jurídicos (v.gr., arts. 874 y 780, CPCCN). 291. CAPACIDAD PARA SER PARTE A) CONCEPTO a) Este tipo de capacidad, en tanto se refiere a la posibilidad de figurar como parte en un proceso, constituye una proyección, en el orden procesal, de la capacidad de derecho genéricamente considerada. Se la puede definir, por lo tanto, como la idoneidad reconocida por el ordenamiento jurídico para ser titular de derechos y de deberes procesales, de lo cual se sigue que la capacidad jurídica procesal y la capacidad para ser parte constituyen conceptos sustancialmente equivalentes. 15
b) La delimitación de esta clase de capacidad se encuentra establecida en las leyes sustanciales, particularmente en la norma general que atribuye la calidad de persona a todo ente susceptible de adquirir derechos o contraer obligaciones (art. 30, CCiv.). De ella se infiere que toda persona, por el solo hecho de serlo, goza de capacidad para ser parte. La adquisición y pérdida de esta clase de capacidad, en consecuencia, han de coincidir necesariamente con la adquisición y la pérdida de la personalidad jurídica. B) DISTINTAS HIPÓTESIS 1°) PERSONAS FÍSICAS a) Por aplicación de los principios generales contenidos en la legislación civil, debe reconocerse capacidad jurídica procesal a toda persona natural o de existencia visible (27). Dicha capacidad se adquiere mediante el nacimiento con vida, hecho que se tiene por configurado cualquiera que sea la forma en que se produzca y siempre que no ocurra la muerte antes de la completa separación del nacido del seno materno (arts. 71 y 74, CCiv.). La ley, sin embargo, retrotrae la capacidad jurídica de las personas físicas con anterioridad al nacimiento y desde la concepción en el seno materno, aunque dicha capacidad se traduce en la titularidad de expectativas que sólo se transforman en verdaderos derechos en el caso de que los concebidos en el seno materno nazcan en las condiciones precedentemente indicadas (art. 70, CCiv.)(28). Interesa añadir que si bien el art. 64, CCiv., parece limitar la personalidad jurídica de las personas por nacer a los casos en que éstas "hubieren de adquirir bienes por donación o herencia", se ha interpretado, sobre la base del principio general contenido en el art. 53 del citado código y de disposiciones concordantes, que dicha personalidad debe considerarse extensiva a todos los supuestos que impliquen, en forma directa o indirecta, una fuente de adquisición de bienes; de allí que no cabría desconocer capacidad procesal a las personas por nacer para revestir el carácter de sujetos activos de pretensiones alimentarias (arts. 367 y ss., CCiv.) o fundadas en hechos ilícitos cometidos contra el padre u otra persona obligada a prestarle alimentos (arts. 1079, 1084 y 1109, CCiv.); etcétera (29). b) La capacidad jurídica procesal de las personas físicas se extingue con la muerte, hecho que corresponde tener por acreditado mediante el hallazgo o la identificación del cadáver o, en su defecto, en virtud de la declaración judicial que se dicte en el supuesto de que la desaparición de la persona se haya 16
producido en circunstancias tales que la muerte deba ser tenida como cierta (art. 33, ley 14.394). No cabe, por consiguiente, reconocer dicha capacidad a las personas fallecidas, sin perjuicio de que, por aplicación de las normas del derecho sucesorio, la titularidad de derechos y de deberes que es inherente a aquélla se transfiera a personas vivas, quienes revestirán el carácter de partes a título de sucesoras procesales (infra, nros. 368 y 369, B]). 2°) PERSONAS JURÍDICAS a) La capacidad jurídica procesal de las personas jurídicas se halla reconocida por los arts. 41 y 42, CCiv., el primero en tanto autoriza a esos entes para "intentar en la medida de su capacidad de derecho, acciones civiles o criminales", y el segundo en tanto prevé que aquéllos pueden ser demandados "por acciones civiles". Entre otras disposiciones, el art. 405, inc. 3°, CPCCN (30) , refirma la existencia de esa capacidad cuando establece que pueden ser citados a absolver posiciones "los representantes de las personas jurídicas, sociedades o entidades colectivas, que tuvieren facultad para obligarlas". b) Entre las personas jurídicas de carácter público tiene capacidad jurídica procesal, en primer lugar, el Estado nacional (art. 33, inc. 1°, CCiv.), con prescindencia de que, en la relación o situación jurídica controvertida en el proceso, aquél haya actuado en el ámbito del derecho privado o en su calidad de poder público (31). Dicha capacidad, por otra parte, se halla plenamente reconocida por la ley 11.634, que condiciona la admisibilidad de las pretensiones interpuestas frente al Estado nacional a la previa reclamación del derecho controvertido ante el Poder Ejecutivo y su denegación por parte de éste (32). De la misma capacidad gozan las provincias y las municipalidades, aunque estas últimas en un plano de subordinación con respecto a las primeras (33). En cambio, carecía de personería jurídica autónoma el Territorio Nacional de Tierra del Fuego, Antártida e Islas del Atlántico Sur —hoy provincia—, pues constituía una simple división administrativa integrante del Estado nacional (34) . Asimismo, en su carácter de organismos constituidos por desprendimiento del Estado (nacional o provincial), son personas jurídicas públicas las denominadas "entidades autárquicas" (art. 33, inc. 2°, CCiv.), quienes tienen, por lo tanto, capacidad jurídica procesal autónoma con relación a la que corresponde al Poder Ejecutivo (35). Cabe aquí recordar que la admisibilidad de las pretensiones formuladas frente a las entidades autárquicas no está subordinada al requisito de la reclamación administrativa previa (supra, nro. 241, A]). 17
La Iglesia Católica figura, finalmente, entre las personas jurídicas de caracteres públicos y provistos, por ende, de capacidad jurídica procesal (art. 33, inc. 3 °, CCiv.). Tal personalidad y consecuente capacidad corresponde tanto a la Iglesia Católica considerada como institución universal reconocida en el derecho internacional cuanto a las divisiones territoriales que la integran (diócesis y parroquias) (36) y a las órdenes religiosas (37). También tienen personalidad jurídica las congregaciones religiosas, es decir, las instituciones en las que no se profesan votos solemnes, con la diferencia de que se trata de personas jurídicas privadas que deben ajustarse a las prescripciones contenidas en los arts. 33 y 45, CCiv. (38). c) Entre las personas jurídicas de carácter privado, el art. 33, CCiv., distingue las que ineludiblemente deben obtener autorización para funcionar, de aquellas que pueden o no cumplir con ese requisito. Dentro del primer grupo están comprendidas las asociaciones y las fundaciones que tengan por principal objeto el bien común, posean patrimonio propio, sean capaces por sus estatutos de adquirir bienes y no subsistan exclusivamente de asignaciones del Estado. Al segundo grupo pertenecen las sociedades civiles y comerciales o entidades que conforme a la ley tengan capacidad para adquirir derechos y contraer obligaciones. Con respecto a las personas jurídicas incluidas dentro del primer grupo, podría ponerse en tela de juicio la capacidad jurídica procesal de las asociaciones que no han obtenido autorización para funcionar. Sin embargo, el texto actual del art. 46, CCiv., constituye suficiente fundamento de la solución favorable en tanto establece que ese tipo de asociaciones son sujetos de derecho, siempre que la constitución y la designación de autoridades se acredite por escritura pública o instrumentos privados de autenticidad certificada por escribano público. Dicha norma, por otra parte, tampoco excluye la posibilidad de reconocer capacidad jurídica procesal a las simples asociaciones que no hayan observado los mencionados requisitos, pues éstos funcionan como elementos determinantes del alcance de la responsabilidad de los fundadores y los administradores, y no afectan la eventual posición de actoras o demandadas que aquéllas pueden asumir en el proceso. Ése era, además, el criterio que predominaba en la jurisprudencia con anterioridad a la reforma del art. 46 (39). Es menester, en síntesis, diferenciar el problema de la capacidad jurídica procesal de las simples asociaciones, de la cuestión referente a la eventual responsabilidad de los coasociados y los administradores. Dicha capacidad, en efecto, debe ser ampliamente reconocida (40). En lo que concierne a la responsabilidad, cabe distinguir según que se haya o no cumplido el requisito a que alude el art. 46: en el primer caso, y si se trata desde luego de una pretensión de condena, la sentencia debe ejecutarse contra cada uno de los coasociados, individualmente, pues ellos responden únicamente por su porción viril (arg. arts. 46 y 1747, CCiv.); en el segundo caso, en cambio, la sentencia 18
condenatoria puede hacerse efectiva contra cualquiera de los miembros fundadores e incluso de los administradores, pues el art. 46, CCiv., prevé la responsabilidad solidaria de aquéllos por los actos de la asociación. En lo que atañe a las asociaciones profesionales de trabajadores que hayan obtenido personería gremial en los términos de los arts. 25 y 27, ley 23.551, adquieren, por el solo hecho, el carácter de personas jurídicas y, por ende, capacidad para ser partes. A dicha capacidad se refiere, en particular, el art. 23 de la ley mencionada, en tanto enuncia, entre los derechos exclusivos que corresponden a la asociación profesional más representativa en la actividad o categoría profesional de que se trate, el de "peticionar y representar, a solicitud de parte, los intereses individuales de sus afiliados" y el art. 31: "Son derechos exclusivos de la asociación sindical con personería gremial: a) Defender y representar ante el Estado y los empleadores los intereses individuales y colectivos de los trabajadores". Cabe añadir que, según el art. 25 de la derogada ley 14.455, el hecho de que a una asociación profesional se le hubiera acordado personería gremial, o hubiese cesado de tenerla, no la priva del derecho de solicitar y obtener en su calidad de simple asociación la personería jurídica, ajustando su funcionamiento a las disposiciones legales y reglamentarias vigentes. Asimismo, la suspensión o el retiro de la personería gremial no priva a la organización del derecho a continuar funcionando como simple asociación regida por el derecho común (art. 25 de la ley citada), de manera que si bien, en tales casos, la asociación profesional tiene capacidad para ser parte, carece en cambio de legitimación procesal en los procesos a que se refieren hoy los mencionados arts. 23, inc. a), y 31, inc. a), ley 23.551. Con relación a las personas jurídicas comprendidas en el segundo de los mencionados grupos, sólo podría dudarse acerca de la capacidad jurídica procesal de las llamadas sociedades irregulares o de hecho, es decir, de aquellas que se han formado al margen de los requisitos de instrumentación y publicidad que exige la ley. Pero la jurisprudencia, en general, sin desconocer el carácter limitado y precario de la personalidad de este tipo de sociedades, se ha pronunciado en sentido afirmativo (41). Interesa añadir que la actual redacción del art. 33, ap. 2°, inc. 2°, CCiv., en tanto atribuye el carácter de personas jurídicas privadas a las "entidades que conforme a la ley tengan capacidad para adquirir derechos y contraer obligaciones", viene a robustecer la reiterada tesis jurisprudencial en cuya virtud el consorcio de propietarios instituido por la ley 13.512 es un verdadero sujeto de derecho, diverso de los miembros que lo componen, y tiene por consiguiente capacidad para ser parte actora o demandada en todo proceso que verse sobre actos relacionados con los fines de su creación (42). 19
d) Disfrutan, asimismo, de capacidad jurídica procesal, en virtud de la personalidad que les acuerda el art. 34, CCiv., los Estados extranjeros, cada una de sus provincias o municipios, los establecimientos, corporaciones o asociaciones existentes en países extranjeros y que existieren en ellos con iguales condiciones que los mencionados en el art. 33. Son distintas, sin embargo, las reglas aplicables según se trate de personas jurídicas extranjeras públicas o privadas. Las primeras (Estados, provincias, comunas y establecimientos públicos extranjeros), en tanto se hallan expresa o tácitamente reconocidas como órganos integrantes de la comunidad internacional, pueden ejercer su capacidad jurídica, en general, sin necesidad de un nuevo reconocimiento o de autorización por parte del Estado nacional, estando por lo tanto habilitadas para asumir el carácter de partes actoras o demandadas en cualquier proceso que tramite ante órganos judiciales argentinos. Sin embargo, como lo destacamos oportunamente, gozan del privilegio de exención de jurisdicción, salvo en los supuestos referidos a actos del derecho privado que se contemplen en las convenciones internacionales (supra, nro. 71). En cuanto a las personas de derecho privado, el ejercicio de su capacidad jurídica puede o no estar supeditado a la previa autorización del Estado según que, respectivamente, se trate de la realización de una actividad permanente o de actos aislados (43). El alcance de la personalidad jurídica procesal de las sociedades comerciales extranjeras se infiere de las disposiciones contenidas en los arts. 285 a 287, CCom., hoy reemplazados por el régimen de la ley 19.550 (arts. 118 a 124 inclusive (44)). De acuerdo con el régimen establecido por esas normas, es menester diferenciar las sociedades constituidas en el extranjero para ejercer su comercio principal en la República, donde tienen su sede social efectiva o han levantado la mayor parte del capital, de las sociedades constituidas en el extranjero que, sin reunir esas condiciones, realicen en forma aislada o permanente actos de comercio en el país. Las primeras deben ser consideradas, para todos sus efectos, como sociedades nacionales sujetas a las disposiciones del Código de Comercio (art. 124, ley 19.550) y gozan, por ende, de capacidad jurídica procesal en tanto se hayan ajustado a las formalidades de constitución y funcionamiento previstas por la ley nacional. En cuanto al segundo tipo de sociedades, las que no cuentan en la República con una representación social permanente, sea por sucursal, agente o representante (45), se rigen en cuanto a su existencia y formas por las leyes del lugar de constitución, se hallan habilitadas para realizar en el país actos aislados y estar en juicio, y para el ejercicio habitual de actos comprendidos en su objeto social, establecer sucursal asiento o cualquier otra especie de representación permanente, debe: 1) Acreditar la existencia de la sociedad con arreglo a las leyes de su país. 2) Fijar un domicilio en la República, cumpliendo con la publicación y la inscripción exigidas por esta ley para las sociedades que se constituyan en la 20
República. 3) Justificar la decisión de crear dicha representación y designar la persona a cuyo cargo ella estará. Si se tratare de una sucursal, se determinará, además, el capital que se le asigne cuando corresponda por leyes especiales (art. 118, ley 19.550). Su capacidad jurídica procesal, en consecuencia, se halla limitada a los procesos que versen sobre tales actos. En cambio, la capacidad de las sociedades que establezcan en la República una representación social permanente está condicionada al requisito de la inscripción y la publicación, en su caso, del acto constitutivo y de los mandatos conferidos a sus representantes (46), cumplido el cual gozan aquéllas de plena capacidad jurídica procesal. En el supuesto de que la sociedad fuere anónima, puede funcionar en la República y adquiere la consiguiente capacidad, siempre que acredite ante juez competente que se ha constituido de acuerdo con las leyes del país respectivo, inscriba sus estatutos y documentos habilitantes en el Registro Público de Comercio (47) y el país de origen admita la reciprocidad (arts. 1° y 2°, ley 8867 (48)), es decir, que no exija autorización previa respecto de las sociedades constituidas en la República Argentina (49). 3°) ENTIDADES PATRIMONIALES Resta por analizar, finalmente, el problema relativo a la personalidad jurídica procesal de ciertas entidades que, en razón de hallarse exclusivamente constituidas por una masa o conjunto de bienes, carecen de una titularidad personal definida. Es el caso de la herencia yacente y de la masa en concurso o quiebra, las cuales, no obstante su condición de meras entidades patrimoniales, pueden ser objeto de relaciones jurídicas que deban ventilarse judicialmente. Dado que, en tales casos, no es posible adscribir esos conjuntos de bienes a una persona física o jurídica determinada, tampoco parece admisible reconocer a aquéllos capacidad para ser partes (50). El ordenamiento jurídico, sin embargo, allana el problema a través de la intervención procesal de personas físicas (administrador, síndico) que lo hacen en representación de los futuros titulares de los derechos y las obligaciones que pueden hallarse en juego (51), a quienes corresponde, en rigor, la verdadera personalidad jurídica procesal. 292. CAPACIDAD PROCESAL A) CONCEPTO a) No todas las personas que tienen capacidad para ser partes o peticionarios se hallan dotadas de la aptitud necesaria para realizar, por sí mismas, actos procesales válidos. Dicha aptitud, que junto con la capacidad jurídica procesal integra uno de los requisitos extrínsecos de admisibilidad de la pretensión o de la petición extra contenciosa, se denomina capacidad de obrar procesal o, simplemente, capacidad procesal (52). 21
Este tipo de capacidad supone, por lo tanto, la aptitud legal de ejercer los derechos y de cumplir los deberes inherentes a la calidad de parte o peticionario, de allí que, así como la capacidad para asumir tales calidades constituye un reflejo de la capacidad jurídica genéricamente considerada, la capacidad procesal viene a reeditar, en el ámbito del proceso, los principios que el derecho privado contiene en materia de capacidad de obrar o de hecho. b) La capacidad procesal debe ser claramente diferenciada de la legitimación procesal. Mientras la primera habilita para actuar en un número indeterminado de procesos, con prescindencia de las concretas relaciones o estados jurídicos que en ellos se controvierten, la segunda se refiere a la idoneidad especialmente atribuida para pretender o para contradecir con respecto a la específica materia sobre que versa el proceso (supra, nro. 80, A], b). La legitimación, por consiguiente, puede corresponder a un incapaz procesal, pues la incapacidad sólo implica la ineptitud legal de ejecutar personalmente (o a través de un representante convencional) actos procesales válidos, pero en modo alguno afecta la calidad de parte que reviste el incapaz ni su eventual titularidad de la relación jurídica sustancial controvertida en el proceso. En cambio, el representante necesario del incapaz, que no es parte ni puede estar procesalmente legitimado, tiene capacidad procesal (53). B) DISTINTAS HIPÓTESIS Como ocurre en el ámbito del derecho privado las causales determinantes de incapacidad procesal constituyen excepciones frente a la regla general de la capacidad de las personas. Entre los incapaces procesales corresponde, asimismo, diferenciar las personas que carecen de toda aptitud para realizar personalmente actos procesales válidos, de aquellas que gozan de una capacidad restringida. 1°) GRADOS DE INCAPACIDAD PROCESAL Dentro del primero de los grupos precedentemente mencionados se hallan incluidos, de acuerdo con el art. 54, CCiv.: 1) las personas por nacer; 2) los menores impúberes, es decir, "los que aún no tuvieren la edad de catorce años cumplidos" (art. 127, CCiv.); 3) los dementes, siempre "que la demencia sea previamente verificada y declarada por juez competente" (art. 140, CCiv.); 4) los sordomudos que no saben darse a entender por escrito, siempre que también medie previa declaración judicial en ese sentido (art. 154, CCiv.). Si bien se ha objetado el carácter absoluto con que el art. 54, CCiv., califica la incapacidad de las mencionadas personas (54), lo cierto es que, desde el punto de vista del derecho procesal, ellas están totalmente inhabilitadas para actuar personalmente en cualquier proceso, debiendo hacerlo, en su lugar, los representantes necesarios a que se refiere el art. 57 del mismo código, sin 22
perjuicio de la representación promiscua conferida al ministerio de menores (art. 59, CCiv.) (Supra, nros. 274 y 285, C]). Al segundo grupo pertenecen los menores adultos, los menores emancipados, los inhabilitados en los términos del art. 152 bis, CCiv., y los condenados a que se refiere el art. 12, CPen. A cada uno de tales incapaces nos referiremos seguidamente, considerando luego el caso particular de quienes han sido declarados en estado de quiebra o de concurso civil, los que si bien no son verdaderos incapaces, se hallan sometidos a ciertas restricciones que en alguna medida permiten equipararlos a éstos. 2°) MENORES ADULTOS Los menores adultos, o sea, las personas mayores de 14 años hasta los 18 años cumplidos (art. 127, CCiv.), se encuentran sometidos, en principios, a la representación procesal necesaria de sus padres o tutores (arts. 57, inc. 2°, 274 y 411, CCiv.). Son, sin embargo, numerosas las excepciones que la ley establece respecto de esa incapacidad. Por lo pronto, el art. 281 acordaba (55) a los menores adultos la facultad de asumir la posición procesal de partes actoras, previa autorización dada por el padre, y el art. 282, contemplando la hipótesis de que se deniegue autorización por los padres —ambos o uno de ellos—, admite la posibilidad de que el juez, "con conocimiento de los motivos que para ello tuviera el oponente, podrá suplir la licencia, dando al hijo un tutor especial para el juicio"(56). En el supuesto precedentemente referido la incapacidad del menor queda suplida mediante la habilitación (57), acerca de cuya forma y alcance interesa señalar: 1) No es necesario que se otorgue por escrito (58). Es admisible, por lo tanto, cualquier otra forma idónea de exteriorización de la voluntad paterna, aunque con los consiguientes riesgos que, en materia probatoria, ofrece la falta de documento escrito (59). 2) Debe ser expresa y especial para un determinado proceso, no procediendo, en consecuencia, la habilitación genérica. 3) Es susceptible de revocación por parte del padre, pero no con efecto retroactivo, es decir, sin que aquélla sea susceptible de afectar la validez de los actos procesales ya cumplidos. 4) En el supuesto de que el menor haya deducido la demanda sin hallarse habilitado para ello, el padre puede ratificar lo actuado (60) . 5) No obstante los términos en que se hallaba concebido el art. 281 (61), CCiv., la habilitación también procede en los casos en que el menor adulto sea demandado en un proceso civil (62) o asuma la función de querellante en un proceso penal (63). La habilitación procesal del menor adulto puede ser judicial en el supuesto, ya señalado, de que los padres nieguen la autorización para litigar (art. 282, 23
CCiv.). En esa hipótesis corresponde que el juez designe al menor un tutor especial para el juicio (norma citada y art. 397, inc. 1°, CCiv.) (64), salvo que aquél se encuentre habilitado para ejercer comercio, profesión o industria y la pretensión verse sobre algún acto propio de tales actividades (65), o que el padre haya perdido el ejercicio de la patria potestad (66). En segundo lugar, los menores adultos se encuentran indirectamente habilitados para asumir el carácter de actores o demandados en todos los procesos que versen sobre actos que aquéllos pueden realizar con autorización paterna. Tal lo que ocurre cuando han sido autorizados para ejercer oficio, profesión o industria (arts. 275 y 283, CCiv.) o para ejercer el comercio y la pretensión se funde en relaciones jurídicas atinentes a tales actividades (67). En tales casos, el menor adulto puede actuar en el proceso por sí mismo, siendo por lo tanto innecesaria la asistencia de un tutor ad litem (68). La solución contraria, que se ha fundado en la necesidad de suplir la inexperiencia del menor, pierde justificación frente a las garantías que supone, por un lado, la función de control y vigilancia que debe ejercer el ministerio público de menores (art. 59, CCiv.) (Supra, nros. 271 a 274 y 285, C]), y, por otro lado, la asistencia letrada obligatoria que la ley impone respecto del cumplimiento de los actos procesales de mayor trascendencia jurídica (art. 56, CPCCN) (69). Finalmente, los menores adultos no requieren habilitación paterna ni judicial y gozan, por lo tanto, de plena capacidad procesal, en los siguientes casos: 1) en las pretensiones civiles o penales derivadas de profesión para cuyo ejercicio se encuentre habilitado mediante título (art. 128, CCiv., modif. por ley 17.711(70) y luego por ley 26.579); 2) cuando revistieren la condición de imputados en un proceso penal (art. 286, CCiv.) (71); 3) en los procesos laborales: "Los menores adultos —disponía el art. 37, ley 12.948— tendrán la misma capacidad de los mayores de edad para estar en juicio y podrán otorgar mandato en la forma prescripta por el artículo anterior (es decir, por carta poder extendida ante el presidente de la comisión de conciliación o secretario del juzgado de primera instancia), previa autorización del ministerio público del trabajo" (72); 4) para intervenir en los procesos relacionados con actos que el menor puede cumplir sin autorización paterna (disposiciones de última voluntad y reconocimiento de hijos naturales: art. 286, CCiv.) (73); 5) para requerir la licencia judicial en las hipótesis contempladas en los arts. 282, 284 (74) y 285, CCiv. (75). Naturalmente que, en los casos mencionados, la intervención procesal del menor no requiere ser complementada mediante la asistencia de un tutorad litem, sin perjuicio de la actuación del ministerio pupilar. 3°) MENORES EMANCIPADOS (76) 24
La situación procesal de los menores emancipados ha sufrido una fundamental transformación con motivo de las reformas introducidas por la ley 17.711 a los arts. 131, 133, 134 y 135, CCiv., disposiciones estas que, aparte de instituir una nueva forma de emancipación y de ampliar considerablemente el margen de capacidad de aquéllos, han venido a eliminar la aparente desigualdad que el régimen anterior parecía establecer de acuerdo con el sexo de los emancipados (77) . Cualquiera que sea la forma en que se haya producido la emancipación, es decir, por matrimonio o por habilitación de edad (78), los menores adquieren plena capacidad para administrar y disponer de sus bienes, salvo que se trate de bienes adquiridos por título gratuito antes o después de la emancipación, para disponer de los cuales se requiere autorización judicial o, en el caso de emancipación por matrimonio, el acuerdo de ambos cónyuges siempre que uno de éstos sea mayor de edad (art. 135, CCiv.). Por consiguiente, los menores emancipados gozan de capacidad procesal para intervenir en cualquier proceso que verse: 1) sobre actos de disposición relativos a bienes adquiridos por título oneroso o gratuito, a condición, en este último caso, de que haya mediado autorización judicial para disponer de ellos o acuerdo de ambos cónyuges en los términos precedentemente señalados (79); 2) sobre actos de administración relacionados con bienes adquiridos por cualquier título. Ninguna limitación rige, en cambio, respecto de otro género de pretensiones, tengan o no contenido patrimonial. 4°) INHABILITADOS Con respecto a las personas judicialmente inhabilitadas por razón de ebriedad habitual, uso de estupefacientes, disminución de sus facultades mentales y prodigalidad (art. 152 bis, CCiv.), su capacidad procesal debe ser encarada de acuerdo con la naturaleza de las relaciones jurídicas en que se fundamentan las respectivas pretensiones. La incapacidad de dichas personas se circunscribe, en efecto, al ámbito de ciertos actos de contenido patrimonial, ya que no pueden disponer de sus bienes por actos entre vivos sin la conformidad del curador ni otorgar por sí solos los actos de administración que hayan sido limitados por la sentencia declarativa de la inhabilitación (art. 152 bis, aps. 3° y 4°, CCiv.). Los inhabilitados, por lo tanto, tienen capacidad procesal para intervenir personalmente en los juicios que versen sobre actos de disposición realizados con la conformidad del curador o sobre actos de administración no prohibidos expresamente por el respectivo pronunciamiento. 25
Dicha capacidad debe considerarse extensiva a las restantes pretensiones de contenido patrimonial y a las que se funden en las relaciones de familia o en derechos personalísimos (divorcio, nulidad de matrimonio, filiación, etc.) (80). 5°) PENADOS El alcance de la incapacidad de los penados se halla previsto en el art. 12, CPen., en cuya virtud la reclusión y la prisión por más de tres años importa la privación, mientras dure la pena, de la patria potestad, de la administración de los bienes y del derecho de disponer de ellos por actos entre vivos. De conformidad con dicha norma, el penado queda privado de capacidad procesal con relación a las pretensiones de contenido patrimonial o derivadas del ejercicio de la patria potestad. Tal incapacidad, por lo tanto, no le impide deducir u oponerse a pretensiones fundadas en otras clases de relaciones jurídicas, como, por ejemplo, las de divorcio, filiación, nulidad de matrimonio, etc. En ese orden de ideas se ha resuelto, v.gr., que si bien la condena determina la pérdida del ejercicio de la patria potestad, no ocurre lo mismo con la titularidad de ese derecho y que, por lo tanto, el penado tiene capacidad procesal para contestar la demanda relacionada con la tenencia de un hijo (81). 6°) FALLIDOS Si bien la declaración de quiebra no engendra una verdadera incapacidad (82), lo cierto es que, como consecuencia del desapoderamiento de bienes que aquella declaración trae aparejado, la representación patrimonial del deudor queda confiada al síndico y aquél, por lo tanto, privado de capacidad procesal para intervenir en cualquier juicio que verse sobre bienes de pertenencia del concurso (83). Pero el deudor conserva aquella capacidad respecto de los procesos que tengan por objeto pretensiones derivadas del derecho de familia o de derechos personalísimos (arts. 104 a 107, ley 11.719 (84)). Es menester recordar que la ley 19.551 instituyó reglas uniformes respecto de los concursos civiles y las quiebras, derogando implícitamente los arts. 681 a 731, CPCCN, los que fueron luego eliminados por la ley 22.434(85). La ley 24.522 (arts. 106 a 114) regula el desapoderamiento del deudor en términos similares a los previstos en los arts. 104 a 107, ley 11.719, aludidos en el texto. II. FACULTADES, DERECHOS Y DEBERES DE LAS PARTES 293. GENERALIDADES 26
a) Puesto que la iniciación y el desarrollo de la actividad procesal, en materia civil, se hallan determinados por el propio interés de las partes, quienes actúan frente a la necesidad de asumir posiciones jurídicas ventajosas y de superar, por ende, la posibilidad de eventuales perjuicios en la defensa de sus derechos, es comprensible que, en lo que a ellas atañe, predomine por sobre la existencia de deberes procesales la titularidad de un variado conjunto de facultades y de derechos (supra , nro. 48). b) Pero si bien los deberes procesales, concebidos como prestaciones instituidas en beneficio de la otra parte o de la administración de justicia, implican con respecto a las partes una categoría jurídica excepcional, su importancia se ha acrecentado notablemente con motivo de las limitaciones que la legislación moderna, en general, impone a la vigencia estricta del principio dispositivo. 294. FACULTADES Y DERECHOS DE LAS PARTES a) En sentido amplio, constituyen facultades de las partes todas las posibilidades lícitas que, a través de actos u omisiones, aquéllas pueden asumir autónomamente durante el curso del proceso, y frente a las cuales existe un correlativo deber impuesto al órgano judicial o a la parte contraria. b) Un sector de la doctrina procesal ha intentado diferenciar las facultades o poderes jurídicos de las partes, de los llamados derechos subjetivos procesales. Sin dejar de percibir las dificultades que se oponen a un nítido deslinde conceptual, consideramos que la ejecución de todo acto procesal de parte implica el ejercicio de una facultad jurídica que puede a su vez configurar, o no, el ejercicio de un derecho subjetivo y que éste, por lo tanto, constituye una especie dentro de aquélla. De acuerdo con esa idea general, existirá derecho subjetivo procesal siempre que cualquiera de las partes tenga la potestad de hacer efectivo el cumplimiento de un determinado deber y, por consiguiente, la de actualizar la sanción normativamente imputable al incumplimiento de ese deber. Existe, por ejemplo, el derecho subjetivo procesal de reclamar al adversario el pago de las costas a que fue condenado o el de exigir que el órgano judicial se pronuncie acerca de cualquier petición formulada en el proceso, pues en ambos casos median deberes específicos cuya transgresión justifica la aplicación de determinadas sanciones (86). Se configura, en cambio, una simple facultad, cuando a la ejecución de un acto procesal sólo es correlativo el deber genérico de no impedirlo, o, en otras palabras, cuando la conducta exigible a la otra parte o al órgano judicial sólo consiste en respetar la libertad de obrar, siempre que ésta, desde luego, se exteriorice dentro de un marco de licitud (87). 27
Constituyen simples facultades procesales, por ejemplo, la de alegar o argumentar en un determinado sentido, la de controlar la prueba producida por el adversario, etcétera. Debe repararse, sin embargo, en el hecho de que un mismo acto procesal puede configurar una simple facultad y, además, un derecho subjetivo, si se atiende al sujeto o sujetos involucrados en la situación de que se trate. El ofrecimiento de una medida de prueba, v.gr., es una mera facultad procesal si se la considera desde el punto de vista de la posición que con respecto a ese acto debe asumir la parte contraria; pero involucra, además, el ejercicio de un derecho subjetivo frente al órgano judicial, ya que éste tiene el deber específico de pronunciarse sobre la admisibilidad o la inadmisibilidad de la medida (88). c) Corresponde destacar, finalmente, que las nociones precedentemente enunciadas deben indefectiblemente asociarse al concepto de carga procesal, ya que, como se señaló supra, nro. 48, ésta juega no sólo como el elemento que sustenta el ejercicio de toda facultad y derecho subjetivo, sino como el elemento condicionante de su eficacia y validez en cada caso concreto. 295. DEBERES DE LAS PARTES Los deberes procesales de las partes pueden diferenciarse sobre la base de que impliquen, sea un comportamiento exigible durante todo el desenvolvimiento del proceso o con motivo del cumplimiento de actos procesales determinados, o bien, una conducta que corresponde observar frente al contenido de una determinada resolución judicial. Dentro de esa primera categoría de deberes, que son extensivos a los auxiliares de las partes, se hallan comprendidos los de respeto al órgano judicial, y de lealtad y probidad, los cuales serán particularmente analizados a continuación. De los deberes comprendidos en la segunda categoría nos ocuparemos posteriormente, bajo la denominación de "cumplimiento de resoluciones judiciales". A) RESPETO AL ÓRGANO JUDICIAL a) El principio de autoridad, unido a elementales exigencias de orden, imponen la necesidad de que los actos procesales se cumplan dentro de un marco de respeto y compostura; de allí el deber que incumbe tanto a las partes como a sus representantes o asistentes en el sentido de observar una conducta compatible con el buen orden del proceso y con la autoridad, dignidad o decoro del juez o jueces que integran el órgano judicial. 28
b) Las transgresiones al deber que analizamos pueden configurarse a través de una variada gama de actitudes; pero, fundamentalmente, consisten en la indebida perturbación de algún acto procesal que se desarrolla en presencia del juez y en la utilización, en los escritos o audiencias, de expresiones indecorosas u ofensivas, cualquiera que sea el sujeto procesal al que se dirijan (89) . Esta última circunstancia no obsta a que igualmente se infrinja el deber de respeto al órgano judicial, pues siendo éste el sujeto ante quien deben necesariamente cumplirse todos los actos procesales, parece claro que se incurre en irrespetuosidad hacia él, menoscabándose su autoridad, en tanto se lo utilice como medio de inferir una ofensa a la otra parte o a cualquiera de las personas que intervienen en el proceso. c) Las sanciones a que puede dar lugar la infracción del deber analizado han sido objeto de estudio en oportunidad de referirnos a las facultades disciplinarias de los jueces (supra, nro. 190). B) LEALTAD Y PROBIDAD a) La legislación procesal moderna aparece decididamente orientada en el sentido de instituir, con relación a las partes y a sus representantes o asistentes, el deber de actuar en el proceso con lealtad y buena fe (90). Esa línea legislativa fue abierta por la ordenanza civil austríaca, proyectada por Franz Klein, cuyo parágrafo 178 establece, entre otras prescripciones, que las partes deben, en sus exposiciones, "alegar íntegra y detalladamente todas las circunstancias efectivas para fundar, en el caso concreto, sus pretensiones con arreglo a la verdad". Instituyen, asimismo, el deber de veracidad la ley húngara de 1911 (parágrafo 222), la Novela alemana de 1933 (parágrafo 138), el código soviético de 1923 (art. 6°) y otras leyes europeas (91). El código italiano de 1940, en cambio, adoptó una fórmula provista de mayor elasticidad y más adecuada a la naturaleza del proceso civil, estableciendo, en el art. 88, la regla general de que "las partes y sus defensores deben comportarse en juicio con lealtad y probidad". Los códigos argentinos modernos contienen disposiciones sustancialmente similares: del deber de "actuar lealmente y con probidad" habla el art. 22 del Código de Mendoza; al deber de "veracidad y buena fe" alude el art. 50 del Código de Jujuy; al de "lealtad y probidad", el Código de La Rioja (art. 15), etcétera. Sobre la base de tales antecedentes, el art. 21, ley 14.237, disponía que "en cualquier estado del juicio los jueces y tribunales podrán disponer las medidas necesarias para (...) prevenir y sancionar todo acto contrario al deber de lealtad, probidad y buena fe ...", norma que, según hemos visto al referirnos a 29
las facultades de los jueces (supra , nro. 192), ha sido sustancialmente reproducida por el art. 34, inc. 5°, ap. 4º), del código vigente. b) Se impone pues esclarecer, como cuestión preliminar, el sentido que cabe asignar al deber de lealtad, probidad y buena fe, y cuál es, por lo tanto, el límite a partir del cual la conducta de las partes puede ser objeto de sanciones por infracción a ese deber. A tal efecto, corresponde ante todo reparar en la circunstancia de que el proceso, considerado como un conjunto de conductas que intervienen organizadamente en la creación de una norma individual, requiere irremisiblemente un operar conjunto de quienes en él participan. En otras palabras, es el valor jurídico de cooperación el que infunde sentido a tales conductas y en el cual encuentra fundamento el deber que analizamos (92). Cabe sin embargo observar, por otro lado, que la propia estructura del proceso contencioso, de la cual derivan las posiciones de igualdad y contradicción en que se encuentran las partes (supra, nro. 288), descarta desde ya la hipótesis de que, en virtud del mencionado deber, sea exigible a aquéllas la total o mediana certidumbre de que sus pretensiones o defensas hayan de ser favorablemente acogidas, a la observancia de una conducta que redunde en perjuicio de sus propios intereses, como podría ser, por ejemplo, la que consistiera en no omitir alegaciones o actos probatorios que perjudiquen, en beneficio del adversario, la postura que han asumido en el proceso. "Una obligación en tal sentido — dice Liebman— no tendría ninguna posibilidad de ser observada y ofrecería, como único resultado, el de crear dificultades y embarazar la situación de la parte más honesta" (93). De allí que no pueda calificarse, como conducta incompatible con la cooperación que el proceso requiere y que, por lo tanto, infrinja el deber de lealtad y probidad, aquella que simplemente traduzca la destreza o la aptitud defensiva de las partes. La habilidad e incluso la astucia son armas lícitas dentro del funcionamiento de la contradicción procesal (94), ya que ésta, sin dejar de ser una tarea común de los contradictores, implica necesariamente la adopción de posturas opuestas (95). Como es obvio, tampoco constituye conducta procesal censurable la que se manifiesta a través de argumentaciones jurídicas respaldadas por un mínimo de seriedad, aun cuando mediante ellas se persiga obtener la modificación de una doctrina jurisprudencial reiterada. Pero cuando la conducta de la parte deja de ser la manifestación de su propia habilidad o capacidad de defensa para colocar a la otra en la necesidad de sufrir una pérdida inútil de tiempo, o de desplegar una actividad superflua y onerosa, la cooperación procesal pierde su signo axiológico positivo y desaparece, por lo tanto, la base que brinda sustento al deber de lealtad, 30
probidad y buena fe, ya que éste no se compadece con la conducta disgregante de una de las partes. A diferencia del art. 21, ley 14.237, y de algunas leyes provinciales, el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación no se ha limitado a encarecer el cumplimiento de dicho deber, sino que ha calificado, como temeraria o maliciosa , a la conducta incompatible con su observancia; de allí que sea necesario precisar el alcance de las expresiones temeridad y malicia , pues se trata de patrones axiológicos o "estándares jurídicos" de los cuales deben valerse los jueces para determinar el límite hasta donde se extiende la conducta lícita de las partes y comienza la que cabe estimar reñida con el deber de lealtad y probidad (96). Las otras expresiones que el código utiliza como presupuestos normativos de la aplicación de sanciones por inconducta procesal constituyen, en rigor, simples variantes de aquéllas. La temeridad consiste en la conducta de la parte que deduce pretensiones o defensas cuya injusticia o falta de fundamento no puede ignorar de acuerdo con una mínima pauta de razonabilidad. Se configura, por lo tanto, frente a la conciencia de la propia sinrazón (97); de allí que no sea suficiente, para calificar a una conducta como temeraria, el elemento objetivo representado por la falta de fundamento o por la injusticia de la pretensión o de la oposición (98). Es además necesario el factor subjetivo que se manifiesta a través de la conciencia de que tales circunstancias concurren en el caso concreto. Con relación al juicio ejecutivo, tal es el concepto que subyace en la norma del art. 551, CPCCN, en tanto autoriza a sancionar "al ejecutado que hubiese litigado sin razón valedera" (99). La malicia es la conducta procesal que se manifiesta mediante la formulación de peticiones exclusivamente destinadas a obstruir el normal desenvolvimiento del proceso o a retardar su decisión. El mencionado art. 551 se refiere a esta modalidad de la conducta procesal cuando autoriza a sancionar al ejecutado que hubiese "obstruido el curso normal del proceso con articulaciones manifiestamente improcedentes o que de cualquier manera hubiese demorado injustificadamente el trámite"(100). De las consideraciones precedentemente expuestas se desprende que mientras la temeridad se vincula con el contenido de las peticiones comprendidas en la pretensión o en la oposición, la malicia se halla referida al comportamiento observado en la ejecución material de los actos procesales (101). La distinción entre ambos conceptos, sin embargo, puede no llegar a resultar suficientemente nítida, especialmente cuando, como es frecuente, a la conciencia de la injusticia de la oposición va unido el deliberado objetivo de diferir el pronunciamiento de una decisión judicial. 31
c) Según se anticipó supra, nro. 192, el CPCCN instituye dos sistemas sancionatorios de la inconducta procesal según que ésta se manifieste en forma continuada o persistente a través de las distintas etapas del proceso, consideradas en su totalidad (inconducta procesal genérica) o con motivo del cumplimiento de actos procesales determinados (inconducta procesal específica) (102). Con relación a este último aspecto, sin embargo, conviene anticipar que los poderes del órgano judicial incluyen la represión de cualquier conducta que implique una transgresión al deber de lealtad y probidad, aun cuando no exista una norma expresa que prevea una sanción determinada, ya que el art. 34, inc. 5°, ap. 4º), CPCCN, faculta a los jueces y tribunales para sancionar todo acto contrario al referido deber. En su régimen original, ambos sistemas diferían, básicamente, en cuanto a los sujetos destinatarios de las correspondientes sanciones, a la oportunidad en que deben aplicarse, a las bases que corresponde computar para ello y al destino de las multas. En lo que atañe al primero de los aspectos mencionados, sólo podía ser pasible de sanción por inconducta procesal genérica la parte que resultare total o parcialmente vencida en el proceso (103). Así lo establecía con carácter general el art. 45, CPCCN, anterior a la reforma de la ley 25.488 (104), y con referencia a los procesos de ejecución los arts. 551 y 594 de dicho ordenamiento. Asimismo, cabe sancionar por este tipo de inconducta al letrado patrocinante, sea con carácter exclusivo o junto con la parte vencida. Corresponde añadir que si bien las normas citadas en último término no aluden explícitamente al letrado patrocinante, del carácter general que revestía el art. 45 puede deducirse que en los procesos de ejecución las sanciones pertinentes pueden aplicarse tanto al ejecutado como a aquél, o a ambos en forma conjunta, de acuerdo con las circunstancias del caso (105). En cambio, cuando se trata de conducta procesal específica, la sanción puede aplicarse a cualquiera de las partes, según cuál de ellas haya sido la autora del acto procesal incriminado. Con relación al segundo aspecto referido, es decir al momento de su aplicación, las sanciones imputables a la inconducta procesal genérica sólo pueden ser impuestas en la sentencia definitiva, ya que únicamente en oportunidad de cumplirse dicho acto es posible determinar cuál de las partes resulta total o parcialmente vencida, así como efectuar la valoración integral o, en conjunto, de su comportamiento procesal (106). Por el contrario, la parte que incurre en inconducta procesal específica es pasible de sanción inmediatamente después de cumplido el acto de que se trate. 32
Interesa señalar, por otra parte, que cualquiera que sea el tipo de inconducta que se halle en juego, su calificación y la aplicación de la multa consiguiente constituye facultades privativas del juez cuyo ejercicio, por ende, no está supeditado al pedido de parte (107). Finalmente, si bien todos los casos de inconducta procesal son sancionados con multa (108), las bases sobre las cuales ésta debe aplicarse, así como su destino, difiere según se trate de inconducta genérica o específica. Con relación al primer aspecto, la inconducta procesal genérica es pasible de aplicación de multas cuyo importe siempre se fija dentro de ciertos porcentajes calculados sobre el valor discutido en el proceso. El art. 45, en efecto, disponía que aquélla "se fijará entre el diez y el treinta por ciento del valor del juicio, o entre diez mil y quinientos mil pesos moneda nacional si no hubiese monto determinado" (109). Con respecto al juicio ejecutivo, el art. 551 prescribe que la multa debe fijarse "entre el cinco y treinta por ciento (110) del importe de la deuda"(111), y los mismos porcentajes, determinados sobre la base de la liquidación aprobada, establece el art. 594 con referencia a los trámites correspondientes a la ejecución de la sentencia de remate. Cuando se trata, en cambio, de supuestos de inconducta procesal específica, el importe de las multas debe fijarse hasta o entre determinados límites, o bien, como en las hipótesis de inconducta genérica, de acuerdo con porcentajes aplicables sobre el valor cuestionado. Ejemplos del primer criterio son el art. 29, según el cual en el caso de desestimarse una recusación con causa cabe aplicar una multa de hasta novecientos mil pesos por cada recusación, si ésta fuera calificada de maliciosa por la resolución desestimatoria; el art. 145, que prevé una sanción de multa de cincuenta a quince mil pesos aplicable a la parte que afirma falsamente ignorar el domicilio de la persona a quien corresponde notificar, y el art. 372, CPCC Bs. As., en cuya virtud la parte a quien se hubiese concedido exclusivamente el plazo extraordinario de prueba y no ejecutare la que hubiere propuesto, es pasible de una multa de cincuenta a dos mil quinientos pesos. Ejemplos del segundo criterio son los arts. 525, inc. 2°, y 528, que, respectivamente, autorizan a imponer una multa equivalente al 30% del importe de la deuda a quien hubiere impedido la apertura de la vía ejecutiva con motivo de negar su condición de inquilino y esta calidad resultare probada durante la sustanciación del juicio sumario, y al ejecutado que hubiere desconocido la firma en la preparación de la vía ejecutiva y la autenticidad de aquélla resultase acreditada mediante prueba pericial. En lo que atañe al destino de las multas aplicadas, en los supuestos de inconducta genérica el importe de aquéllas ingresa al patrimonio de la parte vencedora (actora o demandada en los procesos de conocimiento y ejecutante en los procesos de ejecución) (112). Cuando se trata de inconducta específica, la 33
misma solución rige en los casos contemplados en los arts. 525, inc. 2°, y 528, precedentemente analizados; en tanto que, en los restantes casos, el destino de la multa es el fijado por la Corte Suprema de Justicia (art. 35, inc. 3°, CPCCN) (113) . d) Con respecto al alcance del art. 45, CPCCN, se ha resuelto, entre otros casos, que corresponde aplicar la multa prevista en dicha norma al demandado que adujo, como defensa, ignorar las manifestaciones formuladas por el actor en una escritura pública en la que consta que se dio lectura de lo actuado, ratificándose y firmando los comparecientes, entre los cuales se encontraba (114) ; al actor que fundó una demanda indemnizatoria en un supuesto accidente de trabajo en día domingo en que no se trabajaba, hallándose, además, el reclamante sin prestar servicios por enfermedad (115); al demandado que fundó su defensa y la reconvención en un hecho totalmente inexacto (estado de destrucción del departamento adquirido y mal funcionamiento de sus instalaciones), según se desprende del desinterés demostrado en la efectiva producción de la prueba ofrecida para acreditarlo, del resultado adverso de la única que llegó a diligenciarse, del desistimiento de la reconvención y de la prueba corroborante de tales conclusiones producida por la otra parte (116); al litigante que incurriendo en error inexcusable y falta de seriedad, revela el propósito de dilatar los procedimientos en beneficio de alguno de los condóminos que ocupan el inmueble y en detrimento del derecho de los restantes (117); etcétera. Con relación al art. 551 se ha decidido que es procedente sancionar al ejecutado que después de haber negado la firma desiste de la excepción fundada, precisamente, en tal negativa (118); al ejecutado que, habiendo apelado la sentencia de remate, limita luego la apelación al monto de los honorarios regulados y reconoce que las excepciones opuestas, entre ellas la de falsedad, no debieron siquiera admitirse, pues ello demuestra que el escrito de excepciones no tuvo otro objeto que obstruir el curso del procedimiento con articulaciones manifiestamente improcedente (119); a la parte que, en el trámite de la ejecución de la sentencia condenatoria, presenta un documento con abuso de la firma en blanco a fin de acreditar el pago del sueldo anual complementario y vacaciones (120); al demandado que actúa ignorando una jurisprudencia mantenida en forma constante (121); etcétera. e) Como se señaló más arriba, la transgresión al deber de lealtad y buena fe no puede considerarse limitada a los supuestos expresamente contemplados por el CPCCN, sean ellos calificables de inconducta genérica o específica. Los jueces, en efecto, están facultados para prevenir y sancionar todo acto contrario a dicho deber, aun cuando no se configure una actuación temeraria o maliciosa evidenciada a través de todo el desarrollo del proceso, o no se trata de aquellos actos particulares que el código sanciona expresamente con la 34
aplicación de multas. Por consiguiente, a los casos de inconducta específica previstos por la ley corresponde agregar todos aquellos que traduzcan temeridad o malicia en el cumplimiento de actos procesales determinados, como puede ser, v.gr., la promoción de un incidente manifiestamente inadmisible (122), el ofrecimiento de pruebas o la interposición de recursos que pongan en evidencia un deliberado propósito dilatorio (123), etc. Las sanciones, en tales casos, deben ser las previstas en el art. 18, dec.-ley 1285/1958, a las que remite el art. 35, inc. 3°, CPCCN, con exclusión, a nuestro juicio, del arresto personal, el que, en razón de su naturaleza, debe reservarse para las actitudes que impliquen un manifiesto menoscabo a la autoridad, dignidad o decoro del órgano judicial. f) Finalmente, no cabe objetar la validez constitucional de las sanciones previstas por el Código para los supuestos que impliquen una transgresión a los deberes de lealtad y probidad. No menoscaban, en efecto, la garantía de la defensa, sino que simplemente implican uno de los aspectos en que se manifiesta la reglamentación de aquélla, impidiendo su ejercicio abusivo (124). En cuanto no constituyen, por lo demás, sanciones de carácter penal, sino procesal, se hallan sujetas al mismo régimen de las correcciones disciplinarias y no requieren, por lo tanto, la imputación y la defensa previas a su aplicación (125) . A esto cabe añadir que las partes o sus letrados cuentan, a través de los recursos, con el medio apropiado de alegar todas aquellas circunstancias susceptibles de desvirtuar los fundamentos que han sustentado la sanción. g) (126) La ley 22.434 amplió el número de sanciones aplicables a los supuestos de inconducta procesal específica mencionados por el CPCN en su versión originaria, pero mantuvo el régimen anterior en lo que concierne a la represión de la inconducta procesal genérica, prevista por los arts. 45 y 551 de dicho ordenamiento. h) Posteriormente, la ley 25.488 modificó el texto del art. 45 por el siguiente: "Cuando se declarase maliciosa o temeraria la conducta asumida en el pleito por alguna de las partes, el juez le impondrá a ella o a su letrado o a ambos conjuntamente, una multa valuada entre el diez y el cincuenta por ciento del monto del objeto de la sentencia. En los casos en que el objeto de la pretensión no fuera susceptible de apreciación pecuniaria, el importe no podrá superar la suma de $ 50.000. El importe de la multa será a favor de la otra parte. Si el pedido de sanción fuera promovido por una de las partes, se decidirá previo traslado a la contraria". Sin perjuicio de considerar otras circunstancias que estime corresponder, el juez deberá ponderar la deducción de pretensiones, defensas, excepciones o interposición de recursos que resulten inadmisibles, o cuya falta de fundamento no se pueda ignorar de acuerdo con una mínima pauta de 35
razonabilidad o que encuentre sustento en hechos ficticios o irreales o que manifiestamente conduzcan a dilatar el proceso. i) El texto del nuevo art. 45 evidencia que el legislador ha persistido, también en este aspecto, en el error derivado de considerar como deber del juez el consistente en declarar, en oportunidad de dictar la sentencia definitiva, la temeridad o la malicia en que hubiesen incurrido los litigantes o los profesionales intervinientes, pues tal declaración, en tanto se halla supeditada a la valoración de la conducta observada por aquéllos en cada caso concreto, y su incumplimiento carece de sanción, no puede caracterizarse más que como una mera facultad. j) De la norma transcripta se sigue que, al igual que el art. 45 en su redacción anterior, se refiere a la inconducta procesal genérica, vale decir, a aquella que se exterioriza en forma continuada o persistente a través de las diversas etapas del juicio apreciadas en su totalidad, de modo que las sanciones a que alude sólo pueden aplicarse, como por lo demás lo prescribe el art. 34, inc. 5°, ap. 4º), en oportunidad de dictarse la sentencia definitiva. k) Además, el nuevo art. 45 no circunscribe la declaración de inconducta a la parte vencida en el pleito, total o parcialmente, sino que la extiende a cualquiera de las partes o sus letrados, cualquiera que sea el carácter en que hubiesen actuado, es decir, como patrocinantes o apoderados. Aunque, normalmente, la sanción es aplicable a la parte vencida, cabe actualmente su aplicación al vencedor frente a los supuestos excepcionales en los que resulta comprobada la utilización abusiva del proceso, sea a raíz de su manifiesta inutilidad (v.gr., art. 76, párr. 1º, CPCN) o de la finalidad espuria perseguida (127) . l) Los porcentuales de la sanción se han elevado considerablemente, pero no hay duda de que hubiese sido más claro continuar aludiendo al monto del juicio o a una expresión análoga, en lugar de mencionar un ambiguo monto del objeto de la sentencia. m) Si bien la experiencia demuestra que los jueces son generalmente reacios a sancionar de oficio la inconducta de las partes, tampoco alcanza a percibirse el momento en que, conforme al nuevo texto, puede pedirse la aplicación de la sanción, porque puede ser notoriamente prematuro el formulado en los escritos iniciales y es inoficioso el realizado en los alegatos, a cuyo respecto la ley no prevé, como es obvio, traslado alguno a la parte contraria. n) El párr. 2º del citado art. 45 se ha limitado a ensayar una definición de la temeridad y la malicia, a cuyo fin no hizo más que apropiarse de conceptos 36
vertidos por las doctrinas nacionales y reiteradas por diversos precedentes judiciales. Es, sin embargo, de lamentar que la ley 22.434 no haya extendido la responsabilidad por inconducta del letrado patrocinante al caso del art. 551, punto acerca del cual no existe uniformidad en la jurisprudencia, aunque la mayoría de los precedentes se ha pronunciado, correctamente, en sentido favorable a la extensión. C) CUMPLIMIENTO DE LAS RESOLUCIONES JUDICIALES Todas las resoluciones judiciales constituyen, por esencia, actos de autoridad y revisten, por lo tanto, carácter imperativo (supra, nro. 66, D).Con relación a las partes, sin embargo, dicha imperatividad tiene distintas consecuencias de acuerdo con el tipo y el contenido de la resolución de que se trate. Si la resolución es una sentencia definitiva, vale decir, el acto que dirime el conflicto suscitado entre las partes, éstas se hallan obligadas a observar la conducta prescripta en la correspondiente norma individual. Pero en lo que atañe a la forma de hacerse efectivo el cumplimiento de la sentencia, cabe a su vez formular una distinción basada en el contenido de ésta, es decir, atendiendo al hecho de que se trate de una sentencia de condena, declarativa o determinativa (supra, nro. 90). Cuando la sentencia es condenatoria, nace a cargo de la parte vencida el deber de cumplir la prestación (de dar, de hacer o de no hacer) impuesta por aquélla y, en el supuesto de incumplimiento, el derecho de la parte vencedora de hacer valer, a través del procedimiento de ejecución de sentencia (arts. 499 a 516, CPCCN), las medidas de coacción directa o sustitutivas que la ley autoriza. En la hipótesis de que el cumplimiento dependa exclusivamente de la voluntad del obligado (como ocurre, v.gr., con las obligaciones de hacer y de no hacer), procede todavía que, frente al fracaso, la inoperancia o la insuficiencia, en el caso concreto, de aquellas medidas, se recurra a la aplicación de las sanciones conminatorias que prevé el art. 37, CPCCN, acerca de las cuales nos hemos ocupado oportunamente (supra, nro. 191). A todo ello cabe añadir la responsabilidad penal en que puede incurrir la parte que, después de una sentencia condenatoria, maliciosamente destruyese, inutilizare, dañare, ocultare o hiciere desaparecer bienes de su patrimonio o fraudulentamente disminuyere su valor y, de esta manera, frustrare, en todo o en parte, el cumplimiento de las correspondientes obligaciones civiles (art. 179, párr. 2°, CPen., introducido por la ley 17.567).
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En cambio, el incumplimiento de una sentencia declarativa o determinativa descarta, por su misma naturaleza, la posibilidad de adoptar, inmediatamente, la clase de medidas precedentemente mencionadas. En su caso, aquella circunstancia puede servir de fundamento a una pretensión de condena que, en la hipótesis de ser favorablemente acogida, hará surgir el deber y el correlativo derecho a que nos hemos referido. En lo que concierne a las restantes resoluciones judiciales (providencias simples y sentencias interlocutorias), es menester distinguirlas sobre la base de que impongan el cumplimiento de un deber (v.gr., pago de una multa, exhibición de una cosa mueble o de un instrumento) o de una simple carga procesal (v.gr., contestar la demanda, concurrir a la audiencia fijada para la absolución de posiciones). Las primeras generan, para las partes, el inmediato deber procesal de cumplirlas, dando lugar, en caso contrario, a su ejecución coactiva o a la eventual aplicación de sanciones conminatorias. El incumplimiento de las segundas no autoriza, por el contrario, la imposición de sanción alguna y sólo se traduce en la pérdida de una facultad cuyo oportuno ejercicio pudo redundar en beneficio de la parte omisa. Reviste carácter excepcional, por último, el deber de las partes de comparecer personalmente ante el llamamiento del órgano judicial. El Código Procesal Civil y Comercial de la Nación sólo lo instituye en los arts. 640 y 691, que sancionan con la aplicación de multas, respectivamente, al demandado por alimentos que no compareciere sin causa justificada a la audiencia preliminar y a quienes, en el proceso sucesorio, adoptaren la misma actitud frente a la citación dispuesta para lograr la simplificación de los procedimientos.
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NOTAS CAPÍTULO XIX 1 Alsina, Tratado teórico práctico de derecho procesal civil y comercial, t. I, p. 471; Betti, Diritto processuale civile, p. 95; Calamandrei, Instituciones de derecho procesal civil (trad. Sentís Melendo), t. II, p. 287; Carlos, Introducción al estudio del derecho procesal civil, p. 161; Carnelutti, Instituciones del proceso civil (trad. Sentís Melendo), t. I, p. 174; Colombo, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación anotado y comentado, t. I, p. 267; Costa, L'intervento in causa, p. 174; íd., Manuale di diritto processuale civile, p. 147; Chiovenda, Istitutizoni di diritto processuale civile, t. II, p. 199; íd., Principios de derecho procesal civil (trad. Casais y Santaló), t. II, p. 5; Della Rocca, Istituzioni di diritto processuale canonico, p. 156; Devis Echandía, Nociones generales de derecho procesal civil, Madrid, 1966, p. 352; Falcón, Código, t. I, p. 325; Fassi-Yáñez, Código, t. I, p. 305; Garbagnati, Sostituzione processuale, Milano, 1942, p. 244; Goldschmidt, Derecho procesal civil (trad. Alcalá Zamora), p. 191; Guasp, Derecho procesal civil, 3ª ed., t. I, p. 170; Jaeger, Diritto processuale civile, p. 260; Kisch, Elementos de derecho procesal civil (trad. Prieto Castro), p. 101; Liebman, Manuale di diritto processuale civile, t. I, p. 133; íd., Corso di diritto processuale civile, p. 79; Micheli, Corso di diritto processuale civile, t. I, p. 197; Morello, "La litis temeraria y la conducta maliciosa en el nuevo Código Procesal Civil y Comercial de la Nación", JA 1967-VI-901; Morello Sosa - Berizonce, Códigos, t. II-A, p. 791; Palacio, Manual de derecho procesal civil, 2ª ed., t. I, p. 241; Palacio - Alvarado Velloso, Código, t. II, p. 320; Podetti, Tratado de los actos procesales, p. 12; Prieto Castro, Derecho procesal civil, t. I, p. 261; Ramos Méndez, Derecho procesal civil, t. I, p. 225; Redenti, Profili pratici deldiritto processuale civile, p. 351; íd. Diritto processuale civile, t. I, p. 157;Rengel Romberg, Tratado, t. II, p. 23;Rosenberg,Tratado de derecho procesal civil(trad. Ángela Romera Vera), t. I, p. 211;Satta,Diritto processuale civile, 4ª ed., p. 66;Schönke,Derecho procesal civil(trad. Prieto Castro), p. 84;Segni,Intervento adesivo, p. 195;Véscovi,Derecho procesal civil, t. II, p. 147;Zanzucchi,Diritto procesuale civile, t. I, p. 291. 2 Cfr. Guasp, Derecho..., cit., t. I, p. 170, con la diferencia de que este autor no incluye en su definición la nota consistente en la reclamación en nombre propio, pues considera, al igual que Carnelutti, que el representante es parte, aunque indirecta (p. 172). Ver notas 7 y 25.
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3 En esa tendencia se encuentra ubicada, en efecto, la mayor parte de los autores citados en la bibliografía general. Expresa Chiovenda que es parte "el que demanda en nombre propio (o en cuyo nombre se demanda) una actuación de ley, y aquel frente al cual ésta es demandada" (Chiovenda, Principios..., cit., p. 6). En un sentido totalmente semejante se pronuncian, entre otros, Calamandrei, Costa, Devis Echandía, Liebman, Rosenberg y Zanzucchi. Dentro de la misma línea conceptual dice Redenti que "parte en sentido procesal deviene eo ipsoquien quiera promueve (o en cuyo nombre se promueve, por un representante calificado) un proceso civil en la forma de ley, con razón o sin ella, acaso por capricho, o por equívoco quizá, no importa (...) como así también quien sea llamado o provocado en forma legal para constituirse en parte, o constituido a sujetarse a los actos iniciales" (Redenti, Diritto..., cit., t. I, p. 159). Sin embargo, como bien observa Devis Echandía, "no se requiere ser representante calificado, para que el representado sea parte; ésa es condición para la validez de la actuación, lo que es distinto, pero de todas maneras es parte mientras no se anule el proceso" (Devis Echandía, Nociones..., cit., p. 356). 4 Cfr. Liebman, Manuale..., cit., t. I, p. 133; Guasp, Derecho..., cit., t. I, p. 170; Prieto Castro, Derecho..., cit., t. I, p. 261 (aunque este último expresa que sólo es parte en sentido formal la persona a quien la ley atribuye la facultad de ejercer en el proceso una titularidad jurídico-material ajena); etc. 5 Sobre el concepto de legitimación procesal ver supra, nro. 80, A), b. Si se identificara el concepto de parte con el de sujeto de la relación jurídica material que constituye la causa de la pretensión procesal, se llegaría a la inadmisible conclusión de asignar el carácter de parte al sujeto realmente legitimado que no fue, sin embargo, citado al proceso y que puede, incluso, ignorar su existencia (Costa, L'intervento...,cit., p. 178). "Las partes como sujetos de la relación procesal—dice Calamandrei— no deben confundirse con los sujetos de la relación sustancial controvertida, ni con los sujetos de la acción: si frecuentemente estas tres cualidades coinciden, toda vez que el proceso se instituye precisamente entre los sujetos de la relación sustancial controvertida, legitimados para accionar y para contradecir sobre ella, puede ocurrir que la demanda sea propuesta por quien (o contra quien) en realidad no esté interesado en la relación sustancial controvertida o no esté legitimado para accionar o contradecir; y, sin embargo, aun en ese caso, quien ha propuesto (o contra quien se ha propuesto) la demanda sin derecho o sin legitimación será igualmente parte en sentido procesal (Calamandrei, Instituciones..., cit.,p. II, p. 298). Más adelante dicho autor agrega que "no hay que olvidar que, para proponer una demanda en juicio, no es necesario que el proponente tenga realmente el derecho que alega o la legitimación para accionar que afirma: en el momento en que se inicia el proceso, el derecho y la legitimación son simples afirmaciones, no todavía hechos comprobados, y el proceso se instruye, precisamente, para llegar a comprobar si existe el derecho afirmado y si el sujeto activo del proceso está o no legitimado para hacerlo valer. La relación procesal se constituye y la calidad de parte se adquiere independientemente de la efectiva existencia del derecho y de la acción: aun quien propone una demanda sobre una relación sustancial inexistente o sobre una relación ajena frente a la cual está él desprovisto de
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legitimación activa, o contra una persona que no es legítimo contradictor en orden a aquella relación, da vida a una relación procesal en la cual, independientemente de la que habrá de ser la decisión de mérito, adquiere sin más la calidad de parte quien propone la demanda y la persona contra la cual se propone" (Calamandrei, Instituciones..., cit., p. 301). Para interpretar adecuadamente las palabras precedentemente transcriptas, debe repararse, sin embargo, en la circunstancia de que, con respecto a la acción, Calamandrei se halla enrolado en la denominada concepción concreta, con arreglo a la cual, según se vio oportunamente (supra, nro. 74), la acción sólo pertenece al efectivo titular del derecho material invocado. Pero dejando a salvo las objeciones de que dicha concepción es pasible, adherimos sustancialmente a los argumentos que expone Calamandrei para delimitar el concepto de parte en sentido procesal. Las partes —se ha dicho en un fallo judicial— existen por la sola afirmación de la existencia de un título excluyente, personal y autónomo para intervenir en un proceso, con entera prescindencia de la comprobación de la realidad y eficacia jurídica de ese título, cuya investigación debe ser materia del correspondiente juicio contradictorio (C. Nac. Paz, sala 1ª, LL 112-739). 6 De allí que, desde el punto de vista de la legitimación, pueda formularse una distinción entre "partes" y "justas partes" o "partes legítimas". Tales calificativos, en efecto, no alteran la esencia del concepto que se enuncia en el texto, pues sólo se refieren a los sujetos que deben figurar en cada proceso concreto como partes, y no a todos los que efectivamente revisten aquella calidad por el simple hecho de ser los sujetos de una determinada pretensión (ver t. I, p. 414, Satta, Diritto..., cit., p. 70). 7 Cfr. Alsina, Tratado..., cit., t. I, p. 475; Chiovenda, Principios..., cit., t. II, p. 23; Liebman, Manuale..., cit., t. I, p. 134; Podetti, Tratado de los actos..., cit., p. 14; Calamandrei, Instituciones..., cit., t. II, p. 273; Rosenberg, Tratado..., cit., t. I, p. 212. Ver nota 25. 8 N. del A.: Con referencia a otro sujeto que podría incluirse en esta categoría —el defensor del Pueblo—, el profesor Palacio publicó en LL 2000-C-395 una nota al fallo de la C. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 1ª, del 16/3/2000, in re "Defensoría del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires v. Edesa", titulada "El 'apagón' de febrero de 1999, los llamados intereses difusos y la legitimación del defensor del Pueblo". El siguiente es el texto completo: "SUMARIO: I. El caso. II. Los llamados intereses difusos y las categorías subjetivas tradicionales. III. Los intereses difusos como derechos subjetivos. IV. La calidad procesal del defensor del Pueblo. V. Conclusión. "I. El caso "1. Con motivo del catastrófico corte de energía iniciado el 15/2/1999 que, como es notorio, sumió durante varios días en la oscuridad a un inmenso sector de los habitantes de la Ciudad de Buenos Aires, el defensor del Pueblo de ese distrito dedujo, contra Edesa SA, una pretensión de responsabilidad y resarcitoria de los daños sufridos por los afectados (tanto
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usuarios como terceros, entre los que se incluyó) a causa de la falta de provisión eléctrica imputable a la empresa demandada. "2. Recurrida por ambas partes la sentencia de primera instancia que declaró la responsabilidad de la mencionada empresa y la condenó a pagar a la Defensoría del Pueblo los daños cuyos montos se determinarían en la etapa de liquidación, la sala 1ª, C. Nac. Civ. y Com. Fed., confirmó el pronunciamiento en cuanto acogió la demanda promovida por la Defensoría 'por su propio derecho' y la revocó en cuanto desestimó la legitimación invocada por el referido organismo, dejando a salvo el derecho de los usuarios para que, ante los tribunales competentes y por la vía que estimen adecuada, promuevan las pretensiones resarcitorias a las que se consideren con derecho. "3. El presente comentario omitirá el examen de los impecables fundamentos que sustentaron el fallo de la alzada para declarar la responsabilidad objetiva de Edesa SA y se ceñirá, por lo tanto, a analizar los aspectos concernientes al tipo de derechos vulnerados en el caso y a la legitimación invocada por el defensor del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires. "II. Los llamados intereses difusos y las categorías subjetivas tradicionales "1. Con anterioridad a la reforma constitucional de 1994, la precisa conceptualización de los denominados derechos o intereses difusos tropezaba, en el marco de la legitimación procesal de sus presuntos portadores y, por consiguiente, en el de su eventual protección en sede judicial, con la clásica diferenciación postulada por la mayor parte de la doctrina administrativista entre los derechos subjetivos, los intereses legítimos y los intereses simples. "Concebidos en efecto los intereses o derechos difusos como aquellos que, subjetivamente, no pertenecen a una persona en particular ni a un grupo nítidamente determinado de personas, sino a un grupo indeterminado o de dificultosa o imposible determinación, cuyos integrantes tampoco se hallan vinculados por una concreta relación jurídica y, objetivamente, versan sobre un bien indivisible y no fraccionable, por ende, en cuotas adjudicarles a cada uno de sus titulares (1) la doctrina, en general, no pudo eludir su emplazamiento en alguna o algunas de las citadas categorías. "En ese rumbo se los ubicó, conforme a las circunstancias del caso aunque también con ciertas variantes y reservas, como coincidentes con los intereses simples o como una situación intermedia entre los intereses simples y los intereses legítimos (2); se los asimiló en todo caso a los intereses simples (3) y, dentro de una concepción amplia, estimada compatible con el régimen constitucional argentino, se propuso su encuadramiento en el ámbito de los derechos subjetivos (4). "2. Tales criterios se relacionaron, naturalmente, con la medida de la legitimación para cuestionar el acto u omisión de que se tratara, pues de acuerdo con el primero sólo hubiese sido admisible, en el mejor de los
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casos, un reclamo en sede administrativa (5); de adoptarse el segundo se habría descartado, frente a la inexistencia de una acción popular, toda posibilidad de protección (tanto judicial como administrativa) (6), y conforme al tercero la legitimación debería haberse admitido siempre que, desde luego, se demostrara, así fuese prima facie la ilegitimidad de la conducta denunciada y el perjuicio sufrido por los accionantes (7). "3. Apenas resta añadir, para completar este aspecto del tema analizado, que a diferencia de lo que ocurra con los intereses legítimos, que sólo pueden hacerse valer en sede administrativa (8), la eventual legitimación pasiva frente a la invocación de intereses difusos puede pertenecer no sólo al Estado o a quienes, como los concesionarios de servicios públicos (caso de Edesa), actúan por delegación de aquél, sino también a particulares. Sería, por ejemplo, el caso de una planta industrial que, merced al arrojo de residuos nocivos, contamina un curso de agua y tal proceder afecta a los propietarios ribereños. "III. Los intereses difusos como derechos subjetivos "l. Las dificultades doctrinarias reseñadas en el parágrafo precedente han sido superadas por la reforma constitucional de 1994, que al incorporar, como capítulo segundo de la primera parte del texto primitivo la enunciación de 'nuevos derechos y garantías' incluyó, entre otros de índole semejante, los derechos de 'los consumidores y usuarios de bienes y servicios' y el correlativo deber de las autoridades en el sentido de proveer 'a la protección de esos derechos' y al control 'de la calidad y eficiencia de los servicios públicos' (art. 42, párr. 2º). "Resulta de tal suerte evidente que los denominados intereses difusos o supraindividuales fueron elevados, en esa esfera, lo mismo que en la relativa a la preservación del ambiente y en otras análogas, a la categoría de verdaderos derechos subjetivos, por cuanto el cumplimiento del deber jurídico impuesto al Estado o prestadores, por concesión, de servicios públicos en orden a mantener su calidad y eficiencia es jurídicamente exigible por parte de los usuarios y su transgresión, por consiguiente, genera la facultad de promover el amparo judicial a través de las vías procesales pertinentes. "2. Si bien, por otra parte, la deficiente prestación del servicio eléctrico compromete los intereses individuales de cada uno de los usuarios en tanto éstos, aunque en calidad de 'clientes cautivos' por adhesión a cláusulas predispuestas, se hallan contractualmente vinculados con la empresa concesionaria, esa circunstancia en modo alguno entraña óbice a la configuración de un genuino derecho difuso que todos aquéllos comparten, como grupo indeterminado, y frente a dicha empresa, en lo que atañe al deber jurídico que pesa sobre ésta en cuanto al mantenimiento de la calidad y eficiencia de la prestación. "En otras palabras, el derecho particular de cada usuario coexiste con el derecho supraindividual de todos ellos en conjunto, tanto más si se tiene presente que, conforme a difundida doctrina administrativa, constituyen
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caracteres esenciales de todo servicio público la continuidad, la regularidad, la uniformidad, la generalidad y la obligatoriedad (9), en todos los cuales subyace, primordialmente, un signo axiológico de cooperación y solidaridad, es decir, de valores jurídicos que conciernen a 'la coexistencia en cuanto suerte común' (10). "No se requiere entonces un mayor análisis para concluir que, frente al prestador de un servicio público, el indeterminado núcleo humano al que éste se halla destinado configura un incuestionable derecho de 'incidencia colectiva' en los términos del art. 43, CN. "3. No cabe por ello compartir el argumento expuesto por el tribunal de alzada conforme al cual 'la situación que se genera a partir de los hechos que causan daños estrictamente patrimoniales e individuales a una inmensa cantidad de personas es diferente a la que contempló el art. 43, CN' (consid. 16), pues el 'apagón' de febrero de 1999 no sólo afectó a más de ciento cincuenta mil abonados de Edesa en cuanto los privó, durante varios días, de luz, provisión de agua, utilización de ascensores y demás artefactos sólo accionables eléctricamente, sino también a eventuales terceros que pudieron experimentar —y seguramente experimentaron— graves perjuicios derivados de la ausencia de semáforos encendidos (11) y de alumbrado en numerosas calles y avenidas de la ciudad. "La Cámara, en suma, no necesitó acudir a la norma del art. 137, Const. Ciudad de Buenos Aires, para fundar la legitimación del defensor del Pueblo. Un tema es, en efecto, el relativo a la declaración de responsabilidad de la empresa demandada, que pudo ser requerida mediante demanda deducida por cualquier afectado por el siniestro (con prescindencia de su calidad de usuario) (12), el defensor del Pueblo o alguna asociación registrada (art. 43, párr. 2º, CN), y otro, nítidamente diverso, el referente a la cuantificación de los daños, que sólo es susceptible, como es obvio, de reclamos individuales (13). "IV. La calidad procesal del defensor del Pueblo "1. Tanto en el orden nacional como en el de la Ciudad de Buenos Aires el defensor del Pueblo se encuentra caracterizado como un órgano unipersonal e independiente cuya misión consiste, fundamentalmente, en la defensa y protección de los derechos humanos y demás derechos colectivos y difusos fundados en la Constitución y en las leyes frente a hechos u omisiones de la Administración o de prestadores de servicios públicos, así como en el control de las funciones administrativas públicas (art. 86, CN; art. 137, Const. de la Ciudad de Buenos Aires). "Fuera, por lo tanto, de la posibilidad de controlar el funcionamiento de los Poderes Judicial y Legislativo (art. 16, ley 24.284) (14) ambos ordenamientos constitucionales han estructurado al defensor del Pueblo como un organismo apto para obviar los inconvenientes de orden práctico involucrados en la presentación individual, ante la justicia, de grandes núcleos de personas que comparten, como ocurre en el caso de los derechos difusos, un interés común.
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"2. Por ello las normas constitucionales citadas otorgan a dicho funcionario legitimación procesal. En tanto, sin embargo, el defensor del Pueblo no es el titular del derecho invocado como fundamento de sus posibles pretensiones, tal legitimación reviste carácter anómalo o extraordinario (15), y en virtud de esa circunstancia se lo ha perfilado como un sustituto procesal (16). En razón, empero, de que carece de interés personal en relación con el objeto del proceso es, simultáneamente, representante legal de los sujetos en cuyo nombre pretende, del mismo modo que el Ministerio Público Pupilar es representante promiscuo de los incapaces en todos los juicios en que éstos revistan la condición de partes (art. 59, CCiv.). "3. De lo dicho se sigue que cuando la sentencia anotada confirmó el fallo recurrido 'en cuanto hace lugar a la demanda promovida por la Defensoría del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires por su propio derecho' generó un artificio que configura, en rigor, una contradictio in terminis, pues al margen de que el ordenamiento jurídico argentino no ha mantenido la institución del procurator in rem suam del derecho romano, no es concebible un defensor del Pueblo que, en última instancia, y por más que el edificio en el que funciona la Defensoría haya sido afectado por el siniestro en cuestión, aparezca defendiéndose a sí mismo. "V. Conclusión Más allá de los equívocos de que en mi entender adolece en cuanto a la índole de los derechos en juego, y de la contradicción señalada en el parágrafo precedente, la sentencia anotada arriba a un resultado sin duda conciliable con las exigencias de la justicia y resuelve inteligentemente el tema relativo al procedimiento aplicable a los eventuales reclamos resarcitorios. Especial para La Ley. Derechos reservados (ley 11.723)". (1) Barbosa Moreira, José C., "A legitimação para defensa dos 'intereses difusos', no direito brasileiro", Temas de direito processual, Saraiva, São Paulo, 1984, p. 183. (2) Grecco, Carlos M., "Ensayo preliminar sobre los denominados intereses 'difusos' o colectivos y su protección judicial", LL 1984-B-865. (3) Marienhoff, Miguel S., "Delfines o toninas y acción popular", ED 105244. (4) Mairal, Héctor A., "Sobre legitimación y ecología", LL 1984-B-779. (5) Linares, Juan F., Derecho administrativo, Astrea, Buenos Aires, 1986, p. 358, con referencia al interés legítimo. (6) Marienhoff, Miguel S., "Delfines...", cit.
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(7) Mairal, Héctor A., "Sobre legitimación...", cit., donde señala que "la noción de derecho subjetivo que se propone amplía su cobertura pero no lo identifica con el interés legítimo. Las situaciones que encuadran en este último concepto serán, fundamentalmente, de dos tipos: la de quienes alegan un perjuicio remoto, en comparación con el de otros afectados, y la de quienes sólo cuestionan la oportunidad del acto administrativo pero no su legitimidad". En contra de tal diferenciación se pronuncian, en cambio, Augusto Morello y Carlos Vallefin, quienes adoptan una postura amplia en orden a la tutela judicial de los intereses difusos (Morello, Augusto Vallefin, Carlos, El amparo, Librería Editora Platense, La Plata, 1992, ps. 204-207). (8) Es la regla en el orden nacional. Ver, sin embargo, Linares, Juan F., Derecho..., cit., p. 544. (9) Ver, por todos, Marienhoff, Tratado de derecho administrativo, t. II, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1962, ps. 62 y ss. (10) Ver, sobre este tema, Cossio, Carlos, La teoría egológica del derecho y el concepto jurídico de libertad, 2ª ed., Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1964, ps. 587 y ss. (11) De acuerdo con la relación de antecedentes contenida en la sentencia de primera instancia, el corte de energía afectó a más de 270 semáforos. En el mismo pronunciamiento se señaló, a modo de ejemplo, que la propia Defensoría no pudo desarrollar sus actividades durante 48 horas y que el edificio del Congreso Nacional debió ser evacuado y no pudo funcionar durante varios días. (12) Siempre que acredite un interés "personal y directo" con el siniestro de que se trata, pero no su sola condición de habitante de la Ciudad de Buenos Aires (cfr. Bustamante Alsina, Jorge, Derecho ambiental, AbeledoPerrot, Buenos Aires, 1995, ps. 86 y ss.), aunque en el caso que motivó el pronunciamiento del fallo comentado cualquier argentino (habitante o no de dicha Ciudad) no pudo experimentar más que vergüenza frente al espectáculo de tierra arrasada que exhibió una extensa zona de Buenos Aires durante el "apagón". (13) No se alcanza por otra parte a comprender el verdadero alcance de los "intereses individuales" cuya protección encomienda a la Defensoría del Pueblo el art. 137 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires. (14) Ver Corte Sup., Fallos 319:1828, donde se desestimó la petición de pronto despacho formulada por el defensor del Pueblo respecto de causas vinculadas a pedidos de actualización de haberes. El art. 16, ley 24.284, también excluye de la competencia de dicho funcionario a la municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires y a los organismos de defensa y seguridad. (15) Palacio, Lino E., Derecho procesal civil, t. III, infra, nro. 299, F.
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(16) Así, por ejemplo, Gimeno Sendra, Vicente, Constitución y proceso, Tecnos, Madrid, 1988, p. 229. 9 Cfr. Podetti, Tratado de los actos..., cit., p. 23, donde observa que el Ministerio Pupilar no es parte y que su posición en el proceso es similar a la del representante del incapaz, con el cual coadyuva en la defensa de éste y al cual puede sustituir en ciertas hipótesis. Agrega que si bien el art. 59, CCiv., atribuye al Ministerio de Menores el carácter de "parte legítima y esencial", ello significa, en realidad, que necesariamente "debe intervenir en todo acto o pleito sobre la tutela y curatela", y en general en todos aquellos que interesen "a las personas o bienes de los menores e incapaces" (arts. 493 y 494), siendo un complemento necesario e imprescindible de la representación de los incapaces, para protegerlos (art. 58), sin que ello implique que tenga o participe en la legitimación de éstos. No compartimos, en cambio, la opinión de dicho autor según la cual en tanto el Ministerio Pupilar no es parte, tampoco es sujeto procesal, ya que no se trata de conceptos equivalentes. Ver, al respecto, supra, nro. 292. 10 Cfr. Redenti, Diritto..., cit., t. I, p. 194, donde expresa que el ministerio público actúa, no pro domo sua, sino pro populo, a la manera de intérprete de un interés general. 11 Ver las interesantes reflexiones de Carnelutti consignadas en la nota 3 del Cap. XVIII de esta obra. Asimismo, Podetti, "El ministerio público del trabajo en el anteproyecto de reformas al procedimiento laboral", RADP, 1968, nro. 1, p. 81; Clariá Olmedo, Tratado de derecho procesal penal, t. II, p. 290. 12 Ello no significa, sin embargo, que las partes deban estar separadas por intereses opuestos, porque aun existiendo conflicto aquéllas pueden actuar guiadas por un interés común, de allí que en la definición enunciada en el texto se habla de una pretensión deducida frente, y no contra el sujeto pasivo. Ver, sobre el punto, Chiovenda, Principios..., cit., t. I, p. 7 y t. II, p. 390; Devis Echandía, Nociones..., cit., p. 361; Palacio, "Las partes en el proceso de declaración de incapacidad por insania", Revista del Colegio de Abogados de La Plata, año I, nro. 2, 1959, p. 61. 13 También se utiliza la denominación de "litigante" para designar a ambas partes (por ejemplo Podetti, Tratado de los actos..., cit., ps. 97 y ss.), aunque no la consideramos apropiada por cuanto implica la existencia de una efectiva controversia que no es consustancial con la idea de proceso contencioso. 14 Estas últimas expresiones, aunque genéricas, tienen más estricta aplicación cuando se trata de recursos distintos al de apelación. 15 Cfr. Liebman, Manuale..., cit., t. I, p. 144. Ver, sin embargo, Devis Echandía, Nociones..., cit., p. 364, donde partiendo de la base de que debe considerarse actor a quien promueve una instancia del proceso, entiende que en segunda instancia puede ser actor el demandado cuando, por haberle sido desfavorable la sentencia del juez inferior, recurre ante el
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superior a fin de que se enmiende lo que él considera un error o una injusticia. 16 Cfr. Guasp, Derecho..., cit., t. I, p. 171; "Parte —dice Prieto Castro— no se identifica con sujeto individual, de suerte que en la postura de demandante o demandado, o en ambas, puede existir desde el principio o posteriormente una pluralidad de personas (litisconsorcio activo, pasivo y mixto), pero esta circunstancia no afecta a la dualidad, en el sentido de crear una o varias nuevas posturas, ya que los diversos sujetos que figuran en la posición de demandante o de demandado integran una posición de parte" (Prieto Castro, Derecho..., cit., t. I, p. 263). Ver, asimismo, Rosenberg, Tratado..., cit., t. I, p. 218. 17 Corte Sup., Fallos, 256:513. 18 Cfr. Prieto Castro, Derecho..., cit., t. I, p. 263. 19 Cfr. Rosenberg, Tratado..., cit., t. I, p. 219; Guasp, Derecho..., cit., t. I, p. 172. 20 Sobre esta cuestión ver Devis Echandía, Nociones..., cit., p. 367, donde señala que las partes transitorias o incidentales "están inhibidas para intervenir en cosa distinta de lo que no sea el trámite especial con ellas relacionado y para interponer recursos contra providencias distintas de aquéllas en que se resuelve su situación". 21 Tiene interés legítimo para plantear el incidente correspondiente y, por lo tanto, reviste la calidad de parte la esposa del ejecutado que ha promovido contra él juicio de divorcio y separación de bienes, e interviene en la ejecución reclamando que se sustituya el inmueble que se ha ordenado rematar por otro bastante para satisfacer el crédito del actor, en razón de tener en aquél su domicilio y el de sus hijos menores, y de que la realización de la subasta traería aparejado el desalojo (C. Nac. Com., sala A, LL 94-272). Aunque no revista el carácter de parte en la relación existente entre actor y demandado, debe considerarse como tal y en la medida de su interés a quien comparece al juicio en defensa de un derecho que considera lesionado por actos procesales cumplidos en aquél; debiendo imprimirse a su solicitud el trámite de los incidentes (C. Nac. Com., sala C, LL 102-57). Cabe agregar que si bien el representante no reviste la calidad de parte, lo es en la cuestión incidental planteada con motivo del desconocimiento de su carácter de representante (Chiovenda, Principios..., cit., p. 6). 22 Carnelutti, Instituciones..., cit., t. I, p. 175. 23 Carnelutti, Instituciones..., cit., t. I, p. 171. 24 Carnelutti, Instituciones..., cit., t. I, p. 261.
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25 Cfr. Calamandrei, Instituciones..., cit., t. II, p. 273. "La voluntad del representante —dice Calamandrei— es un instrumento que la ley ofrece al representado, a fin de darle modo de defenderse prácticamente en el proceso; pero, aunque su capacidad procesal tenga necesidad de ser integrada por esa voluntad extraña, titular de la relación procesal continúa siendo él, el representado, y sobre él se dejan sentir, para bien o para mal, todas las ventajas y pérdidas del proceso. El representante no está en juicio como titular de su propia esfera jurídica (in proprio, como se dice en la práctica), sino sólo en la limitada cualidad de administrador de la esfera jurídica ajena ("a nombre", como se dice en la práctica, sobreentendiendo "del representado"). 26 "Cuando se trata de proceso voluntario —dice Devis Echandía— (Devis Echandía, Nociones..., cit., p. 363), existe sólo una parte, que puede denominarse demandante en un sentido genérico, pero a la que es mejor llamar interesada, peticionaria o solicitante". Salvo en lo que atañe a la designación de parte, que consideramos inapropiada, la idea coincide con la que se enuncia en el texto. 27 "Sólo en un ordenamiento jurídico que admitiese la esclavitud o la muerte civil —dice Calamandrei—, sería posible concebir la existencia de una persona física que, no siendo, o no siéndolo ya, reconocida como sujeto de derecho, vendría necesariamente a encontrarse destituida también de la capacidad para ser parte en juicio" (Calamandrei, Instituciones, cit., t. I, p. 362). 28 Desde otro punto de vista cabe decir que las personas por nacer gozan de una personalidad jurídica imperfecta, en la medida en que dicha personalidad está subordinada a la condición resolutoria del nacimiento con vida (Llambías, Tratado de derecho civil, Parte general, 3° ed., t. I, p. 246). Ver, igualmente, Schönke, Derecho..., cit., p. 87. 29 Sobre estas cuestiones ver Borda, Tratado de derecho civil argentino (Parte general), 3° ed., t. I, p. 375; Llambías, Tratado.... cit., p. 247 y autores citados en dichas obras. 30 Íd. Catamarca, Chubut y Misiones; CPCC Bs. As., art. 403, inc. 3°; Chaco, art. 383, inc. 3°; Formosa, art. 402. 31 Actualmente predomina la tesis según la cual el Estado tiene una personalidad jurídica única, que se desenvuelve tanto en el ámbito del derecho público cuanto en el del derecho privado. En contra de esa posición, sosteniendo la doble personalidad del Estado, ver Bielsa, Derecho administrativo, 3ª ed., t. 2, p. 270. 32 El texto del art. 1° de dicha ley alude, sin embargo, a la actuación del Estado como "persona jurídica" y como "persona de derecho público". 33 Las municipalidades constituyen delegaciones de los poderes provinciales, circunscriptas a fines y límites administrativos, que el art. 5°, CN, ha previsto como entidades del régimen provincial y sujetas a su
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propia legislación (Corte Sup., Fallos 114:282; 123:313; 308:647). Respecto de las relaciones entre el Congreso Nacional y la municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires, ver C. Civ. 1ª Cap., JA 45-115; C. Civ. 2ª Cap., JA 52-482 (ambas sentencias anotadas por Díaz de Guijarro). Desde el punto de vista constitucional, media por lo tanto una importante diferencia en cuanto a las relaciones existentes entre la Nación y las provincias, por un lado, y entre éstas y las municipalidades, por el otro. Mientras las provincias conservan el poder no delegado a la Nación (arts. 5º, 104 —hoy 121— y 105 —hoy 122—, CN), las municipalidades no han delegado poderes en las provincias, sino que, por el contrario, los reciben de éstas por delegación (cfr. Díaz de Guijarro, "Las facultades municipales", JA 45115). Debe tenerse en cuenta, sin embargo, que las municipalidades adquieren personalidad jurídica y, por lo tanto, capacidad para ser partes, a partir de la promulgación de la ley que las crea, y que, por ello, si demandan o son demandadas con relación a derechos cuya titularidad activa o pasiva corresponde a la provincia a la que se encuentran subordinadas, no cabe sostener que en tales supuestos carezcan de personalidad jurídica procesal, sino de legitimación para obrar, es decir, de idoneidad para pretender o contradecir con relación a la materia sobre que versa el proceso. 34 Borda, Tratado..., cit., t. I, p. 478 y bibliografía allí citada. 35 Con respecto a las entidades autárquicas cabe formular la misma observación efectuada en la nota 33, in fine. Por lo tanto, existiría un problema de falta de legitimación, y no de capacidad jurídica procesal, en el supuesto de que una entidad autárquica demande o sea demandada por un acto jurídico que no corresponda a su competencia específica, sino a la del Poder Ejecutivo. Cfr. Busso, Código civil anotado, t. I, p. 280. Acerca de la función arbitral conferida al procurador del Tesoro o al Poder Ejecutivo, según los casos, para dirimir los conflictos por daños y perjuicios suscitados entre la Nación y sus órganos autárquicos, o de éstos entre sí, ver art. 56, ley 16.432, y dec.-ley 3877/1963. Sobre esta cuestión, en general, Marienhoff, Tratado..., cit., t. I, p. 427. 36 La personalidad jurídica propia de que gozan las diócesis u obispados y los curatos o parroquias se infiere, fundamentalmente, del art. 2345, CCiv., en tanto dispone que los templos y las cosas sagradas y religiosas corresponden a las respectivas iglesias y parroquias, y están sujetas a las disposiciones de los arts. 33 y 41. 37 Denomínanse órdenes religiosas a aquellas en las cuales se profesan votos solemnes (castidad, pobreza y obediencia). Entre esta clase de órdenes corresponde distinguir las que existían en la República a la fecha en que fue sancionada la Constitución Nacional de 1853, de las que se constituyeron con posterioridad: mientras la personalidad jurídica de las primeras surgía directamente del texto constitucional (art. 67, inc. 20, norma hoy inexistente), sin hallarse supeditada, por lo tanto, a la autorización del Poder Ejecutivo, las segundas requerían, para funcionar como personas jurídicas, su admisión por ley del Congreso Nacional (arts. 67, inc. 20, y 108, CN, con texto anterior a la reforma de 1994; hoy no
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existen textos equivalentes). Dictada la ley federal correspondiente, que desde luego puede modificar los recaudos previstos en el art. 33, ap. 2°, inc. 2°, el segundo tipo de órdenes mencionado no necesita autorización del Poder Ejecutivo nacional ni del Poder Ejecutivo de la provincia en la cual fije su sede. Ver Busso, Código..., cit., t. I, p. 278 y jurisprudencia allí citada. En el mismo sentido Borda, Tratado..., cit., t. I, p. 479. 38 Cfr. Busso, Código..., cit., t. I, p. 278. En la misma situación se encuentran las asociaciones católicas (cofradías, hermandades, etc.) y las entidades no católicas. 39 Se ha decidido, entre otros casos, que es válido el poder que el presidente de una asociación sin personería jurídica confirió a un profesional para que actuara en el juicio promovido contra la entidad, sin necesidad de que concurrieran todos los asociados con su firma para autorizar el acto (C. Civ. 1ª Cap., JA 41-371); que a la demanda dirigida contra una asociación, notificada a su presidente, ésta no puede oponer la defensa de falta de acción fundada en la circunstancia de que debió demandarse a todos los asociados de la entidad, pues frente al silencio del código en cuanto a este tipo de asociaciones corresponde aplicar los principios generales y los de la buena fe, así como los preceptos legales referentes al contrato de sociedad, los que impiden reconocer la admisibilidad de dicha defensa (C. Civ. 1ª Cap., JA 61-68; LL 7-1031); que es admisible la pretensión posesoria deducida por el presidente interino de una asociación, a nombre de ésta y frente a un anterior presidente que, rebelándose contra decisiones de la asamblea, se negaba a restituir un bien de la sociedad (C. Civ. 2ª Cap., JA 25-967); que si bien la asociación sin personería jurídica no puede actuar como sujeto de derecho mientras no obtenga la autorización oficial correspondiente, tiene capacidad procesal para estar en juicio por intermedio de sus mandatarios cuando es demandada (C. 2ª Civ. y Com. La Plata, sala 2ª, DJBA 64-78); que las simples asociaciones sin personería jurídica tienen capacidad procesal para demandar y ser demandadas, pues no se concibe que cada miembro tenga que deducir una acción contra el tercero, ni que éste demande a cada asociado (C. Fed. Paraná, JA 954-II-98). Ver, asimismo, C. Nac. Civ., sala B, LL 91-611; Sup. Corte Bs. As., LL 75-769; JA 954-IV-174; Trib. Trab. La Plata, n. 2, LL 63-455; JA 951-IV-274; Trib. Trab. Avellaneda, n. 4, LL 68-503; C. Fed. Bahía Blanca, LL 73-452. En contra de la capacidad jurídica procesal de las simples asociaciones: C. Fed. La Plata, JA 34-1096; C. 1ª Civ. y Com. La Plata, sala 1ª, LL 51-11. 40 Cabe recordar que, a los efectos de la determinación de la "vecindad" que funda la admisibilidad de la competencia originaria de la Corte Suprema, el art. 24, inc. 1°, ap. d), dec.-ley 1285/1958 alude a "las sociedades y asociaciones sin personería jurídica". 41 C. Com. Cap., JA 21-458 (cobro de un pagaré librado a la orden de la sociedad); íd., 27-842; íd., LL 56-212; C. Nac. Com., sala C, LL 201-7; C. 2ªCiv. y Com. La Plata, sala 2ª, DJBA 55-177. No puede atacarse de nulidad el procedimiento en razón de que el ejecutante calificó a la demandada como sociedad colectiva, siendo en realidad de hecho, ya que el régimen
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de responsabilidad es el mismo en uno u otro caso (C. Nac. Com., sala A, LL 99-659). Ver, asimismo, Halperin, Sociedades comerciales (Parte general), 1966, p. 165 y Malagarriga, Tratado elemental de derecho comercial, t. I, 1963, p. 676. 42 A la numerosa jurisprudencia que cita Bendersky, Propiedad horizontal, p. 137, cabe agregar, entre otros precedentes: C. Nac. Civ., sala A, ED, t. 28, fallo nro. 14.482; íd., sala F, LL, t. 135, fallo nro. 21.525-S; etc. 43 Ver Calandrelli, "Funcionamiento en la Argentina de las sociedades comerciales constituidas en país extranjero", Anales de la Facultad de Derecho de Buenos Aires, t. IV, 1914, p. 567; Borda, Tratado..., cit., t. I, p. 487 y jurisprudencia allí citada: Grossmann, "Reconocimiento y capacidad de la persona jurídica del derecho civil en el derecho internacional", JA 6975, sec. Doct. 44 Ley aplicable. "Art. 118.- La sociedad constituida en el extranjero se rige en cuanto a su existencia y formas por las leyes del lugar de constitución. "Actos aislados. "Se halla habilitada para realizar en el país actos aislados y estar en juicio. "Ejercicio habitual. "Para el ejercicio habitual de actos comprendidos en su objeto social, establecer sucursal asiento o cualquier otra especie de representación permanente, debe: "1) Acreditar la existencia de la sociedad con arreglo a las leyes de su país. "2) Fijar un domicilio en la República, cumpliendo con la publicación e inscripción exigidas por esta ley para las sociedades que se constituyan en la República. "3) Justificar la decisión de crear dicha representación y designar la persona a cuyo cargo ella estará. "Si se tratare de una sucursal, se determinará además el capital que se le asigne cuando corresponda por leyes especiales." Tipo desconocido. "Art. 119.- El art. 118 se aplicará a la sociedad constituida en otro Estado bajo un tipo desconocido por las leyes de la República. Corresponde al juez de la inscripción determinar las formalidades a cumplirse en cada caso, con sujeción al criterio del máximo rigor previsto en la presente ley". Contabilidad. "Art. 120.- Es obligado para dicha sociedad llevar en la República contabilidad separada y someterse al contralor que corresponda al tipo de sociedad."
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Representantes. Responsabilidades. "Art. 121.- El representante de sociedad constituida en el extranjero contrae las mismas responsabilidades que para los administradores prevé esta ley y, en los supuestos de sociedades de tipos no reglamentados, las de los directores de sociedades anónimas". Emplazamiento en juicio. "Art. 122.- El emplazamiento a una sociedad constituida en el extranjero puede cumplirse en la República: "a) Originándose en un acto aislado, en la persona del apoderado que intervino en el acto o contrato que motive el litigio. "b) Si existiere sucursal, asiento o cualquier representación, en la persona del representante".
otra
especie
de
Constitución de sociedad. "Art. 123.- Para constituir sociedad en la República, deberán previamente acreditar ante el juez del Registro que se han constituido de acuerdo con las leyes de sus países respectivos e inscribir su contrato social, reformas y demás documentación habilitante, así como la relativa a sus representantes legales, en el registro Público de Comercio y en el Registro Nacional de Sociedades por Acciones en su caso." Sociedad con domicilio o principal objeto en la República. "Art. 124.- La sociedad constituida en el extranjero que tenga su sede en la República o su principal objeto esté destinado a cumplirse en la misma será considerada como sociedad local a los efectos del cumplimiento de las formalidades de constitución o de su reforma y contralor de funcionamiento". 45 Halperin, Sociedades..., cit., p. 131. 46 Ver Corte Sup., Fallos 256:263 con relación a una tercería de dominio deducida por una sociedad extranjera no inscripta. 47 La jurisprudencia ha exigido, además, que tales requisitos se completen con el otorgamiento de escritura pública, si la sociedad no se hubiese constituido mediante esa forma y con la publicidad. Ver Halperin, Sociedades..., cit., p. 134. 48 N. del A.: Norma derogada. Hoy rigen las pautas de la ley 19.550 ya referidas. 49 Si no existe la reciprocidad a que alude el art. 2°, ley 8867, la sociedad debe requerir autorización del Poder Ejecutivo (Halperin, Sociedades..., cit.). N. del A.: Ver nota anterior (derogación de la ley 8867). 50 Acerca de esta cuestión, en general, Busso, Código..., cit., t. I, p. 296. Aun cuando la venta haya sido realizada a nombre de la sucesión, ésta no es una entidad moral distinta de los herederos, por lo que la demanda
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debe ser dirigida exclusivamente contra los sucesores, quienes fueron realmente los vendedores del bien de que se trata con posterioridad al fallecimiento del causante (C. Nac. Civ., sala A, LL, t. 135, fallo nro 20.762S). 51 Cfr. Prieto Castro, Derecho..., cit., t. I, p. 277, donde observa que en los casos de cesación o suspensión de la titularidad primitiva sobre la masa de bienes, por originarse (v.gr., en la sucesión hereditaria) o debiendo originarse (p. ej., en el concurso o en la quiebra) el paso de ella a otros sujetos; "el patrimonio subsiste como objeto de relaciones jurídicas análogamente a lo que sucede en las fundaciones, con efectos que atañen a la titularidad anterior y a las personas que después hayan de asumir ésta; pero es preciso atender a su cuidado en beneficio de todos ellos y de los terceros. Esto se logra por medio de una administración independiente, gracias a la cual la masa patrimonial inerte (que no es persona jurídica) no paraliza su acción en el tráfico jurídico". 52 Algunos autores prefieren hablar de "legitimación procesal", para oponerla a la que denominan "legitimación sustancial" (legitimatio ad causam). 53 Cfr. Couture, "Capacidad y legitimación procesales", Estudios de derecho procesal, t. III, p. 201. 54 En efecto, no todos los incapaces absolutos que menciona el art. 54 lo son para todos los actos de la vida civil. P. ej.: la mujer puede casarse antes de los 14 años si se encuentra embarazada; el menor de 10 años puede tomar válidamente la posesión de un bien (art. 2392, CCiv.) u obligarse con su patrimonio ex delicto; el sordomudo que no sabe darse a entender por escrito puede contraer matrimonio; etc. Véase Borda, Tratado..., cit., t. I, p. 363. 55 N. del A.: Derogado por ley 23.264. 56 De manera que el menor goza de plena capacidad para promover el proceso (voluntario) tendiente a suplir la licencia paterna. 57 La habilitación debe ser diferenciada de la asistencia y de la representación. La habilitación, en efecto, constituye la dispensa, total o parcial, de una incapacidad. En cambio, tanto la asistencia como la representación suponen la actuación de un sujeto capaz, junto o en reemplazo del incapaz, respectivamente. Ver Couture, "Capacidad...", cit., p. 212; Calamandrei, Instituciones..., cit., t. II, p. 366. 58 En contra de esta solución, Llerena, Concordancias y comentarios del Código Civil argentino, t. II, p. 70. 59 Cfr. Busso, Código..., cit., t. II, p. 603.
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60 Spota, Tratado de derecho civil argentino, t. I (Parte general), vol. III, 1949, p. 123; Busso, Código..., cit. 61 N. del A.: Derogado, como se dijo más arriba. 62 C. Nac. Fed., JA 953-IV-358. 63 Cfr. Borda, Tratado..., cit., t. II, p. 168. 64 La solución legal carece en este caso de lógica. Porque si la habilitación paterna tiene como efecto que el menor actúe personalmente en el proceso, no resulta congruente que la habilitación judicial, que juega con carácter subsidiario, traiga aparejada la necesidad de que el menor sea representado por un tutor especial. 65 Busso, Código..., cit., t. II, p. 611. 66 Busso, Código..., cit., t. II, p. 611. 67 Cfr. Spota, Tratado..., cit., t. I, p. 122, donde se citan las siguientes palabras de Bibiloni en la nota al art. 855, in fine, del Anteproyecto: "Si el hijo es suficientemente capaz para 'todos los actos y contratos concernientes al empleo o profesión (art. 283)', no se ve por qué no ha de serlo para reclamar lo que por ellos se le debe, allí donde se le ha autorizado para el pleno desempeño de su comercio o profesión". 68 Cfr. Busso, Código..., cit., t. II, p. 578. En contra, Orgaz, Personas individuales, p. 296; Machado, Exposición y comentario del Código Civil argentino, t. I, p. 554. 69 Íd. CPCC Bs. As., Catamarca, Chaco, Chubut, Formosa y Misiones. 70 Acerca de la desigualdad que, desde el punto de vista civil, existe entre estos casos y la situación del menor emancipado, ver Llambías, Tratado..., cit., t. I, Apéndice, con las reformas introducidas al Código Civil por la ley 17.711, p. 28. 71 Aunque el art. 286, CCiv., establece que es innecesaria la autorización del padre cuando el hijo "sea demandado criminalmente", expresión que, literalmente entendida, puede considerarse circunscripta al caso de que el menor haya sido querellado, debe interpretarse que la norma confiere al menor capacidad para realizar personalmente todos los actos procesales penales inherentes a su condición de imputado, con prescindencia de la forma en que se haya iniciado el proceso. 72 Las leyes procesales del trabajo provinciales contienen previsiones análogas. La ley 18.345, sobre organización y procedimiento de la justicia nacional del trabajo, ha suprimido el requisito, sin duda innecesario, de la autorización del ministerio público y se limita a expresar, en el art. 34, que "los menores adultos tendrán la misma capacidad que los mayores para
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estar en juicio por sí y podrán otorgar mandato en la forma prescripta en el art. 36". Sobre esta cuestión ver Allocati, "Derecho procesal del trabajo", Tratado de derecho del trabajo, t. V, p. 212. 73 Expresa Spota sobre esta cuestión: "Asume notable configuración la capacidad procesal del menor adulto. El reconocimiento de hijos naturales puede efectuarlo sin intervención alguna de los padres (art. 286); puede realizarlo 'ante los jueces' o de otra manera (art. 332); por lo tanto, entendemos que cabe considerar que tiene capacidad para estar en pleito civil, en cuanto es demandado por reconocimiento de filiación natural; sería absurdo, en verdad, admitir que puede reconocer voluntariamente a sus hijos y no en cambio intervenir en las causas contenciosas que tiendan a la declaración judicial de la paternidad o maternidad natural" (Spota, Tratado..., cit., t. I, p. 121). 74 Según el cual los menores adultos ausentes del hogar con autorización de los padres, o en un país extranjero, o en un lugar remoto dentro de la República, que tuviesen necesidad de recursos para su alimento u otras necesidades urgentes, podrán ser autorizados por el juez del lugar o por la representación diplomática de la República, según el caso, para contraer deudas que satisfagan las necesidades que padecieren. 75 El procedimiento a observar en tales casos se halla establecido en el art. 780, CPCCN. 76 N. del A.: Actualmente, con la reforma introducida por ley 26.579 en cuanto a la edad a la que se alcanza la mayoría, ya no se contempla la emancipación por edad. Sólo se mantiene la emancipación por matrimonio. Se reproduce el desarrollo original del autor para conservar su consistencia expositiva. Los artículos del Código Civil que se mencionan a continuación han quedado con la redacción que se transcribe: "Art. 131.- Los menores que contrajeran matrimonio se emancipan y adquieren capacidad civil, con las limitaciones previstas en el art. 134. "Si se hubieran casado sin autorización, no tendrán hasta la mayoría de edad la administración y disposición de los bienes recibidos o que recibieren a título gratuito, continuando respecto a ellos el régimen legal vigente de los menores". (Artículo sustituido por art. 1°, ley 26.579, BO del 22/12/2009). "Art. 133.- La emancipación por matrimonio es irrevocable y produce el efecto de habilitar a los casados para todos los actos de la vida civil, salvo lo dispuesto en los arts. 134 y 135, aunque el matrimonio se disuelva en su menor edad, tengan o no hijos. No obstante ello, la nueva aptitud nupcial se adquirirá una vez alcanzada la mayoría de edad".
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(Artículo sustituido por art. 2°, ley 23.515, BO del 12/6/1987). "Art. 134.- Los emancipados no pueden ni con autorización judicial: "1) aprobar cuentas de sus tutores y darles finiquito; "2) hacer donación de bienes que hubiesen recibido a título gratuito; "3) afianzar obligaciones". (Artículo sustituido por art. 1°, ley 17.711, BO del 26/4/1968. Vigencia: a partir del 1/7/1968). "Art. 135.- Los emancipados adquieren capacidad de administración y disposición de sus bienes, pero respecto de los adquiridos por título gratuito antes o después de la emancipación, sólo tendrán la administración; para disponer de ellos deberán solicitar autorización judicial, salvo que mediare acuerdo de ambos cónyuges y uno de éstos fuere mayor de edad". (Artículo sustituido por art. 1°, ley 17.711, BO del 26/4/1968. Vigencia: a partir del 1/7/1968). 77 Aparentemente, en efecto, mientras el menor emancipado por el matrimonio sólo gozaba de capacidad procesal para intervenir en las causas judiciales suscitadas con motivo de alguno de los actos que según el art. 135 podía realizar sin previa autorización del juez (v.gr., préstamo contraído por una suma menor de $ 500 o contrato de arrendamiento celebrado por un plazo que no excediese de tres años), la mujer casada menor de edad era procesalmente capaz para actuar en todos los procesos relativos a los actos de administración que mencionaba el art. 3°, ley 11.357, y a los actos de disposición que hubiera realizado con autorización marital o judicial, en su caso (art. 7°, ley citada). Desde luego que tal disparidad resultaba inaceptable a la luz del principio constitucional de la igualdad (Spota, Tratado..., cit., t. I, p. 222). 78 Aunque la ley no es explícita en cuanto a los efectos de la emancipación por habilitación de edad, es razonable concluir que son aplicables a ella las reglas que gobiernan a la emancipación por causa de matrimonio. Cfr. Llambías, Tratado..., cit., t. I (Apéndice), cit., p. 32 y autores allí citados. 79 A nuestro juicio, el art. 135, CCiv., reformado por ley 17.711, derogó implícitamente el art. 1440 de dicho código, según el cual los menores emancipados no pueden, sin expresa autorización judicial, ceder inscripciones de la deuda pública nacional o provincial, acciones de compañías de comercio o industria y créditos que pasen de $ 500. Aunque conforme con una adecuada técnica legislativa hubiese sido sin duda aconsejable la derogación expresa, no parece congruente que, habiéndose eliminado el requisito de la autorización judicial para que los emancipados puedan vender fondos o rentas públicas y acciones, subsista ese requisito
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con respecto a la cesión. En contra: Llambías, Tratado..., cit., t. I (Apéndice), cit., p. 38. 80 Cfr. Llambías, Tratado..., cit., t. I, p. 23. 81 C. Civ. 1ªCap., LL 66-177. Pero la sustanciación del incidente de regulación de honorarios del defensor no debe efectuarse con el condenado, sino con el curador que se le designe y con intervención del Ministerio de Menores (C. Crim. y Correc. Cap., Gaceta del Foro57-220). 82 Ver, al respecto, Parry, El concurso civil de acreedores y la extinción de las obligaciones, 3ª ed., 1944, p. 180. 83 N. del A.: La jurisprudencia que sigue es relativa al concurso: Pero en virtud de que el concursado no pierde la titularidad de sus propiedades, no sólo tiene facultades para pedir medidas conservatorias de sus bienes y derecho, sino que también está habilitado para requerir la invalidación de actos jurídicos que afecten su patrimonio; de allí que se haya resuelto, v.gr., que está facultado para promover la nulidad de un acto de disposición realizado por el síndico sin consentimiento de los acreedores y sin determinación del verdadero precio de la cosa (C. Nac. Civ., sala E, ED 27-800, fallo nro. 14.079). Si bien el auto declarativo del concurso determina una serie de limitaciones en las facultades del deudor aun para intervenir en su propio concurso, en el que es representado por el síndico, ello no importa colocarlo en situación de un incapaz de hecho. En consecuencia, corresponde admitir su intervención para gestionar medidas conservatorias, denunciar irregularidades y medidas que perjudiquen innecesariamente sus intereses (C. Nac. Civ., sala C, LL, t. 135, fallo nro. 21.260-S). 84 N. del A.: Esta ley fue derogada por el art. 315, ley 19.551, la que, a su vez, fue dejada sin efecto por el art. 293, ley 24.522. 85 N. del A.: El texto de este párrafo y el del siguiente provienen de la Addenda al tomo III. 86 Cfr. Podetti, Tratado de los actos..., cit., p. 106, donde puntualiza que "derechos procesales, frente al adversario o frente al órgano jurisdiccional, son aquellos de los cuales deriva el correlativo deber u obligación, que puede ser exigido coactivamente o por vía sustitutiva", agregando que constituyen ejemplos de tales deberes el que permite al vencedor pedir la ejecución judicial de una sentencia de condena, el de percibir el importe resultante de una condena en costas o de una multa procesal y, fundamentalmente, el que incumbe a los litigantes, en general, de que sean proveídas sus peticiones y se administre justicia. 87 Al examinar los distintos tipos de actos procesales, Carnelutti señala que "según que el poder ejercitado mediante el cumplimiento del acto sea una facultad o bien un derecho subjetivo o una potestad, los actos transitivos (que son, en su concepto, los que implican el ejercicio de un poder) se distinguen en las dos categorías de los actos facultativos o
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imperativos; el nombre responde a la diversa naturaleza de los dos tipos de poder, puesto que la facultad es libertad de hacer o de obrar y la potestad o el derecho subjetivo, posibilidad de mandar; los actos imperativos son tales que su finalidad práctica no se alcanza sino a través de su efecto jurídico; el efecto jurídico de los actos facultativos, en cambio, se agrega a su finalidad práctica pero no es una condición de ella". Ejemplos de actos facultativos son, para dicho autor, entre otros, la alegación y la aseveración, ya que se realizan con una finalidad práctica que no está condicionada a su efecto jurídico. La demanda, en cambio, sería un acto imperativo, porque se presenta para que de ella nazca una obligación del juez (de proveer mediante el proceso). Sin embargo, como el propio autor lo advierte, a la ejecución de los actos facultativos son también correlativas ciertas obligaciones del juez (v.gr., escuchar la afirmación y tenerla en cuenta; inspeccionar y valorar pruebas, etc.) (Carnelutti, Instituciones..., cit., t. I, ps. 330 y 431); de allí que no parezca adecuado, ni suficientemente claro, erigir al "efecto jurídico" como elemento condicionante o no de la finalidad del acto. 88 Liebman distingue los "poderes jurídicos" de los "derechos subjetivos" de las partes, en la circunstancia de que mientras los primeros tienen un contenido genérico y corresponden indistintamente a todas las partes en su condición de tales (v.gr., poderes de alegar argumentaciones de hecho y de derecho para fundar la demanda; poder de ofrecer y de exhibir pruebas; poder de impulso procesal), los segundos tienen carácter específico, se hallan condicionados a una determinada situación procesal y se traducen en una facultad de iniciativa destinada a provocar una actividad del órgano judicial o en la facultad de modificar con un acto propio la situación procesal existente (Liebman, Manuale..., cit., t. I, p. 161). Cabe observar, sin embargo, que también los actos que traducirán el ejercicio de un poder jurídico engendran, en mayor o menor medida, los efectos que dicho autor sólo imputa a los derechos subjetivos; de allí que sea necesario, como lo hacemos en el texto, atender a la posición de los distintos sujetos procesales. 89 Sobre la base de una norma análoga a la del art. 58, CPCCN, según la cual "en el desempeño de su profesión, el abogado será asimilado a los magistrados en cuanto al respeto y consideración que debe guardársele" (art. 6°, dec.-ley 23.398/1956), se resolvió que el hecho de que un profesional impute a un colega falta de ética equivale a tachar de inmoral la conducta de éste, lo que evidentemente configura una grave ofensa para la dignidad profesional, que autoriza a los tribunales para aplicar las medidas disciplinarias correspondientes (C. Nac. Com., sala A, LL 10-734 [5451-S]). 90 Sobre esta cuestión pueden consultarse Andrioli, Commento al codice di procedura civile, t. I, p. 250; Alsina, Tratado..., cit., t. I, p. 487; Betti, Diritto..., cit., p. 558; Calamandrei, "Il processo come giuoco", Rivista di Diritto Processuale Civile, 1950-I-23; Calogero, "Probità, lealtà, veridicità nel processo civile", Rivista di Diritto Processuale Civile, 1939-I-129; Carnelutti, Instituciones..., cit., t. I, ps. 357 y 364; íd., "Giuoco e processo", Rivista di Diritto Processuale Civile, 1951-I-106; Colombo, Código..., cit., t. I, p. 281; íd., "Inconducta procesal: temeridad o malicia", RADP, 1968, n° 1,
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p. 15; Couture, "El deber de las partes de decir la verdad", Estudios de derecho procesal civil, t. III, p. 235; íd., "Oralidad y regla moral en el proceso civil", Revista de Derecho, Jurisprudencia y Administración, 1938, t. 36, p. 327; Costa, Il dolo processuale in tema civile e penale; Da Cunha, O dolo e o direito judiciario civil; D'Amelio, Il nuovo Codice di Procedura Civile comentato, t. I, p. 433; D'Onofrio, Commento al Codice di Procedura Civile, t. I, p. 176; Díaz, Instituciones de derecho procesal, t. I, p. 260; Ferrara, "Il dovere giuridico dei lealtà processuale", Foro Italiano, 1939-I587; Gelsi Bidart, "La regla moral en el proceso", Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de Montevideo, 1958, p. 88; íd., "Control por el juez de los deberes de buena fe y probidad de las partes", RADP, 1968, n° 3, p. 82; Grossmann, "El deber de veracidad de las partes litigantes en los juicios civiles. Legislación comparada", JA 71-9 y 18, sec. Doct.; Kisch, Elementos..., cit., p. 118; Liebman, Manuale..., cit., t. I, p. 161; Lois Estévez, Teoría del fraude en el proceso civil, Santiago de Compostela, 1947; Micheli, Corso..., cit., t. I, p. 236; Morello, "La litis...", cit.; Podetti, "Consideraciones sobre el principio de moralidad en el proceso civil", Revista de Derecho, Jurisprudencia y Administración (Montevideo), 1940, p. 205; íd., Tratado..., cit., p. 97; Reimundín, Derecho procesal civil, t. I. p. 144; Satta, Diritto..., cit., p. 83; Scandiani, "Patologia della posizione del fatto nel processo", Rivista di Diritto Processuale Civile, 1931-II-174; Sentís Melendo, El proceso civil, p. 147; Silvia Melero, "El llamado deber de decir verdad", Revista General de Legislación y Jurisprudencia, Madrid, enero de 1939, p. 718; Silveira, "La buena fe en el proceso civil", Revista de Derecho Procesal (Bs. As.), 1947-I-226; Zani, La mala fede nel processo civile, Roma, 1931; Zanzucchi, Diritto..., cit., t. I, p. 335. 91 Algunas de esas normas carecen de una específica sanción legal para el supuesto de incumplimiento de los correspondientes deberes; de allí que Goldschmidt haya calificado comolex imperfecta a la contenida en el parágrafo 138 de la Ordenanza Procesal Civil alemana, con arreglo a la cual "las partes han de hacer sus declaraciones sobre las circunstancias de hecho con toda amplitud y conforme a la verdad" (Goldschmidt, Teoría general del proceso, p. 203). Kisch, por su parte (Kisch, Elementos..., cit., p. 121), entiende que el deber de veracidad reviste carácter moral, pero no jurídico. Distinta es la orientación del Código de Procedimiento Civil del Vaticano, cuyo art. 20 dispone lo siguiente: "Las partes tienen el deber de decir la verdad y de no proponer pretensiones, defensas o excepciones a sabiendas de que carecen de fundamento. Por las transgresiones de la disposición del parágrafo precedente, declaradas ciertas en la motivación de la sentencia, el juez podrá condenar a las partes a una enmienda hasta mil liras, además, si es el caso, del resarcimiento de los daños". 92 Acerca del alcance del valor "cooperación" en el plexo de los valores jurídicos, ver Cossio, La teoría..., cit., p. 591, donde destaca que aquélla surge como superación de la secesión o aislamiento de los individuos y que al recaer sobre la autonomía personal necesariamente contenida en la coexistencia, se traduce en la empresa de los individuos autónomos. "En el fondo de toda cooperación, la añadidura social comporta una permuta por reciprocidad destinada a una actuación de empresa en su mutualidad, en vez de aquella donación por cercanía que hemos encontrado en la solidaridad. Esto significa que la cooperación otorga a la solidaridad una
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firmeza que ésta de por sí no tiene, pues sólo invistiéndose en su empresa con el sentido coexistencial de la compañía, la cooperación consigue ser el valor que pretende ser". Las ideas precedentes resultan claramente aplicables al concepto de proceso (contencioso): puesto que él supone la existencia de un conflicto y, por lo tanto, de una secesión o alejamiento entre sus partícipes, viene precisamente a superar, por vía de absorción, tales circunstancias, complicando a los sujetos del conflicto en una tarea común tendiente a solucionarlo. Acerca del juego del valor "cooperación", en el proceso, ver el agudo análisis que efectúan Passi Lanza - Rivas Godio, "Fraude procesal penal", LL del 18/9/1969. 93 Liebman, Manuale..., cit., t. I, p. 163. 94 D'Onofrio, Commento..., cit., t. I, p. 176. 95 Precisamente del esfuerzo opuesto de ambas partes, aunque ellas se encuentren involucradas en una tarea común, surge, como dice Carnelutti, la luz de la certeza (Carnelutti, Sistema de derecho procesal civil, trad. Alcalá Zamora y Sentís Melendo, t. II, nro. 148). 96 Algo semejante ocurre en la legislación italiana. La enunciación del art. 88, Código Procesal, en cuya virtud "las partes y sus defensores deben comportarse en juicio con lealtad y probidad", no configura por sí misma un verdadero deber jurídico si no se lo hace jugar junto con los arts. 92 y 96. El primero faculta al juez para imponer el pago de las costas a la parte vencedora respecto de los actos procesales que aquélla ha cumplido transgrediendo los deberes de lealtad y probidad. El segundo prescribe que "si resulta que la parte vencida ha accionado o resistido con mala fe o culpa grave, el juez a instancia de la otra parte, la condenará, además del pago de las costas, al resarcimiento de los daños, que liquidará, incluso de oficio en la sentencia". Agrega dicha norma que "el juez que comprueba la inexistencia del derecho por el cual se ha obtenido una medida cautelar, o transcripta demanda judicial, o inscripta hipoteca judicial, o iniciado o cumplido la ejecución forzada, a instancia de la parte perjudicada condenará al resarcimiento de los daños al actor o acreedor que ha actuado sin la prudencia normal". Cfr. Carnelutti, Instituciones..., cit., t. I, p. 357; Costa, Manuale..., cit., p. 187; Zanzucchi, Diritto..., cit., t. I, p. 335. En contra Liebman, Manuale..., t. I, cit., p. 163, donde expresa que el deber de comportamiento leal no se relaciona con la responsabilidad agravada que prevé el art. 96, pues éste atiende a la nimus con que la parte ha obrado o resistido. Sostiene, por el contrario, que la norma del art. 88 tiene, fundamentalmente, tres efectos jurídicos: 1) Autoriza a aplicar la disposición contenida en el art. 92 con relación a las costas ocasionadas por la parte que transgredió los deberes de lealtad y probidad. 2) Justifica el poder de policía moralizadora que puede ejercer el juez instructor sobre la actividad de las partes (art. 175). 3) Faculta al juez, en la sentencia definitiva, para deducir argumentos de prueba del comportamiento desleal observado por una de las partes. Cabe agregar que el art. 21, ley 14.237, fue principalmente aplicado en el último de los sentidos precedentemente enunciados. Se resolvió, v.gr., que la negativa maliciosa del hecho principal en el escrito de responde, por parte de los protagonistas de un accidente
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de tránsito, importa violación de los principios de lealtad, probidad y buena fe que por imperio de la ley deben presidir el desarrollo del proceso, e implica, además, un antecedente desfavorable que debe computarse a los efectos de medir la responsabilidad de quien incurre en tal conducta (C. Nac. Civ., sala D, 25/9/1965, DJA, fallo nro. 11.149; ver también mismo tribunal y sala, LL 101-145). En sentido sustancialmente similar puede verse: C. Nac. Civ., sala A, LL 89-475; íd., sala D, LL 117-737; íd., sala E, ED 9-50. 97 Cfr. Carnelutti, Instituciones..., cit., t. I, p. 364; Andrioli, Commento..., cit., t. I, p. 250; Betti, Diritto..., cit., p. 558; Colombo, "Inconducta...", cit., p. 15; Morello, "La litis...", cit., p. 901. Es temerario el litigante inconsiderado, imprudente, arrojado a los peligros sin meditar sus consecuencias, carente de fundamento, razón o motivo; es el que tiene conciencia de la propia sinrazón (C. Nac. Civ., sala D, ED, t. 25, fallo nro. 12.998). 98 Ni la simple oposición de una defensa, resuelta sin necesidad de abrirse a prueba y que no resulta carente de toda razonabilidad, ni el ejercicio del derecho de recusar sin causa autorizan a sancionar la conducta procesal del excepcionante (C. Nac. Com., sala B, LL, t. 134, fallo nro. 20.585-S). En general, acerca de que la temeridad no se configura frente a la mera oposición de defensas que en definitiva son rechazadas, ver, entre otros, C. Nac. Civ., sala D, ED, t. 29, fallo nro. 14.839; íd., sala E, ED, t. 29, fallo nro. 14.845; C. Nac. Com., sala A, LL 120-909 (12.555-S); íd., sala B, ED 27-602, fallo nro. 13.973; 27-l602, fallo nro. 13.971; íd., sala C, ED, t. 29, fallo nro. 14.847. Tanto la negativa general en la contestación de la demanda como la negligencia en la producción de la prueba no caracterizan, por sí solas, inconducta procesal (C. Nac. Com., sala B, LL, t. 137, fallo nro. 64.566). No importa temeridad o malicia la reiteración de demandas idénticas declaradas improcedentes reclamándose aportes sindicales, si existía criterio de alzada favorable (C. Nac. Trab., sala 3ª, LL, t. 134, fallo nro. 20.076-S). No corresponde calificar de maliciosa o temeraria la actitud asumida en el pleito por los herederos del causante, si cuando el acreedor se presentó en los autos sucesorios pidiendo que su crédito se declarase de legítimo abono se limitaron a contestar que, no constándoles la legitimidad de la reclamación, dejaban librada al criterio judicial la resolución definitiva, de acuerdo con las pruebas que se aportasen al respecto (C. Nac. Civ., sala F, LL, t. 134, fallo nro. 62.671. En sentido análogo, sala A, ED 13-478, fallo nro. 6884); etcétera. 99 Una fórmula idéntica contiene el art. 4°, dec.-ley 4777/1963. 100 A la idea de "malicia" aludía asimismo el art. 70, ley 16.739, cuando se refería a "la utilización abusiva de las actuaciones judiciales". 101 Conforme a lo dispuesto en el art. 551, CPCCN, el supuesto de litigar "sin razón valedera" es autónomo e independiente de las otras hipótesis que contempla relativas a la obstrucción o demora del procedimiento (C. Nac. Com., sala C, LL, t. 134, fallo nro. 19.983-S).
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102 Cfr. Colombo, en la obra citada en la nota 97 y en Código..., cit., t. I, p. 295. Una distinción sustancialmente similar surge de la comparación de las disposiciones contenidas en los arts. 92 y 96 del Código italiano (ver nota 95), con la diferencia, respecto del régimen del CPCCN, de que la aplicación de la sanción sólo tiene lugar en la sentencia definitiva. Sin perjuicio de ello, dicho código contiene otras prescripciones que configuran inconducta procesal específica: v.gr., el art. 220, según el cual el tribunal puede imponer a la parte que ha negado la firma de un documento una pena pecuniaria no inferior a dos mil ni superior a cuarenta mil liras; el art. 226, que faculta al tribunal para imponer a quien deduce querella por falsedad de un documento, que es rechazada, una pena pecuniaria no inferior a cuatro mil ni superior a cuarenta mil liras; etcétera. 103 Acerca de la razonabilidad de que la parte vencedora se halle exenta de sanciones por inconducta genérica, ver lo que decimos en el parágrafo 192, E del volumen II. Ver, asimismo, Carnelutti, Instituciones..., cit., t. I, p. 358, donde, con referencia al art. 96 del Código italiano, que sanciona a la parte vencida que hubiere obrado con mala fe o culpa grave, expresa que, si no obstante la reticencia o la mentira la parte tenía razón, su actitud no ha podido perjudicar ni a la contraparte ni a la justicia. 104 Íd. CPCC Bs. As., Chaco, Chubut y Misiones. 105 Cfr. C. Nac. Civ., sala C, ED, t. 29, fallo nro. 14.843. En contra, C. Nac. Civ., sala A, ED 27-283, fallo nro. 13.805. 106 Cfr. C. Nac. Civ., sala A, LL, t. 133, fallo nro 19.270-S; C. Nac. Com., sala A, LL, t. 134, fallo nro. 62.798; mismo tribunal y sala, LL, t. 134, fallo nro. 20.344-S. 107 C. Nac. Civ., sala D, LL, t. 134, fallo nro. 62.651; mismo tribunal y sala, ED, t. 25, fallo nro. 12.999. 108 En otros ordenamientos procesales se prevé, en cambio, generalmente con relación a los casos de inconducta genérica, la condena al pago de los daños derivados de aquélla (v.gr., art. 96 del Código Procesal italiano) o la condena en costas (v.gr., art. 92 Código citado; art. 63, Código Procesal Civil brasileño). 109 Los códigos procesales de las provincias de Buenos Aires, Catamarca, Chaco, Chubut y Misiones establecen un porcentaje mínimo del 3% (CPCC Bs. As.) o 5% (resto de los códigos), el cual resulta más razonable en el caso de controversias de elevado monto. 110 El art. 549, CPCC Bs. As., establece que la multa debe fijarse entre el 5 y el 10% del importe de la deuda. Entre 5% y 30%, los Códigos de Catamarca, Chubut y Misiones (art. 551), Chaco (art. 529) y Formosa (art. 548).
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111 La multa cuya aplicación prevé el art. 551, CPCCN, debe ser calculada sobre el monto del capital reclamado en la demanda, ya que ése es el alcance que cabe asignar a la expresión "importe de la deuda" a que dicha disposición se refiere. Por lo tanto, no integran la acreencia prevista por el art. 551 los intereses y los gastos devengados en el juicio (C. Nac. Com., sala A, ED 26-361, fallo nro. 13.283). 112 No cabe invocar el principio del enriquecimiento sin causa con respecto a la imposición de una multa en favor de la otra parte, pues estando aquélla establecida por la ley (art. 45, CPCCN), existe causa jurídica que legitima la adquisición (C. Nac. Civ., sala D, ED 25-673, fallo nro. 12.998). 113 En la acordada del 20/12/1967, la Corte Sup. dispuso destinar el importe de las multas a la dotación de las bibliotecas de los tribunales nacionales. 114 C. Nac. Civ., sala A, LL 133-962, fallo nro. 19.247-S. 115 C. Nac. Trab., sala 3ª, LL 134-1049, fallo nro. 20.111-S; ED 25-344, fallo nro. 12.779. 116 C. Nac. Civ., sala D, ED 26-655, fallo nro. 13.514. 117 C. Nac. Civ., sala D, ED 26-359, fallo nro. 13.280. 118 C. Nac. Civ., sala B, LL 133-995, fallo nro. 19.470-S. La duda acerca de la intención dilatoria de la defensa opuesta queda disipada con la inexcusable reiteración de aquélla en la alzada con fundamentos en los que se omite cuidadosamente la mención de la norma legal que sustenta la resolución de primera instancia (C. Nac. Civ., sala D, LL, t. 137, fallo nro. 22.844). 119 C. Nac. Com., sala C., LL 133-1014, fallo nro. 19.597-S. 120 C. Nac. Trab., sala 3ª, ED 25-345, fallo nro. 12.781. 121 C. Nac. Civ., sala E, ED 26-359, fallo nro. 13.279. En sentido análogo C. Nac. Civ., sala C, LL 134-641, fallo nro. 62.681, en el cual se decidió que procede la multa impuesta en virtud del art. 551, CPCCN, si la excepción de incompetencia opuesta por la ejecutada es inadmisible porque: 1) La modificación introducida por la ley 16.732 no podía ser ignorada por ella (art. 20, CCiv.). 2) Resulta claro, sin lugar a dudas, el texto del art. 1°, inc. a), de esa ley en el sentido de que basta que el contrato esté garantizado con hipoteca con prescindencia de que el crédito sea de naturaleza comercial para que deban entender en la causa los tribunales en lo civil de la Capital Federal. 3) En la escritura hipotecaria se convino expresamente la competencia de dichos tribunales, circunstancia que si bien no obligaba al órgano judicial, servía para poner de manifiesto cuál era la intención de las partes al respecto. Procede la multa impuesta en virtud de la actitud
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observada por el demandado, ya que éste no puede ignorar la constante jurisprudencia que remite a la liquidación a practicarse definitivamente en el expediente la cuestión relativa a los intereses, la cual, por lo demás, no puede motivar la nulidad de la ejecución en virtud de no encuadrar en ninguno de los supuestos admitidos en el art. 597, CPCCN (C. Nac. Civ., sala E, LL, t. 135, fallo nro. 21.159-S). Acerca de una defensa que revelaba ignorancia de las leyes, ver C. Nac. Civ., sala D, ED 27-599, fallo nro. 13.966; C. Nac. Com., sala A, ED 27-47, fallo nro. 13.646. 122 Corresponde aplicar una multa, de oficio, a quien plantea una nulidad procesal basada en no haberle sido entregada la cédula de notificación de la demanda, si, en el mismo escrito, admite "que en autos únicamente ha sido notificada del traslado de la demanda", lo que constituye una típica obstrucción del curso de la justicia (C. Nac. Civ., sala C, ED, t. 27, fallo nro. 13.967). Debe sancionarse con multa al demandado y a su letrado apoderado si, luego de haber convenido con los acreedores el lugar y la fecha de una subasta, aquél solicita su suspensión aduciendo las circunstancias de no coincidir el lugar del remate con la ubicación del bien y de no haberse publicado edictos fuera de la jurisdicción, pese a haber consentido la providencia que no ordenaba exhortos con ese objeto, y si, desestimado el pedido, plantea la nulidad de la venta judicial por las mismas razones, luego de haber consentido el rechazo de su pretensión (C. Nac. Civ., sala D, ED 27-601, fallo nro. 13.969). 123 Ver, al respecto, C. Nac. Civ., sala C, ED 26-742, fallo nro. 13.583. 124 La multa que prevé el art. 551, ap. 2º, CPCCN, no está en pugna con el derecho de defensa en juicio que asegura el art. 18, CN, desde que los litigantes pueden oponer en los juicios ejecutivos todas las defensas que consideren hacen a sus derechos, sancionándose únicamente la articulación de cuestiones manifiestamente improcedentes, que obstruyen el curso normal del proceso o demoran injustificadamente su trámite (C. Nac. Civ., sala A, LL 133-454, fallo nro. 61.854). Ver, asimismo, C. Nac. Civ., sala D, ED 25-673, fallo nro. 12.998. 125 Con respecto a las correcciones disciplinarias, ver Corte Sup., Fallos 241:419; 245:25 y 284; 251-343; 256-97, etc. Acerca de la admisibilidad de aplicar sanciones por inconducta procesal con relación a actos procesales realizados con anterioridad a la vigencia de las normas que las instituyen, ver t. I, p. 54 de esta obra y Bidart Campos, "Aspectos constitucionales de las sanciones por inconducta procesal", ED 26-355. En contra de dicha admisibilidad ver, entre otros, C. Nac. Civ., sala C, ED, t. 29, fallo nro. 14.852, íd., sala E, ED 26-360, fallo nro. 13.281; t. 29, fallo nro. 14.846; íd., sala F, LL, t. 137, fallo nro. 64.647 126 N. del A.: El texto que sigue hasta el final de este acápite B proviene del t. X, "Reformas". 127 Falcón recurre al ejemplo del actor que, en juicio ya iniciado, incluso con medidas cautelares trabadas, sólo lo impulsa ante la inminencia de la caducidad de instancia (Falcón, Código, cit., t. I, p. 71).
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INICIO DE CAPÍTULO XX - LA REPRESENTACIÓN PROCESAL
CAPÍTULO XX LA REPRESENTACIÓN PROCESAL
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Sumario: I. Generalidades: 296. Clases de representación. — 297. Justificación de la personería. — 298. El gestor. — 299. El caso del agente marítimo. II. La representación voluntaria: 300. Generalidades. — 301. Efectos de la presentación del poder y admisión de la personería. — 302. Deberes de los apoderados. — 303. Responsabilidad de los apoderados. — 304. Alcance del mandato. — 305. Cesación del mandato. — 306. Sustitución del mandato. — 307. Ratificación del mandato. — 308. Unificación de la personería. III. La representación necesaria: 309. Plan expositivo. — 310. Representación de las personas físicas. — 311. Representación de las personas jurídicas.
I. GENERALIDADES (1) 296. CLASES DE REPRESENTACIÓN a) Sin perjuicio de la dirección o asistencia técnica que la ley exige como requisito de admisibilidad de ciertos actos procesales (infra, nro. 315), toda persona física que goce de capacidad procesal tiene también, en nuestro ordenamiento jurídico, el derecho de postulación procesal (ius postulandi), es decir, el poder de ejecutar personalmente todos los actos procesales inherentes a la calidad de parte (2). El ejercicio del derecho de postulación, sin embargo, puede ser delegado en un tercero, desde luego capaz, a fin de que actúe procesalmente en nombre y en lugar de la parte. Configúrase así el supuesto de la representación voluntaria, la que se halla jurídicamente regulada por las disposiciones atinentes al contrato de mandato (arts. 1869 y ss., CCiv.), en tanto ellas no se opongan a las contenidas en las leyes procesales (art. 1870, inc. 6°, CCiv.). De acuerdo con estas últimas, la elección del mandatario o apoderado no puede, empero, recaer en cualquier persona capaz, sino en determinados profesionales especializados. En el orden nacional, v.gr., como se verá más adelante, la representación en juicio sólo puede ser ejercida por abogados, procuradores o escribanos (ley 10.996,art. 1°), salvo cuando se trate de parientes dentro de ciertos grados o de mandatario con poder general de administración. b) Cuando se trata de personas físicas procesalmente incapaces, el derecho de postulación corresponde a sus representantes legales (padres, tutores o curadores) y, promiscuamente, a los funcionarios del ministerio público pupilar (art. 59, CCiv.). Los primeros, a su vez, pueden delegar el ejercicio del poder postulatorio en representantes convencionales, cuya personería cesa al extinguirse la representación que aquéllos revestían (art. 53, inc. 3°, CPCCN). 67
Asimismo, aunque respecto de las personas jurídicas o de otras entidades colectivas no cabe sostener que carezcan de capacidad procesal (3), lo cierto es que, en razón de su propia naturaleza, están de hecho impedidas para actuar en el proceso, debiendo asumir esa función sus representantes legales o estatutarios. Dicha situación equivale, en alguna medida, a la de las personas ausentes, respecto de las cuales el ordenamiento jurídico organiza un régimen especial de representación. En síntesis, siempre que la parte carezca de idoneidad para actuar personalmente en el proceso, sea en razón de estar afectada por una incapacidad o en virtud de mediar circunstancias de hecho que obsten a su comparecencia directa, cabe hablar de representación necesaria (4). 297. JUSTIFICACIÓN DE LA PERSONERÍA a) El art. 46, CPCCN, impone a los representantes, sean necesarios o voluntarios, la carga de acreditar ab initio la personería que invocan. Dispone, en efecto: "La persona que se presente en juicio por un derecho que no sea propio, aunque le competa ejercerlo en virtud de una representación legal, deberá acompañar con su primer escrito los documentos que acrediten el carácter que inviste" (5). De acuerdo con los términos de esa norma, incumbe a los representantes necesarios de los incapaces la agregación inicial del testimonio de la resolución que los haya designado en tal carácter, o de la escritura relativa al discernimiento de la tutela o curatela. El curador ad litem que se designe en los supuestos de los arts. 282, 285 y 397, CCiv., debe acreditar su personería mediante la presentación del testimonio de la correspondiente resolución judicial. Por el contrario (6), y en virtud de que el estado civil no requiere demostración en tanto no sea categóricamente desconocido (7), la ley exime de dicha carga a los padres que comparecen en juicio en representación de sus hijos. El art. 46, ap. 3º, CPCCN, en efecto, recogiendo la solución jurisprudencial predominante con anterioridad (8), así como también la establecida por diversos códigos provinciales (9), establece que aquéllos "no tendrán obligación de presentar las partidas correspondientes, salvo que el juez, a petición de parte o de oficio, los emplazare a presentarlas, bajo apercibimiento del pago de las costas y perjuicios que ocasionaren" (10). La norma mencionada hacía extensivo el régimen al marido que comparezca en juicio en nombre de su mujer, aunque en virtud de la reforma introducida al art. 1276, CCiv., por la ley 17.711, aquélla comprendía a cualquiera de los cónyuges que tuviera mandato expreso o tácito para administrar los bienes propios o los gananciales cuya administración le está reservada al otro. 68
Sobre el tema del epígrafe dispone el art. 46, CPCCN, conforme a la modificación que le introdujo la ley 22.434 (11), lo siguiente: "La persona que se presente en juicio por un derecho que no sea propio, aunque le competa ejercerlo en virtud de una representación legal, deberá acompañar con su primer escrito los documentos que acrediten el carácter que inviste. Si se invocare la imposibilidad de presentar el documento, ya otorgado, que justifique la representación y el juez considerare atendibles las razones que se expresen, podrá acordar un plazo de hasta veinte (20) días para que se acompañe dicho documento, bajo apercibimiento de tener por inexistente la representación invocada. Los padres que comparezcan en representación de sus hijos no tendrán obligación de presentar las partidas correspondientes, salvo que el juez, a petición de parte o de oficio, los emplazare a presentarlas, bajo apercibimiento del pago de las costas y perjuicios que ocasionaren". La única innovación introducida por la norma precedentemente transcripta consistió en la circunstancia de haber previsto la situación de quien, no obstante su carácter de apoderado de la parte, se encuentra imposibilitado de presentar el documento justificativo de su representación. La jurisprudencia ya se había pronunciado reiteradamente, con anterioridad a la reforma, en el sentido de que la omisión de acompañar los documentos habilitantes autoriza al juez a exigir de oficio el cumplimiento de ese requisito y a fijar un plazo para ello, bajo apercibimiento de tener al compareciente por no presentado (12), sin perjuicio de que, si por inadvertencia del juzgado se constituye como representante a quien omitió el cumplimiento de la referida carga, resulte admisible la excepción de falta de personería (art. 347, inc. 2°, CPCCN). La nueva disposición, en cambio, exige que el documento que acredita la representación haya sido ya otorgado y que se invoque la imposibilidad de presentarlo, lo que ocurriría, v.gr., si el poder se hubiese conferido en el extranjero y su oportuna presentación, tropezado con obstáculos derivados de su legalización o de cualquier otra contingencia semejante. El juez, además, debe expedirse sobre la atendibilidad de las razones expresadas, y si su juicio al respecto es favorable, acordar un plazo de hasta veinte días para justificar la representación, si bien las partes pueden pedir su ampliación frente a circunstancias de fuerza mayor o causas graves (art. 157, ap. 3º, CPCCN). La situación contemplada por la norma guarda alguna semejanza con la del gestor, aunque sobre éste pesan otras cargas y puede intervenir en el juicio aun cuando carezca de mandato para ello. Los representantes de las sociedades o asociaciones deben justificar tal carácter mediante presentación del testimonio del contrato social o del acta de la asamblea o reunión de socios o asociados que los hayan designado (13).
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Los administradores de una sucesión, albaceas, síndicos, liquidadores, etc., deben presentar el testimonio de su designación por los interesados o por el órgano judicial correspondiente, así como, en su caso, de su aceptación del cargo (14). En todo caso, si los documentos habilitantes emanan de organismos provinciales, deben presentarse legalizados conforme a la reglamentación vigente en el orden local (arts. 2° y 4°, dec.-ley 14.983/1957). Si se trata de documentos expedidos por tribunales de justicia de la Nación, son aplicables las normas establecidas en la acordada dictada por la Corte Suprema con fecha 22/9/1958. A quienes invocan la representación del Estado nacional o de sus entidades descentralizadas les corresponde acreditar su personería mediante la presentación del testimonio de decreto o de resolución que los haya designado a esos efectos (15). b) Puede ocurrir que el compareciente no tenga a su disposición los documentos demostrativos de la personería que invoca. En tal supuesto, por aplicación de la norma contenida en el art. 333, CPCCN, la presentación de aquéllos puede suplirse con la mención concreta del lugar en que se encuentren y el pedido de que se recaben copias autorizadas a fin de ser agregadas al expediente (16). c) En el supuesto de que no se justifique la personería en la oportunidad que determina el art. 46, el juez debe exigir de oficio el cumplimiento de ese requisito y fijar un plazo para ello, bajo apercibimiento de tener al compareciente por no presentado (17). Puede suceder, sin embargo, que por inadvertencia del juzgado se constituya como representante a quien ha omitido el cumplimiento de la referida carga. En tal hipótesis, es admisible la excepción de falta de personería (art. 347, inc. 2°, CPCCN) o, si se trata de quien compareció invocando la representación del demandado, tanto dicha excepción como el recurso de reposición contra la respectiva providencia (art. 238, CPCCN). d) El art. 47, ap. 1º, CPCCN, contempla en particular la hipótesis de la representación voluntaria (18) y establece, en concordancia con la norma contenida en el art. 1184, inc. 7°, CCiv., que "los procuradores o apoderados acreditarán su personalidad desde la primera gestión que hagan en nombre de sus poderdantes, con la pertinente escritura de poder" (19). Son aplicables, al caso, las consideraciones precedentemente expuestas con referencia a la falta de disposición del documento habilitante y al incumplimiento de la carga correspondiente en el momento oportuno. 70
Interesa tener presente, asimismo, que si el mandato ha sido conferido en el extranjero, se rige, desde el punto de vista formal, de acuerdo con las normas vigentes en el respectivo Estado (20). e) El segundo apartado del art. 47, CPCCN, reproduciendo sustancialmente la norma contenida en el art. 1°, dec.-ley 23.398/1956, agrega que "sin embargo, cuando se invoque un poder general o especial para varios actos, se lo acreditará con la agregación de una copia íntegra firmada por el letrado patrocinante o por el apoderado. De oficio o a petición de parte, podrá intimarse la presentación del testimonio original" (21). La norma comprende los dos tipos de poderes que menciona el art. 1879, CCiv.(22), debiendo considerarse excluidas de su ámbito a las representaciones de carácter necesario, como las que emanan de la ley o las que se ejercen por los órganos naturales de las personas u otras entidades jurídicas (23). Abarca, en cambio, a todos los tipos de representación voluntaria, incluso a la que pueden ejercer las personas de familia dentro del segundo grado de consanguinidad y primero de afinidad (art. 15, primera parte, ley 10.996) y los mandatarios generales con facultad de administrar (24), aunque la representación de éstos se halla circunscripta a los actos de administración (art. 15, segunda parte, ley citada) (infra, nro. 300). Es innecesario que el letrado o apoderado formulen declaración jurada acerca de la fidelidad de la copia (25), pero es obvio que aquéllos son legalmente responsables de cualquier falsedad o inexactitud. Consideramos, finalmente, que si no se cumple la intimación tendiente a la presentación del testimonio original dentro del plazo que el juez determine a tal efecto, corresponde, por aplicación extensiva del art. 48, declarar la nulidad de las actuaciones producidas con intervención del representante e imponer a éste el pago de las costas ocasionadas, sin perjuicio de su eventual responsabilidad por los daños que haya podido producir (26).
298. EL GESTOR (27) a) Desde el punto de vista procesal, denomínase gestor a quien, limitándose a invocar la representación de un tercero o careciendo de poder suficiente, comparece en nombre de aquél para realizar uno o más actos procesales que no admiten demora, aunque con la condición de acreditar personería o de obtener la ratificación de su actuación dentro de un plazo determinado.
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b) El art. 48, CPCCN, de acuerdo con la modificación resultante de la ley 22.434, expresa que cuando deban realizarse actos procesales urgentes y existan hechos o circunstancias que impidan la actuación de la parte que ha de cumplirlos, podrá ser admitida la comparecencia en juicio de quien no tuviere representación conferida. Si dentro de los cuarenta días hábiles, contados desde la primera presentación del gestor, no fueren acompañados los instrumentos que acrediten la personalidad o la parte no ratificase la gestión, será nulo todo lo actuado por el gestor y éste deberá satisfacer el importe de las costas, sin perjuicio de su responsabilidad por el daño que hubiere producido. En su presentación, el gestor, además de indicar la parte en cuyo beneficio pretende actuar, deberá expresar las razones que justifiquen la seriedad del pedido. La nulidad, en su caso, se producirá por el solo vencimiento del plazo sin que se requiera intimación previa (28). La facultad otorgada por este artículo sólo podrá ejercerse una vez en el curso del proceso. c) La gestión procesal, como también ocurría con anterioridad a la reforma del art. 48, sólo puede admitirse en los casos urgentes (29). Los fallos anteriores a la promulgación de la ley 22.434, si bien pusieron énfasis en puntualizar el carácter excepcional de la facultad acordada por el art. 48, CPCCN (30), generalmente resolvieron que la urgencia requerida por la norma puede objetivamente resultar de la petición misma o de la índole de la situación procesal de que se trate (31), lo que ocurre, v.gr., si se encuentra en curso el plazo para contestar la demanda (32) u oponer excepciones (33), o está por prescribir la acción (34). Otros fallos, en cambio, se pronunciaron en el sentido de que la mera perentoriedad de un plazo no configura la urgencia requerida para encuadrar el supuesto en el ámbito de la norma analizada (35), siendo por lo tanto necesario que el compareciente invoque los motivos en que se funda la ausencia de representación (36). La ley 22.434 se inclinó hacia este último criterio, pues condiciona la admisibilidad de la comparecencia de quien carece de representación conferida a la existencia de hechos o circunstancias que impidan la actuación de la parte que ha de cumplir los actos procesales de que se trate, e impone al gestor la carga de indicar la parte en cuyo beneficio pretende actuar (37)y de expresar las razones que justifiquen la seriedad del pedido. Si bien, por lo tanto, carece de trascendencia el hecho de que no se haya alegado expresamente la configuración de una situación de urgencia si ella resulta, manifiestamente, de la naturaleza del acto a cumplir (38), es necesario, cuando ello no ocurre, que el compareciente indique los motivos en que se funda la ausencia de representación, debiendo el juez limitarse a ponderar si 72
las razones esgrimidas la justifican, sin que sea necesario requerir o admitir prueba alguna para conceder o negar, en su caso, la franquicia legal (39). d) La norma contenida en el art. 48, CPCCN, es aplicable a cualquier clase de representación (voluntaria o necesaria) (40) y no sólo rige con respecto a los actos de constitución del proceso (demanda, reconvención o contestación de ambas), sino que es extensiva a cualquier acto urgente que deba realizarse dentro de un proceso en trámite, con prescindencia del estado de éste. Ello puede ocurrir, por ejemplo, en los casos de muerte o incapacidad del apoderado o de la parte que actúa sin representación, en los cuales, por cualquier circunstancia, medie algún impedimento que obste a una presentación regular con posterioridad al vencimiento de la suspensión de los plazos. Pero en virtud de la índole excepcional que reviste la facultad acordada por la norma examinada, ella puede ejercerse una sola vez en el curso del proceso, según lo dispone, con acierto, el apartado final del art. 48 en su actual redacción. e) A diferencia de la hipótesis contemplada en el art. 46, examinada en el nro. 107, la calidad de gestor, en sentido estricto, depende de la circunstancia de que el otorgamiento del poder sea posterior al momento en que aquél se presente en el expediente, invocando el impedimento de la parte en cuyo reemplazo actúa, siempre, naturalmente, que el documento habilitante se acompañe dentro del plazo de cuarenta días hábiles que fija el art. 48, por cuanto la mencionada circunstancia importa ratificación en los términos de los arts. 1936 y 2304, CCiv. Incluso cabe, de acuerdo con la redacción acordada a la norma (o la parte no ratificase la gestión), la convalidación de lo actuado por quien en momento alguno obtuvo el correspondiente mandato (41). Pese a la diversidad de situaciones previstas por los arts. 46 y 48, corresponde entender que debe admitirse, como gestor y, por consiguiente, beneficiario del mayor plazo establecido en la segunda de las normas citadas, a quien, no obstante tener representación conferida, acredita no sólo la imposibilidad de presentar el documento, sino también los hechos o circunstancias que obstan a la actuación de la parte que debe cumplir el acto o actos procesales urgentes. El plazo legal, por lo demás, se computa desde la primera presentación del gestor, o sea, a partir de la fecha en que éste se arroga la facultad de actuar en sustitución de la parte impedida, con prescindencia de su eficacia y de toda declaración sobre el particular (42). Finalmente, dispone el art. 48, en su actual redacción, que la nulidad, en su caso, se producirá por el solo vencimiento del plazo sin que se requiera intimación previa. Esta norma, sin embargo, no ha hecho perder virtualidad a la jurisprudencia en cuya virtud la tardía acreditación de la personería sanea la 73
nulidad cuando la agregación del poder o de la ratificación ha sido admitida expresa o tácitamente por la parte contraria y no ha mediado hasta entonces decisión judicial que la declare (43). Cabe concluir, en efecto, que ni la referencia al solo vencimiento del plazo ni mucho menos la circunstancia de no requerirse la intimación previa pueden inducir a postular el carácter automático de la nulidad, que contraría ostensiblemente el régimen vigente en materia de nulidades procesales y a nadie beneficia (44). 299. EL CASO DEL AGENTE MARÍTIMO a) Un tipo de representación procesal que reviste en nuestro derecho características especiales es la que se reconoce al agente marítimo en los procesos que versan sobre actos referentes al viaje en que se desempeñó en aquella calidad (45). Aun frente a la ausencia de disposiciones específicas del Código de Comercio, que incluso omite toda referencia al agente marítimo, la jurisprudencia ha decidido, reiteradamente, que aquél tiene personería para actuar activa y pasivamente en representación del transportador, propietario o armador del buque (46), siempre que éstos, o el capitán, no se encontraren en el lugar del juicio o no tuvieren en él un apoderado legítimamente constituido (47). De acuerdo con ese principio, se ha admitido que el agente solicite el embargo de la carga en garantía del pago del flete o interponga pretensiones por cobro de fletes, estadías o sobreestadías, o por constitución de tribunal arbitral para determinar la responsabilidad derivada de choques o abordajes (48), o que sea citado para intervenir en los procesos promovidos por los consignatarios de la carga en virtud de diferencias surgidas con ocasión del transporte marítimo (49). Corresponde destacar, sin embargo, que tales pretensiones no pueden ser interpuestas frente a los agentes marítimos como responsables directos, sino en su calidad de representantes de los propietarios o armadores (50). b) La particularidad más saliente de este tipo de representación reside en la circunstancia de que, para intervenir en los procesos precedentemente mencionados, el agente marítimo no requiere hallarse munido de un poder otorgado en forma expresa, siendo por lo tanto inaplicable, a su respecto, la exigencia contenida en el art. 47, ap. 1º, CPCCN (supra, nro. 297). La personería se acredita, en el caso, mediante la certificación expedida por la Aduana en el sentido de que la persona que comparece al juicio se ha desempeñado en calidad de agente marítimo.
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Las conclusiones jurisprudenciales a que nos hemos referido encuentran su justificación en razones prácticas derivadas de la índole de las relaciones jurídicas que emanan del derecho de la navegación, particularmente en la conveniencia de evitar las dilaciones que supone el trámite de la notificación por exhorto en el extranjero. Desde el punto de vista normativo, dichas conclusiones encuentran apoyo en el principio según el cual, siendo el capitán el representante legal del armador en todo lo referente al buque y a la expedición, y dado que el agente se subroga en determinadas funciones que competen a aquél, es admisible extender esa subrogación a la representación procesal cuando el capitán está ausente del país. c) El capítulo VI del título V del Libro Primero del Anteproyecto de Código de la Navegación reglamenta las funciones del agente marítimo, receptando, esencialmente, la doctrina judicial precedentemente mencionada. El art. 195 asigna al agente marítimo nombrado para realizar o que realice ante la Aduana las gestiones relacionadas con la atención de un buque en puerto argentino, la representación activa y pasiva, judicial o extrajudicial, conjunta o separadamente, de su capitán, propietario o armador, ante los entes públicos y privados, a todos los efectos y responsabilidades del viaje que el buque realice a dicho puerto o desde él, y hasta tanto se designe a otro en su reemplazo. El agente, sin embargo, no tiene la representación del propietario ni del armador que estuviere domiciliado en el lugar. El art. 196 contempla la posibilidad de que el capitán, propietario o armador nombren como agente a otra persona distinta del agente marítimo aduanero, en el caso de que éste haya sido designado por el fletador de acuerdo con las facultades del contrato de fletamento, y dispone que el primero tiene también la personería judicial activa y pasiva del capitán, propietario o armador cuando acredite su designación por escrito; pero agrega que en el supuesto de ser citado a juicio el agente marítimo aduanero éste puede declinar su intervención indicando la persona del otro agente designado por el capitán, propietario o armador y su domicilio. De acuerdo con el art. 197, la representación del agente marítimo subsiste aun en el caso de renuncia, hasta tanto el propietario, armador o capitán designen a otro en su reemplazo, pudiendo hacerse la sustitución aunque el buque haya zarpado de puertos argentinos y continuando la representación judicial mientras no intervenga el reemplazante en el juicio. El art. 198 establece que, en su primera gestión aduanera, el agente debe denunciar ante la Aduana el domicilio del armador, agregando que en los casos de fallecimiento o incapacidad de aquél, debe considerarse válida toda notificación practicada en dicho domicilio por quienes no sean los sucesores o el representante del agente. Según el art. 200, el agente marítimo, con la salvedad que contempla el citado art. 196, sólo puede declinar su comparecencia a juicio en el caso de que el capitán, propietario o armador del buque tengan constituidos mandatarios con poder suficiente para entender en los hechos vinculados al viaje en que se desempeñó como agente. 75
Sólo cabe aclarar que los arts. 193 a 200 de la Ley de Navegación (20.094) receptó la doctrina allí expuesta en tanto las mencionadas normas coinciden, con algunas variantes de numeración, con las allí referidas al entonces Anteproyecto de Código de la Navegación (51). II. LA REPRESENTACIÓN VOLUNTARIA 300. GENERALIDADES a) Hemos anticipado que, en el orden nacional, la ley 10.996 determina quiénes se hallan habilitados para ejercer la representación en juicio, limitando por lo tanto la facultad de delegar el ejercicio del derecho de postulación procesal. De conformidad con lo dispuesto en el art. 1° de dicha ley, la representación voluntaria (52) sólo puede ser ejercida: 1) Por los abogados, procuradores y escribanos —que no ejerzan la profesión de tales— inscriptos en la matrícula correspondiente. 2) Por las personas de familia dentro del segundo grado de consanguinidad y primero de afinidad, vale decir, los padres, hijos, abuelos, nietos, hermanos, suegros, yernos y nueras (arts. 352, 353 y 363, CCiv.) (Art. 15, primera parte, ley citada). 3) Por los mandatarios generales con facultad de administrar, respecto de los actos de administración (art. 15, segunda parte). Entre las personas precedentemente mencionadas corresponde formular dos clases de distinciones. Una se funda en la posesión de título habilitante y en la necesidad de cumplir el requisito de la inscripción en la matrícula creada por la ley 10.996, que sólo rige con relación a las personas aludidas en primer término (53). La otra se vincula con la extensión del derecho de postulación procesal de los representantes, ya que mientras los profesionales matriculados y los parientes dentro de los referidos grados están habilitados para ejercer el mandato con respecto a cualquier género de pretensiones o de peticiones, los mandatarios generales con facultad de administrar sólo pueden actuar en los procesos que versen sobre gestiones de mera administración (54), estándoles vedado intervenir, v.gr., en el proceso tendiente al cobro ejecutivo de un documento (55); en la ejecución hipotecaria donde la defensa deducida contra la pretensión del actor no puede considerarse un acto de administración (56); en el juicio por indemnización de daños y perjuicios derivados de la locación, aun cuando no exista mandato para arrendar el inmueble respectivo (57); en el juicio que versa sobre cumplimiento de contrato y rendición de cuentas (58); etc. Esta clase de mandatario estaría, en cambio, habilitado, entre otros casos, para pedir el levantamiento del embargo trabado sobre bienes de su mandante (59), o para percibir fondos de éste que se encuentren depositados a la orden del juez que entiende en el juicio sucesorio (60) y (61) , o para iniciar un juicio de desalojo (62). 76
b) Corresponde advertir que la circunstancia de que los representantes mencionados anteriormente bajo los números 2° y 3° no requieran título habilitante ni deban cumplir con el requisito de inscripción en la matrícula no implica que se encuentren al margen del régimen general instituido en materia de procuraciones judiciales (63). c) Con respecto a la justicia del trabajo de la Capital Federal, el art. 35, ley 12.948, establecía (64) que ante los jueces y Cámara de Apelaciones, las partes podían ser representadas de acuerdo con las disposiciones de la ley 10.996, pero agregaba que ante la Comisión de Conciliación y las de arbitraje, aquéllas debían comparecer personalmente, pudiendo, en caso de impedimento, ser representadas por parientes dentro del tercer grado de consanguinidad o segundo de afinidad, o, tratándose de empleados u obreros, por compañeros de trabajo. Por su parte, el art. 35, ley 18.345 (t.o. por dec. 106/1998), tras reiterar el principio de que las partes pueden actuar personalmente o representadas de acuerdo con las disposiciones establecidas para la representación en juicio, dispone que "el trabajador también podrá hacerse representar por la asociación profesional habilitada legalmente para hacerlo" (65). d) Las leyes provinciales, por regla general, limitan la facultad de ejercer la representación judicial voluntaria a los abogados y procuradores inscriptos en las respectivas matrículas (66). Algunas de ellas, sin embargo, la extienden a favor de los parientes en los mismos grados previstos por la ley 10.996, aunque condicionan la representación al requisito de que aquéllos fueren solventes al arbitrio del juez o presten una fianza suficiente (67). 301. EFECTOS DE LA PRESENTACIÓN DEL PODER Y ADMISIÓN DE LA PERSONERÍA a) Por la circunstancia de presentarse en juicio a ejercitar el mandato, y de ser admitida su personería, el apoderado asume todas las responsabilidades que las leyes le imponen y sus actos obligan al poderdante como si él personalmente los practicase (art. 49, CPCCN) (68). b) La asunción de responsabilidades, por parte del apoderado, depende en primer lugar de la presentación del mandato, único hecho al cual la ley procesal asigna el efecto de la aceptación de aquél, limitando de tal manera las diversas modalidades que la aceptación puede revestir de acuerdo con las normas contenidas en los arts. 1875 a 1878, CCiv. (69). A tal requisito el código añade el de la admisión de la personería, que debe tenerse por configurado mediante la providencia que constituye al compareciente en calidad de apoderado o, en su caso, a través de la resolución que desestima la correspondiente excepción dilatoria. 77
c) En cuanto al contenido de la responsabilidad que asume el apoderado, el art. 49, CPCCN, debe considerarse referido a las normas contenidas en dicho ordenamiento (arts. 50 y 52), en las leyes reglamentarias de la procuración judicial (v.gr. art. 11, ley 10.996) y en el Código Civil (v.gr., arts. 1905, 1907, 1908, 1909, 1918), que constituye legislación supletoria en esta materia (art. 1870, inc. 6°). 302. DEBERES DE LOS APODERADOS a) "El apoderado —dice el art. 50, CPCCN— estará obligado a seguir el juicio mientras no haya cesado legalmente en el cargo. Hasta entonces las citaciones y las notificaciones que se hagan, incluso las de las sentencias definitivas, tendrán la misma fuerza que si se hicieren al poderdante, sin que le sea permitido pedir que se entiendan con éste. Exceptúanse los actos que por disposición de la ley deban ser notificados personalmente a la parte"(70). En consecuencia, mientras la representación no haya cesado en virtud de alguna de las causales que determina el art. 53, CPCCN (infra, nro. 305), el apoderado debe cumplir todos los actos procesales que no requieran la actuación personal de la parte a quien representa. Requieren tal actuación, por ejemplo, la comparecencia al juicio verbal que prevé el art. 34, inc. 1°, ap. 3°, en los juicios de divorcio, separación personal y nulidad de matrimonio, la absolución de posiciones (art. 404), la formación del cuerpo de escritura en la hipótesis del art. 394, el reconocimiento de firma de los documentos que por sí solos no traigan aparejada ejecución (arts. 525, inc. 1°, y 526), la comparecencia a la audiencia preliminar que establece el art. 639 con relación a los juicios de alimentos, etc. Todos esos actos, en razón de su carácter, deben ser notificados personalmente a la parte, aun cuando la ley no lo disponga expresamente. b) Asimismo, el art. 11, ley 10.996, y el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación imponen a los apoderados los siguientes deberes: 1) Interponer los recursos legales contra toda sentencia definitiva (71) adversa a su parte y contra toda regulación de honorarios que corresponda a aquélla, salvo el caso de tener instrucciones por escrito en contrario de su respectivo comitente (72) (art. 11, ley 10.996). 2) Asistir, por lo menos en los días designados para las notificaciones en la oficina, a los juzgados o tribunales donde tengan pleitos y con la frecuencia necesaria en los casos urgentes (art. 11, cit.). 3) Notificarse expresamente de las resoluciones mencionadas en el art. 135 en oportunidad de examinar el expediente (art. 143, CPCCN) (73). 78
4) Presentar los escritos, debiendo llevar firma de letrado los de demanda, oposición de excepciones y sus contestaciones, los alegatos y expresiones de agravios, los pliegos de posiciones e interrogatorios, aquellos en que se promuevan incidentes en los juicios y, en general, todos los que sustenten o controviertan derechos, ya sean de jurisdicción voluntaria o contenciosa (art. 11, ley 10.996) (74). Se tendrá por no presentado y se devolverá al firmante, sin más trámite ni recursos, todo escrito que debiendo llevar firma de letrado no la tuviese, si dentro del segundo día de notificada por ministerio de la ley la providencia que exige el cumplimiento de ese requisito no fuese suplida la omisión. Ello tendrá lugar suscribiendo un abogado el mismo escrito ante el secretario o el oficial primero, quien certificará en el expediente esta circunstancia o por la ratificación que por separado se hiciere con firma de letrado (art. 57, CPCCN) (75). 5) Concurrir puntualmente a las audiencias que se celebren, en los juicios en que intervengan (76) c) Cabe agregar, finalmente, que la legislación provincial, en su mayor parte, contiene previsiones análogas a las precedentemente señaladas (77). 303. RESPONSABILIDAD DE LOS APODERADOS a) Con motivo del ejercicio del mandato judicial, los apoderados pueden ser pasibles de diversos tipos de responsabilidad. Ésta, en efecto, puede ser civil, penal, fiscal y disciplinaria, según que emerja de la inejecución total o parcial del mandato (art. 1904, CCiv.), de la comisión de algún delito (v.gr., art. 271, CPen.), de la falta de pago o del pago incompleto de los gravámenes judiciales (v.gr., art. 11, ley 23.898) y de cualquier actitud que implique obstruir el curso de la justicia o menoscabar la autoridad, dignidad o decoro de los jueces (art. 18, dec.-ley 1285) (78). b) Algunas leyes provinciales, además, imponían a los apoderados de la parte condenada en costas la obligación de pagar total o parcialmente el importe de aquéllas (79), creando de tal suerte un tipo de responsabilidad estrictamente procesal frente a la otra parte. A esa orientación respondía también el art. 15, ap. 2º, del anterior Código de Procedimiento Civil de la Capital Federal (80). El código vigente, apartándose del criterio precedentemente mencionado, establece, en cambio, que "sin perjuicio de la responsabilidad civil o criminal por el ejercicio del mandato, el mandatario deberá abonar a su poderdante las costas causadas por su exclusiva culpa o negligencia, cuando éstas fueran declaradas judicialmente". Agrega que "el juez podrá, de acuerdo con las circunstancias, establecer la responsabilidad solidaria del mandatario con el letrado patrocinante" (art. 52) (81). 79
La norma transcripta, que cuenta con antecedentes en la legislación provincial (82) , no comporta, en rigor, la creación de una nueva modalidad de responsabilidad procesal, sino la institución de una forma de hacer efectivo uno de los aspectos de la eventual responsabilidad civil del apoderado, dentro del mismo proceso en que dicha responsabilidad se configuró. Dado, en efecto, que los "daños y perjuicios" a que se refiere el art. 1904, CCiv., incluyen el reintegro de lo pagado por el mandante en concepto de costas producidas por culpa o negligencia del mandatario, el citado art. 52 constituye un medio de evitar la interposición de una pretensión resarcitoria autónoma tendiente a obtener tal reintegro y a que éste puede concretarse, a través de la ejecución del pronunciamiento declarativo de la culpa o la negligencia del apoderado, en el proceso en el cual las costas se originaron. El fundamento de la norma reside, por lo tanto, en una razón de economía procesal. La declaración de culpa o negligencia puede comprender la totalidad de las costas del proceso, o las ocasionadas con motivo de alguna etapa o acto particular de aquél (v.gr., caducidad de una prueba) (83). Finalmente, la responsabilidad solidaria con el letrado patrocinante debe suponer, por parte de éste, una actitud incompatible con la diligencia que cabe exigir a una razonable dirección técnica. 304. ALCANCE DEL MANDATO a) "El poder conferido para un pleito determinado, cualesquiera que sean sus términos —prescribe el art. 51, CPCCN— comprende la facultad de interponer los recursos legales y seguir todas las instancias del pleito. También comprende la facultad de intervenir en los incidentes y de ejercitar todos los actos que ocurran durante la secuela de la litis, excepto aquellos para los cuales la ley requiera facultad especial o se hubiesen reservado expresamente en el poder" (84). La norma es aplicable tanto a los poderes otorgados para intervenir en todos los procesos iniciados o a iniciarse por o frente al mandante (85) cuanto a los que se confieren con respecto a uno o más procesos determinados (86). Las facultades que requieren mención expresa en el poder son las enumeradas en el art. 1881, CCiv., que constituye la "ley" a que se remite el art. 51, CPCCN. Por lo tanto, es preciso que el poder contenga la concesión de facultad especial para transigir, comprometer en árbitros o renunciar al derecho de apelar; para formular cualquier renuncia gratuita, o remisión, o quita de deudas; para reconocer o confesar obligaciones anteriores al mandato (87) ; etcétera. 80
En cambio, no se requiere el otorgamiento de facultades especiales, entre otros casos, para entablar una demanda de divorcio (88), para solicitar alimentos (89), para desconocer las firmas de documentos atribuidos al mandante (90), para pedir la sustitución de un embargo (91)o la verificación de un crédito en la convocatoria de acreedores de un deudor del mandante (92), para percibir, en el supuesto de que el poder contenga la facultad de gestionar el cobro de sumas de dinero que se adeuden al mandante (93), etcétera. 305. CESACIÓN DEL MANDATO El art. 53, CPCCN, prevé las siguientes causales de cesación de la representación de los apoderados: 1) Por revocación expresa del mandato en el expediente. En este caso, el poderdante debe comparecer por sí o constituir nuevo apoderado sin necesidad de emplazamiento o citación, so pena de continuarse el juicio en rebeldía. La sola presentación del mandante no revoca el poder94 . Del inciso precedente se sigue que no es aplicable, en materia procesal, la revocación tácita del mandato que autoriza el art. 1972, CCiv., razón por la cual aquélla sólo puede tenerse por configurada mediante la constitución de un nuevo apoderado con facultades suficientes para continuar interviniendo en el mismo asunto, o a raíz de la presentación directa del mandante acompañada de la expresa manifestación de haber revocado el poder (95). Dado que, por lo tanto, la revocación extrajudicial del mandato carece de relevancia a los efectos de la norma mencionada, deben tenerse por válidos los actos procesales realizados por el mandatario hasta tanto ocurra alguno de los supuestos que aquélla contempla (96). 2) Por renuncia, en cuyo caso el apoderado debe, bajo pena de daños y perjuicios, continuar las gestiones hasta que haya vencido el plazo que el juez fije al poderdante para reemplazarlo o comparecer por sí. La fijación del plazo debe hacerse bajo apercibimiento de continuarse el juicio en rebeldía, y la resolución que así lo disponga, notificarse por cédula en el domicilio real del mandante (97). En consecuencia, el apoderado renunciante está obligado a continuar interviniendo en el proceso hasta el vencimiento del plazo acordado al mandante, siendo inadmisible, por ejemplo, la suspensión de los plazos procesales que estuvieren corriendo en el ínterin (98). 3) Por haber cesado la personalidad con que litigaba el poderdante (99). El inciso contempla la hipótesis de que el mandante haya conferido el poder en su calidad de representante necesario de otra persona y de que haya cesado el 81
motivo de esa representación. Tal lo que ocurriría, por ejemplo, en el caso de cesación de la tutela por haber llegado el pupilo a la mayoría de edad (100). La ley no prevé expresamente el procedimiento que corresponde observar cuando ocurre la cesación de la personalidad de quien otorgó el poder. Pensamos, sin embargo, que acreditada aquella circunstancia, debe citarse al ex representado para que comparezca al proceso personalmente o por medio de mandatario (101), bajo apercibimiento de declararlo en rebeldía. 4) Por haber concluido la causa para la cual se le otorgó el poder (102). Este inciso se refiere, como es obvio, al mandato conferido para actuar en un determinado proceso. 5) Por muerte o incapacidad del poderdante. En tales casos el apoderado debe continuar ejerciendo su personería hasta que los herederos o el representante legal tomen la intervención que les corresponde en el proceso. Mientras tanto, comprobado el deceso o la incapacidad, el juez debe señalar un plazo para que los interesados concurran a estar a derecho, citándolos directamente si se conocieren sus domicilios o por edictos durante los días consecutivos si no fueren conocidos, bajo apercibimiento de continuar el juicio en rebeldía en el primer caso y de nombrarles defensor en el segundo (ap. 1°, inc. 5º) (103). Para que se opere la cesación de la representación, como consecuencia del fallecimiento o de la incapacidad sobreviniente del mandante, es preciso, en primer lugar, que tales circunstancias sean denunciadas y resulten debidamente comprobadas en el proceso (104). El deber de formular la denuncia incumbe al apoderado, pero su incumplimiento voluntario no determina la nulidad de las actuaciones realizadas con posterioridad al fallecimiento o a la incapacidad (105), sino que genera, como veremos más adelante, otro tipo de consecuencias jurídicas. En razón de que el código derogado no preveía específicamente el trámite a observar con posterioridad a la comprobación de la muerte o incapacidad del demandante, la jurisprudencia consideró, por aplicación de la norma contenida en el art. 1969, CCiv., que hasta tanto los herederos o el representante legal no asumieren la intervención correspondiente, el apoderado se hallaba habilitado para realizar todos aquellos actos procesales que no admitiesen demora. La doctrina judicial sobre el punto no era sin embargo uniforme, ya que mientras algunos fallos se atenían a la índole que, en cada caso particular, revestía el acto (106), otros calificaban como acto urgente a todo el trámite de un proceso ya iniciado (107).
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El criterio adoptado por el art. 53, inc. 5°, del código vigente, por el contrario, supera el riesgo de inseguridad jurídica que supone dejar librado a la discrecionalidad judicial el carácter de cada acto o conjunto de actos procesales, e instituye una clara directiva de orden, como la de prever un lapso dentro del cual subsiste plenamente la personalidad del apoderado, cualquiera que sea la índole de los actos o los trámites de que se trate. El arbitrio del juez queda de tal manera circunscripto a la determinación de la duración del plazo que corresponde conceder a los interesados (herederos o representante legal) para que concurran a estar a derecho, a cuyos efectos debe aquél tener en cuenta, primordialmente, el estado en que se encuentre el proceso al momento de verificarse la muerte o la incapacidad del poderdante, en forma tal de facilitar la ulterior actuación procesal de quienes fueron citados a comparecer. "Cuando el deceso o la incapacidad hubieren llegado a conocimiento del mandatario —dispone el ap. 2°, inc. 5°, art. 53—, éste deberá hacerlo presente al juez o tribunal dentro del plazo de diez días, bajo pena de perder el derecho a cobrar los honorarios que se devengaren con posterioridad. En la misma sanción incurrirá el mandatario que omita denunciar el nombre y el domicilio de los herederos o del representante legal, si los conociere" (108). En consecuencia, si bien no procede invalidar la actuación procesal del mandatario posterior a la muerte o a la incapacidad del poderdante, la omisión voluntaria de formular la pertinente denuncia trae aparejada la pérdida del derecho a percibir los honorarios correspondientes a esa actuación. 6) Por muerte o inhabilidad del apoderado. Producido el caso, se suspende la tramitación del juicio y el juez debe fijar al mandante un plazo para que comparezca por sí o por nuevo apoderado, citándolo en la forma dispuesta en el caso de muerte o incapacidad del poderdante, es decir, por cédula o por edictos. Vencido el plazo fijado sin que el mandante satisfaga el requerimiento, corresponde que el juicio continúe en rebeldía (109). Cuando se configuran los eventos mencionados por el inc. 6°, la cesación del mandato se produce ipso facto , por cuanto desaparece o pierde capacidad procesal la persona con quien deben entenderse todas las diligencias del proceso; de allí que, a partir de ese momento, se justifique la suspensión de los plazos procesales y sean susceptibles de nulidad los actos realizados hasta que se produzca el vencimiento del plazo acordado al mandante para comparecer al proceso, siempre, desde luego, que no se compruebe que éste haya omitido, voluntariamente, denunciar la muerte o la incapacidad de su mandatario (110). La suspensión de los plazos, en consecuencia, debe tenerse por configurada, de hecho, desde el momento en que se produjo la muerte o la incapacidad, hasta el momento en que, de las constancias del proceso, surja que el mandante tuvo 83
conocimiento de aquellas circunstancias, las haya o no denunciado. En cambio, la suspensión debe ser expresamente declarada en la hipótesis de que la muerte o la incapacidad sea denunciada por la otra parte o resulte de las constancias del expediente, debiéndosele acordar efecto retroactivo a la fecha en que aquellos hechos se produjeron. Consideramos que en el supuesto de que la denuncia sea formulada por el poderdante, la suspensión sólo debe ser decretada con relación al tiempo transcurrido entre la fecha de la muerte o la incapacidad y el momento de la denuncia, salvo que aquél pidiere expresamente la prolongación de la suspensión si mediara alguna circunstancia que imposibilitara o entorpeciera su actuación procesal inmediata (por carecer, v.gr., de elementos de juicio que se encontraban en poder del mandatario). En el caso precedentemente examinado es innecesaria la concesión de un plazo, ya que la presentación de la parte denunciando la muerte o la incapacidad equivalen a la comparecencia a que se refiere la norma analizada. La ley 22.434 (111) no sólo previó las mismas causales de cesación de la representación contempladas por el art. 53, CPCCN, en su versión originaria (revocación expresa; renuncia; cese de la personalidad con que litigaba el poderdante; conclusión de la causa para la cual se le otorgó el poder; muerte o incapacidad del poderdante y muerte o inhabilidad del apoderado), sino que reprodujo el texto del mencionado artículo introduciendo, en su inc. 5°, un párrafo carente de mayor relevancia. Al referirse a los casos de muerte o incapacidad del poderdante, en efecto, expresaba el inc. 5° que el apoderado continuará ejerciendo su personería hasta que los herederos o el representante legal tomen la intervención que les corresponda en el proceso, en tanto que la ley 22.434 agregó: o venza el plazo fijado en este mismo inciso. Sin embargo, la norma nunca pudo interpretarse en el sentido de que la cesación de la personería se halla supeditada a la efectiva comparecencia de los herederos o del representante legal del poderdante, pues revistiendo los plazos legales o judiciales carácter perentorio (art. 155, párr. 1º, CPCCN), su solo vencimiento determina, en forma automática, la caducidad de la facultad procesal para cuyo ejercicio se conceden. 306. SUSTITUCIÓN DEL MANDATO a) El art. 1924, CCiv., autoriza al mandatario para sustituir en otro la ejecución del mandato, pero lo responsabiliza de la persona que ha sustituido cuando no ha recibido el poder de hacerlo o cuando, habiendo recibido ese poder, sin 84
designación de la persona en quien podía sustituir, hubiese elegido a una persona notoriamente incapaz o insolvente. b) Con anterioridad a la vigencia de la ley 14.237, la jurisprudencia se había pronunciado por la inadmisibilidad de la sustitución que no hubiese sido prevista en el poder, pues tal era la solución establecida por las Leyes de Partidas (ley 19, título V, Partida 3), aplicable al caso en virtud de lo que disponía el art. 814 del código derogado con relación a la vigencia de las leyes españolas anteriores a la legislación patria. Luego de la promulgación de la ley 14.237, cuyo art. 95 derogó la citada disposición del código, la jurisprudencia se orientó en el sentido de que el mandatario judicial está facultado para sustituir el mandato, aunque no se le hubiere acordado tal prerrogativa en el poder, pues el alcance general con que se halla concebido el art. 1924, CCiv., no permite distinguir entre mandatos para estar en juicio o fuera de él (112). c) Se ha resuelto, asimismo, que el mandatario que ha sustituido el mandato en favor de un tercero no pierde su condición de tal, por cuanto el art. 1925, CCiv., lo autoriza para revocar la sustitución cuando lo juzgue conveniente y le impone el deber de vigilar el ejercicio de los poderes conferidos al sustituto (113) . 307. RATIFICACIÓN DEL MANDATO a) En virtud de que, en el orden civil (art. 1936, CCiv.), la ratificación equivale al mandato, no existe razón, frente a la inexistencia de una norma prohibitiva, que impida extender dicho principio al ámbito de las representaciones judiciales (114). b) Dada la señalada equivalencia, la ratificación tiene como efecto subsanar las deficiencias o la ausencia de poder y convalidar retroactivamente los actos realizados con anterioridad (115). Pero aquélla debe resultar de actos inequívocos, careciendo de relevancia jurídica las actitudes confusas o dudosas (arts. 918, 1145, 1935 y concs., CCiv.) (116). c) Corresponde destacar, finalmente, que la ratificación debe tener lugar con anterioridad al vencimiento de los plazos dentro de los cuales el acto o actos procesales debieron realizarse, pues de lo contrario se afectaría el efecto preclusivo de las distintas etapas del proceso (117) . Con relación al caso del gestor, ya hemos señalado (supra, nro. 298) que la ratificación debe tener lugar, bajo pena de nulidad, dentro del plazo previsto por el art. 48, CPCCN.
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308. UNIFICACIÓN DE LA PERSONERÍA (118) A) CONCEPTO Y FUNDAMENTO a) La unificación de la personería es el acto mediante el cual, en los supuestos de intervenir con carácter autónomo varios actores o demandados vinculados, sin embargo, por un interés común, se designa a un apoderado único para que asuma la representación procesal de todos ellos. Supone, por lo tanto, un estado litisconsorcial activo o pasivo, la actuación independiente de cada uno de los litisconsortes y una comunidad de intereses entre éstos. Se trata de un supuesto distinto del contemplado por el art. 1899, CCiv., pues éste se refiere al caso de que una parte hubiese instituido en un mismo instrumento a dos o más representantes. Cabe agregar, sin embargo, que en la hipótesis de no configurarse alguna de las excepciones que dicha norma establece a la regla general de que si "se hubiesen nombrado dos o más mandatarios, entiéndese que el nombramiento fue hecho para ser aceptado por uno solo de los nombrados", no corresponde hablar, en rigor, de "unificación de representación", como suele hacerse (119) —ya que difícilmente puede establecerse un distingo conceptual entre "unificación de representación" y "unificación de personería"—, sino de "falta de personería" en los apoderados que se presentan en forma conjunta. b) Si bien con anterioridad a la promulgación de la ley 14.237 no existía, en el orden procesal nacional, ninguna norma que instituyese la unificación de personería con carácter general, la jurisprudencia la había admitido ya fuere por aplicación del art. 52, Código de Procedimiento derogado, que imponía a los jueces el deber de mantener el "buen orden en los juicios" (120), ya por interpretación extensiva de las normas contenidas en los arts. 633 y 722 del mismo ordenamiento (relativos, respectivamente, al pedido de partición por los sucesores del heredero fallecido y a la oposición a la apertura del concurso civil formulada por varios acreedores) (121), o mediante la aplicación subsidiaria de las reglas establecidas sobre el punto en las antiguas leyes españolas (ley 3, título 2, libro 2 del Fuero Juzgo y ley 6, título 1, libro 2 del Fuero Real), vigentes entonces en virtud de lo dispuesto en el art. 814 del código (122). El art. 13, ley 14.237, recogió sustancialmente las conclusiones de esa jurisprudencia, y el mismo criterio ha sido adoptado por el Código, cuyo art. 54 establecía lo siguiente: "Cuando actuaren en el proceso diversos litigantes con un interés común, el juez de oficio o a petición de parte y después de contestada la demanda, les intimará que unifiquen la representación siempre que haya compatibilidad en ella, que el derecho o el fundamento de la demanda sea el mismo o iguales las defensas. A ese efecto, fijará una audiencia 86
dentro de los diez días y si los interesados no concurriesen o no se aviniesen en el nombramiento del representante único, el juez lo designará eligiendo entre los que intervienen en el proceso. La unificación no podrá disponer si tratándose de un juicio ordinario, las partes, en el mismo acto, no llegaren a un acuerdo sobre la persona que ha de asumir la dirección letrada. Producida la unificación, el representante único tendrá, respecto de sus mandantes, todas las facultades inherentes al mandato" (123). De los términos de la norma precedentemente transcripta (124) se infiere, con claridad, que la unificación de la personería es admisible en cualquiera de las modalidades que puede presentar el litisconsorcio y que el fundamento de la institución reside en la necesidad de evitar la profusión de trámites y el consiguiente desorden procesal que es susceptible de traer aparejado la actuación independiente de cada uno de los litisconsortes (multiplicidad de traslados, notificaciones, etc.). Pero la norma que analizamos también es clara en el sentido de que no es suficiente, para que proceda la unificación, la mera circunstancia de existir pluralidad de partes actoras o demandadas; es indispensable, además, que los litisconsortes se hallen vinculados por un interés común o compatible (125). Por lo tanto, la unificación no sería admisible si no existiese compatibilidad entre la causa y el objeto de las pretensiones interpuestas por los litisconsortes, o uno o algunos de éstos hubieren invocado defensas opuestas a las de los restantes. Pero cuando media un interés común, extremo que en cada caso queda reservado a la apreciación del juez, no es óbice a la unificación el hecho de que los litisconsortes demandados, por ejemplo, no hayan contestado la demanda en forma absolutamente coincidente (126), pues no es menester atenerse a la total identidad entre el contenido de las pretensiones o de las oposiciones, sino a su compatibilidad. Debe agregarse que la jurisprudencia anterior a la sanción de la ley 14.237 dejaba a salvo, como razón que podría obstar a la unificación de la personería, pese a mediar el requisito del interés común, la existencia de "motivos especiales" que impusiesen o aconsejasen la actuación procesal autónoma de los litisconsortes (127), habiéndose considerado incluido entre esos motivos, por ejemplo, el hecho de resultar evidenciado un estado de tirantez en las relaciones personales de aquéllos (128). Consideramos que, aun en presencia de una norma que, como la del art. 54, CPCCN, no da literalmente cabida a ese tipo de excepciones, no puede desconocerse a los jueces un razonable margen del arbitrio para denegar la unificación cuando, por las circunstancias especiales del caso, concurren razones de orden que así lo aconsejan (129). 87
Entendemos, asimismo, que la procedencia de la unificación debe juzgarse con criterio restrictivo, en forma tal que, aun mediando los presupuestos previstos por la ley, corresponde declararla inadmisible cuando el número de litisconsortes no es lo suficientemente elevado como para obstaculizar el adecuado orden del proceso (130). Cabe agregar, finalmente, que la unificación de la personería es pertinente en cualquier clase de proceso, con la variante de que, en el proceso ordinario, su admisibilidad se halla condicionada al avenimiento de los interesados con respecto a la dirección letrada. B) OPORTUNIDAD La unificación de la personería puede disponerse en cualquier estado del proceso, pero siempre con posterioridad a la contestación de la demanda (131). Tal es la solución que consagra el art. 54, cuyo fundamento radica en la consideración de que es recién a partir de esa oportunidad procesal en que el juez se encuentra en condiciones de comprobar si existe la necesaria compatibilidad de intereses que constituye uno de los presupuestos esenciales de la unificación (132). Si se trata de un juicio ejecutivo, consideramos que la unificación de la personería debe decretarse con posterioridad a la oposición de las excepciones (133) . C) PROCEDIMIENTO a) Sea que el juez haya dispuesto, prima facie, la admisibilidad de la unificación o que haya mediado petición de parte favorablemente proveída, aquél debe fijar una audiencia a celebrarse dentro de los diez días de dictada la correspondiente resolución, citando a ella a los litisconsortes que se encuentren vinculados por un interés común (134). La convocatoria a dicha audiencia debe considerarse hecha bajo apercibimiento de celebrarse con cualquiera de los litisconsortes que concurran, de acuerdo con la regla general contenida en el art. 125, inc. 3°, CPCCN (135), siendo irrecurrible, en razón de no causar gravamen irreparable, la resolución que dispone la comparecencia de los interesados (136). No corresponde, en cambio, que la notificación de la audiencia sea hecha personalmente o por cédula, por cuanto no se trata de una resolución comprendida en la enunciación del art. 135, CPCCN. b) Abierta la audiencia, debe comenzarse por conceder la palabra a los litisconsortes que deseen oponer objeciones respecto de la admisibilidad de la unificación, pues la resolución mediante la cual se dispone la convocatoria no implica un juicio definitivo, sino prima facie, sobre dicha cuestión. Una vez 88
resuelta la admisibilidad de la unificación y siempre que hayan concurrido a la audiencia todos los que fueron citados, corresponde acordarles la posibilidad de que se pongan de acuerdo acerca de la designación del representante único. En el supuesto de que los litisconsortes no lleguen a un acuerdo unánime, la designación del representante debe ser hecha por el juez, ya que los términos en que se halla concebida la norma contenida en el art. 54, CPCCN, no justifican la solución aceptada por los tribunales con anterioridad a la promulgación de la ley 14.237, de que en el nombramiento debía prevalecer la opinión de la mayoría (137), sin perjuicio, no obstante, de que dicha opinión sea especialmente computada por el juez cuando no exista una razón fundada para apartarse de ella (138). Por consiguiente, y en síntesis, bastará que cualquiera de las partes no concurra a la audiencia designada o que, habiendo concurrido todos los citados, no arriben en ella a un acuerdo unánime, para que la designación del representante único quede librada al arbitrio del juez. c) En virtud de la regla general contenida en el art. 34, inc. 5°, ap.I), CPCCN, el nombramiento del representante debe efectuarse en la misma audiencia. Asimismo, a partir de la fecha en que ésta se ha celebrado comienza a correr el plazo para deducir recurso de apelación contra lo decidido en ella acerca de la admisibilidad de la unificación. Consentido, en cambio, el pronunciamiento relativo a dicha admisibilidad, es irrecurrible la decisión adoptada acerca de la persona a quien se confiere la calidad de representante único, pues se trata de una cuestión librada al arbitrio del juez (139). La regla, sin embargo, admitiría excepción en la hipótesis de que éste se hubiese apartado, en la designación, del procedimiento establecido por el art. 54. d) Dado que, en el caso de que los interesados no concurran a la audiencia o no se avengan en el nombramiento del representante único, el juez debe designarlo "entre los que intervienen en el proceso"; no cabe la designación de un extraño al proceso (140), aun cuando se trate de un profesional inscripto en la matrícula de procuradores (141). Asimismo, en virtud de que el nombramiento debe recaer forzosamente en un profesional que se encuentre inscripto en la matrícula (ya que el código no ha alterado en este punto el régimen general instituido por la ley 10.996) (142), en el supuesto de que todos los litisconsortes actúen personalmente o por medio de representantes necesarios resultaría excluida, en principio, la posibilidad misma de la unificación. Pensamos, sin embargo, que si ésta fuese realmente indispensable para lograr el buen orden del proceso, el juez estaría habilitado para instituir como representante único a uno de los letrados patrocinantes que se encuentre inscripto en la matrícula de procuradores. Se trataría, a nuestro juicio, de una solución de orden que encuentra suficiente respaldo en el sentido de la norma analizada.
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e) Según se ha visto, el art. 54, CPCCN (ap. 2º), condicionaba la admisibilidad de la unificación de la personería, en el proceso ordinario, al requisito de que las partes, en el acto de la audiencia, lleguen a un acuerdo acerca de la persona que ha de asumir la dirección letrada (143). Por lo que concierne a esta materia (144) la ley 22.434 se limitó a reproducir, con una leve corrección gramatical ("les intimará que" por "les intimará a que"), el texto del art. 54, CPCCN. Con buen criterio, sin embargo, eliminó el segundo apartado de dicha norma, según el cual la unificación no podrá disponerse si tratándose de un juicio ordinario, las partes en el mismo acto no llegaren a un acuerdo sobre la persona que ha de asumir la dirección letrada. Se trataba, sin duda, de una solución injustificada e inconveniente; en primer lugar, porque no existía razón alguna para introducir una excepción de esa naturaleza en relación con un tipo de proceso que perdió el carácter común que presentaba con anterioridad a la vigencia del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, ya que éste sujetó la sustanciación de los conflictos más frecuentes al trámite de los denominados procesos sumario y sumarísimo (arts. 320 y 321), encontrándose en la actualidad, a raíz del sistema instituido por la ley 25.488, virtualmente asimilado al primero de ellos, y, en segundo lugar, porque dejó librada a la voluntad de cualquiera de los litisconsortes, que puede incluso exteriorizarse en la mera actitud de no comparecer a la audiencia correspondiente, la posibilidad de frustrar sin ningún motivo el funcionamiento de una institución que concierne, primordialmente, al ordenado desarrollo del proceso. Por consiguiente, la unificación puede disponerse actualmente en cualquier clase de proceso contencioso. Desde luego que no puede ocultarse, por un lado, la anomalía que implica la representación única y el patrocinio letrado plural ni, por otro lado, los inconvenientes y los riesgos inherentes a la unificación de la dirección letrada. Cuadra entender, no obstante, que frente a los indiscutibles beneficios que reporta la unificación de la personería la solución debe consistir, en todos los casos, en conferir dicha dirección al letrado que actuaba como patrocinante de quien es designado representante único de los litisconsortes (145), sin perjuicio de que pueda acordarse la dirección letrada al representante único, en el caso de que éste posea título de abogado. D) TÍTULO HABILITANTE Y FACULTADES DEL REPRESENTANTE ÚNICO a) Por aplicación de lo dispuesto en los arts. 1870, 1873 y 979, CCiv., se ha decidido que la resolución que designa al representante común constituye 90
suficiente título habilitante a los efectos de la ulterior actuación procesal de aquél (146). Entendemos, sin embargo, que hallándose actualmente reglamentada la unificación de la personería, dicha conclusión encuentra fundamento normativo suficiente en las disposiciones contenidas en los arts. 54 y 55, CPCCN, que establecen, implícitamente, una solución opuesta a la del art. 1184, inc. 7°, CCiv., autorizada por el art. 1870, inc. 6°, del mismo código (147). Resulta innecesario, por otra parte, que el representante único acepte formalmente el cargo, ya que la resolución que lo designa en tal carácter equivale a la presentación del poder y admisión de la personería a que se refiere el art. 49. Ello, desde luego, sin perjuicio de la renuncia que aquél puede formular antes de realizar cualquier acto procesal en representación de los litisconsortes. b) El último apartado del art. 54 dispone, como hemos visto, que una vez producida la unificación el representante designado tiene, respecto de sus mandantes, todas las facultades inherentes al mandato. Ello significa que queda habilitado para realizar todos los actos procesales que no requieran facultades especiales, salvo que éstas le hayan sido conferidas por los litisconsortes y consten en la resolución que le discierne la representación (arg. art. 51). Pueden aquéllos, asimismo, limitar expresamente las facultades del representante común. Obviamente, éste asume también los deberes y las responsabilidades que las leyes imponen a los mandatarios (v.gr., arts. 50 y 52, CPCCN y disposiciones contenidas en la ley 10.996 y en el Código Civil) (148). Cabe agregar, finalmente, que la actuación del representante único no es incompatible con la representación promiscua que incumbe al ministerio pupilar (art. 59, CCiv.) ni con la intervención del defensor oficial (149). E) REVOCACIÓN Y CESACIÓN DE LA REPRESENTACIÓN COMÚN a) Una vez efectuado el nombramiento común, éste puede revocarse de dos maneras: por acuerdo unánime de los litisconsortes representados o por decisión del juez dictada a petición de uno de ellos; "siempre que en este último caso hubiere motivo que lo justifique" (art. 55, párr. 1°, CPCCN) (150). En el primer supuesto, la revocación no requiere fundamento alguno: basta la manifestación de voluntad unánime de los litisconsortes, que puede exteriorizarse mediante un escrito en el cual designen a otro representante o se limiten a revocar el mandato y solicitar la fijación de una nueva audiencia. 91
En el segundo caso es necesaria la invocación de alguna causa que justifique la separación del representante. Antes de resolver acerca de la admisibilidad de la revocación, el juez debe oír a aquél y a los restantes litisconsortes, disponiendo la apertura a prueba del incidente si fuere menester. En el supuesto de admitirse la revocación procede observar, a los efectos de la designación de un nuevo representante, el procedimiento anteriormente analizado. El art. 55, segunda parte, del párr. 1º, establece que "la revocación no producirá efectos mientras no tome intervención el nuevo mandatario". De acuerdo con una interpretación estrictamente literal de esta disposición, resultaría que cualquiera que sea la forma en que se verifique la revocación, el representante designado en primer término debe continuar interviniendo hasta tanto comparezca el nuevo representante. Consideramos, sin embargo, que tal solución normativa sólo rige en el caso de revocación pedida por uno o algunos de los litisconsortes, pues la hipótesis de revocación por acuerdo unánime puede importar la exteriorización de una pérdida de confianza que resulta incompatible, ciertamente, con la continuidad de la representación. b) En general, la representación unificada cesa cuando se configuran las causales previstas en el art. 53, CPCCN, aunque con la variante introducida por el art. 55 en materia de revocación y de que la muerte o la incapacidad sobreviniente de algún litisconsorte no determina la cesación del mandato (151). Un caso particular de cesación de la unificación hállase contemplado por el último apartado del art. 55, según el cual "aquélla se dejará sin efecto cuando desaparecieren los presupuestos mencionados en el primer párrafo del artículo anterior". La norma transcripta se refiere a los casos en que la unificación de la personería pierde su razón de ser, lo cual puede ocurrir cuando desaparece la situación litisconsorcial que la motivó (152) o cuando, a pesar de subsistir dicha situación, los litisconsortes adoptan posiciones procesales opuestas o antagónicas, desapareciendo, por lo tanto, el interés común que los ligaba. III. LA REPRESENTACIÓN NECESARIA 309. PLAN EXPOSITIVO Ya hemos señalado (supra , nro. 296) que la representación necesaria funciona como medio de suplir la incapacidad procesal o la ausencia de las personas físicas, o el impedimento de hecho que se opone a la comparecencia de la multiplicidad de individuos que integran las entidades sólo dotadas de existencia jurídica. 92
A continuación, se analizarán las diversas modalidades de representación necesaria que prevé el ordenamiento jurídico vigente, diferenciándolas sobre la base de que dicho tipo de representación se ejerza respecto de personas físicas o de personas jurídicas. Como observación de carácter general, cabe señalar, sin embargo, que las leyes argentinas reconocen a los representantes necesarios capacidad de postulación procesal, es decir, la facultad de actuar en juicio personalmente, en nombre de sus representados, sin necesidad de poseer título profesional ni de hallarse inscriptos en las respectivas matrículas de procuradores. 310. REPRESENTACIÓN DE LAS PERSONAS FÍSICAS Corresponde, al respecto, examinar separadamente las situaciones derivadas de la incapacidad y de la ausencia. A) REPRESENTACIÓN DE LOS INCAPACES Con relación a la primera de dichas situaciones, la ley acuerda representantes necesarios a las personas por nacer, a los menores no emancipados, a los dementes, sordomudos e inhabilitados, y a los penados que se encuentren en las condiciones del art. 12, CPen. a) Son representantes necesarios de las personas por nacer sus padres y, en el caso de falta o incapacidad de ambos, los curadores que se les nombre (art. 57, inc. 1°, CCiv.) (153). b) La representación de los menores no emancipados incumbe a sus padres o tutores (art. 57, inc. 2°, CCiv.). Pero al respecto es menester señalar que mientras los menores impúberes (es decir, los que no han cumplido los 14 años de edad) son incapaces procesales absolutos y se hallan en todo caso sujetos a dicha representación, los menores adultos no emancipados pueden gozar, según lo señalamos oportunamente (supra , nro. 291, B]), de un amplio margen de capacidad procesal. c) Los dementes o los sordomudos declarados tales en juicio deben ser representados por los curadores que se les nombre (art. 57, inc. 3°). A la misma representación se encuentran sujetas las personas judicialmente inhabilitadas por razón de ebriedad habitual, uso de estupefacientes, disminución de sus facultades mentales y prodigalidad (art. 152 bis, CCiv.), aunque, según lo hemos señalado en su momento (supra, nro. 292, B], 4°]), dichas personas tienen capacidad procesal para actuar personalmente en los procesos relativos a actos de disposición realizados con la conformidad del curador, a actos de administración no prohibidos en el pronunciamiento declarativo de la 93
inhabilitación y a los restantes actos de contenido patrimonial o vinculados a las relaciones de familia u otros derechos personalísimos. Debe tenerse en cuenta, sin embargo, que hasta tanto no se pronuncie la sentencia declarativa de incapacidad o de inhabilitación, las personas mencionadas gozan, en principio, de capacidad procesal. Ésta comprende la facultad de intervenir personalmente en cualquier proceso (154), incluso en el de interdicción, dentro del cual, sin perjuicio de la intervención que corresponde al curador provisional, el denunciado puede aportar las pruebas que hagan a la defensa de su capacidad o habilidad (art. 627, CPCCN), expedirse sobre el informe de los facultativos y de las demás pruebas (art. 632, CPCCN) y recurrir de la sentencia (art. 633, CPCCN). Aquél tiene, asimismo, capacidad procesal para promover su rehabilitación (art. 635, CPCCN). d) Los condenados a más de tres años de reclusión o prisión quedan sujetos a la curatela establecida por el Código Civil para los incapaces (art. 12, CPen.). Al curador designado incumbe la representación procesal del condenado en todos los procesos que tengan por objeto pretensiones de contenido patrimonial o derivadas del ejercicio de la patria potestad (supra, nro. 292, B], 5°]). Dicha representación, en cambio, no tiene lugar cuando se trata de pretensiones fundadas en los restantes derechos inherentes a su persona. e) Interesa recordar que, como regla general, en el caso de que los intereses de los incapaces estuviesen en oposición con los de sus representantes legales (padres, tutores o curadores), éstos deben dejar de intervenir en el proceso correspondiente y el juez, designar un curador especial o ad litem para que asuma la representación (arts. 61 y 397, CCiv.) (155). Además de por sus representantes necesarios, los incapaces deben ser promiscuamente representados en juicio por el Ministerio de Menores, aunque, según lo señalamos oportunamente (supra, nro. 274), la intervención procesal de los funcionarios de dicho ministerio no es pertinente cuando los padres actúan por sus hijos menores en ejercicio de la patria potestad, salvo que los poderes de aquéllos se encuentren limitados o sujetos a intervención judicial, como ocurre en los supuestos contemplados por los arts. 278, 282, 285, 294, etc., CCiv. (156). Corresponde destacar, asimismo, que mientras los padres pueden estar en juicio por sus hijos menores como podrían hacerlo por sí mismos (art. 274, CCiv.), los tutores o los curadores requieren autorización judicial para interponer u oponerse a pretensiones, en representación de sus pupilos o curados, cuando aquéllas versen sobre alguno de los actos enumerados en el art. 443, CCiv. 94
f) Finalmente, si bien la declaración de quiebra no constituye una causal de verdadera incapacidad, trae aparejado el desapoderamiento del deudor y priva a éste de capacidad procesal para actuar en los procesos que tengan por objeto pretensiones relativas a los bienes sujetos a la ejecución colectiva, debiendo hacerlo, en calidad de representante necesario, el síndico o el liquidador que se designe en el correspondiente proceso universal (157). B) REPRESENTACIÓN DE LOS AUSENTES a) En lo que atañe a la ausencia judicial declarada, ella no importa un supuesto de incapacidad, como erróneamente lo calificaba el art. 54, inc. 5°, CCiv. (Hoy derogado), sino la imposibilidad material de comparecer judicialmente en que se encuentra la persona respecto de quien concurren los presupuestos legales que condicionan la declaración de ausencia (158); de allí que el ordenamiento jurídico organice un sistema de representación necesaria del ausente, la que perdura hasta tanto, si se da el caso, recaiga declaración judicial relativa al fallecimiento presunto de aquél y sus herederos reciban los bienes. b) Acerca de la cuestión en examen corresponde distinguir, en primer lugar, dos situaciones: 1) La de la persona que ha desaparecido del lugar de un domicilio o residencia, sin que de ella se tenga noticias y sin haber dejado apoderado, o cuyos poderes sean insuficientes, no desempeñe convenientemente el mandato o éste ha caducado (art. 15, ley 14.394). 2) La de la persona respecto de quien quepa la presunción de que ha fallecido, sea en razón de su ausencia del lugar de su domicilio o residencia sin que de ella se tengan noticias por el término de tres años (art. 22, ley citada), sea a raíz de haberse encontrado en el lugar en que se produjo una catástrofe (incendio, terremoto, etc.) susceptible de ocasionar la muerte, o en una nave o aeronave naufragada o perdida, y no se tengan noticias de su existencia por el término de dos años y de seis meses, respectivamente (art. 23, incs. 1° y 2°, de la ley citada). En el primer supuesto, el presunto ausente debe ser representado, en el proceso declarativo de la ausencia, por el defensor oficial o por el defensor ad litem que el juez designe (159), sin perjuicio de la intervención que incumbe al ministerio público pupilar, a quien el art. 18, ley 14.394, asigna el carácter de "parte necesaria en el juicio" (160). El defensor interviniente no sólo tiene la misión de representar al presunto ausente en dicho proceso, sino en todos los procesos que se iniciaren con anterioridad a la designación del curador y tuvieren por objeto pretensiones interpuestas frente a aquél (art. 20, párr. 2º, de la ley citada). Una vez dictado el pronunciamiento declarativo de la ausencia y designado el curador, a éste corresponde la representación necesaria del ausente en los procesos que versen sobre pretensiones de carácter patrimonial, ya que la curatela se halla limitada a los bienes. Si se trata de procesos que 95
tengan por objeto otro tipo de pretensiones, la representación debe ser ejercida por el defensor (161). En la hipótesis de fallecimiento presunto, una vez justificados los extremos legales y la realización de diligencias tendientes a la averiguación de la existencia del ausente, el juez debe proceder a la designación de un defensor de aquél, que puede o no recaer en el defensor oficial, y de un curador de los bienes siempre que no hubiese mandatario con poderes suficientes, incluso el que prevé el art. 19, o cuando por cualquier causa aquél no desempeñase convenientemente el mandato. En razón de que en la hipótesis que estamos analizando la designación de los dos representantes debe efectuarse en forma conjunta, cabe concluir que la representación del defensor comprende el proceso declarativo del día del fallecimiento presunto y los procesos de contenido extrapatrimonial. En los restantes procesos, el presunto ausente debe ser representado por el curador, cuya personería subsiste hasta tanto los herederos entren en posesión de los bienes de la persona cuyo fallecimiento presunto se ha declarado. c) Las dos hipótesis precedentemente enunciadas se diferencian de la situación que contempla el art. 343, CPCCN (162), con respecto a la citación de personas cuyo domicilio o residencia se ignore, ya que estas últimas circunstancias no implican necesariamente la ausencia, sea simple o con presunción de fallecimiento. De acuerdo con la norma citada, la representación necesaria de esas personas incumbe en todo caso al defensor oficial (163), quien "deberá tratar de hacer llegar a conocimiento del interesado la existencia del juicio y, en su caso, recurrir de la sentencia" (ap. 2º). 311. REPRESENTACIÓN DE LAS PERSONAS JURÍDICAS Las personas jurídicas deben ser necesariamente representadas, en razón de su naturaleza y composición, por los órganos de gestión instituidos en sus leyes o estatutos (art. 35, CCiv.). Estudiaremos sucesivamente el régimen de representación aplicable a las personas jurídicas públicas y privadas. A) PERSONAS JURÍDICAS PÚBLICAS a) En lo que concierne a éstas debe comenzarse por señalar que la representación judicial del Estado nacional y de sus entes descentralizados corresponde, siempre que no existan disposiciones que establezcan un régimen especial: 1) En la Capital Federal, a los letrados dependientes de los servicios jurídicos de los respectivos Ministerios, Secretarías de Estado, reparticiones o entes descentralizados (164). 2) En el interior de la República, cuando el organismo interesado carezca, en el lugar, de los servicios jurídicos mencionados, a los procuradores fiscales federales (165) y, en su defecto, a los 96
letrados designados especialmente, dándose preferencia a funcionarios de entidades oficiales. 3) Al procurador del Tesoro de la Nación, cuando el Poder Ejecutivo lo estimare conveniente (art. 1°, ley 17.516) (166). De acuerdo con lo dispuesto en el art. 2° de la ley citada, la representación precedentemente referida bajo los números 1 y 2 debe ejercerse en todas las instancias. En los casos en que la defensa del Estado corresponda a los procuradores fiscales federales resulta aplicable el régimen instituido por la ley 3367 y concordantes (167), debiendo los fiscales de Cámara y los procuradores fiscales de la Corte Suprema de Justicia ajustarse a las instrucciones que hayan impartido o impartan el Poder Ejecutivo, los Ministerios, Secretarías de Estado, reparticiones o entes descentralizados y, en defecto de ellas, desempeñar su cometido en la forma que mejor contemple los derechos confiados a su custodia conforme a las disposiciones legales aplicables. En el supuesto de que la defensa se ejerza en el interior de la República en cualquiera de las formas señaladas bajo el número 2 (es decir, por los procuradores fiscales o por letrados especialmente designados), el servicio jurídico del respectivo organismo puede intervenir en la sustanciación de recursos ordinarios o extraordinarios ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación. La representación de la Ciudad de la Ciudad de Buenos Aires se encuentra regulada en su Constitución (168) y en la ley 1218 (169). b) En lo que atañe a las provincias, ellas son representadas, como regla general, por funcionarios denominados fiscales de Estado o de gobierno. La mayor parte de las constituciones argentinas establece que dicho funcionario es el encargado de defender el patrimonio del Fisco, y "parte legítima" en los juicios contencioso-administrativos y en todos aquellos en que se controviertan los intereses de la provincia (170). La representación de los municipios provinciales, a su vez, corresponde a los funcionarios previstos en las respectivas leyes orgánicas. B) PERSONAS JURÍDICAS PRIVADAS El régimen de representación de las personas jurídicas privadas depende, naturalmente, del tipo de entidad de que se trate. Las asociaciones y las fundaciones con personería jurídica son representadas por el administrador o administradores designados de conformidad con sus estatutos (171). Ya hemos visto, asimismo, que la jurisprudencia ha admitido generalmente la personalidad jurídica procesal de las asociaciones carentes de personería jurídica, las que pueden por lo tanto actuar en juicio por intermedio de los órganos o autoridades constituidas conforme a los estatutos. 97
La representación de las sociedades civiles corresponde al administrador que se hubiere designado, sea o no socio, o, en su defecto, a todos y a cada uno de los socios (arts. 1676 y 1677, CCiv.). En lo que atañe a las sociedades comerciales, su representación debe ser ejercida de acuerdo con las pautas de la ley 19.550: 1) En las sociedades colectivas, "el contrato regulará el régimen de administración. En su defecto, administrará cualquiera de los socios indistintamente" (art. 127) (172). Lo mismo se aplica para las sociedades de capital e industria (art. 143). 2) En las sociedades en comandita simple, "la administración y representación de la sociedad es ejercida por los socios comanditados o terceros que se designen, y se aplicarán las normas sobre administración de las sociedades colectivas" (art. 136). 3) En las sociedades de responsabilidad limitada, "la administración y representación de la sociedad corresponde a uno o más gerentes, socios o no, designados por tiempo determinado o indeterminado en el contrato constitutivo o posteriormente. Podrán elegirse suplentes para casos de vacancia. Si la gerencia es plural, el contrato podrá establecer las funciones que a cada gerente compete en la administración o imponer la administración conjunta o colegiada. En caso de silencio se entiende que puede realizar indistintamente cualquier acto de administración" (art. 157), aunque la jurisprudencia ha establecido que la designación de gerente no es esencial (173) y que en el caso de haberse convenido que la sociedad fuera administrada por todos los socios, no previéndose que lo harían conjuntamente, las facultades inherentes a la gerencia y, por lo tanto, la representación de la sociedad incumben a cada uno de los socios (174). 4) En las sociedades anónimas, "la administración está a cargo de un directorio compuesto de uno o más directores designados por la asamblea de accionistas o el consejo de vigilancia, en su caso. En las sociedades anónimas del art. 299 se integrará por lo menos con tres directores. Si se faculta a la asamblea de accionistas para determinar el número de directores, el estatuto especificará el número mínimo y máximo permitido" (art. 255). 5) En las sociedades en comandita por acciones, "la administración podrá ser unipersonal y será ejercida por socio comanditado o tercero, quienes durarán en sus cargos el tiempo que fije el estatuto sin las limitaciones del art. 257" (art. 318).
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6) En las sociedades no constituidas regularmente (sociedades de hecho e irregulares), "en las relaciones con los terceros, cualquiera de los socios representa a la sociedad" (art. 24) (175). Finalmente, en lo que respecta a cooperativas, el art. 73, ley 20.337, establece que "la representación corresponde al presidente del consejo de administración. El estatuto puede, no obstante, autorizar la actuación de uno o más consejeros. En ambos supuestos obligan a la cooperativa por todos los actos que no sean notoriamente extraños al objeto social. Este régimen se aplica aun en infracción de la representación plural, si se tratara de obligaciones contraídas mediante títulos, valores, por contratos entre ausentes, de adhesión o concluidos mediante formularios, salvo cuando el tercero tuviera conocimiento efectivo de que el acto se celebra en infracción de la representación plural. Esta consecuencia legal respecto de los terceros no afecta la validez interna de las restricciones estatutarias y la responsabilidad por su infracción".
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NOTAS CAPITULOS XX 1 Alsina, Tratado..., cit., t. I, p. 499; Colombo, Código..., cit., t. I, p. 304; D'Alessio - Yáñez, Código, t. I, p. 122; Falcón, Código, cit., t. I, p. 348; FassiYáñez, Código, t. I, p. 333; Podetti, Tratado de los actos..., cit., p. 44; Palacio, Derecho..., cit., t. III, p. 63; Estudio, p. 79; Rengel Romberg, Tratado, cit., t. II, p. 51; Véscovi, Derecho..., cit., t. II, p. 197. 2 En algunas legislaciones, sin embargo, los sujetos dotados de capacidad procesal no están habilitados para realizar personalmente los actos procesales, debiendo ser obligatoriamente representadas por profesionales especializados, salvo que se trate de ciertas actuaciones carentes de complejidad. En nuestro derecho, el mencionado sistema rige en la provincia de Santa Fe. Dispone al respecto el art. 30, CPCC de esa provincia, que "toda persona puede comparecer por sí o por apoderado o por medio de sus representantes legales, con o sin la dirección de letrado, salvo lo dispuesto en la Ley Orgánica". A su vez, esta norma (ley provincial 10.160, t.o. dec. 46/1998, Orgánica del Poder Judicial) establece, en su art. 247, que "los jueces pueden ordenar, sin recurso alguno, que las partes sean asistidas por letrado cuando lo estimen necesario para la defensa de los derechos, la celeridad y el orden de los procedimientos" (ver infra, nro. 313). La conveniencia de desplazar el derecho de postulación hacia profesionales especializados (abogados y procuradores) se ha justificado en las dificultades intrínsecas del proceso y en la circunstancia de que la intervención de personas técnicas en el cumplimiento de los actos de parte facilita extraordinariamente el ejercicio de la función judicial (ver al respecto Guasp, Derecho..., cit., t. I, p. 189; Prieto Castro, Derecho..., cit., t. I, p. 307). 3"El concepto de capacidad de hecho —dice Borda— sólo es aplicable al hombre. Los derechos que las leyes les confieren no tendrían sentido si no implicaran la posibilidad de ejercerlos; pero ocurre, a veces, que por circunstancias anormales, el hombre se halla privado de la aptitud mental o física indispensable para ejercerlos por sí. Para remediar esas incapacidades reales, se lo dota de representantes legales. Lo que ocurre con las personas jurídicas es totalmente distinto; los administradores son los órganos normales de ejercicio de sus derechos; además, esa manera de actuación, única posible, satisface plenamente el goce de los derechos que las leyes les reconocen, a diferencia de lo que ocurre con el hombre, en que la actuación del representante legal puede estar muy lejos de satisfacer las posibilidades de goce de los derechos del representado" (Borda, Tratado..., cit., t. I, p. 524 y bibliografía allí citada). Alsina, por el contrario, incurre en el error de considerar a las personas jurídicas incapaces de hecho (Alsina, Tratado..., cit., t. I, p. 485). 4 Ver, sin embargo, Podetti, Tratado de los actos..., cit., p. 49, donde señala que mientras en el caso de los incapaces la representación es estrictamente necesaria, en el caso de las personas jurídicas o asociaciones no cabe descartar la posibilidad de que comparezcan al proceso todos los integrantes, aunque ello crearía dificultades y entorpecimientos; de allí que, en su opinión, la representación de esas
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entidades no tenga el grado de necesidad de la que se ejerce en el caso de los incapaces y que, por ello, proponga denominarla representación funcional, como una especie de la representación necesaria. Pero la distinción carece, a nuestro juicio, de mayor relevancia, porque siendo los entes colectivos personas distintas de quienes los integran, aun en el caso de que comparezcan todos éstos (lo que puede ocurrir, v.gr., en la hipótesis de sociedades compuestas por un reducido número de socios), la parte en sentido procesal es la entidad y quienes comparecen son sus representantes necesarios. 5 Íd. CPCC Bs. As., Catamarca, Chaco, Chubut, Formosa y Misiones. En sentido análogo: Códigos de Corrientes (art. 46), Jujuy (art. 60), La Rioja (art. 23), Mendoza (art. 29, I), Santa Fe (art. 41), Tucumán (art. 61), Tierra del Fuego (art. 64), etcétera. 6 N. del A.: El texto de este párrafo y el de los dos siguientes proviene del t. X, "Reformas". 7 Corte Sup., Fallos 67:97. 8 Ver, entre otros, C. Civ. 2ª Cap., JA 1944-III-692 y fallo citado en la nota anterior. 9 Mendoza (art. 29-III); San Luis (art. 46) y San Juan (art. 49). 10 Íd. CPCC Bs. As., Catamarca, Chaco, Chubut, Formosa y Misiones. 11 N. del A.: Y que luego fue reformado por la ley 25.624. 12 C. Nac. Civ., sala B, LL 104-764 (7343-S), ED 73-197; sala C, ED 43-356; C. Nac. Fed., en pleno, LL 1977-C-19. 13 Con anterioridad a la sanción de la ley 15.875, se decidió que no acredita personería el acta que aparece transcripta en el testimonio de escritura acompañado, si no surgen de allí los estatutos ni su inscripción (C. Nac. Com., sala B, LL 103-778 [6925-S]). Actualmente, en virtud de la reforma introducida por dicha ley al art. 1003, CCiv., basta la manifestación del escribano en el sentido de que se han exhibido los poderes o han sido anexados a su protocolo. Es eficaz el poder otorgado para estar en juicio por quienes se afirman únicos integrantes de la sociedad de hecho sin transcribirse el contrato; la inexistencia alegada por la contraparte es cuestión de fondo, relativa a la titularidad del derecho (C. Nac. Com., sala B, LL 91-678). 14 Acerca de la personería del administrador de un consorcio de propiedad horizontal, ver C. Nac. Civ., sala A, ED 3-345; sala C, íd., 1-211; sala D, LL 116-722. Sobre esta cuestión, en general, puede verse Fers - Gutiérrez Zaldívar, "El administrador del consorcio de propietarios sujeto al régimen de la ley 13.512", LL, t. 135, del 31/7/1969.
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15 De acuerdo con el dec. 379, del 5/2/1968, reglamentario de la ley 17.516, el carácter de representantes en juicio del Estado nacional y de sus entidades descentralizadas debe ser atribuido a los letrados de los respectivos servicios jurídicos que indiquen, mediante resolución general, los señores ministros, secretarios de Estado y comandantes en jefe de las Fuerzas Armadas, correspondiendo al jefe de tales servicios jurídicos distribuir las causas entre los letrados comprendidos en aquella resolución general, así como también impartirles instrucciones acordes con lo dispuesto en el decreto o resolución, según el caso, que se hubiere dictado (art. 2°). Los letrados a quienes se haya asignado la representación deben acreditar su personería mediante testimonio, otorgado por la autoridad superior del servicio jurídico, de las resoluciones que les asignan tal representación (art. 3°). N. del A.: Téngase en cuenta que el art. 76, ley 24.946, establece: "Deróganse (...) la ley 17.516 en cuanto se refieren a la representación por los procuradores fiscales y el procurador general de la Nación en asuntos de jurisdicción voluntaria o contenciosa en que el Fisco demande o sea demandado y toda otra norma que resulte contradictoria con la presente ley". Esa norma —ley 17.516—, en lo que mantiene vigencia, ahora se encuentra reglamentada por dec. 411/1980 (t.o. dec. 1265/1987): Art. 4º.-: "El carácter de representante en juicio será atribuido a los letrados de los respectivos servicios jurídicos que indiquen por resolución los ministros, secretarios ministeriales, y secretarios y jefe de la Casa Militar de la Presidencia de la Nación, y los órganos superiores de los entes descentralizados, así como también en su caso, los subsecretarios y el jefe del Estado Mayor General del arma correspondiente. La autoridad superior de los servicios jurídicos distribuirá las causas entre los letrados comprendidos en aquella resolución y les impartirá instrucciones acordes con lo dispuesto en la resolución o el decreto, según el caso, que se hubiere dictado". Art. 5º.- "Los letrados a quienes se hubiera asignado la representación en juicio con arreglo al procedimiento indicado en los artículos anteriores acreditarán su personería mediante copia auténtica de las resoluciones que les atribuyan tal representación, expedida por la autoridad superior del servicio jurídico". 16 C. Nac. Civ., sala E, LL Rep. XIX-925 (fallo nro. 110-S); C. Nac. Com., sala A, LL Rep. XX-980 (fallo nro. 2630-S). Pero si se trata de documentos habilitantes que se encuentran agregados a un expediente que tramita ante el mismo juzgado, es suficiente la simple certificación del secretario. 17 C. Nac. Civ., sala B, LL 104-764 (7343-S); C. Nac. Com. sala A, LL 99-784 (4933-S). 18 Es decir, por oposición a la representación necesaria que ejercen los representantes de los incapaces y de las personas u otras entidades jurídicas. 19 Íd. CPCC Bs. As., Catamarca, Chaco, Chubut, Formosa y Misiones. La autorización concedida en el juicio sucesorio del causante a pedido de la mayoría de los herederos para que un profesional prosiguiera la atención
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de diversos juicios entre los que se encuentra el presente, en sustitución del anterior profesional interviniente, es suficiente para acreditar la personería, pues aunque se trata de una actuación judicial y no de una escritura pública, aquélla, de acuerdo con lo dispuesto por el art. 979, inc. 4°, CCiv., tiene la misma eficacia y valor que ésta (C. Nac. Civ., sala E, LL Rep. XX-980, fallo nro. 3209-S). Interesa recordar que algunas leyes admiten que la representación se acredite mediante carta poder. Ver arts. 62, ley 11.924 (justicia de paz, derogada por ley 23.637), y 36, ley 18.345 (justicia del trabajo).Se ha decidido, por otra parte, que en tanto el art. 1184, inc. 7°, CCiv., se refiere a las procuraciones judiciales previstas en el art. 1870, inc. 6°, del código citado, aquella norma rige en los supuestos en que deba actuarse como representante de una de las partes en los litigios, y no cuando la intervención del apoderado se limita a la extracción de fondos que pertenecen a su principal, acto para el que no se requiere la presentación de escritura pública y resulta suficiente una simple autorización en el expediente (C. Nac. Civ., sala A, ED, t. 28, fallo nro. 14.562). 20 Ver fallos citados en la p. 38, t. I de esta obra (nota 92). 21 Íd. Catamarca, Chubut y Misiones; CPCC Bs. As., Chaco y Formosa. 22 Es decir, los generales, que son aquellos que comprenden todos los negocios del mandante, y los especiales, que son los que comprenden "uno o ciertos negocios determinados", aunque con la variante de que debe tratarse de un poder otorgado para actuar en más de un asunto judicial. Era impropia, por lo tanto, la expresión "poder general" que contenía el art. 1°, dec.-ley 23.398/1956, pues de acuerdo con la definición del art. 1879, CCiv., un poder otorgado para actuar en todos los juicios en que sea o llegue a ser parte quien lo confiere no pierde su carácter de poder especial (Cfr. D'Alessio - Yáñez Álvarez, Código de Procedimientos Civil y Comercial comentado y concordado, t. I, p. 149). 23 Durante la vigencia del art. 1°, dec.-ley 23.398/1956, se resolvió que la norma no era aplicable a las representaciones de las sociedades por sus administradores (C. Nac. Com., sala C, LL 101-127). 24 En contra: C. Nac. Com., sala C, LL 103-478. 25 Requisito que exigía el art. 1°, dec.-ley 23.398/1956, y que, como dice Colombo, "nada agregaba, jurídicamente, a la fuente de responsabilidad que significa la firma" (Colombo, Código..., cit., t. I, p. 319). 26 Cfr. Palacio, Teoría y práctica de la reforma procesal civil, p. 43. En el mismo sentido D'Alessio - Yáñez Álvarez, Código..., cit., p. 149. 27 N. del A.: El texto de este punto proviene del t. X, "Reformas". 28 N. del A.: "En razón de que su apoderada sólo efectuó la ratificación del escrito una vez vencido el plazo legal para hacerlo, corresponde declarar la
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nulidad de la presentación (art. 48, CPCCN) efectuada por el letrado patrocinante de la actora que dedujo, en calidad de gestor, recurso de aclaratoria respecto del fallo de la Corte Suprema". Corte Sup., in re "Ascensores Ibel SRL v. Administración Federal de Ingresos Públicos - DGI", 29/11/2005; Fallos 328:4237. "El vencimiento del plazo fijado en el art. 48, CPCCN, acarrea la nulidad de todo lo actuado por el mero transcurso del término perentorio y fatal de cuarenta días hábiles contados desde la primera presentación del gestor"; Corte Sup., in re "Sterin Teramo, Rafael G. J. v. Jerez, Enrique y otro", 3/5/2005, Fallos 328:1144. 29 N. del A.: "Si bien el cumplimiento de los requisitos fijados por el art. 48, CPCCN, y la imposición de costas resultan materias ajenas a la vía del art. 14, ley 48, ello no constituye óbice decisivo para la admisibilidad del recurso cuando lo decidido no se encuentra suficientemente fundado de conformidad con las circunstancias concretas de la causa y conduce a la frustración de garantías que cuentan con amparo constitucional". Corte Sup., 9/11/2004, in re "AFIP-DGI v. José Roberto Rocha; David E. Farfán; Eduardo C. López; Miguel Soruco y Jorge Moreira SH s/ejecución fiscal", Fallos 327-4782. 30 C. Nac. Civ., sala A, Revista Argentina de Derecho Procesal, 1968, nro. 3, p. 120 (R-397); C. Nac. Com., sala A, ED 61-625; sala B, ED 26-65; C. Nac. Esp. Civ. y Com., sala 1ª, LL, Rep. XXXVII (J-Z)-1491, n° 11; sala 2ª, LL, Rep. XXXVII (J-Z)-1491, nro. 12 y otros. 31 C. Nac. Com., sala D, LL 1979-A-110. 32 C. Nac. Civ., sala C, ED 63-409; sala F, ED 58-427, donde se expresó que cualquiera que sea el criterio con que deba apreciarse la urgencia a que alude el art. 48, CPCCN, la contestación de una demanda constituye un caso típico para la aplicación de dicha norma. 33 C. Nac. Com., sala D, LL 1979-A-110. 34 La sola circunstancia de que estuviese por prescribir la acción es motivo de urgencia más que suficiente para aceptar la invocación del art. 48, CPCCN, pues constituye un supuesto de urgencia objetiva que no requiere prueba alguna (C. Nac. Com., sala B, LL 1977-D-501). Para que el art. 48, CPCCN, opere sus efectos propios no es imprescindible que el gestor explique el motivo de la urgencia, siempre que la invoque y resulte de la naturaleza de la diligencia de que se trata (C. Nac. Esp. Civ. y Com., sala 3ª, ED 58-429). 35 C. Nac. Esp. Civ. y Com., sala 1ª, LL, Rep. XXXVII-1977 (J-Z)-1491, nro. 11; sala 2ª, íd., nro. 12. 36 Aparte de los fallos citados en la nota precedente, véanse los votos en disidencia del doctor Alberdi en C. Nac. Com., sala D, LL 1979-A-362 y de la Dra. Lozano en C. Nac. Esp. Civ. y Com., sala 3ª, ED 58-430.
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37 Con anterioridad a la reforma se resolvió que la procedencia de la invocación del carácter de gestor se halla subordinada al requisito de que quien se presente como tal denuncie claramente cuál es la parte en cuyo beneficio actúa, debiendo indicar, asimismo, cuáles son las razones de emergencia que lo obligan a proceder de ese modo y que si bien esta última circunstancia puede ser acreditada por la propia naturaleza del acto cumplido, no puede suplirse la denuncia del nombre de los representados cuando son varios los demandados, pues esa situación engendraría un inadmisible estado de incertidumbre en la parte contraria, que no sabría con quién está sustanciado el pleito (C. Nac. Civ., sala A, LL 1978-D-712). 38 C. Nac. Com., sala B, LL 1986-A-617 (37.074-S); ED 114-230 (en el caso estaba corriendo el plazo para expresar 39C. Nac. Civ., sala C, LL 1986-A-626 (37.111-S); 1995-C-670 (38.394-S); ED 159-727; sala G, JA 1981-IV-643.agravios). 40 Sup. Corte Bs. As., LL 112-263; ED 7-91; C. 1ªCiv. y Com. La Plata, sala 3ª, DJBA 69-37. 41 La ratificación exigida por el art. 48, CPCCN, no está sujeta a ningún requisito, siendo suficiente que ella sea presentada dentro del plazo y con el propósito de convalidar la gestión cumplida (C. Nac. Com., sala A, ED 61288). 42 C. Nac. Civ., sala A, ED 59-235. 43 C. Nac. Civ., en pleno, LL 1977-C-19; C. Nac. Civ., sala A, ED 58-428. En contra C. Nac. Civ., sala A, LL 1994-E-492; Sup. Corte Bs. As., LL 1987-C309; C. 1ª Civ. y Com. Bahía Blanca, LL 1988-B-543. 44 De tal suerte el autor rectifica la opinión contraria expuesta en DPC III75. Allí se decía que a raíz del carácter perentorio que revisten, como regla general, los plazos procesales (art. 155, CPCCN), la nulidad que la ley imputa a la falta de presentación del poder o de ratificación de lo actuado dentro del plazo de sesenta días debe tenerse por configurada como consecuencia del mero transcurso de aquél, sin necesidad de expresa declaración judicial. No se trata, sin embargo, de una excepción al principio de que todas las nulidades procesales son relativas porque: 1) la posibilidad de convalidación que emerge de dicho principio implica la omisión de impugnar el acto viciado dentro de cierto plazo (art. 170, CPCCN); en tanto que, en el caso del art. 48, es precisamente el vencimiento del plazo legal la circunstancia determinante de la ineficacia de los actos cumplidos por el gestor y 2) si se aplicase aquí el régimen general de las nulidades procesales, podría llegarse al pronunciamiento de una sentencia definitiva inoponible a quien no otorgó poder ni ratificó las actuaciones. 45 Acerca de la personería judicial del agente marítimo, ver Ray, Derecho de la navegación, p. 139 y la doctrina allí citada. Asimismo, Allocati, "Derecho...", cit., t. V, p. 219.
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46 Entre otros fallos puede verse C. Nac. Fed., LL 74-627. 47 No corresponde llamar a juicio al agente marítimo para representar al armador o propietario del buque, cuando éste tiene su domicilio en el país (C. Nac. Civ. y Com. Fed., LL 122-568). 48 C. Nac. Civ. y Com. Fed., JA 966-III-61. 49 C. Fed. Cap., JA 1943-II-874, donde se resolvió que, siendo el agente marítimo, en sus relaciones con el consignatario de la carga, un mandatario ex lege del armador (arts. 842, 847, inc. 3°, 859 y 863, de las ordenanzas de Aduana), el consignatario de la mercadería residente en el país tiene facultad para hacer efectiva la responsabilidad de los armadores extranjeros, cuyos agentes están obligados a representar a sus mandantes en la discusión de las diferencias surgidas con ocasión del transporte, sin perjuicio de que la responsabilidad sólo pueda hacerse efectiva en los armadores y no en los agentes representantes. Resulta irrelevante que, en el caso, el navío no haya llegado al país, si está acreditado que éste era su destino, y porque la razón de que el agente marítimo sea representante del armador reside en la necesidad de que los consignatarios tengan una persona autorizada con la cual discutir las divergencias que puedan surgir del transporte marítimo. 50 Ver fallos citados en las notas 47 y 50, y la acertada crítica que formula Ray a la tesis contraria en "El agente marítimo: funciones y personería en juicio por derechos y obligaciones de los armadores". Ver, además, C. Nac. Civ. y Com. Fed., LL 119-937. El hecho de que los agentes marítimos intervengan como mandatarios del armador y realicen las diligencias administrativas y comerciales relativas al despacho de buques no autoriza a considerar que revistan el carácter de "patrón" responsable en los términos del art. 1°, ley 9688 (C. Nac. Trab., sala 1ª, LL 100-777 [5858-S]). 51 N. del A.: Texto proveniente del t. X, "Reformas". Se transcriben a continuación las normas referidas: "Del agente marítimo - Agente marítimo aduanero. Art. 193.- El agente marítimo designado para realizar o que realice ante la aduana las gestiones relacionadas con la atención de un buque en puerto argentino tiene la representación activa y pasiva, judicial y extrajudicial, conjunta o separadamente, de su capitán, propietario o armador, ante los entes públicos y privados, a todos los efectos y responsabilidades del viaje que el buque realice a dicho puerto o desde el mismo y hasta tanto se designe a otro en su reemplazo. No tiene la representación del propietario ni del armador que estuviere domiciliado en el lugar. Art. 194.- El capitán, propietario o armador pueden nombrar, como agente, a otra persona distinta del agente marítimo aduanero cuando éste haya sido designado por el fletador, de acuerdo con las facultades del contrato de fletamento. Ese agente tiene también la representación judicial activa y pasiva del capitán, propietario o armador, siempre que acredite su designación por escrito. Cuando el tercero cite a juicio al agente marítimo aduanero, éste puede declinar su intervención indicando la persona del otro agente designado por el capitán, propietario o armador y su domicilio.
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Art. 195.- La representación ante los entes privados y públicos prevista en los artículos anteriores subsiste aun en el caso de renuncia, hasta tanto el propietario, armador o capitán designen al reemplazante. La sustitución puede hacerse aunque el buque haya zarpado de puertos argentinos. La representación judicial continuará mientras no intervenga el reemplazante en el juicio. Art. 196.- El agente marítimo de un buque, en su primera gestión aduanera, denunciará ante la aduana el domicilio del armador. En los casos de fallecimiento o incapacidad de aquél, cualquier notificación judicial o extrajudicial, efectuada en ese domicilio por quienes no fueren los sucesores o el representante del agente marítimo, será considerada válida. Art. 197.- La autoridad aduanera debe publicar en sus oficinas el nombre y domicilio de la persona o personas, según los casos, que actúen como agentes del buque, conforme a lo dispuesto en los artículos anteriores. Art. 198.- Salvo lo previsto en el art. 194, el agente marítimo sólo puede declinar su comparecencia a juicio en representación del capitán, propietario o armador del buque, en el caso de que éstos tengan constituidos mandatarios con poder suficiente para entender en los hechos vinculados al viaje en que se desempeñó como agente. Art. 199.- El agente marítimo, en cualquiera de sus designaciones, no responde por las obligaciones de su representado, salvo la responsabilidad que le corresponde por sus hechos personales o la que surja de las leyes y reglamentos fiscales y administrativos. Art. 200.- La reglamentación establecerá todo lo atinente a la publicidad de las designaciones de agentes marítimos que se efectúen de conformidad con las previsiones de la presente sección". 52 Interesa señalar que la ley 10.996 también autoriza a representar en juicio a los que ejerzan una representación legal (art. 1°, inc. 4°) y a los que representen a las oficinas públicas de la Nación, de las provincias y de las municipalidades, cuando obren exclusivamente en ejercicio de esa representación (art. 17). De tales normas nos ocuparemos en el próximo capítulo. 53 Con respecto a los requisitos para la inscripción en la matrícula, inhabilidades para ejercer la procuración, sanciones a que se hallan sujetos los apoderados matriculados, etc., ver infra, nros. 321 a 325. 54 C. Nac. Civ., sala A, LL 85-90. 55 C. Nac. Com., sala B, LL 102-10; íd., 116-819 (11.137-S). Tampoco constituyen actos de administración, en los términos de la ley, el juicio por cobro de un préstamo con garantía prendaria (C. Nac. Com., sala B, LL 8212; JA 956-II-251) o el pedido de quiebra del mandante (C. Nac. Com., sala A, ED 6-920; LL 113-791 [9874-S]). La circunstancia de que en un poder que faculta a quien carece del título de procurador para realizar, en nombre de una sociedad, determinados actos de administración se autorice a aquél para representar a la sociedad ante el gobierno de la Nación no autoriza a habilitarlo para ejercer la representación en juicio, pues tal actividad no encuadra dentro de la excepción que consagra el art.
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15, ap. 2º, ley 10.996, ni entra en la órbita de las facultades meramente administrativas que le han sido otorgadas (C. Nac. Com., sala A, ED 8-60). 56 C. Civ. 2ªCap., LL 25-900. 57 C. Civ. 2ªCap., JA 42-240. 58 C. Nac. Com., sala B, LL 111-421 y precedentes allí citados. 59 C. Nac. Com., sala C, LL 106-992 (7848-S). 60 C. Civ. 2ª Cap., JA 13-743. 61 Las actuaciones cumplidas por el mandatario general en un asunto no comprendido en el art. 15, ley 10.996, deben tenerse por válidas si aquél ha intervenido sin oposición de la otra parte ni observación del juzgado, pues se trata de procedimientos preclusos en los que sólo se ha infringido una norma del ordenamiento procesal, sin que se haya omitido la justificación de la existencia del mandato (C. Nac. Com., sala B, LL 111421). Ver también mismo tribunal y sala en LL 115-795 (10.409-S). 62 C. Nac. Paz, sala 5ª, ED, t. 28, fallo nro. 14.534. 63 C. Civ. 1ª Cap., LL 8-440. Cfr., Alsina, Tratado..., cit., t. I, p. 508. 64 N. del A.: Ver art. 170, ley 18.345, t.o. dec. 106/1998. 65 El art. 160, ley 11.683, en tanto establece que "la representación y patrocinio ante el Tribunal Fiscal de la Nación se ejercerá por las personas autorizadas para actuar en causas judiciales", se refiere al título habilitante, de suerte que si éste es válido para patrocinar y se ha cumplido el requisito de la matrícula para actuar en tal carácter, el abogado puede también representar a las partes, no obstante faltar el requisito de hallarse inscripto en el registro de procuradores (TFN, LL 110l822; ED 6-924). 66 V.gr., Buenos Aires: art. 92, ley 5177; San Juan: art. 45 CPCC; Jujuy: arts. 13 y 14, ley 3329/1976; Santa Fe: art. 318, ley 10.160, t.o. dec. 46/1998; Santa Cruz: arts. 121 y 122, ley 1600, etcétera. 67 De acuerdo con el art. 189, ley 5177, salvo el caso de representación legal, nadie puede, en la justicia ordinaria de la provincia de Buenos Aires, intervenir judicialmente en representación de otro sin estar inscripto en la matrícula de abogados o en la de procuradores. Como dicha norma no hace excepción alguna en favor del cónyuge o de parientes cercanos del litigante, como lo hace el art. 15, ley 10.996, si no está inscripta como procuradora o abogada, la mujer no puede representar al marido en juicio aunque éste verse sobre bienes gananciales (Sup. Corte Bs. As., LL, t. 122, fallo nro. 55.704). 68 Íd. CPCC Bs. As., Catamarca, Chaco, Chubut, Formosa y Misiones. 69 Si se trata de un poder general, no procede obligar al mandatario a actuar en el juicio en el cual se le notifica la demanda, máxime si alega
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carecer de instrucciones para ello (C. Nac. Civ., LL 98-627; JA 946-IV-835, citados por Colombo, Código..., cit., t. I, p. 326). Ver, sin embargo, Corte Sup., Fallos 250:642, donde se decidió que la resolución que impone la necesidad de notificar el traslado de la demanda en el extranjero a la persona contra la cual se dirige la acción, habiéndose presentado en la causa su apoderado general, adolece de un exceso ritual que la priva de base para sustentarla y debe ser revocada. 70 Íd. CPCC Bs. As., Catamarca, Chaco, Chubut, Formosa y Misiones. En sentido concordante: Córdoba, art. 80; Corrientes, art. 49; Jujuy, art. 64; Mendoza, art. 30; San Juan, art. 52; Salta, art. 49; etcétera. 71 Se ha decidido que por "sentencia definitiva" debe entenderse no sólo a las que cierran cualquier otro procedimiento posible del derecho ejercido, sino también a aquellas que revisten fuerza de definitivas con respecto a las cuestiones articuladas en el proceso (C. Nac. Com., sala C, LL Rep. XX1021, fallo nro. 1958-S). 72 Al imponer a los apoderados la obligación de interponer los recursos legales pertinentes contra toda sentencia adversa a la parte que representan en juicio, la ley 10.996 ha previsto el caso de olvido u omisión por ignorancia, en las instrucciones que los litigantes imparten a sus mandatarios, de disposiciones expresas relacionadas con la deducción de los mencionados recursos, pero de ningún modo ha querido contrariar la voluntad expresa de las partes interesadas, dueñas de la acción (C. Crim. y Corr. Cap., LL 22-532). De acuerdo con lo dispuesto en el art. 290, CPCCN, los apoderados no están obligados a interponer el recurso de inaplicabilidad de ley. 73 Íd. CPCC Bs. As. —Art. 142—, Catamarca, Chaco, Chubut, Formosa y Misiones. 74 La redacción de este inciso coincide, sustancialmente, con la del art. 56, CPCCN (íd. Catamarca, Chubut, Formosa y Misiones), con la variante de que éste agrega los escritos en los cuales se pida la nulidad de actuaciones. 75 Íd. —con variantes respecto del plazo para el saneamiento—, CPCC Bs. As. —veinticuatro horas—, Catamarca, Chaco —veinticuatro horas—, Chubut, Formosa y Misiones. 76En las audiencias de testigos, los apoderados sin título de abogado no pueden formular preguntas (primera instancia firme, Gaceta del Foro 169552; C. Nac. Civ., sala D, LL 81-177). En cambio, no es necesaria la asistencia letrada en la audiencia destinada a designar perito y fijar puntos de pericia (C. Civ. 1ªCap., JA 41-729). 77 V.gr., Buenos Aires: art. 73, ley 5177, que agrega, como excepción al deber de recurrir, la circunstancia de que el mandante no provea al procurador de los fondos necesarios para el depósito cuando él fuere menester; Córdoba: art. 19, ley 5805; Corrientes: art. 6º, dec.-ley
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119/2001; Entre Ríos: art. 39, ley 4109; Formosa: art. 11, ley 936; Jujuy: art. 7º, ley 3329/1976; La Rioja, art. 194, ley 2425; Santa Cruz: art. 125, ley 1600; Santa Fe: art. 319, ley 10.160. 78 Ver supra, nro. 190. Aparte de esa responsabilidad, que se hace efectiva en el proceso mediante la aplicación de las correspondientes sanciones, y a la que por ello se ha dado en denominar jurisdiccional, los apoderados con título profesional pueden también ser pasibles de una responsabilidad colegial, que se concreta en las sanciones que están habilitados para aplicar los respectivos colegios profesionales en los casos autorizados por las leyes. Ver, p. ej., art. 238 —actual 116—, ley 5177, de la provincia de Buenos Aires (Prieto Castro, Derecho..., cit., t. I, p. 205). 79 V.gr.: El Código de Entre Ríos, cuyo art. 101 establecía que el pago de las costas podrá ser exigido por vía de apremio contra el que mandó hacer el trabajo, su mandatario o el condenado en ellas, a opción del acreedor. 80 "En los casos de condenación en costas —expresaba esa norma— los apoderados o procuradores de la parte condenada sólo responden de las causadas en la actuación del juicio, pero no de los honorarios del abogado, peritos o procurador de la parte vencedora, a menos que expresamente se hubiesen obligado a ello". Como se advierte, se trataba de una responsabilidad de menor alcance que la establecida por la norma provincial citada en la nota anterior. 81 Íd. CPCC Bs. As., Catamarca, Chaco, Chubut, Formosa y Misiones. 82 V.gr., art. 161, CPC La Rioja; art. 52, CPCC Buenos Aires. El Código de Jujuy, por su parte, establece en el art. 107 que "en toda clase de procesos los funcionarios judiciales, abogados, procuradores, peritos y, en general, toda persona que por su impericia, negligencia o mala fe ocasionare costas será personalmente responsable de aquéllas. La condena en estos casos será especialmente pronunciada, haciendo mérito de las circunstancias que la motiven". En el mismo sentido, art. 114 del Código de Tucumán. Como se advierte, estas normas difieren de la establecida en el art. 52, CPCCN, y en los ordenamientos citados al comienzo de esta nota en tanto responsabilizan directamente al causante de las costas. 83 El Código Procesal Civil italiano determina, en el art. 94, que "los herederos beneficiados, los tutores, los curadores y, en general, quienes representan o asisten a la parte en juicio pueden ser condenados personalmente, por motivos graves que el juez debe especificar en la sentencia, a los gastos del proceso íntegro o de actos particulares, aun solidariamente con la parte representada o asistida". Si bien entendemos que la frase impresa en bastardilla encierra un concepto aplicable en nuestro derecho, discrepamos con quienes, como Colombo (Colombo, Código..., cit., t. I, p. 331), creen encontrar en dicha norma la filiación legislativa del art. 52, CPCCN. Mientras este último contempla el caso de costas procesales ocasionadas por motivos exclusivamente imputables al apoderado, quien en tal supuesto debe reintegrar su importe al poderdante, el código italiano responsabiliza en forma directa a los
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causantes de las costas, entre quienes incluye a la parte representada o asistida. En otras palabras, el art. 52 excluye no sólo la responsabilidad directa del mandante, sino también la conducta concurrente de éste en la producción de las costas. 84 Íd. CPCC Bs. As., Catamarca, Chaco, Chubut, Formosa y Misiones. 85 Para ningún pleito es exigible poder especial ni cláusulas especiales referentes a la naturaleza del juicio en el cual ha de ejercerse (C. Nac. Civ., sala E, LL 91-526). Si el contrato social autoriza a cualquiera de los socios a otorgar poderes especiales a terceros para estar en juicio, y el poder presentado en el expediente es general en cuanto a la amplitud de las facultades que confiere y en cuanto autoriza a presentarse en todos los juicios, debe sin embargo considerarse que es especial en tanto se limita a dar mandato sólo para asuntos judiciales, y no para otros, como podrían ser, v.gr., los administrativos. Ello se conforma con el art. 1879, CCiv., desde que el poder fue conferido para "ciertos negocios determinados", los judiciales, y no para todos los negocios del mandante (C. Nac. Com., sala C, ED 2-21). Ver, asimismo, lo dicho en la nota 22. 86 El mandato otorgado para que los apoderados "inicien y prosigan juicios por desalojo y por cobro de pesos de toda clase de créditos que se adeuden al mandante en el futuro, en especial los provenientes de alquileres", no autoriza a aquéllos para contestar una demanda de desalojo deducida contra su cliente (C. 1ªCiv. y Com. Bahía Blanca, LL 111-475; JA 963-III-417). El poder general otorgado para administrar y gobernar libremente un inmueble no habilita al administrador, conforme a la regla contenida en el art. 1884, CCiv., a iniciar una ejecución hipotecaria relativa a ese inmueble (C. Nac. Civ., sala E, LL 112-797 [9682-S]; ED 5-542). 87 Al referirse a los casos de "renuncia, remisión o quita de deudas" expresa Podetti, en opinión que compartimos, que tales actos pueden quedar involucrados en el desistimiento del derecho y, en ciertas hipótesis, también en el de la pretensión (o de la instancia), y que el art. 88 1, inc. 17, en tanto alude al reconocimiento de obligaciones anteriores al mandato, incluye el allanamiento a una pretensión de condena (Podetti, Tratado de los actos..., cit., p. 63). 88 C. Nac. Civ., sala A, LL 81-426; sala D, LL 99-779 (4885-S). 89 C. Nac. Civ., sala D, LL 104-754 (7243-S). 90 C. Nac. Civ., sala C, LL 88-38. 91 C. Nac. Com., sala A, LL 99-778 (4870-S), donde se expresó que, no tratándose de la constitución de una fianza, resulta inaplicable el art. 2011, inc. 5°, CCiv. 92 C. Nac. Com., sala A, LL 99-792 (4998-S). 93 C. Com. Cap., JA 58-583.
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94 Id. CPCC Bs. As., Catamarca, Chaco, Chubut, Formosa y Misiones. Análogamente entre otros, Códigos de Jujuy: art. 65; La Rioja: art. 26, inc. 1º; Mendoza: art. 31, inc. 1°; Santa Fe: art. 45, inc. 1°. 95 Toda vez que la revocación del mandato debe ser expresa y evidente, ella no se configura en razón de que el mandante haga la manifestación de haber percibido el importe del crédito que reclamaba en el juicio (C. Nac. Com., sala B, ED 3-23). 96 No cumple las exigencias legales la presentación del apoderado acompañando un telegrama en el cual la demandada le hace saber que le revoca el mandato (C. Nac. Paz, sala 2ª, BJCNP, 89, nro. 1370). Concluido el mandato por revocación del otorgante (art. 1963, CCiv.), la ratificación posterior de aquél en el escrito presentado al juez es insuficiente para una nueva institución, ya que de tal modo no se cumple con la formalidad de la escritura pública que ineludiblemente exige el art. 1184, inc. 7°, CCiv. (C. Nac. Com., sala B, LL 110-311). 97 Íd. CPCC Bs. As., Catamarca, Chaco, Chubut, Formosa y Misiones. Concordantemente, entre otros, los Códigos de Córdoba: art. 96; Corrientes: art. 53, inc. 2º; Jujuy: art. 66; La Rioja: art. 26, inc. 2°; Mendoza: art. 31, inc. 2°; San Juan: art. 55, inc. 2º; y Santa Fe: arts. 45 y 46. 98 No justifica la suspensión del plazo probatorio la renuncia de los representantes de la demandada, pues aquéllos continuaron obligados a seguir interviniendo en el trámite del juicio (art. 1969, CCiv.) (C. Nac. Civ., sala D, 8/9/1961, DJA del 23/11/1961 [fallo nro. 4376]). Con mayor razón, no procede la nulidad de las actuaciones proseguidas por el apoderado renunciante, si la renuncia no ha sido notificada al poderdante (C. Nac. Civ., sala C, LL 82-311). Se ha resuelto, por otra parte, que quien otorga un nuevo poder especial para continuar interviniendo en un juicio conocía la renuncia del anterior mandatario y no puede, por lo tanto, impugnar las actuaciones posteriores a la renuncia (C. Nac. Civ., sala C, ED, t. 28, fallo nro. 14.527). 99 Íd. CPCC Bs. As., Catamarca, Chaco, Chubut, Formosa y Misiones. En sentido similar, entre otros, los códigos de Entre Ríos, art. 32, inc. 3°, derogado por la ley 4870 (que hacía la salvedad consistente en que el poderdante hubiese desempeñado funciones inherentes a un cargo que continuase ejercido por otra persona) y Mendoza, art. 31, inc. 3°. 100 Ver C. San Nicolás, LL 102-316, con referencia a la caducidad de la personalidad de la madre cuando se produce la mayoría de edad del hijo sometido a su patria potestad. 101 Que podría, desde luego, ser el mismo a quien confirió poder el representante necesario, siempre que sea nuevamente instituido por la parte en tal carácter, cumpliendo con la formalidad de la escritura pública. Ver fallo citado en la nota 97.
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102 Íd. CPCC Bs. As., Catamarca, Chaco, Chubut, Formosa y Misiones. En sentido análogo el Código de Santa Fe, art. 45, inc. 3°. 102 Íd. CPCC Bs. As., Catamarca, Chaco, Chubut, Formosa y Misiones. En sentido análogo el Código de Santa Fe, art. 45, inc. 3°. 103 Íd. CPCC Bs. As., Catamarca, Chaco, Chubut, Formosa y Misiones. Análogos: Códigos de Jujuy, art. 67, y Santa Fe, arts. 45, inc. 4º, y 47. 104 Para que la muerte del mandante haga cesar el mandato, es necesario que el hecho sea traído a conocimiento del juez de la causa, a fin de que éste arbitre las medidas necesarias para la citación de quienes resultaren interesados. No basta, al efecto, que el fallecimiento haya sido puesto en conocimiento de los demandados y del profesional que se asistían en el pleito (C. Nac. Civ., sala B, JA del 5/10/1966, fallo nro. 12.959). Ver, asimismo, C. Nac. Paz, sala 4ª, LL, t. 134, fallo nro. 62.463. Con anterioridad a la vigencia del CPCCN, se resolvió que si en el juicio existe una diligencia del oficial notificador informando el fallecimiento del actor, su mandatario pudo saber la cesación del mandato tomando conocimiento de las constancias del expediente, según era su obligación. Por lo tanto, lo actuado por el mandatario casi nueve meses después de dicha diligencia, lo fue sin investir la representación de la parte y adolece de nulidad, ya que el largo lapso transcurrido no permite invocar la disposición excepcional del art. 1969, CCiv. (C. Nac. Civ., sala D, 6/7/1961, JA del 2/8/1961 [fallo nro. 3939]). Tal conclusión es actualmente inadmisible. 105 En atención a la naturaleza especial del mandato para estar en juicio, constituye obligación indeclinable del mandatario denunciar en él, tan pronto como lo conoce, el deceso de su mandante; pero, si en virtud de la norma del art. 1969, CCiv., continúa actuando, por imperio de esa misma disposición legal, lo hace válidamente, no pudiéndose después ante su silencio y actuación, impetrar la nulidad del procedimiento, alegándose que la contraparte también conocía el fallecimiento del mandante (C. Nac. Civ., sala C, LL 110-932 [8877-S]). La conclusión de este precedente dictado con anterioridad a la vigencia del CPCCN es también válida en la actualidad, aunque con respaldo normativo en el art. 53, inc. 5°, de dicho ordenamiento. 106 Ver la jurisprudencia citada en nuestro trabajo "Integración del vínculo procesal en caso de fallecimiento o incapacidad de una de las partes", JA 1955-IV-237. Constituye, p. ej., un acto procesal urgente, el diligenciamiento de prueba impostergable (C. Nac. Civ., sala B, DJA del 5/10/1966, fallo nro. 12.959). 107 C. Nac. Civ., sala D, LL 101-1001 (6184-S); íd., LL 105-953 (7516-S); íd., ED, t. 10, fallo nro. 5785; sala E, 28/9/1964, DJA del 29/4/1965. 108 Íd. CPCC Bs. As., Catamarca, Chaco, Chubut, Formosa y Misiones. En sentido concordante: Código de Jujuy, art. 67, ap. 2°. De acuerdo con lo dispuesto en el art. 1982, CCiv., el mandato continúa subsistiendo, aun después de la muerte del mandante, cuando ha sido otorgado en el interés
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común de éste y del mandatario, o en el interés de un tercero. Por ello se ha decidido que, en el caso de fallecimiento de uno de los herederos, que han unificado representación, debe considerarse que el litisconsorte es el "tercero" mencionado en el art. 1982, CCiv. (C. Nac. Civ., sala C, LL 97655). 109 Íd. CPCC Bs. As., Catamarca, Chaco, Chubut, Formosa y Misiones. Concordantemente, entre otros, Códigos de Jujuy: art. 68; San Juan: art. 55, inc. 6º, y Santa Fe: art. 47. Cuando se trata de un procurador matriculado, la eliminación de la matrícula produce los mismos efectos (Cfr. Podetti, Tratado de los actos..., cit., p. 70). 110 Si el demandado ha sido remiso en comparecer al juicio por intermedio de nuevo apoderado, dejando transcurrir más de un año desde que falleció el anterior, y subsiste el domicilio que éste había constituido, y que es, por lo demás, el mismo que han constituido quienes ahora asumen su representación y patrocinio, habiendo integrado todos ellos un mismo estudio jurídico, no es admisible declarar que esa parte haya ignorado las notificaciones que allí se practicaron, siendo improcedente, por lo tanto, la nulidad articulada (C. Nac. Civ. y Com. Fed., LL 117-468). 111 N. del A.: El texto de este párrafo y el del siguiente provienen del t. X, "Reformas". 112 Cfr.: C. Nac. Civ., sala B, LL 92-76; sala C, LL 107-986 (8191-S); C. Nac. Com., sala B, ED 9-279; sala C, LL 100-646; 103-171; C. Nac. Paz, sala 1ª, Gaceta de Paz132-42. 113 C. Nac. Civ., sala D, JA 961-IV-394. No es necesario que el mandatario originario se encuentre inscripto en la matrícula de procuradores (C. Nac. Civ., sala A, LL 116-141; ED 9-350; C. Nac. Paz, sala 5ª, LL 117-834 [11.583-S]). 114 Cfr. Corte Sup., Fallos 250-393; C. Nac. Civ. y Com. Fed., LL 94-5; C. Nac. Civ., sala B, LL, t. 137, fallo nro. 22.975-S. 115 C. Nac. Cont. Adm. Fed., LL 113-580; C. Fed. Paraná, LL 116-92; C. Nac. Civ., sala D, LL 102-449. 116 C. Nac. Civ., sala F, LL 101-678: íd., LL 109-830 (donde se expresó, además, que los actos de ratificación son de interpretación restrictiva). 117 La ratificación del interesado de lo actuado judicialmente en su nombre, por quien tenía mandato insuficiente, confiere validez a los actos realizados siempre que se produzca con anterioridad a la declaración firme de la pérdida del derecho y que no importe una perturbación culpable del proceso (C. Nac. Civ., sala C, LL, t. 122, fallo nro. 13.432-S; íd., LL, t. 135, n° 21.133-S). En el mismo sentido C. 1ªCiv. y Com. La Plata, sala 2ª, DJBA 62-201. 118 Alsina, Tratado..., cit., t. I, p. 571; Colombo, Código..., cit., t. I, p. 338; D'Alessio - Yañez Álvarez, Código..., cit., t. I, p. 134; Guasp, Derecho..., cit.,
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t. I, p. 202; Palacio, Teoría..., cit., p. 45; Manual de derecho procesal civil, t. I, 2ª ed., p. 259; Podetti, Tratado de los actos..., cit., p. 64; Reimundín, Derecho..., cit., t. I, p. 211; Rodríguez, Comentarios al Código de Procedimiento de la Capital Federal, t. I, p. 46; Sentís Melendo, El proceso..., cit., p. 116. 119 Así Alsina, Tratado..., cit., t. I, p. 572 y Colombo, Código..., cit., t. I, p. 338. El art. 54, CPCCN, por lo demás, establece que el juez debe intimar a los litigantes para que "unifiquen la representación". Sin embargo, puede darse el caso señalado por D'Alessio y Yáñez de que la intervención indistinta de una pluralidad de apoderados, autorizada por el mandante, se traduzca en una actuación procesal inarmónica (v.gr., formulación de peticiones divergentes, constitución de distintos domicilios, etc.), que gravite en la buena marcha del proceso. Discrepamos con tales autores, empero, en cuanto consideran que, configuradas tales hipótesis, pueden los jueces, en uso de sus facultades de dirección formal, imponer la unificación de la personería en la forma dispuesta por la ley procesal, pues ello importaría desplazar a uno de los apoderados en contra de la voluntad expresada por el mandante. Lo que correspondería en los supuestos anotados consistiría, a nuestro juicio, en intimar a los apoderados a una actuación procesal congruente, bajo el apercibimiento que corresponda en cada caso particular. 120 C. Civ. 1ª Cap., LL 20-336. 121C. Nac. Civ., sala A, LL 72-59. 122 C. Nac. Com., sala A, LL 75-29. 123 Íd. CPCC Bs. As., Catamarca, Chaco y Formosa. En sentido similar, entre otros, los Códigos de Jujuy, art. 69; La Rioja, art. 27 y Tucumán, art. 83. 124 N. del A.: Hoy reformada, como se verá. 125 Con mayor precisión, el art. 204 de la ley bonaerense 5177 establecía que no corresponde el nombramiento de representante único si "se justifica la existencia de intereses encontrados". Si la ejecución se promovió contra dieciocho demandados, de los cuales nueve opusieron excepciones, cuatro guardaron silencio y cinco no fueron citados de remate, no es oportuno procesalmente intimar la unificación de la personería de aquéllos (C. Nac. Com., sala B, LL 112-781 [9539-S]). 126 C. Civ. 1ªCap., LL 30-379. 127 C. Civ. 1ªCap., LL 30-379; C. Civ. 2ªCap., LL 4-239; C. Nac. Civ., sala F, LL, t. 136, fallo nro. 22.269-S. 128 C. Fed. La Plata, JA 24-194. 129 En ciertos casos, como dice Colombo (Colombo, Código..., cit., t. I, p. 340), "la obligada unificación puede producir mayores perjuicios que la
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representación múltiple, porque no hará sino acumular incidentes y aun comprometer la inviolabilidad de la defensa en juicio". 130 Cfr. Colombo, Código..., cit., t. I, p. 340. 131 Ver fallo citado en la nota 234. No procede la unificación cuando se ha dictado sentencia de primera instancia (C. Civ. 2ª Cap., LL 17-59) o con posterioridad a la sentencia que dispone el otorgamiento de compromiso arbitral (C. Nac. Com., sala A, LL 75-29). 132 Palacio, Teoría..., cit., p. 47. 133 Dada la forma en que el CPCCN ha estructurado el trámite de las excepciones previas en el proceso ordinario, consideramos que la unificación de la personería no sería admisible aun en el supuesto de que mediara compatibilidad entre las excepciones deducidas por los litisconsortes demandados. Sería menester aguardar hasta el momento en que fuese contestada la demanda. 134 Por consiguiente, no a todos los litisconsortes que se encuentren en una misma posición de parte (actora o demandada), sino a los que hayan deducido pretensiones o defensas compatibles. También cabe la citación a la audiencia de los terceros intervinientes que tengan un interés común con las partes originarias (ver, al respecto, art. 37, Proyecto de CPCCN redactado por Raymundo Fernández). 135 Íd. CPCC Bs. As., Catamarca, Chaco, Chubut, Formosa y Misiones. 136 Cfr. Colombo, Código..., cit., t. I, p. 342. Por lo demás, así lo había resuelto la jurisprudencia con anterioridad a la promulgación del CPCCN, y frente a la norma sustancialmente similar contenida en el art. 13, ley 14.237 (C. Nac. Civ., sala C, LL 112-948 [9051-S]; sala E, LL 112-942 [8992S]). 137 C.Civ. 1ªCap., LL 12-1028; LL 25-922. 138 Cfr. Coronas - Oderigo - Paya, La reforma procesal, p. 59, con referencia a la norma análoga del art. 13, ley 14.237. 139 Dado que la ley sólo exige que el profesional elegido por el juez sea uno y no más de los que actúan en el expediente, su decisión es irrecurrible en ese sentido (C. Nac. Civ., sala D, ED, t. 28, fallo nro. 14.256). 140 C. Nac. Civ., sala C, ED 11-220. 141 El art. 30 del Proyecto Podetti establece que, en el caso de actuar personalmente todos los litisconsortes, la elección del representante debe hacerse entre los inscriptos en la matrícula de procuradores. El Proyecto Fernández, en cambio, instituye el sistema del sorteo entre los inscriptos en la matrícula, "en caso de actuar la mayoría personalmente o mediante representantes legales o funcionales" (art. 37-II). 142 Cfr. D'Alessio - Yáñez Álvarez, Código..., cit., t. I, p. 136.
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143 Cfr. Colombo, Código..., cit., t. I, p. 341, donde expresa que, "en la forma en que ha quedado la unificación completada en el nuevo Código y con las garantías que ofrece, es de lamentar que se haya excluido de su ámbito al juicio ordinario con el resultado de que cuarenta o cincuenta personas, no obstante tener un interés común, ser compatible la representación y el mismo el derecho o las defensas, y encontrarse en perfecta armonía, puedan obligar a la otra parte a litigar contra todas ellas, a multiplicar inútilmente el número de las notificaciones por cédula, a extender excesivamente el plazo para presentar alegatos y otras situaciones igualmente inadmisibles". 144 N. del A.: El texto de este y el de los dos párrafos que siguen provienen del t. X, "Reformas". 145 Cfr. De la Colina, Derecho y legislación procesal, t. I, p. 313; D'Alessio Yáñez Álvarez, Código..., cit., t. I, ps. 121 y 134. 146 C. Civ. 2ª Cap., JA 33-546. 147 Cfr. Colombo, Código..., cit., t. I, p. 343. En el mismo sentido, Alsina, Tratado..., cit., t. I, p. 579, aun frente a la ausencia de normas reglamentarias de la unificación de la personería. 148 Ver supra, nro. 303. 149 Con referencia a disposiciones análogas contenidas en la ley 14.237, se resolvió que no se desvirtúa el propósito legal permitiéndose que, junto con el representante único, actúe el defensor oficial, dentro de la esfera en que debe cumplir su cometido (C. Nac. Civ., sala C, ED 11-220). 150 Íd. CPCC Bs. As., Catamarca, Chaco, Chubut, Formosa y Misiones. En sentido similar el Código de Jujuy, art. 70. 151 En el caso de fallecimiento de uno de los herederos que han unificado la representación cabe considerar que el litisconsorte es el tercero a que se refiere el art. 1982, CCiv. (C. Nac. Civ., sala C, LL 97-655). 152 Como consecuencia, v.gr., de haberse verificado algún acto anormal de conclusión del proceso (allanamiento, desistimiento, etc.) que haga cesar la multiplicidad de sujetos que actúan en la misma posición de parte, quedando uno solo o un número reducido de ellos que no haga aconsejable la unificación de la personería. 153 El art. 55, inc. 1°, CCiv., establece que son representantes de las personas por nacer "sus padres y, a falta o incapacidad de éstos, los curadores que se les nombre". Como bien lo hace notar Alsina, en el primer caso hay evidentemente un error, porque podrá faltar el padre, pero, tratándose de personas por nacer, no se ve cómo puede faltar la madre. Agrega dicho autor que si la madre deja de existir y el menor nace con vida, tendrá lugar entonces la representación de las personas menores de edad (Alsina, Tratado..., cit., t. I, p. 526).
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154 C. Civ. 2ª Cap., LL 35-772. La simple denuncia de insania no priva al denunciado de la capacidad para estar en pleito civil, la que se conserva mientras la incapacidad no haya sido declarada judicialmente, como tampoco suspende la tramitación de los juicios en que sea parte el denunciado como insano (C. 2ª Civ. y Com. La Plata, sala 1ª, LL 33-79). Pero si la pericia médica demuestra, prima facie, que la actora se halla en estado de demencia, corresponde suspender el procedimiento si por el estado en que se encuentra no se causa un perjuicio irreparable y con ello se evitan posibles nulidades (C. Civ. 1ª Cap., JA 944-III-413). 155 También procede la designación de un tutor ad litem cuando el padre niega su consentimiento al menor adulto para intentar una pretensión o cuando éste deba demandar a su padre por sus intereses propios (arts. 282 y 285, CCiv.). Se ha decidido que no constituye una limitación al ejercicio de la patria potestad la designación de un tutor especial para que represente a los hijos en lo referente a la continuación o la liquidación de una sociedad en el supuesto de configurarse, prima facie, la hipótesis contemplada en el art. 397, CCiv. (C. Nac. Civ., sala A, ED, t. 28, fallo nro. 14.264). 156 En sentido contrario se ha expedido parte de la doctrina (Borda, Tratado..., cit., t. I, p. 372; Orgaz, Personas..., cit., p. 202; Lafaille, Tratado de derecho civil [Familia], p. 433; etc.) y de la jurisprudencia (C. Nac. Civ., sala C, LL 112-898 [9179-S]; sala E, LL 98-653). En la nota 71 del cap. XVIII de esta obra citamos los fallos que coinciden con la doctrina enunciada en el texto. 157 N. del A.: Ver hoy las pautas de la ley 24.522 al respecto, en particular los artículos que siguen: Art. 107.- "Concepto y extensión. El fallido queda desapoderado de pleno derecho de sus bienes existentes a la fecha de la declaración de la quiebra y de los que adquiriera hasta su rehabilitación. El desapoderamiento impide que ejercite los derechos de disposición y administración". Art. 110.- "Legitimación procesal del fallido. El fallido pierde la legitimación procesal en todo litigio referido a los bienes desapoderados, debiendo actuar en ellos el síndico. Puede, sin embargo, solicitar medidas conservatorias judiciales hasta tanto el síndico se apersone y realizar las extrajudiciales en omisión del síndico. Puede también formular observaciones en los términos del art. 35 respecto de los créditos que pretendan verificarse, hacerse parte en los incidentes de revisión y de verificación tardía, y hacer presentaciones relativas a la actuación de los órganos del concurso". 158 Cfr. Borda, Tratado..., cit., t. I, p. 228. Acerca de la discusión doctrinaria suscitada con motivo del alcance que correspondía asignar al derogado inc. 5°, art. 54, CCiv., ver Llambías, Tratado..., cit., t. I, p. 526. 159 En razón de que la ley no establece un orden de preferencia, la designación queda librada al arbitrio judicial. Por la naturaleza del cargo, sin embargo, el defensor debe poseer título de abogado (ver Borda, Tratado..., cit., t. I, p. 231).
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160 Consideramos, sin embargo, que habiendo sido suprimida la incapacidad de los ausentes declarados tales en juicio, la intervención del Ministerio de Menores carece actualmente de toda razón de ser. 161 El art. 20, ley 14.394, establece que "las calidades personales, facultades y obligaciones del curador del ausente se rigen por lo dispuesto en el Código Civil respecto de los tutores y curadores". Sin embargo, como lo señala Borda, la curatela no se extiende a la persona del ausente, sino que está limitada a sus bienes, ya que su misma designación sólo corresponde en caso de que el cuidado de ellos lo exija (art. 15 de la ley citada) (Borda, Tratado..., cit., t. I, p. 232). En un orden de ideas sustancialmente similar, Llambías considera que la remisión legal debe entenderse referida al art. 489, CCiv., según el cual "a los curadores de los bienes corresponde el ejercicio de las acciones y defensas judiciales de sus representados; y las personas que tengan créditos contra los bienes podrán hacerlos valer contra los respectivos curadores" (Llambías, Tratado..., cit., t. I, p. 533). 162 Íd., Formosa, art. 340. Concordantemente, CPCC Bs. As., Chaco, Chubut, Catamarca y Misiones. 163 Ver supra, nro. 285. 164 N. del A.: El dec. 411/1980, t.o. dec. 1265/1987, reglamentario de la ley 17.516, dispone, en su art. 1°: "La promoción y contestación de acciones judiciales serán autorizadas por resolución de los ministros, secretarios ministeriales y secretarios y jefe de la Casa Militar de la Presidencia de la Nación o de los órganos superiores de los entes descentralizados. Cuando la importancia del asunto o sus consecuencias justifiquen la intervención del Poder Ejecutivo nacional, las autoridades y los órganos mencionados en el párrafo anterior podrán requerir que se los autorice por decreto para promover o contestar la acción judicial". Sobre la forma de designación de los representantes del Estado nacional y de acreditar su personería, ver nota 15. El art. 8º del mismo decreto establece: "La facultad de representar en juicio incluye la de entablar y contestar demandas o reconvenciones, actuar a tales efectos ante todos los juzgados, cortes y tribunales superiores o inferiores, de cualquier fuero o jurisdicción con escritos, solicitudes, documentos, pruebas, testigos y demás justificativos e instrumentos que se requieran, así como interponer recursos cuando sean procedentes, hacer absolver posiciones, exigir juramentos, cauciones y garantías, ofrecerlos cuando sean autorizados para ello por la autoridad superior del servicio jurídico; pedir embargos preventivos o definitivos y otras medidas cautelares, desembargos, inhibiciones y sus levantamientos, ventas o remates de bienes de los deudores, desalojos y lanzamientos; efectuar pagos por consignación; formular denuncias, deducir acciones posesorias y petitorias que sean necesarias para asegurar los derechos confiados a su defensa, decir de nulidad o falsedad, tachar, recusar con o sin expresión de causa, labrar y firmar actas, proponer peritos, profesionales, contadores, tasadores, rematadores y demás personal necesario para que dictamine sobre
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cualquier ciencia o arte; proponer, aceptar o rechazar concordatos, pedir quiebras o concursos civiles; asistir a juntas de acreedores, aceptar adjudicaciones de pago y demás condiciones que se propongan; pedir transferencia de fondos a las cuentas oficiales que se les indiquen y otorgar judicialmente los descargos emergentes de los pagos así realizados y, en general, realizar todos los demás actos, gestiones y diligencias que sean necesarios para el mejor desempeño de su función. Podrán, también, con autorización expresa de las autoridades u órganos mencionados en el art. 1º o, en su caso, en el art. 2º cuando también se les hubiere delegado esta facultad, formular allanamientos y desistimientos, otorgar quitas y esperas, transigir, conciliar, rescindir contratos, someter a juicio arbitral o de amigables componedores, aceptar herencias o legados, e iniciar y proseguir juicios sucesorios". Por su parte, el art. 9º señala: "El servicio jurídico interviniente deberá comunicar en forma inmediata a la Procuración del Tesoro de la Nación la iniciación de todo juicio en que el organismo sea parte, como también el otorgamiento de la autorización mencionada en el art. 4º, y la información que se le requiera". El art. 8°, ley 12.954, prescribe: "Las delegaciones se organizarán de acuerdo con las necesidades del organismo administrativo a que se hallen adscritas y dependerán administrativamente de este último, sin perjuicio de su dependencia de la Dirección General desde el punto de vista estrictamente profesional. A tal efecto, los departamentos del Estado solicitarán de la Dirección General el número de funcionarios del cuerpo que, según su organización, sean necesarios" (el destacado es propio). 165 El art. 3°, ley 17.516, dispuso que, a partir de la fecha de vigencia del mencionado ordenamiento legal, cesará automáticamente la intervención de los agentes fiscales y fiscales de la Cámara Civil y Comercial, de los fiscales ante la justicia de paz y de los funcionarios del Ministerio Público del Trabajo, en todas aquellas causas en que actuaran como representantes del Estado nacional o de sus entes descentralizados, y que el Poder Ejecutivo, por conducto del Ministerio o Secretaría que correspondiese, dispondría la forma en que proseguiría, en cada caso, la respectiva representación judicial. Acerca de las funciones de los procuradores fiscales federales ver supra, nro. 267, D) y E). N. del A.: Ver efectos sobre esta norma del art. 76, ley 24.946 (BO 23/3/1998) que establece: "Deróganse las leyes 15.464 y 21.383; los títulos VII, VIII y IX de la ley 1893; los arts. 6° y 10, ley 4162; el art. 31, párr. 4º, inc. a), dec.-ley 1285/1958; los art. 3°, incs. a) y b), y 5°, ley 20.581; el capítulo 11, ley 18.345; el art. 3°, ley 24.091, en tanto establece que el defensor oficial ante la Corte Suprema ejerce la competencia ante ella en forma única y exclusiva; los arts. 516 y 517, CPPN, en cuanto disponen la intervención del Ministerio Público en la ejecución de condenas pecuniarias; el art. 3°, ley 3952, en tanto regula la notificación al procurador fiscal de toda demanda contra la Nación y su sujeción a las instrucciones del correspondiente Ministro del Poder Ejecutivo; la ley 3367 y la ley 17.516 en cuanto se refieren a la representación por los procuradores fiscales y el procurador general de la Nación en asuntos de
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jurisdicción voluntaria o contenciosa en que el Fisco demande o sea demandado y toda otra norma que resulte contradictoria con la presente ley". 166 Ver efectos sobre esta norma del art. 76, ley 24.946 (BO del 23/3/1998). El procurador del Tesoro de la Nación, en su carácter de director general del Cuerpo de Abogados del Estado, puede, sin perjuicio de su intervención directa en los juicios, impartir instrucciones generales a los servicios jurídicos (que constituyen delegaciones de dicho cuerpo) y ejercer el patrocinio de éstos en aquellos asuntos cuya importancia lo requiera (arts. 4° y 6°, ley 12.954). 167 El art. 1°, ley 3367, parcialmente modificado por el régimen que instituye la ley 17.516, dispuso que, desde su promulgación, "en todo asunto de jurisdicción voluntaria o contenciosa en que el Fisco nacional demande o sea demandado, será exclusiva y necesariamente representado por los procuradores fiscales y si el asunto fuese a la Suprema Corte, por el procurador general de la Nación. En los casos en que el Poder Ejecutivo lo crea conveniente, podrá también representar al Fisco, en reemplazo de los funcionarios mencionados, el procurador del Tesoro". A su vez, el art. 3°, ley 3952, establece que en los juicios entablados contra la Nación "la demanda se comunicará por oficio al Poder Ejecutivo, por conducto del ministerio respectivo, y al procurador fiscal, el cual deberá proceder previa consulta y con sujeción a las instrucciones que le transmita dicho ministerio". En la actualidad, la notificación al procurador fiscal sólo procede si se trata de un proceso a radicarse ante un juzgado federal con sede en el interior del país. Ver efectos sobre estas normas del art. 76, ley 24.946 (BO del 23/3/1998). 168 N. del A.: Título Séptimo, Órganos de control. Capítulo tercero, Procuración General. Art. 134. La Procuración General de la Ciudad dictamina sobre la legalidad de los actos administrativos, ejerce la defensa de su patrimonio y su patrocinio letrado. Representa a la Ciudad en todo proceso en que se controviertan sus derechos o intereses. Se integra con el procurador o procuradora general y los demás funcionarios que la ley determine. El procurador general es designado por el Poder Ejecutivo con acuerdo de la Legislatura y removido por el Poder Ejecutivo. El plantel de abogados de la Ciudad se selecciona por riguroso concurso público de oposición y antecedentes. La ley determina su organización y funcionamiento. 169 N. del A.: Ley 1218 de la Ciudad: "Art. 1º.- Competencia. La Procuración General ejerce la representación y el patrocinio de la Ciudad en todo proceso en que se controviertan sus derechos e intereses, defiende su patrimonio, dictamina sobre la legalidad de los actos administrativos e instruye sumarios. Su competencia abarca la administración pública centralizada, desconcentrada y descentralizada dentro de la órbita del Poder Ejecutivo, las sociedades del Estado, y las sociedades en las que la Ciudad tiene participación mayoritaria. Representa en juicio sólo a requerimiento de éstos al Poder Legislativo, al
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Poder Judicial y a otros órganos de gobierno de la Ciudad. El Poder Legislativo y el Poder Judicial de la Ciudad pueden solicitar, a la Procuración General, la producción de otras actividades del ámbito de su competencia". "Art. 9º.- Representación judicial. La representación judicial y patrocinio letrado con los alcances del art. 1º de esta ley incluye la siguiente enumeración no taxativa: a) Las causas penales, en las que el procurador/a general puede actuar como querellante sin necesidad de autorización o poder especial. b) Los juicios en que sea parte la Comisión Municipal de la Vivienda. (Derogado por el art. 25, ley 2603). c) (Texto originario). Los juicios por ejecuciones fiscales. d) Los juicios de herencias vacantes en que tenga interés la Ciudad". 170 Así las Constituciones de Buenos Aires (art. 155); Chaco (art. 172); Chubut (art. 215); Entre Ríos (art. 209); Formosa (arts. 148 y 149); La Pampa (art. 101); Mendoza(art. 177); Misiones (art. 128); Neuquén (art. 252); Río Negro (art. 190); Salta (art. 149); Santa Fe (art. 82); Santiago del Estero (art. 168); Catamarca (art. 162); Corrientes (art. 175);Jujuy (art. 198); La Rioja (art. 159); San Juan (art. 263); San Luis (art. 237); Santa Cruz (art. 125); Tierra del Fuego (art. 167). La mayor parte de las Constituciones mencionadas impone además al fiscal de Estado el deber de recurrir ante el Superior Tribunal de Justicia de las resoluciones del Poder Ejecutivo cuando a su juicio sean contrarias a los intereses patrimoniales de la provincia. 171 El presidente de una asociación no necesita acreditar mediante escritura pública el mandato que inviste para representar a aquélla. Basta la presentación de documentos que demuestren suficientemente el carácter que invoca (C. Nac. Fed. Paraná, JA 954-II-98). 172 Es suficiente el poder para representar en juicio a la sociedad, otorgado individualmente por los socios sin hacer referencia a la sociedad, si no está en tela de juicio que aquéllos sean los únicos miembros de la misma (C. Nac. Com., sala B, LL 83-550). 173 C. Com. Cap., LL 42-288. 174 C.Com. Cap., LL 52-399; JA 948-IV-337. Pero si en el contrato social se establece cuál de los gerentes es el que debe actuar en juicio, no habiéndose justificado que aquél haya transmitido a la otra tal atribución, éstos no pueden comparecer a juicio en nombre de la sociedad de responsabilidad limitada (C. Nac. Civ., sala A, LL, t. 136, fallo nro. 22.330S). 175 C.Com. Cap., JA 27-842; C. Nac. Com., LL 100-757; C. Nac. Civ., LL 94719.
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INICIO DE CAPÍTULO XXI - AUXILIARES DE LAS PARTES
CAPÍTULO XXI AUXILIARES DE LAS PARTES Sumario: I. Generalidades: 312. Clases de auxiliares.— 313. Sistemas legales. — 314. Colegiación de las profesiones forenses. II. Abogados: 315. Alcance del patrocinio letrado. — 316. Requisitos para el ejercicio de la abogacía. — 317. Derechos y deberes de los abogados. — 318. Funciones del abogado ajenas al patrocinio o a la representación. — 319. Responsabilidad de los abogados. — 320. Abogados del Estado. III. Procuradores: 321. Personas habilitadas para el ejercicio de la procuración. — 322. Excepciones. — 323. Inhabilidades. — 324. Condiciones y procedimiento para la inscripción en la matrícula. — 325. Eliminación y suspensión. — 326. Derechos y deberes de los procuradores. — 327. Responsabilidad de los procuradores.
I. GENERALIDADES (1) 312. CLASES DE AUXILIARES a) La circunstancia de que en nuestro ordenamiento jurídico la capacidad procesal implique, como regla general, el poder de postulación no significa, sin embargo, que las partes estén habilitadas para exponer por sí mismas, ante el órgano judicial, las razones que pueden alegar en defensa de sus pretensiones u oposiciones, ni para conferir su representación en juicio a cualquier persona capaz.
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Por un lado, ocurre, en efecto, que el apasionamiento u otras reacciones psicológicas que normalmente engendran las controversias judiciales en el espíritu de sus protagonistas directos constituyen factores difícilmente conciliables con la serenidad y la ponderación que deben inspirar a la actividad tendiente a aportar los elementos de hecho y de prueba, así como los argumentos idóneos para producir el convencimiento del juzgador. Por otro lado, es preciso tener presente que la creciente complejidad del derecho, determinada por el incesante incremento de leyes escritas que, paralelamente con el progreso de la civilización, afrontan la regulación de situaciones jurídicas cada vez más complicadas, tampoco se compadece con la conveniencia de que el ejercicio del poder de postulación quede exclusivamente librado a la actividad de quienes carecen del tecnicismo que ineludiblemente requiere el adecuado entendimiento de ese aparato normativo, cuya vastedad, por otra parte, ha motivado la creación de diversas especializaciones dentro de la ciencia jurídica (2). El aserto precedente adquiere aun mayor relevancia frente al hecho de que las leyes modernas, como principio general, organizan la administración de justicia mediante la institución de órganos judiciales técnicos (supra, nro. 128) (3). b) Las razones expuestas constituyen suficiente justificación de las normas vigentes en cuya virtud las partes deben ser auxiliadas, en el cumplimiento de los actos procesales dotados de mayor significación desde el punto de vista de la defensa de los derechos controvertidos, por quienes, en razón de poseer una especial capacitación profesional, se hallan en condiciones de exponer las razones de aquéllas al margen de perturbaciones subjetivas y de acuerdo con las directivas derivadas de la ciencia y de la experiencia del derecho (4). Dicha función auxiliar recibe, en nuestro derecho, la designación de patrocinio (5) , y sólo puede ser ejercida por quienes posean título de abogado (6) y hayan cumplido los requisitos que las leyes exigen para el desempeño de esa profesión. Dentro del concepto de patrocinio se encuentran comprendidas dos actividades procesales básicas. Una consiste en la facultad de asesorar a las partes en el planteamiento de las cuestiones de hecho y de derecho involucradas en sus pretensiones o defensas, y se exterioriza mediante la suscripción, por el abogado, de todos aquellos escritos que la ley menciona, atendiendo a la trascendencia jurídica de las peticiones que contienen (infra , nro. 315) (7). La otra actividad se traduce en la facultad de asistir a las partes en la ejecución de los actos procesales que requieren el uso de la expresión verbal como medio de comunicación con el órgano judicial (audiencias y juicios verbales). En este tipo de actos, la práctica consiste en que el abogado formule directamente (aunque en presencia de la parte o de su representante), las peticiones o los 124
planteamientos que correspondan (v.gr., repreguntas o ampliación de preguntas a los testigos, ampliación del pliego de posiciones, oposición a preguntas o posiciones consideradas inadmisibles o impertinentes, etc.) (8). c) La función auxiliar prestada a las partes no se agota, sin embargo, en la dirección jurídica del pleito que incumbe a los abogados. Todavía cabe agregar que si bien las partes capaces están facultadas (sin perjuicio del patrocinio letrado, cuando corresponda) para ejecutar actos procesales válidos, en el supuesto de que decidan hacerse representar por un tercero deben acudir, salvo casos excepcionales que ya hemos analizado (supra , nro. 300), a los servicios de una categoría de profesionales a quienes se presume particularmente idóneos en el manejo de la estricta técnica procesal, y cuya intervención, por lo tanto, garantiza el orden y la celeridad en el desarrollo de los procedimientos. Dichos profesionales reciben, en nuestro derecho, el nombre de procuradores (9) , y su función consiste en actuar procesalmente en lugar de la parte a quien representan (o del representante necesario de ésta). Tal es la circunstancia que fundamentalmente diferencia al procurador del abogado, pues este último, en principio, no interviene "en lugar" de la parte, sino junto a ella o a su representante (voluntario o necesario). El ejercicio de la procuración, sin embargo, no sólo se halla reservado a quienes poseen el título de procurador, sino que también corresponde a los abogados y a los escribanos, siempre que estos últimos no ejerzan la profesión de tales (infra , nro. 321). En consecuencia, los abogados pueden intervenir en el proceso como patrocinantes o apoderados, o simultáneamente en ambas calidades (el comúnmente llamado letrado-apoderado). Cabe añadir que, a diferencia del abogado patrocinante, cuya constitución como tal se exterioriza simplemente a través de los escritos que llevan su firma o de su asistencia a los actos orales, el procurador (cualquiera que sea el título universitario que posea) sólo puede ejercer sus funciones en el proceso si se halla munido de un poder conferido en la forma establecida por las leyes. 313. SISTEMAS LEGALES a) Los sistemas legales vigentes que se relacionan con el ejercicio de las profesiones de abogado y procurador pueden clasificarse en dos grandes grupos según que se atienda a la diferenciación funcional entre ambas profesiones o a la índole, forzosa o no, de la intervención de dichos profesionales en el proceso. b) Dentro del primero de los mencionados grupos, el análisis comparativo de la legislación procesal vigente permite comprobar la existencia de dos sistemas 125
extremos, caracterizados por la separación o por la unificación totales de las profesiones de abogado y procurador, y de un sistema intermedio o ecléctico, según el cual es admisible el ejercicio acumulativo de ambas profesiones (10). El sistema de la separación ha sido adoptado por las leyes francesas, inglesas y españolas. De acuerdo con los regímenes legales vigentes en esos países, mientras el abogado (avocat en Francia, barrister en Inglaterra y abogado en España) tiene como única función la consistente en asistir a las partes, exponiendo verbalmente o por escrito las razones que aquéllas pueden argüir en apoyo de sus derechos, el procurador (avoué, solicitor y procurador , respectivamente) tiene a su cargo la representación de las partes, estándole particularmente encomendado el cumplimiento de los actos de impulso procesal y la confección de los escritos (11) La legislación alemana, en cambio, adhiere al sistema de la unificación: el abogado (Rechtsanwalt) cumple, simultáneamente, las funciones de asesor (patrocinante) y de representante (mandatario) de la parte (12). En Italia rige el sistema intermedio. Si bien las de abogado y procurador constituyen profesiones distintas en cuanto a su régimen legal, quien reúne los requisitos prescriptos con respecto a cada una de ellas puede ejercerlas en forma acumulativa (13). Ése es también el sistema que han adoptado las leyes argentinas, pues las personas que poseen el título de abogado pueden, como señalamos anteriormente, desempeñarse en el proceso como patrocinantes o apoderados, o bien, asumir acumulativamente ambas calidades. Corresponde tener presente, sin embargo, que mientras algunas leyes habilitan a los abogados inscriptos en la matrícula respectiva para ejercer la procuración (14), otras exigen que aquéllos obtengan, además, la inscripción en la matrícula de procuradores, cumpliendo previamente los requisitos correspondientes (juramento, fianza, etc.) (15). c) En lo que atañe al segundo grupo de sistemas, gran parte de la legislación moderna adhiere a aquel en cuya virtud el poder de postulación procesal corresponde, como principio general, a los auxiliares de las partes, de manera tal que estas últimas no pueden comparecer personalmente y deben formular sus peticiones por intermedio de un abogado o procurador (16). Las leyes argentinas han adoptado el sistema opuesto, es decir, el de la libertad de comparecencia. Hace excepción a esa regla el Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Santa Fe, cuyo art. 31 establece que en los juicios universales y en los contenciosos ante los jueces letrados es obligatorio para las partes hacerse representar por apoderado inscripto en la matrícula de 126
procuradores, salvo: 1) cuando se actúe con firma de letrado; 2) para solicitar medidas precautorias o urgentes; 3) cuando los abogados o los procuradores actúen en causa propia; 4) para contestar intimaciones o requerimientos de carácter personal; 5) para la recepción de órdenes de pago; 6) para solicitar declaratoria de pobreza (17). 314. COLEGIACIÓN DE LAS PROFESIONES FORENSES a) La constitución de "colegios" o de "asociaciones" profesionales, en general, encuentra fundamento en la natural inclinación humana de obtener, a través de la acción de grupos que aglutinan intereses comunes, el logro de determinados objetivos que resultan difícilmente alcanzables mediante la iniciativa personal de cada uno de los interesados. Con particular referencia a las profesiones de abogado y procurador, se trata aquí de establecer, ante todo, si la colegiación de aquéllos debe hallarse sometida a un régimen de libertad absoluta, de modo tal que la constitución de una o de diversas asociaciones quede exclusivamente librada a la voluntad de los profesionales, o si, por el contrario, la ley debe condicionar el ejercicio de la profesión al requisito de que el interesado se encuentre inscripto en un determinado colegio al que compete, fundamentalmente, el gobierno de la matrícula y el ejercicio de la potestad disciplinaria sobre sus integrantes. En nuestro país no existe, al respecto, un sistema uniforme. Mientras en el orden de la justicia nacional y en algunas provincias rige el primero de los mencionados sistemas, diversas leyes locales han instituido el régimen de la colegiación obligatoria y atribuido, a las respectivas entidades profesionales (colegios de abogados y de procuradores), las funciones precedentemente referidas (18). Este último sistema —al que generalmente adhiere la legislación moderna (19) — reúne una serie de ventajas que lo hacen, a nuestro juicio, decididamente preferible al régimen de la libertad absoluta. Por lo pronto, las potestades disciplinarias de los tribunales se hallan circunscriptas, como es sabido, a la conducta observada por los abogados y los procuradores con motivo de su intervención en el proceso, no alcanzando, por lo tanto, a las múltiples actividades que aquéllos despliegan fuera de los estrados judiciales (20). Sólo un sistema de autocontrol disciplinario —ínsito en todo régimen legal de colegiación obligatoria— es susceptible de llevar a la práctica una fiscalización que abarque el comportamiento integral en el ejercicio de las profesiones forenses y de preservar, incluso, el prestigio de éstas, ya que los propios profesionales, por razones de experiencia, se encuentran en mejores condiciones que cualquier otro órgano para juzgar 127
adecuadamente la conducta de sus colegas y refirmar la vigencia delas reglas de ética (21), sin perjuicio, desde luego, de que en los casos de sanciones disciplinarias graves se acuerde la facultad de recurrir ante un órgano judicial. Asimismo, los colegios prestan una importante colaboración a los órganos que integran la administración de justicia, no sólo en tanto los alivian del cumplimiento de ciertas tareas que son ajenas al específico quehacer judicial (v.gr., gobierno de la matrícula), sino también en la medida en que los proveen de auxiliares para la ejecución de actividades procesales dotadas de alta significación social, como, por ejemplo, la defensa gratuita de los declarados pobres. Finalmente, la colegiación obligatoria fortalece el espíritu de solidaridad que debe animar a todos aquellos que ejercen una misma profesión y otorga, además, a los poderes públicos, la posibilidad de conocer la auténtica opinión profesional acerca de cualquier proyecto legislativo atinente a la regulación de materias estrictamente jurídicas, sin perjuicio de las iniciativas que, en ese orden, pueden promover los propio colegios (22). Cabe añadir que la conveniencia del régimen se ha puesto de manifiesto a través de diversos proyectos legislativos, conferencias nacionales y provinciales, y opiniones emitidas por profesionales de prestigio (23), y que la experiencia recogida en las provincias que lo han adoptado es, en líneas generales, satisfactoria (24). b) En oportunidad de discutirse la validez constitucional del art. 163, ley 1733 de la provincia de Santiago del Estero, que condicionaba el ejercicio de la profesión de abogado dentro del ámbito local al requisito de pertenecer al colegio profesional correspondiente, la Corte Suprema declaró que la norma mencionada, en tanto comportaba la necesidad de incorporarse a una asociación determinada por medios compulsivos, era violatoria de los derechos de asociarse con fines útiles y de trabajar, los cuales resultaban alterados en su esencia y no reglamentados en forma razonable (25). Sin embargo, como lo demostraron los jueces de la Corte que en esa oportunidad votaron en disidencia (26) y lo puntualizó el mismo tribunal en una sentencia posterior (27), media en el caso la existencia de un indiscutible interés o beneficio común, cual es la actividad de un organismo a quien incumbe velar por la preservación del decoro en el ejercicio profesional y hacer efectiva una verdadera responsabilidad social que justifica suficientemente la razonabilidad de la reglamentación legal, tanto más cuanto que ella no obsta a que los profesionales constituyan, con fines lícitos, las asociaciones privadas que deseen.
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c) La ley 5177 (28) de la provincia de Buenos Aires reglamenta el funcionamiento de los colegios de abogados y de procuradores, fijando su competencia, personería, atribuciones y deberes, poderes disciplinarios y composición de sus órganos. En lo que atañe a los colegios de abogados, dicha ley prevé el funcionamiento de un colegio en cada uno de los departamentos judiciales en que se divide la provincia, el que debe tener su asiento en el lugar donde se hallan instalados los tribunales a que corresponda. Son miembros de cada colegio los abogados que ejercen su profesión en el respectivo departamento (arts. 15 y 16). El abogado que ejerce su profesión en más de un departamento pertenece al colegio donde tiene, además, su domicilio real; pero, en todos los casos, los actos que ejecuta en otro departamento son juzgados por el colegio de éste (art. 17). El conjunto de colegios departamentales integra el Colegio de Abogados de la provincia, organismo que tiene su asiento en la ciudad de La Plata y sesiona en ella o en el lugar que determine el propio organismo (arts. 47 y 48). Los colegios de abogados funcionan con el carácter, derechos y obligaciones de las personas jurídicas de derecho público (art. 18), y tienen, según el art. 19, las siguientes atribuciones: 1) El gobierno de la matrícula de los abogados y de los procuradores. 2) La defensa y la asistencia jurídica de las personas que carezcan de recursos. 3) El poder disciplinario sobre los abogados y los procuradores que actúen en su Departamento. 4) Asistir y defender a los miembros del Colegio, ejerciendo las acciones pertinentes, administrativas o judiciales, para asegurarles el libre ejercicio de la profesión. Velar por el decoro de los matriculados y afianzar la armonía entre éstos. 5) Fundar y sostener una biblioteca pública de preferente contenido jurídico. 6) Participar en estudios, informes, dictámenes, proyectos y demás trabajos que estimen convenientes y oportunos o que los poderes públicos les encomienden, sean o no a condición gratuita, que se refieran a la profesión, a la ciencia del derecho, a la investigación de instituciones jurídicas y sociales, al funcionamiento de la administración de justicia y a la legislación en general. 7) Promover y participar en congresos o conferencias, por medio de delegados. 8) Suscribir convenios con el Poder Judicial, a los efectos de facilitar la consulta y la transmisión por medios informáticos de los datos referidos a expedientes judiciales. 9) Cumplir y hacer cumplir el mandato ético superior de la abogacía, de defender la justicia, la democracia, el estado de derecho y las instituciones republicanas en toda situación en la que estos valores se encuentren comprometidos, conforme a los derechos y las garantías constitucionales. 10) Hacer conocer, a los matriculados, a las autoridades públicas y a la comunidad, las irregularidades y las deficiencias que se advirtieren en el funcionamiento de los organismos públicos, y las situaciones en las que se requiera la defensa del valor justicia para el aseguramiento de los derechos constitucionales. 11) Acusar a los funcionarios y magistrados de la 129
Administración de Justicia, por las causales establecidas en la legislación vigente. Para ejercer esta atribución, deberá concurrir el voto de dos tercios de miembros que integran el Consejo Directivo. 12) Oponerse al ejercicio ilegal de la abogacía y de la procuración y denunciar a quien lo hiciere. 13) Fijar las bases para un sistema de ayuda judicial que, con la participación activa de todos los colegios departamentales, brinde cobertura de acceso a la justicia en el territorio de la provincia. 14) Otorgar poderes generales o especiales, cuando así fuere necesario, para asumir la defensa de los intereses de la institución. 15) Dictar los reglamentos inherentes al funcionamiento interno de la institución y proponer, al Consejo Superior del Colegio de Abogados de la provincia, los proyectos de reglamentación que entienda útiles para el mejor funcionamiento de los colegios. 16) Adquirir bienes y derechos, y disponer de éstos, con las limitaciones establecidas en la presente ley; contraer obligaciones y gravar aquéllos con el propósito exclusivo de cumplir los fines de la institución; aceptar y rechazar donaciones y legados. 17) Instituir becas, subsidios, aportes y premios de estímulo, con preferente destino a especialización en estudios de derecho. 18) Promover la creación de institutos para la formación de los abogados en nuevas especialidades y su perfeccionamiento en el conocimiento del derecho; propiciar el establecimiento de centros de mediación, conciliación y tribunales de arbitraje; y celebrar convenios con organismos municipales o entidades privadas para contribuir al mejoramiento del servicio de justicia o prestar asistencia a los abogados y procuradores en el ejercicio de su ministerio. 19) Informar al Consejo de la Magistratura sobre el estado de matrícula y antecedentes disciplinarios de los inscriptos en aquél. 20) Participar de las funciones que le corresponden en el Consejo de la Magistratura. 21) Representar, en calidad de agente natural, a la Caja de Previsión Social para Abogados, en el ámbito departamental. 22) Participar en la obra del patronato de liberados en la forma que se determine por ley. 23) Propender, en general, al mejoramiento y atención del bienestar del matriculado y su familia, en relación con sus necesidades y recreación física y espiritual, dentro del marco de confraternidad que emana de esta ley. Las facultades enunciadas en los incisos precedentes no se entenderán como negación de otras atribuciones que correspondan a la capacidad reconocida por la ley a las personas jurídicas o se relacionen con el ejercicio de la abogacía y la procuración considerado como problema provincial o nacional, con la institución de la justicia, con el estudio y el progreso de la legislación y la jurisprudencia, su actualización, perfeccionamiento y especialización de los conocimientos científico-jurídicos de los profesionales. Asimismo, cada colegio departamental está obligado a establecer un consultorio para personas carentes de recursos y a organizar la asistencia jurídica de éstos, pudiendo admitirse en tales funciones, como practicantes, a los estudiantes de derecho
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que lo soliciten, en el número y requisitos fijados por el consejo directivo (arts. 22 y 23). Cuando un colegio de abogados departamental intervenga en cuestiones notoriamente ajenas a las específicas y exclusivas previstas que la presente ley le asigna o no las hace cumplir, podrá ser intervenido por el Consejo Superior del Colegio de Abogados de la provincia a los efectos de su reorganización, mediante resolución fundada debidamente documentada. El cargo de interventor recaerá en el presidente del colegio de abogados departamental más cercano. La reorganización deberá cumplirse dentro del término de cuatro meses de comenzada la intervención. El interventor tendrá las mismas atribuciones reconocidas por esta ley al Consejo Directivo, pudiendo designar como colaboradores a abogados colegiados en ejercicio activo de la profesión. Si no se cumpliere la reorganización dentro del plazo establecido, cualquier abogado de la matrícula del Colegio intervenido podrá recurrir a la Suprema Corte de Justicia de la provincia para que esta disponga la reorganización dentro del término de treinta días. Las disposiciones previstas en los párrafos anteriores serán aplicables al Consejo Superior del Colegio de Abogados de la provincia cuando deje de observar lo dispuesto en la presente ley, con la salvedad de que en este caso la intervención podrá alcanzar también a los colegios departamentales cuyos representantes ante el Consejo Superior se hubieran apartado de lo previsto en esta ley, con la salvedad de que la intervención recaerá en el funcionario que al efecto designe el Poder Ejecutivo. La resolución que disponga la intervención, en todos los casos, deberá ser fundada y hacer mérito de las actas y demás documentación de los colegios, previa certificación de su autenticidad en caso necesario (art. 20). A los efectos de fiscalizar el correcto ejercicio de la función de abogado y el decoro profesional, los colegios departamentales se hallan investidos del poder disciplinario, que deben ejercer sin perjuicio de las responsabilidades civiles y penales, y de las medidas que pueden aplicar los magistrados judiciales (art. 24). En lo que atañe a la clase de medidas disciplinarias que pueden aplicar los colegios, así como a la forma y los procedimientos que deben observar al efecto, nos remitimos a lo que expondremos infra nro. 319, letra D). Son órganos directivos de los colegios departamentales la asamblea, el consejo directivo y el tribunal de disciplina. Estos dos últimos órganos son elegidos por la asamblea, y sus miembros duran cuatro años, renovándose por mitades cada bienio (art. 34). Constituye carga pública (29) el desempeño de las funciones de miembro del Consejo Superior, Consejo Directivo y Tribunal de Disciplina, pudiendo 131
excusarse los mayores de 70 años y los que hayan desempeñado algunos de esos cargos en el período inmediato anterior (art. 35). No serán elegibles ni pueden ser electores, en ningún caso, los abogados inscriptos en la matrícula que adeuden la cuota anual establecida en el art. 19 ni los que se encuentren suspendidos o excluidos de la matrícula por sanción disciplinaria, a la fecha del acto eleccionario. El voto es obligatorio y quien, sin causa justificada comprobada, no emitiese su voto sufrirá una multa de cinco jus que le aplicará el tribunal de disciplina (art. 36) (30). La asamblea se reúne cada año, en la fecha y la forma establecidas en el reglamento, a fin de considerar asuntos de competencia del colegio y los relativos al bienestar de la profesión en general, debiéndose, el año que corresponda renovar autoridades, incluir en el orden del día la pertinente convocatoria (art. 38). Se citará a asamblea extraordinaria cuando lo solicite por escrito no menos de un quinto de los miembros del colegio, lo resuelva el consejo directivo o una asamblea ordinaria, con los mismos objetivos señalados en el artículo anterior. Cuando los miembros del colegio excedan de dos mil, bastará con la firma de cuatrocientos profesionales (art. 39). La asamblea funcionará con la presencia de más de un tercio de los colegiados inscriptos legalmente. Los abogados y los procuradores jubilados podrán asistir con voz pero sin voto. Será citada para una sola fecha. Si a la hora prevista no se reuniere el tercio exigido, funcionará válidamente una hora después con los miembros presentes. La citación se hará personalmente y en un diario de la ciudad cabecera del departamento judicial, en este caso, por un día. Ninguna asamblea podrá tratar asuntos no incluidos en la convocatoria y en el orden del día respectivo. Para que las decisiones sean consideradas válidas, se exige que hayan sido adoptadas por un voto más que los votos en contra computables. Los integrantes del consejo directivo y el tribunal de disciplina serán elegidos en comicios en los que el voto será secreto y obligatorio. Cuando se oficialice más de una lista, se consagrará ganadora la que obtenga mayor número de votos, quedando elegidos todos sus candidatos si ninguna de las demás listas obtuvieran el veinticinco por ciento de los votos. Si hubiera una o más listas, que sigan en número de votos a la ganadora y que hayan obtenido no menos del veinticinco por ciento de los votos válidos emitidos, la distribución de los cargos se hará mediante el sistema proporcional. Los consejeros suplentes llamados a sustituir a los consejeros titulares serán los electos en el mismo acto y pertenecientes a la misma lista que los titulares que deban reemplazar (art. 40). El consejo directivo de los colegios de abogados se compondrá de un presidente y once miembros titulares, que durarán cuatro años en sus funciones. En la primera reunión que celebre el cuerpo se designarán los 132
miembros de la mesa directiva por el término de dos años, y se proveerán los demás cargos que se consideren necesarios. Se elegirán, asimismo, nueve consejeros suplentes en los colegios cuya matrícula de profesionales en actividad de ejercicio exceda de un mil y cinco consejeros suplentes en los restantes, con igual duración de mandato. Para ser elegido miembro del Consejo se requiere tener domicilio real en el departamento o estudio instalado en éste con una antigüedad mínima, en ambos casos, de tres años (art. 41). Corresponde al Consejo Directivo: 1) Resolver los pedidos de inscripción. 2) Llevar la matrícula. Ésta se organizará sobre la base de un doble juego de ejemplares, uno de los cuales será remitido al Colegio de Abogados de la provincia para su centralización y a los fines del art. 11. 3) Convocar las asambleas y redactar el orden del día. 4) Representar a los matriculados en ejercicio, dictando las disposiciones necesarias y ejerciendo las acciones judiciales y administrativas pertinentes, para asegurarles el legítimo desempeño de su profesión. 5) Defender los derechos e intereses profesionales legítimos, el honor y la dignidad de los abogados, velando por el decoro y la independencia de la profesión. 6) Cuidar de que nadie ejerza ilegalmente la abogacía y la procuración, y denunciar a quien lo haga sin estar debidamente habilitado. 7) Hacer conocer a los tribunales superiores las irregularidades y las deficiencias que notare en el funcionamiento de la administración de justicia. 8) Intervenir a solicitud de parte, en los conflictos que se susciten entre colegas, o entre abogados y clientes, y por restitución de papeles o documentos con motivo de gastos y honorarios, sin perjuicio de la intervención que corresponda a los jueces. 9) Establecer el monto y la forma de percepción de la cuota anual que deberán abonar los colegiados, administrar los bienes del colegio, proyectar el presupuesto de gastos y cálculo de recursos para someter a la consideración de la asamblea y fomentar su biblioteca pública. 10) Cumplir y hacer cumplir las resoluciones de las asambleas. 11) Proponer al Consejo Superior del Colegio de Abogados de la provincia los proyectos de reglamentos, a los que se refiere el art. 19, inc. 15), así como las modificaciones que estime necesarias. 12) Nombrar y remover sus empleados. 13) Informar al Consejo de la Magistratura sobre los antecedentes de matrícula de los inscriptos que aspiren a desempeñarse en cargos judiciales, sin perjuicio de otros que, vinculados a la cuestión, se prevean en otras leyes. 14) Disponer la iniciación de los trámites disciplinarios de acuerdo con lo establecido en el art. 31, párr. 1º. 15) Promover y resolver el funcionamiento de institutos vinculados a la mediación, al arbitraje y a la conciliación (art. 42). El consejo directivo deliberará válidamente con la presencia de, por lo menos, la mitad más uno de sus miembros, tomando sus resoluciones por mayoría de votos. En caso de empate el voto del presidente se computará doble. 133
Funcionará, asimismo, una mesa directiva, integrada como mínimo por el presidente, el secretario y el tesorero, pudiendo los colegios ampliar el número de sus miembros, conforme a las circunstancias que se valoren en cada caso. La mesa directiva tendrá a su cargo la atención del despacho diario, la representación social del colegio, el manejo del personal y asuntos administrativos, pudiendo adoptar de medidas urgentes que no admitan dilación, con cargo de dar cuenta al consejo directivo en la primera sesión que se realice (art. 44). Las funciones del presidente consisten en presidir las asambleas, mantener las relaciones de la institución con sus similares y con los poderes públicos, ejecutar los créditos por cuota (31) o multa, notificar las resoluciones, y cumplir y hacer cumplir las decisiones del colegio departamental y del Colegio de la provincia (art. 43). El tribunal de disciplina se compone de cinco miembros titulares e igual número de suplentes, los cuales son elegidos por la asamblea por el plazo de cuatro años y deben reunir, aparte de los requisitos exigibles para integrar el consejo directivo, el de diez años de ejercicio profesional, no pudiendo formar parte de él los miembros del consejo. Al entrar en funciones, el tribunal debe elegir un presidente, un vicepresidente y un secretario (art. 45). Los miembros del tribunal de disciplina son recusables por las mismas causas que los jueces en lo civil (art. 46) (32). El Colegio de Abogados de la provincia, órgano que, como señalamos anteriormente, nuclea a los distintos colegios departamentales, es representado por un Consejo Superior compuesto por los presidentes de los demás colegios departamentales. Los vicepresidentes de los colegios tienen carácter de consejeros suplentes (art. 49). De entre sus miembros, debe designar un presidente, un vicepresidente, teniendo el presidente doble voto en caso de empate, y puede sesionar con la presencia de la mitad más uno sus miembros (art. 52). Son funciones de este organismo: a) Representar a los colegios departamentales en sus relaciones con los poderes públicos. b) Promover y participar en conferencias o congresos vinculados con la actividad jurídica por medio de sus delegados. c) Propender al progreso de la legislación de la provincia y dictaminar o colaborar con los estudios, proyectos de ley y demás trabajos de técnica jurídica que le solicitaren las autoridades. d) Elaborar proyectos vinculados a la legislación que atañe a la abogacía y a la procuración. e) Dictar el reglamento que, de conformidad con esta ley, regirá el funcionamiento de los colegios departamentales y el uso de sus atribuciones. f) Centralizar la matrícula de los abogados y procuradores, sobre la base de los datos provistos por los colegios departamentales. g) Resolver, en grado de apelación, aquellas cuestiones expresamente previstas en esta ley. h) Fijar la contribución de los colegios departamentales, administrar sus fondos, 134
proyectar el presupuesto de gastos y cálculo de recursos para ser elevado a la asamblea, nombrar y remover a sus empleados, y cuantas más atribuciones sean conducentes al logro de los propósitos de esta ley. i) Velar por el fiel cumplimiento de las disposiciones de la presente ley y resolver en última instancia las cuestiones que se suscitaren en torno a su interpretación y aplicación. j) Fijar, de manera uniforme, el monto y la forma de percepción de la cuota anual que deberán abonar los colegiados. k) Actuar judicial o administrativamente en defensa de los intereses profesionales, pudiendo otorgar mandatos a tal efecto. l) Celebrar convenios con organismos provinciales conforme a los cuales el colegio colabore en el mejoramiento del servicio de justicia, y con entidades privadas y fundaciones para prestar asistencia a los abogados en ejercicio de su profesión. m) Promover el desarrollo de medios alternativos para la solución de conflictos. n) Integrar el Consejo de la Magistratura conforme a lo dispuesto en la ley específica. ñ) Organizar un registro centralizado por profesión, de las causas disciplinarias que se sustancien ante los colegios departamentales, y llevar asimismo un registro de sanciones. o) Distribuir mensualmente entre los colegios departamentales los importes que se recauden en concepto del derecho fijo creado por la ley 8480, previa deducción del porcentaje atribuido al consejo superior y las retenciones que reglamentariamente correspondan. Las atribuciones enumeradas no importan negar el ejercicio de otras que respondan al cumplimiento de sus fines (art. 50). El Colegio de Abogados de la provincia puede ser intervenido por el Poder Ejecutivo en el supuesto de que haya tomado injerencia en cuestiones notoriamente ajenas a las especificadas precedentemente. El procedimiento de la intervención se describe en el art. 20. La ley 5233 de la provincia de Tucumán ha organizado un sistema que coincide, básicamente, con el de la ley 5177. Difiere de ésta, entre otros puntos de importancia secundaria, en cuanto a que prevé el funcionamiento de un solo colegio, el cual tiene su asiento en la ciudad de San Miguel de Tucumán (art. 17), y en lo que atañe a la intervención del organismo, que constituye una facultad de la Corte Suprema de Justicia de la provincia (arts. 22 a 27). d) La ley 5177 de la provincia de Buenos Aires instituía también, como anticipamos, colegios de procuradores (33). Funcionaba un colegio en cada departamento judicial, integrando, en su conjunto, el Colegio de Procuradores de la provincia (arts. 95 y 98). Les eran aplicables, en lo pertinente, las disposiciones relativas a los colegios de abogados (art. 96). Disposiciones análogas al sistema referido del anterior régimen de la ley 5177 —Colegio de Procuradores diferente del de abogados— contiene la ley 5233 de la provincia de Tucumán (arts. 75 y 76). 135
II. ABOGADOS 315. ALCANCE DEL PATROCINIO LETRADO a) Según lo señalamos oportunamente (supra, nro. 302), el art. 11, inc. 3°, ley 10.996, instituyó la carga del patrocinio letrado en la presentación de los escritos mediante los cuales se cumplen los actos procesales dotados de mayor significación desde el punto de vista técnico-jurídico (34). La norma citada vino a restringir el principio de la absoluta libertad de defensa que admitía el art. 8° del Código de Procedimiento derogado (35), aunque corresponde recordar que la jurisprudencia, fundándose en las facultades ordenatorias que concedía a los jueces el art. 52de ese mismo código, había decidido que entre aquellas facultades se hallaba incluida la de exigir el patrocinio letrado en el supuesto de que cualquiera de las partes trabase la marcha regular del proceso mediante la articulación de cuestiones manifiestamente inadmisibles (36). Posteriormente, la carga del patrocinio letrado fue reafirmada por el art. 45, ley 12.997, disposición que ha sido sustancialmente reproducida por el art. 56, CPCCN, en tanto éste dispone que "los jueces no proveerán ningún escrito de demanda, excepciones y sus contestaciones, alegatos, expresiones de agravios, pliegos de posiciones o interrogatorios, ni aquellos en que se promuevan incidentes, o se pida la nulidad de actuaciones y, en general, los que sustenten o controviertan derechos, ya sean de jurisdicción voluntaria o contenciosa, si no llevan firma de letrado" (37). Respecto de la cuestión del epígrafe (38), la ley 22.434 sustituyó el texto del art. 56, CPCCN, por el siguiente: "Los jueces no proveerán ningún escrito de demanda o excepciones y sus contestaciones, alegatos o expresiones de agravio, ni aquellos en que se promuevan incidentes o se pida nulidad de actuaciones y, en general, los que sustenten o controviertan derechos, ya sea en procesos de jurisdicción voluntaria o contenciosa, si no llevan firma de letrado. No se admitirá tampoco la presentación de pliegos de posiciones ni de interrogatorios que no lleven firma de letrado, ni la promoción de cuestiones, de cualquier naturaleza, en las audiencias, ni su contestación, si la parte que las promueve o contesta no está acompañada de letrado patrocinante" (39). La norma precedentemente transcripta reprodujo esencialmente el contenido del anterior art. 56, CPCCN, en lo que atañe a los actos procesales que deben llevar firma de letrado. En lo sustancial, la única modificación consistió en exigir la asistencia letrada en las incidencias que pueden suscitarse durante la ejecución de aquellos actos procesales que requieren el uso de la expresión verbal como medio de comunicación con el órgano judicial, consagrándose de tal manera un requisito exigido por la práctica y la jurisprudencia. Ello 136
reafirma la necesidad de la asistencia letrada en la realización de otros actos que pueden cumplirse en el curso de las audiencias, como las repreguntas o la ampliación de preguntas a los testigos y la ampliación del pliego de posiciones (40) , pues son aquéllos, precisamente, los que originan la promoción de cuestiones a que se refiere el art. 56. b) Pese a la claridad de sus términos, la interpretación de la norma análoga contenida en el art. 45, ley 12.997, motivó conclusiones jurisprudenciales dispares. Mientras algunos fallos, en efecto, consideraron que aquélla extendió la carga instituida por la ley 10.996 a todos los casos, es decir, aun a aquellos en los cuales las partes actuasen personalmente (41), otros llegaron a la conclusión de que la exigencia legal sólo regía en las hipótesis en que las partes actuasen mediante la intervención de apoderados (42). La primera de dichas soluciones —a la que adhiere la mayoría de los precedentes judiciales— es a nuestro juicio la apropiada, no sólo porque los términos generales en que se halla concebida la norma no dan pie al distingo formulado, sino también porque, de aceptarse semejante distinción, el citado art. 45 de la ley arancelaria no hubiese representado más que una inútil repetición de la norma contenida en la ley 10.996. La conclusión precedente resulta aplicable, desde luego, al art. 56, CPCCN, tanto más cuanto que este ordenamiento no instituye ningún derecho análogo al que reconocía el art. 8° del código derogado. No parece dudoso, por lo demás, que la solución que propiciamos es la que en mayor medida se ajusta al claro sentido de orden que las disposiciones mencionadas proyectan tanto en beneficio de la regular administración de justicia cuanto en el propio interés de las partes (43). Y, precisamente, es en consideraciones de esa índole en las que encuentra apoyo la reiterada jurisprudencia establecida en el sentido de que la carga del patrocinio letrado no implica una restricción irrazonable del derecho de defensa (44). Algunas leyes provinciales eximen a los procuradores matriculados de la carga del patrocinio letrado, autorizándolos a actuar directamente en determinada clase de procesos. El art. 71, ley 5177 de la provincia de Buenos Aires, por ejemplo, dispone que los procuradores podrán prescindir de dirección letrada en los juicios ejecutivos y de desalojo, mientras no se opongan excepciones o defensas, con excepción de los juicios ejecutivos hipotecarios, las actuaciones en las audiencias y en los incidentes en que haya contienda entre partes (45). El art. 3°, ley 1361 de la provincia de Mendoza, facultaba a prescindir del patrocinio letrado en los juicios que correspondían a la competencia de la justicia de paz y en las sucesiones en las que el monto del caudal hereditario no alcanzara a cinco mil pesos. 137
c) El art. 57, CPCCN, al regular las consecuencias jurídicas imputables al incumplimiento de la disposición que lo precede establecía que "se tendrá por no presentado y se devolverá al firmante, sin más trámite ni recursos, todo escrito que debiendo llevar firma de letrado no la tuviese, si dentro de veinticuatro horas de notificada la providencia que exige el cumplimiento de ese requisito no fuese suplida la omisión. Ello tendrá lugar suscribiendo un abogado el mismo escrito ante el secretario o el oficial primero, quien certificará en el expediente esta circunstancia o por la ratificación que por separado se hiciere con firma de letrado" (46). De conformidad con lo establecido por la norma transcripta, en el caso de no cumplirse la carga del patrocinio letrado el juez o tribunal ante el cual se presente el escrito, debe abstenerse de proveer las peticiones en él contenidas e intimar a la parte, o a su apoderado, para que subsanen la omisión dentro del plazo previsto. La providencia correspondiente se notifica personalmente o por cédula (art. 135, inc. 6°) y es irrecurrible. En la hipótesis de que, por inadvertencia o error, se hubiese proveído un escrito que, debiendo llevar firma de letrado, no la tuviere, corresponde que la parte interesada requiera la aplicación del efecto normativo antes de consentir la providencia de que se trate, sin perjuicio de que el juez o el tribunal dispongan de oficio la subsanación del defecto y siempre que lo hagan, también, con anterioridad al momento en que la providencia quede consentida (doct. arts. 170 y 172, párr. 2º, CPCCN) (47). La norma examinada no contemplaba expresamente el caso de que no aparezcan firmados por un letrado los pliegos de posiciones o los interrogatorios. La oportunidad procesal en que éstos deben presentarse no se compadece, desde luego, con la posibilidad de que se practique la intimación a que se refiere el art. 57. Tampoco resultaría justo que, en el caso de presentarse el pliego o el interrogatorio sin firma de letrado, se diera por perdido el derecho de producir la prueba correspondiente. Por ello consideramos que, en estos casos, el incumplimiento de la carga examinada sólo puede tener como consecuencia que se disponga el aplazamiento de la audiencia por un plazo breve, siempre, como es obvio, que el letrado no haya concurrido a aquélla, pues la presencia del profesional en el acto convalida el defecto. En esta materia (48) la ley 22.434 sustituyó el texto del art. 57, CPCCN, por el siguiente: "Se tendrá por no presentado y se devolverá al firmante, sin más trámite ni recursos, todo escrito que debiendo llevar firma de letrado no la tuviese, si dentro del segundo día de notificada por ministerio de la ley la providencia que exige el cumplimiento de ese requisito no fuese suplida la omisión. Ello tendrá lugar suscribiendo un abogado el mismo escrito ante el secretario o el oficial primero, quien certificará en el expediente esta 138
circunstancia o por la ratificación que por separado se hiciere con firma de letrado" (49). Aunque no se trató de una modificación significativa, la nueva norma aclaró debidamente la forma en que corresponde notificar la providencia que exige la suscripción del escrito por un letrado, aventando cualquier duda que pueda presentarse frente a lo dispuesto por el art. 135, inc. 6°. En la hipótesis de que, por inadvertencia o error, se hubiese proveído un escrito que, debiendo llevar firma de letrado, no la tuviese, corresponde que la parte interesada requiera la aplicación del efecto normativo antes de consentir la providencia de que se trate, sin perjuicio de que el juez o el tribunal disponga de oficio la subsanación del defecto y siempre que lo haga, también, con anterioridad al momento en que la providencia quede consentida (arg. arts. 170 y 172, CPCCN) (50). 316. REQUISITOS PARA EL EJERCICIO DE LA ABOGACÍA a) El primer requisito exigible para el ejercicio de la profesión de abogado consiste en la posesión de título habilitante expedido por universidad nacional o privada debidamente reconocida, o por una universidad extranjera en el caso de que las leyes nacionales le otorguen validez (51) o haya sido revalidado en alguna de las universidades de la República precedentemente mencionadas (52). b) (53)Aparte de la posesión de título profesional, el abogado debe hallarse inscripto en la matrícula correspondiente (54), cuyo gobierno en el ámbito de la Capital Federal, así como la potestad disciplinaria, la ley 23.187, siguiendo el criterio adoptado por algunas leyes provinciales, ha sido conferido al denominado Colegio Público de Abogados, que funciona con el carácter, derechos y obligaciones de las personas jurídicas de derecho público, siendo sus órganos, que se eligen por el voto directo, secreto y obligatorio de los matriculados, la Asamblea de Delegados, el Consejo Directivo y el Tribunal de Disciplina. Conforme a lo dispuesto en el art. 2° de la mencionada ley, para ejercer la profesión de abogado en la Capital Federal (y en todo el territorio de la República conforme al régimen desregulatorio establecido por el dec. 2293/1992) se requiere: 1) Poseer título habilitante expedido por la autoridad competente. 2) Hallarse inscripto en la matrícula que lleva el referido colegio, no siendo exigible este requisito al profesional que litigue ante la Corte Suprema o ante tribunales administrativos por causas originadas en tribunales federales o locales en las provincias (en cuyos casos basta la inscripción en las cámaras federales con asiento en el interior o ante las autoridades locales respectivamente). 3) No encontrarse incurso en las incompatibilidades o impedimentos que se mencionarán más adelante. 139
Para inscribirse en la matrícula se requiere: 1) Acreditar identidad personal. 2) Presentar título de abogado expedido o reconocido por autoridad nacional competente. 3) Denunciar el domicilio real y constituir uno especial en la Capital Federal. 4) Declarar bajo juramento no estar afectado por ninguna de las incompatibilidades o impedimentos legales. 5) Prestar juramento profesional. 6) Abonar las sumas que establezca la reglamentación (art. 11). Aprobada la inscripción por el Consejo Directivo del Colegio, el abogado debe prestar, ante el citado organismo, juramento de fidelidad en el ejercicio profesional a la Constitución Nacional y a las reglas de ética, tras lo cual corresponde comunicar la inscripción a la Corte Suprema (arts. 12 y 16). Si la inscripción es denegada, lo que sólo puede fundarse en el incumplimiento de algunos de los requisitos previstos en el art. 11, el interesado puede interponer y fundar, dentro de los diez días desde la notificación de la resolución, recurso ante la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, el que debe concederse en efecto devolutivo. El tribunal debe decidir la impugnación previo traslado al colegio y eventual apertura a prueba (art. 13). El ulterior incumplimiento de las mencionadas reglas de ética, que se hallan meticulosamente contenidas en un código aprobado por el colegio (55), es susceptible de sanciones aplicables por el Tribunal de Disciplina con arreglo a su menor o mayor gravedad y con sujeción a diversas pautas atenuantes o agravantes vinculadas con la antigüedad en la matrícula y en los antecedentes del imputado. Cuestionada en su momento la validez constitucional de la ley 23.187 en virtud de considerársela violatoria de los arts. 14 y 14 bis, CN, la Corte Suprema desestimó el planteo con esencial fundamento en que el colegio creado por dicha ley no es una asociación que se integra con la adhesión libre y espontánea de cada componente, sino una entidad destinada a cumplir fines públicos que originariamente pertenecen al Estado y que éste por delegación, circunstanciada normativamente, transfiere a la institución que crea para el gobierno de la matrícula y el régimen disciplinario de todos los abogados de la Capital Federal, como auxiliares de la administración de justicia, y agregó que la matriculación obligatoria en el Colegio Público de Abogados sólo entraña la imposición de las razonables cargas públicas y servicios personales que cabe imponer con apoyo en los arts. 16 y 17, CN (56). c) En el ámbito provincial existen, por lo general, minuciosos ordenamientos que supeditan la inscripción en la matrícula profesional a otros requisitos complementarios de los precedentemente referidos, así como a la existencia de determinadas causales de inhabilidad. Prevén, igualmente, algunas incompatibilidades con el ejercicio de la profesión de abogado. 140
Los ordenamientos vigentes en las provincias de Buenos Aires (57), San Juan (58) y Tucumán (59), entre otros, exigen que el solicitante, aparte de acreditar identidad personal y de presentar el diploma universitario, manifieste si se encuentra afectado por alguna causal de inhabilidad o de incompatibilidad, y declare sus domicilios real y especial. En las provincias de Buenos Aires (60), Catamarca (61), Entre Ríos (62) , San Juan (63) , Santa Fe (64) y Tucumán (65), están inhabilitados para inscribirse en la matrícula de abogados quienes hayan sido condenados por delitos contra la propiedad o contra la administración o la fe pública y, en general, todos aquellos condenados a pena de inhabilitación profesional (66). Las leyes vigentes en las provincias de Buenos Aires y de Santa Fe también prohíben la inscripción a los fallidos no rehabilitados (67). En lo que atañe a las incompatibilidades con el ejercicio de la abogacía, sean totales o parciales, se hallan instituidas por las leyes provinciales atendiendo a la circunstancia de que el profesional desempeñe cargos de cierta relevancia en la administración, pertenezca a los cuadros permanentes del Poder Judicial, o ejerza cargos públicos o profesionales que, en general, o en el proceso de que se trate, sean susceptibles de afectar principios inherentes a la ética de la abogacía. Es ilustrativo sobre este punto el art. 3°, ley 5177 de la provincia de Buenos Aires, en cuya virtud no pueden ejercer la profesión de abogados, por incompatibilidad: Absoluta: a) El presidente y vicepresidente de la Nación, el jefe de Gabinete, los ministros, los secretarios y los subsecretarios nacionales, y el defensor del Pueblo. b) Los gobernadores y vice gobernadores de las provincias. c) Los ministros, los secretarios y los subsecretarios del Poder Ejecutivo provincial, el fiscal de Estado y el asesor general de gobierno, al igual que sus reemplazantes legales, el presidente y vocales del Tribunal de Cuentas y los miembros del Tribunal Fiscal (68). d) Los magistrados, funcionarios y empleados judiciales (69) . e) Los abogados y los procuradores que no cancelen su inscripción como escribanos públicos (70), doctores en ciencias económicas, contadores públicos, martilleros públicos, o cualquier otra profesión o título que se considere auxiliar de la justicia (71). f) Los abogados y los procuradores, jubilados en ese carácter, y los escribanos que hubieren ejercido como procuradores de conformidad lo dispuesto en el art. 62, inc. 1º, y se hubieren jubilado como tales. Relativa: g) Los abogados, funcionarios de servicios policiales, penitenciarios y de todo organismo de seguridad, en materia criminal y correccional (72). h) Los abogados, para intervenir en procesos judiciales que tramiten ante el 141
tribunal en que se hayan desempeñado como magistrados o funcionarios, antes de haber transcurrido dos años desde que cesaron en el cargo. En tal supuesto, el tribunal, a pedido del profesional alcanzado por la prohibición o de alguna de las partes, deberá remitir las actuaciones al que le sigue en orden de turno. i) Los legisladores nacionales o provinciales, mientras dure el ejercicio de sus mandatos, en causas judiciales o gestiones de carácter administrativo en las que particulares tengan intereses encontrados con el Fisco (73). j) Los intendentes y los concejales municipales, mientras dure el ejercicio de su mandato, en causas judiciales y gestiones de carácter administrativo, en que particulares tengan intereses encontrados con el municipio. En el caso previsto en el inc. f), si el profesional optase por ejercer la profesión previamente, deberá pedir la suspensión del beneficio previsional de que gozare. En el orden nacional (74), pesan sobre los abogados las siguientes prohibiciones: 1) Representar, patrocinar o asesorar simultánea o sucesivamente, en una misma causa, intereses opuestos. 2) Ejercer la profesión en procesos en cuya tramitación hubiese intervenido anteriormente como juez de cualquier instancia, secretario o representante del Ministerio Público. 3) Autorizar el uso de su firma o nombre a personas que, sin ser abogados, ejerzan actividades propias de la profesión. 4) Disponer la distribución o la participación de honorarios con personas que carezcan de título habilitante para el ejercicio profesional. 5) Publicar avisos que induzcan a engaño u ofrecer ventajas que resulten violatorias de las leyes vigentes o que atenten contra la ética profesional75. 6) Recurrir directamente o por terceras personas a intermediarios remunerados para obtener asuntos (76) (art. 10, ley 23.187). No pueden ejercer la profesión por incompatibilidad: 1) El presidente y el vicepresidente de la Nación, los ministros, secretarios y subsecretarios del Poder Ejecutivo nacional, el procurador y subprocurador del Tesoro, el intendente de la Ciudad de Buenos Aires y los secretarios de la municipalidad de esa ciudad. 2) Los legisladores nacionales y concejales de la Capital mientras dure su mandato en causas judiciales y gestiones administrativas en que particulares tengan intereses encontrados con el Estado nacional, la municipalidad de la misma Ciudad, sus respectivos entes autárquicos o empresas estatales, excepto en las causas penales y correccionales. 3) Los magistrados, funcionarios y empleados judiciales de cualquier fuero y jurisdicción, y los que se desempeñen en el Ministerio Público y Fiscalía Nacional de Investigaciones Administrativas, así como los integrantes de tribunales administrativos, salvo cuando el ejercicio profesional resulte una obligación legal representando al Estado nacional, provincial o municipal. 142
4) Los miembros de las Fuerzas Armadas, y los funcionarios y autoridades de la Policía Federal, Gendarmería Nacional, Prefectura Naval Argentina, Policía Nacional Aeronáutica, Servicio Penitenciario Federal, cuando las normas que regulen dichas instituciones así lo dispongan. 5) Los magistrados y funcionarios de los tribunales municipales de faltas de la ciudad de Buenos Aires. 6) Los abogados jubilados como tales, cualquiera que sea la jurisdicción donde hayan obtenido el beneficio, en la medida dispuesta por la legislación previsional vigente a la fecha en que aquél se concedió. 7) Los abogados que ejerzan la profesión de escribano público. 8) Los abogados que ejerzan las profesiones de contador, martillero o cualquiera otra considerada auxiliar de la justicia, en la actuación ante el tribunal en que hayan sido designados como auxiliares y mientras duren sus funciones. 9) Los magistrados y funcionarios jubilados como tales en la actuación ante el fuero al que hubieran pertenecido y por el plazo de dos años a partir de su cese. Por especial impedimento no pueden ejercer la profesión: 1) Los suspendidos en el ejercicio profesional por el colegio. 2) Los excluidos de la matrícula tanto de la Capital como de cualquier otra de la República, por sanción disciplinaria aplicada por el colegio o por los organismos competentes de las provincias y mientras no estén rehabilitados (art. 3°). 317. DERECHOS Y DEBERES DE LOS ABOGADOS a) Corresponde a los abogados, en primer lugar, el derecho de ejercer su actividad profesional, la que puede comprender, por un lado, la defensa, el patrocinio o la representación de terceros en asuntos que se ventilan ante los órganos judiciales o administrativos y, por otro lado, la evacuación de consultas jurídicas (77). En lo que atañe al primero de los aspectos señalados, la ley acuerda al abogado una particular prerrogativa en tanto establece que, "en el desempeño de su profesión", aquél "será asimilado a los magistrados en cuanto al respeto y consideración que debe guardársele" (art. 58, CPCCN) (78). El derecho al ejercicio profesional implica, en principio, la libertad del abogado para elegir los asuntos en que ha de desempeñarse como tal, aunque algunas leyes provinciales, como se verá más adelante, restringen en alguna 143
medida esa libertad sobre la base de consideraciones de cooperación que hacen al más adecuado servicio de la administración de justicia. En razón del desempeño de sus actividades, los abogados tienen el derecho de percibir una remuneración que se halla tarifada en las respectivas leyes arancelarias de acuerdo con la índole y el monto de los asuntos en que aquéllos han realizado su labor. De este tema nos ocuparemos en el Capítulo XXVIII. A esos derechos se suman los que incumben a los abogados en los ámbitos previsional y asistencial, cuyo contenido varía, en nuestro país, de acuerdo con las distintas reglamentaciones vigentes en el orden nacional y en las provincias. Tras establecer (79), en el art. 5°, reproduciendo sustancialmente el texto del art. 58, CPCCN, que el abogado en el ejercicio profesional estará equiparado a los magistrados en cuanto a la consideración y el respeto que se le debe, la ley 23.187 prescribe, en el art. 7°, que son derechos específicos de los abogados, sin perjuicio de los acordados por otras disposiciones legales, los siguientes: a) Evacuar consultas jurídicas y percibir remuneración. b) Defender, patrocinar o representar judicialmente a sus clientes. c) Guardar el secreto profesional. d) Comunicarse libremente con sus clientes respecto de los intereses jurídicos de éstos, cuando se hallaren privados de libertad. e) La inviolabilidad de su estudio profesional, en resguardo de la garantía constitucional de la defensa en juicio. En caso de allanamiento, la autoridad competente que hubiere dispuesto la medida deberá dar aviso de ella al Colegio al realizarla, y el abogado podrá solicitar la presencia de un miembro del Consejo Directivo durante el procedimiento, sin que ello implique suspenderlo. Sin perjuicio de los demás derechos que les acuerdan las leyes, es facultad de los abogados en el ejercicio de su profesión requerir a las entidades públicas información concerniente a las cuestiones que se les hayan encomendado y, asimismo, tener libre acceso personal a archivos y demás dependencias administrativas en las que existan registros de antecedentes. Se exceptúan de esta disposición aquellas informaciones de carácter estrictamente privado y aquellos registros y archivos cuyas constancias se declaren reservadas por disposición legal. En estos casos el abogado deberá requerir el informe por intermedio del juez de la causa (art. 8°). Asimismo, en dependencias policiales, penitenciarias o de organismos de seguridad deben proporcionarse al abogado, por escrito, los informes que éste requiera acerca de los motivos de detención de cualquier persona y el nombre del juez que conozca en la causa (art. 9°). b) El abogado es sujeto de deberes hacia su cliente, el órgano judicial y la parte frente a la cual ejerce su patrocinio.
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Con relación a su cliente, está obligado a orientarlo y a asistirlo de acuerdo con la técnica que aconseje la naturaleza del asunto de que se trate. Ello implica, por un lado, que el abogado debe ante todo abstenerse de ejercer su patrocinio en la interposición de una pretensión o el planteamiento de una oposición fundadas en hechos cuya falsedad le conste de modo indudable (80) y, por otro lado, que una vez asumido el patrocinio, está obligado a empeñar toda su diligencia profesional en la defensa de los intereses que le han sido confiados. Con respecto al órgano judicial, el abogado está obligado a observar una conducta compatible con el buen orden del proceso y con la autoridad, dignidad y decoro del juez o jueces que integran a aquél, absteniéndose por lo tanto de obstruir la adecuada ejecución de los actos procesales y de utilizar expresiones indecorosas u ofensivas. Son, pues, extensivas a los abogados las consideraciones formuladas supra, nro. 295, A), al referirnos al deber de respeto al órgano judicial. Finalmente, con relación a la parte contraria a aquella que patrocina, debe el abogado comportarse con lealtad, probidad y buena fe (81), pues, como vimos, el art. 45, CPCCN, lo hace pasible de responsabilidad, con carácter exclusivo o solidariamente con el patrocinado vencido en el pleito, en los supuestos de conducta temeraria o maliciosa (ver supra, nro. 295, B]). Son deberes específicos de los abogados82, de acuerdo con lo prescripto en el art. 6°, ley 23.187, sin perjuicio de otros previstos en leyes especiales, los siguientes: 1) Observar fielmente la Constitución Nacional y la legislación dictada en su consecuencia. 2) Aceptar y ejercer los nombramientos de oficio que por sorteo efectúan las autoridades del colegio para asesorar, defender o patrocinar gratuitamente a litigantes carentes de recursos suficientes. 3) Tener estudio o domicilio especial en la Capital. 4) Comunicar al colegio todo cambio de domicilio, así como la cesación o la reanudación de sus actividades profesionales. 5) Comportarse con lealtad, probidad y buena fe en el desempeño profesional. 6) Observar con fidelidad el secreto profesional, salvo autorización fehaciente del interesado.
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Aparte de los deberes precedentemente analizados, que revisten carácter general, las leyes provinciales imponen a los abogados otros deberes complementarios, sea en forma de prestaciones positivas, instituidas en beneficio de la administración de justicia o de los intereses de los clientes, sea en forma de prohibiciones que se fundan, básicamente, en consideraciones de ética profesional. Concordantemente con lo establecido en otras leyes locales, el art. 58, ley 5177 de la provincia de Buenos Aires, prescribe que son obligaciones de los abogados: 1) Prestar su asistencia profesional como colaborador del juez y al servicio de la justicia, pudiendo la inobservancia de esta regla dar lugar a la formación de causa disciplinaria (83); 2) Patrocinar o representar a los declarados pobres en los casos que la ley determine y atender el consultorio gratuito del colegio en la forma que establezca el reglamento interno (84); 3) Aceptar los nombramientos que le hicieren los jueces o tribunales con arreglo a la ley, pudiendo excusarse sólo por causas debidamente fundadas (85); 4) Tener estudio dentro del departamento en el que se encuentre matriculado; sin perjuicio de su ejercicio profesional en otros departamentos judiciales; 5) Dar aviso al colegio de abogados departamental de todo cambio de su domicilio; como así del cese o reanudación del ejercicio de su actividad profesional; 6) Guardar el secreto profesional respecto de los hechos que ha conocido con motivo del asunto que se le hubiere encomendado o consultado, con las salvedades establecidas por la ley (86); 7) No abandonar los juicios mientras dure el patrocinio (87); 8) Ajustarse a las disposiciones del art. 107 cuando actuare en calidad de apoderado (88). Por su parte, el art. 60, ley 5177, prescribe que, sin perjuicio de lo que disponen las leyes generales, está prohibido a los abogados: 1) Patrocinar o asesorar a ambos litigantes en un juicio, simultáneamente o sucesivamente, o aceptar la defensa de una parte, si ya hubiere asesorado a la otra (89). 146
2) Patrocinar y representar, individual y simultáneamente a partes contrarias, los abogados asociados entre sí (90). 3) Ejercer su profesión en un conflicto en cuya tramitación hubiere intervenido como magistrado, funcionario judicial o administrativo (91). 4) Aceptar el patrocinio o la representación en asuntos en que haya intervenido un colega, sin dar previamente aviso a éste, excepto en casos de extrema urgencia y con cargo de comunicárselo inmediatamente (92). 5) Sustituir a abogado o procurador en el apoderamiento o patrocinio de un litigante, cuando ello provoque la separación de juez de la causa por algún motivo legal (93). 6) Procurarse clientela por medios incompatibles con la dignidad profesional (94) . 7) Publicar avisos o realizar propaganda, por cualquier medio de difusión que pueda inducir a engaño a los clientes u ofrecer servicios contrarios o violatorios de las leyes. La publicidad profesional se habrá de limitar a su nombre, dirección del estudio, títulos científicos, horario de atención al público, fuero, materia o asuntos a los que especialmente se dedique (95). 8) Requerir directamente o por terceras personas o intermediarios remunerados para obtener asuntos (96). 9) Celebrar contratos de sociedad profesional con personas que no sean abogados o procuradores (97). 10) Celebrar contrato de sociedad con quienes no posean título de abogado o procurador, o integrar asociación o sociedad comercial que pueda tener por objeto exclusivo el ofrecimiento de servicios jurídicos. Sin embargo, el abogado o el procurador podrá establecer formas asociativas no comerciales con otros profesionales universitarios, a través de la prestación de servicios con sentido interdisciplinario, siempre que ello no altere la independencia funcional e individualidad de la profesión y preserve la responsabilidad inherente a su calidad de profesional del derecho. En todos los casos deberá declarar la existencia de esa relación ante el colegio departamental respectivo. 11) Constituir domicilio en oficinas públicas, excepto cuando se trate de funcionarios o empleados públicos que litiguen en calidad de tales y específicamente con motivo de su función.
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Los deberes enunciados en los arts. 58 y 60, ley 5177, se complementan con las normas de ética para los abogados que dictó el Colegio de Abogados de la provincia de Buenos Aires con fecha 25/2/1954, en uso de las atribuciones conferidas por el art. 25, inc. 8°, de la ley citada, y por el art. 32, inc. b), dec. 5410/1949 (98). Dicho ordenamiento, que reconoce como fuentes, entre otras, las Reglas de Ética adoptadas por la Asociación del Foro de Nueva York en 1909, las normas sancionadas por la Federación Argentina de Colegios de Abogados el 26/5/1932, y el anteproyecto redactado por la Barra Mexicana sobre la base de las conclusiones aprobadas por la V y VI Conferencias Interamericanas de Abogados, se caracteriza por la extrema minuciosidad con que contempla las variadísimas facetas que presenta el quehacer profesional desde el punto de vista ético. Ello explica, asimismo, la heterogeneidad de sus normas, que comprenden desde las meras recomendaciones hasta la incriminación de las conductas ostensiblemente reñidas con la dignidad en el ejercicio de la abogacía. Interesa recordar, finalmente, que la legislación de fondo impone a los abogados otras clases de prohibiciones. Aquéllos no pueden, v.gr., comprar bienes que estuviesen en litigio ni ser cesionarios de las pretensiones de cualquier naturaleza en los procesos en que ejerciesen o hubiesen ejercido el patrocinio o la representación (arts. 1361, inc. 6°, y 1442, CCiv.). 318. FUNCIONES DEL ABOGADO AJENAS AL PATROCINIO O A LA REPRESENTACIÓN a) El CPCCN y algunas leyes locales asignan a los abogados el cumplimiento de diversas funciones que resultan ajenas, en rigor, al concepto de patrocinio o asistencia que hemos definido en los números precedentes y que en cierta medida confieren a dichos profesionales el carácter de auxiliares del órgano judicial. A su vez, entre tales funciones cabe distinguir las que importan una sustitución en cierto tipo de tareas que normalmente incumbe al personal auxiliar de los órganos judiciales, de aquellas que necesariamente requieren un específico conocimiento técnico. b) Entre las funciones comprendidas en la primera de las mencionadas categorías, cuya asignación a los abogados propende a la economía y simplificación de los trámites procesales, se encuentran las siguientes: 1) Certificar la fidelidad de las copias de los poderes generales o especiales para varios actos (art. 47, ap. 2°, CPCCN) (99). 148
2) Firmar las cédulas de notificación que interesen a las partes que patrocinan, salvo las que tengan por objeto hacer saber medidas cautelares o entrega de bienes y aquellos en que no intervenga letrado, síndico, tutor o curador ad litem, salvo notificación notarial. El juez puede ordenar que el secretario suscriba los instrumentos de notificación cuando fuere conveniente por razones de urgencia o por el objeto de la providencia (art. 137, CPCCN) (100). 3) Firmar y diligenciar los oficios mediante los cuales se requieran informes, expedientes, testimonios y certificados de oficinas públicas o de entes privados (art. 400, ap. 1°, CPCCN) (101). 4) En los juicios sucesorios, dirigirse directamente mediante oficio, sin necesidad de previa petición judicial, a bancos, oficinas públicas y entes privados al único efecto de acreditar el haber (art. 400, ap. 2°, CPCCN) (102). 5) En las sucesiones extrajudiciales, una vez cumplidas las operaciones de inventario, avalúo, partición y adjudicación, solicitar directamente la inscripción de los bienes registrables y entregar las hijuelas a los herederos (art. 698, ap. 3°, CPCCN) (103). c) En la segunda de las categorías más arriba señaladas, se hallan comprendidas las funciones de partidor en los procesos sucesorios (art. 727, CPCCN) (104), cuyo cumplimiento requiere la posesión de título de abogado. 319. RESPONSABILIDAD DE LOS ABOGADOS Como consecuencia del incumplimiento de los deberes que le corresponden como profesional, el abogado puede ser pasible de cuatro tipos de responsabilidad: civil, penal, procesal y disciplinaria. a) Desde el punto de vista civil, el régimen jurídico de la responsabilidad de los abogados difiere según que éstos asuman la representación de sus clientes (letrado apoderado) o que se limiten a ejercer el patrocinio o dirección letrada. En el primer supuesto, el abogado está sujeto a las reglas del mandato y su responsabilidad frente al mandante es la misma que incumbe a los procuradores (105). En el segundo caso, cualquiera que sea la naturaleza jurídica del vínculo existente entre el abogado y la parte (106), la responsabilidad de aquél no puede tenerse por configurada ante la mera circunstancia de que la pretensión u oposición del patrocinado no hayan en definitiva prosperado, siempre que la dirección técnica asumida en el proceso encuentre razonable apoyo en alguna de las fuentes del derecho vigente (107). El abogado, en cambio, compromete su 149
responsabilidad cuando la pérdida del pleito ha obedecido a una actuación negligente o a errores jurídicos inexcusables (108). Cuando el daño deriva, no ya de negligencia o error en el planteamiento de las cuestiones de fondo, sino de una defectuosa conducción del proceso, la eventual responsabilidad del abogado debe juzgarse en función de las características especiales de cada caso, aunque no cabe admitir —con carácter general— que el abogado, pese a no haber asumido el carácter de apoderado, pueda desentenderse totalmente de la forma en que se ejecutan los actos procesales, prescindiendo de tomar contacto directo con la marcha de los procedimientos (109). La responsabilidad del abogado con respecto a su cliente reviste carácter contractual. Por el contrario, en el caso de que aquél, en el ejercicio de sus funciones profesionales, ocasionase un daño a un tercero, su responsabilidad será delictual o cuasi delictual, debiendo regirse, en consecuencia, por el principio general contenido en el art. 1109, CCiv. (110). Cabe recordar, finalmente, que como forma de hacer efectivo uno de los aspectos de su responsabilidad civil, el abogado puede ser condenado, solidariamente con el apoderado, a pagar al patrocinado las costas causadas por su culpa o negligencia, cuando éstas fueren declaradas judicialmente (art. 52, ap. 2°, CPCCN) (ver supra , nro. 303). b) La responsabilidad penal de los abogados se genera con motivo de la comisión de delitos que la ley tipifica, sea con específica referencia de aquéllos, sea con relación a cualquier actividad profesional. A la primera categoría pertenece el delito de prevaricato, una de cuyas especies se configura respecto del "abogado o mandatario judicial que defendiere o representare partes contrarias en el mismo juicio, simultánea o sucesivamente o que de cualquier otro modo, perjudicare deliberadamente la causa que le estuviere confiada" (art. 271, CPen.). Dentro de la segunda categoría debe incluirse la especie del delito de violación de secretos descripto por el art. 156 del mencionado código, que sanciona a quien "teniendo noticia, por razón de su estado, oficio, empleo, profesión o arte, de un secreto cuya divulgación pueda causar daño, lo revelare sin justa causa". c) Desde el punto de vista procesal, incurre en responsabilidad frente a la parte vencedora, en forma exclusiva o junto con la parte que ha patrocinado, el abogado cuya conducta hubiese sido declarada maliciosa o temeraria por la 150
sentencia definitiva (arts. 45 y 34, inc. 5°, pto. VI, CPCCN) (ver supra, nro. 295, B]). d) De acuerdo con los distintos regímenes legales vigentes en nuestro país sobre el ejercicio de la abogacía, corresponde diferenciar dos modalidades de responsabilidad disciplinaria a las que cabe denominar, en atención a la naturaleza del órgano competente para hacerla efectiva, judicial y colegial (111). La responsabilidad disciplinaria judicial puede producirse como consecuencia de cualquier actitud asumida por el abogado con motivo de su intervención ante la justicia, que implique una infracción al deber de respeto al órgano judicial, con el alcance que a dicho deber hemos atribuido oportunamente (supra, nro. 295, A]). Cabe añadir que es éste el único tipo de responsabilidad disciplinaria previsto en el ordenamiento jurídico de la justicia nacional (112)y en algunas leyes provinciales (113), aunque con la variante de que algunas de estas últimas autorizan a los órganos judiciales para sancionar conductas que afectan, en general, la dignidad profesional o implican el incumplimiento de otros deberes legales y contemplan, aparte de las correcciones disciplinarias comunes (arresto, prevención, apercibimiento y multa) (ver supra, nro. 190), las consistentes en la suspensión en el ejercicio de su profesión durante un determinado período (114), e incluso en la exclusión de la matrícula (115). La responsabilidad disciplinaria colegial, que funciona concurrentemente con la judicial, rige en aquellos sistemas que han adoptado el sistema de la colegiación obligatoria y comprende, en términos generales, las infracciones que comprometen la honorabilidad, el prestigio y la aptitud profesionales (116). Dicha responsabilidad se hace efectiva por los órganos disciplinarios de los respectivos colegios, a los que se habilita para fiscalizar el correcto ejercicio de la función de abogado y para aplicar las correspondientes sanciones. Son ilustrativas, acerca de esta clase de responsabilidad, las disposiciones contenidas en la ley 5177 de la provincia de Buenos Aires. El art. 25 de la ley citada establece, en efecto, que los abogados pertenecientes al colegio quedan sujetos a las sanciones disciplinarias de éste por las causas siguientes: 1) pérdida de la ciudadanía, cuando la causa que la determine importe indignidad; 2) condena criminal; 3) violación de las prohibiciones establecidas en el art. 60 (sobre ellas, ver supra , nro. 317); 4) retención indebida de fondos o efectos pertenecientes a sus mandantes, representados, asistidos o patrocinados; 5) infracción manifiesta o encubierta a lo dispuesto sobre aranceles y honorarios en la ley que regula la materia; 6) retardo o negligencia frecuentes o ineptitud manifiesta y omisiones en el cumplimiento de las obligaciones y los deberes profesionales; 7) violación del régimen de 151
incompatibilidades establecidas en el art. 3º de la ley; 8) abandono del ejercicio de la profesión o traslado de su domicilio profesional fuera del departamento judicial, sin dar aviso dentro de los treinta días al colegio de abogados departamental, cuando se deviene perjuicio a terceros; 9) inasistencia por parte de los miembros del Consejo Superior, Consejo Directivo y Tribunal de Disciplina a tres sesiones consecutivas o cinco alternadas en el curso de un año, sin causa justificada (117); 10) toda contravención a las disposiciones de esta ley y del decreto reglamentario (118). De acuerdo con el art. 28, las sanciones disciplinarias pueden consistir en alguna de las siguientes medidas: 1) Advertencia individual o en presencia del consejo directivo, según la importancia de la falta. 2) Multa, hasta un importe equivalente a cien jus arancelario. 3) Suspensión en la matrícula profesional, hasta dos años. 4) Exclusión de la matrícula profesional. Esta última sanción sólo puede ser aplicada por haber sido el abogado inculpado suspendido tres o más veces, o por la comisión de delitos de acción pública, y siempre que de las circunstancias del caso, cuyo juzgamiento compete al Tribunal de Disciplina, se desprenda con evidencia la conducta dolosa del abogado (119) (art. 30). La ley 5177 reglamenta, asimismo, el número de votos necesarios para la aplicación de las mencionadas sanciones y los recursos que proceden contra las respectivas resoluciones. Establece, en efecto, el art. 29, que "la sanción prevista en el inc. 1º, artículo anterior se aplicará por el Tribunal de Disciplina con el voto de la mayoría de los miembros que lo componen. Las previstas en los incs. 2º, 3º y 4º, del mismo artículo, se aplicarán por el voto de dos tercios de los miembros del tribunal. En todos los casos, la sanción será apelable por ante el Consejo Superior del Colegio de Abogados de la provincia de Buenos Aires, recurso que se interpondrá por escrito y fundado ante el Tribunal de Disciplina, dentro del plazo de diez días desde la fecha de la notificación, ampliable en razón de la distancia. La resolución que dicte el Consejo Superior, que determine la aplicación de las sanciones previstas en los incs. 2º, 3º y 4º, art. 28, podrá recurrirse ante los tribunales contenciosoadministrativos, conforme a lo establecido en el art. 74, ley 12.008. La sanción prevista en el inc. 1º sólo será apelable cuando se alegue haberse operado la prescripción" (120). En la Capital los abogados matriculados pueden ser pasibles de sanciones disciplinarias por: 1) Condena por delito doloso a pena privativa de la libertad cuando de las circunstancias de la causa surja que el hecho afecta al decoro y ética profesionales; o condena que importe la inhabilitación profesional. 2) Calificación de conducta fraudulenta en el concurso comercial o civil, mientras no sean rehabilitados. 3) Violación de las prohibiciones y las limitaciones establecidas en el art. 3º. 4) Retención indebida de documentos o bienes pertenecientes a sus mandantes, representados o asistidos. 5) Retardo o 152
negligencia frecuente o ineptitud manifiesta, u omisiones graves en el cumplimiento de los deberes profesionales. 6) Infracción manifiesta o encubierta a lo dispuesto por la ley arancelaria. 7) Incumplimiento de las normas de ética profesional sancionadas por el Colegio. 8) Todo incumplimiento de las obligaciones o los deberes establecidos en la ley analizada (art. 44, ley 23.187). Las sanciones disciplinarias son: 1) Llamado de atención. 2) Advertencia en presencia del Consejo Directivo. 3) Multa cuyo importe no podrá exceder la retribución mensual de un juez de primera instancia de la Capital. 4) Suspensión de hasta un año en el ejercicio profesional (121). 5) Exclusión de la matrícula que sólo podrá aplicarse: a) Por haber sido suspendido el imputado cinco o más veces con anterioridad dentro de los últimos diez años. b) Por haber sido condenado por la comisión de un delito doloso a pena privativa de la libertad y siempre que de las circunstancias del caso surja que el hecho afecta el decoro y la ética profesionales (art. 45). Conforme a lo dispuesto en el art. 47, las sanciones mencionadas requieren, de acuerdo con su gravedad, distintos números de votos de los miembros del Tribunal de Disciplina, pero todas son apelables con efecto suspensivo (122). El recurso debe ser interpuesto y fundado dentro de los diez días de notificada la resolución, entendiendo de aquél la Cámara Federal de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, la que, antes de resolver, debe conferir traslado al Consejo Directivo del Colegio. El siguiente es el texto del Reglamento de Procedimiento para el Tribunal de Disciplina del Colegio Público de Abogados (RPTD), aprobado por Asamblea de Delegados el 11/12/2008: "Art. 1º.— Ámbito de aplicación: El presente reglamento será aplicable por el Tribunal de Disciplina del Colegio Público de Abogados de la Capital Federal, conforme la competencia asignada por el art. 17, ley 23.187. Se ratifica y se sostiene plenamente el principio de derogación de la facultad sancionatoria de los jueces, la que es de competencia exclusiva y excluyente del Tribunal de Disciplina, conforme lo normado en la ley 23.187 y el Código de Ética. "Art. 2º. — Carácter: a) La acción disciplinaria sólo se extingue por fallecimiento del denunciado o por prescripción; ésta no es susceptible de renuncia, ni desistimiento. "b) En el proceso disciplinario no opera la caducidad de instancia. "c) La prescripción podrá ser declarada de oficio por el Tribunal de Disciplina u oponerse en cualquier estado del proceso. 153
"d) Las demás excepciones y nulidades podrán oponerse en la primera presentación en que el denunciado, su defensor particular o la Unidad de Defensoría intervengan y serán resueltas por el Tribunal de Disciplina, como de previo y especial pronunciamiento, dentro del plazo de quince días. Igualmente podrá replantearlas al hacer su defensa en la audiencia de vista de causa. "Art. 3º. — Facultades. Deberes del Tribunal: Sin perjuicio de las facultades conferidas por la ley de su creación, el Tribunal de Disciplina asumirá la dirección del proceso. Dentro de los límites establecidos en el presente, actuará de acuerdo con los siguientes principios: "a) De concentración: disponiendo en lo posible que en un mismo acto o audiencia se lleven a cabo todas las diligencias que sea menester realizar y — en su caso— ordenando la acumulación de los procesos que presentaren identidad o conexidad de conexidad, sujeto y causa. "b) De saneamiento: disponiendo de oficio toda medida que fuere conducente para la causa o necesaria para evitar nulidades y defectos de procedimiento que impidan el normal avance de la causa. "c) De economía procesal: vigilando que en toda la tramitación de la causa se persiga este propósito, adoptando las medidas tendientes a evitar la paralización del proceso, disponiendo las que fueren necesarias para evitar nulidades y defectos de procedimiento. "d) De oralidad: garantizando su plena vigencia en todas las etapas del proceso. "e) De inmediación: debiendo actuar todos sus miembros personalmente, de acuerdo con lo que establece el presente Reglamento de Procedimiento y el Reglamento Interno, como garantía de la pluralidad de ideas y de respeto por las minorías, no pudiendo delegarse actos concernientes a las etapas sustanciales del proceso, a cuyo fin la Secretaría General o las Secretarías de Sala, en su caso, deberán llevar un Registro del sorteo del orden de las votaciones, que serán nominales y fundadas. "f) De gratuidad: garantizando su vigencia en la sustanciación del proceso disciplinario. "Art. 4º. — Legitimación del denunciante: El denunciante no adquiere la calidad de parte, pero está obligado a comparecer ante el Tribunal las veces que sea citado, aportando los elementos probatorios en su poder. 154
"Art. 5º. — Iniciación de las causas: Las causas de competencia del tribunal se iniciarán: "a) por denuncia; "b) por pedido de un abogado de cuya conducta se tratare; o "c) de oficio. "La denuncia podrá ser formulada por cualquier persona que se sintiera agraviada por el proceder de un abogado en el ejercicio de su profesión. En el acto de interposición o en el momento de su ratificación, el denunciante deberá fundarla, ofrecer la prueba y constituir domicilio en la Capital Federal. No se admitirán denuncias anónimas. "La denuncia deberá presentarse o formularse por ante la Mesa de Entradas, oficina ésta que entregará constancia al denunciante de su iniciación, debiendo girarla dentro de los tres días a la Secretaría General del Tribunal de Disciplina. Recibida la causa y dentro del plazo de cinco días, la Secretaría General asignará, por sorteo en presencia de autoridades del tribunal, la sala que intervendrá. El sorteo será público exclusivamente para los matriculados. "Efectuado el sorteo y en todos los casos, la Secretaría General del Tribunal de Disciplina, en forma directa y sin más trámite, remitirá la causa a la Unidad de Instrucción. En el caso previsto por el inc. c) la Unidad de Instrucción emitirá su dictamen, el que será elevado a la sala interviniente. Si se propiciare el traslado de la denuncia, la Unidad de Instrucción indicará la supuesta infracción disciplinaria, el tiempo y el modo en que llegó a su conocimiento, el lugar en que se habría cometido y cualquier otra circunstancia que estime de interés. "Art. 6º. — Recusación. Excusación: El trámite de la recusación, en los supuestos admitidos por el art. 40, ley 23.187, serán los previstos por los arts. 17 y 30, CPCCN; y 55 y 58, CPPN. También procederá la excusación con los alcances establecidos por los Códigos citados. "Art. 7º.— Instancia previa: Recibido el sumario en la Unidad de Instrucción asignada, y dentro del plazo de treinta días, se citará al denunciante para que ratifique su denuncia en la audiencia que a tal efecto se fijará dentro de los diez días posteriores a la citación, bajo apercibimiento de archivo la causa en caso de incomparecencia injustificada. En esa oportunidad la Unidad de Instrucción podrá requerir las explicaciones que considere pertinentes. Asimismo, podrá efectuar una breve información sumaria, disponiendo la 155
realización de medidas previas, cuya producción se llevará a cabo a través de las Secretarías de Sala o del Tribunal, según corresponda. "Dentro de los veinte días posteriores a la ratificación o la culminación de la información sumaria o de producidas las medidas previas, la Unidad de Instrucción deberá elevar el expediente a la Sala asignada con fundado dictamen proponiendo: "a) El archivo de la causa por falta de ratificación. "b) Su desestimación, cuando la denuncia fuere manifiestamente improcedente o los hechos no correspondieren a la competencia asignada por ley al Colegio Público de Abogados de la Capital Federal. "c) La prescripción. "d) La prosecución de la causa. "Contra la resolución que adopte la sala asignada, en cualquiera de los supuestos descriptos, no es admisible recurso alguno. "Art. 8º.— Traslado de la denuncia: Si la sala asignada decidiere la prosecución de la causa, dará traslado al denunciado por el plazo de quince días de los cargos formulados, la actuación de oficio y, en su caso, de las informaciones sumarias que se hubieren producido, notificando de ello con entregas de copias. "La notificación se hará en el domicilio denunciado por el abogado ante el Colegio Público de Abogados de la Capital Federal. Si la notificación fuere negativa, se correrá traslado al domicilio real del matriculado en oportunidad de lo previsto por el art. 11, inc. c),ley 23.187. Deberán agotarse todas las posibilidades de ubicar al matriculado, a efectos de correrle traslado de la denuncia, lo que estará cargo de la Secretaría de Sala. "Todas las notificaciones se practicarán por cédula u otro medio fehaciente, trámite que estará a cargo de la Secretaría de Sala o Secretaría General del Tribunal de Disciplina, según corresponda, siendo suscripta la documentación que notifica por el funcionario respectivo con transcripción del auto que ordena la medida. "Los plazos se computarán en días hábiles judiciales y serán improrrogables. "Art. 9º. — Descargo: Defensa. 156
"a) Dentro del plazo establecido por el art. 8º, el abogado denunciado, o su defensor particular, podrá presentar el escrito de defensa, reconociendo o negando los hechos invocados en la denuncia y su ratificación, y la autenticidad de los documentos acompañados que se le atribuyeren, y formulando las consideraciones pertinentes acerca de la anti juricidad de la conducta reprochada, ofreciendo asimismo las pruebas de que intente valerse. "b) En el supuesto de que el abogado denunciado no compareciere por sí o por intermedio del defensor particular que designe, la sala interviniente girará las actuaciones a la Unidad de Defensoría, que sólo podrá excusarse en los supuestos previstos en los arts. 17 y 30, CPCCN, y 55 y 63, CPPN. Una vez notificada de la designación y aceptado el cargo, la Unidad de Defensoría dará cumplimiento a su cometido dentro del plazo previsto por el art. 8ºde este Reglamento. La intervención de la Unidad de Defensoría cesará en caso de que el abogado denunciado se presente o designe defensor particular. "c) En su primera presentación, el denunciado deberá constituir domicilio en la Capital Federal, bajo apercibimiento de considerar subsistente el mencionado en el artículo anterior. "d) Simultáneamente con la defensa, el denunciado deberá oponer todas las excepciones que considere que hacen a su defensa. "e) Con el escrito de defensa deberá acompañarse la prueba documental en poder del denunciado, y ofrecerse la testimonial y pericial de que intente valerse. "f) Si el letrado denunciado o su defensor ofrecieren prueba testimonial, deberá indicar en el ofrecimiento qué extremos intenta probar con dicha prueba. La cantidad de testigos ofrecidos por denunciante y denunciado no podrá exceder de cinco por cada uno. Asimismo, deberán solicitar que aquéllos sean citados por el tribunal, debiendo denunciar nombre, profesión y el domicilio en el acto de ofrecimiento; si no lo hiciere, asume la carga de hacerlos comparecer a la audiencia fijada, bajo apercibimiento de tenerlo por desistido de dicha prueba. "Art. 10. — Recepción de la prueba. Vista de causa: "a) Formulado el descargo de la imputación, o vencido el plazo para hacerlo, si encontrare mérito el tribunal por resolución fundada de la mayoría simple de sus miembros resolverá sobre: "1) La prescripción y las demás excepciones y/o nulidades que se hubieren opuesto en el escrito de defensa. 157
"2) La procedencia de la prueba ofrecida en el escrito de inicio o en la ratificación, la incorporada en la comunicación de oficio, o las agregadas o propuestas por la Unidad de Instrucción, así como aquella acompañada u ofrecida en el escrito de defensa. Se rechazarán sólo aquellas pruebas que resultaren manifiestamente improcedentes, respetando el derecho de defensa. La producción de la prueba se llevará a cabo en un plazo que no excede los sesenta días. "3) En caso de no existir hechos controvertidos, se declarará la cuestión de puro derecho, pasando los autos a resolución. El tribunal dictará sentencia en el término de treinta días. "4) Podrá, además, dictar la absolución, respecto del fondo de la cuestión, si los hechos denunciados no se correspondieren con una falta disciplinaria o no hubieren existido, o no queden debidamente probados, o si resultare manifiesto que el letrado denunciado no pudo participar de los hechos que se le endilgan. "5) El tribunal designará audiencia a fin de que en la audiencia de vista de causa ante la sala o el tribunal en pleno, según correspondiere, se reciba la testimonial y —en su caso— las explicaciones del perito. "b) La producción de las pruebas que hubieran sido ofrecidas en el escrito de denuncia o en la ratificación, las propuestas por las Unidades de Instrucción, u ofrecidas por la Unidad de Defensoría, quedarán a cargo de las respectivas Secretarías de Sala o Secretaría General del Tribunal de Disciplina, según corresponda. Las Secretarías de Sala o la Secretaría General del Tribunal de Disciplina, según corresponda, deberán efectuar los trámites que fueren necesarios y el control que les permita certificar —con carácter previo a la audiencia de vista de causa— que se ha producido la totalidad de la prueba en el sumario, a excepción de la prueba testimonial cuya producción se llevará a cabo durante la referida audiencia. "La prueba pericial será realizada por expertos que se designarán de oficio, por requerimiento del tribunal, al Cuerpo de Peritos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Sin perjuicio de ello, la defensa particular podrá designar perito consultor de parte. Aceptado el cargo, el experto designado de oficio deberá cumplir su cometido dentro del plazo que le fije el tribunal. De la pericia efectuada, se dará traslado a la defensa por el plazo de cinco días para que se solicite las explicaciones que consideren corresponder. "c) A las audiencias fijadas deberá concurrir personalmente el letrado denunciado bajo apercibimiento de que la incomparecencia injustificada podrá ser considerada presunción en su contra —salvo prueba en contrario—. El 158
tribunal podrá convocar a la audiencia de vista de causa a los peritos, si los hubiere. "Art. 10 bis. — Del procedimiento de la Audiencia de Vista de Causa. "a) Por Secretaría se dará comienzo al acto con la lectura de la denuncia, u oficio de inicio, incorporándose por lectura las pruebas producidas en el sumario, el descargo y las acompañadas con éste, salvo petición en contrario por parte de denunciante o denunciado. "Por razones de orden y buena marcha del proceso, la presidencia de la sala o del Tribunal, en su caso, dirigirá la audiencia otorgando el uso de la palabra. Podrá ordenar el alejamiento de toda persona cuya presencia entorpezca el normal desarrollo del acto o su presencia no sea necesaria, o limitar la admisión a un determinado número de concurrentes. Podrá interrogar libremente al letrado denunciado recordándole —bajo pena de nulidad— los derechos constitucionales que le asisten, en el sentido de que nadie está obligado a declarar contra sí mismo y el denunciante, así como disponer el careo entre ellos o entre éstos y los testigos. "b) De la audiencia celebrada se levantará acta, consignando el nombre de los comparecientes, de los testigos y del perito si lo hubiere; y se dejará constancia de las diligencias que se practicaren. Además de los mencionados, de la Unidad de Instrucción, de la Unidad de Defensoría y del defensor particular, sólo podrán asistir a las audiencias los abogados matriculados en el Colegio Público de Abogados de la Capital Federal. "c) Finalizada la audiencia, la presidencia de sala o del tribunal, en su caso, invitará al denunciado, su defensor o a la Unidad de Defensoría a formular alegato oralmente sobre el mérito de la prueba; que podrá ser reemplazado por un memorial que deberá ser presentado dentro de los cinco días de celebrada la audiencia a pedido del denunciado o su defensor o la Unidad de Defensoría. El acta sólo consignará si se ha ejercido o no esta facultad. "d) Las audiencias de vista de causa se grabarán en dos cintas magnetofónicas, una de las cuales será resguardada en sobre cerrado, firmado por los miembros y el secretario del tribunal, y deberá conservarse hasta tanto quede firme la sentencia. La cinta restante quedará en guarda de la Secretaría de Sala o Secretaría General del Tribunal de Disciplina, según corresponda. La Secretaría de Sala o Secretaría General del Tribunal de Disciplina, en su caso, se encuentran facultadas para disponer la realización de los actos conducentes al respecto. El medio de registro señalado es sin perjuicio de la utilización de otras herramientas electrónicas que permitan el registro de imágenes inclusive o de la tecnología que el Tribunal de Disciplina considere aplicable y adecuada 159
a la oportunidad del acto procesal. Si el denunciado o su defensor solicitaren copia de la grabación, ésta será expedida a su costa. "Art. 11. — Sentencia: Vencido el plazo para presentar el alegato, el tribunal dictará sentencia fundada dentro del plazo de treinta días. "La sentencia que aplique sanción disciplinaria no podrá basarse exclusivamente en la presunción que se establece en el art. 10, inc. c). "En caso de que el denunciado se hubiera presentado por sí o por defensor particular, dicha resolución será notificada al domicilio que hubiera constituido en la causa. "Si la asistencia técnica hubiere estado a cargo de la Unidad de Defensoría, se impondrá previamente la notificación de la resolución al letrado a ambos domicilios (estudio y particular) registrados en el Colegio Público de Abogados de la Capital Federal. "Art. 12. — Plazo máximo de duración del proceso: El plazo máximo de duración del proceso por ante el Tribunal de Disciplina será de veinticuatro meses, contados desde que la causa ingrese al registro del Tribunal. "Si vencido el plazo, no se hubiere aún dictado sentencia definitiva, la causa deberá ser resuelta por la misma sala que estuviere conociendo, dentro de los treinta días hábiles siguientes, acordándose al trámite calidad de preferente despacho. "Para el cómputo de los plazos establecidos precedentemente se deberá descontar el tiempo que insuman los trámites necesarios que fueren ajenos a la actividad y diligencias del tribunal, y las ferias judiciales. "Art. 13.— Apelación: El recurso de apelación deberá interponerse dentro de los diez días hábiles; los cuales comenzaran a correr en caso de que actúe la Unidad de Defensoría a partir de que el defensor designado por sorteo para actuar ante la Cámara acepte el cargo. "Art. 13 bis. — Sorteo de defensores: A los fines de la actividad en sede judicial se designará por sorteo un abogado que surgirá de la lista que se hará convocando a ex miembros del tribunal, cuyo mandato haya expirado dos años antes de su designación; y de los integrantes de los Institutos de Derecho Penal, Derecho Criminológico y Derecho Procesal Penal o, en su defecto, por sorteo del listado general de la matrícula. "El sorteo será realizado por la Unidad de Defensoría. 160
"Art. 14. — Publicidad: Las sentencias, una vez firmes, deberán ser comunicadas de inmediato al Consejo Directivo. Las que establecieren sanciones de suspensión o exclusión de la matrícula deberán ser publicadas a cargo del Colegio Público. Las restantes sentencias condenatorias no serán publicadas. Los expedientes del Tribunal de Disciplina serán reservados, teniendo acceso a ellos sólo el denunciante, el denunciado, sus defensores o aquellos autorizados en el expediente. En los casos en que no corresponda su publicación las causas serán mencionadas por su número. Esta disposición se transcribirá en la nota de elevación a la Cámara de Apelaciones. A pedido del interesado, también deberán publicarse las sentencias absolutorias, cualesquiera que fueren las causales que hubieren motivado la intervención del tribunal. En todos los casos se dará cuenta a los colegiados mediante su mención en la memoria anual. Cuando correspondiere publicación, ella se referirá a la parte dispositiva de la sentencia y se tendrá por cumplida con la publicación oficial. "Art. 15.— Independencia de las acciones: Cuando por los mismos hechos que dieron origen a la causa disciplinaria se tramite o se hubiera tramitado causa penal, el pronunciamiento del Tribunal de Disciplina será independiente de aquélla. Es facultad del Tribunal de Disciplina disponer la suspensión del proceso disciplinario si la causa penal estuviese pendiente de resolución. No se computará plazo alguno mientras dure la suspensión. "Respetando el principio constitucional que nadie puede ser juzgado dos veces por el mismo hecho y en cumplimiento del mandato del art. 41, ley 23.187, observando en primer lugar el Código Procesal Penal, que será de aplicación, en especial sus principios: "1) De inocencia: Todo matriculado es inocente hasta que se demuestre lo contrario. "2) In dubio pro matriculado: En caso de duda a favor del matriculado. "3) Non bis in idem; Ningún matriculado podrá ser sometido más de una vez a un proceso disciplinario por el mismo hecho. "4) No interpretación extensiva ni por analogía: Ninguna norma de fondo podrá ser interpretada por el tribunal ni por las unidades de investigación o defensa, en forma extensiva, ni por analogías, ni basados exclusivamente en presunciones. "5) Interpretación más favorable: El tribunal hará siempre la interpretación de las normas más favorable al matriculado. 161
"6) Improcedencia de la ley retroactiva: El tribunal no hará aplicación retroactiva de las normas, salvo su carácter de norma o reglamento, más benigno. "Art. 16. — Actuación por comunicación de los jueces: En todos los casos en que los jueces comunicaren inconductas, o actuaciones temerarias o maliciosas, o condena penal del matriculado, se observará el procedimiento previsto en el art. 5º. La resolución que recayere será puesta en conocimiento del juez y de su Tribunal de Alzada. "Art. 17. — Vigencia: El presente Reglamento entrará en vigencia a partir del día siguiente a su publicación en el Boletín Oficial. "Art. 18.— Disposición transitoria: El presente reglamento será de aplicación para las causas que, encontrándose en condiciones de ser designado defensor de oficio, éste no hubiere sido asignado, y para las interpuestas a partir del día siguiente a su publicación en el Boletín Oficial. "Art. 19. — Comuníquese y archívese". 320. ABOGADOS DEL ESTADO a) En el orden nacional, el asesoramiento jurídico y la defensa judicial del Poder Ejecutivo y de todos los órganos que integran la administración se halla a cargo, como principio general, del Cuerpo de Abogados del Estado, institución creada por la ley 12.954 y reglamentada por diversos decretos. La dirección de dichos organismos incumbe al procurador del Tesoro (123), funcionario que actúa bajo la directa dependencia jerárquica del presidente de la Nación (124). El Cuerpo de Abogados del Estado se compondrá de una Dirección General y delegaciones en cada uno de los ministerios, secretarías de Estado y reparticiones de la administración de jurisdicción nacional que tengan actualmente constituidas asesorías o direcciones de asuntos legales y las que en lo sucesivo puedan crearse (125). El procurador del Tesoro, como director general del Cuerpo, imparte instrucciones generales o especiales que le sean solicitadas por los funcionarios letrados del Cuerpo de Abogados, o lo considere necesario o conveniente para el mejor cometido de aquéllos. Dicta las resoluciones necesarias para el mejor ejercicio de la dirección técnica y profesional que le corresponde con arreglo a la ley 12.954 y a su reglamentación. Cuando considere conveniente, como resultado de la observación o aplicación práctica de la ley o la reglamentación, está facultado para proponer al Poder Ejecutivo las modificaciones pertinentes (126). 162
Cada delegación estará a cargo de un director o asesor letrado —según lo determinen los presupuestos de los correspondientes organismos (art. 8°, ley 12.954) — que en caso de excusación, recusación, ausencia, licencia o impedimento será reemplazado por un subdirector o sub asesor, según sea la organización de la respectiva delegación. Con respecto a aquellas delegaciones que no tengan subdirector o sub asesor, en los casos mencionados en el apartado anterior, el ministro o repartición respectiva podrán solicitar a la Dirección General del Cuerpo de Abogados la designación de un reemplazante (127) . Dichas delegaciones dependen administrativamente de los organismos a los cuales están adscriptas, pero dependen de la Dirección General desde el punto de vista estrictamente profesional (128). De este principio derivan, para aquéllas, los siguientes deberes: 1) supeditar su acción a las instrucciones que, para unificar criterios, imparta dicha Dirección (129); 2) elevar en consulta aquellos casos cuya resolución pueda implicar la fijación de un precedente de interés general para toda la Administración (130); 3) solicitar el patrocinio de dicho organismo en los litigios en que se debaten asuntos de la misma índole o que, por la magnitud de los intereses estatales en juego, requieran la atención de las autoridades superiores del Cuerpo (131). Las funciones de asesoramiento que incumben al Cuerpo de Abogados del Estado y que se ejercen a través de la Dirección General o de las distintas delegaciones, según corresponda, consisten, fundamentalmente, en la redacción de dictámenes en las consultas formuladas por las correspondientes autoridades, particularmente con motivo de la resolución de recursos administrativos y de solicitudes de exenciones tributarias, y en la realización de estudios profesionales tendientes al mejoramiento de las normas vigentes en la administración pública (132). Les compete, asimismo, la instrucción de sumarios administrativos (133). En lo que concierne a la representación del Estado nacional en juicio, ya hemos visto que corresponde, como regla general, a los profesionales integrantes de las delegaciones del Cuerpo; subsidiariamente, y sólo en el interior de la República, a los procuradores fiscales federales, y, con carácter excepcional, al procurador del Tesoro (134). El Cuerpo de Abogados del Estado se halla constituido como una carrera especial dentro de la Administración, y el ingreso a ella sólo puede tener lugar mediante concurso que demuestre en el aspirante, además de los conocimientos generales de derecho, conocimientos profundos de derecho administrativo y de organización del Estado (135). Para ingresar al Cuerpo se requiere, aparte de la idoneidad precedentemente referida: 1) ser ciudadano argentino; 2) poseer título de abogado expedido por una universidad nacional 163
(o privada legalmente reconocida); 3) ser mayor de 25 años; 4) informes de conductas dimanados de las autoridades y de una investigación especial; 5) no estar sujeto a ningún procedimiento de carácter penal; y 6) no hallarse en estado de quiebra ni de concurso (136). El cargo de abogado del Estado es incompatible con el de abogado remunerado o no, de empresas particulares o mixtas de servicio público o abastecedoras del Estado, incompatibilidad que continúa hasta el término de cinco años a partir de la cesación en la prestación de tales servicios si se trata de una empresa particular y concluye con la cesación en el cargo si se trata de empresas con participación mixta del Estado (137). Asimismo, los abogados del Estado no pueden representar o patrocinar a litigantes en juicio en que el Estado nacional, las provincias, la municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires o demás municipalidades sean parte, bajo pena de exoneración y pérdida de los derechos jubilatorios de acuerdo con el procedimiento que determinen las leyes sobre la materia. Se exceptúan de tal prohibición los casos de defensa de intereses personales del abogado, de sus parientes consanguíneos, cónyuge o afines en primer grado, y aquellos en los cuales el Estado nacional, provincial o municipal intervienen en un juicio universal a fin de hacer valer, contra la universalidad de bienes o la masa, un interés limitado al cobro de un impuesto, tasa o crédito, en cuyas hipótesis los abogados estatales pueden representar o patrocinar los intereses privados aun cuando estuvieren en colisión con los invocados por dichas entidades (138). b) En las provincias, las funciones de asesoramiento jurídico y de defensa judicial de la Administración Pública compete, como principio general, a los fiscales de Estado —funcionarios instituidos por la mayor parte de las constituciones locales (139) — y a los abogados que actúan bajo su dependencia (140) .
III. PROCURADORES 321. PERSONAS HABILITADAS PARA EL EJERCICIO DE LA PROCURACIÓN a) De conformidad con el régimen establecido por la ley 10.996, el ejercicio de la procuración judicial ante los tribunales nacionales (141)se halla reservado, en 164
principio, a quienes posean determinados títulos universitarios y se encuentren inscriptos en la correspondiente matrícula. Entre esas personas, la citada ley comprende a las siguientes: 1) Los abogados con título expedido por universidad nacional (art. 1°, inc. 1°). 2) Los procuradores (art. 1°, inc. 2°). 3) Los escribanos nacionales que no ejerzan la profesión de tales (art. 1°, inc. 3°). 4) Los que presenten título universitario habilitante (art. 3°, inc. 3°). Corresponde formular, al respecto, dos aclaraciones: 1) que, actualmente, cabe considerar incluidos en la enumeración legal a los abogados, procuradores o escribanos que posean títulos expedidos por universidades privadas reconocidas (142); 2) que la ley prohíbe el ejercicio simultáneo de la procuración y del notariado, de modo tal que aquélla no puede ser desempeñada por los escribanos que actúen en tal calidad, sea como titulares o adscriptos de registros o como simples autorizantes. En cambio, los abogados pueden desempeñarse simultáneamente como tales y como procuradores (143), pues no existe incompatibilidad entre ambas profesiones. b) Las leyes provinciales coinciden sustancialmente con la ley 10.996 en cuanto a las personas habilitadas para el ejercicio de la procuración. Corresponde señalar, sin embargo, que mientras algunas leyes locales establecen que la inscripción en la matrícula de abogados autoriza para ejercer la representación en juicio (144), otras —al igual que la ley 10.996— condicionan dicha facultad al requisito de que los abogados se inscriban en la matrícula de procuradores (145) o presten la fianza que se exige a estos últimos (146) . Todas esas leyes, asimismo, consideran incompatible el ejercicio simultáneo de la procuración y el notariado.
322. EXCEPCIONES a) La ley 10.996 exime de los requisitos de título habilitante y de inscripción en la matrícula a las siguientes personas: 165
1) Las que ejerzan una representación legal (art. 1°, inc. 4°), debiendo reputarse tales a los representantes de los incapaces (147) y de las personas jurídicas (148). 2) Las personas de familia dentro del segundo grado de consanguinidad y primero de afinidad (art. 15, primera parte), vale decir, los padres, hijos, abuelos, nietos y hermanos (arts. 352 y 353, CCiv.), y los suegros, yernos y nueras (art. 363, CCiv.) (149). 3) Los mandatarios generales con facultad de administrar, respecto de los actos de administración (art. 15, segunda parte). Con relación al alcance del derecho de postulación procesal que corresponde a esta clase de representantes nos remitimos a lo expuesto supra, nro. 300, a). 4) Los que han de representar a las oficinas públicas de la Nación, de las provincias y de las municipalidades, cuando obren exclusivamente en ejercicio de esa representación (150). Interesa recordar, finalmente, que las excepciones precedentemente enumeradas deben entenderse en el sentido de que las personas en ellas comprendidas se hallan eximidas de cumplir los requisitos atinentes a la necesidad de título universitario habilitante e inscripción en la matrícula, pero no se extiende a los deberes que incumben a los procuradores judiciales en los términos del art. 11, ley 10.996, y de las disposiciones contenidas en el CPCCN (supra , nro. 300) (151). b) Las leyes provinciales, en general, admiten las excepciones referentes a la representación legal (152) y a la que se ejerce en nombre de las entidades públicas (153). Son pocas, en cambio, las que autorizan el ejercicio de la procuración judicial en los casos de parentesco (154). 323. INHABILIDADES a) De acuerdo con lo prescripto en el art. 5°, ley 10.996, se hallan inhabilitados para inscribirse en el registro de procuradores: 1) "Los que hubiesen sido condenados a penitenciaría o presidio (155), o a cualquier pena por delitos contra la propiedad o contra la Administración o la fe pública, lo mismo que en las falsedades o falsificaciones" (inc. 1°). Pese a su deficiente formulación, la norma comprende todos aquellos delitos cuya comisión resulta incompatible con la confianza de que debe ser acreedor quien defiende judicialmente intereses ajenos (156).
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2) "Los escribanos con registro, titulares o adscriptos, que ejerzan la profesión de tales" (inc. 2°). 3) "Los funcionarios o empleados públicos nacionales, provinciales o municipales que hagan parte del personal administrativo de organización jerárquica y retribuido" (inc. 3°) (157). Cualquier juez o tribunal ante el cual se pruebe que un procurador en ejercicio se encuentra comprendido en alguno de los casos de inhabilidad contemplados en el art. 5° debe decretar su eliminación de la matrícula y poner el hecho en conocimiento de la autoridad encargada de ésta. El auto que decrete la eliminación es apelable en relación por ante el tribunal superior correspondiente. Si es dictado por la Corte Suprema o cualquiera de las cámaras nacionales de apelaciones, procede el recurso de reposición (art. 6°, ley 10.996). b) La mayor parte de las leyes provinciales prevé inhabilidades semejantes a las enumeradas precedentemente bajo los números 1 y 2 (158). Algunas de ellas incluyen, entre las personas inhabilitadas para el ejercicio de la procuración, a los fallidos no rehabilitados (159). 324. CONDICIONES Y PROCEDIMIENTO PARA LA INSCRIPCIÓN EN LA MATRÍCULA a) Para la inscripción en la matrícula de procuradores, el art. 3°, ley 10.996, exige las siguientes condiciones: 1) Acreditar identidad personal. 2) Mayoría de edad (160). 3) Presentar título universitario habilitante (161). 4) Constituir domicilio legal en la jurisdicción que corresponda y declarar el domicilio real. 5) Prestar juramento de tener el pleno goce de sus derechos civiles, de no estar afectado por ninguna de las inhabilidades establecidas en la presente ley y que la profesión se ejercerá con decoro, dignidad y probidad. En la Capital Federal, la matrícula de procuradores es llevada por la Secretaría de Superintendencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (art. 97, inc. 2°, RJN). En el interior de la República se halla a cargo de las Cámaras o de 167
los jueces federales de primera instancia según se trate de provincias que cuenten o no con dichas Cámaras (art. 2°, ley 10.996) (162). De conformidad con la acordada dictada por la Corte Suprema con fecha 29/11/1919 (reglamentaria de la ley 10.996) (163), quienes deseen inscribirse en la matrícula de procuradores deben producir una información sumaria ante el juez en lo civil o en lo civil y comercial federal en turno, en la Capital Federal, o ante el juez federal en turno cuando fuere en las provincias (art. 3°), en la cual corresponde cumplir los siguientes requisitos: 1) Justificar la mayoría de edad mediante la presentación de la partida de nacimiento o de la libreta de enrolamiento. 2) Prestar ante el juez el juramento que determina el art. 3°, inc. 2°, de la ley. 3) Acompañar los títulos, certificados o comprobantes que determinan los arts. 3°, inc. 3°, 4° y 13 (164) de aquélla. 4) Requerir un informe del Registro Nacional de Reincidencia, y Estadística Criminal y Carcelaria a fin de comprobar no estar comprendido en las causas de impedimento que establece el art. 5°, inc. 1°. 5). Adjuntar en certificado expedido por el Banco de la Nación Argentina del que resulte haberse efectuado el correspondiente depósito de garantía (arts. 2° y 5° con la modificación introducida por la acordada de fecha 23/12/1959) (165). Cumplidos los requisitos precedentemente mencionados y elevados las actuaciones a la Corte Suprema o Cámara de Apelaciones, en su caso, éstas deben fijar en la tablilla del tribunal, durante el plazo de ocho días, el nombre de los procuradores que hayan solicitado su inscripción y, vencido aquél, aprobará o rechazará la información producida. En el primer caso, debe ordenar que se otorgue un certificado en el que conste estar el solicitante habilitado para ejercer la procuración (166). El depósito o la garantía a que se refiere el art. 3°, inc. 4°, ley 10.996 (167)— cuyo monto resulta en la actualidad manifiestamente insuficiente—, tiene, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 7° de la ley (168), dos destinos específicos: hacer efectivas las eventuales responsabilidades que contraiga el procurador hacia su mandante, sea por el pago de las costas causadas por su exclusiva culpa y negligencia cuando éstas fueren declaradas judicialmente (art. 52, ap. 1°, CPCCN) (supra, nro. 303), y asegurar el pago de las multas de que se haga pasible el procurador con motivo de su actuación procesal (169). El art. 7° agregaba que el depósito o la garantía era inembargable por otras causas u obligaciones que las determinadas a su destino y que si por tales motivos disminuyen o desaparecen, debía integrarse dentro de los cinco días subsiguientes, bajo pena de suspensión del procurador que corresponde ordenar de oficio.
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La norma citada disponía, en su último apartado, que el depósito no podía retirarse mientras no se cancelara la inscripción del procurador o se hubiesen hecho efectivas las responsabilidades contraídas por éste, en su caso. Igual disposición regía en caso de hipoteca o de fianza personal, las que debían revocarse toda vez que el tribunal respectivo lo dispusiera. b) Las leyes provinciales coinciden sustancialmente con la ley 10.996 en cuanto a las condiciones y los procedimientos de la inscripción en la matrícula de procuradores, con la variante de que ésta es llevada, en algunas provincias, por los Superiores Tribunales de Justicia y en otras por los colegios profesionales (170). 325. ELIMINACIÓN Y SUSPENSIÓN a) El art. 8°, ley 10.996, determina que los procuradores serán eliminados del registro en los siguientes casos: 1) Por cancelación voluntaria de la inscripción. 2) Por reiteradas represiones disciplinarias o una grave incorrección en el desempeño del mandato judicial (171). 3) Por condena sobreviniente a causa de los delitos enumerados en el art. 5°, inc. 1°. 4) Por insania o incapacidad declarada judicialmente (172). 5) Por pérdida de los derechos civiles posterior a la inscripción. b) De acuerdo con el art. 9° de la misma ley, los procuradores pueden ser suspendidos por un plazo de uno a seis meses, como máximo: 1) En los casos autorizados por las leyes de procedimiento. Corresponde advertir, sin embargo, que las leyes de procedimiento vigentes en el orden nacional no contemplan ningún supuesto de eliminación. 2) Por haberse dictado auto de prisión preventiva en cualquier proceso criminal. Con arreglo a lo dispuesto en los arts. 6° y 9° de la ley, constituye facultad de cualquier juez o tribunal nacional disponer la eliminación o la suspensión de los procuradores cuando, respectivamente, comprueben la existencia de alguna inhabilidad legal o medie responsabilidad disciplinaria de suficiente entidad para ello. En tales supuestos, la ley faculta al procurador afectado para 169
interponer recurso de apelación ante el correspondiente tribunal superior, o el de reposición si la medida fuese dictada por la Corte Suprema o cualquiera de las Cámaras Nacionales de Apelaciones. La eliminación por reiteradas correcciones disciplinarias sólo puede ser decretada por la autoridad judicial que tiene a su cargo el registro (173). También incumbe a dicha autoridad disponer la suspensión o la eliminación en los restantes supuestos ajenos al ámbito disciplinario, a cuyo efecto el último apartado del art. 9° impone a los tribunales el deber de comunicar a aquélla las declaraciones de incapacidad, los autos de prisión, las condenas y las correcciones disciplinarias decretadas contra procuradores inscriptos. c) Las leyes provinciales contienen previsiones similares en cuanto a las causales de eliminación y suspensión, las que pueden ser decretadas por el Tribunal Superior o por los colegios profesionales de acuerdo con el régimen vigente en cada provincia (174). 326. DERECHOS Y DEBERES DE LOS PROCURADORES a) Constituye primordial derecho de los procuradores el de ejercer las funciones que profesionalmente les competen, es decir, las consistentes en representar a sus clientes en juicio o fuera de él —bajo patrocinio letrado en los casos previstos por la ley y siempre que no posea título de abogado— y en presentar con su sola firma, en este último caso, los escritos que tengan por objeto impulsar los procedimientos, acusar rebeldías, deducir recursos de apelación y, en general, los que sean de mero trámite (175). Consecuencia de ese derecho es el de que sus servicios profesionales sean retribuidos de conformidad con las normas establecidas en el correspondiente arancel. b) A los deberes de los procuradores y a la responsabilidad que engendra su incumplimiento, nos hemos referido supra, nros. 302 y 303 al analizar los deberes y la responsabilidad que incumben a los apoderados en general. Algunas leyes provinciales imponen a los procuradores el cumplimiento de otros deberes suplementarios, como, v.gr., el de representar gratuitamente a los declarados pobres en los casos y los modos previstos por la ley, poner en conocimiento del letrado patrocinante las notificaciones que se les hicieren de providencias, autos y sentencias (176); etcétera. Dichas leyes, asimismo, instituyen deberes negativos, bajo la forma de incompatibilidades, prohibiendo el ejercicio de la procuración a determinados funcionarios (gobernador, vicegobernador, secretario general de la gobernación, subsecretarios, fiscal de Estado, asesor y sub asesor de gobierno, 170
legisladores nacionales o provinciales) o profesionales (contadores, martilleros o cualquier otro profesional considerado auxiliar de la justicia). 327. RESPONSABILIDAD DE LOS PROCURADORES Sobre esta cuestión nos remitimos a lo expuesto supra, nro. 303, donde se analizaron los diversos tipos de responsabilidad que pueden contraer, en general, los apoderados judiciales. Con relación a la responsabilidad disciplinaria, cabe aquí añadir que en algunos ordenamientos provinciales aquélla se hace efectiva concurrentemente con las facultades que incumben a los órganos judiciales para sancionar los actos de los procuradores que impliquen, durante la sustanciación del proceso, menoscabar la autoridad, la dignidad o el decoro de los jueces, por los órganos disciplinarios de los colegios profesionales, a quienes corresponde velar por la honorabilidad y la aptitud en el desempeño de la profesión (177).
NOTAS CAPITULO XXI
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1 Acevedo, Disertación sobre los abogados, Buenos Aires., 1919; Alsina, Tratado...,cit., t. II, p. 393; Andrioli, Commento..., cit., (comentario al art. 82); Aguiar, "El deber del abogado”, Revista del Colegio de Abogados de Buenos Aires, t. XIV, p.143; Anaya, El contenido ético de la abogacía; íd., "Reseña histórica de la abogacía”, Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales (Universidad Nacional de Córdoba); Appleton, Traite de la profession d'avocat, 2ª ed., 1929;Attwell Ocantos, "De la abogacía”, Revista del Colegio de Abogados de Buenos Aires, 1924-II, p. 170;Berlia, "La organización disciplinaria francesa en cuanto a la profesión de abogado", JA 1948-II-8, sec. Doct. Bielsa, La abogacía, 3ª ed., 1960; íd., El abogado y el jurista, 1961; Bonnecase, "Clinique juridique et facultés de droit", Revue Géneral de Legislation Comparé et de Legislation, París, 1931; Briseño Sierra, Derecho procesal, t. II, p. 442; Calamandrei, Demasiados abogados (trad. Xirau), Madrid, 1926; íd. Elogio de los jueces escrito por un abogado (trad. Sentís Melendo), 1956; íd., Instituciones de derecho procesal civil(trad. Sentís Melendo), t. II, p. 387; Carlos, Clínica jurídica y enseñanza práctica, Santa Fe, 1934; Carnelutti, Instituciones..., cit.,t. I, p. 186; íd., "Figura giuridica del difensore", Rivista di Diritto Processuale Civile, 1940-I-65;Cressonier,Reflexiones sobre la profesión de abogado(trad. González Sabathie); Colmo, La justicia, p. 129;Cossio, "La función social de las escuelas de abogacía", Anales de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de La Plata, 1944; Cremieu,Traité de la profession d'avocat, 1954; Chiovenda, Istituzioni di diritto processuale civile, t. II, p. 232; Charpentier, Remarques sur la parole; Da Cunha, "La educación del jurista", Revista Jurídica, 1938-IV-351, Río de Janeiro; De la Colina, Derecho..., cit., t. I, p. 288; D'Onofrio, Commento..., cit., t. I, p. 164;Fornatti, "Práctica forense y asistencia jurídica de pobres", JA 1942-IV-84, sec. Doct.; Garsonnet, Traité théorique et pratique de procédure, t. I, 2ª ed., p. 412; Gelsi Bidart, "Colegiación y reglamentación legal de la abogacía", Revista del Colegio de Abogados de La Plata, t. IV, nro. 7, 1961, p. 193; González Sabathie, "Informe sobre la abogacía", JA 31-45; Guasp, Derecho..., cit., t. I, p. 188; Jaeger, Diritto..., cit., p. 301; Jannelli, "Avvocati e procuratori", Nuovo Digesto Italiano, vol. II; Kalsbach, Les barreaux dans le monde, 1958; Kisch, Elementos..., cit., p. 94; Liebman, Manuale..., cit., t. I, p. 140; Lega, La libera professione, 1952; Morello, Manual de derecho procesal civil, p. 385; Morello-Sosa-Berizonce, Códigos, cit., t. I, p. 463; Mercader, Abogados, 1960; Ossorio - Gallardo, El alma de la toga, Madrid, 1922; íd., La justicia, Ejea, 1961; Padilla, Ética y cultura forense, 2ª ed., Córdoba, 1962; Parry, Ética de la abogacía, Buenos Aires, 1940; Podetti, Tratado de los actos..., cit., p. 74; Prieto Castro, Derecho..., cit., t. I, p. 182; Ramos Méndez, Derecho..., cit., t. I, p. 305; Redenti, Diritto..., cit., t. I, p. 183; Robert, El abogado, Madrid, 1926; Rocco, Corso di teoria e pratica del diritto processuale civile, t. I, p. 425; Rodríguez Saráchaga, El abogado argentino, Madrid, 1928; Rosenberg, Derecho procesal civil, t. I, p. 146; Satta, Diritto..., cit., p. 75; Tissembaum, "La representación y asistencia letrada ante los tribunales del trabajo", Revista de Derecho del Trabajo, 1946, p. 210; Zanardelli, L'avvocatura, Milán, 1920.
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2 Cfr. Calamandrei, Instituciones..., cit., t. II, p. 292. Ver, asimismo, Kisch, Elementos..., cit., p. 94 y Liebman, Manuale..., cit., t. I, p. 140. 3 Acerca del paralelismo que, en el orden de la evolución histórica, cabe observar entre el tecnicismo del órgano judicial, por un lado, y el tecnicismo de los órganos defensivos y de representación, por otro lado, ver Prieto Castro, Derecho..., cit., t. I, p. 179. 4 "No es exagerado decir —expresa Calamandrei— que en un sistema judicial inevitablemente complicado, como lo es el de los Estados civilizados modernos, la justicia no podría funcionar si no existiesen los profesionales del derecho; puesto que las dificultades de juzgar resultarían enormemente acrecentadas, hasta constituir obstáculos en la práctica insuperables, si el juez, suprimidos abogados y procuradores, viniera a quedar en contacto directo con la impericia jurídica y con la mala fe de las partes litigantes. La intervención de los abogados sirve cabalmente para librar al juez de una lucha contra la ignorancia y contra la mala fe, que le quitaría toda la serenidad y toda la agilidad de juicio, puesto que la presencia del defensor, que representa o asiste a la parte, es garantía de ciencia y de probidad. Que sea garantía de ciencia todo el mundo lo admite: en la siempre creciente complicación de la vida jurídica moderna; en las asperezas de los formalismos procesales, que parecen a los profanos misteriosas trampas, el abogado es un precioso colaborador del juez, porque labora en su lugar para recoger los materiales del litigio, traduciendo en lenguaje técnico las fragmentarias y desligadas afirmaciones de la parte, sacando de ellas la osamenta del caso jurídico para presentarlo al juez en forma clara y precisa, y en los modos procesalmente correctos; por donde, gracias a ese abogado paciente que en el recogimiento de su despacho desbasta, interpreta, escoge y ordena los elementos informes proporcionados por el cliente, el juez llega a estar en condiciones de ver de golpe, sin perder tiempo, el punto vital de la controversia que está llamado a decidir" (Calamandrei, Demasiados..., cit., ps. 5 y 6). 5 Como observa Calamandrei, con cita de Paoli, la denominación de "patrocinio" recuerda la idea romana de una protección gratuita de carácter político ejercida por el patronus en defensa de sus clientes (Calamandrei, Instituciones..., cit., t. II, p. 387). El mismo autor señala que dicha denominación es utilizada por la legislación italiana vigente para denotar la función que ejercen los "defensores", entre los cuales cabe diferenciar al defensor-representante (o con poder) del defensor-asistente. Carnelutti, por su parte, distingue entre patrocinio activo y patrocinio consultivo, según que, respectivamente, el defensor se sustituya a la parte en el contacto con el oficio judicial, compareciendo al proceso en lugar de aquélla (procurador) o el defensor asista a la parte a manera de consultor (abogado). 6 En Grecia la abogacía era desempeñada por "oradores" que comparecían ante los tribunales como acompañantes de sus amigos necesitados de protección jurídica, citándose a Antígones como el primero que comenzó a
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cobrar sus servicios y a Pericles como el primer abogado profesional. En Roma, durante la época del sistema de las legis actiones, el asesoramiento de las partes era ejercido por personas conocedoras del derecho, a quienes se llamaba patroni y cuyos servicios, pese a tratarse de una función honorífica y gratuita, era en la práctica remunerada por los clientes mediante una merced o dádiva. Durante el período del sistema formulario, la función se transformó en una profesión remunerada, que era ejercida por jurisconsultos, a quienes se denominó advocati. Pero tanto los patronos, primero, como los abogados después se limitaban a asesorar o a aconsejar a las partes, acompañándolas ante el tribunal. No ejercían, por lo tanto, la representación de aquéllas, la cual estaba confiada a los procuratores y cognitores. En la época imperial los abogados se agruparon en gremios profesionales denominados collegia, los cuales, a partir del siglo V, se hallaban constituidos por un número taxativo de miembros. Éstos, sin bien estaban sometidos a diversas obligaciones, gozaban de muchos privilegios, entre los cuales cabe destacar la exención de prestaciones personales y de algunas patrimoniales. Durante la época posterior del Imperio, finalmente, parece haberse suprimido también la tradicional distinción entre abogados y procuradores (ver Cuenca, Proceso civil romano, p. 100; Scialoja, Procedimiento civil romano [trad. de Santiago Sentís Melendo y Mario Ayerra Redin], p. 203); Rosenberg, Tratado..., cit., t. I, p. 146). En España, durante la dominación romana, la abogacía presentaba los mismos rasgos que tuvo en Roma. Posteriormente, el Fuero Juzgo prohibió la intervención en los juicios a quienes no fuesen las partes directamente interesadas en él, aunque en casos excepcionales admitía la actuación de personeros, sea para evitar la comparecencia personal a juicio de quienes, como los reyes y los nobles, se hallaban exentos del cumplimiento de esa carga, sea para neutralizar desigualdades sociales, como en el caso de los pobres, que estaban facultados para designar a un personero tan poderoso como su adversario a fin de evitar que "por el medio del poderío desfallezca la verdad". El Fuero Viejo de Castilla, primero, y las Leyes de Partida, después, autorizaron a las partes para hacerse auxiliar por "voceros" (así llamados porque llevaban la voz de sus clientes o usaban sus oficios con voces). Acerca de los requisitos para desempeñarse en tal carácter decía la ley II, título VI, de la Partida Tercera: "Todo ome que fuere sabidor de derecho o del fuero o de la costumbre de la tierra porque lo haya usado de gran tiempo, puede ser abogado por otro. Fueras endo el que fuese menor de diez y siete años, o el que fuese sordo, que non oyese nada, el loco. O el desmemoriado. O el que estuviese en poder ajeno por razón que fuese desgastador de lo suyo. Ca ninguno de estos non deue ser Bozero ni por si ni por otri. E esso mismo dezimos que Monge, nin Calonge regular no pueden ser Bozeros ni por si nin por otri. Fueras ende por los Monasterios o por las Iglesias do fazen mayor morania, o por los otros logares, que pertenezca a estos". La Ley de Estilo hizo obligatoria la intervención de abogados en los pleitos; luego, la Novísima Recopilación le acordó carácter facultativo; y, finalmente, la Ley de Enjuiciamiento de 1855 retornó al principio de la intervención obligatoria, salvo en los actos de jurisdicción voluntaria y de conciliación, en los juicios verbales y en los pleitos de
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menor cuantía (ver Caravantes, Tratado de los procedimientos judiciales, t. I, p. 393). Acerca de la evolución histórica de la profesión de abogado en Francia, ver Solus - Perrot, Droit judiciaire privé, t. I, p. 752. Con respecto a la misma cuestión, en Alemania, Rosenberg, Tratado..., cit., t. I, p. 147. 7 La circunstancia apuntada en el texto diferencia al abogado patrocinante del defensor del imputado en el proceso penal, cuya constitución en tal carácter está supeditada al nombramiento por el juez y subsiguiente aceptación del cargo (ver Clariá Olmedo, Tratado..., cit., t. III, p. 145; Oderigo, Derecho procesal penal, t. I, p. 314). Podetti critica las normas procesales que, en lugar de exigir el "patrocinio letrado", sólo requieren la "firma" de aquél, pues ello, a su entender, implica confundir la sustancia con la exteriorización o comprobación de ella. "Lo que se busca agrega es la dirección y el asesoramiento, el conocimiento técnico del profesional del derecho y la comprobación inmediata y, por ende, visible de que se ha cumplido el recaudo es la suscripción del escrito por un letrado" (Podetti, Tratado de los actos..., cit., p. 82). 8 Por aplicación del principio de que todo pliego de preguntas debe llevar firma de letrado, el procurador no puede repreguntar a los testigos si carece de patrocinio letrado (C. Nac. Civ., sala D, LL 81-177).En lo que atañe a los procesos de divorcio iniciados por mutuo consentimiento, se ha resuelto que los jueces pueden disponer la comparecencia individual o conjunta de las partes, sin la presencia de sus letrados, si así lo consideran conveniente, a fin de averiguar la verdad de los hechos invocados como moralmente impeditivos de la convivencia común, pues a ello están autorizados no sólo por el art. 67 bis, ley 2393, sino también por los incs. 2° y 4°, art. 36, CPCCN, lo cual en manera alguna significa desconocer la importancia del asesoramiento letrado, ni mucho menos faltar a la consideración y el respeto debidos a los abogados (art. 58, CPCCN) (C. Nac. Civ., sala A, LL, t. 137, fallo nro. 64.469). 9 El origen de los procuradores se remonta a la época del sistema formulario romano, durante la cual se conocieron dos clases de mandatarios judiciales —el procurator y el cognitor—. La particularidad más saliente de la intervención de dichos mandatarios consistía en que si bien la intentio de la fórmula se redactaba como si el representado actuara por sí mismo, la condemnatio debía recaer directamente sobre el procurator o cognitor, pues no se concebía que la decisión —condenatoria o absolutoria— comprendiese a quien no hubiese intervenido personalmente en el proceso. Cabe agregar que la diferencia entre el procurator y el cognitor desapareció durante la época del Bajo Imperio, en la cual los representantes judiciales recibieron el nombre genérico de defensores. Las primitivas leyes españolas no exigían la comparecencia judicial por medio de procuradores o personeros (así los denominaba la ley 1, título 5, Partida Tercera, porque "parescen o están en juicio en lugar de la persona de otri"). La Nueva Recopilación hizo obligatoria la intervención de procurador ante los tribunales superiores (ley 1, título 31, Libro 5) y, posteriormente, la Ley de Enjuiciamiento de 1855 extendió la obligación a la actuación procesal ante cualquier clase de órganos judiciales, con
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excepción de: 1) los actos de jurisdicción voluntaria; 2) los actos de conciliación; 3) los juicios verbales y de menor cuantía. El mismo sistema fue seguido por la Ley de Enjuiciamiento de 1881. 10 Cfr., sobre la distinción que se formula en el texto Calamandrei, Instituciones..., cit., t. II, p. 410 11 En Francia, sin embargo, los abogados pueden ejercer la representación de las partes ante los tribunales que integran las denominadas "jurisdicciones de excepción" (v.gr., justicia de paz, tribunales de comercio, consejos de prefectura, tribunales administrativos, etc.). 12 Ver, al respecto, Schönke, Derecho..., cit., p. 80; Rosenberg, Tratado..., cit., t. I, p. 146. 13 Acerca de las diferencias existentes entre las atribuciones de los abogados y los procuradores, ver Calamandrei, Instituciones..., cit., t. II, p. 412. 14 V.gr., Buenos Aires, arts. 56, inc. a), y 62, ley 5177; Corrientes, art. 7º, dec.-ley 119/2001; Córdoba, art. 16, ley 5805; La Rioja, arts. 183, ley 2425, y 38, ley 6827; San Juan, art. 17, ley 3725; Entre Ríos, arts. 6º y 37, ley 4109; San Luis, art. 3º, ley XIV-457/2005; etcétera. 15 V.gr. ley nacional 10.996; Santa Fe, ley 10.160, t.o. dec. 46/1998, art. 315, etcétera. 16 Tal es el sistema vigente en España, Francia, Alemania, Italia, etc., cuyas leyes autorizan, sin embargo, a prescindir del auxilio profesional en cierta clase de cuestiones. En Italia, v.gr., la actuación de defensores es facultativa en el proceso ante el conciliador, en el proceso individual del trabajo, en el proceso en materia de previsión o de asistencia obligatoria y en el proceso colectivo. 17 Acerca de la constitucionalidad de la norma semejante contenida en el art. 24 del código anterior, ver Rosas Lichtschein, Boletín del Instituto de Derecho Procesal de Santa Fe, julio/1950, p. 18. 18 Tales, p. ej., la ley 5177 de la provincia de Buenos Aires, la ley 10.160 de la provincia de Santa Fe, la ley 5233 de la provincia de Tucumán, etcétera. 19 V.gr., España, Italia, Francia y Bélgica. Acerca del régimen legal a que se hallan sometidas las "órdenes" o "colegios de abogados" en esos países, ver, respectivamente, Prieto Castro, Derecho..., cit., t. I, p. 196; Calamandrei, Instituciones..., cit., t. II, p. 416; Solus - Perrot, Droit..., cit., t. I, p. 816; Cressonier, Reflexiones..., cit., p. 85. En América, el sistema rige, entre otros países, en Chile, Brasil, Cuba y Puerto Rico. 20 Vescovi, "Conveniencia de sancionar leyes que establezcan la afiliación obligatoria con atribuciones a los colegios de poder controlar la conducta profesional del abogado", Inter-American Bar Association, Décima Conferencia, noviembre/1957, t. II, Buenos Aires, 1958, p. 803, donde
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expresa: "La experiencia nos dice que las sanciones impuestas por el Poder Judicial han sido ineficaces porque solamente se refieren al proceso, y cada vez la abogacía se ejerce más fuera del Poder Judicial. Además, no es posible regular la actividad profesional por el juez que toma un aspecto parcial de la vida del abogado, ni pretender que éste sancione y vigile toda la conducta profesional de los individuos". Ver, asimismo, Gelsi Bidart, "La colegiación y reglamentación legal de la abogacía en el Uruguay", Revista del Colegio de Abogados de La Plata, t. IV, año IV, n° 7, p. 193. 21 Cfr. Calamandrei, Instituciones..., cit., t. II, p. 417 y bibliografía allí citada. Concordantemente, en oportunidad de pronunciarse acerca de la validez constitucional de la ley 3950 de la provincia de Santa Fe, relativa a la constitución de colegios que agrupan a los profesionales del arte de curar, dijo la Corte Suprema: "En el caso de las profesiones, la descentralización ha sido impuesta por el desmesurado crecimiento del número de diplomados cuya actividad está sujeta al "control" directo del Estado. De las dos soluciones posibles para cumplir la función de policía: la creación de nuevos y numerosos organismos administrativos o la atribución del gobierno de las profesiones a los miembros de cada uno de ellos, regularmente constituidos dentro de las normas establecidas por el propio Estado, ha sido preferida esta última. La experiencia demuestra que los organismos profesionales en los cuales se delega el gobierno de las profesiones, con el 'control' de su ejercicio regular y un régimen adecuado de disciplina, son prenda de acierto y de seguridad. Sus propios miembros están en condiciones de ejercer mejor la vigilancia permanente o inmediata, con un incuestionable sentido de responsabilidad, porque están directamente interesados en mantener el prestigio de la profesión y se les reconoce autoridad para vigilar la conducta ética en el ejercicio de aquélla (Fallos 208:129)" (LL 87-705). 22 "El Colegio —dice Ángel Ossorio— significa dos cosas: por una parte, es estímulo para el compañerismo, facilidad para las obras culturales, posibilidad para las mutualidades económicas y benéficas; por otro lado, es un mínimo de disciplina fraternalmente exigida, un aumento de la autoridad colectiva, un órgano de relación con el mundo exterior, y un medio de vigilancia y discreta presión sobre los Tribunales. Atropellar a un abogado es empresa sencilla. Atropellar a todo un colegio es bastante más ardua" (Ossorio, El abogado. II, Ética de la abogacía), Ejea, p. 226. Ver, asimismo, Mercader, Abogados, cit., p. 109 y Passi Lanza, "Sobre la constitucionalidad y conveniencia del Colegio de Abogados único", LL 122:957. 23 Una prolija reseña de tales antecedentes puede verse en el trabajo: Valera - Marchionatto, "La colegiación de los abogados", LL 103-998. El texto del último de los proyectos relativos a la reglamentación del ejercicio de la profesión y colegiación de abogados de la Capital Federal fue presentado por los ex senadores Dres. Santiago Carlos Fassi y Rubén Víctor Blanco, y puede verse en Diario de Sesiones de la Cámara de Senadores de la Nación del 2 y 3/7/1964, p. 309. Dicho proyecto fue sancionado por la Cámara mencionada.
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24 Bielsa se cuenta entre los detractores del régimen de colegiación obligatoria. Fundamentalmente, ha sostenido, en apoyo de su posición, que las autoridades de los colegios elegidas en la forma usual, por mayoría sin la suficiente responsabilidad, no "constituyen garantía de justicia, decoro y autoridad respetable para ejercer un derecho disciplinario integral", agregando: "La experiencia prueba que el proselitismo y el electoralismo, toda esa actividad política de votos y de número, no es lo cierto ni lo justo, por más de un motivo. La emulación profesional, el resentimiento nacido de la lucha o la rivalidad, la envidia, las pequeñas pasiones, todo puede actuar y neutralizar los fines de una institución..." (Bielsa, La abogacía, cit., p. 457). Tales argumentos, sin embargo, son —a nuestro juicio— desechables en tanto traducen una inmerecida desconfianza respecto de profesionales en quienes cabe presumir aptitud para asumir las responsabilidades inherentes al manejo de tales organismos. Por otra parte, los inconvenientes que dicho autor apunta pueden ser allanados a través de un régimen "equilibrado y previsor", que él mismo propicia y que ha logrado imponerse satisfactoriamente en las provincias que han receptado el sistema. El argumento relativo a la posibilidad del sojuzgamiento político de los colegios a través de la coacción del poder público ha sido exitosamente refutado por Álvarez Alonso, "Colegiación de abogados y carrera judicial", JA 965-IV-14, sec. Doct. 25 Corte Sup., Fallos 203:100. 26 Entre otras consideraciones, los Dres. Sagarna y Casares expresaron: "Que al derecho de asociarse con fines útiles corresponde, sin duda, la libertad de no asociarse. Por lo tanto, aquel derecho como esta libertad se refieren a sociedades cuya existencia no sea requerida por el buen orden y el bienestar de la superior colectividad Nación, provincia, municipio, dentro de la cual se constituyen. Así como no se tiene derecho a asociarse con riesgo o perjuicio del recto orden y el bienestar de la comunidad política a que se pertenece, se tiene el deber de entrar en las estructuras sociales cuya constitución legal es requerida por razones de orden y de bien común, mientras se las disponga sin menoscabo de los derechos que hacen esencialmente a la persona, para cuyo bien existe la comunidad que se trata de perfeccionar mediante dichas estructuras. El régimen de colegialización que se está considerando no vulnera el derecho de asociarse y la correlativa libertad de no hacerlo porque se trata, precisamente, del estatuto legal de una estructura social preconstituida por la naturaleza de las cosas. No se les impone a los abogados la constitución de una sociedad distinta de aquella a la que se incorporan por el solo hecho de inscribirse en la matrícula de la provincia y ejercer en su foro la profesión, y se formaliza esa comunidad para la disciplina y el mejor resguardo moral del ejercicio de la profesión en ese fuero; esto es, para que la responsabilidad social de que se trata se haga efectiva socialmente. Por lo demás, esos abogados quedan en libertad de constituir con fines lícitos las asociaciones privadas que deseen". Ver, asimismo, Passi Lanza, "Sobre la constitucionalidad...", cit., en la nota 22, donde se formulan
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atinadas reflexiones acerca de la índole condicionada de la libertad de asociación, del alcance del poder estatal de policía (que si bien, por esencia, implica coerción, se ejerce sobre quienes se someten voluntariamente a él), y de la posibilidad constitucional de que dicho poder sea transferido a una entidad de bien público. 27 Ver fallo citado en la nota 21 de este capítulo, en el cual, sin embargo, no se decidió acerca de la constitucionalidad de la colegiación obligatoria, que no fue la cuestión planteada, sino sobre la legitimidad de la legislación provincial relativa a la organización y el control de las profesiones liberales. 28 N. del A.: Actualmente vigente con texto ordenado por dec. 2885/2001, con las modificaciones introducidas por la ley 13.419. 29 Se excluyó a los miembros de la Caja de Previsión. El régimen de la Caja de Previsión Social para Abogados fue establecido por la ley 6716, cuyas normas reglamentan la institución, el gobierno y la administración de dicho organismo, así como también los beneficios (jubilaciones y pensiones) de que los profesionales pueden ser acreedores. 30 El consejo directivo deberá adoptar las medidas que estime pertinentes de modo de facilitar el voto a los matriculados que no tengan domicilio en la ciudad asiento del colegio. Al efecto, la autoridad electoral podrá disponer que el presidente de la mesa correspondiente al elector reciba el voto en forma anticipada durante los cinco días previos al comicio, así como también la instalación de urnas en las localidades que por su importancia así lo justifiquen, dentro del ámbito del respectivo departamento judicial (art. 37, ley 5177). 31 El art. 50, inc. j), prevé como uno de los deberes y atribuciones del Colegio de Abogados de la provincia el de fijar, de manera uniforme, el monto y la forma de percepción de la cuota anual que deberán abonar los colegiados; y luego, el art. 53, ley 5177, que la cuota anual será abonada por los matriculados en actividad, en los plazos en que lo determine el Consejo Superior del Colegio de la provincia. La falta de pago de dos anualidades se interpretará como abandono del ejercicio profesional y determinará la exclusión automática de la matrícula respectiva, hasta tanto el matriculado moroso regularice su situación. Sin perjuicio de ello, los consejos directivos de los colegios podrán suspender en la matrícula a quienes adeuden una anualidad. El profesional que incurra en la situación prevista en el presente artículo no podrá tampoco litigar en causa propia o de su cónyuge, padres e hijos. El ejercicio profesional durante el período de abandono o suspensión se considerará ilegal y hará pasible al abogado o procurador de las sanciones pertinentes. Cuando la matriculación o reincorporación se produjeren con posterioridad al vencimiento del período que se fije conforme al procedimiento determinado en el artículo anterior, el pago de la cuota anual se efectivizará al momento de producirse éstas, pudiendo ser proporcional al tiempo que faltare hasta la finalización del año calendario y computándose lapsos mensuales. Para los procuradores, la cuota anual será equivalente a la mitad de la que corresponda pagar a
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los abogados. Operado el vencimiento del plazo que se fije anualmente para el pago de la matrícula y aunque hubieren mediado pagos parciales, el colegiado deudor deberá abonar, además del saldo impago, un interés que será equivalente a la tasa activa que cobre el Banco de la Provincia de Buenos Aires en sus operaciones de descuento, sobre el total de lo adeudado. Su cobro se realizará por la vía de apremio, siendo título ejecutivo hábil al efecto la planilla de liquidación suscripta por el presidente y tesorero del Colegio Departamental respectivo. Si se hubiere establecido el pago de la matrícula en cuotas, el atraso en el pago de cualquiera de ellas implicará automáticamente la caducidad de los plazos siguientes y hará exigible la totalidad de lo adeudado (art. 54). 32 Acerca de las causales de recusación ver supra, nro. 210, letra B). 33 N. del A.: La ley 5177 ya no contempla el Colegio de Procuradores. Estos profesionales se inscriben como tales en el Colegio de Abogados. Reza el art. 19, ley 5177: "Los colegios de abogados departamentales tendrán las siguientes funciones: 1) El gobierno de la matrícula de los abogados y de los procuradores". Asimismo, el art. 62 señala que para ejercer la procuración se requiere: "1) Tener título de procurador o de escribano, en este último caso siempre que no ejerza dicha profesión, expedido por universidad nacional, provincial o privada reconocida o por universidad extranjera cuando las leyes nacionales le otorguen validez o estuviere revalidado por la universidad nacional. 2) Estar inscripto en la matrícula de uno de los colegios de abogados creados por la presente ley". 34 N. del A.: "La exigencia de firma de letrado, en los términos del art. 45, dec.-ley 30.439/1944, no comporta alteración reglamentaria del derecho de defensa en juicio" (Corte Sup., in re "Andrada, Pantaleón Eliseo v. Mar y Tierra y otros. Casa Fiasche SRL", Fallos 265:288). 35 Esa norma disponía que "todo litigante tiene el derecho de valerse o no de la dirección de letrado para defenderse y ejercitar en juicio sus acciones". 36 Entre otros véase C. Civ. 2ª Cap., JA 49-296. 37 Íd. CPCC Bs. As. y Chaco. En sentido similar La Rioja: art. 194, inc. 3°, ley 2425; Santa Fe: art. 319, inc. 3°, ley 10.160; Santa Cruz: art. 119, ley 1600; etcétera. 38 N. del A.: El texto de este párrafo y el del que sigue provienen del t. X, "Reformas". 39 Íd. Catamarca, Chubut, Formosa y Misiones. 40 Por aplicación del principio de que todo pliego de preguntas debe llevar firma de letrado, el procurador no puede repreguntar a los testigos si carecen de patrocinio letrado (C. Nac. Civ., sala D, LL 81-177).
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41 C. Nac. Civ., sala B, LL 64-18; sala C, LL 82-602; sala D, LL 85-255; sala E, LL Rep. XX-2 (fallo nro. 821-S); C. Nac. Com., sala A, ED 9-434; sala B, LL 15-804. 42 C. Nac. Civ., sala A, LL 64-147; C. Nac. Bahía Blanca, LL 70-709. 43 Cfr. Podetti, Tratado de los actos..., cit., p. 81. 44 Entre otros véase Corte Sup., Fallos 207-309; 234-115; 238-376; 241156; 247-512; 250-231; 260-114; C. Nac. Civ., sala A, LL 85-195; sala B, JA 960-VI-523; sala C, LL 100-767 (5773-S); sala E, LL, t. 120, fallo nro. 12.592-S; C. Nac. Trab., sala 2ª, LL 98-725 (4577-S); etcétera. 45 N. del A.: En sentido similar Corrientes: art. 88, dec. 26/2000; Santa Fe: art. 233, ley 10.160, t.o. dec. 46/1998 (aunque este último agrega que el juez o tribunal podrá exigir en todos los casos la intervención de un letrado patrocinante cuando lo estime pertinente o lo exija la índole del asunto); y Tucumán: art. 66, ley 5233, que señala que los procuradores no podrán prescindir de la dirección letrada con excepción de la defensa de sus intereses propios. 46 En sentido similar, CPCC Bs. As. y Chaco. 47 La falta de firma de letrado en los escritos que deben llevarla no apareja la sanción de nulidad de las declaraciones o actos procesales que con esa omisión produzcan o concluyan las partes, ya que si el juez no ordenó subsanarla y aquéllas consintieron el procedimiento, se operó la preclusión que obsta a una posterior impugnación, tanto más cuanto que quien pide la nulidad es el propio litigante que incurrió en la infracción de que luego quiere valerse para hacer caer todo el proceso (C. Nac. Civ., sala B, LL, t. 131, fallo nro. 60.641). 48 N. del A.: El texto de este párrafo y el del que sigue provienen del tomo X, "Reformas". 49 En sentido similar, Catamarca, Chubut, Formosa y Misiones. 50 La falta de firma de letrado en los escritos que deben llevarla no apareja la sanción de nulidad de las declaraciones o actos procesales que con esa omisión produzcan o concluyan las partes, ya que si el juez no ordenó subsanarla y aquéllas consintieron el procedimiento se operó la preclusión que obsta a una posterior impugnación, tanto más cuanto que quien pide la nulidad es el propio litigante que incurrió en la infracción de que luego quiere valerse para hacer caer todo el proceso (C. Nac. Civ., sala B, LL, t. 131, p. 682). 51 De acuerdo con el Tratado de Montevideo, celebrado entre nuestro país, Perú, Paraguay, Bolivia y Uruguay, los nacionales o extranjeros que, en cualquiera de los Estados signatarios de esa convención, hubiesen obtenido título o diploma expedido por la autoridad nacional competente para ejercer profesiones liberales se tendrán por habilitados para ejercerlas en los otros Estados. Posteriormente, Colombia adhirió a dicha Convención.
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La comprobación de la existencia de título suficiente para ejercer la profesión en la República Argentina debe hacerse ante los rectores de las universidades nacionales, a quienes corresponde declarar habilitado al solicitante. Éste, con el certificado expedido por la secretaría general, puede recién solicitar su inscripción en la matrícula de abogados, por los tribunales o autoridades respectivas (Corte Sup., JA 948-III-426). 52 Cfr., tanto en el caso de títulos cuya validez reconocen las leyes de la República cuanto en el de los títulos revalidados en ésta: Buenos Aires: art. 1°, ley 5177; Corrientes: art. 71, dec.-ley 26/2000; Córdoba: art. 71, ley 5805; Entre Ríos: art. 1º, ley 4109; Formosa: art. 107, ley 521; Jujuy: art. 3º, dec.-ley 3329/1976; La Rioja: art. 184, ley 2425; Tucumán: art. 2°, ley 5233. 53 N. del A.: El texto original de este punto ha sido reemplazado por el propuesto por el autor en el t. X, "Reformas". 54 N. del A.: Recaudo cuya validez ha sido avalada por la Corte Sup. en el caso "Ferrari" del 26/6/1986. Al respecto ver también el fallo del mismo tribunal en la causa "Baca Castex" del 1/6/2000. 55 El texto del Código de Ética es el siguiente: "Capítulo I. Disposiciones generales Art. 1°.- Ámbito de aplicación. Las disposiciones del presente Código de Ética serán de aplicación a todo matriculado en este Colegio en el ejercicio de la profesión de abogado en la Capital Federal y/o ante tribunales federales, como asimismo en el supuesto contemplado en el art. 4°, párr. 2º, ley 23.187. Art. 2°.- Comienzo de vigencia. Las disposiciones del presente Código de Ética comenzarán a regir desde el día siguiente a su publicación en el Boletín Oficial y sin perjuicio de toda otra forma de publicidad que dispongan las autoridades del Colegio Público de Abogados de la Capital Federal, anterior o posterior a la publicación en el Boletín Oficial. Art. 3°.- Órganos de aplicación. Son órganos de aplicación de las disposiciones de este Código de Ética los establecidos por la ley 23.187, conforme las vías y procedimientos regulados en la misma y por el Reglamento de Procedimientos del Tribunal de Disciplina (BO, nro. 26.100, del 6/3/1987). Art. 4°.- Heteronomía. Las disposiciones del presente Código de Ética no podrán ser modificadas o dejadas sin efecto, ni excusarse deberes u obligaciones profesionales allí contenidos por acuerdo de partes, por lo que son nulos los convenios o acuerdos respecto de temas comprendidos en este Código de Ética, o la renuncia a su exigibilidad. Art. 5°.- Interpretación. Se adopta como principio general para la interpretación de las disposiciones de este Código de Ética el establecido en el segundo parágrafo del art. 1°, ley 23.187: La protección de la libertad y dignidad de la profesión de abogado forma parte de las finalidades de esta ley y ninguna de sus disposiciones podrán entenderse en un sentido que las menoscabe o restrinja. Capítulo II. Deberes fundamentales del abogado respecto del orden jurídico-institucional. Art. 6°.- Afianzar la justicia. Es misión esencial de la abogacía el afianzar la justicia y la intervención profesional del abogado, función indispensable para la realización del derecho. Art. 7°.- Defensa del Estado de derecho. Es deber del abogado
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preservar y profundizar el Estado de derecho fundado en la soberanía del pueblo y su derecho de autodeterminación. Art. 8°.- Abogacía y derechos humanos. Es consustancial al ejercicio de la abogacía la defensa de los derechos humanos, entendidos como la unidad inescindible de derechos civiles y políticos, y derechos económicos, sociales y culturales, conforme los contenidos de la Constitución Nacional y de las declaraciones, cartas, pactos y tratados internacionales ratificados por la República Argentina. Art. 9°.- Abogacía y usurpación del poder político. Es contrario y violatorio de los deberes fundamentales del ejercicio de la abogacía el prestar servicio a la usurpación del poder político, aceptando ingresar a cargos que impliquen funciones políticas o a la magistratura judicial. Capítulo III. Deberes fundamentales inherentes al ejercicio de la abogacía. Art. 10.- Son deberes inherentes al ejercicio de la abogacía: a) Utilizar las reglas de derecho para la solución de todo conflicto, fundamentado en los principios de lealtad, probidad y buena fe. b) Tener un domicilio fijo y conocido para la atención de los asuntos profesionales que se le encomienden. c) Atender su permanente capacitación profesional. d) Abstenerse de promover la utilización de su firma para obtener un resultado favorable en gestión que responda al trabajo efectivo de otro profesional. e) Abstenerse de permitir la utilización de su nombre para nominar estudio jurídico con el que no guarde vinculación profesional. f) Abstenerse de publicitar sus servicios sin la mesura y el decoro exigidos por la dignidad de la profesión o en base al monto de los honorarios a percibir, o que pueda inducir a engaño. g) Evitar cualquier actitud o expresión que pueda interpretarse como tendiente a aprovechar toda influencia política o cualquier otra situación excepcional. h) El abogado debe respetar rigurosamente todo secreto profesional y oponerse ante los jueces u otra autoridad al relevamiento del secreto profesional, negándose a responder las preguntas que lo expongan a violarlo. Sólo queda exceptuado: a. cuando el cliente así lo autorice; b. si se tratare de su propia defensa. i) El abogado debe defender el derecho a la inviolabilidad del estudio y de los documentos que le hubiesen sido confiados. Capítulo IV. Deberes fundamentales de los abogados respecto del Colegio Público. Art. 11.- Deber de colaboración. Es deber del abogado prestar su concurso personal para el mejor éxito de los fines del Colegio Público. Debe aceptar los nombramientos de oficio o que, por sorteo, efectúen sus autoridades para asesorar, defender o patrocinar jurídicamente en forma gratuita a litigantes carentes de suficientes recursos, salvo excusación fundada concebida conforme al reglamento respectivo. Asimismo, debe comunicar todo cambio de domicilio que efectúe, y la cesación o reanudación de sus actividades profesionales. También debe contribuir a su sostenimiento, satisfaciendo puntualmente la cuota anual y el derecho fijo que correspondan. Art. 12.- Observancia de la dignidad de la abogacía. Es deber del abogado comunicar al Colegio Público de Abogados de la Capital Federal todo acto o conducta que afecte gravemente la dignidad de la abogacía. Art. 13.- Diligencia en el cumplimiento de su mandato. El abogado que hubiere sido electo miembro de alguno de los órganos del Colegio Público tiene el deber de cumplir con lealtad y buena fe sus funciones. Capítulo V. Deberes fundamentales del abogado respecto de sus colegas. Art. 14.- Dignidad y ecuanimidad. Todo
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abogado debe respetar la dignidad de sus colegas y hacer que se la respeten. No debe compartir la maledicencia del cliente hacia su anterior abogado ni respecto del que represente o patrocine a la contraparte. Debe abstenerse de expresiones indebidas o injuriosas respecto de sus colegas, así como aludir a antecedentes personales, ideológicos, políticos, religiosos o raciales que puedan resultar ofensivos o discriminatorios. Los sentimientos hostiles que puedan existir entre los clientes no deben influir en la conducta y disposición de los abogados entre sí. Art. 15.- Todo abogado debe dar aviso fehaciente al colega que haya intervenido previamente en el caso de reemplazarlo o participar en la representación, patrocinio o defensa. Esto no será necesario cuando el letrado anterior hubiera renunciado expresamente o se le hubiera notificado la revocación de tal mandato o patrocinio. El abogado no debe tratar, directa o indirectamente, ni arribar a ningún tipo de convenio o acuerdo con personas patrocinadas y/o asesoradas por otro colega, sin la intervención o conocimiento de éste. Art. 16.- Captación de clientes. Todo abogado debe abstenerse de realizar acciones o esfuerzos, directos o indirectos, por sí o por interpósita persona, para atraer asuntos o clientes de otro abogado. Art. 17.- Todo abogado debe abstenerse de utilizar o aceptar la intervención de gestores o corredores para captar clientes. Art. 18.- Es deber del abogado cumplir estrictamente los acuerdos o convenios escritos o verbales que realice con sus colegas. Capítulo VI. Deberes fundamentales del abogado para con su cliente. Art. 19.- Deber de fidelidad. El abogado observará los siguientes deberes: a) Decir la verdad a su cliente, no crearle falsas expectativas, ni magnificar las dificultades, o garantizarle el buen resultado de su gestión profesional y atender los intereses confiados con celo, saber y dedicación. b) Considerar la propuesta del cliente de realizar consultas en situaciones complejas a profesionales especialistas, sin que ello sea tenido como falta de confianza. La negativa fundada del profesional no constituirá falta ética. c) Abstenerse de disponer de los bienes o fondos de su cliente, aunque sea temporalmente, rindiendo cuenta oportuna de lo que perciba. d) Poner en conocimiento inmediato de su cliente las relaciones de amistad, parentesco o frecuencia de trato con la otra parte, o cualquier otra circunstancia que razonablemente pueda resultar para el cliente un motivo determinante para la interrupción de la relación profesional. e) Abstenerse de colocar, en forma permanente, a un colega en su lugar, sin el consentimiento de su cliente, salvo caso de impedimento súbito o imprevisto, o de integrar asociaciones profesionales en un estudio jurídico, debiendo mantener siempre la responsabilidad frente a su cliente. f) Proporcionar a su cliente información suficiente acerca del tribunal u organismo donde tramite el asunto encomendado, su estado y marcha, cuando así se lo solicite, en forma y tiempo adecuados. g) Abstenerse de representar, patrocinar y/o asesorar, simultánea o sucesivamente, intereses opuestos, en la misma causa. h) No anteponer su propio interés al de su cliente, ni solicitar o aceptar beneficios económicos de la otra parte o de su abogado. i) En causa penal o en actuaciones que puedan
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lesionar derechos y garantías constitucionales del cliente, el abogado velará por la preservación de los mismos, denunciando ante autoridad competente y el Colegio Público de Abogados de la Capital Federal, toda afectación a dichos derechos y garantías, particularmente, si ponen en riesgo la vida, la dignidad personal, la libertad individual o la integridad física y psíquica del cliente. Art. 20.- Libertad de actuación. El abogado es libre de aceptar o rechazar asuntos en los que se solicite su intervención profesional, sin necesidad de expresar los motivos de su determinación, salvo en los casos de nombramiento de oficio o cuando actúe en relación de dependencia y sujeto a directivas del principal. En estos casos, el abogado podrá justificar su declinación fundándose en normas éticas o legales que puedan afectarlo personal o profesionalmente. Art. 21.Renuncia al desempeño profesional. Cuando el abogado renuncie al patrocinio o representación, cuidará que ello no sea perjudicial a los intereses de su cliente. Capítulo VII. Deberes fundamentales respecto de la administración de justicia. Art. 22.- Deber en el ejercicio profesional. Serán consideradas faltas de ética las siguientes: a) No guardar un estilo adecuado a la jerarquía profesional en las actuaciones ante el poder jurisdiccional y órganos administrativos. b) Incurrir en procesos o actuaciones en expresiones agraviantes respecto de magistrados, funcionarios o empleados. c) Efectuar desgloses o retirar expedientes, copias o actuaciones sin recibo o autorización. d) Valerse a sabiendas de pruebas falsas así calificadas judicialmente, constituyan o no fraude procesal. e) Incurrir en temeridad o malicia, así calificadas judicialmente sin que dicha calificación sea vinculante para el Tribunal de Disciplina. Ello, sin perjuicio de lo establecido por el art. 5°, inc. b), Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Disciplina. f) No hacer preservar el respeto que se le debe al abogado como auxiliar de la justicia. Art. 23.- Publicidad de sentencias. Es deber del abogado no difundir o dar a publicidad sentencias que no se encontraren firmes sin hacer constar tal circunstancia. Art. 24.- Falsedad de citas. Es falta ética efectuar citas doctrinarias o jurisprudenciales inexistentes, o exponerlas en forma tal que falseen la opinión o el fallo invocados, o realizar falsas transcripciones de resoluciones judiciales o escritos del contrario. Capítulo VIII. De la sanción disciplinaria. Art. 25.- Sanciones. La violación de los deberes y obligaciones contenidos en la ley 23.187, y en este Código de Ética será sancionada disciplinariamente conforme las previsiones del art. 45, ley 23.187 y las normas contenidas en el presente capítulo. Art. 26.- Graduación de la sanción. Corresponde al Tribunal de Disciplina establecer, en su caso, la sanción disciplinaria a aplicarse, con sujeción a las previsiones contenidas en el art. 45, ley 23.187, y las del presente capítulo. a) A los efectos de este Código de Ética se considerará falta leve a aquella conducta que, infringiendo un deber u obligación emergentes de la ley 23.187 o de este Código, sea de limitada trascendencia para el correcto ejercicio de la abogacía. b) A los efectos de este Código de Ética se considerará falta grave a aquella conducta que afecte deberes relativos al orden jurídico institucional o que, infringiendo un deber u obligación emergentes de la ley
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23.187 o de este Código, sea de trascendental importancia para el correcto ejercicio de la abogacía. c) Serán considerados, para la graduación de la sanción disciplinaria, la situación personal del abogado afectado y las siguientes circunstancias atenuantes o agravantes: 1) La menor o mayor antigüedad en la matrícula, teniéndose por tal la correspondiente a la primera matriculación del abogado o actividad judicial o notarial en cualquier ámbito del territorio nacional. 2) Se registren, o no, otros antecedentes de sanciones aplicadas por el Tribunal de Disciplina instituido por la ley 23.187, teniendo en cuenta el lapso que medie entre las sanciones aplicadas y el caso a decidir. No se computarán como antecedentes las sanciones disciplinarias respecto de las cuales hubieran transcurrido más de dos años desde que quedara firme su imposición, salvo la prevista en el pto. 1), inc. e), art. 45, ley 23.187. Art. 27.- Exclusión de la matrícula. Sólo podrá aplicarse la sanción disciplinaria de exclusión de la matrícula, en los supuestos contenidos en los ptos. 1) y 2), inc. e), art. 45, ley 23.187. Art. 28.- Reglas de aplicación de las restantes sanciones disciplinarias. Para la aplicación de las sanciones disciplinarias enumeradas en los incs. a), b), c) y d), art. 45, ley 23.187, el Tribunal de Disciplina sujetará su decisión a las siguientes normas: a) Corresponderá la aplicación de las sanciones previstas en los incs. a) y b), art. 45, ley 23.187 en los casos de faltas leves. b) Corresponderá aplicar las sanciones contenidas en los incs. c) y d), art. 45, ley 23.187 en los casos de faltas graves. c) La reiteración de las faltas leves no podrá dar lugar a la aplicación de las sanciones contempladas en el inc. d), art. 45, ley 23.187". 56 Fallos 308:987. 57 Art. 6°, ley 5177. 58 Art. 8º, ley 3725. 59 Art. 8°, ley 5233. 60 Art. 2°, inc. 1°, ley 5177. 61 Art. 4º, dec.-ley 224. 62 Art. 2º, dec.-ley 4109/1956. 63Art. 4º, ley 3725. 64 Art. 295, ley 10.160, t.o. dec. 46/1998. 65 Art. 19, ley 5233. 66 El art. 2º, dec.-ley 4109/1956 de la provincia de Entre Ríos establece que no podrán formar parte del colegio de abogados "los condenados por delitos contra la propiedad o contra la fe pública, si a juicio del consejo directivo revelan una personalidad incompatible con la dignidad profesional, o los condenados a pena de inhabilidad profesional". Por su parte, la ley 10.160 de la provincia de Santa Fe hace lo propio respecto de "los que hubieren sido condenados a pena privativa de la libertad por delitos dolosos y de cumplimiento efectivo, por el tiempo de la condena"
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(art. 295). Buenos Aires: art. 2º, ley 5177: "No podrán inscribirse en la matrícula y corresponderá la exclusión de la misma de: 1) Los condenados a cualquier pena por la comisión de delito doloso, con sentencia firme, hasta el término de la condena"; Mendoza: art. 4º, ley 4976: "No podrán inscribirse en la matrícula: (...) c) Los condenados judicialmente por delito doloso cuando de las circunstancias del caso se desprendiere que afectan el decoro y ética profesional. d) Los condenados a la pena de inhabilitación, durante el término de la condena"; Córdoba: art. 2º, ley 5805: "No podrán formar parte de los colegios de abogados: (...) 3) Los que hubieren sido condenados por delitos contra la propiedad, prevaricato, revelación de secreto, falsedad o falsificación, u otro delito infamante y todos aquellos condenados a penas que lleven como accesoria la inhabilitación profesional, mientras subsistan las sanciones"; Neuquén: art. 2º, ley 685: "No podrán formar parte de los colegios de abogados: 1) Los condenados a cualquier pena por delitos contra la propiedad; contra la administración o la fe pública y, en general, los que lo fueren a la pena de inhabilitación profesional. La exclusión se mantendrá hasta tres años después de cumplida la condena en los delitos primeramente mencionados, cinco años en el siguiente, y por el tiempo que dure la misma en el último caso. Estos plazos podrán ser reducidos o suprimidos, a petición de parte interesada, por resolución fundada del tribunal de ética y disciplina"; Santiago del Estero: art. 200, ley 3752: "No podrán formar parte del colegio de abogados: 1) Los que hubieren sido condenados a reclusión o prisión a cualquier pena por delitos dolosos. (...) 3) Los que se dediquen a actividades contrarias a las buenas costumbres". 67 Arts. 2°, inc. 2°, ley 5177, y 295, inc. 2°, ley 10.160, respectivamente; figura que ha perdido hoy virtualidad frente a la reforma de la ley 24.522. 68 En sentido similar Catamarca: art. 7º, dec.-ley 224/1957; Córdoba: arts. 3º y 3º bis, ley 5805; Corrientes: art. 75, dec.-ley 26/2000; Formosa: arts. 109, ley 521, y 4º, ley 936; Jujuy: art. 4º, ley 3329/1976; La Rioja: art. 185, ley 2425; Mendoza: art. 27, ley 4976; Santa Fe: art. 296, Ley Orgánica del Poder Judicial; Santa Cruz: art. 116, ley 1600; Tucumán: art. 3, ley 5233. 69 En sentido similar las disposiciones citadas en la nota precedente. 70 En el mismo sentido las normas mencionadas en las notas precedentes. 71 En el mismo sentido Corrientes: art. 75, ley 26/2000, y dec.-ley 119/2001; Formosa: art. 109, ley 521; Jujuy: art. 4º, ley 3329/1976; La Rioja: art. 185, ley 2425; Santa Cruz: art. 116, ley 1600; Tucumán: art. 3º, ley 6238. 72 En el mismo sentido Corrientes: art. 75, dec.-ley 26/2000 y dec.-ley 119/2001; Tucumán; art. 3°, ley 5233. 73 Íd. Tucumán: art. 3°, ley 5233; Jujuy: art. 4º, ley 3329/1976. 74 N. del A.: El texto de este párrafo y el del siguiente provienen del t. X, "Re-formas".
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75 La publicidad de servicios profesionales en la que se destaca la gratuidad de las consultas infringe las disposiciones contenidas en los arts. 10, inc. e), y 44, inc. f), ley 23.187, y el art. 10, inc. f), Código de Ética, por cuanto la actividad de los abogados se presume onerosa excepto en los casos en que, conforme a excepciones legales, pudieren o debieren actuar gratuitamente (C. Nac. Cont. Adm. Fed., sala 1ª, LL 1990-B-35). La inserción en los medios de publicidad de avisos asegurando el resultado tanto judicial como extrajudicial en forma inmediata es cuanto menos distorsionante de la realidad jurídica y compromete el prestigio de la comunidad profesional al inducir públicamente a engaño (Trib. Disciplina Colegio Público de Abogados, sala 1ª, LL 1990-B-38). 76 Con la disposición por la cual se veda a los abogados la posibilidad de utilizar como método para captar clientes el servicio de gestores o corredores (art. 17, Código de Ética), se intenta impedir que se desnaturalice el ejercicio de la profesión dejando en manos de personas ajenas a la ciencia del derecho cuestiones que no corresponden sino a los abogados. Se busca, mediante su aplicación, la protección de la práctica profesional (C. Nac. Cont. Adm. Fed., sala 4ª, LL 1994-D-33. Ver, asimismo, Rosenkranz - Caivano - Mayer, Ética profesional de los abogados, AbeledoPerrot, Buenos Aires, 1995, con amplia información jurisprudencial. 77 Cfr. Bs. As.: art. 56, ley citada; Corrientes: art. 77, dec.-ley 26/2000; Jujuy: art. 6º, ley 3329/1976; Tucumán: art. 5°, ley 5233. 78 Íd. CPCC Bs. As., Catamarca, Chaco, Chubut, Formosa y Misiones; art. 544, La Rioja; etc. Ver el fallo citado en la nota 88 del Capítulo XIX y Colombo, Código..., cit., comentario al art. 58. 79 El texto de este párrafo proviene del t. X, "Reformas". 80 Si bien, en principio, el letrado no se responsabiliza de la veracidad de las manifestaciones hechas por su patrocinado, en ciertas y determinadas circunstancias, cuando los hechos alegados son fácilmente comprobables y la naturaleza del pleito autoriza a presumir que habría interés en invocarlos falsamente, como medio dilatorio u obstruccionista del proceso, tiene la obligación de investigarlos antes de suscribir el escrito que los contiene o debe expresar claramente que se los formula bajo la exclusiva responsabilidad de su cliente; de allí que, negada la existencia del juicio invocado para fundar el pago de la cantidad ejecutada, y habiendo ordenado el juzgado librar oficio para comprobar su veracidad, cuyo diligenciamiento no contó con el interés de la demandada, pese a que era la única forma de probar su excepción, corresponde imponer al letrado de dicha parte una multa, pues su misión no consistía sólo en preparar los escritos que necesariamente debían contar con su patrocinio, desentendiéndose de lo demás, sino en el ejercicio pleno de la dirección del juicio y en el cabal cumplimiento de las obligaciones que ello comportaba (C. Nac. Civ., sala D, LL, t. 133, fallo nro. 19.457-S). Algunos códigos imponen a los abogados el deber de procurar un avenimiento
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amigable entre las partes antes de promover el juicio (v.gr., Jujuy, art. 73 y La Rioja, art. 547). 81 El art. 72, CPCC Jujuy dispone expresamente que los abogados "deben actuar con lealtad y probidad". 82 N. del A.: El texto de este párrafo proviene del t. X, "Reformas". 83 En sentido similar, Corrientes: art. 79, dec.-ley 26/2000; Mendoza: art. 25, ley 4976; San Luis: art. 9º, ley XIV-457-2005. 84 En sentido similar, Tucumán: art. 6°, inc. 2°, ley 5233; Corrientes: art. 6º, dec.-ley 119/2001; Catamarca: art. 8º, dec.-ley 224/1957; Entre Ríos: arts. 24 y 39, ley 4109; Formosa: art. 11, ley 936; Jujuy: art. 7º, ley 3329/1976; La Rioja: art. 186, inc. 1°, ley 2425 (defensa de los procesados pobres o que no tengan defensor particular); Mendoza: art. 25, ley 4976; Santa Fe: art. 312, ley 10.160. 85 Íd. Tucumán: art. 6°, ley 5233; Corrientes: art. 79, dec.-ley 26/2000; Catamarca: art. 8º, dec.-ley 224/1957; Formosa: art. 11, ley 936; Jujuy: art. 7º, ley 3329/1976; La Rioja: art. 186, inc. 2°, ley 2425 (sólo para integrar tribunales en los casos establecidos en la ley); Mendoza: art. 25, ley 4976; Santa Fe: art. 312, ley 10.160 (con la misma limitación que en el caso de La Rioja); Santa Cruz: art. 120, ley 1. 86 Análogo, Tucumán: art. 6°, ley 5233; Corrientes: arts. 6º, dec.-ley 119/2001, y 79, ley 26/2000; Entre Ríos: art. 39, ley 4109. 87 Íd. Tucumán: art. 6°, ley 5233; Corrientes: arts. 6º, dec.-ley 119/2001, y 79, ley 26/2000. 88 En el mismo sentido Tucumán: art. 6°, ley 5233. 89 Similar, Corrientes: arts. 81, dec.-ley 26/2000, y 10, dec.-ley 119/2001; Tucumán: art. 7°, ley 5233; Entre Ríos: art. 41, ley 4109. 90 Similar, Corrientes: arts. 81, dec.-ley 26/2000; Tucumán: art. 7°, ley 5233. 91 Similar, Corrientes: arts. 81, ley 26/2000 (que agrega: "o funcionario del Ministerio Público) y dec.-ley 119/2001; Tucumán: art. 7°, ley 5233. 92 Similar, San Luis: art. 10, ley XIV-457-2005; Jujuy: art. 8º, ley 3329/1976. 93 Similar, Corrientes: art. 81, dec.-ley 26/2000; Tucumán: art. 7°, ley 5233. 94Íd. Corrientes: arts. 81, dec.-ley 26/2000, y 10, dec.-ley 119/2001; Tucumán: art. 7°, ley 5233. 95 Similar, Tucumán: art. 7°, ley 5233. 96 Similar, Tucumán: art. 7º, ley 5233; La Pampa: art. 7º, dec.-ley 3/1962.
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97 Similar, Tucumán: art. 7°, ley 5233. 98 El ordenamiento sobre normas de ética profesional se divide en cinco secciones que se titulan de la siguiente manera: "Normas generales"; "Relaciones de los abogados con los tribunales y demás autoridades"; "Relaciones de los abogados con sus clientes"; "Relaciones del abogado con sus colegas y la contraparte", y "Aplicación e interpretación de estas normas. Alcance y cumplimiento". La sección primera se halla integrada por las normas que a continuación se transcriben: "Art. 1°.- Esencia del deber profesional. Conducta del abogado: El abogado debe tener presente que es un servidor de la justicia y un colaborador de su administración; que su conducta ha de estar caracterizada por la probidad y la lealtad, y por el desempeño con dignidad de su ministerio; y que la esencia de su deber profesional es consagrarse enteramente a los intereses de su cliente, y poner en la defensa de los derechos del mismo su celo, saber y habilidad, siempre con estricta sujeción a las normas morales. La conducta profesional supone, a la vez, buen concepto público de la vida privada del abogado. Art. 2°.- Defensa del honor profesional: El abogado debe mantener el honor y la dignidad profesional. No solamente es un derecho, sino un deber combatir, por todos los medios lícitos, la conducta moralmente censurable de jueces y colegas, y denunciarla a las autoridades competentes o a los colegios de abogados. Art. 3°.- Independencia: El abogado debe guardar celosamente su independencia frente a los clientes, los poderes públicos, los magistrados y demás autoridades ante las cuales ejerza habitualmente; y en el cumplimiento de su cometido profesional, debe actuar con independencia de toda situación de interés que no sea coincidente con el interés de la justicia y con el de la libre defensa de su cliente; si así no pudiere conducirse debe rehusar su intervención. Art. 4°.- Desinterés: El espíritu de lucro es extraño fundamentalmente a la actividad de la abogacía. El abogado, aunque debe defender su derecho a la digna retribución de su trabajo, debe tener presente que el provecho es sólo un accesorio del fin esencial de la profesión y no puede constituir decorosamente el móvil determinante de su ejercicio. Dentro de las medidas de sus posibilidades y con sujeción a la ley y a las presentes normas, el abogado debe prestar su asesoramiento a toda persona urgida o necesitada que se lo solicite, con abstracción de que sea o no posible la retribución. Le está impuesto en especial, como un deber inherente a la esencia de la profesión, defender gratuitamente a los pobres. Art. 5°.Respeto de la ley: Es deber primordial del abogado respetar y hacer respetar la ley y las autoridades legítimas. Art. 6°.- Veracidad y buena fe: La conducta del abogado debe estar garantizada por la veracidad y la buena fe. No ha de realizar o aconsejar actos fraudulentos, afirmar o negar con falsedad, hacer citas inexactas o tendenciosas, ni realizar acto alguno que estorbe la buena y expedita administración de justicia, o que importe engaño o traición a la confianza pública o privada. Tampoco debe permitir ni silenciar las irregularidades en que incurran las personas que ejerzan funciones públicas o cargos privados. Art. 7°.- Abusos de procedimiento.
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Perjuicios innecesarios: El abogado debe abstenerse del empleo de recursos o medios que, aunque legales, importen una violación a las presentes normas y sean perjudiciales al normal desarrollo del procedimiento de toda gestión puramente dilatoria que, sin ningún propósito justo de defensa, entorpezca dicho desarrollo; y de causar aflicciones y perjuicios innecesarios. Art. 8°.- Actuaciones penales: El abogado que tenga a su cargo una acusación criminal ha de considerar que su deber primordial es conseguir que se haga justicia, y no obtener la condenación del acusado. Art. 9°.- Calidad de las causas. Defensa de acusados: El abogado no debe abogar a aconsejar en causa manifiestamente inmoral, injusta o contra disposición literal de la ley, sin perjuicio de asumir las defensas criminales con abstracción de la propia opinión sobre la culpabilidad del acusado. No puede aconsejar ni aceptar causa contraria a la validez de un acto jurídico, en cuya formación haya intervenido profesionalmente. Art. 10.- Aceptación o rechazo de asuntos: Dentro de las normas del artículo precedente, el abogado tiene libertad para aceptar o rechazar los asuntos en que se solicite su patrocinio, sin necesidad de expresar los motivos de su resolución, salvo el caso de nombramiento judicial o del Colegio de Abogados, en que la declinación debe ser justificada. Cuando voluntaria o necesariamente manifieste los motivos de su resolución, debe hacerlo en forma de no causar agravio o perjuicio a la defensa cuyo patrocinio rehúsa. Al resolver la aceptación o el rechazo, el abogado debe prescindir de su interés personal y cuidar que no influyan en su decisión el monto pecuniario del asunto, ni el poder o la fortuna del adversario. No debe aceptar asuntos en que haya de sostener tesis contrarias a sus convicciones aunque, excepcionalmente, podrá aducir una tesis contraria a su opinión, dejando claramente a salvo ésta, si aquélla fuera ineludible por virtud de ley o de la jurisprudencia aplicable. Debe, asimismo, abstenerse de intervenir, cuando no esté de acuerdo con el cliente en la forma de realizar la defensa, o cuando una circunstancia de parentesco, amistad u otra cualquiera, pudiera afectar su independencia. En suma, el abogado no debe hacerse cargo de un asunto, sino cuando tenga libertad moral para dirigirlo o atenderlo. Art. 11.- Secreto profesional. Su extensión y alcance: El abogado debe guardar rigurosamente el secreto profesional. I) La obligación de la reserva comprende las confidencias recibidas del cliente, las recibidas del adversario, las de los colegas, las que resulten de entrevistas para conciliar o realizar una transacción y las hechas por terceros al abogado en razón de su ministerio. En la misma situación se encuentran los documentos confidenciales o íntimos entregados al abogado. II) La obligación de guardar secreto es absoluta. El abogado no debe admitir que se le exima de ella por ninguna autoridad o persona, ni por los mismos confidentes. Ella da al abogado el derecho ante los jueces, de oponer el secreto profesional y de negarse a contestar preguntas que lo expongan a violarlo. III) Ningún asunto relativo a un secreto que se le confíe con motivo de su profesión puede ser aceptado por el abogado sin consentimiento previo del confidente. Art. 12.- Extinción de la obligación de guardar el secreto profesional: I) La obligación del secreto profesional cede a las necesidades de la defensa personal del abogado, cuando es objeto de acusaciones por
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su cliente. Puede entonces revelar sólo lo que sea indispensable para su defensa y exhibir los documentos que aquél le haya confiado. II) Cuando un cliente comunica a su abogado la intención de cometer delito, la reserva de la confidencia queda librada a la conciencia del abogado, quien en extremo ineludible, agotados otros medios, puede hacer las revelaciones necesarias para prevenir el acto delictuoso o proteger a las personas en peligro. Art. 13.- Incitación a litigar. Avenimientos y transacciones. Pasiones de los clientes: I) Es contrario a la dignidad del abogado, fomentar conflictos o pleitos. También lo será ofrecer espontáneamente sus servicios o aconsejar oficiosamente, con el objeto de procurarse un cliente o provocar se instaure un pleito, excepto los casos en que vínculos de parentesco o de íntima confianza lo justifiquen. II) Es deber del abogado favorecer las posibilidades de avenimiento y conciliación o de una justa transacción. Tal deber es más imperioso en los conflictos de familia y, en general, entre parientes en los cuales la intervención del abogado debe inspirarse en el propósito de allanar o suavizar las diferencias. III) El abogado no debe estimular pasiones de sus clientes y se abstendrá de compartirlas. Art. 14.- Cuidado y honor de la responsabilidad: El abogado debe cuidar su responsabilidad y hacer honor a la misma. I) No debe permitir que se usen sus servicios profesionales, o su nombre, para facilitar o hacer posible el ejercicio de la profesión por quienes no están legalmente autorizados para ejercerla. II) Afecta el decoro del abogado la firma de escritos en cuya preparación o redacción no ha intervenido. III) No es aceptable que el abogado se exculpe de los errores y omisiones en que incurra en su actuación pretendiendo descargarlos en otras personas, ni de actos ilícitos atribuyéndolos a instrucciones de su cliente. IV) El abogado debe adelantarse a reconocer la responsabilidad derivada de su negligencia o actuación inexcusable, allanándose a resarcir los daños y perjuicios causados al cliente. Art. 15.- Incompatibilidades: I) El abogado debe respetar las disposiciones legales que establecen las incompatibilidades de la profesión, absteniéndose de ejercerla cuando se encuentre en alguno de los casos previstos. II) Debe evitar, en lo posible, la acumulación al ejercicio de la profesión de cargos o tareas susceptibles de comprometer su independencia, insumirle demasiado tiempo o resultar inconciliable con el espíritu de la abogacía, tales como el ejercicio del comercio o la industria, las funciones públicas absorbentes y los empleos en dependencias que no requieran título de abogado. III) Es recomendable que el abogado evite, en lo posible, los mandatos sin afinidad con la profesión, los depósitos de fondos y administraciones, y en general, las gestiones que puedan dar lugar a acciones de responsabilidad y rendiciones de cuentas. IV) El abogado legislador o político debe caracterizarse por una cautela especial, preocupándose en todo momento de evitar que cualquier actitud o expresión suya pueda ser interpretada como tendiente a aprovechar su influencia política o su situación excepcional. No aceptará designaciones de oficio que no se hagan por sorteo. Art. 16.- El abogado no debe procurarse clientela por medios incompatibles con la dignidad profesional ni recurrir directamente o por terceras personas o intermediarios remunerados para obtener asuntos.
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Tampoco debe celebrar contratos de sociedad profesional con personas que no sean abogados o procuradores. Art. 17.- Estudio. Decoro en la atención de la clientela: Debe estimarse que el estudio es indispensable para la debida actuación del abogado en el ejercicio de su profesión. I) El abogado debe cumplir la obligación de tener estudio manteniendo dentro de la jurisdicción departamental una oficina digna de la calificación de tal. En ella debe concentrar la atención personal y predominante de sus asuntos y de los clientes, de modo que sirva para determinar el asiento principal de su actividad. El mismo estudio puede serlo de dos o más abogados siempre que estén asociados o compartan la actividad profesional, lo que se hará saber al respectivo colegio. II) El abogado, que teniendo el asiento principal de su profesión fuera de la provincia actúe en ésta y no establezca y atienda el estudio en las condiciones expresadas, debe fijarlo a los efectos de la ley y de la presente disposición en el estudio de otro abogado, vinculado a su actividad en la provincia, lo que se hará saber al respectivo colegio. El abogado vinculado contrae la obligación de atender en su estudio los asuntos y los clientes del otro abogado. III) Cuando el abogado interviene accidentalmente en otro departamento, debe constituir domicilio y atender a sus clientes en estudio de colegas de la jurisdicción, que solicitará le sea facilitado a ese objeto en la medida más discreta posible. IV) Sólo en casos justificados, puede el abogado atender consultas y entrevistar a los clientes fuera de su estudio o del de otro colega. Afecta al decoro del abogado hacerlo en lugares públicos o concurridos, inadecuados a tal objeto. V) El abogado no deberá dar su nombre para denominar un estudio sin estar vinculado al mismo. Art. 18.Publicidad: El abogado debe reducir su publicidad a avisar la dirección de su estudio, sus nombres, títulos científicos y horas de atención al público. No debe publicar ni inducir a que se hagan públicas noticias o comentarios vinculados a los asuntos en que intervenga, a la manera de conducirlos, la importancia de los intereses comprometidos y cualquier ponderación de sí mismo. Debe abstenerse de publicar escritos judiciales o las discusiones mantenidas con relación a los mismos asuntos. Si circunstancias extremas o causas particulares muy graves justifican una exposición al público, no debe hacerse anónimamente; y en ese caso, que es mejor evitarlo, no deben incluirse referencias a hechos extraños al proceso, más allá de las citas y documentos de los autos. Concluido el proceso, puede publicar en forma ponderada y respetuosa sus escritos y las sentencias y dictámenes del expediente; pero no los escritos del adversario sin autorización de su letrado. Art. 19.- Estilo: En sus expresiones verbales o escritas, el abogado debe usar la moderación y energía adecuadas, tratando de decir nada más que lo necesario al patrocinio que se le ha confiado. En la crítica del fallo o de los actos de un magistrado, y en las contestaciones y réplicas dirigidas al colega adversario, debe mantener el máximo de respeto, absteniéndose de toda expresión violenta o agraviante. Debe tratar a los litigantes, testigos y peritos del juicio con la consideración debida. La severidad en el trato que puedan imponer las exigencias de la defensa no autoriza ninguna vejación inútil o violencia impropia. El cliente no tiene derecho de pedir a su abogado que falte a la parte contraria o que incurra en personalismos ofensivos. Art. 20.- Puntualidad: Es obligación del abogado ser puntual con
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los tribunales y sus colegas, con los clientes y con las partes contrarias, y ser preciso y directo en todo cuanto se expida". Se hallan incluidas en la sección segunda las siguientes normas: "Art. 21.Respeto y apoyo a la magistratura. Acusación de magistrados y funcionarios: Es deber de los abogados guardar a los magistrados el respeto y la consideración que corresponden a su función social. No siendo los jueces enteramente libres para defenderse, tienen derecho a esperar la ayuda del foro contra las críticas injustas. Frente a motivos fundados de serias quejas contra un magistrado, es derecho y deber de los abogados presentar la denuncia o acusación ante las autoridades o ante sus colegios. En tales casos, los abogados que las formulen deben ser apoyados por sus colegas. La presente norma se hace extensiva a todo funcionario ante quien deban actuar los abogados en el ejercicio de su profesión. Art. 22.Nombramiento y actividad de magistrados. Aspiración a la Magistratura: Es deber de los abogados procurar por todos los medios lícitos que el nombramiento de magistrados se haga en consideración exclusiva a sus aptitudes para el cargo y que los jueces se contraigan a su función, apartándose de actividades distintas a la judicatura, que impliquen el riesgo de comprometer su imparcialidad o disminuyan la jerarquía de su investidura. La aspiración de los abogados al desempeño de funciones judiciales debe estar inspirada en una estimación imparcial de su idoneidad para aportar honor al cargo, y no por el deseo de obtener las distinciones y ventajas que el cargo pueda significar. Art. 23.-Influencias personales sobre el juzgador. Comunicación privada con el juez: El abogado no debe ejercer influencia sobre el juzgador, apelando a vinculaciones políticas, de amistad o de otra índole, o recurriendo a cualquier otro medio que no sea el de convencer con razonamiento. Las atenciones excesivas con los jueces y las familiaridades no usuales deben ser prudentemente evitadas por los abogados cuando, aun motivadas por relaciones personales, puedan suscitar falsas o equivocadas interpretaciones de sus motivos. El abogado debe abstenerse de comunicarse o discutir en privado con los jueces, respecto del mérito de las causas sometidas a su decisión, salvo casos de justificada urgencia. Puede hacerlo en el despacho de los magistrados, fuera de la actuación ordinaria de las causas, para urgir pronunciamientos o reforzar oralmente sus argumentaciones. Pero en ninguna de ambas hipótesis es admisible que en ausencia del abogado contrario, se aduzcan motivos y consideraciones distintos de los que constan en autos. Art. 24.Recusaciones: El abogado debe hacer uso del recurso excepcional de las recusaciones con gran moderación, recordando que el abuso de ellas compromete la majestad de la justicia y la dignidad de la profesión". Forman parte de la sección tercera las normas siguientes: "Art. 25.Obligaciones para con el cliente: El abogado debe realizar plenamente la gestión y defensa de los intereses de su cliente. Ningún temor a la antipatía del juzgador ni a la impopularidad ha de detenerle en el desempeño de su deber. El cliente tiene derecho a los beneficios de todos los recursos y defensas autorizados por la ley, y debe esperar de su
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abogado que apele a todos esos recursos y defensas. Pero tendrá presente que la misión del abogado debe ser cumplida dentro de los límites de la ley, y que debe obedecer a su conciencia y no a la de su cliente. Art. 26.Asuntos posteriores, contrarios a los intereses del cliente, confiados en secreto: El deber de patrocinar al cliente con absoluta fidelidad y de no revelar sus secretos y confidencias, impide al abogado la aceptación subsiguiente de tareas profesionales en asuntos que afecten el interés del cliente, con respecto a los cuales se le haya hecho alguna confidencia. Art. 27.-Conocimiento de los asuntos. Aseveraciones sobre su éxito y convicción personal del abogado: El abogado debe tratar de obtener pleno conocimiento de la causa de su cliente antes de emitir opinión sobre ella, pero no debe nunca asegurar el éxito del pleito, limitándose a significarle si su derecho está o no amparado por la ley y cuáles son, en su caso, sus probabilidades, sin adelantarle una certeza que él mismo no puede tener. El abogado debe abstenerse de afirmar, como argumento en juicio, su convicción personal sobre la inocencia de su cliente o la justicia de su causa. Art. 28.- Aclaraciones al cliente. Conflicto de intereses: Es deber del abogado enterar al cliente de todas las circunstancias que puedan influir sobre él, respecto de la elección de abogado. Es contrario a la profesión representar intereses opuestos, excepto mediando consentimiento unánime prestado, después de completa aclaración de los hechos. Dentro del sentido de esta regla, existen intereses encontrados cuando se debe simultáneamente defender e impugnar una misma medida. Art. 29.Renuncia al patrocinio: Una vez aceptado el patrocinio de un asunto, el abogado no podrá renunciarlo, sino por una causa justificada sobreviniente o anterior recién conocida, especialmente que afecte su honor, dignidad o conciencia, o implique incumplimiento de las obligaciones morales o materiales del cliente hacia el abogado, o haga necesaria la intervención exclusiva de profesional especializado. Pero aun en este caso, debe cuidar que su alejamiento no sea intempestivo y perjudicial al cliente, y en todos los casos, reservar las causas que lo hayan determinado a alejarse, cuando la revelación pueda perjudicar al cliente. Aunque la renuncia se produzca antes de asumir el patrocinio, el abogado debe considerarse hacia el cliente con las mismas obligaciones que si lo hubiera desempeñado. Art. 30.- Reemplazo por colega: En general, el abogado no debe, sin consentimiento del cliente, hacerse reemplazar por otro en la defensa o patrocinio confiados. Empero, puede proceder a ese reemplazo en caso de impedimento súbito o imprevisto, dando inmediato aviso al cliente. Art. 31.- Colaboración profesional en la defensa del cliente y conflicto de opiniones: La proposición del cliente de dar intervención a otro abogado adicional no debe ser considerada como prueba de falta de confianza, pues el asunto debe ser dejado al arbitrio del cliente y, por regla general, aceptarse la colaboración. Sin embargo, el abogado debe rehusar la asociación de otro colega, si no le resulta grata, declinando el patrocinio confiado. Cuando los abogados que colaboraron en un asunto discrepan, el conflicto de opiniones debe ser expuesto al cliente para su resolución final. La decisión debe ser aceptada, a menos que la diferencia la vuelva impracticable para el abogado cuya opinión ha sido rehusada, en cuyo caso corresponde se lo dispense de seguir interviniendo. Art. 32.- Conducta
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incorrecta del cliente: I) El abogado debe procurar que sus clientes no incurran en la comisión de actos reprobados por las presentes normas y velar por que guarden respeto a los magistrados y funcionarios, a la contraparte, a sus abogados y a los terceros que intervengan en el asunto. Si el cliente persiste en su actitud, el abogado debe renunciar al patrocinio. II) Cuando el abogado descubre en el juicio una equivocación o una impostura que beneficie injustamente a su cliente, deberá comunicárselo a fin de que la rectifique y renuncie al provecho que de ella pudiera obtener. En caso de que el cliente no esté conforme, el abogado debe renunciar al patrocinio. Art. 33.- Honorarios y anticipos. Controversias acerca de los honorarios: El abogado debe ajustar la fijación y cobro de sus honorarios a las reglas de la ley. Puede solicitar del cliente entregas a cuenta de honorarios o gastos, siempre que observe la moderación adecuada a su ministerio. Debe evitar los apremios y toda controversia con el cliente acerca de los honorarios, hasta donde sea compatible con su dignidad y con el derecho a recibir la justa retribución. Sólo debe recurrir a la demanda contra su cliente, para impedir la injusticia, la injustificada demora o el fraude, y en tal caso se aconseja al abogado se haga representar o patrocinar por un colega. Art. 34.- Adquisición de intereses en el asunto: Es recomendable que el abogado no adquiera interés pecuniario de ninguna clase relativo al asunto que patrocina o haya patrocinado, ni directa o indirectamente bienes pertenecientes al juicio en los remates judiciales que sobrevengan, aunque sea por razón del cobro de sus honorarios; ni acepte en pago de éstos dación de bienes que hayan pertenecido a la causa patrocinada. Art. 35.- Bienes del cliente: El abogado debe dar aviso inmediato a su cliente, de los bienes y dinero que reciba para él y entregárselos tan pronto aquél los solicite. La demora en comunicar o restituir constituye falta grave a la ética profesional". A la sección cuarta corresponden las siguientes disposiciones: "Art. 36.Fraternidad entre los abogados. Deberes entre sí: Entre los abogados debe haber fraternidad que enaltezca la profesión, y cada uno de ellos, hacer cuanto esté a su alcance para procurarla. I) Los sentimientos hostiles que puedan existir entre los clientes no deben influir en la conducta y disposición de los abogados entre sí. Deben evitar los personalismos, respetar la dignidad del colega y hacer que se la respete debidamente, impidiendo toda maledicencia del cliente hacia su anterior abogado o hacia el patrocinante de su adversario. II) La confianza, la lealtad y la hidalguía deben constituir la disposición habitual del abogado hacia sus colegas, a quienes facilitará la solución de impedimentos momentáneos que no les sean imputables, como ausencia, duelo, enfermedad u otros semejantes. Ningún apremio del cliente debe autorizarlo a apartarse de estas normas. III) Los esfuerzos directos o indirectos para apoderarse de los asuntos de otros abogados o captarse sus clientes son indignos de quienes se deben lealtad en el foro; pero es deber profesional dar consejos adecuados a quienes buscan ayuda contra abogados infieles o negligentes. Es recomendable, como norma general, informar previamente al colega imputado. IV) Todos los abogados intervinientes deben considerarse con idéntico interés solidario en el más rápido y económico desarrollo del
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proceso. Les alcanza el deber de no demorar el cumplimiento de las diligencias decretadas durante el litigio. Incurre en desconsideración para con sus colegas el abogado que, pese a la solicitación de otro profesional, espere las notificaciones o intimaciones respectivas sin explicar las causas que justifiquen su demora. Art. 37.- Ayuda a los abogados jóvenes: Los abogados jóvenes han de utilizar en los primeros tiempos del ejercicio de la profesión, como convenientes y en algunas circunstancias como necesarios, el consejo y la guía de abogados antiguos de su colegio, quienes deben prestar esta ayuda desinteresadamente y del modo más amplio y eficaz. La omisión en reclamarlo por parte del abogado nuevo será estimada al considerarse las transgresiones en que incurra. Asimismo, la negación del auxilio en la medida en que deba esperarse lo preste el abogado requerido constituirá falta susceptible de sanción disciplinaria. Art. 38.- Convenios entre abogados: Los acuerdos celebrados entre abogados deben ser estrictamente cumplidos, aunque no se hayan ajustado a las normas legales. Los que fueren importantes para el cliente deberán ser documentados; pero el honor profesional exige que, aun no habiéndolo sido, se cumplan como si constaran en instrumento público. Art. 39.- Trato con la contraparte y testigos: El abogado no debe tener trato directo ni indirecto con la contraparte. Únicamente por intermedio de su abogado deben ser gestionados convenios y transacciones. Cuando el adversario no tenga patrocinante, esté iniciado o no el pleito, y el asunto requiera razonablemente asesoramiento, el abogado debe exigirle dé intervención a otro abogado para tratar convenios o transacciones. El abogado puede entrevistar libremente a los testigos de una causa civil o penal en la que intervenga, pero no debe inducirlos por medio alguno a que se aparten de la verdad. Art. 40.- Sustitución en el patrocinio: El abogado debe dar aviso al colega que haya intervenido en un asunto, antes de aceptar el patrocinio o representación de la misma parte. El aviso previo no es necesario cuando el anterior colega ha renunciado expresamente al patrocinio o mandato. Sin embargo, es recomendable que el nuevo abogado haga saber al anterior su intervención en el asunto. Art. 41.- Deberes hacia su colegio: Es deber del abogado prestar su concurso personal para el mejor éxito de los fines del Colegio a que pertenezca y del Colegio de la provincia. Los encargos y comisiones que se le confíen deben ser aceptados y cumplidos, excusándose sólo cuando pueda invocar causa justificada". La sección quinta, finalmente, contiene las dos siguientes normas: "Art. 42.- Aplicación e interpretación de estas normas. Alcance y cumplimiento: Las normas de ética se aplican a todo el ejercicio de la abogacía. Los abogados inscriptos en los colegios departamentales de la provincia quedan obligados a su fiel cumplimiento. Art. 43.- Regla general de interpretación: Los deberes particulares señalados no importan la negación o exclusión de otras reglas que, sin estar especificadas, derivan imperativamente de las condiciones esenciales del ejercicio de la abogacía".
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99 Esta facultad se halla acordada también a los apoderados. Íd. CPCC Bs. As., Chaco, Chubut, Formosa y Misiones. 100 En sentido similar, CPCC Bs. As. (Que extiende la facultad a los apoderados), Chaco, Chubut, Formosa, Misiones, Corrientes. 101 En sentido similar, Catamarca, Chubut y Misiones; CPCC Bs. As., art. 398; Chaco, art. 378; Formosa, art. 397 y Corrientes: art. 400, dec.-ley 26/2000. 102 Íd. Catamarca, Chubut y Misiones; CPCC Bs. As.: art. 398, ap. 2°; Chaco: art. 378, ap. 2°; y Formosa: art. 397, ap. 3°. Más amplias son las facultades que confiere el art. 78 de la ley correntina citada en las notas anteriores, pues dispone que "los abogados en actividad podrán recabar directamente de las oficinas públicas y bancos oficiales y particulares antecedentes, informes o certificados sobre hechos atinentes al proceso civil o laboral en que actúen...". 103 Íd. Catamarca, Chubut, Misiones; CPCC Bs. As.: art. 733, ap. 3°; Chaco: art. 701, ap. 3°; Formosa: art. 733, ap. 3°. 104 Íd. Catamarca, Chubut, Misiones; CPCC Bs. As.: art. 762; Chaco: art. 730; y Formosa: art. 762. El dec.-ley 26/2000, actual ley orgánica del Poder Judicial de Corrientes, establece que en los procesos sucesorios y en las particiones de bienes, el abogado puede ser designado perito inventariador, tasador y partidor. Los procuradores, contadores públicos y escribanos con acuerdo de partes podrán ser designados peritos inventariadores o tasadores (art. 84). 105 Cfr. Salvat, Tratado de derecho civil argentino (Hechos ilícitos, nro. 2990); Colombo, Culpa aquiliana (Cuasidelitos), 3ª ed., 1965, p. 236; C. Nac. Civ., sala B., ED 16-578; sala F, LL, t. 135, fallo nro. 63.384. 106 Ha sido sumamente controvertido por la doctrina el tema referente a la naturaleza de las relaciones jurídicas que se configuran entre el abogado y el cliente. La tesis según la cual dichas relaciones encuadrarían en la hipótesis del mandato que se inspira fundamentalmente en la idea romana de que no era admisible asimilar la actividad profesional a la locación de servicios y fue defendida, entre otros, por Duranton (Duranton, Cours de droit français, t. XVIII, p. 173, Paris, 1844) y por Pothier (Pothier, Oeuvres, Paris, 1861, p. 182), es actualmente casi unánimemente rechazada con fundamento en el hecho de que, no existiendo representación, no cabe hablar de mandato. Parte de la doctrina considera que el vínculo entre abogado y cliente configura una locación de servicios, ya que concebida ésta, genéricamente, como el contrato mediante el cual una persona se obliga a prestar servicios a otra, mediante una retribución, las reglas jurídicas que lo gobiernan comprenden desde la actividad del operario urbano o rural hasta las funciones que son exclusivamente producto del espíritu o de la inteligencia, como las que desempeñan quienes ejercen cualquier profesión liberal que es retribuida con un determinado emolumento. Esta tesis fue sostenida, entre otros, por Zachariae
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(Zachariae, Le droit civil français, Paris, 1858, p. 400) y, en nuestro país, por Salvat (Salvat, Tratado..., cit. [Contratos]), t. II, n° 1749 y por Bielsa (Bielsa, La abogacía, cit., p. 263). Este último aduce, criticando a quienes ven en la relación entre abogado y cliente una locación de obra, que aquél "no pacta una obra en sus resultados"; sino que "presta un servicio continuado, de asistencia profesional subordinada a las contingencias de todo pleito, y que el cliente hace cesar cuando lo quiere, salvo pacto en contrario", y agrega: "Todavía en un dictamen, en un estudio jurídico de una cuestión podría verse una obra en sus resultados; pero esto, que es la excepción, no puede determinarse como base para determinar la naturaleza de la relación, atendiendo a su carácter dominante y general" (Bielsa, La abogacía, cit., p. 264). Borda, por su parte, considera que la mencionada tesis resulta inaceptable en tanto incluye a la prestación de asistencia profesional en el esquema del contrato de trabajo, una de cuyas notas esenciales, como la consistente en la subordinación del trabajador al empleador, no se concilia con la independencia que caracteriza el ejercicio de las profesiones liberales (Borda, Tratado..., cit., [Contratos], t. II, p. 50). Otros autores caracterizan la relación jurídica que analizamos como un contrato de locación de obra y fundan su tesis, esencialmente, en el hecho de que la modalidad común de los servicios que presta el abogado consiste en asistir jurídicamente a su patrocinado en un proceso considerado en su individualidad y totalidad (no en la suma de actos respectivos), percibiendo un precio determinado por el trabajo concluido, en atención a su calidad e importancia y no al tiempo utilizado en su ejecución, y con prescindencia, desde luego, de toda clase de subordinación entre locatario-locador. Esta posición ha sido defendida, entre otros autores, por Baudry Lacantinerie y Wahl (Baudry Lacantinerie - Wahl, Traité de droit civil, 3eed., t. XXIV, Paris, 1907, p. 184), Colin y Capitant (Colin - Capitant, Cours élémentaire de droit civil français, 4ª éd., t. II, Paris, 1924, p. 564), y Planiol (Planiol, Traité élémentaire de droit civil, 7eéd., t. II, Paris, 1917, p. 697). En nuestro país han adherido a ella Colmo (Colmo, De las obligaciones, Buenos Aires, 1920, p. 663), Bibiloni (Bibiloni, Anteproyecto de reformas al Código Civil, t. VI, 1932, p. 208), Sartorio (Sartorio,"Naturaleza jurídica del contrato profesional del abogado", JA 48-42, sec. Doct.) y otros, aunque interesa señalar que la mayoría de estos autores no deja de advertir que el vínculo entre abogado y cliente puede revestir, en ciertos casos, el carácter de un contrato de locación de servicios, según ocurre, p. ej., cuando aquél recibe un sueldo o salario, o su remuneración es calculada sobre la base del tiempo que insume la tarea que se le ha encomendado. Borda critica dicha posición doctrinaria fundándose, por un lado, en que el profesional no se encuentra en condiciones de prometer un "resultado" y, por el otro, en las diferencias que separan a ambos contratos desde el punto de vista de su régimen legal (v.gr., el cliente puede prescindir de los servicios del abogado sin pagarle la remuneración que le hubiese correspondido en el caso de concluir el trabajo; los plazos de prescripción son distintos, ya que mientras la derivada del cobro de honorarios prescribe a los dos años [art. 4032, CCiv.] en la locación de obra rige el plazo común previsto por el art. 4023 de dicho código) (Borda, Tratado..., cit., p. 50). La jurisprudencia, como regla general, se ha atenido a un criterio casuista, calificando el
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vínculo como locación de obra o de servicios de acuerdo con las peculiaridades que aquél presenta en cada hipótesis particular. En ese orden de ideas se ha resuelto que existe locación de obra, entre otros casos, cuando se encarga a un abogado la dirección o la defensa de un litigio en su totalidad (C. Civ. 1ªCap., JA 942-I-105; LL 24-269; C. Civ. 2ªCap., LL 37-338; JA 945-I-477; LL 38-56), o en el caso de que el abogado se compromete a poner su actividad al servicio de una empresa por un honorario que se pagaría a medida que se cumpliese el reconocimiento del derecho de dominio pretendido por el cliente, pudiendo el convenio ser desistido con derecho al cobro de los trabajos realizados (C. Civ. 1ªCap., LL 55-263); o cuando el abogado, por un precio único, asume el patrocinio de un juicio sucesorio hasta su terminación, en cuyo caso, y conforme a lo dispuesto por el art. 1638, CCiv., si el locatario del servicio rescinde el contrato por su sola voluntad, sin causa imputable al letrado locador, debe pagar a éste el importe íntegro del honorario estipulado (C. Civ. 2ªCap., LL 35-713; JA 946-II-629); en la hipótesis de que los albaceas encarguen a un letrado la confección de la cuenta particionaria de los bienes sucesorios, careciendo aquél del derecho a percibir honorarios si la cuenta fue anulada, con prescindencia de que el trabajo haya sido parcialmente útil para preparar la nueva cuenta sin las deficiencias de la anterior (C. Civ. 1ªCap., JA 64-78). Por el contrario, se ha decidido que se configura un contrato de locación de servicios si los honorarios del abogado deben satisfacerse en proporción al tiempo de trabajo (C. Civ. 2ªCap., JA 945-I477; LL 38-56); o si el letrado se obliga a atender todos los asuntos de su cliente por una suma anual convenida (C. Civ. 2ªCap., LL 14-129). Con ese criterio jurisprudencial coincide, fundamentalmente, Rezzonico, quien considera que existe locación de obra cuando se tiene en vista el resultado del trabajo, y no el trabajo mismo (v.gr.: caso del abogado que promete y emite un dictamen sobre una cuestión determinada, o se obliga a tramitar una sucesión o un pleito determinado, o evacua oralmente o por escrito una consulta jurídica que se le ha planteado, o si redacta para su cliente el texto de un contrato), y que, por el contrario, debe tenerse por configurada una locación de servicios cuando el abogado presta su asesoramiento a una persona en todos o algunos de los problemas o asuntos que se le presentan, sea por tiempo determinado o sin fijación de plazo, sea mediante una retribución anual, mensual, etc., o sin estipulación de sueldo; o cuando asiste a un litigante en un juicio y cesa su asistencia profesional antes de la conclusión de aquél (Rezzónico, Estudio de los contratos, t. II, p. 571). 107 Cfr. Salvat, Tratado..., cit., nro. 2990; Morello, en De Gásperi, Tratado de derecho civil, t. IV (Responsabilidad extracontractual), p. 459, quien cita la opinión de Bonasi en el sentido de que la obligación del letrado es normalmente una obligación de diligencia, de actividad y no de resultado, ya que no puede obligarse a obtener una decisión favorable del asunto encomendado, sino sólo a proveer adecuadamente a su desarrollo (Cfr. C. Nac. Civ., sala F, LL 98-616.) Véase, al respecto, la regla contenida en el
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art. 27 de las Reglas de Ética aprobadas por el Colegio de Abogados de la provincia de Buenos Aires, que se transcriben en la nota 98. 108 Cfr. Morello, cit.; Podetti, Tratado de los actos..., cit., p. 89; Colombo, Culpa..., cit., p. 238; Aguiar, Hechos y actos jurídicos en la doctrina y en la ley, 2ª parte, Actos ilícitos. Responsabilidad civil, p. 421, donde señala que, cualquiera que sea la naturaleza del vínculo jurídico existente entre el abogado y el cliente, la responsabilidad de aquél es estrecha y grave: "La comprometen, añade, el solo desconocimiento del derecho que profesa y practica; el consejo dado a la ligera sin el conocimiento previo del asunto y del estudio concienzudo y hondo del derecho que lo rige; la inadvertencia a su cliente de los peligros de una situación en que puede verse envuelto si no previene y evita el peligro con su acción dentro de las normas legales. Todos estos actos positivos o negativos del abogado pueden ser calificados sin reparos, como frutos de su negligencia y, por lo tanto, generadores de responsabilidad a favor de su cliente por los daños que éste experimente en virtud de aquellos actos". Ver, asimismo, Solus - Perrot, Droit..., cit., t. I, p. 806; Glasson - Tissier - Morel, t. I, p. 295. Dentro del concepto de "error inexcusable" debe considerarse comprendido tanto el caso de ignorancia grosera de la ley como el desconocimiento manifiesto de una jurisprudencia reiterada y constante. Acerca del desconocimiento de una solución judicial reciente, ver Aguiar, Hechos..., cit., p. 421. El abogado es responsable por las consecuencias derivadas de la falta de claridad en la exposición de los hechos —circunstancia que facilitó el triunfo de la demandada en un juicio por accidente del trabajo— aunque haya repetido lo manifestado por su cliente, porque a él incumbe analizar los hechos y antecedentes que se le exponen (C. Nac. Civ., sala F, LL 98-616). La responsabilidad profesional no existe cuando median errores de carácter científico, aun cuando las teorías sean controvertidas, pero subsiste en los casos de impericia, o sea, olvido de las precauciones que la prudencia ordinaria prescribe, de las reglas admitidas por todos como ciertas (C.Civ. 1ªCap., LL 11-124). El abogado no es responsable civilmente si, en lugar de ajustar su conducta a una supuesta interpretación de la ley más racional y segura, ha seguido el criterio más generalizado entre los jueces y tratadistas (C. Civ. 1ªCap., LL 11-124). En lo que atañe a la medida de la responsabilidad, en algún supuesto se ha decidido que debe determinarse de acuerdo con el éxito probable de la pretensión (extinguida, en el caso, por caducidad de la instancia), factor que si bien reviste carácter contingente, no puede descartarse cuando, por las circunstancias del caso y la prueba rendida, resulte posible inferir los principios que hubiese aplicado el juez para resolver el fondo del asunto (C. Nac. Civ., sala A, LL 84-171). Acerca de la posibilidad de valorar la chance que el pleito involucra, ver C. Nac. Civ., sala D, LL 107-15 y mismo tribunal, sala B, ED 16-578). 109 Con relación a la caducidad de la instancia, en un caso se resolvió que el abogado patrocinante no era responsable de su producción en un juicio bajo su patrocinio y que la negligencia resultaba imputable al apoderado, que omitió vigilar el expediente e informar a aquél, como era su
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inexcusable deber (C. Civ. 2ªCap., JA 945-I-476). En nota a dicho fallo, Díaz de Guijarro criticó esa solución, sosteniendo que la dirección del pleito no sólo obliga a la exposición de hechos y planteamiento de cuestiones de derecho, sino que también "implica celo en el desarrollo de la causa y vigilancia sobre el procurador, que es un auxiliar dependiente del abogado, y nunca un elemento autónomo y desligado del letrado: Si así fuera, mal podría decirse que el abogado dirige el juicio". Como fundamentos normativos de su tesis, dicho autor cita, por un lado, el art. 1623, CCiv., que en tanto somete al contrato de locación de servicios a las disposiciones relativas a las obligaciones de hacer, remite a los principios contenidos en los arts. 625, 628 y 629 del mencionado código, y por otro lado, el art. 11, inc. 3°, ley 10996, según el cual el procurador actúa bajo la dirección, es decir, bajo la dependencia del letrado, circunstancia que determina el funcionamiento del art. 1113, CCiv. La solución propiciada por Díaz de Guijarro ha sido admitida en fallos posteriores. Véase, por ejemplo, C. Nac. Civ., sala A, LL 84-171 y mismo tribunal, sala D, LL 107-15. En este último caso, el notable voto del doctor Abel Fleitas agrega, como argumento normativo corroborante de la responsabilidad del letrado patrocinante, lo dispuesto en el art. 10 de la ley arancelaria en el sentido de que "a los efectos de la regulación de honorarios, la firma de abogado patrocinante en los escritos presentados en juicio implicará su dirección profesional en las actuaciones posteriores que lleven su firma, mientras no lo sustituya en el patrocinio otro abogado que declare en forma expresa que ha quedado excluido el anterior. Acerca de la forma en que corresponde valorar la responsabilidad del letrado patrocinante, Podetti destaca, acertadamente, que debe formularse una distinción fundada en el incumplimiento de las instrucciones impartidas por aquél y en la mayor o menor necesidad de tales instrucciones. Con relación al primer caso, señala que cuando el error o la omisión obedece al incumplimiento, por parte del cliente, representante o apoderado, de las instrucciones recibidas, la responsabilidad incumbe a aquéllos. Con referencia al segundo caso, expresa que si la representación está a cargo de profesionales del derecho (procuradores o abogados inscriptos en la correspondiente matrícula), "la necesidad de instrucciones precisas y concretas para cada acto procesal es menor y, consecuentemente, menor también la responsabilidad del letrado, por su omisión o desacertada ejecución". "Pero no puede admitirse, en ningún caso —añade— que el abogado a cargo de un asunto lo olvide, omitiendo recabar informes sobre su marcha, que le permitan subsanar errores u omisiones. Como tampoco que, con intervalos razonables, no tome conocimiento personal y directo del proceso" (Podetti, Tratado de los actos..., cit., p. 90). Si bien, como dice Podetti, no pueden formularse reglas precisas sobre el punto en examen, pensamos que, como pauta de carácter general para determinar el alcance de la responsabilidad del abogado patrocinante, cabe diferenciar entre la "dirección integral" del proceso y la ejecución de cada acto procesal en particular. En ese orden de ideas, es evidente que el abogado no cumple con el mencionado tipo de dirección, y es, por lo tanto, responsable, si omite vigilar el desarrollo de los distintos "trámites" que integran el proceso, lo que ocurriría, entre otros casos, si no tomase las precauciones
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necesarias para evitar que se produzca la caducidad de la instancia o que se declare alguna negligencia en la producción de la prueba. En cambio, no comprometería la responsabilidad del abogado el hecho de que el procurador dejase vencer el plazo para recurrir de la sentencia u omitiese presentar las copias que la ley exige como requisito de admisibilidad de determinados escritos. 110 Ver, sobre esta cuestión Salvat, Tratado..., cit. (Hechos ilícitos), nro. 2990, quien trae como ejemplo de responsabilidad aquiliana la que puede contraer el abogado a quien se ha encomendado la confección de una cuenta particionaria en un juicio sucesorio y omite reservar fondos para el pago de acreedores declarados, a los que por ese motivo se ocasiona el daño derivado de la imposibilidad de percibir sus créditos. En el mismo sentido Colombo (Colombo, Culpa..., cit., p. 237), agregando que dicha responsabilidad se encuentra condicionada por la circunstancia de que los acreedores hayan deducido oportunamente sus pretensiones y se vean sorprendidos por el retiro o entrega de los bienes relictos (art. 3475, CCiv.). 111 Acerca de esta distinción ver Prieto Castro, Derecho..., cit., t. I, p. 194. 112 Ver arts. 35, CPCCN, 18, dec-ley 1285/1958 (con la modificación introducida por la ley 24.289), y 22, Reglamento para la Justicia Nacional. Las sanciones disciplinarias previstas por las mencionadas disposiciones han sido objeto de análisis supra, nro. 190. 113 V.gr., Catamarca: art. 36, dec.-ley 224/1957, y arts. 112 y 113, ley 2337; Córdoba: arts. 12, 13, 18, 37 y 51, Ley Orgánica del Poder Judicial; Jujuy: arts. 15, 17 y 18, ley 4055; La Rioja: art. 20, ley 2425; San Juan: arts. 17 y 44, ley 5854, etcétera. 114 V.gr., Formosa: art. 111, ley 521, que prevé la sanción de suspensión hasta de quince días. El art. 179 del decreto sobre disposiciones orgánicas de los tribunales, de la provincia de Entre Ríos, faculta al Superior Tribunal de Justicia para disponer la suspensión de los abogados en el ejercicio de su profesión en los siguientes casos: 1) Cuando el abogado hubiere sido pasible, por tercera vez, de apercibimiento o multa. 2) Por haberse dictado auto de prisión preventiva en un proceso en virtud de delitos contra la propiedad, la administración o la fe pública o de cualquier otro delito que merezca pena de reclusión o prisión por más de tres años y, prima facie, no fuera a aplicarse penas mayores a las indicadas. 3) Mientras se cumpla una pena menor a las de reclusión y prisión por más de tres años. 4) Por una grave irregularidad o incorrección en el desempeño de un mandato o patrocinio judicial, por un término que no exceda de seis meses. El art. 167, ap. 2°, ley 2150, en la provincia de San Juan faculta a la Corte de Justicia para suspender preventivamente en el ejercicio de la profesión al abogado contra quien se haya dictado auto de prisión preventiva firme en algún proceso en el cual se le impute la participación en la comisión de un delito doloso contra la propiedad o contra la administración o la fe pública. En lo que atañe a la posibilidad de separar al abogado de su intervención en un determinado proceso, como consecuencia de reiteradas actitudes de
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aquél manifiestamente reñidas con el principio de respeto al órgano judicial, la Corte Suprema de Justicia de la Nación tuvo oportunidad de decidir que la facultad de los jueces para asegurar la buena marcha de los procesos y el cumplimiento de las exigencias éticas a que debe ajustarse la conducta de las partes y de quienes las patrocinan no puede ser otra que la fundada en el derecho positivo, y que, en consecuencia, correspondía revocar la resolución adoptada por la Cámara Civil, mediante la cual, aparte de imponerse una multa al abogado patrocinante y a la parte, se dispuso separar al primero de toda intervención profesional en la causa, con la advertencia de que se devolverían los escritos que viniesen con su firma. Tras declarar la admisibilidad del recurso extraordinario con fundamento en los arts. 17 y 18, CN, y en la doctrina referente a las sentencias que carecen de fundamentos normativos suficientes para sustentarlas, expresó entonces el tribunal: "Que, ciertamente, esta Corte aprecia la preocupación de la Cámara apelada por la buena marcha de los procedimientos y comparte su juicio en cuanto a la impertinencia del inusitado modo de actuación profesional de que da cuenta la sentencia de fs. 336. Sin embargo, toda vez que el orden institucional está fundado en las leyes válidas y que para su debida preservación y acatamiento es primordial la voluntad de autocontrol de quienes son sus órganos de aplicación, en cuanto servidores de la justicia —Fallos 256:474, consid. 7° —, considera que la sentencia apelada no puede mantenerse en cuanto al punto en cuestión. Esto así, además, porque, como quiera que esté de manifiesto una reprobable y sistemática intención de obstruir y retardar el curso de las actuaciones judiciales y por muy necesario que parezca una cláusula explícita que consagre la facultad disciplinaria de los jueces para asegurar por esos medios el cumplimiento de las exigencias éticas a que debe ajustarse la conducta de las partes y de quienes las patrocinan, es lo cierto que no existen en el derecho positivo y escrito del proceso preceptos que enuncien sanciones de ese tipo (Corte Sup., Fallos 261:118). Sin embargo, corresponde tener presente que, en el caso comentado, la Cámara hizo mérito explícito del art. 21, ley 14.237, norma que al igual que el código vigente (art. 34, inc. 5°, aps. c], d] y e]), autorizaba a los jueces para disponer las medidas necesarias a fin de (...) mantener la igualdad de los litigantes, o prevenir y sancionar todo acto contrario al deber de lealtad, probidad y buena fe, así como aquellas tendientes a las más rápida y económica tramitación del proceso", expresando que, sin perjuicio del poder que incumbe a los jueces en el sentido de reprimir las faltas en que incurran las partes y sus auxiliares, en el caso de que las correcciones disciplinarias impuestas resulten insuficientes para evitar una sistemática y recalcitrante obstrucción del curso normal de los procedimientos, aquéllos tienen el deber —y el poder— de prevenir esas consecuencias, disponiendo, con base en el art. 21 de la ley citada, las medidas necesarias para que ello no ocurra. Como circunstancia de hecho dotada de significativa relevancia, el tribunal agregó que el letrado cuya separación de la causa dispuso, aparte de haber sido pasible de numerosas sanciones disciplinarias en la causa principal y en sus incidentes, registraba múltiples correcciones en otras causas (29 en total). Por ello consideramos que la sentencia de la Cámara, aparte de no carecer de
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fundamento legal explícito, ni configurar un supuesto de irrazonabilidad o iniquidad incompatible con las cláusulas constitucionales invocadas, puso de resalto una adecuada valoración de orden y de cooperación; de allí que, sustancialmente, compartamos las conclusiones de los votos en disidencia expedidos por los Dres. Pedro Aberastury y Carlos Juan Zavala Rodríguez. 115 El decreto sobre disposiciones orgánicas de los tribunales de la provincia de Entre Ríos autoriza al Superior Tribunal para decretar la cancelación de la matrícula en los siguientes casos: 1) Condena a pena privativa de libertad por delitos contra la propiedad, la administración o la fe pública, a penas de reclusión o prisión por más de tres años por cualquier otro delito o condena que lleve como accesoria la inhabilitación profesional. 2) Inhabilidad legal posterior. 3) Dedicación a actividades ilícitas o en abierta contradicción a la ética profesional. 4) Inveterada conducta pública inmoral o que se manifieste por continuos o reiterados actos de indecoro (art. 178). Por su parte, el art. 167, ley 2150, de la provincia de San Juan, prescribe que la sanción consistente en la expulsión de la matrícula sólo puede ser aplicada: 1) Cuando el abogado haya sido condenado por sentencia firme como autor o partícipe de alguno de los delitos mencionados en la nota precedente. 2) Cuando por faltas reiteradas hubiese sido sancionado con sucesivas suspensiones que sumadas excedan el lapso de un año, siempre que se hayan aplicado en los últimos cinco años anteriores al momento del juzgamiento. 116 Como se ha visto precedentemente, algunos ordenamientos provinciales asignan competencia para conocer de este tipo de infracciones a los tribunales de justicia. Cabe añadir que los poderes disciplinarios de los colegios de abogados comprenden generalmente la represión de las infracciones cometidas por los abogados con motivo de su actuación en juicio, en el supuesto de que aquéllas fueren reiteradas. 117 En sentido similar, art. 32, ley 5233 tucumana. El art. 27 de la ley bonaerense 5177 prescribe que "sin perjuicio de la medida disciplinaria, el abogado culpable podrá ser inhabilitado para formar parte del Consejo Superior o del Consejo Directivo hasta por cinco años" (análogamente, art. 33 de la ley tucumana citada). 118 En sentido concordante, arts. 31 y 32, ley 5233 tucumana, el que agrega, como falta sancionable, la "protección manifiesta o encubierta al ejercicio ilegal de la abogacía". 119 Análogos: arts. 34 y 35, ley 5233 tucumana. 120 En sentido concordante, art. 36, ley 5233 tucumana. En lo que atañe al procedimiento, los trámites disciplinarios podrán iniciarse por denuncia formulada por el presunto damnificado, por comunicación de los magistrados, por denuncias del Consejo Superior del Colegio de Abogados de la provincia o de las autoridades de la Caja de Previsión Social para Abogados, de funcionarios de reparticiones públicas, de oficio por el propio Consejo Directivo y por cualquier otra persona física o jurídica. Las denuncias presentadas por el presunto damnificado y por cualquier otra
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persona física o jurídica deberán ser ratificadas. La citación, a tal efecto, deberá formularse dentro de los quince días contados a partir de la primera reunión que se celebre con posterioridad a la recepción de la denuncia. El Consejo Directivo requerirá explicaciones al profesional denunciado, quien deberá brindarlas dentro de los diez días de recepcionada la notificación. El traslado deberá ser conferido dentro del plazo de treinta días, los cuales, en los casos del párrafo anterior, se computarán a partir de la fecha de la ratificación. Recibidas las explicaciones o vencido el plazo conferido para ello, el Consejo Directivo resolverá en un plazo no mayor a sesenta días si hay o no lugar a la formación de causa disciplinaria, desestimándose aquellos casos en que la denuncia resultare manifiestamente improcedente o notoriamente infundada. Si hubiere lugar a la iniciación de la causa, la resolución expresará el motivo y se giraran las actuaciones al Tribunal de Disciplina. De igual forma se procederá si el Consejo no se expidiere dentro del plazo previsto en el párrafo anterior. El tribunal dará conocimiento éstas al imputado, emplazándolo para que presente pruebas y defensa dentro de los quince días hábiles. El tribunal no estará limitado en sus facultades con relación a lo que surja exclusivamente del contenido de la denuncia. Si de la instrucción de la causa resultare la existencia de otros hechos violatorios de las normas de ética profesional, vinculados a la que le dio origen, se dispondrá la formación de una nueva causa disciplinaria para juzgarlos. Sin perjuicio de la obligación del denunciado de hacer comparecer los testigos, y de la obligación de éstos de asistir ante las citaciones que se les cursen, el tribunal podrá requerir del auxilio de la fuerza pública para asegurar la concurrencia de éstos. Producidas las pruebas, el tribunal resolverá la causa dentro de los treinta días, comunicando la decisión al Consejo Directivo para su conocimiento. La resolución del tribunal será siempre fundada (art. 31, ley 5177). Las acciones disciplinarias prescriben a los dos años, computables desde la fecha en que se produjo el hecho que autoriza el ejercicio de la acción o desde la fecha que el agraviado tomó conocimiento del hecho que motiva la denuncia, salvo las que den lugar a la exclusión de la matrícula profesional que prescriben a los cuatro años. El plazo de prescripción de la acción se interrumpirá por la interposición de la denuncia o acto equivalente que origine la actuación de acuerdo con lo dispuesto en el art. 31 y por la secuela regular del procedimiento. Sin embargo, la acción caducará si no se hubiere dictado sentencia en el plazo de dos años de recibidas las actuaciones por el Tribunal de Disciplina Departamental. Cuando la denuncia fuese presentada ante órgano incompetente, su sola presentación suspenderá el término de la prescripción por el lapso de noventa días corridos. Los plazos de prescripción y caducidad se suspenderán cuando el inicio de la causa disciplinaria o su sentencia dependieran del dictado de un fallo en sede judicial y hasta tanto este último adquiera firmeza. La prescripción podrá ser declarada de oficio por el Tribunal de Disciplina, cuando de las actuaciones surja el transcurso de los plazos establecidos en el presente artículo (art. 32, ley citada).
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El proceso disciplinario no es susceptible de renuncia ni de desistimiento. La suspensión del imputado o su exclusión de la matrícula no paralizan ni extinguen el proceso. Sólo se extingue la acción disciplinaria por fallecimiento del imputado o por prescripción. El abogado excluido de la matrícula profesional, por sanción disciplinaria, podrá ser admitido en la actividad cuando hubieren transcurrido cinco años de la resolución firme respectiva (art. 33, ley citada). 121 Cabe considerar mal concedido el recurso de apelación si el presentante se encuentra suspendido por el Colegio Público de Abogados de la Capital Federal en el uso de su matrícula profesional, pues resulta inhabilitado para actuar en dicha jurisdicción (C. Nac. Com., sala D, LL 1996-D-862 [38.878-S]). 122 Tanto el rechazo del pedido de matriculación como las sanciones disciplinarias aplicadas por los órganos del Colegio Público de Abogados son recurribles ante la Cámara Federal (arts. 13 y 47, ley 23.187), lo que satisface la garantía del control judicial suficiente, a través del cual podrá producir impugnaciones concretas quien se viere afectado, incluso contra las reglamentaciones dictadas por el Colegio (art. 2°, inc. a], ley 16.986) (C. Nac. Cont. Adm. Fed., sala 3ª, LL 1986-C-14; ED 117-436). Por ser la apreciación de la gravedad de una falta cometida por un profesional y la sanción consecuente una atribución exclusiva del órgano administrativo (en el caso el Tribunal de Disciplina del Colegio Público de Abogados de la Capital Federal), no está sujeta a revisión jurisdiccional, excepto en casos de arbitrariedad (C. Nac. Cont. Adm. Fed., sala 4ª, LL 1989-A-394). No existe peligro en la demora que justifique la concesión de una medida de no innovar cuando se imputan al Tribunal de Disciplina del Colegio Público de Abogados de la Capital Federal diversas irregularidades en el trámite de causas en las que el actor aparece denunciado y no se ha dictado aún sentencia, dado que el agraviado cuenta con el recurso de apelación del art. 47, ley 23.187, mediante el cual se podrá valorar si han respetado los principios y los procedimientos previstos en la reglamentación vigente y, por ende, si la sanción se ajusta a derecho (C. Nac. Cont. Adm. Fed., sala 4ª, LL 1995-C-683, jurisprudencia agrupada, caso 10.349). 123 Denominación instituida a partir del año 1865, en sustitución de la de "fiscal general de la Nación" que se le atribuía desde 1862. Como señala Vanossi, la denominación del "procurador del Tesoro", que literalmente parece limitar sus funciones a la defensa de los intereses patrimoniales y financieros del Fisco nacional, obedece al hecho de corresponder a la traducción de solicitor of the Treasury, que en los Estados Unidos de Norteamérica equivale al cargo de abogado del Ministerio de Hacienda (Vanossi, "El Ministerio de Justicia y el Poder Judicial [Pautas para una política judiciaria])", Revista Jurídica de Buenos Aires, I-II, eneroagosto/1965, p. 45). 124 Con anterioridad, el procurador del Tesoro dependió sucesivamente de los Ministerios de Hacienda y de Justicia, e incluso llegó a estar bajo la dependencia de ambos según se lo considerase, respectivamente, como
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procurador del Tesoro o como director del Cuerpo de Abogados del Estado. Posteriormente pasó a actuar bajo la directa dependencia del Presidente de la Nación (dec.-ley 8013/1957). N. del A.: Hoy rige la ley 24.667: "Art. 1.- El procurador del Tesoro de la Nación depende directamente del presidente de la Nación. Tiene jerarquía equivalente a la de los ministros del Poder Ejecutivo y ejerce sus competencias con independencia técnica. Art. 2º.- La Procuración del Tesoro de la Nación es un organismo desconcentrado del Poder Ejecutivo nacional, cuya estructura administrativa y presupuesto están contenidos en la estructura y presupuesto del Ministerio de Justicia de la Nación. Los funcionarios y empleados de la Procuración del Tesoro integran la planta de personal del Ministerio de Justicia de la Nación y tienen relación jerárquica y dependencia funcional con el procurador del Tesoro. Los subprocuradores del Tesoro de la Nación tienen jerarquía equivalente a la de los secretarios del Poder Ejecutivo". 125 Art. 3°, ley 12.954. 126 Art. 3°, dec. 34.952/1947. 127 Art. 9°, dec. 34.952/1947. 128 Art. 8°, ley 12.954. 129 Art. 6°, ley 12.954. Concordantemente con ello, el art. 3°, dec. 34.952/1947 establece: "El procurador del Tesoro, como director general del Cuerpo, imparte instrucciones generales o especiales que le sean solicitadas por los funcionarios letrados del Cuerpo de Abogados, o cuando lo considere necesario o conveniente para el mejor cometido de aquéllos. Dicta las resoluciones necesarias para el mejor ejercicio de la dirección técnica y profesional que le corresponde con arreglo a la ley 12.954 y a su reglamentación. Cuando considere conveniente, como resultado de la observación o aplicación práctica de la ley o la reglamentación, está facultado para proponer al Poder Ejecutivo las modificaciones pertinentes". Agrega el art. 4° del decreto que el mencionado funcionario "sienta normas de interpretación y aplicación de las leyes y sus reglamentos, las que serán obligatorias para los abogados que forman el Cuerpo". 130 Arts. 6°, ley 12.954, y 8°, inc. a), párr. 2º, dec. 34.952/1947. 131 Art. 6°, ley 12.954. 132 En lo que al punto interesa, el art. 5°, ley 12.954 dispone que "serán funciones del Cuerpo de Abogados del Estado que se ejercerán por la Dirección General o por las distintas delegaciones, según corresponda: (...) c) Asesorar a las autoridades a que se hallen adscriptas en todo asunto que requiera una opinión jurídica. d) Promover el ajuste de los trámites administrativos a las leyes que los regulen y ser los ordenadores de lo contencioso del Estado, informando en la resolución de los recursos administrativos establecidos y que se establezcan, y velando por el recto procedimiento. e) Intervenir los pliegos de condiciones para licitaciones
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públicas, redes de obras o servicios públicos o de adquisición de materiales, en las adquisiciones sin subasta previa cuando su importancia lo requiera, en la adjudicación en cuanto a la redacción de contratos, en las reclamaciones a que dé lugar la interpretación de éstos y en los pedidos de rescisión de los mismos. La reglamentación determinará los casos en que estas intervenciones sean necesarias. f) Asesorar en todo pedido de franquicia o exención de cualquier clase de contribuciones o impuestos y en aquellos casos en que deba decidirse sobre tributaciones que no se hallen expresamente previstas en las leyes y reglamentos. g) Realizar estudios profesionales para mejorar las leyes y reglamentaciones vigentes en la administración pública". Por su parte, el art. 8°, dec. 34.952/1947 establece, como funciones de las delegaciones y asesorías, las siguientes: "a) Asesorar a los organismos de que forman parte y dictaminar en las consultas que les formulen los mismos y en particular en los recursos administrativos y en todo pedido de franquicias o exclusión de cualquier clase de contribuciones o impuestos, así como en aquellos casos en que deba decidirse sobre tributaciones que no se hallen expresamente previstas por las leyes y reglamentos. Cuando se trate de asuntos cuya resolución importe fijar normas generales o de aquellos que impliquen un precedente de interés general para la Administración nacional, o sean de excepcional trascendencia jurídica, someterán el asunto a la consideración del procurador del Tesoro, sin perjuicio de manifestar por escrito su opinión sobre el caso planteado y circunstancialmente las razones que los mueven para elevar lo actuado a la Superioridad. b) Proceder al estudio de todo asunto de carácter técnico-jurídico, especialmente de los correspondientes al organismo al que pertenezcan, que el procurador del Tesoro les encomiende. c) Proponer a la Dirección General la reunión en consulta de los profesionales del Cuerpo, toda vez que sea conveniente fijar concepto para la eficiente conducción técnica de la labor a cargo de las delegaciones. d) Organizar y llevar un registro de los expedientes administrativos y judiciales en trámite. e) Organizar y llevar un repertorio de legislación, jurisprudencia y doctrina sobre las materias concernientes al cumplimiento de sus funciones. f) Organizar y llevar un registro de dictámenes y comunicar a la Dirección General las resoluciones administrativas o judiciales recaídas en aquellos casos que revistan importancia y que puedan servir de base para la formación de una jurisprudencia administrativa. g) Gestionar el cobro extrajudicial de los créditos a favor del organismo del Estado al que pertenecen, cuando así les sea encomendado por la repartición respectiva. h) Organizar la biblioteca jurídica de la Asesoría. i) Organizar el archivo y custodia de las actuaciones y documentos de la Asesoría. j) Reunir los antecedentes para la memoria anual que la Dirección General del Cuerpo elevará al Poder Ejecutivo". En materia de mejoramiento legislativo en el ámbito de la administración, interesa destacar que el art. 7°, ley 12.954 atribuye a la Dirección General la facultad de "actuar como oficina técnica de derecho administrativo y de lo contencioso del Estado", agregando que "se expedirá sobre todo proyecto de modificación o creación de normas legales o reglamentarias". El art. 44, dec. 34.952/1947 contiene una prolija enumeración de las funciones que competen a la Dirección en ese ámbito.
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133 Art. 5°, inc. b), ley 12.954, según el cual compete al Cuerpo de Abogados del Estado: "Instruir los sumarios que el Poder Ejecutivo o los organismos administrativos les encomienden para esclarecer la comisión de hechos punibles o irregularidades atribuidas al personal de la administración o a terceros y preparar cuando corresponda el traslado a la autoridad judicial competente de lo actuado". Mediante dec. 7379/1964 se facultó a los distintos ministerios, secretarías de Estado y organismos descentralizados "a disponer la dependencia jerárquica de las Oficinas de Sumarios de la división estructural que consideren conveniente" (art. 2°). Con posterioridad, el dec. 227/1965 encomendó al procurador del Tesoro la creación, dentro de la Procuración, de la Oficina de Sumarios, a la que estarían subordinadas las Oficinas de Sumarios con que el Cuerpo de Abogados debe contar en cada uno de los ministerios, secretarías de Estado y organismos descentralizados y a los que corresponde actuar con independencia de las respectivas delegaciones del Cuerpo y correr con la sustanciación, informe y elevación de los sumarios, salvo que el sumariado revista, por lo menos, categoría de subdirector general, en cuyo caso dicha función debe ser cumplida por la Oficina de Sumarios de la Procuración del Tesoro (art. 1°). El dec. 1590/1967 modificó parcialmente la norma citada sustituyendo a la Oficina de Sumarios por la Dirección General de Sumarios de la Procuración del Tesoro. N. del A.: Éste, a su vez, fue derogado por art. 2º, dec. 467/1999, Reglamento de Investigaciones Administrativas; dicho dec. 467/1999 dispone sobre el tema: "Art. 6º.- La sustanciación de las informaciones sumarias y los sumarios se efectuará en la oficina de sumarios del área respectiva, y estará a cargo de funcionarios letrados de planta permanente. Art. 7º.- La Procuración del Tesoro de la Nación será competente en la sustanciación de las informaciones sumarias y sumarios que tiendan a esclarecer hechos, actos u omisiones que se produzcan en su jurisdicción, las que sean ordenadas por el Poder Ejecutivo nacional, y los sumarios cuando se trate de agentes que revisten en el nivel A o B del Sistema Nacional de la Profesión Administrativa o equivalentes y ejerzan un cargo con funciones ejecutivas en cualquiera de sus niveles, de acuerdo con los sistemas de selección implementados para la cobertura de los mismos". 134 Art. 1°, ley 17.516 (supra, nro. 311, letra A]). El dec. 1265/1987 (t.o. dec. 411/1980), de representación judicial del Estado, establece: "Anexo I Art. 1º.- La promoción y contestación de acciones judiciales serán autorizadas por resolución de los ministros, secretarios ministeriales, y secretarios y jefe de la Casa Militar de la Presidencia de la Nación o de los órganos superiores de los entes descentralizados. Cuando la importancia del asunto o sus consecuencias justifiquen la intervención del Poder Ejecutivo nacional, las autoridades y órganos mencionados en el párrafo anterior podrán requerir que se los autorice por decreto para promover o contestar la acción judicial. Art. 2º.- Las funciones enunciadas en el art. 1° podrán ser encomendadas por los ministros y secretarios ministeriales a los subsecretarios de sus respectivas jurisdicciones y a los jefes de los
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Estados Mayores Generales de las Fuerzas Armadas y a los titulares de la Gendarmería Nacional, la Prefectura Naval Argentina, la Policía Federal Argentina y el Servicio Penitenciario Federal (artículo sustituido por art. 1°, dec. 1948/2002, BO del 2/10/2002). Art. 3°.- En los casos en que la representación en juicio del Estado nacional sea ejercida por los procuradores fiscales en el interior del país, la autorización será otorgada por resolución de las autoridades u órganos mencionados en el art. 1º o, en su caso, en el art. 2º, los que impartirán las instrucciones pertinentes por intermedio de la Procuración del Tesoro de la Nación". Acerca de las funciones de contralor y de coordinación que corresponde ejercer a la Procuración del Tesoro, a través de la Oficina (actual Dirección) de Asuntos Judiciales y Fiscales, ver decs. 11.972/1959 y 1336/1998. 135 Arts. 9°, ley 12.954, y 22, dec. 34.952/1947. No se consideran comprendidos en el Cuerpo de Abogados del Estado los abogados de los cuerpos jurídicos del Ejército, Armada, Aeronáutica y Gendarmería nacional, con estado militar, que desempeñan funciones de asesores letrados, los cuales se rigen por sus respectivas reglamentaciones. Se hallan comprendidos en el Cuerpo, en cambio, los abogados que carecen de estado militar y prestan funciones de asesoramiento (art. 24, decreto citado). Los abogados que integran las asesorías letradas de los bancos oficiales se hallan bajo la superintendencia del Banco Central de la República, a quien incumbe su designación, promoción y remoción; pero la Dirección General del Cuerpo de Abogados del Estado interviene en los casos relativos a cuestiones comunes entre los bancos oficiales y una o más reparticiones nacionales o en los que se ventilen intereses generales del Estado, manteniéndose las relaciones entre dichas asesorías con la Dirección General por intermedio del Banco Central de la República (art. 25, decreto citado). 136 Arts. 14, ley 12.954, y 26, dec. 34.952/1947, cuyo apartado final dispone que "no podrá ingresar al Cuerpo de Abogados del Estado el que habiendo ocupado un empleo público haya sido exonerado del mismo". 137 Arts. 21, ley 12.954, y 41, dec. 34.952/1947. 138 Art. 43, dec. 34.952/1947. 139 Ver supra, nro. 311, A) y nota 171 del capítulo precedente. 140 Con respecto a las funciones de la Fiscalía de Estado de la provincia de Buenos Aires, ver Picone, "El fiscal de Estado", Revista del Colegio de Abogados de La Plata, año II, nro. 4, 1960, p. 253 y bibliografía allí citada. 141 Es decir, ante cualquier órgano judicial de la Capital Federal y ante los órganos judiciales nacionales con asiento en las provincias y en el Territorio Nacional de Tierra del Fuego, Antártida e Islas del Atlántico Sur (art. 1°, dec.-ley 1285/1958). 142 También deben considerarse habilitados para ejercer la procuración quienes hubiesen obtenido los títulos de abogado, escribano o procurador
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en países extranjeros, siempre que las leyes nacionales les otorguen validez en la República o que dichos títulos hayan sido revalidados en alguna de las universidades de la Nación. Con respecto a lo establecido en el art. 3°, inc. 3°, ver nota 161. 143 El art. 12, ley 10.996, dispone que "los abogados y los escribanos nacionales que optaran por el ejercicio de la procuración estarán obligados a acreditar su respectivo título y llenar los demás requisitos establecidos por el art. 3°". Sobre la base de esta norma, y para sostener la conclusión de que no media incompatibilidad entre las profesiones de abogado y procurador, ha expresado la Corte Suprema: "Que el verbo optar, empleado en el art. 12, ley 10.996, al autorizar a los abogados para ejercer la procuración, tiene entre otras acepciones gramaticales la de 'entrar a la dignidad, empleo u otra cosa a que se tiene derecho', y es ése sin duda alguna el significado que le ha atribuido el legislador, y no el de 'escoger entre varias cosas una', ya que no se percibe la razón que pudiera justificar el establecimiento de una incompatibilidad entre las dos actividades, y toda vez que esa restricción, que constituye una verdadera incapacidad, debió ser consignada en forma expresa, como lo ha hecho la misma ley con relación a los escribanos (Fallos 136:164)". En el mismo sentido ver Corte Sup., Fallos 201-472; C. Civ. 1ª Cap., LL 66-626; C. Civ. 2ª Cap., LL 1239. En contra de esta solución Podetti, Tratado de los actos..., cit., p. 55. 144 V.gr., La Rioja: art. 189, ley 2425. 145 V.gr., Mendoza: art. 30, ley 4976. 146 V.gr., Santa Fe: art. 318, ley 10.160. 147 La función de tutor implica el ejercicio de una representación legal en los términos del art. 1°, inc. 4°, ley 10.996, que excluye el requisito de la inscripción en la matrícula de procuradores (C. Civ. 2ª Cap., LL 18-943). 148 V.gr., el gerente de una sociedad de responsabilidad limitada (C. Com. Cap., JA 947-III-116; C. Nac. Civ. y Com. Fed., LL 101-1009 [6270-S]). No existe jurisprudencia uniforme acerca de si el mandato conferido por el directorio de una sociedad anónima constituye la "representación legal" que contempla el art. 1°, inc. 4°, ley 10.996. Por la solución negativa se ha pronunciado la C. Nac. Com., sala B (LL 100-731 [5421-S]) y por la afirmativa, la sala C del mismo tribunal (LL 114-155). A nuestro juicio debe estarse en tal supuesto a lo que disponga el estatuto. Se ha resuelto, asimismo, que si el administrador del consorcio creado por la ley 13.512 es, a su vez, una sociedad, ésta puede actuar por medio de su órgano representativo sin que ello comporte violación de la ley 10.996 (C. Nac. Civ., sala A, LL 110-947 [9048-S]). Si el representante de la sociedad acredita en juicio su capacidad y facultades mediante el correspondiente testimonio, no es pertinente exigirle que figure inscripto en la matrícula de procuradores, toda vez que, en virtud de la representación que ejerce, resulta de aplicación lo dispuesto por el inc. 4°, art. 1°, ley 10.996 (C. Nac. Com., sala A, ED, t. 28, fallo nro. 14.532).
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149 En los casos contemplados por la norma debe acreditarse el vínculo aducido (C. Nac. Trab., sala 2ª, JA 960-II-36). Se ha decidido, sin embargo, que la agregación de la partida de estado civil para acreditar el vínculo de parentesco invocado es innecesaria si el oficial público hace referencia en el poder a dicho vínculo, ya que la omisión no ocasionaría la nulidad de lo actuado por el mandatario, pues la ley no establece semejante sanción (C. Nac. Civ., sala D, LL 91-639). 150 Pero la circunstancia de que tales representantes puedan actuar en juicio sin necesidad de inscribirse en la matrícula de procuradores no descarta la aplicación del art. 11, inc. 3°, ley 10.996, en cuanto a dirección letrada se refiere (C. Fed. Mendoza, JA 948-I-785). Cabe añadir que el requisito de patrocinio letrado es extensivo a todas las excepciones que se analizan en el texto, salvo, naturalmente, en los casos en que los representantes sean abogados matriculados. 151 C. Civ. 1ª Cap., LL 8-440. 152 Algunas leyes provinciales extienden la excepción a los síndicos o liquidadores, administradores de bienes ajenos y albaceas testamentarios. V.gr., Formosa: art. 117, ley 521; Santa Fe: art. 318, ley 10.160. 153 Ver leyes citadas en la nota anterior. 154 Ver disposiciones citadas en las notas 68 y 69, Cap. XX. 155 Penas que actualmente deben ser referidas a las de reclusión o prisión (art. 5°, CPen.). 156 Con mayor claridad, el dec.-ley 224/1957 de la provincia de Catamarca establece, en el art. 3º, que para ejercer la procuración se requiere no estar condenado "a cualquier pena por delito contra la propiedad o contra la Administración o la fe pública y, en general, todos aquellos condenados a pena de inhabilidad profesional". Por aplicación de la norma aludida en el texto se ha decidido, v.gr., que no procede inscribir en la matrícula de procuradores a quien fue condenado a la pena de dos años de prisión como autor de los delitos de estafa reiterada y de tentativa de estafa, en concurso real, no siendo óbice para ello la condicionalidad de la condena ni que haya transcurrido el término de prescripción (Corte Sup., Fallos 256:212). En sentido concordante, mismo tribunal, Fallos 257:132 (condena a un año de prisión por el delito de estafa). Cabe agregar que la Corte Suprema se ha reservado la facultad de evaluar la idoneidad moral del postulante aun en el caso de que no haya mediado condena por los delitos mencionados. En el caso que se registra en Fallos 207:22, declaró la Corte, para denegar la inscripción en la matrícula de quien fue procesado por los delitos de defraudación y asociación ilícita, consiguiendo no obstante eludir la responsabilidad penal por haberse fugado del país, que si bien declarada la prescripción de la acción ha quedado definitivamente eliminada toda cuestión penal y judicialmente no procede declarar la participación del prófugo, los hechos quedan con su significado moral para calificar la conducta del profesional fuera del derecho penal y demostrar su
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grave irregularidad, tanto más cuanto que, como única defensa, aquél ha opuesto la fuga y el ocultamiento. 157 El empleado rentado de una dependencia municipal que se encuentra sometido al orden jerárquico que necesariamente supone la organización de la oficina en la cual desempeña su cargo no puede ejercer la procuración, aun cuando sus funciones sean específicamente técnicas y sólo deba concurrir a dicha oficina tres días por semana (C. Paz Letr. Cap., sala 3ª, LL 3-823). Pero no está inhabilitado para ejercer la procuración el abogado asesor de una repartición nacional (C. Nac. Paz, sala 4ª, LL Rep. XX-1021, fallo nro. 798-S). 158 Contienen una enumeración de delitos similar a la de la ley 10.996, la ley 5805, Colegio de Abogados de la provincia de Córdoba: "Art. 2.- No podrán formar parte de los Colegios de Abogados: (...) 3) Los que hubieren sido condenados por delitos contra la propiedad, prevaricato, revelación de secreto, falsedad o falsificación, u otro delito infamante y todos aquellos condenados a penas que lleven como accesoria la inhabilitación profesional, mientras subsistan las sanciones. 4) Los que hubieren sido excluidos del ejercicio de la profesión por sanción disciplinaria dictada en cualquier jurisdicción, salvo que se fundare en causales no previstas en esta ley"; la ley 4109, Colegio de Abogados de Entre Ríos, reglamentación y ejercicio de la profesión: "Art. 2°.- No podrán formar parte del Colegio de Abogados: a) Los condenados judicialmente a pena privativa de la libertad por delitos dolosos, los procesados por auto firme por la comisión de delitos dolosos que prevean en su tipo legal, pena privativa de la libertad, salvo para ambos supuestos que de la índole de los hechos delictivos y de las circunstancias del caso se desprendiera que el hecho no afecta el decoro, la probidad, la dignidad y las reglas de la ética profesional. b) Los condenados judicialmente a la pena de inhabilitación profesional. c) Los inhabilitados en juicio de quiebra o concurso civil, mientras esté vigente la inhabilitación. d) Los excluidos de la matrícula profesional por sanción disciplinaria aplicada por el Colegio de Abogados de Entre Ríos u otro colegio de abogados u organismo competente de cualquier parte de la República Argentina, mientras esté vigente la exclusión; la ley 5177 de la provincia de Buenos Aires: "Art. 2°.- No podrán inscribirse en la matrícula y corresponderá la exclusión de la misma de: 1) Los condenados a cualquier pena por la comisión de delito doloso, con sentencia firme, hasta el término de la condena"; la ley 3725 de San Juan, "Art. 4º.- No podrán ejercer la profesión de abogado por inhabilidad: 1) Los condenados a cualquier pena por delito doloso contra la propiedad o contra la administración o la fe pública y, en general, todos aquellos condenados a pena de inhabilitación profesional"; la ley 10.160, de Santa Fe, dispone: "Art. 295.- No podrán formar parte de los colegios: 1) los que hubieren sido condenados a pena privativa de la libertad por delitos dolosos y de cumplimiento efectivo, por el tiempo de la condena". 159 Ver nota anterior. En el orden nacional, por el contrario, se ha declarado que los procuradores concursados civilmente no están inhabilitados para el ejercicio de su profesión (Corte Sup., Fallos 169:218).
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160 El hecho de que el título de abogado habilite al solicitante de la matrícula de procurador para ejercer aquella profesión no autoriza la prescindencia de los requisitos entre ellos el de la mayoría de edad, establecidos por la ley 10.996 (Corte Sup., Fallos 248:58; 259:135 y otros). 161 No procede inscribir en la matrícula de procuradores de la Corte Suprema a quien sólo acredita, mediante el certificado expedido por la respectiva facultad, haber aprobado el "total de materias codificadas del curso de procuración" (Corte Sup., Fallos 214:222). Por otra parte, el art. 3°, inc. 3°, ap. b), ley 10.996, en tanto autoriza la inscripción en la matrícula de procuradores de quienes presenten certificado de las facultades universitarias de la Nación de haber aprobado todas las materias codificadas, no comprende a las universidades privadas (Católica Argentina, en el caso), sino a las facultades oficiales (Corte Sup., LL, t. 138, fallo nro. 65.247). 162 Los funcionarios encargados de llevar la matrícula en el interior de la República deben comunicar oportunamente a la Corte Suprema la nómina de los inscriptos, a los efectos de su anotación en el registro de esta última (art. 2°, apartado final, ley 10.996). Por otra parte, la acordada reglamentaria de la ley 10.996 dispone, en su art. 1°, que el funcionario encargado de atender el registro tiene las siguientes obligaciones: a) Llevar un libro en que se anotarán los procuradores inscriptos, con determinación de las condiciones de su inscripción con relación a los requisitos establecidos en la ley y clase de garantía otorgada. b) Formar un registro de los depósitos, hipotecas y fianzas de acuerdo con lo que determina el art. 3°, inc. 4°, de la ley. c) Abrir un libro de correcciones disciplinarias y suspensiones de los procuradores. d) Remitir mensualmente a todos los jueces y tribunales de la Capital Federal, y tribunales y jueces federales de las provincias la nómina de los procuradores inscriptos, debiendo formular en el mes de febrero de cada año, otra general e impresa, la que asimismo será enviada a los funcionarios indicados. e) Hacer saber a todos los jueces y tribunales las suspensiones o eliminaciones de los procuradores inscriptos en la matrícula. f) Fijar en la tablilla del tribunal el nombre de los procuradores que soliciten la inscripción, durante el término de ocho días. 163 La Corte Suprema fue autorizada, por el art. 18, ley 10.996, para reglamentar la forma de llevarse el registro de procuradores. La acordada que se menciona en el texto fue parcialmente modificada por la que se registra en Fallos 245:339. 164 Debe tenerse en cuenta, sin embargo, que los arts. 4° y 13, en tanto autorizaban la inscripción en la matrícula de quienes, respectivamente, hubiesen desempeñado empleos judiciales en los tribunales de la capital por más de cinco años o acreditasen una práctica judicial de cinco años en el ejercicio de la procuración ante los tribunales letrados de la Capital, provincias o territorios nacionales, siempre que solicitaren su inscripción dentro de los seis meses de promulgada la ley, carecen actualmente de vigencia por haber vencido dicho plazo.
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165 Su texto se registra en Fallos 245:339. 166 Mediante acordada del 17/6/1960 (Fallos 247:6), la facultad otorgada a la Corte Sup., por el art. 7° de la acordada del 29/11/1919, fue delegada en el presidente del tribunal. 167 N. del A.: Requisito hoy derogado. 168 N. del A.: También hoy derogado. 169 Concordantemente, art. 21, ley 3329/1976 de Jujuy; art. 305, ley 10.160 de Santa Fe. 170 Entre otras provincias, han organizado Colegios de Procuradores encargados de llevar la respectiva matrícula Santa Fe (ley 10.160), Tucumán (ley 5233); etcétera. 171 El retiro no remediado de fianzas otorgadas para la inscripción del procurador en la matrícula no constituye la grave irregularidad mencionada en el art. 8°, inc. 2°, ley 10.996, pero importa una presunción adversa respecto de la actuación profesional de aquél. Si a ello se agrega que el procurador omitió pagar el sellado y la multa adeudados en un juicio, que consintió el embargo de sus fiadores, al que subsiguió la cancelación de la fianza y la eliminación de la matrícula, y que de los dos procesos criminales que se le han seguido, si bien se sobreseyó definitivamente en uno, quedó en pie su intervención en un caso no aclarado de indebida retención de fondos, y en el otro fue absuelto por tratarse de un caso de duda, procede denegar su pedido de inscripción en la matrícula (Corte Sup., Fallos 17:70). 172 A ellos corresponde agregar los supuestos de declaración de inhabilitación contemplados en el art. 152 bis, CCiv. 173 En el caso de proceder la eliminación en concepto de medida disciplinaria, la Corte Suprema sólo puede disponerla cuando la falta resultare de actuación ante ella o en el supuesto de mediar reiteradas correcciones (Corte Sup., Fallos 244:134). 174 Algunas de esas leyes agregan otro tipo de causales. Así, p. ej., Corrientes, dec.-ley 26/2000: "Art. 90.- Serán suspendidos en la matrícula [los procuradores] cuando se les haya dictado auto de procesamiento firme en procesos vinculados con los delitos mencionados en el art. 73, incs. c) y d). Art. 91.- Será causal de cancelación de la matrícula de abogados y procuradores los siguientes casos: a) Cuando hubieren sido condenados por los delitos mencionados en el art. 73, inc. c). b) En los casos de insania o incapacidad judicialmente declarada. c) Los fallidos y los concursados, en casos de dolo o fraude no rehabilitados. d) Los que hubieren sido excluidos del ejercicio de la profesión por sanción disciplinaria dictada en cualquier jurisdicción judicial, salvo que se fundare en causales no previstas en esta ley"; Santiago del Estero, ley 3752: Art. 216.- Los procuradores sólo podrán ser eliminados de la matrícula por la sala de Superintendencia del Superior Tribunal de Justicia en los siguientes casos: 1) Por condena a pena de
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reclusión, prisión o inhabilitación por delito doloso mientras subsista la pena. 2) Inhabilidad legal mientras subsista. 3) En el supuesto previsto por el art. 200. Art. 217.- Los procuradores sólo podrán ser suspendidos por la sala de Superintendencia del Superior Tribunal de Justicia por las siguientes causas: 1) Por la modificación de la fianza a que se refiere el art. 213. 2) Por haberse dictado auto de prisión preventiva en un proceso por delito doloso. 3) Por grave irregularidad o incorrección en el desempeño del mandato judicial. 175 Ver, p. ej., arts. 70, ley 5177, de la provincia de Buenos Aires, y 9º, ley 5412, de Salta; etcétera. 176 V.gr., arts. 72 de la ley bonaerense 5177; 65, ley 5233 de Tucumán; etcétera. 177 Acerca de las infracciones que engendran este tipo de responsabilidad y de las sanciones que pueden aplicar los colegios profesionales, ver supra, nro. 319, donde se analizaron disposiciones que sobre este punto son también aplicables a los procuradores.
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INICIO DE CAPÍTULO XXII - PROCESOS CON PARTES MÚLTIPLES
CAPÍTULO XXII PROCESOS CON PARTES MÚLTIPLES Sumario: I. Generalidades: 328. Tipos de partes múltiples. — 329. Régimen legal. II. Litisconsorcio: 330. Concepto y clases. — 331. Reglas comunes. III. Litisconsorcio necesario: 332. Concepto. — 333. Integración de la litis. — 334. Efectos. — 335. El denominado litisconsorcio necesario impropio o cuasi necesario. IV. Litisconsorcio facultativo: 336. Concepto. — 337. Efectos.
I. GENERALIDADES (1) 328. TIPOS DE PARTES MÚLTIPLES a) Según se destacó oportunamente (supra , nro. 288), el principio de dualidad de las partes nos opone al hecho de que, dentro de cada una de las posiciones (actora o demandada) que aquéllas deben asumir en el proceso, actúen o figuren varios sujetos como integrantes de una parte única aunque compleja. b) La manifestación más simple y generalizada de dicho fenómeno se configura cuando, sea desde el comienzo del proceso o durante su desarrollo, aparecen enfrentados un actor y varios demandados, varios actores y un demandado, o varios actores y demandados. A su vez, los distintos sujetos que intervienen en cada posición activa o pasiva pueden encontrarse en un pie de igualdad, o algunos de ellos, por el contrario, estar subordinados a la actuación de los restantes. Mientras los primeros revisten el carácter departes 218
principales, integrando un Litis consorcio, los segundos son partes adhesivas (supra, nro. 289) (2). c) Las hipótesis precedentemente enunciadas no agotan, sin embargo, el fenómeno procesal de las partes múltiples, pues todavía puede ocurrir que, con motivo de la pretensión interpuesta por un tercero, éste comparezca a intervenir en calidad de parte actora frente a las partes originarias, quienes con tal motivo, y pese a hallarse inicialmente enfrentadas como sujetos activo y pasivo de una pretensión, vienen a integrar un litisconsorcio de características especiales. Se trata de los casos de intervención principal (infra, nro. 342) (cuyo reverso se halla representado por la citación del tercero pretendiente) y de tercería (infra, nro. 353) (3). d) Conviene aclarar, a fin de disipar los equívocos a que puede inducir la metodología que algunos códigos procesales han adoptado en la materia, que no todas las hipótesis de partes múltiples implican la existencia de una pluralidad de pretensiones. En rigor, este último tipo de pluralidad, que hemos examinado detalladamente en otro lugar (supra, nros. 84 a 86), sólo se verifica en dos casos: cuando uno o varios actores, facultativamente, reúnen en una misma demanda las pretensiones que quieren hacer valer frente a una o más personas, y cuando un tercero, dentro de un proceso pendiente, interpone una pretensión frente a las partes originarias. Con relación al primer supuesto, en consecuencia, corresponde descartar la existencia de una pluralidad de pretensiones cuando se trata del denominado litisconsorcio necesario, en el que se configura una pretensión única con pluralidad de sujetos legitimados (activos o pasivos). Y en lo que puede relacionarse con el supuesto de intervención de terceros, también cabe excluir la existencia de dicha acumulación en los casos de intervención adhesiva (litisconsorcial o simple) y de intervención coactiva, pues tanto en uno como en otro caso el tercero no interpone una pretensión autónoma, sino que coadyuva al resultado de una pretensión o de una oposición ya deducidas por las partes originarias. e) Interesa destacar, por último, que una de las categorías jurídicas tradicionalmente incluidas dentro del fenómeno de las partes múltiples, como el caso del llamado del poseedor mediato (laudatio auctoris) (infra, nro. 349), tiene como efecto, en realidad, el cambio de una de las partes originarias, que viene a resultar excluida del proceso (extramissio) (4). 329. RÉGIMEN LEGAL a) El CPCCN, así como también los ordenamientos provinciales que a él se han adaptado (Buenos Aires, Catamarca, Chaco, Chubut, Entre Ríos, Formosa y Misiones), regula los distintos matices que ofrece el proceso con pluralidad 219
de sujetos dentro de la parte general (Tít. II), en sendos capítulos titulados "acumulación de acciones y litisconsorcio", "intervención de terceros", "tercerías" y "citación de evicción". De tal manera vino a llenar el vacío de que adolecía el código anterior, cuyas disposiciones sobre este asunto se limitaban a la regulación de las tercerías (arts. 529 a 534). b) Como tendremos oportunidad de verificarlo más adelante, diversos códigos provinciales tratan la materia en forma integral, aunque difieren en cuanto a las denominaciones que asignan a las respectivas instituciones y a la metodología utilizada. Así veremos que algunos de ellos reglamentan el litisconsorcio, en general, bajo el rubro de "acumulación subjetiva" (5), y que otros legislan la intervención de terceros involucrándola dentro de las "tercerías". II. LITISCONSORCIO (6)
330. CONCEPTO Y CLASES a) Existe litisconsorcio cuando, por mediar cotitularidad activa o pasiva con respecto a una pretensión única, o un vínculo de conexión entre distintas pretensiones, el proceso se desarrolla con la participación (efectiva o posible de más de una persona en la misma posición de parte). b) Según que la pluralidad de sujetos consista en la actuación de varios actores frente a un demandado, de un actor frente a varios demandados o de varios actores frente a varios demandados, el litisconsorcio se denomina, respectivamente, activo, pasivo y mixto. No constituye requisito del litisconsorcio, sin embargo, que los diversos sujetos que figuran en la misma posición de parte actora o demandada se encuentren aliados frente a su contradictor o contradictores, ni que los litisconsortes aparezcan unidos en su actuación procesal. Como observa Calamandrei, "no es posible distinguir, dentro del proceso, como puestos frente a frente, en dos campos nítidamente delimitados, de una parte a todos los actores y de la otra a todos los demandados: las relaciones de contradicción se entrecruzan y se contraponen entre las distintas parejas correspondientes a las distintas demandas, y en lugar de un solo encuentro general en un frente único, el proceso se escinde en otros tantos contradictorios de parejas distintas, en los cuales cada litisconsorte puede encontrarse, ya como aliado, ya como adversario de cada uno de los otros" (7). Puede suceder, en efecto, que uno o algunos de los litisconsortes adopte una postura contradictoria con respecto a la asumida por los restantes, o que, sin llegar a configurarse tal contradicción, no exista compatibilidad de intereses entre aquéllos, lo que ocurriría frente a variantes referidas a la causa o al objeto de las distintas pretensiones, o a la 220
naturaleza de las defensas opuestas. Como se destacó en su oportunidad, la concurrencia de tales circunstancias torna inadmisible la unificación de la personería (supra, nro. 308). c) El litisconsorcio es facultativo cuando su constitución obedece a la libre y espontánea voluntad de las partes, y es necesario cuando la pluralidad de sujetos se halla impuesta por la ley o por la naturaleza de la relación o situación jurídica que constituye la causa de la pretensión procesal. Como se verá más adelante, algún sector de la doctrina admite todavía una categoría intermedia entre ambos tipos, a la que se denomina litisconsorcio necesario impropio o cuasi necesario (infra, nro. 335). d) Por último, el litisconsorcio puede ser originario o sucesivo según que, respectivamente, la pluralidad de sujetos actores o demandados aparezca desde la iniciación del proceso (acumulación subjetiva de pretensiones, supra, nro. 100) o se verifique durante su posterior desenvolvimiento (sucesión procesal, integración de la litis, acumulación de procesos e intervención adhesiva litisconsorcial). 331. REGLAS COMUNES a) Cualquiera que sea su naturaleza, el litisconsorcio implica que cada uno de los sujetos activos o pasivos que lo integran goza de autonomía de gestión dentro de un proceso único. De ese principio fundamental emergen diversas reglas que les son comunes y que se vinculan, primordialmente, con la facultad de recusar con o sin expresión de causa, la responsabilidad por el pago de las costas, el cómputo de los plazos y la caducidad de la instancia. Examinaremos a continuación cada uno de los mencionados supuestos: 1) Cada uno de los litisconsortes tiene la facultad de recusar al órgano judicial con o sin expresión de causa, pero si se trata de esta última modalidad de la recusación dicha facultad únicamente puede ser ejercida por uno solo de los actores o de los demandados (art. 15, CPCCN) (8) (supra, nro. 209, C]), salvo, naturalmente, que hayan unificado la personería. 2) El pago de las costas debe distribuirse entre los litisconsortes, salvo que, en virtud de la naturaleza de la obligación controvertida en el proceso, corresponda la condena solidaria (art. 75, ap. 1º, CPCCN) (9). En el caso de que el interés que cada uno de los litisconsortes represente en el juicio ofrezca considerables diferencias, puede el juez distribuir el pago de las costas en proporción a ese interés (norma citada, ap. 2º) (infra, nro. 393, A]).
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Asimismo, el beneficio de litigar sin gastos sólo puede concederse al litisconsorte o litisconsortes que reúnan los requisitos a que la ley condiciona su otorgamiento. 3) Salvo en la hipótesis de que los litisconsortes hayan unificado la personería, los plazos que no revisten carácter común se computan independientemente con respecto a cada uno de aquéllos (v.gr., plazos para oponer excepciones, contestar la demanda, interponer recursos, expresar agravios, etc.). 4) A los efectos de la caducidad de la instancia, los actos de impulso procesal efectuados por uno de los litisconsortes benefician a los restantes (art. 312, CPCCN) (10), ya que el proceso es siempre único. b) Del principio anteriormente expuesto se sigue, igualmente, que cada uno de los litisconsortes debe ser considerado sujeto autónomo de deberes procesales. Por consiguiente, pueden ser individualmente sancionados por infracción al deber de respeto al órgano judicial o en la hipótesis de inconducta procesal (genérica o específica) (11). c) No existe uniformidad de criterios acerca de si un litisconsorte tiene la facultad de exigir confesión a otro que actúa en su misma posición de parte (actora o demandada). En algunos casos se ha llegado a una conclusión negativa, fundándosela en el principio de que la absolución de posiciones sólo puede ser exigida a la parte contraria (art. 404, CPCCN) (12). Otras veces se ha decidido que es admisible el pedido de posiciones entre litisconsortes que sustentan derechos distintos (13), solución que estimamos correcta en razón de que, según se destacó en el número anterior, el litisconsorcio no implica necesariamente una alianza de intereses y se configura, por lo tanto, incluso en el supuesto de que los distintos sujetos que lo integran asuman recíprocamente actitudes contradictorias. En lo que concierne a la prueba testimonial, pareciera que los litisconsortes, en tanto revisten la calidad de partes, no podrían ser llamados a declarar como testigos, ya que es inherente a esta última calidad de extraneidad del citado con relación a la controversia de que se trate. Sin embargo, en virtud de la complejidad fáctica que puede involucrar el litisconsorcio, es admisible que un litisconsorte, a fin de acreditar un hecho propio , ofrezca como testigo a una de las personas que intervienen en su misma posición de parte actora o demandada (14), ya que en tal supuesto se configuraría, aunque parcialmente, la referida nota de extraneidad. III. LITISCONSORCIO NECESARIO 332. CONCEPTO 222
a) Existe litisconsorcio necesario cuando la eficacia de la sentencia se halla subordinada a la circunstancia de que la pretensión procesal sea propuesta por varias personas, o frente a varias personas, o, simultáneamente, por o frente a varias personas. A este tipo de litisconsorcio se refiere el art. 89, CPCCN, en tanto dispone que "cuando la sentencia no pudiere pronunciarse útilmente más que con relación a varias partes, ésas habrán de demandar o ser demandadas en un mismo proceso" (15). b) A veces es la ley la que prevé expresamente la constitución de un litisconsorcio necesario. Tal es el caso del art. 254, CCiv., según el cual la demanda por reconocimiento de filiación legítima sólo puede ser intentada contra el padre y la madre conjuntamente, y, por fallecimiento de éstos, contra sus herederos; o el del art. 42, ley 16.739, hoy derogada, que disponía que el juicio de desalojo, cuando la pretensión se fundara en la existencia de sublocación o cesión prohibidas, debía tramitarse, bajo pena de nulidad, con intervención del infractor y del o de los beneficiarios de la infracción, a quienes en tal supuesto correspondía reconocerles el carácter de partes legítimas (16). Otras veces, la necesidad del litisconsorcio se halla determinada por la misma naturaleza de la relación o situación jurídica controvertidas. Como principio de carácter general, sin embargo, puede decirse que el litisconsorcio necesario procede siempre que, por hallarse en tela de juicio una relación o estado jurídico que es común e indivisible con respecto a una pluralidad de sujetos, su modificación, constitución o extinción no tolera un tratamiento procesal por separado y sólo puede lograrse a través de un pronunciamiento judicial único para todos los litisconsortes (17), a lo que cabe añadir que resulta indiferente, para el caso, el tipo de decisión que se persiga (objeto mediato de la pretensión) (18). Por aplicación del principio enunciado precedentemente se ha elaborado una nutrida jurisprudencia, decidiéndose, entre otros casos, que la pretensión de simulación de un contrato debe dirigirse contra las dos partes otorgantes del acto (19); que la pretensión de división o partición debe proponerse frente a todos los herederos o condóminos (20); que el subinquilino o cesionario que demanda al locador procurando una declaración judicial que lo coloque en el contrato en lugar del locatario debe interponer la pretensión también frente a este último (21); que no puede prosperar la demanda por restitución de bienes muebles existentes en un inmueble, dirigida contra los compradores y los cesionarios de los contratos de locación relativas al mismo inmueble, si aquéllos se encuentran en poder de un locatario que ostenta un título aparentemente legítimo para retenerlos, pues se trata de un litisconsorcio necesario pasivo al que caracteriza el hecho de que el interés de un tercero se halla indisolublemente unido al de uno de los sujetos procesales (22); que el 223
reclamo de un socio destinado a que se incluya entre los bienes sociales a liquidar un automotor que sostiene ser de propiedad de la sociedad debe ser dirigido contra todos los restantes miembros de aquélla, mediante la constitución de un litisconsorcio necesario y no por vía reconvencional contra uno solo de ellos, tanto más si éste no es el socio que retiene en su poder dicho bien aduciendo ser su exclusivo propietario (23); que el juicio por disolución de una sociedad irregular debe ventilarse con citación de todos sus integrantes, pues aquél involucra un supuesto de litisconsorcio necesario (24); que corresponde revocar la sentencia que hace lugar a un interdicto sin dar intervención a quien reviste el carácter de litisconsorte, en el caso el Estado, en cuyo poder se encontraban los bienes objeto del despojo (25); etcétera. 333. INTEGRACIÓN DE LA LITIS a) A diferencia de lo que ocurre, como veremos más adelante, en el caso de litisconsorcio facultativo, el litisconsorcio necesario implica la existencia de una pretensión única , cuya característica esencial reside en la circunstancia de que sólo puede ser interpuesta por o frente a varios legitimados, y no por o frente a algunos de ellos solamente, por cuanto la legitimación, activa o pasiva, corresponde en forma conjunta a un grupo de personas, y no independientemente a cada una de ellas (26). b) De la consideración precedentemente expuesta se infiere la necesidad de que, en los casos en que el proceso no se encuentre debidamente integrado mediante la participación o citación de todas las personas legitimadas, y para evitar la sustanciación de un proceso que ha de carecer de utilidad práctica (27), la ley prevea la forma de materializar esa integración. Por ello el art. 89, ap. 2º, CPCCN, establece que, en la hipótesis de incomparecencia o falta de citación de todos los litisconsortes, "el juez de oficio o a solicitud de cualquiera de las partes ordenará, antes de dictar la providencia de apertura a prueba, la integración de la litis dentro de un plazo que señalará, quedando en suspenso el desarrollo del proceso mientras se cita al litigante o litigantes omitidos" (28). c) A diferencia de algunos códigos provinciales (29), el CPCCN fija un límite temporal para disponer la integración de la litis. A nuestro juicio, sin embargo, dicho límite representa una directiva de orden que, en presencia del objetivo a que responde el litisconsorcio necesario y de los principios generales que informan a aquel ordenamiento, particularmente en materia de economía procesal (v.gr., arts. 34, inc. 5°, aps. II] y V], 172, etc.), no puede considerarse infranqueable; de allí que, si aun con posterioridad a la providencia de apertura a prueba, y antes del llamamiento de autos en primera instancia, se comprueba 224
que se ha omitido citar a alguno de los litisconsortes, sería admisible disponer la integración de la litis, porque de lo contrario se afrontaría, conscientemente, el riesgo de proseguir el desarrollo de una actividad procesal inútil en la medida en que ha de impedir, fatalmente, un pronunciamiento sobre el mérito de la pretensión (30). d) La ley no prevé la forma en que las partes pueden solicitar la integración de la litis, aunque, normalmente, si el pedido es formulado por la parte demandada, ésta lo hará, sea interponiendo la excepción previa de falta manifiesta de legitimación para obrar (art. 347, inc. 3°, CPCCN) (31), sea planteando, en oportunidad de contestar la demanda, la llamada defensa de falta de acción (32). Si la citación es requerida por el actor corresponde, como medida previa, acordar audiencia al demandado (quien puede tener razones atendibles para oponerse a la integración) y aplicar las normas relativas a los incidentes. e) Según hemos visto, el art. 89, ap. 2º, CPCCN, dispone la suspensión del desarrollo del proceso "mientras se cita" a las partes que no demandaron o no fueron demandadas junto con las partes originarias. Tal efecto —que se verifica, en rigor, no "mientras se cita" a las partes omitidas, sino durante el transcurso del plazo fijado para la integración— tiene su fundamento en la necesidad de acordar a esas partes la posibilidad de ejercer las facultades procesales que ejercieron o tuvieron oportunidad de ejercer las partes primitivas, porque de lo contrario se afectaría el derecho de defensa en juicio de quienes, pese a no haber sido inicialmente citados, pueden ser alcanzados por los efectos de la sentencia definitiva a dictar en el proceso (33). En virtud del carácter de partes que revisten las personas citadas, su incomparecencia autoriza la declaración de rebeldía en la hipótesis de que su domicilio sea conocido (art. 59, ap. 1º, CPCCN). En caso contrario, una vez practicada la notificación por edictos y vencido el plazo fijado por el juez, corresponde acordar intervención al defensor oficial a fin de que asuma su defensa (arts. 145 a 147 y 343, CPCCN). f) La falta de integración de la litis, cuando ella ha sido procedente, no faculta al juez, desde luego, para abstenerse de decidir, sino para omitir un pronunciamiento de mérito en virtud de carecer la pretensión de un requisito intrínseco de admisibilidad, como es la legitimación (ver supra, nro. 79). En el supuesto de que, por error o inadvertencia, se dicte una sentencia de mérito, ésta será inoponible con relación a los legitimados a quienes no se acordó la oportunidad de intervenir en el proceso (34).
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La forma de impugnación de una sentencia dictada en esas condiciones depende de las características de cada caso particular. Si se trata de una sentencia de condena, el carácter inescindible de la situación jurídica por ella decidida determinará la imposibilidad de su cumplimiento, el que no puede verificarse en forma parcial. Por lo tanto, en el caso de incluirse en el proceso de ejecución de sentencia a los litisconsortes no citados, éstos podrán oponer la excepción de "falsedad de la ejecutoria" (art. 506, inc. 1°, CPCCN), la cual, en sentido amplio, comprende los defectos de legitimación (35), o, en el caso de llevarse a cabo alguna medida ejecutiva que los afecte, articular su nulidad (36). 334. EFECTOS De la circunstancia de que el litisconsorcio necesario implica la existencia de una sola pretensión con pluralidad de sujetos eventualmente legitimados y de que, por lo tanto, la sentencia definitiva debe tener un contenido único (37) para todos los litisconsortes, se infieren las siguientes consecuencias: 1) Los actos de disposición del objeto procesal realizados por uno o algunos de los litisconsortes (allanamiento, desistimiento, transacción, conciliación) sólo producen sus efectos normales en la medida en que los restantes litisconsortes adopten la misma actitud. Por lo tanto, y en razón de la indivisibilidad que caracteriza a dicho objeto, aquellos actos sólo pueden traer aparejada la consecuencia de liberar a su autor o a sus autores de las cargas inherentes al ulterior desarrollo del proceso, y de eximirlos de la responsabilidad por el pago de las costas relativas a los trámites realizados sin su intervención (38), pero no los excluyen de los efectos de la sentencia, cuyo contenido no puede diferir con relación a los distintos litisconsortes. 2) Las defensas opuestas por uno o algunos de los litisconsortes, sea que se funden en hechos comunes o individuales, favorecen a los demás (39). Tal conclusión es aplicable a cualquier tipo de oposiciones (dilatorias o perentorias), sin perjuicio de que, en el supuesto de que no prosperen, la responsabilidad por el pago de las costas recaiga exclusivamente sobre el o los litisconsortes que las dedujeron. 3) Las alegaciones y las pruebas aportadas por los litisconsortes deben ser valoradas en su conjunto, aun cuando resulten contradictorias (40). Corresponde tener en cuenta, sin embargo, que la confesión o la admisión de hechos formulada por uno o por alguno de los litisconsortes no pueden ser invocadas contra los restantes, en tanto el hecho que ha sido objeto de tales actos no se encuentre probado con relación a estos últimos (41). No obstante, la admisión o la confesión pueden eventualmente valer como prueba indiciaria (42). 226
4) Los recursos interpuestos por cualquiera de los litisconsortes favorecen eventualmente a los demás (43). Este principio es aplicable respecto de recursos deducidos contra cualquier clase de resoluciones judiciales, siempre, desde luego, que éstas versen sobre cuestiones comunes, porque si se refieren a una petición estrictamente personal de uno de los litisconsortes es obvio que el consentimiento de éste no puede suplirse a través del recurso de otro (44). 5) La existencia de litisconsorcio necesario comporta, en todos los casos, una derogación de las reglas de competencia (45). 335. EL DENOMINADO LITISCONSORCIO NECESARIO IMPROPIO O CUASINECESARIO a) Entre el litisconsorcio necesario, cuyos caracteres y efectos se analizaron en los números precedentes, y el litisconsorcio facultativo, que estudiaremos luego, la doctrina suele admitir la existencia de un tipo intermedio, no del todo nítido en cuanto a su configuración jurídica, y al cual se ha dado en llamar litisconsorcio necesario impropio o cuasi necesario. Este tipo de litisconsorcio, que como advierte Fairén Guillén depende más de los tratamientos normativos que de la propia naturaleza de las relaciones jurídicas materiales (46), se verificaría cuando, existiendo varias personas eventualmente legitimadas para interponer una determinada pretensión, o para oponerse a ella, la sentencia es susceptible de afectarlas a todas por igual, aun en el supuesto de que no hayan participado o no hayan sido citadas al correspondiente proceso. No se exige, por lo tanto, como ocurre en el supuesto de litisconsorcio necesario, que todas esas personas demanden o sean demandadas en forma conjunta. b) Entre los ejemplos más corrientes de este tipo de litisconsorcio suelen mencionarse la pretensión de declaración de incapacidad, la cual, cuando es interpuesta por cualquiera de las personas mencionadas en el art. 144, CCiv. (47) , puede conducir al pronunciamiento de una sentencia de interdicción que tiene validez aun con respecto a otros legitimados que no fueron citados a la causa (art. 146, CCiv.); la pretensión de nulidad de las deliberaciones adoptadas por la asamblea de una sociedad anónima en oposición a las disposiciones de la ley o de los estatutos, la que puede ser interpuesta por cualquier accionista de la sociedad (arts. 251 a 254, ley 19.550), y es susceptible de determinar una decisión judicial que los afecte a todos (48); etcétera. También puede considerarse que encuadra dentro del tipo de litisconsorcio examinado la pretensión tendiente al cumplimiento de una obligación 227
solidaria, aunque el caso reviste la particularidad de que si bien la cosa juzgada recaída en el juicio es invocable por los acreedores, es inoponible a los codeudores que no fueron parte en el juicio. En cambio, los codeudores pueden invocar la cosa juzgada contra el coacreedor que fue parte en aquél (art. 715, CCiv., de acuerdo con la modificación introducida por la ley 17.711) (49) . Pensamos, por otra parte, que en virtud de la responsabilidad ilimitada que el art. 254, ley 19.550, imputa a los socios que hayan aceptado expresamente las disposiciones adoptadas por la asamblea en oposición a las normas legales o estatutarias, en el supuesto de prosperar la pretensión de nulidad a que nos hemos referido precedentemente, la cosa juzgada no puede ser opuesta a esos socios sin riesgo de menoscabar el derecho de defensa en juicio. Aquélla es invocable, por el contrario, por los socios que no hayan aceptado esa clase de disposiciones, en el supuesto de prosperar la pretensión, así como también por la sociedad frente al socio o socios que se encontraren en esa situación y no hubieren promovido la pretensión, en el caso de que ésta hubiese sido rechazada. c) Desde luego que si el tipo de pretensiones a que nos hemos referido son interpuestas en procesos separados, corresponde la acumulación de éstos y su decisión simultánea (50). Asimismo, como veremos más adelante, algunos de estos supuestos pueden dar lugar a la intervención adhesiva litisconsorcial (infra, nro. 344). IV. LITISCONSORCIO FACULTATIVO 336. CONCEPTO a) Según lo anticipamos, esta clase de litisconsorcio se caracteriza por el hecho de responder a la libre y espontánea voluntad de las partes que intervienen en el proceso. Por lo tanto, no viene impuesto por la ley o por la naturaleza de la situación jurídica controvertida, sino que se halla autorizado por razones de economía procesal y de certeza en la aplicación del derecho, es decir, respectivamente, sea para evitar la dispersión de la actividad procesal o el pronunciamiento de sentencias contradictorias (51). b) La constitución de este tipo de litisconsorcio puede derivar de alguna de las siguientes circunstancias: 1) La existencia de un vínculo de conexión entre distintas pretensiones (litisconsorcio facultativo inicial).
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2) La adhesión formulada por un tercero respecto de una pretensión ya interpuesta o de la oposición deducida contra ésta, en el supuesto de que, de acuerdo con las normas del derecho sustancial, aquél hubiese estado legitimado para demandar o ser demandado en el juicio en el cual la pretensión se hizo valer (litisconsorcio facultativo sucesivo ). La primera hipótesis se halla contemplada por el art. 88, CPCCN (52), según el cual "podrán varias partes demandar o ser demandadas en un mismo proceso cuando las acciones (pretensiones) sean conexas por el título, o por el objeto, o por ambos elementos a la vez". Como se advierte, la norma precedentemente transcripta se refiere a la acumulación subjetiva de pretensiones, modalidad del proceso acumulativo que hemos examinado en detalle supra, nro. 100, C). Nos remitimos, por lo tanto, a lo que allí se expuso (53). Bajo el título de "litisconsorcio facultativo" el art. 43, ley 18.345 (54), admite expresamente la acumulación subjetiva de pretensiones en el fuero laboral, supeditándola al requisito de que aquéllas se funden "en los mismos hechos o en títulos conexos", fórmula que coincide, básicamente, con la contenida en el art. 88, CPCCN. La norma mencionada, sin embargo, haciéndose cargo de los inconvenientes de orden práctico que pueden presentarse en la justicia del trabajo frente a un número excesivo de litisconsortes, agrega que "no podrán litigar en conjunto más de veinte actores por vez, salvo expresa autorización del juez de la causa" (55). Fija, pues, un límite cuantitativo razonable, aunque faculta al juez para apartarse de él cuando la decisión conjunta de las pretensiones acumuladas no sea susceptible, prima facie, de acarrear este tipo de inconvenientes (56). A la segunda hipótesis antes mencionada se refiere el art. 90, inc. 2°, CPCCN (57) , en tanto define la condición del denominado interviniente adhesivo autónomo o litisconsorcial (infra, nro. 344). c) Pero ya sea que existan varias pretensiones conexas por el título o por el objeto, o simultáneamente por ambos elementos, o una pretensión a la que posteriormente adhiera un tercero ajeno a las partes originarias, la característica esencial del litisconsorcio facultativo reside en la circunstancia de que cada uno de los litisconsortes se encuentra en condiciones de invocar una legitimación procesal autónoma. De ello se sigue que, a diferencia de lo que ocurre en los casos de litisconsorcio necesario, tanto el resultado del proceso cuanto el contenido de la sentencia definitiva pueden ser distintos con respecto a cada uno de ellos. 337. EFECTOS 229
De las ideas enunciadas precedentemente se sigue que el litisconsorcio facultativo produce los siguientes efectos: 1) Los actos de disposición del objeto procesal realizados por uno o algunos de los litisconsortes producen sus efectos normales cualquiera que sea la actitud asumida por los restantes litisconsortes (58). 2) En materia de defensas, corresponde diferenciar las que se deducen contra uno o algunos de los litisconsortes, así como las opuestas por uno o algunos de éstos a título personal, de las que se fundan en hechos comunes. En ambos supuestos, cabe a su vez distinguir, desde el punto de vista de su tratamiento procesal, según que puedan o no decidirse con carácter previo. Opuesta, en efecto, cualquiera de las excepciones contempladas en el art. 347 (59) , el proceso puede concluir para uno o algunos de los litisconsortes y continuar con relación a los restantes. Si se trata, por ejemplo, de la excepción de incompetencia, el litisconsorte vencido deberá recurrir ante el juez competente (art. 354, inc. 1°, CPCCN) (60); si prosperan las excepciones de defecto legal, falta de personería o arraigo, el litisconsorte o litisconsortes afectados deberán subsanar las deficiencias o cumplir los requisitos pertinentes dentro del plazo legal, con riesgo, en caso contrario, de ser separados de la causa (inc. 4°, norma citada). La misma solución es aplicable al caso de que prospere cualquiera de las excepciones perentorias que prevé el art. 347 (cosa juzgada, transacción, conciliación y desistimiento del derecho), con la variante de que ellas llevan aparejada la extinción definitiva de la pretensión con respecto a los litisconsortes vencidos (61). Cuando se trata de excepciones individuales que corresponde resolver con carácter previo (v.gr., incompetencia, transacción, conciliación, etc.) o en oportunidad de la sentencia definitiva (v.gr.: pago, compensación, nulidad por vicio del consentimiento), deben ser consideradas únicamente con relación a los litisconsortes que las opusieron (62). Si las excepciones opuestas revisten carácter general o común, deben ser consideradas con relación a todos los litisconsortes. En el caso de prosperar, por consiguiente, el proceso concluirá para todos ellos si se trata de alguna excepción previa o la sentencia rechazará la demanda en el caso contrario (v.gr., inexistencia del hecho o nulidad de la relación jurídica que constituye la causa de la pretensión) (63). 3) Con relación a la prueba, corresponde formular un distingo según que ella verse sobre hechos comunes o sobre hechos individuales a uno o algunos de los litisconsortes. En el primer caso, el juez debe valorar conjuntamente las diligencias probatorias producidas por cada litisconsorte, pues no cabe concebir que el convencimiento judicial acerca de la verdad de un hecho 230
común se produzca sólo con respecto a uno o a algunos de los litisconsortes. Por lo tanto, si uno solo de los litisconsortes produce prueba acerca de un hecho constitutivo, impeditivo o extintivo que reviste carácter común, ella será suficiente para tenerlo acreditado con relación a los restantes (64). Pero la confesión o la admisión de un hecho común, formulado por uno de los litisconsortes, no perjudica a los otros (65). Si se trata de hechos individuales, debe estarse a la prueba producida por el litisconsorte al cual tales hechos se refieren, sin perjuicio de que la prueba producida por los otros pueda computarse a título indiciario (66). 4) Los recursos interpuestos por uno de los litisconsortes no benefician a los restantes (67). 5) El litisconsorcio facultativo trae aparejado, en ciertos supuestos que fueron analizados supra, nro. 253, B), un desplazamiento de la competencia por razón del lugar, de la materia y del valor.
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NOTAS CAPITULO XXII 1 Briseño Sierra, Derecho..., cit., t. IV, p. 185; Carnelutti, Instituciones..., cit., t. I, p. 387; Colombo, Código..., cit., t. I, p. 502; Costa, Manuale..., cit., p. 158; Chiovenda, Principios..., cit., t. II, p. 669; "Sobre el litisconsorcio necesario", Ensayos, t. III, p. 293; Devis Echandía, Nociones..., cit., p. 376; Dinamarco, Litisconsórcio (Doutrina e jurisprudência), São Paulo, 1984; D'Onofrio, Commento..., cit., t. I, p. 208; Fairén Guillén, "Sobre el litisconsorcio en el proceso civil", Estudios de Derecho Procesal, p. 125; Kisch, Elementos..., cit., p. 316; Liebman, Manuale..., cit., t. I, p. 147; Martínez, Procesos con sujetos múltiples, Buenos Aires, 1987; Morón Palomino, Derecho procesal civil, p. 227; Palacio, "Los procesos con pluralidad de partes", Jus, nº 2 (1962), p. 54; Podetti, Tratado de la tercería (2ª ed. actualizada por Guerrero Leconte), p. 297; Prieto Castro, Derecho..., cit., t. I, p. 293; Redenti, Profili..., cit., p. 250; Diritto..., cit., t. II, p. 81; Reimundín, Derecho..., cit., t. I, p. 202; Rengel Romberg, Tratado, cit., t. II, p. 121; Satta, Diritto..., cit., p. 118; Véscovi, Derecho..., cit., t. II, p. 167; Zanzucchi, Diritto..., cit., t. I, p. 293. 2 Según que las partes múltiples aparezcan en un mismo plano, de recíproca igualdad, o que, por el contrario, aparezcan en planos distintos, de recíproca desigualdad, observa Guasp que puede hablarse, respectivamente, de pluralidad de partes por coordinación y de pluralidad de partes por subordinación (Guasp, Derecho..., cit., t. I, p. 200). 3 Esos casos, de acuerdo con la clasificación de Guasp mencionada en la nota precedente, configurarían un aspecto de la pluralidad de partes por coordinación, ya que el interviniente principal o el tercerista, pese a aparecer en antagonismo con respecto a las partes originarias, se encuentran en el mismo plano de éstas. 4 Cfr. Prieto Castro, Derecho..., cit., t. I, p. 293. Una situación análoga puede producirse en el caso de citación de evicción, aunque con la variante de que la exclusión del citante requiere la conformidad de la otra parte.
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5 N. del A.: Código de La Rioja: art. 127; Mendoza: arts. 43 a 45. 6 Alsina, Tratado..., cit., t. I, p. 563; Andrioli, Commento..., cit., t. I, p. 283; Betti, Diritto..., cit., p. 465; Calamandrei, Instituciones..., cit., t. II, p. 306; Carnelutti, Instituciones..., cit., t. I, p. 389; íd., "In torno al litisconsorzio necessario nel guidizio di delibazione", Rivista di Diritto Processuale Civile, 1940-II-134; Colombo, Código..., cit., t. I, p. 68; Costa, Manuale..., cit., p. 158; Chiovenda, Principios..., cit., t. II, p. 669; "Sobre el litisconsorcio...", cit., t. III, p. 293; Devis Echandía, Nociones..., cit., p. 379; D'Onofrio, Commento..., cit., t. I, p. 208; Fairén Guillén, "Sobre el litisconsorcio...", cit., p. 125; Guasp, Derecho..., cit., t. I, p. 201; Jaeger, Diritto..., cit., p. 146; Kisch, Elementos..., cit., p. 316; Liebman, Manuale..., cit., t. I, p. 147; Lugo, Manuale di diritto processuale civile, p. 71; Oderigo, "Litisconsorcio. Doctrina y jurisprudencia", JA 50-206; Palacio, Manual..., cit., t. I, p. 295; íd., "Los procesos...", cit., p. 54; íd., "El litisconsorcio necesario", Lecciones y Ensayos, n° 3 (1961), p. 7; Podetti, Tratado de la tercería, cit., p. 297; Prieto Castro, Derecho..., cit., t. I, p. 293; Redenti, Diritto..., cit., t. II, p. 81; íd., Profili..., cit., p. 250; íd., Giudizio con pluralitàdi parti; Reimundín, Derecho..., cit., t. I, p. 202; Rosenberg, Tratado..., cit., t. II, p. 97; Ruiz, "Litisconsorcio", Revista del Colegio de Abogados de Santiago del Estero, 1946; Satta, Diritto..., cit., p. 118; Schönke, Derecho..., cit., p. 94; Zani, voz "Litisconsorcio", Nuevo Digesto Italiano, vol. VII; Zanzucchi, Diritto..., cit., t. I, p. 293. 7 Calamandrei, Instituciones..., cit., t. II, p. 309. 8 Íd. CPCC Bs. As., Catamarca, Chaco, Chubut, Formosa, Misiones y Corrientes: art. 15. 9 Íd. CPCC Bs. As., Catamarca, Chaco, Chubut, Entre Ríos: art. 72, ap. 1°, Formosa, Misiones y Corrientes: art. 75, ap. 1°. 10 Íd. CPCC Bs. As., Catamarca, Chaco: art. 292, Chubut, Entre Ríos: art. 300, Formosa: art. 310, Misiones, Corrientes: art. 312 y Neuquén: art. 312. 11 Puede ocurrir, en consecuencia, que en el supuesto de resultar vencidos todos los litisconsortes que actúan en una misma posición de parte, sólo con relación a uno o a algunos de ellos medie declaración de temeridad o malicia, aplicándoles la sanción prevista por el art. 45, CPCCN. 12 Ver, entre otros, C. Nac. Civ., sala C, ED 2-331 (con cita de precedentes análogos emanados de otras salas del tribunal); C. Nac. Com., sala A, LL 110-938 (8946-S); sala C, íd., 102-891 (6631-S); C. Nac. Paz, sala 2ª, íd., t. 133, fallo nro. 19.385-S. La misma tesis es sustentada por Alsina, Tratado..., cit., t. I, p. 569. 13 C. Nac. Civ., sala A, JA 958-III-433.
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14 C. Nac. Civ., sala A, LL 79-96; sala C, LL, 102-881 (6518-S); C. Nac. Com., sala A, JA 957-IV-437. En sentido concordante Alsina, Tratado..., cit., t. I, p. 570 y jurisprudencia allí citada. 15 Íd. CPCC Bs. As., Catamarca, Chaco, Chubut, Entre Ríos: art. 86, ap. 1°, Formosa y Misiones. Concordantemente, entre otros, los Códigos de Jujuy: art. 295 y de Mendoza: art. 45. 16 También puede considerarse un caso de litisconsorcio necesario emergente de la ley, el de las tercerías, ya que éstas, de acuerdo con el art. 101, CPCCN, deben sustanciarse con quienes revisten en el proceso principal la calidad de embargante y embargado. Empero, como veremos oportunamente, se trata de un litisconsorcio dotado de características especiales 17 El litisconsorcio se impone, aun fuera de los casos, en que media una exigencia expresa de la ley, cuando la sentencia "debe mudar un estado o acto jurídico que sea uno respecto de varios" (C. 2ª Civ. y Com. La Plata, sala 2ª, DJBA 49-537). Calamandrei, Instituciones..., cit., t. II, p. 311; Guasp, Derecho..., cit., t. I, p. 202. 18 Frente al silencio de la ley, o cuando ella no es lo suficientemente explícita acerca de la correspondiente modalidad del litisconsorcio, un sector de la doctrina considera, siguiendo las enseñanzas de Chiovenda, que aquél debe reputarse necesario siempre que se esté en presencia de pretensiones constitutivas tendientes a obtener la modificación de un estado jurídico que sea común a varias personas. Señálase que, en hipótesis tales, sería inútil (inutiliter data), el pronunciamiento judicial que no se dictase frente a todas ellas, por cuanto es obvio que si el estado jurídico es uno e inescindible con relación a varios, no se concibe que la modificación del correspondiente estado jurídico se opere sólo respecto de algunos. Así, p. ej., no se concibe que el vínculo matrimonial, que es común a ambos cónyuges, pueda anularse (por acción de un tercero) sólo con relación a uno de ellos; o que el estado de hijo legítimo sea reconocido solamente frente a uno de los progenitores; etc. En ese orden de ideas, dicho sector doctrinario sostiene que la apuntada circunstancia no concurre en los supuestos de pretensiones de condena, porque en lo que a ellas concierne siempre tendría utilidad práctica la sentencia que se dictase a favor o en contra de uno o de algunos de los derechohabientes u obligados. "Ahora bien —expresa Chiovenda— a mí me parece poder repetir que toda sentencia puramente declarativa de obligaciones es jurídicamente posible aun frente a uno solo entre los varios partícipes de la relación; porque la obligación es por su naturaleza individualizada por la persona del obligado y, como tal, es por su naturaleza susceptible de una declaración judicial individual; la sentencia que declara una obligación no agrega a su declarada existencia más que la certeza y la actualidad frente al obligado que estuvo en juicio; la misma tiene un valor como tal, porque ella declara una conducta, una actitud debida; y, sin embargo, la misma tiene un 'más allá' de posibilidades, no sólo jurídicas, sino prácticas, es un 'más allá' de confines inciertos, porque
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el comportamiento de los cointeresados en la relación y las vicisitudes de los juicios separados en confrontación de éstos pueden extenderlos o rechazarlos; pero la declaración como tal tiene siempre una importancia para quien ha participado en el juicio, y esto basta para excluir el litisconsorcio necesario, cuando la ley no lo exija con norma expresa" (Chiovenda, "Sobre el litisconsorcio...", cit., p. 308. Ver, asimismo, Costa, Manuale..., cit., p. 160 y Zanzucchi, Diritto..., cit., t. I, p. 296). Creemos, sin embargo, que tales apreciaciones pierden valor, entre otros, frente al caso de las obligaciones indivisibles en las cuales la prestación no se concreta en cabeza de cada uno de los deudores, de conformidad con el principio contenido en el art. 686, CCiv., sino que debe ser cumplida por todos ellos conjuntamente (indivisibilidad imperfecta o impropia). La obligación de escriturar un inmueble en condominio, p. ej., no podría ser cumplida eficazmente sino por todos los condóminos (art. 988, CCiv.), de modo que sería inutiliter data la sentencia que condenase a escriturar a uno solo de ellos (cfr. C. Nac. Civ., sala D, LL 92-183, donde se decidió que la demanda por escrituración plantea un caso de litisconsorcio necesario y activo entre los condóminos vendedores, vinculados en forma inescindible por una sola relación sustancial). Otros ejemplos podrán advertirse a través de los precedentes que se citan en las notas subsiguientes. Ver, asimismo, Rosenberg, Tratado..., cit., t. II, p. 108, donde señala que puede configurarse un litisconsorcio necesario cuando, de acuerdo con el derecho material, no cabe exigir una prestación sino colectivamente por varias personas o contra varias. En el mismo sentido Schönke, Derecho..., cit., p. 98. 19 Véase, entre otros, C. Civ. 1ªCap., JA 47-880, con interesante nota de Acuña Anzorena; C. Civ. 2ª, JA 62-125; C. Nac. Civ., sala C, JA 960-I-720; íd. sala D, LL 97-88. Sup. Corte Tucumán, LL 76-612: Hay litisconsorcio necesario en el caso de una demanda de simulación de un contrato de compraventa, mediante la cual se tiende a modificar la situación creada entre las partes por dicho contrato, dándosele un carácter distinto que la alteraría profundamente al transformar a una de las partes, de vendedora en propietaria nuevamente del bien vendido y sólo deudora de un préstamo en dinero, y a la otra, en sólo acreedora de ese préstamo con pérdida del dominio que adquiera por la compra. Interesa señalar, sin embargo, que en algunos casos se ha resuelto que no siempre es indispensable interponer la pretensión frente a todos los otorgantes del acto simulado. Véase, p. ej., C. Nac. Civ., sala A, LL 101-448, donde se declaró que no corresponde citar al juicio a uno de los intervinientes en el acto cuando la declaración de simulación no presenta para él interés alguno. Con relación a las pretensiones por nulidad de actos jurídicos, en general, ver C. Nac. Civ., sala C, LL, t. 135, fallo nro. 63.655; C. Nac. Com., sala C, DJBA, fallo nro. 10.678. 20 C. Nac. Civ., sala E, LL, t. 135, fallo nro. 63.684; ED, t. 29, fallo nro. 14.672. 21 C. Nac. Paz, sala 3ª, 29/10/1958, LL, t. 93, fallo nro. 933-S. 22 C. Nac. Civ., sala D, LL 105-152; ED 2-176.
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23 C. 2ª Civ. y Com. La Plata, sala 2ª, DJBA 49-537. 24 C. Nac. Com., sala B, LL 122-372. Existe litisconsorcio necesario en el litigio que versa sobre la existencia de una sociedad, el cual debe tramitar con la participación de todos sus miembros (C. Nac. Com., sala B, LL 104487; ED 3-324). Ver, asimismo, C. Nac. Com., sala B, LL, t. 133, fallo nro. 62.150 (exclusión de socio). 25 Corte Sup., Fallos 256:198. Ver, asimismo, Corte Sup., Fallos 252:375, donde se decidió que, con fundamento en la garantía de la defensa, corresponde rechazar, de oficio, la demanda promovida por la provincia de La Pampa, exclusivamente dirigida y tramitada con el Consejo Nacional de Educación, por reivindicación de bienes que estuvieron afectados, con anterioridad a la provincialización del territorio, a las finalidades propias de ese organismo, si no se dio intervención en el juicio al Estado nacional, quien reviste, en las circunstancias del caso, el carácter de litisconsorte necesario. También puede verse, del mismo tribunal, la sentencia registrada en Fallos 257:90. 26 Cfr. Fairén Guillén, "Sobre el litisconsorcio...", cit., p. 137; Calamandrei, Instituciones..., cit., p. 310 ("la relación sustancial controvertida es sólo una y una sola, la acción"); Podetti, Tratado de la tercería, cit., p. 327; Loreto, "Contribución al estudio de la excepción de inadmisibilidad por falta de cualidad", Revista del Colegio de Abogados del Distrito Federal, Caracas, t. IV, nº 18, p. 31); Redenti, Profili..., cit., p. 250. Rosenberg, en cambio, se refiere a una identidad de pretensiones de o contra los litisconsortes (Rosenberg, Tratado..., cit., t. II, p. 105). 27 La doctrina tradicional, en cuya virtud la decisión dictada en ausencia de algunos de los legitimados sería inutiliter data, ha sido rebatida por Carnelutti, quien sostiene que no se trata de un problema de inutilidad, sino de inoportunidad y que, por lo tanto, el art. 102 del código italiano (similar al art. 89, CPCCN) no puede entenderse de otra manera, sino en el sentido de que el litisconsorcio debe ser considerado necesario cuando sea oportuno que varias litis entre diversas partes no sean decididas separadamente. En consecuencia, considera que la solución del problema del litisconsorcio necesario no puede ser confiada más que al arbitrium iudicis, el cual, en cada ocasión en que tal oportunidad se manifieste, pueda y deba ordenar la extensión del proceso a los sujetos de las relaciones conexas. En apoyo de su tesis, Carnelutti compara el supuesto de desconocimiento de la filiación legítima, contemplado en el art. 247, CCiv. italiano, que exige el litisconsorcio, con el caso de reconocimiento de filiación natural, a que se refiere el art. 276 del mismo código, que excluye la necesidad del litisconsorcio y sostiene que tal diferencia demuestra que la necesidad del litisconsorcio sólo está dada por una cuestión de oportunidad y de eventual justicia de la decisión, pues en el primer caso, el hecho de que la paternidad sea afirmada o negada sin el contradictorio de la madre sería inconveniente pero no en absoluto inútil, ya que el padre o el hijo podrían resultar favorecidos por el contenido de la decisión (Carnelutti, Instituciones, cit., p. 390). D'Onofrio refuta las consecuencias extraídas de esos ejemplos, sosteniendo que mientras el reconocimiento
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de filiación natural sólo produce efectos con relación al progenitor frente al cual es declarado, la sentencia que acoge la demanda por desconocimiento declara que el hijo no es legítimo incluso con respecto a la madre y que, por lo tanto, en este caso el litisconsorcio no responde a una mera razón de oportunidad (D'Onofrio, Commento..., cit., p. 210). En sentido concordante Zanzucchi, Diritto..., cit., t. I, p. 297. 28 Íd. CPCC Bs. As., Catamarca, Chaco, Chubut, Entre Ríos: art. 86, Formosa y Misiones. En sentido concordante los Códigos de Jujuy (art. 295) y de Mendoza (art. 45). Con anterioridad a la vigencia del CPCCN, la jurisprudencia había admitido, generalmente, la posibilidad de la integración de la litis, como medio de evitar la sustanciación de un proceso carente de utilidad práctica (ver, entre otros, C. Nac. Civ., sala A, LL 100771). En algún caso, con fundamento en las facultades acordadas a los jueces y tribunales por el art. 52 del código derogado, se decidió que aquéllos estaban habilitados para disponer, de oficio, la integración de la litis (ver C. Nac. Civ., sala B, LL 66-132, donde se trataba de una demanda interpuesta contra una sucesión fundada, entre otros motivos, en la nulidad de un contrato de locación en el que intervino el causante como locatario, y se había omitido la citación al juicio del locador). Generalmente, los precedentes se inclinaron en el sentido de que la integración de la litis debía verificarse con anterioridad a la apertura del juicio a prueba (ver, entre otros, C. Nac. Civ., sala A, LL 107-979 [8112-S]; íd., sala B, LL 112-777 [9495-S]; C. Nac. Com., sala B, LL, t. 121, fallo nro. 13.208-S). 29 N. del A.: Mendoza: art. 45 y La Rioja: art. 127. 30 Sobre esta cuestión ver Podetti, Tratado de la tercería, cit., p. 335. 31 Íd. Chubut y Misiones; CPCC Bs. As.: art. 345, inc. 3°; Chaco: art. 325, inc. 3°; Entre Ríos: art. 333, inc. 3°; y Formosa: art. 344. 32 Cfr. entre otros precedentes judiciales, C. Nac. Civ., sala D, LL 92-188; C. Fed. Tucumán, JA 963-VI-437; Sup. Corte Tucumán, LL 76-612. Ver, asimismo, Podetti, (Tratado de la tercería, cit., p. 331), para quien también sería admisible la excepción dilatoria de "defecto legal". 33 Cfr.Podetti, Tratado de la tercería, cit., p. 331. La Corte Sup. ha dicho que el fundamento último del litisconsorcio necesario reside en la exigencia de resguardar el derecho de defensa en juicio de todos aquellos cointeresados a quienes ha de extenderse la cosa juzgada propia de la sentencia dictada sobre el fondo del litigio (Fallos 252-375; 256:198 y otros). 34 En el caso de que, habiéndose dictado sentencia de primera instancia, el tribunal de apelación compruebe que el proceso no se integró debidamente, no corresponde declarar la nulidad de aquélla, sino desestimar la pretensión por defecto de legitimación. 35 Ver Palacio, Manual..., cit., t. II, p. 185.
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36 Dice al respecto Devis Echandía: "Creemos que ese interesado (se refiere al litisconsorte no citado) no puede oponer la nulidad cuando vaya a ejecutarse la sentencia o alegarla mediante juicio posterior (...). En los casos de litisconsorcio no tiene aplicación la nulidad, por tratarse de un defecto de legitimación en la causa y, por lo tanto, el proceso será válido, pero no podrá dictarse una sentencia de fondo, y si se dicta, no obligará al ausente. Como el litisconsorte necesario no citado es un tercero ausente del proceso y no puede ser afectado por la sentencia cuyos efectos no lo vinculan, en la práctica esta sentencia no puede tener ejecución, pues de lo contrario resultaría perjudicado, dada la naturaleza indivisible de la relación jurídico-sustancial" (Devis Echandía, Nociones..., cit., p. 382). Pensamos, sin embargo, que si la sentencia se pretende ejecutar, o ha mediado un acto de ejecución sin audiencia previa del litisconsorte ausente, éste debe plantear la nulidad del proceso al que no fue citado, ya que en caso contrario, y habiendo tomado conocimiento de ese proceso sin impugnarlo, mediaría consentimiento de su irregular constitución (art. 170, CPCCN). 37 Rosenberg, Tratado..., cit., t. II, p. 104. 38 Podetti, Tratado de la tercería, cit., p. 337; Rosenberg, Derecho..., cit., t. II, p. 111. 39 Cfr. Devis Echandía, Nociones..., cit., p. 392; Fairén Guillén, "Sobre el litisconsorcio...", cit., p. 147. Ver, asimismo, C. Nac. Civ., sala A, JA 954-IV93; íd., sala C, JA 955-III-279 (con referencia a la prescripción opuesta por uno de los litisconsortes). 40 Cfr. Podetti, Tratado de la tercería, cit., p. 338; Colombo, Código..., cit., t. I, p. 520. 41 La aceptación, en el escrito de responde, de la verdad de los hechos afirmados en la demanda, que habitualmente tiene fuerza de confesión (art. 100, inc. 1°, CPCCN derogado), en el proceso litisconsorcial necesario sólo vale como prueba de presunción, pues el objeto del litigio no puede dividirse, y la sentencia que se dicte, por su unidad inescindible, favorece o perjudica a todos los litisconsortes (C. Nac. Civ., sala D, LL 94-68; ED, t. 11, fallo nro. 6146). La confesión ficta de uno de los litisconsortes necesarios no perjudica a los demás (C. Nac. Paz, sala 2ª, LL, t. 135, fallo nro. 63.147; ED, t. 29, fallo nro. 14.747). Ver, igualmente, C. Civ. 1ª Cap., JA 945-IV-344 (si uno de los litisconsortes reconoce un hecho afirmado por la parte contraria, pero los otros lo niegan, el hecho debe ser acreditado; en caso contrario, y en razón de que no puede haber más que una sentencia frente a todos los litisconsortes, su existencia no es admisible respecto de ninguno de ellos) y Sup. Corte Bs. As., JA 951-I-880 (con referencia a la confesión prestada por uno de los litisconsortes en un juicio de simulación). Chiovenda, "Sobre el litisconsorcio...", cit., p. 326; Alsina, Tratado..., cit., t. I, p. 571; Fairén Guillén, "Sobre el litisconsorcio...", cit., p. 149. 42 Colombo, Código..., cit., t. I, p. 520; Fairén Guillén, "Sobre el litisconsorcio...", cit., p. 149.
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43 Cfr. Schönke, Derecho..., cit., p. 98; Rosenberg, Derecho..., cit., t. II, p. 112. Si bien cada litisconsorte puede adoptar frente a la sentencia la actitud que le parezca, consintiéndola o recurriéndola, el pronunciamiento de alzada tiene efectos respecto de todos los litisconsortes. El litisconsorte que no recurrió, sin embargo, no está habilitado para intervenir en el procedimiento de segunda instancia, aun cuando la sentencia revocatoria deba tener efectos también a su favor (C. Nac. Civ., sala B, LL 105-70). En sentido concordante, Sup. Corte Bs. As., JA del 13/4/1966 (fallo nro. 11.777) y C. Nac, Trab., sala 2ª, LL 97-150. En materia de nulidades, puede ocurrir que algunos litisconsortes consientan en acto viciado y que otros lo impugnen. Si se hace lugar a la impugnación, ello permitirá reproducir las actuaciones sólo a los impugnantes, sin perjuicio de que éstas puedan perjudicar o beneficiar a aquéllos que consintieron la nulidad (Podetti, Tratado de la tercería, cit., p. 337). 44 Devis Echandía, Nociones..., cit., p. 399. 45 C. Nac. Civ., sala C, LL Rep. XX-128, fallo nro. 1792-S. Si se trata de competencia por razón del lugar, el actor puede interponer su pretensión ante el órgano judicial del domicilio de cualquiera de los demandados (supra, nro. 233, C, 4). Asimismo, en virtud de la inescindibilidad de la situación jurídica que vincula a los litisconsortes, no puede plantearse problema alguno referente a la competencia por razón de la materia o del valor. Con relación a la competencia federal ver supra, nro. 241, B). 46 Fairén Guillén, "Sobre el litisconsorcio...", cit., p. 143. 47 N. del A.: Hoy con texto según ley 26.618. 48 Acerca del carácter de la nulidad a que se refería el derogado art. 353, CCom., y de quiénes eran los socios que tenían legitimación para articularla, ver Castillo, Curso de derecho comercial, t. III, Buenos Aires, 1926, p. 296; Fernández, Código de Comercio comentado, t. I, vol. 2, 2ª ed., 1967, p. 924 y bibliografía allí citada. 49 Sobre esta cuestión ver Borda, Tratado..., cit., t. I, p. 402. 50 Ver Calamandrei, Instituciones..., cit., t. II, p. 312, donde observa que en el supuesto de haberse promovido distintos procesos, "el litisconsorcio viene a ser necesario en el sentido de que todas esas distintas demandas, con que los distintos litisconsortes actores deducen en juicio todos ellos la misma relación o estado jurídico que hay que modificar, deben agruparse en una sola sentencia, que forma estado también con relación a los no intervinientes". 51 Cfr. Devis Echandía, Nociones..., cit., p. 385, y bibliografía allí citada. 52 Íd. CPCC Bs. As., Catamarca, Chaco, Chubut, Entre Ríos: art. 85, Formosa y Misiones. Sustancialmente análogos, entre otros, los Códigos de Jujuy: art. 296; Mendoza: art. 44; Santa Fe: art. 133. El hecho de que los
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documentos aparezcan suscriptos por el mismo deudor no autoriza a considerar que con respecto a las pretensiones simultáneamente deducidas por los ejecutantes exista la conexión de título o de objeto que exige el art. 88, CPCCN, para la procedencia del litisconsorcio facultativo (C. Nac. Com., sala A, LL, t. 134, fallo nro. 20.502-S). 53 Particularmente, deben tenerse en cuenta las observaciones allí formuladas con respecto a la distinción entre acumulación subjetiva propia e impropia, que gran parte de la doctrina aplica al litisconsorcio. Fairén Guillén, p. ej., habla de conexión propia o impropia según que, respectivamente, exista identidad o mera homogeneidad entre los elementos (objeto o causa) de las diversas pretensiones (Fairén Guillén, "Sobre el litisconsorcio...", cit., p. 129) y Prieto Castro observa que en el segundo caso existe un principio de conexión (Prieto Castro, Derecho..., cit., t. I, p. 295). Asimismo, según lo puntualizamos supra, un sector de la doctrina italiana distingue esas dos especies del litisconsorcio facultativo atendiendo al hecho de que medie, respectivamente, una conexión material o un mero vínculo de afinidad entre las pretensiones acumuladas. Como tratamos de demostrarlo en el lugar indicado, tal distinción carece de importancia práctica en nuestro derecho. 54 N. del A.: Hoy con texto ordenado por dec. 106/1998. 55 Entre los principales inconvenientes a que se alude en el texto suelen señalarse las ineludibles postergaciones que deben sufrir las audiencias fijadas para recibir las absoluciones de posiciones, y la extraordinaria complejidad que puede ofrecer el diligenciamiento de la prueba y la decisión final en el supuesto de que algunos de los litisconsortes integren sus pretensiones mediante el reclamo de rubros específicos, distintos a los pedidos por los restantes (ver Allocati, "Derecho...", cit., t. V, p. 262; Podetti, Tratado del proceso laboral, t. I, p. 169; Palacio, "El proceso laboral acumulativo", Revista de Legislación del Trabajo, 1969, n° 203, p. 961). 56 Palacio, "El proceso...", cit. 57 Íd. CPCC Bs. As., Catamarca, Chaco, Chubut, Entre Ríos: art. 87, inc. 2º, Formosa: art. 90 y Misiones. 58 Cfr. Rosenberg, Derecho..., cit., t. I, p.111. La circunstancia de que uno de los integrantes del litisconsorcio demandante haya desistido de "la acción y del derecho" no impide que se dicte sentencia contra los restantes que no lo hicieron (C. Nac. Paz, sala 1ª, LL, t. 119, fallo nro. 54.193). El allanamiento de uno de los litisconsortes a las pretensiones de los actores ninguna influencia tiene respecto al restante que se opuso a ellas (C. Nac. Paz, sala 2ª, LL, t. 120, fallo nro. 54.663). Ver, asimismo, C. Com. Cap., LL 27-908; LL, 41-86. 59 Íd. Catamarca, Chubut y Misiones, CPCC Bs. As.: art. 345, Chaco: art. 325, Entre Ríos: art. 333, Formosa: art. 344.
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60 Íd. Catamarca, Chubut y Misiones; CPCC Bs. As.: art. 352, inc. 1°; Chaco: art. 332, inc. 1°; Entre Ríos: art. 340, inc. 1° y Formosa, art. 351, inc. 1°. La sustanciación de una excepción dilatoria deducida contra uno de los litisconsortes interrumpe el curso de la perención contra el otro (C. 1ªCiv. y Com. Mercedes, LL 75-554). 61 La circunstancia de que las excepciones de uno de los ejecutados se hayan declarado de puro derecho y las del otro se hayan abierto a prueba no autoriza a resolver esas defensas en sentencias por separado, pues dentro de una misma litis no cabe más que una sola sentencia (C. Nac. Com., ED 9-101). 62 Si se trata de una obligación divisible y los coacreedores hipotecarios han demandado conjuntamente, constituyendo un litisconsorcio activo, las excepciones y las defensas deben considerarse en forma individual, pues la acumulación de pretensiones no significa que la decisión sea necesariamente la misma para todos los litisconsortes (C. Nac. Civ., sala B, LL 91-286). Las excepciones y las defensas deben ser consideradas individualmente, y si un litisconsorte reconoce las pretensiones del actor, en tanto que otro las niega, ese reconocimiento afecta sólo a quien lo hizo y la sentencia no hace más que confirmar ese reconocimiento; pero respecto de quien se opuso a ellas no produce efecto jurídico alguno (C. Nac. Civ., sala B, LL 113-365). Ver Devis Echandía, Nociones..., cit., p. 392. 63 Podetti, Tratado del proceso..., cit., t. I, p. 316. 64 Alsina, Tratado..., cit., t. I, p. 568; Podetti, Tratado..., p. 315; Devis Echandía, Nociones..., cit., p. 394. 65 Rige, pues, en el caso, la misma regla que en el litisconsorcio necesario (ver C. Nac. Com., sala A, LL 89-349). La confesión y el juramento de un litisconsorte surte efecto respecto de él, pero no puede influir en la sentencia en cuanto a los restantes litisconsortes, si la circunstancia a que se refiere no está probada con relación a éstos (C. Nac. Paz, sala 3ª, LL 96271; Sup. Corte Bs. As., AyS 959-III-426). 66 Colombo, Código..., cit., t. I, p. 506; Podetti, Tratado del proceso..., cit., t. I, p. 315. 67 Cfr.Fairén Guillén, "Sobre el litisconsorcio...", cit., p. 136; Colombo, Código..., cit., t. I, p. 507; De la Plaza, Derecho procesal civil, t. I, p. 294; Sup. Trib. Santa Fe, Juris 12-94.
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INICIO DE CAPÍTULO XXIII - PROCESOS CON PARTES MÚLTIPLES (CONT.) CAPÍTULO XXIII
PROCESOS CON PARTES MÚLTIPLES (CONT.) Sumario: I. Intervención de terceros: 338. Concepto. — 339. Clases. — 340. Reglas comunes y régimen legal. II. Intervención voluntaria: 341. Clases. — 342. Intervención principal o excluyente. — 343. Intervención adhesiva simple. — 344. Intervención adhesiva Litis consorcial. III. Intervención coactiva: 345. Concepto y caracteres. — 346. Casos de intervención coactiva. — 347. Citación del sujeto pasivo de una eventual pretensión regresiva o del colegitimado. — 348. Citación de evicción. — 349. Citación del legitimado 242
para intervenir (nominatio auctoris). — 350. Citación del tercero pretendiente. IV. Oposición de terceros: 351. Generalidades. — 352. Jurisprudencia. I. INTERVENCIÓN DE TERCEROS (1) 338. CONCEPTO a) La intervención de terceros tiene lugar cuando, durante el desarrollo del proceso, y sea en forma espontánea o provocada (2), se incorporan a él personas distintas a las partes originarias con el objeto de hacer valer derechos o intereses propios, aunque vinculados a la causa o al objeto de la pretensión. Según lo hemos anticipado, la intervención puede constituir una de las formas en que se integra el denominado litisconsorcio sucesivo o involucrar, además, un supuesto de acumulación de pretensiones por vía de inserción. b) Básicamente, el fundamento de la institución que nos ocupa reside en la conveniencia de extender los efectos de la cosa juzgada a todos los interesados en una determinada relación o estado jurídico, sea por razones de economía procesal o para evitar incluso el pronunciamiento de una sentencia inútil cuando se configura el supuesto contemplado por el art. 89, CPCCN (litisconsorcio necesario). Cabe agregar, sin embargo, que la intervención puede conducir, en ciertas hipótesis, a la extromisión de alguna de las partes originarias o a una declaración de prevalencia del derecho del interviniente respecto del invocado por el sujeto activo de la pretensión.
339. CLASES a) Según que la intervención responda a la libre y espontánea determinación del tercero, o a una citación judicial dispuesta de oficio o a petición de alguna de las partes originarias, se la denomina, respectivamente, voluntaria o coactiva. A su vez, ambos tipos de intervención admiten diversas modalidades que serán examinadas más adelante. b) Interesa destacar que, una vez declarada admisible la intervención, en cualquiera de sus formas, el tercero deja de ser tal para asumir la calidad de parte, con las facultades y deberes que tal calidad implica (3), ya que se convierte, sea en el sujeto activo de una nueva pretensión, o en sujeto activo o pasivo de una pretensión ya interpuesta. 340. REGLAS COMUNES Y RÉGIMEN LEGAL 243
a) De lo expuesto en los números anteriores se sigue que la admisibilidad de la intervención de terceros, en términos generales, se halla supeditada a la concurrencia de dos requisitos básicos que son: 1) La existencia de un proceso pendiente entre dos o más sujetos. 2) La circunstancia de que el tercero sea una persona distinta a dichos sujetos o, en otras palabras, que no haya asumido aún la condición de parte en el proceso; de allí que no configuren supuestos de intervención de terceros, por ejemplo, la presentación del representado durante el transcurso del proceso iniciado por el representante (necesario o voluntario) o la comparecencia tardía del rebelde, ya que el hecho de la incomparecencia no implica que aquél no revista la calidad de parte desde la iniciación del proceso (4). b) El Código de Procedimiento Civil y Comercial de la Capital, derogado por la ley 17.454, no reglamentaba la intervención de terceros con el alcance que hemos asignado precedentemente a dicha institución. Sólo se refería a las "tercerías" de dominio y de mejor derecho (arts. 529 a 543), las cuales, pese a ciertas analogías que guardan con la intervención, no pueden, según veremos más adelante, identificarse con ésta. A la misma orientación respondía el Código de la provincia de Buenos Aires, derogado por la ley 7452 (arts. 574 a 581). Pese a la circunstancia apuntada, la jurisprudencia se pronunció reiteradamente en favor de la admisibilidad de la intervención de terceros, aunque puntualizando que era de carácter restrictivo y sólo debía ser admitida en circunstancias excepcionales, es decir, cuando realmente existiere un interés jurídico que proteger y la intervención fuere la única vía para hacerlo (5). Diversas leyes extranjeras, como las ordenanzas procesales alemana (parágrafos 64 a 77) y austríaca (parágrafos 16 a 25), y los códigos italiano (arts. 105 a 109), brasileño (arts. 50 a 61) y mexicano del Distrito Federal (art. 78), entre otros, regulan la intervención de terceros en el proceso de conocimiento, contemplando las dos modalidades a que anteriormente nos hemos referido. En la legislación argentina la institución se encuentra reglamentada, en esas dos formas, por los arts. 90 a 96 de los Códigos Procesales Civil y Comercial de la Nación y de las provincias de Buenos Aires, Catamarca, Chaco, Chubut, Formosa y Misiones (6). Todos ellos, igualmente, se ocupan en los arts. 105 a 110 de una de las modalidades de la intervención coactiva, como la citación de evicción. La ley 22.434 (7) no introdujo modificación alguna al régimen aplicable a la intervención de terceros (arts. 90 a 96, CPCCN) y se limitó a alterar el orden de los apartados contenidos en la última de las normas citadas. Dispuso, en 244
efecto, el art. 96 reformado que será inapelable la resolución que admita la intervención de terceros. La que la deniegue será apelable en efecto devolutivo. En todos los supuestos, la sentencia dictada después de la intervención del tercero o de su citación, en su caso, lo afectará como a los litigantes principales (8). Esta norma se refiere tanto a la intervención voluntaria (adhesiva o litisconsorcial, arts. 90 a 93) cuanto a la obligada (arts. 94 y 95), pero su primer párrafo sólo es aplicable en el proceso ordinario, ya que en el proceso sumarísimo la resolución que recaiga, cualquiera que sea su contenido, es siempre inapelable en razón de no encontrarse entre las mencionadas por el art. 498, inc. 6°, en la redacción que le imprimió la ley 25.488. En la misma línea se halla ubicado el Código de Jujuy, que regula "la intervención de terceros" en los arts. 75 a 82, y la "evicción y saneamiento" en los arts. 90 a 95. El Código de Mendoza, por su parte, se ocupa de los distintos aspectos de la intervención de terceros bajo el título común de "tercerías" (9) (arts. 103 a 111), en tanto que el de Santa Fe dedica los arts. 301 a 308 a la "intervención de terceros" y los arts. 309 a 314 a la "citación de saneamiento". Cabe añadir que, con excepción del de Mendoza, los restantes ordenamientos analizados reglamentan por separado las tercerías de dominio y de mejor derecho. Otros códigos argentinos, como los de Córdoba y San Juan, reglamentaban la intervención voluntaria de terceros (excluyente y adhesiva) bajo el título de "tercerías en general", ocupándose separadamente de las "tercerías en el juicio ejecutivo". Algunos de ellos, además, regulan la citación de evicción como única modalidad de la intervención coactiva. El Código de Tucumán, por su parte, bajo el título de "Los terceros frente al proceso", destina sendas secciones a la reglamentación de la "intervención voluntaria", la "intervención provocada", las "tercerías" y la "acción subrogatoria" (arts. 86 a 104). II. INTERVENCIÓN VOLUNTARIA 341. CLASES Según lo hemos anticipado, este tipo de intervención se configura frente al ingreso espontáneo de un tercero a un proceso que se encuentra pendiente. Las leyes que reglamentan esta institución, así como también la doctrina que la explica, distinguen entre dos tipos básicos de intervención voluntaria: la principal, o excluyente, y la adhesiva. Esta última, a su vez, suele subclasificarse en intervención adhesiva simple o dependiente e intervención adhesiva litisconsorcial o autónoma. 245
De todas esas modalidades nos ocuparemos a continuación. 342. INTERVENCIÓN PRINCIPAL O EXCLUYENTE A) CONCEPTO Y CARACTERES a) Este tipo de intervención (ad infrigendum iura utriusque competitoris) tiene lugar cuando un tercero se incorpora a un proceso pendiente a fin de interponer, frente a las partes originarias, una pretensión incompatible con la deducida por el sujeto activo. Como ejemplos tradicionales de intervención excluyente suelen citarse el caso del juicio en que las partes originarias discuten acerca de la propiedad de una cosa y el tercero interviene alegando ser el propietario de ella, o el del proceso relativo al cobro de una suma de dinero en el cual el tercero invoca la titularidad del crédito respectivo. b) La intervención excluyente ha sido reglamentada por diversos ordenamientos procesales extranjeros y de nuestro país. Entre estos últimos cabe citar, entre otros, a los Códigos de Córdoba (art. 432, inc. 3º), Jujuy (art. 78), La Rioja (arts. 146 y 147), Mendoza (arts. 105 a 108) y Santa Fe (arts. 301 y 307) (10). Han omitido su regulación, en cambio, el CPCCN (11), y los Códigos de Buenos Aires, Catamarca, Chaco, Chubut, Entre Ríos, Formosa, Misiones, Corrientes, Salta, etcétera. c) Como se ha señalado oportunamente, el tipo de intervención analizado constituye un supuesto de acumulación sucesiva por inserción de pretensiones (supra, nro. 101). El tercero, en efecto, interpone una pretensión frente a las partes originarias, quienes vienen de tal manera a integrar un litisconsorcio pasivo (12). Dicha pretensión, además, debe ser incompatible con la pretensión originaria en lo que atañe al objeto, siendo indiferente la falta de identidad entre la causa de ambas pretensiones (13). En ese orden de ideas, sería admisible la intervención principal en el supuesto de que el primitivo actor hubiese demandado la restitución de la tenencia de la cosa sobre la base de un contrato de arrendamiento y el tercero pretendiere lograr la posesión de esa misma cosa alegando un derecho de propiedad (14). Por el contrario, la intervención sería inadmisible si, por ejemplo, en un proceso reivindicatorio relativo a un determinado inmueble el tercero se presentase para reclamar el pago del daño causado por el derrumbamiento de ese inmueble (15), o si, versando la pretensión originaria sobre la propiedad de un inmueble, el interviniente invoca su condición de acreedor hipotecario, pues el derecho real de hipoteca no resulta incompatible y, por lo tanto, no excluye el derecho de propiedad alegado por el primitivo actor (16). 246
d) En cuanto a la naturaleza de la pretensión deducida por el interviniente, es menester atenerse al contenido del reclamo formulado en cada caso particular. A veces, en efecto, puede configurarse como una pretensión declarativa frente al actor y como una pretensión de condena frente al demandado (17), y otras puede consistir en una pretensión declarativa o de condena frente a ambas partes (18). e) Este tipo de intervención, finalmente, no debe ser confundido con las "tercerías". En estas últimas, como se verá más adelante (infra, nro. 353), el tercero se limita a hacer valer su derecho de propiedad sobre algún bien que haya sido embargado en el proceso principal, o el derecho a ser pagado con preferencia al embargante con motivo de la venta de la cosa embargada (19). Por ello, en tanto el tercerista no interpone una pretensión incompatible con la que constituye el objeto del proceso principal, a cuyo resultado, por lo demás, es indiferente, no pierde su condición de tercero con relación a dicho proceso. En la intervención excluyente, en cambio, el tercero asume calidad de parte actora frente a las dos partes originarias, y la sentencia lo afecta en la misma medida que a éstas (20). B) PROCEDIMIENTO Y EFECTOS a) Los ordenamientos procesales argentinos que han regulado esta modalidad de la intervención coinciden sustancialmente en cuanto al procedimiento a observar en el caso de que aquélla se verifique. Los Códigos de Jujuy (art. 78) y Santa Fe (art. 307) establecen, como principio general, que en el caso de encontrarse el proceso principal pendiente en primera instancia, es pertinente la suspensión del procedimiento y la sustanciación de la intervención en la forma que corresponda hasta que el procedimiento de ésta quede en el mismo estado, y que después una y otra deben continuar tramitando conjuntamente en el mismo expediente y resolverse en una sola sentencia. El Código de Mendoza adopta el mismo principio, aunque con la siguiente variante, prevista en el art. 106, ap. 2º: "En caso de admitirse la intervención, el tribunal establecerá si ha de sustanciarse en el mismo expediente o por separado y en este último supuesto, el trámite que deba seguir, según la importancia y naturaleza del pleito principal y de la tercería, y si ha de suspenderse el principal y en qué estado. La suspensión procederá siempre que la prosecución del trámite pueda ocasionar al tercerista un perjuicio irreparable dentro del proceso, como en el caso de tercería de dominio o de mejor derecho y otros análogos" (21).
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En la hipótesis de que la intervención se verifique hallándose el juicio en segunda instancia, el Código de Jujuy (art. 78, ap. 2º) dispone que la intervención debe tramitar en pieza separada sin suspenderse el curso de aquél, a menos que se interponga la demanda en segunda instancia renunciando a la primera. Una previsión análoga contiene el art. 307, ap. 2º, Código de Santa Fe, aunque no contempla específicamente el caso de que la demanda se interponga en segunda instancia, y agrega que "no se dictará sentencia hasta que el estado de la tercería permita pronunciar una sola", solución que, a nuestro juicio, debe considerarse implícitamente aceptada por los restantes códigos mencionados. Por su parte, el Código de Jujuy (art. 81) establece que en los casos en que procede la suspensión del proceso principal, cualquiera de las partes puede pedir su continuación independiente cuando resulte manifiesto que el tercero procede sin derecho y sólo para obstaculizar el procedimiento. Como se advierte, el procedimiento de la intervención principal guarda marcados puntos de contacto con el que corresponde imprimir a la acumulación de procesos (supra , nro. 105) (22); de allí que, a través de ese tipo de acumulación, y pese a la circunstancia de que el CPCCN y los códigos que se han adaptado a él no reglamenten el tipo de intervención que estamos examinando, puedan lograrse efectos similares a los previstos por los ordenamientos provinciales a que nos hemos referido (23). b) Sea que la intervención se sustancie en un mismo expediente con el proceso principal o por separado, las partes originarias y el interviniente revisten el carácter de partes autónomas y contrarias entre sí (24); de allí que puedan ponerse posiciones recíprocamente y ejercer cada uno de ellos todas las facultades procesales inherentes a aquel carácter (25). Finalmente, la pretensión originaria y la introducida por el interviniente deben ser resueltas en una sentencia única, cuya eficacia se extiende a cada uno de los tres sujetos que han participado o figurado en calidad de partes (26).
343. INTERVENCIÓN ADHESIVA SIMPLE A) CONCEPTO Y CARACTERES a) Esta clase de intervención, también denominada coadyuvante, se verifica cuando un tercero, en razón de tener un interés jurídico coincidente con el derecho alegado por cualquiera de las partes originarias, participa en el 248
proceso con el objeto de coadyuvar al éxito de la pretensión o de la oposición (27) . De acuerdo con ese concepto, el CPCCN autoriza a "intervenir en un juicio pendiente en calidad de parte, cualquiera que fuere la etapa o la instancia en que éste se encontrare", a quien "acredite sumariamente que la sentencia pudiere afectar su interés propio" (art. 90, inc. 1°) (28). Algunos códigos provinciales se refieren a la institución bajo el nombre de intervención o de tercería coadyuvantes (29), aunque con diferencias que hacen, fundamentalmente, a los requisitos de admisibilidad de la intervención y a la posición procesal del interviniente. b) A diferencia de lo que ocurre, como veremos más adelante, en el supuesto de intervención adhesiva litisconsorcial, el interviniente coadyuvante carece de legitimación procesal para litigar frente al adversario de la parte a quien adhiere. El fundamento de la institución, en efecto, reside simplemente en la conveniencia de brindar al tercero la posibilidad de colaborar en la gestión procesal de alguna de las partes originarias, y en la medida en que, dada la coincidencia antes señalada, la sentencia sea susceptible de repercutir dañosamente en su situación jurídica. c) Pueden mencionarse, como ejemplos de intervención adhesiva simple, la del escribano en el proceso de redargución de falsedad de una escritura pasada ante él; la del fiador en el juicio que se sustancia entre el deudor y el acreedor sobre la existencia o la validez de la obligación principal (art. 2023, CCiv.); la del tercero beneficiario de un cargo contenido en una donación, en el proceso que versa sobre la validez del contrato; la del legatario en el proceso que tiene por objeto la pretensión interpuesta frente al heredero testamentario para que se declare la nulidad del testamento; la del acreedor hipotecario en el proceso relativo a la reivindicación del inmueble gravado; la del vendedor en el proceso seguido al comprador por un tercero que pretende ser propietario de la cosa (30); etcétera. d) Como se desprende de los ejemplos precedentemente mencionados, constituye presupuesto de admisibilidad de la intervención adhesiva simple que el tercero tenga un interés jurídico en el triunfo de la parte con la cual coadyuva (31). Dicho interés, como anota Calamandrei, debe entenderse "en el sentido de que con la intervención aspira en todo caso el tercero a impedir que en la relación que media entre las partes principales se forme, contra la parte ayudada, un fallo que pueda de hecho obstaculizar el ejercicio práctico de un derecho del tercero o que haga sentir sobre el derecho del tercero su eficacia refleja" (32); de allí que corresponda descartar la invocación de intereses morales (33) o meramente económicos, como podría ser, por ejemplo, el del marido en el proceso referente a los bienes propios de la mujer, desde que 249
aquél carece de un verdadero derecho sobre la integridad del patrimonio de su cónyuge o a la eventual posibilidad de heredarla (34); o el del procurador fiscal en representación del gobierno nacional, en el juicio seguido por la concesionaria de un servicio público tendiente al cobro de sumas adeudadas por un tercero, ya que no resulta suficiente, a tal efecto, la eventual repercusión que la falta de pago puede tener en el patrimonio fiscal (35). B) POSICIÓN PROCESAL DEL INTERVINIENTE ADHESIVO SIMPLE a) El interviniente adhesivo simple no asume el carácter de una parte autónoma, por cuanto su posición dentro del proceso es subordinada o dependiente respecto de la que corresponde a la parte con la cual coadyuva. Carnelutti lo califica como una parte accesoria (ver supra , nro. 289), atendiendo al hecho de que, "a diferencia de lo que ocurre en los casos de intervención excluyente o litisconsorcial, en los cuales el tercero interviene para hacer valer un derecho propio , en esta forma de intervención el tercero lo hace para sostener las razones de un derecho ajeno" (36). De allí que la actuación procesal del tercero coadyuvante se encuentre limitada por la conducta asumida por la parte principal, pues si bien se halla autorizado para realizar toda clase de actos procesales, éstos sólo son eficaces en la medida en que no sean incompatibles o perjudiquen el interés de aquélla (37). b) Concordantemente con las ideas expuestas, el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación establece que la actuación del interviniente adhesivo simple "será accesoria y subordinada a la de la parte a quien apoyare, no pudiendo alegar ni probar lo que estuviese prohibido a ésta" (art. 91, ap. 1º) (38). En consecuencia, le está vedado realizar cualquier acto que implique una disposición del objeto procesal (allanamiento, desistimiento, transacción o conciliación); utilizar una defensa o una prueba respecto de las cuales la parte coadyuvada hubiere renunciado o hubiese sido declarada negligente (39); contraponer sus pretensiones a las de dicha parte (40); etc. Pero está habilitado, en cambio, para subrogarse procesalmente a la parte principal en el caso de que ésta obrare negligente, ineficaz o dolosamente en su perjuicio (41).
C) PROCEDIMIENTO Y EFECTOS a) La intervención adhesiva simple puede verificarse, según vimos, en cualquier etapa o instancia del proceso (art. 90, CPCCN). El pedido de intervención debe formularse por escrito, con los requisitos de la demanda, en 250
lo pertinente (art. 92, párr. 1º, CPCCN) (42), lo cual significa que, básicamente, el tercero debe expresar su nombre y domicilio, y enunciar claramente los hechos en que se funda el interés jurídico que pretende hacer valer (art. 330, CPCCN, especialmente incs. 1°, 3°, 4°, 5° y 6°). Asimismo, con el pedido de intervención debe presentar los documentos y ofrecer las demás pruebas en que funde la solicitud (art. 92, párr. 2º, CPCCN) (43). Formulado el pedido de intervención, corresponde conferir traslado a las partes originarias (44), y en el caso de que cualquiera de ellas se opusiere, debe sustanciarse la cuestión en una sola audiencia (párr. 3º de la norma citada) (45). La resolución debe dictarse dentro de los diez días (último párrafo de la norma citada) (46). Ello no descarta, empero, la posibilidad de que el juez rechace in limine el pedido de intervención, en el caso de que fuera manifiestamente inadmisible (doct. art. 179, CPCCN). También puede hacerlo, como es obvio, cuando falte algún requisito de admisibilidad que sea susceptible de examinarse de oficio (v.gr.: la capacidad procesal o la competencia del órgano) (47). La resolución que admite la intervención es inapelable, en tanto que la que la deniega (si se trata de un proceso ordinario) es apelable en efecto devolutivo (art. 96, ap. 1º, CPCCN) (48). En los procesos sumarísimos, por el contrario, la resolución es siempre inapelable, ya que no se encuentra mencionada por el art. 498, inc. 6° (49). b) El interviniente debe aceptar la causa en el estado en que ésta se encuentre en oportunidad de formular el pedido de intervención. "En ningún caso —dice el art. 93, CPCCN— la intervención del tercero retrogradará el juicio ni suspenderá su curso" (50). c) Finalmente, la sentencia afecta al tercero de la misma forma que a las partes principales (art. 96CPCCN) (51). Aquél puede recurrir el pronunciamiento, siempre que la parte coadyuvada no lo haya consentido expresamente (52).
344. INTERVENCIÓN ADHESIVA LITISCONSORCIAL A) CONCEPTO Y CARACTERES 251
a) En la llamada intervención adhesiva autónoma o Litis consorcial, el ingreso del tercero en el proceso pendiente tiene por objeto hacer valer un derecho propio frente a alguna de las partes originarias, adhiriendo a la calidad (actora o demandada) asumida por la otra u otras. Como ejemplos de esta clase de intervención, pueden mencionarse el del acreedor solidario que entra a participar en el juicio entablado por otro acreedor contra el deudor o el caso recíproco del codeudor solidario no demandado originariamente; el del accionista que adhiere a la pretensión formulada por otro, tendiente a obtener la nulidad de una asamblea o el del que adhiere a la oposición deducida por la sociedad demandada; la del pariente de alguno de los cónyuges con derecho a oponerse a la celebración del matrimonio, que interviene en el proceso iniciado por otro pariente legitimado con el objeto de obtener la nulidad de aquél; etcétera. b) La característica esencial de este tipo de intervención (que la diferencia de la intervención simple) está dada por la circunstancia de que el tercero habría gozado de legitimación procesal propia para demandar o ser demandado originariamente en el proceso al cual ingresa, sea a título individual o junto con la parte a cuya posición adhiere. Sobre la base de ese concepto, el art. 90, inc. 2°, CPCCN, define al tercero adhesivo litisconsorcial como a aquél que, "según las normas del derecho sustancial, hubiese estado legitimado para demandar o ser demandado en el juicio" (53). B) POSICIÓN PROCESAL DEL INTERVINIENTE ADHESIVO LITISCONSORCIAL a) Se ha observado, con acierto, que la intervención adhesiva litisconsorcial constituye una modalidad intermedia entre la intervención excluyente y la intervención adhesiva simple. Coincidiría, en efecto, con la primera, si se atiende al hecho de que el interviniente litisconsorcial hace valer, lo mismo que el excluyente, un derecho propio; y se aproximaría a la segunda en la medida en que aquél no se enfrenta con las dos partes originarias, sino con una sola de ellas, asumiendo la posición de la otra (54). Debe tenerse en cuenta, empero, que la adhesión no debe considerarse referida al interés de la parte principal, sino a la posición actora o demandada que aquélla reviste en el proceso. Por lo tanto, según ocurre en todos los casos de litisconsorcio, no es necesario que el interés del interviniente coincida con el de la parte principal. b) A diferencia del tercero adhesivo simple, que, como vimos, es una parte accesoria, el tercero adhesivo litisconsorcial reviste el carácter de una parte autónoma que, como tal, puede actuar al mismo nivel que el correspondiente a 252
las partes principales. El Código Procesal Civil y Comercial de la Nación recoge esa conclusión en tanto establece que el interviniente "actuará como litisconsorte de la parte principal y tendrá sus mismas facultades procesales" (art. 91, ap. 2º) (55). De ello se sigue que, en principio, el interviniente adhesivo litisconsorcial goza de plena autonomía en cuanto a la gestión del proceso, pudiendo, por lo tanto, asumir actitudes independientes e incluso contrapuestas a la de la parte principal (56) (v.gr., oponer defensas personales, ofrecer y producir pruebas distintas a las de dicha parte, etc.). En términos generales, pues, son aplicables a este tipo de intervención las reglas enunciadas supra, nro. 333, b), al examinarse los efectos del litisconsorcio facultativo. Dichas reglas, sin embargo, no podrían extenderse a los casos de intervención que impliquen alguna de las hipótesis encuadradas dentro del denominado litisconsorcio necesario impropio o cuasi necesario (supra , nro. 332) que requieran el pronunciamiento de una sentencia de un mismo contenido para todos los litisconsortes; de allí que, v.gr., carecería de efectos autónomos cualquier acto de disposición del objeto procesal realizado por uno o algunos de los accionistas que demandan por nulidad de una asamblea (57). C) PROCEDIMIENTO Y EFECTOS Con las salvedades derivadas de la posición procesal autónoma que corresponde al interviniente adhesivo litisconsorcial, son aplicables a este tipo de intervención las reglas enunciadas supra, B, nro. 3 con respecto a la intervención adhesiva simple (58). III. INTERVENCIÓN COACTIVA 345. CONCEPTO Y CARACTERES a) En términos generales, la intervención coactiva u obligada (59) se verifica cuando, sea a petición de cualquiera de las partes originarias o de oficio, se dispone la citación de un tercero para que participe en el proceso pendiente y la sentencia a dictar en él pueda serle eventualmente opuesta (60). b) La citación del tercero a instancia de parte se halla contemplada por el art. 94, CPCCN, en tanto dispone que "el actor en el escrito de demanda, y el demandado dentro del plazo para oponer excepciones previas o para contestar la demanda, según la naturaleza del juicio, podrán solicitar la citación de aquél a cuyo respecto consideraren que la controversia es común" (61). La citación de oficio, en cambio, que funciona concurrentemente con el pedido que pueden formular las partes originarias, sólo procede en el supuesto de que 253
"la sentencia no pudiere pronunciarse útilmente más que con relación a varias partes" (art. 89, ap. 1º, CPCCN), es decir, cuando el tercero que no demandó o no fue demandado junto con aquéllas reviste el carácter de un litisconsorte necesario (ver supra, nros. 332 y 333). Como se señaló en ese lugar, la citación del tercero en el supuesto de litisconsorcio necesario debe practicarse a través de la denominada "integración de la litis" y, en principio, antes de dictarse la providencia de apertura a prueba (art. 89, ap. 2º). c) Interesa destacar una importante diferencia que media entre las dos modalidades de citación precedentemente enunciadas. Ella consiste en que, mientras en el caso previsto por el art. 94 la citación responde a la circunstancia de existir, entre alguna de las partes originarias y el citado una relación jurídica que guarda conexión con la causa y con el objeto de la pretensión, en el supuesto de la integración de la litis la citación obedece a la necesidad de incorporar al proceso a uno de los sujetos legitimados de una pretensión única; de allí que en la primera hipótesis la sentencia pueda dictarse eficazmente aun sin la citación del tercero, pues la intervención de éste se fundamenta en una simple razón de oportunidad. En la segunda hipótesis, por el contrario, la citación se halla determinada por una razón de necesidad (62). d) Cabe puntualizar, finalmente, que pese a la denominación acordada a este tipo de intervención, la comparecencia del tercero no implica un deber sino una simple facultad jurídica cuya falta de ejercicio, sin embargo, también lo expone al riesgo de ser alcanzado por los efectos de la sentencia que se dicte en el proceso al que fue citado. 346. CASOS DE INTERVENCIÓN COACTIVA Dentro de la fórmula contenida en el art. 94, CPCCN, cuyo dato fundamental está dado, según expresamos, por la conexión que puede mediar entre la relación jurídica que vincula al tercero con alguna de las partes originarias y los elementos objetivos (objeto y causa) de la pretensión, corresponde diferenciar tres tipos básicos de intervención coactiva, todos los cuales son susceptibles de ser encuadrados bajo la designación genérica de "denuncia de la litis" (litis denuntiatio ) (63). Tales tipos son: 1) La citación del sujeto pasivo de una eventual pretensión regresiva o del colegitimado. Dentro de la primera hipótesis cabe a su vez distinguir los casos comunes de pretensiones regresivas, de la llamada "citación de evicción o saneamiento", ya que ésta es objeto, en nuestro derecho, y por razones que derivan de la regulación contenida en las normas sustanciales, de un tratamiento procesal específico (64). 2) La citación del legitimado para intervenir (nominatio auctoris). 3) La citación del tercero pretendiente. 254
Por lo que atañe a la intervención coactiva de terceros (65) en su tradicional modalidad de denuncia de la litis, la doctrina y la jurisprudencia, en general, se pronunciaron en el sentido de que, salvo en los casos previstos en las leyes materiales (v.gr., art. 118, ley 17.418), la eventual sentencia condenatoria dictada en los términos del art. 96 sólo constituía un antecedente favorable a la fundabilidad de la pretensión regresiva que se interpusiera contra el citado, pero no podía ejecutarse contra éste (66). La ley 25.488, en cambio, sobre la base de lo decidido en algunos precedentes, reemplazó, en el art. 96, párr. 2º, el verbo "afectara" por "alcanzara", y modificó el párr. 3º de esa norma en los siguientes términos: "También será ejecutable la resolución contra el tercero, salvo que, en oportunidad de formular el pedido de intervención o de contestar la citación, según el caso, hubiese alegado fundadamente la existencia de defensas y/o derechos que no pudiesen ser materia de debate y decisión en el juicio". De tal suerte no cabe la ejecución contra el tercero citado cuando éste invoca, con fundamentos atendibles, alegaciones o defensas que, en razón de su carácter estrictamente personal (v.gr., la falta de relación de dependencia con el citante), no pudieron ser discutidas ni resueltas en el juicio en el cual tuvo lugar su citación. No obstante, la generalidad con que se halla redactado el párrafo transcripto, que en consecuencia incluye la intervención voluntaria (art. 90), parece haber desatendido la naturaleza y el alcance de esta última, que supone una previa evaluación, por parte del tercero, acerca de la conveniencia o no de su intervención (67). En los números siguientes nos ocuparemos de cada una de las hipótesis precedentemente mencionadas. 347. CITACIÓN DEL SUJETO PASIVO DE UNA EVENTUAL PRETENSIÓN REGRESIVA O DEL COLEGITIMADO a) La primera hipótesis se verifica cuando la parte que requiere la citación se halla habilitada, en la hipótesis de ser vencida en el juicio, para interponer frente al citado una pretensión regresiva, sea de indemnización o de garantía. Tales serían, entre otras, las que pueden deducir el principal frente al dependiente que causó un acto ilícito, por lo que hubiere pagado al damnificado (art. 1123, CCiv.); el deudor que se obligó junto con otros, por la cuota que correspondiese a éstos (arts. 689, 716 y 717, CCiv.); el dueño del animal que ocasionó el daño frente a quien excitó a aquél (art. 1125, CCiv.); el director de la obra frente al proyectista en los supuestos de responsabilidad por los vicios constructivos (art. 1646, CCiv., modificado por la ley 17.711); el 255
capitán de un buque, en caso de choque o abordaje, frente a los oficiales e individuos de la tripulación (art. 1263, CCom., hoy derogado por la ley 20.094); el fiador frente al deudor principal (arts. 2029 a 2036, CCiv.); el asegurado o el damnificado frente al asegurador (arts. 109 y 110, ley 17.418); etcétera (68). En término generales, el fundamento de la intervención coactiva en los casos precedentemente mencionados radica en la conveniencia de evitar que, en el proceso que tiene por objeto la pretensión regresiva, el demandado pueda argüir la excepción de negligente defensa (exceptio mali processus) (69). De manera, pues, salvo en los casos previstos por las leyes materiales (v.gr., art. 118, ley 17.418), la eventual sentencia condenatoria sólo constituye un antecedente favorable a la fundabilidad de la pretensión de regreso que se interponga frente al citado, pero no puede ejecutarse contra éste. b) Sin embargo, en virtud de la amplitud de los términos en que se halla redactado el art. 94, CPCCN, y de que, según dicha norma, la citación puede ser pedida por cualquiera de las partes, la denuncia de la litis puede también ser admisible en el supuesto de que el actor tenga interés en que sea citado al proceso un tercero que podría haber asumido, junto con él, la posición inicial de litisconsorte, en razón de revestir el carácter de cotitular del derecho en que se sustenta la pretensión (70). Tal sería el caso del acreedor solidario que pidiese la citación al proceso de un coacreedor o el del heredero que adoptara la misma actitud con relación a otra persona que reviste la misma calidad en el caso del art. 3450, CCiv. A la parte demandada, en cambio, con excepción de los tratamientos particulares que el derecho material acuerda a ciertas pretensiones (71), no corresponde, en principio, conferirle el mismo derecho, ya que el actor no puede ser constreñido a litigar contra una persona ajena al sujeto pasivo originario (72). Pensamos, sin embargo, que el juez puede desestimar la oposición del actor en los supuestos en que, por razones de economía procesal, resulte manifiestamente conveniente la citación del tercero. c) La citación del tercero puede ser solicitada, por el actor, en el escrito de demanda, y por el demandado, dentro del plazo para oponer excepciones o para contestar la demanda, según la naturaleza (ordinaria, sumaria o sumarísima) del juicio (art. 94, párr. 1º, CPCCN). En el supuesto de que la citación haya sido requerida por el demandado, el juez no puede decretarla sin conferir previamente traslado al actor, ante cuya eventual oposición corresponde observar el trámite prescripto por el art. 92, es decir, fijar una sola audiencia para debatir el tema y resolver la controversia dentro del plazo de diez días contados desde la celebración de dicho acto. La 256
resolución que admite la intervención es inapelable, en tanto que la que la deniega es apelable en efecto devolutivo (art. 96, ap. 1º, CPCCN). Declarada admisible la intervención, la citación del tercero debe practicarse en la forma prescripta por los arts. 339 y ss., CPCCN (art. 94, in fine, CPCCN), o sea, de acuerdo con las normas aplicables a la notificación de la demanda en cuanto ellas fueren pertinentes. Por lo demás, la citación debe limitarse a poner en conocimiento del tercero el pedido de intervención a fin de que, si así lo desea, haga valer los derechos que estime corresponderle. Su incomparecencia no justifica la declaración de rebeldía, ya que la citación no implica incorporar al tercero como sujeto activo de la pretensión o como sujeto pasivo de una pretensión regresiva formulada in eventum; pero aquella actitud no obsta a que la sentencia lo afecte como a las partes principales (art. 96, ap. 2º, CPCCN). El citado, por último, no puede ser obligado a aceptar el proceso in statu et terminis, pues ello podría configurar un injusto menoscabo de su derecho de defensa, el que hubiese sido susceptible de ejercicio amplio en el supuesto de haber intervenido como sujeto originario de un proceso independiente; de allí que resulte aplicable al caso el principio general contenido en el art. 95, CPCCN, según el cual "la citación de un tercero suspenderá el procedimiento hasta su comparecencia o hasta el vencimiento del plazo que se le hubiere señalado para comparecer". 348. CITACIÓN DE EVICCIÓN A) CONCEPTO a) La responsabilidad por la evicción se configura, según el art. 2091, párr. 1º, CCiv., cuando en virtud de sentencia y por causa anterior o contemporánea a la adquisición, el adquirente por título oneroso es privado en todo o en parte del derecho que adquirió o sufre una turbación de derecho en la propiedad, goce o posesión de la cosa. b) Sin embargo, dicha responsabilidad se extingue, en principio, en la hipótesis de que el vencido en el juicio no haya pedido la citación de saneamiento al enajenante o de que, pese a haber formulado el pedido, lo haya hecho fuera del plazo señalado por la ley procesal (arts. 2108 y 2110, CCiv.) (73). En el caso de evicción, en consecuencia, la denuncia de la litis constituye una carga procesal que pesa sobre el adquirente y cuyo incumplimiento lo expone al riesgo de ser derrotado en la correspondiente pretensión regresiva frente al enajenante (74). 257
B) OPORTUNIDAD DE LA CITACIÓN a) El art. 105, ap. 1º, CPCCN, establece acerca de esta modalidad de la litis denuntiatio que "tanto el actor como el demandado podrán pedir la citación de evicción: el primero al deducir la demanda; el segundo, dentro del plazo para oponer excepciones previas en el juicio ordinario o dentro del fijado para la contestación de la demanda en los demás procesos" (75). Antes de la reforma de la ley 25.488, si se trataba de un proceso ordinario, la citación debía ser solicitada dentro de los primeros diez días del plazo para contestar la demanda (art. 346, CPCCN) (76). En los procesos sumario y sumarísimo, en cambio, el pedido debía formularse dentro del plazo de diez y de cinco días, respectivamente (arts. 486 y 498, inc. 2°, CPCCN) (77), que eran los fijados para la contestación de la demanda. b) Formulado el pedido de citación, la resolución debe dictarse sin sustanciación previa (art. 105, ap. 2º, CPCCN) (78), es decir que no corresponde conferir traslado a la parte contraria. Pero la norma mencionada agrega que "sólo se hará lugar a la citación si fuere manifiestamente procedente", lo cual impone al solicitante la carga de explicar claramente la admisibilidad de la citación y de acompañar los elementos de juicio que la justifiquen (79). Dicha resolución, en el caso de ser denegatoria, es recurrible en efecto devolutivo (art. 105, ap. 3º, CPCCN) (80). Pero si se trata de un proceso sumarísimo, la resolución es siempre irrecurrible en virtud de no hallarse comprendida en los supuestos que contempla el art. 498, inc. 6°. C) NOTIFICACIÓN DE LA CITACIÓN Y POSIBLES ACTITUDES DEL CITADO a) "El citado —prescribe el art. 106, CPCCN— será notificado en la misma forma y plazo establecidos para el demandado" (81), es decir que, una vez declarado admisible el pedido, corresponde observar las normas contenidas en los arts. 339 a 345, CPCCN, que contemplan las distintas modalidades en que puede practicarse la citación de aquél (por cédula, por oficio o exhorto, o por edictos). Así como la parte contraria carece de la facultad de oponerse a la citación (82), el citado "no podrá invocar la improcedencia de la citación, debiendo limitarse a asumir o no la defensa" (art. 106, CPCCN) (83). De ello se sigue que si el citado alega la improcedencia de la citación, no corresponde resolver si está o no obligado a salir en defensa del citante (84), pues la citación de evicción no configura una demanda contra aquél, sino un aviso que se le formula en tiempo y de acuerdo con los requisitos legales a fin de que, si así lo desea, 258
tome intervención en el proceso (85); de allí, asimismo, que la incomparecencia del citado no autorice a declararlo en rebeldía, aunque la citación es suficiente para someterlo a los efectos de la sentencia (86). b) Una vez practicada la citación, pueden producirse las siguientes alternativas: 1) Que el citado no comparezca, en cuyo caso "el juicio proseguirá con quien pidió la citación, salvo los derechos de éste contra aquél" (art. 108, ap. 1º, CPCCN) (87), que deben hacerse valer, mediante la pertinente pretensión regresiva, en el juicio que corresponda (art. 106, ap. 3°, CPCCN) (88). 2) Que el citado comparezca pero que se resista a asumir la defensa del citante. La solución, en este caso, es la misma que en el caso anterior (arts. 106, ap. 3º, y 108, ap. 1º). 3) Que el citado comparezca y asuma la defensa. En esta hipótesis caben, a su vez, dos posibilidades. Una consiste en que obra "conjunta o separadamente con la parte que solicitó la citación, en el carácter de litisconsorte" (art. 109, CPCCN) (89), y otra en que el citante opte por ser excluido de la causa, en cuyo supuesto debe mediar la conformidad de la otra parte (doct. art. 44, CPCCN) (ver infra, nro. 370) (90). Si el citado actúa en calidad de litisconsorte del citante, tiene las mismas facultades procesales que éste, pues le es aplicable el principio contenido en el art. 91, ap. 2º, CPCCN (supra, nro. 344). En consecuencia, dado que tiene autonomía de gestión procesal, está habilitado para deducir defensas y proponer diligencias probatorias distintas e incluso opuestas a las del citante. Puede, asimismo, oponer excepciones previas que no hayan sido deducidas por aquél (91). En cuanto a la naturaleza del litisconsorcio integrado por el citante y el citado, reviste a nuestro juicio características especiales. Si bien, en efecto, el juicio puede ser resuelto sin la citación del segundo, en el supuesto de que éste se decida a asumir la defensa del primero el litisconsorcio debe reputarse necesario, ya que entre el adquirente y el enajenante existe una relación jurídica única e inescindible que, como tal, no puede ser objeto de decisiones distintas con relación a cada uno de ellos (92).
D) EFECTOS DE LA CITACIÓN 259
a) La citación solicitada oportunamente, es decir, de acuerdo con las reglas contenidas en el art. 105, "suspenderá el curso del proceso durante el plazo que el juez fijare", siendo "carga del citante activar las diligencias necesarias para el conocimiento del citado" (art. 107, CPCCN). (93) La norma mencionada agrega, sin embargo, que "el plazo para oponer excepciones previas y la sustanciación de éstas no quedarán suspendidos" (94). Dicha solución no presenta problema alguno cuando se trata de un proceso ordinario. En tal caso y de acuerdo con el Código Procesal de Buenos Aires, cuando el citante es el demandado, debe oponer, dentro de los primeros diez días del plazo para contestar la demanda, y sin perjuicio del pedido de citación, las excepciones previas que tuviere, correspondiendo que éstas se sustancien de acuerdo con las reglas contenidas en los arts. 348 a 351. Asimismo, la oposición y la sustanciación de esas excepciones suspende el plazo para contestar la demanda, efecto que, en el caso, ofrece una variante respecto de la regla general contenida en el art. 346, ap. 3º, del mismo ordenamiento. Si se trata, en cambio, de un proceso sumario (u ordinario según el nuevo texto del CPCCN luego de la reforma de la ley 25.488), en el cual las excepciones previas deben oponerse junto con la contestación a la demanda, el citante puede abstenerse de cumplir este acto y limitarse a oponer excepciones de previo y especial pronunciamiento, las cuales deben sustanciarse de acuerdo con las mismas reglas establecidas para el proceso ordinario. Cuando se trata, finalmente, de un proceso sumarísimo, en el cual no son admisibles las excepciones de previo y especial pronunciamiento (art. 498, inc. 2°, CPCCN) (95), el pedido de citación de evicción, que debe formularse, como vimos, dentro del plazo para la contestación a la demanda, produce como efecto la suspensión del procedimiento hasta tanto se produzca el vencimiento del plazo acordado al enajenante para comparecer al proceso. b) La circunstancia de que el citado no comparezca dentro del plazo judicial fijado no constituye obstáculo para que, durante la sustanciación del juicio, las partes originarias puedan proseguir las diligencias encaminadas a obtener su comparecencia (art. 108, ap. 2º, CPCCN) (96). Sin embargo, en el caso de que se presente, debe tomar la causa en el estado en que se encuentre (norma citada) (97), no siendo procedente, como es obvio, la suspensión de los procedimientos. "En la contestación —agrega dicha norma— podrá invocar las excepciones que no hubiesen sido opuestas como previas". En este caso la citación debe hacerse con la anticipación necesaria para que el citado pueda comparecer con anterioridad a la sentencia de primera instancia (art. 110, ap. 3º, CPCCN) (98), lo que cuadra interpretar, a nuestro juicio, en el 260
sentido de que debe mediar la posibilidad de que la comparecencia se verifique antes del llamamiento de autos en los procesos ordinarios o de la conclusión de la producción de la prueba en los procesos sumario y sumarísimo, pues lo contrario implicaría admitir un factor de manifiesto desorden procesal. E) CITACIÓN DE OTROS CAUSANTES a) El citado de evicción, finalmente, tiene la facultad de requerir, a su vez, la citación de su causante, pudiendo "hacerlo en los primeros cinco días de haber sido notificado, sin perjuicio de la carga de proseguir el proceso por sí. En las mismas condiciones, cada uno de los causantes podrá requerir la citación de su respectivo antecesor" (art. 110, ap. 1º, CPCCN) (99). Esta norma es aplicable en la hipótesis de que el adquirente, en uso de la opción que le acuerda el art. 2109, CCiv., haya demandado, no al enajenante originario, sino a cualquiera de los enajenantes intermediarios. Éste, a su vez, notificado de la citación, tiene la facultad de pedir la citación de su antecesor, dentro del plazo legal mencionado, en cuyo caso corresponde observar las reglas, ya examinadas, contenidas en los arts. 105, 106 y 107, CPCCN. A su turno, la misma facultad incumbe a aquél con relación a su causante, y así sucesivamente hasta llegar al enajenante originario. b) El enajenante originariamente citado, en el supuesto, naturalmente, de que haya decidido asumir la defensa del citante, tiene la carga de proseguirla, sin perjuicio de que los citados con posterioridad, en el caso de asumir igual actitud, se incorporen al proceso en calidad de litisconsortes. c) "Será admisible —prescribe el art. 110, ap. 2º, CPCCN (100) —, el pedido de citación simultánea de dos o más causantes". Esta facultad corresponde tanto a las partes originarias cuanto a quienes son sucesivamente citados de evicción. d) Cabe añadir que, de acuerdo con los principios generales contenidos en los arts. 108, ap. 2º, y 110, apartado final, CPCCN, cada una de las personas sucesivamente citadas tiene la facultad, en el caso de que sus respectivos antecesores se abstengan de comparecer o de asumir la defensa, de gestionar la comparecencia, siempre que lo haga con la antelación necesaria para que aquéllos puedan apersonarse con anterioridad al llamamiento de autos para sentencia en los procesos ordinarios o de la conclusión de la producción de la prueba en los procesos sumarísimos. 349. CITACIÓN DEL LEGITIMADO PARA INTERVENIR (NOMINATIO AUCTORIS)
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a) Este tipo de intervención obligada se verifica cuando, interpuesta una pretensión real frente a quien tiene temporariamente la posesión de una cosa ajena (a título, v.gr., de inquilino, prestatario, depositario, etc.), éste pone en conocimiento del poseedor mediato la existencia del proceso a fin de que asuma la condición de parte demandada y pueda el primero liberarse de la carga de proseguir el proceso (extramissio). b) Una concreta modalidad de esta forma de intervención se halla contemplada por el art. 2782, CCiv., que dispone lo siguiente: "La reivindicación puede dirigirse contra el que posee a nombre de otro. Éste no está obligado a responder a la acción, si declara el nombre y la residencia de la persona a cuyo nombre la tiene. Desde que así lo haga, la acción debe dirigirse contra el verdadero poseedor de la cosa". La norma transcripta es clara en el sentido de que el actor, una vez formulada la denuncia acerca del nombre y residencia de la persona a quien interesa la defensa de la propiedad, debe modificar su demanda y dirigirla contra dicha persona, permitiendo la extromisión del primitivo demandado. Si así no lo hace, persistiendo en su pretensión inicial, se expone al riesgo de que ésta sea declarada inadmisible por falta de legitimación en el demandado. Aunque no se refieren explícitamente a la denuncia de la litis como acto procesal específico, también corresponde encuadrar dentro del tipo de intervención ahora examinado las situaciones contempladas en los arts. 1530, 2464 y 2880, CCiv., en tanto respectivamente imponen, al locatario, la obligación de "poner en conocimiento del locador" "toda acción que se dirija sobre la propiedad, uso o goce de la cosa", al simple tenedor la de "nombrar al poseedor a cuyo nombre posee, si fuere demandado por un tercero por razón de la cosa", y al usufructuario la de poner en conocimiento del propietario cualquier circunstancia que importe una perturbación de los derechos de este último. Si bien en todos estos casos la ley no prevé una forma específica de notificar la existencia del juicio al poseedor mediato, razón por la cual sería suficiente una comunicación privada, resultaría admisible la presentación en juicio del locatario, tenedor o usufructuario, mediante la cual denunciasen el nombre y el domicilio del locador o propietario y pidieren que la demanda se dirija contra éstos (101). c) Aun en ausencia de disposiciones como las precedentemente recordadas, el tipo de intervención analizado puede considerarse aplicable a todos los casos en que el demandado, que carece de legitimación procesal para intervenir en el proceso, realiza las diligencias pertinentes para colocar al actor en condiciones de proseguir su pretensión frente al verdadero legitimado para intervenir (102). 350. CITACIÓN DEL TERCERO PRETENDIENTE 262
a) Tiene lugar este tipo de intervención en el supuesto de que, denunciada por cualquiera de las partes originarias la existencia de un tercero que haya afirmado o a quien se atribuya la titularidad del derecho sobre la cosa litigiosa, se dispone la citación de ese tercero al proceso pendiente con el objeto de que haga valer su pretensión. b) En la generalidad de los casos, será la parte demandada quien tenga interés en requerir el llamamiento del tercero pretendiente. Por ello, la hipótesis que tradicionalmente se pone como ejemplo es la de que, interpuesta una pretensión tendiente al cobro de un crédito, y teniendo el demandado noticia de que un tercero pretende para sí la titularidad de dicho crédito (porque, v.gr., se lo habría cedido el actor), aquél solicite la citación de ese tercero a fin de que resulte esclarecida la situación jurídica real mediante una declaración judicial que determine a quién incumbe exigir la correspondiente prestación. Ya con anterioridad a la vigencia del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación la jurisprudencia hizo aplicación de esta modalidad de la intervención obligada. En un juicio por escrituración de un inmueble se decidió admitir la citación, pedida por el propietario demandado, de un tercero que, invocando el título de inquilino principal, pretendía el mismo derecho que el actor a la compra del inmueble, habiendo expresado el demandado, además, que vendería a quien justificase mejor derecho (103). En otro caso, demandada una empresa por la Asociación de Viajantes de Comercio de la República Argentina por cobro de aportes sindicales para obra social, la primera planteó, entre otras defensas, la fundada en la circunstancia de que no sería la actora, sino la Federación Única de Viajantes, la organización con derecho a percibir las sumas correspondientes, y pidió, con tal motivo, que se citara como tercero a dicha institución. El tribunal se expidió en favor de la citación y dispuso que, en razón de haberse presentado la mencionada Federación invocando su carácter de verdadera titular del derecho debatido en el litigio, y demandado directamente a la empresa, se remitiese la causa a la Comisión de Conciliación a fin de que aquélla contestara la segunda demanda, cumplido lo cual debían sustanciarse conjuntamente ambas pretensiones y resolverse en una sola sentencia (104). El demandado que requiere la citación del tercero puede, simultáneamente, depositar el importe del crédito a fin de que, eventualmente, se entregue a quien sea judicialmente declarado su verdadero titular. En tal caso puede ser excluido del proceso, debiendo continuar éste entre el actor y el tercero (105). Si el demandado, en cambio, opta por discutir el derecho del actor y del interviniente, éste asume una posición sustancialmente análoga a la del interviniente principal (106), y el demandado debe permanecer como parte en el proceso.
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c) Excepcionalmente, puede ser la parte actora quien requiera la citación del tercero o terceros pretendientes. Ello puede tener lugar, entre otros casos, cuando interpuesta una pretensión de pago por consignación "fuese dudoso el derecho del acreedor a recibir el pago, y concurrieren otras personas a exigirlo del deudor" (art. 757, inc. 4°, CCiv.), o cuando el depositario se ve obligado a consignar judicialmente la cosa depositada en razón de no mediar acuerdo en recibirla por parte de los depositantes (art. 2211, CCiv.). En tales supuestos, la extromisión del actor dependerá de la actitud que asuman los terceros: podrá configurarse aquella situación cuando éstos no impugnen el pago efectuado por el actor, limitándose a discutir entre sí el mejor derecho a recibirlo (107). d) En cuanto a la oportunidad en que debe requerirse la citación del tercero pretendiente, es aplicable el principio general contenido en el art. 94, CPCCN. En consecuencia, el actor debe hacerlo en el escrito de demanda y el demandado dentro del plazo para oponer excepciones previas. Si quien pide la citación es el demandado, consideramos que ella no puede efectuarse sin que previamente se confiera traslado a la parte actora, quien puede tener fundadas razones para oponerse a la intervención del tercero. En el supuesto de mediar oposición, ésta debe sustanciarse en una sola audiencia y resolverse dentro de los diez días posteriores a la celebración de aquélla (arg. art. 92, CPCCN). En lo que concierne a la forma, la citación del tercero debe practicarse tal como lo disponen los arts. 339 y ss., CPCCN (art. 94, in fine, CPCCN), es decir, de acuerdo con las reglas prescriptas para la notificación de la demanda. Pero consideramos que, dada la índole de esta figura de la intervención, resulta inaplicable la notificación por edictos a que se refiere el art. 343. Asimismo, la citación debe limitarse a poner en conocimiento del tercero el pedido de intervención formulado por las partes a fin de que, si así lo desea, haga valer en el proceso los derechos que estime corresponderle. Su incomparencia no autoriza, desde luego, a declararlo en rebeldía, aunque tal actitud no obsta a que la sentencia lo afecte como a las partes principales (art. 96, ap. 2º, CPCCN) (108). e) Como ocurre en todos los casos de intervención obligada, el tercero pretendiente no puede ser obligado a aceptar el proceso in statu et terminis; de allí que, de acuerdo con la regla contenida en el art. 95, CPCCN, el procedimiento deberá suspenderse hasta su comparecencia o hasta el vencimiento del plazo que se le hubiese señalado para comparecer. IV. OPOSICIÓN DE TERCEROS 264
351. GENERALIDADES a) Algunas leyes reglamentan un medio de impugnación que se concede a favor de quienes, pese a la circunstancia de no haber sido citados ni participado en el proceso, sufren un perjuicio de hecho o de derecho a raíz del contenido de la sentencia dictada en aquél. Tal es el caso de la opposizione del terzo y de la tierce opposition que admiten, respectivamente, el art. 404 del Código Procesal italiano y el art. 474 del Código de Procedimiento francés (109) . b) "El tercero —dice el art. 404 del código italiano— podrá formular oposición contra la sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada o, en general, ejecutiva, pronunciada entre otras personas, cuando perjudique sus derechos. Los causahabientes y los acreedores de una de las partes podrán formular oposición a la sentencia, cuando ésta se deba a dolo o colusión en su daño". El primer supuesto que contempla la norma precedentemente transcripta configura la denominada oposición simple u ordinaria, la cual requiere, como primer requisito de admisibilidad, que el oponente revista el carácter de tercero con relación a las partes que intervinieron en el proceso y que la sentencia declare la existencia del derecho de alguna de éstas que no sea susceptible de coexistir, por una razón de incompatibilidad, con un derecho autónomo del tercero, es decir, no derivado del que pudiere corresponder a las partes. En la condición de terceros se encontrarían, en términos generales, quienes, no habiendo figurado en el proceso como partes, debieron haber sido citados a él como litisconsortes necesarios, o hubieran podido participar en calidad de intervinientes (110). Segundo requisito de admisibilidad de la oposición es que el tercero experimente, a raíz de la sentencia, un perjuicio en sus derechos. Tal perjuicio debe consistir, como señala Satta (111), en una minoración o menoscabo producido en la esfera jurídica del tercero y derivar, sea de la declaración contenida en la sentencia, sea de un acto de ejecución de ella. Constituiría un perjuicio emanado de la mera declaración el caso en que el proceso entre A y B (poseedor) relativo a la propiedad del fundo x, la sentencia declarase que éste pertenece a A, pese a que C (verdadero propietario) no fue parte de ese proceso. Esta última circunstancia impide que la sentencia produzca efectos con relación a C; pero podría ocurrir, por ejemplo, que B hubiese recibido la cosa en locación de C, en cuyo caso el pronunciamiento dictado con respecto a A y B engendraría una situación incierta y perjudicial en la medida en que B podría verse inducido a pagar el alquiler a A, en lugar de a C. En esta hipótesis, la oposición del tercero constituiría un medio procesal 265
más simple que la interposición de una pretensión de C frente A, que no se encuentra en posesión de la cosa, o frente a B, que posee a título de locatario (112) . En cuanto al perjuicio derivado de la ejecución, puede ponerse como ejemplo el caso de que la sentencia dictada únicamente con relación a A y a B declare que no existe en el fundo de propiedad de A un derecho de servidumbre a favor del fundo perteneciente a B, y de que C, pese a la circunstancia de ser condómino de B (y, por lo tanto, litisconsorte necesario), no haya sido citado ni intervenido en el proceso. En la hipótesis de que, a raíz de esa sentencia, se autorice la realización de obras que tornen imposible el ejercicio del derecho de C (v.gr., que impidan el paso por el fundo de A), es evidente que aquél sufre un perjuicio de hecho que lo legitima para recurrir al remedio de la oposición, ya que a través de ésta podrá remover el impedimento que se opone al ejercicio de sus facultades jurídicas y lograr la anulación de un pronunciamiento judicial que si bien no causa estado a su respecto, constituye un precedente desfavorable a la demostración y la declaración de su derecho (113) . Finalmente, la admisibilidad de la oposición ordinaria se halla supeditada al requisito de que exista una sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada o, en general, ejecutiva (es decir, inapelable o declarada provisionalmente ejecutiva). La distinción legal reside en la circunstancia de que mientras una sentencia declarativa o constitutiva no puede ocasionar perjuicio si no ha alcanzado autoridad de cosa juzgada, la sentencia de condena puede producirlo aun en el supuesto de que fuese provisionalmente ejecutiva. Corresponde destacar, asimismo, que este tipo de oposición no constituye un medio necesario de impugnación, ya que el tercero puede, o bien desconocer la sentencia, que es para él resinteralios, o bien, si el juicio se encuentra en trámite, participar en él a través de alguno de lo medios de intervención. En cuanto al segundo supuesto previsto por el art. 404 la doctrina coincide, generalmente, en asignarle el carácter de una verdadera pretensión pauliana aplicada al proceso (114), denominándosela oposición revocatoria . A diferencia de la oposición ordinaria o simple, este tipo de oposición no requiere, por lo pronto, la existencia de una incompatibilidad entre el derecho del tercero y aquél que ha sido declarado a favor de una de las partes; de allí que tampoco constituya un requisito de ella la existencia de un perjuicio de derecho , sino de hecho (v.gr., el crédito de A contra B, sobre el cual versa el proceso, es compatible con el crédito de C contra A; pero si el reconocimiento judicial del primero es producto del dolo o de la colusión en daño de C, este último sufre un perjuicio en la medida en que, una vez realizada la ejecución, los bienes de B pueden no ser suficientes para garantizar su crédito). 266
El dolo que autoriza este tipo de oposición puede provenir de ambas partes (colusión) o de una sola de ellas. Puede ser del vencido, que maliciosamente omitió toda defensa, o del vencedor que, a través de medios desleales, aprovechó la inercia del adversario. Cabe señalar, finalmente, que a diferencia de la oposición ordinaria, la oposición revocatoria es un medio de impugnación necesario, ya que el tercero no puede desconocer los efectos jurídicos de la sentencia y sólo puede invocarun perjuicio de hecho. Se diferencia, asimismo, de la oposición ordinaria en que debe interponerse dentro de un plazo que se computa desde el momento en que se tuvo conocimiento del dolo o de la colusión entre las partes. En lo que concierne al procedimiento, la oposición debe proponerse ante el mismo juez que ha pronunciado la sentencia, de acuerdo con las formas prescriptas para el procedimiento aplicable a su respecto (115). La citación debe contener, aparte de los elementos a que alude el art. 163 con relación a la demanda, la mención de la sentencia impugnada y, en el caso del segundo apartado del art. 404, la indicación de la fecha en la cual el tercero tomó conocimiento del dolo y de la colusión, así como de la prueba respectiva (art. 406). Ante el juez corresponde observar las normas establecidas para el procedimiento ante él, en cuanto no sean derogadas en el capítulo del código relativo a la oposición (art. 406) (116). El juez de la oposición está facultado para decretar, a instancia de parte formulada en el acto de la citación, la suspensión de la ejecución de la sentencia (art. 407). Finalmente, el juez, en el caso de declarar inadmisible e improcedente la demanda, o de rechazarla por falta de fundamentos, puede condenar al oponente al pago de una pena pecuniaria de cien liras si la sentencia impugnada es del conciliador, de ciento cincuenta liras si es del pretor, de trescientas liras si es del tribunal y de seiscientas liras en todos los otros casos (art. 408). c) En torno a las disposiciones contenidas en los arts. 582 a 592 del código francés (117), la doctrina y la jurisprudencia han arribado a conclusiones análogas a las precedentemente enunciadas, con relación a la denominada tierce opposition. Se distingue, en efecto, la oposición común de la oposición revocatoria, atribuyéndoseles, respectivamente, carácter facultativo y necesario, y condicionándoselas a requisitos semejantes a los que se mencionaron anteriormente. Asimismo, en razón de que la ley no fija plazo alguno para deducirla, se ha considerado que ella es admisible durante el plazo de treinta años a partir de la fecha de la sentencia impugnada, salvo cuando se trata de la oposición de los acreedores del marido contra la sentencia de separación de bienes, que debe ser ejercida dentro del plazo de un año (118). Finalmente, existen algunas variantes con relación a las disposiciones del Código italiano según se trate de oposición principal o incidental, 267
particularmente en lo que atañe al órgano judicial competente para conocer de ellas. d) La legislación procesal argentina no regula, explícitamente, vías de impugnación semejantes a las que se han examinado precedentemente. El art. 183, CPCC Jujuy, sin embargo, prevé un remedio análogo a la oposición revocatoria en tanto dispone que "podrá pedirse, aun después de terminado el proceso, la anulación de los actos realizados mediante fraude, dolo o colusión. Esta anulación que se hará valer conforme a los principios enunciados en los artículos anteriores (relativos a la nulidad de los actos procesales), sólo podrá ser deducida por la parte que hubiese estado imposibilitada, sin culpa suya, de ejercitar los respectivos remedios legales. Cuando se trate de anular una sentencia ejecutoriada, la demanda se admitirá únicamente en el caso de que se funde en un instrumento público o en uno privado otorgado por el adversario". Aunque, literalmente, la norma concede la impugnación sólo a las partes, no cabe empero descartar la posibilidad de que aquélla sea admisible a favor de terceros perjudicados por el dolo o la colusión de las partes. 352. JURISPRUDENCIA En reiteradas oportunidades, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha admitido la procedencia del recurso extraordinario a que se refiere el art. 14, ley 48, como medio de proteger a quienes, sin haber sido partes en un proceso, vean afectados sus derechos con motivo de la sentencia dictada en él. De acuerdo con ese principio general, el tribunal declaró admisible el recurso extraordinario, con fundamento en la garantía constitucional de la defensa en juicio, interpuesto, v.gr., por el ocupante de un inmueble contra quien se decretó orden de desalojo sin habérsele acordado oportunidad de intervenir en el proceso y de probar sus alegaciones (119); por los vendedores contra la sentencia que estima satisfecho el precio de compra de lotes de terreno, otorga la posesión de éstos e intima la escrituración, sin que se les hubiera acordado intervención en el juicio y privándoselos de la oportunidad de articular la causal de rescisión prevista en los correspondientes boletos de compraventa (120) ; por la Caja Nacional de Jubilaciones y Pensiones con motivo de la providencia que, en un juicio sobre indemnización por accidente del trabajo en el cual no era parte, le intimaba transferir a la orden del juzgado, para ser entregados a los causahabientes de la víctima, los fondos depositados en aquélla por el patrón responsable (121); por el Estado, contra la sentencia que, sin previa intervención de aquél, hace lugar a un interdicto respecto de bienes que se encuentran en su poder (122); etcétera. Es preciso señalar, sin embargo, que la jurisprudencia de la Corte tiene también establecido que no basta, a los efectos de la procedencia del recurso 268
extraordinario deducido por terceros, que los alcancen los efectos de la sentencia de que recurren, si ello sucede por aplicación de preceptos contenidos en leyes comunes y procesales, interpretadas de manera que no sea insostenible ni arbitraria (123), ni en ningún supuesto en que el agravio puede encontrar remedio en las instancias ordinarias (124). Como lo destaca Alsina (125), los supuestos antes mencionados no encuadran propiamente dentro de las figuras de la intervención de terceros, sino que se refieren, por el contrario, a la hipótesis inversa, es decir, a la inoponibilidad de la sentencia que aquéllos pueden invocar cuando concurren las circunstancias que hemos puntualizado (falta de intervención en el proceso y perjuicio irreparable ocasionado por la sentencia dictada en él). Por otra parte, se advierte alguna analogía entre el recurso extraordinario, admitido en los supuestos indicados, y la oposición simple que contemplan las leyes italiana y francesa. La diferencia fundamental reside en que el primero, en razón de ser un recurso, requiere una decisión judicial previa referente a la situación del tercero perjudicado y se halla supeditado, además, a la observancia del plazo legal pertinente.
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NOTAS CAPITULO XXIII 1 Alsina, Tratado..., cit., t. I, p. 588; íd., "Unificación de la legislación acerca de la intervención de terceros en la relación procesal", JA 957-IV-50, sec. Doctr.; íd., "Intervención de terceros en la relación procesal", JA 71-3, sec. Doctr.; Allorio, Problemas de derecho procesal (trad. Sentís Melendo), t. II, Ejea, 1963, p. 379; íd., La cosa giudicata rispetto ai terzi, Giuffrè, Milano, 1935; Anastasi, "La intervención del Banco Hipotecario Nacional en todo juicio relativo a la propiedad o posesión del bien de su deudor", LL 3-1092; Andrioli, Commento..., cit., t. I (comentario a los arts. 105 y ss.); Berrotarán, "Terceros en la relación procesal", Revista de la Universidad Nacional de Córdoba, mayo-junio/1940, p. 389; Betti, Diritto..., cit., p. 723; Bremberg, "Intervención coactiva de terceros en el proceso", LL 80-265; Briseño Sierra, Derecho..., cit., t. IV, p. 204; Calamandrei, Instituciones..., cit., t. II, p. 313; íd., La chiamata in garanzia, Milano, 1913; Carnelutti, Sistema..., cit., t. II, p. 690; íd., Instituciones..., cit., t. I, p. 396; Carlos, "Intervención de terceros en el proceso civil", Revista del Colegio de Abogados de La Plata, 1961, vol. IV, n° 7, p. 73; Colombo, Código..., cit., t. I, p. 523; íd., "Evicción, litisdenuntiatio y laudatio auctoris", 2ª parte, RDP, 1944, p. 5; Costa, Manuale..., cit., p. 163; íd., L'intervento..., cit.; íd., L'intervento coatto, Padova, 1935; Couture, "Legitimación procesal del tercero coadyuvante", Estudios de derecho procesal civil, t. III, p. 219; Chiovenda, Instituciones de derecho procesal civil (trad. Gómez Orbaneja), t. II, p. 289; íd., Principios..., cit., t. II, p. 402; D'Alessio - Yáñez Álvarez, Código..., cit., t. I, p. 351; Devis Echandía, Nociones..., cit., p. 406; D'Onofrio, Commento..., cit., t. I, p. 156; De la Plaza, Derecho..., cit., t. I, p. 297; Fairén Guillén, "Notas sobre la intervención principal en el proceso civil", Estudios de derecho procesal, p. 177; Fassi - Yáñez, Código, cit., t. I, p. 505; Fernández, Código..., cit., t. I, p. 451; Garsonnet - Cézar-Bru, Traité théorique et pratique de procédure civile et commerciale, 3ème ed., t. III, p. 563; Goldschmidt, Derecho..., cit., p. 445; Glasson - Tissier, Précis théorique et pratique de procédure civile, 2ème ed., t. I, nro. 782 y t. II, nro. 1016; Guasp, Derecho..., cit., t. I, p. 205; Japiot, Traité élémentaire de procédure civile et commerciale, 2ª ed., ps. 541 y 694; Jofré, Manual de procedimiento civil y penal, t. III, 5ª ed., p. 178 y t. IV, ps. 277 y 467; Kisch, Elementos..., cit., p. 319; Liebman, Manuale..., cit., t. I, p. 152; íd., Corso..., cit., ps. 84 y 179; Martínez, Procesos..., cit.; Mercader, El tercero en el proceso, Abeledo-Perrot, 1960; Miguel - Romero, "La intervención de terceros en juicio", Revista General de Legislación y Jurisprudencia, t. 158, Madrid, p. 250; Morello, "Panorámica de la intervención de terceros y de la tercería en los nuevos códigos procesales de la Nación y de la provincia de Buenos Aires", RADP 1969-II-214; Morel, Traité élémentaire de procédure civile et commerciale, 2ème éd., p. 253; Morello - Sosa - Berizonce, Códigos, cit., t. II-B, p. 369; Morón Palomino, "El proceso civil y la tutela de los terceros", RDP (España) 1965-III-147; Mortara, Commentario del codice e delle leggi di procedura civile, 3ª ed., t. III, nro. 443; Nencioni, L'intervento volontario litisconsorziale nel processo civile, Padova, 1935; Palacio,
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Manual..., cit., t. I, p. 299; íd., "Acerca de la intervención de los terceros en el proceso civil", Revista del Colegio de Abogados de La Plata, año III, nro. 6, 1961, p. 169; Podetti, Tratado de la tercería, cit.; Prieto Castro, Derecho..., cit., t. I, p. 298; íd., Exposición del derecho procesal de España, 1941, p. 144; Cuestiones de derecho procesal, p. 42; Redenti, Profili..., cit., p. 257; Diritto..., cit., n° 87; Rocco (Ugo), Derecho procesal civil (trad. de Felipe de Tena), p. 378; íd., Trattato di diritto processuale civile, t. II, p. 107; Rosenberg, Tratado..., cit., t. I, p. 264 y t. II, p. 115; Reimundín, Derecho..., cit., t. I, p. 190; Rengel Romberg, Tratado..., cit., t. III, p. 157; Rosas Lichtschein, "La intervención de terceros en el proceso y la reforma procesal civil santafesina", Revista del Colegio de Abogados de La Plata, año IV, 1961, nro. 8, p. 337; Satta, Diritto..., cit., p. 123; íd., "L'intervento voluntario", Revista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, año X, 1958, p. 542; Segni, L'intervento adesivo, Roma, 1920; íd., "Intervento in causa", Nuovo Digesto Italiano, t. VII, p. 93; íd., "Intervento del preteso adultero in causa di separazione personale", Revista di Diritto Processuale Civile, 1941-II-109; Schönke, Derecho..., cit., p. 99; Spota, "La citación coactiva del tercero en juicio", JA 954-II-249; Véscovi, Derecho..., cit., t. II, p. 177; Yáñez, "La intervención de terceros en el proceso civil", JA del 20/10/1969; Zanzucchi, Diritto..., cit., t. I, p. 298. 2 N. del A.: Pero nunca de manera oficiosa. En tal sentido, "la decisión que pretende incorporar al supuesto padre biológico a la litis como tercero resuelve acerca de temas que no fueron ni siquiera objeto de la litis e importa un menoscabo a las garantías constitucionales consagradas en los arts. 17 y 18, CN, sin que se lesione el derecho de la menor a conocer su propia identidad, ya que la acción de filiación por reconocimiento puede ser ejercida en todo tiempo. Del dictamen de la Procuración General, al que remitió la Corte Sup." (Corte Sup., in re "G., M. A. v. P., J. R.", 28/9/2004, Fallos 327:3959). 3 Cfr. Calamandrei, Instituciones..., cit., t. II, p. 314; Devis Echandía, Nociones..., cit., p. 409; Colombo, Código..., cit., t. I, p. 524, quien caracteriza la intervención como una "conversión de terceros en parte". 4 Ver Schönke, Derecho..., cit., p. 99; Calamandrei, Instituciones..., cit., t. II, p. 314. No reviste el carácter de tercero, sino el de representante de la sociedad conyugal, el marido que se presenta para intervenir en el juicio de desalojo promovido contra la esposa (C. Nac. Paz, JA 961-II-379). 5 C. Nac. Civ. sala C, JA 959-I-61; íd., LL 99-823 (5311-S); sala E, LL 114835 (10.035-S); sala F, LL 104-749 (7190-S); íd., LL 114-30; t. 118, fallo nro. 12.014-S; t. 118, fallo nro. 12.057-S; t. 121, fallo nro. 13.201-S; JA 965III-616 (nro. 108). Se decidió, asimismo, que es aconsejable la intervención de un tercer demandado en un proceso siempre que se evite la iniciación de un nuevo juicio que, en definitiva, por el juego de los arts. 17 y 18, sería resuelto por el juez que intervino en las actuaciones (C. Nac. Civ., sala E, ED, t. 13, fallo nro. 7121; íd., LL 127-1152; íd., sala F, LL, t. 121, fallo nro. 13.071-S).
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6 El nuevo Código de la provincia de Entre Ríos coincide, en sus arts. 87 a 93, con las normas mencionadas en el texto. 7 N. del A.: El texto de este párrafo y el del que sigue provienen del t. X, "Reformas". 8 La ley 25.488 agregó que "también será ejecutable la resolución contra el tercero, salvo que, en oportunidad de formular el pedido de intervención o de contestar la citación, según el caso, hubiese alegado fundadamente la existencia de defensas o derechos que no pudiesen ser materia de debate y decisión en el juicio". 9 Podetti considera que la división o la separación entre tercería e intervención obedece al influjo que han tenido en la doctrina nacional conocidas figuras jurídicas extranjeras, e implica la introducción de conceptos ajenos a nuestro sistema y a nuestra tradición procedimental (Ver Podetti, Tratado de la tercería, cit., p. 33 y nota al art. 103, Código de Mendoza). Pensamos, no obstante, que la distinción terminológica reviste importancia práctica, particularmente para diferenciar la intervención principal o excluyente de las tercerías de dominio y de mejor derecho. 10 La norma citada en el texto define con precisión la intervención principal en tanto dispone que "quien pretenda, total o parcialmente, la cosa o el derecho sobre que verse la litis de un proceso ya trabado entre otros puede intervenir en éste, con carácter de parte y de acuerdo con lo establecido para la tercería excluyente en el juicio declarativo". La fuente de esta disposición es el parágrafo 64 de la Ordenanza Procesal Civil Alemana. 11 En la Exposición de Motivos que acompañó al proyecto luego convertido en ley 17.454, se expresa al respecto: "En cambio, a diferencia del criterio adoptado por algunos códigos provinciales, hemos creído conveniente no contemplar la intervención excluyente, por cuanto su funcionamiento puede ser fuente de situaciones extremadamente complejas, inconciliables con la mayor celeridad que se persigue imprimir al proceso. Por lo demás, pensamos que gran parte de los problemas a que da lugar ese tipo de intervención pueden ser obviados mediante la acumulación de procesos, institución que el Proyecto reglamenta con toda minuciosidad". 12 No existe coincidencia doctrina acerca de si se trata o no de un litisconsorcio necesario (ver, al respecto, Fairén Guillén, "Notas...", cit., p. 199 y bibliografía allí citada). Dice, sobre el particular, Devis Echandía: "Creemos que puede aceptarse la idea de un litisconsorcio simple, pero en un sentido formal, muy relativo, pues si bien el demandante y el demandado tienen un común interés en rechazar las pretensiones del interviniente, por ser perjudiciales para ambos, la oposición e incompatibilidad que existe a su vez entre sus respectivas pretensiones y defensas hace que no aparezca la comunidad de intereses y suertes que caracteriza al litisconsorcio" (Devis Echandía, Nociones..., cit., p. 429). Este último argumento no es decisivo, a nuestro juicio, por cuanto la comunidad de intereses no es una idea consustancial a ningún tipo de litisconsorcio
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(ver supra, nro. 330). Lo que es exacto es lo que más adelante expresa dicho autor en el sentido de que el tercero puede optar por el camino de seguir juicios separados contra el demandante y el demandado, "ya que la ausencia de uno en el juicio con el otro no impide la decisión de fondo sobre sus pretensiones". Agregamos, por nuestra parte, que aun en el caso de que las pretensiones se sustancien en un proceso único (sea por vía de inserción o de reunión), cabría la posibilidad de que, como consecuencia de algún acto dispositivo celebrado entre el tercero y alguna de las partes originarias, la decisión sobre el fondo fuese distinta para cada una de éstas (v.gr.: en el caso de que el tercero celebrara una transacción con el primitivo actor). Puede ocurrir, asimismo, que el demandado por el cobro de una obligación se avenga, frente al pedido de intervención, a cumplir aquélla a favor de quien sea eventualmente declarado titular del crédito. Si, en tal hipótesis, previo depósito de la suma correspondiente, logra ser excluido del proceso, la sentencia debe ser pronunciada únicamente frente al interviniente y al primitivo actor (Costa, L'intervento..., cit., p. 16). 13 Cfr. Fairén Guillén, "Notas...", cit., p. 190; Rosenberg, Tratado..., cit., t. II, p. 117, donde señala que no es necesario que el interviniente principal pretenda sobre la cosa el mismo derecho que forma el objeto litigioso del proceso principal, agregando que el derecho en la cosa o sobre ella debe excluir al que se ejercita en el proceso principal, a surtir efecto contra las dos partes. En el mismo sentido Schönke, Derecho..., cit., p. 104; Costa, L'intervento..., cit., p. 32. Ver, sin embargo, Calamandrei, Instituciones..., cit., t. II, p. 319, con referencia a un caso de intervención principal basada, no en la incompatibilidad de las pretensiones sobre el mismo objeto, sino en la conexión proveniente de identidad del título. Ver, asimismo, Nencioni, L'intervento..., cit., p. 91, donde sostiene que la característica de la intervención excluyente no está dada por la incompatibilidad de la pretensión del interviniente, sino por la circunstancia de gozar éste de una legitimación mayor o exclusiva para intervenir. 14 Cfr. Fairén Guillén, "Notas...", cit., p. 190; Schönke, Derecho..., cit., p. 104 (sobre la admisibilidad de la intervención en la hipótesis de que el interviniente reclame la entrega de la cosa como propietario, mientras el demandante en el proceso principal funda su pretensión en el depósito); Segni, Intervento..., cit., donde advierte que la incompatibilidad puede ser incluso parcial, como ocurriría en el caso de que el usufructuario interviniese en el proceso pendiente entre quien pretende la propiedad plena y el poseedor. 15 Costa, L'intervento..., cit., p. 30. 16 Cfr. art. 3157, CCiv.; Fairén Guillén, "Notas...", cit., p. 190. La misma conclusión sería extensiva al caso del acreedor de prenda con registro (Yáñez Álvarez, op. cit.). 17 V. Goldschmidt, Derecho..., cit., p. 446; Zanzucchi, Diritto..., cit., t. I, p. 299; Schönke, Derecho..., cit., p. 104.
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18 Cfr. Costa, L'intervento..., cit., p. 10; Fairén Guillén, "Notas...", cit., p. 189, y bibliografía allí citada. 19 Cfr. Colombo, Código..., cit., t. I, p. 526, donde observa que constituye presupuesto de la tercería la existencia de un embargo. 20 Cfr. Alsina, Tratado..., cit., t. I, p. 589; "Unificación...", cit., JA 957-V-52, sec. Doctr.; Palacio, Manual..., cit., t. I, p. 300; Colombo, Código..., cit.; Yáñez Álvarez, op. cit. 21 En sentido concordante el Proyecto de Código Procesal Civil de Raymundo Fernández (art. 77-II). 22 De acuerdo con el parágrafo 147 de la Ordenanza Procesal Civil alemana, el principio consiste en que el proceso principal y el provocado por la intervención tramiten por separado, pudiendo ser acumulados si se encuentran en la misma instancia. Ver Schönke, Derecho..., cit., p. 104; Kisch, Elementos..., cit., p. 320; Rosenberg, Tratado..., cit., t. II, p. 118. 23 Ver nota 11. 24 Cfr.Kisch, Elementos..., cit., p. 319; Calamandrei, Instituciones..., cit., t. II, p. 318. 25 Cfr. art. 108, CPC Mendoza, que agrega: "Los traslados de las peticiones de cada uno, cuando correspondan, se correrán a los otros dos". 26 Sobre esta cuestión ver Rosenberg, Tratado..., cit., t. II, p. 118 y Schönke, Derecho..., cit., p. 104. 27 "El interviniente por adhesión —dice Calamandrei— debe tomar necesariamente partido, es decir, debe declararse a favor de una de las partes en contra de la otra: de ese modo entra él en el proceso, al lado de la parte ayudada, en calidad de litisconsorte auxiliar, que la contraparte debe aceptar como contradictor agregado" (Calamandrei, Instituciones..., cit., t. II, p. 321). Ver, asimismo, Prieto Castro, Derecho..., cit., t. I, p. 300. 28 Íd., CPCC Bs. As., Catamarca, Chaco, Chubut, Formosa y Misiones; Entre Ríos: art. 87, inc. 1°. 29 Vgr.: Jujuy: art. 77; Tucumán: art. 86; Mendoza: art. 109; La Rioja: art. 148; Santa Fe: arts. 302 y 306; Tierra del Fuego: arts. 100.1 y 100.2. 30 Si bien la ejecución de las multas aduaneras se halla a cargo del Fisco, ello no significa que el denunciante de la infracción esté privado de intervenir en el respectivo proceso en defensa de sus derechos (art. 129, ley 12.964), asumiendo la calidad de parte coadyuvante (C. Nac. Fed., LL 82-715). Es admisible la intervención de una sociedad que invoca la circunstancia de haber asumido, ante la parte demandada, la
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responsabilidad por hechos similares a los aducidos como fundamento de la pretensión (C. Nac. Civ., sala D, LL 67-218). 31 Schönke, Derecho..., cit., p. 99; Carnelutti, Instituciones..., cit., t. I, p. 180; Rosenberg, Tratado..., cit., t. I, p. 267. 32 Calamandrei, Instituciones..., cit., t. II, 325. 33 Calamandrei, Instituciones..., cit., t. II, p. 322. 34 Satta, "L'intervento...", cit... La concubina del demandado carece de interés jurídico protegido por la ley para intervenir como tercero en la controversia entre su concubinario y otra persona, cuando aquélla no guarda conexión con alguna relación jurídica existente entre las partes y el tercero que pretende intervenir (C. 2ªCiv. y Com. Tucumán, LL 125-52). 35C. Fed. Rosario, LL 35-219. 36 Carnelutti, Instituciones..., cit., t. I, p. 179. En sentido similar Chiovenda, Principios..., cit., t. II, p. 33; Calamandrei, Instituciones..., cit., t. II, p. 326; Redenti, Diritto..., cit., t. I, p. 180. Si bien el tercero adhesivo simple está legitimado para comparecer en juicio por una relación jurídica ajena, lo mismo que el sustituto procesal, debe ser claramente diferenciado de éste. El sustituto, en efecto, puede estar en el proceso por sí solo, revistiendo el carácter de parte principal, al paso que el interviniente coadyuvante sólo puede actuar al lado y no en lugar del coadyuvado (ver Carnelutti, Sistema..., cit., t. I, nro. 143; Devis Echandía, Nociones..., cit., p. 431; Calamandrei, Instituciones..., cit., t. II, p. 321; Segni, Intervento..., cit., p. 164. 37 Goldschmidt, Derecho..., cit., p. 448; Kisch, Elementos..., cit., p. 323; Zanzucchi, Diritto..., cit., p. 302. 38 Íd. CPCC Bs. As., Catamarca, Chaco, Chubut, Formosa y Misiones; Entre Ríos: art. 88, ap. 1°. En el mismo sentido el art. 77, CPCC Jujuy. 39 Autores citados en la nota 37 y Devis Echandía, Nociones..., cit., p. 439; Schönke, Derecho..., cit., p. 101 (donde menciona la jurisprudencia establecida en el sentido de que el coadyuvante no puede recusar al perito cuyo dictamen conste en autos que es deseado por la parte principal). 40 C. Nac. Fed., LL 82-715. 41 C. Fed. Mendoza, JA 950-IV-557. Dado que el tercero coadyuvante no tiene carga alguna de impulso procesal mientras la parte principal inste el juicio, no procede declarar en su contra la caducidad de la instancia cuando tal declaración no corresponde frente a aquélla (C. Fed. Mendoza, LL 43-236).
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42 Íd. CPCC Bs. As., Catamarca, Chaco, Chubut, Formosa y Misiones, Entre Ríos: art. 89. En sentido similar el art. 76, Código de Jujuy, y el art. 105, ap. 3º, Código de Mendoza. Este último dispone, con mayor acierto que las normas precedentemente citadas: "Su presentación deberá reunir los requisitos generales de forma y contenido prescriptos por este código y los específicos correspondientes a la demanda o a su contestación en el proceso en el cual comparezcan y los que resulten de este capítulo". 43 Íd. CPCC Bs. As., Catamarca, Chaco, Chubut, Formosa y Misiones; Entre Ríos: art. 89. 44 Por el plazo de cinco días (art. 150, CPCCN), salvo en el proceso sumarísimo, que debe serlo por tres días (art. 498, inc. 3°, CPCCN). 45 Íd. CPCC Bs. As., Catamarca, Chaco, Chubut, Formosa y Misiones; Entre Ríos: art. 89. 46 Íd. CPCC Bs. As., Catamarca, Chaco, Chubut, Formosa y Misiones; Entre Ríos: art. 89. 47 Cfr. Schönke, Derecho..., cit., p. 101; Rosenberg, Tratado..., cit., t. I, p. 269 48 Íd. CPCC Bs. As.: art. 96, ap. 2º; Catamarca: art. 96, ap. 1º; Chaco: art. 96, ap. 2º; Chubut: art. 96, ap. 1º; Formosa: art. 96, ap. 1º; Misiones: art. 96, ap. 1º; Entre Ríos: art. 93, ap. 1º. Pero si el expediente ha sido remitido al tribunal de alzada corresponde, por razones de economía procesal, entrar a considerar el recurso concedido en ambos efectos (C. Nac. Civ., sala C, LL, t. 136, fallo nro. 22.297-S). 49 Íd. Catamarca: art. 498, inc. 5º; Chubut: arts. 496 y 498, inc. 5º; Misiones: arts. 496 y 498, inc. 5º; CPCC Bs. As.: arts. 494 y 496; Chaco: arts. 474 y 476; Formosa: art. 495. 50 Íd. CPCC Bs. As., Catamarca, Chaco, Chubut, Formosa y Misiones; Entre Ríos: art. 90. En sentido análogo, entre otros, los Códigos de Jujuy: art. 77, ap. 1º; Santa Fe: art. 306; Tucumán: art. 89. El fundamento básico de la norma reside en la circunstancia de que el derecho de defensa del tercero queda siempre resguardado, en tanto su abstención de intervenir en el proceso evita que lo alcancen los efectos de la sentencia (cfr. Colombo, Código..., cit., p. 539 y C. Nac. Paz, sala 3ª, LL 123-501. Ver, asimismo, Devis Echandía, Nociones..., cit., p. 439 y autores allí citados). 51 Íd. CPCC Bs. As., Catamarca, Chaco, Chubut, Formosa y Misiones; Entre Ríos: art. 93, ap. 1°. En sentido concordante, entre otros, los Códigos de Jujuy: art. 82, ap. 2°; Santa Fe: art. 308; Tucumán: art. 92. 52 Cfr. Devis Echandía, Nociones..., cit., p. 440, donde con citas de Chiovenda y Rosenberg agrega que es válido el recurso interpuesto por el coadyuvante en el caso de que la parte principal lo haya deducido
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ineficazmente o haya dejado transcurrir el plazo correspondiente sin consentir expresamente el pronunciamiento ni manifestado su disconformidad con la actuación de aquél. 53 Íd. CPCC Bs. As., Catamarca, Chaco, Chubut, Formosa y Misiones; Entre Ríos: art. 87, inc. 2° 54 Cfr.Calamandrei, Instituciones..., cit., t. II, p. 327; Costa, L'intervento..., cit., p. 63. 55 Íd. CPCC Bs. As., Catamarca, Chaco, Chubut, Formosa y Misiones; Entre Ríos: art. 88, ap. 2°. 56 Cfr. Kisch, Elementos..., cit., p. 324; Schönke, Derecho..., cit., p. 103. 57 Desde luego que ese tipo de actos no sería ni siquiera admisible si se tratase de procesos atinentes a la capacidad o al estado civil de las personas. 58 Cumplidas las condiciones formales de admisibilidad para la intervención de un tercero en juicio, no es necesario entrar a considerar la procedencia o la improcedencia del derecho que aduce, ya que ello ha de ser el objeto a examinar en definitiva, bastando para dicha admisibilidad la sumaria justificación de la pretensión jurídica que se intenta hacer valer (C. Fed. Tucumán, LL, t. 137, fallo nro. 64.460). 59 N. del A.: Respecto de este tema, el autor publicó la nota titulada "Un caso anómalo de intervención de terceros", LL 1997-C-501 comentando el fallo de la Corte Sup., 20/8/1996, in re "Barrio Juniors SRL v. Marich, Santiago". El texto es el que sigue: "Sumario: I. El caso resuelto. II. Los supuestos de intervención coactiva de terceros. III. Correcto encuadramiento del caso. "I. El caso resuelto "1. La sentencia de la Corte Suprema que es materia de esta nota dispuso dejar sin efecto un fallo de la C. Nac. Civ. que, al confirmar el de primera instancia, si bien hizo lugar a la demanda por cumplimiento de un contrato de compraventa de un inmueble, desestimó la pretensión encaminada a obtener el desalojo de quienes ocupaban aquél sin derecho alguno y, en cambio, difirió el eventual desahucio para un segundo juicio. "2. Para arribar a esa solución la mayoría del tribunal consideró que habiendo sido dichos ocupantes oportunamente citados a comparecer al juicio en los términos del art. 96, CPCCN, y que aquéllos contestaron la demanda sin invocar título alguno sobre el inmueble y fueron asimismo tenidos en calidad de partes, el referido diferimiento del desalojo comportó, aparte de un dispendio de actividad jurisdiccional en cuanto los citados pudieron ejercer plenamente su derecho de defensa y omitieron
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hacerlo, un indebido apartamiento de la norma procesal citada, que en el caso debió alcanzar, para que el fallo se presentara como derivación razonada del derecho vigente, a todos los sujetos pasivos del proceso en la plenitud de sus efectos. "II. Los supuestos de intervención coactiva de terceros "3. En razón de que, de acuerdo con lo que resulta de los términos del fallo mayoritario y del voto individual del juez Vázquez, la parte actora invocó, en apoyo de la citación de los ocupantes del inmueble, los arts. 94 y 96, CPCCN, antes de ingresar en el análisis del tema específicamente resuelto por la sentencia anotada parece conveniente precisar, así sea someramente, el ámbito significativo de las mencionadas normas desde la perspectiva, particularmente, del derecho judicial vigente. "4. En ese contexto importa recordar que la primera de las normas citadas, en tanto faculta a las partes originarias para "solicitar la citación de aquél a cuyo respecto consideraren que la controversia es común", contempla ante todo el caso de que el requirente, frente a la hipótesis de ser vencido en el juicio, se halle habilitado para interponer una pretensión de regreso contra el tercero según ocurre, entre otros, en los casos de los arts. 1123, 1124, 1125 y 1646, CCiv. (1). "El fundamento de la citación, en la hipótesis examinada, radica en la conveniencia de evitar que, en el proceso que tiene por objeto la pretensión regresiva, el demandado pueda argüir con éxito la excepción de negligente defensa (exceptio mali processus) (2). De allí que, salvo en los supuestos específicamente previstos en los ordenamientos materiales (v.gr., art. 118, ley 17.418, ADLA XXVII-B-677), se haya decidido reiteradamente que la eventual sentencia condenatoria sólo constituye un antecedente favorable a la fundabilidad de la pretensión de regreso que se interponga frente al citado, pero no puede ejecutarse contra éste, ya que la citación carece de virtualidad para convertir al tercero en un demandado respecto del cual proceda dictar sentencia de condena (3). "La Corte tiene incluso resuelto que el principio de congruencia obsta a la posibilidad de condenar al tercero citado en los términos del art. 94 en virtud de no haber sido demandado y que el alcance que cabe asignar a la intervención de aquél se halla limitado a la oponibilidad de la sentencia en un eventual proceso posterior (4). "5. El art. 94, CPCCN, resulta asimismo invocable frente a la citación del colegitimado activo, la que tiene lugar cuando el actor acredita interés en que sea llamado al proceso un tercero que podría haber asumido, junto con él, la posición inicial de litisconsorte. Es, entre otros, el caso del acreedor solidario que requiere la citación de un coacreedor o el del heredero que adopta igual actitud en relación con otra persona que reviste la misma calidad en el supuesto contemplado en el art. 3450, CCiv. (5). "6. Encuadran finalmente en los términos del art. 94, CProc., la citación del verdadero legitimado para intervenir en la causa (la que puede ocurrir,
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v.gr., en las hipótesis de los arts. 1530, 2464, 2782 y 2880, CCiv.) y del tercero pretendiente (la que es susceptible de configurarse, p. ej., en las situaciones de los arts. 757, inc. 4º, y 2211, CCiv.), aunque ellas revisten la particularidad de que pueden generar la extromisión del proceso de alguna de las partes originarias, y su vinculación con los supuestos anteriormente mencionados reside, esencialmente, en el procedimiento aplicable a la incorporación del tercero a la causa pendiente. "III. Correcto encuadramiento del caso "7. De las consideraciones precedentemente desarrolladas se sigue que si bien, en el caso que motivó la sentencia de la Corte el actor invocó, en apoyo de la citación de los ocupantes del inmueble, los arts. 94 y 96, CPCCN, la situación de éstos en modo alguno encuadraba en los términos de esas normas ni, por consiguiente, en el marco de las situaciones analizadas. "Según surge, en efecto, del voto del juez Vázquez, el actor no sólo requirió la citación de los ocupantes y ésta se hizo efectiva sino que, además, en el escrito de demanda solicitó que la sentencia los comprendiese en cuanto a la obligación de desalojar y restituir el inmueble. Tales actitudes vinieron por lo tanto a configurar, sustancialmente, una acumulación subjetiva de pretensiones conexas por el objeto (art. 88, CPCCN): una frente al vendedor, fundada en el contrato de compraventa y tendiente a la firma de la escritura traslativa de dominio y a la consiguiente entrega de la posesión de la cosa vendida, y otra frente a los ocupantes, fundada en su falta de título para ocupar esa misma cosa y esencialmente encaminada a idéntica entrega. Más aún: la propia sentencia de la Corte puntualizó que la efectividad de la sentencia respecto del vendedor dependía de la condena a dictarse en relación con los ocupantes del inmueble vendido, a quienes además se asignó, con todo acierto, el carácter de parte principal. "8. Lo dicho me afirma en la convicción de que si el actor se hubiese abstenido de invocar los arts. 94 y 96, CPCCN, ni el juez ni la Cámara habrían resuelto diferir el desalojo de los ocupantes para un juicio ulterior, porque el error enmendado por la Corte radicó, al parecer, en el encuadramiento del caso en la hipótesis —radicalmente diversa— analizada supra, Nº 4, y, naturalmente, en el hecho de que los órganos judiciales inferiores omitieron la aplicación de la regla iura novit curia". (1) Corte Sup., Fallos 296:263; C. Nac. Civ., sala A, LL 1989-E-582 (38.122S); sala B, ED 88-303; sala C, ED 93-225, etc. (2) Palacio, Lino E., Derecho..., cit., t. III, p. 249. (3) C. Nac. Civ., en pleno, LL 1992-B-264; C. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 1ª, ED 145-115; sala 2ª, ED 124-538; C. Nac. Com., sala A, ED 124-425; sala C, ED 129-336; sala E, LL 1987-B-399. (4) Corte Sup., Fallos 315:2349. Sin embargo algunos fallos de los tribunales inferiores, acertadamente a mi juicio, han decidido que la regla
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analizada en el texto reconoce excepción, v.gr., cuando la citación cuenta con la conformidad de la actora y el tercero ejerció su derecho de defensa (C. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 2ª, LL 1989-E-548) o el tercero asumió espontáneamente la posición de demandado y el actor consintió desde un principio tal actitud, ya que estas circunstancias sanean la situación del tercero (C. Nac. Trab., sala 3ª, LL 1991-C-53). A la inversa debe juzgarse erróneo el criterio conforme al cual la regla mencionada no cede aun cuando el tercero haya sido citado a juicio por expreso pedido de ambas partes y haya además contestado la demanda, opuesto defensas y ofrecido prueba (C. Nac. Com., sala A, LL 1989-D-334). Interesa señalar que el art. 99 del "Proyecto de Código Procesal Civil Comercial y Laboral de la Nación", redactado por los doctores Carlos Colombo, Julio Cueto Rúa, Raúl Etcheverry y Héctor Umaschi prevé, como una de las hipótesis en que la sentencia es ejecutable respecto del tercero, el hecho de que "al sustanciarse el pedido de intervención el actor hubiere adherido y solicitado la condena" (inc. 2º). (5) Con excepción de los tratamientos particulares que el derecho material acuerda a ciertas pretensiones, no corresponde en cambio, como regla, reconocer el mismo derecho a la parte demandada, ya que el actor no puede ser constreñido a litigar contra una persona ajena al sujeto pasivo originario (cfr., pese a la amplitud que exhibe el art. 106, Código Procesal italiano —antecedente del art. 94, CPCCN— (Calamandrei, Instituciones..., cit., t. II, p. 342). 60 N. del A.: "El instituto de la intervención obligada de terceros en el proceso regulado por el art. 94, CPCCN, cuya aplicación es de carácter restrictivo y excepcional, tiene por característica esencial la posibilidad de hacer citar a aquél a cuyo respecto se considere que la 'controversia es común', de modo que no basta con tener un mero interés en el resultado del pleito, circunstancia que debe apreciarse con rigor cuando la admisión de la solicitud trae aparejada la desnaturalización del proceso" (Corte Sup., in re "Fernández Propato, Enrique Carlos v. La Fraternidad Soc. del Personal Ferroviario de Locomotores", 14/5/1987, Fallos 310:937). En lo que hace al desplazamiento de la competencia, "cuando la condición del concursado es la de citado como tercero en los términos del art. 94, CPCCN, no procede el desplazamiento de la competencia a favor del juzgado donde tramita el proceso universal" (Corte Sup., in re "Cabana, Fabián v. Britez, Néstor y otro s/daños y perjuicios", 5/8/2003, Fallos 326:2615). 61 Íd. CPCC Bs. As., Catamarca, Chaco, Chubut, Formosa y Misiones; Entre Ríos: art. 91. En sentido concordante el art. 79, Código de Jujuy. El art. 305, Código de Santa Fe, establece que, con excepción de los casos previstos en dicho ordenamiento, "sólo podrá llamarse a un tercero a juicio, por pedido de parte o de oficio, en caso de litisconsorcio necesario"; agregando: "Pero, si de acuerdo con las leyes de fondo la relación en litigio fuera presupuesto de una obligación del tercero para con una de las partes, ésta podrá pedir igualmente que se lo cite. La incomparecencia hará inadmisible toda alegación relacionada o que se funde en las actuaciones procesales de su eventual acreedor. La citación deberá pedirse al entablar la demanda o
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antes de oponer excepciones o al contestarlas y el emplazamiento se realizará en la forma ordinaria. Cuando el llamamiento se funde en la necesidad del litisconsorcio, el tercero podrá oponerse a su intervención, en cuyo caso el incidente paralizará el procedimiento principal hasta que sea resuelto aquél". 62 Cfr.D'Onofrio, Commento..., cit., t. I, p. 217. Ver, asimismo, C. Nac. Com., sala A, LL 100-384; íd., 109-975. 63 Así, p. ej., Liebman, Manuale..., cit., p. 157; Rosenberg, Tratado..., cit., t. I, p. 280; Schönke, Derecho..., cit., p. 105. Acerca de las diferencias que pueden existir entre la simple denuncia de la litis y el llamamiento en garantía ver Calamandrei, Instituciones..., cit., t. II, p. 345; Devis Echandía, Nociones..., cit., p. 444. 64 El art. 106, CPC italiano comprende conjuntamente a ambos supuestos, en tanto establece que "cualquiera de las partes puede llamar al proceso a un tercero a quien considere común la causa o por quien pretende ser garantizada". 65 N. del A.: El texto de este párrafo y el de los tres que siguen provienen del t. X, "Reformas". 66 Ver, p. ej., C. Nac. Civ. en pleno, LL 1992-B-264. 67 Cfr. Arazi - rojas, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Análisis exegético de la reforma, 2ª. ed., Rubinzal-Culzoni, p. 35. 68 Sobre la denuncia de la litis frente a una eventual pretensión regresiva, ver, entre otros, C. Nac. Civ., sala C, LL 85-17; íd., sala D, LL 65-171. En un caso resuelto con anterioridad a la vigencia del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, demandado el comprador en concepto de cobro de precio de la cosa vendida por quien alegaba el carácter de vendedor, el primero admitió la compra pero sostuvo que pagó el precio a terceros que invocaban el carácter de propietarios de la cosa y aseveraron que el actor actuó como mandatario de ellos haciéndose responsables de cualquier reclamo que formulara el demandante al respecto. Pedida por el demandado la citación a juicio de esos terceros, se hizo lugar a ella con fundamento en la circunstancia de que si aquél resultaba vencido en el juicio, quedaría expedita su pretensión contra esos terceros, a fin de reclamarles el importe de la condena (C. N. Com., sala A, LL, t. 121, fallo nro. 13.308-S; ED, t. 13, fallo nro. 7122). Ver, asimismo, C. Apels. Mar del Plata, LL 80-265, con nota de Bremberg. 69 Cfr. Prieto Castro, Derecho..., cit., t. I, p. 303; C. Nac. Com., sala A, ED, t. 13, fallo nro. 7122. "El fiador —dice el art. 2023, CCiv. — puede intervenir en las instancias entre el acreedor y el deudor, sobre la existencia o validez de la obligación principal; y si no hubiere intervenido, las sentencias pronunciadas no le privan de alegar esas excepciones". Esta norma prevé el caso de que el fiador intervenga espontáneamente en el proceso entre acreedor y deudor como interviniente adhesivo simple, y lo faculta para
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deducir en él tanto las excepciones propias como las que podría oponer el deudor principal (arts. 2020 y 2021). Pero, asimismo, el Código Civil contempla la hipótesis del fiador que, demandado por el acreedor, "dejó de oponer las excepciones que no fuesen personales o suyas propias, que sabía tenía el deudor para el acreedor" o "no produjo las pruebas o no interpuso los recursos que podrían destruir la acción" de aquél, circunstancias que llevan aparejada la extinción de la pretensión regresiva del fiador contra el deudor. 70 Con anterioridad a la vigencia del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, pese a la ausencia de disposiciones específicas sobre la materia en el código derogado, se había decidido que la intervención coactiva de terceros correspondía, entre otros casos, cuando fuera admisible la acumulación subjetiva de pretensiones, de modo tal que el tercero podría haber asumido, inicialmente, la posición de litisconsorte del actor o del demandado (ver C. Nac. Civ., sala A, LL 107-979 [8112-S]; íd., sala D, LL 65-171. 71 Como ocurre, v.gr., en el caso de la pretensión regresiva del fiador frente al fiado (ver nota 69) o en el de la que corresponde al asegurado frente al asegurador (ver arts. 109, 110, 111, 116, etc., ley 17.418). 72 Durante la vigencia del código derogado se decidió reiteradamente que no es viable la intervención coactiva de terceros con el único propósito de que la sentencia a dictarse produzca cosa juzgada a su respecto, sosteniéndose que ello es incompatible con el principio dispositivo, según el cual el actor está facultado para demandar a quien le parezca y a su solo riesgo (ver, entre otros, C. Nac. Civ., sala A, LL 100-771 (5813-S); íd., LL Rep. XXI-1223 [fallo nro. 3369-S]; íd. Sala B, LL, t. 121, fallo nro. 13.159S; sala F, LL 104-749 [7190-S]; C. Nac. Com., sala B, LL 101-915). Un criterio análogo, pese a la amplitud del art. 106, CPC italiano (fuente del art. 94, CPCCN), ha sido sustentado, entre otros, por Calamandrei (Calamandrei, Instituciones..., cit., t. II, p. 342). 73 No caduca el derecho del adquirente contra el enajenante como consecuencia de la evicción, si aquél no fue parte en la ejecución prendaria en la que se remató el bien que adquiriera (art. 21, ley 9644), por lo que se vio en la imposibilidad de hacer efectuar la citación (C. Civ., 1ª Cap., JA 951-I-556). 74 Salvo que el vencido "probare que era inútil citarlo (al enajenante) por no haber oposición justa que hacer al derecho del vencedor" o "reconociere la justicia de la demanda y fuese por ello privado del derecho adquirido" (art. 2111, CCiv.). Sobre esta cuestión ver Salvat, Tratado..., cit., t. III, nro. 2208, b). La aplicación de la excepción que consagra la norma citada depende de que se demuestre, no sólo que el título que transmitiera el enajenante al evicto era defectuoso, sino también que el título del reivindicante era superior al suyo (C. Civ. 2ª Cap., LL 17-506). Pero a la pretensión regresiva el enajenante puede oponer la defensa fundada en la circunstancia de que el adquirente "dejó de oponer por dolo o negligencia
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las defensas convenientes", o "no apeló de la sentencia de primera instancia, o no prosiguió la apelación" (art. 2112). 75 Íd. CPCC Bs. As., Catamarca, Chaco, Chubut, Formosa y Misiones; Entre Ríos: art. 102. En sentido similar el Código de Jujuy, art. 90 (con la variante de que faculta al actor para pedir la citación "antes o al tiempo de entablar la demanda"). El Código de Santa Fe (art. 309) autoriza al demandado para pedir la citación dentro del plazo para contestar la demanda. El de Córdoba prescribe que el actor debe pedirla al entablar la demanda y el demandado dentro del término para contestarla. El Código de Mendoza dispone, por su parte: "Cuando un litigante tuviere derecho a pedir la defensa o garantía de un tercero, respecto al objeto materia de la litis, podrá solicitar su citación, antes o junto con la demanda o diez días después de agregada la contestación si de ella surgiere la necesidad de la citación tratándose del actor; y dentro de los diez primeros días del emplazamiento para contestar la demanda, la reconvención o para comparecer, en caso de demandado, reconvenido o tercerista citado. Si el emplazamiento fuere menor, deberá pedirse la citación antes o en el acto de ser contestada la demanda (art. 25-I). Con anterioridad a la vigencia del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, la jurisprudencia de los tribunales nacionales admitió que tanto el actor como el demandado podían hacer uso del derecho de citar de evicción: el primero en oportunidad de entablar la demanda (ver C. Fed. Mendoza, JA 67-76; C. Civ. 1ªCap., JA 942-I-401) y el segundo al contestarla (Corte Sup., Fallos 43:194; 47:396; 82:41; 89:284; 91:315; 140:50), aunque en algún caso se decidió que el demandado debía requerir la citación dentro de los primeros nueve días contados desde la notificación de la demanda, es decir, dentro del plazo que el código derogado fijaba para oponer las excepciones de previo y especial pronunciamiento (C. Nac. Civ., sala B, LL 87-104). La Corte Suprema decidió, asimismo, que no procedía la citación después de vencido el plazo de prueba y de agregada la producida (entre otros ver Fallos 64:132) y que en los juicios especiales, como en los interdictos, la citación podía formularse en oportunidad del comparendo, suspendiéndose en tal caso los procedimientos (Fallos 31:34). Corresponde recordar, igualmente, que el art. 323, inc. 4°, CPCCN, autoriza al que pretenda demandar o a quien, con fundamento, prevea que será demandado, para que "en caso de evicción, el enajenante o adquirente exhiba los títulos u otros instrumentos referentes a la cosa vendida". 76 Íd. Catamarca, Chubut y Misiones, CPCC Bs. As.: art. 344, Chaco: art. 324 y Formosa: art. 343. 77 Íd. Catamarca: art. 498, Chubut: arts. 488 y 498, y Misiones: arts. 488 y 498; CPCC Bs. As.: arts. 486 y 496, inc. 1°, Chaco: art. 476, inc. 1°, y Formosa: art. 495. 78 Íd. CPCC Bs. As., Catamarca, Chaco, Chubut, Formosa y Misiones. En sentido similar, entre otros, los Códigos de Jujuy: art. 91, Córdoba: art. 442, Mendoza: art. 25-III, Santa Fe: art. 310.
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79 Cfr. Colombo, Código..., cit., t. I, p. 565. Ver, asimismo, art. 25-II, Código de Mendoza. 80 Íd. CPCC Bs. As., Catamarca, Chaco, Chubut, Formosa y Misiones; Entre Ríos: art. 102. 81 Íd. CPCC Bs. As., Catamarca, Chaco, Chubut, Formosa y Misiones; Entre Ríos: art. 103. En sentido análogo Córdoba: art. 443, Jujuy: art. 91, Santa Fe: art. 310, etc. 82 Cfr., entre otros, C. Civ. 2ª Cap., JA 942-I-446. Ver, asimismo, art. 25-III, Código de Mendoza. 83 Íd. CPCC Bs. As., Catamarca, Chaco, Chubut, Formosa y Misiones; Entre Ríos: art. 103. 84 Cfr. C. Civ. 2ª Cap., LL 6-927; 60-656; JA 58-837. 85 Ver, entre otros, C. Civ. 2ª Cap., JA 58-837. En nuestro derecho la citación en garantía no importa la interposición de una pretensión regresiva in eventum que, como tal, podría actuarse en la misma sentencia que reconoce el derecho invocado por el adversario del citante (sobre esta posibilidad en el derecho italiano ver Costa, Manuale..., cit., p. 172; Liebman, Manuale..., cit., t. I, p. 76). La garantía, por lo tanto, debe hacerse efectiva a través de una pretensión autónoma. 86 Cfr. C. Nac. Paz, sala 1ª, JA 961-V-406. 87 Íd. CPCC Bs. As., Catamarca, Chaco, Chubut, Formosa y Misiones; Entre Ríos: art. 105. En sentido concordante los Códigos de Jujuy: art. 94, ap. 1°; Santa Fe: art. 311, ap. 1º. 88 Íd. CPCC Bs. As., Catamarca, Chaco, Chubut, Formosa y Misiones; Entre Ríos: art. 103. 89 Íd. CPCC Bs. As., Catamarca, Chaco, Chubut, Formosa y Misiones; Entre Ríos: art. 106. En el mismo sentido el Código de Jujuy, art. 92, ap. 1°. 90 En este supuesto, el citado adquiere el carácter de sustituto procesal del citante. Pero éste, aparte de la posibilidad con que cuenta de reingresar al proceso a título del litisconsorte, puede ser citado para absolver posiciones o reconocer documentos (ver Corte Sup., Fallos 118:218; Podetti, Tratado de la tercería, cit., p. 403). "Los citados que comparezcan —dice el art. 27-II, Código de Mendoza— tendrán las facultades y cargas procesales que les correspondan, según sustituyan al citante o coadyuven con él, pero aun en el primer caso, éste continuará en el proceso a los fines de la absolución de posiciones y reconocimiento de firmas" (ver también C. Nac. Civ., sala A, LL 83-544).
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91 Si esta facultad corresponde, como se verá más adelante, al citado que comparece tardíamente (art. 108, párrafo final, CPCCN, CPCC Bs. As., Catamarca, Chaco, Chubut, Formosa y Misiones), es obvio que también puede ser ejercida por quien comparece dentro del plazo legal (cfr. Colombo, Código..., cit., t. I, p. 569). 92 Cfr. C. Nac. Civ., sala B, JA 957-III-544. 93 Íd. CPCC Bs. As., Catamarca, Chaco, Chubut, Formosa y Misiones; Entre Ríos: art. 104. En sentido concordante los Código de Jujuy: art. 91 (con la variante de que dispone que la citación practicada en tiempo suspende el curso del proceso durante veinte días, a fin de que el citante haga practicar las diligencias necesarias para el conocimiento del citado); Santa Fe: art. 310. El art. 25-II, Código de Mendoza, prescribe que "si del documento con que se instruya la petición surgiera prima facie el derecho invocado, se suspenderá el procedimiento, mientras se notifica la citación y vencen los plazos. De no ser así, se dispondrá la citación, pero no se suspenderá el procedimiento". 94 Con excepción del anterior Código de Córdoba, ésta es la solución admitida por las restantes disposiciones citadas en la nota precedente. 95 Íd. Catamarca, Chubut: art. 498, inc. 1º, y Misiones: art. 498, inc. 1º; CPCC Bs. As.: art. 496, inc. 1°, Chaco: art. 476, inc. 1°, y Formosa: art. 495. 96 Íd. CPCC Bs. As., Catamarca, Chaco, Chubut, Formosa y Misiones; Entre Ríos: art. 105, ap. 2°. En sentido concordante los Códigos de Córdoba: art. 445, Jujuy: art. 94, ap. 2°, Santa Fe: art. 311, ap. 2°. 97 Íd. CPCC Bs. As., Chaco, Chubut, Formosa y Misiones. En sentido concordante los Códigos de Córdoba: art. 445, Jujuy: art. 94, ap. 2°, Mendoza: art. 27-III, Santa Fe: art. 311, ap. 3°. 98 Íd. CPCC Bs. As., Catamarca, Chaco, Chubut, Formosa y Misiones; Entre Ríos: art. 107, ap. 3°. En análogo sentido el art. 313, Código de Santa Fe. 99 Íd. CPCC Bs. As., Catamarca, Chaco, Chubut, Formosa y Misiones. Concordantemente los Códigos de Córdoba: art. 447, Jujuy: art. 93, Santa Fe: art. 312. Aunque alguno de los antecesores en el dominio haya hecho constar que no se responsabilizaba por evicción, el último adquirente puede elegir y citar a cualquier otro antecesor que no haya excusado expresamente esa garantía (Sup. Corte Tucumán, LL 26-563). 100 Íd. Catamarca, CPCC Bs. As., Chaco, Chubut, Formosa y Misiones; Entre Ríos: art. 107, ap. 2°. Análogamente el art. 314, Código de Santa Fe. 101 Podetti, Tratado de la tercería, cit., p. 286. Este autor señala, asimismo, que el actor podría oponerse a la intervención del denunciado si, p. ej., se entabla la demanda contra el autor material del despojo, aunque éste haya obrado por cuenta de un tercero y pida se entienda con éste la
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demanda (art. 2464, CCiv.) (Podetti, Tratado de la tercería, cit., p. 287). Agrega que si bien es ése el único caso en que el actor podría oponerse a la citación, éste en cambio estaría habilitado para oponerse a la extromisión del demandado-denunciante, como modo de evitar que mediante connivencia entre denunciante y denunciado pueda ser burlado en sus derechos (Podetti, Tratado de la tercería, cit., p. 288). 102 Cfr. Calamandrei, Instituciones..., cit., t. II, p. 347. Entre otros ejemplos, podría darse el de que A hubiese demandado a B por constitución de una servidumbre de tránsito sobre un fundo de propiedad del último, y éste, por considerar que el trayecto a la vía pública es más corto sobre el fundo de C (art. 3074, CCiv.), solicitara que éste sea citado al proceso a fin de elucidar la verdadera situación y evitar de tal manera el riesgo de pronunciamientos contradictorios (acerca de esta cuestión ver Costa, L'intervento..., cit., p. 169, quien, no obstante, considera analógicamente aplicable al caso la figura de la citación del tercero pretendiente). 103 C. Nac. Civ., sala C, LL 85-550. 104 C. Nac. Trab., sala 4ª, 9/9/1965 (sent. nro. 24.889), DJA, fallo nro. 11.930. 105 El art. 109, CPC italiano, dispone que "si el obligado se declara dispuesto a cumplirla (la prestación) a favor de quien tiene derecho a ella, el juez puede ordenar el depósito de la cosa o de la suma debida, y después del depósito, puede hacer lugar a la extromisión del obligado del proceso". 106 Cfr. Calamandrei, Instituciones..., cit., p. 348; Prieto Castro, Derecho..., cit., t. I, p. 305. 107 Una variante comprendida dentro de esta clase de intervención fue la contemplada por la C. Fed. Bahía Blanca en el fallo que se registra en LL 112-13. Allí se trataba de un juicio entablado por la Nación contra un particular, por nulidad y caducidad de título con relación a tierras situadas en la provincia de Santa Cruz, y en el cual se hizo lugar al pedido formulado por la actora en el sentido de que se citase a intervenir a la causa al representante de dicha provincia, en razón de haber pasado a ser ésta, de acuerdo con las prescripciones contenidas en la ley 14.408, titular del derecho sustancial invocado como fundamento de la pretensión. Si bien, en ese caso, el pedido se formuló para que la provincia interviniese en calidad de tercero adhesivo, consideramos que, acreditado el desplazamiento de la legitimación hacia ésta, debió haberse dispuesto la extromisión de la primitiva actora. 108 Íd. CPCC Bs. As.: art. 96, ap. 1º, Catamarca, Chaco: art. 96, ap. 1º, Chubut, Formosa y Misiones; Entre Ríos: art. 93. 109 Sobre el tema puede consultarse, en la bibliografía italiana: Allorio, La cosa..., cit.; Andrioli, Commento..., cit., t. II, p. 655; Benettin, "Apunti in
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tema di opposizione di terzo", Rivista Trimestrale di Dritto e Procedura Civile, 1950, p. 402; Carnelutti, Instituciones..., cit., t. II, p. 312; Costa, Manuale..., cit., p. 436; Chiovenda, Istituzioni..., cit., t. II, nros. 408-412; D'Onofrio, Commento..., cit., p. 698; Liebman, Corso..., cit., p. 230; Lipari, "Carateri e presupposti dell'opposizioni di terzo", Rivista di Diritto Processuale Civile, 1926-I-21; íd., "La legitimazione personale nell'apposizione di terzo", Rivista di Diritto Processuale Civile, 1926-I-277; Redenti, Diritto..., cit., t. II, p. 503; Satta, Diritto..., cit., p. 412; Zani, "La revocazione e l'opposizione di terco nel nuovo codice di procedura civile", Rivista di Diritto Processuale Civile, 1942-I-265; Zanzucchi, Diritto..., cit., t. II, p. 301. En la bibliografía francesa ver Glasson, Précis théorique et pratique de procédure civile, t. II, 1908, p. 125; Morel, Traité..., cit., p. 523; Tissier, Théorie et pratique de la tierce opposition. 110 Andrioli, Commento..., cit., t. II, p. 659; Redenti, Diritto..., cit., t. II, p. 504. 111 Satta, Diritto..., cit., p. 416. 112 Costa, Manuale..., cit., p. 439. 113 Lugo, Manuale..., cit., p. 230, quien agrega: "El perjuicio del tercero, por consiguiente, en algunos casos puede determinar una verdadera imposibilidad jurídica de ejercitar el derecho, pero más frecuentemente consiste en una dificultad práctica, para evitar la cual el tercero tiene interés en oponerse a una sentencia que contrasta con su derecho, antes de hacerlo valer mediante una acción autónoma". 114 Chiovenda, Istituzioni..., cit., nro. 410. 115 Si se ha pronunciado una sentencia de segundo grado, la oposición del tercero debe proponerse contra esa sentencia y ante el juez que la pronunció (Casación, 6/10/1948, nro. 1948, nro. 1693, cit. por Battaglini Novelli, Codice di procedura civile annotato con la giurisprudenza della cassazione, p. 318). 116 En el juicio de oposición no es admisible formular deducciones o instancias tendientes a demostrar que la sentencia impugnada es errada o debe ser modificada, debiendo el juez competente limitarse a la declaración del perjuicio que el tercero pudo experimentar a raíz de la sentencia (Casación, 30/4/1952, nro. 1227, cit. por Battaglini - Novelli, Codice..., cit., p. 319). La oposición del tercero debe ser propuesta frente a todas las partes entre las cuales fue pronunciada la sentencia que se impugna. Si tal regla no es observada, el juez de primer grado con la oposición debe ordenar la integración del contradictorio en los términos del art. 102 (litisconsorcio necesario); la omisión de la integración importa la nulidad de la sentencia de primer grado, a cuyo efecto el juez de la apelación, comprobada esa nulidad, debe reenviar a las partes al primer juez, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 354 con relación al recurso de casación (Casación, 18/6/1941, nro. 1527, cit. por Battaglini - Novelli, Codice..., cit., p. 319).
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117 N. del A.: Se transcriben los artículos en su idioma original: "Article 582.- La tierce opposition tend à faire rétracter ou réformer un jugement au profit du tiers qui l'attaque. Elle remet en question relativement à son auteur les points jugés qu'elle critique, pour qu'il soit à nouveau statué en fait et en droit. Article 583.- Est recevable à former tierce opposition toute personne qui y a intérêt, à la condition qu'elle n'ait été ni partie ni représentée au jugement qu'elle attaque.Les créanciers et autres ayants cause d'une partie peuvent toutefois former tierce opposition au jugement rendu en fraude de leurs droits ou s'ils invoquent des moyens qui leur sont propres. En matière gracieuse, la tierce opposition n'est ouverte qu'aux tiers auxquels la décision n'a pas été notifiée; elle l'est également contre les jugements rendus en dernier ressort même si la décision leur a été notifiée. Article 584.- En cas d'indivisibilité à l'égard de plusieurs parties au jugement attaqué, la tierce opposition n'est recevable que si toutes ces parties sont appelées à l'instance. Article 585.- Tout jugement est susceptible de tierce opposition si la loi n'en dispose autrement. Article 586.- La tierce opposition est ouverte à titre principal pendant trente ans à compter du jugement à moins que la loi n'en dispose autrement. Elle peut être formée sans limitation de temps contre un jugement produit au cours d'une autre instance par celui auquel on l'oppose. En matière contentieuse, elle n'est cependant recevable, de la part du tiers auquel le jugement a été notifié, que dans les deux mois de cette notification, sous réserve que celle-ci indique de manière très apparente le délai dont il dispose ainsi que les modalités selon lesquelles le recours peut être exercé. Il en est de même en matière gracieuse lorsqu'une décision en dernier ressort a été notifiée. Article 587.- La tierce opposition formée à titre principal est portée devant la juridiction dont émane le jugement attaqué. La décision peut être rendue par les mêmes magistrats. Lorsque la tierce opposition est dirigée contre un jugement rendu en matière gracieuse, elle est formée, instruite et jugée selon les règles de la procédure contentieuse. Article 588.- La tierce opposition incidente à une contestation dont est saisie une juridiction est tranchée par cette dernière si elle est de degré supérieur à celle qui a rendu le jugement ou si, étant d'égal degré, aucune règle de compétence d'ordre public n'y fait obstacle. La tierce opposition est alors formée de la même manière que les demandes incidentes. Dans les autres cas, la tierce opposition incidente est portée, par voie de demande principale, devant la juridiction qui a rendu le jugement. Article 589.- La juridiction devant laquelle le jugement attaqué est produit peut, suivant les circonstances, passer outre ou surseoir. Article 590.- Le juge saisi de la tierce opposition à titre principal ou incident peut suspendre l'exécution du jugement attaqué. Article 591.La décision qui fait droit à la tierce opposition ne rétracte ou ne réforme le jugement attaqué que sur les chefs préjudiciables au tiers opposant. Le jugement primitif conserve ses effets entre les parties, même sur les chefs annulés. Toutefois la chose jugée sur tierce opposition l'est à l'égard de toutes les parties appelées à l'instance en application de l'article 584. Article 592.- Le jugement rendu sur tierce opposition est susceptible des mêmes recours que les décisions de la juridiction dont il émane". 118 Morel, Traité..., cit., p. 527. 119 Ver, entre otros, Fallos 128:417; 157:123; 194:99.
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120 Fallos 246:73. 121 Fallos 173:249. 122 Fallos 256:198. En sentido análogo Fallos 257:90. 123 Ver, entre otros, Fallos 190:182. 124 Fallos 186:74; 187:460; 197:399; 199:428; 211:313; 224:396. 125Alsina, Tratado..., cit., t. I, p. 598.
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INICIO DE CAPÍTULO XXIV - PROCESOS CON PARTES MÚLTIPLES (CONT.)
CAPÍTULO XXIV PROCESOS CON PARTES MÚLTIPLES (CONT.)
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Sumario: I. Tercerías: 353. Concepto. — 354. Clases. — 355. Requisitos y contingencias comunes. — 356. Efectos comunes. II. Tercería de dominio: 357. Generalidades. — 358. Oportunidad. — 359. Efectos. — 360. Prueba del dominio. — 361. Levantamiento del embargo sin tercería. III. Tercería de mejor derecho: 362. Generalidades. — 363. Oportunidad. — 364. Efectos. — 365. Prueba del mejor derecho.
I. TERCERÍAS (1) 353. CONCEPTO a) En términos generales, denomínase tercería a la pretensión que puede interponer una persona ajena a las partes que intervienen o figuran en un determinado proceso, a fin de que se disponga el levantamiento de un embargo trabado en ese proceso sobre un bien de su propiedad o de que se le reconozca el derecho a ser pagado con preferencia al embargante con el producido de la venta del bien que ha sido objeto de dicha medida. b) Según lo hemos anticipado, las tercerías no deben ser confundidas con la forma de intervención denominada principal o excluyente. A raíz de esta última, en efecto, el tercero se incorpora a un proceso pendiente a fin de interponer una pretensión incompatible con la que constituye el objeto de aquél y asume, por consiguiente, el carácter de parte en ese mismo proceso; de allí que la sentencia que se dicte en éste lo afecte en la misma medida que a las partes originarias. En las tercerías, por el contrario, la pretensión del tercero no interfiere con la interpuesta por el actor originario y viene a constituir el objeto de un proceso incidental con respecto a aquel en el cual se decretó el embargo (2). Por lo tanto, si bien el tercerista reviste el carácter de parte actora en el proceso de tercería, continúa siendo un tercero con relación al proceso principal, a cuyo resultado es indiferente. Ello, sin perjuicio de que, como veremos más adelante, se le reconozca la facultad de intervenir en dicho proceso al solo efecto de formular peticiones limitadas al objeto de la tercería (infra, nro. 355, H]). c) El Código de Procedimiento de la Capital, derogado por la ley 17.454, se ocupaba de las tercerías en una de las secciones comprendidas en el título dedicado al juicio ejecutivo, y las normas pertinentes parecían, literalmente, restringir su admisibilidad a este tipo de juicio (3). Atinadamente, empero, la jurisprudencia extendió el ámbito de las tercerías a cualquier clase de proceso en el cual se hubiere decretado un embargo que afectase los derechos de un tercero4 ; de allí que el Código de Procedimiento de la Nación, de acuerdo con 290
el criterio adoptado por los códigos modernos, haya reglamentado esta institución en uno de los capítulos que integran la "parte general", y sustituido las expresiones "ejecutante" y "ejecutado" por las de "embargante y embargado". 354. CLASES a) Del concepto enunciado en el número anterior se infiere la existencia de dos clases de tercerías, llamadas de dominio y de mejor derecho. Las primeras deben fundarse "en el dominio de los bienes embargados", y las segundas "en el derecho que el tercero tuviere a ser pagado con preferencia al embargante" (art. 97, ap. 1º, CPCCN). b) También de las consideraciones expuestas anteriormente se deduce que la admisibilidad de las tercerías, cualquiera que sea su clase, se halla condicionada a la existencia de un embargo (5). En caso contrario, no existiría interés jurídico que las sustentase, porque aun en la hipótesis de que en un proceso pendiente entre otras personas la controversia versara sobre el dominio de un bien de propiedad del tercerista o sobre un crédito de éste relacionado con la cosa litigiosa, la sentencia que en ese proceso se dictara le sería inoponible y carecería, por lo tanto, de toda virtualidad para despojarlo del bien o de un derecho preferencial sobre él (6). No basta, por otra parte, que el embargo haya sido ordenado. Además, es necesario que haya sido efectivamente trabado (7). Cabe señalar, asimismo, que la jurisprudencia ha extendido la admisibilidad de las tercerías frente a la existencia de otra clase de medidas o situaciones procesales cuyas consecuencias equivalen esencialmente a las del embargo; de allí que se haya decidido que la pretensión de tercería puede ser interpuesta con motivo del secuestro de una cosa mueble decretado en un proceso reivindicatorio (8) o a raíz de la indisponibilidad de los fondos depositados en un proceso de ejecución dispuesta a requerimiento de otros jueces, en cuyo caso quienes peticionaron tal indisponibilidad deben deducir la demanda de tercería dentro del plazo fijado por el juez que conoce en la ejecución (9). Por el contrario, la tercería no procede ante una inhibición general de bienes, pues en tal caso el inhibido puede requerir el levantamiento de la medida a través de la simple demostración de que no reviste la calidad de deudor (10). La ley 22.434 (11) imprimió al art. 97, CPCCN, la siguiente redacción: Las tercerías deberán fundarse en el dominio de los bienes embargados o en el derecho que el tercero tuviere a ser pagado con preferencia al embargante. La de dominio deberá deducirse antes de que se otorgue la posesión de los bienes; la de mejor derecho, antes de que se pague al acreedor. Si el tercerista dedujere la demanda después de diez días desde que tuvo o debió tener conocimiento 291
del embargo o desde que se rechazó el levantamiento sin tercería, abonará las costas que originare su presentación extemporánea, aunque correspondiere imponer las del proceso a la otra parte por declararse procedente la tercería. No se trató, en rigor, de una modificación del régimen establecido por el art. 97 en su versión original, sino de una mera aclaración relativa al alcance de la responsabilidad que contrae, en cuanto al pago de las costas, el tercerista que interpone la pretensión fuera del límite temporal mínimo que fija la norma. Se acentúa, en suma, el criterio en cuya virtud, cualquiera que fuere el resultado final de la tercería, el tercerista debe pagar las costas a raíz de la interposición extemporánea de la pretensión, criterio que se justifica en razón de que esa actitud determina la prolongación de la suspensión del proceso principal, con los perjuicios que ello puede irrogar tanto al embargante como al embargado. La ley contempla, en consecuencia, uno de los supuestos en que corresponde, como excepción al principio general establecido por el art. 68, CPCN, la condena en costas al vencedor y que guarda estrecha similitud con el caso previsto por el art. 667, CPCCN, en relación con los colindantes que objetaron la diligencia de mensura pese a la circunstancia de no haber exhibido sus títulos o intervenido en la correspondiente operación, quienes deben satisfacer las costas cualquiera que fuese el resultado del juicio. c) Finalmente, interesa destacar que si bien las pretensiones de tercería de dominio y de mejor derecho son, en principio, excluyentes entre sí, podrían, sin embargo, acumularse en forma condicional o eventual (ver supra, nro. 99, B]) (12). 355. REQUISITOS Y CONTINGENCIAS COMUNES Los dos tipos de tercería analizados en el número anterior se hallan sujetos a requisitos y son susceptibles de contingencias comunes que se vinculan, principalmente, con la competencia, la personería de los apoderados, la aplicación de costas en caso de interposición tardía, la reiteración de tercerías desestimadas, la forma de acreditar el derecho en que se fundan, los trámites aplicables, las facultades de las partes en la tercería y la intervención del tercerista en el proceso principal. Las analizaremos separadamente a continuación. A) COMPETENCIA a) Al ocuparnos de los distintos supuestos de desplazamiento de la competencia por conexión, vimos que el conocimiento de las tercerías corresponde al juez que interviene en el proceso principal (art. 6°, inc. 1°, 292
CPCCN) (13), es decir, al que dispuso la traba de la medida que justifica la interposición de aquéllas. La regla precedente no resulta alterada por la circunstancia de que el valor de los bienes o del crédito en que se funda la tercería exceda o sea inferior al límite de competencia cuantitativa que incumbe al juez que conoce en el proceso principal; de allí que si éste se sustancia ante la justicia de paz, la tercería puede radicarse en ella no obstante que el monto de los bienes o del crédito sea superior al límite fijado por el art. 46, dec.-ley 1285/1958 (14), y, asimismo, que la justicia ordinaria sea competente para conocer en una tercería cuyo monto resulta inferior a dicho límite (15). Idéntica solución es aplicable a los casos en que, por razón de la materia o de las personas, el tercerista tenga derecho al fuero federal (16). b) Pese a lo expuesto, en virtud de que el tercerista tiene la facultad de recusar al juez con o sin expresión de causa (supra, nros. 209, D] y 210, A]), y de que los efectos de tal facultad se circunscriben a la sustanciación de la tercería, puede darse el caso de que conozca en ella un juez distinto al del proceso principal, aunque de su misma competencia. B) PERSONERÍA DE LOS APODERADOS Y DOMICILIO a) La interposición de una tercería, cualquiera que sea su carácter, no se halla comprendida entre aquellos actos cuyo cumplimiento por apoderado requiera el otorgamiento de explícita facultad en el documento de poder (art. 1881, CCiv.) (Supra, nro. 304). Por consiguiente, el poder concebido en términos generales habilita al representante para interponer dicha pretensión. Además, si el planteamiento de la tercería no admitiere demora, sería aplicable la norma contenida en el art. 48, CPCCN, cuyo alcance hemos analizado supra, nro. 298. b) Asimismo, quienes representan a las partes en el proceso principal se hallan habilitados para hacerlo en la tercería, ya que siendo ésta un incidente de aquél, resulta aplicable el principio del art. 51, ap. 2º, CPCCN (supra, nro. 304) (17). Dichos representantes, por lo demás, pueden intervenir en la tercería aun en el supuesto de hallarse munidos de un poder otorgado especialmente con relación al proceso principal (18). Puede ocurrir que los bienes embargados pertenezcan a un incapaz y que la representación necesaria de éste corresponda al embargado (v.gr., si en el proceso seguido contra el padre se embargan bienes de un hijo menor). Aunque en tal hipótesis, como observa Podetti (19), no mediaría oposición de 293
intereses desde un punto de vista sustancial (arts. 61 y 397, inc. 1°, CCiv.), existiría una oposición de carácter procesal en tanto una misma persona no puede revestir simultáneamente la calidad de parte actora y demandada; de allí que en tal hipótesis, como el autor mencionado sostiene, corresponde dar al menor un tutor especial para que interponga la tercería y ejerza en ella la representación del incapaz. c) En cuanto al domicilio, la índole incidental de la tercería autoriza a que las diligencias de notificación se lleven a cabo en el que las partes o sus representantes hubiesen constituido en el proceso principal (20). C) PRUEBA DE LA VEROSIMILITUD DEL DERECHO a) La ley condiciona la admisibilidad de toda tercería al cumplimiento de un requisito específico: la prueba, mediante instrumentos fehacientes o en forma sumaria, de la verosimilitud del derecho en que se funda o la prestación de fianza para responder de los perjuicios que pudiere producir la suspensión del proceso principal (art. 98, ap. 1º, CPCCN) (21). b) Se trata de un requisito extrínseco de admisibilidad de la pretensión, que funciona, como tal, independientemente de la eventual fundabilidad de aquélla, y cuyo cumplimiento tiende a evitar que la mera interposición de la tercería se convierta en un factor obstruccionista del proceso principal (22). De allí que la prueba inicialmente aportada por el tercerista deba limitarse a acreditar la verosimilitud, y no la existencia plena y efectiva de su derecho, extremo que será susceptible de comprobarse durante el pertinente período probatorio (23). En cuanto a su clase y forma, esa prueba depende, si se trata de una tercería de dominio, de la naturaleza (mueble o inmueble) de los bienes embargados. Tratándose de una tercería de mejor derecho, el tercerista debe acreditar, prima facie, la titularidad del crédito que invoca, así como la existencia de un privilegio especial instituido a su favor o de un embargo obtenido con anterioridad. Lo expuesto, sin embargo, no obsta para que, pese a la circunstancia de haberse aportado inicialmente elementos probatorios, éstos carezcan manifiestamente de relevancia para que la tercería prospere. Tal lo que ocurriría, v.gr., si el tercerista acompañara un documento que en modo alguno fuese susceptible de acreditar la titularidad del dominio, como un boleto de compraventa otorgado a su favor (ver infra, nro. 360) o invocara la existencia de un crédito carente de todo privilegio. 294
La ley 22.434 (24) sustituyó el texto del art. 98 por el siguiente: "No se dará curso a la tercería si quien la deduce no probare, con instrumentos fehacientes o en forma sumaria, la verosimilitud del derecho en que se funda. No obstante, aun no cumplido dicho requisito, la tercería será admisible si quien la promueve diere fianza para responder de los perjuicios que pudiere producir la suspensión del proceso principal. Desestimada la tercería, no será admisible su reiteración si se fundare en título que hubiese poseído y conocido el tercerista al tiempo de entablar la primera. No se aplicará esta regla si la tercería no hubiese sido admitida sólo por falta de ofrecimiento o constitución de la fianza". La norma transcripta se limitó a perfeccionar la redacción del art. 98 en su anterior versión y a introducir, en su párrafo final, una aclaración en el sentido de que, si la tercería fue desestimada con el solo fundamento de no haberse ofrecido o constituido la fianza, la reiteración de aquélla es admisible con prescindencia de la fecha en que el tercerista poseyó o conoció el título en el que funda su pretensión. La solución es razonable por cuanto, en el caso, no existe cosa juzgada sobre la falta de verosimilitud del derecho invocado por el tercerista ni sobre la fundabilidad de la tercería desestimada. Pese a la terminología utilizada por la ley debe entenderse, por otra parte, que el tercerista puede ofrecer una caución real (v.gr., depósito de dinero o de otros valores, constitución de una hipoteca, etc.), así como también la garantía de instituciones bancarias o de personas de acreditada responsabilidad económica (doct. art. 199, párr. 4º, CPCCN), siendo suficiente, en este último supuesto, la presentación del documento en el que conste el ofrecimiento de la garantía. Por el contrario, se hallaría excluida en el caso la posibilidad de otorgar una mera caución juratoria, pues ésta sólo es pertinente en materia de medidas cautelares y en la hipótesis de mayor verosimilitud acerca de la existencia del derecho, extremo que en este supuesto resulta descartado precisamente como consecuencia de la opción del tercerista. c) En el caso de que fuere necesario el aporte de prueba documental que no estuviese a disposición del tercerista, resultaría aplicable la norma contenida en el art. 333, ap. 2º, CPCCN, es decir, que aquél tendría la carga de individualizarla y de indicar su contenido, lugar, archivo, oficina pública y persona en cuyo poder se encuentre (25). d) El tercerista, según hemos señalado, puede optar por prestar una "fianza" tendiente a responder de los perjuicios que pudiere producir la suspensión del proceso principal. El fiador, en tal caso, deberá reunir las condiciones exigidas por el art. 1998, CCiv., con respecto a las fianzas judiciales (26). Pero pese a la terminología utilizada por la ley, consideramos que el tercerista puede ofrecer una caución real (v.gr., depósito de dinero o de otros valores, constitución de 295
una hipoteca, etc.), así como también la garantía de instituciones bancarias o de personas de acreditada responsabilidad económica (doct. art. 199, ap. 4º, CPCCN), siendo suficiente, en este último supuesto, la presentación del documento en el que conste el ofrecimiento de la garantía (27). Por el contrario, se hallaría excluida en el caso la posibilidad de otorgar una mera caución juratoria, pues ésta sólo puede jugar en materia de medidas cautelares y en la hipótesis de mayor verosimilitud en la existencia del derecho, extremo que en este caso resulta descartado precisamente como consecuencia de la opción del tercerista. En lo que concierne al monto de la fianza o de la caución, debe ser fijado sobre la base de los efectos que puede producir la demora en la percepción del crédito por parte del embargante; de allí que el juez deba atenerse, primordialmente, al monto de los intereses que pueden devengarse durante el lapso probable de suspensión del proceso, así como también las costas que esa circunstancia es susceptible de producir. e) En el supuesto de no acreditarse, prima facie, la existencia del derecho o de no ofrecerse la garantía, el juez está habilitado para declarar, de oficio, la inadmisibilidad de la tercería. Si, pese al incumplimiento de tales requisitos, se le diere curso, cualquiera de los demandados (embargante y embargado) podría oponer, como excepciones previas, y de acuerdo con las circunstancias especiales de cada caso, las de falta manifiesta de legitimación para obrar (art. 347, inc. 3°, CPCCN) (28) o de defecto legal en el modo de proponer la demanda (inc. 5° de la norma citada) (29). D) INTERPOSICIÓN EXTEMPORÁNEA a) Como veremos más adelante, las tercerías de dominio y de mejor derecho se hallan subordinadas a requisitos específicos de tiempo, pues la primera debe deducirse antes de que se otorgue la posesión de los bienes y la segunda, antes de que se pague al acreedor. b) Las referidas oportunidades importan, empero, límites temporales máximos, en la medida en que su inobservancia lleva aparejada la extinción de la pretensión de tercería, y el interesado debe hacer valer sus derechos mediante otras vías procesales. La ley, en efecto, establece además un límite mínimo de tiempo para interponer cualquier clase de tercería, que es de diez días contados desde que el tercerista tuvo o debió tener conocimiento del embargo trabado en el expediente principal. Si se trata de una tercería de dominio, dicho límite puede hallarse representado, además, por el mismo plazo computado desde el 296
momento en que se rechazó el pedido de levantamiento del embargo sin tercería. c) La inobservancia de los límites mínimos precedentemente indicados no determina la extinción de la pretensión, sino que incide, exclusivamente, en la responsabilidad del tercerista por los gastos del proceso de tercería. Dispone, en efecto, el art. 97, ap. 3º, CPCCN, que "si el tercerista dedujere la demanda después de diez días desde que tuvo o debió tener conocimiento del embargo o desde que se rechazó el levantamiento sin tercería, abonará las costas que originare su presentación extemporánea..." (30). En consecuencia, cualquiera que fuere el resultado de la tercería, el tercerista debe pagar las costas en el supuesto de que hubiese interpuesto la pretensión fuera del plazo fijado por la disposición transcripta. Se trata, como se advierte, de una excepción al principio general contenido en el art. 68, ap. 1º, CPCCN (31) (infra, nro. 388) —similar a las que prevén los arts. 667, aps. 2° y 3°, y 709, ap. 1°, del mencionado ordenamiento, con referencia, respectivamente, a los colindantes, que objetaron la diligencia de mensura pese a la circunstancia de no haber exhibido sus títulos o intervenido en la correspondiente operación, y a los acreedores que, en el concurso civil, pidieren la verificación de sus créditos sin haberse presentado al síndico dentro del plazo fijado por el juzgado—, y que se justifica, con relación a las tercerías, por el hecho de que su interposición tardía determina, naturalmente, la correlativa prolongación de la suspensión del procedimiento principal, con los perjuicios que ello puede irrogar tanto al embargante como al embargado. d) El plazo establecido por el art. 97, ap. 3º, se computa, según vimos, desde que el tercerista "tuvo o debió tener conocimiento del embargo". La primera situación deberá determinarse sobre la base de la fecha en que se practicó la notificación de dicha medida o de la circunstancia de haber participado el tercerista en su diligenciamiento. La segunda se configurará cuando, sin haberse verificado ninguno de esos hechos, de las constancias del expediente surja la existencia de actos que demuestren, con evidencia, el conocimiento del embargo por parte del tercerista. e) Finalmente, del contexto de la norma analizada se desprende que, tratándose de tercerías de dominio, el pedido de levantamiento del embargo sin tercería debe deducirse dentro del plazo de diez días desde que el interesado tuvo o debió tener conocimiento de dicha medida, y que, una vez notificada la resolución desestimatoria, vuelve a correr un plazo de la misma duración para interponer la pretensión de tercería. E) REITERACIÓN DE TERCERÍAS DESESTIMADAS 297
a) "Desestimada la tercería —dispone el art. 98, ap. 2º, CPCCN (32) —, no será admisible su reiteración si se fundare en título que hubiese poseído y conocido el tercerista al tiempo de entablar la primera". b) En rigor, la disposición transcripta no constituye más que una aplicación del principio general en cuya virtud la cosa juzgada cubre tanto lo que se discutió cuanto lo que pudo discutirse en el proceso correspondiente (tantum iudicatum quantum disputatum vel quantum disputare debebat ). Acontrario sensu, en efecto la norma admite la reiteración de una tercería que reconozca una causa distinta a la de otra anteriormente desestimada y recién conocida por el tercerista, lo cual es aplicable, de acuerdo con los principios oportunamente analizados, a cualquier tipo de pretensiones. Casi obvio resulta destacar, finalmente, que la reiteración de cualquier tercería sólo es admisible si se plantea con anterioridad a los límites temporales máximos que prevé la ley, es decir, antes de otorgarse la posesión de los bienes o de pagarse al acreedor. En lo que concierne a los límites temporales mínimos, estimamos que, para que sea aplicable la norma contenida en el art. 97, ap. 3º (ver letra D), la reiteración debe verificarse después de diez días desde que el tercerista tuvo conocimiento del nuevo título en que sustenta su pretensión. Sería injusto, en efecto, que la aplicación de las costas jugara una función de la fecha en que el tercerista tuvo o debió tener conocimiento del embargo, pues la norma que analizamos presupone el desconocimiento del nuevo título en tales oportunidades. F) SUSTANCIACIÓN DE LAS TERCERÍAS a) La pretensión de tercería debe interponerse frente a las partes del proceso principal (art. 101, CPCCN), quienes de tal manera vienen a asumir, con respecto al tercerista, la posición de demandados (33). El actor y el demandado en el proceso principal integran, por lo tanto, en la tercería, un litisconsorcio pasivo, que además reviste, en principio, carácter necesario, no sólo porque la ley exige que la pretensión se interponga frente a ambos, sino también en virtud de la situación jurídica inescindible en que se encuentran con relación a la cosa embargada. Sin embargo, por lo tanto, de la autonomía de gestión procesal con que aquéllos cuentan durante la sustanciación de la tercería (34), son aplicables al caso las reglas que hemos enunciado (supra, nro. 334), aunque con ciertas variantes que serán examinadas más adelante.
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b) En lo que concierne al trámite a imprimir a las tercerías, el art. 101, CPCCN, dispone que aquél será el del juicio ordinario o el del sumario, "según lo determine el juez atendiendo a las circunstancias" (35). La norma, como se advierte, de acuerdo con el principio general contenido en el art. 319 (36) , confiere al juez un margen de arbitrio que debe aplicar en función de la mayor o menor complejidad de las cuestiones involucradas en la tercería, aunque en la generalidad de los casos, en virtud de la extensa enumeración de procesos sumarios que hacía el art. 320 (37), y de la mayor frecuencia con que las tercerías se presentan en los procesos de ejecución, lo normal será que se dispusiera su sustanciación por el trámite del proceso sumario (38). Dado, sin embargo, que el escrito de demanda se halla sujeto al cumplimiento de distintos requisitos según se trate de un proceso ordinario o de un proceso sumario, en el supuesto de que el tercerista haya observado los requisitos correspondientes al primero de los tipos de procesos mencionados y el juez disponga imprimir a la tercería el trámite sumario cuadrará que, antes de ordenarse el traslado de la demanda a las partes del proceso principal, se acuerde a aquél un plazo para completar los requisitos omitidos. Pero cualquiera que sea el trámite que el juez resuelva imprimir a la tercería, ésta debe sustanciarse en expediente por separado, como incidente del proceso principal. Cabe añadir que era irrecurrible la resolución que determinaba el tipo de proceso por el cual debe tramitar la tercería (art. 101, párr. 2º, CPCCN) (39). La ley 22.434 (40)reemplazó el texto del art. 101, CPCN, por el siguiente: "La demanda por tercería deberá deducirse contra las partes del proceso principal y se sustanciará por el trámite del juicio ordinario, sumario o incidente, según lo determine el juez atendiendo a las circunstancias. El allanamiento y los actos de admisión realizados por el embargado no podrán ser invocados en perjuicio del embargante". La disposición transcripta, que actualmente debe leerse eliminando la referencia al juicio sumario (art. 319, CPCN, modificado por la ley 25.488), innovó sobre el régimen anterior en tanto, por una parte, admitió la posibilidad de que las tercerías se sustancien por el trámite de los incidentes y, por otra parte, contempló el efecto del allanamiento y de los actos de admisión realizados por el embargado. En el primero de los aspectos señalados, pero con la señalada salvedad, la norma guarda coherencia con el principio general consagrado por el art. 319, 299
CPCN, pues confiere al juez un margen de arbitrio que debe aplicar en función de la mayor o menor complejidad de las cuestiones involucradas en la tercería. La resolución del juez al respecto es irrecurrible, conforme a lo prescripto en el párrafo final del mencionado art. 319. En lo que atañe al segundo de los aspectos anteriormente mencionados, cuadra advertir que el párrafo introducido en el art. 101 no constituye más que una aplicación de los principios generales que rigen el litisconsorcio, pues el actor y el demandado en el proceso principal integran, en la tercería, un litisconsorcio pasivo, que además reviste, en principio, carácter necesario, no sólo porque la ley exige que la pretensión se interponga frente a ambos, sino también en virtud de la situación jurídica inescindible en que se encuentran en relación con la cosa embargada. En ese orden de ideas tanto el embargante como el embargado pueden allanarse a la pretensión del tercerista, pero en razón de que ambos, como recién se destacó, integran en principio un litisconsorcio necesario, el allanamiento sólo produce sus efectos normales cuando es conjuntamente formulado por todos los litisconsortes. En el supuesto de que el allanamiento provenga del embargado según es la situación más frecuente, la tercería debe continuar sustanciándose con el embargante, quedando aquél eximido de las ulteriores cargas y responsabilidades derivadas del proceso incidental, ya que el mencionado acto es inoponible al embargante. Asimismo, corresponde tener en cuenta que, por aplicación de los principios atinentes al litisconsorcio, en general, la confesión o la admisión de hechos formulada por uno o por alguno de los litisconsortes no son válidamente invocables contra los restantes, en tanto el hecho que ha sido objeto de tales actos no se encuentre probado con relación a estos últimos; de allí que la confesión o la admisión de hechos realizadas por el embargado no puedan ser opuestas al embargante. G) FACULTADES DE LAS PARTES EN LA TERCERÍA a) Las partes en el proceso de tercería, es decir, el actor-tercerista y los demandados (actor y demandado en el proceso principal), son sujetos de facultades y de deberes como las partes que intervienen en cualquier tipo de proceso. b) De ello se infiere, en primer lugar, que cualquiera de los demandados puede deducir, contra la pretensión del tercerista, las oposiciones o las defensas a que se crea con derecho, sean ellas dilatorias o perentorias. 300
Sin embargo, el principio precedente sufre limitaciones en dos casos. Uno está constituido por la excepción de incompetencia, la que sólo sería admisible si la tercería se hubiere interpuesto ante un órgano judicial distinto al que interviene en el proceso principal (supra, letra A) (41). El otro se refiere a la excepción de arraigo, la cual no puede serle opuesta al tercerista en razón de que éste se encuentra obligado a ocurrir ante dicho órgano judicial (42). c) Tanto el embargante como el embargado (demandados) pueden allanarse a la pretensión del tercerista, pero en razón de que ambos, como hemos destacado, integran en principio un litisconsorcio necesario, el allanamiento produce sus efectos normales en tanto sea conjuntamente formulado por todos los litisconsortes (43). Si se trata de una tercería de dominio y el allanamiento proviene del embargado (según es la situación más frecuente), la tercería debe continuar sustanciándose con el embargante, quedando aquél eximido de las ulteriores cargas y responsabilidades derivadas del proceso incidental. Pero en el supuesto de que, a raíz de la oposición del embargante, éste obtenga en la tercería una sentencia favorable, ocurrirá que, en oportunidad de liquidarse el crédito respectivo, el eventual remanente corresponderá al tercerista, y no al embargado que se allanó (44). En la hipótesis de que se allane el embargante, el proceso debe continuar sustanciándose con el embargado que se ha opuesto a la pretensión del tercerista (45), no alcanzando al primero los efectos de una eventual sentencia favorable; de allí que el litisconsorcio necesario que en principio integran el embargante y el embargado admite variantes que le imprimen cierta particularidad con respecto a los casos comunes que ofrece dicha modalidad litisconsorcial. Las consideraciones precedentemente expuestas son extensivas a las tercerías de mejor derecho. d) Asimismo, el desistimiento de la tercería sólo produce efectos en la medida en que se formule conjuntamente respecto al embargante y al embargado. Lo mismo cabe decir con relación a los restantes modos anormales de conclusión del proceso (transacción y conciliación). e) Cualquiera de los demandados, o ambos, tienen igualmente la facultad de deducir reconvención frente al tercerista, debiendo imprimirse a ella el trámite correspondiente al tipo de proceso al cual el juez dispuso adaptar la sustanciación de la tercería (ordinario o sumario). En virtud de la índole de éstas, sin embargo, consideramos que la admisibilidad de la reconvención se halla supeditada al requisito de que guarde conexión con la pretensión del tercerista (46). 301
En alguna oportunidad se ha resuelto que de la reconvención sólo corresponde conferir traslado al tercerista (47). Puede ocurrir, empero, que la pretensión reconvencional verse sobre una relación o situación jurídica inescindible con respecto al tercerista y al embargado (v.gr., simulación del acto jurídico en el que el primero funda su pretensión), en cuyo caso, al integrar ambos un litisconsorcio necesario, vienen a revestir el carácter de sujetos pasivos de la reconvención y, por lo tanto, el de destinatarios del correspondiente traslado (48) . f) Pese a la circunstancia de constituir la tercería un proceso incidental, la rebeldía de las partes funciona en ella autónomamente, es decir, con prescindencia de que aquélla se haya o no declarado en el proceso principal. Por lo tanto, el hecho de que cualquiera de las partes haya sido declarada rebelde en el juicio principal no obsta para que se le confiera traslado de la demanda de tercería (49); y, a la inversa, es admisible que en esta última se declare en rebeldía a cualquiera de las partes que no reviste esa situación en el proceso principal. Asimismo, incluso sería admisible la acusación de rebeldía formulada por el embargante contra el embargado. Aunque se ha resuelto lo contrario, con fundamento en el hecho de que ambos asumen el carácter de partes demandadas (50), compartimos la opinión expresada por Podetti en el sentido de que, cuando es presumible que la tercería ha sido interpuesta en connivencia con el embargado, cabe reconocer al embargante el ejercicio de facultades procesales tendientes a fortalecer sus derechos y a desvirtuar maniobras de esa índole (51). g) En la tercería es admisible, como en todo proceso contencioso, la declaración de caducidad de la instancia, debiendo computarse al efecto los plazos de seis o de tres meses de acuerdo con el tipo de proceso (ordinario o sumario) al que se haya adecuado su sustanciación (52). h) Finalmente, quien o quienes resultaren vencidos en el proceso de tercería, así como también sus letrados patrocinantes, pueden ser pasibles de la sanción prevista en el art. 45, CPCCN, en el caso de que su conducta se declarase maliciosa o temeraria, con prescindencia de que dicha declaración haya o no mediado en el proceso principal. Ello, naturalmente, sin perjuicio de las sanciones de que pueden ser pasibles cualquiera de las partes en los supuestos de inconducta procesal específica y de las que corresponden cuando se configura la hipótesis contemplada en el art. 103. H) INTERVENCIÓN DEL TERCERISTA EN EL PROCESO PRINCIPAL 302
Si bien el tercerista no reviste el carácter de parte en el proceso principal, debe reconocérsele la facultad de intervenir en éste cuando medien situaciones susceptibles de afectar sus derechos. Tratándose de una tercería de dominio, el tercerista tendría derecho a dicha intervención, como regla general, cuando persiguiere la adopción de medidas conservatorias con respecto a la cosa embargada. De acuerdo con ese principio, se ha resuelto, por ejemplo, que el tercerista está habilitado para pedir que los bienes embargados sean entregados a un depositario judicial e inventariados (53), o que se disponga el cambio de depositario o de administrador de aquéllos (54). Asimismo, debe ser oído antes de disponerse la venta de los bienes que se encuentren en las condiciones prescriptas en el art. 99, ap. 1º, CPCCN (infra, nro. 359). En las tercerías de mejor derecho, como veremos más adelante, la ley reconoce al tercerista el carácter de parte en las actuaciones relativas al remate de los bienes (art. 100, ap. 2º, CPCCN). 356. EFECTOS COMUNES Las tercerías de dominio y de mejor derecho producen dos efectos comunes que son: para el embargante, la facultad de requerir la ampliación o la mejora del embargo, o la adopción de otras medidas cautelares, con respecto al tercerista y al embargado, la posibilidad de su enjuiciamiento penal y de la aplicación de sanciones disciplinarias (extensivas eventualmente a los profesionales que los hayan representado o patrocinado), en el supuesto de comprobarse una connivencia entre ambos. Los analizaremos a continuación. A) AMPLIACIÓN O MEJORA DEL EMBARGO a) La interposición de cualquier tercería, unida, desde luego, a la comprobación inicial de la verosimilitud del derecho en que se funda (supra, nro. 355, C]), implica para el embargante el riesgo de que, en la hipótesis de prosperar la pretensión del tercerista, se disponga el levantamiento del embargo o se emita una declaración en cuya virtud se le desconozca total o parcialmente su derecho a percibir el crédito que reclama. De allí que el art. 102, CPCCN, establezca que "deducida la tercería, el embargante podrá pedir que se amplíe o mejore el embargo, o que se adopten otras medidas precautorias necesarias" (55). b) El pedido a que se refiere la norma transcripta puede consistir, por lo tanto, en que se amplíe la cuantía del embargo o en que se lo extienda a otros bienes 303
del presunto deudor. Asimismo, puede consistir en que se dispongan medidas cautelares complementarias del embargo, como podrían ser, por ejemplo, el secuestro o la intervención judicial. De la solicitud del embargante en tal sentido no corresponde conferir traslado al tercerista, ya que la eventual medida que se adopte no es susceptible de afectar sus derechos. Si la medida trabada en el expediente principal consiste en un embargo preventivo, consideramos que el embargante debe prestar la contracautela correlativa a la ampliación o la mejora del embargo. B) CONNIVENCIA ENTRE EL TERCERISTA Y EL EMBARGADO a) Acerca de la cuestión del epígrafe el art. 103, CPCCN, disponía (56) lo siguiente: "Cuando resultare probada la connivencia del tercerista con el embargado, el juez ordenará, sin más trámite, la remisión de los antecedentes a la justicia penal e impondrá al tercerista o a los profesionales que lo hayan representado o patrocinado, o a ambos, las sanciones disciplinarias que correspondan. Asimismo, podrá disponer la detención del tercerista hasta el momento en que comience a actuar el juez de instrucción". b) La aplicación de la norma precedentemente transcripta suponía que la connivencia entre el tercerista y el embargado haya resultado comprobada durante el transcurso del proceso y que el juez haya declarado la existencia de aquélla en oportunidad de dictar la sentencia definitiva (57). Cumplidos tales extremos, correspondía que en la sentencia se adoptasen dos tipos de medidas: la remisión de los antecedentes a la justicia penal y la aplicación de sanciones disciplinarias. La primera de dichas medidas debía materializarse a través del envío, una vez consentida o ejecutoriada la sentencia, del expediente en que tramitó la tercería a la justicia del crimen, ya que, por una parte, sus constancias configuran los "antecedentes" a que se refiere la norma analizada y, por otra parte, no existía razón para que él permanezca en el juzgado de origen, sin perjuicio, naturalmente, de que el juez ordenara extraer los testimonios que considerara pertinentes. El juez que conoció de la tercería debe abstenerse de calificar la índole del presunto delito, pues se trata de una función que compete a la justicia en lo penal. Eventualmente, aquél puede consistir en el delito previsto por el art. 179, párr. 2º, CPen. (Agregado por la ley 17.567), o, en el supuesto de haberse presentado un título adulterado, en el delito de falsificación (58). 304
En cuanto a la segunda de las referidas medidas, ella debe efectivizarse mediante la aplicación de cualquiera de las sanciones disciplinarias previstas por la ley orgánica del Poder Judicial de la Nación y el Reglamento para la Justicia Nacional, a las que se remite el art. 35, inc. 3°, CPCCN (59). El juez debe graduar aquéllas atendiendo a la gravedad de los hechos, siendo sus destinatarios el tercerista, el embargado, el profesional o profesionales que los hayan patrocinado o representado, o unos y otros conjuntamente, de acuerdo con las circunstancias del caso (60). Dichas sanciones, por lo demás, son aplicables con independencia de la que pudiere corresponder a las personas mencionadas en el supuesto de concurrir la hipótesis prevista por el art. 45, CPCCN (temeridad o malicia) (61). Sin perjuicio de las medidas precedentemente mencionadas, el juez podía disponer la detención del tercerista "hasta el momento en que comience a actuar el juez de instrucción". Se trataba de una medida cautelar tendiente a facilitar la actuación de la justicia represiva, que se prolonga, en realidad, hasta que el juez de instrucción adoptase alguna medida acerca de la libertad o encarcelamiento del imputado. Dispone el art. 103, CPCN (62), de acuerdo con la redacción que le imprimió la ley 22.434, lo siguiente: "Cuando resultare probada la connivencia del tercerista con el embargado, el juez ordenará, sin más trámite, la remisión de los antecedentes a la justicia penal e impondrá al tercerista, al embargado o a los profesionales que los hayan representado o patrocinado, o a todos ellos, las sanciones disciplinarias que correspondan. Asimismo, podrá disponer la detención del tercerista y del embargado hasta el momento en que comience a actuar el juez en lo penal" (63). La reforma fue acertada en tanto extendió, al embargado y a los profesionales que lo hubiesen representado o patrocinado, la responsabilidad disciplinaria derivada de la prueba de la connivencia. Así se resolvió, por otra parte, con anterioridad a la vigencia de la ley 22.434 (64), pese a la omisión de que adolecía al respecto el art. 103, CPCCN. También es razonable que la orden de detención se extienda al embargado, en su carácter de partícipe del eventual delito. II. TERCERÍA DE DOMINIO 357. GENERALIDADES a) Este tipo de tercería tiene por objeto la protección del derecho real a que se refieren los arts. 2506 y ss., CCiv., siempre que la integridad de ese derecho se encuentre afectada como consecuencia de un embargo (preventivo o ejecutivo) (65) . 305
La interposición de la tercería de dominio comporta, en principio, una facultad del titular del dominio, quien, por una parte, puede limitarse a requerir el levantamiento del embargo en el supuesto de encontrarse en condiciones de acreditar en forma efectiva y fehaciente la existencia de su derecho (infra, nro. 361), y, por otra parte, no pierde la propiedad de un bien inmueble aun en la hipótesis de que él se venda en el proceso principal, ya que la circunstancia de no interponer la pretensión de tercería no obsta a su derecho de reivindicarlo frente al tercer adquirente, en tanto no se haya operado la prescripción. Si se trata, en cambio, de bienes muebles, la interposición de la tercería de dominio resulta necesaria en la medida en que la eventual pretensión reivindicatoria puede fracasar frente a un adquirente de buena fe, salvo que aquéllos hayan sido robados o perdidos (arts. 2412 y 2765, CCiv.). b) La admisibilidad de la tercería de dominio no se halla supeditada a la titularidad plena de ese derecho. En consecuencia, la pretensión puede ser interpuesta por el condómino (66). No así, en cambio, por el poseedor que no revistiere también la condición de propietario de la cosa embargada, quien puede utilizar, en resguardo de sus derechos, otras vías procesales como los interdictos o las pretensiones posesorias (67). c) Por último, corresponde destacar que el ámbito de este tipo de tercería no se halla reducido al dominio sobre bienes corporales, sean muebles o inmuebles, sino que debe considerarse extensivo a los casos en que aquel derecho se ejerza sobre otra clase de bienes, como, por ejemplo, los derechos intelectuales o industriales, que hayan sido objeto de un embargo (68). 358. OPORTUNIDAD a) Aparte del requisito formal exigido genéricamente por el art. 98, ap. 1º, CPCCN, consistente en la prueba liminar acerca de la verosimilitud del derecho en que se sustenta, o, en su defecto, en la prestación de garantía suficiente (supra, nro. 355, C]), la ley condiciona la admisibilidad de las tercerías de dominio a un específico requisito de tiempo. A él se refiere el art. 97, ap. 2º, CPCCN (69), en tanto dispone que dicho tipo de tercería "deberá deducirse antes de que se otorgue la posesión de los bienes". b) En consecuencia, no es susceptible de enervar la pretensión del tercerista el hecho de que se haya realizado la venta judicial e incluso pagado el precio, si aquélla no se perfeccionó mediante la tradición de los bienes al comprador (art. 586, CPCCN) (70). Verificado este acto —que crea a favor del adquirente la presunción de propiedad—, el titular del dominio debe intentar la pretensión reivindicatoria (71).
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c) Cabe recordar, asimismo, que aun en el supuesto de que la tercería de dominio se haya deducido dentro de la oportunidad precedentemente mencionada, el tercerista debe pagar las costas si interpuso la pretensión después de diez días desde que tuvo o debió tener conocimiento del embargo (art. 97, ap. 3º, CPCCN). 359. EFECTOS a) "Si la tercería fuese de dominio —prescribe el art. 99, ap. 1º, CPCCN (72) — consentida o ejecutoriada la orden de venta de los bienes, se suspenderá el procedimiento principal, a menos que se tratare de bienes sujetos a desvalorización o desaparición, o que irrogaren excesivos gastos de conservación, en cuyo caso el producto de la venta quedará afectado a las resultas de la tercería". b) La suspensión de los trámites del proceso principal reviste el carácter de una medida cautelar, ya que si aquéllos continuaran una vez dispuesta la venta de los bienes embargados, carecería de toda virtualidad la sentencia que eventualmente reconociere el derecho del tercerista. Por ello, asimismo, la suspensión debe considerarse limitada a la subasta de los bienes que fueron objeto de la tercería, no extendiéndose a otros que son ajenos a ésta (73). Por lo demás, el efecto previsto por la norma más arriba transcripta no se produce automáticamente, ya que, por una parte, según hemos señalado, la admisibilidad de la pretensión de tercería se halla condicionada a la prueba inicial referente a la verosimilitud del derecho invocado o a la prestación de garantía suficiente, y, por otra parte, aun en la hipótesis de que dicha prueba hubiese sido producida, el juez estaría habilitado para desestimar la suspensión del proceso principal en el caso de que, al tiempo en que ella deba disponerse, existan elementos de juicio susceptibles de desvirtuar aquella verosimilitud (74), sin perjuicio, en este último caso, de la fianza que el tercerista puede requerir al embargante antes de que éste retire los fondos resultantes de la venta (75). c) La suspensión comienza desde que resulta consentida o ejecutoriada la orden de venta de los bienes (no pudiéndose hacer efectivas, por lo tanto, las medidas dispuestas en la respectiva providencia: publicación de edictos, valuación de los bienes, etc.) y concluye una vez que se encuentra firme la sentencia dictada en la tercería (76). Asimismo, durante el plazo de suspensión de los procedimientos el tercerista tiene derecho a requerir el cumplimiento de medidas cautelares con relación al bien o bienes embargados (77). d) Como se ha visto, la suspensión del procedimiento principal no procede y cabe, por lo tanto, hacer efectiva la orden de venta de los bienes, en el supuesto de que éstos se hallen sujetos a desvalorización o desaparición, o 307
irroguen excesivos gastos de conservación, quedando el producto de la venta afectado a las resultas de la tercería. Esta solución, que había sido admitida por la jurisprudencia con anterioridad a la vigencia del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (78), guarda coherencia con el principio general que el art. 205 de dicho ordenamiento instituye en materia de medidas cautelares, y equilibra razonablemente los intereses del tercerista y del embargante. La venta, asimismo, no puede disponerse sin previa audiencia del tercerista. e) Finalmente, el art. 99, ap. 2º, CPCCN, prescribe que "el tercerista podrá, en cualquier momento, obtener el levantamiento del embargo dando garantía suficiente de responder al crédito del embargante por capital, intereses y costas en caso de que no probare que los bienes embargados le pertenecen" (79). De los términos en que se halla redactada esta disposición y de su correlación con lo prescripto en el ap. 1º del art. 99, se infiere que el tercerista puede ejercer la mencionada facultad desde el momento de interponer la tercería hasta la oportunidad de quedar consentida o ejecutoriada la orden de venta de los bienes. Sin embargo, cualquiera hubiera sido el momento en que se prestó y aceptó la garantía del tercerista, la suspensión del procedimiento principal sólo puede verificarse cuando media sentencia firme que declara la existencia del crédito reclamado por el embargante. Cabe señalar, por otra parte, que la garantía a que se refiere esta norma juega independientemente de la prevista por el art. 98, ap. 1º, ya que esta última sólo tiene por objeto responder de los perjuicios que pudiere producir la suspensión del proceso principal. En lo que atañe a la clase de garantía a prestar por el tercerista, el juez debe determinarla atendiendo a la mayor o menor verosimilitud del derecho invocado por aquél y a las circunstancias del caso (doct. art. 199, ap. 2º, CPCCN). 360. PRUEBA DEL DOMINIO a) Sin perjuicio de la prueba inicial a la que el art. 98, CPCCN, supedita la admisibilidad de cualquier tercería y de la facultad que acuerda el art. 104 del mismo ordenamiento (infra, nro. 361), el tercerista debe acreditar, durante el período probatorio, la plenitud del derecho invocado como fundamento de su pretensión (80). A tal efecto, es preciso formular distinciones sobre la base de la naturaleza de los bienes embargados. b) Cuando se trata de bienes inmuebles, el tercerista debe acreditar su derecho mediante la presentación de la pertinente escritura pública traslativa del dominio (81), siempre que el instrumento se ajuste a las formalidades legales (82) 308
y se encuentre inscripto en el registro inmobiliario correspondiente (art. 2505, CCiv., de acuerdo con la modificación introducida por la ley 17.711) (83). Por lo tanto, no constituye prueba suficiente para acreditar el dominio la presentación de un boleto de compraventa, ya que ésta no confiere otros derechos que los previstos en el art. 1185, CCiv. (84). No altera tal conclusión el hecho de que el boleto haya sido protocolizado para acordarle fecha cierta (85) ni la circunstancia de que se haya dado al tercerista la posesión del inmueble (86) . Tampoco constituye prueba idónea, para los fines que analizamos, el hecho de que se haya dictado una sentencia que condene a escriturar (87). c) Si se trata, en cambio, de bienes muebles, la carga de la prueba depende de la circunstancia de que el tercerista se hubiere encontrado o no, al trabarse el embargo, en posesión de aquéllos. En el primer supuesto, y en tanto el poseedor cuenta a su favor con una presunción de propiedad, al tercerista le basta acreditar el hecho de la posesión (88) , correspondiendo al embargante la carga de probar los hechos tendientes a desvirtuar dicha presunción (89). En el segundo supuesto, es decir, si en la oportunidad de trabarse el embargo los bienes se hallaban en posesión del embargado, la carga de la prueba se invierte con relación al caso anterior: mientras al embargante le basta invocar la posesión de las cosas por parte del embargado, al tercerista incumbe la demostración de su derecho de dominio y, por lo tanto, la carga de desvirtuar aquella presunción contraria a su derecho (90). En cuanto a las tercerías de dominio interpuestas respecto de un fondo de comercio o de bienes particulares comprendidos en él, corresponde recordar que, de conformidad con las prescripciones contenidas en la ley 11.867, la transmisión por cualquier título sólo se perfecciona, con respecto a terceros, por la publicación de edictos durante cinco días (indicando clase y ubicación del negocio, nombre y domicilio del comprador, y del vendedor, del rematador y del escribano), el otorgamiento del documento respectivo, que debe firmarse después de transcurridos diez días contados desde la última publicación, y la inscripción de ese documento en el Registro Público de Comercio (arts. 2°, 4°, 5° y 7° de la ley citada). De allí que se haya decidido que es improcedente la tercería de dominio interpuesta por el adquirente de un fondo de comercio, respecto de bienes embargados integrantes de éste, si el embargo se llevó a cabo con anterioridad al cumplimiento de los requisitos establecidos por la ley 11.867 (91), no siendo óbice a tal conclusión la circunstancia de que el boleto de compraventa del negocio se haya transcripto en un registro notarial con anterioridad a la traba 309
del embargo (92). En cambio, se ha resuelto que la tercería de dominio procede en el caso de que el embargo sobre un bien integrante de un fondo de comercio se trabó con posterioridad a la inscripción de la transferencia en el Registro Público de Comercio (93). En materia de automotores, debe en principio estarse a la fecha de inscripción del vehículo, a nombre del tercerista, en el Registro correspondiente (94). 361. LEVANTAMIENTO DEL EMBARGO SIN TERCERÍA a) Con anterioridad a la vigencia del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, la jurisprudencia se había hecho cargo de la injusticia que representaba, para quien estuviese en condiciones de acreditar fehacientemente su derecho de dominio sobre bienes embargados como de pertenencia del presunto deudor, la necesidad de interponer una pretensión de tercería y de proseguir la sustanciación de todo un proceso; de allí que numerosos precedentes judiciales se pronunciaron en el sentido de que, en tales circunstancias, resultaba admisible el pedido de levantamiento del embargo sin promover tercería, el cual debía resolverse previa audiencia del embargante (95). Concordantemente con ese criterio jurisprudencial, y con la solución adoptada por algunos códigos provinciales (96), el art. 104, CPCCN, prescribía (97) que "el tercero perjudicado por un embargo podrá pedir su levantamiento sin promover tercería, acompañando el título de dominio u ofreciendo sumaria información sobre su posesión, según la naturaleza de los bienes. Del pedido se dará traslado al embargante. La resolución será recurrible cuando haga lugar al desembargo. Si lo denegara, el interesado podrá deducir directamente la tercería" (98). b) Como se advierte, el procedimiento descripto por el art. 104 reviste el carácter de un incidente abreviado, instituido con fundamento en razones de celeridad y economía procesal, y, como es obvio, optativo para el interesado, quien puede recurrir directamente a la tercería del dominio (99). La admisibilidad del pedido se halla supeditada a la circunstancia de que se acredite, en forma efectiva y fehaciente, la propiedad o la posesión de los bienes embargados (100), debiendo la prueba surgir, inequívocamente, de los elementos de juicio acompañados por el interesado en su primera presentación (101) . Se trata, por consiguiente, de una vía excepcional, a la que sólo puede acudirse cuando el problema jurídico es de fácil solución y puede, por lo tanto, resolverse con la prueba inicialmente aportada (102). La ley se refiere, en primer lugar, a la presentación del título del dominio. El recaudo resultaría cumplido si el interesado, por ejemplo, acompañara al 310
correspondiente escrito el testimonio de escritura pública relativo a la adquisición del inmueble embargado, del que surge, asimismo, haberse tomado la posesión por el adquirente, y el título se encuentra inscripto en el Registro de la Propiedad (103); los conocimientos aduaneros, referentes a la mercadería embargada, de los que surge el carácter de endosatario y tenedor por parte del interesado (104); el documento de transferencia de un fondo de comercio inscripto a nombre del interesado en el Registro Público de Comercio (105), etc. Por el contrario, no sería admisible el levantamiento del embargo por vía incidental si se acompañaran documentos privados carentes de fecha cierta (106) o, en general, documentos insuficientes por sí solos para acreditar el dominio, como los recibos de pago de la patente y de la chapa identificadora, y certificado de habilitación de un vehículo, si éste se encontraba en poder del demandado en oportunidad de trabarse el embargo (107). El art. 104 también autoriza a requerir el levantamiento del embargo sin tercería mediante el ofrecimiento de "sumaria información" sobre la posesión del interesado. La mención normativa debe considerarse referida a los bienes muebles y no excluye la necesidad de que el interesado acompañe, con el escrito inicial, elementos probatorios que sean susceptibles de acreditar, prima facie, la existencia de su derecho. Por lo tanto, la "sumaria información" a que alude el art. 104 sólo procede cuando dichos elementos requieren complementarse a través de una breve comprobación posterior (108). c) El pedido de levantamiento del embargo sin tercería debe resolverse previa audiencia del embargante, a quien corresponde conferirle traslado por el plazo de cinco días (art. 150, ap. 1º, CPCCN). Aquél tiene la facultad de impugnar la documentación acompañada por el interesado y de cuestionar la admisibilidad del trámite incidental, pero no está habilitado para deducir pretensiones u oposiciones que sólo podrían sustanciarse en una tercería o en un proceso independiente (109). d) Finalmente, la resolución que recaiga en el incidente sólo es apelable en el caso de que disponga el levantamiento del embargo, de lo cual se infiere que el recurso sólo puede ser eventualmente deducido por el embargante. En el caso de que el juez denegara el pedido, el interesado puede deducir directamente la tercería de dominio. En la hipótesis de recurrir a esa vía, debe hacerlo dentro del plazo de diez días contados desde la notificación de la resolución desestimatoria, ya que de lo contrario asume el riesgo de abonar las costas que se devengaren en la tercería, cualquiera que fuese el resultado de ésta (art. 97, ap. 3º, CPCCN) (supra , nro. 355, D]). La ley 22.434 (110)sustituyó el texto del art. 104, CPCCN, por el siguiente: "El tercero perjudicado por un embargo podrá pedir su levantamiento sin 311
promover tercería, acompañando el título de dominio u ofreciendo sumaria información sobre su posesión, según la naturaleza de los bienes. Del pedido se dará traslado al embargante. La resolución será recurrible cuando haga lugar al desembargo. Si lo denegara, el interesado podrá deducir directamente la tercería, cumpliendo los requisitos exigidos por el art. 98". No se trató de una reforma de importancia, pues se limitó a exigir, a quien se denegó el pedido de desembargo, que deduzca la tercería cumpliendo los requisitos exigidos por el art. 98, o sea, los consistentes en probar, con instrumentos fehacientes o en forma sumaria, la verosimilitud del derecho en que se funda, o en prestar fianza para responder de los perjuicios que pudiere producir la suspensión del proceso principal. III. TERCERÍA DE MEJOR DERECHO 362. GENERALIDADES a) Este tipo de tercería, denominado también de preferencia, tiene por objeto obtener que, sobre el producido de la venta de un bien embargado, se declare el derecho del tercerista a ser pagado preferentemente con relación al embargante. Como se advierte, la pretensión del tercerista no tiende, en este caso, a que se le reconozca la titularidad del crédito reclamado por el embargante, sino a lograr un pago preferencial. Cuadra empero destacar que, aun en el caso de que aquélla fuese la finalidad de la pretensión, no cabría tampoco calificarla como una tercería de dominio, ya que ésta, como hemos visto, se halla encaminada a lograr el levantamiento de un embargo trabado sobre un bien de propiedad del tercerista, y no a reclamar el mismo objeto controvertido en el proceso principal, como en el caso sería el crédito sobre cuya base actúa el embargante (111). Pensamos, por ello, que en la hipótesis examinada cabría hablar de alguna de las formas de intervención de terceros a través de las cuales se autoriza la incorporación al proceso del verdadero legitimado (intervención principal o citación), aunque cabe advertir que, en algunas oportunidades, dicha hipótesis ha sido considerada como tercería de mejor derecho (112). b) Las causales de preferencia que autorizan la interposición de esta clase de tercería consisten, ante todo, en los privilegios especiales, es decir, en aquellos que afectan determinados bienes del deudor (113), y, subsidiariamente, en la prioridad de pago que la ley acuerda al primer embargante (art. 218, CPCCN) (114) .
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Por el contrario, no son invocables para sustentar una tercería de mejor derecho los privilegios generales, o sea, los que acuerdan prioridad para el pago respecto de la generalidad de los bienes del deudor, pues ellos sólo pueden hacerse efectivos en caso de concurso (art. 3879, CCiv.) (115), salvo cuando, por las circunstancias del caso, revistan carácter especial (116). Tampoco justifica la derecho de retención carece de privilegio, implícitamente a su quirografario (117).
interposición de este tipo de tercería la invocación del (art. 3939, CCiv.), por cuanto aparte de que el retenedor en el supuesto de permitir la venta de la cosa renuncia derecho y adquiere el carácter de un mero acreedor
La misma solución es pertinente para el caso de quien, frente a un acreedor embargante, aduzca la circunstancia de haber obtenido con anterioridad al embargo una inhibición general contra el deudor, ya que esta medida no afecta bienes determinados de aquél (118). En cambio, es admisible la tercería de mejor derecho para dirimir judicialmente la colisión suscitada entre sendos privilegios especiales invocados por el tercerista y el embargante, en cuyo caso el juez debe resolver sobre la base del orden legal en que aquéllos se encuentran (119). 363. OPORTUNIDAD a) El art. 97, ap. 2º, CPCCN, dispone que la tercería de mejor derecho debe deducirse "antes de que se pague al acreedor" (120). b) En consecuencia, este tipo de tercería puede interponerse hasta tanto el embargante no haya percibido el importe del crédito reclamado (121), sin perjuicio del pago de las costas de que puede ser pasible el tercerista en el caso de haber deducido su pretensión después de diez días desde que tuvo o debió tener conocimiento del embargo (ap. 3º de la norma citada) (supra, nro. 355, D]). Pasada la oportunidad mencionada en el ap. 2º del art. 97, el tercerista debe hacer valer sus derechos en el proceso que corresponda (ordinario o sumario —en los casos en que este tipo de proceso subsiste—, de acuerdo con el monto del crédito) (122). c) El concepto de "pago" debe ser interpretado, a nuestro juicio, en sentido amplio, y comprensivo por lo tanto de los casos en que se resuelve la compensación entre el precio de compra y el importe del crédito que motivó el proceso principal, así como también la adjudicación del bien a favor del acreedor embargante (123).
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364. EFECTOS a) "Si la tercería fuese de mejor derecho —disponía el art. 100, ap. 1º, CPCCN —, con intervención del tercerista podrán venderse los bienes, suspendiéndose el pago hasta que se decida sobre la preferencia, salvo si se otorgare fianza para responder a las resultas de la tercería" (124). b) Como se advierte, a diferencia de lo que ocurre en el caso de las tercerías de domino, esta clase de tercería no obsta a la realización de la subasta judicial del bien embargado, ni a la entrega de éste al acreedor (125), pues en ella no se trata de obtener el levantamiento del embargo, sino de decidir la preferencia en el pago requerida por el tercerista. Pero la aplicación de la norma antes transcripta no es automática, sino que se halla subordinada, como acontece en las tercerías de dominio, a la prueba inicial que debe aportar el tercerista acerca de la verosimilitud del derecho que invoca como fundamento de su pretensión o a la prestación de garantía suficiente por los perjuicios que pueda irrogar la suspensión del proceso principal (supra, nro. 355, C]). c) La suspensión se opera desde que el comprador ha depositado el precio obtenido en la subasta del bien y termina cuando se encuentra firme la sentencia dictada en la tercería. Pero la suspensión no se verifica y procede en consecuencia efectuar el pago al embargante, si éste otorga la fianza a que se refiere la norma más arriba mencionada (126). d) Se haya o no dispuesto la suspensión, la venta de los bienes debe realizarse "con intervención del tercerista", quien, según lo dispone además el ap. 2º del art. 100, "será parte en las actuaciones relativas al remate" (127). Ello implica acordar al tercerista la facultad de controlar las diligencias que se realicen con posterioridad a la resolución que ordena la subasta, a cuyo efecto aquél puede, por ejemplo, denunciar circunstancias que justifiquen dejar sin efecto la designación del martillero (art. 563, CPCCN), o requerir, en su caso, la remoción del perito tasador, debiéndosele además dar vista de la tasación (art. 578, CPCCN). Está, asimismo, facultado para oponerse a la compensación y adjudicación solicitadas por el embargante (128), siempre que lo haga con anterioridad a la tradición del bien (129). Si se trata de un acreedor hipotecario, finalmente, puede solicitar el aumento de la base hasta cubrir el importe de su crédito (art. 575, CPCCN). Si la tercería fuese de mejor derecho (130)—dispone el art. 100, CPCCN en su actual redacción—, previa citación del tercerista, el juez podrá disponer la venta de los bienes, suspendiéndose el pago hasta que se decida sobre la preferencia, salvo si se otorgare fianza para responder a las resultas de la tercería. El tercerista será parte de las actuaciones relativas al remate de los bienes. 314
En este aspecto no se innovó fundamentalmente con respecto al régimen precedente, pues el legislador se limitó a sustituir la frase con intervención del tercerista, por previa citación del tercerista. Sólo vino a aclararse, por consiguiente, que resulta innecesaria la efectiva participación del tercerista en el pedido de venta de los bienes, siendo suficiente su mera citación con carácter previo al dictado de la correspondiente resolución. Ésa era, por otra parte, la correcta y obvia hermenéutica del art. 100 en su redacción originaria. 365. PRUEBA DEL MEJOR DERECHO a) Al tercerista incumbe la carga de probar tanto la existencia del crédito cuanto el privilegio o la prioridad que invoca como fundamento de su pretensión (131). En caso de colisión de privilegios, la misma carga pesa sobre el embargante o el embargado en lo que concierne a la correspondiente prelación. b) Cabe añadir que carece de relevancia el reconocimiento de un mejor derecho formulado por el embargado, sea a favor del tercerista o del embargante (132). No así el reconocimiento del embargante a favor del tercerista, que puede eventualmente jugar como una presunción favorable a éste (133).
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NOTAS CAPITULO XXIV 1 Alsina,Tratado...,cit., t. V, p. 539; Acuña Anzorena, "Condiciones requeridas para el ejercicio de las tercerías", JA 48-26; Caravantes, Tratado..., cit., t. III, p. 360; Castro, Curso de procedimientos civiles, t. III, p. 88; Colombo, Código..., cit., t. I, p. 543; De la Colina, Derecho..., cit., t. II, p. 218;Fassi - Yáñez, Código..., cit., t. I, p. 539; Fenochietto - Arazi, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación comentado y concordado, t. I, Buenos Aires, 1983, p. 346; Fernández, Código..., cit., p. 451; Jofré, Manual de procedimiento civil y penal, t. IV, p. 87; Morel, Traité..., cit., p. 686; Orus, "Tercerías de dominio en juicio de divorcio", JA 957-I-100; Morello, Manual..., cit., t. III, p. 133; íd., "Panorámica...", cit., p. 214; Morello-SosaBerizonce, Códigos..., cit., t. II-B, p. 423; Palacio, Manual..., cit.,p. I, p. 307; Palacio-Alvarado Velloso, Código...,cit., p. 336; Podetti, Tratado de la tercería, cit., p. 57; íd., "La tercería y el juicio principal", JA 947-I-492; Prieto Castro, Exposición..., cit.,p. II, p. 514; íd., Derecho..., cit., t. II, p. 355; Rodríguez, Comentarios..., cit., t. III, p. 316. 2 Cfr. Podetti, Tratado de la tercería, cit., p. 69 y jurisprudencia allí citada; Alsina, Tratado..., cit., t. V, p. 545; C. Nac. Com., sala B, ED, t. III, p. 830. Ello no implica, sin embargo, que las tercerías deban sustanciarse por el trámite de los incidentes (C. Nac. Com., sala C, ED, t. VI, p. 360), pues el carácter incidental que se les reconoce emerge de la conexión instrumental que guardan con el proceso en el que se decretó el embargo que las motiva (cfr. Podetti, Tratado de la tercería, cit., p. 69 y C. Trab. Rosario, Juris 26-134). 3 En el mismo sentido, en su anterior redacción, los Códigos de Corrientes: arts. 518 y 523 y Salta: arts. 490 a 496. Otros códigos provinciales (v.gr., Córdoba: arts. 1038 a 1952 y San Juan: arts. 1012 a 1027) agrupaban las normas referentes a las tercerías en dos secciones, una de las cuales se refería a las "tercerías en general" y la otra a las "tercerías en el juicio ejecutivo". El Código de Santa Fe se refiere a las "tercerías en juicio ejecutivo" en una de las secciones en que se divide el título denominado "Intervención de terceros" (arts. 320 y 325). 4 Ver, entre otros, C. Fed. Capital, JA 48-26 (interdicto); C. Civ. 1ª Cap., JA 74-745 (concurso civil); C. 1ª Civ. y Com. La Plata, sala 3ª, DJBA 52-621. Asimismo, se resolvió que la tercería es admisible frente a la traba de un embargo preventivo dispuesta con anterioridad a la presentación de la demanda, en virtud de que dicha medida implica una restricción al derecho de un tercero (C. Com. Cap., JA 23-1030). 5 Ver, entre otros, C. Nac. Com., sala A, LL 100-752; íd., sala B, JA 958-II-71; LL 123-945 (13.736-S); Sup. Corte Bs. As., JA 24-1015. 6 No obstante, si a pesar de ello la sentencia se pretende ejecutar contra el tercero, éste puede requerir la protección de sus derechos a través de las vías procesales pertinentes (v.gr., excepción de "falsedad de la ejecutoria", pretensiones posesorias, recurso extraordinario, etc.).
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7 Cfr. C. Civ. 1ªCap., JA 10-774; C. Fed. Cap., JA 48-26; C. Com. Cap., JA 38843; C. Nac. Com., sala A, LL 100-752; sala B, LL 123-945 (13.736-S). 8 C. Civ. 2ªCap., JA 29-735. 9 C. Com. Cap., JA 62-795. Puede además ocurrir el caso de que, sea por omisión o por connivencia culpable de actor y demandado e inadvertencia del juez, se prescinda del embargo y se disponga directamente la subasta o la adjudicación. Podetti sostiene, a nuestro juicio con acierto, que en tal hipótesis la tercería es admisible, por cuanto si bien la venta sin embargo se halla afectada de nulidad, en el caso no habría quien la reclamase como no se autorizara para ello al interesado (Podetti, Tratado de la tercería, cit., p. 66, donde además se cita un fallo de la C. Civ. 2ªregistrado en JA 44-750, en el cual se resolvió que si la cuestión proviene de un error de hecho cometido por el martillero al solicitar la ocupación forzada del lote poseído por el tercerista, por ser otro el lote embargado como de pertenencia del ejecutado, procede la tercería entablada a fin de evitar que se consume el remate ordenado, cualquiera que sea el derecho real del actor sobre el bien que ocupa). 10 Colombo, Código..., cit., t. I, p. 544. 11 N. del A.: El texto de este párrafo y el del que sigue provienen del t. X, "Reformas". 12 Cfr. Alsina, Tratado..., cit., t. V, p. 541; Podetti, Tratado de la tercería, cit., p. 76; Fernández, Código..., cit., p. 455. 13 Íd. CPCC Bs. As., Catamarca, Chaco, Chubut, Entre Ríos, Formosa y Misiones. Ésa era, por otra parte, la solución uniformemente admitida por la jurisprudencia con anterioridad a la vigencia de la ley 17.454. Ver, entre otros: C. Nac. Civ., sala D, LL 116-776 (10.769-S); C. Nac. Com., sala B, LL 98-715 (4480-S); íd., sala C, ED 6-360; Sup. Corte Bs. As., AyS 1956-VI-328, etc. 14 N. del A.: Artículo hoy derogado por la ley 23.637. 15 Cfr., entre otros, C. Com. Cap., JA 1-88; 30-751; C. Civ. 2ª Cap., JA 7-463. En lo que atañe a la importancia económica de la tercería en función del pago del impuesto de justicia, ver C. Nac. Com., sala B, ED 10-675. 16 Corte Sup., Fallos 17:182 (discusión acerca de la propiedad de un buque embargado); íd., 46:59 (tercería deducida por el Fisco Nacional); íd., 133:352 (tercería interpuesta por un extranjero). Ver, asimismo, C. Civ. 2ª Cap., JA 7-463; C. Com. Cap., íd., 30-751. 17 Ver, entre otros, Corte Sup., Fallos 40-411; C. Com. Cap., JA 61-729; 64319.
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18 C. Civ. 1ª Cap., JA 943-III-211, donde se resolvió que el mandatario con poder especial para iniciar y proseguir hasta su terminación el juicio de divorcio, separación de bienes y alimentos tiene facultad para intervenir en la tercería de dominio deducida a raíz de un embargo decreto en aquel juicio y para promover reconvención por simulación en dicha tercería. 19 Podetti, Tratado de la tercería, cit., p. 73. 20 Cfr. C. Civ. 1ª Cap., JA 20-765; C. Com. Cap., JA 61-729; LL 9-942; C. Nac. Civ., sala C, LL, t. 135, fallo nro. 21.447-S; ED 26-727. 21 Íd. CPCC Bs. As., Catamarca, Chaco, Chubut, Formosa y Misiones; Entre Ríos: art. 95, ap. 1°. El Código de Jujuy, concordantemente, dispone en su art. 84: "No se dará curso a ninguna tercería si prima facie no se comprobare, con documentos fehacientes o en forma sumaria en su caso, el derecho que la abone o si no fuere otorgada fianza bastante para responder a los perjuicios que irrogue la suspensión del proceso principal". En sentido análogo los Códigos de Córdoba: art. 437 y Santa Fe: art. 321, ap. 1º, aunque limitando el cumplimiento de tales requisitos a las tercerías de dominio. Cabe señalar que, con anterioridad a la vigencia de la ley 17.454, la jurisprudencia había establecido, reiteradamente, que, a los efectos de la suspensión del proceso principal, no bastaba la mera interposición de la tercería, sino que era necesario acreditar prima facie el derecho del tercerista, acompañando a tal fin los recaudos pertinentes (ver, entre otros, con relación a la tercería de dominio: C. Civ. 1ª Cap., JA 729; 33-106; 41-709; C. Civ. 2ª Cap., JA 3-392; 58-245; LL 38-112; C. Nac. Civ., sala A, ED 8-434; 17-100; LL 114-844 [10.121-S]; íd., sala C, ED 5-840; íd., sala D, LL 114-846 [10.139-S]; sala F, LL 116-784 [10.836-S]; C. Com. Cap., JA 15-615; 33-1124; 47-226; C. Nac. Com., sala A, LL 90-515; 100732; ED 9-512; sala C, ED 8-775; LL 112-795 [9658-S]. Con relación a la tercería de mejor derecho, ver, entre otros, C. Civ. 1ª Cap., LL 15-500; C. Civ. 2ª Cap., LL 38-112; JA 12-547; etc.). 22 Cfr. Colombo, Código..., cit., t. I, p. 549, donde tras señalar que "la ley ha querido evitar que la facultad de promover tercería se convierta en un medio arbitrario de paralizar el proceso principal", agrega que la previsión contenida en el art. 98, CPCCN, "inspirada en el principio que también gobierna el art. 103 (connivencia entre el tercerista y el embargado), no excluye la aplicación de la sanción que conmina el art. 45 (temeridad y malicia) si habiéndose dado curso a la tercería sobre la base de la prueba sumaria de la verosimilitud del derecho, la que luego se produzca en la etapa probatoria pusiese de manifiesto que el tercerista carecía de razón valedera para litigar". 23 En el supuesto de que el tercero se encuentre en condiciones de acreditar su derecho (de dominio) en forma efectiva y fehaciente, puede hacer uso de la facultad que le acuerda el art. 104, CPCCN, es decir, la de solicitar el levantamiento del embargo sin necesidad de interponer tercería (ver infra, nro. 361).
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24 N. del A.: El texto de este párrafo y el de los dos que siguen provienen del t. X, "Reformas". 25 Cfr. Podetti, Tratado de la tercería, cit., p. 74. 26 Es decir que el fiador debe estar domiciliado en el lugar del cumplimiento de la obligación principal (en el caso, en el lugar donde tramita la tercería) y ser abonado, o por tener bienes raíces conocidos, o por gozar en el lugar de un crédito indisputable de fortuna. 27 Ver Palacio, Manual..., cit., t. II, p. 278. La ley de prenda con registro (art. 38) dispone que ninguna tercería es viable sin previa caución bastante ofrecida por el tercerista. Se ha decidido, por ello, que si en el juicio de ejecución de prenda con registro el tercerista no ofreció caución bastante, no cabe otra solución que su rechazo, no correspondiendo pronunciamiento sobre la excepción de defecto legal, pues revestiría carácter abstracto al no influir sobre el resultado final del incidente (C. Nac. Com., sala A, ED 13-742). En sentido análogo ver C. Nac. Com., sala C, LL 134-270. Asimismo, se ha resuelto que es insuficiente la caución juratoria del tercerista cuando él mismo manifiesta que carece de bienes (C. Nac. Com., sala B, LL 14-858 [10.254-S]). 28 Íd. Catamarca, Chubut y Misiones; CPCC Bs. As.: art. 345, inc. 3°; Chaco: art. 325, inc. 3°; Entre Ríos: art. 333, inc. 3°; Formosa: art. 344. 29 Íd. Catamarca, Chubut y Misiones; CPCC Bs. As.: art. 345, inc. 5°; Chaco: art. 325, inc. 5°; Entre Ríos: art. 333, inc. 5°; Formosa: art. 344. 30 Íd. Chubut, Formosa y Misiones; Entre Ríos: art. 94. En sentido similar los Códigos de Jujuy: art. 85, ap. 2°, y Santa Fe: art. 325, con la variante de que fijan el plazo en quince días. 31 Íd. CPCC Bs. As., Catamarca, Chaco, Chubut, Formosa y Misiones; Entre Ríos: art. 65. 32 Íd. Catamarca, Chubut y Misiones; Entre Ríos: art. 95, ap. 2°; Formosa: art. 98, aps. 3º y 4º. 33 "Ello se explica —dice Alsina— porqué al primero se le niega el derecho de hacerse pagar con los bienes embargados o de hacer efectivo su crédito con preferencia al del tercerista; al segundo se le niega la propiedad de los bienes o se le atribuye una deuda de pago preferente" (Alsina, Tratado..., cit., t. V, p. 545). 34 El plazo para contestar la demanda, v.gr., corre individualmente para cada uno de los demandados (C. Com. Cap., JA 61-279). 35 Íd. Chubut, Corrientes y Misiones. El Código de la Capital derogado disponía, en cambio, que las tercerías debían "sustanciarse en expediente por separado y en el juicio ordinario correspondiente" (art. 529, ap. 2º). En
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sentido análogo, el Código de Salta (art. 101). Otros códigos provinciales, como los de Córdoba (art. 439), San Juan (art. 102) y Santa Fe (art. 320), establecen que las tercerías deben tramitar por las reglas del juicio declarativo que corresponda. El Código de Jujuy (art. 83) remite a los trámites establecidos para los incidentes. El Código de Entre Ríos (art. 98) somete en todo caso a las tercerías al trámite del juicio ordinario o incidental. 36 Según el cual "todas las contiendas judiciales que no tuvieren señalada una tramitación especial serán ventiladas en juicio ordinario, salvo cuando este Código autoriza al juez a determinar la clase de proceso aplicable". 37 N. del A.: Derogado por ley 25.488. 38 Cfr. Colombo, Código..., cit., t. I, p. 555. 39 N. del A.: Texto anterior a la reforma de la ley 22.434. Íd. CPCC Bs. As., Catamarca, Chaco, Chubut, Formosa y Misiones. 40 N. del A.: El texto de este párrafo y el de los seis que siguen provienen del t. X, "Reformas". 41 El demandado en la tercería y actor en la ejecución, que ha consentido ya la competencia del juez interviniente, no puede oponerse a que sea el mismo juez quien analice y resuelva la nueva situación planteada (C. Nac. Com., sala C, ED 4-530). 42 C. Civ. 1ªCap., JA 42-630; 47-146; C. Civ. 2ªCap., JA 47-219; C. Com. Cap., JA 3-547; 8-205 y 624; 11-170; C. Nac. Trab., sala 5ª, LL 107-208. 43 En el caso de que ambos demandados se allanen, reconociendo el dominio del tercerista, procede dictar sentencia haciendo lugar a la tercería y disponiendo el levantamiento del embargo que la motivó (C. Civ. 2ª Cap., JA 20-257). 44 Podetti, Tratado de la tercería, cit., p. 97. 45 Aunque en algunas oportunidades se ha resuelto que en tal caso corresponde el levantamiento del embargo al carecer la tercería de razón de ser (ver fallos citados por Podetti, Tratado de la tercería, cit., p. 68 y C. Nac. Com., sala B, LL 90-426). Consideramos que esta solución es errónea por cuanto en la tercería el levantamiento del embargo constituye el efecto del reconocimiento del derecho invocado por el tercerista. Por lo tanto, implicando el allanamiento del embargante, en rigor, un reconocimiento de ese derecho, no cabe negar al embargado, que lo ha discutido, la facultad de proseguir el proceso y de obtener el pronunciamiento de una sentencia que desestime la pretensión del tercerista. De lo contrario, éste podría creerse con derecho a invocar, como cosa juzgada, e incluso en contra del embargado, la sentencia dictada a raíz del allanamiento del embargante. Por ello juzgamos acertado lo
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resuelto en el sentido de que al tercerista corresponde la demostración de los hechos en que funda su pretensión, no obstante el allanamiento de uno de los litisconsortes demandados (C. Apels. Santa Fe, sala 1ª, Juris 23-148). 46 En el juicio de tercería no correspondería, v.gr., discutir la invalidez del matrimonio de la tercerista con el embargado (C. Nac. Com., sala B, JA 966VI-147). 47 Ver C. Com. Cap., JA 50-616. Es, asimismo, la tesis que sostiene Alsina (Alsina, Tratado..., cit., t. V, p. 549, aunque a continuación expresa que, si por cualquier circunstancia el otro demandado estuviere vinculado a la cuestión que se plantea en la reconvención, "no puede ser obligado a discutirla en ese juicio y deberá entonces iniciarse demanda por separado, salvo que se tratara de una cuestión conexa con la que forma la materia de la tercería"). 48 Sobre esta cuestión ver Podetti, Tratado de la tercería, cit., p. 95, donde sostiene que en todo caso corresponde conferir traslado de la reconvención al otro demandado. 49 Algunos códigos provinciales disponen que si el ejecutado ha sido declarado rebelde en el juicio ejecutivo no corresponde emplazarlo nuevamente en la tercería (v.gr., Córdoba, art. 440). 50 C. Civ. 2ª Cap., JA 17-569. 51 Podetti, Tratado de la tercería, cit., p. 94. 52 Sobre esta cuestión ver Colombo, Código..., cit., t. I, p. 548. Se ha decidido que las partes del juicio en el cual se interpuso tercería no pueden apelar del auto que decreta la perención en ésta, porque no les causa agravio (C. Nac. Com., sala B, ED 10-412). 53 Corte Sup., Fallos 73-153. En sentido análogo C. Civ. 2ªCap., JA 24-548 (percepción y depósito de alquileres mediante administrador judicial). Si el tercerista acredita que se encuentra en posesión del bien inmueble y que el dominio figura inscripto a su nombre, cabe hacer lugar a su pedido de que se decrete la prohibición de innovar en la ejecución de aquél (C. Nac. Com., sala A, LL 100-770). Si de las constancias del juicio penal resulta que se reconoce al tercerista como propietario del vehículo a que se refiere la tercería, el que figura prendado por el demandado a favor de aquél, que lo endosó al ejecutante, y hallándose confirmadas tales circunstancias con las copias de la documentación agregada al expediente, corresponde la designación de depositario pedida por el tercerista (C. Nac. Com., sala C, ED 8-774). Pero el tercerista de dominio carece de legitimación en los autos principales para proponer sustitución del embargo del bien sobre el cual alega derecho de dominio (C. Nac. Com., sala B, ED 3-725). 54 C. Com. Cap., JA 28-712; íd., t. 11, p. 201 (designación del tercerista como depositario de las cosas embargadas). Si el actor y su subrogante en
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la causa principal que obtuvieron la designación de depositario de los bienes prendados no obraron de conformidad, surgiendo del expediente intimaciones y presentaciones al respecto, resulta conforme a derecho la decisión de nombrar al tercerista en su reemplazo, dada la inactividad de aquel a quien incumbía tomar medidas en resguardo de los bienes afectados, tanto más si el recurrente no ha objetado la persona ni las condiciones ofrecidas por el tercerista (C. Nac. Com., sala B, LL 134-47). Se ha decidido, asimismo, que el tercerista de dominio está facultado para oponer la prescripción de la actio iudicatio perada en el juicio ejecutivo en que dedujo la tercería, pues aquél puede considerarse comprendido entre "los interesados en hacer valer la prescripción", a que se refiere el art. 3963, CCiv. (C. Nac. Civ., sala C, JA 956-III-302). 55 Íd. CPCC Bs. As., Catamarca, Chaco, Chubut, Formosa y Misiones; Entre Ríos: art. 99. El art. 88, Código de Jujuy, dispone que "la deducción de cualquier tercería autorizará, al que en el proceso originario obtuvo el aseguramiento, a solicitar sobre los bienes de su supuesto deudor la adopción de otras medidas precautorias eficaces para garantizar sus derechos". 56 N. del A.: Antes de la reforma de la ley 22.434. 57 Podetti, Tratado de la tercería, cit., p. 163; Alsina, Tratado..., cit., t. V, p. 572 y jurisprudencia allí citada; Colombo, Código..., cit., t. I, p. 560. En consecuencia, la norma es inaplicable si la tercería ha concluido por desistimiento (fallo citado por Podetti, Tratado de la tercería, cit., p. 163), caducidad de la instancia (C. Nac. Com., sala A, LL 110-520) o por cualquier otro medio anormal de terminación del proceso. Sobre la base de lo dispuesto en el art. 534, CPCC Capital, hoy derogado, que autorizaba al juez a aplicar la pena de detención por el término de tres a seis meses, se resolvió que la prueba de la connivencia puede ser la de presunciones, debiendo ser éstas graves, precisas y concordantes (C. Civ. 1ªCap., JA 38633; C. Com. Cap., JA 33-291; 30-766). Concordantemente, se decidió que la sanción prevista en el mencionado art. 534 sólo debía aplicarse cuando la connivencia entre el tercerista y el embargado apareciese demostrada inequívocamente (C. Nac. Com., sala C, JA 966-VI-319). Consideramos que dicha solución debe reputarse vigente en la actualidad. 58 Ver jurisprudencia citada por Alsina y Podetti en las obras y lugares mencionados en la nota anterior. 59 O los ordenamientos a que remite el mismo artículo de los Códigos de Buenos Aires, Catamarca, Chaco, Chubut, Formosa y Misiones. 60 Aunque de la redacción del art. 103 pareciera que las sanciones sólo podrían aplicarse al tercerista, o a los profesionales que lo hubiesen representado o patrocinado, o a ambos, es lícito interpretar que dichas sanciones pueden aplicarse también al embargado o a los profesionales. Así lo ha resuelto, a nuestro juicio con acierto, la C. Nac. Trab., sala 4ª, JA 968-VI-375). N. del A.: Ver el nuevo texto de este artículo.
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61 Cfr. Morello, "Panorámica...", cit., p. 222. 62 N. del A.: El texto de este párrafo y el del que sigue provienen del t. X, "Reformas". 63 Íd. Catamarca, Chubut, Formosa y Misiones. 64 C. Nac. Trab., sala 4ª, JA 1968-VI-375. 65 Las tercerías radican su fundamento jurídico en el dominio como derecho real, con los requisitos constitutivos que la ley de fondo exige, es decir, absoluto, exclusivo y perpetuo (C. Nac. Paz, sala 5ª, LL 123-910). 66 C. Nac. Civ., sala E, LL 120-925; C. 2ªCiv. y Com. La Plata, sala 3ª, JA 959-VI-61. 67 Algunos códigos provinciales, sin embargo, admiten las tercerías de dominio o de posesión (v.gr., Jujuy: art. 83; Santa Fe: art. 320). Ver Sup. Trib. Just. Jujuy, JA 969-II-801 (sec. Provincias). 68 Cfr. Podetti, Tratado de la tercería, cit., p. 64. 69 Íd. CPCC Bs. As., Catamarca, Chaco, Chubut, Formosa y Misiones; Entre Ríos: art. 94, ap. 2°. En sentido análogo el Código de Jujuy: art. 85. 70 Tal fue la solución que admitieron diversos fallos pronunciados durante la vigencia del código derogado, cuyas normas omitían regular la oportunidad de interposición de las tercerías. Ver Corte Sup., Fallos 20:78; C. Com. Cap., JA 11-845; C. 2ªCiv. y Com. La Plata, sala 2ª, DJBA 74-117. Ver, asimismo, Corte Just. Salta, sala 2ª, LL 122-924; 123-160. 71 C. Nac. Civ., sala C, ED 5-742. 72 Íd. CPCC Bs. As., Catamarca, Chaco, Chubut, Formosa y Misiones; Entre Ríos: art. 96. En sentido análogo los Códigos de Jujuy: art. 87 y La Rioja: art. 150. 73 Cuando se ha deducido tercería sobre algunos de los bienes embargados, la ejecución puede seguir contra otros (Corte Sup., Fallos 22:165; Alsina, Tratado..., cit., t. V, p. 554). Podetti expresa que la "prosecución del juicio ejecutivo en este supuesto podría, a su vez, influir sobre la tercería. En efecto, si la venta de los bienes embargados, ajenos a la tercería, diese un producido suficiente para cubrir el capital reclamado y las costas de la ejecución, el embargo sobre los bienes que motivan la tercería no tendría ya razón de ser y si el demandado-ejecutado se allanó a la tercería, el juez sólo debería pronunciarse sobre dicho allanamiento y sobre las costas" (Podetti, Tratado de la tercería, cit., p. 150). 74 A la inversa, y en razón de que la providencia que ordene la suspensión de los procedimientos no causa instancia, ella puede ser dejada sin efecto,
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aunque se encuentre firme, si de las constancias de la causa no surge la verosimilitud del derecho del tercerista (C. Civ. 1ªCap., LL 15-500; C. Civ. 2ªCap., JA 37-716; C. Nac. Com., sala A, LL 100-732). 75 Ver C. Civ. 1ª Cap., JA 52-774. 76 C. Nac. Civ., sala A, ED 8-434; de allí que, durante ese lapso, el proceso principal no puede perimir. En éste, por consiguiente, los plazos de caducidad comienzan a correr una vez firme la sentencia dictada en la tercería, operada la caducidad en ésta o desistido el juicio por el tercerista (Podetti, Tratado de la tercería, cit., p. 152). Asimismo, decretada la suspensión del proceso principal, a raíz de la iniciación de la tercería, no procede tramitar en aquél nada que tenga relación con la ejecución misma, ya que ése es el efecto de la medida mencionada (C. Nac. Com., sala B, ED 6-360). 77 C. Civ. 2ª Cap., JA 24-548. 78 Entre otros, C. Civ. 1ª Cap., LL 9-674; JA 61-435. En cuanto al riesgo de "desvalorización", compartimos la opinión expresada por Colombo en el sentido de que la excepción normativa "no rige, en principio, cuando la probabilidad de la disminución del valor obedece a causas de carácter general, salvo en circunstancias muy especiales y respecto de determinados bienes, como títulos o valores", y de que "la desvalorización debe referirse concretamente al bien embargado" (Colombo, Código..., cit., t. I, p. 551). 79 Íd. CPCC Bs. As., Catamarca, Chaco, Chubut, Formosa y Misiones; Entre Ríos: art. 96. En sentido análogo al Código de Jujuy: art. 87. 80 C. Nac. Civ., sala C, ED 5-742; sala D, ED 3-2; Sup. Corte Bs. As., JA 965I-267; C. Civ. y Com. Rosario, sala 2ª, LL 119-501. 81 C. Nac. Civ., sala E, ED 4-204; C 1ªPenal Tucumán, LL 123-994 (14.099). Incumbe a los demandados la prueba de cualquier circunstancia que sea susceptible de invalidar el título presentado por el tercerista (v.gr., el fraude o la simulación [Sup. Corte Tucumán, JA 24-1051]; la falta de tradición del inmueble [C. 1ªCiv. y Com. La Plata, JA 22-1222]; etc.). Asimismo, con fundamento en lo dispuesto por los arts. 4015 y 4016, CCiv., se ha decidido que el actor puede invocar, como fundamento del dominio que invoca para deducir la tercería, la posesión quieta y pacífica durante el lapso previsto por las mencionadas disposiciones, acompañando al efecto el título inscripto en el Registro de la Propiedad o, por lo menos, recaudos que hagan presumible su derecho (C. 1ªCiv. y Com. La Plata, JA 960-I-419; LL 98-533).82De allí que, v.gr., el instrumento público otorgado en una provincia, que no ha sido debidamente autenticado, no constituye prueba idónea para sustentar una tercería de dominio deducida ante los órganos judiciales de la Capital Federal (C. Com. Cap., JA 36-1074). Es inadmisible la tercería de dominio fundada, por el tercerista, en su carácter de cesionario de derechos hereditarios, si no media ninguna publicidad de tal cesión, anterior al embargo trabado por el acreedor sobre el inmueble de
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su deudor (Corte Sup. Mendoza, sala 1ª, LL 117-420). También lo es la iniciada por la cónyuge del ejecutado afirmando que el inmueble embargado no es un bien ganancial sino propio de ella, si de la partida de matrimonio resulta que al tiempo de la adquisición de dicho bien estaba casada con el demandado y en la escritura no consta que lo hubiera adquirido con bienes propios ni probó que en esa época ejerciera industria, comercio o profesión de donde pudieran provenir los fondos correspondientes (C. Nac. Com., sala B, JA 966-VI-147. En sentido análogo ver C. Nac. Com., sala A, LL, t. 137, fallo nro. 64.611), o la deducida por la madre de quienes solicitan la división del condominio existente sobre un inmueble, si no trasciende otra cosa que el derecho de aquélla sobre sumas de dinero invertidas en la finca, es decir, al precio de su adquisición y al de las obras o mejoras en ella introducidas (C. Nac. Civ., sala B, LL 119336). 83 Cfr. C. Nac. Com., sala B, LL, t. 138, fallo nro. 23.945. 84 Ver, entre otros, C. Nac. Civ., sala B, LL 114-157; íd., sala C, LL Rep. XXI1221, nro. 9; íd., LL 122-712; íd., sala E, LL Rep. XXI-1221, nro. 7; ED 4-204; LL 121-377, C. Nac. Com., sala A, ED 9-360; íd., sala B, LL 114-856 [10.230S]; C. Nac. Trab., sala 4ª, ED 5-742. Se ha resuelto, sin embargo, que acreditada prima facie en la tercería la promesa de venta del inmueble, el pago de parte del precio debido antes de la escrituración, la entrega de la posesión y el comienzo de otorgamiento de la escrituración, y habiéndose impugnado de simulado el documento en que se funda la ejecución, procede la suspensión del trámite del juicio ejecutivo (C. Nac. Com., sala B, ED 6-360). La masa de acreedores de una sociedad de responsabilidad limitada en estado de quiebra no puede oponerse al embargo pedido por un tercero sobre un inmueble prometido como aporte por uno de los componentes de esa sociedad, si el aporte no se cumplió y el dominio del bien no fue transmitido a la fallida. Ello, sin perjuicio de la acción que pudiere corresponder a la masa contra el socio, en razón de no haber integrado su aporte (C. Nac. Com., sala A, ED 10-630). 85 C. Civ. y Com. Rosario, sala 2ª, LL 116-658. El boleto de compraventa es insuficiente para fundar una tercería de dominio sobre inmuebles, aunque dicho instrumento haya sido aprobado judicialmente en el juicio de divorcio de quien aparece como titular del dominio (C. Nac. Com., sala A, JA 969-I575). 86 C. Nac. Civ., sala C, LL 122-712. 87 C. Nac. Civ., sala B, LL 114-157; íd., sala C, LL 122-712; C. Nac. Com., sala B, ED 10-117; C. Fed. La Plata, JA 24-413. Se ha decidido, empero, que si la tercería se ha deducido cuando el juicio por escrituración de la venta de un inmueble se halla en la etapa de ejecución de la sentencia que ordena escriturar, las normas de los arts. 530 y 531, CPCC (se refiere al código derogado) deben ser aplicadas con especial prudencia y moderación, pues el criterio opuesto conduciría fácilmente a enervar la eficacia de la sentencia de escrituración sin razones de peso
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proporcionadas a tan grave resultado (C. Nac. Civ., sala A, LL 121-691 [13.174-S]). 88 Cfr., entre otros, C. Civ. 2ªCap., JA 11-338; 40-521; C. Nac. Com., sala B, LL 99-205; JA 960-III-306. Por aplicación del principio enunciado en el texto se ha decidido, entre otros casos, que la tercería de dominio procede; si a la presunción de propiedad de hallarse las cosas muebles embargadas en el domicilio del tercerista, se une la emanada de documentos privados, aunque no estén reconocidos en juicio (C. Nac. Civ., sala D, ED 2-240); si el tercerista, titulándose propietario del automotor prendado, acreditó hallarse en posesión del vehículo en el momento del secuestro y demostró la causa legítima de esa posesión (C. Nac. Com., sala C, ED 20-63); si en el expediente ha quedado acreditado que la mercadería que se encontraba depositada en la Aduana (respecto de la cual se dedujo la tercería) fue adquirida en fecha anterior a la quiebra del ejecutado, y el tercerista tuvo la posesión efectiva de aquélla mediante la tradición simbólica emergente de la entrega de la factura y de los conocimientos aduaneros (C. Com. Cap., JA 32-1103); si el tercerista acredita haber tenido la posesión de un buque en construcción antes del embargo y en oportunidad de trabarse dicha medida, porque siendo el buque una cosa mueble, regida por los preceptos del Código Civil, mientras su construcción no esté concluida esa posesión crea la presunción de tener la propiedad de acuerdo con el art. 2412 del mencionado código (C. Paz Letr. Cap., JA 58-644); si la sociedad comercial que dedujo la tercería justifica que se hallaba en posesión de las mercaderías embargadas y acredita, asimismo, el dominio de la casa de comercio en el cual se trabó el embargo (C. Civ. 2ªCap., JA 11-1276); si existe abundante prueba de los actos posesorios ejercidos por el actor sobre el vehículo que es objeto de la tercería, no siendo obstáculo para el progreso de ésta la demora en verificarse la transferencia, máxime si se tiene en cuenta que por el estado del rodado el actor no pudo, durante mucho tiempo, hacer uso útil de él (C. Nac. Civ., sala F, JA 968-VI-27); si la esposa, en la ejecución seguida contra el marido, demuestra la disolución de la sociedad conyugal y la propiedad de la casa donde los muebles embargados se encontraban, pues debe presumirse que dichos muebles son de la esposa mientras no se pruebe lo contrario (C. Paz Letr. Cap., JA 56-976). Se ha decidido, asimismo, que si las mercaderías embargadas se encontraban en la local del tercerista y son de una naturaleza similar a las que se vinculan con el comercio que aquél ejerce, debe considerarse que prima facie son de su propiedad, justificándose la suspensión del procedimiento de ejecución (C. Nac. Com., sala A, ED 19-632). 89 Pese a la posesión ejercida por el tercerista, corresponde el rechazo de la tercería si, por presunciones graves, precisas y concordantes llega a acreditarse la simulación del dominio en que funda su pretensión (C. Com. Cap., JA 8-504; 11-405; 46-802). Si, en la oportunidad de trabarse el embargo, el tercerista arrendaba el local en que se encontraban las cosas embargadas, debe presumirse su propiedad sobre éstas, y el embargante producir una prueba plena y eficaz para destruir tal presunción (C. Com. Cap., JA 7-307). 90 Para tener éxito en su pretensión, el tercerista de dominio debe probar no sólo que el deudor embargado es un simple tenedor de las cosas
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embargadas, sino también que son de su propiedad (C. Nac. Trab., sala 1ª, JA 966-VI-247). En atención a que los bienes embargados se hallaban en poder del ejecutado a la época en que el embargo fue trabado, debe presumirse la existencia de la posesión y, por ende, queda a cargo del tercerista la prueba de que se trataba de una mera tenencia y de la mala fe de la posesión (Sup. Corte Bs. As., ED 14-342). Corresponde rechazar la tercería de dominio sobre un automotor, si al momento de trabarse el embargo se encontraba en posesión del demandado y el tercerista no probó su derecho de propiedad sobre el vehículo, ni el carácter de simple tenedor del ejecutado (C. 3ª Civ. y Com. Córdoba, CJ XVII-313). Cuando se trata de bienes muebles que en el momento de trabarse el embargo se encontraban en un local donde funcionaba un fondo de comercio de propiedad del deudor, cuya transferencia no se había operado válidamente, la prueba a favor del tercerista debe ser categórica (C. 1ª Mar del Plata, JA 964-VI-456). Tratándose de bienes muebles embargados en poder del deudor, el tercerista de dominio no prueba la propiedad que invoca con sólo acreditar que compró esos bienes a las casas de comercio que los vendieron, ya que además debe probar que, a la fecha de embargo, el deudor era solamente tenedor y los poseía a su nombre (C. 2ª Civ., Com. y Minas Mendoza, JM XXIX-306). No procede la tercería, fundada en el dominio invocado por el titular del boleto de marca de los animales embargados, si el deudor tenía la posesión efectiva y de buena fe de aquéllos (Sup. Corte Bs. As., JA 39-204). Si el tercerista no aportó ninguna prueba en favor de su pretensión y, por el contrario, el demandado solicitó y obtuvo que se lo tuviera por confeso en rebeldía sobre la circunstancia de que no tenía ningún derecho, la tercería debe rechazarse, más aún cuando la única prueba de que puede hacerse mérito demuestra que los bienes objeto de la tercería se encontraban, en el momento del embargo, en poder del ejecutado (C. Nac. Com., sala C, JA 966-VI-391). Si el tercerista no acreditó la propiedad de los bienes embargados, ni que fuera el propietario o locatario del inmueble donde ellos se encontraban, y en el que vivía con su padre (que es el ejecutado) cuando todavía era menor de edad, el solo hecho de domiciliarse en el mismo lugar que el demandado no autoriza a suponerlo poseedor de los citados bienes (C. Nac. Com., sala A, JA 966-VI-291). Si el embargo de los bienes objeto de la tercería tuvo lugar en el mismo domicilio constituido por el ejecutado en el expediente principal, el hecho de que la diligencia se hiciera con intervención del tercerista no permite hacer jugar a favor de éste la presunción del art. 2412, CCiv., y como, además, de las constancias de autos no surge que cuando se trabó la medida el ahora recurrente manifestara que los bienes eran de su propiedad exclusiva ni que el ejecutado no viviera en ese domicilio, no resulta procedente la suspensión de los procedimientos (C. Nac. Com., sala A, LL 124-1144 [14.456-S]). Si el piano fue embargado en el domicilio del deudor sin que éste formulara reserva alguna sobre la propiedad, en cuya oportunidad fue designado depositario del bien, cuya posesión mantuvo hasta el momento del secuestro, no procede la tercería de dominio deducida por su padre político que residió en el domicilio del ejecutado, aunque el tercerista presente un contrato y recibos para justificar la titularidad del dominio, pues éstos no pueden enervar los efectos jurídicos de la posesión actual de la cosa mueble (C. 1ª Civ. y Com. Córdoba, BJC 9-114). No procede la suspensión del remate de los bienes objeto de la tercería, si la tercerista no indicó su condición de propietaria al
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trabarse el embargo y designársela depositaria, y el único documento en que se funda carece de fecha cierta, faltando todo elemento de juicio que permita admitir la veracidad de sus aseveraciones (C. Nac. Com., sala B, ED 6-360). Corresponde desestimar la tercería si se trata de justificar el derecho de dominio con una escritura de la cual resulta la compra del mueble embargado, pero no que haya tenido lugar la tradición de las cosas vendidas (C. Nac. Com., sala B, JA 969-II-15). El recibo del pago del precio de las máquinas embargadas no basta por sí mismo para acreditar el dominio de las cosas muebles, ya que al dominio de ellas se transmite por la tradición, que supone su entrega material (arts. 2524, inc. 4°, 2601, 2378 y 2381, CCiv.) (C. Nac. Com., sala A, LL, t. 136, fallo nro. 63.907. En sentido concordante mismo tribunal y sala, LL, t. 137, fallo nro. 64.543). Habiendo el comprador tercerista admitido que no se hizo tradición de los efectos vendidos, no siendo del caso tener por existente un constituto posesorio, las disposiciones de los arts. 577, 2381, 3265 y concs., CCiv., constituyen óbice insalvable para el progreso de la tercería deducida y el levantamiento del embargo trabado (C. 4ª Civ. y Com. Córdoba, JA 969-III798, sec. Prov.). La circunstancia de que el deudor haya vivido en el domicilio del tercerista, o tenido allí sus oficinas con anterioridad a la traba del embargo, no justifica la resistencia del acreedor y su oposición al derecho del tercerista, si ese derecho está claramente probado (C. Nac. Com., sala B, JA 969-I-136). 91 Corresponde rechazar la tercería de dominio deducida respecto de una heladera integrante de un fondo de comercio, si el embargo de aquélla se trabó con anterioridad al cumplimiento de los requisitos exigidos por la ley 11.867 (C. Nac. Paz, sala 1ª, LL 98-196). Si el título invocado por el tercerista para fundar su pretensión consistió en la transmisión por venta de un fondo de comercio, operación que la alzada consideró ineficaz por no haberse hecho publicaciones previas ni habérsela inscripto en el Registro Público de Comercio, resulta inoponible al ejecutado en calidad de locador de los bienes embargados invocada asimismo por la tercerista, puesto que esa calidad es consecuencia necesaria de su carácter de propietario de tales bienes (Sup. Corte Bs. As., DJBA 69-305). 92 C. Nac. Trab., sala 4ª, JA 968-VI-375. 93 C. Nac. Com., sala C, LL 98-232. 94 C. Nac. Crim. y Correc., LL 95-365. El tercerista no puede oponer al embargante la posesión ejercida sobre el automotor, si no tiene la buena fe necesaria para ampararse en el art. 2412, CCiv. (C. Nac. Com., sala B, LL 110-461). Se ha decidido, igualmente, que en el caso de no probarse que al tiempo del embargo se hallaba efectivamente organizado en todo el territorio nacional el Registro de la Propiedad del Automotor, comprendiendo la totalidad de los vehículos sometidos a su régimen, la tercería debe decidirse conforme a las reglas contenidas en el Código Civil (C. Nac. Com., sala B, JA 969-II-522). 95 Pueden verse, entre mucho otro, C. Civ. 1ª Cap., JA 36-1331; 42-1039; LL 5-249; C. Civ. 2ª Cap., JA 40-155; 45-589; 949-II-424; LL 6-841; C. Nac.
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Civ., sala A, LL 116-785 (10.840-S); sala D, LL 99-625; C. Com. Cap., JA 30496; 33-869; 61-741; 70-706, C. Nac. Com., sala A, LL Rep. XIX-489 (fallo nro. 89-S); íd., Rep. XX-514 (fallo nro. 2157-S); 107-985 (8171-S); sala B, LL Rep. XX-514 (fallo nro. 654-S); JA 959-II-639; sala C, LL Rep. XX-514 (fallo nro. 1687-S); íd., 105-970 (7656-S); C. Nac. Paz, sala 2ª, LL Rep. XX-514 (fallo nro. 998-S); sala 4ª, LL 84-583; C. Fed. Cap., JA 20-613; C. Fed. La Plata, JA 37-1253. Debemos destacar, asimismo, que gran parte de las citas jurisprudenciales que se harán más adelante corresponden a fallos dictados con anterioridad a la promulgación de la ley 17.454, ya que la doctrina que de ellos emerge se adapta fundamentalmente a la disposición contenida en el art. 104 de dicho ordenamiento. 96 Entre otros, el CPCC Bs. As. Disponía, en su art. 581: "Sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos precedentes (relacionados con las tercerías), toda persona está autorizada a requerir, en calidad de tercero perjudicado por embargo, el levantamiento liso y llano de los mismos, acreditando in continente su posesión actual en conformidad con el título de propiedad que exhibiere, según fuere la naturaleza de los bienes. Esta gestión será tramitada con audiencia del embargante y de la resolución que recaiga no habrá recurso si fuere desfavorable al tercero, quien estará obligado a deducir la tercería si viere convenirle" (en sentido análogo los Códigos de Jujuy: art. 89; La Rioja: art. 152 y Santa Fe: art. 324). Sobre la cuestión puede verse De la Colina, Derecho..., cit., t. 2, p. 253; Morello, "Panorámica...", cit., p. 222. 97 N. del A.: Hoy tiene nuevo texto a partir de la ley 22.434, con algunos cambios, tal como se señala más abajo. 98 Íd. CPCC Bs. As. y Chaco. 99 Si bien se puede promover el desembargo por vía incidental, el interesado no está obligado a seguir ese procedimiento abreviado atento las exigencias legales que condicionan su admisibilidad (art. 104, CPCCN); de allí que la circunstancia de haber optado aquél por la vía de la tercería no le hace incurrir en el pago de las costas frente al allanamiento del embargante, tanto más si la persona a cargo de los bienes advirtió al embargante que ellos no eran del embargado, pues tal circunstancia debió excitar su diligencia y establecer si realmente había actuado en los límites de su derecho y no en detrimento de los de un tercero (C. Nac. Com., sala B, ED, t. 28, fallo nro. 14.277). 100 C. Nac. Civ., sala A, LL 116-785 (10.840-S); C. Nac. Com., sala A, LL Rep. XIX-489 (fallo nro. 89-S); 111-921 (9379-S); JA 961-II-217; íd., sala B, LL Rep. XX-514 (fallo nro. 2157-S); 110-953 (9100-S); JA 963-II-71; íd., sala C, LL 105-970 (7656-S); C. Nac. Paz, sala 3ª, LL Rep. XX-514 (fallo nro. 998S); íd., sala 5ª, LL 116-770 (10.719-S); Sup. Trib. Chaco, BJCH 962-II-175. 101 C. Nac. Com., sala A, LL 111-921 (9379-S); íd., ED 23-573; sala B, LL 105-968 (7637-S); Corte Just. Salta, sala 2ª, LL 123-597.
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102 C. Nac. Civ., sala A, LL 101-991 (6100-S); LL 116-785 (10.840-S); íd., sala E, LL 125-782 (14.939-S); C. Nac. Com., sala A, LL 100-935 (8919-S); etcétera. 103 C. Nac. Com., sala A, LL 102-542 (donde se agregó, por ser el fallo anterior a la reforma del art. 2505, CCiv., que no era necesaria la inscripción en el Registro). No cabe sustanciar por vía de incidente el levantamiento del embargo de un inmueble, si se discute el carácter del bien y no lo permiten las cuestiones que ese hecho involucra (C. Nac. Com., sala C, LL 104-772 [7441-S]). Procede el levantamiento del embargo trabado sobre bienes muebles existentes en el domicilio denunciado como del deudor, si en el acto de la traba una persona que exhibió en su nombre el recibo de alquiler manifiesta que los muebles eran de su propiedad y que allí no vivía el ejecutado, sin que el ejecutante probara lo contrario (C. Nac. Com., sala B, JA 959-II-639). 104 C. Com. Cap., JA 70-706. 105 Ver la jurisprudencia citada en las notas 91 a 93. 106 C. Com. Cap., JA 36-1824; C. Nac. Civ., sala A, LL 116-785 (10.840-S); C. Nac. Com., sala A, LL 107-985 (8171-S); íd., sala C, LL 105-969 (7646-S). 107 C. Nac. Com., sala A, LL 108-918 (8330-S). 108 C. Nac. Com., sala A, LL, t. 135, fallo nro. 20.911-S. 109 El embargante no puede discutir, en el incidente de levantamiento de embargo deducido por el tercero adquirente y poseedor del bien (chapa de acero, en el caso), la validez de la venta hecha por el ejecutado. Si la juzga impugnable, debe interponer las pretensiones que estime pertinentes, con el agregado de que si esa mercadería no pudo ser enajenada, tampoco aparecería susceptible de ejecución forzada por sus acreedores y, por ende, de embargo (C. Nac. Com., sala B, LL Rep. XX-514 [fallo nro. 654-S]). 110 N. del A.: El texto de este párrafo y el del que sigue provienen del t. X, "Reformas". 111 Podetti considera, en cambio, que cuando el tercerista aduce la propiedad del crédito, originariamente o como cesionario del actor, se trata de una tercería de dominio contra el ejecutante (Podetti, Tratado de la tercería, cit., p. 207). 112 Ver C. Fed. Cap., JA 33-445. 113 En materia de privilegios se ha resuelto, entre otros casos, que procede la tercería de mejor derecho deducida por el locador, con relación a objetos de propiedad del locatario que se encuentran en el inmueble alquilado y que éste ha dado en prenda común al ejecutante, constituyéndose en depositario de éstos (C. Com. Cap., JA 59-234); el
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acreedor prendario contra el embargo trabado por el contador para cobrar sus honorarios de la convocatoria, si el dinero sobre el cual el ejecutante obtuvo el embargo proviene de la prenda agraria constituida en favor del tercerista (C. Com. Cap., JA 17-79); el acreedor hipotecario que embargó las rentas del inmueble gravado, depositadas después que se notificó al inquilino el embargo decretado en la ejecución hipotecaria, en juicio seguido por un acreedor quirografario (C. Com. Cap., JA 62-828; 944-I-409); quien se subrogó en el privilegio del acreedor hipotecario (C. Nac. Civ., sala B, LL 114-157; ED 6-779, donde además se expresó que dicha subrogación no faculta al acreedor hipotecario para reintegrarse como comprador el precio pagado, pues ése no es crédito que goce de privilegio); etcétera. 114 Que dispone lo siguiente: "El acreedor que ha obtenido el embargo de bienes de su deudor, no afectados a créditos privilegiados, tendrá derecho a cobrar íntegramente su crédito, intereses y costas, con preferencia a otros acreedores, salvo en el caso de concurso. Los embargos posteriores afectarán únicamente el sobrante que quedare después de pagados los créditos que hayan obtenido embargos anteriores". La prioridad del primer embargante se establece sobre la base de la inscripción, si se trata de bienes registrables, o de la traba o notificación, si se trata de muebles no registrables o de créditos. Por ello se ha decidido que no procede la tercería de mejor derecho sobre el precio de venta de un inmueble embargado, fundada en la anterioridad del embargo del tercerista, si dicha medida no se inscribió en el Registro de la Propiedad (C. Fed. La Plata, JA 23-754). No obsta a la procedencia de la tercería de mejor derecho, por otra parte, la circunstancia de que la subasta se realice en la ejecución promovida por otro acreedor cuyo embargo fue anotado con posterioridad; de allí que se haya resuelto que el acreedor quirografario que primero embargó y ejecutó un automóvil perteneciente al deudor tiene mejor derecho al producido de la venta ordenada en la ejecución iniciada por otro acreedor, la que tramitó con mayor celeridad que la del primer embargante por razones no imputables a éste (C. Com. Cap., JA 66-252). Como resulta del art. 218, CPCCN, la prioridad del embargo sólo juega cuando se trata de créditos de igual naturaleza y cede frente a un privilegio especial creado por las leyes de fondo (C. Com. Cap., JA 55-596; Sup. Corte Bs. As., JA 943-IV-79; C. Apels. Bahía Blanca, JA 72-790). No así frente a los privilegios generales, los que sólo pueden hacerse valer en caso de concurso (C. Civ. 1ª Cap., JA 43-619; 52-403; 57-116; 944-II-444). Pero la tercería de mejor derecho procede en favor del acreedor quirografario que embargó un bien hipotecado, si, vencida la inscripción de la hipoteca, ésta se reinscribió tardíamente hallándose vigente el embargo (C. Civ. 1ª Cap., JA 73-884). El mejor derecho debe limitarse al monto por el cual se trabó el embargo, no pudiendo incluirse intereses posteriores que son ajenos a la prelación (C. Nac. Civ., sala B, ED 7-237). 115 Corte Sup., Fallos 22:379; 64:176 y jurisprudencia citada en la nota precedente. 116 Según ocurre con el privilegio por los gastos de justicia, que funciona como general o como especial según que, respectivamente, haya servido para liquidar la totalidad del patrimonio del deudor, beneficiando a todos los acreedores, o para liquidar sólo bienes determinados, prestando
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utilidad a algunos de los acreedores. Ver, sobre esta cuestión, Podetti, Tratado de la tercería, cit., p. 219, donde adhiere a la opinión de Cordeiro Álvarez (Cordeiro Álvarez, Tratado de los privilegios) y cita jurisprudencia acorde con la mencionada distinción. En el mismo sentido, Alsina, Tratado..., cit., t. V, p. 567, donde expresa que el propio tercerista de mejor derecho debe proceder al pago de los gastos de justicia de la ejecución. 117 Lafaille, Tratado..., cit., t. I, p. 724. 118 C. Civ. 1ª Cap., JA 944-II-398; íd., 948-I-146; C. Nac. Com., sala A, LL 134-1018 (19.912-S) (caso de inhibición voluntaria). 119 Corresponde admitir la tercería de mejor derecho para dirimir judicialmente el conflicto suscitado entre dos acreedores cuyos derechos se garantizaron con otras tantas prendas constituidas sobre la misma cosa (C. Nac. Com., sala A, LL 120-949 [12.836-S]; ED 12-283). Ver, asimismo, Podetti, Tratado de la tercería, cit., p. 218. 120 Íd. CPCC Bs. As., Catamarca, Chaco, Chubut, Formosa y Misiones; Entre Ríos: art. 94. 121 Así se había resuelto, asimismo, con anterioridad a la vigencia del CPCCN. Ver, entre otros, C. Civ. 1ª Cap., JA 10-749; C. Nac. Com., LL 11139; C. Nac. Civ., sala C, ED 5-742; C. Nac. Com., sala A, ED 2-858. 122 C. Nac. Civ., sala C, ED 5-742. 123 Cfr. C. Civ. 1ªCap., JA 10-749; 56-158; C. Civ. 2ªCap., JA 66-209. En contra C. 1ª Civ. y Com. La Plata, JA 41-848; C. Civ. 1ª Cap., JA 49-225, resolviéndose que la tercería de mejor derecho era admisible aunque se hubiese resuelto la compensación. 124 Íd. CPCC Bs. As., Catamarca, Chaco, Chubut, Formosa y Misiones; Entre Ríos: art. 97, que agrega: "o se tratare de preferencia por inscripción en el Registro Público del boleto de compraventa de inmueble". 125 Cfr. C. Nac. Civ., sala A, LL 133-917 (19.017-S). 126 Consideramos, sin embargo, que procede aceptar otra clase de garantía que asegure suficientemente los derechos del tercerista. Sería admisible, p. ej., como se resolvió con anterioridad a la vigencia del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, que el acreedor hipotecario que resultó comprador del inmueble, ofreciese como garantía el inmueble mismo (C. Civ. 2ª Cap., JA 42-253). 127 Íd. CPCC Bs. As., Catamarca, Chaco, Chubut, Formosa y Misiones; Entre Ríos: art. 97, ap. 2°. En sentido análogo, art. 323, Código de Santa Fe. El Código de San Juan (art.1023) establecía —ya no lo hace hoy— que el tercerista "tiene derecho a intervenir en el avalúo y remate de los bienes sobre que recaiga la tercería".
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128 Cfr. Podetti, Tratado de la tercería, cit., p. 236; C. Civ. 1ª Cap., JA 49225. 129 Porque en tal caso se habría perfeccionado la venta en los términos del art. 586, CPCCN. Por lo demás, así se resolvió con anterioridad a la vigencia del CPCCN (ver C. Civ. 1ª Cap., JA 942-I-2). 130 N. del A.: El texto de este párrafo y el del que sigue provienen del t. X, "Reformas". 131 C. 1ª Civ. Com. y Minas San Luis, JA 969-III-922 (sec. Prov.). 132 Corte Sup., Fallos 16:252; C. Fed. Cap., JA 28-318; C. Apel. Santa Fe, JA 1-604. 133 No creemos que tal reconocimiento constituya plena prueba, porque ello no se compadece con los principios generales que rigen el litisconsorcio.
INICIO DE CAPÍTULO XXV - MODIFICACIÓN DE LAS PARTES CAPÍTULO XXV MODIFICACIÓN DE LAS PARTES Sumario: I. Nociones generales: 366. Modificaciones del elemento procesal subjetivo. — 367. Régimen legal. II. Sucesión procesal: 368. Concepto y clases. — 369. Sucesión a título universal. — 370. Sucesión a título particular. III. Otros tipos de modificación de partes: 371. Transformación. — 372. Extromisión. I. NOCIONES GENERALES 366. MODIFICACIONES DEL ELEMENTO PROCESAL SUBJETIVO a) Durante el lapso comprendido entre su iniciación y su conclusión, el proceso puede experimentar diversas modificaciones en su elemento subjetivo primario (supra, nro. 46), las cuales carecen de virtualidad, sin embargo, para alterar su objeto, que continúa en principio siendo el mismo. b) Puede ocurrir, en primer lugar, que cambie el órgano judicial interviniente, la persona o personas que ejercen la potestad juzgadora, o uno y otras simultáneamente (1). El primer supuesto es susceptible de verificarse, particularmente, con motivo de modificaciones legales operadas en el régimen de la competencia (2)o del desplazamiento de esta última que engendra la vigencia del fuero de atracción (supra, nro. 254); el segundo se produce 333
cuando el juez o jueces actuantes son reemplazados por otro u otros a raíz de cualquier causal de vacancia del cargo correspondiente (fallecimiento, renuncia, ascenso o remoción); y el tercero, finalmente, siempre que se trate de órganos unipersonales, tiene lugar en la hipótesis de la excusación (supra, nros. 211) o como consecuencia del ejercicio, por cualquiera de las partes, de la facultad de deducir recusación con o sin expresión de causa (supra, nros. 208 y ss.). c) Asimismo, puede suceder que, durante la sustanciación del proceso, se verifique un cambio en la persona del sujeto activo o pasivo de la pretensión. Este tipo de modificación —que reviste mayor relevancia jurídica que el enunciado precedentemente y será objeto de estudio en este capítulo— presenta a su vez tres aspectos que analizaremos en el siguiente orden: la sucesión procesal, la transformación de cualquiera de las partes y la extromisión de una de ellas. d) Como veremos más adelante, los mencionados fenómenos tienen distinta incidencia en el desenvolvimiento del proceso, aunque, según lo anticipamos al comienzo, ninguno de ellos reviste virtualidad para alterar el elemento objetivo de aquél. La pretensión procesal, en otras palabras, debe ser resuelta tal como fue originariamente interpuesta, sin que obsten a ello las referidas modificaciones subjetivas (3). Sólo hace excepción a este principio el caso de que uno o varios litisconsortes se retiren del proceso como consecuencia de un acto de disposición (allanamiento, desistimiento, etc.), porque entonces desaparece también una o varias de las pretensiones originariamente interpuestas. e) En ánimo de clarificar las ideas, interesa finalmente destacar que no se hallan incluidos en los tipos de modificación precedentemente enumerados la rebeldía de cualquiera de las partes ni el cambio o supresión de sus representantes o apoderados. La parte declarada en rebeldía continúa, en efecto, pese a su incomparecencia, revistiendo el carácter de parte y, como tal, es alcanzada personalmente por los efectos de la sentencia. Y en lo que concierne a los representantes, su exclusión de los fenómenos que han de ocuparnos deriva de la circunstancia de que no invisten la calidad de partes (supra, nro. 287) (4). 367. RÉGIMEN LEGAL a) El Código Procesal Civil y Comercial de la Nación se refiere particularmente a una de las facetas que presenta el fenómeno de la modificación de partes (sucesión procesal) en los arts. 43 y 44, los cuales contemplan, respectivamente, las hipótesis relativas al fallecimiento de cualquiera de aquéllas y a la enajenación del bien litigioso o cesión del 334
derecho reclamado. El primero de dichos artículos comprende, además, un supuesto ajeno al fenómeno que analizamos, cual es el referente a la incapacidad de cualquiera de las partes, ya que esa circunstancia no importa alteración alguna en el elemento subjetivo primario del proceso, sino la pérdida de aptitud para realizar personalmente actos procesales válidos (supra , nro. 292) (5). b) Las mencionadas disposiciones, también adoptadas por los artículos de idéntica numeración contenidos en los Códigos de Buenos Aires, Chaco, Chubut, Formosa y Misiones, reproducen sustancialmente los términos en que se hallan redactados los arts. 55 y 56, Código de Jujuy. Entre los códigos modernos, es el de la provincia de Mendoza el que, bajo el título de "sucesión procesal", regula este aspecto de la modificación de partes con mayor minuciosidad (arts. 23 y 24, relativos, respectivamente, a la "sucesión a título universal" y a la "sucesión a título singular") (6). c) La regulación jurídica de los restantes tipos de modificación de partes se infiere, parcialmente, del art. 44, CPCCN, y de otras disposiciones del mencionado ordenamiento (v.gr., arts. 91, 112, etc.). II. SUCESIÓN PROCESAL (7) 368. CONCEPTO Y CLASES a) En términos generales, cabe hablar de sucesión procesal siempre que, a raíz de la extinción, pérdida de legitimación o modificación sustancial producida en la composición de una de las partes, ésta es reemplazada en el proceso por una persona distinta. Este tipo de sucesión implica un reflejo de la transmisión de derechos sustanciales, sea a título universal o singular (art. 3263, CCiv.). Pero como se trata de derechos litigiosos, cuya efectividad se halla, por lo tanto, supeditada al eventual reconocimiento que de ellos se haga en la sentencia definitiva (8), la sucesión procesal se configura, en rigor, como una sucesión en la posición jurídica procesal adoptada por el transmitente con relación al correspondiente derecho (9). b) Cualquiera que sea la clase de sucesión procesal de que se trate (universal o singular), el sucesor debe incorporarse al proceso en el estado en que éste se encuentre en el momento de su intervención, siendo por lo tanto eficaces, a su respecto, todos los actos procesales cumplidos hasta ese momento con la participación del transmitente del derecho (10). Sin embargo, como veremos más adelante, es fundamentalmente distinto el tratamiento que la ley procesal 335
vigente otorga a la sucesión procesal según sea el título en cuya virtud se haya operado. c) Debemos puntualizar, finalmente, nuestra discrepancia con la distinción que formula Alsina entre "sucesión" y "sustitución de partes", la cual se basa, fundamentalmente, en la consideración de que mientras "en la sucesión hay continuación de la personalidad del causante", "en la sustitución sólo hay un cambio de la personalidad del titular del derecho". De tal premisa el autor citado infiere que "la sucesión se produce en caso de fallecimiento de la parte y la sustitución, en caso de enajenación de la cosa litigiosa" (11). Al margen del error que implica asignar al sucesor universal el carácter de continuador de la "personalidad" del causante (12), consideramos que tales apreciaciones son equivocadas. Ello, en primer lugar, porque tanto en el caso de fallecimiento cuanto en el de enajenación de la cosa litigiosa, existe sucesión (a título universal y particular, respectivamente) y, en segundo lugar, porque tanto en uno como en otro caso media, como consecuencia de la sucesión en el derecho litigioso, una sustitución o cambio del sujeto activo o pasivo que interviene en el proceso en calidad de parte; a lo que cabe añadir que puede existir sucesión a título universal sin que se haya producido el fallecimiento de la parte. Lo que puede ocurrir, en nuestro concepto, es que medie sustitución o cambio de partes por causas distintas a la de la sucesión, como sucede en los casos de extromisión. 369. SUCESIÓN A TÍTULO UNIVERSAL A) CONCEPTO a) Existe sucesión procesal a título universal cuando, con motivo de haberse operado la transmisión de una universalidad de bienes, y de hallarse en trámite un proceso en el cual se discute algún derecho relacionado con esa universalidad, el nuevo titular o titulares de ésa ingresan al proceso y asumen la misma condición de parte (activa o pasiva) en que se encontraba el transmitente. b) Es pertinente destacar, sin embargo, que la sucesión a título universal no equivale a la sucesión mortis causa, así como tampoco, según se verá más adelante, cabe identificar la sucesión particular con la sucesión por actos entre vivos (13). Por ello nos ocuparemos separadamente de las distintas hipótesis que genera este tipo de sucesión procesal según se trate de personas físicas o de existencia ideal. 336
B) SUCESIÓN DE PERSONAS FÍSICAS a) En el caso de las personas físicas, la sucesión universal se produce con motivo de su fallecimiento (real o presunto), circunstancia que engendra la transmisión de las relaciones jurídicas sustanciales a favor de las personas (herederos), a quienes, en virtud de la ley o del testamento, corresponde el patrimonio de la persona fallecida (arts. 3279, 3282 y 3420, CCiv.). b) Cuando alguna o algunas de las relaciones jurídicas fuesen objeto de controversia en un proceso, el acto de transmisión determina un desplazamiento de la legitimación procesal del causante hacia los herederos, a quienes corresponde citar a fin de que asuman la posición de parte (activa o pasiva) que aquél asumía con anterioridad a su fallecimiento. Al respecto, la ley contempla separadamente los supuestos en que el causante actúe personalmente o por medio de mandatario. Al primero se refiere el art. 43, CPCCN (14), en tanto prescribe que "cuando la parte que actuare personalmente falleciere (...) comprobado el hecho, el juez o tribunal suspenderá la tramitación y citará a los herederos (...) en la forma y bajo el apercibimiento dispuestos en el art. 53, inc. 5°", es decir, que el órgano judicial interviniente debe señalar un plazo para que los herederos concurran a estar a derecho, citándolos directamente si se conocen los domicilios o por edictos durante dos días consecutivos en caso contrario, bajo apercibimiento de continuar el juicio en rebeldía en el primer caso y de nombrarles defensor en el segundo. El otro supuesto se halla contemplado por el art. 53, inc. 5°, norma en virtud de la cual, como lo señalamos oportunamente (supra, nro. 305), corresponde que el apoderado continúe ejerciendo su personería hasta tanto los herederos tomen en el proceso la intervención que les incumbe. A tal efecto, es pertinente la fijación de un plazo y la citación de aquéllos en la misma forma y bajo el mismo apercibimiento a que nos hemos referido precedentemente. Como se advierte, la diferencia entre ambos supuestos reside en la circunstancia de que la suspensión de los procedimientos sólo tiene lugar cuando el causante actuare personalmente. A nuestro juicio es también procedente la citación de los herederos de la parte que ha sido declarada en rebeldía, ya que si bien aquéllos no pueden modificar los efectos producidos por la incomparecencia del causante, corresponde acordarles la oportunidad de ejercer las facultades que conceden al rebelde los arts. 64 y 66, CPCCN. Por lo demás, la sentencia definitiva debe ser notificada personalmente al rebelde y, en consecuencia, a sus sucesores universales (art. 62, CPCCN). c) Mientras la herencia se encuentre en estado de indivisión, y al margen de la controvertida naturaleza jurídica que corresponde asignar a ese estado (15), 337
todos los herederos se hallan habilitados para asumir la calidad de parte en los procesos en trámite, sin perjuicio de que, mediando acuerdo entre aquéllos, o autorización judicial en el caso contrario (art. 712, CPCCN) (16), comparezca a proseguir los procedimientos el administrador de la sucesión. Pero una vez producida la división de la herencia y aprobada la participación, aquella legitimación procesal promiscua desaparece y se desplaza a favor del heredero o herederos a quienes se adjudique el derecho o el objeto sobre que versa el proceso pendiente (17). d) La intervención del heredero o herederos en el proceso pendiente no altera la competencia del órgano judicial, la cual queda definitivamente fijada en función de las normas aplicables a la naturaleza y al monto de las cuestiones debatidas, así como también a la persona de las partes originarias (supra, nro. 231). Esta regla, empero, admite excepción en la hipótesis de que la sucesión se verifique en la persona del sujeto pasivo de la pretensión y esta última revista, además, carácter personal, porque entonces, como consecuencia del fuero de atracción, la competencia para conocer en el proceso pendiente se desplaza hacia el juez que interviene en el proceso sucesorio (art. 3284, CCiv.) (Supra, nro. 254, B]). Asimismo, cuando la sucesión tiene lugar en la persona del sujeto activo, aquélla puede gravitar en la admisibilidad del arraigo, el cual no puede ser exigido a los herederos en el supuesto de que éstos tengan domicilio o bienes inmuebles en la República (art. 348, CPCCN) (18). e) En tanto ocupan el lugar que en el proceso correspondía al causante (19), los herederos tienen las mismas facultades, cargas y deberes que aquél. Hace excepción a esta regla el reconocimiento de los hechos expuestos en la demanda, de los documentos atribuidos al causante, y de las cartas y telegramas dirigidas a éste, carga de la cual la ley exime a los sucesores a título universal, a quienes se acuerda la facultad de reservar su respuesta definitiva acerca de dichos extremos para después de producida la prueba (art. 356, inc. 1°, CPCCN) (20). Asimismo, los sucesores no pueden ser llamados a absolver posiciones relativas a hechos personales del causante (21). f) Existen casos, finalmente, en los cuales el fallecimiento de una de las partes determina la extinción de la pretensión y hace desaparecer, por lo tanto, la razón de ser del proceso. Tal lo que ocurre, v.gr., cuando muere el presunto insano y se halla pendiente el proceso de declaración de incapacidad, o cualquiera de los cónyuges encontrándose en trámite el proceso de divorcio o de nulidad de matrimonio. En tales hipótesis, sin embargo, es posible la prosecución del proceso por los herederos universales, aunque al solo efecto de hacer efectivo el pago de costas o de multas procesales definitivamente devengadas (22). C) SUCESIÓN DE PERSONAS DE EXISTENCIA IDEAL 338
a) A diferencia de lo que ocurre en los casos de fallecimiento de las personas físicas, la extinción de una persona de existencia ideal que fuere parte en un proceso pendiente no encuadra, como principio, en el esquema de la sucesión procesal. Verificada, en efecto, alguna de las hipótesis contempladas en los arts. 48 y 49, CCiv., o en las disposiciones específicas que al respecto contiene la ley 19.550 de Sociedades (v.gr., arts. 94 y ss.), la extinción o la disolución del ente de existencia ideal no trae aparejada la pérdida de su personalidad jurídica, la cual continúa subsistiendo aunque al solo efecto de concluir las operaciones pendientes y de liquidar el correspondiente patrimonio (arts. 1777, CCiv., y 101, ley 19.550). De ello se sigue que las personas jurídicas extinguidas continúan gozando de capacidad para ser partes en los procesos que estuvieren sustanciándose a la fecha de su extinción, ya que dichos procesos encuadran, de acuerdo con las normas precedentemente citadas, dentro de los actos propios de la etapa de liquidación (23). b) Un supuesto de sucesión procesal podría encontrarse, sin embargo, en los casos de absorción o de fusión de sociedades, en los cuales se verifica, respectivamente, la desaparición de la sociedad o sociedades absorbidas, o de todas las que se funden, y la creación de una sociedad nueva. Si existen procesos pendientes en los cuales son parte la sociedad o sociedades extinguidas, o la sociedad absorbente, dicha calidad debe considerarse transferida al nuevo ente social, que podrá continuar interviniendo a título de sucesor procesal. Esta situación, sin embargo, no puede gravitar en desmedro de la otra parte, la cual estará eventualmente facultada para hacer efectivos los resultados del proceso sobre el capital de la sociedad frente a la cual litigaba, a cuyo efecto tendrá preferencia con respecto a los acreedores de la otra u otras sociedades (24). Algo semejante ocurre en los casos de transformación de sociedades. Dejando de lado la discusión doctrinaria suscitada en torno a la determinación de si dicho fenómeno engendra la extinción de la sociedad y el nacimiento de otra, o si, por el contrario, no altera la identidad jurídica del ente (25), lo cierto es que, en la hipótesis de que la transformación tuviere lugar mientras se hallase un proceso en trámite, la parte contraria puede hacer valer sus derechos de acuerdo con las disposiciones aplicables al anterior tipo de sociedad (arg. art. 23, ley 11.645 derogada por art. 385, ley 19.550); de allí que si, por ejemplo, una sociedad colectiva se transforma en sociedad anónima o de responsabilidad limitada, la otra parte podrá hacer efectiva la responsabilidad subsidiaria de los socios colectivos por las consecuencias patrimoniales del proceso.
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Lo expuesto acerca de la sucesión procesal frente a los supuestos de transformación, fusión y escisión de sociedades coincide con lo actualmente dispuesto en los arts. 74, 75 y 82, ley 19.550 (26). 370. SUCESIÓN A TÍTULO PARTICULAR a) La sucesión procesal a título particular se verifica cuando, hallándose pendiente el proceso, cualquiera de las partes transmite a un tercero, por cualquier título, sea mortis causa o por acto entre vivos, la cosa o el derecho litigioso. b) A diferencia de lo que ocurre en los casos de sucesión a título universal, en los cuales, como vimos, los herederos pueden asumir sin más la posición de parte que correspondía al causante, en la hipótesis que nos ocupa el ingreso al proceso del sucesor, en calidad de parte principal, se halla condicionado al requisito de que la otra parte lo consienta en forma expresa. "Si durante la tramitación del proceso —dice el art. 44, CPCCN (27), con referencia a la transmisión por actos entre vivos— una de las partes enajenare el bien objeto del litigio o cediere el derecho reclamado, el adquirente no podrá intervenir en él como parte principal sin la conformidad expresa del adversario. Podrá hacerlo en la calidad prevista por los arts. 90, inc. 1°, y 91, párr. 1º". El texto precedentemente transcripto, que recoge la solución admitida por algunos códigos argentinos y extranjeros (28), debe ser interpretado, pese a su amplia formulación, en el sentido de que es aplicable cuando la cesión o la enajenación hayan tenido lugar con posterioridad a la notificación de la demanda (29), y su fundamento radica en la conveniencia de asegurar los derechos de la otra parte relacionados con la responsabilidad por los pagos del proceso y con la prueba de los hechos personales del cedente o enajenante (30). En el supuesto de que la otra parte se oponga al ingreso del cesionario o adquirente como parte principal, el proceso debe continuar con la intervención del cedente o enajenante, quien asume entonces la calidad de sustituto procesal , ya que a raíz del acto de transmisión del bien o del derecho litigioso pierde su condición de titular de la relación jurídica sustancial y pasa a defender, en virtud del interés procesal derivado de las obligaciones de garantía que la ley le impone (v.gr., art. 1476, CCiv.), los derechos del cesionario o adquirente31 . Como consecuencia de ello, carece de facultades para realizar cualquier acto procesal que importe una disposición del derecho del sustituto (v.gr., confesión, allanamiento, desistimiento). Pese a la negativa expresa a la otra parte, el sucesor singular puede siempre ingresar al proceso a título de interviniente adhesivo simple o coadyuvante, es 340
decir, como parte accesoria a quien corresponden las facultades que hemos mencionado oportunamente (supra, nro. 343). Si la otra parte, en cambio, acepta la intervención del cesionario o adquirente como parte principal, se opera la extromisión del proceso del transmitente del derecho u objeto litigioso, sin perjuicio de que éste pueda ser llamado a absolver posiciones o reconocer documentos vinculados con hechos producidos con anterioridad al acto de transmisión. Es pertinente recordar, asimismo, que de acuerdo con lo dispuesto en el art. 1455, CCiv., en el caso particular de cesión de créditos litigiosos el acto de transmisión debe constar en escritura pública o en acta labrada en el respectivo expediente (32). c) Cualquiera que sea la forma en que se haya producido la sucesión procesal a título singular, los efectos de la sentencia alcanzan al transmitente del derecho y al sucesor. Cuando este último ha asumido la condición de parte principal, es asimismo responsable por el pago de las costas devengadas con motivo de la anterior intervención del sucedido (33). d) Pese a que el art. 44, CPCCN, pareciera literalmente limitar su alcance a los supuestos de sucesión particular por actos entre vivos, consideramos que el principio que contiene es extensivo al caso de transmisión del objeto o del derecho litigioso por causa de muerte (legado), ya que los legatarios no son más que acreedores de los herederos en la medida de la recepción del legado (art. 3776, CCiv.) (34). En consecuencia, si no media conformidad expresa de la otra parte, son los herederos quienes deben asumir el carácter de partes principales en los procesos relativos a la cosa legada, sin perjuicio de que el legatario intervenga en la calidad prevista por los arts. 90, inc. 1°, y 91, párr. 1º. e) Debe tenerse en cuenta, finalmente, que la sucesión a título singular es inadmisible cuando el correspondiente derecho es insusceptible de transmisión (v.gr., arts. 1442, 1445, 1449, 2920, 2969, etc., CCiv.). III. OTROS TIPOS DE MODIFICACIÓN DE PARTES 371. TRANSFORMACIÓN a) Existe transformación de partes cuando cualquiera de ellas de simple pasa a ser compleja, o viceversa. La primera hipótesis se verifica siempre que, como consecuencia de la integración de la litis o de la intervención adhesiva u obligada, ingresen al proceso una o más personas asumiendo la misma posición de alguna de las partes originarias. La segunda hipótesis tiene lugar 341
cuando, existiendo un litisconsorcio facultativo en cualquiera de las posiciones de parte, ésta queda reducida a un sujeto único, sea porque los litisconsortes le transfieren el bien o el derecho litigioso, sea porque éstos realizan un acto de disposición (allanamiento, desistimiento, etc.) que los coloca fuera del proceso y les hace perder su condición de partes. b) De lo expuesto precedentemente se sigue que el fenómeno que nos ocupa se refiere a los cambios operados en la estructura procesal de las partes, y no a aquellos que se vinculan con su composición desde el punto de vista del derecho sustancial. En consecuencia, no configuran supuestos de transformación de las partes, sino, en todo caso, de sucesión procesal, los casos ya analizados de absorción, fusión o transformación de sociedades. Tampoco encuadran dentro del concepto analizado el cambio o la supresión que puede experimentarse en cuanto a las personas que ejercen la representación (necesaria o voluntaria) de cualquiera de las partes, pues aquéllas, como hemos visto oportunamente, no revisten la mencionada calidad. 372. EXTROMISIÓN La hipótesis del epígrafe se configura exclusivamente cuando: 1) De acuerdo con las reglas del derecho sustancial, el demandado carente de legitimación se encuentre facultado para denunciar el nombre y el domicilio del verdadero legitimado, a fin de que la pretensión prosiga exclusivamente frente a este último (ver supra , nro. 349). 2) El citado de evicción comparezca al proceso y asuma por sí solo, con la conformidad de la otra parte, la defensa del citante (supra, nro. 348, C]). 3) El cesionario o adquirente del bien o del derecho litigioso obtenga la conformidad de la otra parte para asumir el carácter de parte principal (supra, nro. 370). NOTAS CAPITULO XXV 1 Acerca del concepto de órgano judicial y de su composición desde el punto de vista administrativo, ver supra, nros. 125 y 126. 2 En el capítulo relativo a las fuentes del derecho procesal (III, t. I), y particularmente a las fuentes constitucionales, puntualizamos que la garantía de los jueces naturales no resulta afectada por la intervención de nuevos órganos judiciales, incluso en los procesos pendientes, como consecuencia de reformas operadas en la organización de la justicia y en la distribución de la competencia, y citamos diversos fallos de la Corte Sup. en los que se estableció esa doctrina. Sin embargo, la aplicabilidad de esa doctrina a los casos en que se dispone transferir el conocimiento de determinados procesos a órganos judiciales dotados de una nueva competencia se halla condicionada al requisito de que el proceso no se encuentre aún radicado ante el órgano del cual se detrae, produciéndose la radicación cuando el litigio se ha trabado por demanda y contestación, o
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ha mediado decisión judicial de incidente suscitado sobre la competencia (ver parágrafo 9, B, 3 del Cap. 1 y la jurisprudencia de la Corte allí citada). En cambio, no media lesión constitucional alguna si se dispone una redistribución de causas pendientes entre órganos que tienen una misma competencia o se transfiere el conocimiento de aquéllas a un nuevo órgano judicial al que se atribuye idéntica competencia del que conocía con anterioridad. 3 "El proceso —dice Devis Echandía— continúa siendo el mismo, y la sentencia debe recaer sobre las relaciones sustanciales que las partes originariamente plantearon; sólo como cuestión adicional, una vez resuelta la situación legal de éstas, puede decidirse, si es el caso, sobre los efectos de la cesión o sucesión y sobre los derechos del interviniente principal litisconsorcial" (Devis Echandía, Nociones..., cit., p. 372). Ver, asimismo, Podetti, Tratado de la tercería, cit., p. 448 y C. Nac. Com., sala B, LL 100743. 4 Devis Echandía, Nociones..., cit., p. 375. 5 Ver, sin embargo, Carnelutti, Instituciones..., cit., t. I, p. 161. 6 Sus disposiciones fueron seguidas, sustancialmente, por el Proyecto redactado por Raymundo Fernández (arts. 28 y 30). 7 Alsina, Tratado..., cit., t. I, p. 496; Andrioli, Commento..., cit., t. I, p. 318; Betti, Diritto..., cit., p. 478; Calamandrei, Instituciones..., cit., t. II, p. 351; Carnelutti, Instituciones..., cit., t. II, p. 161; íd., "Appunti sulla successione nella lite", Rivista di Diritto Processuale Civile, 1932-I-3; Colombo, Código..., cit., t. I, p. 44; Costa, Manuale..., cit., p. 152; Chiovenda, Istituzioni..., cit., t. II, p. 949; Devis Echandía, Nociones..., cit., p. 372; D'Onofrio, Commento..., cit., t. I, p. 221; Kisch, Elementos..., cit., p. 328; De Marini, La successione nel diritto controverso, Roma, 1953; Liebman, Manuale..., cit., t. I, p. 145; íd., Corso..., cit., p. 86; Lugo, Manuale..., cit., p. 7; Podetti, Tratado de la tercería, cit., p. 441; Prieto Castro, Derecho..., cit., t. I, p. 305; Redenti, Diritto..., cit., t. I, p. 181; Rosenberg, Tratado..., cit., t. I, p. 225; Satta, Diritto..., cit., p. 132; Schönke, Derecho..., cit., p. 108; Zanzucchi, Diritto..., cit., t. II, p. 100. 8 Ver lo que hemos dicho supra, nro. 84, con respecto a la transmisión de la pretensión. 9 Cfr. Satta, Diritto..., cit., p. 132. Sobre el punto se expide, con toda amplitud, Redenti, Diritto..., cit., p. 79. 10 Ver, sobre el punto, Rosenberg, Tratado..., cit., t. I, p. 226, donde observa que la "relación procesal" continúa siendo la misma, agregando que, como consecuencia práctica de la sucesión, hasta producirse el cambio de parte podía la parte nueva ser testigo, y desde entonces puede serlo la antigua. Cfr., asimismo, Podetti, Tratado de la tercería, cit., p. 447.
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11 Alsina, Tratado..., cit., t. I, p. 497. 12 Sobre esta cuestión puede verse Borda, Tratado..., cit., t. I, p. 14 y bibliografía allí citada. 13 Cfr. Rébora, Derecho de las sucesiones, t. I, p. 56. Bajo el título de "sucesión en el proceso", prescribe el art. 110, CP italiano que "cuando la parte desaparezca por muerte o por otra causa, el proceso será proseguido por el sucesor universal o contra él". Sobre la base de lo dispuesto en esta norma, la doctrina considera que la sucesión universal tiene incidencia procesal no sólo en el caso de muerte, sino, en general, cuando se opera la extinción de la parte (v.gr., fusión de sociedades). Cfr. Carnelutti, Instituciones..., cit., t. II, p. 161; Liebman, Manuale..., cit., p. 145; Satta, Diritto..., cit., p. 132. 14 Íd., CPCC Bs. As., Catamarca, Chaco, Chubut, Formosa y Misiones; Entre Ríos: art. 40. En sentido similar el art. 55, Código de Jujuy. 15 Sobre esta cuestión puede verse Borda, Tratado..., cit., t. I, p. 384 y jurisprudencia allí citada. 16 Íd. Catamarca: art. 738; Chubut y Misiones; CPCC Bs. As.: art. 747; Chaco: art. 715; Formosa: art. 747; Entre Ríos: art. 741. Tanto el art. 738, CPCCN, como las normas contenidas en los códigos precedentemente citados, agregan que "si existieren razones de urgencia", el administrador de la sucesión "podrá prescindir de dicha autorización (del juez), pero deberá dar cuenta al juzgado de esa circunstancia en forma inmediata". 17 Alsina, Tratado..., cit., t. I, p. 498; Podetti, Tratado de la tercería, cit., p. 445. Ver, asimismo, C. Nac. Civ., sala C, ED 17-8. Observa Devis Echandía (Devis Echandía, Nociones..., cit., p. 373) que, ocurrido tal evento, "los demás herederos que hasta ese momento hayan actuado en el proceso quedan sin legitimación para continuar interviniendo y pierden su condición de partes". Consideramos que esta última consecuencia es inexacta. La pérdida de la legitimación, en efecto, no lleva aparejada la pérdida de la condición de parte (supra, nro. 287), sino que en todo caso autorizaría a la otra parte para oponer la correspondiente defensa (falta manifiesta de legitimación para obrar o "falta de acción"). 18 Íd. Chubut y Misiones; CPCC Bs. As.: art. 346; Chaco: art. 326; Entre Ríos: art. 334 y Formosa: art. 345. A la inversa, procedería la excepción de arraigo en el caso de que la mayoría de los herederos de la sucesión actora residiera fuera del país (C. Nac. Civ., sala E, LL 99-811 [5179-S]). 19 Cfr. Sup. Corte Bs. As., AyS 961-III-376. 20 Íd. Catamarca, Chubut y Misiones; CPCC Bs. As.: art. 354, inc. 1°; Chaco: art. 334; Entre Ríos: art. 342; Formosa: art. 353. Con relación al art. 1032, CCiv., se ha resuelto que los sucesores universales, y en su caso los sucesores singulares, pueden limitarse a declarar que no saben si la firma
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es o no de su autor, prerrogativa ésta que puede ejercerse sin inútiles formalidades, pues en los términos de la ley resulta suficiente "la simple ignorancia" por parte del sucesor sobre si la firma es o no auténtica, sin necesidad de un desconocimiento formal, como ocurre cuando el llamado a reconocer es el propio firmante (C. Nac. Com., sala B, JA 963-VI-60). En el caso de que el heredero se limite a manifestar que ignora la autenticidad de alguna firma atribuida a su causante, es menester proceder al cotejo del documento de acuerdo con el procedimiento reglado por los arts. 390 a 393, CPCCN. En el supuesto de que la firma resulte auténtica, las costas producidas con motivo de dicho procedimiento deben ser a cargo del sucesor en el caso de que, presumiblemente, haya podido saber que la firma pertenecía a su causante (Podetti, Tratado de la tercería, cit., p. 454, donde hace referencia a la opinión concordante de Prayones). 21 Cfr. Podetti, Tratado de la tercería, cit., p. 446. 22 Cfr. Chiovenda, Istituzioni..., cit., t. II, p. 494; Calamandrei, Instituciones..., cit., t. II, p.53; D'Onofrio, Commento..., cit., t. I, p. 222; Zanzucchi, Diritto..., cit., t. II, p. 101. 23 Ver C. Com. Cap., JA 945-IV-852; LL 10-705; 20-666; 41-101; C. Nac. Com., sala B, ED 21-530. Los mandatos otorgados antes de la disolución de la sociedad no caducan; por el contrario, son necesarios para perseguir judicialmente a los deudores remisos en el pago de sus deudas y lograr de ese modo la obtención de fondos que deben ser objeto de liquidación (C.Nac. Civ., sala A, ED, t. 28, fallo nro. 14.561). 24 Cfr. Malagarriga, Tratado..., cit., t. I, p. 755. Consideramos, asimismo, que siendo aplicable al caso la ley 11.867, la parte que persigue el cobro de un crédito susceptible de fundar un embargo preventivo está facultada para formular oposición a la absorción o la fusión, en los términos del art. 4° de la ley citada. 25 Sobre esta cuestión ver Halperin, Sociedades..., cit., p. 155, y jurisprudencia allí citada. En la doctrina nacional, la tesis predominante según la cual la transformación no gravita en la "continuidad" del ente precedente ha sido refutada, con éxito a nuestro juicio, en los excelentes trabajos de Cueto Rúa (Cueto Rúa, "Transformación de sociedades de personas en sociedades anónimas", LL 92-752) y de Colombres (Colombres, Curso de derecho societario [Parte general], p. 66). 26 N. del A.: El texto de este párrafo proviene del t. X, "Reformas". 27 Íd. CPCC Bs. As., Catamarca, Chaco, Chubut, Formosa y Misiones; Entre Ríos: art. 41. En sentido similar el art. 56, Código de Jujuy. 28 El art. 28, Código de Santa Fe dispone que "si durante la tramitación del proceso cambia la persona a la cual pertenece el interés en litis por otro título que no sea la muerte o la extinción de aquélla, la que intervino al comienzo conservará su calidad de parte y sus obligaciones en el pleito seguirán siendo las mismas, salvo conformidad expresa de la contraria. El
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cesionario podrá actuar siempre como tercero coadyuvante". Por su parte, el art. 111, CPC italiano dispone lo siguiente: "Cuando durante el transcurso del proceso se transfiera el derecho controvertido por acto inter vivos a título particular, el proceso proseguirá entre las partes originarias. Cuando la transferencia a título particular se produzca por causa de muerte, el proceso se proseguirá por el sucesor universal o contra él. En todo caso, el sucesor particular podrá intervenir o ser llamado al proceso y, si las otras partes consienten en ello, el enajenante o sucesor universal podrá ser extrometido del mismo. La sentencia pronunciada contra estos últimos desplegará siempre sus efectos contra el sucesor a título singular y será asimismo impugnable por él, salvo las normas sobre adquisición de buena fe, respecto de los muebles, y sobre la transcripción respecto de los inmuebles". En la jurisprudencia no existía unanimidad de criterio sobre el punto. En favor de la solución ahora consagrada legalmente ver, entre otros, C. Com. Cap., JA 17-270; 62-184; 64-310. En contra, y en el sentido de que el demandado no puede oponerse a la sustitución procesal (sic) del actor que cedió sus derechos (C. Nac. Com., sala B, LL 75-237). 29 El cesionario no tiene derecho a intervenir en el proceso sin la conformidad de la otra parte cuando la cesión se efectuó o notificó después de trabada la litis (C. Civ. 2ª, JA 948-II-424; C. Com. Cap., JA 944IV-111). Con relación al juicio ejecutivo ver jurisprudencia citada en la p. 426, nota 94, del volumen primero de esta obra. Ver, asimismo, Alsina, Tratado..., cit., t. I, p. 585 y jurisprudencia allí citada. 30 Cfr. Podetti, Tratado de la tercería, cit., p. 451. 31 En la doctrina italiana sostienen que la hipótesis encuadra dentro del concepto de sustitución procesal, entre otros, Carnelutti (Carnelutti, Instituciones..., cit., t. I, p. 177), Calamandrei (Calamandrei, Instituciones..., cit., t. II, p. 355) y Liebman (Liebman, Manuale..., cit., t. I, p. 146). Ver, en el mismo sentido, C. Nac. Civ., sala D, ED 4-293. En contra de esta solución Satta, Diritto..., cit., p. 134. 32 El requisito del acta judicial se cumple con la presentación de un escrito suscripto por cedente y cesionario, y su posterior ratificación ante el secretario del tribunal (C.Civ. 1ªCap., JA 945-II-398; C. Civ. 2ªCap., JA 62750). 33 El cesionario de derechos litigiosos debe cargar con los honorarios del abogado y procurador del cedente, cuyo lugar ocupa en el proceso (C. Civ. 2ªCap., LL 39-595; C. 2ªCiv. y Com. La Plata, JA 73- 407). 34 Cfr. C. Nac. Civ., sala A, LL 89-637, con referencia al carácter que revisten los legatarios en el juicio sucesorio. Con mayor razón, no puede intervenir como parte principal en un proceso pendiente, sin la conformidad de la otra parte, el cesionario parcial de un heredero (ver C. 2ª Civ. y Com. La Plata, sala 2ª, DJBA 61-101, donde se resolvió que el cesionario parcial de un heredero tiene en el sucesorio la situación jurídica de un acreedor del cedente, y no lo sustituye en la intervención y personería que le corresponde en el juicio).
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INICIO DE CAPÍTULO XXVI - SUSTITUCIÓN PROCESAL CAPÍTULO XXVI
SUSTITUCIÓN PROCESAL Sumario: I. Generalidades: 373. Concepto de sustitución procesal. — 374. Sustitución y representación. — 375. Sustitución y sucesión. — 376. Clases de sustitución. — 377. Caracteres. — 378. Distintas hipótesis. — 379. Régimen legal. II. La pretensión subrogatoria: 380. Generalidades. — 381. Requisitos de admisibilidad. — 382. Procedimiento. — 383. Sentencia. —384. Ejecución de la sentencia. I. GENERALIDADES (1) 373. CONCEPTO DE SUSTITUCIÓN PROCESAL a) Existe sustitución procesal cuando la ley habilita para intervenir en un proceso, como parte legítima, a una persona ajena a la relación sustancial controvertida, aunque jurídicamente vinculada, por un derecho o por una obligación de garantía, a uno de los partícipes de dicha relación. Según se puntualizó oportunamente, la sustitución procesal constituye un ejemplo de legitimación procesal anómala o extraordinaria, pues a través de ella se opera una disociación entre el sujeto legitimado para obrar en el proceso y el sujeto titular de la relación jurídica sustancial en que se funda la pretensión (supra, nro. 81). Como también lo destacamos en el mismo lugar, esa circunstancia gravita sobre la carga de la prueba, ya que el sustituto no solamente debe acreditar la existencia de la relación jurídica constituida entre el sustituido y el tercero, sino también, como fundamento de su legitimación procesal, la de la relación jurídica que lo vincula con el sustituto. La doctrina, en general, acepta pacíficamente el empleo de la expresión "sustitución procesal" para caracterizar el fenómeno precedentemente descripto (2). En la doctrina italiana, sin embargo, Satta la ha reputado carente de sentido. Se basa, para ello, en la apreciación de que el denominado sustituto 347
procesal hace valer, como cualquier legitimado, un derecho propio, agregando que la circunstancia de que, a diferencia de lo que ocurre en las hipótesis comunes, ese derecho propio esté vinculado con una relación jurídica de la cual aquél no fue partícipe, no implica que revista el carácter de sustituto, y menos procesal, del titular del derecho; de allí que concluya afirmando que se trata, simplemente, de una relación de prejudicialidad entre una relación ajena y el derecho propio (3). Pese a su agudeza, la mencionada objeción no nos parece aceptable. En efecto, las propias reflexiones de Satta, acaso excesivamente apegadas a la letra del art. 81 del Código Procesal italiano, ponen de resalto el hecho de que, en los supuestos corrientemente encuadrables dentro del concepto de sustitución procesal, el objeto controvertido en el proceso no se halla representado por la relación de derecho material existente entre el sustituto y el sustituido, sino por la relación jurídica que vincula a este último con la otra parte y de cuya declaración judicial depende, precisamente, la satisfacción del derecho del sustituto. Éste, por consiguiente, sólo puede ser considerado titular de un derecho en la medida en que efectivamente exista el derecho de otro sujeto (4), razón por la cual no puede negarse que, desde el punto de vista procesal, actúa en sustitución de aquél. 374. SUSTITUCIÓN Y REPRESENTACIÓN A fin de diferenciar debidamente la sustitución de la representación, es pertinente puntualizar las siguientes circunstancias: 1) En primer lugar, debe tenerse presente que mientras el sustituto reclama la protección judicial en nombre e interés propios —aunque en virtud de un derecho u obligación conectados a una relación jurídica ajena—, el representante actúa en nombre de un tercero —el representado— y carece de todo interés personal con relación al objeto del proceso (5). 2) La existencia de representación torna inadmisible la actuación procesal simultánea del representante y del representado. De ello se sigue que, mediando revocación expresa del mandato cuando se trata de representación voluntaria (art. 53, inc. 1°, CPCCN) o extinción de la representación necesaria, el representado puede, en cualquier momento del proceso, desplazar la actuación del representante y obrar a título personal. Por el contrario, ningún impedimento legal se opone a la actuación procesal conjunta del sustituto y del sustituido, careciendo el primero de facultades para oponerse a la intervención del segundo. 3) La representación puede originarse tanto en la voluntad del representado (representación voluntaria) cuanto en la ley (representación necesaria), al paso 348
que la sustitución sólo puede derivar de una disposición legal que habilite al sustituto para interponer la pretensión o para oponerse a ella. 4) En las hipótesis de sustitución, la cosa juzgada emergente de la sentencia afecta al sustituto y al sustituido. En la representación, por el contrario, aquélla sólo alcanza al representado.
375. SUSTITUCIÓN Y SUCESIÓN A veces suele confundirse la sucesión procesal, que como hemos visto en el capítulo anterior constituye una de las modalidades en que se exterioriza el fenómeno genérico de la modificación de las partes, con la sustitución procesal (6) . Se trata, sin embargo, de situaciones claramente diferenciables, pues mientras el sucesor procesal actúa, a raíz del acto de transmisión, como titular directo de la relación jurídica sustancial controvertida, el sustituto procesal lo hace como titular de un derecho vinculado a una relación sustancial ajena (7). La diferencia se percibe aun como mayor relieve si se repara en la circunstancia de que el sucesor reviste o puede revestir (como en el caso del art. 44, CPCCN) una legitimación procesal excluyente, en tanto que el sustituto la comparte siempre con el sustituido (arts. 112 y 113, CPCCN). Asimismo, el sucesor se halla facultado para realizar actos procesales cuya ejecución está vedada al sustituto, como todos aquellos que importen una disposición de los derechos materiales del sustituido. 376. CLASES DE SUSTITUCIÓN a) La sustitución procesal presenta diversos matices que se vinculan, básicamente, con la posición asumida por el sustituto y con la forma en que ingresa al proceso. Tales circunstancias permiten formular una clasificación de aquélla en activa o pasiva, espontánea o provocada, total o parcial y originaria o sucesiva. b) La primera de dichas clasificaciones atiende a que, respectivamente, el sustituto interponga la pretensión (v.gr., pretensión subrogatoria) o comparezca al proceso para oponerse a ella (v.gr., citación de evicción). La sustitución es espontánea cuando responde a la iniciativa del sustituto y es provocada cuando se verifica a raíz de la citación requerida por alguna de las partes originarias (v.gr., citación del asegurador o del enajenante) (8). 349
Existe sustitución total en la hipótesis de que el sustituto asuma la causa en calidad de parte principal (activa o pasiva) única. La sustitución es, en cambio, parcial, cuando el sustituto actúa junto con el sustituido, sea como litisconsorte (v.gr., art. 109) o como interviniente adhesivo simple (v.gr., art. 112, ap. 2º, íd.). La sustitución es, finalmente, originaria, en el caso de que el sustituto asuma tal calidad desde el comienzo del proceso, en tanto que es sucesiva cuando lo hace con posterioridad a la demanda o a la contestación. 377. CARACTERES a) Cualquiera que sea la forma en que se verifique la sustitución, el sustituto, a diferencia del representante, es parte (principal o accesoria, según los casos) (9). Tiene, por ello, todas las facultades, deberes y responsabilidades inherentes a esa calidad, con la salvedad de que le está vedada la realización de aquellos actos procesales que importen, directa o indirectamente, una disposición de los derechos del sustituido (v.gr., confesión, allanamiento, transacción, desistimiento del derecho, etc.)(10). Tampoco puede ser citado para realizar actos cuya eficacia depende de su cumplimiento personal por parte del sustituido, como, por ejemplo, el reconocimiento de firmas (11). b) No obstante la legitimación autónoma y originaria que reviste el sustituto procesal, el demandado puede oponer a su pretensión las mismas defensas que cabrían contra la pretensión del sustituido, desde que ambas tienen sustancialmente el mismo contenido (12). A la inversa, cuando el sustituto interviene como sujeto pasivo del proceso, está facultado para plantear las mismas defensas que hubiesen correspondido al sustituido. c) La sentencia pronunciada frente al sustituto produce, en principio, efectos de cosa juzgada también con relación al sustituido, aun en la hipótesis de que éste no haya sido parte en el proceso. 378. DISTINTAS HIPÓTESIS Constituyen manifestaciones del fenómeno que nos ocupa, entre otras, las siguientes: 1) La pretensión subrogatoria a que se refiere el art. 1196, CCiv., de la cual nos ocuparemos en particular en los nros. 380 a 384. 2) La permanencia, como parte principal en el proceso, de quien ha transmitido el bien o el derecho litigioso, cuando la otra parte se opone a que asuma aquella calidad el cesionario o adquirente (supra, nro. 370). 3) La asunción de la defensa del citante de evicción, por parte del citado, aunque el primero permanezca en al causa como litisconsorte (supra, nro. 348, C]). 4) La demanda deducida en nombre del concurso por el acreedor que actúa en contra 350
de lo aconsejado por el síndico y pese a habérsele denegado la autorización judicial (art. 689, CPCCN, norma hoy derogada). 5) La defensa del asegurado que, en los seguros del responsabilidad, asume el asegurador (v.gr., art. 7°, ley 9688, abrogado por arts. 18, ley 24.028, y 118, ley 17.418) (13). En cambio, no implican hipótesis de sustitución procesal, entre otras, las siguientes: 1) La intervención del fiador, sea espontánea o provocada, en el proceso seguido frente al deudor principal, ya que aquél es partícipe directo de una relación contractual con el acreedor (art. 1986, CCiv.), y la circunstancia de que se encuentre habilitado para oponer tanto sus defensas propias cuanto las que competen al deudor principal (art. 2020, CCiv.) no es consecuencia de una verdadera sustitución procesal, sino de la naturaleza accesoria de su obligación (14). 2) La pretensión por nulidad del matrimonio interpuesta por quienes hubieran podido oponerse a la celebración de dicho acto (art. 219, CCiv.), pues aquéllos están dotados de una legitimación familiar que, por razones de orden público, excede el interés particular de los partícipes directos de la relación sustancial controvertida (15). 3) Las pretensiones que, en materia de estado civil y de capacidad de las personas, pueden deducir los funcionarios del ministerio público, dada la peculiar representación de que aquéllos se hallan investidos en tales supuestos (supra, nro. 284). 379. RÉGIMEN LEGAL a) En sus arts. 111 a 114, el CPCCN, así como los ordenamientos que a él se han adaptado (Códigos de Buenos Aires, Chaco, Chubut, Formosa y Misiones), regula uno de los aspectos que ofrece el fenómeno de la sustitución procesal, como el referente a la denominada "acción subrogatoria". Ha seguido, para ello, los lineamientos establecidos en algunos códigos provinciales (16) y llenado el vacío que sobre la materia presentaban el Código de la Capital Federal y la ley 50. b) El Código de la provincia de Mendoza, en cambio, bajo el título genérico de "sustitución procesal" (Cap. III, Tít. II, Libro I) regula separadamente el "llamado de garantía" (arts. 25 a 27) y la "acción subrogatoria" (art. 28). c) Algunas leyes sustanciales, asimismo, contienen diversas disposiciones de carácter procesal concernientes al tema que nos ocupa (v.gr., arts. 110, 111, 116, 117, 118 y 119, ley 17.418). II. LA PRETENSIÓN SUBROGATORIA (17) 380. GENERALIDADES
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a) Esta pretensión, también denominada oblicua o indirecta, se halla contemplada por el art. 1196, CCiv., en tanto dispone que "los acreedores pueden ejercer los derechos y acciones de su deudor, con excepción de los que sean inherentes a su persona" (18). Hipótesis típica de sustitución procesal, como hemos dicho, son los códigos de la materia los que deben complementar la norma citada a través de disposiciones encaminadas a armonizar adecuadamente los intereses del acreedor (sustituto) y del deudor (sustituido). b) La finalidad de la pretensión subrogatoria consiste en obtener la incorporación de bienes al patrimonio del sustituido, sobre los cuales, eventualmente, el acreedor podrá hacer efectivo su crédito (19); de allí que se encuentren excluidos de su ámbito los derechos extrapatrimoniales del deudor —como, v.gr., los emergentes del estado civil—, así como también aquellos que, sin tener ese carácter, sean insusceptibles de embargo (20). 381. REQUISITOS DE ADMISIBILIDAD a) La admisibilidad de la pretensión que examinamos se halla condicionada, aparte de los requisitos comunes que hemos analizado en su oportunidad (supra, nro. 81), a la concurrencia de dos requisitos específicos que se justifican en la circunstancia excepcional de fundarse aquélla en una relación ajena a la esfera jurídica de quien la interpone. El primero de dichos requisitos se vincula con la legitimación procesal del actor y consiste en la demostración, por parte de éste, de que es titular de un crédito cierto, líquido y exigible contra el deudor (21). En el supuesto de que dicho crédito haya sido judicialmente reconocido, le bastará al acreedor presentar un testimonio de la sentencia correspondiente. En caso contrario, la existencia del crédito debe justificarse mediante el procedimiento previsto para obtener la traba de un embargo preventivo (22). El segundo de dichos requisitos hace al interés procesal del acreedor y consiste en la demostración de que el deudor ha sido negligente en el ejercicio de sus derechos (23). A tal efecto resulta suficiente la comprobación de la inactividad de aquél en ese sentido (24). La ausencia de los requisitos precedentemente mencionados es susceptible de determinar el rechazo ad limine de la pretensión, sin perjuicio de que el deudor sustituido, en la oportunidad prevista en el art. 112, inc. 1°, CPCCN, plantee la inadmisibilidad de la subrogación fundado en dicha circunstancia. A nuestro juicio, no constituye requisito de admisibilidad de la pretensión la justificación de que el deudor carece de otros bienes susceptibles de embargo (25) , ya que, por una parte, el ordenamiento procesal vigente no establece un 352
orden de prelación en ese sentido y, por otra parte, tal exigencia implicaría colocar al acreedor en la necesidad de acreditar un hecho negativo. No obstante, por aplicación analógica de la norma contenida en el art. 203, ap. 2º, CPCCN, consideramos que el deudor estaría eventualmente facultado para requerir que se sustituya el ulterior desenvolvimiento de la pretensión subrogatoria por un embargo sobre bienes cuyo valor garantice suficientemente el derecho del acreedor. b) Con anterioridad a la vigencia del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, algunos fallos decidieron que la admisibilidad de la pretensión que nos ocupa se hallaba además supeditada al requisito de que el acreedor fuese judicialmente subrogado en los derechos de su deudor (26). La jurisprudencia predominante, por el contrario, se pronunció en el sentido de que tal requisito era innecesario (27), y el art. 111, CPCCN, recoge esa conclusión en tanto dispone que "el ejercicio de la acción subrogatoria que prevé el art. 1196, CCiv., no requerirá autorización judicial previa...". c) Si bien la pretensión que analizamos reviste carácter conservatorio en la medida en que, como dijimos, tiende a obtener la incorporación de bienes al patrimonio del deudor, no importando, por ende, la ejecución del crédito (28), nada obsta a que aquélla se interponga junto con la pretensión encaminada a lograr el cobro de dicho crédito (29). Se trataría, en tal caso, de una acumulación subjetiva de pretensiones (supra, nro. 100): una frente al deudor del sustituido y otra frente a este último. d) Finalmente, interesa destacar que es inadmisible la pretensión subrogatoria en el caso de que el deudor haya sido declarado en estado de quiebra (o de concurso civil, en el anterior régimen), porque en tal hipótesis aquélla debe ser deducida por la masa de acreedores por intermedio del síndico (30). 382. PROCEDIMIENTO a) La demanda que contiene la pretensión subrogatoria debe ajustarse a los requisitos que establece el art. 330, CPCCN (31), y ser presentada ante el órgano judicial que hubiese sido competente en el caso de que la pretensión se hubiera deducido directamente por el deudor. Tampoco hace excepción a esta última regla el caso de la competencia federal, que sería admisible cuando el deudor sustituido tuviese derecho a ella por razón de domicilio o de nacionalidad, pues el derecho invocado por el acreedor no emerge de cesión o mandato en los términos del art. 8°, ley 48 (supra , nro. 241, B]). En lo que concierne al tipo de proceso aplicable, es menester atenerse, ante todo, a la naturaleza de la pretensión desde el punto de vista de su finalidad (32). Si se trata de una pretensión de conocimiento, ella debe tramitar por las reglas 353
del juicio ordinario, salvo que, por razón del monto debatido o de la índole de la controversia, corresponda sustanciarla por las reglas del juicio sumario (art. 320, CPCCN, hoy derogado por ley 25.488) (33). Estas últimas son también aplicables cuando se trata de ciertas pretensiones especiales susceptibles de interponerse por vía subrogatoria, como, por ejemplo, las de rendición de cuentas (art. 652, ap. 1º, CPCCN) (34) y de división de cosas comunes (art. 676, ap. 1º, CPCCN) (35). Tratándose de una pretensión ejecutiva, el trámite debe adaptarse a las disposiciones contenidas en los arts. 520 y ss., CPCCN (36). b) Cualquiera que sea el tipo de proceso aplicable al ulterior desenvolvimiento de la pretensión, la ley prevé, con posterioridad a la interposición de la demanda, la realización de trámites específicos que tienen por finalidad acordar al deudor la posibilidad de asumir el carácter de parte. El art. 112, CPCCN, establece, en efecto, que "antes de conferirse traslado al demandado, se citará al deudor por el plazo de diez días, durante el cual éste podrá: 1) Formular oposición, fundada en que ya ha interpuesto la demanda o en la manifiesta improcedencia de la subrogación. 2) Interponer la demanda, en cuyo caso se le considerará como actor y el juicio proseguirá con el demandado" (37). En consecuencia, citado el deudor por cédula (art. 135, inc. 11) (38) o por edictos (art. 145, íd.) (39), aquél o el defensor oficial, en su caso, están habilitados para cuestionar la admisibilidad de la pretensión subrogatoria. El primer motivo para ello puede consistir en la manifestación de haberse deducido la demanda con anterioridad, a cuyo efecto basta con que se denuncie el juzgado y la secretaría donde aquélla tramita. El segundo motivo, referente a la "manifiesta improcedencia de la subrogación", debe fundarse necesariamente en la ausencia de los requisitos que supeditan la admisibilidad de la pretensión subrogatoria, es decir, en la falta de demostración acerca de la existencia de un crédito cierto, líquido y exigible o de la inactividad del deudor. Esta última defensa debe surgir claramente de las constancias de las actuaciones, siendo por lo tanto improcedente la apertura a prueba (40); de allí, asimismo que, en el caso de que la improcedencia de la subrogación requiera mayor debate, el juez deba desestimar la oposición (41). Igualmente, puede el deudor interponer la demanda y asumir, frente al demandado, el carácter de parte principal. Consideramos, sin embargo, que no resulta ineludible la interposición formal de una nueva demanda, pudiendo por lo tanto el deudor adherir a los términos de la deducida por el acreedor, en cuyo caso, en oportunidad de notificarse al demandado, se deberán acompañar copias de la demanda del acreedor y del escrito de adhesión.
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A nuestro juicio, no media impedimento para que el deudor formule oposición fundado en la manifiesta improcedencia de la subrogación y, a todo evento, interponga la demanda. En tal caso, desestimada la oposición, corresponderá que se lo tenga en calidad de parte actora. La misma solución cabe en el supuesto de que la oposición prospere, con la variante de que el presunto acreedor carecerá de todo derecho para intervenir en los trámites posteriores. Agrega el art. 112, CPCCN, que "en este último supuesto (es decir, en el caso de que el deudor interponga la demanda), así como cuando el deudor hubiese ejercido la acción con anterioridad, el acreedor podrá intervenir en el proceso en la calidad prescripta por el ap. 1º del art. 91" (42). Frente a las mencionadas contingencias, por lo tanto, el acreedor pierde el carácter de parte principal aunque está facultado para actuar como interviniente adhesivo simple o coadyuvante del deudor (supra, nro. 343). Si bien en esta hipótesis, de acuerdo con el principio contenido en el art. 91, la actuación procesal del acreedor debe considerarse accesoria y subordinada a la del deudor, la especial naturaleza de la pretensión subrogatoria, así como la necesidad de resguardar adecuadamente los derechos de aquél y de impedir cualquier posible maniobra susceptible de frustrarlos, hace aconsejable que las facultades procesales del acreedor sean juzgadas con un criterio más flexible (43) . En ese orden de ideas, cabría, por ejemplo, reconocer al acreedor la facultad de oponerse a cualquier acto de disposición realizado por el deudor (desistimiento, transacción o conciliación) hasta la concurrencia del monto de su crédito. El Código Procesal Civil de la provincia de Mendoza responde a esa orientación en tanto dispone, en su art. 28-IX, que "en todo supuesto de subrogación, el avenimiento, el desistimiento, el allanamiento y la transacción requieren la conformidad expresa del sustituto y del sustituido". c) En el caso de que el deudor no comparezca dentro del plazo anteriormente mencionado, corresponde reconocer calidad de actor al acreedor-sustituto y conferir traslado al demandado. Este último, a su vez, puede oponer las defensas, previas o no, que estime corresponder tanto contra el sustituido (44) cuanto contra el actor. Está facultado, asimismo, para deducir reconvención, aunque en tal caso debe correrse traslado de ella tanto al actor como al sustituido, siendo pertinente, frente a la incomparecencia de este último, la declaración de rebeldía. Según es la regla en materia de sustitución procesal, el acreedor no puede realizar ningún acto procesal que importe una disposición de los derechos del deudor (desistimiento, transacción, conciliación), ni cabe que se le exija la producción de alguna prueba susceptible de conducir al mismo resultado, tales 355
como la absolución de posiciones y el reconocimiento de documentos, salvo que, a través de tales pruebas, se persiga la demostración de hechos personales del sustituto; de allí que el art. 113, ap. 2º, CPCCN, disponga que "en todos los casos (es decir, ante la incomparecencia del deudor o ante su intervención como litisconsorte del acreedor), el deudor podrá ser llamado a absolver posiciones y reconocer documentos" (45). d) La incomparecencia inicial del deudor y, por consiguiente, la falta de ejercicio de las facultades que le confiere el art. 112, a las cuales nos hemos referido precedentemente, no autoriza a excluirlo de la ulterior sustanciación del proceso. Establece, en efecto, el art. 113, CPCCN, que "aunque el deudor al ser citado no ejerciere ninguno de los derechos acordados en el artículo anterior, podrá intervenir en el proceso en la calidad prescripta por el ap. 2º del art. 91" (46), es decir, como litisconsorte del acreedor. Goza, por ende, de las mismas facultades procesales que éste, bien que con las siguientes salvedades: 1) No puede realizar, sin consentimiento del acreedor, ningún acto de disposición del objeto procesal que afecte el monto del crédito de aquél. 2) Es la única parte facultada para absolver posiciones y reconocer documentos relativos a la relación jurídica sustancial existente entre ella y el demandado (art. 113, ap. 2º, CPCCN). Corresponde tener presente, asimismo, que la intervención del deudor no es susceptible de retrogradar el juicio ni de suspender su curso. Aquél, por lo tanto, debe aceptar la causa in statu et terminis, como cualquier interviniente voluntario (art. 93, CPCCN). 383. SENTENCIA a) El contenido de la sentencia definitiva a dictar con motivo de la interposición de la pretensión subrogatoria depende de los sujetos que hayan intervenido en la sustanciación del proceso y de las cuestiones que en él haya planteado. b) En el supuesto de que el deudor no haya comparecido en ningún momento y el proceso haya tramitado, por lo tanto, exclusivamente entre el sustituto y el demandado, el pronunciamiento debe recaer sobre todos los puntos oportunamente debatidos por las partes en torno a la relación jurídica sustancial existente entre el demandado y el sustituido. A nuestro juicio, incluso cabe la posibilidad de que la sentencia resuelva, como cuestión previa, la defensa de falta de legitimación del sustituto, fundada en la circunstancia de que éste no es titular del crédito invocado (47). Tal posibilidad ha sido negada sobre la base de que "implicaría autorizar a los deudores a ejercitar los derechos, acciones y excepciones de sus acreedores" (48). El argumento, sin embargo, sólo tendría asidero en la hipótesis de que mediase sentencia firme 356
reconociendo el derecho del sustituto, pues en tal caso existiría cosa juzgada que impediría renovar la cuestión en el proceso provocado por la pretensión subrogatoria; pero no concurriendo la apuntada circunstancia, nada se opone a que la sentencia a dictar en dicho proceso, sobre la base de la prueba producida, desestime la pretensión por ausencia de legitimación en el sustituto. Consideramos que por un lado existirá, para ello, suficiente interés procesal en el demandado, a quien, en el supuesto de aceptarse la tesis que impugnamos, vendría a cercenarse irrazonablemente su derecho de defensa en juicio y que, por otro lado, asignar a la incomparecencia del deudor el alcance de un reconocimiento del derecho del sustituto contraría el principio contenido en el art. 60, ap. 3º, CPCCN, analógicamente aplicable al caso. c) Si el deudor ha comparecido al proceso, corresponde formular distinciones fundadas en la oportunidad de la comparecencia y en el tipo de facultades procesales ejercidas. En la hipótesis de que haya interpuesto la demanda, la sentencia debe recaer sobre la pretensión contenida en ella y las oposiciones deducidas por el demandado, sin perjuicio de la gravitación que puede tener en el pronunciamiento la actividad desplegada por el acreedor en su carácter de interviniente adhesivo simple. Si, por el contrario, el deudor se opuso a la pretensión fundado en la "manifiesta improcedencia de la subrogación" y tal oposición fue desestimada, puede sin embargo ocurrir que, durante el curso del proceso, la prueba aportada por el deudor logre acreditar suficientemente tal improcedencia. En esta hipótesis el juez debe desestimar la pretensión subrogatoria por falta de legitimación en el sustituto y, eventualmente, entrar a considerar la pretensión del sustituto en el caso de que éste, junto con la oposición, hubiese interpuesto la demanda. d) La falta de comparecencia del sustituido, finalmente, no es óbice para que los efectos de la sentencia lo alcancen en la misma forma que al sustituto. "La sentencia —dispone el art. 114, CPCCN (49) — hará cosa juzgada en favor o en contra del deudor citado, haya o no comparecido". 384. EJECUCIÓN DE LA SENTENCIA a) En el supuesto de que en el proceso iniciado con motivo de la interposición de la pretensión subrogatoria recaiga sentencia que haga lugar a la demanda, una vez que aquélla se encuentra ejecutoriada el sustituto está siempre facultado para intervenir en el procedimiento de ejecución con el objeto de lograr la incorporación, al patrimonio del deudor sustituido, de bienes suficientes para cubrir el monto de su crédito. A tal efecto se halla incluso habilitado para iniciar dicho procedimiento en el caso de que el sustituido, pese a haber asumido en el proceso la calidad de parte principal, fuere negligente en requerir el cumplimiento de la sentencia. 357
b) En lo que concierne a la efectiva percepción, por parte del sustituto, del depósito de dinero efectuado con motivo de la ejecución, pueden presentarse las siguientes hipótesis: 1) Que el sustituto haya obtenido el pronunciamiento de sentencia condenatoria contra el sustituido, sea en otro proceso o en el cual interpuso conjuntamente la pretensión subrogatoria y la pretensión de condena frente a aquél. En tales supuestos, previa la correspondiente liquidación, puede percibir el depósito realizado hasta la concurrencia del monto que aquélla arroje (50). 2) Que no se haya dictado aún sentencia contra el sustituido, en cuyo caso el retiro de los fondos se halla supeditado a la conformidad de aquél, sin perjuicio de que el sustituto, en el supuesto de no haber obtenido la traba de un embargo preventivo sobre el derecho en que se fundó la pretensión subrogatoria, solicite que dicha medida cautelar se haga efectiva sobre la parte proporcional del depósito.
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NOTAS CAPITULO XXVI 1 Allorio, "Per la chiarezza di idee in tema de legitimazione ad agire", Giurisprudenza Italiana. 1953-1-961; Alsina,Tratado...,cit., t. I, p. 580; Andrioli, Commento..., cit., t. I, p. 209; Betti, Diritto..., cit., p. 162; Colombo, Código..., cit., t. I, p. 571; Costa, Manuale..., cit., p. 152; Carnelutti, Instituciones..., cit., t. I, p. 176; Sistema..., cit., t. I, p. 379; Calamandrei, Instituciones..., cit.; Chiovenda, Istituzioni..., cit., t. II, p. 229; Devis Echandía, Nociones..., cit., p. 312; D'Onofrio, Commento..., cit., t. I, p. 159; Galgano, Sulla dottrina della sostituzione processuale;Garbagnati, La sostituzione..., cit.,; Guasp, Derecho..., cit., t. I, p. 185; Jaeger, Diritto..., cit., p. 269; Palacio, Manual..., cit., t. I, p. 279; Podetti, Tratado de la tercería, cit., p. 343; Prieto Castro, Derecho..., cit., t. I, p. 287; Redenti, Diritto..., cit., t. I, p. 178; Satta, Diritto..., cit., p. 76; Schönke, Derecho..., cit., p. 85; Zanzucchi, Diritto..., cit., t. I, p. 310. 2 La expresión fue introducida en el lenguaje jurídico por Chiovenda y es aceptada en la literatura procesal italiana e hispánica. En la doctrina alemana se ha individualizado el fenómeno como una "capacidad de estar en juicio por otro" (Kohler) o como una "facultad de terceros de llevar o gestionar el proceso" (Hellwig, Rosenberg). Schönke, en cambio, habla de "sustitución procesal". 3 Satta, Diritto..., cit., p. 78. 4 Cfr. D'Onofrio, Commento..., cit., p. 159. 5 Calamandrei, Instituciones..., cit., p. 382; Costa, Manuale..., cit., p. 152; Zanzucchi, Diritto..., cit., p. 311. 6 Ver, p. ej., C. Nac. Com., sala B, LL 75-237. 7 "En la sustitución —dice Podetti— juegan dos intereses, uno subordinante y el otro subordinado; el primero, el interés del sustituido y el segundo, el del sustituto. El segundo es presupuesto de la sustitución y el primero lo es
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de la acción (a nuestro juicio "pretensión") ejercitada, de tal manera, que el sustituto persigue en el proceso la satisfacción de un interés ajeno como condición para satisfacer su propio interés...". "En la sucesión, no existe más que un solo interés, que se transmite de un sujeto a otro..." (Podetti, Tratado de la tercería, cit., p. 442). Cabe añadir que mientras el sucesor goza de una legitimación procesal común, por desplazamiento de la que correspondía a la parte sucedida, el sustituto goza de una legitimación anómala o extraordinaria. 8 Podetti, Tratado de la tercería, cit., p. 344, distingue entre sustitución espontánea o provocada según que ella implique el ejercicio de una facultad o el cumplimiento de una carga. 9 Como hemos visto oportunamente (supra, nro. 289), algunos autores caracterizan al sustituto procesal como "parte indirecta". En el lugar mencionado hemos objetado tal calificación. 10 Zanzucchi, Diritto..., cit., p. 312. Hacen excepción al principio enunciado en el texto los casos de subrogación legal por obligaciones de garantía (v.gr., art. 80, ley 17.418), pues en ellos sólo se halla en juego el patrimonio del sustituto. La misma situación se configurará en los supuestos de citación del asegurador previstos por el art. 118, ley citada. 11 Alsina, Tratado..., cit., t. I, p. 582. 12 Aparte de aquellas relacionadas con la sustitución (cfr. C. Com. Cap., JA 61-293, con referencia a la facultad del asegurador demandado por el damnificado por un accidente de tránsito en ejercicio de la pretensión oblicua para oponer al actor las defensas que le hubiesen correspondido contra el causante del daño, incluso la consistente en la caducidad del derecho derivada del incumplimiento de los requisitos impuestos en la póliza al asegurado). 13 En materia de seguros por accidentes de trabajo, se ha resuelto que el obrero puede interponer su pretensión directamente frente a la compañía aseguradora (C. Trab. Santa Fe, Juris [Rosario] 21-170) o conjuntamente frente al patrón y la compañía aseguradora (C. Civ. 1ª Cap., JA 36-1369; 37698), y que esta última no puede exigir que se excluya de la litis al patrón, alegando haber éste sustituido en aquélla su responsabilidad mediante el seguro contratado (C. Com. Cap., JA 35-1025; C. Civ. 2ª Cap., JA 23-101). A la inversa, la intervención en el juicio del asegurador no exime al patrón demandado de su responsabilidad ni de su calidad de parte, ni puede operar una sustitución procesal sin el consentimiento expreso del obrero (C. Civ. 2ª Cap., JA 42-235; 62-471; 76-829). 14 Podetti, en cambio, considera la intervención del fiador como un caso de sustitución procesal (como carga) (Podetti, Tratado de la tercería, cit., p. 416).
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15 Ver Calamandrei, Instituciones..., cit., t. I, p. 278; Alsina estima que dicha pretensión configura una hipótesis de sustitución procesal (Alsina, Tratado..., cit., t. I, p. 586). 16 Entre ellos pueden citarse los de Santa Fe: arts. 315 a 319 y Jujuy: arts. 96 a 99. 17 Alsina, Tratado..., cit., t. I, p. 580; Bidegain, "La acción subrogatoria, oblicua o indirecta", LL 20-13 (sec. Doctr.); Colombo, Código..., cit., t. I, p. 571; Dasen, "Acción oblicua", JA 44-245; íd., "Facultades del deudor después de iniciada la acción subrogatoria", JA 1942-III-153; Podetti, Tratado de la tercería, cit., p. 345; Sacco, "Osservazioni sulla figura giuridica del creditore che procede in via surogatoria", Rivista di Diritto Commerciale, 1955-I-29; Sánchez de Bustamante, La acción oblicua. 18 Acerca del carácter exclusivamente procesal que reviste el derecho acordado por el art. 1196, CCiv., y de la redundancia que implica el modismo "derechos y acciones" contenido en dicha norma, ver Podetti, Tratado de la tercería, cit., p. 345. 19 C. Civ. 1ª Cap., JA 945-IV-706. 20 C. Paz Letr. Cap., LL 13-492; Colombo, Código..., cit., t. I, p. 572. 21 C. Civ. 2ª Cap., JA 1943-II-691; C. Com. Cap., JA 58-918; 61-294; C. Nac. Civ., sala C, LL Rep. XX-31, fallo nro. 434-S. Para el ejercicio de la acción subrogatoria no es necesario que la calidad de acreedor resulte de sentencia. Es suficiente que aparezca como verosímil o surja fehacientemente de los documentos antecedentes o derechos invocados por el actor (C. Nac. Com., sala B, LL 85-500). 22 Podetti, Tratado de la tercería, cit., p. 354. Cabe recordar, por otra parte, que el embargante del crédito contra un tercero sólo dispone, para obligar al pago de la deuda embargada, de la pretensión oblicua prevista en el art. 1196, CCiv. (C. 2ª Civ. y Com. La Plata, sala 2ª, ED 6-742). 23 Aparte de la jurisprudencia citada en la nota 20 ver C. Civ. 1ª Cap., LL 28-170; 47-556; C. Civ. 2ª Cap., JA 16-165; 17-167; 32-1042; 47-618; C. Nac. Civ., sala A, LL 102-905 (6790-S); íd., sala E, LL 99-807 (5144-S); 101985 (6039-S); C. Fed. Comodoro Rivadavia, JA 959-I-599. Concurren las condiciones de admisibilidad de la pretensión oblicua si el acreedor trata de urgir la partición de la herencia a fin de poder cobrar su deuda sobre la parte que le corresponde al heredero deudor; éste ha permanecido inactivo, ya que en ningún momento urgió la realización de la división aludida y dejó transcurrir un lapso de varios meses sin formular petición alguna en tal sentido, a pesar del anterior pedido del acreedor (C. Nac. Civ., sala C, LL Rep. XX-31, fallo nro. 434-S). Alguna jurisprudencia, actualmente superada, exigía como requisito de admisibilidad de la pretensión subrogatoria la intimación y el apercibimiento previos a fin de que el deudor ejercitara su derecho o activara los procedimientos (C. Civ. 1ª Cap., JA 47-556; 54-800).
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24 C. Civ. 1ª Cap., LL 35-765; C. 1ª Civ. y Com. La Plata, JA 948-I-746. 25 Tal como lo entiende Podetti, Tratado de la tercería, cit., p. 350. Tampoco constituye requisito de admisibilidad de la pretensión que se acredite el estado de insolvencia del deudor (C. Nac. Civ., sala D, LL 95-32. En contra: C. Nac. Com., sala B, LL 85-800). 26Ver, entre otros, C. Civ. 1ª Cap., JA 39-792; C. Com. Cap., JA 7-499; 58918; 61-294. 27 Entre otros pueden verse Corte Sup., Fallos 195:226; íd., ED 22-10; C. Civ. 2ª Cap., JA 35-873; 44-729; C. Com. Cap., LL 13-648; C. Nac. Civ., sala C, LL Rep. XX-31, fallo nro. 434-S. Sin embargo, se ha considerado necesaria la autorización judicial, otorgada por el juez que entiende en el juicio de divorcio, para que la mujer pueda intervenir en el juicio seguido por el marido contra un tercero, a fin de hacer efectivo el derecho que le acuerda el art. 1295, CCiv. (C. Nac. Civ., sala F, ED, t. 10, fallo nro. 5781). 28 C. Nac. Com., sala B, JA 959-I-181. 29 C. Nac. Com., sala B, LL 102-704. 30C. Nac. Civ. y Com. Fed., JA 1963-II-293. 31 Íd. CPCC Bs. As., Catamarca, Chubut y Misiones; Chaco: art. 310; Entre Ríos: art. 318 y Formosa: art. 328. Para la interposición de la pretensión subrogatoria por medio de apoderado no se requieren facultades especiales, siendo suficientes las conferidas para perseguir el cobro del crédito (C. 1ª Civ. y Com. La Plata, JA 948-I-746). 32 Los Códigos Procesales de Jujuy (art. 96) y de Santa Fe (art. 315) disponen que la pretensión subrogatoria "se sustanciará por el trámite que corresponda a la naturaleza y valor de las obligaciones que se atribuyen al demandado". 33 Íd. CPCC Bs. As., Chubut y Misiones; Chaco: art. 300. 34 Íd. Catamarca, Chubut y Misiones; CPCC Bs. As.: art. 649; Chaco: art. 630; Entre Ríos: art. 635 y Formosa: art. 650. 35 Íd. Chubut y Misiones; CPCC Bs. As.: art. 673; Chaco: art. 654. Sobre la admisibilidad de la pretensión subrogatoria interpuesta frente a los condóminos del deudor por división de condominio, ver C. Apel. Mercedes, JA 1943-IV-200. 36 Íd. Catamarca, Chubut y Misiones; CPCC Bs. As.: arts. 518 y ss.; Chaco: art. 498 y ss.; Entre Ríos: arts. 506 y ss., y Formosa: arts. 517 y ss. 37 Íd. CPCC Bs. As., Catamarca, Chaco, Chubut, Formosa y Misiones; Entre Ríos: art. 109. El art. 97, Código de Jujuy, dispone que "el deudor será
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emplazado al mismo tiempo que el demandado y en la forma ordinaria. Se le correrá traslado por el plazo que corresponda, durante el cual sin perjuicio de las defensas de fondo, podrá formular oposición manifestando haber ya iniciado la misma acción, en cuyo caso la cuestión se sustanciará y decidirá como las excepciones previas". En sentido análogo el art. 316, Código de Santa Fe. 38 Íd. CPCC Bs. As.: art. 135, inc. 10; Catamarca; Chaco: art. 135, inc. 10; Chubut, Formosa y Misiones. 39 Íd. CPCC Bs. As., Catamarca, Chaco, Chubut, Formosa y Misiones. 40 El ordenamiento procesal vigente no autoriza un incidente de oposición con apertura a prueba en el caso de la acción oblicua o subrogatoria y, como consecuencia, pedir la nulidad de la decisión de primera instancia en virtud de tal omisión (C. Nac. Civ., sala C, LL, t. 135, fallo nro. 21.247-S). 41 Consideramos que la resolución que desestima la oposición del deudor no causa estado, pues la sentencia definitiva, sobre la base de los elementos de juicio aportados durante el curso del proceso, puede desestimar la pretensión subrogatoria por falta de legitimación en el acreedor. La situación, como se percibe, guarda analogía con la excepción de "falta de legitimación para obrar en el actor o en el demandado", la cual sólo puede ser admitida como previa en el caso de que la falta de legitimación resulte manifiesta, no impidiendo, su rechazo que el juez considere aquella circunstancia en la sentencia definitiva (art. 347, inc. 3°, CPCCN). 42 Íd. CPCC Bs. As., Catamarca, Chaco, Chubut, Formosa y Misiones; Entre Ríos: art. 109. En sentido concordante los Códigos de Jujuy: art. 98 y de Santa Fe: art. 316. 43 Cfr. Podetti, Tratado de la tercería, cit., p. 355, donde expresa que "el ejercicio de la acción subrogatoria, cuando no existe un embargo previo pedido por el acreedor (supuesto en el cual el deudor no podría ya disponer libremente de su derecho), debe tener, necesariamente, el carácter de una medida precautoria, que disminuya y condicione la disponibilidad de la acción ejercida". Se ha decidido, sin embargo, que la acción subrogatoria se extingue tan pronto como el deudor asume la defensa de sus derechos, o los renuncia, o de cualquier otra manera los extingue (C. Civ. 1ª Cap., JA 942-III-153). 44C. Civ. 2ª Cap., JA 57-483; 1942-I-577; C. Nac. Com., JA 61-293. 45 Íd. CPCC Bs. As., Catamarca, Chaco, Chubut, Formosa y Misiones; Entre Ríos: art. 110. En sentido análogo los Códigos de Jujuy: art. 99, ap. 2º, Santa Fe: art. 317 y Mendoza: art. 28-VII. 46 Íd. CPCC Bs. As., Catamarca, Chaco, Chubut, Formosa y Misiones; Entre Ríos: art. 110. En sentido análogo los Códigos de Jujuy (art. 99), Tucumán
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(art. 102) y Santa Fe (art. 317), aunque disponen que en tal caso el deudor tendrá la participación que corresponde a los terceros coadyuvantes. 47 En el caso de que la falta de legitimación para obrar resultare manifiesta, el demandado estaría habilitado para articular, con carácter previo, la excepción prevista en el art. 347, inc. 3°, CPCCN. 48 Podetti, Tratado de la tercería, cit., p. 366. 49 Íd. CPCC Bs. As., Catamarca, Chaco, Chubut, Formosa y Misiones; Entre Ríos: art. 111 y Tucumán: art. 103. Análogamente los Códigos de Jujuy: art. 99, Mendoza: art. 28-IX y Santa Fe: art. 319. 50 En el caso de que el sustituto, en el proceso iniciado contra el sustituido, hubiese obtenido la traba de un embargo sobre el derecho en que se sustentó la pretensión subrogatoria, corresponde que dicho embargo se sustituya por otro sobre el depósito (Podetti, Tratado de la tercería, cit., p. 369). No consideramos empero necesario, como dice dicho autor, que el depósito se transfiera al otro proceso, pues una vez dispuesta la sustitución del embargo no media inconveniente alguno en que el sustituto perciba directamente el crédito del depósito efectuado en el proceso motivado por la pretensión subrogatoria.
INICIO DE CAPÍTULO XXVII - RESPONSABILIDAD DE LAS PARTES POR LOS GASTOS DEL PROCESO CAPÍTULO XXVII
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RESPONSABILIDAD DE LAS PARTES POR LOS GASTOS DEL PROCESO Sumario: I. Generalidades: 385. Fuentes procesales de responsabilidad patrimonial. — 386. Plan expositivo. II. Costas: 387. Concepto. — 388. El principio general. — 389. Excepciones. — 390. Vencimiento recíproco. — 391. Condena en costas al vencedor. — 392. Las costas en los incidentes. — 393. Casos particulares. — 394. Alcance de la condena en costas. — 395. El pronunciamiento sobre las costas. I. GENERALIDADES 385. FUENTES PROCESALES DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL a) La principal fuente procesal de responsabilidad patrimonial se halla representada por las costas, es decir, por los gastos ocasionados con motivo de la sustanciación del proceso. A tales gastos, que corresponden a las erogaciones efectivamente realizadas por las partes y cuyo pago está determinado, en principio, por una circunstancia objetiva a la que luego nos referiremos y, excepcionalmente, por la conducta observada por aquéllas, pueden sumarse otros que derivan exclusivamente de dicha conducta y se hallan establecidos sobre la base de porcentajes referidos al valor del juicio, de sumas fijadas entre ciertos límites o del quantum del daño experimentado (1). Los dos primeros se traducen en el pago de multas procesales impuestas por inconducta genérica o específica, al paso que los últimos están constituidos por las indemnizaciones que pueden corresponder en los supuestos de medidas cautelares solicitadas sin derecho. b) Asimismo, el ordenamiento jurídico otorga, a quienes carecen de recursos y cumplan con determinados requisitos, una exención, total o parcial, de responsabilidad por los gastos del proceso, aunque dentro de ciertos límites que se examinarán oportunamente. 386. PLAN EXPOSITIVO a) En este capítulo y en el siguiente, nos limitaremos al estudio de los distintos aspectos que presenta la responsabilidad de las partes por el pago de los gastos necesarios para la sustanciación del proceso, con prescindencia de la responsabilidad que aquéllas pueden contraer a raíz de su inconducta o a título de resarcimiento de daños. El primero de dichos aspectos fue analizado en oportunidad de referirnos a los deberes de lealtad, probidad y buena fe (supra, nro. 295, B]) y el segundo será objeto de examen cuando estudiemos las 365
instituciones con él vinculadas. En los lugares correspondientes, asimismo, nos ocuparemos de las cauciones que la ley exige para hacer efectiva la eventual responsabilidad patrimonial de las partes, tales como el arraigo y la contracautela. b) En consecuencia, esta parte de la obra estará destinada, en primer lugar, al estudio de las costas procesales; en segundo lugar, al de un rubro de aquéllas que se encuentra dotado de singular relevancia, como el referente a los honorarios profesionales, y, por último, al de la exención de responsabilidad por los gastos del proceso (beneficio de litigar sin gastos). II. COSTAS (2) 387. CONCEPTO a) Denomínase costas a los gastos que las partes se ven obligadas a efectuar como consecuencia directa de la sustanciación del proceso y, en principio, dentro de él, como las tasas judiciales, los honorarios de los abogados, procuradores y peritos, las erogaciones derivadas de la producción de la prueba, etcétera. b) Antiguamente dichos gastos se clasificaban en costos y costas, según se tratase, respectivamente, de gastos fijos (v.gr., impuesto de justicia, sellado de actuación) o susceptibles de ulterior determinación (honorarios de los abogados y procuradores) (3). Pero la mencionada distinción, que era admitida durante el período anterior a nuestra emancipación política, no perduró en la legislación procesal posterior (4). El Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, lo mismo que el ordenamiento procesal derogado y los códigos provinciales, utiliza la expresión "costas" como sinónima de todo gasto realizado en las condiciones precedentemente enunciadas, aunque dentro de los límites a que nos referiremos más adelante (infra, nro. 394). Tiene importancia práctica, en cambio, la distinción entre costas propias y comunes, que se basa en la circunstancia de que aquéllas se hayan producido, respectivamente, con motivo de la actuación individual de cada una de las partes o de la actividad conjunta de ambas o del órgano judicial cuando procede de oficio (v.gr., prueba pericial ofrecida por ambas partes, medidas para mejor proveer, etc.). c) Durante la sustanciación del proceso cada una de las partes satisface los gastos que de él derivan, siendo las sentencias —definitivas o interlocutorias (arts. 163, inc. 8°, y 161, inc. 3°) — los actos procesales en los que corresponde determinar la responsabilidad de aquéllas por el pago definitivo de esos gastos y de los honorarios que en tales oportunidades deben regularse a 366
favor de los profesionales intervinientes. Al referido efecto la ley contiene diversas disposiciones que serán objeto de análisis en los números siguientes. d) De acuerdo con el sistema instituido por el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y los ordenamientos procesales que a él se han adaptado, sólo sobre las partes y excepcionalmente sobre los peritos, pesa la responsabilidad por el pago de las costas, sin perjuicio del derecho de repetición que el art. 52 concede contra los mandatarios y los patrocinantes cuya culpa o negligencia hubiese sido judicialmente declarada. El derogado código de la Capital Federal, en cambio, preveía la posibilidad de que las costas fuesen impuestas al juez en el caso de que prosperara el recurso de nulidad (art. 240, infine). Cabe recordar, asimismo, que algunos códigos provinciales instituyen, a título de sanción, una responsabilidad personal por el pago de las costas contra los funcionarios judiciales, abogados, procuradores y peritos que las hubiesen ocasionado por impericia, negligencia o mala fe (v.gr., Jujuy: art. 107; La Rioja: art. 161 y Tucumán: art. 113). El Código de Córdoba, por su parte, hace pasible de la condena en costas a los representantes del ministerio público en la hipótesis de que hubieren actuado con "notoria malicia" (art. 137). 388. EL PRINCIPIO GENERAL a) El principio general sobre imposición de costas se halla contenido en el art. 68, ap. 1º, CPCCN, en tanto dispone que "la parte vencida en el juicio deberá pagar todos los gastos de la contraria, aun cuando ésta no lo hubiese solicitado" (5). El ordenamiento procesal vigente adhiere, de tal manera, a un principio corriente en la legislación argentina y extranjera (6), y cuyo fundamento reside, básicamente, en el hecho objetivo de la derrota, con prescindencia de la buena o mala fe con que la parte vencida pudo haber actuado durante la sustanciación del proceso. El principio de la imposición de las costas a la parte que resulta vencida no implica, en efecto, el reconocimiento de una reparación de daños fundada en la presunción de culpa y regulada, en consecuencia, por las disposiciones del derecho material (7), sino que constituye aplicación de una directriz axiológica, de sustancia procesal, en cuya virtud "se debe impedir, en cuanto es posible, que la necesidad de servirse del proceso para la defensa del derecho se convierta en daño de quien se ve constreñido a accionar o a defenderse en juicio para pedir justicia" (8). En otras palabras, la responsabilidad que recae sobre la parte vencida encuentra justificación en la mera circunstancia de haber gestionado un proceso sin éxito (9), y en la correlativa necesidad de resguardar la integridad del derecho que la sentencia reconoce a la parte vencedora, ya 367
que, en caso contrario, los gastos realizados para obtener ese reconocimiento se traducirían, en definitiva, en una disminución del derecho judicialmente declarado (10). La jurisprudencia ha hecho reiterada aplicación de las consideraciones precedentes (11), cuya fundamentación axiológica remite a los valores jurídicos de "orden" y "poder". Si el proceso, en efecto, se tradujese inevitablemente en una disminución económica del derecho que en definitiva se reconoce, aquél, lejos de superar el riesgo de inseguridad jurídica, configuraría, por exceso de "orden", un plan de vida meramente ritual o formulista; y si la sentencia, pese a su carácter de "acto de autoridad", no lograra obtener la incolumnidad del derecho del vencedor, carecería de virtualidad, por insuficiencia de "poder", para superar adecuadamente el "conflicto" suscitado entre las partes (12). Corresponde señalar, sin embargo, que el principio del "vencimiento", como pauta reguladora de la imposición de costas, no reviste carácter absoluto. Como se verá más adelante, en efecto, la ley se funda excepcionalmente en consideraciones de índole subjetiva, sea para admitir la eximición del reembolso de las costas a favor del vencido, sea para reconocer la vigencia del principio opuesto (condena en costas al vencedor). En uno y otro caso, la circunstancia objetiva de la derrota cede frente a la valoración de la conducta procesal de las partes. b) Por "parte vencida" debe entenderse, a los efectos de la norma que analizamos, aquella que obtiene un pronunciamiento judicial totalmente adverso a la posición jurídica que asumió en el proceso. Desde que el "vencimiento" no requiere la existencia de una efectiva discusión o controversia, cabe hablar de "actor vencido" cuando su pretensión es rechazada en su integridad, y de "demandado vencido" en el supuesto de que su oposición corra la misma suerte o de que, habiéndose verificado su incomparecencia (rebeldía) o falta de réplica, la sentencia actúe la pretensión del actor (13). c) El principio contenido en el art. 68 es aplicable en oportunidad de dictarse sentencia definitiva en cualquiera de los tipos de proceso que reglamenta el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, salvo frente a disposiciones específicas sobre el punto como las de los arts. 558 (14) y 634 (15) de dicho ordenamiento, relativas, respectivamente, al régimen de las costas en los juicios ejecutivos y en los procesos de declaración de incapacidad. Asimismo, como veremos más adelante, existe un régimen particular, aunque análogo, aplicable a los incidentes (infra, nro. 392) y numerosas disposiciones que regulan la imposición de costas atendiendo a criterios distintos del que ha inspirado al art. 68 (tales las contenidas en los arts. 97, ap. 3º; 374, ap. 1º, y 667, aps. 2º y 3º). A ello cabe agregar las prescripciones que se encuentran
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sobre la materia en la legislación de fondo, tales como los arts. 760, CCiv. y 71, CCom.
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d) La condena en costas es pertinente con prescindencia de la calidad que invista la parte vencida en el juicio y de la índole de las cuestiones debatidas (17) ; de allí que no corresponda eximir de aquélla a los incapaces, sin perjuicio de la eventual responsabilidad que pueden contraer sus representantes legales a raíz de su mala gestión (18), ni al Estado (nacional, provincial o municipal) (19). Interesa además añadir que el ordenamiento procesal vigente, a diferencia del código derogado (art. 15), no impone responsabilidad directa por el pago de las costas al apoderado o procurador de la parte condenada a dicho pago, aunque, como vimos oportunamente (supra, nro. 303), el mandatario, eventualmente en forma solidaria con el letrado patrocinante, puede ser condenado a abonar a su poderdante las costas causadas por su exclusiva culpa o negligencia, cuando éstas fueren declaradas judicialmente (art. 52, CPCCN, y códigos procesales de Buenos Aires, Catamarca, Chaco, Chubut, Formosa y Misiones). e) Cuadra destacar, finalmente, que el art. 68, CPCCN, se aparta de la legislación procesal derogada (20) y adhiere, en cambio, a la orientación seguida por diversos códigos provinciales (21), en tanto exime a las partes de la carga de requerir la eventual imposición de costas a la contraria e impone a los jueces el deber de hacerlo de oficio (22). 389. EXCEPCIONES A) GENERALIDADES a) El principio enunciado en el número anterior no es, como anticipamos, absoluto. Admite en primer lugar excepciones que remiten, por un lado, al arbitrio judicial y, por otro lado, a determinadas circunstancias de las que cabe razonablemente inferir, por parte del litigante vencido, el propósito de facilitar la solución del conflicto y de evitar erogaciones innecesarias. b) Corresponde, asimismo, tener en cuenta que las causales de eximición no tienen el alcance de liberar a la parte vencida del pago de la totalidad de las costas ocasionadas, sino, solamente, de las que ha abonado o incumba abonar al vencedor (23); de allí que el vencido a quien se exime de la responsabilidad por las costas debe abonar las propias y la mitad de las comunes, salvo que la eximición tenga carácter parcial, en cuyo caso está obligado a pagar una determinada proporción de los gastos realizados o que deba realizar el vencedor.
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A continuación, analizaremos las excepciones que la ley admite al principio objetivo de la derrota. B) EXIMICIÓN CONFIADA AL ARBITRIO JUDICIAL a) Se halla prevista en el art. 68, ap. 2º, CPCCN, que establece: "Sin embargo, el juez podrá eximir total o parcialmente de esta responsabilidad (es decir, del pago de las costas) al litigante vencido, siempre que encontrare mérito para ello, expresándolo en su pronunciamiento, bajo pena de nulidad" (24). b) La norma transcripta, que, como se advierte, importa una sensible atenuación al principio del hecho objetivo de la derrota, acuerda a los jueces un margen de arbitrio que debe ejercerse restrictivamente (25) y sobre la base de circunstancias cuya existencia, en cada caso, torne manifiestamente injusta la aplicación del mencionado principio; de allí que la ley exija, como medio destinado a objetivar la aplicación de la excepción a la regla general, la enunciación de los motivos que la justifican. Tradicionalmente la jurisprudencia alude, como pauta genérica que autoriza la eximición de costas, a la existencia de "razón fundada para litigar", fórmula provista de suficiente elasticidad que resulta aplicable cuando, por las particularidades del caso, cabe considerar que la parte vencida actuó sobre la base de una convicción razonable acerca del derecho defendido en el pleito. Pese al casuismo que la materia necesariamente entraña, pueden citarse, como hipótesis relevantes que encuadran dentro del referido concepto jurisprudencial, las siguientes: 1) Incertidumbre sobre la situación de hecho susceptible de inducir a error (26). 2) Aplicación de leyes nuevas (27) o necesidad de resolver cuestiones novedosas y susceptibles de soluciones encontradas (28). 3) Resolución de cuestiones jurídicas complicadas (29) o dudosas (30), o respecto de las cuales exista jurisprudencia contradictoria (31) o recientemente modificada (32). c) Asimismo, se ha decidido reiteradamente que cuando la demanda es rechazada en virtud de haber prosperado la defensa de prescripción, corresponde que las costas sean pagadas en el orden causado (33). Pero el ámbito de tal doctrina debe circunscribirse al caso en que el actor no discuta la procedencia de dicha excepción (34).
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Algunos precedentes, por último, han declarado admisible la exoneración de costas en los pleitos suscitados entre parientes próximos (35). C) EXIMICIÓN REGLADA a) Junto a la facultad de eximición acordada a los jueces por el art. 68, ap. 2º, CPCCN, el art. 70 de dicho ordenamiento prevé dos supuestos cuya configuración descarta la aplicación de la regla general contenida en el ap. 1º, art. 68. Dispone, en efecto, el mencionado art. 70, que "no se impondrán costas al vencido: 1) Cuando hubiere reconocido oportunamente como fundadas las pretensiones de su adversario allanándose a satisfacerlas, a menos que hubiere incurrido en mora o que por su culpa hubiere dado lugar a la reclamación. 2) Cuando se allanare dentro del quinto día de tener conocimiento de los títulos o instrumentos tardíamente presentados. Para que proceda la exención de costas, el allanamiento debe ser real, incondicionado, oportuno, total y efectivo" (36). b) La norma precedentemente transcripta, que recoge las conclusiones de una reiterada jurisprudencia elaborada con anterioridad a la promulgación del CPCCN (37), así como también la solución establecida por diversos códigos provinciales (38), contempla, en su inc. 1°, la hipótesis de que el demandado haya reconocido la justicia de la pretensión dentro del plazo conferido para la contestación de la demanda (39). En consecuencia, la eximición del pago de las costas es improcedente cuando el allanamiento se formula con posterioridad a la contestación de la demanda (40) o a la declaración de rebeldía (41), pues tales situaciones resultan incompatibles con el requisito de "oportunidad" exigido por el inciso analizado. Pero aun cuando el allanamiento tenga lugar en la mencionada oportunidad, la eximición no procede en el caso de que el demandado ya se hallare en mora (42) o, por actitudes a él imputables, hubiera motivado la interposición de la pretensión (43). El inc. 2° del art. 70 prevé el caso de que el demandado se allane con posterioridad a la oportunidad de la contestación, aunque con motivo de tener conocimiento de prueba documental no aportada por el actor en la oportunidad fijada por el art. 333, CPCCN (44). La solución es justa en la medida en que la extemporaneidad del allanamiento resulta justificada por la concurrencia de circunstancias no imputables al demandado. Consideramos, sin embargo, que la eximición del pago de las costas se halla condicionada al contenido de la prueba documental presentada por la otra parte, pues si de esa prueba no surgen elementos de juicio distintos de los ya existentes en las actuaciones, el allanamiento no se compadecería con el sentido que inspira a la norma analizada. 371
c) En los dos casos precedentemente analizados, el allanamiento sólo libera del pago de las costas cuando es real, incondicionado, oportuno, total y efectivo. La mención de tales requisitos, aunque en alguna medida redundante, suministra claramente la idea de que el allanamiento debe poseer la virtualidad de concluir el proceso y de evitar, por ende, todo pronunciamiento judicial que no sea la sentencia que lo admite; de allí que aquél carece de relevancia, a los efectos que examinamos, cuando se formula en forma subsidiaria o con reservas (45), se limita únicamente a algunos rubros contenidos en la demanda o reconvención, o no va acompañado, tratándose de pretensiones de condena, del cumplimiento simultáneo de la prestación reclamada (46). d) En lo que a este tema respecta (47) la ley 22.434 agrupó en una única norma las hipótesis de exención de costas contempladas por el art. 70 y de imposición de éstas al actor prevista por el art. 76. e) Los supuestos de exención de costas al vencido permanecieron inalterados, así como los requisitos que debe reunir el allanamiento. Ha sufrido una modificación, en cambio, el caso de condena en costas al vencedor. Dispone, en efecto, el apartado final del art. 70, de acuerdo con la reforma que le introdujo la ley 22.434, que si de los antecedentes del proceso resultare que el demandado no hubiere dado motivo a la promoción del juicio y se allanare dentro del plazo para contestar la demanda, cumpliendo su obligación, las costas se impondrán al actor. Ahora, en consecuencia, no basta sólo el allanamiento y el abuso del derecho de acción por parte del actor, sino que, además, es necesario que el demandado, en oportunidad de allanarse a la pretensión, cumpla efectivamente la obligación que se reclama (48). La exigencia, como es obvio, sólo es aplicable cuando se trata de una pretensión de condena. f) Es del caso recordar, asimismo, que en virtud del alcance que la ley 25.488 imprimió al art. 45, CPCCN, la manifiesta inutilidad de la pretensión puede ser motivo para que el juez sancione al actor por la inconducta procesal. 390. VENCIMIENTO RECÍPROCO a) Una de las contingencias propias de todo proceso es la de que ninguna de las partes obtenga la satisfacción íntegra de su pretensión o de su oposición, resultando ambas, en forma total o parcial, vencedoras y vencidas. La hipótesis se halla contemplada por el art. 71, CPCCN, en tanto dispone que "si el resultado del pleito o incidente fuere parcialmente favorable a ambos litigantes, las costas se compensarán o se distribuirán prudencialmente por el juez en proporción al éxito obtenido por cada uno de ellos" (49).
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b) La norma transcripta resulta aplicable, entre los casos más relevantes, cuando prosperan tanto la demanda como la reconvención (50) o ambas son rechazadas (51), prospera una de las defensas opuestas por el demandado o reconvenido (52), o se rechaza alguna de las pretensiones acumuladas por el actor o reconviniente (53). c) La compensación de las costas, es decir, su imposición en el orden causado, corresponde cuando la derrota recíproca resulta equivalente desde el punto de vista pecuniario (54). En el caso contrario es pertinente que la condena se gradúe sobre la base del resultado del pleito (55), siempre que no medie pluspetición inexcusable (infra, nro. 391, C]). 391. CONDENA EN COSTAS AL VENCEDOR A) GENERALIDADES a) El Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, siguiendo la orientación adoptada por algunos códigos provinciales, admite, en algunas hipótesis que analizaremos seguidamente, la inversión de la regla general contenida en el art. 68 y prevé, por ende, la posibilidad de que las costas sean impuestas a la parte que obtuvo, total o parcialmente, la satisfacción de su pretensión y que por ello reviste, en las medidas indicadas, el carácter de parte vencedora. b) El fundamento de las pertinentes previsiones normativas es ajeno, desde luego, al criterio objetivo que inspira al citado art. 68 y estriba, por el contrario, en la conducta procesal observada por la parte que se hace pasible de la condena (56), en tanto dicha conducta revela un ejercicio abusivo del derecho de acción. Los dos supuestos que, en general, condicionan la aplicación de la regla mencionada se configuran frente a la inutilidad de la pretensión, pese a su éxito aparente, y a la interposición de ésta en términos notoriamente exagerados (pluspetición inexcusable). De ellos nos ocuparemos a continuación, para mencionar luego las hipótesis particulares sometidas a la misma regla y que se hallan determinadas por el ejercicio extemporáneo del derecho de acción. B) PRESCRIPCIÓN (57) La jurisprudencia tiene reiteradamente decidido que cuando la demanda es rechazada a raíz de haber prosperado la defensa de prescripción corresponde que, en virtud de la índole de ésta, las costas se impongan en el orden causado (58) . Pero el ámbito de esa doctrina, según lo resolvieron numerosos 373
precedentes, debe circunscribirse al caso de que el actor no discuta la procedencia de dicha excepción y que se allane a ella de inmediato (59). La ley 22.434 adoptó este último criterio estableciendo, como art. 76, CPCCN, el siguiente: "Si el actor se allanase a la prescripción opuesta, las costas se distribuirán en el orden causado". C) PLUSPETICIÓN INEXCUSABLE a) Este supuesto se halla contemplado por el art. 72, CPCCN, en cuya virtud será condenado en costas "el litigante que incurriere en pluspetición inexcusable, si la otra parte hubiese admitido el monto hasta el límite establecido en la sentencia" (60). La misma norma, en su ap. 3º, descarta la pluspetición "cuando el valor de la condena dependa legalmente del arbitrio judicial, de juicio pericial o de rendición de cuentas, o cuando las pretensiones de la parte no fueren reducidas por la condena en más de un veinte por ciento". b) La pluspetición, que ya había sido considerada como causal de imposición de costas al vencedor parcial por la jurisprudencia anterior a la vigencia del CPCCN (61), se halla condicionada por la concurrencia de las siguientes circunstancias: 1) El reclamo, mediante una pretensión de condena, de una cantidad que exceda en un 20% a la que establezca la sentencia definitiva. 2) La "inexcusabilidad" del reclamo formulado en tales condiciones, es decir, la existencia de elementos de juicio que acrediten la mala fe del actor (62) o que descarten la probabilidad de que éste haya incurrido en error (63). 3) La admisión, por el demandado, en el escrito de contestación a la demandada, del monto que en definitiva reconoce la sentencia (64) y su oportuno depósito en las actuaciones (65). 4) La necesidad de que el monto reclamado sea objeto de prueba producida por el actor y no dependa legalmente del arbitrio judicial (66), de juicio pericial (67) o de rendición de cuentas. c) Con referencia al tema del epígrafe (68) la ley 22.434 sustituyó el texto del art. 72, CPCCN por el siguiente: "El litigante que incurriere en pluspetición inexcusable será condenado en costas, si la otra parte hubiese admitido el monto hasta el límite establecido en la sentencia. Si no hubiese existido dicha admisión o si ambas partes incurrieren en pluspetición, regirá lo dispuesto en el artículo precedente. No se entenderá que hay pluspetición, a los efectos determinados en este artículo, cuando el valor de la condena dependiese legalmente del arbitrio judicial, de juicio pericial o de rendición de cuentas, o cuando las pretensiones de la parte no fuesen reducidas por la condena en más de un 20%". d) La única diferencia que se observa con respecto al régimen anterior estriba en la circunstancia de que las costas pueden compensarse o distribuirse 374
prudencialmente por el juez, no sólo en el caso de que ambas partes hayan incurrido en pluspetición, sino también en la hipótesis de que la parte no haya admitido el monto reclamado hasta el límite establecido en la sentencia. Si bien se trata de una solución justa, hubiese sido conveniente según lo han hecho diversos precedentes judiciales, y por razones de coherencia con la reforma introducida al art. 70, CPCCN, exigir como requisito de la condena en costas el oportuno depósito del monto admitido por el demandado. D) EJERCICIO EXTEMPORÁNEO DE LA ACCIÓN El Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, lo mismo que los códigos que a él se han adaptado, instituye el principio de la condena en costas al vencedor, fundada en el ejercicio extemporáneo de la acción, en los casos de interponerse la pretensión de tercería después de diez días desde que el tercerista tuvo o debió tener conocimiento del embargo o desde que se rechazó el levantamiento sin tercería (art. 97, ap. 3º); de deducirse reclamación contra la mensura cuando los colindantes no hubiesen exhibido sus títulos en dicho acto sin causa justificada o no hubiesen intervenido en la operación pese a haber sido citados (art. 667, aps. 2º y 3º); y de requerirse, en el concurso civil, la verificación de un crédito por parte de un acreedor que no se hubiese presentado al síndico dentro del plazo correspondiente (art. 709). 392. LAS COSTAS EN LOS INCIDENTES a) En la legislación procesal argentina rigen, sobre el tema del epígrafe, dos distintos sistemas que, a su vez, ofrecen algunas variantes secundarias. Algunos códigos provinciales, en efecto, regulan separadamente la imposición de las costas correspondientes al proceso principal y a los incidentes, estableciendo, con relación a éstos, el principio según el cual el pago de los gastos judiciales debe ser siempre abonado por la parte que resulte vencida (v.gr., arts. 35 y 92, Código de Mendoza). A este sistema adhirió, asimismo, el art. 24, ley 4128, posteriormente modificado por el art. 52, ley 14.237. Otros ordenamientos, en cambio, instituyen un régimen único para ambos supuestos, admitiendo la posibilidad de que, cuando concurren las excepciones establecidas con carácter general, el vencido en el incidente sea eximido del pago de las costas (v.gr., arts. 102, Código de Jujuy; 251, Código de Santa Fe). El Código Procesal Civil y Comercial de la Nación respondía también a esta última orientación, aunque presentaba la particularidad de que la eximición del pago de las costas a quien resulte vencido en un incidente puede disponerse "únicamente cuando se tratase de cuestiones dudosas de derecho" (art. 69, hoy reformado por ley 22.434) (69). En consecuencia, el arbitrio judicial para disponer la eximición carecía de la flexibilidad reconocida por el art. 68 con referencia al pronunciamiento sobre costas en la sentencia definitiva, hallándose limitado al supuesto de que la cuestión jurídica involucrada en el 375
incidente se preste a dificultades en su solución, sea por la complejidad que ofrece o por la circunstancia de mediar criterios doctrinarios o jurisprudenciales divergentes (70). La razón de ser de ese diverso tratamiento normativo residía en la conveniencia de restringir, por la vía de prever una eventual responsabilidad patrimonial más estricta, el planteamiento de cuestiones que inevitablemente gravitan en desmedro del normal desarrollo y duración del proceso (71). b) El principio contenido en el art. 69, ap. 1º, rige en la medida en que no existan disposiciones específicas instituidas respecto de ciertos tipos de procesos. Es por lo tanto inaplicable a los incidentes promovidos durante el trámite del juicio ejecutivo, los cuales se hallan sometidos a la regla general del art. 558, CPCCN (72). c) La imposición de las costas se halla supeditada a la circunstancia de que haya mediado oposición a la petición incidental. En consecuencia, aquélla no procede si la otra parte se allana (73), salvo que por su culpa hubiese dado lugar a la promoción del incidente (74). En el supuesto de que el resultado del incidente sea parcialmente favorable a ambas partes, corresponde que las costas se compensen o se distribuyan prudencialmente por el juez en proporción al éxito obtenido por cada uno de ellos (art. 71, CPCCN) (supra, nro. 390). c) "El condenado al pago de las costas del incidente —prescribía el art. 69, ap. 2º, CPCCN (75), reformado por ley 22.434— no podrá promover otros mientras no haya depositado su importe en calidad de embargo. No estarán sujetos a este requisito de admisibilidad los incidentes suscitados en el curso de las audiencias". La disposición transcripta, que cuenta con diversos antecedentes en la legislación provincial (76), instituye, como fácilmente se percibe, un arbitrio encaminado a evitar la proliferación de instancias incidentales que perturban el orden del proceso y dilatan su solución definitiva. La prohibición de admitir nuevos incidentes, mientras no se cumpla el requisito de admisibilidad que establece, se refiere tanto a aquellos que puedan paralizar el proceso cuanto a los que no son susceptibles de producir ese efecto, aunque en el primer caso, de acuerdo con la norma contenida en el art. 186, CPCCN, dicha prohibición debe considerarse referida a los incidentes cuyas causas se produzcan o sean conocidas con posterioridad al incidente que motivó la condena en costas, porque en caso contrario deben promoverse en forma simultánea y, sin fuere posible, tramitarse en la misma forma. Consideramos que, cuando no ha concurrido esta última posibilidad, la falta de depósito del importe de las costas correspondientes al incidente rechazado no obsta a la prosecución de los 376
incidentes promovidos junto con aquél, ya que existiría preclusión con respecto a su admisibilidad. El depósito del importe de las costas "en calidad de embargo" juega, naturalmente, en tanto no medie decisión firme en el incidente, porque en el caso contrario, y siempre que exista consentimiento del vencido o pronunciamiento confirmatorio de segunda instancia con relación a la condena en costas y a su monto, el correspondiente depósito se transforma en pago y su importe puede ser percibido por el vencedor. Corroboraba este aserto el ap. 3º del mismo art. 69 —hoy reformado por ley 22.434— al disponer que "toda apelación sobre imposición de costas y regulación de honorarios se concederá en efecto diferido, salvo cuando el expediente hubiese sido remitido a la cámara como consecuencia del recurso deducido por alguna de las partes contra la resolución que decidió el incidente". Por lo tanto, del juego armónico de los aps. 2º y 4º, art. 69, pueden resultar las siguientes posibilidades: 1) Que el condenado al pago de las costas del incidente consienta la decisión recaída sobre el fondo de las cuestiones planteadas y se limite a impugnar la imposición de aquéllas, el monto de los honorarios regulados o ambas cosas simultáneamente, en cuyo caso la apelación debe fundarse y resolverse en las oportunidades previstas por el art. 247, CPCCN (77), y la promoción de cualquier nuevo incidente se halla condicionada al requisito de que el vencido deposite el importe de las costas en calidad de embargo. 2) Que el condenado impugne la decisión tanto sobre el fondo cuanto en lo que concierne a la imposición de costas y regulación de honorarios, en cuya hipótesis, siempre que aquélla sea apelable (78), la Cámara debe expedirse inmediatamente acerca de todos los puntos que fueron materia de recurso, sin perjuicio de que el apelante, si intenta promover un nuevo incidente con anterioridad a la resolución de segunda instancia, deposite el importe de las costas en calidad de embargo. En cualquiera de los dos supuestos examinados, si la Cámara revoca la decisión sobre costas u honorarios, corresponde el levantamiento del embargo cuando la revocación es total, o bien, se produce la transformación del depósito en pago hasta la concurrencia del monto reconocido por el pronunciamiento definitivo. Si, por el contrario, la Cámara confirma la decisión sobre dichos puntos, el depósito puede ser percibido por el vencedor y por los profesionales que lo han patrocinado o representado, sin perjuicio de los mayores valores que tienen el derecho de reclamar dichos profesionales en el caso de que el pronunciamiento de segunda instancia haya elevado el monto de sus honorarios. En lo que concierne a esta materia (79), la ley 22.434 sustituyó el texto del art. 69, CPCCN por el siguiente: "En los incidentes regirá lo establecido en el artículo anterior. No se sustanciarán nuevos incidentes promovidos por quien hubiere sido condenado al pago de las costas en otro anterior, mientras no 377
satisfaga su importe o, en su caso, lo dé a embargo. No estarán sujetas a este requisito de admisibilidad las incidencias promovidas en el curso de las audiencias. Toda apelación sobre imposición de costas y regulación de honorarios se concederá en efecto diferido, salvo cuando el expediente deba ser remitido a la Cámara como consecuencia del recurso deducido por alguna de las partes contra la resolución que decidió el incidente. La reforma amplió el margen de arbitrio judicial para disponer la eximición del pago de las costas a la parte vencida en un incidente. En su versión originaria, en efecto, el art. 69, CPCCN, autorizaba a eximir de esa responsabilidad sólo en el supuesto de que se tratase de cuestiones dudosas de derecho, en tanto que dicha norma, en su actual redacción, faculta al juez para decretar la eximición frente a la hipótesis de que encuentre mérito para ello, y siempre que enuncie las razones que justifican su decisión al respecto. Parece sin embargo preferible el régimen anterior, que se fundaba en la conveniencia de restringir, mediante la institución de una eventual responsabilidad patrimonial más estricta, el planteamiento de cuestiones que inevitablemente gravitan en desmedro del normal desarrollo y duración del proceso. La jurisprudencia, no obstante, se ha mostrado particularmente severa, aun con posterioridad a la reforma, en materia de exención de costas en los incidentes, pues generalmente se ha pronunciado en el sentido de que la norma contenida en el art. 69, CPCCN, sólo puede ceder en supuestos que presenten serias dificultades en la solución del conflicto, ya sea por su complejidad o por tratarse de un tema cuya interpretación encuentre dividida a la jurisprudencia y a la doctrina (80). El principio contenido en el art. 69 rige en la medida en que no existan disposiciones específicas respecto de ciertos tipos de procesos. Es, por lo tanto, inaplicable a los incidentes promovidos durante el trámite del juicio ejecutivo, los cuales se hallan sometidos a la regla establecida por el art. 558, CPCCN. En cuanto al requisito de admisibilidad a que se halla supeditada la sustanciación de nuevos incidentes, el art. 69, en su redacción actual, contempla la posibilidad de que el importe de las costas devengadas en el incidente anterior sean pagadas o depositadas en calidad de embargo. La distinción es correcta, pues remite a los supuestos de que medie o no decisión firme acerca del curso de las costas en el incidente desestimado. 393. CASOS PARTICULARES Junto con las hipótesis generales que terminamos de examinar, el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación prevé la forma de imposición de las 378
costas frente a diversos casos particulares, como los relativos al litisconsorcio, a los modos anormales de conclusión del proceso (conciliación, transacción y desistimiento) y a la nulidad de las actuaciones, los cuales serán examinados a continuación. A) LITISCONSORCIO En los casos de existir litisconsorcio, es menester distinguir ante todo según que éste revista carácter facultativo o necesario (supra, nro. 330). Si se trata de litisconsorcio facultativo, el contenido de la sentencia, como sabemos, puede diferir con respecto a cada uno de los litisconsortes (supra, nro. 336). Por lo tanto, si aquélla es favorable para algunos de los litisconsortes y desfavorable para otros, la condena en costas sólo es pertinente con respecto a estos últimos, salvo que medien las causales de eximición que hemos analizados anteriormente (81). En el supuesto de configurarse un litisconsorcio necesario, no cabe en cambio la posibilidad de que algunos de los litisconsortes resulten vencedores y otros vencidos, pues la sentencia debe tener el mismo contenido para todos. Sin embargo, cuando los litisconsortes revisten el carácter de vencidos, puede ocurrir, como en la hipótesis de litisconsorcio facultativo, que algunos de aquéllos sean eximidos del pago de las costas. El art. 75, CPCCN, contempla el caso de condena total y prescribe que "en los casos de litisconsorcio las costas se distribuirán entre los litisconsortes, salvo que por la naturaleza de la obligación correspondiere la condena solidaria" (82). En principio, por lo tanto, el importe de la condena en costas se divide por el número de litisconsortes, y cada uno de ellos es individualmente responsable por el pago de la correspondiente fracción, siendo admisible la responsabilidad solidaria solamente en el supuesto de que también tenga ese carácter la derivada de la obligación controvertida en el proceso (83). No mediando solidaridad, la división del importe de las costas por el número de litisconsortes no corresponde "cuando el interés que cada uno de ellos representare en el juicio ofreciere considerables diferencias". Frente a esta hipótesis, el ap. 2º del mencionado art. 75 prescribe que "podrá el juez distribuir las costas en proporción a ese interés". B) MODOS ANORMALES DE CONCLUSIÓN DEL PROCESO a) Con relación al tema del epígrafe, ya hemos estudiado la forma en que funciona la condena en costas, y las posibilidades de eximición, en los casos de allanamiento a la pretensión (supra, nro. 389, C]). El art. 73, CPCCN, 379
regulaba (84) la misma materia con referencia a los restantes modos anormales de conclusión del proceso y establecía lo siguiente: "Si el juicio terminase por transacción o conciliación, las costas serán impuestas en el orden causado. Si lo fuere por desistimiento, serán a cargo de quien desiste, salvo cuando se debiere exclusivamente a cambios de legislación o jurisprudencia. Exceptúase, en todos los casos, lo que pudieren acordar las partes en contrario" (85). b) Por lo tanto, homologada judicialmente la transacción o la conciliación, previo el cumplimiento de los requisitos establecidos por las leyes arancelarias en resguardo de los derechos de los profesionales intervinientes en el proceso, cada parte debía pagar sus propias costas y la mitad de las comunes, salvo que, en oportunidad de celebrarse tales actos, las partes hayan convenido otra forma de pago. c) En lo que concierne al desistimiento, consideramos que, no obstante la generalidad con que a él se refiere el art. 73, es menester formular una distinción fundada en su forma y tipo. En cuanto a la forma, si se trata de un desistimiento formulado de común acuerdo por las partes (arts. 304 y 305, CPCCN) (86), configura un pacto procesal bilateral análogo, en ese aspecto, a la transacción y a la conciliación. Por lo tanto, si en él las partes no prevén la forma de pago de las costas, éstas deben ser impuestas en el orden causado (87). Por lo que atañe al tipo, corresponde aclarar que la causal de exención referida a cambios de legislación y jurisprudencia ya admitida por la jurisprudencia anterior a la promulgación de la ley 17.454 (88) sólo es aplicable al desistimiento del derecho, y no al de la pretensión (89). d) Finalmente, aunque el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación ha omitido la regulación del punto, consideramos que en el supuesto de concluir el proceso por caducidad de la instancia, las costas deben ser impuestas a la parte cuya inactividad determinó la correspondiente declaración (90). e) En relación con el curso de las costas aplicable a los indicados actos de conclusión anormal del proceso (91), la ley 22.434 sustituyó el texto del art. 73, CPCCN, por el siguiente: "Si el juicio terminase por transacción o conciliación, las costas serán impuestas en el orden causado respecto de quienes celebraron el avenimiento; en cuanto a las partes que no lo suscribieron, se aplicarán las reglas generales. Si el proceso se extinguiere por desistimiento, las costas serán a cargo de quien desiste, salvo cuando se debiera exclusivamente a cambios de legislación o jurisprudencia y se llevare a cabo sin demora injustificada. Exceptúase, en todos los casos, lo que pudieren 380
acordar las partes en contrario. Declarada la caducidad de la primera instancia, las costas del juicio deberán ser impuestas al actor". f) Esta disposición registra una aclaración y dos agregados. La aclaración deriva de los principios generales que rigen el litisconsorcio, uno de los cuales consiste en que los actos de disposición del objeto procesal realizados por uno o algunos de los litisconsortes no afectan la situación jurídica de los restantes ni, por lo tanto, su responsabilidad por el pago de las costas (92). La solución alcanza incluso a los litisconsortes necesarios, sin perjuicio de que, no obstante la transacción o conciliación celebrada por uno o algunos de ellos, los efectos de la sentencia se extiendan a todos, pues el contenido de ésta no puede diferir con relación a los distintos litisconsortes. g) El primer agregado consiste en exigir, como condición para eximir del pago de las costas a la parte que desiste (del derecho), no sólo que el desistimiento obedezca a cambios operados en la legislación o en la jurisprudencia, sino que el acto se realice sin demora injustificada, porque de lo contrario resultaría desvirtuado el fundamento mismo de la exención. El segundo agregado se refiere al curso de las costas en el caso de declararse la caducidad de la primera instancia, situación no contemplada por el art. 73 en su anterior redacción, pero resuelta por la jurisprudencia predominante en la forma en que lo hace la ley 22.434. C) NULIDAD DE ACTUACIONES Sobre el punto prescribe el art. 74, CPCCN, que "si el procedimiento se anulare por causa imputable a una de las partes, serán a su cargo las costas producidas desde el acto o la omisión que dio origen a la nulidad" (93). La norma es aplicable con prescindencia de que la nulidad se haya declarado a petición de parte o de oficio (art. 172, CPCCN) (94). En el primer caso, el allanamiento que pudiere formular el causante de la nulidad frente al respectivo incidente, carece de virtualidad para eximirlo del pago de las costas (95) . Es obvio, por otra parte, que la condena en costas sólo comprende los gastos derivados de las actuaciones que son consecuencia directa del acto anulado, no alcanzando a los que se relacionan con actuaciones independientes de dicho acto (art. 174, CPCCN) (96). Se hallan excluidos de la norma, como se advierte, los casos en que la nulidad sea imputable a la conducta de los jueces o funcionarios judiciales (97). 381
394. ALCANCE DE LA CONDENA EN COSTAS (98) a) Si bien el art. 68, CPCCN, establece, como hemos visto, que la parte vencida debe pagar "todos los gastos de la contraria", es evidente que tal expresión debe ser correlacionada con el fundamento de la condena en costas, el cual radica, según lo destacamos anteriormente (supra, nro. 379), en la necesidad de resguardar la integridad del derecho que la sentencia reconoce a la parte vencedora, de manera tal que las erogaciones que ésta se haya visto obligada a realizar con motivo del proceso no graviten, en definitiva, en desmedro de esa integridad. Por lo tanto, la obligación de reembolso que pesa sobre el vencido debe circunscribirse a aquellos gastos que necesariamente debió afrontar para obtener el pronunciamiento de una sentencia favorable a su pretensión o a su oposición (99), con prescindencia de las erogaciones que, en forma manifiesta, exceden los límites de la actuación procesal que normalmente debe desplegarse para lograr esa finalidad (100). b) En su art. 77, el CPCCN suministra las pautas esenciales a que se halla supeditada la obligación de reembolso. Dice, en efecto: "La condena en costas comprenderá todos los gastos causados u ocasionados por la sustanciación del proceso y los que se hubiesen realizado para evitar el pleito, mediante el cumplimiento de la obligación (101). Los correspondientes a pedidos desestimados serán a cargo de la parte que los efectuó u originó, aunque la sentencia le fuere favorable en lo principal. No serán objeto de reintegro los gastos superfluos o inútiles. Si los gastos fuesen excesivos, el juez podrá reducirlos prudencialmente" (102). c) Entre los gastos que, por derivar directamente de la sustanciación del proceso, deben ser objeto de reembolso, cabe incluir, por ejemplo, el impuesto de justicia (103); los desembolsados para el otorgamiento de un poder especial (104) , para diligenciar un exhorto (105) o para trabar una medida cautelar (106); los correspondientes a las fotocopias de los documentos originales, hechas con el objeto de reservar esos originales en la caja fuerte del juzgado (107); etcétera. En cambio, no se encuentran comprendidos en la obligación de reintegro, entre otros gastos, el importe del sellado que las partes estaban obligadas a reponer en los documentos de acuerdo con las pertinentes disposiciones de la ley de sellos, con prescindencia de la ulterior posibilidad de presentarlos en juicio (108) ; los ocasionados con motivo del otorgamiento de un poder general (109); los realizados para practicar una notificación por telegrama (art. 144, CPCCN, antes de la reforma de la ley 25.488 que previó lo contrario en el art. 136) o por radiodifusión (art. 148, CPCCN (110), antes de la reforma de la ley 25.488
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que previó lo contrario en el referido art. 136); aquellos cuya existencia no se encuentre acreditada en el expediente (111) ; etcétera. d) Como se ha visto, el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación incluye entre los gastos reembolsables los realizados para evitar el pleito, mediante el cumplimiento de la obligación. Se trata de gastos anteriores a la existencia del proceso, pero que fueron necesarios, sea para obtener el cumplimiento de la prestación a cargo del posible demandado, obviando de tal manera el planteamiento de una pretensión (112), sea para evitar el cumplimiento de ese acto por parte del posible actor frente a la contingencia de una oposición exitosa (v.gr., gastos realizados para ofrecer un pago). e) En cambio, el art. 77, CPCCN, excluye de la obligación de reembolso, en primer lugar, a los gastos correspondientes a pedidos desestimados, los cuales deben ser soportados por quien los realizó aun en el caso de que, en definitiva, resulte vencedor en el pleito. La norma se refiere, naturalmente, a las peticiones que han sido rechazadas sin previa sustanciación (v.gr., arts. 179 y 239 in fine, CPCCN, con referencia, respectivamente, al rechazo de un incidente o de un recurso de reposición manifiestamente inadmisibles), porque en caso contrario mediaría un incidente que se encuentra sometido, en materia de imposición de las costas, al principio contenido en el art. 69, CPCCN (supra, nro. 392) (113). f) También se hallan excluidos de la obligación de reembolso "los gastos superfluos o inútiles" (art. 77, ap. 3º, CPCCN), es decir, aquellos que no son susceptibles de incidir en el éxito de la pretensión o de la oposición, y que han sido realizados por razones de mera comodidad (114) o por error imputable a la parte (115). g) Finalmente, el art. 77 autoriza al juez para reducir prudencialmente los "gastos excesivos", o sea, los que no se ajusten a los importantes que corrientemente se abonan por los actos de que se trate (116). 395. EL PRONUNCIAMIENTO SOBRE LAS COSTAS a) El pronunciamiento sobre imposición de costas configura una parte accesoria de toda sentencia definitiva (art. 163, inc. 8°, CPCCN) o interlocutoria (art. 161, inc. 3°, CPCCN), habiéndose discutido en la doctrina acerca de la naturaleza jurídica que dicho pronunciamiento reviste (117). A nuestro juicio, el tema debe ser dilucidado sobre la base del contenido de la correspondiente decisión. No cabe duda, en efecto, de que ésta es condenatoria cuando impone el pago de las costas a una de las partes, pues en tal caso ésta 383
se convierte en sujeto de una prestación de dar a favor de la otra parte. En cambio, si la decisión exime al vencido del pago de las costas, en virtud de concurrir alguna de las causales oportunamente examinadas, aquélla reviste carácter meramente declarativo (118). b) En el supuesto de que la sentencia omita el pronunciamiento sobre costas que exige la ley, la parte interesada debe formular el correspondiente pedido de aclaratoria, sin perjuicio de que el juez subsane de oficio la omisión (art. 166, inc. 1°, CPCCN). En caso contrario, la jurisprudencia tiene reiteradamente decidido que las costas deben considerarse impuestas en el orden causado (119).
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NOTAS CAPITULO XXVII 1 Al referirse a las cargas financieras del proceso, observa Carnelutti que, en sentido estricto, "se comprenden en ellas sólo los gastos necesarios para el movimiento del mecanismo procesal" y que, en sentido más amplio, "a tales gastos se agregan las otras partidas que el proceso implica". Agrega que "quien desee tener una confirmación de la distinción, piense que entre otras cosas entra sólo en el costo en sentido amplio el lucrum cessans sufrido por la parte que para defenderse tenga por un tiempo más o menos largo que abandonar sus habituales ocupaciones" (Carnelutti, Instituciones..., cit., t. I, p. 349). 2 Acuña Anzorena, "La condena en costas y la acción de daños y perjuicios”, Estudios sobre la responsabilidad civil, p. 192;Alcalá Zamora y Torres - Alcalá Zamora y Castillo, La condena en costas, Madrid, 1930;Alsina,Tratado...,cit., t. IV, p. 521;Anastasi, "Nota sobre imposición de costas", JA, t. I, p. 396;Antequeda Monzón, Comentarios al Código de Procedimiento Civil y Comercial de Mendoza, p. 289;Beceña,Magistratura y justicia, p. 354; íd., "Costas en el procedimiento civil", RDP 15-2-1922;Boffi, "Las costas causídicas ante el criterio judicial”, Revista Argentina de Ciencias Políticas, 1914, t. IX, p. 83;Borga, "Costas, pronunciamiento de oficio”, Revista del Colegio de Abogados de La Plata, t. VII, nro. 14, p. 69; Caravantes, Tratado..., cit., t. II, p. 297Carnelutti, Instituciones..., cit., t. I, p. 359; Castro, Curso..., cit., t. II, p. 146; Colombo, Código..., cit., t. I, p. 379; Chiovenda, La condena en costas; De la Colina, Derecho..., cit., p. 407; íd., "Costas judiciales. Carácter de las costas", Revista Notarial, La Plata, año I, nro. 11, p. 158; De la Plaza, Derecho..., cit., t. I, p. 521; Díaz de Guijarro, "La imposición de costas en la verificación tardía de los créditos en el concurso civil", JA 75-80, sec. Doctor.; "La imposición de costas no solicitadas en los incidentes", JA 31-865; "La imposición de costas al juez", JA 33-1251; Casen, "Los incapaces y las costas. Jurisprudencia interpretativa de nuestros tribunales", JA 50-900; Elkin, "Ensayo sobre lapsus petito", Revista del Colegio de Abogados (Río Cuarto, Córdoba, 1932), t. I, nro. 1, p. 35; "Fundamentos de la condenación en costas”, Comercio y Tribunales, Córdoba, del 22/10/1933, p. 11;Falcón,Código, cit., t. I, p. 445;Fariña, "Costas”, Enciclopedia Jurídica Omeba, t. IV, p. 1057;Fassi-Yáñez,Código, t. I, p. 407;Fernández,Código..., cit., t. I, p. 289;Fleitas, "La imposición de costas en los juicios por cobro de honorarios médicos", JA 76-202;García, "Las costas en la perención de la instancia", JA 7-388;Goldschmidt,Derecho..., cit.,p. 214;Guasp,Derecho..., cit., t. I, p. 606;Japiot,Revue Trimestrielle de Droit Civile, 1914, p. 523;Jofré,Manual..., cit., t. IV, p. 101;Juárez Echegaray, Derecho procesal federal, t. II, p.
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179;Kisch,Elementos..., cit., p. 419;Liebman,Manuale..., cit., t. I, p. 165;López del Carril, La condena en costas, Buenos Aires, 1959;Loutayf Ranea, Condena en costas en el proceso civil, Buenos Aires, 1998;Mercader, "Meditación sobre las costas", JA, 1959-V-16;Morel,Traité..., cit., p. 695;Morello-Sosa-Berizonce,Códigos..., t. II-B, p. 49;Orgaz, "Las costas en la indemnización derivada de actos ilícitos”, Boletín de la Facultad de Derecho, Córdoba, año V, n° 5, p. 379;Palacio,Manual..., cit., t. I, p. 263; "El fundamento de la condena en costas al vencido", JA 1956-I182;Palacio-Alvarado Velloso, Código..., cit., t. III, p. 76;Passi Lanza, "Las costas y la moralización del proceso", Temis, del 1/11/1965;Podetti,Tratado de los actos..., cit., p. 119; íd. Legislación en materia de costas, San Juan, 1944; Reimundín, Derecho..., cit., t. I, p. 215; íd., La condena en costas en el proceso civil, 2ª ed., íd., "Naturaleza y caracteres de la condena en costas (doctrina, jurisprudencia y legislación comparada)", JA 1942-I-17, sec. Doctor.; íd., "El concepto de gastos excesivos y el contenido de la condena en costas", RDP 1944-III-213; íd., "El concepto de litigante vencido a los efectos de la condena en costas", Estudios de derecho procesal en honor de Hugo Alsina, Buenos Aires, 1946, p. 383; Redenti, Diritto..., cit., t. I, p. 189; Rodríguez, Comentarios..., cit., t. I, p. 336; Rosenberg, Tratado..., cit., t. I, p. 467; Sáenz Valiente, "Las costas causídicas ante el criterio judicial", Revista Argentina de Ciencias Políticas, t. VIII, p. 513; íd., "Las costas en el juicio ejecutivo (Interpretación del art. 507, CPC Capital Federal)", JA I-198; Satta, Diritto..., cit., p. 87; Servegnini, "Fundamento de la imposición de costas", JA 4-58;Sentís Melendo, "Costas (examen de jurisprudencia)", RDP 1944-II-145; íd., "La imposición de costas al vencedor", RDP, Madrid, febrero/1935, p. 48; íd., "Costas. Posibilidad de imponerlas al vencedor", RDP 1944-II-335; Schönke, Derecho..., cit., p. 398; Zanzucchi, Diritto..., cit., t. I, p. 353. 3 Ver, sobre esta cuestión, Nolasco, Manual de estilo y práctica forense, Buenos Aires, 1879, cit. por Reimundín, La condena..., cit., p. 236, donde señala que en la práctica de los tribunales de la provincia de Buenos Aires la expresión "costas" se hallaba reservada al pago de los derechos de los actuarios. La distinción se encuentra consagrada, v.gr., en la legislación uruguaya (art. 688, CCiv., y arts. 462 y 466, CPC). 4 Reimundín, La condena..., cit., p. 236. 5 Íd. CPCC Bs. As., Catamarca, Chaco, Chubut, Formosa y Misiones; Entre Ríos: art. 65. 6 Entre los códigos argentinos pueden citarse, entre otros, y aparte de los mencionados en la nota anterior, los de Córdoba: art. 130; Jujuy: art. 102; Santa Fe: art. 251; Mendoza: art. 36-I; Salta: art. 67; La Rioja: art. 159. En la legislación extranjera, establecen el principio del vencimiento, entre otros, el Código de Procedimiento francés: art. 696; el Código Procesal Civil italiano: arts. 91 y 92; la Ordenanza Procesal Civil alemana, parágrafo 91; etcétera. 7 Entre los "procedimentalistas" argentinos era habitual considerar a la condena en costas como una aplicación del principio general de la "culpa".
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"Hoy la condenación encostas—expresaba al respecto De la Colina— no es sino una aplicación del principio fundamental consignado en el Código Civil, según el cual todo el que ejecuta un hecho que por su culpa o negligencia ocasiona un daño a otro está en el deber de repararlo..."; y agregaba: "La culpa o negligencia se presume en el vencido, porque tal es la situación que la ley y la razón asignan al que ha obrado contra derecho. Pero como esta presunción es iuris tantum, puede desaparecer por hechos y circunstancias que surjan del mismo proceso" (De la Colina, Derecho..., cit., t. I, p. 477). Esta teoría resulta inaceptable, en primer lugar, por cuanto con prescindencia de la razón que eventualmente pueda asistirle, es indudable que quien reclama la intervención de un órgano judicial, sea para que actúe en su favor determinada pretensión o para oponerse a ella, ejerce un verdadero derecho (acción) y, por consiguiente, despliega una actividad que por ser, en principio, lícita se halla amparada por el principio contenido en el art. 1071, CCiv. Es cierto que ese derecho puede ser ejercido en forma abusiva, pero no lo es menos que, frente a tal contingencia, la condena en costas funciona a título de sanción por inconducta procesal (v.gr., condena en costas al vencedor, pluspetición inexcusable), o bien, se configura una responsabilidad agravada que se halla sometida a pautas diferentes de las que rigen en materia de costas (tal, p. ej., la del art. 45, CPCCN). Por lo tanto, no siendo discutible la licitud del derecho de acudir ante los órganos judiciales en procura de justicia, y no existiendo en nuestro derecho actos ilícitos (y por ende culposos), cuando no media expresa prohibición legal a su respecto (art. 1066, CCiv.), mal puede encontrarse el fundamento de la condena en costas en una presunción de culpa por parte del litigante vencido. A ello cabe añadir que la aplicación de tal criterio conduciría a incluir en el concepto de costas no sólo los gastos causados u ocasionados por la sustanciación del proceso, sino también la indemnización de todos los daños que aquél puede haber irrogado a la parte vencedora (cfr., Alsina, Tratado..., cit., t. IV, p. 527; Podetti, Tratado de los actos..., cit., p. 113). Sobre esta cuestión, así como también sobre las otras teorías que pretenden fundar la condenación en costas sobre la base de criterios civilistas, ver nuestro trabajo "El fundamento...", cit., p. 182. Interesa recordar que el principio del "vencimiento", tal como surge de las normas vigentes, era ajeno a la tradición legislativa hispánica. Las Partidas, en efecto, establecían el principio de que las costas representaban una pena aplicable al litigante temerario (ley 8, título 22, Partida 3°), y ya durante la época de nuestra emancipación política el Reglamento de Justicia de 1813 se inspiró sustancialmente en el mismo criterio en tanto disponía, en su art. 8°, que "los jueces condenarán irremisiblemente al litigante temerario en todas las costas causadas al vencedor del juicio, con los daños y perjuicios que se le hubiesen seguido, conforme a derecho". El primer Código de Procedimiento Civil de la provincia de Buenos Aires, del 31/10/1878, abandonó esa orientación para adoptar, en su art. 238, que constituyó la fuente del art. 221 del anterior Código de Procedimiento de la Capital, el principio del "vencimiento". 8 Chiovenda, "Sobre la perpetuatio iurisdictionis", Ensayos de derecho procesal civil (trad. Sentís Melendo), t. II, p. 5. Ver, asimismo, Carnelutti, Sistema..., cit., t. II, nros. 171 y 352; Instituciones, cit., t. I, p. 359, donde afirma el carácter procesal de la obligación de reembolsar las costas y
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agrega que el litigio no resultaría "justamente" compuesto si la parte que carece de razón no tuviese el deber de resarcir, a aquella que la tiene, el daño ocasionado por el proceso. 9 Ver Kisch, Elementos..., cit., p. 422; Goldschmidt, Derecho..., cit., p. 214; Rosenberg, Tratado..., cit., t. I, p. 48. 10 Chiovenda, La condena..., cit., p. 232, donde expresa que "el juicio, como medio de conseguir el ejercicio del derecho, no puede conducir sino a la declaración de éste en su mayor y posible integridad; el derecho (...) debe reconocerse como si lo fuese en el momento de interponerse al demanda; todo lo que fue necesario para este reconocimiento es disminución del derecho y debe reintegrarse al sujeto del derecho mismo, a fin de que éste no sufra detrimento por causa del pleito". Ver, asimismo, Redenti, Diritto..., cit., t. I, p. 189. 11 La jurisprudencia anterior a la vigencia del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación había decidido, reiteradamente, que de acuerdo con el concepto moderno que preside la condena en costas, ésta no está condicionada por la temeridad, mala fe o culpa del litigante, sino que se aplica como una reparación por los gastos que se ha visto obligado a hacer el vencedor para obtener el pleno reconocimiento de su derecho. Ver, entre otros, C. Nac. Civ., sala A, LL 83-577; 85-350; íd., sala B, LL 110-413; ED 4787; íd., sala C, LL 93-108; JA 1959-III-546; 1963-II-15; íd., sala D, LL 100518; JA 1960-VI-248; LL 112-172; 116-559; sala E, LL Rep. XX-307, fallo nro. 2108-S; 98-307 y 308; 108-363; ED 4-628; LL 115-480; sala F, LL 102-874 (6425-S); JA 1961-III-464; ED 3-575; 4-639; C. Nac. Com., sala A, LL 80-72; JA 1959-V-380; 1963-IV-65; ED 6-143; íd., sala B, JA1958-IV-236; LL 81-625; íd., sala C, LL 108-933 (8490-S); Sup. Corte Bs. As., AyS 965-IV-497; LL 77298; C. 1ª Civ. y Com. La Plata, sala 2ª, DJBA 956-XLVII-26; C. 2° Civ. y Com. La Plata, sala 2ª, DJBA 51-236, etc. El mismo criterio ha sido mantenido con posterioridad a la promulgación de la ley 17.454 (ver, entre otros, C. Nac. Civ., sala C, LL, t. 13, fallo nro. 61. 999; sala F, LL, t. 136, fallo nro. 21.839-S; C. Nac. Com., sala A, ED, t. 26, fallo nro. 13.706; etc.). 12 Sobre esta cuestión ver Cossio, La teoría..., cit., ps. 565 y ss. 13 Sobre esta cuestión ver Chiovenda, La condena..., cit., p. 315; Liebman, Manuale..., cit., p. 167; Satta, Diritto..., cit., p. 89. 14 Íd. Catamarca, Chubut y Misiones; CPCC Bs. As.: art. 556; Chaco: art. 536; Entre Ríos: art. 544 y Formosa: art. 555. 15 Íd. Catamarca, Chubut y Misiones; CPCC Bs. As.: art. 628; Chaco: art. 610 y Entre Ríos: art. 615. 16 Sin embargo, se ha resuelto que a los efectos de determinar la forma en que deben imponerse las costas en los casos en que la consignación prospere, corresponde atenerse a lo dispuesto por el art. 221, Código de Procedimiento (análogo al art. 68, CPCCN), pues esta norma, en virtud de la fecha de sanción y de la naturaleza de la materia sobre que versa,
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prevalece sobre el art. 760, CCiv. (C. Nac. Civ., ED 6-119). En sentido concordante se decidió que si el demandado aceptó de inmediato la consignación efectuada, corresponde eximirlo del pago de las costas, porque en el caso juega el principio del art. 221, Código de Procedimiento y no el del art. 760, CCiv. (C. Nac. Paz, sala 5ª, LL 113-789 [8859-S]). 17 La circunstancia de tratarse de un juicio en el que se debaten cuestiones de familia no comporta una derogación de las normas referentes a la imposición de costas (C. Nac. Civ., sala E, LL 102-891 [6628S]). 18 C. Nac. Civ., sala A, LL 93-148. 19 Ver, entre otros, Corte Sup., Fallos 212:60; 216:91; C. Nac. Civ., sala E, ED, t. 25, fallo nro. 12.862. N. del A.: "Si bien es cierto que la prótesis correspondiente, así como los demás insumos ya fueron suministrados por el Ministerio de Salud de la provincia de Buenos Aires para que la amparista pudiera ser operada, no lo es menos que el cumplimiento de esa obligación no fue espontáneo sino como consecuencia de la medida cautelar decretada, por lo que no se verifica razón alguna para eximir de costas a los demandados en la medida en que la peticionaria se vio obligada a promover y continuar con el proceso a fin de obtener la tutela de los derechos constitucionales conculcados por la conducta omisiva de las autoridades públicas demandadas (art. 14, ley 16.986; art. 68, CPCCN"; Corte Sup., in re "Sánchez, Norma R. v. Estado Nacional y otro s/acción de amparo"; 20/12/2005, Fallos 328:4640. 20 Art. 221, CPCC. 21 V.gr., La Rioja: art. 158; Jujuy: art. 102; Santa Fe: art. 251; Mendoza: art. 35. El art. 71 del derogado Código de Procedimientos de la provincia de Buenos Aires no exigía expresamente el pedido de condena al pago de las costas. La mayor parte de la jurisprudencia, sin embargo, había decidido que la imposición de costas debía ser oportunamente solicitada por las partes (ver, entre otros, Sup. Corte Bs. As., LL 111-232; AyS 960-V-599; C. 1aCiv. y Com. La Plata, sala 2ª, DJBA 58-289; C. 2aCiv. y Com. La Plata, sala 3ª, LL 112-769 [9421-S]). 22 Ello no obsta, sin embargo, a la validez de la renuncia, condicionada o no, que las partes pueden formular oportunamente (ver C. Nac. Civ., sala E, LL 114-835 [10.036-S], donde se expresó que la renuncia a las costas formulada, para el caso de no mediar oposición, y que fue aceptada por el actor, no puede retractarse con posterioridad). 23 Podetti, Tratado de los actos..., cit., p. 127. 24 Íd., CPCC Bs. As., Catamarca, Chaco, Chubut y Misiones; Entre Ríos: art. 65, ap. 2°. Por el contrario el Código de Mendoza (art. 36-I) no admite la exoneración confiada al arbitrio judicial.
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25 El criterio restrictivo privó reiteradamente en la jurisprudencia anterior a la vigencia del CPCCN (ver, entre otros, C. Nac. Civ., sala A, JA 959-VI490; íd., sala C, JA 963-II-15; 964-IV-257; íd., sala D, JA 960-VI-248; 964-IV-6 y 75; íd., sala F, JA 960-III-118) y ha sido refirmado con posterioridad (ver, entre otros, C. Nac. Civ., sala C, LL, t. 133, fallo nro. 61.999; íd., sala D, LL, t. 135, fallo nro. 63.188; C. Nac. Com., sala A, ED, t. 26, fallo nro. 13.706). 26 Las costas de primera instancia deben declararse por su orden si la actora, al promover la demanda, tuvo fundamento bastante para considerar a uno de los codemandados —que luego resultó ajeno al hecho — culpable del accidente que motivó la demanda (C. Nac. Civ., sala E, LL, t. 133, fallo nro. 62.138). Existiendo cuestiones dudosas, motivadas por el proceder equívoco de ambas partes en la ejecución del contrato, que pudo haberlas inducido a considerarse con derecho para litigar, es procedente apartarse del principio general de que las costas deben ser soportadas por el vencido (C. Nac. Civ., sala D, ED, t. 25, fallo nro. 12.995). Concurren los presupuestos necesarios para eximir del pago de las costas al vencido (art. 68, ap. 2º, CPCCN) si la imprecisión del contrato, sus deficiencias técnicas, la falta de determinación del plazo de entrega de la cosa, etc., pudieron hacerle creer en su derecho para litigar (C. Nac. Civ., sala D, ED, t. 25, fallo nro. 13.013). Ver, asimismo, C. Nac. Com., sala A, ED, t. 25, fallo nro. 12.868. Pese al rechazo de la demanda por incumplimiento de una licitación corresponde la imposición de las costas por su orden en razón de que gran parte de la documentación relativa a la licitación fue destruida por un incendio y algunos expedientes administrativos no pudieron ser localizados por causas que pueden no ser imputables exclusivamente a la actora, ya que es admisible su extravío o pérdida (C. Nac. Civ. y Com. Fed., LL, t. 137, fallo nro. 64.405). La total falta de seriedad y responsabilidad de la demandada en el ejercicio de sus funciones, que ha resultado acreditada en las actuaciones, determina que los actores hayan podido creerse con derecho a demandar y que se los exima, por ende, del pago de las costas (C. Nac. Com., sala C, LL, t. 134, fallo nro. 62.810). Pero las razones que haya tenido la actora para incurrir en el error que aduce respecto de la identidad de un codemandado no la relevan de su obligación de hacer frente al pago de los gastos causídicos que aquél se ha visto precisado a realizar para obtener el reconocimiento de dicho error y ser, en consecuencia, apartado de un litigio al que es totalmente ajeno (C. Nac. Com., LL, t. 37, fallo nro. 64.606). 27 C. Nac. Civ., sala C, JA 955-II-132; LL 105-835; íd., sala D, LL 107-91; íd., sala E, LL 94-298; C. 1a Civ. y Com. La Plata, sala 2ª, DJBA 66-246. 28 C. Nac. Civ., sala A, LL 92-574; C. Nac. Com., sala A, LL 112-179; JA 963VI-571; C. Nac. Paz, sala 3ª, LL 80-426; íd., sala 4ª, LL 97-348. 29 Corte Sup., Fallos 249:436 y 833; C. Nac. Civ., sala C, LL 105-835; C. Nac. Paz, sala 3ª, ED, t. 27, fallo nro. 14.009; LL, t. 135, fallo nro. 63.651. 30 C. Nac. Civ. y Com. Fed., LL 107-59; C. Nac. Civ., sala B, LL 109-635; ED 4-950; sala D, LL 99-653; sala E, LL 103-30.
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31 C. Nac. Cont. Adm. Fed., LL 104-405; C. Nac. Civ., sala C, LL 111-385; JA 964-V-227; LL, t. 134, fallo nro. 62.819; C. Nac. Paz, sala 4ª, ED, t. 27, fallo nro. 13.993. 32 C. Nac. Civ. y Com. Fed., LL 106-709; t. 134, fallo nro. 20.385-S. 33 Corte Sup., Fallos 165:55; 183:227; 189:256; 196:64; 197:63; 210:1034; 239:140 y 501; 249:436; 254:259; 294:284; C. Nac. Civ. y Com. Fed., ED, t. 26, fallo nro. 13.213; C. Nac. Civ., sala A, 83-683; íd., sala B, ED 6-616; íd., sala D, ED, t. 10, fallo nro. 5.786; ED, t. 25, fallo nro. 12.980. 34 C. Nac. Civ., sala B, LL 72-11. Las costas deben declararse en el orden causado cuando el actor se allana inmediatamente a la defensa de prescripción opuesta por el demandado (C. Nac. Com., sala A, ED, t. 26, fallo nro. 13.708; LL, t. 134, fallo nro. 62.781). 35 C. Civ. 1ª Cap., JA 14-163; 54-120; 55-521 (pleitos entre padres e hijos); C. Civ. 1ª Cap., JA 22- 827; 41-289; LL 20-638 (pleitos entre hermanos). En contra, con mayor acierto a nuestro juicio, C. Nac. Civ., sala C, LL 95-361: No constituye mérito suficiente para eximir de las costas al vencido, la circunstancia de que el pleito haya sido determinado por intereses afectivos o que medie una relación de parentesco entre las partes. Ver también el precedente citado en la nota 17. 36 Íd. CPCC Bs. As., Catamarca, Chaco, Chubut, Formosa y Misiones; Entre Ríos: art. 67. 37 Ver la jurisprudencia citada por Alsina, Tratado..., cit., t. IV, p. 542. 38 V.gr., Santa Fe: art. 251. 39 En el mismo sentido se había pronunciado la jurisprudencia con anterioridad a la promulgación de la ley 17.454. Ver, entre otros, C. Civ. 1ª Cap., JA 3-142; C. Civ. 2ª Cap., JA 6-329. 40 C. Nac. Paz, sala 1ª, ED, t. 25, fallo nro. 12.869. 41 C. Nac. Com., sala C, LL, t. 134, fallo nro. 62.273. También procede la eximición del pago de las costas en el caso de que el actor se allane a la reconvención (C. Nac. Com., sala A, LL 68-273). 42 Es ésta, por otra parte, la solución tradicionalmente aceptada por la jurisprudencia. Ver, entre otros, C. Civ. 1ª Cap., JA 38-688; 9-232; C. Nac. Com., JA, 55-605; C. Nac. Com., JA 1952-IV-441; íd., sala C, JA 960-VI-156; Sup. Corte Bs. As., DJBA 66-145; C. 2ª Civ. y Com. Santa Fe, Juris III-131; C. 3ª Civ. y Com. Rosario, Juris, t. III, p. 127; C. 2° Civ. y Com. La Plata, sala 3ª, JA 959-VI-23, etcétera. 43 Los demandados deben cargar con las costas cuando con su actitud han obligado a litigar para llegar a la división del condominio, ya sea
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oponiéndose o resistiéndose al progreso de la acción, o bien, haciendo fracasar las gestiones privadas realizadas por el actor antes de la iniciación del juicio (C. Nac. Civ., sala D, LL, t. 135, fallo nro. 62.989). Existe culpa que no exime del pago de las costas si el demandado pretendió demorar el reclamo del actor hasta la conclusión de una causa criminal (C. Nac. Com., sala C, LL, t. 135, fallo nro. 20.6650-S). Si el Estado inquilino, pese a haberse allanado en los términos del art. 3°, inc. m), ley 16.739, tuvo, durante las tratativas extrajudiciales impuestas por la ley 3952, posibilidad de llegar a un acuerdo con el propietario sobre la base de un ofrecimiento razonable, pero sus propuestas de arreglo no fueron tales, cabe concluir que dio lugar a la promoción del juicio de desalojo y, al ser parte vencida, debe soportar el pago de las costas (C. Nac. Civ. y Com. Fed., LL, t. 137, fallo nro. 64.571 y sus citas). 44 Es decir, con la demanda o reconvención. 45 No siempre corresponde eximir de costas indiscriminadamente al demandado que se allana a la fijación de nuevo alquiler en los casos reglados por los incs. j) y l), art. 3°, ley 16.739. Cuando obliga a producir prueba sobre sus condiciones personales o cualesquiera otras cuya demostración es necesaria para el progreso de la exclusión de la prórroga, y el allanamiento es subsidiario, habiéndose ventilado conjuntamente lo que concierne a la exclusión de prórroga y lo relativo al precio, es justo que cargue al menos con la mayor parte de los gastos causados (C. Nac. Paz, sala 2ª, LL, t. 133, fallo nro. 61.694). Las costas deben imponerse a los demandados si éstos, pese a allanarse a la pretensión por división de condominio, cuestionaron desde el principio la forma en que debía salir a la venta el inmueble, oponiéndose a que se rematara como desocupado (según lo peticionaba la parte actora), originando así una controversia que debió ser sustanciada y en la cual, en definitiva, resultaron vencidos (C. Nac. Civ., sala F, LL, t. 134, fallo nro. 20.251-S). Si se supedita la conformidad para la cancelación pedida al resultado de la pericia caligráfica sobre los recibos otorgados por el causante, el allanamiento no puede considerarse oportuno, liso y llano (C. Nac. Civ., sala D, LL, t. 138, fallo nro. 23.598-S). 46 Para que proceda la eximición de la condena en costas al demandado que se allana a la demanda, se requiere que no haya incurrido en mora y que haga efectivo el importe que se le reclama (C. Nac. Com., JA 950-I-197; 952-IV-441). Para que libere de costas el allanamiento, debe ser no sólo oportuno y expreso sino además real y efectivo, de manera que de hecho imposibilite todo pronunciamiento que dé lugar a que el proceso pueda proseguirse. Esta realidad o efectividad se concreta con la inmediata o contemporánea consignación del importe reclamado (C. 3ª Civ. y Com. Rosario, Juris, t. III, p. 127). En el mismo sentido C. Nac. Com., sala B, LL, t. 137, fallo nro. 64.404. 47 N. del A.: El texto de este párrafo y el de los dos que siguen provienen del t. X, "Reformas".
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48 Si al allanamiento a la demanda no le sigue el inmediato pago de lo reclamado, no se aplica el art. 70, CPCCN, sino que deben imponerse las costas a la demandada (C. Nac. Cont. Adm. Fed., sala 2ª, LL 1992-E-597, Jurisp. Agrup., caso 8429). En sentido análogo mismo tribunal, sala 3ª, LL 1992-D-288; C. Nac. Civ., sala G, LL 1992-C-599, Jurisp. Agrup., caso 7846. 49 Íd. CPCC Bs. As., Catamarca, Chaco, Chubut, Formosa y Misiones; Entre Ríos: art. 68. En sentido similar, los Códigos de Jujuy: art. 103; La Rioja: art. 103; Mendoza: art. 36-II. 50 C. Nac. Civ., sala A, JA 960-IV-357; íd., sala D, JA 961-V-589; C. Nac. Com., sala B, LL 106-494; Corte Sup., Fallos 251:144. 51 C. Nac. Com., sala A, LL 85-212; C. 1ª Civ. y Com. La Plata, sala 2ª, DJBA 956-XLVII-26. 52 C. Nac. Civ., sala A, ED, t. 25, fallo nro. 12.863. Deben considerarse compensadas las costas devengadas, pues si bien la demandada reconoció que adeudaba distintos pagarés protestados, también está acreditado que parte importante del crédito pretendido había sido pagado, y a la demandada se le impuso un depósito excesivo para establecer la inexistencia de cesación de pagos (C. Nac. Com., sala B, LL, t. 135, fallo nro. 21.515-S). Corresponde imponer las costas por su orden si la demanda prospera sólo en mínima parte (C. Nac. Civ., sala E, LL, t. 134, fallo nro. 62.526). Si en un juicio por división de condominio ésta se ha decretado en forma parcialmente favorable a ambas partes, el cargo de las costas debe ser soportado por cada condómino en la medida de su interés (arts. 68 y 71, CPCCN) (C. Nac. Civ., sala E, LL, t. 135, fallo nro. 63.565). Corresponde señalar, no obstante, que de acuerdo con reiterada jurisprudencia, cuando la demanda por daños y perjuicios no prospere íntegramente, las costas, dada su naturaleza resarcitoria, corresponde sean impuestas al demandado vencido (C. Nac. Civ., sala F, LL 133-367 y sus citas). 53 C. Nac. Civ. y Com. Fed., Gaceta del Foro227-156 (prospera la pretensión por uso indebido de marca y se rechaza la de daños y perjuicios); C. Nac. Civ., sala B, LL, t. 134, fallo nro. 20.396-S (prospera la pretensión por resarcimiento de daños y se rechaza la de cobro de medianería). 54 Cfr. C. Nac. Civ., sala A, JA 959-VI-487. 55 Si la sentencia declaró procedente la demanda, pero sólo por la cantidad que la demandada reconoció adeudar, depositándola en autos, las costas deben imponerse en un tercio por su orden y en dos tercios a cargo del actor (C. Nac. Com., sala B, JA 957-VI-559). Si no ha sido acogida la tesis sustentada por la actora y ha prosperado la demanda sólo en una mínima parte, corresponde que aquélla cargue con las dos terceras partes de las costas comunes y de la demandada en ambas instancias (C. Nac. Fed., LL 87-667).
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56 Cfr. Podetti, Tratado..., cit., p. 126; Reimundín, La condena..., cit., ps. 110 y 114. 57 N. del A.: El texto de este punto —que se conserva en el cuerpo de la presente nota— fue reemplazado por el que proviene del t. X, "Reformas". Inutilidad de la pretensión a) A la hipótesis del epígrafe se refiere el art. 76, ap. 1º, CPCCN, en tanto prescribe que "cuando de los antecedentes del proceso resultase que el demandado no ha dado motivo a la interposición de la demanda y se allanare dentro del plazo para contestarla, el actor será condenado en costas". La razón de ser del precepto transcripto radica en la necesidad de sancionar la manifiesta falta de cooperación en que incurre quien, habiendo podido lograr la satisfacción de su derecho fuera del proceso, opta por colocar al sujeto obligado en la necesidad de desplegar una actividad y de afrontar gastos que en definitiva resultan innecesarios. La condena en costas viene a configurar, pues, una sanción imputable a la parte que, abusando de su derecho de acción, interpone una pretensión respecto de la cual no concurre el requisito de un efectivo interés procesal. Constituye condición de la condena el allanamiento del demandado formulado dentro del plazo para contestar la demanda, debiendo reunir aquél, desde luego, los requisitos establecidos en el art. 70, apartado final, CPCCN, y a los cuales nos hemos referido con anterioridad (supra, nro. 389, C]). b) El art. 76, ap. 2º, CPCCN, prescribe asimismo que corresponde imponer las costas al vencedor "cuando prosperare la defensa de prescripción y ésta hubiese sido opuesta después de la contestación de la demanda". Pero la norma transcripta ha dejado de ser aplicable a raíz de la reforma introducida por la ley 17.711 al art. 3962, CCiv., en cuya virtud la prescripción debe ser opuesta al contestar la demanda o en la primera presentación en el juicio que haga quien intente oponerla. En consecuencia, de conformidad con el sistema vigente en la actualidad, corresponde desestimar la defensa de prescripción que no fue planteada en esas oportunidades e imponer el pago de las costas a la parte que en definitiva resulte vencida. Si, por el contrario, la prescripción se opone dentro de las oportunidades precedentemente mencionadas, y el actor no discute su procedencia, las costas deben ser impuestas en el orden causado (supra, nro. 389, B]). Interesa destacar, sin embargo, que la circunstancia de que actualmente carezca de vigencia la única causal de imposición de costas al demandado vencedor prevista por el CPCCN no descarta la posibilidad de que tal contingencia se verifique en supuestos excepcionales, referidos a la conducta procesal asumida por aquél.
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58 Corte Sup., Fallos 165:55; 183:227; 189:256, 196:74; 197:63; 210:1044; 239:104 y 501; 249:436; 254:259. C. Nac. Civ. y Com. Fed., ED 26-252; 41585; C. Nac. Civ., sala A, LL 83-683; sala D, ED 25-643; sala E, LL 1979-A568 (24.978-S). 59 C. Nac. Civ., sala B, LL 72-111; 1978-B-707, Jurisp. Agrup., caso 3183; C. Nac. Com., sala A, ED 27-156; LL 134-785. 60 Íd., CPCC Bs. As., Catamarca, Chaco, Chubut, Formosa y Misiones; Entre Ríos: art. 69. En sentido concordante los Códigos de Jujuy: art. 105, ap. 2º, y Santa Fe: art. 253. 61 Ver, al respecto, el análisis que de esa jurisprudencia realiza Díaz de Guijarro en el trabajo publicado en JA, XLVIII-196. 62 El concepto enunciado en el texto fue sostenido por diversos precedentes judiciales anteriores a la vigencia del CPCCN. Ver, p. ej., C. Civ. 1ª Cap., JA 11-1246, donde se dijo que la condena en costas en caso de pluspetición se halla supeditada a que de la prueba producida en el expediente surja con toda claridad que aquélla es el fruto manifiesto de la malicia, del fraude o, a lo sumo, de una ligereza culpable. 63 Con anterioridad a la vigencia del CPCCN se decidió que aunque la demanda prospere sólo parcialmente (50%), no procede eximir del pago de las costas a la demandada si el actor incurrió en plus petitio inducido en error por los dictámenes emanados de funcionarios dependientes de la repartición demandada, que además le negó indebidamente todo derecho (C. Nac. Civ., sala D, LL 107-441). 64 Aunque el hallador de una cosa perdida haya incurrido en pluspetición inexcusable al reclamar la recompensa, no se configura la situación del art. 72, CPCCN, para que sea condenado al pago de las costas, si el propietario de la cosa, con su actitud, obligó a aquél a la consiguiente tramitación del juicio para obtener lo que en derecho correspondía (C. Nac. Civ., sala E, ED, t. 28, fallo nro. 14.671). Aunque el actor haya incurrido en evidente plus petitio, las costas deben imponerse a la demandada si la categórica negativa que formuló en la contestación hizo necesaria la sustanciación del juicio (C. Nac. Civ., sala E, LL 108-42). En sentido concordante, C. Nac. Civ., sala F, LL, t. 137, fallo nro. 64.616. 65 Las costas deben imponerse en el orden causado si el actor incurrió en plus petitio y el demandado ofreció una suma menor a la que correspondía, que por lo demás no depositó (C. Nac. Civ., sala D, LL 111-423; JA 963-II55; ED 4-32). Corresponde imponer las costas por su orden si se compensa la situación del demandado que no realizó el depósito en oportunidad de su allanamiento, situación que lo hubiera favorecido con la exención de costas de no mediar constitución en mora con la actitud de la demandante en el sentido de reclamar una suma superior a la debida (C. Nac. Com, sala C, DJA del 14/10/1965 [fallo nro. 10.976]).
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66 Constituye materia librada al arbitrio judicial, v.gr., la fijación de alquiler en los términos del art. 3°, ley 16.739 (cfr.: C. Nac. Paz, sala 2ª, LL, t. 134, fallos nros. 62.768 y 62.835). Cuando el valor de la condena queda sujeto al arbitrio judicial, las estimaciones subjetivas del actor que no aparezcan insólitamente desproporcionadas o hechas de mala fe, en ninguna forma pueden dar lugar a que el litigante incurra en plus petitio (C. Nac. Civ., sala F, LL 113-243). 67 Ver C. Nac. Civ., sala F, LL, t. 134, fallo nro. 20.180-S. 68 N. del A.: El texto de este párrafo y el del que sigue provienen del t. X, "Reformas". 69 Íd., CPCC Bs. As. y Chaco. 70 Si tanto el incidente como la resolución son anteriores al fallo plenario, las costas de ambas instancias deben ser aplicadas por su orden (C. Nac. Civ., sala E, LL, t. 134, fallo nro. 19.858-S). En algún caso se ha estimado procedente la eximición frente a un error de hecho excusable. La C. Nac. Com., sala A, decidió, en efecto, que si los pagarés que sirvieron de base al pedido de quiebra fueron recibidos por vía de endoso, circunstancia que autoriza a considerar justificado el error invocado por el peticionante respecto del alcance de las facultades conferidas al firmante de los documentos para obligar a la sociedad demandada, es aplicable el principio establecido en el art. 69, ap. 1º, CPCC, y corresponde declarar en el orden causado las costas de ambas instancias (LL, t. 135, fallo nro. 21.348-S). 71 Cfr. Podetti, Tratado..., cit., p. 480. 72 Con anterioridad a la vigencia del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación se resolvió que el art. 52, ley 14.237, que extendió la facultad de eximición conferida a los jueces por el art. 221 del Código a los incidentes, sólo era aplicable tratándose de incidentes promovidos en juicios ordinarios, pero no a los que tuvieren lugar en los juicios ejecutivos, por cuanto éstos, en materia de costas, se hallaban regidos por la norma contenida en el art. 507 del Código (similar al art. 558, CPCCN) (C. Nac. Com., sala A, ED, t. 12, fallo nro. 6215; LL, t. 120, fallo nro. 12.466-S). 73 Cfr. C. Civ. 2ª Cap., JA 942-II-2 (allanamiento a un acuse de negligencia mediante desistimiento de la prueba objeto de aquélla); C. Com. Cap., JA 952-I-323 (allanamiento a la excepción de incompetencia). En contra, acerca de este último aspecto, C. Nac. Com., sala A, LL, t. 135, fallo nro. 20.694-S. Si aparece justificable el error en que el actor incurriera en su liquidación y éste se allana sin reservas a las impugnaciones del demandado, cabe declarar el pago de las costas en el orden causado (C. Nac. Civ., sala A, LL, t. 134, fallo nro. 19.811-S). Ver, asimismo, C. Nac. Civ., sala C, LL, t. 133, fallo nro. 19.639-S. 74 Mediando incidente motivado por una actitud procesal del actor y una resolución adversa a lo que en su momento peticionara, son aplicables las
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disposiciones de los arts. 68, primera parte, y 69, CPCCN (C. Nac. Com., sala C, LL, t. 134, fallo nro. 20.486-S). Si la demandada ha sido vencida en el incidente de impugnación de la liquidación, aquélla debe cargar con el pago de las costas conforme con lo dispuesto por el art. 69, ap. 1°, CPCCN, sin que el allanamiento autorice a eximir a la vencida de dicho pago si el incidente fue originado en su errónea liquidación de los intereses (C. Nac. Com., sala B, ED, t. 28, fallo nro. 14.213). Dado que el acreedor debe poner la mayor diligencia posible al denunciar bienes a embargo como de propiedad del deudor, en el caso de no proceder de esa manera es indudable que la reclamación posterior del indebidamente embargado debe considerarse motivada por culpa del embargante, quien por lo tanto debe cargar con el pago de las costas (C. Nac. Com., sala B, LL 135-684). No obstante la desestimación de la negligencia en razón de que el informe fue agregado con anterioridad a la contestación del acuse de aquélla, como la inactividad procesal verificada hasta entonces (cerca de seis meses) motivó la promoción del incidente, el pago de las costas debe correr por cuenta de quien ofreció la prueba (C. Nac. Civ., sala C, LL, t. 135, fallo nro. 21.075-S). 75 Íd. Códigos citados en la nota 69. 76 V.gr., Códigos de Córdoba: art. 134 y de Santa Fe: art. 328. El primero agrega, en la misma norma, que si el vencido en un incidente fuere el actor, el procedimiento del juicio principal no podrá continuar, a menos que el demandado inste su curso, mientras no se abonen las costas del incidente. El mencionado art. 328, Código de Santa Fe prescribe, además, de acuerdo con la misma orientación del Código de Córdoba, que "la parte vencedora podrá pedir también la paralización de los trámites del principal, mientras no se efectúe el pago". Sobre el origen de la institución ver Colombo, Código..., cit., t. I, p. 392. Ver, asimismo, Reimundín, La condena..., cit., p. 185. 77 Íd. CPCC Bs. As., Catamarca, Chaco, Chubut, Formosa y Misiones; Entre Ríos: art. 244. 78 Ver art. 498, CPCCN, con referencia al proceso sumarísimo. 79 N. del A.: El texto de este párrafo y el de los cuatro que siguen provienen del t. X, "Reformas". 80 C. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 1ª, LL 1989-C-478; C. Nac. Civ., sala A, LL 1989-D-604, Jurisp. Agrup., caso 6534; LL 1991-A-533, Jurisp. Agrup., caso 7192; sala C, LL 1987-B-582 (37.568-S); 1988-A-276; 1991-A-533; 1992-A494, Jurisp. Agrup., caso 7653; 1994-C-69. 81 Pero si uno de los litisconsortes resulta condenado y el otro absuelto, este último no puede pretender que el primero cargue con las costas de ambas pretensiones, sin perjuicio de que, eventualmente, se haga valer la responsabilidad del condenado en otro juicio (ver C. Nac. Civ., sala A, JA 961-VI-28 y 623). Deducida reconvención por uno de los codemandados, no corresponde condenar en costas, por el rechazo de aquélla, a los
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litisconsortes que no la interpusieron (C. Nac. Com., sala A, JA 960-I-4). Si media allanamiento a la demanda por división de condominio, las costas deben correr por su orden en proporción al respectivo interés económico. De lo contrario, es decir, si se impusiese las costas a alguno de los interesados, se lo obligaría a recibir mermada su parte, con relación a otros condóminos, sin motivo alguno (C. Nac. Civ., sala B, ED, t. 27, fallo nro. 14.015). 82 Íd. CPCC Bs. As., Catamarca, Chaco, Chubut, Formosa y Misiones; Entre Ríos: art. 72. En sentido análogo el Código de Jujuy: art. 104. 83 El Código de Mendoza, en cambio, autoriza a los jueces a imponer la solidaridad en el pago de las costas con prescindencia del carácter de la obligación que constituye materia del pleito. Dispone, en efecto, su art. 37I: "El juez o tribunal podrá disponer que el pago de las costas recaiga en forma solidaria sobre todos los condenados en ellas. De lo contrario, establecerá la proporción en la cual serán pagadas, si fueren dos o más los condenados". 84 N. del A.: Antes de la reforma de la ley 22.434. 85 Íd. CPCC Bs. As. y Chaco. 86 Íd. CPCC Bs. As., Catamarca, Chubut y Misiones; Chaco: arts. 284 y 285; Formosa: arts. 302 y 303; Entre Ríos: arts. 292 y 293. 87 Cfr. Podetti, Tratado de los actos..., cit., p. 396. 88 Ver Corte Sup., Fallos 253:49; LL 77-266 y 361 (corresponde eximir del pago de las costas a quien desiste del derecho en mérito de decisiones judiciales posteriores a la fecha de la interposición de la demanda, siempre que esas decisiones hayan a su vez eximido del pago de las costas). En sentido análogo, C. Nac. Cont. Adm. Fed., JA 963-IV-457; C. Nac. Civ., sala E, ED 5-948. 89 Corresponde imponer las costas a la municipalidad demandada, en caso de desistimiento del derecho, si dicho acto obedece a la circunstancia de que la misma municipalidad, después de iniciado el juicio removió, por sí, el obstáculo que lo motivó (en el caso de trataba de una expropiación) (C. Nac. Civ., sala E, LL, t. 135, fallo nro. 21.074-S). 90 Ver Palacio, Manual..., cit., t. II, p. 62; C. Nac. Com., sala C, LL, t. 134, fallo nro. 20.458-S (el hecho de que la caducidad de la instancia haya sido declarada de oficio, carece de virtualidad para eximir del pago de las costas al causante de aquélla); C. Nac. Com., sala B, ED, t. 25, fallo nro. 12.866 (las costas por la perención del juicio deben aplicarse en consideración al principio de que la carga de instar el procedimiento incumbe a la parte actora, con prescindencia de la distribución de la carga probatoria).
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91 N. del A.: El texto de este párrafo y el de los tres que siguen provienen del t. X, "Reformas". 92 En la generalidad de los casos las costas son por su orden sólo entre quienes celebraron la transacción y no respecto de los otros codemandados, para quienes el acuerdo es un convenio entre terceros que no los afecta (C. Nac. Civ., sala C, ED 110-298; LL 1986-A-615 [37.068-S]). 93 Íd. CPCC Bs. As., Catamarca, Chaco, Chubut, Formosa y Misiones; Entre Ríos: art. 71. En sentido análogo art. 106 del Código de Jujuy, cuyo párrafo final agrega: "Si ella (la nulidad) debiera atribuirse a culpa de los jueces, cargarán éstos con las costas". En el mismo sentido el Código de Santa Fe: art. 254. 94 Íd. CPCC Bs. As., Catamarca, Chaco, Chubut, Formosa y Misiones; Entre Ríos: art. 169. 95 El allanamiento formulado frente al incidente de nulidad procesal no constituye causa suficiente para eximir de costas al vencido, desde que el incidentista se ha visto forzado a promover dicha nulidad (C. Nac. Civ., sala E, LL, t. 135, fallo nro. 20.854-S. En el mismo sentido, C. Nac. Com., sala C, ED, t. 26, fallo nro. 13.707). 96 Íd. Códigos citados en la nota 94. 97 El Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, a diferencia de algunos códigos provinciales, no autoriza a sancionar con el pago de las costas a los jueces y funcionarios que hayan provocado nulidades procesales. Ver nota 93. 98 N. del A.: Debe tenerse en cuenta el texto del art. 505, CCiv. —texto según la ley 24.432— que establece: "Si el incumplimiento de la obligación, cualquiera sea su fuente, derivase en litigio judicial o arbitral, la responsabilidad por el pago de las costas, incluidos los honorarios profesionales de todo tipo allí devengados y correspondientes a la primera o única instancia, no excederá del veinticinco por ciento del monto de la sentencia, laudo, transacción o instrumento que ponga fin al diferendo. Si las regulaciones de honorarios practicadas, conforme a las leyes arancelarias o a los usos locales, correspondientes a todas las profesiones y especialidades, superan dicho porcentaje, el juez procederá a prorratear los montos entre los beneficiarios. Para el cómputo del porcentaje indicado, no se tendrá en cuenta el monto de los honorarios de los profesionales que hubieren representado, patrocinado o asistido a la parte condenada en costas". 99 Cfr. Alsina, Tratado..., cit., t. IV, p. 532; Podetti, Tratado..., cit., p. 119; Reimundín, La condena..., cit., p. 167. 100 Véase Goldschmidt, Derecho..., cit., p. 217, donde señala que las costas deben reembolsarse "en cuanto hayan sido producidas por actos
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necesarios en una gestión procesal normal". El art. 23, CPC Ciudad del Vaticano, se funda claramente en el concepto de necesidad de los gastos en tanto prescribe: "La parte completamente vencida debe reembolsar a la parte victoriosa las costas que hayan sido necesarias para el procedimiento. Al fijar el importe de las costas, el juez deberá, con poder discrecional, después de haber valorado cuidadosamente todas las circunstancias, determinar qué costas deben reconocerse como necesarias". 101 N. del A.: En este punto, la ley 26.589 agrega "incluyendo los del procedimiento de mediación prejudicial obligatoria". 102 Íd., CPCC Bs. As., Catamarca, Chaco, Chubut, Formosa y Misiones; Entre Ríos: art. 74. En sentido análogo, con variantes de detalle, los Códigos de La Rioja: art. 163; Jujuy: arts. 100 y 101; y Mendoza: art. 37. 103 C. Nac. Civ., sala A, ED, t. 25, fallo nro. 12.863 (donde se agregó que el vencido debe reintegrar el importe del impuesto de justicia con sus intereses desde la notificación de la demanda, pues a partir de ese momento se encuentra en mora); íd., sala F, LL, t. 136, fallo nro. 21.961-S. Si se reclamó la suma de m$n 386.700 en concepto de daños y perjuicios, y en definitiva se condenó al pago de m$n 72.470, teniendo en cuenta entonces la cantidad desproporcionada por la que se promovió la demanda, el impuesto de justicia pagado por el actor sólo debe formar parte de las costas a cargo de la parte contraria en proporción al importe por el cual prosperaron las pretensiones de aquél (C. Nac. Civ., sala B, LL, t. 120, fallo nro. 12.479-S). 104 C. Nac. Civ., sala D, LL, t. 135, fallo nro. 21.174-S; íd., sala F, LL 112805 (9756-S). 105 C. Nac. Com., sala B, LL 110-941 (8975-S). 106 C. Nac. Civ., sala D, LL 108-940; C. Nac. Com., sala A, LL 100-752. 107 C. Nac. Com., sala C, LL 101-471. 108 C. Nac. Com., sala B, LL 107-991 (8239-S). 109 C. Nac. Com., sala A, LL 109-969 (8649-S). 110 Íd. CPCC Bs. As. 111 Alsina, Tratado..., cit., t. IV, p. 533. 112 La realización de los estudios previos que debió realizar la parte en razón de que la naturaleza de los daños exigía un asesoramiento técnico para la determinación de su individualidad e importancia constituye un gasto que integra las costas. El plano de la medianería es un gasto necesario, porque es imprescindible para la reclamación judicial en tanto
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ésta requiere la designación de la "cosa demandada" (art. 330, CPCCN) (C. Nac. Civ., sala B, ED, t. 24, fallo nro. 12.434). El Código de la provincia de Jujuy, aparte de los gastos "que se han debido indispensablemente realizar con el objeto de evitar el pleito", incluye en la obligación de reintegro a "las pérdidas de tiempo ocasionadas por la asistencia a las audiencias a las que necesariamente se ha tenido que concurrir", agregando que en este último caso corresponde aplicar los preceptos reguladores de indemnizaciones a los testigos. 113 El art. 37, Código de Mendoza, aclara el concepto en tanto establece que "no podrán incluirse en la condena en costas los gastos superfluos, los correspondientes a pedidos desestimados y a las actuaciones e incidentes con resolución propia sobre costas". 114 Alsina, Tratado..., cit., t. IV, p. 532; C. Nac. Com., sala B, LL, t. 133, fallo nro. 61.938. 115 No corresponde incluir en el pago de las costas a los gastos realizados con motivo de una pericia que versó sobre un hecho expresamente reconocido (C. 1ª Civ. y Com. La Plata, JA 961-V-199). 116 Para diferenciar la superfluidad de la excesividad de los gastos judiciales, expresa Carnelutti que "superfluo es el gasto cuando se refiere a un acto inútil, nulo o tal que pudiera realizarse sin él; excesivo, cuando se refiere a un acto que podía ser realizado con un gasto menor" (Carnelutti, Instituciones..., cit., t. I, p. 361). Un interesante caso acerca de la "excesividad" de un gasto fue el resuelto por la C. Civ. 2ª que se registra en JA 943-III-296 y que comenta Reimundín (Reimundín, La condena..., cit., p. 178). El art. 37-V, Código de Mendoza, dispone, sobre el particular: "El tribunal podrá reducir los gastos y honorarios incluidos en la condena en costas, que aparezcan como excesivos en relación con el monto o importancia del litigio. Esta reducción podrá fijarla a prorrata el tribunal, sólo en aquellos casos en los que el monto total de gastos y honorarios exceda el 50% del valor del juicio". 117 Un resumen de las diversas tendencias doctrinarias sobre la cuestión puede verse en la obra de Reimundín, La condena..., cit., p. 139. 118 No compartimos la opinión de Podetti en el sentido de que la sentencia que condena en costas es constitutiva (Podetti, Tratado de los actos..., cit., p. 116), porque, a nuestro juicio, aquella especie de sentencias sólo se configura cuando el pronunciamiento judicial resulta irreemplazable para obtener un determinado efecto jurídico (ver Cap. VI, parág. 90, A, d), lo que puede no ocurrir en materia de imposición de costas, ya que las partes, de común acuerdo, se hallan facultadas para regular dicha imposición. 119 Ver, entre otros, C. Nac. Civ., sala A, ED, t. 25, fallo nro. 12.862; íd., sala B, JA 962-IV-168; íd., sala F, LL, t. 135, fallo nro. 20.667-S; íd., sala C, ED (16/1/1969, fallo nro. 12.828).
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INICIO DE CAPÍTULO XXVIII - RESPONSABILIDAD DE LAS PARTES POR LOS GASTOS DEL PROCESO (CONT.) CAPÍTULO XXVIII RESPONSABILIDAD DE LAS PARTES POR LOS GASTOS DEL PROCESO (CONT.) (1) Sumario: I. Honorarios profesionales: 396. Concepto.— 397. Régimen actual. — 398. Titularidad del honorario. — 399. Fijación convencional. — 400. Fijación judicial. — 401. Prescripción. II. Beneficio de litigar sin gastos: 402. Concepto. — 403. Requisitos. — 404. Procedimiento. — 405. Resolución. — 406. Efectos de la concesión del beneficio. — 407. Ampliación del beneficio. — 408. Las reformas de las leyes 22.434 y 25.488.
I. HONORARIOS PROFESIONALES
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396. CONCEPTO a) Desde el punto de vista procesal, denomínase honorario a la retribución que tienen el derecho de percibir, en razón de los servicios profesionales prestados dentro de un proceso, los auxiliares de las partes o del órgano judicial que no revistan el carácter de funcionarios o empleados retribuidos a sueldo por el Estado. En consecuencia, dentro del concepto precedente se halla comprendida 402
no sólo la retribución de los abogados y procuradores, sino también la que corresponde a los restantes auxiliares (peritos, martilleros, depositarios, administradores judiciales, etc.), cuyos trabajos no se paguen mediante un sueldo. b) A su vez, los auxiliares mencionados en último término se encuentran sometidos a reglas distintas según que, respectivamente, pertenezcan en forma estable a la administración de justicia (v.gr., profesionales componentes de los cuerpos técnicos periciales y peritos oficiales) o, sin pertenecer a los cuadros judiciales, sean funcionarios y empleados públicos a sueldo de la Nación. Mientras los primeros carecen de todo derecho a percibir honorarios por la labor profesional desarrollada en los procesos en que fueren designados por virtud de su cargo oficial, los segundos carecen de aquel derecho contra el Estado, pero lo tienen, en cambio, contra la otra parte en el juicio que fuere condenada al pago de las costas. Entre otras disposiciones relacionadas con este último aspecto, cabe mencionar al art. 13, ley 11.672 (t.o. 1943), que prescribe lo siguiente: "Los peritos y profesionales de cualquier categoría que desempeñen empleos a sueldo de la Nación no podrán reclamar honorarios en los asuntos en que intervengan por nombramiento de oficio en los que el Fisco sea parte, y siempre que las costas no sean a cargo de la parte contraria. Quedan excluidos de esta prohibición aquellos peritos o profesionales que desempeñen cátedras de enseñanza universitaria o secundaria, siempre que no tengan otro empleo a sueldo de la Nación" (3). c) Tampoco tienen derecho a percibir honorarios contra su patrocinado o representado, los abogados o los procuradores cuyos servicios hubieren sido contratados por sus clientes en forma permanente, mediante una retribución periódica, aunque ello no obsta para que dichos profesionales ejerzan aquel derecho contra la parte condenada al pago de las costas (art. 40, dec. 30.439/1944, ratificado por la ley 12.997 y modificado por la ley 14.170) (4). En una situación semejante se encuentran los profesionales que, de acuerdo con las prescripciones contenidas en algunas leyes provinciales (5), tienen la obligación de patrocinar o representar a los declarados pobres (6). d) En lo que atañe particularmente a los abogados y procuradores, el derecho a la percepción de honorarios se halla supeditado a la posesión del respectivo título profesional (7) y a su inscripción en la matrícula (8). Las leyes arancelarias, por su parte, prevén determinadas sanciones respecto de quienes ejercieren la abogacía o la procuración sin contar con título habilitante para ello. Sobre el particular, el art. 42, Ley Arancelaria Nacional prescribe que "las personas que, careciendo de títulos habilitantes ejercitaren o 403
intentaren ejercitar directa o indirectamente actividades profesionales de abogado o procurador, serán reprimidas con multa de quinientos pesos en la primera infracción y arresto de treinta días no redimible por dinero en los casos de reincidencia" (9), sanciones que el art. 43 de la misma ley hace extensivas a quien "asuma o anuncie la redacción de escritos, o el diligenciamiento de trámites judiciales o contencioso administrativos" careciendo de los mencionados títulos (10). El art. 44 de dicha ley, por su parte, prescribe que "ninguna persona, corporación, sociedad o entidad podrá usar las denominaciones de estudio, consultorio, oficina, asesoría u otras semejantes, sin tener y mencionar los abogados que tengan a su cargo personal y exclusivamente su dirección, bajo las penas fijadas en el art. 42 para los componentes y encargados de los mismos y sin perjuicio de la clausura del local a simple requerimiento de las asociaciones profesionales de abogados y procuradores" (11). e) El monto de los honorarios correspondientes a los abogados y procuradores puede fijarse mediante convenio o judicialmente, aunque dentro de ciertas pautas establecidas por las leyes arancelarias que serán objeto de análisis más adelante. Dichas leyes, por otra parte, no se limitan a tarifar la labor profesional desarrollada en el proceso, sino que contemplan además la retribución que corresponde a los trabajos realizados extrajudicialmente (consultas verbales, redacción de actos jurídicos, gestiones administrativas, etc.). f) Cabe señalar, por último, que los ordenamientos arancelarios otorgan, en general, a los abogados y procuradores que intervienen en causa propia, el derecho de cobrar sus honorarios y gastos cuando la otra parte haya sido condenada al pago de las costas (art. 36, Ley Arancelaria Nacional) (12). "Si se hicieran patrocinar por letrado —agrega la norma citada— el honorario se regulará considerando al patrocinado como procurador y al patrocinante como letrado (13). 397. RÉGIMEN ACTUAL (14) a) La tarea judicial y extrajudicial de los abogados y procuradores se halla tarifada con arreglo a los porcentuales o importes fijos establecidos en la Ley Arancelaria y con las limitaciones emergentes de los arts. 505 y 1627, CCiv., conforme a los agregados que incorporó a esas normas la ley 24.432, de cuyo contenido esencial se dará cuenta seguidamente, marcando las diferencias fundamentales que la separan del régimen instituido por el dec. 30.439/1944, ratificado por ley 12.997 y modificado por ley 14.170.
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Al igual que durante la vigencia de dicho régimen, los honorarios pueden fijarse por convenio celebrado entre el profesional y el cliente o judicialmente, cabiendo inclusive la posibilidad de que el primero renuncie al cobro de aquéllos, sea por anticipado o con posterioridad a la prestación de su labor, ya que el art. 12, inc. c), de la citada ley 24.432 derogó el art. 5°, ley 21.839, que fulminaba, conminando con pena de nulidad, la validez de todo pacto que tuviese como contenido la primera de esas alternativas. b) Se hallan excluidos del régimen establecido en la ley 21.839 los abogados que actúan para su cliente con asignación fija, periódica, por un monto global o en relación de dependencia, excepto respecto de los asuntos cuya materia sea ajena a aquella relación (15) o cuando medie condena en costas a cargo de otra de las partes intervinientes en el proceso (art. 2°, ley 21.839, conforme al texto que le imprimió el art. 12, inc. a], ley 24.432). c) Asimismo, prescribe el art. 3°, ley 21.839 (sustituido por el art. 12, inc. b], ley 24.432), que la actividad profesional de los abogados y los procuradores se presume de carácter oneroso, en la medida de su oficiosidad, salvo en los casos en que conforme a excepciones legales pudieran o debieran actuar gratuitamente. Se presume gratuito el patrocinio o la representación de los ascendientes, descendientes o cónyuge del profesional. Las disposiciones de la presente ley se aplicarán supletoriamente a falta de acuerdo expreso en contrario. La presunción de onerosidad rige aun en el supuesto de que no se haya convenido previamente retribución alguna (16) y la de gratuidad establecida en función del parentesco o del vínculo matrimonial no excluye, como es obvio, el derecho del profesional a percibir los honorarios regulados en concepto de costas a cargo de la parte contraria. 398. TITULARIDAD DEL HONORARIO a) La condena en costas engendra una relación de crédito cuyo sujeto activo es la parte vencedora, a quien, de acuerdo con el principio general oportunamente analizado, deben reembolsarse los gastos que ha efectuado con motivo de la sustanciación del proceso. A su vez, el acreedor de las costas es sujeto pasivo, con relación a los profesionales que lo han asistido o representado, por el pago de los honorarios reconocidos a aquéllos por convenio o determinados por regulación judicial, obligación que deriva del vínculo jurídico existente entre el abogado o procurador y el cliente que requirió sus servicios (17). Sin embargo, la mayor parte de los códigos procesales y leyes arancelarias vigentes reconoce a dichos 405
profesionales la propiedad exclusiva del honorario que les haya sido regulado (18) y les acuerda el derecho, cuando media condenación en costas, para reclamar el cobro de aquél, optativamente, contra el mandante o patrocinado, o contra la parte condenada, sin perjuicio, en el primer caso, de la correspondiente pretensión regresiva (19). b) En consecuencia, y en tanto la ley reconoce que dentro de las costas judiciales existe un crédito autónomo representado por el monto de los honorarios regulados a favor de los profesionales de la parte vencedora, queda nítidamente establecida la titularidad de aquéllos y excluida la necesidad de acudir a otras figuras jurídicas —como la representación (20) o la sustitución procesal (21) — a fin de justificar el derecho que dichos profesionales tienen para reclamar el cobro de sus honorarios contra la parte condenada al pago de las costas.
399. FIJACIÓN CONVENCIONAL A) CONCEPTO a) Existe fijación convencional de los honorarios cuando su monto es determinado mediante contrato celebrado entre el cliente y el profesional, de acuerdo con la forma y las limitaciones establecidas en las leyes arancelarias. La fijación convencional se halla sujeta a reglas distintas según que se limite a establecer una suma cierta por la atención profesional de un asunto o implique un reconocimiento, en favor del abogado o procurador, de una participación sobre el resultado económico del proceso (pacto de cuota litis). b) Sin embargo, ninguna de las dos formas de fijación convencional precedentemente mencionadas es admisible en el supuesto de que el trabajo profesional se haya realizado como consecuencia de una designación de oficio, ya que el art. 41, Ley Arancelaria Nacional, establece que "los abogados, procuradores y cualquier otro profesional, inclusive los peritos" que fueren designados en esta forma "para actuar en juicio, cualquiera sea la naturaleza de éste, no podrán convenir con ninguna de las partes el monto de sus honorarios, ni solicitar ni percibir de ninguna de ellas suma alguna antes de la regulación definitiva" (22). 406
El profesional que infringe dicha prohibición se hace pasible, de acuerdo con lo establecido por el ap. 2º, art. 41, "de una multa igual a la suma que conviniere, solicitare o percibiere, además de ser eliminado de la matrícula respectiva y de prohibírsele el ejercicio de la profesión" (23). "La multa — agrega la disposición examinada— se impondrá en beneficio del Consejo Nacional de Educación, en juicio sumario que se sustanciará ante la misma jurisdicción en que fue efectuado el nombramiento, por el trámite de las excepciones dilatorias". c) Por lo que concierne a la fijación convencional (24), las partes pueden, conforme al régimen vigente, ajustar libremente el precio del servicio profesional, sin que tal facultad sea susceptible de cercenamientos por las leyes arancelarias (art. 1627, CCiv.), conforme al texto que le imprimió el art. 3°, ley 24.432, de modo que, en este aspecto, y sin perjuicio de la limitación derivada del art. 953, CCiv., se privilegia el principio de autonomía de la voluntad. A continuación se analizarán, separadamente, las referidas modalidades de fijación convencional del honorario.
B) CONVENIOS QUE NO IMPLICAN PARTICIPACIÓN a) Este tipo de convenios se halla admitido por la Ley Arancelaria Nacional, cuyo art. 1°, tras establecer que "el monto de los honorarios que deben percibir los abogados y procuradores por su labor profesional efectuada en juicio o fuera de él se determinará" con arreglo a sus disposiciones, condiciona la aplicación de dicho principio a la circunstancia de que "no hubiere convenio por una suma mayor". Dicha ley, sin embargo, no regula la forma del contrato ni los efectos de su resolución. En cambio, contemplan tales aspectos algunas leyes locales (25) y el Proyecto de 1969, cuyo art. 5° prescribe lo siguiente: "Los profesionales podrán fijar por contrato el monto de sus honorarios, con relación a cada asunto, superior al establecido en esta ley, el que deberá ser redactado por escrito y en doble ejemplar bajo pena de nulidad. En caso de resolución por incumplimiento de los servicios profesionales convenidos, el abogado o el procurador perderán el derecho a los mayores beneficios pactados. Si la resolución se produjese por culpa del cliente, los mantendrá". b) La validez del contrato se halla supeditada al requisito de que se celebre teniendo en cuenta determinada base cuantitativa, pues el art. 1° de la 407
mencionada Ley Arancelaria prescribe que "será nulo todo pacto o convenio sobre honorarios por una suma inferior" a la que ella fija (26). La jurisprudencia tiene establecido que la nulidad a que se refiere la norma transcripta reviste carácter absoluto e impide hacer valer en juicio los convenios sobre honorarios que impliquen una renuncia total o parcial a los derechos acordados a los profesionales (27). Pero el alcance de tal doctrina ha sido precisado en el sentido de que aquella norma prohíbe la renuncia anticipada de honorarios futuros , mas no constituye obstáculo para que, una vez realizada la labor profesional, los abogados o los procuradores renuncien total o parcialmente al honorario devengado con ese motivo (haya o no sido objeto de regulación judicial), porque en tal hipótesis el derecho al cobro se incorpora definitivamente al patrimonio de aquéllos y no media ya el riesgo de que, presionados por la necesidad, los profesionales acepten imposiciones de sus clientes contrarias a sus derechos y ciertamente incompatibles con la dignidad de su función (28). El Proyecto de Arancel de Honorarios para Abogados y Procuradores redactado en 1969 ha arbitrado sobre el punto una solución que ofrece algunas variantes con relación al sistema vigente. Establece, en efecto, el art. 3° de dicho Proyecto que "toda renuncia anticipada de honorarios o convenios por un monto inferior al que correspondiere de acuerdo con esta ley es nulo de nulidad absoluta. No obstante, el profesional que hubiere renunciado celebrando un convenio de esa índole quedará sujeto a los términos de su renuncia o convenio pero resultará abierta una acción pública para reclamar del deudor del honorario la diferencia que emerja por aplicación de esta ley, que se destinará a la Biblioteca Pública de la Corte Suprema de Justicia de la Nación". Los redactores del Proyecto afirman que se trata de una solución justa y moralizadora, pues "choca como injusto e inmoral que el profesional autor o cómplice de la violación de la ley se beneficie luego con el importe o mayor importe proveniente de la anulación del acto en que él intervino y que, inclusive, podría haber realizado con el objeto de conseguir el asunto o asuntos motivos del pacto o renuncia". Si bien tales apreciaciones resultan a nuestro juicio plenamente justificadas, no advertimos, sin embargo, la forma en que podría concretarse, en la práctica, la apertura de la "acción pública" que menciona el precepto transcripto, pues no alcanza a percibirse quiénes serían los eventuales denunciantes del hecho ante los funcionarios del ministerio público a los que compete el ejercicio de dicha "acción". Cabe descartar, en efecto, que lo sea el cliente, pues la denuncia redundaría en su perjuicio; y lo mismo cabe decir del profesional, pues éste carecería de todo interés jurídico para proceder en esa forma.
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c) El mencionado Proyecto, asimismo, admite la validez de "la renuncia total o parcial a los honorarios que correspondiese a los profesionales por el patrocinio o representación, en juicio o fuera de él, del cónyuge, ascendientes, descendientes o colaterales de segundo grado" (art. 4°). Tal solución normativa, que los redactores del Proyecto consideran, acertadamente, justa y moral, cuenta, entre otros, con el antecedente del art. 181, dec.-ley 190-G/58 Tucumán, aunque cabe destacar que esta disposición limita la posibilidad de la renuncia a los honorarios ya regulados y a la parte de ellos que no deba ingresar a la Caja de Subsidios y Pensiones para abogados y procuradores. d) El Proyecto de 1969 contempla también la posibilidad de que los profesionales convengan válidamente con sus clientes la fijación, con respecto a la atención de asuntos específicamente determinados, de un honorario que no sea inferior al 30% del mínimo establecido por el arancel, en el caso de que se acredite por instrumento público o en otra forma fehaciente que, durante el año anterior, el profesional ejerció la asistencia letrada general del cliente o su representación. En caso de resolución del convenio por culpa del cliente, sin embargo, el profesional puede invocar los mayores beneficios que le reconoce la ley (art. 6°) (29). e) Algunas leyes provinciales (v.gr., arts. 140, ley 5177 Buenos Aires, y 175, dec.-ley 190-G/58 Tucumán) sancionan con la nulidad a toda estipulación sobre honorarios que fije el monto de éstos en relación con el tiempo que dure el asunto. La misma solución ha sido adoptada por el art. 7° del Proyecto de 1969, cuyos redactores expresan, con acierto a nuestro juicio, que si bien "el correr del tiempo durante el desempeño del profesional puede ser elemento a computar para regularle el honorario", establecer éste, en cambio, "en función exclusiva del tiempo que el asunto dure no resulta justificado y, por otro lado, se presta a traer desprestigio a la profesión, por la sospecha de que estará en el interés del profesional dilatar lo más posible el respectivo entredicho o contienda a fin de mantener una fuente de ingresos, o en el interés del cliente que la solución se postergue para eludir que las consecuencias que de ella resultasen se presenten en un plazo determinado". Cabe añadir que la validez de estipulaciones de esa naturaleza resulta incompatible con una de las orientaciones fundamentales a que responde el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y que se traducen, particularmente, en las disposiciones de sus arts. 34, inc. 5°, aps. d) y e), 45 y 551. f) Si bien el art. 1°, Ley Arancelaria Nacional, sanciona con la nulidad todo pacto o convenio sobre honorarios por una suma inferior a la fijada por ella y admite, por el contrario, la validez de los convenios que fijen sumas mayores, no determina el límite máximo aplicable en estos últimos casos. Sin embargo, al reglamentar el pacto de cuota litis dispone que éste no podrá afectar el derecho del cliente al 65% del resultado líquido del juicio (art. 46, inc. b]); de 409
allí que, en virtud de ese límite cuantitativo, sumado a las obligaciones que, como veremos, el profesional contrae con motivo de la celebración de dicho pacto, sea del caso preguntar si con relación a los convenios sobre honorarios que no impliquen participación del abogado o procurador en el resultado económico del pleito cabe admitir una libertad contractual absoluta o si, por el contrario, aquéllos no pueden exceder de un tope determinado. Consideramos, en primer lugar, que en ningún caso ese tipo de convenios puede exceder del 35% del resultado económico del pleito, porque en caso contrario se colocaría en una situación de injusta desventaja a los profesionales que asumen los riesgos y las obligaciones inherentes al pacto de cuota litis. Asimismo, estimamos que los jueces se hallan facultados para reajustar el importe del honorario convenido, aun cuando él no exceda del mencionado porcentaje, en aquellos casos en que su monto resulte manifiestamente desproporcionado con relación a los intereses económicos que se encuentran en juego (30). C) PACTO DE CUOTA LITIS a) Denomínase pacto de cuota litis el convenio en virtud del cual la parte reconoce al profesional que ha de asistirla o representarla, y sobre la base de ciertas obligaciones que éste toma a su cargo, una participación sobre la suma que aquélla obtenga con motivo de la sentencia definitiva, siempre que el monto de dicha participación no exceda del tope máximo previsto por la Ley de Arancel (31). Dicho pacto se hallaba prohibido por los arts. 66, Apéndice del Código de Procedimiento de la Capital Federal; 1°, ley 3094 (honorarios en la justicia federal); y 10, ley 10.996 (32), así como por diversas leyes provinciales (33). Reaccionando contra esa solución, heredada de las antiguas leyes españolas (34) , y haciéndose cargo, primordialmente, de la situación desventajosa en que colocaba a las personas carentes de recursos suficientes para afrontar un litigio judicial y de la facilidad con que podía eludirse la prohibición normativa, las leyes modernas reconocen en general la validez del pacto de cuota litis, aunque condicionándola a ciertos requisitos que tienden a equilibrar razonablemente los intereses del cliente y del profesional (35). b) De acuerdo con el art. 46, Ley Arancelaria Nacional, "los abogados y procuradores matriculados podrán celebrar con sus clientes pactos de cuota litis", agregando el art. 47 que "será nulo" todo pacto de esa naturaleza en el supuesto de que dichos profesionales no se encuentren inscriptos en la matrícula respectiva "al tiempo de convenirlo".
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c) El convenio debe hacerse por escrito, en doble ejemplar, antes o después de iniciado el juicio (art. 46, inc. a]). Por lo tanto, no puede, en primer lugar, probarse por testigos, salvo que exista principio de prueba por escrito (art. 1191, CCiv.) (36), hallándose sujeto a las prescripciones que la legislación de fondo contiene en materia de reconocimiento de firma y fecha cierta (arts. 1012, 1034, 1035, etc., CCiv.) (37). El pacto, asimismo, puede celebrarse antes de la iniciación del proceso o durante el transcurso de éste, pero nunca después de dictada la sentencia definitiva de última instancia, porque en tal hipótesis, como es obvio, no media incertidumbre alguna acerca del resultado económico del proceso y aparece excluido todo riesgo por parte del profesional. El instrumento en el cual ha sido documentado el pacto de cuota litis puede ser presentado por el profesional o por el cliente, en el juicio a que aquél se refiere, y en cualquier momento (art. 46, inc. e]). Pero si bien, en virtud de los derechos y las obligaciones que involucra, resulta conveniente la inmediata agregación del instrumento a las actuaciones, dicho acto sólo es necesario en la medida en que cualquiera de los contratantes intente hacerlo efectivo o demostrar la existencia de alguna de las causales de resolución que más adelante analizaremos. d) Mediante el pacto de cuota litis no puede afectarse el derecho del cliente al 65% del resultado líquido del juicio, cualquiera que sea el número de los pactos celebrados por aquél (art. 46, inc. b]) (38); es decir que la retribución del profesional en ningún caso puede exceder del 35% de la cantidad que el cliente deba percibir a raíz del pronunciamiento de la sentencia definitiva, aun cuando, por lo tanto, el pacto originario haya sido objeto de reajuste como consecuencia de circunstancias sobrevinientes a su celebración (39). Pero el derecho al cobro de tal participación se halla supeditado, naturalmente, a la circunstancia de que la suma reconocida al cliente por el pronunciamiento final pueda atribuirse a la gestión procesal directa realizada por el profesional pactante (40). De la norma precedentemente aludida se infiere, asimismo, que el pacto sólo puede celebrarse respecto de procesos susceptibles de apreciación pecuniaria, sean éstos contenciosos (41) o voluntarios (42). La ley, sin embargo, con respecto a los primeros, excluye como objeto del pacto los procesos relativos a accidentes del trabajo, alimentos o despido (art. 46, inc. f]). En lo que atañe a los aspectos referidos, el Proyecto de 1969 reconoce la validez del pacto de cuota litis en tanto dispone que "los abogados y los procuradores matriculados podrán pactar con el cliente, conjunta o 411
separadamente, que la remuneración profesional por su actuación, en uno o más procesos o asuntos, consista en participar en su resultado" (art. 31). Coincide con la ley vigente en cuanto a la forma del convenio, que "deberá ser instrumentado por escrito y en doble ejemplar, antes de comenzar o durante la actuación profesional" (inc. a] de la norma citada). Difiere de aquélla, en cambio, en lo que atañe al porcentaje máximo reconocido a los profesionales, ya que establece que "los honorarios del abogado y del procurador no podrían exceder, en conjunto, del cincuenta por ciento (50%) del resultado en dinero o valor económico del proceso o asunto, incluidos los respectivos accesorios"; agregando que esa regla "se aplicará también cuando el cliente haya celebrado más de un pacto con los mismos o distintos profesionales" (inc. b] de la norma citada). Amplía, finalmente, las materias excluidas del pacto, que extiende a los procesos y los asuntos sobre materia del contrato o relación laboral y sobre alimentos (43). e) Aparte de las obligaciones de carácter general que hemos estudiado en su momento, los profesionales que celebran un pacto de cuota litis contraen, a título de contraprestación por los eventuales beneficios que aquél pueda reportarles, dos obligaciones específicas a las que nos referiremos seguidamente. La primera consiste en "responder directamente por las costas causídicas del adversario" (art. 46, inc. d]) (44), es decir, de toda condena en costas que recaiga sobre su cliente, sea en el proceso principal o en sus incidentes. Ello implica que, si el instrumento se encuentra agregado a las actuaciones, el titular de la condena puede dirigir su pretensión de pago, indistintamente, contra el profesional pactante o contra su cliente, sin perjuicio del derecho de repetición que incumbe a éste contra aquél. En el supuesto de que el pacto no figure incorporado al expediente, el litigante que lo formalizó puede presentarlo a fin de hacer valer dicho derecho contra el profesional. La segunda de las obligaciones mencionadas consiste en que el profesional adelante "los gastos correspondientes a la defensa del cliente" (art. 46, inc. d]). La obligación se reduce, como se advierte, a anticipar los gastos que deben sufragarse durante la sustanciación del proceso, razón por la cual, salvo convención en contrario, el profesional tiene derecho a que le sea restituido su importe por parte del cliente (o del vencido en costas, en su caso), aun en las hipótesis de que dicho importe afecte la proporción máxima a que hemos aludido anteriormente. Interesa señalar, sin embargo, que hallándose el derecho correlativo de esta obligación instituido en exclusivo beneficio del cliente, éste puede renunciarlo sin que por ello resulte alterada la naturaleza del contrato (45).
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f) Celebrado el pacto de cuota litis de acuerdo con las normas precedentemente analizadas, y presentado en el expediente en la oportunidad y la forma legales, aquél puede rescindirse por mutuo consentimiento, por voluntad del cliente, por negligencia manifiesta del profesional declarada judicialmente y por voluntad de este último. En la hipótesis de rescindirse el pacto por mutuo consentimiento (art. 48, inc. a]), corresponde estar a lo que el cliente y el profesional convengan acerca de sus respectivos derechos y obligaciones. Cuando el pacto se rescinde por voluntad unilateral del cliente, el profesional tiene el derecho de percibir el máximo que, de conformidad al pacto, hubiere podido corresponderle en caso de éxito (art. 48, inc. b]) (46) y de ser reembolsado de los gastos que hubiere anticipado. En el supuesto de haber mediado alguna condena en costas contra el cliente, cuyo importe no hubiere sido pagado por el profesional, corresponderá practicar la pertinente deducción. Si la rescisión tiene lugar por negligencia manifiesta del profesional, declarada por el juez o tribunal que entiende en el asunto, aquél no tiene derecho a remuneración alguna y no puede repetir del cliente los gastos efectuados en el juicio (art. 48, inc. c]). "Mientras se sustancie el incidente de negligencia — agrega esta última norma— ante el juez que entiende en el juicio principal, la parte puede utilizar los servicios de otro profesional a costa de ella". Se trata, como se advierte, de un incidente no suspensivo de los procedimientos del juicio principal, que debe tramitar de acuerdo con las normas contenidas en los arts. 175 y ss., CPCCN, y de cuyo resultado depende la materialización de los efectos previstos por la norma. Éstos sólo se producen, obviamente, cuando el incidente prospera, en cuyo caso, además, el profesional debe hacerse cargo de los honorarios devengados por el profesional reemplazante en el juicio principal durante el lapso que insumió la sustanciación del incidente (47). En caso contrario, pesarán sobre el cliente las mismas obligaciones que le hubiesen correspondido en la hipótesis de rescisión unilateral del pacto. Finalmente, si la rescisión se verifica por voluntad del profesional por renuncia al patrocinio o al mandato que puede formular en cualquier momento, aquél "no tendrá derecho a reclamar honorarios a su cliente, ni al reembolso de los gastos útiles al hacerse efectivo el derecho cuestionado; pero subsistirán sus obligaciones hacia los terceros, conforme al pacto" (art. 49), las cuales no pueden ser otras que las consistentes en el pago de las costas causídicas de la otra parte, en el caso de haber mediado condena a favor de ésa. El Proyecto de 1969 se limita a expresar, con respecto al punto precedentemente analizado, que "el cliente podrá prescindir del profesional en 413
las siguientes condiciones: a) abonando o entregando al profesional el máximo de lo que a éste hubiese correspondido en el supuesto de obtener éxito total en la reclamación objeto del pacto; b) cuando mediare dolo o culpa del profesional (art. 32). g) Dentro del tipo de fijación analizado (48) corresponde incluir el denominado pacto de cuota litis, que es el convenio en cuya virtud se reconoce al abogado o procurador, con ciertas limitaciones, una participación en el resultado económico del proceso, de manera que entraña un factor aleatorio en la gestión profesional que, si falta, descarta la existencia de dicho pacto aunque la retribución se haya convenido en un porcentual (49). El art. 4°, ley 21.839, lo mismo que el régimen derogado aunque con algunas variantes, regula dicho pacto y dispone a su respecto que los honorarios del abogado y del procurador, en conjunto, no pueden exceder del 40% del resultado económico obtenido, y que cuando la participación del profesional en dicho resultado sea superior al 20% los gastos que correspondieren a la defensa del cliente y la responsabilidad de éste por las costas estarán, excepto convenio en contrario, a cargo del profesional. En estos aspectos, como se advierte, el régimen actual se diferencia del anterior no sólo en el mayor porcentual que reconoce a los profesionales sino también en la no obligatoriedad, para éstos, de adelantar los gastos del juicio. La norma prohíbe pactar honorarios en asuntos o procesos previsionales, alimentarios (50) y de familia (51) y, en general, con relación a la duración del asunto o proceso. La fijación de honorarios mediante convenio está prohibida, como ocurría también en el régimen derogado, para los profesionales que fueren designados de oficio (como, v.gr., curador es ad litem, interventores, veedores, etc.), quienes tampoco pueden percibir importe alguno a título de adelanto, excepto cuando se tratare de gastos, con cargo de oportuna rendición de cuentas y previo auto fundado (art. 51, ley citada). El profesional que violare estas prohibiciones, que se fundan en la necesidad de preservar la imparcialidad y la honestidad con que debe desempeñarse, es pasible de una multa equivalente a la suma que pactare o percibiere, además de ser eliminado de la matrícula y de prohibírsele el ejercicio de la profesión por el término de uno a diez años (art. 52, ley citada). 400. FIJACIÓN JUDICIAL En ausencia de convenio (52) o en el supuesto de que los honorarios deban ser pagados por cualquiera de las partes en concepto de costas, el monto de 414
aquéllos debe ser fijado por el órgano judicial ante el cual los servicios profesionales fueron prestados, de acuerdo con las pautas que al respecto contienen las leyes arancelarias y que serán objeto de estudio a continuación. A) OPORTUNIDAD DE LA REGULACIÓN a) El principio general se halla contenido en el art. 27, Ley Arancelaria Nacional, en cuya virtud "al dictarse sentencia, en todos los casos, se fijará o regulará el honorario respectivo de los abogados y los procuradores de ambas partes, aunque ellos no lo hubiesen pedido" (53). Dicho principio, que en tanto obvia la necesidad de la petición regulatoria y de su ulterior sustanciación se inspira en claras razones de economía procesal, se encuentra reproducido en los arts. 163, inc. 8°, 161 y 162, CPCCN (54), con relación respectivamente, a las sentencias definitivas, interlocutorias y homologatorias, en las cuales constituye siempre deber del órgano judicial proceder a la regulación de los honorarios de los profesionales intervinientes, exista o no condenación en costas (55). Interesa advertir, sin embargo, que la circunstancia de que la sentencia de primera instancia haya omitido practicar la correspondiente regulación de honorarios no constituye motivo de nulidad (56), pues aunque no se haya interpuesto recurso de aclaratoria, el tribunal de alzada está facultado para hacerlo (art. 278, CPCCN) (57). b) La exigencia de la regulación de oficio admite tres excepciones que analizaremos seguidamente. La primera de ellas se refiere a los procesos sucesorios, en los cuales no procede la regulación de los honorarios de los profesionales intervinientes hasta tanto se practique la liquidación del impuesto a la transmisión gratuita de bienes (58), salvo que existan en las actuaciones elementos suficientes para determinar el valor de los bienes relictos y los interesados acuerden carácter definitivo a la que se practique sobre la base de ese valor (59). En consecuencia, mientras no concurran tales requisitos, no corresponde que la sentencia de declaratoria de herederos contenga regulación de honorarios de acuerdo con la proporción establecida en el art. 10, Ley Arancelaria (infra, E], 3). La segunda excepción resulta del art. 28 de dicha ley, según el cual "en los juicios voluntarios, los profesionales podrán pedir regulación de sus honorarios al cesar su patrocinio o representación. El pedido deberá formularse por escrito y en él se hará constar la estimación de los trabajos y la liquidación de los sellos o derechos que hubiesen abonado, con la indicación del número de escritos presentados y audiencias en que hayan intervenido, en su caso. 415
Dicha estimación se hará saber por cédula al beneficiario del trabajo o a su representante, quien deberá manifestar su conformidad o disconformidad dentro del tercer día, bajo apercibimiento de procederse a la regulación sin más trámite. Si se guardare silencio o si se expresare disconformidad, se hará la regulación dentro de las veinticuatro horas siguientes. Cuando el beneficiario del trabajo o su representante no tenga domicilio legal constituido en el lugar del juicio, se presumirá su disconformidad con la estimación del profesional a los efectos de la regulación del honorario" (60). La norma transcripta comprende los casos de cesación en el patrocinio o representación ejercidos en los procesos voluntarios (sucesiones, convocatorias de acreedores, mensuras, etc.) y autoriza la regulación anticipada de los honorarios de los profesionales, siempre, desde luego, que al tiempo de verificarse dicha cesación existan elementos de juicio suficientes para determinar la base económica para ello (61). Si bien el art. 28 se coloca en la hipótesis corriente de que quien solicita la regulación sea el profesional o profesionales interesados, no cabe destacar la posibilidad de que aquélla sea requerida por los eventuales obligados al pago del honorario, cuyo interés jurídico para formular la solicitud residiría en conocer el monto correspondiente a fin de determinar la suma líquida que debe distribuirse en el juicio (art. 505, último párrafo, CCiv.) (62). Al formular el pedido, no constituye requisito indispensable que el profesional estime el monto de los honorarios, ya que la ley sólo lo obliga a practicar una estimación de los trabajos realizados, indicando concretamente los actos procesales en que aquéllos se materializaron (63). Si se trata de procesos sucesorios, la estimación debe ir precedida de la clasificación de los trabajos, operación que consiste en diferenciar los que se han realizado en beneficio común de los herederos, de aquéllos que se efectuaron en el interés particular del heredero o herederos patrocinados o representados por el profesional que solicita la regulación (64). Es también requisito del pedido la individualización de las personas presuntamente deudoras de los honorarios, a quienes corresponde, bajo pena de nulidad (65), conferir vista de aquél a fin de que expresen conformidad o disconformidad con la estimación (66). Otra excepción, estrechamente vinculada con la anterior, se halla contemplada por el art. 29, Ley Arancelaria Nacional, que dispone que "en los juicios contenciosos, cuando el abogado o procurador se separe del patrocinio o representación por cualquier causa que fuere podrá solicitar la regulación y cobrar de inmediato el mínimo del honorario que le hubiere correspondido conforme a las reglas establecidas en este decreto, sin perjuicio de cobrar el 416
saldo una vez dictada la sentencia definitiva ejecutoriada, si de acuerdo con el resultado del pleito la retribución debió ser mayor. En este caso, el derecho a solicitar la regulación del saldo se ejercerá después de dictada la sentencia definitiva". Agrega dicha disposición que "también podrá pedirse regulación en la misma forma y siguiéndose los mismos trámites establecidos en el presente artículo, cuando el juicio quede paralizado por más de un año", y concluye prescribiendo que "las disposiciones precedentes no serán aplicables en caso de mediar pacto de cuota litis" (67). Como se percibe, el presupuesto que condiciona la regulación es el mismo que el contemplado por el art. 28, o sea, la cesación en el patrocinio o la representación (68). Ambas normas difieren, sin embargo, en algunos aspectos. Uno está dado por la circunstancia de que mientras en los procesos voluntarios sólo cabe practicar regulaciones de honorarios con carácter definitivo, en los procesos contenciosos la regulación puede revestir carácter provisional (69), pues de acuerdo con los términos de la norma transcripta los profesionales conservan el derecho de obtener una ulterior regulación de mayor monto (70). Otra diferencia consiste en que el derecho a la regulación provisional que reconoce el art. 29 es independiente del hecho de que el proceso tenga o no contenido económico, pudiendo aquélla practicarse, en el primer caso, aun cuando en oportunidad de formularse la estimación no se encuentre determinada la cuantía del pleito (71). Finalmente, de los términos literales de la norma analizada no resulta que sea necesario, como en los procesos voluntarios, que se confiera vista de la estimación al presunto obligado al pago de los honorarios (72), aunque consideramos que, por razones de coherencia con el sistema instituido por el art. 28, aquel trámite también es aplicable al caso (73). En consecuencia, cabe considerar extensivas a los procesos contenciosos, en lo pertinente, las consideraciones que hemos formulado precedentemente con relación al trámite posterior a la estimación de los trabajos (74). Constituyó materia controvertida la consistente en determinar el alcance de las facultades que el beneficiario del trabajo profesional puede ejercer durante el trámite previo a la regulación, así como también la naturaleza de la resolución judicial regulatoria. Algunos fallos, en efecto, resolvieron que el mencionado trámite era la oportunidad adecuada para articular todas las cuestiones o defensas que el presunto deudor del honorario intentare oponer a la regulación (75) y que resultaban, por ende, extemporáneas las que se dedujeren durante el procedimiento tendiente al cobro del honorario ya regulado (76). 417
La jurisprudencia actualmente predominante, sin embargo, con acierto a nuestro juicio, se pronuncia en el sentido de que durante el trámite previo a la regulación es inadmisible el planteamiento de defensas tendientes a cuestionar el derecho del profesional a la percepción del honorario, debiendo el presunto deudor limitarse a expresar su conformidad o disconformidad con la estimación (77). La resolución regulatoria, por lo tanto, no tiene el carácter de una sentencia de condena, sino el de una sentencia determinativa del monto del honorario (78), debiendo el presunto deudor plantear las defensas a que se crea con derecho en el proceso de ejecución tendiente al cobro de dicho monto (79). Importa destacar, sin embargo, que diversos precedentes han declarado que durante el trámite previo a la regulación es admisible la defensa de prescripción, por cuanto, en el supuesto de prosperar, tornaría en inoficiosa la determinación del monto del honorario (80). El Proyecto de 1969 establece, en el art. 33, que "los profesionales podrán hacer estimación fundada de sus honorarios antes de procederse a su fijación en la sentencia y también en las demás situaciones autorizadas por esta ley. En tal caso, el tribunal deberá fundar el auto regulatorio. La regulación se efectuará dentro del tercer día, salvo que las circunstancias del caso impusieran la necesidad de tramitar el pedido, en cuya situación se observarán las normas referentes a las excepciones previas en el proceso ordinario". Agrega el art. 34 que "los profesionales podrán solicitar fijación de sus honorarios y obtenerla al cesar en su actuación. También durante la sustanciación del proceso cuando haya transcurrido un año sin habérseles practicado regulación alguna". Ambas normas nos parecen objetables: la primera porque el plazo de tres días dentro del cual debe practicarse la regulación no es compatible con los plazos que la ley procesal establece para el citado de la sentencia; y la segunda porque, a diferencia de la ley vigente, omite prever los trámites previos a la regulación. c) Prescribe el art. 47, ley 21.839 (81), como también lo hacía el art. 27, Ley Arancelaria derogada, que al dictarse sentencia debe regularse, fundadamente, el honorario de los profesionales de ambas partes aunque no medie petición expresa. Esta regla se halla también establecida en el art. 163, inc. 8°, CPCCN, y es extensiva a las sentencias interlocutorias y homologatorias (arts. 161 y 162), aunque importa advertir que la omisión de regulación de honorarios en la sentencia no comporta motivo de nulidad por cuanto aquélla puede practicarse ulteriormente, cuando sea requerida. Cabe, sin embargo, recordar que los autos regulatorios resuelven únicamente sobre el monto de la suma con que los trabajos deben ser remunerados, pero 418
nada deciden sobre el derecho a esos honorarios ni anticipan sobre la procedencia y la forma de su cobro, de modo que dichas cuestiones deben sustanciarse y resolverse precisamente con motivo de la ejecución de dicho emolumento por vía de alguna de las excepciones previstas para este tipo de procesos (82). En el caso de que para proceder a la regulación sea necesario establecer el valor de los bienes, y con anterioridad a la sentencia no se hubiese producido la determinación conforme al art. 23, el juez debe diferir el auto regulatorio y dejar constancia de ello en la sentencia (art. 47, ley 21.839). Los profesionales, sin embargo, pueden solicitar la regulación y cobrarle a su cliente al cesar en su actuación y el juez debe regular el mínimo del arancel que corresponda, sin perjuicio del derecho a posterior reajuste, una vez determinado el resultado del pleito (art. 48), estando aquéllos facultados para obtener el dictado de una medida cautelar que les garantice dicho reajuste (83). B) RECURSOS a) Toda resolución que regule honorarios es susceptible de recurso de apelación que puede ser interpuesto tanto por el profesional interesado cuanto por las personas obligadas a pagarlos (art. 30, Ley Arancelaria Nacional) (84). La norma se refiere a cualquier tipo de resolución judicial que contenga una regulación de honorarios, siendo aplicable, por lo tanto, a las sentencias definitivas e interlocutorias y a las providencias simples. Funciona, además, con prescindencia de las limitaciones cuantitativas que algunas leyes imponen, con carácter general, al recurso de apelación (v.gr., arts. 1°, ley 17.328, 3°, ley 17.624, y 17, inc. 1°, ley 4055, con la modificación introducida por la ley 17.765) (85), y de la circunstancia de que, por el tipo de proceso de que se trate, se circunscriba la admisibilidad del recurso a resoluciones específicamente determinadas en la ley (v.gr., procesos sumarios y sumarísimos). La ley 18.345 instituye, al respecto, un régimen particular. El art. 106, en efecto, declara la inapelabilidad de todas las sentencias y las resoluciones dictadas en el juicio cuando el valor que se intente cuestionar en la alzada no exceda de cincuenta mil pesos (moneda nacional); pero el artículo siguiente establece que son apelables las regulaciones de honorarios cuando el monto de la demanda y, en su caso, de la demanda y la reconvención supere los cincuenta mil pesos (de la misma moneda). Como se percibe, instituye un tratamiento diferencial, en favor de los profesionales, según se trate de recursos que versen sobre cualquier cuestión involucrada en el proceso o sobre el monto de los honorarios. 419
b) Interesa, asimismo, destacar que, en todos los casos, la apelación contra la resolución regulatoria debe ser expresa, no siendo pertinente, por lo tanto, que se la considere implícitamente comprendida en el recurso deducido contra la resolución que, accesoriamente, contiene una regulación de honorarios (86). c) En ciertas hipótesis la interposición del recurso configura una obligación para el profesional. Tales son las del procurador, en el caso del art. 11, inc. 1°, ley 10.996 (87), y la del síndico del concurso civil (art. 687, apartado final, CPCCN). d) Con respecto al trámite del recurso, el art. 31, Ley Arancelaria Nacional, prescribe lo siguiente: "El recurso de apelación podrá interponerse ante el actuario en el acto de la notificación personal o dentro del tercer día de la misma o de la notificación por cédula. Si el recurso se deduce en forma de escrito, podrá fundarse. El expediente se elevará al superior dentro de las cuarenta y ocho horas de concedido el recurso, aun cuando esté pendiente la reposición de sellos. La Cámara resolverá la apelación dentro de los diez días de recibido el expediente sin previa notificación a las partes u otra sustanciación" (88). La norma transcripta se refiere exclusivamente a las resoluciones regulatorias autónomas y no a las que forman parte de un pronunciamiento judicial recaído sobre otras cuestiones (principales o incidentales), pues en este último supuesto el plazo y el subsiguiente trámite del recurso se encuentran sometidos a las disposiciones aplicables al recurso deducido o que pudo deducirse contra dicho pronunciamiento (89). Pero si, al vencer el plazo correspondiente, la apelación queda limitada al monto de los honorarios, el trámite de segunda instancia debe ser el prescripto por el art. 31, se haya o no fundado el recurso en el escrito de interposición (90). No creemos, por ello, que la disposición contenida en el art. 69, último apartado, CPCCN, haya modificado a la norma mencionada, ya que aquélla no contempla el supuesto de regulaciones autónomas, sino el de regulaciones accesorias de la resolución que decide un incidente (91). Ello, sin perjuicio de que el profesional opte por fundar el recurso en el acto de su interposición, en lugar de hacerlo en la oportunidad prevista por el art. 260, inc. 1°. Si bien la fundamentación del recurso en primera instancia no es obligatoria y, por lo tanto, la falta de aquélla no determina la deserción del recurso, no procede la presentación de escritos en segunda instancia que tengan dicha finalidad (92). e) En lo que concierne al alcance de las facultades de la Cámara cuando conoce de recursos de apelación en materia de honorarios, el carácter de orden 420
público que reviste la Ley Arancelaria (art. 51) no es susceptible de alterar el principio según el cual la competencia de los órganos judiciales de alzada, en causas civiles, se halla limitada por la extensión de los recursos concedidos para ante ellos, importando, la transgresión de tales límites, agravio a las garantías constitucionales de la propiedad y de la defensa en juicio; de manera que, en primer lugar, si la regulación sólo ha sido apelada por estimársela alta y no media, por lo tanto, recurso del profesional en sentido contrario, el tribunal está inhabilitado para elevar el monto de los honorarios, aun cuando ello hubiera sido procedente de acuerdo con las normas arancelarias (93). A la inversa, en la hipótesis de que la regulación haya sido recurrida por el profesional en virtud de considerarla baja y no exista recurso interpuesto por el cliente o por la parte condenada en costas y fundado en la razón contraria, no procede que el tribunal reduzca el monto fijado en primera instancia (94). No es contrario a las conclusiones precedentes el art. 279, CPCCN, según el cual "cuando la sentencia o resolución fuere revocatoria de la de primera instancia, el tribunal adecuará las costas y el monto de los honorarios al contenido del pronunciamiento, aunque no hubiesen sido materia de apelación" (95). Esta norma, en efecto, sólo autoriza al tribunal de alzada a reajustar las regulaciones practicadas en primera instancia en función del resultado definitivo del pleito y de acuerdo con las normas arancelarias que dispensan un tratamiento diferencial sobre la base de que el profesional haya asistido o representado a la parte vencedora o a la parte vencida (96). f) El art. 32, Ley Arancelaria, prescribe que "cuando la regulación fuera hecha por las cámaras de apelaciones o por la Corte Suprema, no habrá recurso alguno" (97). Dicha disposición, sin embargo, no descarta la admisibilidad del recurso de aclaratoria, el cual puede ser interpuesto en cualquier instancia con el objeto de corregir algún error material o aclarar conceptos oscuros, siempre que no se altere "lo sustancial de la decisión", así como también para "suplir cualquier omisión en que se hubiese incurrido sobre alguna de las pretensiones deducidas y discutidas en el litigio" (art. 166, inc. 2°, CPCCN) (98). Asimismo, debe repararse en la circunstancia de que, conforme con lo dispuesto por el art. 24, inc. 6°, dec.-ley 1285/1958, con la reforma introducida por la ley 17.116, es admisible el recurso ordinario de apelación ante la Corte Suprema de Justicia en los supuestos en que el monto de los honorarios regulados por la Cámara exceda de la suma de m$n 5.000.000, siempre que se encuentre comprometido el interés de la Nación (99) y se trate de una regulación definitiva (100).
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Finalmente, corresponde tener en cuenta que si bien las regulaciones de honorarios no son susceptibles del recurso extraordinario que autoriza el art. 14, ley 48 (101), tal principio cede cuando aquéllas importan una lesión constitucional (102) o adolecen de la tacha de arbitrariedad (103). g) La omisión (104), en la ley 21.839, de toda referencia a la apelación deducida contra las resoluciones regulatorias de honorarios, dio motivo a la formulación de conclusiones jurisprudenciales contradictorias. El vacío vino a ser cubierto por la ley 22.434, que agregó al art. 244, CPCCN, un apartado en virtud del cual toda regulación de honorarios será apelable. El recurso de apelación deberá interponerse y podrá fundarse dentro de los cinco días de la notificación. C) COBRO DE HONORARIOS a) "El cobro de honorarios —prescribe el art. 35, Ley Arancelaria Nacional— se hará siguiendo el procedimiento señalado para el juicio de ejecución de las sentencias, ante el juez o tribunal que hubiese intervenido en primera instancia. Cuando el abogado o el procurador de la parte vencedora persiguiera el cobro de su honorario al vencido, conforme al derecho que le acuerda esta ley, podrá practicar las notificaciones en el domicilio legal constituido por el ejecutado en el juicio principal para las notificaciones personales. La intimación de pago importará la citación de remate para oponer excepciones y el emplazamiento del ejecutado" (105). La norma precedentemente transcripta se refiere exclusivamente al cobro de honorarios que han sido regulados en juicio y, en concordancia con la regla contenida en el art. 6°, inc. 1°, CPCCN, acuerda competencia, para conocer en el respectivo procedimiento, que constituye un incidente del proceso principal (106) , al órgano judicial de primera instancia que intervino en este último. b) Corresponde puntualizar, asimismo, que el procedimiento de ejecución de sentencia sólo es aplicable cuando la regulación de los honorarios sea consecuencia de una condenación en costas y la pretensión de cobro se interponga frente a la parte condenada (107). Por lo tanto, no es admisible dicho procedimiento, sino el del juicio ejecutivo, en las hipótesis en que no media condenación en costas, o en que, existiendo dicha condenación, el profesional dirige su pretensión frente a la parte que patrocinó o representó, o en que la resolución regulatoria se dictó de acuerdo con el procedimiento establecido por los arts. 28 y 29, al cual nos hemos referido bajo la letra A) (108). Si se trata, por el contrario, de honorarios convencionales o devengados por trabajos extrajudiciales, el profesional interesado debe intentar su cobro en proceso ordinario o sumario, de acuerdo con el monto de la suma reclamada (art. 320, inc. 2°, CPCCN) (109), salvo que el convenio reúna los requisitos a los cuales la 422
ley condiciona la admisibilidad de la vía ejecutiva (arts. 520 y 523, CPCCN) (110) . c) Constituye presupuesto esencial de la norma que examinamos la existencia de una resolución regulatoria consentida o ejecutoriada (111). Dicha resolución configura título hábil para requerir la traba del embargo y la citación del deudor del honorario para la venta de los bienes que han sido objeto de aquella medida (art. 505, CPCCN) (112), siendo innecesaria la previa intimación de pago a que se refiere el art. 35, Ley Arancelaria, pues dicho trámite no se halla previsto en el procedimiento de ejecución de sentencia (113). Dentro del plazo de cinco días computado desde la citación de venta, el ejecutado sólo puede oponer y probar las excepciones previstas en el art. 506, CPCCN (114), es decir, las de falsedad de la ejecutoria (115), prescripción de aquélla (116), pago (117), quita, espera o remisión. Dichas excepciones deben fundarse en hechos posteriores a la resolución regulatoria y probarse por las constancias del juicio o por documentos emanados del profesional ejecutante que corresponde acompañar al deducirlas, con exclusión de todo otro medio probatorio (118) (art. 507, CPCCN) (119). Durante el procedimiento de ejecución de sentencia, las notificaciones correspondientes pueden practicarse en el domicilio procesal constituido por el ejecutado en el proceso principal, debiendo entenderse por tal al constituido por aquél personalmente o por medio de apoderado, salvo, desde luego, que se constituya un nuevo domicilio en la ejecución (120). d) Si, en cambio, el cobro de los honorarios se persigue mediante el procedimiento del juicio ejecutivo, proceden las excepciones que contempla el art. 544, CPCCN (121). El art. 36, Proyecto de 1969, determina que "todo honorario debe ser pagado dentro del término de treinta días de notificado el auto regulatorio definitivo" y que "a su vencimiento devengará un interés moratorio del tipo oficial". La norma, desde luego, funciona independientemente de los intereses y de las costas devengadas con motivo del procedimiento de ejecución. e) En el supuesto de mediar condenación en costas (122), los obligados al pago del honorario, frente al profesional beneficiario, son tanto la parte condenada cuanto el cliente de aquél, mientras que de acuerdo con la ley arancelaria derogada el profesional podía optar entre dirigir la pretensión ejecutiva de cobro contra su patrocinado o mandante, o contra el obligado al pago de las costas, sin perjuicio, en la primera hipótesis, de la repetición de lo abonado. La ley vigente, con discutible acierto, instituye una prelación en el cobro del honorario, por cuanto dispone que el profesional debe dirigirse, en primer 423
lugar, contra la parte condenada en costas dentro de los treinta días de notificado el auto regulatorio firme (si no se hubiese fijado un plazo menor) computables en forma continua (123) y que en el supuesto de que el pago no se efectúe, aquél recién puede reclamar el pago al cliente (art. 49), a quien se concede otro plazo de treinta días contado desde la notificación (124) del reclamo profesional (art. 50, primera parte). Es obvio que si es el cliente quien en definitiva abona el honorario, puede repetir el monto correspondiente de la parte condenada en costas. Agrega la última parte del art. 50 que la acción para el cobro de los honorarios tramitará por la vía de ejecución de sentencia, norma que guarda coincidencia con la contenida en el art. 500, inc. 3°, CPCCN (125). Si no media, en cambio, condena en costas, la pretensión debe tramitar por la vía del juicio ejecutivo (126) . D) GARANTÍAS DEL COBRO Los profesionales cuentan con dos tipos de garantías tendientes a hacer efectivo el cobro de su crédito por honorarios. A la primera de ellas se refiere el art. 34, ap. 1º, Ley Arancelaria Nacional, en tanto prescribe que "cuando la resolución contuviese condenación en costas, éstas quedan embargadas, preventivamente, en el momento de su imposición, en beneficio de aquellos que tuviesen honorarios regulados o a regular en razón de la sentencia condenatoria" (127). Se trata, como se advierte, de una medida cautelar implícita y automática, que no requiere, como tal, la existencia de una resolución que la disponga ni el pedido de los profesionales interesados y tiene por objeto impedir que la parte vencedora perciba el importe de honorarios cuya propiedad corresponde al profesional o profesionales que la han asistido o representado (128). La segunda de las referidas garantías se halla prevista en el art. 38 de la ley mencionada, que dispone lo siguiente: "Los jueces no podrán dar por terminado ningún juicio o expediente, disponer su archivo, aprobar transacción, admitir desistimiento, subrogación o cesión, dar por cumplida la sentencia, ordenar el levantamiento de embargos o inhibiciones, o cualesquiera otra medida de seguridad y hacer entrega de fondos o valores depositados, o de cualquier otro documento, sin previa citación de los profesionales cuyos honorarios no resulte de autos haber sido pagados, salvo la conformidad de éstos, prestada por escrito, o que se deposite judicialmente lo que el juez fije para responder a los honorarios adeudados, o que se afiance su pago con garantía real suficiente. La citación debe efectuarse personalmente o por cédula, en el domicilio real de los profesionales cuando éstos no hubiesen constituido domicilio legal en ejercicio de sus propios derechos. Cuando el 424
profesional no hubiera constituido domicilio legal, se ignore su domicilio real o hubiere fallecido, la citación que dispone este artículo se hará mediante edictos de tres días en el Boletín Judicial" (129). La norma enumera diversos actos procesales que no pueden ejecutarse o perfeccionarse sin previa audiencia de los profesionales que tuvieren un crédito pendiente de cobro en concepto de honorarios regulados con motivo de su intervención en el proceso en que dichos actos deban cumplirse (130), y les acuerda, por lo tanto, la facultad de deducir la correspondiente oposición hasta tanto se deposite o afiance el importe de aquéllos. Dicha oposición debe deducirse frente al deudor del honorario, pudiendo reunir esta última calidad las dos partes o sólo la que requirió los servicios profesionales, según que, respectivamente, exista o no condenación en costas (131) . Por lo tanto, el profesional que ha asistido o representado a la parte vencida no podría oponerse, v.gr., a una extracción de fondos o al levantamiento de una medida cautelar pedidos por la parte vencedora, ya que no lo liga a ésta relación jurídica alguna (132). Las situaciones que contempla la norma deben, por lo demás, interpretarse restrictivamente (133) y no configuran la institución de un privilegio especial a favor de los profesionales (134). El Proyecto de 1969, finalmente, contiene una norma sustancialmente análoga a la del art. 38, Ley Arancelaria vigente. Dispone, en efecto, su art. 40, que "los tribunales judiciales y autoridades administrativas no podrán, antes de los dos años de la última intervención profesional, dar por terminado el proceso o asunto, disponer su archivo, aprobar o mandar cumplir la transacción, hacer efectivo el desistimiento, dar por cumplida la sentencia o la resolución, ordenar la entrega, adjudicación o transferencia de sumas de dinero u otros bienes sin la conformidad de los profesionales que hayan intervenido, cuando no exista constancia de haber sido desinteresados respecto de los honorarios o garantizados con bienes suficientes. En el caso de no dar ellos su conformidad expresa con el monto y la garantía ofrecidos, el tribunal o autoridad los establecerá". Como arbitrio destinado a garantizar el pago de los honorarios profesionales (135) , dispone el art. 55, ley 21.839, como lo hacía el art. 38 del anterior arancel, que los tribunales, antes de los dos años de la última intervención profesional, al dar por terminado un juicio o expediente, disponer su archivo, aprobar transacción, admitir desistimiento, subrogación o cesión, ordenar el levantamiento de medidas cautelares y entrega de fondos, deberán hacerlo con citación de los profesionales cuyos honorarios no resulte de autos haber sido pagados y siempre que aquéllos hubiesen constituido domicilio legal a los 425
efectos del presente artículo. La citación no corresponderá en los casos en que existiere regulación de honorarios de los profesionales intervinientes. La citación que prevé la norma transcripta, como surge claramente de su texto, no corresponde cuando ya se hubieran regulado honorarios (136), por cuanto, frente a esa hipótesis, aquél cuenta con la vía de la ejecución, ni cabe la oposición del profesional a la realización de los actos que aquélla contempla cuando es posible trabar medidas cautelares sobre bienes que garantizan suficientemente el derecho del profesional (137). E) BASES PARA LA FIJACIÓN JUDICIAL DE LOS HONORARIOS 1) PRINCIPIOS GENERALES a) Deben ser objeto de regulación todos los trabajos profesionales realizados durante el curso del proceso y cuya existencia resulte del expediente (138), así como también los trabajos extrajudiciales que guarden íntima relación con aquéllos (139). Dentro de esa clase de trabajos, la ley sólo excluye de la regulación a los "escritos inoficiosos", es decir, a los que carecen de toda utilidad para lograr el efecto perseguido con su presentación (140). Tal carácter revestirían, entre otros, la demanda presentada ante un juez que, fuera de dudas, carece de competencia para conocer de ella (141); el memorial presentado con motivo de la apelación de una sentencia consentida (142); los escritos posteriores al conocimiento que el apoderado tuvo de la revocación del poder (143); los escritos devueltos (144); etcétera. b) "A los efectos de la regulación de honorarios —prescribe el art. 10, ap. 4º, Ley Arancelaria Nacional— la firma de abogado patrocinante en los escritos presentados en juicio implicará su dirección profesional en las actuaciones posteriores que no lleven su firma, mientras no lo sustituya otro abogado que declare en forma expresa que ha quedado excluido el anterior. Esta regla no se aplicará en los juicios en que el interesado intervenga directamente, sin procurador" (145). La ley establece, de tal manera, una presunción de continuidad en el patrocinio letrado con respecto a los escritos presentados por el procurador (146) con posterioridad al primer acto procesal en que se exteriorizó dicho patrocinio. La presunción desaparece mediante la presentación de otro abogado que declare, expresamente, haber sustituido al anterior, pero no cuando la actuación del segundo profesional revista carácter transitorio o circunstancial (147).
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Consideramos que el requisito de la declaración expresa es excesivo (148) y que resulta más justo tener por concluido el patrocinio frente a la inequívoca sustitución del primer profesional. Con acierto, el Proyecto de 1969 ha eliminado la necesidad de dicho requisito (art. 11). c) El art. 3°, Ley Arancelaria Nacional, prevé el supuesto de que varios abogados o procuradores hayan asistido o representado a una misma parte, sea en forma conjunta o sucesiva. Con respecto a la primera hipótesis, establece que la actuación profesional debe considerarse "como un solo patrocinio o representación", vale decir que corresponde practicar una regulación única cuyo importe, salvo pacto en contrario, se dividirá por el número de abogados o procuradores intervinientes (149). Con relación a la segunda hipótesis, prescribe que "el honorario se fijará en proporción a la importancia jurídica de la respectiva intervención y a la labor desarrollada por cada uno", a cuyo efecto es preciso atenerse a las etapas que prevé el art. 10, y a las cuales nos referiremos más adelante (nro 4). El Proyecto de 1969, en cambio, determina que "a los efectos del honorario profesional, el desempeño de más de un abogado o procurador por una misma parte, conjunto o sucesivo, será considerado como actuación única" (art. 12). Aunque la ley vigente no prevé la forma de regularse los honorarios cuando existe litisconsorcio y actúan diferentes profesionales en la asistencia o la representación de los litisconsortes, la jurisprudencia tiene resuelto que los trabajos realizados por aquéllos deben considerarse como correspondientes a un único patrocinio o mandato, y la regulación practicarse en proporción a la importancia jurídica y a la labor desarrollada por cada profesional (150). El Proyecto de 1969, en cambio, contempla el caso y prescribe, en el art. 13, que "en los casos de litisconsorcio, activo o pasivo, en que intervengan diferentes profesionales en la atención de cualesquiera de las partes, los honorarios de cada uno de ellos se regularán atendiendo a la actuación cumplida y a los principios generales contenidos en el art. 15, de modo de no exceder el total un cuarenta por ciento (40%) más de la escala del art. 16" (151). d) Los honorarios de los procuradores deben fijarse entre el 35% y el 40% de lo que la ley establece con respecto a los abogados (art. 2°, ap. 1º, Ley Arancelaria Nacional) (152), guardando por lo tanto entre sí una relación matemática (153). El segundo apartado de la norma citada determina que "cuando el profesional actuare en el doble carácter de letrado y apoderado, percibirá como mínimo el 90% de la asignación que hubiere correspondido a ambos", aunque se discute si esa disposición fue o no derogada por la ley 14.170 (154). El Proyecto de 1969 modifica los mencionados porcentajes, fijándolos entre un 30% y un 45% (art. 9°) y establece que "cuando el abogado ejerciere también la representación de 427
su patrocinado percibirá, además, el honorario que le correspondiere como procurador" (art. 10), norma que consideramos justa en la medida en que no existe incompatibilidad legal entre el ejercicio de ambas profesiones y en que no median razones atendibles para cercenar la retribución de una labor profesional efectivamente realizada.
2) ELEMENTOS COMPUTABLES PARA LA REGULACIÓN a) Son ellos: 1) El monto del juicio, si fuera susceptible de apreciación pecuniaria. 2) La naturaleza y la complejidad del asunto. 3) El mérito de la defensa, apreciada por la calidad, eficacia y extensión del trabajo (art. 4°, Ley Arancelaria Nacional) (155). En los juicios, actuaciones o procedimientos no susceptibles de apreciación pecuniaria, el valor del trabajo profesional debe fijarse teniendo en cuenta las circunstancias indicadas bajo los números 2 y 3 (156) . b) El "monto del juicio", que constituye un elemento computable fundamental cuando se trata de procesos susceptible de apreciación pecuniaria, debe correlacionarse con la naturaleza del proceso, pues si bien la ley, como veremos, establece un principio legal cuando se trata de procesos que tienen como objeto pretensiones tendientes al cobro de sumas de dinero u otros valores, contiene diversas disposiciones que, haciendo excepción a ese principio, refieren la determinación del monto a circunstancias distintas, derivadas de la índole del proceso de que se trate. El principio general se halla instituido en el art. 8°, según el cual debe considerarse como monto del juicio la cantidad que resulte de la sentencia o la transacción (art. 8°) (157). Es, por lo tanto, el monto de la condena o, eventualmente, el que las partes determinen a través de una transacción, y no el importe reclamado en la demanda (158), el factor que cabe considerar a los efectos regulatorios. Sin embargo, la ley computa la mitad de dicho importe cuando el monto resultante de la sentencia o la transacción sea inferior a esa mitad y cuando el honorario deba regularse sin que se hayan cumplido ninguno de los mencionados actos procesales. Con relación al primero de esos supuestos, el art. 8° acuerda a los profesionales de la parte vencedora en las costas el derecho de pedir que se fije el honorario adicional a cargo del cliente, el cual "se regulará teniendo en cuenta la diferencia entre el monto que resulte de la sentencia o transacción y la mitad del valor de la demanda o reconvención deducidas". Para los profesionales de la parte vencida en las costas no existe, en cambio, ese 428
derecho a obtener una regulación adicional, debiendo sus honorarios regularse sobre la base de la mitad del valor reclamado en dichos actos. La jurisprudencia, asimismo, tiene reiteradamente decidido que en los casos de rechazo total de una demanda que verse sobre sumas de dinero o bienes susceptibles de apreciación precuniaria, o de desistimiento del derecho con posterioridad a la contestación de la demanda, y cualquiera que sea la naturaleza del proceso, debe tomarse como monto del juicio, a los efectos regulatorios, la mitad del valor económico reclamado en la demanda (159). Con relación al segundo supuesto también corresponde considerar como monto del juicio aquella mitad, pero si después de fijado el honorario se dicta sentencia, debe procederse a una nueva regulación de acuerdo con los resultados del juicio y aplicando las reglas antes mencionadas. "Las obligaciones definitivas de las partes —concluye el art. 8°—, se regirán por la última regulación" (160). El Proyecto de 1969 considera monto del juicio, con respecto a las pretensiones que versen sobre sumas de dinero, el monto reclamado en la demanda, computándose el capital y sus accesorios. Como lo señalamos anteriormente, existen en la Ley Arancelaria diversas disposiciones que determinan el monto del juicio sobre la base de otros criterios, vinculados con la naturaleza del proceso de que se trate. Así en las sucesiones constituye monto del juicio el del acervo o haber hereditario (art. 16); en los concursos civiles y quiebras, el del activo realizado o el valor de los bienes adjudicados a los acreedores (art. 17); en las medidas cautelares, el del valor de los bienes que se tienda a asegurar (art. 18); en los juicios de alimentos, el importe de los alimentos de un año (art. 20); en los juicios de desalojo, el del importe correspondiente a los alquileres de un año (art. 21); etcétera. En el supuesto de que para la determinación del monto del juicio sea menester establecer el valor de bienes inmuebles "se tendrá en cuenta el avalúo del Fisco para la contribución territorial, salvo que conste en autos, tasación aprobada judicialmente, o cuando cualquiera de las partes interesadas pida a su costa la tasación judicial de los mismos" (art. 9°, Ley Arancelaria Nacional) (161). La facultad que la norma transcripta acuerda a los profesionales para requerir que se practique una tasación especial, a su costa, de los bienes inmuebles puede ejercitarse tanto en los procesos contenciosos (v.gr., interdictos, pretensiones posesorias) cuanto en los voluntarios (v.gr., sucesiones) y se halla condicionada al requisito de que no exista una tasación aprobada judicialmente (162) o, en su caso, de que no se haya aceptado el avalúo practicado con fines 429
impositivos (163). Por lo demás, la regulación efectuada como consecuencia del ejercicio de dicha facultad no sólo tiene efectos con relación a la parte patrocinada o representada, y no con respecto a la otra parte, aunque sea condenada al pago de las costas (164). En cuanto al tema, el Proyecto de 1969 innova el régimen vigente en diversos aspectos tales como su ampliación a los bienes muebles, la exigencia de computar los valores vigentes al tiempo de practicarse la regulación, la concesión de la facultad de requerir la tasación especial no sólo a los profesionales, etc. Dice, al respecto, el art. 20, inc. b): "Si la acción versare sobre cosas muebles o inmuebles, el monto (del juicio) será el valor que las partes le hubiesen asignado en el proceso. Caso contrario, se tendrá en cuenta el avalúo fiscal con fines impositivos para los inmuebles, las cotizaciones o tablas oficiales para los muebles, o el valor de tasación aprobada judicialmente para ambos. Se tomarán siempre en cuenta los valores vigentes al tiempo de hacerse la regulación. Cuando constare en el proceso un precio de venta superior a los mencionados, dicho precio será el valor a considerarse a los efectos de la regulación. El profesional o cualquiera de las partes interesadas en la regulación podrá pedir una tasación especial del bien, cuyos gastos y honorarios serán a cargo del profesional, de la parte o de ambos de acuerdo con las normas vigentes sobre costas procesales según el resultado de la tasación y el motivo de su requerimiento". Corresponde considerar monto del proceso (165), a los fines regulatorios, la suma que resultare de la sentencia o la transacción (art. 19, Ley Arancelaria Nacional), de manera que para los profesionales de la actora dicho monto está representado por la suma por la cual la pretensión prospera (166), y para los profesionales de la demandada por la suma reclamada por la actora y que el fallo desestima sin necesidad de distinguir entre aquellos ítems que hubieren prosperado o no (167). Si el juicio concluye por transacción, el monto a computar es el que las partes determinen al celebrar dicho acto, el que debe estar directamente relacionado con el derecho en litigio (168), correspondiendo entender que por el monto del renunciamiento mutuo no se identifica con el del proceso (169). Cuando el honorario debe regularse sin que se haya dictado sentencia ni sobrevenido transacción (lo que, p. ej., ocurre en el caso de que el profesional se aparte del juicio), corresponde considerar monto del proceso la suma que, razonablemente, y por resolución fundada, hubiera correspondido, a criterio del tribunal, en caso de haber prosperado el reclamo del pretensor, pero dicho monto no puede en ningún caso exceder la mitad de la suma reclamada en la demanda y reconvención si ésta se ha deducido (art. 20, íd.) (170), aunque si 430
después de fijado el honorario se dicta sentencia debe incluirse en ella la nueva regulación de acuerdo con los resultados del proceso (art. 21, íd.). El art. 23, ley 21.839, dispone, asimismo, en su ap. 1º, que cuando para la determinación del monto del proceso debiera establecerse el valor de bienes muebles o inmuebles, el tribunal correrá vista al profesional y al obligado al pago del honorario, para que en el plazo de tres días estimen dichos valores. Esta norma es aplicable, en términos generales, a aquellos procesos en los cuales se discute la propiedad, posesión o tenencia de bienes muebles o inmuebles, como, v.gr., los de reivindicación, pretensiones posesorias e interdictos, así como en los casos en que resulta menester determinar el monto del acervo sucesorio. Es, en cambio, inaplicable cuando la ley fija el porcentaje y la pauta de la regulación, según ocurre con el juicio de desalojo (art. 26) o en el caso, por ejemplo, de que el proceso verse sobre el cumplimiento o la resolución de un contrato de compraventa, en el cual corresponde computar como monto del juicio el valor del bien vendido exteriorizado en el boleto, sin perjuicio de su actualización (171). Cabe añadir que la vista de estimación de valores a que alude la norma analizada constituye uno de los casos en que la ley exige pronunciarse (art. 919, CCiv.), razón por la cual el silencio debe interpretarse como asentimiento (172) sin perjuicio de la facultad que asiste al juzgado para disponer las medidas que estime convenientes para establecer dichos valores mediante otros elementos de juicio, cuando las circunstancias del caso lo exijan (173). Si no hubiere conformidad —agrega el ap. 2º de la norma citada— el tribunal, previo dictamen de un perito tasador designado de oficio, determinará el valor del bien y establecerá a cargo de quién quedará el pago del honorario de dicho perito, de acuerdo con las posiciones sustentadas, respectivamente, por las partes. Los honorarios del perito, en consecuencia, deben ser soportados por quien resulte vencido (art. 69, CPCCN), o bien, se distribuirá atendiendo a las diferencias que pudieren mediar entre los valores que informó el experto y los que las partes habían proporcionado (174). c) La "naturaleza" del proceso, como elemento computable a los fines regulatorios, ha sido contemplada por diversas normas de la ley, sea, como hemos visto, para determinar un monto específico, sea para fijar porcentajes diferenciales con relación a los de la escala general prevista en el art. 6° (v.gr., juicios ejecutivos; procedimiento de ejecución de sentencia, etc.). En lo que atañe a la "complejidad" del proceso debe estarse a la sencillez o dificultad que encierran el planteamiento de las cuestiones de hecho o de derecho, o la producción de la prueba.
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d) En cuanto al "mérito de la defensa" debe ser apreciado, en primer lugar, por la "calidad" del trabajo profesional, calificación que remite al juicio de valor que el juez se forme sobre la base de la mayor o menor aptitud técnica que aquél exhiba (175). En segundo lugar, corresponde computar la "eficacia" de la labor, elemento íntimamente vinculado con la calidad pero que la ley contempla específicamente al referirse al honorario de los profesionales de la parte que pierda el pleito totalmente (art. 7°). Por último, es preciso tener en cuenta la "extensión" del trabajo, que no se mide, naturalmente, por el número de escritos presentados ni por la extensión material de éstos, sino en función de las etapas en que se divide el proceso de acuerdo con lo dispuesto por el art. 10 de la ley (infra , nro. 400, 4) y, eventualmente, de la duración de aquél, siempre que esta circunstancia obedezca a la complejidad de las cuestiones debatidas y no a la actitud dilatoria asumida por los profesionales intervinientes (176). e) El Proyecto de 1969 establece, como principio general, en el art. 15, que "para fijar el monto del honorario se tendrá en cuenta, principalmente y sin perjuicio de que las circunstancias especiales de cada caso o proceso particular aconsejen considerar otros elementos: a) El valor pecuniario del asunto o proceso cuando lo tuviera; caso contrario, se considerará la posición social y económica de las partes. b) La índole y la complejidad del asunto o proceso. c) El resultado obtenido. d) El mérito de la labor profesional, su calidad, utilidad, duración y la responsabilidad contingente. e) La novedad del problema tratado o discutido. f) La probable trascendencia de la solución a que se llegue para casos futuros. Sigue, de tal manera, los lineamientos de diversas leyes provinciales (177), completando la enunciación de elementos que efectúa la ley vigente. En lo que atañe al monto computable a los efectos regulatorios se aparta, asimismo, del arancel en vigor en cuanto no instituye un principio general como el que contiene el art. 8°, sino que prevé distintos montos atendiendo a los diversos tipos de pretensiones o peticiones. A diferencia de la regla establecida por dicha norma, cuando se trata, v.gr., de pretensiones que versen sobre sumas de dinero, el monto a considerar no es el que resulta de la sentencia o transacción, sino el de la demanda , computándose el capital y los accesorios (art. 20, inc. a]). La regulación debe practicarse sobre la base de dicho monto, cualquiera que sea el resultado del proceso, es decir, cuando la demanda prospera, o es desestimada total o parcialmente. f) El art. 6°, Ley Arancelaria (178), parcialmente modificado por el art. 12, inc. d), ley 24.432, establece que para fijar el monto del honorario deben tenerse en cuenta las siguientes pautas, sin perjuicio de otras que se adecuen mejor a las circunstancias particulares de los asuntos o procesos: a) El monto del asunto o proceso, si fuera susceptible de apreciación pecuniaria (no lo son generalmente 432
los asuntos de familia, algunos penales, etc.). b) La naturaleza y la complejidad del asunto o proceso. c) El resultado que se hubiere obtenido y la relación entre la gestión profesional y la probabilidad de efectiva satisfacción de la pretensión reclamada en el juicio por el vencido. d) El mérito de la labor profesional, apreciada por la calidad, eficacia y extensión del trabajo. e) La actuación profesional con respecto a la aplicación del principio de celeridad procesal. f) La trascendencia jurídica, moral y económica que tuviere el asunto o proceso para casos futuros, para el cliente y para la situación económica de las partes. El valor del juicio no es, por lo tanto, la única base computable para las regulaciones de honorarios, las que deben ajustarse, asimismo, al mérito y a la naturaleza e importancia de esa labor, disponiendo los jueces de un amplio margen de discrecionalidad para la ponderación de los distintos factores que influyen en la retribución de los profesionales (179), cuya labor no es en cambio retribuible cuando resulta inoficiosa, es decir, carente de toda utilidad en orden a la defensa de los intereses del cliente (180).
3) ESCALA GENERAL a) El art. 6°, Ley Arancelaria, instituye una escala constituida por porcentajes mínimos y máximos aplicables a las posibles cantidades que puede comprender el monto del juicio, los cuales decrecen a medida que tales cantidades aumentan. Pero pese a que la norma citada dispone que la escala es aplicable a "los juicios ordinarios en que se demanden sumas de dinero o bienes susceptibles de apreciación pecuniaria", aquélla, como veremos, constituye el punto referencial que la ley tiene en cuenta al referirse a las regulaciones que deben efectuarse en los restantes tipos de procesos. La escala, que no reviste carácter acumulativo, es la siguiente: De $ 1 a 500 del 20 al 25% ““501 " 5.000 " 19 " 23% ““5.001 " 10.000 " 17 " 20% ““10.001 " 50.000 " 15 " 20% ““50.001 " 500.000 " 13 " 20% ““500.001 en adelante " 11 " 20% 433
"En ningún caso —prescribe el apartado final del art. 6°— el honorario podrá ser inferior al mínimo de la escala que antecede" (181). Sin embargo, hace excepción a este principio la norma contenida en el art. 94, ley 12.948, en cuya virtud "las regulaciones de honorarios de letrados y apoderados que deban practicarse en procesos laborales no pueden exceder del 20% del valor del litigio" (182). El Proyecto de 1969, en cambio, ha optado por el sistema de la escala acumulativa, previendo, como máximo, la aplicación de un porcentaje tope único sobre los respectivos mínimos. Establece, en efecto, el art. 16 del mencionado Proyecto, "que en los procesos que tengan por objeto sumas de dinero o bienes susceptibles de apreciación pecuniaria, el honorario del abogado por la actuación total en primera o única instancia será fijado de acuerdo con la siguiente escala sobre el monto de éste: De $ 1 a $ 50.000 $ 10.000 "" 50.000" " 100.000 el 19% sobre el excedente de$50.000 ““100.000 " " 500.000 " 17% " " " " $ 100.000 ““500.000 " " 1.000.000 " 15% " " " " $ 500.000 ““1.000.001 " " 5.000.000 " 13% " " " " $ 1.000.000 ““5.000.001 " " 10.000.000 " 11% " " " " $ 5.000.000 ““10.000.001 " " 50.000.000 " 9% " " " " $ 10.000.000 ““50.000.001 en adelante " 7% " " " " $ 50.000.000 El monto que corresponda de acuerdo con dicha escala puede ser aumentado hasta un 30%. b) La escala del art. 6° es aplicable a los trabajos realizados en primera instancia y hasta el pronunciamiento de la sentencia. "Por las actuaciones correspondientes a segunda o ulterior instancia —prescribe el art. 11, Ley Arancelaria nacional—, se regulará en cada una de ellas, del 25 al 35% de la cantidad que deba fijarse para los honorarios de primera instancia. Si la sentencia apelada fuera revocada en todas sus partes en favor del apelante, el honorario de su letrado se fijará en el 35%" (183). Esta norma es aplicable a los trabajos profesionales realizados ante las cámaras de apelaciones, Corte Suprema de Justicia y cámaras de apelaciones reunidas en pleno con motivo, respectivamente, de la sustanciación de recursos ordinarios de apelación, de 434
los recursos que autorizan los incs. 2°, 3° y 6°, dec.-ley 1285/1958 (184), y del recurso de inaplicabilidad de la ley reglamentado por los arts. 288 a 303, CPCCN. Corresponde tener presente, asimismo, que los porcentajes previstos por el art. 11 no se aplican automáticamente sobre el monto de las regulaciones firmes de primera instancia, sino sobre el monto en que aquéllas debieron fijarse de acuerdo con las disposiciones contenidas en la Ley Arancelaria (185). El Proyecto de 1969 se aparta de la ley vigente en tanto determina, en su art. 17, que "los honorarios por las actuaciones de segunda o ulterior instancia, incluidas las originadas en recursos de hecho o de queja, serán fijados en consonancia con los principios generales en materia regulatoria establecidos en los artículos precedentes y guardando, en lo posible, adecuada relación o correspondencia con los montos regulados en la instancia o instancias anteriores". Omite, pues, la fijación de porcentajes aplicables sobre las regulaciones que hubiesen correspondido en la instancia anterior y admite incluso la posibilidad de que los honorarios que se regulen en las instancias superiores excedan el monto de los de primera instancia cuando, naturalmente, así lo justifique el mérito de la labor profesional cumplida. c) En concordancia con la directriz contenida en el art. 4°, inc. c), el art. 7°, Ley Arancelaria nacional, dispone que "el honorario de los profesionales de la parte que pierda el pleito totalmente se fijará tomando como mínimo el 70% del mínimo de la escala del artículo anterior [es decir, del art. 6°] y como máximo el máximo de dicha escala" (186). La norma, como se advierte, acuerda al órgano judicial un amplio margen de arbitrio que lo autoriza incluso para equiparar los honorarios de los profesionales de ambas partes cuando ello resulte justo, atendiendo a la calidad y a la extensión de la labor desarrollada por el profesional que asistió o representó a la parte vencida. Debe tenerse en cuenta, asimismo, que la aplicación de la disposición transcripta se halla condicionada al requisito de que la actuación de la parte vencida comprenda el mismo número de etapas procesales cumplidas por la parte vencedora (187). El Proyecto de 1969, en cambio, no prevé un tratamiento diferencial según se trate de los honorarios de los profesionales de la parte vencedora o de la parte vencida. d) Finalmente, el párr. 2º del art. 7°, Ley Arancelaria Nacional, contempla los supuestos de acumulación objetiva de pretensiones y de reconvención, y dispone que cuando se hubiesen verificado esos tipos de proceso acumulativo "se regulará el honorario teniendo en cuenta el resultado de cada acción (pretensión)" (188). Reconoce, de tal manera, la autonomía de las pretensiones acumuladas a los fines regulatorios (189).
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El Proyecto de 1969 prescribe, sobre el tema, "que si en el pleito se hubieren acumulado acciones, se regularán honorarios separadamente para cada una y teniendo en cuenta su resultado. Si se hubiere deducido reconvención, se procederá de igual modo, reduciéndose en un 20% el conjunto del honorario que resultare" (art. 24). e) Sin perjuicio (190) de la limitación establecida en el art. 505, CCiv., en su versión resultante de la ley 24.432 (191), los honorarios de los abogados por su actividad durante la tramitación del asunto o proceso en primera instancia, cuando se trate de sumas de dinero o de bienes susceptibles de apreciación pecuniaria, deben ser fijados entre el 11% y el 20% del monto del proceso. Los honorarios del abogado de la parte vencida deben serlo entre el 7% y el 17% de dicho monto (art. 7°, CCiv.), pero en ningún caso la retribución del trabajo profesional puede fijarse, salvo pacto en contrario, en sumas inferiores a las previstas en el art. 8° (192). Los honorarios de los procuradores deben fijarse entre un 30% y un 40% de lo que corresponda a los abogados, pero cuando éstos actúen también como procuradores deben percibir los honorarios que corresponde fijar si actúan por separado abogados y procuradores (art. 9°, CCiv.) (193). Cuando actúan conjuntamente varios abogados o procuradores por una misma parte, a fin de regular honorarios, debe considerarse que ha existido, respectivamente, un solo patrocinio o una sola representación. En la hipótesis de actuación sucesiva, los honorarios deben distribuirse en proporción a la importancia jurídica de la respectiva actuación y a la labor desarrollada por cada profesional (art. 10, CCiv.), de modo que resulta pertinente efectuar quitas en los supuestos de realización de trabajos parciales entre diversos letrados o procuradores que intervienen en un asunto, mientras que el mérito y la extensión de su labor debe graduarse conforme a la escala del art. 7° (194). En los casos de litisconsorcio, activo o pasivo, en que actúen diferentes profesionales al servicio de cualquiera de las partes, los honorarios de cada uno de ellos deben regularse atendiendo a la respectiva actuación cumplida, al interés de cada litisconsorte y a las pautas del art. 6°, pero el total de las regulaciones no puede exceder en el 40% de los honorarios que correspondan por aplicación de los porcentajes previstos en el art. 7° (art. 11, CCiv.). Resulta innecesario, en este caso, que en la resolución regulatoria se exprese cuál es el interés de cada litisconsorte, pero es indispensable tenerlo en cuenta para determinar el importe que corresponde a cada profesional en concepto de honorarios (195). El profesional que actúa en causa propia debe percibir sus honorarios de la parte contraria si ésta es condenada a pagar las costas (art. 12, CCiv.), y 436
corresponde, asimismo, que aquéllos se regulen atendiendo tanto al patrocinio como a la procuración (196). Al solo efecto de regular honorarios, la firma del abogado patrocinante en un escrito implica el mantenimiento de su intervención profesional en las actuaciones posteriores, aunque éstas no sean firmadas por él. La intervención profesional cesa por renuncia del abogado, o cuando así lo manifiesta en forma expresa el cliente o su apoderado (art. 13, CCiv.), con la condición de que esa manifestación llegue a conocimiento del profesional (197). Por las actuaciones correspondientes a segunda o ulterior instancia (198), cabe regular en cada una de ellas del 25% al 35% de la cantidad que deba fijarse para los honorarios de primera instancia (199); pero si la sentencia apelada es revocada en todas sus partes en favor del apelante, el honorario de su letrado debe fijarse en el 35% (art. 14, CCiv.). 4) ETAPAS A los efectos regulatorios en los casos de conclusión del proceso o cesación en la representación o en el patrocinio con anterioridad al pronunciamiento de la sentencia de primera instancia, el art. 10, Ley Arancelaria, prevé el fraccionamiento del proceso en tres etapas, a cada una de las cuales corresponde una tercera parte del honorario que debe regularse en dicha instancia. La primera etapa está constituida, en los procesos contenciosos, por la demanda y la contestación (200), y en los restantes tipos de procesos (la ley sólo alude a "las sucesiones, concursos, convocatorias, quiebras y otros juicios semejantes"), por el escrito inicial (201). La segunda etapa se halla representada: 1) En los procesos "ordinarios y especiales", comprendiéndose dentro de estos últimos tanto los de conocimiento como los de ejecución, por "las actuaciones de prueba". En consecuencia, esta etapa no debe computarse si la cuestión ha sido declarada como de puro derecho (202). 2) En los procesos sucesorios ab intestato, por las actuaciones realizadas hasta la declaratoria de herederos. 3) En los procesos sucesorios testamentarios, por las actuaciones cumplidas hasta la realización de las operaciones de inventario y avalúo, inclusive (203). 4) En los juicios de convocatoria, quiebras y concursos, por las actuaciones cumplidas hasta la verificación, inclusive. Integran la tercera etapa, finalmente, "las demás diligencias y trámites hasta la terminación del juicio en primera instancia" (v.gr., alegatos en los procesos ordinarios; diligencias relativas a la inscripción en el Registro de la Propiedad 437
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o a la venta de los bienes hereditarios (205) en las sucesiones, etc.). Por consiguiente, esta etapa no debe computarse en los procesos sumarios y sumarísimos, en los cuales no se halla prevista la presentación de alegatos. El Proyecto de 1969 también prevé una división de etapas procesales referida, en particular, a cada tipo de proceso. Su art. 21 dispone: "A los efectos de la regulación de honorarios, los procesos, según su naturaleza, se consideran divididos en las siguientes etapas, las que se tomarán en cuenta para apreciar la extensión e intensidad de la labor profesional: a)Proceso ordinario: Lo integran tres etapas: la demanda, la reconvención y sus respectivas contestaciones constituyen una de ellas; las actuaciones sobre la prueba forman otra etapa, y el alegato y cualquier actuación hasta la sentencia definitiva constituyen la última parte del juicio. b) Procesos sumarios, sumarísimos y ordinarios y laborales: Se los considera integrados por dos etapas: la demanda, su contestación y el ofrecimiento de la prueba constituyen la mitad del juicio; las actuaciones sobre su producción y demás diligencias hasta la sentencia definitiva constituyen la otra mitad. c) Procesos de ejecución: Se los considera divididos en tres etapas: El escrito inicial y actuaciones hasta la citación de venta o intimación de pago integran una etapa; las posteriores hasta la sentencia, en conjunto, otra etapa, y las diligencias para el cumplimiento o ejecución de la sentencia de remate la última etapa. d)Procesos especiales: Los interdictos, procesos por incapacidad, inhabilitación o rehabilitación, sobre alimentos, rendición de cuentas, mensura y deslinde, expropiación directa y demás procesos especiales que no tramiten por el procedimiento ordinario se consideran divididos en dos etapas: El escrito inicial y su responde, si lo hubiere, constituyen la mitad del juicio y las actuaciones posteriores la última etapa. e) Procesos universales de concurso civil, quiebra o convocatoria de acreedores: Se los considera divididos en tres etapas: El escrito inicial de presentación constituye una de ellas; las actuaciones hasta la verificación de créditos forman otra, y las posteriores hasta la terminación del proceso integran la última etapa. Las actuaciones correspondientes al pedido de concurso o quiebra formulado por un acreedor equivalen a una tercera parte del proceso, debiendo tenerse presente lo dispuesto en la última parte de la letra h), art. 20. f) Proceso sucesorio: Se lo considera dividido en tres etapas de igual valor: El escrito inicial y los trámites ulteriores hasta la declaratoria de herederos o la aprobación del testamento constituyen una de ellas. Las actuaciones correspondientes a las operaciones de inventario y avalúo, y demás para la determinación de los bienes y también de su valor, forman otra etapa. Las realizadas con motivo de la liquidación y el pago del impuesto a la transmisión gratuita de bienes, hasta lograr las pertinentes inscripciones en los registros, constituyen la última etapa. Las actuaciones referentes a la partición o la adjudicación de bienes motivarán honorarios independientes de los que corresponden a las etapas mencionadas. g) Proceso arbitral: Se integrará por las etapas correspondientes al 438
procedimiento, ordinario o sumario, que se hubiera dispuesto seguir. h) Incidentes y tercerías: Los incidentes que se susciten en los juicios, ya sea que tramiten dentro del proceso o separadamente, serán regidos por las normas de los procesos sumarios. Las tercerías se ajustarán a la de los procesos ordinarios o sumarios, según la tramitación dispuesta por el Código Procesal. i) Medidas cautelares: Podrán motivar regulación de honorarios independientemente de la que corresponda al proceso considerándose, al efecto, la quinta parte de su monto. j) Otras actuaciones judiciales: Tratándose de actuaciones producidas en la jurisdicción penal y, en general, de aquéllas no previstas especialmente, corresponde adaptar las regulaciones a las reglas establecidas precedentemente. A los fines de la regulación (206) en los casos de conclusión del proceso o cesación en la representación o patrocinio con anterioridad al pronunciamiento de la sentencia, la ley 21.839, considera a los procesos, atendiendo a su naturaleza, divididos en tres y dos etapas. Constan de tres etapas los procesos ordinarios (art. 38: 1a: demanda, reconvención y sus respectivas contestaciones; 2a: actuaciones de prueba; y 3a: alegatos y cualquier actuación posterior hasta la sentencia definitiva) (207), los sucesorios (art. 43: 1a: escrito inicial; 2a: actuaciones posteriores hasta la declaratoria de herederos o aprobación del testamento; y 3a: trámites posteriores hasta la terminación del proceso) (208) y los penales (art. 45: 1a: hasta el dictado de los autos de sobreseimiento o de prisión preventiva; 2a: hasta el traslado de la defensa; y 3a: hasta la sentencia definitiva) (209). Se consideran divididos en dos etapas los procesos sumarios, sumarísimos, laborales ordinarios e incidentes (art. 39: 1a: demanda, reconvención, sus respectivas contestaciones y ofrecimiento de prueba; y 2a: actuaciones sobre producción de la prueba y demás diligencias hasta la sentencia definitiva) (210); los de ejecución (art. 40: 1a: escrito inicial y actuaciones hasta la sentencia; y 2a: actuaciones posteriores hasta el cumplimiento de la sentencia) (211); los especiales (art. 41: 1a: escrito inicial y su contestación; y 2a: actuaciones posteriores hasta la sentencia definitiva); las quiebras o concursos preventivos (art. 42: 1a: trámites cumplidos hasta la declaración de quiebra o apertura del concurso; y 2a: trámites posteriores hasta la clausura del proceso) y los correccionales (art. 46: 1a: hasta la acusación y la defensa; y 2a: hasta la sentencia definitiva) (212). Todas estas disposiciones se complementan con otras que contemplan la retribución por la labor extrajudicial (gestiones, consultas, estudios, proyectos y gestiones administrativas, arts. 57 a 59) (213). 5) CASOS ESPECIALES (214) 439
La Ley Arancelaria, asimismo, contiene diversas reglas particulares relativas al monto a computar para la regulación, a los porcentajes aplicables a ese monto, así como a otras pautas, atendiendo, por un lado, a las funciones ejercidas por los abogados ajenas al patrocinio y, por otro lado, al tipo de proceso de que se trate. Desde el primero de esos puntos de vista, el ordenamiento vigente contempla los casos en que el profesional interviene como administrador judicial (art. 15), interventor y veedor (art. 16) (215), partidor (art. 17) (216), árbitro (art. 18) (217) y albacea (art. 24, párr. 4°) (218). Sobre la base del tipo de proceso prevé los juicios sucesorios (art. 24: aplicación de los porcentajes del art. 7° sobre el valor del patrimonio transmitido, reduciéndose el resultante en un 25%, y sobre los gananciales el 50% del honorario que correspondiere por aplicación del art. 7° reducido en un 25%) (219); de alimentos (art. 25: importe correspondiente a un año de la cuota que se fije, o la diferencia durante igual lapso en caso de posterior reclamo de aumento) (220); de desalojo (art. 26: importe de un año de alquiler) (221); de consignación de alquileres (art. 26: el monto de lo consignado); de expropiación (art. 28: mismo porcentaje, sobre la diferencia que existiere entre el importe depositado en oportunidad de la desposesión y el valor de la indemnización fijada en la sentencia o transacción, comparados en valores constantes) (222); de retrocesión (art. 29; íd. sobre el valor del bien al tiempo de la sentencia que haga lugar a la demanda y el importe de la indemnización percibida por el expropiado o, en su caso, el de la transacción, todos ellos comparados en valores constantes); de derechos de familia no susceptibles de apreciación pecuniaria (art. 30: pautas del art. 6°; si hubiese bienes sobre los cuales tuviere incidencia la decisión con relación al derecho alimentario, la vocación hereditaria y la revocación de donaciones prenupciales, debe tenerse en cuenta el valor de ellos de acuerdo con lo dispuesto en el art. 23; y en los divorcios por presentación conjunta corresponde fijar como mínimo en $ 500, salvo pacto en contrario, los honorarios del letrado patrocinante de cada uno de los cónyuges) (223); quiebras y concursos preventivos (art. 31: pautas del art. 6° y de la legislación específica, regulándose el honorario del letrado de cada acreedor tomando en cuenta los porcentajes del art. 7° sobre la suma líquida que debe pagarse en los casos de acuerdo preventivo homologado, el valor de los bienes que se adjudiquen o la suma que se liquide al acreedor en los concursos o quiebras y el monto verificado en el pertinente incidente) (224); de pretensiones posesorias, interdictos, mensuras, deslindes, división de cosas comunes y escrituración (art. 32: aplicación de los porcentajes del art. 7° sobre el valor de los bienes determinado conforme al procedimiento del art. 23 si la actuación es de beneficio general y con relación a la cuota parte defendida si la actuación es sólo en beneficio del patrocinado) (225).
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La ley contempla, asimismo, las regulaciones a efectuar en las medidas precautorias (art. 27: 33% de los porcentajes del art. 7° sobre el valor asegurado) (226), en los incidentes (art. 33: 2 al 20% de los que correspondan al proceso principal) (227), en las tercerías (art. 34: aplicación de los mencionados porcentajes sobre el 50 al 70% del monto que se reclame en el proceso principal o en la tercería si el de ésta es menor), en la liquidación de sociedad conyugal (art. 34: al patrocinante de cada parte el 50% de lo que corresponda por aplicación del art. 7° sobre el 50% del activo de la sociedad conyugal), y en los procesos por hábeas corpus, amparo y extradición, respecto de los cuales fija un monto mínimo de $ 500, salvo pacto en contrario (art. 36) (228).
401. PRESCRIPCIÓN a) El Código Civil prevé dos plazos distintos de prescripción de la obligación de pagar honorarios profesionales según que, respectivamente, el proceso haya concluido o cesado la intervención de los profesionales interesados, o aquél haya proseguido con la intervención de dichos profesionales. Con relación al primero de dichos supuestos, el art. 4032 fija un plazo de dos años que "corre desde que feneció el pleito por sentencia o transacción, o desde la cesación de los poderes del procurador, o desde que el abogado cesó en su ministerio". La prescripción bienal, sin embargo, resulta inaplicable cuando ha mediado regulación de honorarios, pues en tal hipótesis rige el plazo ordinario de diez años fijado por el art. 4023, CCiv. (229). No existiendo regulación, el plazo previsto por el art. 4032 comienza a correr desde que se pronuncia la sentencia definitiva o se homologa (230), o bien, desde que el abogado o procurador cesa en sus funciones sea por fallecimiento (231), renuncia expresa del patrocinio o representación (232), o revocación del mandato (233). b) Con relación al segundo de los supuestos anteriormente mencionados, el art. 4032, CCiv., fija un plazo de prescripción de cinco años que comienza a correr "desde que se devengaron los honorarios o derechos, si no hay convenio entre las partes sobre el tiempo del pago", es decir, desde la fecha del último servicio profesional prestado al cliente en las actuaciones (234). II. BENEFICIO DE LITIGAR SIN GASTOS
(235)
402. CONCEPTO
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a) En términos generales, configúrase el "beneficio de litigar sin gastos" cuando, sea por disposición directa de la ley o por concesión judicial otorgada tras la demostración de que, en un caso concreto, concurren ciertos requisitos que aquélla establece, se dispensa a una o ambas partes, en forma total o parcial, definitiva o provisional, de la responsabilidad por el pago de los gastos que ocasiona la sustanciación del proceso. b) El beneficio emergente de disposición directa de la ley puede fundarse, a su vez, en el carácter que reviste la parte o en la naturaleza del proceso en que ésta interviene. Desde el primero de los mencionados puntos de vista, gozaban del beneficio las siguientes personas: 1) La Nación, las provincias, las municipalidades y sus respectivas dependencias administrativas. 2) Los bancos oficiales nacionales, provinciales o municipales. 3) Las asociaciones y las entidades civiles de asistencia social, de caridad, beneficencia, religiosas, de educación e instrucción, científicas, artísticas, gremiales, culturales, de fomento vecinal y protectoras de animales, siempre que sus réditos y patrimonio social se destinen exclusivamente a los fines de su creación y, en ningún caso, se distribuyen directa o indirectamente entre los socios. 4) El Arzobispado de Buenos Aires (arts. 13, ley 18.525 (236), y 37, ley 18.524). Las personas precedentemente mencionadas se hallaban eximidas, cualquiera que fuere la naturaleza del proceso en que intervinieran, del pago de las tasas judiciales, y las que figuran en primer término, además, de otorgar cauciones para la obtención de medidas cautelares (art. 200, inc. 1°, CPCCN), pero tenían responsabilidad, frente a la otra parte y a los profesionales de ésta, por el pago de los gastos y los honorarios involucrados en la condenación en costas. Asimismo, las entidades y las instituciones mencionadas bajo los nros. 3 y 4 debían responder, en principio, por los honorarios de los profesionales que las hubieran asistido o representado, cualquiera que haya sido el resultado del pleito. Sobre la base de la naturaleza del proceso, la ley acordaba el beneficio a quienes: 1) Interpusieran recursos de hábeas corpus o de amparo. 2°) Intervinieran en juicios de alimentos o requirieran venias para contraer matrimonio. 3) Peticionaran ante el Poder Judicial en ejercicio de un derecho político (237) (art. 13, incs. 2°, 3°, 4° y 6°, ley 18.525). 4) Interpusieran pretensiones o plantearan defensas a título de trabajadores en los procesos laborales (art. 41, ley 18.345).
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En las hipótesis precedentes la exención sólo comprendía el pago de las tasas judiciales (238), y no se extendiera, por lo tanto, a los honorarios y restantes gastos devengados en los respectivos procesos. c) Al otorgamiento del beneficio por resolución judicial se refieren las leyes procesales bajo las denominaciones de "declaratoria de pobreza" (239), "beneficio de justicia gratuita" (240) o "beneficio de litigar sin gastos". Esta última denominación —introducida en nuestro país por el Código Procesal de la provincia de Mendoza (241) — es la utilizada por el Código Procesal en lo Civil y Comercial de la Nación y por los ordenamientos procesales que a él se han adaptado (242), y ofrece la ventaja —pese a la amplitud— de eludir la mención de un concepto ("pobreza"), cuya delimitación puede prestarse a equívocos interpretativos. Se trata de una institución establecida en favor de quienes, por insuficiencia de medios económicos, no se encuentran en condiciones de afrontar el pago de los gastos que necesariamente implica la sustanciación de un proceso (contencioso o voluntario). Su fundamento estriba, por un lado, en el principio de igualdad de las partes, el cual supone que éstas se encuentren en una sustancial coincidencia de condiciones o circunstancias (supra, nro. 288), entre las que no cabe, desde luego, excluir las de tipo económico (243); y, por otro lado, en la garantía constitucional de la defensa en juicio. Desde que esta última, en efecto, supone básicamente la posibilidad de ocurrir ante algún órgano judicial en procura de justicia, es obvio que tal posibilidad resultaría frustrada si la ley privase de amparo a quienes no se encuentran en condiciones económicas de requerir a los jueces una decisión acerca del derecho que estiman asistirles (244). A diferencia de lo que ocurre en las hipótesis de exenciones dispuestas por la ley, la que ahora nos ocupa se halla supeditada a una declaración judicial que debe emitirse tras un breve proceso de cognición, eventualmente incidental, y sólo tiene efectos con relación a un proceso concreto (principio de "especificidad" del beneficio). "No se trata —como dice Podetti— de una declaración genérica, para todo uso y para todo proceso, sino de un beneficio concedido específicamente, en un determinado momento, para litigar contra persona determinada o intervenir en determinado proceso" (245). Asimismo, este tipo de beneficio difiere de los concedidos por ley en la circunstancia de que mientras éstos, dentro de sus límites, son definitivos, aquél, pese a su mayor amplitud, reviste siempre carácter provisional. 403. REQUISITOS
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a) La concesión del beneficio de litigar sin gastos requiere la concurrencia de los siguientes requisitos: 1) Carencia de recursos e imposibilidad de obtenerlos. 2) Necesidad de reclamar o de defender un derecho en sede judicial. 3) Pertenencia de ese derecho a quien formula la petición, o a su cónyuge o hijos menores (arts. 78 y 79 (246), CPCCN) (247). b) En lo que atañe al primero de los mencionados requisitos, la ley deja librada a la apreciación judicial, en cada caso concreto, la determinación de la suficiencia o la insuficiencia de los recursos del interesado para afrontar los gastos del proceso de que se trate (248). Se aparta, de tal manera, de algunas leyes provinciales que subordinan la conceptuación de la "pobreza" a la insuficiencia de medios por debajo de determinados topes referidos al valor de los bienes o al monto de los ingresos percibidos por el solicitante del beneficio (249) . El CPCCN, sin embargo, suministra una pauta general a la que debe atenerse la apreciación judicial en tanto establece que "no obstará a la concesión del beneficio la circunstancia de tener el peticionario lo indispensable para procurarse su subsistencia, cualquiera que fuere el origen de sus recursos" (art. 78, párr. 2°) (250). Dicha fórmula excluye, pues, la necesidad de que el solicitante del beneficio se encuentre en un estado de indigencia (251), erigiendo en directriz del criterio judicial la posibilidad de que los gastos derivados del proceso sean susceptibles de incidir en los recursos destinados al sustento del peticionario o de su familia (252), a cuyo efecto el juez debe subordinar su valoración a las exigencias primarias que ese sustento implica. Debe, asimismo, prescindir del origen de los recursos del peticionario, pues no obsta a la concesión del beneficio la posesión de bienes, cuyas rentas sólo alcanzan a cubrir los gastos de subsistencia o de bienes improductivos, cuya venta o sujeción a gravamen no serían suficientes para afrontar las eventuales erogaciones judiciales. Por lo demás, la valoración judicial debe efectuarse también sobre la base de la importancia económica del proceso con respecto al cual se solicita la concesión del beneficio (253). Por ello, aun en el supuesto de que los recursos del peticionario excedieren en alguna medida de los que ineludiblemente requiere su subsistencia, tal circunstancia no debe obstar a una declaración judicial favorable si resulta demostrado que tales recursos son insuficientes para subvenir a los gastos del proceso (254). La propia ley sale el paso de esta posibilidad en tanto autoriza a conceder el beneficio en forma parcial (art. 84, CPCCN). Finalmente, el peticionario no sólo debe acreditar la carencia de recursos, sino también la imposibilidad de obtenerlos; de allí que no pueda ser acreedor del 444
beneficio quien, no obstante poseer las aptitudes necesarias, se abstiene de conseguir recursos mediante el trabajo (255), o quien puede obtenerlos de otra persona que se encuentra legalmente obligada a ello (256). c) La concurrencia del requisito referente a la "necesidad" de litigar por parte del peticionario tiene fundamento en la conveniencia de que el verdadero privilegio que implica la posibilidad de litigar sin gastos no se utilice como medio de perseguir la declaración judicial de derechos inexistentes (257), e incluso de interponer pretensiones o de oponer defensas temerarias. Como en el caso de la carencia de recursos, la existencia del requisito que ahora nos ocupa queda librada a la apreciación del juez, quien debe efectuarla atendiendo a la "verosimilitud" del derecho que el solicitante del beneficio pretende hacer valer (258) y cuidando, naturalmente, de que ese juicio previo sobre la "sostenibilidad" de la pretensión o de la oposición no importe un prejuzgamiento acerca del fondo del asunto (259). En algún caso se ha decidido que el juicio previo referente a la viabilidad de la pretensión no se limita al examen de los elementos objetivos de ésta, sino que puede comprender el análisis de la legitimación procesal del demandado, evitándose de tal manera que éste afronte, innecesariamente, los gastos de su defensa (260). d) El beneficio de litigar sin gastos sólo se concede, finalmente, para reclamar o defender derechos propios del peticionario o de su cónyuge o hijos menores. Ello excluye, por un lado, la posibilidad de que el beneficio sea solicitado para hacer valer un derecho en representación de un tercero, y, por otro lado, la de que dicho beneficio se utilice por el cesionario de la parte que lo ha obtenido, siempre, desde luego, que aquél no se encuentre en las condiciones legales para ello. Asimismo, el beneficio no puede ser solicitado por quien intervenga a título de cesionario de un tercero a quien aquél no corresponde, porque de lo contrario la institución que nos ocupa podría utilizarse como medio de realizar cesiones fraudulentas (261). Sin embargo, la concesión del beneficio sería admisible si tanto el cedente como el cesionario acreditasen que se encuentran en condiciones legales de obtenerlo. 404. PROCEDIMIENTO a) La concesión del beneficio de litigar sin gastos puede ser solicitada antes de presentar la demanda o en cualquier estado del proceso (art. 78, CPCCN). Durante la vigencia de Código de Procedimiento de la Capital, derogado por la ley 17.454, no existía uniformidad de criterio acerca de cuál era el órgano judicial competente, por razón del lugar y de la materia, para conocer de la 445
petición de aquel beneficio cuando era formulada con anterioridad a la presentación de la demanda. En lo que concierne a la competencia territorial, la jurisprudencia llegó a sostener tres conclusiones: la del juez del domicilio del solicitante, la del juez del domicilio de la persona contra quien el solicitante del beneficio ha de litigar y la del juez de la jurisdicción donde ha de sustanciarse el juicio para el cual el beneficio se requiere (262). En lo atinente a la competencia por razón de la materia, la dificultad consistía, básicamente, en la alusión que el art. 593 del Código derogado hacía al "juez de primera instancia de lo civil en turno", circunstancia que parecía excluir la competencia de los restantes órganos judiciales ordinarios con sede en la Capital de la República (263). El Código Procesal Civil y Comercial de la Nación ha superado tales problemas interpretativos por cuanto dispone, en el art. 6°, inc. 5°, que en el pedido de beneficio de litigar sin gastos es juez competente "el que deba conocer en el juicio en que aquél se hará valer" (264). En la hipótesis de que el beneficio se solicite con posterioridad a la presentación de la demanda el trámite configura un incidente del proceso principal, siendo por lo tanto el juez que conoce de este último quien debe expedirse sobre la solicitud (art. 6°, inc. 1°, CPCCN) (265). b) De acuerdo con lo que disponía el art. 79, CPCCN concesión del beneficio debía contener:
(266)
, la solicitud de
"1) La mención de los hechos en que se fundare, de la necesidad de reclamar o defender judicialmente derechos propios o del cónyuge o de hijos menores, así como la indicación del proceso que se ha de iniciar o en el que se deba intervenir. 2) El ofrecimiento de la prueba tendiente a demostrar la imposibilidad de obtener recursos. Deberán acompañarse los interrogatorios para los testigos, que no podrán ser menos de tres". El escrito correspondiente, que se halla exento del pago de la tasa judicial (267), debe, además, sujetarse a los requisitos comunes relativos, v.gr., a la constitución de domicilio (art. 40, CPCCN) y a la justificación de la personería (arts. 46 y 47, CPCCN). Asimismo, aunque la ley no lo diga en forma expresa, es obvio que, cuando el beneficio se pide con anterioridad a la presentación de la demanda, el solicitante debe indicar también el nombre y el domicilio de la persona con quien ha de litigar, pues el art. 80, como veremos, acuerda a ésta la facultad de fiscalizar la prueba que produzca el solicitante. Aparte de la prueba testimonial, que resulta ineludible tanto en lo que atañe a su producción cuanto en lo que concierne al número mínimo de testigos (268), el solicitante puede ofrecer otra clase de pruebas (v.gr., informes a instituciones 446
bancarias o al Registro de la Propiedad para acreditar, respectivamente, la inexistencia de depósitos a su nombre o de inmuebles inscriptos a su favor). En cuanto a la prueba de confesión por absolución de posiciones a la otra parte, estimamos correcta la tesis sustentada por Alsina en el sentido de que si bien ella sería en principio inadmisible para justificar la carencia de recursos y la imposibilidad de obtenerlos, por cuanto se trata de hechos ajenos al absolvente, no lo sería para acreditar la necesidad de litigar (269). c) Una vez presentada la solicitud, "el juez ordenará sin más trámite las diligencias necesarias para que la prueba ofrecida se produzca a la mayor brevedad y citará al litigante contrario o que haya de serlo, quien podrá fiscalizarla" (art. 80, CPCCN) (270). La facultad que la ley concede a la parte contraria para intervenir en el procedimiento tiene su razón de ser en el indudable interés que le asiste en el resultado de la petición, ya que si ésta es favorable, dicha parte viene a quedar colocada en una situación de desventaja procesal con respecto al beneficiario, quien en tal caso se halla exento del pago de las costas a que puede ser eventualmente condenado (271). La intervención de la parte contraria no debe considerarse circunscripta a controlar los actos probatorios producidos por el peticionario (v.gr., repreguntas a los testigos (272)), sino que comprende, además, la facultad de producir pruebas tendientes a desvirtuar la producida por aquél (273), siempre que ello ocurra de manera compatible con la sumariedad del procedimiento. d) "Producida la prueba —disponía el art. 81, ap. 1°, CPCCN (274) —, se dará vista por cinco días comunes al peticionario y a la otra parte. Acto seguido el juez pronunciará resolución acordando el beneficio total o parcialmente, o denegándolo. En el primer caso, la resolución será apelable en efecto devolutivo". La vista, que se notifica por ministerio de la ley en virtud de no figurar entre las resoluciones que menciona el art. 135, CPCCN, tiene por objeto acordar a ambas partes la oportunidad de expedirse sobre el resultado de la prueba producida; de allí que en el escrito pertinente no procede que la parte contraria formule consideraciones relativas a la admisibilidad o a la fundabilidad de la pretensión respecto de la cual se solicita el beneficio, debiendo aquélla limitarse a exponer su punto de vista acerca de la concurrencia, en el caso concreto y con relación a la prueba producida, de los requisitos exigidos por los arts. 78 y 79. Cabe agregar que, una vez oídas las partes, o transcurrido el plazo correspondiente, debía darse vista de las actuaciones al agente fiscal, ya que el art. 119, inc. 8°, ley 1893 (275), preveía la intervención de ese funcionario en las "declaratorias de pobreza". 447
La resolución que recaiga puede acordar el beneficio en forma parcial, es decir, restringiendo su alcance a una determinada proporción de los gastos del proceso, a cuyo efecto debe apreciarse la importancia económica de éste y la suficiencia de los recursos del peticionario para afrontar parte de las erogaciones judiciales. Cualquiera que sea el contenido del pronunciamiento, él es apelable en relación, debiendo el recurso deducirse dentro del plazo de cinco días (arts. 243 y 244, CPCCN). En la hipótesis de ser la decisión favorable al peticionario el recurso procede, según se ha visto, en efecto devolutivo (276). e) Durante el curso del procedimiento tendiente a la obtención del beneficio, la ley coloca provisionalmente al peticionario y a la otra parte en una situación de igualdad. Dice, en efecto, el art. 83, CPCCN (277), que "hasta que se dicte resolución, la solicitud y presentaciones de ambas partes estarán exentas del pago de impuestos y sellado de actuación", y agrega que "éstos serán satisfechos, así como las costas, en caso de denegación" (278). El beneficio provisional que el código otorga a ambas partes comprende la exención de gastos correspondientes tanto al trámite de la petición como al proceso principal. En el supuesto de denegarse el beneficio, el peticionario debe pagar las costas del incidente y, en el caso de haber iniciado las actuaciones, las tasas judiciales que le hubiese correspondido abonar de acuerdo con las etapas cumplidas en el proceso principal (art. 13, inc. a, ley 23.898 (279)). f) El trámite destinado a la obtención del beneficio de litigar sin gastos sólo suspende el procedimiento principal en la hipótesis de que aquél se haya solicitado en el escrito de demanda (art. 83, ap. 2°, CPCCN) (280). Por consiguiente, cuando la petición se formula con posterioridad carece de efectos suspensivos con respecto al proceso principal, del cual constituye un incidente, y no tiene virtualidad, en consecuencia, para suspender o interrumpir los plazos de caducidad aplicables a este último (281). g) Finalmente, en el caso de que el beneficio sea solicitado para intervenir en un proceso voluntario, el procedimiento se desarrolla únicamente con el peticionario y el agente fiscal. 405. RESOLUCIÓN a) La resolución con que culmina el procedimiento que nos ocupa reviste carácter provisional , lo cual debe entenderse en el sentido de que la vigencia temporal de aquélla se halla subordinada a la subsistencia de las circunstancias de hecho tenidas en cuenta para pronunciarla. 448
Dicho carácter resulta claramente del art. 82, CPCCN, que dispone lo siguiente: "La resolución que denegare o acordare el beneficio no causará estado. Si fuere denegatoria, el interesado podrá ofrecer otras pruebas y solicitar una nueva resolución. La que lo concediere podrá ser dejada sin efecto a requerimiento de parte interesada, cuando se demostrare que la persona a cuyo favor se dictó no tiene ya derecho al beneficio. La impugnación se sustanciará por el trámite de los incidentes" (282). b) La provisionalidad de la resolución (283), por lo tanto, juega en primer lugar en favor del interesado en la concesión del beneficio, quien se halla facultado para requerir la modificación del pronunciamiento judicial denegatorio siempre que invoque y acredite circunstancias de hecho sobrevinientes a dicho pronunciamiento. El ofrecimiento de "otras pruebas" a que se refiere la norma anteriormente transcripta debe versar, en consecuencia, sobre hechos nuevos, pues la modificación de la resolución denegatoria es inadmisible si el interesado se limita a aportar nuevos elementos de juicio tendientes a reparar los defectos o la insuficiencia de la prueba oportunamente producida (284). Asimismo, la circunstancia de no haberse requerido la concesión del beneficio en primera instancia no constituye impedimento para formular la petición en las instancias ulteriores, siempre, desde luego, que el interesado demuestre que han sobrevenido, a su respecto, los requisitos legales a que anteriormente nos hemos referido. En segundo lugar, el carácter provisional de la resolución permite que, en el supuesto de haber sido ella favorable, la otra parte pida que se la deje sin efecto, para lo cual debe producir prueba tendiente a demostrar la desaparición o la modificación de las circunstancias de hecho sobre cuya base se concedió el beneficio. c) En los dos supuestos precedentemente referidos la resolución que recaiga en el incidente es apelable, debiendo concederse el recurso en efecto devolutivo cuando aquélla no hiciere lugar a la petición formulada por la parte contraria del beneficiario (arg. art. 81, CPCCN). 406. EFECTOS DE LA CONCESIÓN DEL BENEFICIO a) La concesión del beneficio lleva aparejado el efecto fundamental consistente en que el beneficiario queda exento, total o parcialmente, del pago de las costas o gastos judiciales, hasta que mejore de fortuna (art. 84, párr. 1º, CPCCN) (285). Por consiguiente, sin perjuicio de las posibles modificaciones de que puede ser objeto, y a las cuales nos hemos referido en el número anterior, la resolución que concede el beneficio de litigar sin gastos se dicta siempre bajo la condición resolutoria de que el beneficiario mejore de fortuna, en cuyo caso renace su responsabilidad por el pago de los gastos del proceso. 449
b) De acuerdo con el principio general precedentemente enunciado, el beneficio comprende, por un lado, los derechos de no pagar suma alguna en concepto de tasa judicial (art. 13, inc. a], ley 23.898); de que se publiquen edictos en el Boletín Oficial sin cargo (286); de obtener la traba de medidas cautelares sin previo otorgamiento de caución (art. 200, inc. 2°, CPCCN) (287); y de requerir la producción de informes periciales por los integrantes de los cuerpos técnicos periciales o por los peritos oficiales (art. 154, RJN) (supra , nro. 225) (288). Por otra parte, el beneficio comprende el derecho de que la representación y la defensa del beneficiario sea asumida por el defensor oficial "salvo que aquél deseare hacerse patrocinar o representar por abogado o procurador de la matrícula" (art. 85, CPCCN) (289). "En este último caso —agrega el párr. 2º de la disposición citada— el mandato que confiera podrá hacerse por acta labrada ante el oficial primero". c) En el supuesto de que el beneficiario resultare vencedor en el pleito, "deberá pagar las causadas en su defensa hasta la concurrencia máxima de la tercera parte de los valores que reciba" (art. 84, CPCCN) (290). La aplicación de la norma se halla condicionada a la efectiva percepción de valores por parte del beneficiario, no siendo suficiente, por lo tanto, que la sentencia definitiva se haya limitado a reconocer un crédito o un derecho a favor de aquél (291). En la hipótesis de que el beneficiario vencedor se hubiere hecho patrocinar o representar por un abogado o procurador de la matrícula, y no hubiese recaído condenación en costas por mediar alguna de las circunstancias previstas en los arts. 68, ap. 2º, y 70, CPCCN (supra, nro. 389), dichos profesionales están facultados para exigir a su cliente, en la proporción anteriormente indicada, el pago de los honorarios que se les haya regulado. En el caso de que la parte contraria hubiere sido condenada al pago de las costas, los profesionales que patrocinaron o representaron al beneficiario pueden: 1) Exigir a dicha parte el pago total de sus honorarios. 2) Exigir el pago, proporcionalmente, al beneficiario (art. 84, ap. 2º, CPCCN), sin perjuicio del derecho de repetición que incumbía a este último contra el adversario condenado en costas (art. 34, Ley Arancelaria nacional derogada por ley 21.839) (supra, nro. 398). 407. AMPLIACIÓN DEL BENEFICIO a) Según señalamos supra, nro. 402, el beneficio de litigar sin gastos sólo puede tener efectos con relación a un proceso concreto (principio de "especificidad"). De ello se sigue que aquél puede utilizarse, exclusivamente, frente a un determinado adversario. 450
b) La ley preveía, sin embargo, la posibilidad de que el beneficio se amplíe frente a otras personas. "A pedido del interesado —prescribía el art. 86, CPCCN (292) —, el beneficio podrá hacerse extensivo para litigar con otra persona, con citación de ésta y por el mismo procedimiento". Consideramos que la norma precedente es, incluso, aplicable cuando, mediando un litisconsorcio, por cualquier razón se haya omitido acordar intervención a alguno de los litisconsortes en el trámite previo a la concesión del beneficio. 408. LAS REFORMAS DE LAS LEYES 22.434 Y 25.488 (293) a) De muy escasa entidad, y en su mayor parte de orden meramente formal y gramatical, fueron las modificaciones que la ley 22.434 introdujo a las normas mediante las cuales el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación reglamenta el beneficio de litigar sin gastos (arts. 78 a 86). Aquéllas, en efecto, se limitaron a: 1) Trasladar al art. 78, como párr. 2º, el mismo párrafo del art. 81 (no obstará a la concesión del beneficio la circunstancia de tener el peticionario lo indispensable para procurarse su subsistencia, cualquiera que fuere el origen de sus recursos). 2) Eliminar, en el art. 79, inc. 2°, el requisito relativo al número mínimo de testigos (tres) a fin de acreditar la imposibilidad de obtener recursos en que se encuentra el peticionario del beneficio. 3) Sustituir el texto del art. 81, posteriormente modificado, como se verá, por la ley 25.488, por el siguiente: “Producida la prueba, se dará traslado por cinco días comunes al peticionario y a la otra parte; contestado dicho traslado o vencido el plazo para hacerlo, el juez resolverá acordando el beneficio total o parcialmente, o denegándolo. En el primer caso, la resolución será apelable en efecto devolutivo". Las modificaciones sólo consistieron, sin embargo, en reemplazar la expresión vista por traslado (294), y en acordar mayor precisión a la oportunidad en la que el juez debe expedirse sobre la solicitud (295). 4) Trasladar al art. 84, como párr. 2º, el mismo párrafo del art. 85 y sustituir la expresión "al adversario condenado en costas" por "a la parte condenada en costas". 5) Sustituir el texto del art. 85 por el siguiente: “La representación y defensa del beneficiario será asumida por el defensor oficial, salvo si aquél deseare hacerse patrocinar o representar por abogado o procurador de la matrícula; en 451
este último caso, cualquiera que sea el monto del asunto, el mandato que confiera podrá hacerse por acta labrada ante el oficial primero". Aparte de una pequeña corrección gramatical ("salvo que" por "salvo si") el nuevo texto sólo presentó la novedad de que el acta de mandato debe labrarse ante el oficial primero, y no ante el secretario, como lo disponía el texto primitivo. 6) Sustituir el texto del art. 86 por el siguiente: A pedido del interesado, el beneficio podrá hacerse extensivo para litigar contra otra persona en el mismo juicio, si correspondiere, con citación de ésta. La norma transcripta precisó el alcance del principio de especificidad a que se halla sujeto el beneficio de litigar sin gastos, circunscribiendo la posibilidad de su extensión al caso de que, mediando un litisconsorcio, por cualquier razón se haya omitido acordar intervención a algunos de los litisconsortes en el trámite previo a la concesión de la franquicia. La ley 25.488 reprodujo sustancialmente las normas que contiene el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación en el capítulo relativo al beneficio de litigar sin gastos, pero le introdujo reformas encaminadas a evitar el abuso con que aquél suele requerirse. Por lo pronto, si bien a través de la reforma el art. 79 autoriza a acompañar inicialmente el interrogatorio de los testigos y la declaración de éstos, ajustado como acontece con las informaciones para obtener medidas cautelares (art. 197) a los arts. 440, primera parte, 441 y 443, firmada por ellos, agrega que en la oportunidad prevista en el art. 80 el litigante contrario o quien haya de serlo, y el organismo de determinación y recaudación de la tasa de justicia, podrán solicitar la citación de los testigos para corroborar su declaración. Desde ya cuadra advertir que, frente a la cantidad de causas en las que se pide la concesión del beneficio, es dudoso que el organismo competente se encuentre en condiciones de controlarlas y de adoptar en ellas una conducta activa e idónea, de modo que su intervención en el incidente generará inconvenientes y dilaciones (296). Asimismo, el art. 81 prescribe ahora que el citado organismo podrá fiscalizar la declaración de los testigos citados y ofrecer otras pruebas, y el art. 81 dispone que, una vez producida la prueba, corresponde conferir traslado también a aquél. Aunque la norma omitió determinar el plazo dentro del cual debe ofrecerse la prueba y pedirse, en su caso, la ratificación de los testigos, corresponde 452
atenerse al plazo de cinco días previsto, con carácter general, por el art. 150, CPCCN. Agrega el art. 81: "Si se comprobare la falsedad de los hechos alegados como fundamento de la petición del beneficio de litigar sin gastos, se impondrá al peticionario una multa que se fijará en el doble del importe de la tasa de justicia que correspondiera abonar, no pudiendo ser esta suma inferior a la cantidad de pesos un mil ($ 1000). El importe de la multa se destinará a la biblioteca de las cárceles". Si, por un lado, la intervención del organismo fiscal y la abultada multa que prevé el art. 81 evitara los abusos que actualmente se verifican particularmente en pleitos por daños y perjuicios por sumas millonarias, por otro lado no cabe descartar la posibilidad de que el excesivo afán recaudatorio desvirtúe la sencillez y la celeridad del trámite, y aun la de que el riesgo de la sanción conduzca a abstenerse de pedir el beneficio a quien se encuentre realmente encuadrado en el marco legal. De allí que las normas recordadas podrían significar, en cierto sentido, la partida de defunción de la franquicia de que se trata. Los nuevos arts. 83 y 84, por último, perfeccionaron en alguna medida el procedimiento aplicable y precisaron el alcance de la concesión del beneficio, pues aclaran que el trámite correspondiente suspende el procedimiento principal cuando el beneficio se solicita al momento de su interposición, que puede serlo hasta la audiencia preliminar o la declaración de puro derecho, salvo que se aleguen y acrediten circunstancias sobrevinientes y que en todos los casos la concesión del beneficio tendrá efectos retroactivos a la fecha de promoción de la demanda, respecto de las costas o los gastos judiciales no satisfechos. La retroactividad prevista por el precepto debe entenderse referida, no a la fecha de promoción del incidente, sino a la de la demanda principal, por la sencilla razón de que quien fue declarado carente de recursos para afrontar gastos futuros se encuentra en idéntica situación para afrontar los anteriores.
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NOTAS CAPITULO XXVIII 1 N. del A.: El texto de la primera parte de este capítulo dedicada a los honorarios profesionales conserva la redacción original dada por el autor. Si bien fue elaborado sobre la base de pautas legales hoy —en su mayoría — derogadas, se mantienen los desarrollos teóricos tal como los plasmara el profesor Palacio —incluyendo las notas y citas textuales— para ser aplicados cuando corresponda a las normas que hoy rigen y que se indican al final de esta nota, o que habrán de regir en el futuro en las diferentes jurisdicciones. Por supuesto, se incluyen los pasajes actualizados por el mismo autor sobre la base de las leyes 21.839 y 24.432, lo que se identifica debidamente en cada caso. En la actualidad, la materia arancelaria es regulada mediante las siguientes normas provinciales: Buenos Aires: dec.-ley 8904/1977; Catamarca: ley 3956; Chaco: ley 2011, t.o. dec. 928/1979; Chubut: ley 2200, t.o. dec. 138/1999; Córdoba: ley 9459; Corrientes: ley 5822; Entre Ríos: dec.-ley 7046; Formosa, ley 512; Jujuy: ley 1687; La Pampa, ley 1007; La Rioja: dec.-ley 4170; Mendoza, ley 3641; Misiones: ley 607; Neuquén: ley 1594; Río Negro: ley 2212; Salta: dec.-ley 324/1963; San Juan: ley 2150; San Luis: ley IV-99-2004 (5698 R); Santa Cruz: ley 1519; Santa Fe: ley 6767; Santiago del Estero: ley 6159; Tucumán: ley 5480. 2 Albarracín Godoy, Honorarios de abogados y procuradores, Buenos Aires, 1948; Alsina, Tratado..., cit., t. IV, p. 573; Acosta, "Honorarios del abogado. Prescripción", Cuadernos de Jurisprudencia, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires, año 1, nro. 1, enero-abril/1954, p. 77; Alconada Aramburú, "Examen crítico del libro V de la ley 5177 de la provincia de
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Buenos Aires sobre honorarios de abogados", JA 952-I-191; Arias Pantanali, Arancel de honorarios de abogados y procuradores, Buenos Aires, 1955; Cocca, "Honorarios de letrados especializados", LL 109-763; Colombo, Código..., cit., t. I, p. 412; Dasen, "Carácter del auto que regula honorarios", JA 39-717; Frías, "La propiedad de los honorarios", JA 959-II283; Galli, "El depósito judicial del honorario regulado en el régimen de la ley 5177", LL 52-109; González Sabathie, "Honorarios del abogado", Revista del Colegio de Abogados de Rosario, t. 1, n° 1, p. 47; Mercader, "El pacto de cuota litis en la República Argentina", Revista del Colegio de Abogados de Buenos Aires, 1948, t. XXVI, p. 25; Legón, "Validez y naturaleza del contrato en que se aporta clientela, contra participación en los honorarios profesionales", JA 52-465; Podetti, Tratado..., cit., p. 132; íd., "Regulación de honorarios de abogados y procuradores por labores extrajudiciales. Su trámite", JA 947-II-33; Ponisio, "Sobre aranceles de abogados", LL 38-1108; Rosenbusch, "El convenio de honorarios celebrado entre abogado y cliente", JA 945-II-92; Sentís Melendo, "El pacto de cuota litis", RDP 945-IV-319 (2° parte); Zavala Rodríguez, "Responsabilidad del abogado que celebra el pacto de cuota litis", JA 51-263. 3 Disposiciones similares contienen los arts. 96, ley 11.683 (t.o. 1968), 93, Ley de Aduana (t.o. 1962); etc. Con relación al principio establecido por tales disposiciones, la Corte Sup. ha declarado que debe ser considerado como inherente al estatus y rector de la situación jurídica de derecho público en que los referidos empleados y funcionarios se encuentran, revistiendo el carácter de norma de policía administrativa tendiente a asegurar el cumplimiento de los deberes propios del cargo (Fallos 247:15). El cargo de jefe de trabajos prácticos en la Facultad de Derecho es de carácter docente y debe equipararse, sin duda, al desempeño de cátedras de enseñanza universitaria o secundaria, expresamente excluidas de la incompatibilidad establecida por el art. 13, ley 11.627 (C.Nac. Cont. Adm. Fed., LL 111-637). Ver arts. 9°, dec. 9677/1961, y 93, Ley de Aduana (t.o. 1962) con respecto a las excepciones al principio general. 3 Disposiciones similares contienen los arts. 96, ley 11.683 (t.o. 1968), 93, Ley de Aduana (t.o. 1962); etc. Con relación al principio establecido por tales disposiciones, la Corte Sup. ha declarado que debe ser considerado como inherente al estatus y rector de la situación jurídica de derecho público en que los referidos empleados y funcionarios se encuentran, revistiendo el carácter de norma de policía administrativa tendiente a asegurar el cumplimiento de los deberes propios del cargo (Fallos 247:15). El cargo de jefe de trabajos prácticos en la Facultad de Derecho es de carácter docente y debe equipararse, sin duda, al desempeño de cátedras de enseñanza universitaria o secundaria, expresamente excluidas de la incompatibilidad establecida por el art. 13, ley 11.627 (C.Nac. Cont. Adm. Fed., LL 111-637). Ver arts. 9°, dec. 9677/1961, y 93, Ley de Aduana (t.o. 1962) con respecto a las excepciones al principio general. 4 En adelante la llamaremos Ley Arancelaria Nacional. En el mismo sentido el art. 187, ley 5177, de la provincia de Buenos Aires, agregando que "el contrato deberá redactarse por escrito y registrarse dentro del término de
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quince días de su otorgamiento en el colegio a que pertenezca el profesional". En parecidos términos se halla redactado el art. 228, dec.-ley 190-G, Tucumán, agregando que la excepción "no comprenderá a los juicios sucesorios, quiebras, convocatorias de acreedores, concursos civiles y de expropiaciones, los que quedarán excluidos de toda contratación" (en sentido análogo art. 55, ley 1599, Catamarca). El art. 14 del Proyecto de Arancel, redactado en 1969 por la comisión integrada por los doctores Albarracín, Navarro y Bustamante Alsina, prescribe, asimismo, que "los profesionales que actúen para su cliente en forma permanente, con asignación fija o relación de dependencia no pueden invocar la presente ley, salvo respecto de los asuntos cuya materia fuere ajena a aquella actuación o mediare condena en costas a la parte contraria". La norma contenida en el art. 40, Ley Arancelaria, no obsta para que se regulen honorarios en los casos en que la realización de los trabajos conste en el expediente y el interesado solicite la fijación judicial de aquéllos; sin perjuicio de las excepciones o defensas que pueden oponerse cuando se persiga su cobro (C. Fed., JA 945-IV-59). El convenio por el cual un profesional se compromete a atender todas las consultas que le formulen los firmantes de éste y los empleados superiores de las distintas empresas e intereses que administren o dirijan no se extiende a la atención de un juicio, por cuanto esta última tarea escapa a la denominación de "consulta" (C. Nac. Com., sala C, LL 107-984 [8165-S]). La retribución al abogado mediante sueldo periódico por los servicios de asesoramiento jurídico comprende aquellos que constituyen el desenvolvimiento normal, corriente o de rutina de las actividades del locatario, quedando excluidos los servicios que pueden calificarse como extraordinarios (C. 2aCiv. Com. y Minas Mendoza, JM XXIX-145). La contratación a que refiere el art. 40, ley del arancel, debe referirse a la prestación de todos los servicios profesionales, ya sea en carácter de consultas, o ejerciendo la representación o el patrocinio ante los tribunales. Si expresamente no se ha convenido esa contratación, no existe convenio que obligue al profesional a prestar todos sus servicios a su mandante (C. Nac. Com., sala C, LL, t. 138, fallo nro. 23.555-S). 5 V.gr.: art. 59, inc. 2°, ley 5177, provincia de Buenos Aires y similares mencionadas supra, nro. 317. 6 El art. 2° del Proyecto de Arancel redactado en 1969 establece: "La actividad profesional de los abogados y procuradores es de carácter oneroso, excepto en los casos en que conforme a reglas de conducta profesional o excepciones especialmente previstas en la ley pueden o deben actuar gratuitamente". 7 Quien carece del título de abogado no puede pretender retribución alguna en concepto de trabajos cuya realización se halla encomendada a los profesionales del derecho, como la alegada defensa legal asumida ante un órgano administrativo con motivo de un despido y el asesoramiento prestado en la redacción de diversos contratos (C. Nac. Civ., sala A, ED, t. 10; fallo nro. 5628). El título habilitante profesional no tiene otra virtualidad que la de ubicar la pauta regulatoria dentro de un determinado régimen
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arancelario, pero no determina una pluralidad de pautas acumulativas. En el caso de un abogado que desempeña una administración judicial, el título profesional lo coloca en la norma arancelaria contenida en el art. 12, dec. 30.439/1944, leyes 12.997 y 14.170, pero no lo hace acreedor a una doble remuneración como administrador y como abogado (C. Nac. Civ., sala B, LL 133-69). 8 Acerca de los requisitos necesarios para la inscripción en la matrícula de abogados y procuradores ver supra, nros. 316 y 324. 9 Con mayor detalle, el art. 238, ley 5177 de la provincia de Buenos Aires, dispone que "será penado con multa de pesos cien a pesos mil moneda nacional: a) el que en causa judicial ajena y sin tener título que para ello lo habilite patrocine, defienda, tramite, o de cualquier otra manera tome intervención o participación directa no autorizada por la ley; b) el que sin tener título habilitante evacue habitualmente y con notoriedad, a título oneroso o gratuito, consultas que sobre cuestiones o negocios jurídicos estén reservados a los profesionales del derecho. Exceptúase de esta prohibición a los abogados excluidos del ejercicio profesional por jubilación y los abogados con título extranjero, cuando la consulta sea promovida por un profesional de la matrícula de abogados; c) el funcionario, empleado, practicante, o auxiliar de la justicia o del proceso que, sin encontrarse habilitado para ejercer alguna de las respectivas profesiones, realice gestiones directas o indirectas de las mismas, aun en el caso de que fueren propias o conexas de las que podría desempeñar de acuerdo con los títulos que poseyere; d) el que encomiende por sí o por otro, encubra o favorezca las actividades que se reprimen en los precedentes incisos". Coinciden con las disposiciones transcriptas los incs. 1° a 4°, art. 110, dec.-ley 190-G/58, Tucumán, y revisten marcada analogía con ellas los incs. a) a c), art. 2°, ley 1525, Mendoza. Ver, asimismo, arts. 42, ley 1687, Jujuy, y 62, ley 3603, Entre Ríos. 10 Los incs. e) y f), art. 238, ley bonaerense 5177, sancionan con el pago de la multa mencionada en la nota anterior al "que anuncie o haga anunciar actividades de abogado, doctor en jurisprudencia, doctor en derecho y ciencias sociales, escribano, notario o procurador sin publicar en forma clara e inequívoca el nombre, apellido y título del que las realice" y al "que anuncie o haga anunciar actividades de las referidas en el inciso anterior con informaciones inexactas, capciosas, ambiguas o subrepticias que de algún modo tiendan a provocar confusiones sobre el profesional, su título o sus actividades". En sentido coincidente los incs. 5° y 6°, art. 110, dec.-ley 190-G/58, Tucumán. 11 Análogamente, los incs. g), art. 238, ley 5177, provincia de Buenos Aires, y 7°, art. 110, dec.-ley tucumano 190-G/58 sancionan con las multas referidas en la nota 9 a la "persona o los componentes de sociedad, corporación o entidad que use denominaciones que permitan referir o atribuir a una o más personas la idea del ejercicio de la profesión, tales como: "estudio", "asesoría", "bufete", "oficina", "consultorio jurídico" u otras semejantes, sin tener ni mencionar abogado encargado directamente
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o personalmente de las tareas, sin perjuicio de la clausura del local, a simple requerimiento de los representantes de los colegios profesionales ante la autoridad judicial". Ver, asimismo, art. 2°, inc. d), ley 1525 Mendoza. 12 La norma citada en el texto condiciona el derecho del profesional al caso de que "el deudor fuera condenado en costas", pese a que, como lo advierte Podetti, "el artículo se aplica tanto cuando el abogado o procurador es actor como cuando es demandado y cualquiera sea la naturaleza de la acción ejercitada. El único requisito —agrega— es que exista condena en costas a favor del abogado o procurador que litiga por derecho propio y la expresión 'deudor' debe entenderse en el sentido de 'condenado en costas'" (Podetti, Tratado de los actos..., cit., p. 136). Al "contrario" condenado en costas aluden, entre otras disposiciones locales, el art. 145, ley 5177, provincia de Buenos Aires, y el art. 8°, ley 2332 San Luis. En el mismo sentido el art. 8°, Proyecto de 1969. 13 En sentido análogo art. 145, ap. 2º, ley bonaerense citada; art. 179, ap. 2º, dec.-ley 190-G/58, Tucumán; art. 8°, ley 4276, Córdoba; art. 36, ley 1687, Jujuy, etcétera. 14 N. del A.: El texto de este parágrafo proviene del t. X, "Reformas". 15 Se ha decidido, v.gr., que si se demandó el reajuste del precio de un contrato de compraventa y nulidad de cláusula estabilizadora, el tema aparece extraño, por su naturaleza, a las cobranzas y demás tareas encomendadas al profesional (C. Nac. Com., sala B, ED 130-471). 16 Cfr. C. Nac. Civ., sala B, LL 1981-B-40. 17 Sobre la naturaleza jurídica del vínculo creado entre el cliente y el profesional ver supra, nro. 319. Según la C. Nac. Civ., sala A, dicho vínculo configura un contrato atípico, al cual no cabe aplicar con propiedad ninguna de las denominaciones clásicas (ED 2-51). 18 V.gr., art. 146, ley citada Buenos Aires, y art. 180, dec.-ley citado Tucumán. 19 Establece al respecto el art. 34, ap. 2º, Ley Arancelaria Nacional: "Los honorarios incluidos en la condenación en costas dan acción ejecutiva, a elección del profesional, contra su mandante o patrocinado o contra el obligado al pago de dichas costas. Cuando el profesional optase por la acción contra su mandante o patrocinado, éstos podrán repetir del condenado en costas lo que abonaren por tales honorarios". Una disposición semejante contienen los códigos de las provincias de La Rioja: art. 152; Mendoza: art. 38 y Santa Fe: art. 260; y las leyes 5177, Buenos Aires: art. 183; 1687, Jujuy: art. 34; 4276, Córdoba: art. 45; dec.-ley 190G/58, Tucumán: art. 224. En razón de que el abogado es dueño exclusivo de los honorarios regulados a su favor, el derecho a reclamarlos por la vía elegida tiene sustento legal en lo dispuesto por el art. 34, Ley Arancelaria, y la acción directa que la citada norma le confiere para exigir el pago a su
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ex cliente no está subordinada ni es susceptible de ser enervada por lo que aquél pueda haber pactado al respecto con la otra parte en el convenio agregado a las actuaciones, cuyos términos son inoponibles al profesional ejecutante (C. Nac. Com., sala A, LL 133-15). Si el letrado apoderado del demandado ha hecho uso de la opción que acuerda el art. 34, del arancel, la ejecución de sus honorarios contra el actor condenado en costas se ajusta a derecho, sin perjuicio de lo que corresponda decidir en su oportunidad acerca de la naturaleza de los bienes a ejecutar (C. Nac. Civ., sala B, LL 110-928 [8839-S]). El actor vencido debe cargar con el pago de los honorarios del abogado del demandado vencedor incluidos en la liquidación, sin que sea necesario que el segundo los haya pagado previamente (C. Nac. Com., sala A, LL 110-943 [8998-S]). 20 Ver Alsina, Tratado..., cit., t. IV, p. 565 y doctrina allí citada. 21 Sobre esta cuestión ver Reimundín, La condena..., cit., p. 157. 22 En sentido concordante, arts. 186, ley 5177 Buenos Aires, y 227, dec.ley 190-G/58 Tucumán. 23 Las normas citadas en la nota anterior prevén una multa semejante, es decir, absorbente del honorario total convenido, solicitado o percibido, pero no autorizan a disponer la prohibición del ejercicio profesional, limitándose a aludir a "las sanciones disciplinarias a que dieren lugar". En sentido análogo, los arts. 43, ley 1908 Salta; 38, ley 2066 Santiago del Estero, y 55, ley 3602 Entre Ríos. 24 N. del A.: El texto de este párrafo proviene del t. X, "Reformas". 25 V.gr., arts. 139 a 144, ley citada Buenos Aires; arts. 1° a 7°, ley citada Córdoba; arts. 174 a 178, dec.-ley citado Tucumán. 26 En sentido análogo, entre otros, los arts. 147, ap. 2º, ley 5177 Buenos Aires; 181, ap. 2º, dec.-ley tucumano 190-G/58, y 9°, ley 1599 Catamarca, aunque extienden la nulidad a la "renuncia de todo o parte de los honorarios regulados o a regular". 27 C. Nac. Civ., en pleno, LL 112-156. Ver, asimismo, C. Nac. Civ., sala B, LL 93-698; íd., sala D, LL 88-104; 77-701; JA 961-VI-231 (la excepción de quita opuesta a la ejecución de honorarios no puede fundarse en un convenio sobre ellos, que por sus características debe reputarse nulo, de nulidad absoluta); Sup. Corte Bs. As., AyS 962-II-298 (en virtud de los términos expresos y categóricos del art. 147, ley 5177, cabe declarar nulo el acto a mérito del cual se abonó al letrado una suma inferior a la regulada, aunque a dicho acto se lo considere una renuncia o una donación por parte del letrado; lo contrario implicaría dejar librada la efectividad de la norma a la denominación que las partes otorguen a esos actos o al momento en que tuvieren lugar). 28 Ver el fallo plenario mencionado en la nota anterior, especialmente los votos de los doctores Borda y Chute. El primero de los mencionados magistrados, luego de dejar sentada opinión en el sentido de que es válida
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la renuncia formulada después de realizada la labor profesional, expresó: "Allí sí están (los abogados) con plena libertad; no se encuentran ya en trance de tener que reducir sus honorarios para no perder el asunto. Ya nadie lo puede privar de su derecho. Si en esas circunstancias decide cobrar menos de lo que le corresponde, será porque desea tener una consideración con su cliente, atendiendo a la situación económica de éste o a que el pleito ha carecido de las dificultades normales o a cualquier otro motivo". Ver, asimismo, C. Nac. Com., sala A, LL 106-1001 [7932-S]; JA 961VI-401. Se ha decidido, asimismo, que puede retractarse la renuncia a percibir honorarios profesionales, en el caso de que la renuncia no haya sido aceptada oportunamente por la parte a cuyo favor se hizo (arts. 868 y 875, CCiv.) (C. Nac. Civ., sala C, LL 93-698; íd., LL 116-762). 29 Con referencia al fundamento de esa norma, los redactores del proyecto expresan que "la continuidad de esa vinculación en el transcurso de un año crea probablemente el vínculo de un contrato habitual o frecuente y que inclinará al profesional a cobrar menos cuando el cliente le confíe otro tipo de asuntos. Además, podrá de ese modo el profesional que se encuentra en esas condiciones competir honestamente con otros profesionales que pretendieren atraer al cliente con la promesa de un honorario menor. La reducción no ha de exceder un monto discreto, a fin de proteger a aquél de una posible coacción por parte del cliente, emanada del vínculo". 30 Cfr. Podetti, Tratado de los actos..., cit., p. 134. 31 El pacto de cuota litis se configura cuando al abogado o procurador se le reconoce una parte de lo que es materia del pleito o de su valor, y siempre que el porcentaje estipulado sea mayor que el establecido en la respectiva escala arancelaria, pues de lo contrario no tendría ninguna razón de ser (C. Nac. Civ., sala C, LL 116-762). La circunstancia característica y definitoria del pacto de cuota litis, en el actual régimen legal, es que él se haya convenido en un porcentaje mayor que los de la escala. La conclusión de que configuraría tal pacto el convenio sobre honorarios que estableciese una remuneración consistente en cualquier porcentaje comprendido entre los máximos y mínimos de la escala legal llevaría al absurdo de que si se hubiese convenido un honorario menor que el máximo de la escala —lo cual permite suponer que se contempló el interés del cliente—, los profesionales correrían el riesgo de incurrir en la responsabilidad del inc. c) (pago de las costas causídicas del adversario), puesto que ella surge ministerio legis (C. Nac. Com., sala A, ED 1-752). 32 Sobre las conclusiones de la jurisprudencia cerca del alcance de las normas citadas en el texto, ver Alsina, Tratado..., cit., t. IV, p. 594. 33 Códigos de Bs. As.: art. 931; Corrientes: art. 64; Jujuy: art. 278; Salta: art. 30; etc. Tales normas han sido derogadas por códigos posteriores o por las respectivas leyes arancelarias locales. 34 V.gr., ley 14, título 6, Partida 3°; ley 22, título 22, libro 5, Novísima Recopilación; ley 7, título 24, libro 11, Recopilación de Indias.
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35 N. del A.: "No corresponde hacer lugar al pedido de homologación del pacto de cuota litis si dicho convenio hubiera requerido para su validez la intervención del ministerio pupilar en virtud de lo dispuesto por el art. 59, CCiv., y la celebración del contrato de que se trata importa un acto de disposición que no le está permitido a quien administra los bienes de sus hijos", Corte Sup., in re "Cáceres, Francisco y otros v. Pataro, Luis Mariano y otros s/daños y perjuicios - incidente de beneficio de litigar sin gastos IN1", 327:3973. 36 Ver C. Com. Cap., LL 47-905. Algunas leyes provinciales, asimismo, exigen que el contrato sea redactado por escrito, estableciendo que no se admitirá otra prueba de su existencia que la exhibición del documento o la confesión de parte de haber sido firmado (art. 139, ley citada, Buenos Aires; art. 2°, ley citada, Córdoba). 37 De acuerdo con el principio contenido en el art. 1021, CCiv., la falta de doble ejemplar no determina la nulidad del pacto de cuota litis en el supuesto de que la otra parte no niegue la existencia de las obligaciones estipuladas en el respectivo documento, pues esa circunstancia subsana la omisión del mencionado requisito (C. Nac. Civ., sala C, LL 70-378). 38 Dado que la ley no establece la sanción aplicable a los supuestos en que el pacto de cuota litis exceda el porcentaje máximo autorizado por la ley, resulta aplicable el art. 18, CCiv. (C. Nac. Com., sala A, ED 1-752). 39 Sobre esta cuestión ver Podetti, Tratado de los actos..., cit., p. 140, donde expresa que "se burlarían los propósitos de la ley, si, por ejemplo, el litigante, aduciendo incumplimiento del profesional, conviniera con otro un nuevo pacto, para continuar el juicio, incluso para obtener la rescisión del primero". 40 Cfr. C. Nac. Civ., sala F, LL 114-519, con relación a un caso en el cual el resultado perseguido mediante la pretensión no se logró directa y personalmente con la intervención personal del profesional, sino como resultado indirecto o mediato de sus gestiones. No configura renuncia al pacto de cuota litis la circunstancia de que el abogado entregue a su cliente los fondos extraídos del expediente en concepto de capital e intereses, sin retener su cuota parte, ya que tal actitud debe interpretarse como un deber legal del mandatario de entregar al mandante "lo recibido en virtud del mandato", "todas las garantías resultantes del negocio que se le encargó" (arts. 1909 y 1911, CCiv.). El acto, en otras palabras, importa una renuncia al derecho de retención, el cual constituye un derecho accesorio de garantía que la ley reconoce al profesional, cuya extinción o pérdida, por lo tanto, no apareja la de la obligación principal (C. Nac. Civ., sala B, JA 963-I-67). 41 Se ha decidido que no puede ser objeto del pacto de cuota litis, v.gr., el juicio de desalojo (C. Nac. Paz, sala 3ª, ED 27-722). 42 Los juicios sucesorios deben considerarse incluidos en el pacto autorizado por el art. 46, Ley Arancelaria (C. Nac. Civ., sala B, LL 71-698).
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43 En lo cual coincide con el art. 32, inc. f), ley 2332, San Luis, en cuya virtud no pueden ser objeto del pacto de cuota litis los casos de accidentes del trabajo, alimentos, despidos y, en general, todas las cuestiones de trabajo y previsión. 44 La misma obligación prevé el Proyecto de 1969 (art. 63, inc. d]), aunque admite "convención en contrario". 45 C. Nac. Com., sala A, ED 1-752; íd., sala B, LL 76-421. 46 Aunque el trámite del juicio sucesorio no se encuentre totalmente concluido, el profesional injustamente separado del juicio tiene derecho a la totalidad de los honorarios convenidos en el pacto de cuota litis (C. Nac. Civ., sala B, LL 71-698; JA 954-I-193). 47 Contrariamente a lo que sostiene Podetti, Tratado de los actos..., cit., p. 142, consideramos irrazonable que el profesional separado de la causa por negligencia judicialmente declarada deba hacerse cargo de todos los honorarios que correspondan al profesional que lo sustituya, ya que implica suficiente sanción la pérdida de la retribución convenida y de los gastos anticipados, así como el pago de los honorarios del profesional reemplazante mientras se sustancia el incidente de negligencia. 48 N. del A.: El texto de este punto proviene del t. X, "Reformas". El autor retoma aquí conceptos ya vertidos en la edición previa a la aparición del citado t. X. 49 Cfr. C. Nac. Civ., sala C, LL 1985-C-599. 50 Es improcedente el pacto de cuota litis si la demanda tiene por objeto la indemnización de lo necesario para la subsistencia de la viuda e hijos del muerto (art. 1084, CCiv.), pues ella reviste esencia alimentaria (C. Nac. Civ., sala C, LL 1982-D-11). 51 El juicio de divorcio constituye un asunto de familia incluido en la prohibición legal, aunque de la sentencia que lo declara resulten consecuencias patrimoniales, como la pérdida de la vocación hereditaria y la disolución de la sociedad conyugal, pues cabe precisar que dichos efectos no implican que el trámite del divorcio resulte más trabajoso (C. Nac. Civ., sala E, LL 1982-B-86). 52 N. del A.: "En los convenios de honorarios, en virtud de los cuales cada una de las partes en un proceso reconoce a los letrados que la representan o patrocinan una participación sobre la suma de dinero que obtenga como consecuencia del derecho que esgrime, importa la renuncia al cobro contra su cliente de los honorarios que se le pudiesen regular"; Corte Sup., in re "Salvatore de López, Amelia v. Buenos Aires, provincia de s/daños y perjuicios", Fallos 322:709. 53 En el mismo sentido art. 175, ley citada Buenos Aires; art. 44, ley citada Catamarca; art. 38, ley citada Córdoba; art. 41, ley 3603 Entre Ríos; art. 27, ley 1687 Jujuy.
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54 Íd., CPCC Bs. As., Catamarca, Chaco, Chubut, Formosa y Misiones; Entre Ríos: arts. 160, inc. 8°, 158 y 169. 55 No cabe considerar sentencia, a los fines de la norma contenida en el art. 27, Ley Arancelaria, a la resolución mediante la cual el juez se declaró incompetente para continuar actuando en la causa (C. Nac. Com., sala A, ED 5-449). 56 C. Nac. Com., sala C, ED 6-192; C. Nac. Paz, sala 3ª, GP 124-132. 57 Íd. Catamarca, Chubut y Misiones; CPCC Bs. As.: art. 273; Chaco: art. 276; Formosa: art. 276 y Entre Ríos: art. 270. 58 Ver acordada de las Cámaras Civiles en JA 71-690; C. Nac. Civ., sala B, JA 959-II-259. 59 C. Nac. Civ., sala B, LL, t. 118, fallo nro. 12.077-S; íd., sala D, LL 99-803 (5100-S); 103-787 (701-S); íd., sala F, LL 116-770 (10.712-S); íd., t. 118, fallo nro. 12.067-S. Si la última liquidación del impuesto a la herencia es provisional, no cabe hacer lugar a la regulación de honorarios solicitada, a menos que el requirente manifieste su deseo de que se practique tomando como base los montos actuales, sin derecho a pedir su posterior ampliación en oportunidad de efectuarse la liquidación definitiva (C. Nac. Civ., sala E, LL 101-999 [6159-S]). 60 En sentido sustancialmente similar art. 176, ley citada, Buenos Aires; art. 28, ley citada, Jujuy; art. 217, dec.-ley citado Tucumán; etcétera. 61 Con respecto a los juicios sucesorios ver fallos citados en la nota 59. 62 Albarracín Godoy, Honorarios..., cit., p. 148. 63 Por ello en algunos fallos se ha dicho que la norma requiere estimación de trabajos y no estimación de honorarios (C. Civ. 2a Cap., LL 54-132), y que, por lo tanto, el profesional no está obligado a practicar operaciones de cálculo (C. Civ. 2a Cap., LL 45-742). Ver, asimismo, C. Nac. Civ., sala B, JA 952-III-230. Algunas de las normas provinciales citadas en la nota 60 disponen que los profesionales podrán "poner de manifiesto las situaciones de orden legal o económico que puedan orientar a los magistrados para apreciar la labor profesional". 64 En cuanto a la clasificación de honorarios en los concursos ver C. Nac. Civ., sala D, LL, t. 133, fallo nro. 19.480-S. El art. 51, Reglamento para la Justicia Nacional, determina que "en los escritos en que se solicite regulación de honorarios deberá indicarse con precisión los trabajos a regular practicando previamente, en su caso, la clasificación de aquéllos. De conformidad con la acordada dictada por las ex Cámaras Civiles de la Capital Federal el 13/12/1939, si son varios los profesionales que hacen el pedido, en un mismo escrito deben mencionar independientemente los trabajos de cada uno, señalando como tales los escritos firmados conjuntamente por varios profesionales y lo que sólo es firma de otrosí. Si se trata de actuación conjunta, como la de los peritos o la de un
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procurador y su letrado patrocinante, debe dejarse constancia explícita de ello. En la provincia de Buenos Aires se ha decidido que adolece de nulidad la regulación de honorarios que omite examinar las cuestiones esenciales planteadas en oportunidad de formularse la estimación, y que aquel vicio no es susceptible de purgarse mediante la mera cita de la ley y la referencia a la importancia del asunto y mérito de los trabajos realizados (Sup. Corte Bs. As., LL 70-153). 65 Ver, entre otros, C. Civ. 1aCap., LL t. 41, p. 106; C. Com. Cap., JA, 948IV, p. 145. Se ha decidido, empero, que es improcedente la declaración de nulidad fundada en la circunstancia de no haberse notificado la estimación de honorarios a todos los interesados, si el que fue notificado manifestó disconformidad (C. Nac. Civ., sala E, LL t. 110, p. 934). 66 La estimación debe presentarse con copias (art. 120, CPCCN) y notificarse por cédula, siendo perentorio el plazo para manifestar conformidad o disconformidad (art. 155, CPCCN). La notificación debe practicarse en el domicilio legal constituido en las actuaciones por el presunto beneficiario, siempre que actúe por derecho propio o no sea su mismo representante quien formula el pedido de estimación. En caso contrario, la notificación debe practicarse en el domicilio real denunciado. Se ha resuelto, en ese sentido, que es válida la notificación del traslado del pedido de regulación de honorarios practicada en el domicilio real de los herederos, si es el que ellos reiteradamente se atribuyeron en el juicio sucesorio donde se habrían devengado, máxime cuando aquél fue mantenido luego de la renuncia del mandato por parte del actor (C. Nac. Civ., sala D, LL, t. 135, fallo nro. 21.337-S). Se ha decidido, en fallo plenario, que en los juicios voluntarios la estimación y la clasificación de honorarios debe notificarse a quienes deban satisfacerlos o a sus representantes con poder idóneo, y que esa intervención no puede suplirse con la conformidad o la disconformidad del profesional de cuya regulación se trata, aun cuando éste sea el representante ad litem del interesado (C. Nac. Civ., en pleno, JA, 954-IV-336 [con nota de Spota]; ED 1-1045 [plenario nro 142]). 67 En el mismo sentido art. 177, ley citada Buenos Aires; art. 46, ley citada Catamarca; art. 39, ley citada Córdoba; art. 29, ley citada Jujuy; art. 218, ley citada Tucumán (aunque limita el derecho del profesional a percibir el 50% del mínimo arancelario); etcétera. 68 Acerca del trámite legislativo que condujo a la separación de los arts. 28 y 29, los que en el proyecto original aparecían fundidos en una disposición única, ver Albarracín Godoy, Honorarios..., cit., p. 146. Ver, asimismo, Serantes Peña, op. cit., p. 133, donde observa que la diferencia de terminología utilizada por los arts. 28 y 29 "no se funda en ninguna regla procesal objetiva". 69 Cfr. C. Nac. Civ., sala D, LL 103-783 (6970-S). 70 Conforme a lo prescripto por el art. 29, Ley Arancelaria, las regulaciones definitivas no pueden ser inferiores a las practicadas anteriormente, por
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cuanto dicha norma establece que la regulación provisional debe ser la mínima posible y el profesional puede cobrar de inmediato el honorario que así se determine (C. Nac.Cont. Adm. Fed., LL 129-418). 71 C. Nac. Civ., sala B, LL 115-815 (10.570-S). 72 Tal es la opinión de Podetti (Podetti, Tratado de los actos..., cit., p. 147, donde considera que "de no ser así, no existía motivo para considerar el caso separadamente para una y otra clase de juicios"). 73 Cfr. Serantes Peña, op. cit., p. 133 (aunque estimamos que la vista debe conferirse por tres días, y no por cinco como allí se dice); Colombo, Código..., cit., t. I, p. 452. 74 Siempre corresponde oír a las partes que pudieran resultar obligadas al pago de la retribución que por servicios profesionales solicita el letrado patrocinante, siendo inadmisible rechazar de oficio la petición, sin perjuicio de lo que en definitiva se resuelva (C. Nac. Civ., sala C, LL 111-898 [9178S]). 75 C. Civ. 1aCap., JA 8-577; 33-222; 37-1367; 65-356; 70-396; 943-IV-146; C. Civ. 2aCap., JA 33-222; 42-190; C. Com. Cap., JA 51-680. 76 C. Civ. 2a Cap., JA 52-506. 77 Corte Sup., Fallos 235:156; 244:409; C. Nac. Civ., sala A, LL 83-509; 86203; íd., sala C, LL 104-456; ED 1-325; íd., sala D, LL 114-831 (9993-S); ED 6-289 y sus citas; C. Nac. Com., sala A, ED 7-176; íd., sala B, LL 133-916 (19.007-S) (es improcedente la oposición del demandado al pedido de regulación de honorarios formulado por el ex apoderado letrado, fundada en una estipulación que determinó el porcentaje de la suma a percibir en los autos a resolución y en un juicio de desalojo, ya que dicha oposición tiende a cuestionar el derecho al cobro de los honorarios, cuestión a discutir en el procedimiento de ejecución). 78 Corte Sup., Fallos 251:236; 268:454 (los procedimientos para regular honorarios tienden a la determinación de su monto y no a la elucidación de la persona obligada a pagarlos); C. Nac. Civ., sala C, LL 104-456 (declaración judicial de trabajos susceptibles de retribución). 79 C. Nac. Civ., sala C, LL 102-875 (6428-S) y fallos citados en las dos notas precedentes. 80 C. Nac. Civ., sala C, LL 104-456; ED 1-325. En contra, declarando que tampoco es admisible oponer la defensa de prescripción, C. Nac. Com., sala A, ED 7-176. 81 N. del A.: El texto de este párrafo, así como el de los cuatro que siguen, proviene del t. X, "Reformas". 82 Corte Sup., Fallos, 308:1916; 310:2134; C. Nac. Civ., sala C, LL 1984-A486 (36-526-S).
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83 C. Nac. Civ., sala C, JA 1994-I-373. 84 En sentido análogo art. 47, ley 1599, Catamarca; art. 45, ap. 1º, ley 3603 Entre Ríos; art. 30, ley 1687 Jujuy; art. 29, ley 2066 Santiago del Estero. Otras leyes acuerdan implícitamente el derecho de interponer el recurso, limitándose a declarar la inapelabilidad de las resoluciones que dispongan diligencias probatorias para la determinación del honorario cuando la parte ha manifestado expresa disconformidad con la estimación (v.gr., art. 178, ley 5177 Buenos Aires; art. 40, ley 4276 Córdoba art. 219, dec.-ley 190-G/58 Tucumán). 85 Ver C. Fed. La Plata, ED, t. 26, fallo nro. 13.233. 86 Cfr. Serantes Peña, op. cit., p. 135. 87 El tribunal puede establecer los honorarios en el monto que corresponda, pese a haber omitido el letrado apoderado el cumplimiento de la obligación que claramente le impone el art. 11, inc. 1°, ley 10.996 (C. Nac. Civ., sala B, LL 129-989 [16.432-S]). Estimamos, sin embargo, que dicha solución transgrede los límites dentro de los cuales es dado pronunciarse a las cámaras de apelaciones. Si no existe recurso del profesional contra la regulación de honorarios que corresponda abonar a su representado, la Cámara carece de competencia para suplir esa omisión, sin perjuicio de los derechos que la parte puede hacer valer contra el procurador omiso. 88 En sentido concordante art. 179, ley citada Buenos Aires; art. 48, ley citada Catamarca; art. 41, ley citada Córdoba; art. 45, ley citada Entre Ríos; art. 31, ley citada Jujuy; art. 30, ley citada Santiago del Estero; art. 220, dec.-ley citado Tucumán. El Proyecto de 1969 dispone que "el auto regulatorio de honorario es recurrible por apelación o nulidad para ante el tribunal o autoridad competente dentro de los cinco días de notificado personalmente o por cédula. El recurso deberá ser interpuesto por escrito y podrá fundárselo. Dentro de los tres días deberá resolverse sobre el recurso, y si se lo concediera, se pasarán las respectivas actuaciones a la alzada dentro de las veinticuatro horas, sin necesidad de notificación alguna" (art. 35, ap. 1º). 89 Cfr. Podetti, Tratado de los actos..., cit., p. 148; Colombo, Código..., cit., t. I, p. 457. En contra Serantes Peña, op. cit., p. 137. 90 Consideramos, en efecto, que el fundamento del trámite específico que regula el art. 31, Ley Arancelaria, reside en una clara razón de economía procesal que aconseja una simplificación de procedimientos cuando sólo se trata de obtener un pronunciamiento definitivo sobre la regulación de honorarios. Pero es evidente que aquella razón no juega cuando la regulación forma parte integrante de otro pronunciamiento distinto al recurso referente a la regulación, el cual debe ser resuelto junto con el recurso relativo a las restantes cuestiones decididas. El Proyecto de 1969 distingue correctamente según se trate de una regulación accesoria o autónoma. Su art. 35, ap. 2º, prescribe, en efecto, que "si la regulación
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integrase el fallo o resolución del asunto, el superior, al pronunciarse, se expedirá también, en capítulo especial y con expresa fundamentación, respecto al recurso sobre el monto de los honorarios. En los demás casos (es decir, cuando se trata de resoluciones regulatorias autónomas), se resolverá sin sustanciación dentro de los quince días". 91 Con lo cual rectificamos la opinión expresada en nuestro Manual..., cit., t. I, p. 289. 92 En razón de ser improcedente fundar en la alzada los recursos interpuestos contra resoluciones que regulan honorarios, respecto de su monto, corresponde devolver los memoriales presentados con aquella finalidad (C. Nac. Com., sala B, ED 11-617). La índole de las situaciones que contempla el recurso instituido por el art. 31, ley 12.997, lo excluye de las prescripciones sobre sustanciación que contiene el art. 246, CPCCN (C. Nac. Com., sala B, LL, t. 132, fallo nro. 18.765-S). 93 Corte Sup., Fallos 229:953 (es violatoria de la defensa en juicio la sentencia que, no obstante haberse apelado sólo por alta una regulación de honorarios, la reforma elevándola en perjuicio de quien la recurrió para que fuera modificada a su favor; con lo cual el resultado de la apelación se convierte en contradictorio del propósito de defensa que la ley tiene en cuenta para acordar el recurso en el fuero civil ordinario. No importa que se trate de la aplicación de normas de orden público, pues mientras el régimen judicial no atribuya a la alzada otra latitud de facultades, no puede trasponer ese límite, de cuya sujeción también está pendiente el orden público). 94 Corte Sup., Fallos 230:478 y 484; LL, t. 137, fallo nro. 64.753. Es violatoria de las garantías de la propiedad y de la defensa en juicio la sentencia que declara no corresponder honorarios a los procuradores por trabajos extrajudiciales si, según resulta de la restricción explícita con que el memorial de agravios mantuvo el recurso, éste sólo tuvo por objeto la reducción a justos límites de los honorarios regulados (Corte Sup., Fallos 231:279; 248:548). Ver, asimismo, C. Fed. Paraná, LL 66-412. 95 Íd., Catamarca, Chubut y Misiones; CPCC Bs. As.: art. 274; Chaco: art. 277; Formosa: art. 277. 96 En el mensaje con el que se acompañó el proyecto luego convertido en ley 17.454 se expresó lo siguiente: "El último artículo de esta sección [se refiere al 279] contiene una norma cuyo objeto, como el de muchas otras del proyecto, es eliminar todos aquellos trámites innecesarios que obstan a la agilidad y celeridad de los juicios, finalidad dominante de la reforma procesal. La experiencia diaria nos muestra con cuánta frecuencia los tribunales de alzada se ven impedidos de adecuar a sus pronunciamientos los honorarios regulados en primera instancia, por no haber sido éstos materia de apelación. En tales casos deben devolver las causas a los juzgados de origen para que se practiquen allí nuevas regulaciones, las cuales, como es obvio, pueden ser apeladas por las partes. Esta remisión de los expedientes puede evitarse facultándose a las cámaras de apelación
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para ajustar de oficio el monto de los honorarios, cuando así corresponda por ser sus decisiones revocatorias o modificatorias de las de primera instancia, solución ésta que ha sido incluida en el art. 279 del Proyecto". 97 En sentido concordante, art. 180, ley 5177 Buenos Aires; art. 49, ley 1599 Catamarca; art. 42, ley 4276 Córdoba, etcétera. 98 Íd., CPCC Bs. As., Catamarca, Chaco, Chubut, Formosa y Misiones. 99 Por lo tanto, el recurso es inadmisible cuando las costas se han impuesto en el orden causado (Corte Sup., Fallos 240:286 y 351; 245:237; 253:101). 100 No constituyen sentencias definitivas, a los efectos del recurso ordinario de apelación en tercera instancia, las resoluciones que regulan honorarios con carácter provisional (Corte Sup., Fallos 240:331; 247:456). 101 Ver, entre otros, Corte Sup., Fallos 240:274; 241:150 y 200; 242:35; 243:44 y 53; 244:46; 255:110; 246:267; 247:119; 248:104; 249:459 y 539; 250:194, 275 y 608; 251:17 y 233; 252:59 y 300; 253:83 y 114; 254:298; 261:223 y 398; 262:228 y 372; 264:202; 265:157 y 167; 267:272; 268:48; 329:4645. 102 Entre otros pronunciamientos, la Corte ha declarado que atentan contra la garantía de la propiedad la resolución regulatoria que importa la retribución desmesurada de labores simples, practicadas sin consideración a la circunstancia del allanamiento inicial de la parte demandada (Fallos 253:456), o que se dicta sobre la base de la aplicación mecánica del art. 11 del arancel, prescindiendo del monto debatido en segunda instancia, del mérito de la labor profesional, y de la naturaleza y complejidad de las cuestiones debatidas, es decir, de los elementos de criterio contemplados por el art. 4°, ley 12.997 (Fallos 233:71), o que no guarda una proporción razonable con el monto asignado al juicio, lo que ocurre, v.gr., cuando el importe de la condena en costas asciende a m$n 29.336.000 y aquel monto implica la suma de m$n 65.680.192, excediendo dicho importe la cantidad que, operada la correspondiente compensación, el recurrente debe pagar en definitiva (m$n 20.343.574) (Fallos 265:227, donde se agregó que el riesgo de afrontar el pago de sumas de esa desproporcionada magnitud implica también violación de la garantía de la defensa en juicio, en tanto puede traducirse en una efectiva frustración de la posibilidad de reclamar el amparo de los derechos respectivos mediante la única vía procesal que la propia ley admite en los casos de abordajes, es decir, la constitución de tribunal arbitral). Existe efectiva violación de la garantía de la defensa en juicio si, ante el recurso interpuesto por el administrador provisional de una sucesión, el tribunal de alzada procedió a elevar sus honorarios sin dar intervención a quienes, en definitiva, pueden ser obligados a pagarlos, pese a encontrarse firme la intimación anteriormente formulada por el tribunal para que se efectuara la discriminación de los rubros por ingresos habidos durante la gestión en el negocio de propiedad de la sucesión, con la debida intervención de los interesados, intervención que se tuvo por cumplida con la sola
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presentación del administrador (Fallos 240:68). También existe violación de la garantía de la defensa cuando habiendo tramitado la regulación de honorarios practicada en un exhorto, sin participación de los herederos recurrentes, en el juicio ejecutivo por cobro de aquéllos seguido ante el juez de la testamentaria, se priva a éstos del derecho de oponer la defensa de prescripción del art. 4032, CCiv., con fundamento en que los honorarios regulados prescriben a los diez años y en la circunstancia de que la mencionada defensa resulta extemporánea (Fallos 235:104). A tales precedentes cabe agregar los mencionados en la nota 93, relativos a los límites de la competencia de los tribunales de alzada cuando se trata de apelaciones deducidas contra resoluciones que regulan honorarios. Por otra parte, interesa recordar que la Corte Sup. tiene decidido, reiteradamente, que es inadmisible la tacha de confiscatoriedad cuando no media manifiesta desproporción entre las regulaciones practicadas, la cuantía de los intereses comprometidos y demás circunstancias de la causa (Fallos 254:335; 261:223; 262:427), así como también que la validez constitucional de los honorarios regulados no depende exclusivamente de la magnitud del juicio ni del interés del litigante a quien incumbe su pago, pues asimismo interesa a la justicia de la regulación el mérito de la labor desarrollada, ya sea por su jerarquía intrínseca o por su complejidad, según los casos o la responsabilidad profesional que comprometen (Fallos 253:456; 261:398; 262:86, etc.). Por aplicación de tal principio se decidió, v.gr., que la afirmación de que el conjunto de los honorarios regulados en la causa (devengados en todas las instancias por todos los profesionales intervinientes) supera el 33% de la suma objeto de la condena no constituye impugnación atendible de confiscatoriedad, ya que el monto de la causa no es el único elemento a considerar para una regulación justa. En efecto, priva respecto de aquél el intrínseco valor de la labor realizada que impide la extensión analógica de la jurisprudencia establecida en materia de impuestos (Fallos 241:202. En sentido concordante, Fallos 262:372). 103 Entre otros casos, la Corte Sup. ha declarado admisible el recurso extraordinario, por arbitrariedad, deducido contra resoluciones regulatorias de honorarios cuando la fijación de éstos es irrazonable por no guardar adecuada proporción con la labor realizada y la cuantía de los intereses debatidos (Fallos 266:146; 252:367); o se prescinde de la aplicación de una norma determinada del arancel sin exponer razón alguna que lo explique (Fallos 251:309); o media una variación sustancial de criterio entre las regulaciones de primera y de segunda instancias, y la resolución carece de fundamentación válida que la sustente (Fallos 245:359; 248:22; 251:309; 266:216), sea porque las citas legales que contiene no permiten referir la regulación al monto de las pretensiones que prosperan (Fallos 263:60), sea porque no responde a un fundamento acorde con la seriedad y la extensión de las articulaciones formuladas por las partes para la determinación de los honorarios (Fallos 251:512; 266:146, etc.). Sin embargo, es necesario tener presente que la Corte ha resuelto, en reiteradas oportunidades, que la aplicación de la tacha de arbitrariedad es particularmente restringida en materia de regulaciones de honorarios (Fallos 261:223 y 398; 262:427; 264:199, etc.) y que el recurso no procede, p. ej., frente a la simple
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parquedad de la resolución regulatoria (Fallos 261:83 y 203), o a la omisión de citas legales expresas si la regulación se halla implícitamente referida a las pertinentes normas arancelarias y al monto del juicio (Fallos 263:82). 104 N. del A.: El texto de este párrafo proviene del t. X, "Reformas". 105 En sentido concordante, art. 45, ley citada Córdoba; art. 47, ley citada Entre Ríos; art. 224, dec.-ley citado Tucumán; etcétera. 106 No corresponde a la Justicia de Paz de la Capital, sino a la ordinaria provincial donde se halla radicada la convocatoria de acreedores, conocer en el incidente por cobro de honorarios promovido por el profesional que, en aquel juicio universal, intervino en la verificación del crédito de una sociedad (Corte Sup., Fallos 248:772). El cobro de los honorarios devengados en juicio, aun los de carácter criminal, debe gestionarse ante los tribunales que intervinieron en el caso, sin que a ello pueda oponerse la ejecución, ante otro tribunal, de un convenio celebrado entre las partes, que involucra aquellos honorarios (Corte Sup., Fallos 253:490). Corresponde señalar, sin embargo, que la Corte Sup. es incompetente para conocer originariamente en la ejecución de honorarios devengados en causas tramitadas ante ella, por no tratarse de uno de los casos comprendidos en el art. 101, CN (Fallos 199:4; 21:1705, etc.). Cuando se trata de honorarios devengados con motivo de la tramitación de un exhorto, la regulación debe ser practicada por el tribunal exhortante, salvo cuando la rogatoria tuviese como único objeto la transferencia de sumas de dinero, títulos u otros valores. La regulación efectuada por el tribunal exhortado por exigencia de las leyes locales y el depósito de las sumas reguladas no afectan el derecho de los interesados para solicitar la regulación que corresponde ante el tribunal exhortante, la que prevalece sobre la del tribunal exhortado. Las sumas depositadas no pueden extraerse hasta que se justifique el monto de la regulación practicada por el tribunal exhortante, salvo que medie expresa conformidad de la parte obligada al pago (art. 16 del Convenio sobre trámite uniforme de exhortos, aprobado por ley 17.009 y al que ha adherido la mayoría de las provincias). La ejecución de honorarios regulados no configura un procedimiento autónomo respecto del cual sea exigible el impuesto de justicia (C. Nac. Com., sala A, ED 14-925; C. Nac. Civ., sala A, LL 118-895). 107 C. Nac. Civ., sala C, LL 104-456; ED 1-325; 2-291; íd., sala D, LL 103786 (7009-S); íd., sala F, LL 104-761 (7317-S); C. Nac. Com., sala B, LL 102872 (6401-S); ED 7-663; etcétera. 108 C. Nac. Civ., sala C, LL 102-875 (6428-S); íd., sala A, LL, t. 135, fallo nro. 21.462-S. 109 Cfr. Colombo, Código..., cit., t. I, p. 472. Con respecto a la competencia para conocer de ese tipo de pretensiones ver la jurisprudencia citada en Cap. XV, parág. 234, B, 2º, C. 110 Cfr., C. Civ. 2aCap., LL 49-842; JA 948-I-780. No constituye título ejecutivo el convenio sobre honorarios celebrado entre cliente y abogado si
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contiene condiciones puestas al derecho sobre la suma estipulada, cuyo cumplimiento no puede demostrarse dentro del procedimiento sumario. En tales casos no existe el título que se baste a sí mismo y del que surja el crédito exigible (C. Nac. Com., sala C, LL 104-320). 111 Requisito que no concurre si la Cámara modificó la decisión de primera instancia, difiriendo la regulación hasta tanto los honorarios sean regulados por el juez (C. Nac. Civ., sala C, ED 6-945; C. Nac. Com., sala A, LL 75-373). Tampoco es título hábil la resolución regulatoria no notificada (C. 1a Civ. y Com. La Plata, JA 948-IV-276). 112 El procedimiento de ejecución de sentencia por honorarios regulados sólo tiene por objeto el dictado de la sentencia que ordene seguir adelante la ejecución y la venta de los bienes embargados. Para ello es necesaria la previa traba del embargo, como lo establece el art. 505, CPCCN (C. Nac. Com., sala C, LL t. 136, fallo nro. 22.229-S). 113 Colombo, Código..., cit., t. I, p. 472. 114 Íd. Catamarca, Chubut y Misiones; CPCC Bs. As.: art. 504; Chaco: art. 484; Entre Ríos: art. 492; Formosa: art. 503. 115 Dentro del ámbito de esta excepción se han incluido, entre otros, los casos en que la resolución regulatoria no estuviere consentida (C. Nac. Civ., sala C, Gaceta del Foro 206-86), o se hiciere valer frente a un tercero ajeno a la obligación del pago de los honorarios (C. Nac. Com., sala A, JA, t. 95, fallo nro. 2563-S; íd., sala D, LL 15-149). 116 Sobre prescripción de honorarios ver infra, nro. 401. 117 No es admisible la excepción de pago fundada en la circunstancia de que los honorarios fueron pagados al vencedor (C. Nac. Paz, sala 3 a, Gaceta de Paz 74-209). 118 La prueba documental a que se refiere el art. 507 no puede ser suplida mediante las constancias de una pericia contable (C. Nac. Com., sala A, LL 102-899 [6712-S]). 119 Íd., Catamarca, Chubut y Misiones; CPCC Bs. As.: art. 505; Chaco: art. 485; Entre Ríos: art. 493; Formosa: art. 504. 120 Albarracín Godoy, Honorarios..., cit., p. 174. 121 Es improcedente la excepción de inhabilidad de título fundada en que no ha mediado requerimiento anterior ni plazo vencido que haga exigibibles los honorarios, pues el auto regulatorio firme abre la vía ejecutiva y, por consiguiente, no es menester el cumplimiento de ningún otro trámite previo para intimar el pago (C. Nac. Civ., sala E, LL 104-761 [7313-S]); íd., si mediante ella pretende discutirse la relación de derecho entre el profesional y el ejecutado, la cual surge de la misma regulación que se encuentra firme y resulta de las constancias de autos (C. Nac. Civ., sala C, LL 102-875 [6428-S]). Pero dicha excepción es admisible y procedente si los ejecutados ni han sido condenados en costas ni son
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tampoco mandantes del profesional, pues la habilidad del título ejecutivo requiere la existencia de legitimación activa (acreencia) y pasiva (deuda) que no concurre en aquel caso (C. Nac. Civ., sala D, LL 103-786 [7009-S]). La excepción de quita opuesta a la ejecución de honorarios no puede fundarse en un convenio sobre aquéllos que, por sus características, debe reputarse nulo, de nulidad absoluta (C. Nac. Civ., sala D, JA 961-VI-231). Procede la excepción de compromiso si por el monto de los honorarios se libró un pagaré a determinado plazo y a la orden, circunstancia que importa someter la obligación a modalidades distintas de las originarias (C. 2a Civ. y Com. La Plata, JA 952-II-373). 122 N. del A.: El texto de este párrafo y el del que sigue provienen del t. X, "Reformas". 123 Corte Sup., Fallos 307:2057; 311:93. 124 N. del A.: "La exigencia contenida en el art. 62, ley 21.893, relativa a que toda notificación al cliente deberá realizarse en el domicilio real de éste, persigue evitar la indefensión del obligado al pago de honorarios, situación que podría producirse si se otorgara validez a la notificación en el domicilio constituido, ya que, normalmente, éste es el del letrado con el que, en materia de retribución, puede tener intereses contrapuestos". Del dictamen de la Procuración General, al que remitió la Corte Sup.; Corte Sup., in re "Díaz, Armando E. v. Techint Csadec Contreras - IECSA UTE", Fallos 330:1044. 125 El principio general del art. 507, CPCCN, conforme al cual excepciones deben fundarse en hechos posteriores a la sentencia, modo alguno impide que quien haya efectuado un pago a cuenta honorarios puede invocar esa circunstancia después de la regulación Nac. Civ., sala E, LL 1983-A-331).
las en de (C.
126 La naturaleza voluntaria del proceso de sucesión y la ausencia de condena en costas impiden la aplicación del trámite previsto en el art. 50 in fine, ley 21.839. 127 Con referencia a este artículo —dice Albarracín Godoy— que "puede, a primera vista, hacer caer en el error de que la parte de las costas correspondiente a los honorarios de abogado y procurador del vencedor no les pertenecen a ellos, puesto que es necesario el embargo por ministerio de la ley. No obstante, como garantía procesal que es, no puede destruir el hecho, que resulta del mismo arancel, de que los honorarios incluidos en la condenación en costas les pertenecen a los profesionales que los han devengado" (Albarracín Godoy, Honorarios..., cit., p. 165). Es por ello que las leyes provinciales que consagran expresamente ese derecho de propiedad han omitido incluir en el arancel una disposición análoga a la del art. 34. 128 Ver Colombo, Código..., cit., t. I, p. 447 y jurisprudencia que cita; Podetti, Tratado de los actos..., cit., p. 123.
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129 Actualmente Boletín Oficial. En sentido concordante, art. 48, ley citada Córdoba; art. 54, ley citada Entre Ríos; art. 38, ley citada Jujuy; etcétera. 130 De manera que la norma es inaplicable con relación a honorarios regulados en otro juicio, aunque en él intervengan las mismas partes (C. Nac. Civ., sala C, Gaceta de Paz, 15-319, citado por Serantes Peña, op. cit., p. 163). 131 Porque en el caso de existir condenación en costas el profesional puede perseguir el cobro de sus honorarios contra el condenado en costas o contra su cliente (art. 34). 132 Cfr. C. Civ. 2aCap., LL 57-2; C. Nac. Civ., sala D, LL 82-288; C. 2aCiv. y Com. La Plata, sala 2ª, DJBA 68-9 (no es procedente que se suspenda el levantamiento de una medida cautelar que pesa sobre el demandado hasta tanto el actor abone los honorarios de su letrado, pues la ley no impone a las partes la carga de garantizar con sus bienes el cobro de honorarios devengados por una gestión que ha sido extraña a sus intereses); C. Nac. Com., sala A, LL 98-705 (4398-S) (carencia de derecho de quien patrocinó al condenado en costas para oponerse a la extracción de fondos pedida por el vencedor). Si bien el art. 38, Ley Arancelaria, autoriza al letrado del actor para oponerse a la aprobación de la transacción y, por ende, a su cumplimiento hasta tanto no se le abonen sus honorarios o se garantice su cobro, no tiene derecho a modificar el convenio de transacción respecto de las costas del juicio, ya que en razón de no mediar condenación en costas sólo puede requerir el pago de sus honorarios a la parte que ha patrocinado (C. Nac. Com., sala B, JA 961-I265). Se halla amparada por el art. 38 del arancel la oposición formulada por los profesionales por cuanto la inscripción de la partición habilita a los herederos para disponer de sus bienes, circunstancia que perjudica gravemente la posibilidad del cobro de los honorarios profesionales (C. Nac. Civ., sala D, LL 99-806 [5133-S]). Procede la oposición formulada por los letrados de la esposa en el juicio de divorcio y separación de bienes, para que se levanten las medidas precautorias decretadas contra el marido, si no se hizo efectivo el importe de los honorarios regulados a su favor (C. Nac. Civ., sala F, ED 4-839). No resulta prudente la entrega de fondos dispuesta por el juez de primera instancia a pesar de la garantía ofrecida, la cual consiste en un embargo sobre una finca situada en la Capital Federal, sin fijarse monto a la medida precautoria, pues pendientes aún de tasación los inmuebles relictos y situados fuera de jurisdicción nacional, no se está en condiciones de apreciar, por lo menos prima facie, el monto a que ascenderá el haber sucesorio a tomar en cuenta para practicar las regulaciones (C. Nac. Civ., sala E, LL, t. 136, fallo nro. 23.321-S). La falta de regulación de los honorarios a los profesionales intervinientes no obsta al levantamiento del concurso civil, sin perjuicio de que los derechos conferidos por el art. 38 se hagan valer, en caso de proceder, cuando deba efectivizarse la medida ordenada por el juez (C. Nac. Civ., sala A, LL, t. 137, fallo nro. 22.758-S).
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133 El carácter de la norma contenida en el art. 38 del arancel impone su interpretación restrictiva; de allí que no puede considerarse comprendida en la prohibición de "hacer entrega (...) de cualquier documento" establecida en dicho precepto, a la devolución al tribunal de origen de expedientes traído sed effectum videndi(Corte Sup., Fallos 225:308; JA 953II-444). La oposición fundada en el art. 38 solamente procede, en cuanto al retiro de los fondos, hasta el importe de los honorarios. Esta solución es la que corresponde conforme al texto de la ley, puesto que el artículo, a falta de conformidad de los profesionales, o el pago de sus honorarios, exige una garantía real suficiente, que, en el caso, está representada por el dinero que quede en depósito (C. Civ. 1aCap., LL 46-388). En sentido similar C. Nac. Civ., sala C, LL, t. 137, fallo nro. 22.799-S, donde se agregó que la oposición debe ser razonable, en atención al monto probable de los honorarios impagos, y no sea un medio para trabar en forma innecesaria los derechos de los interesados. Si bien, en principio, las regulaciones de honorarios requieren el pedido y la estimación por parte de los interesados (regla consagrada implícitamente en el art. 38 y expresamente en los arts. 28 y 29), ello no es absoluto, pues, p. ej., sería impropio e inequitativo mantener las medidas precautorias a que se refiere el art. 38 porque los profesionales se negaran arbitrariamente a solicitar regulación, supuesto éste que podría justificar que se practicara de oficio (C. Nac. Civ., sala C, LL 118-883 [11.899-S]). El precepto según el cual no puede darse por terminado el juicio si no es satisfecho el honorario de los profesionales, ni entregarse los fondos o valores depositados, se refiere exclusivamente a las partes y a las relaciones entre el profesional y su cliente, pero no en cuanto a los profesionales entre sí, puesto que no especifica que éstos se distribuyan tales fondos a prorrata, lo que sólo ocurriría por concurso del deudor (C. Civ. 1aCap., JA 947-I-307). 134 Cfr. C. Nac. Civ., sala D, JA 951-III-192. 135 N. del A.: El texto de este párrafo y el del que sigue provienen del t. X, "Reformas". 136 C. Nac. Civ., sala B, JA 1991-II-637; C. Nac. Com., sala E, JA 1992-II-271. 137 C. Nac. Civ., sala C, LL 1985-A-48. 138 Para fijar la retribución del trabajo profesional consistente en la preparación de escritos con miras a la iniciación de un juicio no es aplicable el art. 6°, Ley Arancelaria, pues dicha norma se refiere concretamente a "actuaciones judiciales". Este trabajo tampoco encuadra en los incisos del art. 37 de dicha ley, referentes a trabajos extrajudiciales, de modo que su valor debe fijarse según el prudente arbitrio judicial (art. 1627, CCiv.) (C. Nac. Civ., ED 190-511). Frente a la mencionada hipótesis, se ha decidido que, a los efectos regulatorios, deben computarse factores tales como la importancia jurídica del trabajo realizado y el hecho relevante de que éste —comprensivo de la totalidad de la etapa previa a la contienda judicial— no se concretó por decisión del cliente (C. Nac. Civ., sala E, ED 4-219). El cliente que después de encargar al abogado el estudio
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de una demanda abandona su propósito por causas ajenas a éste, debe pagar los honorarios correspondientes, a cuyo efecto debe tenerse en cuenta que no se trata de una simple consulta y que tampoco es un trabajo judicial, correspondiendo computar el tiempo que abarca el estudio y el acopio de los antecedentes: la complejidad de la cuestión jurídica; la calidad del trabajo; la importancia de los intereses en juego y la circunstancia de que, en el caso de tener que regularse honorarios en juicio sin que haya recaído sentencia, el arancel dispone que se tomará como monto la mitad de lo reclamado en la demanda (arts. 4°, inc. a], y 8°, inc. B]) (C. Nac. Civ., sala D, ED 10-124). 139 Cfr. C. Fed. La Plata, sala 2ª, LL, t. 136, fallo nro. 64.095, donde se agregó que nada obsta, y razones de economía procesal lo aconsejan, para que el pedido de regulación de honorarios por trabajos extrajudiciales, íntimamente vinculados con los realizados en el expediente, tramite y se resuelva en el proceso con el cual se presenta tal vinculación, por la vía incidental prescripta por los arts. 180 y ss., CPCCN, oyéndose a la parte que el peticionante considera deudora de los honorarios cuya regulación solicita. 140 Art. 10, ap. 4º, Ley Arancelaria Nacional. En sentido análogo, art. 21, ley citada Córdoba; art. 17, ley citada Entre Ríos; art. 10, ap. 3º, ley citada Jujuy; etcétera. 141 C. Nac. Civ., sala B, LL 74-453. 142 C. Civ. 2a Cap., Gaceta del Foro 177-367. 143 C. Civ. 1a Cap., JA 10-133; 30-93. Ver, asimismo, art. 53, inc. 5°, ap. 2°, CPCCN, con relación al mandatario que no hace presente al juez o tribunal el deceso o la incapacidad del mandante. 144 C. Nac. Com., sala C, LL 108-924. 145 En sentido concordante, art. 157, ley citada Buenos Aires; art. 20, ley citada Córdoba; art. 16, ley citada Entre Ríos; art. 10, ap. 4º, ley citada Jujuy; etcétera. 146 De modo que la norma es aplicable solamente en los casos de representación por apoderado, y no en aquellos en los cuales la parte interviene por derecho propio (C. Civ. 2a Cap., LL 60-278; C. Nac. Civ., sala E, ED 8-160). 147 C. Nac. Civ. y Com. Fed., LL 101-460. 148 Cfr. Albarracín Godoy, Honorarios..., cit., p. 110, donde dice que la declaración expresa es conveniente pero no indispensable. 149 Albarracín Godoy, Honorarios..., cit., p. 90. 150 C. Civ. 2aCap., JA 948-IV-406.
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151 "Para la norma del art. 13 —explican los redactores del Proyecto— hemos considerado que si en el caso de litisconsorcio existen idénticas razones para que cada uno de los profesionales sea retribuido de acuerdo con las circunstancias que rodean su intervención, lo sensato es que los honorarios en un asunto no resulten desproporcionadamente excesivos; a ello se añade que generalmente hay una suerte de colaboración entre los profesionales coparticipantes que aliviará la tarea de cada uno y aun la consiguiente responsabilidad, elemento este último siempre computable al establecer honorarios profesionales. Sobre la base de estas reflexiones nos parece atinado que la suma de las regulaciones individuales de los profesionales de cada uno de los copartícipes no superará el 40% que resulte de la aplicación de la respectiva escala arancelaria". 152 Algunas leyes provinciales acuerdan a los procuradores un porcentaje más elevado (v.gr., Buenos Aires y Tucumán, que lo fijan en un 50% [art. 148, ley 5177, y art. 182, dec.-ley 190/G-58, respectivamente]). La ley cordobesa, en cambio, lo reduce a un 30% (art. 11, ley 4276). 153 C. Fed. Cap., LL 64-630. 154 Ver Serantes Peña, op. cit., p. 48. 155 En sentido análogo, agregando otros elementos, como la novedad de la cuestión planteada, la responsabilidad que pueda derivarse para el profesional, etc.; art. 150, ley citada Buenos Aires; art. 12, ley citada Catamarca; art. 13, ley citada Córdoba; art. 9°, ley citada Entre Ríos; art. 4°, ley citada Jujuy; art. 184, dec.-ley citado Tucumán; etcétera. 156 Algunas leyes provinciales disponen que en tales hipótesis debe considerarse: a) Las actuaciones esenciales establecidas por la ley para el desarrollo del proceso. b) Las actuaciones de mero trámite. c) La trascendencia moral y económica que para el interesado revista la cuestión en debate. d) La posesión económica y social de las partes. e) El tiempo empleado en la solución del litigio, siempre que la tardanza no sea imputable a los apoderados o al juez interviniente (art. 151, ley citada Buenos Aires; art. 13, ley citada Catamarca; art. 14, ley citada Córdoba; art. 10, ley citada Entre Ríos; art. 5°, ley 4950 Santa Fe; etc.). 157 Análogamente, art. 154, ley citada Buenos Aires; art. 17, ley citada Córdoba; art. 8°, ley citada Jujuy; etc. 158 C. Nac. Civ., sala D, LL 112-172. Algunas leyes provinciales establecen el monto del juicio sobre la base de la suma reclamada en el escrito de demanda (v.gr., art. 13, ley citada Entre Ríos; art. 8°, ley 4950 Santa Fe). La ley de la provincia de Catamarca se atiene a dicha suma cuando, existiendo sentencia o transacción, el juicio prospera por el importe reclamado, o por más de la mitad de ese importe; o la demanda es totalmente rechazada. En cambio, considera como monto del juicio la cantidad fijada en la sentencia o la mitad del importe reclamado según que, respectivamente, el juicio prospere por más del importe reclamado o por menos de la mitad de ese importe (art. 18).
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159 Corte Sup., Fallos 252:295; C. Nac. Civ., en pleno, LL 96-691; JA 959-VI635; ED I-1048 (pl. 162); C. Nac. Civ., sala D, LL 110-937 (8933-S); ED 6783. Habiendo terminado el juicio por perención de instancia, corresponde computar sólo la mitad de la suma reclamada en la demanda, por aplicación analógica de la doctrina plenaria del tribunal (C. Nac. Civ., sala E, LL, t. 137, fallo nro. 23.216-S). 160 El art. 8° de la ley de arancel, en tanto autoriza a practicar una nueva regulación de acuerdo con los resultados del juicio, implica que las regulaciones pueden ser objeto de reajuste, porque en caso contrario se perjudicaría a los profesionales en sus intereses (C. Nac. Esp., LL 64-630). 161 En sentido concordante, art. 155, ley citada Buenos Aires; art. 21, ley citada Catamarca; art. 18, ley citada Córdoba; art. 14, ley citada Entre Ríos; art. 193, dec.-ley citado Tucumán, aunque todas ellas previendo un aumento sobre la valuación fiscal, que oscila entre el 20 y el 50%; art. 9°, ley citada, Jujuy. 162 C. Nac. Civ., sala A, JA 961-VI-478. Pero el ejercicio del derecho no está subordinado al requisito de que exista en el expediente constancia del avalúo fiscal, ya que la amplitud de la atribución conferida por el art. 9° no se concilia con esa restricción meramente formal (C. Nac. Civ., sala D, ED 9-56). El art. 9° es inaplicable, v.gr., al juicio de cumplimiento de un boleto de compraventa en el que se ordena la escrituración, pues el monto de aquél se halla representado por el precio estipulado en el contrato (C. Nac. Civ., sala A, ED 10-160; sala B, LL 75-539; sala C, LL 133-674; sala D, LL 116-786 (10.849-S); ED 11-353; etc.). A los fines regulatorios, el monto de una pretensión por simulación se halla representado por los valores contenidos en los actos jurídicos impugnados, al margen de su valorización actual, cuya declaración de simulación y nulidad constituye el objeto principal de la demanda (C. Nac. Civ., sala F, LL, t. 137, fallo nro. 21.159-S). En razón de que el juicio de insania carece de contenido patrimonial, no procede la tasación especial solicitada en los términos del art. 9°, Ley Arancelaria. No obsta a tal conclusión la referencia que la ley hace al 10% del monto de los bienes del insano cuando los gastos y los honorarios son a su cargo, por cuanto dicho porcentaje constituye un tope y no un criterio para fijar siempre las regulaciones de acuerdo con él (C. Nac. Civ., sala A, LL 129-865). 163 Corresponde rechazar, por extemporánea, la petición formulada por el letrado que ha consentido la tasación efectuada para la liquidación del impuesto a la herencia, en el sentido de que se practique la tasación especial que autoriza el art. 9°, Ley Arancelaria (C. Civ. 2a Cap., JA 947-II367; C. Nac. Civ., sala A, ED 2-829; LL, t. 135, fallo nro. 21.520-S; íd., sala C, LL 89-92; íd. Sala D, ED 3-94 [donde se expresó que la solución es justa porque si se han aceptado como buenas las valuaciones practicadas con la intervención personal de los mismos profesionales para establecer el valor de los bienes inmuebles y, por ende, el monto del acervo transmitido, no es lógico que luego sea impugnadas, pues no otra cosa significa prescindir de ellas al solo efecto de obtener un honorario más elevado pretendiendo
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demostrar que el valor de los bienes es superior]; C. Nac. Paz, sala 1a, ED 4-919; etc. En el mismo sentido, con respecto a las tasaciones o avalúos del Fisco para el pago de la contribución territorial, C. Nac. Civ., sala E, LL 116-769 [10.706-S]). 164 C. Civ. 2a Cap., LL 51-239. El profesional que, a los efectos regulatorios, pidió una tasación judicial a su cargo del inmueble motivo del pleito debe pagar no sólo los honorarios del experto que propuso con ese fin, sino también los del tasador que designó posteriormente el juez para mejor proveer (Sup. Corte Bs. As., LL 113-101). 165 N. del A.: El texto de este párrafo y el de los cinco que siguen provienen del t. X, "Reformas". 166 Si se trata de una pretensión de condena, el monto del proceso a los fines regulatorios está constituido, cuando progresa la demanda, por el monto de la condena (Corte Sup., Fallos 371-1378). Pero el art. 19 del arancel se refiere no sólo al monto de la condena, sino también a la cantidad cuya procedencia el fallo desestima (C. Nac. Com., sala A, LL 1993-A-585). En cuanto a si procede, a los fines regulatorios, acumular al capital los intereses, prevalece en la actualidad la conclusión afirmativa. Mientras algunos fallos se pronuncian en sentido adverso a la acumulación con fundamentos en el hecho de constituir los intereses el resultado de una contingencia variable y ajena a la actividad profesional (ver, entre otros, C. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 3ª, ED 124-127; C. Nac. Com., sala A, ED 124-132; sala E, ED 124-135), otros entienden que la condenación al pago de intereses no es una contingencia ajena a la labor profesional en razón de que dependen de la oportuna petición en juicio, y la actuación de los profesionales intervinientes en la litis se realiza en defensa de la totalidad del conjunto reclamado, motivo por el cual forman parte del monto del juicio a los fines de aplicar el arancel (C. Nac. Civ., sala B, JA 1992-I-381; sala C, JA 1990-II-437; sala F, LL 1985-C-656 [36.923-S]; C. Nac. Com. en pleno, ED 161-183; C. Nac. Trab., sala 3ª, ED 124-137; C. Fed. La Plata, ED 155-196). Si bien la Ley Arancelaria no contempla expresamente el monto que cabe computar cuando se demanda la nulidad de un contrato, la interpretación armónica de las normas contenidas en aquélla permite concluir que la importancia económica del asunto es semejante a la del supuesto en que se pide el cumplimiento o resolución, de modo que si en estos casos el monto coincide con el valor del bien objeto del contrato (art. 23) o monto del contrato, debe procederse también de la misma manera cuando se persigue la nulidad (C. Nac. Civ., sala C, JA 1992-II-372). 167 En los supuestos de rechazo de la demanda corresponde computar como monto del juicio el valor íntegro de aquélla (Corte Sup., Fallos. 308:830 y 2257; C. Nac. Cont. Adm. Fed., sala 1ª, JA 1991-I-95; C. Nac. Civ., sala A, LL 1993-C-460; íd., sala C, LL 1985-C-639; C. Nac. Com., sala E, LL 1993-C-460), sin necesidad de distinguir entre aquellos ítems que hubiesen prosperado o no (Corte Sup., Fallos 316:659; 317:1123; C. Nac. Civ., sala B, JA 1990-IV-29), y salvo que se rechace la demanda interpuesta por quien
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obtuvo el beneficio de litigar sin gastos, en cuyo supuesto corresponde, a los fines regulatorios, apartarse del desmesurado monto reclamado en aquélla y tener en cuenta el máximo que, puede estimarse, habría representado la indemnización en caso de prosperar la pretensión (Corte Sup., Fallos 318:558). El mismo criterio se ha aplicado al caso de rechazarse la demanda por daños, en los que la estimación responde a un criterio discrecional del actor (C. Nac. Civ. y Com. Fed., LL, fallo 97.646 y sus citas). 168 Cfr. C. Nac. Com., sala C, LL 1981-B-182. 169 C. Nac. Civ., sala D, LL 1985-C-437. 170 La aplicación del art. 20, Ley Arancelaria, queda circunscripta a los casos en que los honorarios deben regularse anticipadamente (C. Nac. Com., sala E, LL 1987-E-472), de modo que no se extiende a los supuestos en los que el proceso concluye por uno de los medios anormales como sucede con el desistimiento (C. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 1ª, LL 1979-C170; C. Nac. Civ., sala C, JA 1981-II-699; C. Fed. Resistencia, ED 104-470) y la caducidad de la instancia (C. Nac. Civ., sala F, LL 1983-A-237; sala B, LL 1981-C-75), en cuyas hipótesis corresponde tomar como base regulatoria la totalidad del monto reclamado en la demanda y la etapa en la que se produjo el desestimiento o se operó la caducidad. 171 C. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 1ª, JA 1981-II-527. 172 C. Nac. Civ., sala F, LL 1981-B-421; sala G, ED 92-874; LL 1995-C-577. 173 C. Nac. Civ., sala E, ED 85-512. 174 C. Nac. Civ., sala B, ED 85-624; sala G., ED 92-874. 175 Pero para que exista derecho al cobro de honorarios no es preciso que el asesoramiento profesional se encuentre abonado por determinadas citas de doctrina y jurisprudencia, por más pretenciosas que éstas puedan ser; basta la eficacia de la gestión, y que ésta esté suficientemente probada (C. Nac. Civ., sala C, LL 12-433). 176 Cfr. Podetti, Tratado de los actos..., cit., p. 162 y disposiciones locales citadas en la nota 157. 177 Ver nota 157. 178 N. del A.: El texto de este párrafo y el del que sigue provienen del t. X, "Reformas". 179 Corte Sup., Fallos 296:124. Asimismo, la validez constitucional de las regulaciones de honorarios no depende exclusivamente de lo que se estime como monto básico del pleito, salvo que se demuestre que tal base constituye la única pauta para obtener una retribución justa y constitucional válida (Corte Sup., Fallos 308:1837). Una regulación justa y válida no puede prescindir del intrínseco valor de la labor cumplida en la
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causa, de la responsabilidad comprometida en ella y de las modalidades todas del juicio (Corte Sup., Fallos 310:631). 180 Corte Sup., Fallos 312:1816; 316:1671. 181 Escalas semejantes contienen las leyes de Buenos Aires: art. 152; Catamarca: art. 15; Córdoba: art. 15; Entre Ríos: art. 11; Jujuy: art. 6°. Algunas leyes provinciales como las de Mendoza (art. 2°, ley 1042, ref. por ley 2332), Salta (art. 6°, dec.-ley 107/1956) Santa Fe (art. 6°, ley 4950) y Tucumán (art. 187, dec.-ley 190-G/58), establecen, en cambio, escalas acumulativas. Si bien los abogados y los procuradores pueden contractualmente estipular mayores honorarios con sus clientes, tales convenios sólo obligan a los contratantes y no a terceros y, además, no enervan las regulaciones practicadas en el expediente, las cuales, en los autos, quedan constreñidas a los límites legales (C. 1aCiv. y Com. La Plata, sala 1ª, LL 65-74). 182 En el procedimiento laboral las regulaciones de honorarios se hallan subordinadas por el art. 94, dec. org. 32.347/1944, que rige con exclusión de la ley de arancel para la determinación del monto a regular, en razón de que la ley orgánica, por haber sido sancionada con posterioridad, debe considerarse derogatoria de las normas arancelarias comunes (C. Nac. Trab., sala 5ª, LL 109-226). Cabe, asimismo, recordar que en los juicios de expropiación, si bien el monto del juicio a los efectos regulatorios está constituido por la diferencia entre la suma ofrecida por el Fisco y la fijada como indemnización por la sentencia definitiva, con exclusión de los intereses que se mandan pagar (Corte Sup., Fallos 242:28; 243:192, 248:146, etc.), no es aplicable a ese monto el arancel de abogados y procuradores, aun cuando la escala respectiva debe tenerse en cuenta como elemento referencial (Corte Sup., Fallos 242:28 y 519; 243:56 y 237; 245:207; 248:146; 251:516; etc.). En los juicios de divorcio, por otra parte, el haber de la sociedad conyugal debe computarse como antecedente ilustrativo, pero no a los efectos de aplicar el art. 6°, Ley Arancelaria (C. Nac. Civ., sala B, LL 110-930 [8861-S]). 183 Las leyes provinciales, en general, también fijan porcentajes sobre las regulaciones practicadas en primera instancia. 184 Pero el arancel no es aplicable a los recursos por apelación denegada que se desestiman (Corte Sup., Fallos 248:221; 250:444; etc.). 185 C. Nac. Civ., sala B, LL 94-211; íd., 121-698 (13.236-S); sala D, LL 94211; íd., 121-698 (13.236-S); sala D, LL 107-968 (8016-S); etcétera. 186 En sentido análogo, art. 153, ley citada Buenos Aires; art. 16, ley citada Córdoba; art. 12, ley citada Entre Ríos; etcétera. 187 El art. 7°, párr. 1º, Ley Arancelaria, sólo es aplicable en procesos en los cuales, como ocurre con el ordinario, la actuación de la parte vencida comprende igual número de etapas que la de la vencedora, pero no puede aplicarse en el juicio ejecutivo, donde el profesional del ejecutante actuó
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en dos etapas —demanda y escrito contestando excepciones—, y el ejecutado solamente en una (posición de excepciones). En tal caso, la regulación debe quedar librada al prudente arbitrio judicial, teniendo en cuenta el menor trabajo realizado y su condición de profesional de la parte vencida (C. Nac. Civ., sala B, ED 2-902; íd., sala C, ED 3-169; 8-87; íd., sala D, LL 109-972 [8681-S]; ED 2-902; sala F, LL 114-841 [10.092-S]; etc.). 188 En sentido concordante, art. 153, ley citada Buenos Aires; art. 16, ley citada Córdoba; art. 12, ley citada Entre Ríos; art. 189, dec.-ley citado Tucumán; etcétera. 189 Cuando en la demanda se han acumulado varias pretensiones, de las cuales sólo una fue motivo de pronunciamiento judicial en razón de haber las partes puesto término a las restantes, asiste a los profesionales intervinientes el derecho de solicitar regulación con respecto a todas, y no sólo a la que fue objeto de sentencia (C. Civ. 2a Cap., JA 946-II-218). No procede regular honorarios sobre la base del rubro "daños y perjuicios" si éstos no se acreditaron ni recayó sentencia sobre el particular (C. Civ. 2a Cap., Gaceta de Paz 76-231). En materia de reconvención, si tanto ésta como la demanda versan sobre los mismos hechos no procede la acumulación de ambos montos y, por ende, la doble regulación (C. Nac. Civ., sala E, LL, fallo nro. 18.573-S). 190 N. del A.: El texto de este párrafo y el de los cinco que siguen provienen del t. X, "Reformas". 191 Conforme al párrafo incorporado por el art. 1°, ley 24.432, al art. 505, CCiv., si el incumplimiento de la obligación, cualquiera que sea su fuente, derivase en litigio judicial o arbitral, la responsabilidad por el pago de las costas, incluidos los honorarios profesionales de todo tipo allí devengados y correspondientes a la primera o única instancia, no excederá del veinticinco por ciento (25%) del monto de la sentencia, laudo, transacción o instrumento que ponga fin al diferendo. Si las regulaciones de honorarios practicadas conforme a las leyes arancelarias o usos locales, correspondientes a todas las profesiones y especialidades superan dicho porcentaje, el juez procederá a prorratear los montos entre los beneficiarios. Para el cómputo del porcentaje indicado, no se tendrá en cuenta el monto de los honorarios de los profesionales que hubieren representado, patrocinado o asistido a la parte condenada en costas. 192 Los jueces —dispone, no obstante, el art. 13, ley 24.432— deberán regular honorarios a los profesionales, peritos, síndicos, liquidadores y demás auxiliares de la justicia, por la labor desarrollada en procesos judiciales o arbitrales, sin atender a los montos o porcentuales mínimos establecidos en los regímenes arancelarios nacionales o locales que rijan su actividad, cuando la naturaleza, alcance, tiempo, calidad o resultado de la tarea realizada o el valor de los bienes que se consideren indicaren razonablemente que la aplicación estricta, lisa y llana de esos aranceles ocasionaría una evidente e injustificada desproporción entre la importancia del trabajo efectivamente cumplido y la retribución que en virtud de
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aquellas normas arancelarias habría de corresponder. En tales casos, la resolución que así lo determine deberá indicar, bajo sanción de nulidad, el fundamento explícito y circunstanciado de las razones que justificaren la decisión. Déjanse sin efecto todo las normas arancelarias que rijan la actividad de los profesionales o expertos que actuaren como auxiliares de la justicia, por labores desarrolladas en procesos judiciales o arbitrales, en cuanto se opongan a lo dispuesto en el párrafo anterior. 193 Salvo pacto en contrario, los honorarios de los abogados no podrán regularse en sumas inferiores a los $ 500 en los procesos de conocimiento, $ 300 en los de ejecución y $ 200 en los voluntarios. Cuando se trata de procesos correccionales, los honorarios mínimos son de $ 500 y en los demás procesos penales de $ 1000. Tales regulaciones mínimas deben adecuarse, en su caso, a lo dispuesto en el art. 10 (actuación conjunta y sucesiva de varios abogados) y en el Cap. III de la ley (relativo a la división de los procesos en etapas) (art. 8°, ley 21.839, según texto del art. 12, ley 24.432). 194 Corte Sup., JA 1998-I-408. 195 C. Nac. Civ., sala E, ED 96-375. 196 Aun cuando no haya representación, no por ello deja de existir labor profesional retribuible, pues tanto el patrocinio como la procuración habrían devengado honorarios en caso de ser encomendados a otro profesional, de manera que si el interesado cumple una u otra por sí mismo, esa circunstancia no tiene por qué beneficiar al condenado en costas, eximiéndole de responsabilidad por la labor procuratoria desempeñada (Corte Sup., Fallos 308:208). 197 C. Nac. Civ., sala C, ED 96-202. 198 La valoración de los honorarios de los letrados de la parte recurrida en la instancia extraordinaria debe hacerse sobre la base de los porcentajes establecidos en el art. 14, ley 21.839, excluyendo la aplicación del art. 33 (Corte Sup., Fallos 311:2695; 312:1635). 199 Los porcentajes previstos por el art. 14, ley 21.839, para la regulación por las actuaciones en la alzada, aparecen referidos a la cantidad que deba fijarse para los honorarios de primera instancia y no a la que, en concepto, se haya fijado, de modo que el tribunal de alzada puede considerar exigua la regulación practicada en la instancia precedente y adecuar la de segunda instancia a la realidad económica del litigio (Corte Sup., Fallos 308:2022). 200 Corresponde considerar "demanda" y "contestación" a los escritos presentados con los recaudos legales, por parte interesada y autorizada, no pudiendo acordarse carácter de tales a cualquier presentación inoficiosa (C. Civ. 1a Cap., JA 951-I-465). 201 En los juicios sucesorios, considérase escrito inicial a aquel que basta por sí solo para que el juez pueda declarar abierta la sucesión, aun cuando
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fuera presentado con posterioridad a otro escrito donde se efectuare idéntica petición pero incompleto en virtud de no reunir todos los recaudos legales (C. Nac. Civ., sala A, LL 98-718; ED 3-168; íd., sala F, ED 6-289). En el supuesto de que la iniciación del juicio sucesorio corresponda atribuirse a dos escritos de distintos presentantes, éstos deben participar por partes iguales de los honorarios correspondientes al primer tercio del juicio, en razón de tratarse de trabajos comunes que deben ser soportados por la masa sucesoria impersonalmente por ser de beneficio general (C. Nac. Civ., sala F, ED 8-543). 202 Cfr. Colombo, Código..., cit., t. I, p. 428; Podetti, Tratado de los actos..., cit., p. 165. 203 Si el haber sucesorio se halla exclusivamente integrado por inmuebles ubicados en jurisdicción provincial, la regulación de honorarios debe practicarse considerando cumplidas solamente las dos primeras etapas previstas en el art. 10 (C. Civ. 2aCap., LL 54-137). Cuando existen bienes fuera de jurisdicción nacional, corresponde, en principio, descontar su valor para regular los honorarios de la tercera etapa, sin perjuicio de tener en cuenta los trabajos que pudieren existir vinculados con tales bienes (C. Nac. Civ., sala C, LL 16-781 [10.803-S]). 204 Sup. Corte Bs. As., LL 55-525. 205 C. Nac. Paz, sala 3ª, Gaceta de Paz, 83-218. 206 N. del A.: El texto de este párrafo, así como el de los tres que siguen, provienen del t. X, "Reformas". 207 Con anterioridad a la reforma introducida al art. 360, CPCCN, por la ley 24.573, se consideraba que cuando la cuestión se declaraba de puro derecho a los fines del art. 38, Ley Arancelaria debían computarse dos etapas. Con posterioridad a dicha reforma, y en razón de que luego de dicha declaración la causa queda concluida para definitiva sin que corresponda, por consiguiente, la conclusión de un nuevo traslado por su orden, a los efectos regulatorios cuadra computar en esa hipótesis sólo una etapa, o sea, la referida a la demanda, reconvención y sus respectivas contestaciones. N. del A.: Hoy el art. 360 tiene texto según ley 26.589. 208 Respecto de la tercera etapa, sólo debe tomarse en consideración la actuación cumplida en el proceso, pues en cuanto a la correspondiente a las inscripciones de los bienes ubicados en otras jurisdicciones, los honorarios deben regularse donde aquéllas se cumplan pero teniendo en cuenta que el art. 24, Ley Arancelaria, dispone que deben computarse los bienes existentes en otras jurisdicciones, dentro del país (C. Nac. Civ., sala C, JA 1980-II-855, nro. 55). 209 En la actualidad, conforme al régimen establecido en el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación la primera etapa concluye con el dictado de los autos de sobreseimiento, procesamiento con o sin prisión
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preventiva o falta de mérito (arts. 309, 310 y 312) y la segunda, con la contestación al requerimiento fiscal de elevación a juicio (art. 349). N. del A.: Los textos mencionados por el autor rezan textualmente lo que sigue: "Art. 309. — Cuando, en el término fijado por el art. 306, el juez estimare que no hay mérito para ordenar el procesamiento ni tampoco para sobreseer, dictará un auto que así lo declare, sin perjuicio de proseguir la investigación, y dispondrá la libertad de los detenidos que hubiere, previa constitución de domicilio. "Art. 310. — Cuando se dicte auto de procesamiento sin prisión preventiva, por no reunirse los requisitos del art. 312, se dejará o pondrá en libertad provisional al imputado y el juez podrá disponer que no se ausente de determinado lugar, que no concurra a determinado sitio o que se presente a determinada autoridad en las fechas periódicas que se le señalen. Si es aplicable al hecho alguna inhabilitación especial, podrá disponer también que se abstenga de esa actividad. "En los procesos por alguno de los delitos previstos en el libro segundo, títulos I, II, III, V y VI, y título V, capítulo I del Código Penal cometidos dentro de un grupo familiar conviviente, aunque estuviese constituido por uniones de hecho, y las circunstancias del caso hicieren presumir fundadamente que pueden repetirse, el juez podrá disponer como medida cautelar la exclusión del hogar del procesado. Si el procesado tuviere deberes de asistencia familiar y la exclusión hiciere peligrar la subsistencia de los alimentados, se dará intervención al asesor de menores para que promuevan las acciones que correspondan. (párr. incorporado por art. 8°, ley 24.417, BO 3/1/1995). "Art. 312. — El juez ordenará la prisión preventiva del imputado al dictar el auto de procesamiento, salvo que confirmare en su caso la libertad provisional que antes se le hubiere concedido cuando: "1) Al delito o al concurso de delitos que se le atribuye corresponda pena privativa de la libertad y el juez estime, prima facie, que no procederá condena de ejecución condicional. "2) Aunque corresponda pena privativa de libertad que permita la condena de ejecución condicional, si no procede conceder la libertad provisoria, según lo dispuesto en el art. 319. "Art. 349. — Siempre que el agente fiscal requiera la elevación a juicio, las conclusiones de los dictámenes serán notificadas al defensor del imputado, quien podrá, en el término de seis (6) días: "1) Deducir excepciones no interpuestas con anterioridad. "2) Oponerse a la elevación a juicio, instando el sobreseimiento.
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"Si no dedujere excepciones u oposición, la causa será remitida por simple decreto, que declarará clausurada la instrucción, al tribunal que corresponda, en el término de tres (3) días de vencido el plazo anterior". 210 Pero después de la reforma de la ley 22.434 al art. 495, CPCCN, al admitirse en los procesos sumarios la presentación de alegatos, corresponde dividir a aquéllos en tres etapas (cfr. C. Nac. Com., sala A, JA 1989-I-10). 211 Para determinar el monto de los honorarios para el trámite de ejecución de sentencia deben computarse la totalidad de los trabajos realizados hasta la efectiva percepción del crédito reclamado, ya que no proceden regulaciones parciales o provisionales, sujetas a posteriores reajustes (C. Nac. Civ., sala D, JA 1980-II-831, nro. 25; sala E, LL 1980-A631 [35.352-S]). 212 En la actualidad, sin embargo, el juicio correccional en tanto tramita conforme a las reglas del juicio común (art. 405, CPPN) debe considerarse dividido en tres etapas. 213"Art. 57. — Cuando se tratare de gestiones extrajudiciales en general, los honorarios se fijarán de acuerdo con las pautas del art. 6°. En ningún caso los honorarios serán inferiores al cincuenta por ciento (50%) de lo que correspondería si la gestión fuere judicial. "Art. 58. — (Texto de este párrafo según art. 12, inc. ñ], ley 24.432). Los honorarios de los abogados por su labor extrajudicial podrán convenirse con el cliente, pudiendo observarse las siguientes pautas: a) por consulta oral, no menos de veinte pesos ($ 20); b) por consulta evacuada por escrito, no menos de cincuenta pesos ($ 50); c) por estudio de títulos de dominio respecto de inmuebles, no menos de sesenta pesos ($ 60); d) por proyecto de estatuto o contrato de sociedad, del uno por ciento (1%) al tres por ciento (3%) del capital social, y no menos de quinientos pesos ($ 500); e) por redacción de contratos que no fueren de sociedad, y de otros documentos, del uno por ciento (1%) al cinco por ciento (5%) del valor de los mismos, y no menos de cien pesos ($ 100); f) por la partición de herencia o bienes comunes por escritura pública o instrumentos privados, se fijará sobre el caudal a dividir de acuerdo con la siguiente escala: f') hasta doce mil quinientos pesos ($ 12.500) el cuatro por ciento (4%); f'') de doce mil quinientos un pesos ($ 12.501) a setenta y cinco mil pesos ($ 75.000) el tres por ciento (3%); f''') de setenta y cinco mil un pesos ($ 75.001) en adelante el dos por ciento (2%); g) por redacción de testamento, el uno por ciento (1%) del valor de los bienes y no menos de trescientos pesos ($ 300). (Montos actualizados según art. 12, inc. o], ley 24.432). El abogado podrá pedir la correspondiente regulación judicial, mediante el procedimiento establecido para los incidentes en el Código Procesal en lo Civil y Comercial de la Nación. "Art. 59. — Cuando se tratare de gestiones administrativas que constaren en actuaciones escritas, los honorarios se fijarán de acuerdo con lo dispuesto en el art. 7°, primera parte".
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214 N. del A.: El texto de este pasaje ha sido reemplazado por el que proviene del t. X, "Reformas". 215 Si el profesional actuase como administrador judicial en proceso voluntario, contencioso o universal, en principio serán aplicables las pautas del art. 7°, primera parte, sobre el monto de las utilidades realizadas durante su desempeño. En circunstancias especiales, cuando el honorario resultante fuere un monto excesivamente elevado o reducido, podrá aplicarse el criterio de tener en cuenta, total o parcialmente, además de las pautas del art. 6°, el valor del caudal administrado o ingresos producidos y lapsos de actuación. El art. 16 de la ley citada prescribe, por su parte, que si el profesional actuase como interventor, el honorario se fijará en el 50% de lo que corresponderá al administrador; si actuase como veedor, en el 30%. El tema contemplado por las normas transcriptas fue analizado en el t. VIII de esta obra (nro. 1304, ps. 231 y ss.), donde se lo correlacionó con lo dispuesto en el art. 227, párr. 2°, CPCCN, y con la circunstancia de haber desaparecido, de dicho ordenamiento, la diferencia entre el interventor fiscalizador y el veedor. 216 Dispone el art. 17, ley 21.839, que si el profesional actuare como partidor, el honorario se fijará en el 20% del que correspondiere por aplicación del art. 7°, primera parte. Se ha decidido al respecto que si el escrito en el que se convino la partición de los bienes de la sociedad conyugal fue presentada da en forma conjunta por los interesados y su contenido le asigna carácter común, los letrados que lo suscriben actuaron como partidores y les corresponde la regulación con arreglo al art. 17 del arancel (C. Nac. Civ., sala D, JA 1980-II-834, nro. 49; sala F, LL 1979-C-480). 217 En los procesos arbitrales y contravencionales —dispone el art. 18, ley 21.839— se aplicarán los artículos precedentes y los siguientes, en cuanto fueren compatibles con la naturaleza de dichos procesos. El tema será analizado, respecto del proceso arbitral, en el t. IX de esta obra. 218 Los honorarios de los profesionales que actúan como albaceas, o que los asistan, deben fijarse, conforme a lo prescripto en el art. 24, párr. 4°, ley 21.839, de acuerdo con las pautas establecidas en los párrafos anteriores de esas normas respecto del juicio sucesorio. Pero si la actuación del profesional se limitó a lograr el cumplimiento de las mandas dispuestas en el testamento, los honorarios deben fijarse atendiendo a su valor económico y a la extensión de los trabajos cumplidos. 219 En cuanto el art. 24, ley 21.839, que alude al patrimonio que se transmitiere, se refiere al capital líquido o neto dejado por el causante, o sea, con deducción del pasivo, sin perjuicio de tener presente el monto de las deudas para compensar las tareas relativas a su determinación (C. Nac. Civ., sala B, LL 1988-D-115; sala C, ED 132-245; sala D, JA 1980-II-835, nro. 52; sala E, LL 1982-A-362; sala F, ED 119-607). En el último de los precedentes citados se decidió que también deben deducirse del patrimonio relicto las deudas futuras eventuales, representadas por los créditos reclamados judicialmente, agregándose que tal criterio no afecta
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al destinatario de las regulaciones porque el emolumento determinado conforme a ese procedimiento reviste carácter provisional y es susceptible de aplicación posterior en el caso de que no prosperen, o lo hicieren en menor medida, las pretensiones deducidas contra el sucesorio. Si bien, por otra parte, corresponde computar el valor de las acciones de una sociedad anónima en tanto integran el patrimonio del causante, es necesario que el profesional acredite haber desplegado una actividad o tramitación útil respecto de aquéllas, lo que no ocurre si los herederos las distribuyen entre ellos sin su intervención (C. Nac. Civ., sala G, ED 103-390). 220 Por aplicación analógica de lo dispuesto en el art. 25, ley 21.839, en un incidente de reducción de cuota alimentaria el monto del juicio está representado por el importe que resulta de calcular, durante un año, la diferencia entre la cuota alimentaria que rige al promoverse el incidente y aquella a que se arriba una vez practicada la reducción reclamada (C. Nac. Civ., sala F, LL 1985-D-535). 221 Si en el caso no se cuenta con el importe de un año de alquiler, resulta procedente por analogía que se adopte el valor locativo anual del inmueble objeto del desalojo, correspondiendo diferir la regulación al aguardo de la prueba pertinente (C. Fed. Mendoza, JA, 1981-I-793, nro. 61). Se ha resuelto, asimismo, que tratándose de una demanda de desalojo por intrusión no resuelta aplicable al art. 26, ley 21.839, de cuyos términos y ubicación en ese régimen arancelario cabe concluir que se refiere al ámbito contractual de la locación de inmuebles y que, en cambio, la cuestión guarda estrecha analogía con las previsiones del art. 32 de la ley, el que remite a su art. 23 (Corte Sup., Fallos 307:262). 222 Se ha resuelto, no obstante, que como aparte del monto del juicio existe en la ley 21.839 un conjunto de pautas generales que constituyen la guía pertinente para llegar a una retribución justa y razonable, corresponde acoger el agravio referente al monto de la regulación practicada por el a quo en favor del letrado patrocinante de la expropiada en virtud de que el enorme valor de los bienes no dio lugar a una paralela complejidad de su labor y que el empleo del porcentaje mínimo del arancel arroja valores absolutos exagerados, no acordes con una solución de justicia que pondere todas las pautas brindadas por dicha ley (Corte Sup., Fallos 305:1897). 223 No son procesos de familia con contenido económico ni el de divorcio ni la pretensión de reconocimiento, pérdida o suspensión de la patria potestad, venir para contraer matrimonio, régimen de visitas y exclusión del hogar conyugal, ni el juicio de filiación (C. Nac. Civ., sala C, JA 1992-I505). No confiere contenido patrimonial al juicio de divorcio la circunstancia de que se procura obtener la disolución de la sociedad conyugal, pues la sentencia de divorcio produce ipso iure la disolución (art. 1306, CCiv.) y resulta, por ende, una mera consecuencia del pronunciamiento que decreta el divorcio (C. Nac. Civ., sala C, LL 1981-B262; ED 104-481; sala E, LL 1982-B-86). Sólo los trámites que se sigan para la liquidación de la sociedad conyugal son los que efectivamente tienen
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contenido económico y pueden dar derecho a poner en marcha el procedimiento previsto en el art. 23, Ley Arancelaria (C. Nac. Civ., sala G, ED 95-474). 224 En virtud de que la regulación de honorarios en los pedidos de quiebra no se halla contemplada en el arancel ni la ley de fondo contiene disposiciones al respecto, resultando aplicable el criterio adoptado en el plenario "Flota Mercante del Estado del Paraguay v. Maderera SACI" (LL 84416), corresponde en consecuencia, a los fines regulatorios, valorar los trabajos efectivamente realizados tomando las pautas señaladas en los incs. b) y ss., art. 6°, Ley Arancelaria (C. Nac. Com., sala E, LL 1982-C-125). 225 Cuando en el juicio de división de condominio media allanamiento, el objeto es, para cada parte, lo que le corresponde en el inmueble y los honorarios deben regularse sobre la parte de cada mandante o patrocinado, aun cuando las costas hayan sido impuestas en su totalidad a la demandada (C. Nac. Civ., sala A, LL 1986-A-222; sala C, LL 1984-B-645 [36.587-S]; sala D, ED 81-798). En las pretensiones por escrituración el monto del proceso se halla determinado por el valor del bien objeto de éste, determinado conforme a lo dispuesto en el art. 23, ley 21.839, sin que revista incidencia alguna el precio contractual o su actualización o el reajuste que haya podido hacerse del saldo (C. Nac. Civ., sala A, ED 96282; sala G., LL 1985-C-336). 227 No cabe considerar incidentes, en los términos del art. 33, ley 21.839, a las articulaciones o incidencias de orden procesal que se resuelven en forma breve y sumaria, donde el valor profesional se fija teniendo en cuenta la naturaleza y la complejidad del asunto, o mérito de la defensa apreciada por la calidad, la eficacia y la extensión del trabajo, que la justicia puede apreciar libremente (C. Nac. Civ., sala C, JA 1993-II-406). Generalmente, se ha resuelto, asimismo, que las medidas cautelares decretadas en los juicios de divorcio se hallan sujetas al art. 33 y no al art. 432 (C. Nac. Civ., sala E, ED 116-619; sala F, LL 1980-A-320). 228 Para atender al momento de la disolución de la sociedad conyugal a que alude el párrafo final del art. 35, debe tenerse en cuenta que aquél no es otro sino el de la presentación conjunta de los cónyuges o el de la notificación de la demanda (C. Nac. Civ., sala D, JA 1990-II-186). Por otra parte, aun en el caso de que no se dicte sentencia a raíz del desistimiento de las partes, corresponde remunerar la actuación del profesional en el convenio de adjudicación de bienes (C. Nac. Civ., sala E, ED 102-622). 229 C. Nac. Civ., en pleno, JA 8-523; C. Nac. Civ., sala C, ED I-492, aunque limitando la prescripción decenal al supuesto de honorarios integrantes de una condena en costas y con respecto a la parte vencida, distinción que no nos parece admisible. 230 O desde que se declara la caducidad de la instancia (C. Nac. Civ., sala D, ED 3- 21; C. Civ. 1aCap., JA 94-II-583). 231 C. Civ. 2aCap., LL 47-833.
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232 C. Com. Cap., JA 12-185. O desde que se presenta un nuevo patrocinante (C. Civ. 2aCap., JA 3-383; C. Com. Cap., JA 10-864; C. Fed. La Plata, JA 44-499; C. Nac. Civ., sala D, LL 106-1003 [7950-S]). 233 C. Nac. Civ., sala C, LL 102-883 (desde la fecha en que la revocación se notificó). 234 Alsina, Tratado..., cit., t. IV, p. 619, doctrina y jurisprudencia allí citada. 235 Alsina, Tratado..., cit., t. VII, p. 115; Arazi-Rojas, Código..., cit., p.30 (según pedido nota 300) Calamandrei, "Il processo sotto l'incubo fiscale", Rivista di Diritto Processuale Civile, 1931-I-50; Carnelutti, Instituciones..., cit., t. I, p. 352; Castro, Curso..., cit., t. III, p. 191; Colombo, Código..., cit., t. I, p. 483; Couture, "Protección constitucional de la justicia gratuita en caso de pobreza", Estudios de derecho procesal civil, t. I, p. 108; De la Colina, Derecho..., cit., t. II, p. 923; Díaz, Instituciones..., cit., t. I, p. 245; Fernández, Código..., cit., p. 368; Franceschini, El beneficio de pobreza. La defensa por pobre en el derecho procesal civil (trad. José Xirau); Goldschmidt, Derecho..., cit., p. 219; Guasp, Derecho..., cit., t. I, p. 580; Lagarmilla, De la declaratoria de pobreza, Montevideo, 1924; Podetti, Tratado de los actos..., cit., p. 496; Prieto Castro, Derecho..., cit., t. II, p. 714; Rodríguez, Comentarios..., cit., t. III, p. 83; San Millán Almagro, "Juicio de declaratoria de pobreza", JA 55-852; Schönke, Derecho..., cit., p. 406. 236 N. del A.: Esta ley fue derogada por art. 21, ley 21.859, la cual fue, a su vez, derogada por art. 19, ley 23.898, sobre tasas a las que estarán sujetas todas las actuaciones judiciales que tramiten ante los tribunales nacionales de la Capital Federal y los tribunales nacionales con asiento en las provincias. Esta última norma dispone: Art. 1º. —"Todas las actuaciones judiciales que tramitan ante los tribunales nacionales de la Capital Federal y los tribunales nacionales con asiento en las provincias estarán sujetas a las tasas que se establecen en la presente ley, salvo exenciones dispuestas en ésta u otro texto legal". Art. 13. —"Estarán exentas del pago de la tasa de justicia las siguientes personas y actuaciones: a) Las personas que actuaren con beneficio de litigar sin gastos. El trámite tendiente a obtener el beneficio también estará exento de tributar. Será parte en dicho trámite el representante del Fisco de la Dirección General Impositiva. Si la resolución sobre el beneficio fuere denegatoria, se pagará la tasa de justicia correspondiente al juicio luego de dictarse esa resolución. Recaída la sentencia definitiva en el juicio, la parte que no gozare del beneficio, si resultare vencida con imposición de costas, deberá abonar la tasa de justicia calculada a valores actualizados al momento de su ingreso. b) Los recursos de hábeas corpus y las acciones de amparo cuando no fueren denegados. c) Las peticiones formuladas ante el Poder Judicial, en el ejercicio de un derecho político. d) Los escritos y las actuaciones en sede penal en las que no se ejercite acción civil, sin perjuicio del pago de la tasa de justicia, a cargo del imputado, en caso de condena, y a cargo del querellante, en caso de sobreseimiento o absolución. El pago se intimará al dictarse la resolución definitiva. e) Los trabajadores en relación de dependencia y sus causahabientes, en los juicios originados en la relación
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laboral, las asociaciones sindicales de trabajadores, cuando actuaren en ejercicio de su representación gremial. f) Las actuaciones motivadas por jubilaciones, pensiones y devolución de aportes; como, asimismo el Instituto Nacional de Previsión Social respecto de las actuaciones tendientes al cobro de aportes, contribuciones y demás obligaciones de la seguridad social (texto incorporado al inc. f) por art. 34, ley 23.966, BO del 20/8/1991). g) Las actuaciones motivadas por aclaraciones o rectificaciones de partidas del Registro Civil. h) Las actuaciones en las que se alegue no ser parte en juicio, mientras se sustancia la incidencia. Demostrado lo contrario, se deberápagar la tasa correspondiente. i) Las actuaciones derivadas de las relaciones de familia que no tengan carácter patrimonial, las demandas por alimentos y litis expensas, y las atinentes al estado y capacidad de las personas. j) Las ejecuciones fiscales (inciso incorporado por art. 37, ley 24.073, BO del 13/4/1992)". 237 N. del A.: Con respecto a las actuaciones desarrolladas ante la justicia del trabajo, el art. 41, ley 18.345 (t.o. dec. 106/1998), prescribe: "Exención de gravámenes fiscales. En el procedimiento judicial los trabajadores y sus derechohabientes estarán exentos de gravámenes fiscales, sin perjuicio del beneficio de litigar sin gastos, en los casos en que se lo reconociera. Cuando el empleador sea condenado en costas, deberá satisfacer los impuestos de sellos y de justicia correspondientes a todas las actuaciones. Si se declararen las costas por su orden, satisfará las correspondientes a las actuaciones de su parte. El juez estará facultado para eximir al empleador del pago de dichos impuestos mediante resolución fundada. "Art. 42. — Exención en caso de acuerdo conciliatorio. Los convenios conciliatorios y los compromisos arbitrales estarán exentos de todo impuesto, tasa o contribución que grave esos actos y también de toda carga fiscal relativa a la actuación en Justicia, exención que se extenderá a la totalidad de las actuaciones respectivas". 238 N. del A.: El art. 10, ley 23.898, dispone: "La tasa de justicia integrará las costas del juicio y será soportada, en definitiva, por las partes, en la misma proporción en que dichas costas debieren ser satisfechas. Si la parte que iniciare las actuaciones estuviese exenta del pago de la tasa, y la contraria no exenta resultase vencida con imposición de costas, ésta deberá abonar la tasa de justicia, calculada a valores actualizados al momento de su ingreso. Si las costas se hubieren impuesto en el orden causado, la parte no exenta pagará la mitad de la tasa. En los casos en que el importe de la tasa deba ser soportado por la parte demandada, aquél será actualizado de acuerdo con la variación del índice de precios al por mayor, nivel general, que publicare el Instituto Nacional de Estadística y Censos o el organismo oficial que lo sustituyere, desde la fecha en que se hubiese ingresado y hasta la de su efectivo pago. Se exceptúan de la regla precedente los juicios derivados de las relaciones jurídicas vinculadas con el contrato de trabajo, en los cuales la actualización de los montos será efectuada sobre la base de la variación que resulte del índice de precios al consumidor, nivel general, que publicare el mencionado Instituto Nacional de Estadística y Censos o el organismo oficial que lo sustituyere. No se
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archivará ningún expediente, sin previa certificación por el secretario de la inexistencia de deuda por tasa de justicia". 239 V.gr., Código de Santa Fe, arts. 332 a 339. 240 V.gr., Código de Jujuy, arts. 108 a 117. 241 Allí se expresaba lo siguiente: "El nombre de la institución ha sido cambiado por dos razones. La primera, por ser un beneficio que se acuerda también, por motivos obvios, a quien no cabe designar como pobres (ap. 1°, que se refiere al 'Estado nacional, la provincia, las municipalidades y las personas jurídicas dedicadas exclusivamente a prestar servicios públicos gratuitos') y la segunda, porque el concepto de pobreza no siempre coincide con el requisito que se exige para obtenerlo. Si tomamos como pauta el art. 942 del código derogado, cabe dudar si quien posee sólo bienes por poco más de quinientos pesos o una renta que exceda en poco de veinticinco, no sea pobre. Es pues necesario dar elasticidad al presupuesto de fondo para que proceda la concesión del beneficio y cambiar la denominación que lo restrinja y que tiene cierto carácter peyorativo...". 242 CPCC Bs. As., Catamarca, Chaco, Chubut, Entre Ríos, Formosa y Misiones. Desde el punto de vista metodológico, se advierten diferencias en los códigos argentinos en cuanto a la ubicación de la institución que examinamos. El código de Santa Fe la ubica en el título dedicado a los "incidentes". Los Códigos de Buenos Aires, Catamarca, Chaco, Chubut, Entre Ríos, Formosa, Misiones, Jujuy, lo mismo que el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, se ocupan de ella en el título que, dentro de la "parte general", se halla destinado a las "partes". El Código de Mendoza reglamenta la institución en uno de los capítulos incluidos en el título correspondiente a los "actos procesales". Sin perjuicio de sostener que esta última es la ubicación más adecuada, Podetti expresa que es también correcta la que le dan los códigos jujeño y similares (a los que ha seguido el CPCCN), "puesto que es un beneficio que se concede a los sujetos de un proceso iniciado o a iniciarse, es decir, a las 'partes' según el léxico tradicional" (Podetti, Tratado de los actos..., cit., p. 499). Algunos códigos, como los de Corrientes y San Luis, la reglamentaban entre los juicios o procedimientos especiales. 243 "Si en un proceso —dice Couture— actúan frente a frente el pobre y el rico, debiendo pagar ambos los gastos de justicia, no existe igualdad posible, porque mientras el pobre consume sus reservas más esenciales para la vida, el rico litiga sin sacrificios y hasta con desprecio del costo de la justicia. No existen, pues, dos partes iguales, sino una dominante por su independencia económica y otra dominada por su sujeción económica" (Couture, "Protección...", cit., p. 114). Ver, asimismo, Alsina, Tratado..., cit., t. VII, p. 117 (donde expresa que es "una de las instituciones que tiende a hacer efectiva la garantía de la igualdad ante la ley, consagrada por el art. 16, CN"); Rodríguez, Comentarios..., cit., p. 83; Reimundín, por su parte, observa que "frente a la necesidad de defender judicialmente un derecho
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subjetivo, la condición de inferioridad económica de su titular le impediría utilizar el proceso para obtener la actuación de la ley; en esta forma el beneficio de litigar sin gastos tiene una verdadera función cautelar al remover aquel obstáculo dañoso, mediante una efectiva observancia del principio de igualdad de las partes en el proceso" (Reimundín, Código..., cit., p. 288). 244Cfr.Guasp, Derecho..., cit., t. I, p. 581; Podetti, Tratado de los actos..., cit., p. 496. 245 Podetti, Tratado de los actos..., cit., p. 501. 246 N. del A.: El art. 79 fue sustituido por ley 25.488, como se indicará más adelante. 247 En similar sentido, CPCC Bs. As., Catamarca, Chaco, Chubut, Formosa y Misiones; Entre Ríos: arts. 75 y 76. 248 Cfr., entre otros, C. Nac. Civ., sala A, ED 18-771.Alsina, Tratado..., cit., t. VII, p. 129; Rodríguez, Comentarios..., cit., p. 87. 249 V.gr., arts. 332, Código de Santa Fe y anterior 1109, Código de Córdoba. El primero dispone que "será considerado pobre el que acredite no poseer bienes por mayor valor de quince mil pesos ni renta mensual que exceda de dos mil, y el que por cargas de familia u otras circunstancias no pueda sufragar los gastos de su defensa, siempre que esa situación no haya sido creada por actos que verosímilmente lleven a presumir el propósito de eludir las responsabilidades emergentes del proceso. En la estimación del valor de los bienes, no serán incluidos los muebles y enseres que las leyes declaran inembargables". La segunda de las citadas normas prescribía que "para ser declarado pobre basta acreditar que no se posee bienes por mayor cantidad de 30.000 pesos ni un ingreso mensual de $ 3.000. En este cálculo no se tendrá en cuenta la cosa litigiosa". Sobre las disposiciones sustancialmente análogas que contiene la legislación española, ver Prieto Castro, Derecho..., cit., t. II, p. 715. 250 Íd., CPCC Bs. As.: art. 81, párr. 2°; Catamarca, Chaco: art. 81, párr. 2°; Chubut, Formosa y Misiones; Entre Ríos: art. 75, ap. 2°. En parecidos términos se hallaba redactado el art. 595, Código de Procedimiento de la Capital, derogado. 251 C. Nac. Civ., sala C, ED 3-254. 252 Ver Schönke, Derecho..., cit., p. 406. 253 Cfr. C. Nac. Civ., sala D, ED 23-583; Podetti, Tratado de los actos..., cit., p. 505 ("la importancia económica y moral del proceso y su posible duración no han de ser extrañas al juicio"). 254 El art. 108, Código de Jujuy, contiene al respecto una fórmula suficientemente flexible en tanto establece que "el que por carecer de recursos, por cargas de familia u otras circunstancias semejantes, le
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resulte difícil sufragar los gastos y costas del proceso podrá gestionar (...) se le conceda el beneficio de justicia gratuita...". 255 Cfr. C. Civ. 2aCap., LL 11-1073. Entre otras, configuran causales justificativas de la imposibilidad de obtener recursos la avanzada edad (C. Civ. 2aCap., LL 19-824); la búsqueda infructuosa de trabajo (íd., LL 111073); el mal estado físico, como, v.gr., el traducido por el hecho de que el solicitante del beneficio tenga amputadas ambas piernas y ello lo imposibilite para trabajar (C. Nac. Civ., sala A, ED 18-771); etcétera. 256 No procede otorgar carta de pobreza a la mujer para litigar por divorcio si se encuentra en condiciones de pedir al marido alimentos y litisexpensas (C. Civ. 1a Cap., JA 944-III-446; C. Civ. 2a Cap., JA 947-IV-702). 257 Guasp, Derecho..., cit., t. I, p. 581. 258 El derogado Código de la provincia de San Luis exigía un juicio previo sobre la "justicia de la demanda" por parte del defensor de pobres, el cual, si era adverso, requería el de un abogado designado a tal efecto por el juez. Si las opiniones eran coincidentes, se negaba el beneficio; existiendo desacuerdo, se designaba a un segundo abogado, debiendo procederse conforme a lo que éste aconsejara (arts. 867 a 869). Un procedimiento sustancialmente análogo articula la legislación española en la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita, especialmente, ver arts. 32, 33 y 34 que literalmente establecen lo siguiente: Art. 32. — "Insostenibilidad de la pretensión. Cuando el abogado designado para un proceso considere insostenible la pretensión que pretende hacerse valer, deberá comunicarlo a la Comisión de Asistencia Jurídica Gratuita, dentro de los quince días siguientes a su designación, exponiendo los motivos jurídicos en los que fundamenta su decisión. Transcurrido dicho plazo sin que se produzca tal comunicación o sin que el abogado pida su interrupción por falta de la documentación necesaria para evaluar la pretensión, éste queda obligado a asumir la defensa. Salvo lo dispuesto en el artículo anterior, la defensa del acusado o imputado será obligatoria". Art. 33. — "Tramitación. 1. Solicitada por el abogado la interrupción del plazo previsto en el artículo anterior, por falta de la documentación necesaria, la Comisión requerirá al interesado para que la presente en un plazo máximo de diez días. Transcurrido este plazo sin que el interesado haya presentado dicha documentación, la Comisión archivará la solicitud. Presentada la documentación, ésta se aportará al abogado, reanudándose el plazo para analizar la viabilidad de la pretensión. Si la Comisión estima que la documentación con la que cuenta el abogado, en el momento de la solicitud, es suficiente para analizar la viabilidad de la pretensión principal, inadmitirá la solicitud de interrupción, reanudándose el plazo para formulación de la insostenibilidad desde la notificación de la resolución de inadmisión. 2. Formulada la insostenibilidad de la pretensión, la Comisión recabará del Colegio de Abogados un dictamen sobre su viabilidad que deberá emitirse en el plazo de quince días. Se solicitará, asimismo, informe fundado del Ministerio Fiscal cuando el dictamen del Colegio de Abogados coincidiera con el del abogado designado. Dicho informe se emitirá en el
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plazo de seis días". Art. 34. —"Nombramiento de segundo abogado. Si el Colegio de Abogados o el Ministerio Fiscal estimaran defendible la pretensión, se procederá al nombramiento de un segundo abogado. Los dictámenes emitidos por el Colegio de Abogados y por el Ministerio Fiscal serán aportados al nuevo abogado, para quien será obligatoria la defensa. En caso de que el Colegio de Abogados y el Ministerio Fiscal estimaran indefendible la pretensión, la Comisión de Asistencia Jurídica Gratuita desestimará la solicitud"(ver Guasp, Derecho..., cit., t. I, p. 591; Prieto Castro, Derecho..., cit., t. II, p. 716). 259 Por ello Podetti considera más prudente que la ley no establezca expresamente como presupuesto tal recaudo, dejando a los jueces la suficiente amplitud para juzgar el caso, tanto más cuanto que las leyes modernas han incorporado al ordenamiento procesal el principio de moralidad (Podetti, Tratado de los actos..., cit., p. 502). Pensamos, sin embargo, que frente a la índole esencialmente cautelar que reviste el beneficio, y a los riesgos que entrañaría su concesión indiscriminada, el previo juicio de sostenibilidad de la pretensión o de la oposición debe ser mantenido. 260 C. Nac. Civ., sala D, ED 23-583. 261 Cfr. Prieto Castro, Derecho..., cit., t. II, p. 718. El art. 335, Código de Santa Fe, dispone que "la declaratoria de pobreza aprovecha tan sólo a la defensa de los derechos pertenecientes al pobre, sea originariamente o por herencia". 262 Ver sobre esta cuestión, Alsina, Tratado..., cit., t. VII, p. 122. 263 Ya Rodríguez criticaba el contenido de esa disposición afirmando que "no hay razón para sacar esa incidencia, y a los que litigan a ese solo objeto, de la autoridad de los jueces a que están sometido en razón de la calidad de las personas, de la naturaleza y del objeto del asunto para el cual se solicita (Rodríguez, Comentarios..., cit., p. 84). En la jurisdicción federal, la información de pobreza debía producirse ante el juzgado federal correspondiente (art. 5°, ley 935). Por su parte, el art. 21, ap. 4°, ley 11.924, sobre Justicia de Paz Letrada de la Capital —derogada por ley 23.637—, disponía que "la condición de pobreza se comprobará mediante información sumaria", con lo que refirma la posibilidad de que el beneficio se pida ante los órganos judiciales de esa competencia en el supuesto de que les corresponda intervenir en el asunto en que dicho beneficio se hará valer (cfr. C. Nac. Civ., sala F, ED 2-988, donde se expresó que la ley 11.924, al conferir competencia a la justicia de paz para la comprobación de pobreza, lo hace con referencia a la defensa oficial de los pobres ante esa jurisdicción, y no puede entenderse que haya querido derogar a los arts. 593, Código de Procedimiento, y 5°, ley 935. 264 Íd. CPCC Bs. As., Catamarca, Chaco, Chubut, Formosa, Misiones y Entre Ríos. Mediante la ley 17.279, se aprobó el Convenio de Asistencia Judicial Gratuita suscripto en la Ciudad de Buenos Aires el 15/11/1961 entre la República Argentina y la República de los Estados Unidos del Brasil. El
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texto de dicho convenio es el siguiente: Art. 1°. —"Los nacionales de cada una de las altas partes contratantes gozarán, en el territorio de la otra, en igualdad de condiciones, de los beneficios de la asistencia judicial gratuita concedidos a los propios nacionales, ante la justicia penal, civil, comercial, militar y del trabajo". Art. 2°. —"El pretendiente del beneficio de la asistencia jurídica probará su condición de pobreza, en la forma establecida por las leyes vigentes en el territorio de la alta parte contratante donde el beneficio fuere solicitado. 1) Cuando no hubiera en el lugar, una autoridad para expedir la certificación de que trata el presente artículo, servirá al mismo efecto una certificación extendida por la repartición consular o por la misión diplomática del país del solicitante. 2) En caso de que el solicitante no residiera en el territorio de cualquiera de las altas partes contratantes, los documentos justificativos de su indigencia serán los exigidos por la ley del país donde residen. Si no hubiere en ese país una ley que reglamente la materia o si no fuera posible ajustarse a la ley existente, el solicitante acompañará a su pedido una declaración hecha ante la repartición consular del lugar en que reside; en esa declaración constará la indicación de la residencia del solicitante y la enumeración detallada de sus medios de subsistencia y de sus obligaciones. 3) Si el solicitante no residiera en el país donde solicita asistencia judicial gratuita, corresponderá a la repartición consular o misión diplomática del país de destino legalizar, gratuitamente, la certificación extendida por la autoridad competente del lugar de residencia. 4) A los fines del presente artículo la autoridad a que se dirigiera un pedido de certificación de pobreza procederá a realizar una investigación sobre la situación económica y financiera del solicitante". Art. 3°. —"La solicitud de asistencia judicial gratuita, que será dirigida en la Argentina a la autoridad judicial competente del lugar donde debe prestarse la asistencia y en el Brasil al juez competente en la materia correspondiente, se regirá, hasta la decisión final inclusive, por la ley local, gozando el solicitante de las ventajas concedidas por esta última a sus nacionales". Art. 4°. —"Todas las decisiones, certificaciones, documentos y actos referentes al pedido y a la concesión de la asistencia judicial gratuita estarán exentos de costas, aranceles, u otras percepciones". 265 Tal era, asimismo, la jurisprudencia predominante con anterioridad a la promulgación de la ley 17.454. 266 N. del A.: Antes de la reforma de la ley 25.488. Íd. Chaco. 267 Art. 83, CPCCN, que agrega que los impuestos correspondientes deben ser pagados en caso de denegarse el beneficio. 268 Según Colombo se trata de "una de las manifestaciones del sistema de 'pruebas legales', justificada en el caso" (Colombo, Código..., cit., t. I, p. 488). Alsina, por su parte, expresa que el beneficio no puede acordarse "si el número de testigos es menor, aunque la declaración de éstos sea terminante y convincente" (Alsina, Tratado..., cit., t. VII, p. 129). 269Alsina, Tratado..., cit., t. VII, p. 129.
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270 N. del A.: Texto anterior a la ley 25.488.Íd., CPCC Bs. As., Chaco, Chubut y Misiones. El Código de Jujuy instituye, en cambio, un trámite en el cual no se acuerda participación a la otra parte, estableciendo que "los testigos podrán firmar la solicitud y se tendrá por prestada la declaración respectiva con la sola ratificación de la firma, efectuada en el acto de la presentación, con las formalidades de ley, por ante el actuario" (art. 109, ap. 2°), sin perjuicio de las pruebas que el juez estime conveniente disponer de oficio (art. 110, ap. 2°). Recién una vez acordado el beneficio se confiere a "cualquier interesado" la facultad de impugnar por vía de incidente la respectiva resolución demostrando la falta de derecho del peticionario (art. 112, aps. 3° y 4°). Al criticar tal solución normativa, dice Podetti, con razón a nuestro juicio: "Me parece evidente que la balanza se ha desequilibrado, dando excesivas facilidades al presunto pobre y cargando con la obligación de reparar los errores que así se cometan, a su contrario" (Podetti, Tratado de los actos..., cit., p. 509). 271 Cfr. Rodríguez, Comentarios..., cit., p. 85; C. 1a Civ. y Com. La Plata, sala 2ª, JA 957-III-200 (con relación a la caducidad del beneficio). 272 C. Civ. 1a Cap., JA 42-172; LL 9-968; C. Civ. 2a Cap., JA 63-542; Rodríguez, Comentarios..., cit., p. 88. 273 La otra parte puede, v.gr., exigir posiciones al peticionario (C. Civ. 2a Cap., JA 42-172; 942-III-147) u ofrecer prueba testimonial (C. Civ. 1a Cap., JA 42-172; 61-632; C. Civ. 2ª Cap., JA 63-542). 274 N. del A.: Antes de la reforma de la ley 25.488. Íd., CPCC Bs. As., Chaco, Chubut y Misiones. 275 N. del A.: Derogado por la ley 24.946, que no contempla esta intervención. 276 En lo que respecta a la admisibilidad de recursos extraordinarios, sólo constituye sentencia definitiva aquella que deniega el beneficio de litigar sin gastos, pues imposibilita, de hecho, la continuación del pleito (Cfr. Guasp, Derecho..., cit., t. I, p. 583). De acuerdo con ese criterio, la Corte Suprema decidió que la resolución que desestima la oposición de la demandada a que la actora continúe gozando del beneficio de pobreza que le ha sido otorgado no constituye sentencia definitiva en los términos del art. 14, ley 48, pues no causa agravio irreparable ni pone fin al pleito, ni impide su continuación (Fallos 247:385). En cambio, del caso registrado en Fallos 228:135 se infiere que el recurso procede contra la resolución denegatoria del beneficio. 277 Íd. CPCC Bs. As., Catamarca, Chaco, Chubut, Formosa y Misiones; Entre Ríos: art. 80. 278 En cambio, el Código de Mendoza coloca en igualdad de situación a ambas partes durante todo el curso del proceso. Dice, en efecto, su art. 97V, que "el litigante contrario al que goce del beneficio de litigar sin gastos, podrá actuar provisoriamente en papel simple y sin previo pago de
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impuesto de justicia, sin perjuicio de lo que en definitiva se resuelva en la sentencia". En sentido concordante, el art. 115, Código de Jujuy, prescribe que "cuando el beneficio se acordare al actor, lo gozará también el demandado en la misma extensión que aquél. La sentencia definitiva del proceso principal dispondrá en forma expresa cómo deben pagarse las costas". 279 N. del A.: Art. 13. — "Estarán exentas del pago de la tasa de justicia las siguientes personas y actuaciones: a) Las personas que actuaren con beneficio de litigar sin gastos. El trámite tendiente a obtener el beneficio también estará exento de tributar. Será parte en dicho trámite el representante del fisco de la Dirección General Impositiva. Si la resolución sobre el beneficio fuere denegatoria, se pagará la tasa de justicia correspondiente al juicio luego de dictarse esa resolución. Recaída la sentencia definitiva en el juicio, la parte que no gozare del beneficio, si resultare vencida con imposición de costas, deberá abonar la tasa de justicia calculada a valores actualizados al momento de su ingreso". 280 Íd. CPCC Bs. As., Chaco, Chubut, Formosa, Misiones. En el mismo sentido, art. 333, Código de Santa Fe, aunque establece que la suspensión procede si la solicitud se formula "antes o simultáneamente con la demanda". Cabe aquí recordar que la solicitud del beneficio de litigar sin gastos interrumpe el curso de la prescripción (C. Nac. Civ., sala E, ED 4874). 281 Cfr. C. Nac. Com., sala C, LL 102-882 (6529-S). 282 Íd. CPCC Bs. As., Catamarca, Chaco, Chubut, Formosa y Misiones; Entre Ríos: art. 79. En sentido concordante los Códigos de Jujuy: art. 112; Mendoza: art. 97-III; etcétera. 283 No cabe, sin embargo, afirmar que la resolución que concede o deniega el beneficio carece de efectos de cosa juzgada, como lo disponía, v.gr., el art. 886 del anterior Código de San Luis y lo sostienen algunos autores (Alsina, Tratado...,cit., t. VII, p. 137). Lo que ocurre es que tales efectos perduran en la medida en que subsistan las circunstancias de hecho tenidas en cuenta al dictarse la resolución (ver Prieto Castro, Derecho..., cit., t. II, p. 726 y Guasp, Derecho..., cit., t. I, p. 590). 284 Cfr. Podetti, Tratado de los actos..., cit., 504. 285 Íd. CPCC Bs. As., Catamarca, Chaco, Chubut y Misiones; Entre Ríos: art. 81. 286 Cámaras civiles en pleno, JA 52-141 (sin perjuicio de que los gastos se cobren oportunamente a la parte contraria, en el caso de ser condenada en costas); C. Civ. 2a Cap., JA 27-562. 287 Íd. CPCC Bs. As., Catamarca, Chaco, Chubut, Formosa y Misiones; Entre Ríos: art. 197, inc. 2°.
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288 "El beneficio de litigar sin gastos —prescribe el art. 97-I, Código de Mendoza— comprende el derecho de actuar en papel simple, de no abonar impuesto de justicia, de que se publiquen y difundan los edictos sin previo pago, de otorgar poderes ante el secretario y de ser defendido por defensor judicial". En sentido análogo el art. 335, ap. 2º, Código de Santa Fe, dispone que "el beneficio de pobreza comprende el derecho de actuar en juicio libre de todo impuesto, tasa o contribución de carácter fiscal, como también obtener sin cargo testimonios o copias de instrumentos públicos y publicaciones de edictos en el Boletín Oficial cuando fuere menester". 289 Íd. CPCC Bs. As., Chaco y Misiones. En sentido análogo, art. 116, Código de Jujuy. 290 Íd. Catamarca, Chaco, Chubut, Formosa y Misiones; Entre Ríos: art. 81. Análogos: Códigos de Córdoba: art. 107; La Rioja: art. 165; Santa Fe: art. 335; Mendoza: art. 97-III. 291 Podetti, Tratado de los actos..., cit., p. 513. 292 N. del A.: Texto anterior a la reforma de la ley 22.434. Íd. CPCC Bs. As. y Chaco. En sentido concordante, entre otros, los Códigos de Córdoba: art. 109 y Corrientes: art. 86. 293 N. del A.: El texto de este parágrafo proviene del t. X, "Reformas". 294 Lo que fue consecuencia del criterio enunciado en la Exposición de Motivos para deslindar la vista del traslado: la primera, según se lee en dicha Exposición, queda reservada para la intervención que se confiere a los magistrados y funcionarios; el traslado, a la que se otorga a las partes. La ley 25.488 se apartó empero de ese criterio. 295 Por lo demás, así debió interpretarse la norma en su versión originaria, donde se agregó que también debe darse vista de las actuaciones al agente fiscal, ya que el art. 119, inc. 8°, ley 1893, preveía la intervención de este funcionario en las declaraciones de pobreza. N. del A.: No ya hoy con la derogación de esta norma por la ley 24.946. 296 Cfr. Arazi - Rojas, Código..., cit., p. 30.
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