Módulo 1 El Derecho Privado y las Personas Físicas
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1. Nocion Nociones es introductorias 1.1 El derecho privado 1.1.1 Noción El derecho, en su aspecto objetivo, es el conjunto de normas o reglas de conducta impuestas por el estado con carácter obligatorio, que prevén o describen comportamientos humanos, imponiendo deberes y reconociendo facultades con miras a crear un orden social justo. Ahora bien, el derecho objetivo positivo se clasifica, para su mejor conocimiento y aplicación, en dos grandes ramas: derecho público y derecho privado. Así, cuando la relación jurídica presenta caracteres de subordinación o supraordinación, por intervenir el estado en su carácter de poder público, es de derecho público. En tanto, si los sujetos que en ella intervienen se relacionan en un pie de igualdad, en un plano de coordinación, como cuando en ella intervienen los particulares o aun el estado como titular de un derecho subjetivo privado, es de derecho privado.
1.1.2 Evolución histórica Durante los últimos años existió una fuerte tendencia a la unificación del derecho civil con el derecho comercial, por compartir problemáticas que caían bajo la regulación de ambas. Lo que se pretendía era edificar las bases de un derecho privado patrimonial, que englobara tanto al derecho civil patrimonial como al derecho comercial sobre parámetros más amplios, propios de un derecho común. Es decir que, con anterioridad a la sanción del Código Civil y Comercial, era nítida la separación entre ambas ramas de derecho privado.
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1.1.3 Contenido actual Ahora bien, ese panorama se vio modificado sustancialmente con la sanción del Código Civil y Comercial, que unifica finalmente el derecho civil con el derecho comercial en un solo cuerpo normativo, aunque esta unificación es parcial pues muchos microsistemas legislativos subsisten, en particular en el área del derecho comercial, como son los casos de la Ley de Sociedades, la Ley de Seguros, la Ley de Concursos, entre otras. El derecho privado se divide en dos partes: una parte general y otra especial. En la parte general se estudian los elementos esenciales y comunes a toda clase de relaciones jurídicas: sujetos, objeto y causa. En la parte especial se estudiará: el derecho de familia, los derechos personales, es decir derecho de las obligaciones, de los contratos y de la responsabilidad civil, derechos reales, derecho de las sucesiones.
1.1.4 Constitucionalización El Código Civil y Comercial toma muy en cuenta los tratados en general, en particular los de Derechos Humanos y los derechos reconocidos en todo el bloque de constitucionalidad. Es decir que se produce “la constitucionalización del derecho privado”, estableciéndose una comunidad de principios entre la
Constitución, el derecho público y el derecho privado. Así se ve claramente, por ejemplo, en la protección de la persona humana a través de los derechos fundamentales, los derechos de incidencia colectiva, la tutela del niño, de las personas con capacidades diferentes, entre otros aspectos. En otras palabras, puede afirmarse que existe una reconstrucción de la coherencia del sistema de derechos humanos con el derecho privado ”1. “
1.2 Los códigos de Vélez: civil y comercial 1.2.1 Antecedentes Tanto el Código Civil como el Código de Comercio –que regían con anterioridad al sancionado mediante ley 26.994, Código Civil y Comercial de la Nación – fueron elaborados por Dalmacio Vélez Sarsfield.
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Fundamentos del Anteproyecto del Código Civil y Comercial de la Nación, Honorable Congreso de la Nación.
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La primera iniciativa orgánica, orientada a promover la codificación de nuestro derecho, la constituye el decreto de Urquiza, de fecha 24 de agosto de 1852. Por ese decreto, se disponía la Constitución de una Comisión General Codificadora, dividida en cuatro secciones, cada una de las cuales estaba dedicada, respectivamente, al derecho civil, al derecho comercial, al derecho penal y al derecho procesal. Esta iniciativa se convierte en precepto constitucional: Constitución de 1853, art. 64 inc. 11, y en la Constitución de 1860, art. 67 inc. 11, donde se confiere facultad al Congreso de la Nación para dictar los Códigos fundamentales. De tal modo, Urquiza nombra a Vélez Sarsfield, en setiembre de 1854, como miembro redactor de la sección encargada de preparar el proyecto de Código Civil. (Buteler Cáceres, 2000).
1.2.2 Reseña histórica Vélez Sarsfield prepara, junto con Eduardo de Acevedo, el proyecto de Código de Comercio para la provincia de Buenos Aires, que entra en vigencia en 1859 y que, por sanción del Congreso de la Nación de 1862, vino a convertirse en Código de Comercio de la República Argentina. Así, el primer código de derecho privado fue el Código de Comercio. Bartolomé Mitre, por decreto de fecha 20 de Octubre de 1864, encomienda a Vélez la tarea de la preparación de un proyecto de Código Civil, quien se consagra enteramente a dicha tarea, dando fin a la obra en 1869. El Poder Ejecutivo remite el proyecto al Congreso de la Nación, el que resuelve sancionarlo a “libro cerrado”, lo que fue un acierto , porque nunca se habría logrado la sanción del Código si éste hubiera sido sometido a una revisión integral por las dos Cámaras del Congreso. La ley 340 es la que disponía la sanción del proyecto y, en su artículo primero, establecía que el Código Civil entraría a regir como ley de la República a partir del primero de enero de 1871; código que, con varias modificaciones, rigió hasta la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial sancionado por ley 26.994. (Buteler Cáceres, 2000).
1.3 El Código Civil y Comercial 1.3.1 La unificación legislativa. Contenido Tal como se ha señalado anteriormente, la sanción del Código Civil y Comercial ha unificado el derecho civil y el derecho comercial y renovado la legislación de derecho privado.
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La renovación de la legislación de derecho privado era necesaria. El Código sancionado responde a criterios generalmente aceptados por la doctrina y avalados muchas veces por la jurisprudencia ya imperante. La adecuación del derecho civil y comercial al derecho supranacional de los derechos humanos y por supuesto- a la Constitución Nacional, como lo hace el Código nuevo es un avance indiscutible. (Rivera y Medina, 2014, p. 47).
1.3.2 Fuentes Para la elaboración del Código Civil y Comercial se han tenido en cuenta los antecedentes más significativos del derecho comparado, la doctrina de los autores nacionales y extranjeros con mayor prestigio académico, la opinión de los congresos de juristas y los criterios de la jurisprudencia. Se han utilizado los siguientes proyectos de reformas:
El Anteproyecto de 1926 preparado por Juan Antonio Bibiloni. El Proyecto de 1936. El Anteproyecto de 1954, redactado bajo la dirección del dr. Jorge Joaquín Llambías. El Proyecto de Unificación de la Legislación Civil y Comercial, proveniente de la Cámara de Diputados de la Nación en 1987 (Proyecto 1987). El Proyecto de 1993 de Unificación de la Legislación Civil y Comercial, elaborado por la denominada Comisión Federal de la Cámara de Diputados de la Nación (Proyecto 1993 CF). El Proyecto preparado por la Comisión creada por decreto del Poder Ejecutivo Nacional 468/92 (Proyecto 1993 PEN). El Proyecto de 1998, preparado por la Comisión creada por decreto del Poder Ejecutivo Nacional 685/95 (Proyecto 1998).
Todo ello fue enriquecido por numerosos trabajos críticos de la doctrina y decisiones jurisprudenciales que también se tuvieron en consideración para la elaboración del Código Civil y Comercial. 2
1.3.3 El método. Título preliminar
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Fundamentos del Anteproyecto del Código Civil y Comercial de la Nación, Honorable Congreso de la Nación.
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El Código Civil y Comercial contiene un Título Preliminar y luego una Parte General para todo el Código, así como partes generales para las diversas instituciones que regula. Así, tenemos el Título Preliminar, que incluye las definiciones sobre las fuentes del derecho y las reglas de interpretación y establece pautas para el ejercicio de los derechos con cláusulas generales relativas a la buena fe, abuso del d el derecho, fraude a la ley. Luego, el Libro Primero es la Parte General para todo el Código, en el que se regulan los institutos de esta asignatura, es decir lo atinente a persona, capacidad e incapacidad, derechos y actos personalísimos, atributos de la persona, persona jurídica, bienes, derechos de incidencia colectiva, vivienda, hechos y actos jurídicos, vicios de los actos jurídicos, ineficacia y nulidad. El Libro Segundo reglamenta las relaciones de familia; el Libro Tercero, los derechos personales; el Cuarto, los derechos reales; el Quinto, la transmisión de derechos por causa de muerte. El Sexto está integrado por disposiciones comunes a los derechos reales y personales. Por otro lado, el Código no contiene notas y se ha tratado de incluir sólo aquellas definiciones que tienen efecto normativo y no meramente didáctico, en consonancia con la opinión de Vélez Sarsfield, primer codificador, expresada expresada en la nota al artículo 495 del Código Civil. Título Preliminar
El Título Preliminar contiene las reglas generales de todo el sistema para que los operadores jurídicos tengan guías para decidir en un sistema de fuentes complejo y, de esta manera, promover la seguridad jurídica y la apertura del sistema a soluciones más justas. El Título Preliminar distingue entre el derecho como sistema y la ley como fuente principal, pero no única. El primer capítulo, denominado “Derecho”, fija reglas claras para la toma de
decisión. Así, en primer lugar, dispone que los casos deben ser resueltos conforme a un sistema de fuentes, destacando primeramente que deben resolverse de acuerdo a la ley que resulte aplicable; de lo contrario, aparecerían sentencias arbitrarias por no aplicar la ley o apartarse de ella sin declarar su inconstitucionalidad. También alude a la Constitución Nacional y aquellos tratados de los que el país forme parte, y regula el valor de los usos, prácticas y costumbres, los que refiere que son vinculantes cuando las leyes o los interesados se refieren a ellos o en situaciones no regladas legalmente, siempre que no sean contrarios a derecho.
El art. 2 establece pautas de interpretación y señala que la ley debe ser interpretada de acuerdo a la letra de la ley, sus fines, las leyes análogas, las disposiciones que surgen de los tratados sobre derechos humanos y los principios y valores jurídicos, todo de modo coherente con el ordenamiento.
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Y, finalmente, el último artículo de este capítulo regula la obligación de los jueces de decidir razonablemente razonablemente y de manera fundada, expresión expresión que “se ajusta a lo que surge de la doctrina de la arbitrariedad de sentencias. Esta disposición se aplica extensivamente a todos los que deben decidir casos con obligación de fundarlos”3. El segundo capítulo, denominado “Ley”, comprensivo de los artículos 4 a 8 inclusive, estatuye en primer lugar la obligatoriedad de la ley y su vigencia. Luego dispone el modo de contar los intervalos de derecho. El artículo 7, por su parte, prevé que, a partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplican a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes. Ahora bien, con relación a los contratos en curso de ejecución, ellos deben ser juzgados por la vieja ley, ley, salvo que se trate trate de una relación de consumo y la nueva sea más favorable al consumidor, en cuyo caso se aplicará ésta, pues el legislador la sancionó de acuerdo a lo que parece más razonable según los cambios sociales o las prácticas prácticas negociales. Por último, se regula el principio de la “inexcusabilidad de derecho”, es decir que no se puede alegar, como excusa de cumplimiento, la ignorancia de las leyes, salvo los casos que determine el ordenamiento jurídico. El capítulo tercero, “Ejercicio de los derechos”, derechos”, tiene por destinatario principal
a los ciudadanos. Las cláusulas generales relativas a la buena fe, el abuso, el fraude, son principios generales en todo el derecho privado, y es por ello que se incluyen en el Título Preliminar. Así, en este capítulo se instituye la regla de que los derechos deben ser ejercidos de acuerdo al principio de “buena fe” y los límites en su ejercicio son
el abuso del derecho, el orden público, el fraude a la ley y los derechos de incidencia colectiva (esto será desarrollado en el punto 1.6, a cuya lectura remitimos). Asimismo se consagra la prohibición a la renuncia general de las leyes, la que es plenamente justificable porque, de lo contrario, se afectaría la obligatoriedad de la ley. Por último, el Capítulo 4, “Derechos y bienes”, contiene una serie de pautas generales que regulan regulan la relación del sujeto y su patrimonio. Así, por un lado, se dispone que la persona es titular de los derechos individuales sobre los bienes susceptibles de valor económico que integran su patrimonio y, por otro, se reconocen: a) Derechos sobre el cuerpo humano y sus partes; y b) Derechos de propiedad comunitaria comunitaria de los pueblos originarios.
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1.4 Parte general del derecho privado 1.4.1 La relación jurídica privada: noción y elementos La relación jurídica es la situación en la que se encuentran varias personas vinculadas entre sí, regulada por el derecho. Ahora bien, no toda relación entre personas, aun cuando pueda producir efectos jurídicos, es relación jurídica. Así, la amistad, pese a que puede producir ciertos efectos jurídicos, como la obligación de los jueces de excusarse cuando tienen amistad íntima con alguna de las partes litigantes, no es relación jurídica. En una palabra, es el vínculo entre dos o más personas que, tendiente a la satisfacción de intereses dignos de tutela jurídica, es disciplinado y orgánicamente regulado por el ordenamiento jurídico. La relación jurídica está conformada por: a) Sujetos: titulares de las prerrogativas y deberes jurídicos que la conforman. Se denomina sujeto activo a quien se le atribuyen derechos o facultades y sujeto pasivo a aquel sobre el que recaen deberes. b) Objeto: es aquello sobre lo que recae cada uno de los derechos. c) Causa: es la fuente de la que ella emana. Son los hechos o actos jurídicos que le dan origen. Así, por ejemplo, el contrato de compraventa da nacimiento a una relación jurídica entre comprador y vendedor.
1.5 Los derechos subjetivos 1.5.1 Definición. Teorías Hemos señalado precedentemente que el derecho en sentido objetivo es el conjunto de normas jurídicas sancionadas por el estado y vigentes en un determinado momento, tendientes tendientes a instaurar un orden social justo. Ahora bien, el fenómeno jurídico también puede ser aprehendido desde una esfera subjetiva; así, se nos presenta como un conjunto de facultades o prerrogativas otorgadas por el derecho objetivo a los individuos –derechos subjetivos – frente a los que aparecen, también en la esfera subjetiva del derecho, los deberes jurídicos. Los derechos subjetivos son los contenidos de las relaciones jurídicas. Para definirlos, existieron distintas teorías. Siguiendo a Tagle (2002) se pueden citar las siguientes: Doctrina de la voluntad: esta concepción considera que el derecho subjetivo es
un poder atribuido a la voluntad. Fue inicialmente atribuida a Savigny, quien concibe al derecho subjetivo como una esfera en la cual reina soberana la
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voluntad de las personas, por cuanto es ésta la que resulta determinante para hacer uso o no de las facultades que la norma le confiere. Doctrina del interés: Ihering ha criticado la doctrina de la voluntad, señalando que la voluntad no alcanza para explicar el derecho subjetivo, por cuanto hay sujetos carentes de voluntad que son titulares de derechos subjetivos. Es decir: estos derechos pueden adquirirse independientemente de la voluntad del beneficiario. Así, define al derecho subjetivo como el interés jurídicamente protegido. Teorías intermedias: numerosos autores posteriores han descubierto que, en realidad, los elementos de la voluntad y del interés no se contraponen ni se excluyen sino que, por el contrario, se complementan. Por eso, con algunos matices, se sostiene generalmente que el derecho subjetivo es la potestad de voluntad humana, reconocida y protegida por el orden jurídico, que tiene por objeto un bien o un interés. Actualmente, se definen como “un poder o facultad conferido a los sujetos por el ordenamiento jurídico, para exigir de otros sujetos un comportamiento o conducta, tendiente a la satisfacción de intereses dignos de protección ”. (Tagle, 2002, p. 68).
1.5.2 Elementos y clasificación El análisis de la estructura del derecho subjetivo permite descubrir que poseen tres elementos: a) un sujeto al que pertenece, que resulta ser titular; b) un objeto sobre el que recae y c) un contenido que encierra, la causa. a) El sujeto del derecho es quien resulta investido de la potestad que éste encierra; no siempre coincide con el portador del interés (por ejemplo, los representantes de los incapaces de obrar son quienes ejercen los derechos subjetivos que a aquéllos corresponden). b) El objeto es la entidad o materia sobre la que recae el poder conferido al sujeto. c) Y el contenido de los derechos subjetivos está conformado por el conjunto de poderes o facultades que detenta su titular de acuerdo a la naturaleza del derecho de que se trate. En esta materia se estudiará cada uno de estos elementos, ya que constituyen los pilares de base para agrupar sistemáticamente todo lo que comprende el contenido de la parte general de derecho privado. A su vez, estos derechos se clasifican en diferentes categorías. Se encuentran primero dos grandes grupos: 1) los derechos subjetivos extrapatrimoniales o que importan a la persona y 2) los derechos subjetivos patrimoniales o que importan al patrimonio. En el primer grupo se encuentran dos categorías: a) los denominados iura in persona ipsa o derechos sobre la propia persona, que son los derechos humanos, también denominados personalísimos, que se consideran innatos; y
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b) los denominados iura in persona aliena o derechos sobre la persona ajena, que son los denominados derechos potestativos y que importan las relaciones de familia (responsabilidad parental, tutela o curatela). En el segundo grupo se encuentran: a) los derechos personales o derechos creditorios u obligaciones, que implican la facultad de un sujeto acreedor de exigir de otro deudor el cumplimiento de una conducta o prestación debida; b) los derechos reales que importan la relación de las personas con las cosas y c) los derechos intelectuales que importan la protección del ingenio humano; entre éstos se encuentran los derechos de autor, las marcas y las patentes. Gráficamente, se puede representar estos derechos de la siguiente manera:
Fuente: Tagle, 2002, p. 79.
1.6 Límites en el ejercicio de los derechos Ejercer un derecho es hacer uso del mismo. El ejercicio del derecho es, por lo tanto, la actuación de su contenido. Comprende, en sentido amplio, tanto los actos de uso y disfrute del objeto del derecho como la utilización de acciones y otros medios de defensa que pertenecen al titular para la protección de su derecho. Ahora bien, este ejercicio tiene límites. Uno de ellos es el principio de buena fe.
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Sin duda que el límite al ejercicio de los derechos está dado por el propio poder que confiere; fuera de dicho poder, se obra de hecho, careciendo de derecho. El art. 9 del Código Civil y Comercial dispone “Principio de buena fe. Los derechos deben ser ejercidos de buena fe” 4, lo que implica con “recíproca lealtad” (Rivera y Medina, 2014, p. 83) de las partes en el curso de las
relaciones contraídas, la que debe apreciarse objetivamente, aplicando a cada situación el criterio de lo que hubieran hecho dos personas honorables y razonables.
1.6.1 El abuso del derecho. El art. 10 del Código Civil y Comercial dice: Abuso del derecho. El ejercicio regular de un derecho propio o el
cumplimiento de una obligación legal no puede constituir como ilícito ningún acto. Le ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se considera tal el que contraría los fines del ordenamiento jurídico o el que excede los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres…. 5. Nacida con el objeto de mitigar la concepción individualista del derecho, esta teoría entraña la admisión aristotélica de que “las cosas se especifican por su fin”, es decir que cabe resguardar en su ejercicio el sentido, ratio legis o
finalidad que lo caracteriza. Lo que se protege es el ejercicio regular del derecho, lo que supone que, cuando el legislador nos confiere una prerrogativa, no es para que hagamos de ella cualquier uso, sino aquél que ha tenido en vista un objetivo determinado. (Rivera y Medina, 2014). El criterio de determinación es amplio, ya que habrá abuso de derecho cuando se contraríen los fines del ordenamiento o se excedan los límites de la buena fe, la moral y las buenas costumbres. Es decir, los elementos del acto abusivo son: a) la conducta del titular de un derecho subjetivo permitida por una expresa disposición legal; b) el perjuicio a un tercero sin provecho o utilidad alguna para el titular y c) la conducta en contradicción con los fines de la norma o con las reglas de la buena fe, la moras o las buenas costumbres.
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Art. 9 del CCCN. Art. 10 del CCCN.
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1.6.2 Orden público. Fraude Fraude a la ley Por su parte, el art. 12del Código Civil y Comercial dispone: Orden público. Fraude a la ley. Las convenciones particulares no
pueden dejar sin efecto las leyes en cuya observancia está interesado el orden público. El acto respecto del cual se invoque el amparo de un texto legal, que persiga un resultado sustancialmente análogo al prohibido por una norma imperativa, se considera otorgado en fraude a la ley. En ese caso, el acto debe someterse a la norma imperativa que se trata de eludir. 6 En relación con el “orden público” como límite de la autonomía de la voluntad
privada, si bien se trata de un concepto difícil de precisar por su generalidad y mutabilidad (por hallarse ligado a las ideas que predominan en una sociedad y que, por tanto, son variables), se concluye que existen dos tipos o categorías de leyes: las que pueden ser dejadas sin efecto por las partes –llamadas supletorias, interpretativas o permisivas – y las que no. A éstas últimas, el Código las denomina de orden público y son precisamente las imperativas, puesto que lo que las caracteriza y configura es la circunstancia de que las partes no pueden dejarlas sin efecto. Así, la ley de orden público prevalece sobre la voluntad individual contraria, por lo que los interesados no pueden eliminar u obstaculizar los efectos de una disposición de tal carácter. En otro orden de ideas, en cuanto al alcance del segundo párrafo, es decir del fraude a la ley, lo que el legislador busca busca es que prime la verdad real real sobre la formal, la buena fe sobre la maniobra fraudulenta. Así, el acto fraudulento “debe someterse” a la norma imperati va que se trata de eludir. (Rivera y Medina, 2014).
1.6.3 Derechos de incidencia colectiva El artículo 14 del Código Civil y Comercial dispone: Derechos individuales y de incidencia colectiva. En este Código
se reconocen: derechos individuales; derechos de incidencia colectiva.
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Art. Art. 12 del CCCN.
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La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos individuales cuando pueda afectar al ambiente y a los derechos de incidencia colectiva en general. 7 Los derechos de incidencia colectiva son los que tienen por objeto bienes colectivos –art. 43 CN – y son ejercidos por el Defensor del Pueblo de la Nación, las asociaciones que concentran el interés colectivo y el afectado. Es decir, son los que tutelan un bien que pertenece a toda la comunidad. Otro límite al ejercicio de los derechos es lo estatuido en el mencionado artículo, pues se prohíbe el ejercicio abusivo de los derechos individuales en cuanto pueden dañar al ambiente y a “los derechos de incidencia colectiva en general”8, como por ejemplo los derechos del consumidor. Se trata de que los derechos subjetivos tengan límites respecto de los bienes colectivos.
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Art. 14 del CCCN. Art. 47 de la CN.
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2. Sujetos de la relación jurídica Esta unidad comienza con el análisis del primer elemento de la relación jurídica, la persona, como sujeto de derecho, como titular de las prerrogativas o facultades y sus correlativos deberes que conforman el contenido de la relación jurídica.
2.1 Persona humana 2.1.1 Persona y sujeto de derecho: nociones y
distinciones La noción de persona es muy importante para nuestro sistema jurídico ya que posee una cantidad de connotaciones necesarias para comprender su protección. Nuestra ley no da una noción de lo que debe entenderse por persona; directamente empieza el Título I, refiriendo al comienzo de su existencia. Matilde Zavala expresa: …mientras que el hombre es una realidad ontológica (un "ente"
biosíquico y espiritual); persona es, dentro del derecho, una categoría jurídica (el ente, humano o no, que goza de capacidad de derecho) […] El hombre existe en la naturaleza, la persona solamente en el derecho. (Zavala de González, 1983, p. 4). Es decir que, cuando hablamos de “persona”, hacemos alusión a una categoría jurídica, a una calidad que contiene contiene en sí sí misma la aptitud aptitud de ser portadora portadora de derechos. Así las cosas, se puede deducir que la palabra persona hace referencia a la personalidad jurídica –la investidura jurídica de la que goza el sujeto –, a la aptitud, la disposición potencial para tener derechos, para adquirirlos, para ser sujeto activo o pasivo de las relaciones jurídicas. Hombre hace referencia al sustrato o soporte biológico de las personas humanas, que, para estar protegido, necesita de esa personalidad jurídica.
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Por último, la expresión sujeto de derecho alude a las personas cuando están interactuando en interferencia intersubjetiva, por ejemplo cuando le están dando vida a un contrato. Gráficamente, es la persona en movimiento.
2.2 Derechos y actos personalísimos 2.2.1 Definición. Naturaleza jurídica Los derechos personalísimos son los que recaen sobre ciertos aspectos o manifestaciones de la personalidad del hombre para proteger su libre desenvolvimiento: derecho derecho al honor, a la intimidad, a la libertad, a la integridad física, etc. Estos derechos subjetivos no sólo tienen reconocimiento expreso en el Código Civil y Comercial; el derecho supranacional de derechos humanos constitucionalizado (art. 75 inc. 22 CN) establece las bases fundacionales del régimen de los derechos personalísimos, toda vez que la dignidad personal como sus emanaciones (intimidad, imagen, identidad, honor y derechos sobre el propio cuerpo) son reconocidos de manera explícita en la Convención Americana sobre Derechos Humanos y en otros instrumentos supranacionales.
2.2.2 Caracteres Estos derechos son absolutos, extrapatrimoniales, irrenunciables, relativamente disponibles por las partes y por ende no transmisibles. Otro carácter es que la vulneración de ellos da derecho a su titular a reclamar la prevención y reparación de los daños conforme lo estipulado en los arts. 1708 a 1780 inclusive del Código Civil y Comercial. Son absolutos porque se dan contra todos, erga omnes, ya que todos y cada uno de los miembros que constituyen la comunidad jurídicamente organizada están obligados a respetar la persona de los demás. Decimos que son relativamente disponibles por las partes pues, de conformidad al art. 55 del Código Civil y Comercial, se puede disponer de los derechos personalísimos bajo ciertas condiciones: que medie consentimiento por el titular de los derechos, que éste no sea contrario a la ley, la moral o las buenas costumbres. Asimismo, prevé que el consentimiento no se presume, es decir que debe otorgarse en forma clara, ya sea expresa, tácita, o incluso por vía de silencio, y “es de interpretación restrictiva, y libremente revocable ”9.
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Art. 55 del CCCN.
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2.2.3 La inviolabilidad de la persona humana El hombre es el eje y centro de todo el sistema jurídico y, en tanto fin en sí mismo, su persona es inviolable. El artículo 51 prevé “Inviolabilidad de la persona humana. La persona humana es inviolable y en cualquier circunstancia tiene derecho al reconocimiento y respeto de su dignidad”.10
De tal modo, el reconocimiento y el respeto de la dignidad personal, además de estar previsto expresamente en el Código, encuentra amparo constitucional por vía del art. 75 inc. 22 y rango constitucional asignado al art. 11 del Pacto de San José de Costa Rica. Este derecho implica que todo ser humano debe ser respetado como persona tanto en su existencia – vida, cuerpo, salud – como en su propia dignidad – honor, intimidad, imagen –. Así, la inviolabilidad de la persona humana extiende su tutela tanto a los derechos de la personalidad espiritual, es decir la imagen, la intimidad, identidad, honor o reputación, como a cualquier otro que resulte de una emanación de la dignidad personal. De igual forma, la inviolabilidad de la persona hace que esté protegida la integridad física y, por ende, primordialmente la vida y la salud.
2.2.4 Derechos de la personalidad espiritual tutelados: derechos a la intimidad personal y familiar, a la honra, a la reputación, a la imagen y a la identidad El artículo 52 del Código Civil y Comercial de la Nación dispone Afectaciones a la dignidad. La persona humana lesionada en su
intimidad personal o familiar, honra o reputación, imagen o identidad, o que de cualquier modo resulte menoscabada en su dignidad personal, puede reclamar la prevención y reparación de los daños sufridos, conforme lo dispuesto en el Libro Tercero, Título V, Capítulo I.11 Derecho a la intimidad personal o familiar: la intimidad es el ámbito de reserva
de la vida, de los sentimientos, creencias de un individuo. Este ámbito de reserva es el bien jurídico protegido por este derecho, que garantiza al titular el derecho a vivir en forma independiente, sin injerencias ni intromisiones que
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Art. 51 del CCCN. Art. 52 del CCCN.
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puedan provenir de la autoridad o de terceros, en tanto su conducta no ofenda al orden público, a la moral, ni perjudique a terceros (Tagle, 2002). De la lectura del artículo 52 del Código, se advierte que no sólo se protege la intimidad personal, sino también la familiar, es decir que “nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su familia”12. Ahora bien, este derecho tendrá más reducida su esfera de acuerdo al grado de actuación o función pública que posea, pues mientras más pública sea la imagen de la persona, más reducida será la esfera de protección, pero siempre la conserva. Por ello, algunas personas reconocidas o famosas han iniciado acciones para proteger su derecho a la intimidad cuando la prensa ha invadido tal esfera. Derecho a la honra o reputación: este derecho comprende dos aspectos. De un
lado, el honor en sentido objetivo, que es la valoración que otros hacen de la personalidad, es el buen nombre o reputación, el aprecio de terceros; y en sentido subjetivo es la autovaloración, el íntimo sentimiento que cada persona tiene de la propia dignidad y la de su familia (Tagle, 2002). La vulneración al honor da lugar a la posibilidad de interponer acciones penales, como la injuria y la calumnia. La injuria procede cuando alguien afecta el honor de una persona con dichos que la degradan; la calumnia consiste en la falsa imputación de un delito. Derecho a la imagen: el artículo 53 del Código Civil y Comercial establece: Derecho a la imagen. Para captar o reproducir la imagen o la voz
de una persona, de cualquier modo que se haga, es necesario su consentimiento, excepto en los siguientes casos: Que la persona participe en actos públicos; Que exista un interés científico, cultural o educacional prioritario y se tomen las precauciones suficientes para evitar un daño innecesario; Que se trate del ejercicio regular del derecho de informar sobre acontecimientos de interés general. En caso de personas fallecidas pueden prestar el consentimiento sus herederos o el designado por el causante en una disposición de última voluntad. Si hay desacuerdo entre herederos de un mismo grado, resuelve el juez. Pasados veinte años desde la muerte, la reproducción no ofensiva es libre. 13
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Art. 11 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Art. 53 del CCCN.
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El derecho a la propia imagen es el derecho personalísimo que protege la imagen -entendida ésta en sentido amplio- de una persona física, ya que permite a su titular oponerse a que su imagen o su voz sean reproducidas, captadas o publicadas por cualquier medio, sin su consentimiento. Este derecho goza de amparo constitucional, ya sea como un aspecto del derecho a la privacidad (art. 19 CN) o bien como un derecho autónomo implícito en el art. 33 de la CN, a lo que se suma su recepción por vía del art. 75 inc. 22, que otorga rango constitucional a diversos instrumentos internacionales, entre los que se encuentra el Pacto de San José de Costa Rica (art. 11). Este derecho se vulnera con la mera captación de la imagen o la voz sin el consentimiento del sujeto, aun cuando no se infiera una lesión a la privacidad. Se señala que tiene un contenido positivo y uno negativo. Desde su faz negativa o de exclusión, el derecho a la imagen confiere la facultad de oponerse y prohibir a terceros su captación y divulgación; desde su faz positiva, permite a su titular ceder su uso y explotación incluso a título oneroso (Rivera y Medina, 2014). En relación al alcance de lo que debe interpretarse por “imagen”, tal como
hemos señalado, el concepto es amplio y por ende, la protección legal comprende distintas formas de reproducción de la imagen, como dibujos, caricaturas, pinturas y cualquiera sea la vía de difusión, por ejemplo filmaciones, reproducciones televisivas, entre otras (Tagle, 2002). La regla es la exigibilidad del consentimiento a fin de “captar” o “reproducir” de cualquier forma la imagen o la voz de una persona (carácter disponible de este derecho). Dicha conformidad no se presume, es de interpretación restrictiva y libremente revocable (art. 55). Sin embargo, el precepto precedente señala tres excepciones a la exigencia del consentimiento: a) “Que la persona participe en actos públicos p úblicos ”14, es decir, inauguraciones, desfiles, cortejos fúnebres de hombres célebres, ceremoniales oficiales, etc. b) “Que exista un interés científico, cultural o educacional prioritario ”15, siempre que no resulte ofensiva y que que se tomen las precauciones precauciones suficientes para evitar un daño innecesario. Por ejemplo: evitar la identificación de la persona en ilustraciones en revistas médicas. c) Que se trate de informar sobre acontecimientos de interés general, es decir, que haya un interés colectivo en la información, ya sea porque la imagen se vincula a la actividad profesional o pública del sujeto o presenta cierta relevancia pública o cuando su difusión se hace para
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Art. 53 del CCCN. Art. 53 del CCCN.
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verificar o refutar aspectos de la vida privada que, voluntariamente, la persona involucrada ha expuesto al público. En el caso de las personas fallecidas, dispone la norma que el consentimiento puede ser prestado por sus herederos o por quien hubiera sido designado por el causante del efecto en una disposición de última voluntad. En caso de desacuerdo entre los herederos, lo resolverá la autoridad judicial. Ahora bien, pasados veinte años desde la muerte, la reproducción es libre en tanto no resulte ofensiva. De tal modo, si aún antes de transcurrido tal lapso legal no existiese ninguna de las personas que por ley deben prestar su consentimiento, podría reproducirse la imagen. Derecho a la identidad: este derecho implica que “cada persona sea ella misma”, que pueda distinguirse sobre la base de sus atributos y sus propias
cualidades personales que hacen a esa determinada persona distinta de las otras. Este derecho comprende tanto la identidad biológica como la identidad de género (regulada por ley 26.743 “De identidad de género” ).
2.2.5 Derechos de la personalidad física: derecho a la vida, a la integridad física, a disponer del propio cuerpo, a disponer del propio cadáver Estos derechos se corresponden con el derecho a la vida, a la integridad física, al propio cuerpo, a la salud, y despojos mortales. Derecho a la vida : este derecho se encuentra profusamente protegido y se
refleja al impedimento de obrar contra la propia vida y sobre la vida de los demás. Este derecho actualmente se encuentra en grandes discusiones bioéticas debido a que existen fallos que lo contraponen con el derecho a la dignidad, por ejemplo, cuando se permite a la persona que (siendo capaz o por ser objetor de conciencia) se niegue a recibir tratamiento médico para preservar su dignidad. Es sumamente importante esta categoría porque se tiene (al igual que los demás derechos humanos) desde que se comienza a ser persona para el derecho. Derecho a la integridad física: el artículo 54 del CCCN dispone que no resultan
exigibles aquellas convenciones que tengan por objeto la realización de un acto peligroso para la vida o integridad física. En otras palabras, el contrato mediante el cual una persona comprometa un acto que traiga aparejado dicho peligro, carecerá por tanto de fuerza obligatoria para quien asumió dicha obligación, no siendo pasible de exigir su cumplimiento forzado o indirecto, salvo que el acto de que se trate se corresponda a su actividad habitual (v.gr.
19
un boxeador, un corredor de autos) y que se adopten las medidas de prevención y seguridad adecuadas a las circunstancias. Este derecho se vincula también con el derecho a disponer sobre el propio cuerpo. Derecho a disponer sobre el propio cuerpo: en primer lugar es dable señalar
que el cuerpo humano no es una cosa en sentido jurídico, en tanto no constituye un objeto material susceptible de apreciación pecuniaria. Así, el art. 17 del CCCN establece que: Los derechos sobre el cuerpo humano o sobre sus partes no tiene un valor comercial, sino afectivo, terapéutico, científico, humanitario o social y sólo pueden ser disponibles por su titular siempre que se respete alguno de esos valores y según lo dispongan las leyes especiales. 16 Este derecho de disponer del cuerpo humano se vincula con el anterior, es decir, con el derecho a la integridad física que procura determinar las atribuciones que se tienen sobre el propio cuerpo, sus límites y la tutela legal que posibilite su efectivo ejercicio frente a la oposición, atentado o amenaza de agresión, ya sea proveniente de terceros o del Estado. La regla es que no están autorizados aquellos actos que causen una disminución permanente en la integridad del propio cuerpo o sean contrarios a la ley, la moral o las buenas costumbres. Sin embargo, el art. 56 del CCCN prevé excepciones a tal principio, las que tienen lugar cuando se trata de actos enderezados al mejoramiento o preservación de la salud de la persona titular, como ser una intervención quirúrgica; o, “excepcionalmente”, para el mejoramiento o preservación de la salud de otra persona distinta a la del titular, la que tiene lugar cuando se dispone la ablación de un órgano (que se rige por la ley 24.193, modificada por ley 26.066) a los fines de ser trasplantado. Asimismo, están prohibidas las prácticas destinadas a la modificación de la constitución genética de la descendencia, salvo aquéllas que tiendan a prevenir enfermedades genéticas genéticas o la predisposición a ellas (art. 57 CCCN). Por otro lado, se prevé la regulación de las investigaciones biomédicas en seres humanos que procuran un beneficio para el paciente sobre el cual se realizan, a la par que pueden aprovechar en general a la ciencia médica. Estas investigaciones deben cumplir con los recaudos legales que establece el art. 58
16
Art. 17 del CCCN.
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CCCN, teniendo una especial trascendencia el previsto en el punto “f ”, ”, que alude al ineludible acuerdo que debe prestar la persona objeto de la intervención, quien siempre deberá estar debidamente informada en relación a los riesgos para su vida. Derecho de disposición sobre el cadáver propio: la norma del artículo 61 del
CCCN consagra el derecho que posee toda persona capaz en orden a establecer el destino post mortem de su cuerpo. Es decir que la persona, mientras viva, puede disponer de sus exequias o inhumación, como así también la dación de todo o parte de su cadáver con fines terapéuticos, científicos, pedagógicos pedagógicos o de índole similar. La manifestación de la voluntad puede ser expresada por cualquier forma, es decir, puede ser por disposición testamentaria, o bien puede ser escrita o por signos inequívocos, o inducida de hechos o circunstancias que posibiliten conocerla. Ahora bien, en ausencia de instrucciones por parte del difunto, será el cónyuge, el conviviente o los parientes según el orden sucesorio, quienes dispongan del cadáver de su familiar.
2.3 Atributos de las personas Definición La persona, en tanto tal, posee ciertos atributos que son sus cualidades esenciales. Éstas son inherentes y consideradas a priori de de la persona, es decir que comienzan con su existencia. Estos atributos de la persona humana son: capacidad, nombre, estado y domicilio. A toda persona individual le es inherente la capacidad, cualidad que la distingue como sujeto potencial de derechos y deberes; el nombre que la individualiza, el estado que la sitúa en el medio familiar en el que se desenvuelve y el domicilio que la sitúa jurídicamente en un lugar determinado.
2.3.2 Naturaleza Los atributos no son derechos ni deberes, sino cualidades inherentes a la calidad de la persona que no se adquieren luego, sino que son contemporáneos a la persona, a su existencia, y la acompañan toda su vida protegiéndola e identificándola.
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2.3.3 Caracteres Los atributos participan de los siguientes caracteres: caracteres: Son necesarios e inherentes a las personas : no se concibe que la persona física pueda carecer de alguno de estos atributos por cuanto, la determinan en su individualidad. Son únicos: una misma persona no puede poseer más de un atributo de cada clase en un momento determinado. Así, la persona humana no puede ser capaz e incapaz a la vez de adquirir un derecho, no puede tener más estados civiles familiares del mismo orden, por ejemplo soltero-casado. Son indisponibles: no pueden ser transferidos, pues están fuera del comercio. Son inmutables: sólo se modifican cuando se verifica el supuesto normativo que así lo prevé. Son imprescriptibles: por cuanto no se adquieren ni pierden por el transcurso del tiempo.
2.4 Nombre 2.4.1 Noción El nombre es el atributo de la persona que la identifica y la individualiza del resto. Está compuesto por dos elementos: el pronombre o nombre de pila (o apelativo) y el apellido (o cognomen o patronímico). Ambos cumplen funciones diferentes; el nombre de pila individualiza a la persona en su familia y el apellido la individualiza en la sociedad.
2.4.2 Naturaleza jurídica Respecto de su naturaleza jurídica existen varias teorías. Siguiendo a María Victoria Tagle (Tagle, 2002), podemos citar: a) Tesis de la propiedad: sostenida fundamentalmente en Francia a mediados del XIX. Consideraba que el nombre era objeto de un derecho de propiedad análogo al que se tiene sobre las cosas. Esta tesis ha sido abandonada. b) Tesis del derecho de la personalidad: parte de la doctrina entiende que el nombre es un derecho o un bien de la personalidad que permite distinguir al individuo de los demás. El nombre, al ser utilizado utilizado como forma de distinguir distinguir al individuo, es un atributo esencial de la personalidad. c) Institución de policía civil: Planiol concibe al nombre como una institución de policía civil, por cuanto es impuesto por la ley en forma obligatoria para la identificación de los individuos. Tesis seguida en nuestro país por Orgaz. d) Institución compleja: consideran que el nombre es tanto un derecho de la personalidad como una institución de policía civil, porque protege intereses individuales y también sociales. Esta posición es compartida por autores como Salvat, Llambías, Borda, Rivera. 22
Así, el artículo 62 del CCCN establece: “Derecho y deber. La persona humana tiene el derecho y el deber de usar el prenombre y el apellido que le corresponden”. 17 Es de este artículo de donde surge su naturaleza jurídica, en donde confluyen los dos criterios: que el nombre es un derecho de la personalidad, que es una institución de policía civil.
2.4.3 Régimen legal
El prenombre
Apellido de los hijos.
Es dable señalar que el apellido, nombre familiar o patronímico, es la designación común a todos los miembros de una misma familia, que, unido al prenombre, identifica a la persona física, conformando su nombre propiamente dicho. Así, el apellido designa el grupo familiar, pues cada individuo lleva el apellido que le corresponde en razón de su pertenencia a dicho grupo. El art. 64 del CCCN prevé que el hijo matrimonial lleva el primer apellido de alguno de los cónyuges; en caso de no haber acuerdo, se determina por sorteo realizado en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas. A pedido de los padres, o del interesado con edad y madurez suficiente, se puede agregar el apellido del otro. Asimismo, dispone que, en caso de que un mismo matrimonio tuviera muchos hijos, todos deben llevar el mismo que se haya decidido para el primero. Ahora bien, en el caso del hijo extramatrimonial con un solo vínculo filial, éste lleva el apellido de ese progenitor. Si la filiación de ambos padres se determina simultáneamente, se sigue la regla establecida para los hijos matrimoniales en cuanto a que llevarán el primer apellido de alguno de los cónyuges. Si la segunda filiación se determina después, ambos padres deberán acordar el orden de los apellidos. A falta de acuerdo, será determinado por el juez según sea el interés superior del niño. Para el supuesto de la persona menor de edad sin filiación determinada, se establece que debe ser anotada por el oficial del Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas con el apellido que esté usando o, en su defecto, con un apellido común (art. 65) o bien, b ien, si la persona tiene edad y grado de madurez suficiente, puede solicitar la inscripción del apellido que esté usando (art. 66).
Apellido de los cónyuges. Por otro lado, en relación al apellido de los
cónyuges, el art. 67 dispone:
17
Art. 62 del CCCN.
23
Cualquiera de los cónyuges puede optar por usar el apellido del otro, con la preposición “de” o sin ella. La persona divorciada o cuyo matrimonio ha sido declarado nulo no puede usar el apellido del otro cónyuge, excepto que, por motivos razonables, el juez la autorice a conservarlo. El cónyuge viudo puede seguir usando el apellido del otro cónyuge mientras no contraiga nuevas nupcias, ni constituya unión convivencial18. Como se advierte, en materia de apellido y matrimonio, el Código posibilita a que cualquiera de ellos pueda utilizar el apellido del otro con o sin la preposición “de”.
Ahora bien, en el caso de persona divorciada y nulidad del matrimonio, la regla es la prohibición de empleo del apellido y, sólo de mediar razonables motivos, el juez puede acordar su conservación. En cuanto al viudo, éste puede seguir usando el apellido del otro cónyuge mientras no contraiga nuevas nupcias ni constituya unión convivencial.
Cambio del prenombre y del apellido
Los arts. 69 y 70 del Código Civil y Comercial receptan la posibilidad del cambio del prenombre y del apellido sólo de mediar, a criterio del juez, justos motivos. Al respecto, formula una enunciación de justos motivos: a) cuando el seudónimo hubiese adquirido notoriedad; b) por “la raigambre cultural, étnica o religiosa”19; c) por “la afectación de la personalidad de la persona interesada, cualquiera sea su causa, siempre que se encuentre acreditada ”20. Así, para lograr el cambio del nombre y/o del prenombre, se precisa la intervención del Poder Judicial y esa es la regla, con excepción de los dos supuestos contemplados en el último párrafo del art. 69. En tales casos no se requiere la intervención judicial y se consideran justos motivos cuando se pretende “el cambio del prenombre por razón de identidad de género y el cambio de prenombre y apellido por haber sido víctima de desaparición forzada, apropiación ilegal o alteración o supresión del estado civil o de la identidad ”21. El cambio de nombre tramitará “por el proceso más abreviado que prevea p revea la ley 22 local, con intervención del Ministerio Público ” , debiendo “publicarse en el
18
Art. 67 del CCCN. Art. 69 del CCCN. 20 Art. 69 del CCCN. 21 Art. 69 del CCCN. 22 Art. 70 del CCCN. 19
24
diario oficial una vez por mes en el lapso de dos meses ”, a fin de que presenten las oposiciones y se soliciten informes respecto de “las medidas precautorias que existieren con relación al interesado ”23. Una vez inscrita en el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas, será oponible a terceros.
2.4.4. Acciones de protección Art. 71. Acciones de protección del nombre. Puede ejercer acciones en defensa de su nombre: a) aquel a quien le es desconocido el uso de su nombre, para que le sea reconocido y se prohíba toda futura impugnación por quien lo niega; se debe ordenar la publicación de la sentencia a costa del demandado; b) aquel cuyo nombre es indebidamente usado por otro, para que cese en ese uso; c) aquel cuyo nombre es usado para la designación de cosas o personajes de fantasía, si ello le causa perjuicio material o moral, para que cese el uso. En todos los casos puede demandarse la reparación de los daños y el juez puede disponer la publicación de la sentencia. Las acciones pueden ser ejercidas exclusivamente por el interesado; si ha fallecido, por sus descendientes, cónyuge o conviviente, y a falta de éstos, por los ascendientes o hermanos.24 Así, las acciones para proteger el nombre son tres:
la acción de reclamación o reconocimiento del nombre : se requiere
que el demandado haya desconocido el derecho de usar el nombre por parte del sujeto afectado, debiendo el juez ordenar la publicación de sentencia a costa del demandado. la acción de impugnación, o usurpación del nombre: se requiere que el demandado use en forma indebida el nombre de otra persona y el efecto propio de la sentencia es el cese en dicho uso indebido. la acción de supresión del nombre: debe mediar un uso indebido por parte del demandado del nombre de otra persona para individualizar una cosa o un personaje de fantasía y dicho uso provocar un perjuicio material o moral. El efecto de la sentencia es el cese de dicho uso indebido.
23
Art. 70 del CCCN. Art. 71 del CCCN.
24
25
Por último y en orden a quiénes pueden interponer estas acciones, se establece que el titular exclusivo es el interesado y, si éste ha fallecido, podrá ser ejercida por sus descendientes, cónyuge o conviviente, y a falta de éstos, por los ascendientes o hermanos.
2.4.5 Seudónimo En cuanto al seudónimo, el art. 72 contempla “El seudónimo notorio goza de la tutela del nombre”25. El seudónimo es la designación, diferente del nombre verdadero, que una persona voluntariamente se da a sí misma, en el desarrollo de alguna actividad específica cultural, artística, comercial o profesional, sea con el objeto de ocultar su verdadera identidad o para darle realce en el ejercicio de esa actividad. Puede formarse con un nombre y apellido, con un prenombre, o con una designación de fantasía. Como el seudónimo notorio goza de la tutela del nombre, el titular para su protección, podrá interponer las acciones previstas para proteger el nombre, es decir las previstas en el art. 71. 7 1. Asimismo, el art. 69 ha receptado el cambio de nombre cuando existan justos motivos a criterio del juez y el inc. “a" dispone que se considera justo motivo al supuesto en que el seudónimo hubiese adquirido notoriedad.
2.5 Domicilio 2.5.1 Noción. Caracteres El ordenamiento jurídico requiere situar a la persona en un determinado lugar, aun cuando no actúe necesariamente allí. Domicilio, en sentido jurídico, es el lugar que la ley considera como centro o sede legal de la persona. Como veremos seguidamente existen distintas clases de domicilio, el domicilio general y el especial. El domicilio general es el atributo, cualidad o propiedad inherente a la persona que representa su indispensable asiento o sede legal para el ejercicio de sus derechos y cumplimiento de sus obligaciones (Tagle, 2002). Este domicilio general puede ser legal, es decir instituido por la ley o real, que es la efectiva residencia de la persona en un cierto lugar con ánimo de permanecer allí. El domicilio general sea legal o real, es necesario, ya que no puede faltar en ninguna persona y es único ya que una persona no puede tener más de un domicilio general.
25
Art. 72 del CCCN.
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Por último decimos que el domicilio general es mutable, es decir que es modificable, ya sea por cambio en la capacidad de las personas (por ejemplo, un menor que cumple la mayoría de edad pasa de domicilio legal a domicilio real) o por un cambio en la de su situación (por ejemplo: una persona que es designada en un puesto de funcionario público y que requiere trasladarse, cambia de domicilio real a domicilio legal).
2.5.2 Clases de domicilio. Distinciones El domicilio se clasifica de la siguiente manera: general u ordinario y especial. El domicilio general, lugar en que la ley sitúa a la persona para la generalidad de sus relaciones jurídicas, se clasifica en a) real o voluntario, y b) legal o forzoso. Por su parte, el domicilio especial sólo produce efectos en relación a una o varias relaciones jurídicas determinadas y puede ser convencional, procesal, conyugal, comercial, entre otros.
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Gráficamente es así:
Fuente: Rivera y Medina, 2014, p. 268.
El domicilio real, definido en el art. 73 del CCCN, es donde la persona humana tiene su residencia habitual. Ahora bien, si ejerce actividad profesional o económica, lo tiene en el lugar donde la desempeña para el cumplimiento de las obligaciones emergentes de dicha actividad. Como podemos ver, la ley contempla la residencia como un elemento del domicilio, dado que el mismo se determina en función de la residencia habitual, entendida como el lugar en el que habitual y permanentemente habita una persona. También se considera domicilio real el lugar de desempeño de la actividad profesional o económica para las obligaciones nacidas de éstas. Este domicilio toma en cuenta la efectiva residencia de la persona, es voluntario, pues sólo depende de la voluntad del individuo, y, además, es de libre elección e inviolable (art. 18 CN). Elementos constitutivos del domicilio real: el domicilio real, esencialmente voluntario, está conformado por un elemento material o corpus y el elemento intencional o animus. El primero está constituido por la residencia de la persona que es efectiva y permanente y el animus es la intención o propósito de permanecer en un determinado lugar. Así, el domicilio real se constituye por la reunión de sus dos elementos.
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El art. 74 del CCCN define el domicilio legal como el lugar donde la ley presume, sin admitir prueba en contra, que una persona reside de manera permanente para el ejercicio de sus derechos y el cumplimiento de sus obligaciones. Así, prevé los casos de personas que tiene domicilio legal: a) los funcionarios públicos tienen su domicilio d omicilio en el lugar en que deben cumplir sus funciones, no siendo éstas temporarias, periódicas, o de simple comisión; b) los militares en servicio activo tienen su domicilio en el lugar que lo están prestando; c) los transeúntes o las personas de ejercicio ambulante, como los que no tienen domicilio conocido, lo tienen en el lugar de su residencia actual; d) las personas incapaces lo tienen en el domicilio de sus representantes. 26 Este domicilio es forzoso, en tanto la ley lo impone independientemente de la voluntad del interesado; es ficticio, pues el sujeto puede no estar allí presente; es excepcional y de interpretación restrictiva, pues sólo funciona en los casos previstos por la ley; y es único, en tanto es una clase de domicilio general u ordinario. Por último y en relación al domicilio especial, cabe poner de relieve que éste no es un atributo de la persona, sólo lo es el general en todas sus clasificaciones. El domicilio especial es el que las partes de un contrato eligen para el ejercicio de los derechos y obligaciones que de él emanan (art. 75). Este domicilio produce sus efectos limitados a una o varias relaciones jurídicas determinadas, es decir, tiene eficacia sólo para aquellas relaciones jurídicas para las que ha sido instituido. Es elegido libremente por las partes y el domicilio convenido tiene fuerza de ley para los contratantes, es decir que tiene efecto vinculante, salvo que, por acuerdo común de partes, lo modifiquen. Este domicilio es temporario en principio y se termina cuando la situación finaliza. Por eso no se puede decir que éste sea un atributo de las personas, sino que puede faltar. Un ejemplo de domicilio especial es, el que se constituye a los efectos de un determinado proceso, denominado domicilio procesal.
26
Art. 74 del CCCN.
29
El domicilio especial participa de los siguientes caracteres: a) no es necesario, pues la persona puede no tener constituido domicilio especial alguno; b) puede ser múltiple, porque la persona puede tener varios domicilios especiales; c) es voluntario, convencional, transmisible tanto a los sucesores universales como a los singulares.
2.5.3 Importancia y efectos El domicilio produce importantes efectos jurídicos. Siguiendo al art. 78 del CCCN, debemos señalar, en primer lugar, que determina la competencia judicial. Así, por ejemplo, para el proceso donde se solicite la declaración de incapacidad o de restricción de la capacidad, deberá tenerse en cuenta el domicilio de la persona en cuyo interés se lleva a cabo el proceso (art. 36); en la declaración de ausencia, es juez competente, el del domicilio del ausente (art. 81); en el proceso sucesorio es competente el juez del último domicilio del causante, entre otros. Asimismo, de conformidad a la última parte del mencionado artículo, en caso de constitución de domicilio contractual o de elección, se admite la prórroga de competencia, la que importa que deja de ser competente el juez que normalmente hubiera correspondido por aplicación de los principios procesales en los códigos de rito, para dar lugar a aquél del domicilio elegido. Cabe aclarar que este último efecto será siempre en caso de que la jurisdicción judicial resulte renunciable, es decir, cuando la jurisdicción sea impuesta en razón del domicilio de las personas, pues la determinada en razón de la materia no puede alterarse porque es de orden público. (Rivera y Medina, 2014). La prórroga tampoco podrá operar en los supuestos de fuero de atracción, que tienen virtualidad en los concursos y quiebras y en los procesos sucesorios, pues el fuero de atracción es de orden público.
2.5.4. Cambio de domicilio. El domicilio real puede modificarse de un lugar a otro sin que dicha facultad pueda ser coartada por contrato ni por disposición de última voluntad. Dicho cambio se verifica instantáneamente por el hecho de trasladar la residencia de un lugar a otro con ánimo de permanecer en ella (art. 77). El domicilio real es mutable, siendo necesario que concurran los dos elementos ya referidos: corpus, es decir efectivo cambio de domicilio, y animus, intención de establecerse en el nuevo lugar.
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2.6 Capacidad 2.6.1 Noción. La capacidad es uno de los atributos más importantes de la persona. Como se expuso anteriormente, este atributo forma parte del concepto mismo de persona; la capacidad de derecho siempre está presente.
2.6.2 Clases. Caracteres La noción de capacidad no se agota en la capacidad de derecho –atributo de la persona – puesto que comprende también la capacidad de hecho o de obrar, que consiste en la aptitud de las personas físicas para ejercer por sí mismas los actos de la vida civil. La capacidad tiene los siguientes caracteres: caracteres: a) las reglas que gobiernan la capacidad son de orden público y no pueden ser modificadas por voluntad de los particulares; b) es principio general que tanto las incapacidades como las restricciones a la capacidad son la excepción; c) las restricciones a la capacidad son de interpretación interpretación restrictiva.
Capacidad de derecho. Definición El artículo 22 del CCCN define la capacidad de derecho: “Capacidad de derecho. Toda persona humana goza de la aptitud para ser titular de derechos y deberes jurídicos. La ley puede privar o limitar esta capacidad respecto de hechos, simples actos, o actos jurídicos determinados.” 27 Así, la capacidad de derecho se define como la aptitud de que goza toda persona humana para ser titular de derechos y deberes jurídicos. Esta aptitud se vincula muy directamente con la personalidad humana; por ello, todas las personas son capaces de derecho y no puede concebirse una incapacidad de derecho absoluta, es decir, que comprenda todos los derechos y obligaciones, porque sería contrario al orden natural. Por el contrario, sí existen incapacidades de derecho relativas, es decir referidas a ciertos derechos en particular, como lo prevé el art. 1002 del Código Civil y Comercial al referir, por ejemplo, que:
27
Art. 22 del CCCN.
31
No pueden contratar en interés propio a) los funcionarios públicos, respecto de bienes de cuya administración o enajenación están o han estado encargados; b) los jueces, funcionarios y auxiliares de la justicia, los árbitros y mediadores, y sus auxiliares, respecto de bienes relacionados con procesos en los que intervienen o han intervenido; c) los abogados y procuradores, respecto de bienes litigiosos en procesos en los que intervienen o han intervenido; d) los cónyuges, bajo el régimen de comunidad, entre sí. Los albaceas que no son herederos no pueden celebrar contrato de compraventa sobre los bienes de las testamentarias que estén a su cargo.28
Capacidad de ejercicio Por su parte, el artículo 23 define la capacidad de ejercicio o de hecho, y prevé “Capacidad de ejercicio. Toda persona humana puede ejercer por sí misma sus derechos, excepto las limitaciones expresamente previstas en este Código y en una sentencia judicial”29. La capacidad de ejercicio es la aptitud para ejercer derechos por sí mismo. Así, el principio general es la capacidad, con las limitaciones que prevé el Código en su artículo 24, al referir a las personas incapaces de ejercicio y las que determine en una sentencia judicial, referencia que alude al supuesto de restricción al ejercicio de la capacidad en relación a los mayores de edad, en las condiciones establecidas establecidas por la legislación legislación en el art. 24 24 inc. “c” y 31 y ss. del CCCN.
2.6.3 Comparación entre capacidad de derecho y capacidad de ejercicio
28
Art. 1002 del CCCN. Art. 23 del CCCN.
29
32
Dimensiones
Incapacidad de derecho
Incapacidad de hecho
Esencia
Falta de aptitud para ser
Falta de aptitud para
titular de derechos. Se
celebrar los actos
prohíbe celebrar un acto jurídicos de la vida civil. singular.
Puede restringirse la capacidad para un conjunto de actos.
Fundamento
Alcance
Necesidad de proteger
Imposibilidad física o
el orden público, la
moral de obrar por
moral, las buenas
ausencia de voluntad
costumbres.
jurídica.
Siempre es relativo, no
Puede ser una
existe la incapacidad de
restricción restricción a la
derecho absoluta pues
capacidad restringida a
es un atributo.
determinados actos, o bien un incapaz absoluto (art. 32 CCCN).
Interés protegido
Puede ser público o
Siempre interés privado:
privado.
el de la persona del incapaz.
Forma de suplirse
No tiene.
A través del instituto de la representación (arts. 100 y ss. CCCN), o con intervención de un asistente o sistemas de apoyos.
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Sanción
ante
la
violación de lo normado
Da lugar a una nulidad
Da lugar a un a nulidad
absoluta.
relativa del acto.
Ley territorial
La ley del domicilio de la
por la ley
Ley aplicable
persona del incapaz (art. 36 CCCN). Fuente: Rivera y Medina, 2014, p. 132 y 133.
2.7 Estado civil 2.7.1 Definición El estado es un atributo propio de las personas físicas y hace referencia a la posición o rol que ocupa una persona en la sociedad, por ejemplo estado civil, o en una familia, por ejemplo estado de padre, de hijo, etc.
2.7.2 Caracteres El estado participa de los siguientes caracteres: a) las normas que regulan el estado de las personas son de orden público; no pueden ser modificadas por la voluntad de los interesados; b) es indivisible y oponible erga omnes; c) generalmente es recíproco o correlativo, porque a cada estado de una persona le corresponde el de otro que resulta correlativo; d) es inalienable, es decir intransmisible; e) es necesario, indisponible y único, es decir que no se puede tener dos estados correlativos a la vez (por ejemplo, no ser casado y soltero al mismo tiempo, no ser padre e hijo al mismo tiempo).
2.7.3 Efectos El estado genera deberes jurídicos como el de usar un apellido o suministrar alimentos; en el ámbito del derecho procesal es causal de excusación o de
34
recusación de los jueces o funcionarios, quienes no podrán entender en aquellos pleitos en que intervengan parientes que se hallen en los grados previstos en las leyes rituales; en el ámbito penal es agravante o eximente de penas. Asimismo, se relaciona con los otros atributos porque, por ejemplo, en el matrimonio (estado: casado), los esposos tienen limitaciones entre sí para ciertos contratos; o por caso los padres no pueden contratar con sus hijos sometidos a responsabilidad parental. Además, si se logra el reconocimiento de un hijo extramatrimonial por el padre, este reconocimiento cambia el estado del hijo reconocido y del padre que reconoce. Por ello, se dice que los efectos de este atributo son importantes a la hora de los reclamos patrimoniales o de deberes correspondientes al estado que se posea, para lo cual la ley establece una serie de normas que lo protegen. Por ejemplo, a las personas les reconoce dos acciones:
De reclamación de estado: que son acciones que persiguen un reconocimiento (por ejemplo las acciones de filiación). De impugnación de estado: que son acciones que persiguen un desconocimiento de un estado ostentado hasta entonces (por ejemplo, la que le corresponde al padre con respecto al hijo nacido en matrimonio y que no es suyo).
2.7.4 Prueba Los datos concernientes a la existencia y estado civil de las personas deben recogerse de modo fidedigno y ser custodiados en archivos oficiales, en beneficio no sólo del interesado, sino también del Estado y de los terceros que puedan tener interés en obtener información útil. El Código establece que el nacimiento, matrimonio y muerte de las personas físicas, se prueba con las partidas del Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas, conocido como Registro Civil (arts. 96 y 420 CCCN).
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3. Comienzo y fin de la existencia de las personas humanas 3.1 Personas por nacer 3.1.1 Noción de personas y vida humana En primer lugar cabe distinguir entre persona y vida humana. Tal como señalamos anteriormente, la noción de persona es una categoría jurídica, pues se trata trata de ser portador de derechos, mientras que la vida humana es un suceso de la naturaleza, es su asiento natural.
3.1.2 Importancia Importa ncia jurídica de la concepción El artículo 19 del Código Civil y Comercial prevé: prevé: “Comienzo de la existencia. existencia. La 30 existencia de la persona humana comienza con la concepción” . De conformidad al mencionado artículo, la concepción determina el momento a partir del cual se es persona, es decir que el sujeto tiene personalidad jurídica y goza de protección de la ley. Así, el Código Civil y Comercial subsume el concepto de vida humana con el de persona en el sentido técnico del término, reconociendo su comienzo en el momento mismo de la concepción. De esta manera, se considera que hay persona durante todo el proceso de gestación: desde su inicio hasta el nacimiento y, luego, habrá persona física desde ese instante hasta la muerte. En igual línea, Vélez Sarsfield aclaraba en la nota a su art. 63, que “las personas por nacer, no son personas futuras, pues ya existen en el vientre de la madre” 31. Ahora bien, esta solución no podría haber sido diferente a la adoptada, toda vez que el art. 4.1 del Pacto de San José de Costa Rica, establece: “... Toda persona 30
Art. 19 del CCCN. 31 Nota al art. 63 del Código Civil dictado por Vélez Sarsfield, Sarsfield, actualmente derogado por el Código Civil y Comercial de la Nación.
36
tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción…” 32. El dispositivo de jerarquía constitucional (art. 75 inc. 22 CN) asigna tutela jurídica a la vida humana desde desde este momento momento de la concepción. concepción. Así se visualiza con claridad que, bajo el enfoque de la jerarquía normativa, de conformidad a la pauta del art. 31 de la CN, la asignación de personalidad al ente natural no puede ser ubicada por nuestra legislación común, en momento posterior a éste. Lo propio puede afirmarse sobre la Convención de los Derechos del Niño, que, en su art. 1°, establece que “niño” es todo ser humano menor de dieciocho años de edad. Con respecto al comienzo de la vida, la Convención nada aclara, pero sí lo hace la ley 23.849 –la de ratificación del Tratado – en su art. 2, el cual declara que, con relación al artículo 1º de la Convención sobre los Derechos del Niño, la República Argentina entiendo por niño a todo ser humano desde el momento de la concepción y hasta los 18 años. Repárese que lo que goza de jerarquía constitucional es el texto de la Convención junto a la ley de ratificación porque, como bien lo señala el art. 75 inc. 22 de la carta magna, cada Tratado adquiere jerarquía constitucional constitucional “en las condiciones de su vigencia”, vigencia”, incluyendo así a la
ratificación como una unidad que debe ser considerada de ese modo a la hora de valorar las disposiciones con jerarquía constitucional.
3.1.3 Duración del embarazo La determinación del tiempo de duración del embarazo embarazo tiene sentido a los fines de establecer la época en que ha ocurrido, en cada caso, la concepción. Según sostuvimos anteriormente, esta definición resulta relevante porque allí es donde comienza la existencia de la vida humana y, por tanto, desde entonces puede asignarse a ella la calidad de persona, con la consecuente adquisición de derechos. Nuestro Código Civil y Comercial proporciona las indicaciones, en el artículo 20, en torno a los plazos del embarazo. embarazo. Así, dice: Duración del embarazo. Época de la concepción. Época de la
concepción es el lapso entre el máximo y el mínimo fijados para la duración del embarazo. Se presume, excepto prueba en contrario, que el máximo de tiempo del embarazo es de trescientos días y el mínimo de ciento ochenta, excluyendo el día del nacimiento. 33
32
Art. 4 inc. 1 del Pacto de San José de Costa Rica. Art. 20 del CCCN.
33
37
De tal modo, un embarazo de trescientos días significa una franja temporal, en semanas, de casi cuarenta y tres semanas; uno de ciento ochenta, importa una gestación de más de veinticinco semanas. Sobre esta base y atendiendo a que, desde el punto de vista médico, la duración del estado de gravidez alcanza a cuarenta semanas de gestación, se advierte que la previsión resulta “generosa”
tanto en máximo como en mínimo. En definitiva, sin contar el día del parto, se cuentan trescientos días hacia atrás y luego ciento ochenta días, también hacia atrás. En el período de ciento veinte días que hay entre uno y otro término, la ley presume que se ha producido la concepción. En una palabra, se presume, salvo prueba en contrario, que la concepción se produjo en los primeros ciento veinte días de los trescientos del embarazo, sin contar la fecha de parto.
Fuente: Elaboración propia. Adaptación de Cristina González Unzueta.
3.1.4 Nuevas consideraciones jurídicas a partir de los avances avan ces científicos El artículo 19, en su versión original del Proyecto Proyecto de Código Civil de 2012, decía
38
La existencia de la persona humana comienza con la concepción en el seno materno. En el caso de técnicas de reproducción humana asistida, comienza con la implantación del embrión en la mujer, sin perjuicio de lo que prevea la ley especial para la protección del embrión no implantado. implantado. 34 Este precepto dejaba de lado cualquier discusión con relación al nasciturus concebido en el vientre de la madre, al que se lo seguía considerando persona y sujeto destinatario de la protección del derecho. Sin embargo, no ocurría lo mismo con relación a los embriones no implantados, los que quedaban huérfanos de toda protección legal hasta tanto no se produjese su implantación en el cuerpo de la madre, momento a partir del cual recién eran considerados personas humanas. (Rivera y Medina, 2014). Según Rivera y Medina (2014), la Comisión de Reformas suministró tres argumentos por los cuales los embriones no implantados no son personas humanas:
El primero de ellos tiene que ver con el estado actual de las técnicas de reproducción humana asistida. De acuerdo con ellas, no existe posibilidad de desarrollo de un embrión fuera del cuerpo de la mujer. El segundo motivo alegado radica en que la regulación de la persona humana tiene como finalidad establecer los efectos jurídicos que tienen fuente en esa personalidad, tanto en el orden patrimonial como extrapatrimonial, sin ingresar en otros ámbitos, como puede ser el derecho penal, conducido por otros principios. Y el tercer argumento decía que, tal como está regulado en el derecho comparado, corresponde que tan importante cuestión sea regulada en leyes especiales, que prevén su revisión periódica dado el permanente avance científico en la materia.
De los múltiples proyectos que sobre el tema existen en el Congreso, solamente en dos de ellos se protege la vida de los embriones desde la concepción extrauterina. En los restantes proyectos se trata a los embriones no como vidas humanas, sino como objetos descartables, tal como lo hace la actual ley 26.682 “De f ertilización ertilización asistida”. Ahora bien, tal como quedó el texto definitivo del artículo 19, no quedan dudas de que el Código Civil y Comercial tutela la vida humana desde el momento
34
Art. 19 del Proyecto inicial de Código Civil y Comercial de la Nación de 2012.
39
mismo de la concepción. El tema es que el término “concepción” ha dado lugar
a distintas teorías que conviven. Así por un lado, se sostiene que el ser humano comienza con la unión de los gametos masculino y femenino, es decir, del óvulo y del espermatozoide que se conoce como fecundación del cigoto. A partir de allí, se configura una realidad genética distinta de las dos que le dieron origen, es decir, que se produce una combinación de cromosomas claramente diferenciable de las de sus progenitores. Así, para esta postura el término concepción, supone fecundación. Por otro lado, otra tesitura entiende que el cigoto necesito anidar en el útero de la mujer para que se produzca el inicio de la vida humana. Los sostenedores de esta doctrina distinguen el embrión preimplantario del embrión propiamente dicho, fundando tal distinción en el momento en que tiene lugar la anidación en la pared del útero y produciéndose ésta en el día catorce contando a partir de la entrada del gameto masculino en el femenino. En consecuencia, la anidación resulta de trascendental importancia jurídica, pues antes de ella no hay vida humana. Otra postura más innovadora propugna un desarrollo aún superior de maduración de embrión posterior a la anidación para que estemos frente a un individuo. La última, ubica el comienzo de la persona humana en un tiempo posterior, en el que el feto adquiere su viabilidad o en el nacimiento (Chiapero, (Chiapero, 2012). La divergencia entre una y otra posición se aprecia en los cambios que sufrió el dispositivo antes de la versión definitiva y que son un reflejo de las discordancias discordancias en la comunidad jurídica argentina. argentina. La mayoría de la doctrina se inscribe en la posición que considera persona a la vida humana a partir de la fecundación, sin perjuicio de admitir que no ocurre lo mismo en la doctrina y la jurisprudencia internacional. Para la postura mayoritaria, la fecundación del óvulo por el espermatozoide da inicio no sólo a la vida humana sino también a la persona humana, sea que la fecundación se hubiese producido en el seno materno o en el laboratorio. Esto puede comprobarse al repasar lo ocurrido en las XIX Jornadas Nacionales de Derecho Civil en la Ciudad de Rosario (año 2003), en donde la Comisión de Parte General abordó el tópico y la mayoría aprobó el despacho que sostuvo que la existencia de la persona humana comienza con su concepción, entendida como fecundación, y lo propio ocurrió diez años después en las XXIV Jornadas en la Universidad de Buenos Aires (año 2013). Hemos señalado precedentemente que la jurisprudencia internacional no participa de la postura mayoritaria en orden a que la concepción debe entenderse como fecundación.
40
Así, en autos “Artavia Murillo y otros ("Fecundación in Vitro") vs. Costa Rica” , la CIDH, luego de repasar las dos interpretaciones del término concepción, señaló que “la prueba científica concuerda en diferenciar dos momentos
complementarios complementarios y esenciales en el desarrollo embrionario: la fecundación y la implantación y que sólo al cumplirse el segundo momento se cierra el ciclo que permite entender que existe concepción” 35. El Alto Tribunal internacional admite que, si bien al ser fecundado el óvulo se da paso a una célula diferente y con la información genética suficiente para el posible desarrollo de un "ser humano", lo cierto es que, si dicho embrión no se implanta en el cuerpo de la mujer, mujer, sus posibilidades de desarrollo son nulas. La Corte razona que prueba de ello es que sólo es posible establecer si se ha producido o no un embarazo una vez que se ha implantado el óvulo fecundado en el útero, al producirse la hormona denominada "gonodatropina coriónica", que sólo es detectable en la mujer que tiene un embrión unido a ella. Antes de esto es imposible determinar si en el interior del cuerpo ocurrió la unión entre el óvulo y un espermatozoide y si esta unión se perdió antes de la implantación, concluyendo a partir de allí que hay diferencia entre embrión implantado y embrión no implantado. Por todo lo anterior, la Corte concluyó (por mayoría) que la interpretación histórica y sistemática de los antecedentes existentes en el Sistema Interamericano confirma que no es procedente otorgar el estatus de persona al embrión, quedando claro en cuál de las dos posiciones se enrola el Tribunal Internacional en este decisorio. Sin embargo, el Estado involucrado no fue Argentina sino Costa Rica y, por ende, se viene sosteniendo que no se desprende de la Convención Americana que sus fallos tengan obligatoriedad erga omnes más allá del expediente en el que fueron dictadas, por lo que no es vinculante para la República Argentina.
3.2 Nacimiento con vida 3.2.1 Definición El artículo 21 dispone: “Nacimiento con vida. Los derechos y obligaciones del concebido o implantado en la mujer quedan irrevocablemente adquiridos si nace con vida. Si no nace con vida, se considera que la persona nunca existió. El nacimiento con vida se presume.”36
35
Artavia Murillo y otros ("Fecundación in Vitro") vs. Costa Rica, CIDH, 28 de Noviembre de 2012, Publicado en La Ley 2013- A, 16º- DF YP 2013, MARZO. 36 Art. 21 del CCCN.
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Los derechos y obligaciones adquiridos por el nasciturus en el momento mismo de la concepción ( es allí donde adquiere la calidad de “persona” ) quedan sometidos a una suerte de condición suspensiva: el nacimiento con vida. Ocurrida ella, se produce su “adquisición irrevocable” de todos los derechos
que le correspondan por filiación; por el contrario, es decir en caso de nacer muerto o sin vida, se extinguirán retroactivamente la totalidad de los derechos que pudo haber adquirido desde la concepción. En una palabra, si el niño nace con vida, mantiene o conserva esos derechos que adquirió desde la concepción, de manera tal que su nacimiento lo único que hace es perfeccionar perfeccionar o consolidar esa personalidad que ya poseía.
3.2.2 Medio de prueba Los artículos 96, 97 y 98 del código unificado regulan en materia de prueba del nacimiento y de la muerte. En primer lugar, es dable señalar que, prueba por excelencia del nacimiento, así como sus circunstancias de tiempo, lugar, sexo, nombre y filiación de las personas nacidas, es la partida del Registro Civil. Las partidas del Registro Civil asumen el carácter de verdaderos instrumentos públicos, siempre que estén confeccionadas en debida forma, sean emitidas por oficiales públicos con competencia para tal fin o que, por las circunstancias en las que se encuentren, estén autorizados a emitirlas (arts. 289 inc. “b” y 296). Asimismo, se dispone que el nacimiento ocurrido en el extranjero extranjero se prueba con los instrumentos otorgados según las leyes del lugar donde se produce, legalizado o autenticado del modo que disponen las convenciones internacionales y, a falta de ellas, las disposiciones consulares de la República. Ahora bien, para el supuesto en que no hubiera partida del Registro, porque no hay registro público o bien porque falta o es nulo el asiento, y quisiera demostrarse el hecho del nacimiento, se podrá acreditar por cualquier otro medio de prueba, ya sea una información pericial, testimonios de los médicos o expertos, entre otros.
3.2.3 Presunción El mencionado artículo 21 establece que “el nacimiento con vida se presume” 37;
presunción que funciona ante la hipótesis de que existieran dudas al respecto.
37
Art. 21 del CCCN.
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Ahora bien, esta presunción admite prueba en contrario, es decir que, si alguien alegara que el niño nació muerto, debe cargar con la prueba de tal extremo.
3.3 Ausencia de la persona 3.3.1 Definición El Código Civil y Comercial contempla en seis artículos (79 a 84) las normas sustantivas y procedimentales correspondientes a la simple ausencia y al procedimiento previsto a los fines de obtener tal declaración. El fin último de esta regulación es la protección del patrimonio del ausente, pues lo que se pretende es la designación de un curador especial a los bienes para que estos puedan ser administrados en debida forma mientras dure el estado de ausencia.
3.3.2 Presupuestos fácticos y jurídicos Art. 79. Ausencia simple. Si una persona ha desaparecido de su domicilio, sin tenerse noticias de ella, y sin haber dejado apoderado, puede designarse un curador a sus bienes si el cuidado de éstos lo exige. La misma regla se debe aplicar si existe apoderado, pero sus poderes son insuficientes o no desempeña convenientemente el mandato. 38 De conformidad a dicho artículo, para configurarse el presupuesto de la ausencia simple es preciso que:
La persona haya desaparecido de su domicilio, sin que se tenga noticias sobre su existencia; Haya dejado bienes que exijan protección; No haya dejado apoderado o que los poderes del apoderado del ausente resulten insuficientes o que éste haya incurrido en un desempeño inconveniente de su mandato.
Como se advierte, la ley no exige que haya transcurrido plazo alguno para peticionar ante el juez competente la declaración de ausencia simple, ni que la desaparición se vincule con un hecho extremo del cual se presuma la muerte del ausente; sólo se impone que existan bienes para cuidar, de manera tal que se adopten aquellas medidas necesarias para proteger el patrimonio del ausente.
38
Art. 79 del CCCN.
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3.3.3 Procedimient Procedimiento o Los artículos 80, 81, 82, 83 y 84 regulan el procedimiento para obtener la declaración de ausencia. Así, el art. 80 establece quiénes se encuentran legitimados para incoar el proceso de ausencia:
El Ministerio Público Toda persona que tenga interés legítimo respecto de los bienes del ausente.
La solicitud de la declaración deberá incoarse ante el juez el domicilio del ausente; si éste no lo tuvo en el país o no es conocido, es competente el juez del lugar donde existen bienes, y si hubiere bienes en distintas jurisdicciones, el que haya prevenido; todo ello conforme lo prevé el art. 81. El artículo 82 regula el procedimiento para la petición de la declaración de ausencia simple, disponiendo, en primer término, que el presunto ausente debe ser citado por edictos durante cinco días, y, si vencido el plazo no comparece, se debe dar intervención al defensor oficial o, en su defecto, nombrarse un defensor al ausente, debiendo nombrarse un abogado de la matrícula. Asimismo se prevé que el Ministerio Público es parte necesaria en el juicio y su intervención resulta imprescindible. imprescindible. “En caso de urgencia, el juez puede designar un administrador provisional o adoptar las medidas que las circunstancias aconsejan ”39 a fin f in de la preservación
del patrimonio. Una vez oído el defensor y producida la prueba correspondiente, que tendrá por fin acreditar la desaparición del ausente y que podrá rendirse por cualquier medio, si concurren los extremos legales, el juez estará en condiciones de dictar la sentencia de declaración de ausencia simple y designar al curador.
3.3.4 Efectos Dictada la sentencia de simple ausencia, se designará un curador a fin de que realice los actos de conservación y administración ordinaria de los bienes. Para el supuesto de que deba realizar un acto que exceda la administración
39
Art. 82 del CCCN.
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ordinaria, ordinaria , deberá requerir autorización autorizaci ón al juez, la que debe ser otorgada sólo en caso de necesidad evidente e impostergable. La curatela del ausente termina por su presentación personalmente o por apoderado; por su muerte o por su fallecimiento presunto declarado judicialmente (art. 84).
3.4 Muerte presunta 3.4.1 Régimen legal. Casos y términos La presunción de fallecimiento, al igual que la muerte, constituyen supuestos jurídicos extintivos extintivos de la persona humana. Así, los efectos efectos de la sentencia sentencia judicial que declara d eclara el fallecimiento fallecimiento presunto son idénticos a los de la muerte, pero la ley establece diferencias fundadas en la eventual reaparición del declarado muerto presunto y en la necesidad de proteger sus intereses. El Código prevé distintos supuestos, ya ya sea porque se ha perdido totalmente la noción o los datos del paradero de una persona durante un tiempo prolongado o porque la persona se haya encontrado en circunstancias en las que se presume su muerte. Así, el Código contempla en el art. 85 el caso ordinario y en el art. 86 los supuestos extraordinarios. Caso ordinario. La ausencia de una persona de su domicilio sin
que se tenga noticia de ella por el término de tres años, causa la presunción de su fallecimiento aunque haya dejado apoderado. El plazo debe contarse desde la fecha de la última noticia del ausente.40
Casos extraordinarios. Se presume también el fallecimiento de
un ausente: a) si por última vez se encontró en el lugar de un incendio, terremoto, acción de guerra u otro suceso semejante, susceptible de ocasionar la muerte, o participó de una actividad que implique el mismo riesgo, y no se tiene noticia de él por el término de dos años, contados desde el día en que el suceso ocurrió o pudo haber ocurrido;
40
Art. 85 del CCCN.
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b) si encontrándose en un buque o aeronave naufragados o perdidos, no se tuviese noticia de su existencia por el término de seis meses desde el día en que el suceso ocurrió o pudo haber ocurrido.41 Conforme lo prescribe el art. 85, para que nazca la presunción de fallecimiento es preciso que la persona se ausente de su domicilio sin que se tenga noticias de ella por el término de tres años, sin requerir la norma que la ausencia de la persona haya ocurrido en virtud de una circunstancia que traiga aparejada la muerte (supuesto de buque o aeronave naufragada, incendio, terremoto, etc.), como ocurre en los casos extraordinarios. Por último, el plazo de tres años debe contarse desde la fecha de la última noticia que se haya tenido del ausente. La disminución de los plazos en los casos extraordinarios en relación al supuesto ordinario, se debe a que se trata de hipótesis que se sustentan en circunstancias particulares, en las que las posibilidades de supervivencia resultan ínfimas.
3.4.2 Procedimiento para su declaración En primer lugar, debe señalarse que, de conformidad lo establece el art. 87, cualquier persona que tenga “algún derecho subordinado a la muerte de la persona de que se trate, puede pedir la declaración de fallecimiento presunto, justificando los extremos extremos legales y la realización realización de diligencias tendientes a la averiguación de la existencia del ausente ”42 que arrojen resultado negativo. La acción debe interponerse en el juez del domicilio del ausente. El artículo 88 prescribe el procedimiento que debe seguir el juez en orden al trámite del pedido de declaración de fallecimiento presunto.
Deberá nombrarse un defensor al ausente a fin de garantizarle el derecho de defensa durante la tramitación del juicio. Deberá citarse al ausente por edictos que se publicarán una vez por mes durante seis meses, publicación que deberá disponerse en el Boletín Oficial y en otro que resulte de importancia. En el supuesto de que existan bienes y no haya mandatario, o, si el que hubiere, ejerciera incorrectamente el mandato, deberá nombrarse un curador a sus bienes a los fines de que los administre y conserve.
41
Art. 86 del CCCN. Art. 87 del CCCN.
42
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Por último, el artículo 88 aclara que la declaración de simple ausencia no constituye presupuesto necesario para la declaración de fallecimiento presunto, ni suple la comprobación comprobación de las diligencias realizadas para conocer la existencia del ausente. Así las cosas, pasados los seis meses –tiempo en que se publican los edictos –, recibida la prueba que acredite que la búsqueda del ausente dio resultado negativo y oído el defensor, el juez debe declarar el fallecimiento presuntivo si están acreditados los extremos legales, fijar el día presuntivo del fallecimiento y disponer la inscripción de la sentencia en el Registro Civil. Por su parte, el art. 90 dispone qué día debe fijare como el presuntivo del fallecimiento. Día presuntivo de fallecimiento. Deberá fijarse como día presuntivo del fallecimiento: a) en el caso ordinario, el último día del primer año y medio; b) en el primero de los casos extraordinarios, el día del suceso y si no está determinado, el día del término medio de la época en que ocurrió o pudo haber ocurrido; c) en el segundo caso extraordinario, el último día en que se tuvo noticia del buque o aeronave perdidos; d) si es posible, la sentencia debe determinar también la hora presuntiva del fallecimiento; en caso contrario, se tiene por sucedido a la expiración del día declarado como presuntivo del fallecimiento. fallecimiento.43
3.4.3 Efectos de la declaración En orden a los efectos patrimoniales, los artículos 90 y 91 regulan sobre el punto. Así, tenemos que, dictada la declaratoria, el juez mandará abrir, si existiese, el testamento que hubiese dejado el desaparecido; los herederos y los legatarios deben recibir los bienes del declarado presuntamente fallecido, previo inventario. El dominio se inscribirá en el registro correspondiente (Registro de la Propiedad, Registro de la Propiedad del Automotor) con la prenotación del caso, a nombre de los herederos o legatarios que podrán hacer partición de los mismos, pero no enajenarlos ni gravarlos sin autorización autorización judicial.
43
Art. 90 del CCCN.
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Ahora bien, si, entregados los bienes, aparece el ausente o se tiene noticia cierta de su existencia, queda sin efecto la declaración de fallecimiento, procediéndose a la devolución de aquéllos a petición del interesado. interesado. La conclusión de la prenotación se encuentra regulada en el art. 92. Éste prevé que la prenotación queda sin efecto transcurridos cinco años desde la fecha presuntiva del fallecimiento u ochenta años desde el nacimiento de la persona. Desde ese momento puede disponerse libremente de los bienes, es decir que los herederos y legatarios pasan a tener el dominio pleno. Efectos sobre el matrimonio: según el art. 435 inc. “b”, la declaración de
ausencia con presunción de fallecimiento es una causal de disolución del matrimonio, por lo que el otro cónyuge podrá contraer nuevo matrimonio.
3.4.4 Reaparición del presunto muerto Ahora bien, si el ausente reaparece, puede reclamar: a) la entrega de los bienes que existen en el estado e que se encuentran; b) los adquiridos con el valor de los que faltan; c) el precio adeudado de los enajenados; d) los frutos no consumidos.
3.5 Muerte comprobada 3.5.1 Definición. Forma y prueba El artículo 93 del Código Civil y Comercial sienta el principio general de que “la existencia de la persona humana termina por su muerte”44, hecho que será comprobado, según el art. 94, de acuerdo a los estándares médicos aceptados, aplicándose la legislación especial en el caso de ablación de órganos del cadáver. Es decir que, para la comprobación de la muerte, se tendrán en cuenta los conocimientos científicos, los avances de la biotecnología, de las ciencias biológicas y de la medicina, entre otros. Cuando la comprobación de la muere se requiere a los fines de la oblación de órganos cadavéricos, el art. 94 se remite en forma directa a lo prescripto en la legislación especial vigente. vigente.
44
Art. 93 del CCCN.
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De tal modo, la ley 24.193, de trasplantes de órganos, en sus arts. 23 y 24, prescribe las bases para el diagnóstico bajo criterios neurológicos y a esta normativa especial se remite el art. 94. El art. 23 establece que se considerará que una persona ha fallecido …cuando se verifiquen de modo acumulativo los siguientes
signos, que deberán persistir ininterrumpidamente seis (6) horas después de su constatación conjunta. a) ausencia irreversible de respuesta cerebral, con pérdida absoluta de conciencia; b) ausencia de respiración espontánea; c) ausencia de reflejos cefálicos y constatación de pupilas fijas no reactivas; d) inactividad encefálica corroborada por medios técnicos y/o instrumentales adecuados a las diversas situaciones clínicas, cuya nómina será periódicamente actualizada por el Ministerio de Salud y Amiente con el asesoramiento del Instituto Nacional Central Único Coordinador de Ablación e Implante (INCUCAI). 45 Y el art. 24, requiere que la certificación del fallecimiento sea efectuada por dos médicos, entre los que figurará por lo menos un neurólogo o neurocirujano, y que ninguno de ellos integre el equipo que realice ablaciones o implantes de órganos de fallecido.
Al igual que el nacimiento, la muerte se prueba con la partida del Registro Civil, es decir con el asiento extendido en los libros respectivos, con arreglo a la ley y las copias auténticas de los mismos. El Código unificado prescribe en el art. 289 inc. “b” que revisten el carácter de instrumento público los extendidos por funcionarios públicos con los requisitos que establecen las leyes. El art. 296 prevé que hacen plena fe y enuncia el alcance de su eficacia probatoria. En el Registro Civil se inscribirán: a) todas las defunciones que ocurran en la Nación; b) todas aquellas cuyo registro sea ordenado por juez competente; c) las sentencias sobre ausencia con presunción de fallecimiento; d) las sentencias que declaren la desaparición forzada de personas;
45
Art. 23 de la Ley 24 .193, de Trasplantes de órganos y materiales anatómicos.
49
e) las que ocurran a buques o aeronaves de bandera argentina, ante el oficial público del primer puerto o aeropuerto argentino de arribo; f) las que se ocurran en lugares bajo jurisdicción nacional. Según el art. 97 del CCCN, la muerte sucedida en el extranjero debe probarse con los instrumentos otorgados según las leyes del lugar donde acaece, los que deberán legalizarse o autenticarse según lo disponen las convenciones internacionales. Por último, el art. 98 prevé cuándo no hay de registro o el asiente es nulo. En este caso, el nacimiento o la muerte pueden acreditarse por otros medios de prueba, que es lo que se llama la prueba supletoria, supletoria, es decir aquella que, a falta de prueba directa, permita al juez arribar a la certera convicción de que el hecho se ha producido. Para el supuesto de que el cadáver de una persona no sea hallado o no pueda ser identificado, el juez puede tener por comprobada la muerte y disponer la pertinente inscripción en el registro, si la desaparición se produjo en circunstancias tales que la muerte deba ser tenida como cierta.
3.5.2 Hipótesis de la conmoriencia El artículo 95 del CCCN establece: “Conmoriencia. Se presume que mueren al mismo tiempo las personas que perecen en un desastre común o en cualquier otra circunstancia, si no puede determinarse lo contrario .”46 Este artículo está destinado a solucionar la cuestión que plantea la muerte de dos o más personas entre las que pudiera existir transmisión de derechos, sin que pueda determinarse cuál de ellas falleció primero. En tal caso, debe considerarse considerarse que todas murieron al mismo tiempo. Para el supuesto en que se pretendiera la transmisión de derecho entre los fallecidos, tendrá que probarse efectivamente que uno murió antes que el otro, pues, a falta de prueba, se considerarán simultáneas las muertes.
46
Art. 95 del CCCN.
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Referencias Buteler Cáceres, J. (2000). Manual de Derecho Civil. Parte General. Córdoba:
Advocatus. Chiapero, S. M. (2012), Maternidad Subrogada, Buenos Aires, Astrea. Fundamentos del Anteproyecto Anteproyecto del Código Civil y Comercial de la Nación.
Recuperado de http://www.nuevocodigocivil.com/wpcontent/uploads/2015/02/5-Fundamento content/uploads/2015/02/5-Fundamentos-del-Proy s-del-Proyecto.pdf ecto.pdf.. Rivera, J. y Medina, G. (2014). Código Civil y Comercial de la Nación Comentado. Tomo I. 1º Edición. Buenos Aires: La Ley.
Tagle, M V. (2002). Derecho Privado Parte General. Tomo I. Córdoba: Alveroni. Zavala de González, M. (s/f). (s/ f). Aborto, persona persona por nacer y derecho derecho a la vida .
Publicado en: La ley 1983-D, 1126, Pág. 4.
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