Derecho Ambiental segundo Parcial UES 21

Facultad de Abogacía Diana Espíndola

Derecho Ambiental

Módulo 3Instrumentos de la Tutela Ambiental. UNIDAD 6:

ELEMENTOS PARA LA TUTELA ADMINISTRATIVA DEL AMBIENTE (INTRODUCCIÓN) 1.1 Aspectos generales La contaminación ambiental genera una responsabilidad presente en las empresas por sus acciones pasadas, de allí que a través de ciertos instrumentos se pueda lograr una contribución a evitar y mejorar el deterioro de los recursos naturales.

6.2 Auditoría Ambiental 1) La Auditoría Ambiental (AA) es un examen metódico, completo, sistemático y comprobado de las prácticas corrientes de actuación y gestión, sistemas de proceso, operación operación y emergencia que conduce a la verificación ve rificación del nivel interno de exigencias de la practica industrial con respecto al ambiente y del cumplimento de los requerimientos legales en materia ambiental, con el objeto de determinar la situación actual y pasada y aplicar las medidas correctoras correspondientes. Dicho de otra manera, las AA consisten co nsisten en examinar metódicamente, incluyendo análisis, cuestionarios, pruebas y confirmaciones, los procesos y procedimientos, con el fin de verificar si cumplen los requerimientos legales o de política interna y evaluar si son conformes con la buena práctica ambiental. Por ello es un instrumento imprescindible de planificación y gestión dentro de la estrategia empresarial, para que esta logre compatibilizar su adaptación ambiental con el incremento de su nivel competitivo. Las AA deberían realizarse en todas las industrias, aunque actualmente sólo las grandes empresas multinacionales con sede en países desarrollados las realizan. La implementación de dicha práctica en empresas pequeñas o en las radicadas en los países poco desarrollados o en vías de desarrollo, no es habitual, pero no imposible, y debería ser implementada ya que constituyen el grueso sector.

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Facultad de Abogacía Diana Espíndola Por último cabe aclarar que una AA es e s un instrumento interno de gestión y no un sistema de información pública o estatal, y que debe el equipo auditor mantener en todo momento la confidencialidad de los datos que se manejen.

¿Qué clase de auditoría ambiental conoce? a) Auditoría Ambiental de Cumplimiento C umplimiento:: las mismas evalúan el funcionamiento de instalaciones existentes en materia de afectación del medio ambiente a fin de verificar el grado de cumplimiento de la legislación aplicable por parte de tales instalaciones o actividades. b) Auditoría Ambiental de Seguimiento: tiene por objetivo controlar la ejecución de las medidas de mitigación propuestas en el proyecto. Es el instrumento para realizar el seguimiento de las medidas de mitigación, correctivas o compensatorias exigidas y establecidas en el documento aprobatorio respectivo. c) Auditoría Ambiental de Cierre: son aquellas utilizadas para analizar los efectos ambientales negativos resultantes del desarrollo de las actividades realizadas durante el tiempo de ejecución del proyecto que deben ser remediados a cargo del responsable de dicho proyecto.

1.2 Evaluación de impacto ambiental La Evaluación de Impacto Ambiental (EIA) es el procedimiento Técnico- Administrativo destinado a identificar e interpretar, así como a prevenir o recomponer, los efectos de corto, mediano y largo plazo que actividades proyectos, programas y/o emprendimientos públicos o privados puedan causar daños al ambiente. Se entiende por Impacto Ambiental a cualquier cambio neto, positivo o negativo, que se provoca sobre el medio ambiente como consecuencia directa o indirecta, de acciones antrópicas que puedan producir alteraciones susceptibles de afectar la salud y la calidad de vida, la capacidad productiva de los recursos naturales y los procesos esenciales.

6.4 Diferencias y analogías entre el EIA y la AA Entendiendo la Evaluación de Impacto Ambiental de forma genérica – procedimiento jurídico

administrativo que tiene por objeto la identificación, predicción e interpretación de los impactos ambientales que un proyecto o actividad produciría en caso de ser ejecutado, así como la prevención, corrección y valoración de los mismos con el fin de ser aceptado, modificado o rechazado por la Administración competente podemos destacar como diferencias fundamentales con la Auditoría Medioambiental, las siguientes: Objeto: La Evaluación de Impacto Ambiental predice las consecuencias de la ejecución de un proyecto, de una nueva instalación, en tanto que la Auditoría se refiere a las consecuencias medioambientales que se derivan de instalaciones ya existentes. Regulación: La Evaluación de Impacto Ambiental se encuentra claramente regulada en la legislación (tanto Nacional como Autonómica), mientras que la Auditoría apenas se encuentra regulada por ser algo novedoso. nove doso. Características: La Evaluación de Impacto Ambiental es obligatoria para la mayor parte de las empresas y su contenido mismo se encuentra perfectamente definido , en tanto que de la Auditoría Medioambiental, cabe destacar su carácter voluntario y su flexibilidad. Publicidad: La Evaluación de Impacto Ambiental es sometida en alguna de sus fases a información pública, mientras que la Auditoría no tiene por qué ser conocida por los particulares si el empresario no lo desea. des ea. 2


La auditoría ambiental es totalmente voluntaria, voluntaria , mientras que el estudio evaluación de impacto ambiental se exige por la legislación vigente para la mayor parte de las empresas, cuando desean realizar una nueva instalación. La auditoría medioambiental se realiza sobre las potenciales instalaciones ya existentes, en cambio el estudio de impacto ambiental se realiza para evaluar los efectos que se pueden producir por una nueva instalación. La auditoría medioambiental es una herramienta flexible cuyo alcance está determinado por las necesidades y prioridades de la empresa, en tanto que el estudio de impacto ambiental se encuentra perfectamente regulado por las normas estatales, autonómicas o locales, sin que sea permisible que dicho estudio tenga un contenido inferior al mínimo exigido. La realización de la auditoría medioambiental permite conocer la situación actual de las instalaciones, en cuanto a si se cumple o no la legislación medioambiental y permite buscar soluciones en los casos en que no se cumpla. El estudio de impacto ambiental al realizarse sobre las nuevas instalaciones, implica que las mismas deben cumplir con toda la legislación medioambiental aplicable, lo que se detalla y justifica en este estudio, no siendo admisible en general que un proyecto de nueva instalación cuyas emisiones, inmisiones o vertidos sean contaminantes o superen los límites fijados en las distintas leyes, reglamentos u ordenanzas, salvo que tomen medidas correctoras oportunas. 

Como similitudes podemos destacar: 

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La finalidad en ambas es conocer el impacto que sobre el medioambiente pueden tener unas instalaciones. Tanto la Auditoría Medioambiental con la Evaluación de Impacto Ambiental ayudan a la toma de decisiones en la empresa.

6.5 Efectos de la Evaluación de Impacto Ambiental Esta herramienta sirve para registrar y valorar de manera sistemática y global todos los efectos potenciales de un proyecto con objeto de evitar la degradación ambiental.

6.6 La información Pública La información pública es un derecho consagrado que permite el control, monitoreo y participación del individuo social en los asuntos públicos, del estado y de las instituciones gubernamentales.

El acceso a la información pública es un derecho fundado en una de las características principales del gobierno republicano: que es el de la publicidad de los actos de gobierno y transparencia de la administración. En los cimientos del ejercicio del gobierno g obierno representativo la representación democrática tiene carácter temporal y el ejercicio de sus funciones públicas en nombre de la representación otorgada por el pueblo soberano está abierta al refrendo o escrutinio de la población en cuyo nombre se gobierna, a través t ravés del voto. La publicidad de los actos de gobierno constituye el mejor factor de control -o bien de legitimacióndel ejercicio del poder por parte de los representantes. Además el acceso a la información sobre la cosa pública posibilita a las personas opinar con propiedad y veracidad, contribuyendo de tal modo al debate público de las ideas, que es garantía esencial del sistema democrático.

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Facultad de Abogacía Diana Espíndola Les permite además investigar los problemas de la comunidad, controlar a los mandatarios y participar en la vida política del Estado. Que este derecho está contemplado en la Constitución Nacional,

particularmente por su adhesión al Pacto de San José de Costa Rica.

6.7 El Control Operativo ejercido por la autoridad administrativa 6.7.1 Las declaraciones de aptitud Ambiental Las declaraciones de aptitud ambiental son el medio preventivo más eficiente para acondicionar la realización de una actividad antrópica, con un mínimo de seguridad que la misma no impactará en el ambiente de manera tal que ponga en peligro el mismo ámbito en donde se desarrolla. A los fines de evitar que las empresas ya instaladas deban adecuar su funcionamientos a nuevos estándares en protección al medio ambiente y poner en marcha todo una situación que elevaría los costos, de tal manera que terminaría no cumpliendo con el fin para el cual se establecieron, es que se proponen soluciones nuevas al respecto:

1. Determinación de estándares Constitución de los niveles máximos o límites máximos de vertidos para cada tipo de actividad industrial o de servicios, es decir techos de tolerancia pre-establecidos en cuanto a las inmisiones derivadas del funcionamiento de las mismas. La determinación de estos estándares, está vinculada con la obtención de la licencia, como actocondición, que sujeta la autorización con el cumplimiento de estos niveles n iveles exigidos.

2. Regulación de los factores empleados en la actividad Esta regulación tiende a obtener como resultado, la minimización de los daños ambientales , por la utilización de determinados productos o materias primas, así como utilización de energías altamente contaminantes.

3. Aprobación Administrativa Otra de las medidas tendientes a adaptar las actividades industriales u otras a las necesidades de regulación administrativa, es la obtención de una aprobación o licencia por parte de la Administración. Los productos autorizados son provistos de una marca identificatoria que permite incorporarlos al circuito de la producción en serie.

6.7.2 Las sanciones por incumplimiento de las normas de tutela ambiental Las sanciones se se pueden clasificar clasificar en: 1. Represivas Son aquellas sanciones administrativas y penales que tienen por fin f in reprender actividades contaminantes y que consisten en apercibimiento, multas, suspensión de actividades y clausura temporaria o definitiva de su funcionamiento e inclusive llegar hasta la privación de la libertad. l ibertad.

2. Preventivas Son aquellas medidas que tienen la finalidad de lograr el acatamiento de ciertas conductas ambientales destinadas a la eliminación o atenuación de la contaminación. Estas medidas pueden responder a las denominadas tasas de vertidos, o bien otros tributos fiscales que permitan el financiamiento y mejoramiento para minimizar los daños ambientales por el impacto que producen dichas actividades anteriormente mencionadas, por ejemplo plantas de tratamiento de residuos industriales, de basura, entre otros. 4


6.7.3 Las medidas estimuladoras de protección del ambiente Estas medidas están destinadas a favorecer que las empresas e industrias adopten e implementen estas medidas ambientales, permitiéndoles ciertos beneficios que puedan obtener tanto económicos, fiscales y ambientales, pudiendo alcanzar ventajas competitivas significativas ya que podrán demostrar a las partes interesadas, especialmente a los accionistas, el valor para la organización de una buena gestión ambiental. Provee también a la organización de la oportunidad de vincular metas y objetivos ambientales con resultados financieros específicos y de ese modo asegurar que los recursos estén disponibles donde ellos aporten el mayor beneficio en términos financieros y ambientales.

6.8 Clasificación de las actividades industriales industrial es para su regulació regulaciónn administrativa Las actividades industriales son clasificadas de diferentes maneras según las normativas y de acuerdo al grado de contaminación que producen y amenazan con el ambiente y la calidad de vida de las comunidades. Podemos distinguir:

1. Molestas: Son aquellas actividades que producen incomodidades a la comunidad, por determinados ruidos, olores, vibraciones, gases, polvos, sin que por ello sean de carácter intolerables para el desarrollo de la vida de los habitantes. Sin embargo estas molestias, que suelen ser generadas de talleres pequeños, fábricas medianas y familiares, son dignas de ser consideradas no sólo por el derecho sino también en virtud de su incidencia ambiental, dado que las mismas pueden aun sin tener certeza jurídica o legal, ser causantes de numerosas consecuencias que repercutan en la población.

La salud, seguridad, comodidad son bienes jurídicos tutelados que deben ser evaluados a la hora de producirse algunas de estas actividades. actividades. 2. Insalubres y nocivas Las actividades consideradas como insalubres son aquellas que afectan la salud de la comunidad, por su grado de toxicidad. Actividades que deriven en humos, vapores, gases requieren de determinadas medidas correctivas técnicas para lograr la implementación de purificación de su funcionamiento. Aquellas consideradas como nocivas son las que tienen como consecuencias evacuaciones de productos que causan daños a los recursos naturales en general. pesticidas, que no sólo alteran la salud de las personas sino también las Como por ejemplo , plaguicidas, pesticidas, que riquezas agrícolas, faunísticas, y los factores abióticos como suelo, agua y aire.

3. Peligrosas Se consideran aquellas actividades que tienen por objeto la fabricación, manipulación, transporte, comercialización o almacenamiento de productos susceptibles de causar impactos ambientales tales como: Explosiones, radiaciones o combustiones que ponen en riesgo inminente las personas y los bienes.

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6.9 Clasificación de los resultados ambientales de la actividad humana para su regulación legal Dentro de las múltiples actividades industriales y tecnológicas del hombre podemos identificar algunos de esos resultados que que son altamente contaminantes para el medio medio ambiente y requieren requieren una regulación legal específica. Los agentes contaminantes pueden clasificarse en procesos de emisión e inmisión que transmiten a la atmósfera sustancias nocivas molestas o insalubres. Los principales agentes de contaminación son: El dióxido de carbono: Generalmente se origina en los procesos de producción de energía de la industria y de la calefacción doméstica. Recordemos que es el principal agente causante del calentamiento global. El monóxido de carbono carbono:: producido por las combustiones incompletas, en particular de las siderurgias, las refinerías de petróleos y los vehículos. El Plomo Plomo:: cuya fuente principal de contaminación por plomo lo constituyen las industrias que funden ese metal, las industrias químicas y los plaguicidas. Las Radiaciones: En su mayor parte se originan por la producción de energía atómica, la fabricación de pruebas y armas de este tipo y los buques de propulsión nuclear. Se incluyen dentro de éstas a las emisiones sonoras o auditivas que en forma excesiva contaminan el ambiente; como ejemplo de ello podemos citar como novedosa a la contaminación por la instalación de antenas celulares.

UNIDAD 7: TUTELA ADMINISTRATIVA DEL AMBIENTE (NACIONAL) 7.1 Introducción. Aspectos Generales Existen en la República Argentina leyes llamadas de presupuestos mínimos. Luego de ocho años de reformada la constitución, el Congreso de la Nación, dio nacimiento a la primera ley de presupuestos mínimos. En el año 2002 se dictaron leyes de estas características, estas son: general del Ambiente, 1. Ley general 2. Ley de Gestión de las Aguas, 3. Ley de Régimen de Acceso a la Información Pública Ambiental, para la Gestión y Eliminación de los PCBs (Policlorobifenilos o Bifenilos Policlorados), 4. Ley para 5. Ley de Residuos Industriales y 6. Ley de Gestión de Residuos Domiciliarios. Una corriente minoritaria de pensamiento considera que “el criterio temporal no parece convincente para

determinar cuándo una ley es de presupuestos mínimos, habida cuenta de que es el concepto de 6


presupuestos mínimos lo que permite dirimir si aquella norma encuadra en su significado”. Es decir, que no aceptan que las leyes de presupuestos mínimos nacen a partir de la reforma de la constitución, si no que por el contrario esas leyes ya existían, porque es el contenido de las mismas lo que nos indica si corresponde o no a esa categoría. Por este motivo es que sostienen que una ley más debe incluirse en el listado mencionado: La

Ley de Rehuidos Peligrosos.

7.2 Ley General del Ambiente. Ley 25.675. Antecedentes. Principios. Presupuestos mínimos. Sancionada el 6 de noviembre de 2002 la Ley General del Ambiente se convierte en un paradigma de la política ambiental am biental Argentina. Establece “los presupuestos mínimos para:

1. El logro de una gestión sustentable y adecuada al ambiente. 2. La preservación y protección de la diversidad biológica. 3. La implementación del desarrollo sustentable. Determina los objetivos de la política Nacional así como también los principios de la misma, a saber: a. principios de congruencia, b. prevención, c. precautorio, d. equidad e. intergeneracional, f. progresividad, g. responsabilidad, h. subsidiaridad, i. sustentabilidad, j. solidaridad, k. y principio de cooperación. Define el tan emblemático concepto de presupuestos mínimos. Determina como fuero judicial competente a la justicia de los Tribunales Ordinarios, excepcionalmente, si la degradación o contaminación corresponde a recursos ambientales interjurisdiccionales, interjurisdiccionales, se establece la competencia competenc ia federal.

Determina los instrumentos de la política y la gestión ambiental, desarrollando las ideas de: territorio. 1. Ordenamiento ambiental del territorio. Establece la necesidad de coordinación ambiental para la determinación de dicho ordenamiento en base a la acción concertada de municipios, provincias y el Consejo Federal de Medio Ambiente (COFEMA). 2. Evaluación de impacto ambiental (EIA) Establece la obligatoriedad de EIA para toda obra o actividad que sea susceptible de degradar el ambiente, alguno de sus componentes, o afectar la calidad de vida de la población. Las autoridades competentes serán quienes deban determinar la necesidad de presentación del estudio cuyo

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Facultad de Abogacía Diana Espíndola procedimiento administrativo concluirá con una necesidad de declaración de impacto ambiental en la que se expondrá la viabilidad o no del proyecto presentado. 3. Sistema de control sobre el desarrollo de las actividades antrópicas. 4. Educación ambiental. Considerada como “el instrumento básico para generar en los ciudadanos valores, comportamientos y actitudes que sean acordes con un ambiente equilibrado, propendan a la preservación de los recursos naturaless y su utilización sostenible, y mejoren la calidad de vida de la población”. naturale Establece la necesidad de implementación de planes inmersos en los sistemas de educación. e ducación. 5. Sistema de diagnóstico e información ambiental. Estatuye por primera vez la obligatoriedad de brindar información ambiental. Considerando sujetos obligados a cumplir con la norma a personas físicas y jurídicas, públicas o privadas. 6. Régimen económico de promoción del desarrollo sustentable.

Estatuye como pilares fundamentales: I. II. III.

IV. V.

VI.

La promoción de la participación ciudadana. La obligatoriedad de contratación de un Seguro Ambiental y Fondo de Restauración para el desarrollo de actividades que puedan degradar el ambiente. La creación del Sistema Federal Ambiental instrumentado a través del Consejo Federal de Medio Ambiente (COFEMA), destinado a coordinar la política ambiental, tendiente al logro del desarrollo des arrollo sustentable, entre el gobierno nacional, los gobiernos provinciales y el de la Ciudad de Buenos Aires. El daño ambiental definido como toda alteración relevante que modifique negativamente el ambiente, sus recursos, el equilibrio de los ecosistemas, o los bienes o valores colectivos. c olectivos. El Fondo de Compensación Ambiental administrado por la autoridad competente de cada jurisdicción y destinado a garantizar la calidad ambiental, la prevención y mitigación de efectos nocivos o peligrosos sobre el ambiente y la atención de emergencias eme rgencias ambientales. Ratifica el Acta Constitutiva del Consejo Federal de Medio Ambiente (COFEMA), suscrita el 31 de agosto de 1990 y el Pacto Federal Ambiental, Ambiental, suscrito el 5 de junio de 1993 cuyos textos convierte en anexos.

7.3 Ley de régimen de libre acceso a la información pública. Ley 25.831 Publicada el 7 de enero de 2004 se convierte en una de las leyes de presupuestos mínimos vigentes en el país cuyo objeto es la protección del derecho a la información ambiental, considerada como “toda aquella información en cualquier forma de expresión o soporte relacionada con el ambiente, los recursos naturales o culturales y el desarrollo sustentable”. La ley determina que el acceso a la información será libre y gratuito para toda persona física o jurídica sin que sea necesario acreditar interés legítimo o fehaciente, convirtiéndose en una herramienta por excelencia para la defensa del ambiente. “El derecho de acceso a la información pública, consiste en el derecho que posee el ciudadano de acceder a la información administrada por el Estado, ya sea producida por sus órganos o producida por otros organismos o particulares sobre los que recaiga la obligación de de informar”.

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Facultad de Abogacía Diana Espíndola La Cláusula Ambiental de la Constitución establece que los ciudadanos argentinos tendrán el derecho a la información. Este derecho, programático hasta ese momento, es reglamentado por esta ley y complementario también por algunos artículos de la Ley General del Ambiente transformándose así en un derecho “Operativo”. Es una ley de mucho valor e importancia ya que establece un vital mecanismo para el funcionamiento de la democracia participativa.

7.4 Ley de presupuestos mínimos de protección ambiental sobre sob re la gestión integral de residuos industriales y de actividades de servicios. Ley 25.612 En sus disposiciones generales determina que su fin es establecer los presupuestos mínimos de protección ambiental sobre la gestión integral de residuos de origen industrial y de actividades de servic io. Define vocablos vitales para su comprensión como: proceso industrial, actividad de servicio, residuo industrial y gestión integral de residuos industriales. Establece entre sus objetivos… “Garantizar la preservación ambiental, la protección de los recursos naturales, calidad de vida de la población, la conservación de la biodiversidad y el equilibrio de los ecosistemas”. Determina los sujetos que quedan excluidos de la normativa por poseer regulaciones específicas. Al igual que la ley de residuos domiciliarios, prohíbe la importación, introducción y transporte de todo tipo de residuos, provenientes de otros países al territorio nacional. Establece que cada autoridad de aplicación deberá clasificar los residuos, según los niveles de riesgo, como mínimo, en tres categorías : riesgo bajo, medio y alto. El capítulo tercero corresponde a los generadores, a quienes la ley les atribuye la responsabilidad del tratamiento adecuado y la disposición final de los residuos, estableciendo la obligación de presentar periódicamente una declaración jurada en la que conste los los datos identificatorios, identificatorios, las características de los residuos industriales y los procesos que los generan. De manera acertada, establece que las autoridades provinciales y de la Ciudad de Buenos Aires deberán adoptar adop tar medidas promocionales para aquellos generadores que implementen programas de adecuación tecnológica, como resultado de una gestión ambiental integral, generando de esta manera una política de incentivo y equilibrio entre industria y ambiente. Instituye la creación de registros de generadores por jurisdicción que se integran en un sistema de información nacional y de libre acceso para la población, crea el “Manifiesto” que consiste en un documento en el cual se dejará constancia de toda actividad realizada con respecto a los residuos industriales, al que le otorga el carácter de declaración jurada. Dedica uno de sus capítulos a la actividad realizada por transportistas, estableciendo estableciendo entre sus obligaciones la de contratar un seguro de responsabilidad civil, caución o fianza bancaria u otra garantía equivalente, que de cobertura a los residuos, determinando que: “todo transportista de residuos es responsable, en calidad de guardián de los mismos, de todo daño producido, durante el transporte desde los lugares de generac ión hasta los lugares autorizados de almacenamiento, tratamiento o disposición final”.

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Facultad de Abogacía Diana Espíndola A posteriori detalla la situación de las plantas de almacenamiento, tratamiento y disposición final de residuos estableciendo la obligación de realizar una Evaluación de Impacto Ambiental para su habilitación. Determina que las mismas deberán llevar un registro de operaciones que se realicen. Expresa que la autoridad de aplicación nacional acordará con las autoridades provinciales y de la Ciudad de Buenos Aires, los criterios sobre las condiciones de cierre de las plantas teniendo siempre como factor condicionante la preservación ambiental y la calidad de vida de la población. También corresponderá establecer a esta autoridad los criterios generales sobre los métodos y la factibilidad de almacenamiento, tratamiento, y disposición final de los residuos industriales y de actividades de servicio. Concordante con la metodología de establecer claramente la responsabilidad civil de los integrantes de este proceso, determina que los titulares de las plantas serán responsables, en calidad de guardianes o dueños, de todo daño producido por estos en razón de la actividad que en ella se desarrolla. Asimismo, obliga a la contratación por parte de los titulares de las mismas de un seguro de responsabilidad civil, caución, fianza bancaria u otra garantía. Establece que el desarrollo de este tipo de actividad genera la obligación de dar aviso al Registro Re gistro de la Propiedad del tipo de uso al que es sometido el inmueble. Con gran acierto, detalla los tres órdenes de responsabilidad en que el agente puede incurrir en caso de no ser consecuentes con la disposiciones. A pesar de destinar un título específico a la responsabilidad civil, disgrega conceptos referentes a la misma en diversos capítulos. Establece que todo residuo industrial debe ser considerado como cosa riesgosa. El artículo 41 determina que, en el ámbito de la responsabilidad extracontractual, no es oponible a terceros la trasmisión del dominio o abandono voluntario de los residuos industriales y de actividades de servicio. Posteriormente estipula la responsabilidad administrativa ocasionada por las infracciones a las disposiciones de la ley y la responsabilidad penal definiendo nuevos tipos penales vinculados al uso de residuos industriales.

7.5 Ley de Presupuestos mínimos para la gestión y eliminación de los PCBs. Ley Nº 25.670 Sancionada en octubre de 2002, se declara como una ley de presupuestos mínimos y viene a tratar uno de los problemas ambientales más candentes de la Argentina de la década del noventa. Tiene como objetivo establecer la gestión de los PCBs (Bifenilos Policlorados), a través de la fiscalización fisc alización de las operaciones asociadas a los PCBs, la eliminación de aparatos que lo l o contengan, la prohibición de instalación de los mismos, la población del ingreso del país de PCBs, de su producción p roducción y comercialización. Dicho control está a cargo del Poder Ejecutivo. Desarrolla en su cuerpo las definiciones necesarias para su tratamiento. Crea el Registro Nacional Integrado de Poseedores de PCBs en los que deberán registrarse los poseedores, fabricantes y comerciantes de PCBs. Determina la obligación de contratar un seguro de responsabilidad civil, caución, fianza bancaria, u otros similares, a toda persona que realice actividades en las cuales deben emplear sustancias vinculadas al PCBs, esta obligación tiene como objeto asegurar la recomposición de los posibles daños ambientales y dar cobertura de los riesgos a la salud de la población que se pudiera causar.

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Facultad de Abogacía Diana Espíndola Determina como autoridad de aplicación al organismo Nacional de mayor nivel jerárquico con competencia ambiental, a quien le impone la obligación de establecer políticas para la gestión de PCBs en forma coordinada con las provincias, entre otras actividades.

Establece un plan de acción y determina objetivos a cumplir en el transcurso del tiempo, por ejemplo, su artículo 14 reza: “Antes del año 2010 todos los aparatos que contengan PCBs, y que su poseedor quiera mantenerlos en operación, deberán ser descontaminados a exclusivo cargo del poseedor. Hasta tanto esto suceda el poseedor no podrá reponer PCBs, debiendo remplazarlo por fluidos libres de dicha dich a sustancia”. Determina al PCBs y a todo aparato que lo contenga c ontenga como cosa riesgosa y se vincula v incula su daño al producido por un residuo peligroso. Establece las sanciones administrativas, determinando su acumulación con la responsabilidad civil y penal.

7.6 Ley del régimen de gestión ambiental de aguas. Ley 25.688. Decretos 776/92 y 999/92. Sancionada en noviembre de 2002, establece los Presupuestos mínimos Ambientales, para la preservación de las aguas, su aprovechamiento y uso racional. Establece las definiciones de agua, cuenca hídrica y utilización de las aguas. Crea los Comité de Cuencas Hídricas destinados a asesorar a las autoridades competentes en materia de recursos hídricos. Determina que la autoridad nacional nacional de aplicación deberá: a. Determinar los límites máximos de contaminación aceptables para las aguas de acuerdo a los distintos usos. b. Definir las directrices para la recarga y protección de acuíferos. c. Fijar los parámetros y estándares ambientales de calidad de las aguas. d. Elaborar y actualizar el Plan Nacional para la preservación, aprovechamiento y uso racional de las aguas, que deberá ser aprobado por ley del Congreso de la Nación. También podrá declarar zona crítica de protección a determinadas cuencas, acuíferas, o masas de agua por sus características naturales o de interés ambiental.

7.7 Ley de residuos peligrosos. Ley 24.051. Decreto 831/93. Determina en su primer artículo que es una Ley de Presupuestos mínimos destinada a la Generación, manipulación, transporte y tratamiento de los residuos peligrosos. Define a los residuos peligrosos y los que deben considerarse excluidos de esta ley. Establece en Registro de generadores y operadores de residuos peligrosos y que la autoridad de aplicación de la ley serán los organismos que determine cada una de las jurisdicciones locales, permitiendo de esta manera que cada jurisdicción establezca las normas complementarias necesarias para el cumplimiento efectivo de la misma y

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Facultad de Abogacía Diana Espíndola que cada población pueda adaptarse según sus propias particularidades. Se destaca la necesidad de programas que promuevan la valorización de los residuos. Determina que debe entenderse por generación y disposición inicial de residuos, clasificando a los generadores en generales y especiales, estableciendo la necesidad de complementación por parte de las leyes de cada jurisdicción. En cuanto a la recolección y el transporte impone a las autoridades competentes la obligación de garantizar que los residuos peligrosos sean recolectados y transportados mediante métodos que prevengan y minimicen los impactos negativos sobre el ambiente y calidad de vida de la población. Establece el principio rector de la actividad, pero deja liberado a la decisión de cada jurisdicción la metodología y frecuencia con que se hará la recolección. Define planta de tratamiento, y de disposición final, brindando las características esenciales de cada uno de ellos y determinando los sitios en los que deben ubicarse, para lo cual c ual brinda parámetros generales como: a. Alejamiento de áreas urbanas. b. Prohibición de establecimiento en áreas protegidas o sitios que contengan elementos significativos del patrimonio natural y cultural. c. Sitios que no sean inundables.

Conclusión La interpretación del artículo 41 de la Constitución Nacional , precisa una lectura desde un federalismo consiente. En virtud del cumplimiento del sistema federal las provincias han delegado a la Nación la facultad de dictar normas de contenido ambiental. Esta facultad permite fijar políticas uniformes en cuestiones tan transversales como las concernientes al ambiente. Y permite, además, armonizar una situación de alto contenido interjurisdiccional que arroja mejores resultados si las políticas del Estado son establecidas por el poder central. La delegación se efectúa con el objetivo de coordinar la actividad ambiental de todos los actores del sistema, “esto sucede porque el medio ambiente no se concibe de modo discontinuo. No podemos fragmentarlo a través de las arbitrarias divisiones divisiones políticas estatales. estatales. Las fronteras son creaciones creaciones humanas, humanas, que involucran una convención del hombre que el medio ambiente en la mayor parte de las veces no tiene consideración”. El objetivo es perseguir un mínimo de uniformidad nacional que se obtendrá a través del desarrollo de los presupuestos mínimos, sin avasallar las autonomías locales y un máximo de especialidad y respeto por la diversidad local que será otorgado por la normativa de origen provincial de complemento. Es preciso identificar que la facultad concurrente, del Estado y las provincias, para legislar en materia ambiental tiene un nuevo contenido. Estamos ante una relación concurrente diferente a las demás, nueva para el escenario del derecho argentino. Que nace a partir de la necesidad de perseguir perseguir un federalismo ambiental, que se plasma en el artículo 41 a través de la voluntad de las provincias de otorgar a la Nación la potestad de regular los lineamientos, de las provincias en materia ambiental. Las provincias reconocen la necesidad de que las cuestiones concernientes al medio ambiente sean legisladas por la Nación en parámetros generales; y complementadas por un “plus” siempre que no afecte la télesis de la norma nacional. Le diferencia es que la función competencial para legislar legislar aparece desdoblada en dos subfunciones, ya que le corresponderá a la nación de manera exclusiva la función competencial de dictar normas que contengan los presupuestos mínimos de protección, y a las provincias la función exclusiva de dictar las normas necesarias para complementarlas. En los supuestos de concurrencia federal típica como en materia de progreso reglado en los artículos 75 inc.18 y 125, donde tanto la Nación como las provincias pueden reglar al materia, si las mismas se oponen se resolverá la

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Facultad de Abogacía Diana Espíndola cuestión por la primacía del derecho federal del artículo 31, en cambio en estos casos la cuestión se deberá resolver conforme al art. 41. Las provincias establecen dos límites: en primer lugar las leyes de presupuestos mínimos establecerán las reglas en materia ambiental y las provincias deberán adecuarse a ellas sin alterar la ley nacional pues de lo contrario se violaría el art. 31 de la C.N. del que deriva el principio princ ipio de supremacía constitucional. En segundo lugar las provincias determinan en forma expresa en el art. 124 el dominio originario de sus recursos naturales, disposición estrechamente ligada con el art. 41, ya que determina que la concurrencia será solo en materia legislativa pero de ninguna manera en materia de ejecución o jurisdicción como implícitamente lo determina el art. 41. En España la Sentencia del Tribunal Constitucional 170/1989 ha dicho “la comunidad de Madrid no puede establecer normas adicionales de protección en contra de la legislación básica del Estado, pero, por la propia naturaleza de las normas de protección del medio ambiente, la ley autonómica, respetando esa legislación básica, puede también complementar o reforzar los niveles de protección previstos en esa legislación básica, siempre que esas medidas legales autonómicas serán compatibles, no contradigan, ignoren o limiten la protección establecida en la legislación básica del estado.” El régimen de concurrencia tiene ahora un límite l ímite constituido por la nueva competencia asignada a la Nación. Una ley de presupuestos mínimos en materia de instalación de antenas de telefonía celular permitiría dar uniformidad a los dos mil municipios de Argentina y a las 24 provincias, en cuanto a la política de instalación, pero también permitiría colaborar con el desarrollo de las empresas para su desarrollo es el confuso panorama legal en los diferentes municipios. Una legislación concertada sería la solución viable para el desarrollo tecnológico y el cuidado del ambiente y la salud, el símbolo del desarrollo sustentable.

UNIDAD 8: TUTELA ADMINISTRATIVA DEL AMBIENTE (PROVINCIAL) 8.1- Tutela del ambiente en la provincia de Córdoba Se entiende por tutela del ambiente dentro de la jurisdicción de la Provincia de Córdoba, todas aquellas actividades tendientes a la orientación, protección, defensa, mantenimiento, planificación, mejoramiento y ordenamiento del ambiente, agropecuario, natural, urbano, calidad de vida, elementos artificiales o culturales, paisajes o escenarios que se encuentran dentro de la jurisdicción del territorio de nuestra provincia.

8.2 Recepción Normativa del Proceso de EIA. Ley 7343 - Principios rectores. Decreto reglamentario Nº 2131/10 13

Facultad de Abogacía Diana Espíndola La ley 7343, ley de principios rectores para la preservación, conservación, defensa y mejoramiento del ambiente, tiene por finalidad la tutela ambiental en todo el territorio de la provincia de Córdoba, para lograr y mantener una óptima calidad de vida. Esta ley establece en su normativa, que todas aquellas personas, públicas o privadas, responsables de obras o acciones que degraden al ambiente, están obligadas a presentar un estudio e informe de Evaluación de Impacto Ambiental en todas las etapas del proyecto. (Artículo 49) El artículo 50 determina que estas actividades que puedan poner en peligro de contaminación al ambiente, sólo será, autorizadas si establecieren garantías, procedimientos y normas para corregir tal situación, siendo la autorización otorgada por la Agencia Córdoba Ambiente Sociedad del Estado. Siguiendo esta normativa se enumeran aquellas actividades que se consideran degradantes o susceptible de degradar el ambiente. Entre ellas la ley menciona: a. Las que contaminan directa o indirectamente todos aquellos factores tanto naturales como culturales del ecosistema b. Las que incidan sobre las aguas, sus cauces, fondos, márgenes, etc. c. Las que emitan ruidos o radiaciones de cualquier naturaleza d. Las que propendan a la acumulación de residuos e. Las que utilicen armas químicas, biológicas o nucleares f. Las que agoten los recursos naturales g. Las que favorezcan directa o indirectamente a la erosión e rosión eólica, hídrica, biológica.

8.3 Creación de la Agencia del Ambiente La Provincia de Córdoba, a los efectos de lograr mejorar la calidad de vida de sus habitantes y de preservar los recursos naturales que se encuentren en su territorio, crea esta Agencia del de l Medio Ambiente, concediéndole c oncediéndole sin perjuicio de lo establecido por el artículo 5 de la Ley 8789 determinadas atribuciones: atribuciones: a. Elaborar con los restantes organismos de la Administración, un Plan Provincial de Preservación, conservación, defensa y mejoramiento del Ambiente. b. Controlar la presentación y ejecución de los estudios de EIA en todas las etapas del desarrollo de los proyectos que se presentan. c. Vigilar en forma permanente el estado ambiental provincial, cualificando y cuantificando los niveles de degradación, real, potencial o previsible. d. Fomentar y desarrollar estudios ambientales e. Elaborar normas Provinciales para mejorar la Calidad Ambiental f. Examinar y proponer reformas al marco-jurídico administrativo de la Provincia en materia Ambiental g. Promover y desarrollar la información y formación del personal de la Administración en todo lo concerniente al amiente. h. Investigar denuncias de actividades degradantes o susceptibles de degradar al ambiente. i. Otorgar autorizaciones para la realización de actividades que impacten en materia ambiental en el territorio de la Provincia.

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8.4 Ley de Gestión de los residuos sólidos urbanos (RSU) y residuos asimilables a los (RSU) La ley 9088, publicada en marzo del 2003, entiende sobre la gestión de los residuos sólidos urbanos (RSU), y residuos asimilables a los RSU, estableciendo que es de aplicación la generación, transporte, tratamiento y eliminación de estos residuos. Se entiende por residuos sólidos urbanos, de acuerdo a la presente ley, a los residuos sólidos domiciliarios, derivados de la poda, escombros, desperdicios de origen animal, enceres domésticos y vehículos en desuso con la característica de ser producidos en las actividades urbanas, exceptuando a todos aquellos que estén sometidos a tratamientos especiales como los patógenos, radioactivos, peligrosos u otros. De acuerdo a la presente ley actuará como autoridad de aplicación la Agencia Córdoba Deportes, Ambiente, Cultura y Turismo S.E.M.

Son atribuciones de la Autoridad de Aplicación las enumeradas en el artículo 4to de la ley: a. Instrumentar Programas de Gestión integral de los Residuos locales y regionales en coordinación con otras jurisdicciones. b. Promover políticas fiscales y económicas para la implementación de sistemas de gestión de residuos. c. Favorecer la integración Intermunicipal en el tratamiento de estos residuos. Esta ley también hace mención a la definición de los Vertederos Controlados, entendiéndose por ello al “lugar físico” de disposición final de los residuos sólidos urbanos y los residuos asimilables a los RSU.

Asimismo establece las condiciones mínimas y obligatorias para la disposición del tratamiento de estos residuos: a. Establecer condiciones de seguridad física y administrativas adecuadas a. Respetar las condiciones de los líquidos y gases emanados de los residuos Establecer un sistema periódico de monitoreo.

SECRETARIA DE AMBIENTE Y DESARROLLO SUSTENTABLE MINISTERIO DE SALUD BASES PARA UNA AGENDA AMBIENTAL NACIONAL 15


POLITICA AMBIENTAL SOSTENIBLE PARA EL CRECIMIENTO Y LA EQUIDAD

MARZO DE 2004

1. INTRODUCCIÓN El presente documento constituye el primer enunciado de las bases de una agenda orientada a una Política Ambiental Sostenible para el Crecimiento y la Equidad, que será dirigida al país con el objetivo último de dar luz a un compromiso nacional, que haga posible enfrentar con eficacia la responsabilidad gubernamental con los ciudadanos y su ambiente, a la vez que contribuya a asegurar la participación de las organizaciones de la sociedad civil en el proceso de identificación y resolución de los principales problemas ambientales. Esta propuesta se basa en los líneas de acción descritas más adelante, en las marcos establecidos por la Constitución Nacional y la legislación vigente, en los Objetivos de Desarrollo del Milenio para la Argentina, señalados por el Presidente de la República, y en la experiencia acumulada en los últimos años por la Secretaría de Ambiente y Desarrollo Sustentable y los demás ministerios y organismos del Gobierno. La declaración se funda en los principios que animan la tarea de gobierno, establece objetivos y destaca las líneas de acción que deberán orientar la gestión ambiental del país durante los próximos años.

2. FUNDAMENTACIÓN El escenario actual en el que se desenvuelve la gestión de los asuntos ambientales en la Argentina se caracteriza por una singularidad que deviene de diversas transformaciones de carácter sustantivo que se produjeran en el último tiempo. ti empo. En efecto, esos cambios incluyen en primer lugar la consolidación de la gobernabilidad en un marco de reconstrucción institucional, relacionada con la reconstitución de la legitimidad y la calidad de la arquitectura institucional democrática, luego de una crisis profunda en la cual el entero sistema político fue puesto en cuestión debido a las dudas sobre su eficacia, transparencia e integridad. En este sentido, además, la nueva legislación ambiental (ley general del ambiente y leyes de presupuestos mínimos), plantea un rediseño de la institucionalidad ambiental. Básicamente propone una re– re –significación de la relación nación - provincias, y de la coordinación en la gestión intra e interjurisdiccional. Debe asimismo anotarse entre los cambios significativos que caracterizan las circunstancias actuales, la intensidad de la recuperación de la economía nacional y la adopción de un sendero de crecimiento que se pretende sostenible en el tiempo. La consolidación de la expansión del nivel de actividad económica, luego de una severa caída, encuentra, empero, restricciones que resultan de la necesidad de hacer frente, simultáneamente, a demandas sociales tan urgentes cuanto postergadas, a una voluminosa deuda externa –pública y privada– privada–, a la vez que a los requerimientos de financiamiento de las inversiones imprescindibles para ampliar la capacidad productiva nacional sin alejarse de la frontera tecnológica. En este campo mejorar la competitividad sistémica implica 16


también agregar un plus de valor derivado de la adopción de tecnologías que preserven la calidad del ambiente. Adicionalmente, las restricciones señaladas generan casi inevitablemente inevitablemente la l a ocurrencia de concesiones entre crecimiento y calidad ambiental que reclaman una reflexión profunda sobre los instrumentos que permiten la implementación de las políticas públicas dirigidas a la gestión ambiental. ambiental. En cuarto lugar, la ruptura del aislamiento provocado por el colapso de la convertibilidad, genera un nuevo modo de inserción i nserción en el mundo que implica compromisos compromisos y tiene costos, a la vez que ofrece posibilidades formidables. Esa reinserción también hace necesario poner en vigor las políticas y medidas que hagan posible una integración activa, aprovechando las oportunidades que se abren en el comercio internacional de bienes y servicios. Sin embargo, en esta materia es preciso, además, contemplar las particulares circunstancias en las que los l os regímenes de protección de mercados erigidos por los países desarrollados hacen que el comercio internacional, en lugar de convertirse en una polea de transmisión de riqueza, actividad económica, empleo y nuevas tecnologías, se constituya en un motorizador de sistemas y prácticas de producción que contribuyen a degradar el ambiente, debido a la naturaleza de la estructura de incentivos predominante en los l os mercados internacionales. También debe tenerse en cuenta que como consecuencia de las condiciones de salida de la crisis de 2001-02 y la consecuente fragilidad financiera, se ha incrementado la vulnerabilidad de los diversos sistemas socioeconómicos regionales y consecuentemente la de los propios propios ecosistemas, al disminuir la capacidad para para anticipar, prevenir prevenir y mitigar impactos adversos al tiempo que a intervenir cuando ellos ocurran, demandando un esfuerzo adicional de identificación de puntos críticos y el desarrollo de herramientas adecuadas para hacer frente a esta intensificación de las condiciones de vulnerabilidad. En esta misma dirección es preciso señalar que las políticas macroeconómicas de los noventa, al privilegiar el rol del mercado como asignador de recursos y disminuir la intensidad de la presencia del estado en sectores básicos, generaron ciertas condiciones por las cuales, en aquellos sectores donde el costo social de los bienes y servicios excede el beneficio económico privado, decreció la inversión en servicios básicos como agua, saneamiento o manejo de residuos, empeorando en última instancia la calidad de vida de la población, poblaci ón, particularmente particularm ente –pero no solo– solo–, en las importantes áreas urbanas de nuestro país. Más aún, en el plano internacional, el balance entre actores privados y agencias gubernamentales gubernamentales en las cadenas internacionales internacionales de productos ha sufrido transformaciones transformaciones dramáticas en los últimos años, debido a que las empresas han desarrollado sus operaciones de producción, distribución distribución e investigació i nvestigación n en más de un país. La importancia creciente de esos actores privados, y también de las organizaciones no gubernamentales, requiere, pues, el aumento de la comprensión del papel actual y potencial de las asociaciones y redes de actores involucrados en el incremento del rango de opciones estratégicas para la solución de los problemas de políticas públicas ambientales. En otro plano, el retroceso y deterioro de las estructuras productivas regionales también contribuyó al desequilibrio territorial y a potenciar un uso del espacio cuya racionalidad económica y equidad social pueden ser vistas críticamente. 17


Sin embargo, no es necesario que el crecimiento de largo plazo y la recuperación económica tengan que verse limitados para corregir los daños ambientales producidos en el pasado o que pudieran estar produciéndose actualmente. En cambio, resulta esencial utilizar mecanismos regulatorios así como instrumentos basados en el el mercado para asegurar que la afectación del ambiente y su expresión en términos términ os de ostos esté plenamente internalizada internali zada en el precio de los bienes y servicios. Estos instrumentos de mercado requieren, luego, una apropiada estimación de los costos ambientales y su inclusión mediante tasas tasas que graven a las actividades que contaminan y mediante incentivos para aquellas otras que son de naturaleza no contaminante. Combinados esos instrumentos con estándares apropiadamente establecidos y con otras medidas de naturaleza regulatoria, el impacto sobre el ambiente se debe constituir en un importante componente de la toma de decisiones económica. Ha llegado el tiempo pues para que la dimensión ambiental sea incorporada a la agenda económica nacional. Para que ello suceda es preciso que el organismo ambiental sea percibido como un facilitador de decisiones económicas que maximicen el acervo de recursos naturales de nuestro país y contribuyan al desarrollo económico, y, en consecuencia, consecuencia, tiendan a mejorar el bienestar económico de sus habitantes, más que como una mera agencia regulatoria. Se trata pues de contribuir a “construir en nuestro país un capitalismo en serio. Capitalismo con reglas claras en las que el Estado cumpla su rol con inteligencia, para regular, para controlar, para estar presente donde haga falta mitigar los males que el mercado no repara. Un Estado que ponga equilibrio en la sociedad y que permita el normal funcionamiento del país”.1 De modo que las variantes al modelo de desarrollo de los '90 -básicamente el nuevo escenario macroeconómico post – convertibilidad y la revitalización del rol del estado-, las alternativas de inserción y alineación geo-económicas geo-económicas principalmente en orden al comercio comercio internacional y sus impactos, demandan de por sí la necesidad de construcción de una nueva agenda, ya no como un mero intento de remoción de lo anterior, sino como expresión de la voluntad política de asignar a la problemática ambiental una adecuada jerarquía a la luz de su su significación significación social en el el presente. En relación con su significación social es pertinente mencionar que la Ley Nacional 25.831 establece un régimen de libre acceso a la información pública ambiental, que incluye a la información relacionada con el ambiente, los recursos naturales o culturales y el desarrollo sustentable, en particular, la referida al estado del ambiente o alguno de sus componentes naturales o culturales, incluidas sus interacciones recíprocas, así como las actividades y obras que los afecten o puedan afectarlos significativamente, y la correspondiente a las políticas, planes, programas y acciones referidas a la gestión del ambiente, como señal de la importancia que esta cuestión cuestión conlleva. Finalmente, debe anotarse que como consecuencia de la crisis económica por la que atravesara la Argentina se ha producido un severo deterioro del bienestar de la población. Con más del 50 por ciento de las personas que por ejemplo en el Gran Buenos Aires vivían bajo la línea de pobreza en octubre de 2002 y con un desempleo que superaba el 20 por ciento en mayo de ese mismo año, es inevitable que el aumento de la desocupación, la caída del ingreso, la marginalidad, el agravamiento de las condiciones sanitarias y, eventualmente, la exclusión social contribuyan a realimentar el deterioro de las condiciones ambientales y se constituyan en un objetivo central de la problemática 18


ambiental relacionada con el objetivo de recuperar la calidad de vida de la población argentina. Como ha señalado el presidente Kirchner “La pobreza de nuestro pueblo es el otro tema central. El más mínimo sentido de solidaridad, solidaridad, la más modesta noción de la l a justicia social, cualquier idea de equidad que se tenga, debe ayudarnos a concluir que no hay país viable con más del cincuenta y cinco por ciento de argentinos por debajo de la línea de pobreza.” En esta perspectiva, además, el derecho a la protección ambiental, que se combina con el derecho a la seguridad alimentaria y al desarrollo, integra el plexo de derechos de tercera generación que, en la era de los derechos, debe ser reconocido en el diseño de las políticas públicas y, esencialmente, materializado como consecuencia de la implementación implementación de esas políticas.

3. ESCENARIOS

La concepción de posibles escenarios futuros es un requisito previo para la fase inicial de elaboración de una agenda dirigida a la consecución consecución del desarrollo sustentable. sustentable. Las hipótesis respecto de la evolución del contexto global y de cómo se habrá relacionar la República Argentina con el mundo en esas circunstancias, constituyen el marco conceptual para la formulació f ormulación n de políticas públicas elaboradas elaboradas con sentido estratégico. Esta consideración de escenarios posibles reviste una especial importancia, dada la actual coyuntura de endeudamiento externo y la necesidad urgente que tiene el país de generar riqueza y valor agregado de modo sustentable, para asegurar la recuperación argentina, sobre la base de un crecimiento económico sostenido y sustentable. A los efectos de trazar los grandes rasgos de una agenda para el desarrollo sustentable, vale la pena efectuar un somero análisis con respecto a los posibles escenarios globales futuros en donde deberá insertarse nuestro país. La República Argentina se encuentra objetivamente frente a circunstancias históricas y económicas que determinarán el sentido de su relación con el resto del mundo para los próximos años. La comprensión de estas circunstancias es una condición esencial para elaborar un modelo de desarrollo sustentable para el mediano y largo plazo. Algunas de estas circunstancias son: En el campo de la evolución de la política global Un crecimiento de la población global en el mundo en vías de desarrollo con las consiguiente tensiones y competencia por recursos, en términos relativos, cada vez más escasos. Este proceso, acompañado por la estabilización y paulatino envejecimiento de la población en el mundo desarrollado traerá aparejado importantes consecuencias consecuencias sobre la l a economía global.2 Emergencia de nuevos actores en el escenario escenario geopolítico global, tales como China e India. Si bien no se vislumbra un cambio sustantivo en el sistema de hegemonía norteamericana norteamericana vigente a partir del fin de la guerra fría, estas potencias emergentes emergentes tendrán gravitación cada vez mayor en las relaciones internacionales. Paulatina pérdida de importancia relativa de los EE.UU. frente al crecimiento chino, con un posible escenario de equilibrio entre potencias o grandes bloques económicos, tales como América del Norte, una Unión Europea ampliada y China. Escenario de conflictos culturales entre “occidente” y el mundo islámico. 3 En el campo del orden económico global

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Creciente valor de ciertos recursos naturales en función de su escasez relativa. Este es especialmente el caso del agua, las pesquerías, la atmósfera y la tierra agrícola productiva. Este fenómeno es también comprobable para recursos de la naturaleza no directamente “valorizables” en términos término s de producción económica, pero que son indirectamente sustento de calidad de vida o de actividades de servicios, tales como el turismo (biodiversidad, belleza escénica, etc.). Cambio esencial en la matriz energética del mundo, con un abandono paulatino de los combustibles fósiles en favor de energías renovables y de fuentes alternativas. Integración cada vez mayor de la economía global, pese a los instintos proteccionistas existentes en muchos países desarrollados. Este escenario puede darse tanto en un modelo de integración global, por vía multilateral en el cual se aborden las actuales inequidades del comercio mundial para los países en vías de desarrollo, o por vía de un entramado de acuerdos bilaterales de integración comercial. En este escenario y a pesar de las discriminaciones a que es sujeta la producción argentina, existe una importante ventana de oportunidad oportunidad para posicionar a nuestro país en función de sus ventajas comparativas en el campo agroalimentario.4 En el campo del desarrollo social Creciente importancia de la educación como factor de movilidad social, equidad y desarrollo socioeconómico, tal como lo evidencian las tasas diferenciales de desarrollo de diversos países en relación con sus niveles de educación Posible aumento de la brecha entre los que tienen mucho y los que tienen muy poco. A pesar de los objetivos de reducir la pobreza a la mitad, expresada por la ONU en el 2000, es imaginable un incremento de la distancia que separa el mundo desarrollado del resto del planeta, a partir de los patrones existentes de crecimiento crecimiento económico.5 Frente a estas circunstancias, Argentina presenta, más allá de las dificultades predominantes en el corto plazo, una serie de condiciones favorables para un desarrollo social y económico sostenido, inserto en el contexto de un mundo globalmente integrado, aun cuando se puedan vislumbrar tensiones y conflictos de interés entre regiones. Estas condiciones favorables favorables son: Escasa población con relación al territorio. La presión demográfica y las l as limitaciones que ella impone, no representan para nuestro país los factores de tensión social y condicionante tales como se presentan en otras regiones del mundo, tanto no desarrollado como no desarrollado, tales como el sudeste asiático, partes de América Latina o Africa, o incluso partes de Europa y Japón. Relativa abundancia de recursos naturales estratégicos, con un buen ‘mix’ entre ellos (tierra productiva, agua, aire, etc.). En particular la condición de nación productora de alimentos con una buena dotación de fertilidad y riqueza en recursos naturales, constituye un importante elemento de su capital natural, debiendo por ello ocupar un lugar de privilegio en la agenda ambiental. Un nivel relativamente superior de educación pública, cohesión y homogeneidad social (a pesar del desmantelamiento gradual del sistema de educación pública, a causa de muchos años de desinversión y políticas erradas), en comparación con otros países en vías de desarrollo, potenciales competidores de nuestro país. 20


Condiciones naturales y humanas favorables para un desarrollo energético sustentable a partir de una buena dotación de recursos renovables en el mediano y largo plazo. En este sentido, no se debe perder de vista el gradual reemplazo de los combustibles fósiles en la matriz energética global por energías renovables. La existencia de una capacidad científico/técnico instalada con cierta gravitación en el campo energético, constituye un elemento favorable adicional en este sentido.6 Alejamiento geográfico y cultural relativo de las zonas conflictivas del planeta. Es probable que América Latina pueda capitalizar su posición mas bien alejada de las tensiones globales que pueden dominar el escenario futuro de las relaciones internacionales. (Medio (Medio Oriente, India/China, India/ Paquistán, Asia Central, etc) Las circunstancias señaladas y las perspectivas de un mundo cambiante requieren necesariamente un esfuerzo de planificación estratégica para posicionar a la Argentina frente a estos escenarios futuros. No es una labor que pueda hacerse confiando únicamente en la inercia de los factores de mercado o en alineamientos geopolíticos preconcebidos. Requiere una fuerte convicción en cuanto a la formulación de una estrategia proactiva e integrada, acompañada luego por decisiones políticas que cuenten con legitimidad y apoyo social para su puesta en vigencia. A nuestro juicio, esta estrategia debe trazarse a partir del concepto del desarrollo sustentable.

4. ESTADO DE SITUACIÓN 4.1. ALGUNOS ANTECEDENTES DIAGNÓSTICOS Una revisión expeditiva de los l os principales problemas ambientales identificados en un plexo de diagnósticos sobre el estado de situación en materia ambiental en nuestro país revela que éstos en general se restringen al ambiente físico. A excepción de contadas obras que integran la cadena de causalidades, los factores del ambiente social no son plenamente incorporados. No obstante, de acuerdo a la naturaleza de los factores que conforman el ambiente humano Gallopín (1982)7 reconoce un ambiente biogeofisicoquímico, o ambiente físico, y un ambiente social. Los componentes del ambiente físico son el aire, el agua, la calidad y condición atmosférica, las plantas, los animales, las condiciones de higiene, etc. El ambiente social incluye factores tales como el tipo y calidad de las relaciones interpersonales o intergrupales, el acceso al trabajo productivo, el acceso a la educación y a la cultura, los condicionantes externos de la participación y libertad de expresión, las influencias psico-sociales, etc. El ambiente físico se relaciona con la satisfacción de las necesidades materiales, mientras que el ambiente social con los factores externos que inciden en la probabilidad de satisfacer las necesidades no materiales. materiales. En un país con datos tan crudos de la realidad, como que más de la mitad de la población se halla por debajo de la línea de pobreza o con elevadas tasas de desempleo y subempleo, es indudable que aspectos como como el hambre, la desnutrición, la falta de trabajo y el cierre de opciones con todas sus cargas asociadas, deban ser incorporados a la lista de los problemas ambientales más urgentes. En general, los enfoques revisados enfatizan los efectos o respuestas del ambiente más que la eventualidad de catástrofes (riesgos). Massone (1999)8 explica que si bien el 21


término "desastres naturales" tiene amplia difusión y es de uso práctico, debería cambiarse por "desastres asociados a procesos naturales", ya que la sociedad no solo altera el medio natural, potenciando así la posibilidad de ocurrencia de muchos fenómenos, sino que además se desarrolla bajo un modelo socio-político-económico que deja a vastísimos sectores con muy baja capacidad de respuesta ante un fenómeno catastrófico. Desafortunadamente un nutrido segmento de nuestra población incorporó en su experiencia vital el riesgo natural, potenciado por la acción antrópica en ciertos casos, como elemento problemático de su ambiente, luego de sufrir penosos episodios como inundaciones, incendios de campos, dispersión de cenizas volcánicas, etc. Los principales problemas registrados en los diagnósticos, sobre los que existe una coincidencia casi unánime entre los diversos autores, son la erosión, la deforestación, la pérdida de biodiversidad (de especies y de ecosistemas) y la contaminación hídrica. También preocupan la sobreexplotación de los recursos pesqueros marinos, las consecuencias provocadas por grandes obras y por introducción de especies, y la alteración de humedales. En última instancia, los problemas diagnosticados parecen obedecer a una desproporción en el grado de intervención sobre el entorno natural. Ello comprende la magnitud de la errónea asignación de usos del espacio en nuestros ecosistemas frágiles, sujetos a condicionantes complejos y múltiples estados estables, tanto como en aquellos más ricos y resilientes. Formidables reseñas de cada caso son discutidas por Morello (1995) y Winograd (1995). La desproporción también da cuenta del abuso de los l os servicios naturales favorables. Tal es el caso de nuestros cuerpos de agua superficial que utilizamos para depurar los efluentes líquidos mayoritariamente sin ningún tratamiento previo a la descarga. En preocupante número se identifican diversos sitios donde el vertido era de tal desmesura que ríos y arroyos pasan a ser canales cloacales que impiden los más elementales usos complementarios. Al respecto el sumario del informe del Banco Mundial es tajante: hay más contaminación de la esperable (Nankani et al., 1995). Los diagnósticos más sólidos presentan, en un lenguaje claro y directo, análisis objetivos de los datos existentes y consistentes revisiones bibliográficas. Su perspectiva es netamente científica, anotándose la participación de notables investigadores de primer nivel y vastísima v astísima experiencia. experiencia. La postura de la comunidad científica nacional no es muy distinta. Una encuesta realizada entre los investigadores de la Asociación Argentina de Ecología respecto de las principales consecuencias ecológicas causadas por la intervención humana resulta en destacar la destrucción de hábitats por las actividades agropecuarias y por la contaminación (Rabinovich & Boffi Lissin, 1992) .9 Esos diagnósticos no incluyen la opinión de los afectados o de los interesados directos. Sólo una de las publicaciones refiere datos de la posición del público en general. Se trata de la encuesta realizada entre población mayoritariamente urbana, que reconoce a la contaminación y a las inundaciones como los principales problemas ambientales (Bertonatti & Corcuera, 2000).

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En otro plano, los diagnósticos coinciden en la persistencia de los problemas ambientales durante décadas, excediéndose la condición de coyuntural, y apareciendo algunos ya como estructurales. Entre las causas del estado de situación en cuanto al orden institucional, la posición es unánime, y el análisis completo. Sólo cabe agregar algunas reflexiones en relación a las políticas y al proceso de toma de decisiones: a. La política ambiental debe atender mucho más que la simple implementación de procesos de evaluación de impactos ambientales, tal como se evidencia en INTA (1999) y Bárbaro (2003). Siguiendo a Gallopín, “En última instancia, un desarrollo sostenido a largo plazo de los países de la América Latina requerirá, además de importantes cambios sociales, económicos, culturales y políticos, una redefinición de las sociedades en el sentido de hacerlas intrínsecamente compatibles con su ambiente. Esta noción difiere profundamente del concepto tradicional de mitigación de los efectos ambientales negativos, dado que plantea la necesidad de un cambio en el estilo mismo del desarrollo, orientado a satisfacer las necesidades humanas tomando en cuenta las limitaciones y aprovechando las oportunidades ambientales que presenta la región. Esto se encuentra en el corazón mismo del concepto de sustentabilidad ecológica del desarrollo, que, como lo ejemplifica elocuentemente la situación actual de los países industrializados, no podrá lograrse colocando parches o implantando meros paliativos a los problemas ambientales producidos por modelos de desarrollo que son, en sí mismos, generadores de esos pro blemas.” (Gallopín , 1995) 10 b. La política ambiental pierde competencia cuando confunde la complejidad de los problemas ambientales. ambientales. c. Los problemas ambientales son conflictos, y deben tratarse como tales. No reconocer la cualidad de conflicto es, en sí mismo, una parte muy importante del conflicto; e insalvable a la hora de construir consensos.

4.2. LOS GRANDES PROBLEMAS AMBIENTALES

El ciclo recurrente de crecimiento y crisis económica de la Argentina, sus vaivenes institucionales, la complejidad y superposición de las normas ambientales, y la cambiante naturaleza de las políticas públicas han provocado la acumulación de un pasivo ambiental cuyas expresiones principales son las siguientes: siguientes: Degradación de suelos y avance de la desertificación; continua degradación y pérdida de los ecosistemas boscosos y los humedales; degradación de los ecosistemas marinos y costeros. Pérdida de la diversidad diversidad biológica. Incremento del nivel de vulnerabilidad ante eventos naturales extremos. Altos índices de contaminación contaminación hídrica, por lla a disposición sin tratamiento de residuos líquidos domiciliarios e industriales. Agravamiento del stress hídrico. Inadecuado uso del espacio, desequilibrio territorial y crecimiento urbano desbalanceado. Inadecuado manejo y disposición de residuos sólidos, domésticos e industriales. Esto es particularmente importante en el caso de los peligrosos y patógenos, lo que hace de este tema uno de los desafíos principales de la gestión ambiental, que deberá ser abordada globalmente, incorporando las dimensiones locales, regionales 23


y nacionales, por un lado, y la interrelación entre sus componentes operativos: reducción en origen, generación, recolección, transporte, transferencia, procesamiento y disposición final, por otro. Deterioro de la calidad de aire por contaminación atmosférica asociada a las áreas urbanas, a la industria, a la minería y a la generación de energía. energía. Deficiente gestión de sustancias y productos químicos peligrosos. Su uso creciente, sin la existencia de medidas integrales para prevenir la contaminación, hace que los riesgos para la salud humana y las emergencias ambientales puedan presentarse en forma catastrófica. En muchos lugares de nuestro país, existe una importante degradación de los recursos naturales. Esto se ve reflejado en la extinción de especies o en creciente número de especies en situación de riesgo y en una creciente contaminación ambiental en su sentido más amplio.

5. OBJETIVOS 5.1. MEJORA DE LA GOBERNABILIDAD GOBERNABILIDAD Y PARTICIPACIÓN A los efectos de aplicar y llevar a cabo una agenda ambiental sustentable para el crecimiento y la equidad que permita traducir la “visión estratégica” en políticas públicas concretas, es imprescindible trabajar en las herramientas herramientas adecuadas para ello. En este sentido existen tres ejes instrumentales que deberán ser abordados en forma integrada, transversal y sistemática. Estos ejes son: a. Recuperación de la capacidad de acción del estado b. Organización institucional ambiental en sentido transversal para integrar las consideraciones ambientales a todas las áreas sectoriales de la administración publica c. Integración de la sustentabilidad y la dimensión ambiental a la lógica de las decisiones económicas

5.1.1. RECUPERACIÓN DE LAS FUNCIONES DEL ESTADO

A lo largo de muchos años, el papel del Estado como expresión de las políticas públicas y como regulador eficiente, se ha ido desdibujando, en algunos casos por desidia o inoperancia, en otros casos en virtud de la imposición de exigencias presupuestarias derivadas de las reformas estructurales, y en algunos casos (quizás menos frecuentes) por convicción o fanatismo ideológico. ideológico. Es prácticamente imposible concebir el funcionamiento correcto de una economía moderna, en un mundo globalizado gl obalizado, sin un estado eficaz que garantice las reglas de juego a todos sus ciudadanos y asuma las funciones que le son inherentes e indelegables en cualquier sistema político. Más allá de las definiciones ideológicas que en más o en menos definen los alcances y las funciones del Estado en un sentido teórico, lo cierto es que las instituciones públicas de la República Argentina han sido sometidas a un paulatino proceso de deterioro a lo largo de muchos años. No se puede vislumbrar la definición de una política de desarrollo sustentable y una estructura regulatoria para proteger la calidad ambiental, sin considerar la capacidad efectiva para ejercer una fiscalización y control efectivo de las normas existentes. Dotar a un Estado de una capacidad efectiva, adquiere aun más gravitación frente a los escenarios futuros de una integración económica inteligente con el resto del mundo .11 En este contexto, la máxima “No hay mercado sin estado”, se vuelve más una necesidad práctica y concreta de la gestión administrativa, que una cuestión ideológica. ideológica. 24


Para recuperar esta capacidad del estado, es imprescindible recomponer la noción de un “servicio civil”, profesional profesional y desprovisto desprovisto de las interferenc i nterferencias ias políticas políticas que han minado al sector público a lo largo de las últimas décadas. El sector público deberá instrumentar un esquema de premios y castigos por desempeño, además de una correcta asignación de misiones y funciones encaminadas a las prioridades de la gestión pública. En cierta medida, estas exigencias en cuanto a la recuperación del papel del estado como regulador, son comunes a toda la gestión pública, y no limitadas al área ambiental. La República Argentina, deberá, en algún momento próximo, hacer una profunda reforma del estado, tendiente a dotarla de eficiencia, capacidad operativa e independencia de los vaivenes de la política, a diferencia de las sucesivas reformas implementadas a lo largo de los últimos años, en los cuales la palabra “reforma” era equivalente a la idea estrecha estrech a de la reducción del gasto público.

5.1.2. LA ORGANIZACIÓN INSTITUCIONAL AMBIENTAL. En lo instrumental, la agenda para el desarrollo sustentable requiere definir dos aspectos claves de la l a organización institucional: institucional: 1. En primer término definir un sistema armónico y eficiente de distribución de funciones y competencias entre el Estado Nacional, las Provincias y los Municipios, a partir del Artículo 41 de la Constitución Nacional. 2. En segundo término, recomponer el papel de tutela y planificación de las políticas públicas en materia de sustentabilidad, y la capacidad de fiscalización y control del Estado respecto de las reglas de juego en materia ambiental y de desarrollo sustentable. El Sistema Federal Ambiental y los Presupuestos Mínimos de Protección Ambiental Con la definición de los presupuestos mínimos de protección ambiental en la constitución y las recientes iniciativas legislativas tendientes a sancionar las normas de presupuestos mínimos, la República Argentina tiene un gran desafío y una valiosa oportunidad por delante, al al momento de poner poner en marcha su su “nuevo” sistema instituciona i nstitucionall ambiental. La oportunidad de integrar la dimensión ambiental a una visión estratégica de sustentabilidad es casi única desde el momento histórico en el cual se pone en marcha la Ley General del Ambiente y el COFEMA adquiere una jerarquía institucional que nunca poseyó en el pasado. 12 La oportunidad y los beneficios potenciales derivados de esta circunstancia son muy grandes. La República Argentina, al igual que otros países de Latinoamérica posee una tradición jurídica tendiente a legislar en exceso. En materia ambiental, la experiencia de los últimos años ha sido la proliferación de normas, situación que no significó que las mismas hayan devenido aplicables. La discusión no saldada que oportunamente generó el Artículo 41 de la Constitución de 1994 al imponer un umbral de protección ambiental uniforme en todo el territorio nacional, se activó con la referida sanción en cadena de la Ley general del Ambiente y el conjunto de normas sucedáneas, cuestionadas fuertemente por gran parte de las provincias, que entendieron se avanzaba excesivamente excesivamente sobre las jurisdicciones jurisdicciones locales.

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La persistencia de este conflicto normativo puede de hecho inducir a una creciente judicialización de la gestión del ambiente, ambiente, y opera como un elemento que no favorece su efectiva protección. protección. En este sentido, uno de los objetivos fundamentales de la agenda ambiental futura, es el diseño de un conjunto de normas de presupuestos mínimos gestadas en un proceso de consenso ampliado que en absoluto signifique menguar las facultades del Congreso, una acertada reglamentación de las mismas, y por sobre todo una instancia de concertación federal, como es el COFEMA, para que sea el eje de discusión política e instancia obligatoria en las funciones reglamentarias de la Autoridad de Aplicación Ambiental Nacional. La Nación debe establecer las directrices generales y coordinar la política ambiental nacional en el marco del Consejo Federal de Medio Ambiente. La ejecución y aplicación de esta política en concreto debe estar en manos de las provincias y de los municipios. La coyuntura actual, con normas de presupuestos mínimos aun no reglamentadas y proyectos legislativos con distinto grado de avance, representa una oportunidad singular para lograr un ordenamiento más racional y simplificado de la dispersión y diversidad normativa actualmente existente en el país, en todos los niveles de estado. Por otra parte, este objetivo de ordenamiento y simplificación se encuentra expresamente dicho en el Pacto Federal Ambiental.

5.1.3. INTEGRACIÓN DE LA SUSTENTABILIDAD Y LA DIMENSIÓN AMBIENTAL A LA LÓGICA DE LAS DECISIONES ECONÓMICAS

El desafío central de este eje instrumental yace en incorporar las dimensiones ambientales al centro o núcleo de las decisiones económicas, tanto del sector público como del privado. Las políticas públicas deberán lograr un apropiado balance entre los mecanismos de mercado y los mecanismos regulatorios tradicionales, de manera que en la formación de los precios en la economía se puedan reflejar los costos ambientales que traen aparejadas las actividades humanas. En términos teóricos, los instrumentos económicos incluyen una amplia gama de alternativas, desde los subsidios y créditos diferenciales, hasta los mecanismos tributarios.13 Es claro que cualquier propuesta de políticas públicas basada en los l os incentivos económicos para la Argentina actual deberá necesariamente ser muy cuidadosa en el empleo de subsidios o créditos blandos, dadas las restricciones financieras impuestas por el contexto de endeudamiento. Sin embargo, en el campo de la política tributaria, es mucho lo que se puede hacer para que, desde lo económico, se envíen señales hacia los actores del mercado para alentar practicas e inversiones más sustentables. Es realmente poco lo que se ha trabajado, en lo teórico y en lo práctico, para que el sistema impositivo actúe como un instrumento para el desarrollo sustentable. En algunos casos, la estructura de conceptos tales como la renta presunta, incorporados al régimen del impuesto i mpuesto a las ganancias, pueden actuar como des-incentivos, en los casos donde, por ejemplo, un productor productor agropecuario quisiera realizar tareas de conservación in situ, dejando de “ganar” en función de función de beneficios ambientales imposibles de contabilizar en el balance impositivo.

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En otros casos, existen experiencias más positivas en cuanto a la utilización de los instrumentos fiscales como incentivos ambientales, tales como las que contempla la Ley 24.196 de Inversiones Mineras. No caben dudas que algunas cuestiones serán seguramente controvertidas, como por ejemplo, cambiar el sistema del Impuesto a la Transferencia de Combustibles (ITC), por una alícuota general a la transferencia energética, en base a la incidencia relativa del carbono. Una ponderación de costos y beneficios seguramente aconsejaría postergar una medida de estas características características a los l os efectos de no sacrificar competitividad económica económica en el corto plazo. Es preciso, sin embargo, considerar las implicancias ambientales del sistema tributario vigente y corregir los efectos negativos de las condiciones de regresividad que pudiera conservar en la actualidad.

5.2. LA INTERACCIÓN SOCIAL Y AMBIENTAL: MEJORA DE LA CALIDAD DE VIDA 5.2.1. GESTIÓN DE LOS RECURSOS HÍDRICOS

El agua es un recurso escaso en una gran parte de la República Argentina, fuera de la región litoral y la Pampa Húmeda. En las décadas próximas, este recurso vital adquirirá cada vez mayor trascendencia en la política internacional, y potencialmente cada vez mayor valor estratégico y económico. Uno de los ejes del desarrollo sustentable requiere diseñar una política hídrica que refleje este concepto de escasez, y el creciente valor que reviste para el desarrollo económico, tal como lo hacen otros países de la región (Brasil o Chile). La gestión hídrica, requerirá además el manejo integrado del recurso por unidad de cuenca, asegurando su uso racional y la protección de su calidad. El manejo sustentable del agua es, además, la clave para el desarrollo de las zonas áridas del país.14

5.2.2. GESTIÓN DE RESIDUOS Uno de los mayores problemas ambientales que enfrenta la sociedad moderna es la gestión de residuos urbanos. Constituye uno de los problemas sanitarios centrales para la gestión local. Una agenda para el desarrollo sustentable, deberá apuntar, a partir de una estrategia nacional, al fortalecimiento de las capacidades locales para la gestión integral de los RSU, que, junto con la provisión de servicios de saneamiento básico, constituyen los mayores desafíos para los municipios.

5.3. MANTENIMIENTO DE LA INTEGRIDAD Y APROVECHAMIENTO SUSTENTABLE DE LOS ECOSISTEMAS 5.3.1. CONSERVACIÓN DE LA DIVERSIDAD BIOLÓGICA

La conservación de la diversidad biológica reviste fundamental importancia para la Argentina, en particular la conservación y utilización sostenible de los recursos biológicos, la reducción al mínimo de los efectos adversos para la diversidad biológica derivados de las actividades productivas y la distribución equitativa de los beneficios derivados de la utilización adecuada de los recursos recursos genéticos. Para el logro de estos objetivos asume significativa importancia la actualización de la Estrategia Nacional de Biodiversidad a la luz de las condiciones presentes en materia ambiental y socioeconómica socioeconómica y su ulterior promulgación y aplicación. Asimismo, deberá ponerse en funcionamiento la Comisión Nacional Asesora para la Conservación Conservación y Utilización Sostenible de la Diversidad Biológica (CONADIBIO). 27


Además, una política inteligente de conservación de la diversidad biológica deberá tender a mantener y preservar la riqueza y diversidad de la naturaleza que subyace tanto a la actividad agrícola-ganadera, como al desarrollo de la infraestructura turística, además de la conservación per se de aquellas ecoregiones o paisajes que merecen ser conservadas por ser un patrimonio colectivo. colectivo. a. La conservación en el sentido más tradicional a través de un sistema de áreas protegidas de los diferentes niveles jurisdiccionales que tiendan a reflejar los sitios de mayor riqueza y diversidad del patrimonio natural, y; b. La conservación articulada como un complemento del uso sustentable de los recursos naturales, donde la actividad económica se desarrolle de manera armónica armónica y compatible con el mantenimiento de la diversidad biológica. Esto es de vital importancia para los sistemas agrícolas agrícolas en expansión expansión ante la l a fuerte demanda global de productos tales como la soja y donde la expansión de las fronteras agrícolas puede representar una amenaza para zonas de gran riqueza, tales como las yungas, yun gas, el monte chaqueño, o la selva paranaense. paranaense.

5.3.2. CONSERVACIÓN Y USO SUSTENTABLE DE RECURSOS NATURALES ESTRATÉGICOS

La República Argentina debe apuntar a diferenciarse en el campo global en base a las ventajas comparativas derivadas de su riqueza en recursos naturales. Para ello las políticas públicas deberán apuntar a preservar para generaciones futuras la riqueza, diversidad y productividad de los recursos naturales, con especial atención a los siguientes: Suelos: Las dos terceras partes de la República Argentina se encuentra dentro de ecosistemas áridos, en los cuales la l a pérdida de fertilidad y la l a desertización son problemas serios. En el pasado, quizás por una concepción estrecha de las competencias sectoriales en materia agrícola, no ha existido una fuerte articulación entre las políticas agrícolas y las políticas ambientales. Como se ha señalado respecto de la protección de la diversidad biológica, el suelo es en gran medida la base de una importante parte del PIB argentino. Dadas las tendencias del comercio mundial y las proyecciones de demanda futura por algunos commodities, una política sustentable deberá afrontar los desafíos de la expansión de las fronteras agrícolas en áreas sensibles, desde el punto de vista ambiental y social.15 Pesca: El manejo del recurso pesquero marítimo durante la década del noventa es un caso testigo de la falta de sustentabilidad. A los crecimientos espectaculares en sus inicios, sobrevino la crisis y colapso del recurso hacia fines de 1998. Existen ejemplos comparativos interesantes de sistemas de explotación sustentable del recurso, a partir de la utilización de permisos y cuotas transferibles donde el propio mercado y el interés racional de los pescadores, pescadores, ha introduc i ntroducido ido una mayor sustentabilidad sustentabilidad en la explotación del recurso.16 En el campo de la pesca marítima, tratándose de un recurso susceptible de apropiación común, es donde más se impone el fortalecimiento de las capacidades de control del Estado. Además de fortalecer el manejo del recurso pesquero con políticas sectoriales sustentables, existen amplias oportunidades para insertar al país en un campo emergente de la productividad global de alimentos, la acuicultura. Dadas las posibilidades de 28


crecimiento futuro y las condiciones naturales de Argentina, existe una oportunidad para encarar una política de estado de aliento a la producción, concebida desde los inicios como una política de desarrollo sustentable, y no con medidas correctivas ex post, como ha sucedido con otras políticas sectoriales de desarrollo en donde las consideraciones ambientales han sido soslayadas. Bosques El caso de la explotación sustentable de los productos forestales amerita similares consideraciones que las efectuadas para la pesca. Las proyecciones de incremento en la demanda global futura debiera servir como justificación para una política de estado tendiente a desarrollar esta actividad en forma sustentable, integrando las políticas sectoriales con una visión ambiental. La actividad forestal, al igual que el desarrollo pesquero, posee además importantes beneficios para el desarrollo de las economías regionales, alterando el patrón de desarrollo regional regional macrocefálico de la Argentina Argentina durante gran parte del siglo XX. Debe incluirse en esta materia el fortalecimiento del Plan Nacional de Manejo del Fuego por su importancia estratégica para hacer frente a los riesgos de incendios agravados por la variabilidad climática.

5.4. DESLIGAR LAS PRESIONES SOBRE EL AMBIENTE RESULTANTES DEL CRECIMIENTO ECONÓMICO 5.4.1. EL ORDENAMIENTO TERRITORIAL

El ordenamiento territorial es una de las herramientas consignadas en la Ley General del Ambiente. Constituye una de las herramientas claves sobre la cual se construyen las políticas de desarrollo económico en el espacio físico, atendiendo a las necesidades e inversiones en infraestructura y equipamiento. Las experiencias de Chile y Nueva Zelanda son emblemáticas de un manejo pesquero logrado a partir de incentivos econóomicos, utilizando a las fuerzas del mercado en favor de una explotación sustentable. Ver Fundación Ambiente y Recursos Naturales (FARN), “Documento Base: Pesca y Sustentabilidad”, Tercer Coloquio FARN, Mar del Plata, 2000. 17 Ver “The Economist” , Investigación especial sobre los recursos del mar, 23/05/98. Mas recientemente, en la misma publicación publ icación “Blue Revolution: The Promise of Fish Farming, 9/08/03 El Ordenamiento Territorial tradicionalmente ha estado asociado en forma casi exclusiva a los problemas de la planificación urbana. Sin menospreciar menospreciar esta raíz, el país requiere en la actualidad una política de ordenamiento del territorio que aborde en forma integral tanto el ámbito urbano, como el rural, en particular dada la trascendencia que tiene el sector agrícola-ganadero para la economía argentina. Las modalidades actuales de ocupación del territorio son espontáneas y no reflejan la necesidad de concebir al suelo como un recurso escaso en el cual las decisiones respecto de su uso suelen ser irreversibles.18 Finalmente, cabe hacer hincapié en la importancia del ordenamiento territorial, de cara a las inevitables y crecientes demandas futuras, producto del crecimiento demográfico. demográfico.

5.4.2. ENERGÍA SUSTENTABLE

Los patrones y matrices energéticas del futuro, serán sin duda diferentes al modelo actualmente vigente, dominado por la dependencia de los combustibles fósiles. Una agenda para el desarrollo sustentable debe contemplar las ventajas comparativas que 29


ofrece la Argentina para un paulatino desarrollo de una matriz energética diversificada, para poder posicionarse favorablemente para el “día después” de la hegemonía global de los hidrocarb hi drocarburos. uros. La explotación de hidrocarburos mientras tanto debiera desarrollarse en el m ediano plazo, en la conciencia de su inevitable pérdida de valor estratégico en el largo plazo, permitiendo sin embargo, generar ingresos durante la transición hacia un nuevo modelo energético.19

5.5. MEJORA DE LA INFORMACIÓN PARA LA TOMA DE DECISIONES

La Secretaría de Ambiente y Desarrollo Sustentable (SAyDS) tiene dentro de sus competencias competencias promover y ejecutar políticas, programas y acciones para el establecimiento y consolidación de un proceso de mejoramiento constante y equitativo de la calidad de vida de las personas. En ese contexto, la definición e implementación de un Sistema de Indicadores de Desarrollo Sustentable fue identificada como una herramienta clave, cuya utilización permitirá la evaluación de la efectividad y eficiencia de los programas propios, del sector gubernamental en su conjunto y de las iniciativas del sector privado y de la sociedad civil tendientes al logro de un desarrollo sustentable en la República Argentina. Argentina. El Sistema de Indicadores de Desarrollo Sustentable posibilitará también gestionar y promover la coordinación de las diferentes políticas sectoriales, fi jar prioridades y efectuar ajustes, permitiendo contar con una evaluación permanente de la situación ambiental, como así también facilitará las negociaciones en el comercio internacional, particularmente en lo referido a normas y cumplimiento de acuerdos ambientales y de desarrollo sustentable.

6. LINEAS DE ACCIÓN

Este paquete de lineamientos estratégicos está vinculando a la matriz de temáticas que, en general, se identifican como constituyentes de las materias de la nueva agenda ambiental, en la mayor parte de los casos en respuesta a cuestiones vinculadas estrictamente a la agenda local, y otras inspiradas en temas que responden a la agenda global, hemisférica o regional. Para el primero de los casos -agenda local-, se reconocen a su vez dos tipos de acciones: a. Diseño de la institucionalidad y las herramientas de gestión vinculadas a la sanción del nuevo marco legal asociado a los presupuestos mínimos de protección ambiental prescriptos por el artículo 41 CN’94 b. Líneas de trabajo asociadas a respuestas de la autoridad ambiental nacional a la gestión en torno a ejes que se potencian por el nuevo escenario macroeconómico alumbrado por la devaluación monetaria del 2002. Todas estas líneas se caracterizan caracterizan por: 1. Percibirse la razonable vigencia de las condiciones macro-económicas actuales en el marco de la gobernabilidad gobernabilidad instaurada por el gobierno del presidente Kirchner, Kirchner, y con un grado de variabilidad asociado principalmente principalmente al devenir de los precios relativos relativos 2. Reflejar cuestiones de oportunidad y mérito, que potencian la dimensión ambiental en su manifestación

6.1. RESPUESTA A LA PROBLEMÁTICA SOCIAL ACUCIANTE 6.1.1. EL PROGRAMA SOCIAL DE BOSQUES (PROSOBO)

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Fue creado por Decreto N° 1332/02 en el marco de las actividades del Consejo Nacional de Políticas Sociales que atendían la más aguda crisis de la historia hi storia nacional provocada por el colapso político-económico y social de diciembre del 2001. El objetivo de su creación es brindar asistencia técnica y financiera para obras de restauración y aprovechamiento sustentable de las masas forestales nativas, y para incrementar el área forestada nacional. nacional. El proyecto registra una demanda de los gobiernos municipales, provinciales, y del sector no gubernamental muy superior a la respuesta financiera dada al presente por la SAyDS, producto de la astringencia presupuestaria y el desfinanciamiento desfinanciamiento del bienio 2002-03. Restaurado el crédito de la SAyDS, pero resultando la asignación de la partida de transferencias asignada al ejercicio francamente insuf¡ciente, este desbalance solo puede ser corregido a través de una asignación extrapresupuestaria que parece conducente abordar a través de la creación de un fondo fiduciario con aportes de la banca estatal y el sector privado. A su vez, asignar pequeñas alícuotas de las retenciones agropecuarias y/o petroleras, o apelar a desgravaciones impositivas pueden ser los canales a operar para los aportes públicos y/o privados, privados, respectivamente. respectivamente.

6.1.2. PLAN NACIONAL DE GESTIÓN INTEGRAL DE RESIDUOS SÓLIDOS URBANOS

Con el objeto de asegurar condiciones básicas del ambiente para la población resulta necesario atender entre otras cuestiones las vinculadas con la provisión de agua potable, una infraestructura de saneamiento adecuada adecuada y el tratamiento de los residuos. Parece imprescindible en este contexto socio-económico adaptar la oferta de la Secretaría a la intensidad de la demanda provincial y municipal, mediante un plan dotado de la necesaria flexibilidad para registrar cuestiones de escala, de composición de los RSU, del soporte natural, de las condiciones socioeconómicas prevalentes de la población. Así se concibe el Plan Nacional de Gestión Integral de Residuos Sólidos Urbanos, el que se inscribe en el marco del proyecto BIRF “Gestión de la Contaminación”, que proporciona su marco de referencia técnico y la asistencia financiera . Los proyectos de gestión de residuos encuentran un instrumento adicional para facilitar su materialización en la medida en que el aprovechamiento de los gases que se generan en los enterramientos sean utilizados para la generación de energía, mediante su inclusión en el marco del Mecanismo para un Desarrollo Limpio, que permite lograr ingresos complementarios por los servicios ambientales de esos proyectos. Un programa de gestión de residuos a escala Nacional puede incorporar esta componente ambiental que aportaría financieramente a la materialización de los l os proyectos. A este aporte de la SAyDS deben sumarse las líneas vinculadas al proyecto REMEDIAR, a la de Atención Primaria de la Salud, y al eventual aporte del programa de provisión de agua potable a pequeñas comunidades –PROPASA

6.2. NUEVAS LINEAS DE ACCIÓN 6.2.1. SALUD Y AMBIENTE

Los objetivos último de este nuevo lineamiento de trabajo es contribuir a las políticas ministeriales dirigidas a la minimización de posibles riesgos ambientales a la salud según las necesidades de diferentes grupos de la población y al diseño y la implementación de la promoción de espacios y conductas saludables. Para ello es preciso operacionalizar los principales conceptos que delimitan el campo de actuación de la salud ambiental, en orden a la construcción de consensos que faciliten la 31


formulación de políticas públicas en materia de salud dirigidas a asegurar el desarrollo sustentable. En este sentido, las responsabilidades en materia materia de salud ambiental incluyen, entre otros aspectos, la propuesta y aprobación de las normas y reglamentos, incluidos los parámetros para la vigilancia de las condiciones de la calidad ambiental y de sus posibles impactos sobre la salud. Para avanzar en esta dirección será necesario recopilar, actualizar y sistematizar la información referida a diagnósticos de calidad ambiental de aire, agua y suelos, según tipo de contaminante y de las fuentes de contaminación identificadas, incluyendo posibles rutas de exposición para la población; diagnósticos sobre tipo y fuentes de posible exposición ocupacional ocupacional a contaminantes y registros de mortalidad y morbilidad atribuible a causas ambientales. Asimismo, se incluye en esta línea de acción las cuestiones atinentes a la mitigación y prevención de desastres relacionados con la variabilidad y cambio climático y sus efectos generales en la salud pública, sea en términos de efectos sobre las capacidades terapéuticas de los servicios locales de salud, sea en relación con la destrucción de la infraestructura de salud, sea mediante el incremento del riesgo potencial de enfermedades enfermedades transmisibles y peligros ambientales que incrementarán la morbilidad, las muertes prematuras y puedan disminuir la calidad de vida en el futuro.

6.2.2. COMERCIO INTERNACIONAL Y AMBIENTE

En este plano el objetivo de la SAyDS prevé el abordaje de la temática desde la perspectiva ambiental, y está orientado a insertar definitivamente a la Secretaría como interlocutor gubernamental válido, tanto para los organismos internacionales de regulación del comercio, como en el orden nacional respecto del resto de la administración nacional, y los actores privados. privados. La fase inicial demandará un desarrollo teórico vinculado al posicionamiento del ambiente como nueva dimensión de la regulación comercial internacional, y al posicionamiento país respecto de escenarios variados de integración comercial del país como MERCOSUR, ALCA, UE, como en el orden bilateral. El mismo proceso deberá posicionar al organismo en la discusión y aplicación en los distintos ámbitos de competencia institucional, de instrumentos económicos relacionados con el amplio espectro de la fiscalidad fi scalidad ambiental, ambiental, así como con mecanismos de mercado mercado o mixtos.

6.2.3. CONSTRUCCIÓN DE INDICADORES DE DESARROLLO SOSTENIBLE

Se trata en principio del proceso de construcción de Indicadores de Desarrollo Sostenible, que deberá aportar a la evaluación del proceso de desarrollo nacional y regi onal interno, y a contribuir al monitoreo internacional comparado –procesos CDS, CEPAL, PNUMA-, en lo que respecta a la evaluación de las dimensiones económica, social, ambiental e institucional. La generación de IDS deberá ser precedida por una fuerte discusión del marco conceptual que lo sustente. sustente. Será coordinado por la SAyDS, y contará con la asistencia de la CEPAL – a través de sus proyectos REDESA y ESELAC-, previéndose en principio proveer a tener dos tipos de indicadores, aquéllos convencionales convencionales de índole í ndole estática, más los orientados al seguimiento de eventos anómalos acotados en el tiempo, de índole dinámica –como sería hoy el llamado 32


síndrome de agriculturización de Argentina. El proceso también se articulará en un proyecto de construcción de Estadísticas Ambientales a ser desarrollado por la Secretaria en cooperación con el INDEC.

6.2.4. APROVECHAMIENTO TURÍSTICO INTELIGENTE DE LOS RECURSOS DEL AMBIENTE

Se trata de identificar aquéllos recursos con potencial turístico de desarrollo remanente, cuya puesta en valor puede devenir de adosarle información calificada, y los criterios para su sistematización y transferencia al plano de la l a difusión. Esta es la principal herramienta que puede aportar la SAyDS en orden a actividades vinculadas con el turismo alternativo, y básicamente con el ecoturismo, hasta el grado de turismo científico. Tras un breve desarrollo teórico pueden identificarse las líneas de cooperación más relevantes vinculados a los recursos turísticos asociados a flora, fauna, humedales, caracterización general general del ambiente, etc, que cruzados cruzados con la l a localización espacial, puede generar oferta a municipios y provincias, y nutrir un trabajo conjunto con la Secretaría de Turismo de la Nación.

6.2.5. FONDO ARGENTINO DE CARBONO

La realización de proyectos que eviten reducciones de emisiones de gases de efecto invernadero, mediante el cambio tecnológico o el uso más eficiente de los recursos, permite comercializar los créditos resultantes en los mercados internacionales en los que se transan esos derechos a partir de la regulación internacional que determina una economía con restricciones de carbono. Por diversas circunstancias (escasez de crédito, incertidumbre macroeconómica, prima de descuento elevada, baja escala o reducido tamaño relativo de los sectores económicos fuentes de emisiones) no se han cristalizado proyectos en la Argentina. La realización de proyectos de esta naturaleza implica la introducción de nuevas tecnologías, un flujo adicional de inversiones, creación de empleo y aumento de la actividad económica con base en actividades ambientalmente sostenibles. Para promover esos proyectos, se propone la creación de un Fondo Argentino de Carbono que financie actividades de proyecto llevadas a cabo por pequeñas y medianas empresas, proyectos asociativos (por ejemplo en el transporte o la producción lechera), proyectos de pequeñas comunidades, proyectos forestales, e incluso proyectos de mayor escala que por la existencia de barreras institucionales no hayan podido desarrollarse. Los recursos iniciales del Fondo se constituirían con aportes provenientes de organismos internacionales que financian actividades de reducción de emisiones (Fondo Medio Ambiental Mundial o Banco Mundial), de instituciones bancarias nacionales –públicas y privadas– privadas–, y de empresas nacionales interesadas por diversas razones en exhibir su compromiso con el ambiente. El financiamiento de proyectos permitiría que el Fondo recibiera créditos de carbono de esos proyectos con con valor en el mercado que harían posible financiar nuevas actividades de proyecto con propósitos ambientales.

6.2.6. UNIDAD DE PREVENCIÓN DE DESASTRES NATURALES NATUR ALES

La variabilidad climática reciente y el cambio climático esperado permiten proyectar el aumento de la intensidad y frecuencia de eventos climáticos extremos y consecuentemente de la ocurrencia de desastres que afectan en mayor proporción a los grupos más vulnerables de la sociedad. 33


Los efectos adversos incluyen la afectación de la infraestructura productiva y de comunicaciones, pero también la infraestructura social, por ejemplo los hospitales y centros de salud, las redes de agua y saneamiento, y especialmente se registran en el hábitat de la población localizada en las áreas de mayor riesgo, en los valles de inundación, en las laderas de la montañas, en las zonas de movimiento en masa y otras áreas críticas, como las expuestas a incendios. i ncendios. La creación de una unidad de prevención de desastres permitiría anticipar esos eventos extremos, mitigarlos y eventualmente aumentar el estado de preparación para enfrentarlos. Para ello es preciso aplicar modelos a escala nacional, desarrollar escenarios, definir grados de afectación y catástrofe y diseñar mecanismos de alerta.

6.2.7. AGRICULTURA SOSTENIBLE

La expansión de la agricultura, y en particular del complejo oleaginoso, en el marco de condiciones particulares de mercado, ha proveído a la generación de ingresos que contribuyen a la estabilidad macroeconómica, a aumentar el nivel de actividad económica primaria y de los proveedores de insumos asociados al proceso productivo, a la vez que aportado al financiamiento de los planes que atienden a la población en situación crítica debido al desempleo y la exclusión. Desde otra perspectiva, esa expansión ha provocado un avance de la producción en áreas marginales, aumentado la deforestación, puesto en riesgo ecoregiones frágiles y acentuado la concentración de la producción, con el consecuente aumento de la vulnerabilidad económica y comercial, además del riesgo de daños irreversibles a los ecosistemas y también a la capacidad futura de seguir produciendo. En este sentido una ulterior reversión de las condiciones que hoy posibilitan esa expansión, por ejemplo las climáticas, dejaría territorios económicamente deprimidos y con sus capacidades productivas dañadas hasta un punto de manera irreversible. irreversible. Esta cuestión pone en un plano critico la necesidad de intervención pública a los efectos de evitar daños potenciales sin alterar la capacidad actual de proveer una cobertura a los sectores más vulnerables de la sociedad. Para ello es preciso examinar los instrumentos regulatorios y los mecanismos de mercado que puedan lograr que ambos objetivos sean satisfechos simultáneamente. simultáneamente.

6.2.8. EDUCACIÓN Y COMUNICACIÓN AMBIENTAL

Se desarrollará un intenso programa de comunicación ambiental basado en difundir las acciones de protección y promoción ambiental que desarrolla la SAyDS, con especial consideración de la sinergia Medio ambiente-Salud. Un objetivo de similar rango que el anterior será apuntar con un mensaje claro y sostenido a modificar los hábitos cotidianos en el ámbito del hogar y el medio laboral, con fuerte énfasis en aportar a la modificación de los patrones de consumo de la sociedad.

7. METODOLOGÍA

Si bien la capacidad técnica actual para el manejo sostenible de los ecosistemas, para el control, monitoreo y reversión de la contaminación ambiental, para la diversificación del uso de los recursos naturales, y para la adopción de criterios de desarrollo – ecológicamente sostenibles a largo plazo– plazo – es hoy más elevada que en cualquier otro momento del pasado, la naturaleza del paradigma tecnológico productivo dominante y la dirección presente que asumen las tendencias del desarrollo económico, permiten anticipar que a menos que se adopten estrategias activas, sostenidas, definidas 34


endógenamente, y compartidas entre los actores sociales, para llevar adelante los cambios estructurales, sociales, políticos y económicos, ese potencial técnico tenderá a plasmarse más bien en los países avanzados, mientras nuestro país corre el riesgo de concentrar algunos de los efectos más negativos de la revolución tecnoeconómica en proceso. Es que aún aquellos países que disfrutan de sistemas de administración pública bien establecidos y relativamente sofisticados, que están basados en el imperio de la ley y cuentan con adecuada especialización y una asignación de tareas de naturaleza racional; que, además, disponen de mecanismos efectivos para asegurar la transparencia y para dar cuenta oportuna y precisa de los actos y decisiones públicas; y que han podido establecer sistemas de servicio civil altamente capacitados y profesionalizados, por lo que son capaces de administrar y proveer bienes públicos a sus ciudadanos de manera generalmente eficiente, se encuentran encuentran con dificultades dificultades cuando deben hacer frente a la necesidad de satisfacer demandas sociales crecientes y de expresión fragmentaria, o atender nuevos desafíos que presentan un elevado nivel de complejidad. Estas dificultades son más evidentes en aquellas cuestiones que implican intercambios entre el corto y el largo plazo y que requieren compromisos sostenidos en el tiempo, con frecuencia inevitablemente sometidos al arbitrio de una cadencia de ciclos de renovación electoral cuyas exigencias generan incentivos a focalizar las acciones y, por ende, a perseguir resultados de manifestación visible e inmediata; así la tensión subyacente entre logro y perseverancia suele limitar la voluntad y aún la capacidad de los responsables de diseñar y ejecutar políticas públicas para preservar los intereses de aquellos que no pueden expresarse mediante demandas electorales concretas. El desarrollo sustentable es por caso una de las cuestiones intergeneracionales cuya consideración y tratamiento provoca desajustes, aún en aquellos países que por su evolución han conseguido articular una adecuada arquitectura gubernamental. gubernamental. La necesidad de disponer de información y conocimiento conocimiento apropiados y de tomar decisiones de naturaleza estratégica, así como la de mantener los compromisos asumidos en el tiempo, más allá de las demandas de respuestas exclusivamente coyunturales, casi siempre hace necesario adecuar las estructuras de gestión y ampliar los mecanismos tradicionales de representac representación, ión, que son eficaces eficaces para la rutina de gobierno, gobierno, pero suelen suelen ser insuficientes en instancias críticas o en una fase de transfor t ransformaciones maciones tan veloces veloces como profundas. Sin embargo, una participación con base ampliada requiere un conocimiento preciso de cada uno de los ámbitos institucionales y el diseño de mecanismos y prácticas de gestión bien definidos, debido en particular a la naturaleza conflictiva de muchas de las cuestiones sociales, económicas y ambientales, con lo cual se hacen necesario conciliar visiones contrapuestas y lograr acuerdos que aseguren e institucionalicen consensos mínimos que limiten el campo de los conflictos posibles y permitan adoptar senderos de evoluciónarmónicos evoluciónarmónicos a largo l argo plazo. Por ello, esta agenda constituye la pieza sobre la que se propone avanzar en un amplio consenso nacional en torno al desarrollo sustentable, que permita la participación activa y fecunda del conjunto de la sociedad orientado a la construcción de un futuro mejor.

El proceso de construcción de agenda ambiental para el 2004-2007 tendrá, pues, las siguientes fases: a. Identificación de los lineamientos estratégicos de gestión 35


b. Desarrollo teórico de esos ejes c. Identificación y desarrollo de acciones d. Eventos locales e internacionales de discusión y difusión de las tres fases anteriores. El proceso federal de construcción de consenso involucra el desarrollo de encuentros regionales programados, para considerar las bases de la agenda ambiental propuesta, así como su discusión en el plano interagencial y con los diversos representantes de la sociedad civil. 1 Mensaje del Presidente Néstor Kirchner a la Honorable Asamblea Legislativa, 1 de marzo de 2004. 2 Las proyecciones de cambios en los perfiles de las pirámides demográficas de las economías desarrolladas con envejecimiento de la población y el consiguiente incremento de las erogaciones por los sistemas sociales, importan un serio riesgo por un lado de perdida de competitividad frente a economías con fuerzas laborales más dinámicas, y por otro la pesada carga financiera por los elevados costos de los sofisticados sistemas de seguridad social estructurados en la segunda mitad del siglo XX. 3 Las diferenciales entre las bajas tasas de crecimiento cre cimiento demográfico del mundo “occidental” y las elevadas tasas de crecimiento en los países islámicos, pone de manifiesto este foco de tensión potencial. 4 Existe una clara preferencia por un esquema multilateral de apertura comercial, con énfasis en la producción agroalimentaria, eliminación de subsidios agrícolas y barreras técnicas al comercio, tal como lo planteó la Agenda de Doha de la OMC, antes que la fragmentación caótica de las políticas de integración comercial por vía de acuerdos bilaterales (Acuerdo EE.UU-Chile, EE.UU.- Australia o Chile-EE.UU.). No obstante ello, la trascendencia de las interrelaciones entre la política comercial externa de la Argentina y su agenda ambiental, amerita una mayor integración entre ambos sectores, utilizando instrumentos como por ejemplo, las evaluaciones de sostenibilidad de los acuerdos comerciales a la hora de formular las políticas económicas. Las consideraciones ambientales deben estar presentes en todas las instancias de negociación de las políticas de integración comercial externa de la República Argentina. 5 Si bien la concreción efectiva de este escenario y las eventuales respuestas políticas al mismo son incógnitas,, es maginable un mundo “globalizado” incógnitas “globalizado” en dos velocidades diferenciadas, o en dos esferas esferas concéntricas con disimiles niveles de desarrollo, resulta ciertamente perturbador, tanto desde una óptica ética (en función de su inherente inequidad), como desde una perspectiva de la seguridad (atento al incremento de la violencia y posibles conflictos regionales). 6 La existencia de una capacidad científica como la que aun posee la Comisión Nacional de Energía Atómica (CNEA) no debe ser soslayada a la hora de diseñar una política energética de cara a las exigencias de un desarrollo sustentable en el mediano y largo plazo. 7 Gallopín G.C., 1982. El ambiente humano y la planificación ambiental. En Medio Ambiente y urbanización: 173-205. CLACSO – CIFCA. Buenos Aires. 8 Massone H.E., 1999. Riesgos y desastres naturales. Un signo de nuestro tiempo. Ciencia Hoy 9 (52). Buenos Aires. 9 Rabinovich J.E. & Boffi Lissin L.D., 1992. La Ecología en la República Argentina. Ecología Austral 2: 109122. 10 Gallopín G.C., 1995. El futuro ecológico de un continente. Universidad de las Naciones Unidas. Fondo de Cultura Económica. México. 11 No se concibe que un país con fuerte perfil agro-exportador pueda renunciar a un sistema eficaz de control fitosanitario, o de la calidad y modalidades de su producción, toda vez que estos requisitos suelen constituir factores determinantes para el acceso a mercados. El ejemplo de la fiebre aftosa es mas que elocuente en este sentido. Como corolario de esta inserción en el contexto global, surge también con fuerza la necesidad de contar con sólidas capacidades públicas en materia de elaboración de políticas comerciales externas y la posibilidad real de considerar las posibles consecuencias sociales y ambientales de las políticas de integración comercial en el ámbito interno, adoptando en su caso medidas de mitigación o adaptación. El caso de la protección de los recursos vivos del mar, frente a la pesca ilegal de naciones extranjeras, es quizás un ejemplo más rústico y concreto de la importancia que reviste contar con una capacidad efectiva del estado para el control de las políticas públicas. 12 Lamentablemente las primeras leyes de presupuestos mínimos fueron sancionadas durante los momentos de crisis vividos en 2002, por lo que existió una pérdida de trascendencia en la agenda de 36

Facultad de Abogacía Diana Espíndola prioridades institucionales y políticas ante la percepción de problemas más urgentes y acuciantes. En cierta forma el tiempo transcurrido desde la reforma constitucional de 1994, hasta la sanción de la Ley General del Ambiente ha contribuido a reforzar esta pérdida de entidad de la política ambiental a que ya hemos aludido. 13 Un ejemplo elocuente (y perverso para nuestra economía) de la utilización de incentivos económicos, es el caso de la Política Agrícola Común (PAC) aplicada por la Unión Europea, con la finalidad de alentar la producción del sector agro-ganadero de sus países miembros. Las más recientes propuestas de reforma a la PAC, contemplan desacoplar la relación entre el pago de incentivos y los volúmenes de producción y su reemplazo con incentivos a la conservación de la diversidad biológica. La PAC europea, al igual que los subsidios agrícolas norteamericanos tienen una justificación más bien ideológica en el concepto de la “multifuncionalidad” “multifuncio nalidad” de la agricultura agricultura,, donde se persiguen fines tan disimiles como la seguridad alimentaria en caso de conflictos externos, el sostén de los asentamientos en áreas rurales, la tutela del paisaje rural o la protección ambiental.

Módulo 4 Tutela Civil y penal del Ambiente

UNIDAD 9: LA TUTELA DEL AMBIENTE EN EL DERECHO PRIVADO 9.1 Introducción Las viejas técnicas defensivas frente a las agresiones contra el dominio procedentes de predios próximos, fueron paulatinamente acomodándose a las exigencias de la primera civilización industrial, incluyéndose en los códigos (art. 1908, Código Civil español) entre las posibles perturbaciones son materializables a través de humos y emanaciones.(Mateo R. M., op. Loc. Cit, Vol. I, pág. 163, en 1.2, nota 3).

Nuestro Código Civil contenía normas semejantes en los artículos 2618 y 2619, que fueron modificadas por la reforma de la ley 17711, derogándose este último artículo, pero mejorándose el primero al poner límites al l as ejercicio de actividades en inmuebles vecinos, que “no deben e xceder la normal tolerancia, teniendo en cuenta las condiciones del lugar y aunque mediare autorización administrativa administrativa para aquellas”.

La protección del medio ambiente se articula principalmente mediante instrumentos de derecho público. Ello es la consecuencia de que el interés necesitado de protección es un interés colectivo. La reforma constitucional de 1994 ha dispuesto en el artículo 41 que “todos los habitantes gozan del derecho a un Los nuevos derechos y garantías incorporados a la ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano…” ( Los Constitución Nacional de 1853-60 por la reforma de 1994, los hemos tratado en el Capítulo V, parágrafo 5.2ª de esta obra).

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La obligación de los poderes públicos (Art. 41, 2da. Parte de la Constitución reformada), se articula primordialmente a través de un complejo sistema de normas administrativas que el Gobierno de la Nación y el de las provincias han dictado y deben aun dictar para organizar definitivamente la estructura institucional en defensa del ambiente y los recursos naturales. Refiriéndose al régimen institucional español se ha dicho que “junto a esta protección administrativa y penal, nada obsta para que los intereses y derechos de índole privada, que están también afectados por una posible degradación del medio ambiente, puedan ser protegidos ejercitando acciones civiles” (Conde-Pumpido Tourón, 1990, Revista de Derecho Ambiental, nro. 5, pág. 11) La posibilidad de obtener el apoyo de los tribunales civiles ordinarios para conseguir el resarcimiento de daños ambientales que inciden en patrimonios individuales, ha sido asumida por la jurisprudencia española, esos tribunales han reclamado su competencia aun cuando las situaciones que originaron los perjuicios apareciesen respaldadas por las correspondientes autorizaciones y licencias administrativas , señalándose que: “una cosa es la determinación del permiso de instalación de d e industria y de los elementos que q ue deben ser acoplados para evitar daños y peligros – cuya cuya determinación corresponde a la administración- y otra bien distinta es que cuando por no cumplirse los requisitos ordenados o porque los elementos empleados sean deficientes o insuficientes, se produce un daño en la propiedad de un tercero cuyo conocimiento compete a los tribunales” ( Mateo R. M y Conde-Pumpido Tourón, 1990). “El acatamiento y observancia de las normas administrativas no colocan al obligado al abrigo de la correspondiente acción civil de los perjudicados o interesados en orden a sus derechos subjetivos lesionados, puesto que si aquellas contemplan los intereses públicos sociales, ésta resguarda el interés privado exigiendo en todo caso el resarcimiento del daño” ( Tribunal Supremo español, sentencia del 16-I-1989, caso “ENSIDESA”, citada por autores mencionados ( Mateo R. M y Conde-Pumpido Tourón). Tourón). En igual sentido la sentencia citada en la nota, de donde destacamos el siguiente considerando: “Que a la luz de estas pautas orientadoras es manifiesto que el ejercicio de una industria, no obstante su interés para la economía nacional, debe desenvolverse en su funcionamiento guardando el debido respeto a la propiedad ajena, ya que el ordenamiento jurídico no puede permitir que una forma concreta de actividad económica, por el solo hecho de representar un interés social, disfrute de un régimen tan singular que se autorice para suprimir o menoscabar los derechos de los particulares. Antes por el contrario, el interés público de una industria no contradice la obligación de proceder a todas las instalaciones precisas para evitar los daños, acudiendo a los medios que la técnica imponga imponga para eliminar las inmisiones, como tampoco excluye la justa exigencia de resarcir el quebranto patrimonial ocasionado a los propietarios de los predios vecinos, indemnización debida prescindiendo de toda idea de culpa por tratarse de responsabilidad objetiva”. (Sentencia del 12-XII-1980, caso “Hidroeléctrica del Cantábrico repertorio de Jurisprudencia, 1981,pág. 474). 3 En lo que concierne a nuestro sistema institucional en punto a la tutela ambiental , no cabe duda que son los principios del derecho público de la administración gubernamental, los que fijan las normas de seguridad para prevenir los efectos ecológicos de cualquier actividad, pero tampoco puede haber dudas de que el derecho privado es de aplicación toda vez que un particular es amenazado o sufre en su persona o sus bienes un perjuicio como consecuencia de un riesgo ambiental. La jurisdicción civil de los tribunales ordinarios es de exclusiva competencia para intervenir en las acciones que los interesados debidamente legitimados, planteen en defensa de sus derechos subjetivos amenazados o lesionados como consecuencia de ilícitos ambientales.

9.2 Autonomía de la jurisdicción civil. Bases institucionales.

Las bases institucionales de la tutela ambiental tienen, desde la reforma constitucional de 1994, la jerarquía superior que les confiere la Carta Magna al enumerar en el nuevo Capítulo Segundo de la Primera Parte de ella los a mbiente sano, equilibrado, “Nuevos derechos y garantías”, entre los que enuncia en el artículo 41, el “derecho a un ambiente 38

Facultad de Abogacía Diana Espíndola apto para el desarrollo humano y para que las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las de las generaciones futuras; y tienen el deber de preservarlo”. La norma citada se inscribe en el proceso universal de las declaraciones internacionales y del moderno constitucionalismo social, que consagra como un derecho inviolable de los seres humanos el goce de la calidad de vida apropiada a la dignidad que les corresponde como seres éticos-físicos, y el deber de preservar el ambiente y los recursos naturales para las generaciones futuras mediante el postulado del “desarrollo sustentable” enunciado solemnemente en 1972 en la Declaración de Estocolmo, y proclamado universalmente como un deber inherente a la humanidad en el informe “Nuestro futuro común” publicado en 1987, por la Comisión de Expertos sobre Medio Ambiente y Desarrollo, presidida por la Primer Ministro de Noruega, Mrs. Brundtland. La cuestión de los nuevos derechos y garantías enunciadas por la reforma constitucional de 1994, así como los principios básicos de distribución de competencias del poder de policía ambiental han sido tratadas en esta obra en el Capítulo V, y a él nos remitimos.

9.3 La normativa de protección de los derechos subjetivos frente al ilícito

ambiental 9.3.1 La prevención del daño ambiental 1) LA VÍA DEL AMPARO Esta vía tiene también hoy rango constitucional. El artículo 43 de la Constitución reformada habilita la acción expedita y rápida del amparo, en las condiciones que establece, siempre que no exista otro medio judicial más idóneo contra todo acto u omisión de autoridades públicas o de particulares, que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantías reconocidos por la Constitución, un tratado o una ley. Esta vía de acceso a la jurisdicción es excepcional y requiere un condicionamiento que no siempre puede acreditarse debidamente y con la urgencia que el caso hace necesario. El tema ha sido motivo de tratamiento en el Capítulo V (parágr. 5.5, B), c) de la obra citada. Sin embargo, consideramos que es oportuno ampliar ese desarrollo porque en el tratamiento t ratamiento de la vía de amparo, es fundamental para acceder a la jurisdicción. En este párrafo nos ocupamos de la acción de amparo como medio procesal para la defensa de los derechos subjetivos frente al ilícito ambiental. Antes nos hemos referido a esta acción excepcional para la tutela ambiental como “interés difuso”. Parece oportuno insistir en lo que expresamos entonces en el sentido de que cuando en la primera parte del artículo 43 se reconoce legitimación procesal “a toda persona”, se está muy lejos de admitir una “acción popular” que por su alcance impreciso hubiera requerido una referencia expresa a ella y a la invocación de un presunto interés público indeterminado. Aquel texto legal admite solamente legitimación activa para accionar en defensa del interés difuso, que la misma norma alude como “derechos que protegen el ambiente”, generalizando su categorización dentro de los “derechos de incidencia colectiva ”, a sujetos determinados como el “afectado”, el “defensor del pueblo” y las fin es”, sujetos excepcionalmente legitimados por el propio texto constitucional. “asociaciones que propendan a esos fines Sobre este aspecto particular de la acción de amparo, excluyente de la llamada “acción popular”, vienen al caso citar un reciente trabajo del Sub-procurador del Tesoro de la Nación, García Pulles (1995, L.L., 15-II), quien considera necesario para el tratamiento de esta cuestión “partir del argumento de la falta de recepción de la llamada “acción popular”.

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Facultad de Abogacía Diana Espíndola En este trabajo que estamos citando, se recuerda el pensamiento de Marienhoff expuesto en una conferencia en la Universidad del Museo Social Argentino, el 14 de mayo de 1986. En aquella oportunidad dijo el maestro que “la acción popular”, que caracteriza a la protección jurisdiccional del interés simple, no podría instituirse en nue stro régimen jurídico, porque vulneraria el artículo 22 de la Constitución Nacional, en tanto establece que el “pueblo no delibera ni gobierna sino a través de sus representantes y autoridades creadas en esta Constitución”; Constitución”; agregando que el concepto de “pueblo” utilizado en la norma se refiere a “cualquiera de sus partes, por entender inconcebible una acción popular que fuera promovida ante la justicia, simultáneamente, por todo el pueblo en su conjunto total”. (MARIENHOFF, L.L, 1986-C, págs. 899/910). Aunque esta tesis está referida en particular a las acciones contra el Estado para impugnar u objetar judicialmente actos administrativos, los fundamentos expuestos son absolutamente aplicables a la acción que un particular pretenda ejercer, sin la invocación de un derecho subjetivo lesionado, contra el Estado o contra cualquier particular, so pretexto de la tutela del interés difuso o simple que una comunidad pueda tener a preservar el ambiente o la calidad de vida en general. Ello es así porque nadie puede atribuirse la representación del pueblo en la defensa de un interés colectivo o supraindividual, ya sea frente a un acto de la autoridad pública de hecho o de derecho, o de un particular, que afecte indeterminadamente a una pluralidad de sujetos en cuanto integrantes de grupos o clases sociales o categorías de personas ligadas por un interés de incidencia colectiva. No está demás señalar que el artículo 22 de la Constitución de 1853-60, esta reproducido con el mismo texto y ubicación metodológica después de la reforma de 1994, pues ese contenido es la máxima expresión de la democracia representativa. Creemos, sin embargo, que dado el carácter político del contenido de esa norma constitucional, no atentaría contra el sistema representativo una disposición de la Carta Magna que expresamente estableciera una “acción popular” en la protección de intereses difusos de alcance colectivo, pero que no comporten la intervención de un particular a nombre del pueblo en la organización y funcionamiento de las instituciones republicanas.

2) LA ACCIÓN NEGATORIA Cuando el daño ya se ha producido la vía natural para acudir a la Justicia y obtener la legítima reparación, es la acción indemnizatoria que nace de la responsabilidad civil extracontractual. Junto a esta obligación de indemnizar, intocable cuando el daño ya se ha producido, es necesario también encontrar un medio civil de protección preventiva; es decir, no destinado a reparar el daño causado, sino a evitar que se cause, paralizando las actividades que producen perturbaciones ilegítimas potencialmente dañinas para el medio ambiente. Este es el campo de actuación de la acción negatoria. Como señalan en la doctrina española, “la acción negatoria es la acción que corresponde al propietario contra todo tipo de perturbaciones no posesorias dirigidas contra su derecho. Por razones históricas, íntimamente relacionadas con el desarrollo de la revolución industrial, la acción negatoria vio disminuido su campo de aplicación en beneficio de la responsabilidad por culpa, menos molesta para quien lleva a cabo actividades potencialmente dañinas”. Continúan expresando los autores citados: “Ha sido sólo a partir del momento en que el peso de la economía se ha desplazado del sector industrial a los servicios, cuando la calidad de vida, la tutela del medio ambiente y sus traducciones jurídicas, entre las que se cuenta la acción negatoria, han renacido y han pasado a ocupar un primer plano”. La acción negatoria es uno de los principales medios de protección civil del medio ambiente. Ejercitando esta acción puede solicitarse: 1. en primer lugar la cesación, es decir que se hagan cesar o paralicen las actividades que ocasionan perturbaciones ilegítimas al derecho del actor, que no consisten en la privación indebida de la posesión (pues en este caso lo procedente seria el ejercicio de las acciones posesorias, o, en su caso la acción real reivindicatoria) y, 2. en segundo término, la abstención, es decir que el demandado se abstenga de realizar en el futuro otras actividades del mismo género igualmente perturbadoras.

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Facultad de Abogacía Diana Espíndola En todo caso la acción corresponde al titular de un derecho real que pueda ver perjudicado su interés por las perturbaciones que se desea hacer cesar; las perturbaciones no deben referirse a un hecho aislado o puntual, en cuyo caso lo procedente seria utilizar la acción de responsabilidad civil, sino una actuación continuada que se pretende detener, tratándose de perturbaciones de índole material. Las perturbaciones jurídicas que son las que tradicionalmente constituyen el objeto del ejercicio de la acción negatoria, no son las que interesan cuando se trata de la protección ambiental. La tesis tradicional la exponía Castán Tobeñas (1987, págs. 215 y sigs.) quien decía que el demandante había de probar no solo la perturbación que el demandado le había causado en el goce de su propiedad, sino también que esa perturbación se realizaba con la pretensión de ostentar un derecho real, pues para reprimir actuaciones de puro hecho bastaban las acciones posesorias y no había de recurrir a la negatoria. Esa concepción tradicional ha sido superada y ya no es admisible en el Derecho español vigente. En la sentencia del Tribunal Supremo que citamos (caso “ENSIDESA”), se expresa que “el hecho de que el ordenamiento administrativo regule profusamente cuestiones relacionadas con el derecho del medio ambiente, no supone para nada que esta materia este monopolizada por el derecho público”. En realidad, dice el Tribun al Supremo, “el litigio planteado es un caso ejemplar de ejercicio de la acción negatoria, que es la acción que corresponde al propietario contra todo tipo de perturbaciones no posesorias dirigidas contra su derecho. Cuando la calidad de vida, la tutela del medio ambiente y sus traducciones jurídicas, han sido motivo de preocupación social, la acción negatoria ha renacido y ha pasado a ocupar un primer plano en la dogmática del derecho, más allá de las perturbaciones provocadas por quien alega ser propietario o titular de un derecho real, como la servidumbre, sino también las perturbaciones de hecho o materiales como puedan ser las vibraciones, ruidos y emisiones que dañando el ambiente perjudican las propiedades vecinas”. Siguiendo a la moderna doctrina y jurisprudencia españolas, nada se opone hoy a la reconstrucción dogmática de una categoría normativa que, hasta ahora soslayada, recobra una importancia fundamental cuando se trata de perturbaciones ambientales que limitan cuando se trata de perturbaciones ambientales que limitan o impiden el libre ejercicio de la posesión sobre un inmueble. La perturbación no ha de consistir en la probación y detentaciones indebidas de la posesión, pues allí es el ámbito propio de la acción reivindicatoria; ha de tener su origen en un comportamiento humano pues, en principio, no se responde por los hechos naturales. No ha de referirse a un hecho puntual, pasado y sin continuación, sino a algo que permanece, que se hace continuar y que, por eso mismo, puede hacerse cesar. Debe diferenciarse entre el acto que causa ilícitamente un daño y el comportamiento que, continuada e indeterminadamente, está perturbando a un propietario en el ejercicio de su derecho. “Así se comprenden en el ámbito de la acción negatoria, las perturba ciones jurídicas provocadas por quien alega ser propietario o titular de un derecho real, pero, p ero, además están las materiales causadas por po r la intromisión de objetos o inmisiones sustanciales, inusuales o muy gravosas, tales como vibraciones, ruidos e inmisio nes contaminantes”. Cordech, Santdiumenge Farre, 1987 ) ( Cordech, En nuestro Derecho, la doctrina ha sido siempre restrictiva en la interpretación del alcance que corresponde atribuir a la acción negatoria, reconociéndose en ejercicio a los poseedores de inmuebles impedidos de ejercer libremente sus derechos (art. 2801, Cód. Civ.), solo contra un tercero que pretenda el ejercicio de un derecho real, como puede ser una servidumbre indebida (art. 2802 ).( Salvat-Argañaras, 1959, pág. 770 y en igual sentido Borda, G. A., 1975, pág. 525). También se da la acción negatoria para proteger la propiedad “contra el vecino que hace derivar de su fundo al mío aguas que no tengo obligación de recibir” (Salvat, Argañaras, op. Loc. Cit. Pág. 763). Agrega la actualización de Argañarás nro. 2159 a): “Este circunscripto alcance que tuvo la acción negatoria en sus orígenes ha sido posteriormente ampliado y la acción ampara a los que tienen sobre una cosa, un derecho de propiedad, o de otra índole, cuando el ejercicio de ese derecho es perturbado por los avances de un tercero. Pero de ello no se sigue que haya sido desnaturalizada o desviada la finalidad que siempre tuvo la acción negatoria, en cuanto fue instituida para

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Facultad de Abogacía Diana Espíndola liberar al fundo poseído por el dueño… de la ilegitima intromisión de un tercero que pretendiera ejecutar sobre el mismo fundo, otro derecho en oposición y menoscabo del que corresponde al poseedor”. La “intromisión” en la propiedad de otro, que hoy se manifiesta a través del fenómeno de la contaminación ambiental o sea la polución del aire, el agua y el suelo y que se proyecta más allá de lo que es una relación de vecindad jurídica, es un aspecto moderno del desarrollo y, si bien el legislador no lo había contemplado en los cuerpos legales, ajeno entonces a esa problemática social, la doctrina y la jurisprudencia con el activismo protagónico que parece ser un imperativo de la hora, no deben soslayar las soluciones que en el marco de la ley permitan una interpelación plástica y funcional de la normativa, que al fin de cuentas existe para dar soluciones de justicia y equidad a los conflictos que surgen de la convivencia social.

Lo que se persigue con la acción negatoria es una vía jurisdiccional de prevención para ha cer cesar los efectos de la contaminación del ambiente, que no es un perjuicio puntual, sino un proceso continuado de perturbación del derecho de propiedad, que ocasiona no solamente una pérdida de valor económico del inmueble afectado, sino un grave ataque al derecho a la calidad de vida de sus moradores. El artículo 2806 del Código Civil dispone que “probándose que el acto del demandado no importa el ejercicio de un derecho real, aunque el poseedor fuese accidentalmente impedido en la libre disposición de su derecho, la acción, si hubo daño causado, será juzgada como meramente personal”. Es decir que si una turbación del derecho del poseedor de un inmueble proviene de hechos materiales de un tercero, será juzgada como meramente personal “si hubo daño causado”. Es obvio que si el hecho “no jurídico” causa daño al poseedor, éste tiene la vía de la acción personal por resarcimiento del daño, fundamentándose en el artículo 1109 o en el artículo 1113 del Código Civil.

Pero si la perturbación que el hecho material causa al poseedor no se ha manifestado como daño causado al interés legítimo de éste, ya sea patrimonial o extra patrimonial, la acción negatoria no es rechazada por el artículo 2806 del Código Civil, Civil, y puede el poseedor ejercerla preventivamente en relación al daño eventualmente pudiere sobrevenir, persiguiendo con ella hacer restablecer el libre ejercicio del derecho trabado, mediante la cesación de la actividad contaminante que proyectaba los efectos sobre su inmueble, así como en su caso, la sentencia que admite la acción negatoria puede condenar al demandado a no enviar las aguas que indebidamente derivara al fundo del actor.( Salvat-Argañaras, op. Loc. Cit., nro. 2166 de la actualización)

3) LA DENUNCIA DEL DAÑO TEMIDO El artículo 2499 del Código Civil tiene un párrafo incorporado por la ley 17.711 que dispone: “Quien tema que de un edificio o de otra cosa derive un daño a sus bienes, puede denunciar ese hecho al juez a fin de que se adopten las oportunas medidas cautelares”. El artículo 2500 establece a su vez : “la acción posesoria en tal caso tiene el objeto de que la obra se suspenda durante el juicio, y que a su terminació terminación n se mande deshacer lo hecho”. Esta acción, llamada en el antiguo derecho español de “daño temido”, se halla regulada en el Código Procesal de la Nación (art. 623 bises) como “denuncia de daño temido” y puede ser ejercida no solamente en caso de que un edificio amenace ruina, sino también si el peligro nace de cualquier otro evento. (Borda, Guillermo A., 1971, pág. 396). Por lo tanto, en presencia de la instalación de una industria que procese elementos, cuyos desechos, efluentes o efusivos, puedan ser contaminantes del ambiente, ante el solo peligro de que ello se produzca, cualquier vecino o no que se halle expuesto a sufrir el perjuicio, puede ejercer la acción denunciando los hechos al juez, a fin de que éste adopte las oportunas medidas cautelares, ya sea disponiendo la suspensión de las obras o de la actividad que se propone realizar, hasta comprobar pericialmente que se ha instalado un eficiente sistema de anti polución que garantice en los hechos la incontaminación del ambiente. El juicio puede trasmitir como proceso sumarísimo (art. 321, inc. 2°, C.P.C.C.N.), conforme con lo que dispone el artículo 623 bis del mismo código: código: “… Recibida la denuncia el juez se constituirá en el lugar y si comprobare la existencia de grave riesgo, urgencia en removerlo y temor de daño serio e inminente, podrá disponer las medidas encaminadas a hacer cesar el peligro. Si la urgencia no fuere manifiesta requerirá la sumaria información que

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Facultad de Abogacía Diana Espíndola permitiere verificar, con citación de las partes y designación de peritos, la procedencia del pedido… las resoluciones conminatorias.” s.” 1 que se dicten serán inapelables. En su caso, podrán imponerse sanciones conminatoria 1 Cam. Apel., Mercedes (pcia. De Bueno Aires), “veintiocho de agosto S.A. c/Mastellone Hnos., s/denuncia de daño temido”, en

resolución de fecha 19-V-1994 admitió la medida peticionada por la actora ordenando a la demandada abstenerse de volcar efluentes industriales en las lagunas de estabilización construidas al efecto (fallo inédito). Cam. Apel., Rosario (pcia. De Santa Fe) “Zarate c/frigorífico Ciudad de Pérez” (Zeus del 15-XI-91) 15-XI-91) condena a la demandada a no arrojar afluentes considerando deficiente el tratamiento a cielo abierto de líquidos residuales en piletas de purificación por ser un fo co de contaminación.

4) LA VÍA INTERDICTO También por el trámite del juicio sumarísimo se puede usar la vía interdicto conforme a lo que dispone el artículo 619 del Código Procesal de la Nación , que declara procedente el interdicto de obra nueva, cuando se hubiere comenzado una obra que afectare a un inmueble, facultándose al poseedor o tenedor de éste a promoverlo. Se declarara inadmisible el interdicto si la obra estuviere est uviere concluida o próxima a terminar. La sentencia que admitiere el interdicto dispondrá la suspensión definitiva de la obra o, en su caso, su destrucción y la restitución de las cosas al estado anterior, a costa del vencido. Sobre la vía del interdicto de obra nueva resulta muy importante citar la siguiente sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid del 12-XI-1974 que declara procedente esa vía como medida cautelar contra las obras que se ejecutan con infracción manifiesta de las normas urbanísticas. Declara el Tribunal en esa sentencia que “la construcción iniciada aunque esté amparada por una licencia municipal, perturba las características de la zona (pureza del aire, tranquilidad, silencio, s ilencio, sosiego) lesionado con ello el derecho que los vecinos tienen a que se s e respete un ambiente protegido por las normas urbanísticas vigentes. Frente a ello los afectados pueden defenderse con todos los medios que el Derecho pone a su disposición, entre ellos, el muy enérgico interdicto de obra nueva. El hecho de que la entidad perturbadora haya obtenido licencia municipal para la construcción de los edificios no enerva la acción interdicto, int erdicto, pues tal licencia al infringir manifiestamente las normas de la zona, no puede amparar la lesión de ningún derecho o interés legítimo”.

9.3.2 La reparación del daño ambiental 1) LA VÍA EXPANSIVA DE LA VECINDAD En el derecho francés Admitiendo que la expresión “daño ecológico” o “daño ambiental” comprende a la vez los daños sufridos por el

medio natural y los daños de polución padecidos por las personas y los bienes, se puede constatar que la responsabilidad civil en la materia, es ampliamente denominada en Francia por la teoría de las turbaciones anormales de la vecindad (truobles anormaux du voisinage)2. 2 Prieur, Michel, op. Loc. Cit., pág. 713, (en 1.1, nota 1).

El régimen de responsabilidad por culpa ha sido raramente aplicado en materia de daño ambiental, pues la víctima no puede obtener reparación si no prueba la culpa del responsable de conformidad con los artículos 1382 y 1383 del Código Civil francés. El Derecho Ambiental es en gran parte, un derecho de policía con múltiples reglamentos administrativos y, por lo tanto, parecería que fuese suficiente demostrar la violación de un reglamento para que la culpa resulte del comportamiento del contaminador (pollueur) aunque éste hubiese respetado los reglamentos administrativos, pues esto no sería una justificación.

Una negligencia o una imprudencia i mprudencia pueden comportar la obligación de reparar. Sin embargo, sobre la base del artículo 1384, párrafo primero del Código Civil, la protección del ambiente ha podido ser asegurada.

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Facultad de Abogacía Diana Espíndola Resulta a priori difícil de aplicar en materia de polución, la responsabilidad por el hecho de las cosas que se tienen bajo la guarda, salvo que se considere que el humo o los olores son cosas que se encuentran bajo la guarda del industrial. En realidad, la polución proviene de las máquinas y las chimeneas . Sin embargo, en la jurisprudencia francesa, se ha considerado responsable a una compañía química, considerándola guardiana de los gases emanados de su establecimiento (Civ., 17-XII-1969, bull. De jurisp., pág. 261). Lo mismo ha sido admitido en relación al ruido de un astillero (Cass. Civ., 8-III-1978, D. 1978, pág. 641). La responsabilidad civil fundada en las turbaciones de vecindad apareció por primera vez en Francia , en una sentencia de la Corte de Casación del 27-XI-1844. La idea actual es que la vida en sociedad impone que se soporten ciertos inconvenientes normales de vecindad, o, dicho de otro modo, que existen ciertas poluciones o daños admisibles hasta cierto punto, más allá del cual la reparación debe admitirse porque existiría un daño anormal. El juez civil dispone en los tribunales franceses, gracias a esta teoría, de un margen de aplicación muy grande salvo hasta dónde puede considerarse una turbación normal y desde qué límite de tolerancia aquella molestia puede constituir un daño anormal que autorice al perjudicado a pedir la cesación de ella y la reparación del daño, en su caso. La responsabilidad del contaminador puede tener así diversos fundamentos legales. La víctima puede elegir entre la responsabilidad por la culpa, la teoría de las molestias o turbaciones de vecindad o la responsabilidad por el hecho de las cosas. Estas acciones son autónomas y el demandante puede apreciar en el momento de ejercer su acción, cual es la vía más apta en la relación a la naturaleza de su perjuicio.

En el derecho anglo-sajón Las instituciones jurídicas del Derecho anglo-sajón (common (common law ) tienen presente situaciones similares a las que regulan las relaciones vecinales en los l os países latinos. En el common law , se entiende como responsabilidad por nuisance la que surge de una situación creada, adoptada, o continuada por una persona, que difiere de un razonable y conveniente uso de su propio predio, que en un grado sustancial perjudica a otra persona, propietario o poseedor en el disfrute del suyo. Esta institución tiene su origen en el Derecho Romano, siendo aplicada para combatir contaminaciones ambientales que, como en el caso de la vecindad, trascendían a los inmuebles contiguos, tales como la ocasionada por olores o ruidos. Otra institución del common law , conectada con la nuisance es el trespass parecida también a la immisio latina, que prohíbe la injerencia física en propiedad ajena sin consentimiento de su dueño. El requerimiento tradicional de que la invasión se realice de forma tal que sea “perceptible para el ojo humano”, caso de los humos, por ejemplo, invalidaba el recurso a tal figura cuando se trataba de sustancias no visibles o de manifestaciones de energía, lo que ha motivado también a la revisión de los criterios de jurisprudenciales para ampliar la posibilidad de reacción. Las viejas técnicas defensivas frente a las agresiones contra el dominio procedentes de predios próximos, fueron paulatinamente acomodándose a las exigencias de la revolución industrial, incluyéndose entre las posibles perturbaciones las materializables a través de humos, emanaciones, ruidos y vibraciones.

2) LA OBJETIVACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD Aunque se ha considerado que la justificación de la responsabilidad por la existencia de una culpa en el obrar del responsable, significaba un avance moralizador de las relaciones humanas, más allá de la venganza privada, lo cierto es que en el estado actual de nuestra civilización, ese fundamento es insuficiente. El creciente dominio de las fuerzas naturales por parte del hombre mediante una tecnología avanzada, no permite, sin embargo, un control absoluto de aquellas, haciendo surgir riesgos que son inherentes a las modalidades actuales

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Facultad de Abogacía Diana Espíndola de la producción y el desarrollo, escapando de la posibilidad de su previsión y, por lo tanto, de la imputación culposa de las consecuencias. La objetivación de la responsabilidad tiene un amplio campo de aplicación en las relaciones reguladas por el Derecho Ambiental, pues, efectivamente, buena parte de los daños causados al perturbarse los elementos ambientales tienen por causa de riesgos propios de actividades licitas y necesarias para el desarrollo.

9.4 La responsabilidad civil en el Derecho Argentino La ley Nº 25675 En el año 2002 se dicta la ley general del ambiente, que regula lo relativo al daño ambiental. Por su importancia a continuación se citan las normas respectivas.

Daño ambiental ARTICULO 27. — El presente capítulo establece las normas que regirán los hechos o actos jurídicos, lícitos o ilícitos que, por acción u omisión, causen daño ambiental de incidencia colectiva. Se define el daño ambiental como toda alteración relevante que modifique negativamente el ambiente, sus recursos, el equilibrio de los ecosistemas, o los bienes o valores colectivos. ARTICULO 28 . — El que cause el daño ambiental será objetivamente responsable de su restablecimiento al estado anterior a su producción. En caso de que no sea técnicamente factible, la indemnización sustitutiva que determine la justicia ordinaria interviniente, deberá depositarse en el Fondo de Compensación Compensación Ambiental que se crea por la presente, el cual será administrado por la autoridad de aplicación, sin perjuicio de otras acciones judiciales que pudieran corresponder. ARTICULO 29. — La exención de responsabilidad sólo se producirá acreditando que, a pesar de haberse adoptado todas las medidas destinadas a evitarlo y sin mediar culpa concurrente del responsable, los daños se produjeron por culpa exclusiva de la víctima o de un tercero por quien no debe responder. La responsabilidad civil o penal, por daño ambiental, es independiente de la administrativa. Se presume iuris tantum la responsabilidad del autor del daño ambiental, a mbiental, si existen infracciones a las normas ambientales administrativas. Para una completa información deberá leer el decreto reglamentario de la ley 25675, ya que los párrafos en negrita fueron observados por el Poder Ejecutivo Ejecutivo Nacional. ARTICULO 30. — Producido el daño ambiental colectivo, tendrán legitimación para obtener la recomposición del ambiente dañado, el afectado, el Defensor del Pueblo y las asociaciones no gubernamentales de defensa ambiental, conforme lo prevé el artículo 43 de la Constitución Nacional, y el Estado nacional, provincial o municipal; asimismo, quedará legitimado para la acción de recomposición o de indemnización pertinente, la persona directamente damnificada por el hecho dañoso acaecido en su jurisdicción. Deducida demanda de daño ambiental colectivo por alguno de los titulares señalados, no podrán interponerla los restantes, lo que no obsta a su derecho a intervenir como terceros. Sin perjuicio de lo indicado precedentemente precedentemente toda persona podrá solicitar, mediante acción de amparo, la cesación de actividades generadoras de daño ambiental colectivo. ARTICULO 31. — Si en la comisión del daño ambiental colectivo, hubieren participado dos o más personas, o no fuere posible la determinación precisa de la medida del daño aportado por cada responsable, todos serán responsables solidariamente de la reparación frente a la sociedad, sin perjuicio, en su caso, del derecho de repetición entre sí para lo que el juez interviniente podrá determinar el grado de responsabilidad de cada persona responsable.

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Facultad de Abogacía Diana Espíndola En el caso de que el daño sea producido por personas jurídicas la responsabilidad se haga extensiva a sus autoridades y profesionales, en la medida de su participación. ARTICULO 32. — La competencia judicial ambiental será la que corresponda a las reglas ordinarias de la competencia. El acceso a la jurisdicción por cuestiones ambientales no admitirá restricciones de ningún tipo o especie. El juez interviniente podrá disponer todas las medidas necesarias para ordenar, conducir o probar los hechos dañosos en el proceso, a fin de proteger proteger efectivamente el interés general. Asimismo, en su Sentencia, de acuerdo a las reglas de la sana crítica, el juez podrá extender su fallo a cuestiones n o sometidas expresamente su consideración por las partes. En cualquier estado del proceso, aun con carácter de medida precautoria, podrán solicitarse medidas de urgencia, aun sin audiencia de la parte contraria, prestando debida caución por los daños y perjuicios que pudieran producirse. El juez podrá, asimismo, disponerlas, sin petición de parte. ARTICULO 33. — Los dictámenes emitidos por organismos del Estado sobre daño ambiental, agregados al proceso, tendrán la fuerza probatoria de los informes periciales, sin perjuicio del derecho de las partes a su impugnación. La sentencia hará cosa juzgada y tendrá efecto erga omnes, a excepción de que la acción sea rechazada, aunque sea parcialmente, por cuestiones cuestiones probatorias.

Del Fondo de Compensación Ambiental ARTICULO 34. — Créase el Fondo de Compensación Ambiental Ambiental que será administrado por la autoridad competente de cada jurisdicción y estará destinado a garantizar la calidad ambiental, la prevención y mitigación de efectos nocivos o peligrosos sobre el ambiente, la atención de emergencias ambientales; asimismo, a la protección, preservación, conservación o compensación de los sistemas ecológicos y el ambiente. Las autoridades podrán determinar que dicho fondo contribuya a sustentar los costos de las acciones de restauración que puedan minimizar el daño generado. La integración, composición, administración y destino de dicho fondo serán tratados por ley especial.

9.4.1 La Ley de d e Defensa del consumidor consumidor y el ambiente

La relación consumo – ambiente cada vez preocupa más a los gobiernos de todos los países. Se ha comenzado a hablar de un “consumo sostenible” o “consumo sustentable”. Consumo sustentable está referido a la utilización de recursos y productos relacionados, que tienden a la satisfacción de las necesidades básicas y aportan una mejor calidad de vida, y a su vez disminuyen el uso de recursos naturales y de materiales tóxicos así como también la emisión de desechos y contaminantes sobre el ciclo de vida, de manera que no ponen en peligro las necesidades de nuestras futuras generaciones. generaciones. Este tipo de consumo forma parte del llamado desarrollo sustentable mencionado en la segunda Cumbre Mundial de la Tierra en 1992, en su plan de implementación con el objetivo de: “la erradicación de la pobreza, la modificación de las pautas insostenibles de producción y consumo, y la protección y ordenamiento de la base de recursos naturales para el desarrollo social y económico.” (Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo. Río de Janeiro, República Federativa del Brasil - junio de 1992) A comienzos del año 2011, casi 20 años después de la Conferencia de Río, el Subsecretario General de la DEAS y Secretario General de Río +20, en la apertura de la 19ª reunión de la Comisión sobre so bre el Desarrollo Sostenible (CDS) de la ONU, Sr. Sha Zukang, dijo: “El consumo y la producción sostenibles deben integrarse en la mente de todas las partes interesadas y en la toma de decisiones de los gobiernos y otras organizaciones, incluido el sistema de las Naciones Unidas”, http://www.un.org/es/development/desa/news http://www.un.org/es/ development/desa/news/sustainable/sustainable-consumption.html /sustainable/sustainable-consumption.html enes y servicios de las generaciones Según la ONU, consumo sustentable “...significa que las necesidades de bi enes presentes y futuras se satisfacen de modo tal que pueden sustentarse desde el punto de vista económico, social y ambiental”.

Directrices de las Naciones Unidas para la Protección del Consumidor en: http://www.uneptie.org/pc/sustain/guidelines/un-guidelines.htm

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Facultad de Abogacía Diana Espíndola Los países van receptando en su orden jurídico normas referidas al consumo y al ambiente, a continuación transcribimos las referidas a la ley 18 de defensa del Consumidor Nº 24240 modificada por la ley Nº 26361 de 2008

de la Argentina. Capítulo II - Información al consumidor y protección de su salud Art. 4º -Información. El proveedor está obligado a suministrar al consumidor en forma cierta, clara y detallada todo lo relacionado con las características esenciales de los bienes y servicios que provee, y las condiciones de su comercialización. La información debe ser siempre gratuita para el consumidor y proporcionada con claridad necesaria que permita su comprensión. Art. 5º - Protección al consumidor . Las cosas y servicios deben ser suministrados o prestados en forma tal que, utilizados en condiciones previsibles o normales de uso, no presenten peligro alguno para la salud o integridad física de los consumidores o usuarios. Art. 6º - Cosas y servicios riesgosos. Las cosas y servicios, incluidos los servicios públicos domiciliarios, cuya utilización pueda suponer un riesgo para la salud o la integridad física de los consumidores o usuarios, deben comercializarse observando los mecanismos, instrucciones y normas establecidas o razonables para garantizar la seguridad de los mismos. En tales casos debe entregarse un manual en idioma nacional sobre el uso, la instalación y mantenimiento de la cosa o servicio de que se trate y brindarle adecuado asesoramiento. Igual obligación regirá en todos los casos en que se trate de artículos importados, siendo los sujetos anunciados en el art. 4º responsables del contenido de la traducción.

Capítulo X - Responsabilidad por daños Art. 40. - Responsabilidad . Si el daño al consumidor resulta del vicio o riesgo de la cosa o de la prestación del servicio, responderán el productor, el fabricante, el importador, el distribuidor, el proveedor, el vendedor y quien haya puesto su marca en la cosa o servicio. s ervicio. El transportista responderá por los daños ocasionados a la cosa con motivo o en ocasión del servicio. La responsabilidad es solidaria, sin perjuicio de las acciones de repetición que correspondan. Sólo se liberará total o parcialmente quien demuestre demuestre que la causa del daño le ha sido ajena. ajena. Artículo 40 bis: Daño directo. Es todo perjuicio o menoscabo al derecho del usuario o consumidor, susceptible de apreciación pecuniaria, ocasionado de manera inmediata sobre sus bienes o sobre su persona, como consecuencia de la acción u omisión del proveedor de bienes o del p restador de servicios. s ervicios. La autoridad de aplicación podrá determinar la existencia de daño directo al usuario o consumidor resultante de la infracción del proveedor o del prestador de servicios y obligar a éste a resarcirlo, hasta un valor máximo de CINCO (5) Canastas Básicas Total para el Hogar 3, que publica el Instituto Nacional de Estadística y Censos de la República Argentina (INDEC). El acto administrativo de la autoridad de aplicación será apelable por el proveedor en los términos del artículo 45 de la presente ley, y, una vez firme, respecto del daño directo que determine constituirá título ejecutivo a favor del consumidor. Las sumas que el proveedor pague al consumidor en concepto de daño directo determinado en sede administrativa serán deducibles de otras indemnizaciones que por el mismo concepto pudieren corresponderle a éste por acciones eventualmente incoadas en sede judicial.

UNIDAD 10: LA TUTELA DEL AMBIENTE EN EL DERECHO PENAL 47


10.1 Introducción. El delito. Concepto Para poder sostener un concepto que haga a la seguridad pública desde un aspecto específico concreto como lo es el Derecho, no podemos comenzar el análisis sin definir el contenido del término “seguridad” que vayamos a utilizar, pues este será el criterio rector que orientará la exposición y consecuentemente definirá el espíritu de nuestro trabajo. Dentro de las distintas interpretaciones que podamos hacer de esta exposición, nos inclinaremos por el de seguridad como “valor”, pues como tal, resulta una “sensación” o “estado anímico” que no puede verificarse empíricamente; se trata de un estado que tienen los miembros de una determinada sociedad respecto de ciertas “respuestas o consecuencias frente a determinadas situaciones “ que se consideran como “comprobables”, es decir, dándose tales circunstancias, necesariamente “debe” ocurrir algo como consecuencia, o sea, existe un determinado estado social que resulta “previsible”. “previsible”. Por ejemplo, ante la agresión de una persona al patrimonio de otra, el Estado “deberá actuar” en defensa de tal bien jurídico y así lo hace, sea adoptando medidas medidas preventivas (custodiando las las calles a través de la Policía), aplicando una pena al agresor (con el Derecho Penal) o estableciendo la manera de retribuir el daño causado (con el Derecho Civil), etcétera. La “seguridad” también puede ser definida como una “expectativa social” y, en el caso de la “seguridad pública” como “valor”, deberá ser tomada desde un punto de vista colectivo o general, que nace a partir del rol fundamental que tiene el Estado en su generación. Entonces, ante cualquier proyecto o decisión política que se relacione con la seguridad pública, el estado tendrá necesariamente que representar esas “expectativas sociales” frente al riesgo del que se trate. Obviamente, aquí vale recordar las críticas que se hicieron a las teorías utilitaristas, el valor de las expresiones expresiones como “seguridad” no resulta uniforme, pues es muy difícil objetivar un consenso social respecto de su concepto o contenido; tal vez lo que represente el valor para un determinado grupo no lo s ea para otro. Lo que importa entonces es intentar que las decisiones que el Estado tome, en materia de seguridad pública, no resulten contradictorias y que tiendan al interés colectivo general, de manera tal que, al igual que sucede con el caso de los derechos de los ciudadanos, ante eventuales colisiones o conflictos, el mismo sistema contemple la solución a eventuales controversias. Por ejemplo, un gobierno que para garantizar la seguridad de los ciudadanos de circular por la vía pública en horarios nocturnos, detiene indiscriminadamente a ocasionales transeúntes, bajo sospechas infundadas (como puede ser apariencia, raza, color, condición social, etcétera), y bajo el pretexto de prevenir el delito, actúa con un esquema exclusivamente represivo, resulta contradictorio en sí mismo respecto del valor “seguridad”, pues si bien por un l ado garantiza cierto tipo de seguridad, también contribuye a la afectación de garantías constitucionales expresas, que también forman parte del concepto de seguridad pública y nos pueden llevar a un modelo autoritario que , al decir de Ferrajoli, constituye un derecho penal basado en la subjetivación de las hipótesis normativas del delito. De todo lo antes expuesto surge claramente que el criterio rector nuestro trabajo habrá de referirse a la seguridad del hombre, “yo” en su medio, “circunstancia”, es dec ir, la seguridad en las relaciones sociales.

10.2 El delito ambiental

En este punto habremos de abordar la problemática legislativa penal en materia de delitos ambientales, que a mi entender se centrará fundamentalmente en el problema del “medio ambiente” como bien jurídico tutelado. Pero para poder precisar el contenido del término vale destacar que el Diccionario de la Real Academia Española define a la palabra “medio” (desde una definición de tipo biológica) como aquel “conjunto de circunstancias o condiciones físicas y químicas exteriores a un ser vivo y que influyen en las actividades fisiológicas del mismo”. Por otra parte se define al “ambiente” como “las condiciones o circunstancias de un lugar, que parecen favorables o no

para las personas, ani males males o cosas que en él están”.

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Nuestra ley suprema, luego de la reforma del año 1994, ha introducido en el capítulo segundo, titulado “nuevos derechos y garantías”, el Art. 41, que establece lo siguiente: “todos los habitantes gozan del derecho de un ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano y para que las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las de las generaciones futuras; y tiene el deber de preservarlo. El daño ambiental generará prioritariamente la obligación de recomponer, según lo establezca la ley. Las autoridades proveerán a la protección de este derecho, a la utilización racional de los recursos naturales, a la preservación del patrimonio cultural y a la diversidad biológica, y a la información y educación ambientales. Corresponde a la nación dictar las normas que contengan los presupuestos mínimos de protección, y a las provincias para compleme complementarlas, ntarlas, sin que aquellas alteren las jurisdicciones locales (…)”

La visión antropocéntrica del Derecho Ambiental ha sido destacada por el Dr. Roberto Dromi cuando afirma: “El concepto de ambiente apto para el desarrollo humano está vinculado a una versión finalista del ambiente: el derecho al ambiente es un derecho para… es un derecho medio, orientado a un fin: el desarrollo humano. Necesitamos el ambiente no simplemente para respirar y vivir, sino también para crecer, progresar, para desarrollarnos… el derecho al ambiente no es un derecho solitario. Existe una inmediatez entre el ambiente y el hombre: el hombre con su circunstancia. El hombre y sus relaciones con la natural eza, eza, la producción y las generaciones venideras (…)”. El texto de nuestra norma constitucional resulta bastante similar al previsto por el Art. 45 de la Constitución española de 1978, por lo que estimamos que la misma ha sido la fuente directa del constituyente nacional del año 1994, al contemplar entre otras cosas el “ derecho de disfrutar un medio ambiente adecuado para el desarrollo de la persona, así como el deber de conservarlo . La obligación de los poderes públicos de velar por la utilización racional

de todos los recursos naturales con el fin de proteger y mejorar la calidad de vida y defender y restaurar el medio ambiente”.

Este derecho al medio ambiente ha sido políticamente reconocido en todos los sistemas constitucionales modernos, a partir del año 1976, con la Constitución de la República Portuguesa, por lo que podemos concluir que hoy por hoy la utilización racional de los recursos naturales y el interés por preservar el medio ambiente resulta una problemática de todas las sociedades desarrolladas, la cual aumenta de manera directamente proporcional al aumento constante de desarrollos y tecnologías que amplíen los márgenes de riesgo. Cabe entonces preguntarnos: ¿Qué se intenta proteger mediante los delitos ambientales? El significado de este interrogante nos permitirá intentar una propuesta para la resolución de una serie de problemas de naturaleza dogmática. Ello obedece fundamentalmente a que la garantía constitucional del Art. 44 excede ampliamente al marco de protección penal, es más, la propia norma constitucional le asigna al Derecho Penal una intervención mínima en la materia, al establecer que el daño ambiental generará prioritariamente la obligación de recomponer (propia del derecho privado o administrativo), por otro lado se establece que corresponderá a la Nación dictar las normas que contengan los presupuestos mínimos de intervención, por lo que se puede concluir que el Derecho Penal es considerado como ultima ratio frente a la alteración del medio ambiente siendo una obligación del estado Nacional su protección por una serie de medios alternativos y previos. Consecuentemente, el “medio ambiente” como objeto de tutela del Derecho Penal resulta bastante acotado frente a la amplitud del concepto y alcances utilizados acotado frente a la amplitud del concepto y alcances utilizados por el Constituyente, por lo que ya en una órbita estrictamente penal no podemos iniciar el análisis sin intentar al menos un esbozo del concepto de bien jurídico y más concretamente del bien jurídico tutelado por los delitos ambientales. Un ejemplo de este déficit del sistema penal frente a un esquema completamente novedoso como el establecido en la reforma constitucional, está dado por el hecho que el texto constitucional establece la tutela del medio ambiente respecto de las generaciones futuras, cuando el derecho penal requiere en todo caso una “víctima” como titular de un bien jurídico tutelado para que resulte aplicable. En síntesis, frente a estos problemas tenemos dos caminos, o intentamos reformular el derecho penal para hacerlo operativo frente a estas nuevas fórmulas delictivas, sea remplazando los esquemas dogmáticos actuales en casi de no adecuarse a e stas nuevas modalidades, o toleramos un sistema legislativo inaplicable, o “simbólico”, cuya única razón 49

Facultad de Abogacía Diana Espíndola de ser obedezca a que “aumentan el efecto preventivo -general, al potenciar el efecto simbólico de la misma legislación”. No nos parece apropiada la última opción y a la misma le contestaríamos “que hoy en día lo relevante pasa por pensar en el “efecto simbólico conformador de conciencia jurídica”, que es producido, en mayor grado, por la

aplicación del sistema jurídico penal a un caso concreto, es decir, por el desenvolvimiento practico del sistema de persecución penal (…)”. Es decir, la categorización del bien jurídico y su respeto en el conglomerado social, según nuestra creencia, pasa por una adecuada respuesta del sistema frente a la lesión puesta en peligro del bien jurídico tutelado.

EL CONCEPTO DE BIEN JURÍDICO Desde un concepto general y pese a la gran cantidad de posiciones dogmáticas al respecto, hoy no se discute desde ningún sector doctrinal, cualquiera sea la posición ideológica que se tome, que el concepto de “bien jurídico” nació con una clara función de garantía para los sujetos, en cuanto pretendía dar razón del porqué de la intervención estatal y su importancia en la configuración de los tipos penales. Así , partiendo de la postura que lo entendía como un “estado social” que surgía con la ley penal, actualmente se entiende que el mismo preexiste al tipo, es decir, el bien jurídico constituye el punto de partida de la formación del tipo penal. Con ello, la función del bien jurídico no se agotaría en la creación del tipo penal, sino en su constante legitimación, puesto que “cualquier tipificación resulta imposible imposible o bien arbitraria si no se hace desde el bien jurídico”. Lo antes expuesto es un aspecto sumamente importante y será retomado posteriormente, cuando nos toque tratar las particularidades del bien jurídico “medio ambiente”.

Por tal razón, se han distinguido en la dogmática dos teorías relacionadas con la naturaleza del bien jurídico, 1. por un lado existen las teorías trascendentes (Von Liszt), según las cuales el bien jurídico se encuentra en un momento anterior al derecho, los bienes jurídicos se encuentran inmersos en la realidad social que les dota de contenido, hasta que son tomados por el legislador en un determinado momento histórico. El bien jurídico, así deja de ser estrictamente formal y posee un contenido material, asentado as entado en la realidad social con independencia de su reconocimiento legal, es decir, según esta concepción liberal, el bien jurídico es independiente del derecho positivo, es un concepto previamente dado, se dirige al legislador penal mismo. De lo antes expuesto resulta evidente que solo ante la adopción de la segunda de las visiones expuestas podremos categorizar y definir los contenidos del bien jurídico “medio ambiente” pues el mismo, como valor que merece protección, se encuentra sujeto a constantes variaciones que lo hacen sumamente dinámico al momento de su tutela por el Derecho Penal, que insistimos, debe responder al principio de mínima intervención. 2. No obstante lo expuesto no podemos dejar de mencionar que el concepto de “bien jurídico”, por lo menos desde su concepción tradicional, hoy se encuentra severamente cuestionado a la luz de las teorías funcionalistas, sobre todo de aquellas que parten del funcionamiento “sistémico”. En efecto, se plantea Jakobs que a medida que los ciudadanos más descreen respecto a que el orden social so cial se ajuste por vías naturales, tanto más asumirá el Estado de la administración de tales expectativas, que alcanzan el rango de bienes jurídicos, como ser el medio ambiente, la salud pública, etcétera. Es decir, el esquema tradicional del bien jurídico deja de tener en cuenta su origen en el conglomerado social, por lo menos en forma directa, y pasa a estar en manos del estado que lo reconoce por su gestión. El problema que destaca Jakobs es que las especialidades cuantitativas de estos “bienes” diluyen el concepto de bien jurídico, su límite con lo adecuado socialmente s ocialmente es, cuando claro, objetivamente arbitrario, y en el caso particular del medio ambiente un producto tan vago del arbitrio del Gobierno y de la Administración que la protección del bien amenaza con desaparecer detrás de la ejecutabilidad de las decisiones. Según Jakobs, entonces, un comportamiento no constituye una perturbación social solamente cuando se ha producido completamente un daño en el bien jurídico (como objeto de la acción materialmente entendido). Bien jurídico penal es también también la validez fáctica de las normas que garantizan que se puede esperar el respeto respeto a los bienes,

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Facultad de Abogacía Diana Espíndola los roles y la paz jurídica. Esta validez, consecuentemente, se ve menoscabada cuando por el comportamiento del autor se pone de manifiesto la correspondiente correspondiente falta de consideración. Para graficarlo de alguna manera, Jakobs resulta crítico del concepto “estático” del bien jurídico, por el cual la lesión a éste bastaba para afirmar el delito, pues a su entender, solo hay bienes jurídicos si (y en la medida en que) están desempeñando desempeñando una “función”, es decir, están en la vida social surtiendo efectos y recibiéndolos, no solo importa el bien jurídico en si mismo sino también la actitud del agente frente al conjunto normativo. Esta posición ha sido severamente criticada en la Argentina por el Dr. Eugenio Raúl Zaffaroni en su reciente obra al afirmar que: “la legislación contemporánea tiende también a minimizar el bien jurídico, mediante la proliferación de tipos del llamado peligro abstracto (...). Todo debilitamiento del bien jurídico importa un paralelo deterioro de su objetividad, lo que agrava hasta el extremo de que, no conforme con la confiscación de la víctima, se la suprime mediante el uso perverso de los intereses difusos y de los delitos de p eligro común”.

EL MEDIO AMBIENTE COMO BIEN JURÍDICO. No debemos dejar de tener en cuenta que estamos aquí ante un bien jurídico de características comunes , pues en primer lugar, el “medio ambiente” no es un concepto que podamos circunscribir tan fácilmente, como se lo p uede hacer, por ejemplo, en el caso de la vida de una persona o su patrimonio. Sin duda alguna, como aproximación inicial al tema debe mencionarse que el bien jurídico merecedor de tutela penal, con el esquema penal clásico, resulta mucho más restringido que el “derecho a un ambiente sano”, que surge del Art.41 de la Constitución Nacional , no solamente porque en materia de Derecho Ambiental generalmente prima con mucho más energía que en otros supuestos el principio que comúnmente se ha llamado “de intervención mínima” del Derecho Penal, por el cual este opera siempre como última ratio frente a la lesión o puesta en peligro

del medio ambiente respecto de otras ramas del derecho mucho más específicas, como por ejemplo el Derecho Administrativo. Así Bernd Schunemann ha dicho que “en el Derecho Penal del medio ambiente naturalmente se aplica el principio de la accesoriedad respecto del Derecho Administrativo las leyes que regulan el aprovechamiento del medio ambiente (…)”. Ello en virtud de que el texto Constitucional garantiza a los ciudadanos un ambiente sano tanto desde el punto de vista penal como desde la óptica de todo sistema jurídico en general , frente a actos que emanen de los particulares o del mismo estado (provenientes de cualquiera de los tres poderes) que directa o indirectamente afecten o tengan incidencia sobre el ambiente. Lo expuesto hasta aquí, y según nuestro entender, alcanza a la tutela del medio ambiente tomando en cuenta inclusive a las generaciones futuras, es decir, aunque las políticas ambientales deben ser evaluadas a futuro, por contrapartida no pueden ser consideradas desde un punto de vista estrictamente penal, puesto que la ley exige que la contaminación del medio ambiente lo sea de un modo peligroso para la salud de personas concretas. De esto deducimos también que, por lo menos desde la órbita penal, el medio ambiente se encuentra directamente relacionado con el hombre, tiene una visión antropocéntrica, es decir, su afectación será entendida como tal cuando el acto lesivo tenga algún tipo de incidencia sobre la especie humana, por lo tanto, si cualquier otro ser vivo

resultare afectado, (por ejemplo un animal) y no se verificara que ello incidiera en la calidad de vida de las personas, no estaríamos en presencia de una lesión o puesta en peligro del medio ambiente, sino que se referiría a la lesión de otro bien jurídico, como puede ser la propiedad. También se ha dicho respecto a este particular concepto de bien jurídico que, por sus características específicas, se trata de un bien de carácter colectivo o macro social, directamente relacionado con el adecuado funcionamiento del sistema social (Bustos Ramírez), concepto éste que ha sido criticado en nuestro país porque la adopción de un criterio de tamaña amplitud implica el riesgo de quebrar la idea del Derecho Penal como instrumento excepcional de control-carácter fragmentario-, en consonancia con el ya expu esto principio de “intervención mínima”. No nos parece que esto sea así, pues de no entender a este bien jurídico de tal modo, su existencia en forma autónoma no tendría razón de ser ya que cualquier tipo de modalidad comisiva que incidiera sobre una persona determinada podría ser contemplada como un delito contra la vida, la integridad física o el patrimonio de esa

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Facultad de Abogacía Diana Espíndola persona afectada, individualmente considerada. A manera de ejemplo, si una emanación de gases tóxicos provoca

la muerte de una persona, podríamos contemplarlo desde el Art. 79 del Código Penal. Sobre este particular, vale aquí traer a colación que la cuestión planteada respecto a la autonomía o no del bien jurídico tutelado en delitos ecológicos ha sido sumamente discutida, siendo que algunas posturas plantean la inutilidad de sostener un bien jurídico que revistiera no solamente el carácter de “colectivo” sino también de en su objeto de tutela, ampliaría en demasía el objeto de tutela del Derecho “general”, “abstracto” e “impreciso” en Penal en contra de la característica “fragmentaria” que el mismo debe tener. Los partidarios de esa postura confunden bajo el rótulo del bien jurídico “medio ambiente”, bienes como la vida, seguridad pública, la integridad física, la propiedad y otros más, con lo cual su existencia como bien jurídico por separado pierde razón de ser. Esta posición, que Schunemann ha considerado críticamente “retrógrada”, por querer abarcar sólo de manera indirecta a la lesión o puesta en peligro de los individuos, ha sido hoy superada por la postura completamente contraria, a la cual adherimos, que considera que estamos en presencia de una nueva categoría de bienes jurídicos que han nacido a la sombra del constante desarrollo tecnológico del hombre y que incluso lo han puesto muchas veces en la disyuntiva de tener que optar, por una u otra alternativa, entre este valor “medio ambiente” y otros como el avance de la sociedad, la soberanía de los estados, la política económica de un país, su desarrollo, etcétera. No por ello se nos escapa la íntima relación que existe entre el bien jurídicamente medio ambiente y los otros bienes jurídicos mencionados, de hecho se trasluce claramente de lo desarrollado hasta aquí que la tutela del medio ambiente tiene, una visión antropocéntrica, tratándose consecuentemente de un camino hacia el bienestar de los seres humanos que habitan nuestro planeta. Pero nos parece que soslayar su existencia por tal motivo implica de alguna manera acotar el objeto de estudio sin razón alguna, dejándonos tal vez una visión parcial de la problemática que dejaría muchos supuestos lesivos sin cobertura típica, sobre todo por problemas relacionados con la casualidad e imputación objetiva de ciertas conductas riesgosas.

La problemática de la casualidad como así también de la imputación objetiva se da también en los delitos contra el medio ambiente, sobre todo cuando son considerados como delitos de resultado, no obstante ello, siempre resultará más fácil de establecer la lesión o puesta en peligro del bien jurídico en forma general que de manera individual. A manera de ejemplo, resulta más sencillo verificar o afirmar la existencia del “daño” causado al “medio ambiente”, mediante el vertido ( doloso o culposo) de petrolero al mar, frente a la exigencia que se tuviera que comprobar, para afirmar la existencia del delito, que el efectivo “daño” causado contra la salud de la vida de algún ser humano concreto (bien jurídico entendido en forma individual), que pudiera haber tenido algún tipo de contacto con el agua contaminada por el petróleo. En tal sentido, como una propuesta más que interesante y tendiente a zanjar las diferencias que existen entre los defensores de la autonomía del bien jurídico medio ambiente y de quienes lo subordinan a vienes individuales, Silvia Sánchez llega a la idea de que “estamos ante un bien jurídico supraindividual, pero mediatizado por su ubicación como barrera previa de protección de los intereses individuales existenciales existenciales (…). Así, se sostiene por un sector que en los bienes supraindividuales la protección de los intereses individuales es mera ratio legis no sujeta a la comprobación, en el caso concreto al aplicar el tipo (autonomía de los bienes supraindividuales) propio de los delitos de peligro abstracto. En cambio, otros autores sostienen que si no resulta posible advertir la peligrosidad de dicha conducta para los intereses individuales (dependencia de los bienes supraindividuales respecto de los individuales), no existe la tutela penal, propia de los delitos de peligro concreto”. Otra idea sumamente interesante es la que plantea Hassemer, al considerar al bien jurídico medio ambiente como un bien jurídico de carácter universal, pero de acuerdo a una concepción personal, es decir, “el bien jurídico en el derecho ambiental no es el medio ambiente por sí mismo, sino solamente como medio para las necesidades de la salud y la vida del d el hombre (…)”. Sin embargo, resulta indudable que desde una concepción monista – individual, el bien jurídico medio ambiente no resiste mayores análisis, es decir, para tratar la problemática del delito ecológico necesariamente tendremos que considerar las teorías dualistas del bien jurídico (que contemplan la coexistencia de bienes individuales y colectivos), sobre todo para poder explicar algunas dificultades que se darán en el plano de la dogmática penal respecto de su 52

Facultad de Abogacía Diana Espíndola tutela (sobre todo frente a la exigencia del principio de lesividad penal), que puede inclusive transformar en figuras ineficaces, desde la óptica de la política criminal. Esto lo analizaremos a continuación. De lo expuesto queda claro entonces que el medio ambiente es un bien jurídico de naturaleza “colectiva” pues justamente representa intereses colectivos que no no pueden ser fácilmente fácilmente escindidos. Debe también tenerse en cuenta que si bien en un comienzo el medio ambiente fue tomado como paradigma del

interés difuso, hoy su naturaleza de interés colectivo lo ha excedido, ya que desde el plano constitucional, inclusive, se ha reconocido el derecho al medio ambiente sano, como un derecho de todas las personas en particular y no en la forma “abstracta”, “homogénea” o “fungible “fungible”, ”, característica de los intereses difusos. En este sentido resulta sumamente ilustrativo lo que plantea Filippo Sgubbi, cuando explica que ciertos “intereses colectivos” (como el cuidado del medio ambiente), por el hecho de pertenecer a toda las personas, resulta “apropiado” por el Estado para así convertirse en un “fin” del Estado.

Como vemos entonces, la problemática consecuencia en el plano dogmático (como ya se verá) se traslada al ámbito de la política criminal, pues habrá que decidirse si nos inclinamos por un concepto “clásico” de bien jurídico “monista” y “liberal” o admitimos, como hace Sgubbi, que frente al continuo avance tecnológico de la sociedad, que necesariamente implica el diario surgimiento de nuevas fuentes de “riesgo” frente a intereses social cuya tutela nos interesa, el Estado satisfaga la tutela de esta nueva categoría de “bienes jurídicos colectivos” y consecuentemente resignemos cada vez más “ámbitos de libertad”, frente a un Estado con un rol netamente dirigista.

EL DELITO ECOLÓGICO COMO DELITO DE LESIÓN Generalmente los partidarios de la idea que entiende a los delitos ecológicos como delitos de resultado (en el sentido material) son a su vez los mismos que niegan la existencia de un bien jurídico “medio ambiente” de

carácter independiente. Recordemos en tal sentido que desde un plano estrictamente dogmático en los tipos “de resultado” el dolo del autor debe abarcar el conocimiento del mismo, consecuentemente habrá que demostrar la conexión ( antes “relación causal” y en la actualidad se sumará el juicio de “imputación objetiva” ) entre dicho resultado y el comportamiento prohibido para poder afirmar la tipicidad. Sin duda alguna esto de por sí ya plantea una problemática tan compleja que, en el caso de delitos ecológicos, nos permite afirmar que, de llegar a mantenerse esta postura, la existencia del delito ecológico como tal carece de cualquier tipo de sentido y se tornaría ilusorio. Esto por varios factores, en primer lugar si quisiéramos establecer una especie de nexo causal hipotético ex ante (abandonado aquí cualquier tipo de valoración escaparía a la ciencia penal, sino también al ámbito de conocimiento de los seres s eres humanos, pues éste resulta constantemente variable). Ello porque a diario se descubren nuevos factores que generan resultados medioambientales negativos que probablemente el propio sujeto activo no suponía que existieran al momento de la comisión del acto. A manera de ejemplo, ¿Quién hubiera pensado, hace unos años, que la utilización de un desodorante que contiene CFC (clorofluocarbono) pudiera dañar la capa de ozono y favorecer el calentamiento global del planeta, lo cual a su vez origina el derretimiento de glaciares en los polos, altera el clima, generando g enerando lluvias intensas, inundaciones, inundaciones, etcétera? Como vemos, la lista es interminable, lo que queda demostrado claramente claramente es que en juicio hipotético, considerar los delitos ecológicos desde la exclusiva óptica del resultado es erróneo porque responde a un concepto de bien jurídico individual (monista) que no satisface adecuadamente las posibilidades de su afectación. Pero veamos también qué ocurre si analizamos el mismo supuesto de lesión de una forma verificable , digamos, a partir de la preexistencia del resultado, es decir desde una perspectiva ex post, veremos que la cuestión también resulta compleja pues, para afirmar la existencia del delito ecológico, entendido éste ya no desde una visión antropocéntrica, pero si con una evidente preocupación sobre su incidencia en lo que hace a la afectación en la vida de los seres humanos, tendríamos que encontrar, “en cada” caso que afirmemos la realización de una conducta prohibida contra el medio ambiente, a una persona concretamente afectada por dicha conducta. Esto tornaría impracticable su corroboración fáctica y consecuentemente su aplicación como respuesta penal frente a la agresión. Quienes consideran como única alternativa viable esta posibilidad típica (y a lo sumo las de delitos de peligro concreto), -Zaffaroni entre otros- entiende que no debe confundirse el “uso legítimamente” del concepto d el el bien 53

Facultad de Abogacía Diana Espíndola jurídico tutelado con el “uso limitativo” del concepto de bien jurídico afectado. Generalmente se presume en forma

deductiva (y falsa) que la conducta que cumple con la disfunción del tipo, por sí sola basta para que lesione el bien jurídico tutelado. Parten de una una falsa premisa según la cual los bienes bienes jurídicos tutelan las normas cuando en realidad realidad es al revés, las normas penales tutelan bienes jurídicos.

Estos autores afirman que los tipos penales no crean bienes jurídicos, son creados por la Constitución Nacional, el derecho Internacional y el resto de la legislación. Así afirman ente otras cosas que; a. Al penar sin verificar la existencia del riesgo (de no haberlo) puede producirse una disfunción entre la b. c. d. e. f. g. h.

presunción legal y la realidad del peligro. La ley penal solamente individualiza alguna acción que lo afecta de un modo particular. Si se abandona el principio de lesividad se cae en el concepto de desvalor de acción (peligrosidad del autor) y consecuentemente la pena pasa a ser utilizada, en la práctica, como una medida de seguridad. El derecho penal ya recibe el bien jurídico tutelado y la norma no hace más que anunciar un castigo para ciertas formas particulares y aisladas de lesión. La ley no decide la tutela, por eso la violación de la norma n orma no lesiona los bienes jurídicos tutelados. El concepto limitativo del bien jurídico se ha pervertido hasta derivar en un concepto legítimamente que abre camino a una ilimitada indiscriminación. La limitación de la tutela mediante la lesividad les ividad es propia del periodo de la Ilustración. Las teorías del injusto subjetivo y funcionalistas han contribuido a la minimización del concepto del bien jurídico o l o que Ferrajoli ha llamado: l lamado: “la parábola involutiva de la doctrina del bien jurídico: de la tutela de los derechos subjetivos subjetivos a la tutela del Estado”. Así vemos que Hegel, en la segunda mitad del siglo XIX afirma que el “derecho contra el delito es solo derecho en sí”. La pena es la reconciliación del derecho consigo mismo, este pensamiento es propio de la ideología “idealista” que orienta el Código Penal fascista de 1930.

Por su parte, en Alemania el giro espiritualista e irracionalista permite destruir el concepto bien jurídico, que se transforma en un criterio de legitimación de intereses del Estado que se llaman de forma abstracta “valores” o “valores ético-culturales”. a. El Estado no puede imponer una moral como bien jurídico, como consecuencia estricta de la aplicación del principio de lesividad. b. Por contrapartida, la libertad moral en sí es un bien jurídico reconocido constitucionalmente. c. La presunción de que en los delitos de peligro abstracto, el riesgo se presume iure et iure resulta inconstitucional en el derecho penal, por no admitir prueba en contrario (en caso de ausencia de riesgo). En este punto vale destacar que una gran cantidad de autores entiende –como posibles- los tipos penales de peligro abstracto, pero afirman que esta presunción admite prueba en contrario, es decir, la posible verificación de la ausencia del riesgo en el caso concreto, con lo cual en realidad estarían afirmando que se trata de tipos de peligro concretos. Por otra parte, Enrique Bacigalupo ha criticado estas posturas, afirmando que si “el riesgo” en los delitos de peligro abstracto no forma parte del tipo, resulta ilógico pensar que en caso de que no exista tal riesgo, el tipo objetivo caiga.

EL DELITO ECOLÓGICO COMO DELITO DE PELIGRO CONCRETO O DELITO DE RESULTADO DE PELIGRO En tal sentido vale recordar que bajo las formas de peligro concreto, el peligro representa un elemento del tipo objetivo cuya comprobación debe ser fehacientemente acreditada a los efectos de la afirmación del injusto; a diferencia de las formas de peligro abstracto, que no forman parte del tipo. Normalmente se encuentran presentes en los tipos penales bajo expresiones como “peligro”, “riesgo”, etcétera, con lo cual, desde este punto de vista, deberá verificarse un nexo entre la conducta humana relevante y el “resultado riesgoso” como tal.

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Facultad de Abogacía Diana Espíndola La procedencia de un criterio que nos permita como técnica legislativa, interpretar o crear delitos ambientales de acuerdo al patrón de las figuras de peligro concreto, presenta un problema respecto a su correcta identificación, si nos enrolamos bajo las posturas que pretenden delimitar un concepto de “peligro” basado en construcciones “estrictamente ontológicas” (Horn). A nuestro criterio el panorama se aclara mucho y a la vez se solucionan los problemas de identidad de los mismos respecto de los delitos de resultado, si por contrapartida nos inclinamos por un concepto de “peligro” normativista (Schunemann). Las teorías “ontológicas” consideran al peligro como un “estado de cosas definido”, el juez aquí no “crea” un concepto sino que traduce una situación real que ya se ha producido, es decir, desanda “intelectualmente” una situación hacia atrás, para poder así establecer si ha existido el peligro. En tal inteligencia Horn dice que “el conocimiento del juez como observador objetivo que le sitúa en relación con un estado de peligro, no es creativo, sino reproductivo”. El problema que se plantea desde esta posición es que para poder determinar el “peligro” se debe necesariamente contar como presupuesto objetivo con la “lesión”, ya que el peligro sería un estado previo a la lesión del bien jurídico. Es decir, se califica el peligro como un estado de resultado que necesariamente implica efectuar un juicio que siempre es ex post, post, con lo cual el principal defecto de esta posición es que la única forma de poder determinar el “peligro” es a partir de la afirmación de la lesión, con lo cual si bien, cuando existía la lesión no había problema alguno, bien podría suceder que no existiera la lesión y no por ello no hubiera existido el peligro. Esta dificultad para poder explicar el peligro en dichos casos necesariamente llevaba a una equiparación entre los delitos de lesión y los de peligro concreto, por lo que necesariamente hubo que considerar otras propuestas que pudieran delinear un concepto de “peligro” a los fines jurídicos-penales. Como respuesta a estas dificultades argumentativas han surgido las posiciones normativistas. Así Schunemann lo ubica entre dos extremos: 1. uno es la acción que origina el peligro y 2. otro es el bien jurídico que se busca proteger. Así resultará necesario exteriorizar una acción considerada típica y por otro lado individualizar el bien jurídico a tutelar. Una vez determinado esto tendrá que evaluarse a través de un juicio de probabilidad si dicha acción típica puede llegar a lesionar dicho bien jurídico, de acuerdo a las pautas de la teoría de la imputación objetiva. Como vemos, esta postura permite hallar una respuesta al juicio de peligro formulado ex ante de la provocación del resultado lesivo tomando como base pautas o parámetros establecidos o consensuados socialmente y a la vez reconocidos normativamente. Así, el mismo ejemplo de la emisión de clorofluorocarbono a la atmósfera y el consecuente daño a la capa de ozono, sin necesidad de formular más juicios causales que los que impliquen la verificación del peligro concreto (por ejemplo, tomando muestras en la atmosfera que permitan acreditar la emisión de los gases), bastará para afirmar el peligro y consecuentemente la tipicidad de la conducta. En síntesis, los delitos de peligro concreto poseen una doble valoración, a saber, un juicio ex ante sobre la peligrosidad de la acción (según Schunemann “solamente existe peligro concreto cuando los medios normales para eliminar la potencialidad lesiva de la situación no son suficientes, debiendo adoptarse medidas extraordinarias”) y un juicio ex post sobre la plasmación de esa peligrosidad en el peligro concretamente acaecido. Como conclusión de todo lo expuesto, sólo resta afirmar que la corriente normativista desarrollada es la que nos permitirá utilizar estas formas de peligro concreto en delitos ambientales, puesto que, por las particulares características de la forma que adopta la “lesión” o “puesta en peligro” del bien jurídico medio ambiente, su explicación a la luz de las teorías “ontológicas” de la acción, que implican necesariamente la determinación de nexos de naturaleza causal verificables en el bien jurídico que se trate, harían de éste un Derecho Penal ambiental de naturaleza simbólica, sin ningún tipo de posibilidad de constituir una respuesta efectiva a la problemática concreta.

EL DELITO ECOLÓGICO COMO DELITO DE PELIGRO ABSTRACTO 55

Facultad de Abogacía Diana Espíndola Como contrapartida al esquema de los delitos de peligro concreto expuesto precedentemente, los delitos de peligro

abstracto tienen como característica diferencial, que el peligro no forma parte del tipo legal, ni tampoco debe ser verificado como en las l as formas expuestas en el apartado precedente. En esta clase de tipos penales, la sola descripción de la conducta prohibida conlleva en sí misma una carga disvaliosa, que presupone una “situación de peligro” respecto de un determinado bien jurídico cuya tutela resulta relevante. Un ejemplo de este tipo de delitos sería la violación de domicilio, Art., 150 del C.P., que dice : “será reprimido (…) el que entrare en morada o casa de negocio ajena, en sus dependencias o en el recinto habitado por otro, contra la voluntad expresa o presunta de quien tenga derecho de excluirlo”. Como se ve, de la descripción típica no se desprende la nece sidad de verificar la existencia de ningún tipo de “riesgo” como elemento normativo del tipo objetivo, basta con la realización de la conducta prevista por el tipo, para afirmar la existencia de una especie de “riesgo supuesto”. Así, se ha afirmado que : “ No No es posible, pues, buscar la diferencia entre peligro abstracto y peligro concreto en mayor o menor grado de peligrosidad para el bien jurídico (pues no la habría), en el momento de actuar el autor, sino, simplemente, en la técnica legislativa elegida, con la importante consecuencia de los diferentes criterios para la comprobación por parte del juez. Así, si al técnica elegida es la del peligro concreto, el juez tendrá que acudir a las “reglas comunes de experiencia para valorar si ha concurrido la relevante probabilidad del daño”; por el contrario, con la técnica del peligro abstracto, es la ley, a través de una descripción directa y taxativa, la que “tipifica las formas de comportamiento o los eventos que son normalmente normalmente peligrosos”. No resulta difícil desprender que los partidarios de considerar a los delitos ambientales, en términos generales, como formas de peligro abstracto, se basan en razonamiento similares a los expuestos, y a su vez han encontrado una forma de superar todas las dificultades que se le presentan a quienes los entienden como formas de peligro pelig ro concreto (véase en tal sentido lo comentado respecto de las posiciones “ontológicas” y “normativitas”), puesto que con razonamientos de este tipo, se obviaba el complicado paso de verificar en l a tipicidad el “peligro” y así se eliminaban los problemas que implican demostrar cuestiones relacionadas con la causalidad y la imputación objetiva que ya fueran oportunamente desarrollados en este trabajo. Es decir, entendiendo a los delitos ambientales como formas de peligro abstracto, bastaría con comprobar el despliegue de la conducta prevista en el tipo y que se considera peligrosa iure et iure, para tener por completo el injusto penal. No obstante ello, lo que no han podido tampoco explicar los partidarios de los delitos de peligro abstracto es que, si el legislador parte de un criterio de peligrosidad “presunto”, basado fundamentalmente en las “reglas de la experiencia”, haciendo así abstracción del resultado que en definitiva ocasiono la conducta “presumidamente peligrosa”, dicha abstracción que no es “perfecta”, falla, debido a que la frecuencia estadística en que se baso a legislar no resulta total, ni puede abarcar completamente todas las modalidades o conductas esperables. Frente a este problema sus defensores han ensayado, como justificación a su razonamiento, las teorías de la “asunción del riesgo”, “de la asimilación a la infracción de deber de cuidado y las meras prohibiciones” (formas culposas sin resultado material), o “el delito de riesgo con cláusula negativa”, del Proyecto Alternativo Alemán, cuyo análisis excede los objetivos de este trabajo. De todo esto podemos concluir, a manera de síntesis, que estas propuestas tampoco han arrojado demasiada luz sobre el interrogante planteado en el párrafo que antecede. Continuando con la idea de quienes propician esta modalidad, si nos atuviéramos a los principios de la imputación objetiva, en estos casos de formas de peligro abstracto, a nuestro entender no superaríamos en ningún caso el primer nivel de imputación, pues bastaría con afirmar la imputación complementa, con independencia del resultado que en definitiva ocasionará dicha conducta, siendo entonces evidente que aquí solo sería relevante el “desvalor de as subjetivistas extremas, como las de Zielinski en Alemania y que fueran recogidas la acción” a la manera de las teorí as en nuestro país por Marcelo Sancinetti. Colaboran también a esta postura los argumentos de Filippo Sgubbi tratados al momento de estudiar el “medio ambiente” como un bien jurídico merecedor de tutela. Según lo que este propugnara, al considerar que ciertos bienes jurídicos ( que él llama colectivos), por su carácter resultan “apropiados” por el estado como un interés colectivo y público, cualquier conducta que implique una 56

Facultad de Abogacía Diana Espíndola desobediencia a las normas que fije el mismo Estado para la regulación de la actividad relacionada con el bien jurídico, bastaría para afirmar la “desobediencia” “desobediencia” a la ley del Estado y consecuentemente el “peligro” al medio ambiente. Para ello, no tendríamos que considerar la comprobación fáctica del daño o del peligro causado en “alguno” (sujeto pasivo individualmente considerado) de los titulares “individuales” del bien jurídico de cuya representación se adueñó el Estado. Sin dudas, la postura de Sgubbi surge como una respuesta desde la Política P olítica Criminal que, a nuestro entender, ent ender, cierra a la perfección desde un plano estrictamente dogmático con las teorías “funcionalistas” de la prevención general positiva, como la de Gunter Jakobs, que entiende la función de la norma penal como un ejercicio de fidelidad al derecho, es decir, que ante una validez normativa (por la comisión del delito), su autor, que ha quebrantado el “rol” que el Estado le había otorgado (y que confiara en que cumpliera de acuerdo a las expectativas sociales), es penado para buscar, desde un plano comunicativamente relevante, que el “déficit” de “vigencia” y “validez” del sistema normativo alterado se corrija, instando a los demás miembros a seguir cumpliendo con el rol otorgado. En tal inteligencia Jakobs plantea concretamente que: “A través del establecimiento de la prohibición de puesta en peligro –que cuando menos es de carácter abstracto-, el comportamiento queda excluido del ámbito de lo socialmente adecuado, y se define como perturbador de la vida social; esto acontece por la simple realización de un comportamiento así configurado sin tener en cuenta el resultado que se produce”. Entonces, vemos que en los delitos de peligro abstracto el segundo nivel de imputación (la realización del riesgo en el resultado), al decir de Jakobs, no existiría como tal o directamente implicaría la “presunción” de la perturbación social generada mediante la realización de la conducta. Confieso que este esquema no resulta a mi parecer demasiado seductor, puesto que no nos quedan dudas que ante un sistema como el planteado, en primer lugar podríamos generar un “caldo de cultivo” con raigambre científica suficiente como para inclinarnos hacia la posibilidad cierta y concreta de utilizar la pena con fines exclusivamente disciplinarios, y no como exclusiva protección de bienes jurídicos. Por otro lado, con un sistema como el expuesto , a mi entender, los límites entre el Derecho Administrativo y el Derecho Penal se funden peligrosamente, puesto que el primero es el encargado de regular las actividades que pueden llegar a afectar al bien jurídico colectivo, y su mero incumplimiento bastaría para dejar paso al Derecho Penal, que se ocuparía de sancionar en el caso concreto a quienes incumplieran dichos mandatos administrativos y generales. En tercer lugar, por lo arriba mencionado, con un esquema de Derecho Penal así planteado creo que cada vez nos alejamos más del principio de “intervención mínima” del Derecho Penal, pues todo incumplimiento del derecho podría llegar a ser entendido como un delito, ampliando así el Derecho Penal a ramas que antes lo eran completamente ajenas o de las cuales el mismo era “accesorio”. El mismo Filippo Sgubbi en el trabajo citado en esta monografía El delito como riesgo Social, así lo reconoce. La primera crítica que expusimos no resulta por cierto nuestra, sino que es la mayor crítica que se le ha hecho a los delitos de peligro abstracto a lo largo de varios años de evolución del pensamiento penal, nos referiremos a la posibilidad de su aplicación prescindiendo del “principio de lesividad” de bienes jurídicos, que resulta una garantía de los ciudadanos frente a los posibles abusos de Estados totalitarios. Esta afirmación, que sin duda alguna ya de por sí genera un preconcepto en quien aborda el estudio de los delitos de peligro abstracto, en realidad no debería ser tal, pues lo correcto es estudiar su tratamiento dogmático con independencia de este perjuicio que inclusive está “fuera” del Derecho Penal o mejor dicho, más relacionado con los que esperamos de los hombres que lo aplican, que de quienes lo estudian. Como conclusión de lo antes expuesto, nos atrevemos a sostener que la aplicación de las formas delictivas de peligro abstracto relacionadas con los bienes jurídicos que podríamos calificar como “individuales”, como por ejemplo, la vida, la integridad corporal, el patrimonio, etcétera, no nos parecen apropiadas en la mayoría de los casos, por resultar evidente que su aplicación transformaría el Derecho Penal (o por lo menos generaría el peligro de que así ocurriera) en un sistema de naturaleza “conductista”, más cercana al “Derecho Penal de autor” que al de “Derecho Penal de hechos”, propio de los sistemas liberales y democráticos.

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Facultad de Abogacía Diana Espíndola Pero por otro lado no podemos ser ciegos y dejar de ver que la medida que la sociedad evoluciona cada vez más aceleradamente, surgen a diario nuevas actividades riesgosas que pueden llegar a afectar a la sociedad en su conjunto. Inclusive es muy difícil a veces escindir los daños ocasionados a la sociedad en su conjunto, con “cada uno” de los “sujetos” que conforman ese conglomerado social en forma individual. El medio ambiente es uno de esos casos, puesto que, como ya dijéramos en otra parte de este trabajo, el derecho al goce de un ambiente sano nos pertenece a todos individualmente, pero a la vez resulta muy difícil que se contemple como posible una lesión al mismo que ocasione daños en forma individual, siendo mucho más frecuente la afectación de un sinnúmero de personas y Estados, en forma directa e indirecta, que ni siquiera resulta humanamente posible individualizar, con lo cual, entender a este bien jurídico en forma f orma individual resultaría utópico o por lo menos, en caso que así lo intentemos, la aplicación apl icación del Derecho Penal, para su tutela en el caso concreto se haría casi imposible. Por tales motivos es que alguien como Sgubbi, que parte del estudio de la problemática desde la Política Criminal considera al Derecho Penal, es este último esquema individual, como ineficaz y hasta simbólico. Lo mismo ocurre con ciertas formas delictivas modernas y de gran complejidad, donde se afectan intereses completamente diferentes a los que estamos acostumbrados a estudiar, por ejemplo, el caso de los delitos informáticos, del lavado de dinero, etcétera, donde un esquema clásico de bienes jurídicos individuales (monistas) resultaría inaplicable. Consecuentemente, como conclusión de lo antes expuesto, creemos que la solución aplicable al caso de los delitos ambientales no pasa por escoger “una forma u otra forma” (de peligro concreto o abstracto), sino en la de admitir ambas formas como posibles, en el marco de un esquema “dualista” de bienes jurídicos, entendiendo al bien jurídico “medio ambiente” como de naturaleza “colectiva o difusa”, que con carácter restrictivo, hace a veces necesaria la aplicación de tipos penales de peligro abstractos, tratando siempre de no prescindir de los principios de “intervención “intervención mínima” y de aplicación “fragmentaria” del Derecho D erecho Penal, que debe continuar siendo la “ultima ratio” con que debe contar el Estado frente a los conflictos que se susciten en su seno.

De tal manera podríamos resumir, a manera de síntesis, que para los funcionalistas el fundamento de los delitos de peligro abstracto se resumiría en los siguientes postulados: postulados: a. La vida moderna se encuentra caracterizada por constantes avances científicos y tecnológicos que hacen que

b. c. d. e. f. g. h.

día a día los riesgos aumenten y que, inclusive, existan riesgos que deban ser tolerados socialmente en aras de un progreso o bienestar común. Consecuentemente Consecuentemente el concepto clásico de bien jurídico “monista” (o individual) se encuentra en crisis. Además de existir “bienes jurídicos” de necesaria tutela, no debe olvidarse que también deben protegerse ciertas “funciones sociales” La lesión puede ser un punto de partida para la criminalización, pero no exclusivo. Los delitos de peligro abstracto delinean un proceso “civilizatorio” pues su punición genera creencias o convicciones sociales tendientes a la confirmación normativa del valor. Por otra parte su determinación desde el punto de vista del legislador no se hace de manera arbitraria sino sobre la base de un juicio del riesgo que resulta fundado en la probabilidad estadística. Asimismo los partidarios de su reconocimiento sostienen en primer lugar que no existen diferencias entre los “peligros” que se dan en los delitos de peligro abstracto y l os de peligro concreto, pues la razón de ser de la diferencia entre ambas figuras resulta una técnica legislativa. La técnica legislativa por su parte reconoce que, como en los delitos de peligro abstracto, el juicio pronóstico sobre su generación lo efectuará el legislador y no el juez, atento a la poca posibilidad de dominar el desarrollo de sus cursos causales en el caso en concreto, generalmente se reserva las figuras de peligro abstracto para aquellos peligros sumamente graves, a diferencia de los delitos de peligro concreto, donde la intervención judicial sí resulta mucho más activa.

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i. La diferencia que existe entre los delitos de peligro concreto y los de peligro abstracto es que en los primeros el juez debe acudir a las reglas de la experiencia para poder comprobar la existencia del riesgo como elemento del tipo objetivo y en los de peligro abstracto no. j. Por la razón antes expuesta, los tipos de peligro abstracto en realidad acotan el margen de indeterminación del tipo penal, pues en los delitos de peligro concreto, para la determinación del riesgo, el juez debe acudir a terceros especialistas (con la posibilidad de arribar a soluciones diferentes inclusive). i nclusive). k. Al encontrarse determinadas claramente en los tipos de peligro abstracto las características de la conducta que se considera “riesgosa”, los mismos cumplen mucho mejor con la prevención general, pues son más fáciles de identificar por las personas (quienes no dependerán de factores causales para verse o no incluidos en el tipo objetivo). l. Los tipos de peligro abstracto son mucho más eficientes para tutelar bienes supra individuales en la actual sociedad de riesgos. m. La aplicación de los tipos de peligro abstracto eliminan los problemas de la determinación del nexo causal.

10 .3 El bien jurídico protegido

El bien jurídico protegido es el ambiente en general, esto es entendido de manera compleja, como articulada (recursos naturales y elementos ambientales). Uno de los problemas ambientales de mayor intensidad lo constituye la acumulación de residuos, los cuales afectan la salud de los seres en la biosfera, afectando, de este modo, al ambiente como bien unitario. Podemos definir a los residuos en sentido lato, como los desechos o desperdicios ocasionados por los seres vivientes, sean que provengan de su cuerpo o de d e consumo de diversas mercaderías. (Alimentos, ropa, cigarrillos, cigarrillos, etc.). Residuo es lo restante, lo que queda después de ser sometido a un proceso determinado. Es lo que queda tras un proceso de consumo o insumo respectivo, y que es separable del producto, o sea lo que no queda, o se la parte aprovechable tras ese proceso.

Tanto la Ley nacional, como su decreto reglamentario, consideran peligroso todo residuo que pueda causar daño directa o indirectamente a seres vivos o contaminar el suelo, el agua, la atmosfera o el ambiente. El ARTÍCULO 2 de la ley 24.051 refiere que: “será considerado peligroso, a los efectos de esta ley, todo residuo que pueda causar daño, directa o indirectamente, a seres vivos o contaminar el suelo, el agua, la atmosfera o el ambiente en general. En particular serán considerados considerados peligrosos los residuos indicados en el anexo anexo I o que posean alguna de las características enumeradas enumeradas en el anexo II de esta ley. Las disposiciones de la presente serán también también de aplicación a aquellos residuos peligrosos que pudieren constituirse en insumos para otros procesos industriales. Quedan excluidos de los alcances de esta ley los residuos domiciliarios, los radiactivos y los derivados de las operaciones normales de los buques, los que se regirán por leyes especiales y convenios internacionales vigentes en la materia”. Se ha de propugnar un acotamiento de la materia involucrada a los fines de la tipificación penal, para lograr la existencia de una norma eficiente, clara, y de aplicación previsible. químicos,, los productos de establecimientos hospitalarios. hospitalarios. Los residuos peligrosos son, entre otros, los químicos En caso de los residuos hospitalarios, dado que los agentes inoficiosos se propagan por microbios patógenos que determinan que las enfermedades de tal carácter se pueden adquirir por el contacto directo o indirecto con ínfimas cantidades de desechos, la peligrosidad para la salud se encuentra implícita en el origen y en la calidad del residuo, razón por la cual basta con la sola previsión legal para que un desecho revista naturaleza peligrosa en los términos de la Ley. [(Cfed. San Martín, sala I, setiembre 28-995. 28 -995. Molina Miguel) (La Ley 1996-C, 672)].

CARACTERÍSTICAS DE LOS RESIDUOS PELIGROSOS Entre las características de los residuos peligrosos, podemos citar las s iguientes: a. Explosivos Explosivos:: sustancias y preparados que pueden explosionar bajo el efecto de una llama o que son más sensibles a los choques o a la fricción que el dinitrobenceno.

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b. Irritantes Irritantes:: sustancias y preparados no corrosivos que, por contacto inmediato prolongado o repetido con la piel o mucosas puedan provocar una reacción inflamatoria. c. Nocivos: sustancias o preparados que por inhalación, ingestión o penetración cutánea puedan entrañar riesgos de gravedad limitada. d. Tóxicos Tóxicos:: sustancias o preparados que por inhalación, ingestión o penetración cutánea, puedan producir riesgos graves agudos o crónicos, incluso la muerte (incluyendo las sustancias o preparados muy tóxicos). e. Cancerígenos: sustancias o preparados que, por inhalación ingestión o penetración cutánea, puedan producir cáncer o aumentar la frecuencia. f. Corrosivos Corrosivos:: sustancias y preparados que, en contacto con los tejidos vivos pueden ejercer sobre ellos una acción destructiva. g. Infecciosos: materias conteniendo microorganismos viables o sus toxinas de las que se sabe o existen buenas razones para creerlo que causan enfermedades en los animales o en el hombre. h. Teratogénicos: sustancias y preparados que, por inhalación, ingestión o penetración cutánea puedan producir lesiones en el feto durante su desarrollo intrauterino. i. Cutagénicos: sustancias y preparados que, por inhalación, ingestión o penetración cutánea puedan producir alteraciones en el material genético de las células. Sustancias o preparados que en contacto con el agua, el aire o un ácido, desprendan un gas toxico o muy toxico. Materias susceptibles, después de su eliminación, de dar lugar a otra sustancia por un medio cualquiera, por ejemplo, un producto de lixiviación, que posee alguna de las características enumeradas anteriormente. j. Ecotóxicos: peligrosos para el medio ambiente. Residuos que presentan riesgos inmediatos o diferidos para el medio ambiente.

10.4 ¿Un derecho penal ambiental?

En nuestro Sistema Jurídico Penal las figuras que se tipifican a partir del art. 200, sólo se refieren como bien jurídico protegido a la Salud Pública, pero no se ampara el Ambiente en el sentido que el Derecho Ambiental le asigna a esta expresión. De allí el gran debate doctrinario se plantea en torno a la modificación del Código Penal, tal como se hiciera en el Derecho Español de incluir en la sección de los delitos contra la salud al Medio Ambiente, en un capítulo aparte denominado “ De los delitos de riesgos en general”.

10.5 El Sistema Penal Argentino

10.5.1 El Código Penal y la ley 23.077/84 y ley 26.524/09 En este apartado, se analizarán los artículos pertinentes del Código Penal a la luz de la modificación de la ley 26.524 del año 2009, preste 2009, preste especial atención por tanto a estos cambios. Artículo 200: Será reprimido con reclusión o prisión de TRES (3) a DIEZ (10) años y multa de PESOS DIEZ MIL ($ 10.000) a PESOS P ESOS DOSCIENTOS MIL ($ 200.000), el que envenenare, adulterare o falsificare de un modo peligroso para la salud, aguas potables o sustancias alimenticias o medicinales destinadas al uso público o al consumo de una colectividad de personas. Artículo 201: Las penas del artículo precedente se aplicarán al que vendiere, pusiere en venta, suministrare, distribuyere o almacenare con fines de comercialización aguas potables, sustancias alimenticias o medicinales o mercaderías peligrosas para la salud, disimulando su carácter nocivo. Artículo 201 bis: Si como consecuencia del envenenamiento, adulteración o falsificación de aguas potables o sustancias alimenticias o medicinales, resultare la muerte de alguna persona, la pena será de DIEZ (10) a VEINTICINCO (25) años de reclusión o prisión; si resultaren lesiones gravísimas, la pena será de TRES (3) a QUINCE (15) años de reclusión o prisión; si resultaren lesiones graves, la pena será de TRES (3) a DIEZ (10) años de reclusión o prisión. En todos los casos se aplicará además multa de PESOS DIEZ MIL ($ 10.000) a PESOS DOSCIENTOS MIL ($ 200.000). 60

Facultad de Abogacía Diana Espíndola El bien jurídico protegido es la Salud Pública. El artículo 200 establece un tipo legal que se adscribe entre aquellos caracterizados como de peligro, en tanto no se reprime por el resultado de la acción exteriorizada en el mundo real, sino por el peligro que ha representado para lo tutelado, en el caso, la salud s alud pública, a través del ataque al ambiente. Y sin perjuicio de la crisis actual del llamado concepto de delito de peligro abstracto, el presente es el caso de un tipo de los que llamaríamos como representativos de tal clase de peligro, pues la acción en sí constituye ya un peligro para el bien jurídico, aunque no se acredite que lo haya corrido efectivamente. Pero esta distinción de cualquier manera, carece de importancia que no sea doctrinaria, pues, como dice Creus, el peligro siempre está valorado exente, y ya observada la conducta, ha desaparecido la incertidumbre que la misma noción de peligro entraña , y por tanto el juez no puede juzgar expost, pues cuando lo hace ya no juzga un peligro, pero sí tuvo la calidad de tal. La materialidad del tipo se concreta cuando se utilizan, se usan residuos peligrosos para envenenar, adulterar o contaminar. La conducta delictiva puede consistir en envenenar, que significa tornar viciosa –venenosa- una sustancia o volverla tóxica mediante el agregado de algún otro elemento nocivo para la salud. También el tipo se configura cuando se adultera. La adulteración se realiza cuando se transforma la sustancia sin agregar venenos o tóxicos, mediante la mezcla con otros elementos. Contamina el que infecciona, el que degrada el ambiente en general. g eneral. Las acciones deben incidir de un modo peligroso para la salud. Y ese riesgo que ocasionan debe ser idóneo, bajo pena de atipicidad. No necesariamente esa idoneidad se da cuando se pone en peligro la vida de un ser humano indeterminado, sino que es más amplio, abarcando el debilitamiento del entorno en que las actividades humanas se desempeñan de manera tal que favorezcan el surgimiento de enfermedades, al romper el equilibrio que aquel tendría en la circunstancia antecedente. Tampoco tiene que ser sobre la generalidad de los seres humanos, sino que puede erigirse un riesgo o peligro para un grupo indeterminado en cuanto a sus integrantes, como ser los niños lactantes. La faz dolosa especialmente, especialmente, requiere el conocimiento de las características de los residuos manipulados, aunque sea en el marco de la eventualidad de tal saber. El artículo prevé un agravante de la pena para la hipótesis de la muerte de una persona como consecuencia de las acciones descriptas.

Tipos culposos Artículo 203: Cuando alguno de los hechos previstos en los artículos anteriores fuere cometido por imprudencia, negligencia, impericia en su arte o profesión o por inobservancia de los deberes a su cargo, se impondrá multa de PESOS CINCO MIL ($ 5.000) a PESOS CIEN MIL ($ 100.000); si tuviere como resultado enfermedad o muerte se aplicará prisión de SEIS (6) meses a CINCO (5) años. El tipo del artículo 203, admite su imputación a título de culpa plasmada en el artículo 200. 200. Es imprudente el comportamiento que, con arreglo a las circunstancias, es atrevido, riesgoso o peligroso para las personas o bienes ajenos. Es negligente el comportamiento que de acuerdo con las circunstancias es descuidado. La imprudencia y la negligencia presuponen la posibilidad del autor de prever el resultado delictivo, ya que sin ella subjetivamente no existe un deber de precaución. La culpabilidad , en sentido estricto, es imputable a quien no prevé lo normal lo razonable, y no lo fuera común, lo extraordinario o imponderable, aunque posible. La impericia es una forma de imprudencia o negligencia en el ejercicio del propio arte o profesión. Es una culpa profesional. Consiste en la actuación en el propio arte o profesión sin el saber, experiencia o habilidad mínimos exigibles para su ejercicio beneficioso. (Núñez Ricardo, Manual de Derecho Penal Parte General, pág. 236). La inobservancia de reglamentos, ordenanzas , es una forma de culpa caracterizada porque la precaución exigible está predeterminada por las normas reguladoras de una actividad o cargo.

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Facultad de Abogacía Diana Espíndola Si prueba decisiva en su contra, sino que se deberá probar en cada caso una participación actual en el hecho punible. [(Reussi Riva Pose, Carlos, “Los tipos delictivos en la Ley de residuos peligrosos 24.051) La Ley, 1995 -D, 1424]. Artículo 204: Será reprimido con prisión de SEIS (6) meses a TRES (3) años el que estando autorizado para la venta de sustancias medicinales, las suministrare en especie, calidad o cantidad no correspondiente a la receta médica, o diversa de la declarada o convenida, o excediendo las reglamentaciones para el reemplazo de sustancias medicinales, o sin la presentación y archivo de la receta de aquellos productos que, según las reglamentaciones vigentes, no pueden ser comercializados sin ese requisito. Artículo 204 bis: Cuando el delito previsto en el artículo anterior se cometiere por negligencia, la pena será de multa de PESOS CINCO MIL ($ 5.000) 5 .000) a PESOS CIEN MIL ($ 100.000). Artículo 204 ter : Será reprimido con prisión de UNO (1) a CUATRO (4) años y multa de PESOS DIEZ MIL ($ 10.000) a PESOS DOSCIENTOS MIL ($ 200.000), el que produjere o fabricare sustancias medicinales en establecimientos no autorizados. Artículo 204 quáter: Será reprimido con multa de PESOS DIEZ MIL ($ 10.000) a PESOS DOSCIENTOS MIL ($ 200.000), el que teniendo a su cargo la dirección, administración, control o vigilancia de un establecimiento destinado al expendio, almacenamiento, distribución, producción o fabricación de sustancias medicinales, a sabiendas, incumpliere con los deberes a su cargo posibilitando la comisión de alguno de los hechos previstos en el artículo 204. Artículo 204 quinquies: Será reprimido con prisión de SEIS (6) meses a TRES (3) años el que sin autorización vendiere sustancias medicinales que requieran receta médica para su comercialización.

10.6 La ley 24.051 de residuos peligrosos

El Congreso Nacional de la República Argentina sancionó el 17 de diciembre de 1991, la Ley Nº 24.051 sobre residuos peligrosos, la cual fue promulgada de hecho el 8 de enero de 1992 y publicada en el Boletín Oficial (B.O.) en 17 de enero de 1992 (Adla, LII-A, 52). Su reglamentación fue instrumentada en el año 1993, por decreto del Poder P oder Ejecutivo (P.E.) 831/93. (Adla, LIII-B, pág. 1468)

Dicha Ley establece algunas medidas a tomar t omar respecto al tratamiento de residuos peligrosos, como las siguientes: Generadores y operadores operadores de residuos peligrosos, a) un Registro de Generadores b) regulación de las actividades de generadores y transportistas de los mismos residuos, c) listado de sustancias peligrosas. Expresamente excluye los residuos domiciliarios, radiactivos y de las operaciones normales de buques. Constituye una norma mixta, y presenta simultáneamente carácter federal, común y local. Dicha ley establece un régimen administrativo; sancionado por el Congreso Nacional en su carácter de legislatura local, art. 75 inc. 30 de la Constitución Nacional; consistente en un sistema de registros, declaraciones juradas, tasas, requerimientos de información, especificaciones técnicas, infracciones y sanciones administrativas, facultades de la autoridad de aplicación, obligaciones de tratamiento y disposición final, etc. Este régimen es plenamente operativo en el ámbito de aplicación de la Ley, definido en su artículo uno. Esto es, lugares sujetos a jurisdicción nacional (inciso 1); transporte interprovincial o internacional (inciso 2); trascendencia interjurisdiccional (inciso 3 y 4); y uniformidad normativa (inciso 5). Establece también, un régimen de responsabilidad civil (responsabilidad objetiva agravada), régimen de responsabilidad aplicable a todo el territorio nacional por tratarse de normas de derecho común: todos los generadores, transportistas, dueños y guardianes de residuos peligrosos están sometidos a él, y se aplica con relación a los daños producidos a terceros. En su Capítulo 9 fija el “Régimen penal”, tipificando algunos delitos, régimen que se aplica en todo el territorio nacional y conoce en las acciones penales la Justicia Federal. [Artículo 58, Ley 24.051 (B.O. 17/1/92)]

El bien jurídico protegido 62


El bien jurídico protegido es el ambiente en general, esto es entendido de manera compleja, como articulada (recursos naturales y elementos ambientales). Uno de los problemas ambientales de mayor intensidad lo constituye la acumulación de residuos, los cuales afectan la salud de los seres en la biosfera, afectando, de este modo, al ambiente como bien unitario. Podemos definir a los residuos en sentido lato, como los desechos o desperdicios ocasionados por los seres vivientes, sean que provengan de su s u cuerpo o de consumo de diversas mercaderías. (Alimentos, ropa, cigarrillos, etc.). Residuo es lo restante, lo que queda después de ser sometido a un proceso determinado.

Es lo que queda tras un proceso de consumo o insumo respectivo, y que es separable del producto, o sea lo que no queda, o se la parte aprovechable tras ese proceso. Tanto la Ley nacional, como su decreto reglamentario, consideran peligroso todo residuo que pueda causar daño directa o indirectamente a seres vivos o contaminar el suelo, el agua, la atmosfera o el ambiente. El artículo 2 de la ley 24.051 refiere que: “ será será considerado peligroso, a los efectos de esta ley, todo residuo que pueda causar daño, directa o indirectamente, a seres vivos o contaminar el suelo, el agua, la atmosfera atmosfera o el ambiente en general. En particular serán considerados considerados peligrosos los residuos indicados en el anexo anexo I o que posean alguna de las características enumeradas en el anexo II de esta ley. Las disposiciones de la presente serán también de aplicación a aquellos residuos peligrosos que pudieren constituirse en insumos para otros procesos industriales. Quedan excluidos de los alcances de esta ley los residuos domiciliarios, los radiactivos y los derivados de las operaciones normales de los buques, los que se regirán por leyes especiales y convenios internacionales vigentes en la materia”. Se ha de propugnar un acotamiento de la materia involucrada a los fines de la tipificación penal, para lograr la existencia de una norma eficiente, clara y de aplicación previsible. Los residuos peligrosos son, entre otros, los químicos, los productos de establecimientos hospitalarios. En caso de los residuos hospitalarios, dado que los agentes inoficiosos se propagan por microbios patógenos que determinan que las enfermedades de tal carácter se pueden adquirir por el contacto directo o indirecto con ínfimas cantidades de desechos, la peligrosidad para la salud se encuentra implícita en el origen y en la calidad del residuo, razón por la cual basta con la sola previsión legal para que un desecho revista naturaleza peligrosa en los términos de la Ley. [(Cfed. San Martín, sala I, setiembre 28-995. Molina Miguel) (La Ley 1996-C, 672)].

Características de los residuos peligrosos Entre las características de los residuos peligrosos, podemos citar las sig uientes: Explosivos: sustancias y preparados que pueden explosionar bajo el efecto de una llama o que son más sensibles a los choques o a la fricción que el dinitrobenceno. Irritantes: sustancias y preparados no corrosivos que, por contacto inmediato prolongado o repetido con la piel o mucosas puedan provocar una reacción inflamatoria. Nocivos: sustancias o preparados que por inhalación, ingestión o penetración cutánea puedan entrañar riesgos de gravedad limitada. Tóxicos: sustancias o preparados que por inhalación, ingestión o penetración cutánea, puedan producir riesgos graves agudos o crónicos, incluso la muerte (incluyendo las sustancias o preparados muy tóxicos). Cancerígenos: sustancias o preparados que, por inhalación ingestión o penetración cutánea, puedan producir cáncer o aumentar la frecuencia. f recuencia. Corrosivos: sustancias y preparados que, en contacto con los tejidos vivos pueden ejercer sobre ellos una acción destructiva. Infecciosos: materias conteniendo microorganismos viables o sus toxinas de las que se sabe o existen buenas razones para creerlo que causan enfermedades en los animales o en el hombre. Teratogénicos: sustancias y preparados que, por inhalación, ingestión o penetración cutánea puedan producir lesiones en el feto durante su desarrollo intrauterino. Cutagénicos: sustancias y preparados que, por inhalación, ingestión o penetración cutánea puedan producir alteraciones en el material genético de las células. 63

Facultad de Abogacía Diana Espíndola Sustancias o preparados que en contacto con el agua, el aire o un ácido, desprendan un gas toxico o muy toxico. Materias susceptibles, después de su eliminación, de dar lugar a otra sustancia por un medio cualquiera, por ejemplo, un producto de lixiviación, que posee alguna de las características enumeradas anteriormente. anteriormente. Ecotóxicos: peligrosos para el medio ambiente. Residuos que presentan riesgos inmediatos o diferidos para el medio ambiente.

UNIDAD 11: INSTRUMENTO DE REGULACIÓN ECONÓMICA PARA LA TUTELA AMBIENTAL 11.1 Consideraciones Generales

Dentro de los caracteres del Derecho Ambiental hemos mencionado su vocación redistributiva, mediante el intento de corregir las deficiencias que representa el sistema de precios, a través de la internalización de los costos que determinan las adecuaciones resultantes de la contaminación Esta solución economicista se basa en el principio “Quien contamina paga”. Aunque desde el punto de vista histórico, las distintas escuelas fueron estableciendo sus críticas y tratando de mejorar sus propuestas avanzando sobre las imperfecciones institucionales.

11.2 Instrumentos Económicos: ventajas y dificultades

Dentro de los instrumentos económicos propugnados por las Escuelas Economicistas, el principal aporte que podemos destacar es el de señalar que la intervención estatal no es una solución perfecta para el problema de las

externalidades o costos, pues la acción del Estado también falla en el funcionamiento imperfecto de los mercados. Puede verse que la solución no parece fácil en el terreno de lo económico de internalizar los costos de la contaminación ambiental, sin embargo, existe optimismo en hallar una solución adecuada

11.3 Definición y función

El objeto fundamental de la política ambiental es reducir las emisiones y preservas los recursos naturales de allí que los instrumentos y medidas que se adopten deben ser consecuentes con esto. En cuanto al concepto de los Instrumentos económicos podemos definirlos como aquellos mecanismos que tienden a reconciliar la economía con el ambiente logrando utilizar las instituciones de la primera para alcanzar fines de la segunda.

Dentro de sus funciones están las de: A) Reducir los márgenes de acción internos de la empresa intercambio externo B) Permitir la mayor cantidad de procesos de intercambio C) Concretar efectos de beneficios que en lo posible se refieran al Ambiente D) Hacer previsible la política ambiental

11.4 Ecotributos 64

Facultad de Abogacía Diana Espíndola La aplicación de una tributación fiscal ambiental responde a una línea de tutela ambiental que se condice con los objetivos de abaratar los costos de las externalidades externalidades en la fijación de los precios de las empresas. Los llamados Ecotributos o Tributos verdes tienden a desalentar conductas contaminantes y redistribuir entre los agentes, los costos de las adecuaciones y la ins talación de tecnologías limpias, evitando el daño ambiental .

11.4.1 Modalidades

Algunas de las modalidades que se practican en la Unión Europea son:

a) Recuperación de costos. Son mecanismos fiscales que someten a tributos a todos los vertidos, estableciéndose un canon que financia luego la depuración de los cursos de aguas donde se contaminan

b) Modificación de conductas Se realiza aplicando impuestos en el sentido de motivar al cambio de conductas contaminantes. En algunos países se desvirtúa el carácter de impuesto como redistribuidor de las cargas de acuerdo a la capacidad económica del contribuyente.

11.5 Sistemas de Incentivos y beneficios económicos, financieros y fiscales

La cuestión de la contaminación ambiental resulta un planteo con grandes implicancias sociales que distorsionan las soluciones de la justicia distributiva. La mayoría de los habitantes sufren el deterioro del Ambiente, pero no han contribuido en modo alguno a su provocación, sin embargo son los afectados de estos daños ambientales. La regulación por incentivos, se diferencia de los demás sistemas porque las empresas obtienen un premio por parte del estado que pueden negociar en el marcado nacional o internacional. A dichos mercados concurren también empresas que tienen interés de un cupo adicional para los niveles que quieren alcanzar. Pero como los precios resultan de la competencia, sólo serán adquiridos por aquellas más rentables que puedan pagar un mejor precio. Teóricamente es posible el estudio de la naturaleza económico-patrimonial de la contaminación y su saneamiento, lo que ha determinado en materia tributaria formas muy variadas. Pero a la hora de elegir un modelo a seguir seg uir se deberá tener en cuenta el contexto sobre el cual se aplicará, lo que decidirá que se apliquen impuestos, tasas, castigos, beneficios, etc. Ley de defensa del Consumidor Nº 24240 modificada por la ley Nº 26361 de 2008 de la Argentina. Ar gentina. La ley Nº 25675( 2002)

Decreto Nro: 2413/2002 Observaciones Observaciones y Promulgación de la Ley General del Ambiente. Sancionada el 27/11/2002 Publicada en el Boletín Oficial del 28/11/2002 VISTO el Proyecto de Ley registrado bajo el Nº25.675, sancionado por el HONORABLE CONGRESO DE LA NACION el 6 de noviembre de 2002, y CONSIDERANDO: Que el Proyecto de Ley citado en el Visto, establece los presupuestos mínimos para el logro de una gestión sustentable y adecuada del ambiente, la preservación y protección de la diversidad biológica y la implementación del desarrollo sustentable. Que diversos artículos del Proyecto de Ley requieren reglamentación por lo que resulta prudente observar la palabra "operativas" incluida en el artículo 3º del mismo.

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Facultad de Abogacía Diana Espíndola Que el artículo 19 del Proyecto de Ley, dispone que toda persona tiene derecho a ser consultada y a opinar en procedimientos administrativos que se relacionen con la preservación y protección del ambiente, que sean de incidencia general o particular, y de alcance general. Que en el ámbito del Consejo Federal de Medio Ambiente, las autoridades ambientales locales concertaron que el mencionado artículo tenía un alcance redundante e impreciso al reconocer el derecho a toda persona de ser consultada, entendiendo que la participación ciudadana está suficientemente garantizada con con el reconocimiento reconocimiento del derecho a opinar que se incluye en ese mismo artículo y que es un concepto jurídico más claro, amplio e inequívoco. Que el último párrafo del artículo 29 de Proyecto de Ley, establece que la responsabilidad civil o penal es independiente de la administrativa y se presume juris tantum la responsabilidad responsabilidad del autor del daño ambiental, si existen infracciones a las normas ambientales administrativas. administrativas. Que el mencionado artículo, al otorgar carácter de prueba pre-constituida a una infracción administrativa, a los fines de la responsabilidad civil o penal por daño ambiental, resultaría violatorio del principio de defensa en juicio ya que la norma sancionada estaría admitiendo la existencia de un hecho dañoso y la responsabilidad del autor ante la existencia de infracciones administrativas, administrativas, salvo que se demuestre lo contrario, cuestión que debe quedar reservada en su valoración al juez de la causa civil o penal. Que en el artículo 32 del Proyecto de Ley, en la oración que expresa: "Asimismo, en su sentencia, de acuerdo a las reglas de la sana crítica, el juez podrá extender su fallo a cuestiones no sometidas expresamente a su consideración por las partes", se autoriza a los jueces de las Provincias a dictar sentencia en la materia comprendida en la norma sancionada, apartándose apartándose del principio de congruencia procesal. Que apartarse de dicho principio, constituye un defecto descalificado por la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACION con fundamento en la doctrina sobre arbitrariedad, por violatorio de la garantía del debido proceso (artículo 18 de la CONSTITUCION DE LA NACION ARGENTINA). Que el defecto se acentúa por la circunstancia que algunas constituciones provinciales, otorgan rango constitucional al principio de congruencia procesal. Que en la norma transcripta también se impone a los jueces de las provincias el acatamiento a las reglas de la sana crítica en la evaluación de los hechos sometidos a las disposiciones del Proyecto de Ley Nº25.675, pese a que la adopción de determinado sistema en la ponderación de la prueba, es atribución de la jurisdicción local. Que en tales términos la norma transcripta también vulnera la previsión del artículo 121 de la CONSTITUCION DE LA NACION ARGENTINA. Que la presente medida no altera el espíritu y la unidad del proyecto sancionado por el HONORABLE CONGRESO DE LA NACION. Que el PODER EJECUTIVO NACIONAL se encuentra facultado para dictar el presente en virtud de lo dispuesto por el artículo 80 de la CONSTITUCION DE LA NACION ARGENTINA. Por ello, EL PRESIDENTE DE LA NACIÓN ARGENTINA EN ACUERDO GENERAL DE MINISTROS DECRETA: Artículo 1º — Obsérvase, en el artículo 3º del Proyecto de Ley registrado bajo el Nº25.675, el vocablo "operativas". Art. 2º — Obsérvase, en el artículo 19 del Proyecto de Ley registrado bajo el Nº25.675, la expresión: "a ser consultada y". Art. 3º — Obsérvase, en el artículo 29 del Proyecto de Ley registrado bajo el Nº25.675, la frase: "Se presume iuris tantum la responsabilidad del autor del daño ambiental, si existen infraccione i nfraccioness a las normas ambientales administrativas." Art. 4º — Obsérvase, en el artículo 32 del Proyecto de Ley registrado bajo el Nº25.675, la frase: "Asimismo, en su sentencia, de acuerdo a las reglas de la sana crítica, el juez podrá extender su fallo a cuestiones no sometidas expresamente a su consideración por las partes." Art. 5º — Con las salvedades establecidas en los artículos anteriores, cúmplase, promúlgase y téngase por la Ley de la Nación el Proyecto de Ley registrado bajo el Nº25.675. Art. 6º — Dése cuenta al HONORABLE CONGRESO DE LA NACION. Art. 7º — Comuníquese, publíquese, dése a la Dirección Nacional Nacional del Registro Oficial y archívese.

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Derecho Ambiental segundo Parcial UES 21

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