Derecho Penal II 2017 Ues 21

Derecho Penal II – UES 21 –

ESQUEMA CONCEPTUAL MÓDULO I Simple

D E L I T O S C O T R A L A S P E R S O N

B I E N J U R Í D I C O

Homicidio y lesiones en riña

Agravado

La vida humana

Intentos de suicidio

Atenuado

L A

Puede ser agredida por

Aborto

P E R S O N A

Incolumidad del cuerpo y la salud

F Í S I C A

Leves Lesiones

El cuerpo en sí puede padecer

La seguridad que se pone en peligro (en forma real)

Las tipificaciones de las lesiones son:

Abuso de armas Mediante

Posibles consecuencias

La seguridad personal de los individuos, su integridad física

Las tipificaciones de los delitos son

Las acciones y/o tipificaciones son:

Graves Gravísimas Disparo arma de fuego Agresión simple con toda arma

Abandono de persona

Omisión de auxilio

A

El derecho penal material o sustantivo se distingue científica y legislativamente, en Parte General y Parte Especial Según Núñez porque es el resultado de la ciencia del DerechoPenal, la cual comienza a alcanzar su pleno desarrollo en ambos aspectos entrada ya la segunda mitad del siglo XVIIII. Aparece clara y metódicamente dividido en dos partes: 1. la primera, contiene las reglas necesarias para aplicar la otra; 2. la segunda, contiene el catálogo de delitos, sus penas y sus principios especiales. 1

Derecho Penal II – UES 21 –

A la “Parte Especial del Derecho Penal” le corresponde determinar la intensión o connotación de las figuras delictivas (ej. la definición de robar), para ello se vale de las herramientas que le provee la “Parte General” (ley aplicable, modo de interpretación, estratos analíticos del concepto delito y caracterización de las distintas clases de penas). Es competencia de la Parte General disponer la intensión o connotación del concepto de delito. Cumple una función complementaria en sus disposiciones relativas al injustosin que nunca tenga importancia autónoma en la determinación del mismo. Da las pautas dentro de las cuales deben analizarse, en particular los delitos y las sanciones penales de la Parte Especial

La Parte Especial, se compromete con la extensión o denotación (matar, injuriar, abusar sexualmente, privar de la libertad, robar, otros. Desde un punto de vista materialla Parte Especial recoge tanto las descripciones delictivas como las sanciones penales y los preceptos básicos para lafundamentación del injusto jurídico-penal

1.1.2. Sistematización de la Parte Especial.   

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Incluye las distintas figuras delictivas en su segundo libro (De los delitos), partiendo de los distintos bienes jurídicos merecedores de protección penal. Se los distingue en clases (títulos) A las distintas especies (capítulos) de una misma clase (Títulos) se las divide en modos particulares de conductas agraviantes de cada especie, que son las figuras delictivas. Es importante no confundir el artículo del código penal con la figura delictiva, el artículo puede receptar en su seno más de una figura delictiva (Ej. art. 140 del CP). Libro Segundo del Código Penal XII Títulos Delitos contra la libertad individual ARTICULO 140. - Serán reprimidos con reclusión o prisión de cuatro (4) a quince (15) años el que redujere a una persona a esclavitud o servidumbre, bajo cualquier modalidad, y el que la recibiere en tal condición para mantenerla en ella. En la misma pena incurrirá el que obligare a una persona a realizar trabajos o servicios forzados o a contraer matrimonio servil .

La clasific aci ón

1. Los delitos que atacan bienes jurídicos individuales (ej. delitos contra la vida). delitos que atacan bienes jurídicos de naturaleza supraindividual o colectiva (Ej. delitos contra la 2. Los administración pública).

Los elementos estructurales que comprende el tipo son cuatro: 1- La conducta típica. 2- Los sujetos. 3- Los objetos. 4- La situación típica. 1- La conduc ta típica : presenta una parte objetiva, otra subjetiva y en ciertos supuestos una normativa Siguiendo las más moderna y actual escuela dogmática funcionalista, distinguiremos ya, en el campo de la conducta típica una parte objetiva otra subjetiva. a) Parte objetiva: abarca el aspecto empírico-externo (principio de exteriorización). Ej. La acción de apoderarse, de acceder carnalmente, de defraudar, de matar, otros . b) Parte subjetiva: se halla constituida siempre por la voluntad –consiente, como en el dolo- o sin conciencia suficiente de su concreta peligrosidad para el soporte material del bien jurídico, como en la culpa- y a veces, por especiales elementos subjetivos –dolo específico en palabras de Núñez-, por ejemplo, una intención “sacar rescate” en la figura delArt. 170 del CP –secuestro extorsivo Nuestro sistema tiene prevista una categoría intermedia de delitos, los denominado “preterintencionales ARTICULO 170. - Se impondrá reclusión o prisión de cinco (5) a quince (15) años, al que sustrajere, retuviere u ocultare a una persona para sacar rescate. Si el autor lograre su propósito, el mínimo de la pena se elevará a ocho (8) años. La pena será de diez (10) a veinticinco (25) años de prisión o reclusión: 1. Si la víctima fuese una mujer embarazada; un menor de dieciocho (18) años de edad o un mayor de setenta (70) años de edad. 2

Derecho Penal II – UES 21 – 2. Si el hecho se cometiere en la persona de un ascendiente; de un hermano; del cónyuge o conviviente; o de otro individuo a quien se deba respeto particular. 3. Si se causare a la víctima lesiones graves o gravísimas. 4. Cuando la víctima sea una persona discapacitada; enferma; o que no pueda valerse por sí misma. 5. Cuando el agente sea funcionario o empleado público; o pertenezca o haya pertenecido a alguna fuerza de seguridad u organismo de inteligencia del Estado. 6. Cuando participaran en el hecho tres (3) o más personas. La pena será de quince (15) a veinticinco (25) años de prisión o reclusión si del hecho resultare la muerte de la persona ofendida, como consecuencia no querida por el autor. La pena será de prisión o reclusión perpetua si se causara intencionalmente la muerte de la persona ofendida. La pena del partícipe que, desvinculándose de los otros, se esforzare de modo que la víctima recupere la libertad, sin que ta l resultado fuese la consecuencia del pago del precio de la libertad, se reducirá de un tercio a la mitad. c) Parte normativa: comprende los criterios de valor utilizados por el legislador en su plan político criminal, los cuales no son perceptibles por medio de los sentidos y sólo se pueden captar por un acto de valoración

De acuerdo al principio de proporcionalidad, la conducta dolosa siempre tiene que ser más grave –y se conmina en abstracto con una amenaza de pena o sanción mayor-que la culposa.

S eg ún valoración

1. Valoraciones jurídicas: algunos tipos contienen referencias a conceptos jurídicos, dentro de los cuales se distinguen, aquellos que adelantan sistemáticamente la antijuricidad del hecho al momento del examen de su tipicidad y son incompatibles con la concurrencia de causas de justificación . 

E j. ilegítimamente (Art. 162 CP.),

Hurto ARTICULO 162. - Será reprimido con prisión de un mes a dos años, el que se apoderare ilegítimamente de una cosa mueble, total o parcialmente ajena.

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ilegalmente(Art. 141 CP),

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Valoraciones culturales : ciertos tipos contienen elementos con significación cultural, Ej. El carácter

ARTICULO 141. - Será reprimido con prisión o reclusión de seis meses a tres años; el que ilegalmente privare a otro de su libertad personal. ,  las valoraciones q ue no deciden sobre la antijuridicidad del hecho Ej. Cheque (Art. 175 Inc. 4, 302 CP), ARTICULO 175. - Será reprimido con multa de mil pesos a quince mil pesos: 4º. El acreedor que a sabiendas exija o acepte de su deudor, a título de documento, crédito o garantía por una obligación no vencida, un cheque o giro de fecha posterior o en blanco.ARTICULO 302. - Será reprimido con prisión de seis meses a cuatro años e inhabilitación especial de uno a cinco años, siempre que no concurran las circunstancias del artículo 172: 1º. El que dé en pago o entregue por cualquier concepto a un tercero un cheque sin tener provisión de fondos o autorización expresa para girar en descubierto, y no lo abonare en moneda nacional dentro de las veinticuatro horas de habérsele comunicado la falta de pago mediante aviso bancario, comunicación del tenedor o cualquier otra forma documentada de interpelación; 2º. El que dé en pago o entregue, por cualquier concepto a un tercero un cheque, a sabiendas de que al tiempo de su presentación no podrá legalmente ser pagado; 3º. El que librare un cheque y diera contraorden para el pago, fuera de los casos en que la ley autoriza a hacerlo, o frustrare maliciosamente su pago; 4º. El que librare un cheque en formulario ajeno sin autorización. Cosa mueble total o parcialmente ajena (Art. 162 CP ). ARTICULO 162. - Será reprimido con prisión de un mes a dos años, el que se apoderare ilegítimamente de una cosa mueble, total o parcialmente ajena.-

pornográfico de las imágenes, material o espectáculos del Art. 128 CP.

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ARTICULO 128 — Será reprimido con prisión de seis (6) meses a cuatro (4) años el que produjere, financiare, ofreciere, comerciare, publicare, facilitare, divulgare o distribuyere, por cualquier medio, toda representación de un menor de dieciocho (18) años dedicado a actividades sexuales explícitas o toda representación de sus partes genitales con fines predominantemente sexuales, al igual que el que organizare espectáculos en vivo de representaciones sexuales explícitas en que participaren dichos menores. Será reprimido con prisión de cuatro (4) meses a dos (2) años el que tuviere en su poder representaciones de las descriptas en el párrafo anterior con fines inequívocos de distribución o comercialización. Será reprimido con prisión de un (1) mes a tres (3) años el que facilitare el acceso a espectáculos pornográficos o suministrare material pornográfico a menores de catorce (14) años. Valoraciones científicas : algunos tipos contienen juicios de índole científica por parte de profesionales de la salud, como la determinación de la lesión produjo debilitación permanente de la salud, de un sentido, de un órgano, otros. (Art. 90 CP). 3

Derecho Penal II – UES 21 – Lesiones ARTICULO 89. - Se impondrá prisión de un mes a un año, al que causare a otro, en el cuerpo o en la salud, un daño que no esté previsto en otra disposición de este código. ARTICULO 90. - Se impondrá reclusión o prisión de uno a seis años, si la lesión produjere una debilitación permanente de la salud, de un sentido, de un órgano, de un miembro o una dificultad permanente de la palabra o si hubiere puesto en peligro la vida del ofendido, le hubiere inutilizado para el trabajo por más de un mes o le hubiere causado una deformación permanente del rostro.

2- Los sujetos : los sujetos que pueden aparecer como componentes del tipo penal son:

a) El sujeto activo: al que también se lo denominaagente, es quien realiza el tipo. b) El sujeto pasivo: es el titular o portador del interés cuya ofensa constituye la esencia del delito . Pueden ser sujetos pasivos laspersonas físicas, incluso los inimputables, las personas jurídicas, la sociedad civil y el Estado .

: comprende 3- Objetos El objeto material se halla constituido por la unidad psico-corporal, cosa, valor social o económico sobre la que 

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ha de recaer físicamente la acción del sujeto activo. El objeto material debe distinguirse del resultado, que es la modificación del mundo exterior está vinculado al bien jurídico protegido por la figura. E l objeto jurídic o equivale al bien jurídico, es decir, al bien objeto de la protección de la ley.

4- La s ituación típica : también se las denomina “modalidades de la acción”. Están constituidas por circunstancias que determinan la punibilidad de la parte objetiva de ciertos tipos, o condicionan su atenuación o agravamiento. Entre ellas se destacan: 

Sitios o lugares: se refiere a la localización espacial del algún elemento del tipo. Por ejemplo : archivo de

datos personales, lugar del establecimiento, cárceles de detenidos, morada o casa de negocio (CP Art. 117 bis, inc. 1º y 2º, 142 inc. 5º, 143 inc. 4º, 149 ter inc. 2 ap. b, 150) ARTICULO 117 bis. 1°. (Inciso derogado por art. 14 de la Ley N° 26.388, B.O. 25/6/2008) 2°. La pena será de seis meses a tres años, al que proporcionara a un tercero a sabiendas información falsa contenida en un archivo de datos personales. ARTICULO 142. - Se aplicará prisión o reclusión de dos a seis años, al que privare a otro de su libertad personal, cuando concurra alguna143. de las circunstancias siguientes: inciso 5. Si ladeprivación de años la libertad durare másespecial de un mes. ARTICULO - Será reprimido con reclusión o prisión uno a tres e inhabilitación por doble tiempo: inciso 4º. El jefe de prisión u otro establecimiento penal, o el que lo reemplace, que recibiera algún reo sin testimonio de la sentencia firme en que se le hubiere impuesto la pena o lo colocare en lugares del establecimiento que no sean los señalados al efecto ARTICULO 149 ter. - En el caso del último apartado del artículo anterior, la pena será: inciso 2) De cinco a diez años de prisión o reclusión en los siguientes casos: b) Si las amenazas tuvieren como propósito el de compeler a una persona a hacer abandono del país, de una provincia o de los lugares de su residencia habitual o de trabajo. Violación de domicilio ARTICULO 150. - Será reprimido con prisión de seis meses a dos años, si no resultare otro delito más severamente penado, el que entrare en morada o casa de negocio ajena, en sus dependencias o en el recinto habitado por otro, contra la voluntad expresa o presunta de quien tenga derecho de excluirlo.

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Tiempo: hace referencia al ámbito temporal para sustentar la punibilidad, la agravación o atenuación de la

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si hubiere puestouna en deformación peligro la vida del ofendido, hubiere inutilizado para el trabajo por más de un mes o le hubiere causado permanente del le rostro . Modo: alude a algún aspecto particular de la conducta típica. Ej.: ensañamiento, alevosía, en banda, otros. (CP Art. 80 incs. 2 y 6, 163 inc. 4º).

sanción. Ej.: más de un mes (CPArt. 90). ARTICULO 90. - Se impondrá reclusión o prisión de uno a seis años, si la lesión produjere una debilitación permanente de la salud, de un sentido, de un órgano, de un miembro o una dificultad permanente de la palabra o

Delitos contra la vida DELITOS CONTRA LA VIDA : ARTICULO 80. - Se impondrá reclusión perpetua o prisión perpetua, pudiendo aplicarse lo dispuesto en el artículo 52, al que matare: 2º Con ensañamiento, alevosía, veneno u otro procedimiento insidioso. 6º Con el concurso premeditado de dos o más personas. 4

Derecho Penal II – UES 21 – Hurto ARTICULO 163. - Se aplicará prisión de uno a seis años en los casos siguientes: 4º Cuando se perpetrare con escalamiento.  Medios: está constituido por aquello de lo que se vale el sujeto activo para llevar a cabo la acción según el tipo respectivo. Ej.: violencia, amenaza, abuso coactivo o intimidatorios de una relación de dependencia, nombre supuesto, calidad simulada, falsos títulos, influencia mentida, abuso de confianzaCP ( arts. 119 primer y segundo párrafo, 172). Capítulo II ARTICULO 119. - Será reprimido con reclusión o prisión de seis (6) meses a cuatro (4) años el que abusare sexualmente de una persona cuando ésta fuera menor de trece (13) años o cuando mediare violencia, amenaza, abuso coactivo o intimidatorio de una relación de dependencia, de autoridad, o de poder, o aprovechándose de que la víctima por cualquier causa no haya podido consentir libremente la acción. La pena será de cuatro (4) a diez (10) años de reclusión o prisión cuando el abuso por su duración o circunstancias de su realización, hubiere un sometimiento sexual para lamediando víctima. las circunstancias del primer párrafo hubiere La pena configurado será de seis (6) a quince (15) años degravemente reclusión o ultrajante prisión cuando acceso carnal por vía anal, vaginal u oral o realizare otros actos análogos introduciendo objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vías. En los supuestos de los dos párrafos anteriores, la pena será de ocho (8) a veinte (20) años de reclusión o prisión si: a) Resultare un grave daño en la salud física o mental de la víctima; b) El hecho fuere cometido por ascendiente, descendiente, afín en línea recta, hermano, tutor, curador, ministro de algún culto reconocido o no, encargado de la educación o de la guarda; c) El autor tuviere conocimiento de ser portador de una enfermedad de transmisión sexual grave, y hubiere existido peligro de contagio; d) El hecho fuere cometido por dos o más personas, o con armas; e) El hecho fuere cometido por personal perteneciente a las fuerzas policiales o de seguridad, en ocasión de sus funciones; f) El hecho fuere cometido contra un menor de dieciocho (18) años, aprovechando la situación de convivencia preexistente con el mismo. En el supuesto del primer párrafo, la pena será de tres (3) a diez (10) años de reclusión o prisión si concurren las circunstancias de los incisos a), b), d), e) o f).

Estafas y otras defraudaciones ARTICULO 172. - Será reprimido con prisión de un mes a seis años, el que defraudare a otro con nombre supuesto, calidad simulada, títulos, otro influencia valiéndosefalsos de cualquier ardid omentida, engaño.abuso de confianza o aparentando bienes, crédito, comisión, empresa o negociación o 

Vínculos: se alude a relaciones de parentesco, profesionales, laborales, administrativas, que generalmente, agravan la conducta (CP Art. 80 Inc. 1º).

LIBRO SEGUNDO DE LOS DELITOS TITULO I DELITOS CONTRA LAS PERSONAS Capítulo I Delitos contra la vida ARTICULO 80. - Se impondrá reclusión perpetua o prisión perpetua, pudiendo aplicarse lo dispuesto en el artículo 52, al que matare: 1º A su ascendiente, descendiente, cónyuge, ex cónyuge, o a la persona con quien mantiene o ha mantenido una relación de pareja, mediare o no convivencia. (inciso sustituido por art. 1° de la Ley N° 26.791 B.O. 14/12/2012)

2.1.1. Bien jurídico protegido.

Cuando tuvimos la oportunidad de estudiar estetema en la materia “Derecho Penal – Parte General”, profundizamos en el concepto de “bien jurídico”, principalmente como fundamento y fin del derecho penal. En ese momento destacamos la opinión deDíez Repollés quien señalaba que elconcepto de bien jurídico, surgido de la profundización en la idea de la antijuricidad material frente a la mera antijuricidad formal propia del más estricto positivismo jurídico, se había configurado en los últimos tiempos como un instrumento técnico-jurídico de primordial importancia en la determinación penal de los presupuestos esenciales para la convivencia social . Señalaba el autor que pormedio de él se dotaba al Derecho penal de un catálogo de bienes con las cualidades necesarias para acomodarse a los principios estructurales de la intervención penal, singularmente al de lesividad, y capaces por otro lado de configurar, en su entorno, preceptos que describían conductas que los lesionen o ponían en peligro . 5

Derecho Penal II – UES 21 – Nuestro Código Penal agrupa las distintas figuras de acuerdo al bien jurídico que la conducta del eventual autor podría lesionar. Los “delitos contra las personas” están regulados en el Titulo 1º del Libro Segundo del CP. Allí se intenta abarcar todas las situaciones en donde la persona puede ser sujeto pasivo de un delito, desde conductas que pongan en peligro su vida hasta atentados contra su integridad personal. Estos son justamente los bienes que se intentan proteger mediante la inclusión de estas figuras en el elenco pena l..

Delitos contra la vida En este título se buscar brindar protección a la vida humana. Las otras formas de vida también poseen protección penal, pero su tratamiento está ubicado sistemáticamente en otra sección del Código Penal. Concepto legaltratado de muerte. de ablación transplantes de órganos anatómico. Este tema será en lo Ley que 24.193 a la materia interesa yen el acápite referido alHomicidio “ y material simple”. El verbo típico es “matar” (se define resumidamente como “la muerte de una persona por otra”).

ESPECIES

Homicidio simple Homicidio agravado por circunstancias

Homicidio atenuado por circunstancias

Se aplicará reclusión o prisión de ocho a veinticinco años, a l que matare a otro, siempre que en este código no se estableciere otra pena.

El bien jurídico protegido es- naturalmente - la vida humana. La figura simple funciona: siempre y cuando el hecho no configure un homicidio agravado o atenuado(regla de subsidiariedad), o sea desplazado por un tipo penal especial (por ejemplo por otras figuras delictivas que aumentan la escala pena l cuando como resultado de la conducta seproduce la muerte de la víctima -art. 142 bis del CP). 

ARTICULO 142 bis. - Se impondrá prisión o reclusión de cinco (5) a quince (15) años, al que sustrajere, retuviere u ocultare a una persona con el fin de obligar a la víctima o a un tercero, a hacer, no hacer, o tolerar algo contra su voluntad. Si el autor lograre su propósito, el mínimo de la pena se elevará a ocho (8) años. La pena será de diez (10) a veinticinco (25) años de prisión o reclusión: 1. Si la víctima fuese una mujer embarazada; un menor de dieciocho (18) años de edad; o un mayor de setenta (70) años de edad. 2. Si el hecho se cometiere en la persona de un ascendiente; de un hermano; del cónyuge o conviviente; o de otro individuo a quien se deba respeto particular. 3. Si se causare a la víctima lesiones graves o gravísimas. 4. Cuando la víctima sea una persona discapacitada, enferma o que no pueda valerse por sí misma. 6

Derecho Penal II – UES 21 – 5. Cuando el agente sea funcionario o empleado público o pertenezca o haya pertenecido al momento de comisión del hecho a una fuerza armada, de seguridad u organismo de inteligencia del Estado. (Inciso sustituido por art. 3° del Anexo I de la Ley N° 26.394 B.O. 29/8/2008. Vigencia: comenzará a regir a los SEIS (6) meses de su promulgación. Durante dicho período se llevará a cabo en las áreas pertinentes un programa de divulgación y capacitación sobre su contenido y aplicación)

6. Cuando participaran en el hecho tres (3) o más personas. La pena será de quince (15) a veinticinco (25) años de prisión a reclusión si del hecho resultara la muerte de la persona ofendida, como consecuencia no querida por el autor. La pena será de prisión o reclusión perpetua si se causare intencionalmente la muerte de la persona ofendida. La pena del partícipe que, desvinculándose de los otros, se esforzare de modo que la víctima recupere la libertad, sin que tal resultado fuese la consecuencia del logro del propósito del autor, se reducirá de un tercio a la mitad. (Artículo sustituido por art. 3° de la Ley N° 25.742 B.O. 20/6/2003)

El homicidio se consuma con la muerte de la víctima, ahora bien ¿ Cuándo podemos deci r que una pers ona ha

fallecido?

-dede ablación y transplantesy de órganos material anatómico-modificada ( tiempo, por ley nro. 25.281 La 24.193 queley deben darse modo acumulativo durante un ymínimo interrumpido de los la siguientes signos ),a señala los fines de poder afirmar un fallecimiento:

a. ausencia irreversible de respuesta cerebral con pérdida absoluta de conciencia; b. ausencia de respiración espontánea; c. ausencia de reflejos cefálicos y constatación de pupilas finas no reactivas; d. inactividad encefálica corroborada por medios técnicos y/o instrumental adecuado. Esta es la denominada muerte clínica o cerebralque se comprueba mediante un encefalograma

. La muerte biológica (tradicional) según el cual ésta acaece cuando a) el corazón deja de latir y b) la respiración y circulación sanguínea se detienen. Básicamente el fallecimiento podría producirseo el cese del funcionamiento del corazón o del pulmón ( cese irreversible de la función cardiorrespiratoria ), que detendría la irrigación de oxígeno a todo el organismo; o por el cese irreversible de la función cerebral (cerebro), órgano que regula y controla al resto del organismo. En lo que aquí respecta, la “muerte cerebral” se produce cuando la personasufre una lesión cerebral catastrófica que provoca el cese total e irreversible de la actividad cerebral . Esta circunstancia puede, no obstante, permitir que el resto de los órganos vitales puedan funcionar durante un tiempo–variable- si la persona es mantenida artificialmente con vida (ejemplo respirador). Estos casos deben ser diferenciadosde los estados de coma, y aún del llamado coma irreversible. La persona que se encuentran padeciendo un coma, se encuentra sufriendo una enfermedad neurológica, pero se encuentra con vida. La persona que se encuentra conectada a un respirador artificial (con muerte cerebral) moriría si se lo desconectara1. 

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Comete homicidio tanto el que dirige sus actos a tal fin como el que, debiendo resguardar la seguridad física del sujeto pasivo, por su omisión, permite que ocurra. El homicidio simple exige dolo, en cualquiera de sus tres formas:direc to, indir ecto o eventual. Repasemos unos conceptos básicos que nos ayudarán con relación a todos los tipos penales que analizaremos en el cursado.

Elementos del dolo.

Cognositivo DOLO

Volitivo

Conocimiento El autor debe saber que realiza el hecho, qué hecho realiza y las circunstancias que lo rodean

Intención o Voluntad de realización del tipo penal. El sujeto debe querer realizar el hecho

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Derecho Penal II – UES 21 – Clases de dolo.

Directo

Los elementos cognositivos y volitivos del dolo se pueden dar con distintas intensidades. La combinación de sus variante, permiten diferenciar tres clases de dolo

Dolo Directo

Dolo Indirecto

DOLO

Indirecto

Eventual

I N T E N S I D A D

Cuando la acción o el resultado típico constituyen el objetivo perseguido por el sujeto. Ejemplo: el sujeto quiere matar a otro, sabe que está desarrollando esa conducta querida, y mata.

Esta clase de dolo abarca los resultados no queridos directamente por el autor, pero que aparecen unidos de modo necesario e ineludible al resultado comprendido en la intención del sujeto. Ejemplo: la actitud de quien coloca la bomba en un avión para matar a un pasajero determinado. La muerte del resto de los pasajeros de la aeronave es una consecuencia no buscada por el autor, pero ligadas inexorablemente al efecto querido.

Cuando el sujeto que realiza la conducta conoce que probablemente se produzca el resultado típico, y no deja de actuar por ello. Este es el umbral mínimo de dolo. La representación de la eventualidad del resultado se equipara a quererlo.

Dolo Eventual

Teorías según se ponga el acento en la esfera del conocimiento de la persona o en la de su voluntad: - Teoría d e la voluntad o del consentimiento: Exige que el autor se haya representado el resultado lesivo como probable y que en su esfera interna lo haya consentido. Crítica → la posibilidad de descifrar la actitud interna del sujeto. - Teoría de la probabilidad o representación: Esta teoría intenta objetivar la configuración del dolo eventual. La definición del dolo dependerá del grado de probabilidad del resultado advertido por el autor con el conocimiento que dispone de la situación. Mayer → Se afirma el dolo cuando el sujeto consideró sumamente probable que se produjere el resultado y pese a ello no desistió de proseguir su comportamiento. Welzel → Si el grado de probabilidad no es elevado, estamos ante la culpa consciente y no frente al dolo, atento a que en tal caso el autor no tenía necesariamente que contar con el resultado

No importa la actitud interna del autor, sino su intención de seguir actuando a pesar de conocer el grave peligro de realización del resultado como consecuencia de su obrar. Esta teoría resulta preferible

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Derecho Penal II – UES 21 –

Ejemplos:

Homic idio s imple cometido con dolo directo: Ver “SENTENCIA NÚMERO DIECISIETE”, dictada el veintisiete de abril

de dos mil cuatro, en autos: "Moreyra Luís Alberto p.s.a. Homicidio simple", Expte. M0303, por la Excma. Cámara Duodécima del Crimen (también abarca los temas “ACTIO LIBERA IN CAUSAE- CAUSA EFICIENTE DE LA MUERTE”). Otro ejemplo en donde se realiza una diferenciación entre los tres tipos de dolo es el fallo dictado en autos “19139. LEGAL JORGE s/homicidio simple. Int.4ta. 3/110. I.” (17 -julio-2002). Homicidio simple cometido con dolo indirecto : Puede utilizarse el ejemplo mencionado, fallo dictado en autos “19139.- LEGAL JORGE s/homicidio simple. Int.4ta. 3/110. I.” (17-julio- 2002). También se incluye la sentencia dictada por la SALA DE CASACION PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA - Santa Fe de Bogotá (D. C., seis de junio de dos mil), en el proceso Nº 12853 en autos N° 12.853 “C/ CARLOS ARTURO LIZCANO CARDENAS”. Homic idio s imple cometido con dolo event ual: ver en documentos adjuntos el dictamen del Procurador General dela Nación en autos "Pirola, Javier Emilio y otros s/homicidio simple".

2.2.2. Homicidios agravados. Sistematización, características y fundamentos de cada uno de ellos. FEMICIDIO – Su incorporación al sistema legal –La reforma de los tipos penales del art. 80 del CP Redacción actual

Redacción anterior

“Artículo 80 – Se impondrá reclusión perpetua o prisión “Artículo 80 – Se impondrá reclusión perpetua o prisión perpetua, pudiendo aplicarse lo dispuesto en el art. 52, al perpetua, pudiendo aplicarse lo dispuesto en el art. 52, que matare: al que matare: Inc. 1. A su ascendiente, descendiente, cónyuge, ex cónyuge, o a la persona con quien mantiene o ha mantenido una relación de pareja, mediare o no convivencia Inc. 4. Por placer, codicia, odio racial, religioso, de género o a la orientación sexual, identidad de género o su expresión. Art. 2 – Incorpóranse como incs. 11 y 12 del art. 80 del Código Penal los siguientes textos: 11. A una mujer cuando el hecho sea perpetrado por un hombre y mediare violencia de género

Inc. 1. A su ascendiente, descendiente, cónyuge, sabiendo que lo son. Inc. 4. Por placer, codicia, odio racial o religioso.

Art. 2 – Incorpóranse como incs. 11 y 12 del art. 80 del Código Penal los siguientes textos: … 12. Con el propósito de causar sufrimiento a una persona con la que se mantiene o ha mantenido una relación en los términos del inc. 1. Art. 3 – Sustitúyase el art. 80 in fine del Código Penal, el cual quedará redactado de la siguiente manera: Cuando en el caso del inc. 1 de este artículo, mediaren circunstancias extraordinarias dede atenuación, el juez podrá aplicar prisión o reclusión ocho a veinticinco años. Esto no será aplicable a quien anteriormente hubiera realizado actos de violencia contra la mujer víctima. Art. 52 del Código Penal. Se impondrá reclusión por tiempo indeterminado, como accesoria de la última condena, cuando la reincidencia fuere múltiple de forma tal que mediaren las siguientes penas anteriores: 1) Cuatro penas privativas de libertad, siendo una de ellas mayor de tres años; 2) Cinco penas privativas de libertad, de tres años o menores.

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Derecho Penal II – UES 21 – Los tribunales podrán, por única vez, dejar en suspenso la aplicación de esta medida accesoria, fundando expresamente su decisión en la forma prevista en el art. 26. TITULO III CONDENACION CONDICIONAL ARTÍCULO 26.- En los casos de primera condena a pena de prisión que no exceda de tres años, será facultad de los tribunales disponer en el mismo pronunciamiento que se deje en suspenso el cumplimiento de la pena. Esta decisión deberá ser fundada, bajo sanción de nulidad, en la personalidad moral del condenado, su actitud posterior al delito, los motivos que lo impulsaron a delinquir, la naturaleza del hecho y las demás circunstancias que demuestren la inconveniencia de aplicar efectivamente la privación de libertad. El tribunal requerirá las informaciones pertinentes para formar criterio, pudiendo las partes aportar también la prueba útil a tal efecto. Igual facultad tendrán los tribunales en los casos de concurso de delitos si la pena impuesta al reo no excediese los tres años de prisión. No procederá la condenación condicional respecto de las penas de multa o inhabilitación .

Fundamento : debe basarse en la “…personalidad moral del condenado, su actitud posterior al delito, los motivos que lo impulsaron a delinquir, la naturaleza del hecho y las demás circunstancias que demuestren la inconveniencia de

aplicar efectivamente la privación de libertad…” (art. 26 del CP.). Tal como lo señala el manual deNúñez la previsión de reclusión por tiempo indeterminado prevista en el art. 52 del CP fue declara inconstitucional por la CSJN. Se adjunta al presente el fallo completo en donde se trató esta delicada cuestión (ver en documentos adjuntos el fallo de la CSJN en “RECURSO DE HECHO - Gramajo, Marcelo Eduardo s/ robo en grado de tentativa - causa N° 1573. G. 560. XL). Es decir que el homicidio puede agravarse por: el vínculo; el modo; la causa o motivo; y el medio.

Introducción La ley 26.791 (Buenos Aires, 11 de diciembre de 2012, B.O.: 14/12/12 - Vigencia: 23/12/12), modifica sustancialmente el contenido de los incisos 2 y 4 del art. 80 del Código Penal, incorpora además dos incisos (11 y 12), más un agregado final (último párrafo del artículo). De esta forma se altera la anterior conformación de los supuestos previstos en el art. 80, -especialmente los referidos incisos 2 y 4-, que se mantenían conforme su redacción srcinal (Ley 11.179). A continuación se realizará una breve explicación de cada uno de los supuestos que se incluyen en la norma, teniendo en cuenta que, siendo de tan reciente sanción, no se cuenta con jurisprudencia o abundantes trabajos de doctrina al respecto1. Homicidio agravado por el vínculo y por la relación del autor con la víctima. El inciso 1ero. “al que matare a su cónyuge, ex cónyuge, o a la persona con quien mantiene o ha mantenido una relación de pareja, mediare o no

convivencia Comenzaremos a tratar cada uno de los incisos modificados o incorporaciones efectuadas con un caso real a los fines de ejemplificar y clarificar la temática.

Caso: Un preso mató a su pareja durante una visita íntima Cumplía una condena por incitación a la prostitución en Gualeguaychú y asesinó a su novia delante de su hija de un año y medio. Un interno de la cárcel de máxima seguridad de Gualeguaychú asesinó a su pareja durante una visita íntima en el penal y en presencia de la pequeña hija de la mujer, de un año y medio, informaron hoy fuentes penitenciarias a la agencia Télam. Voceros de la Dirección de Institutos Penales de Entre Ríos indicaron que el crimen se produjo en las últimas horas, en momentos en que la mujer visitaba a su pareja en un sector llamado unidad familiar dentro del penal. El autor del femicidio es Marcelo Schiaffino, de 38 años y oriundo de Gualeguaychú, quien cumple una condena de 13 años por incitación a la prostitución y privación ilegítima de la libertad de una menor de edad. La víctima, por su parte, fue identificada como Vanesa Ocampo (23), domiciliada también en esa ciudad del sur entrerriano. La joven había ingresado en la tarde del lunes a la Unidad Penal 2 de Gualeguaychú para tener una visita íntima con Schiaffino y anoche se conoció el crimen cuando el propio detenido le avisó a las autoridades carcelarias que había asesinado a su pareja. Los guardias penitenciarios fueron a la habitación y allí encontraron a Ocampo muerta, con claros signos de estrangulamiento. Al momento de ser asesinada, Ocampo estaba acompañada por su pequeña hija de un año y medio, producto de una relación con otro hombre. Delante de la hija. Voceros del penal dijeron que la pequeña no sufrió lesiones, aunque se presume que presenció cuando Schiaffino mató a su madre. Las fuentes agregaron que el interno se produjo a sí mismo algunos cortes en el cuello, pero que su estado no revestía gravedad. http://www.lanacion.com.ar/1554260-un-preso-mato-a-su-pareja-durante-una-visita-intima

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Derecho Penal II – UES 21 – No obstante la reforma, estamos siempre ante un homicidio, por ende, se hacen extensivas al supuesto de referencia todas las consideraciones formuladas respecto al tipo en cuestión con anterioridad en el presente texto. La “acción típica” consiste en –lo que respecta a la reforma- matar al cónyuge, ex cónyuge, o a la persona con quien se mantiene o ha mantenido una relación de pareja, hubiere o no mediado convivencia (conforme Buompadre Jorge Eduardo, “Los delitos de género en la reforma penal(Ley 26.791)”, trabajo que seguiremos como guía en el presente desarrollo). Como bien lo señala el autor“… a diferencia del uxoricidio –justificado por razones normativas: el vínculo del matrimonio-, el precepto incorpora la agravante del “ex cónyuge ”, sin hacer ninguna distinción ni referencia acerca de la subsistencia del vínculo matrimonial, porque bien puede tratarse de un matrimonio desavenido,

separado de hecho, con o sin voluntad de unirse o divorciarse vincularmente… ”, siendo solo relevante, la existencia del vínculo entre agresor-víctima. Idéntica situación se da si el autor tiene o tuvo una relación de pareja con la víctima, hayan o no convivido. Indica Bounpadre que es suficiente que hayan concurrido estos vínculos o situaciones, quedando comprendido dentro del agravante el homicidio del concubino o novio, siempre que haya habido una relación de pareja entre el agresor y su víctima, situación que a su vez excluye las meras relaciones pasajeras, transitorias o amistosas 2

(publicado en http://www.pensamientopenal.com.ar/articulos/delitos-genero-reforma-penal-ley-no-26791 - Edición No. 152 - 04/02/2013). , corresponde remitir a Con respecto a la autoría, en los casos de homicidio de un ascendiente, descendiente o cónyuge lo oportunamente desarrollado (tanto el sujeto pasivo de la acción como el activo deben reunir determinada condición normativa). La situación varía cuando se trata de un ex cónyuge, la pareja o un conviviente. En este sentido, Buonpadre indica quetanto el autor como la víctima pueden ser cualquier personaya que “…las relaciones descriptas por el tipo (relación de pareja, con o sin convivencia) no son situaciones que requieran de una regulación normativa, sino circunstancias objetivas que determinan elplus de injus tos que justifica el incremento de

pena…” (obra citada, pág 9). En estos casos –agrega- los sujetos son indiferentes al sexo, vale decir, que pueden pertenecer al sexo masculino o al sexo femenino (hombre-mujer, hombre-hombre, mujer-mujer, mujer-hombre), circunstancia que revela que esta clase de homicidios no configuran delitos de género, sin conductas neutrales en el que pueden estar involucrados sujetos pertenecientes a cualquiera de los dos sexos (ídem)

El tipo penal es doloso y admite la concurrencia del tipo agravado mediante dolo eventual 4.

Circunstancias extraordinarias de atenuación (art. 80 in fine: “Cuando en el caso del inc. 1 de este artículo, mediaren circunstancias extraordinarias de atenuación, el juez podrá aplicar prisión o reclusión de ocho a veinticinco años. Esto no será aplicable a quien anteriormente hubiera realizado actos de violencia contra la mujer víctima”)

Aun cuando elnohecho se desarrolle en el marco lo que la doctrina entiende como para “ causas extraordinarias –de prisión de o atenuación”, se aplicará la reducción de la de escala penal en abstracto previsto la figura reclusión perpetua a una pena de prisión o reclusión de 8 a 25 años - si se mata al cónyuge, ex cónyuge, o a la persona con quien se mantiene o hubiera mantenido una relación de pareja, con o sin convivencia, si el autor . hubiera realizado actos de violencia contra la víctima mujer Entonces, la atenuación solo regirá entonces si la muerte recae sobre una mujer (como sujeto pasivo del delito). La redacción presenta una amplitud excesiva, y su alcance deberá ser determinado vía jurisprudencial .

Inciso 4to. Homicidio agravado por odio (“al que matare por odio de género o a la orientación sexual, identidad de género o su expresión”) Caso: Neonazis torturaron y mataron a joven por ser gay Daniel Zamudio falleció en un hospital de Santiago de Chile luego de 24 días de agonía tras el ataque sufrido por su condición de homosexual. La víctima fue castigada durante horas y su cuerpo fue fracturado, quemado y marcado con esvásticas. El joven estuvo internado en el hospital Posta Central de Santiago de Chile y permanecía sin actividad cerebral desde el pasado fin de semana, por lo que los médicos ratificaron su deceso luego de un test de apnea. Zamudio, de 24 años, recibió el brutal castigo durante unas seis horas el 4 de marzo por parte de cuatro sujetos de entre 19 y 26 años, antecedentes delictivos y que podrían ser condenados a cadena perpetua, de acuerdo figura en las pesquisas de lacon Fiscalía. Palabras en medio del dolor “Fue terrible, era una masa, estaba desfigurado, quemado, marcado”, dijo su madre, Jacquelina Vera. “Quisiera que todo sea un sueño y ver a mi hijo abrazándome”, agregó. “Queremos destacar la entereza y la fortaleza de sus padres, de haberlo apoyado, para habe r sostenido con tanta fuerza a su hijo pese al estigma que para muchos significa hoy ser homosexual”, destacó Jaime Parada, vocero del Movimiento de Liberación Homosexual (Movilh). “Fue una víctima de la homofobia, del odio de algunos por quienes tienenna u orientación sexual distinta y es un mártir ciudadano”, agregó Parada. http://diariogazeta.com/18041_neonazis-torturaron-y-mataron-a-joven-por-ser-gay.html

Intolerancia: Creyeron que era gay por abrazar a su hermano y lo mataron 11

Derecho Penal II – UES 21 – http://www.diariodigital.com.ar/notas/24828-24828

Ocurrió en Brasil. Hay cinco detenidos por el caso. La comunidad homosexual brasileña condenó el asesinato Sábado 30 de Junio de 2012 | 15:30 hs Brasil.- Un joven que caminaba abrazado de su hermano murió tras recibir una feroz golpiza por una patota integrada por ocho hombres que pensaron que se trataba de una pareja homosexual.

La víctima fue identificada como José Leonardo da Silva, de 22 años, quien falleció producto de los golpes mientras que su hermano quedó con fracturas en el rostro. "Ya iniciamos las investigaciones. Cinco jóvenes siguen detenidos en la delegación policial y todos fueron interrogados pero no tienen justificaciones para la agresión. Trabajo con la sospecha de homofobia", declaró a la prensa la responsable de la unidad policial, María Tereza Santos Silva. "Aunque fueran homosexuales no tienen por qué ser víctimas de ninguna agresión, mucho menos de un asesinato homofóbico y brutal", declaró Jaime Asfora, presidente de la comisión de Derechos Humanos de la Orden de Abogados de Brasil, la máxima entidad que representa a los juristas. Según las estadísticas, 266 homosexuales fueron asesinados en Brasil en 2011, de acuerdo con datos proporcionados por el Grupo Gay de Bahía (GGB). http://www.elcivico.com/notas/2012/6/30/intolerancia-creyeron-abrazar-hermano-mataron-89078.asp

Siguiendo a Bounpadre, se puede señalar que este tipo se caracteriza por el móvil del autor. Este elemento eta constituido por el odio o la aversión que siente el autor por la víctima, por el simple hecho de pertenecer –en este caso- a un determinado género (masculino o femenino), por su orientación sexual–herero, homo o bisexual- o por su identidad de género (sentirse de un sexo distinto al que se posee biológicamente (obra citada página 12 y ss.). En este caso, el concepto identidad de género, debe ser extraído –integrando de esta forma el tipo penal- de laLey 26.743 –Identidad de Género-. Encontramos la definición en suart. 2: Se entiende por identidad de género a la vivencia interna e individual del género tal como cada persona la siente, la cual puede corresponder o no con el sexo asignado al momento del nacimiento, incluyendo la vivencia personal del cuerpo. Esto puede involucrar la modificación de la apariencia o la función corporal a través de medios farmacológicos, quirúrgicos o de otra índole, siempre que ello sea libremente escogido. También incluye otras expresiones de género, como la vestimenta, el modo de hablar y los modales – (elemento normativo del tipo – extrapenal). Es –por supuesto- un tipo doloso, que requiere dolo directo. Señala Buonpadre que –para algunos autores- estos delitos se caracterizan por contener en el tipo subjetivo especiales elementos del ánimo, que refieren concretamente a la actitud –o ánimo- del autor en el momento en que desarrolla la conducta.

Femidicio. El inciso 11 del art. 80 del Código Penal:el que matare a una mujer cuando el hecho s ea perpetrado por un hombre y mediare violencia de género. El tipo penal incorporado:femicidio íntimo o vincular 1) Femicidio y Feminicidio. Concepto y diferencias. Este primer acápite es un extracto de del punto primero –introducción- del libro “Feminicidio” (“Los conceptos de femicidio y feminicidio”, página 23 y ss.)5. Las ideas, su elaboración y conceptospertenecen a la autora citada. Se realizó un resumen ilustrativo, respetándose la redacción srcinal–textual- y sus citas srcinales. Las expresiones femicidio y feminicidio, encuentran su antecedente directo en la voz inglesa femicide, expresión desarrollada inicialmente en el área de los estudios de género y la sociología por Diana Russell y Jane Caputi a principios de la década de 19906 Estas autoras incluyen en este concepto las muertes violentas de mujeres que se ubican en el extremo de un continuum de violencia, que incluye muchas más formas que la que se da en el ámbito privado o íntimo. En efecto, ya desde esta primera formulación, femicide surge como expresión para evidenciar que la mayoría de los asesinatos de mujeres por parte de sus maridos, novios, padres, conocidos y también los cometidos por desconocidos, poseen un sustrato común en la misoginia, crímenes que constituyen, a juicio de las autoras,la“forma más extrema de terrorismo sexista, motivada por odio, desprecio, placer o sentimiento de propiedad sobre las mujeres ” (Russell Diana y Radford Jill, Femicide, 1998, http://www.dianarussell.com/femicide.html). Es, por tanto, un concepto que surge con una intención política:develar el sustrato sexista o misógino de estos crímenes que permanece oculto cuando se hace referencia a ellos a través de palabras neutras como homicidio 7 o asesinato. A pesar de hablarse principalmente de crímenes, la amplitud de este concepto queda expresada en el siguiente párrafo, uno de los más citados en diversas publicaciones y estudios sobre el tema: El femicidio representa el

extremo de un continuum de terror anti-femenino que incluye una amplia variedad de abusos verbales y físicos, tales como violación, tortura, esclavitud sexual (particularmente por prostitución), abuso sexual infantil incestuoso o extrafamiliar, golpizas físicas y emocionales, acoso sexual (por teléfono, en las calles, en la oficina, y en el aula), mutilación genital (clitoridectomías, escisión, infibulaciones), operaciones ginecológicas innecesarias (histerectomías gratuitas), heterosexualidad forzada, esterilización forzada, maternidad forzada (por la criminalización de la contracepción y del aborto), psicocirugía, negación de comida para mujeres en algunas culturas, cirugía plástica, y otras mutilaciones en nombre del embellecimiento. Siempre que estas formas de terrorismo resultan en muerte, ellas se transforman en

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Derecho Penal II – UES 21 – femicidios (Russell D. y Radford J., op. cit., nota 7). En la traducción del término femici de al castellano ha habido dos

tendencias: como femicidio o como feminicidio. La diferencia entre estas dos expresiones ha sido objeto de profunda discusión a nivel latinoamericano, y la mayor parte de las investigaciones sobre este tema en la región dedican un capítulo o sección a la distinción entre ambas, y aún en la actualidad se sostiene que no existe consenso a nivel teórico en cuanto al contenido de cada uno de estos conceptos8. Estas elaboraciones conceptuales provienen de las ciencias sociales, constituyendo marcos teóricos y políticos para la acción e investigación en torno a este fenómeno; por tanto, no es posible su aplicación directa en el ámbito jurídico, en particular en lo penal, en donde el principio de legalidad importa exigencias materiales y formales especialmente rigurosas en lo referido a la precisión, determinación y taxatividad de sus conceptos. El femicidio, ha sido definido como la “muerte violenta de mujeres, por el hecho de ser tales”9 o “asesinato de mujeres por razones asociadas a su género”10. La expresión muerte violenta enfatiza la violencia como determinante de la muerte y desde una perspectiva penal incluirían las que resultan de delitos como homicidio simple o calificado (asesinato) o parricidio en los países en que aún existe esta figura. Existen, sin embargo, dentro de quienes utilizan la voz femicidio, posturas más amplias que abarcan situaciones tales como “ la mortalidad materna evitable, por aborto inseguro, por cáncer y otras enfermedades femeninas, poco o mal tratadas, y por desnutrición selectiva de género”11. Desde esta perspectiva se incluyen en el femicidio las muertes de mujeres provocadas por acciones u omisiones que no necesariamente constituyen delito, básicamente porque carecen–en general– del elemento subjetivo que requieren los delitos contra la vida –la intención de matar a otra persona– o son conductas que no pueden ser imputadas a una persona determinada, sin perjuicio que pueden dar cuenta de violaciones a los derechos humanos por el incumplimiento de las obligaciones del Estado relativas a la garantía del derecho a la vida de las mujeres.

Concepto de feminicidio: se ha señalado que esta expresión surge a partir de la insuficiencia que tendría la voz femicidio para dar cuenta dedos elementos : 1. la misoginia (odio a las mujeres) presente en estos crímenes12 y 2. la responsabilidad estatal al favorecer la impunidad de éstos 13. El concepto de feminicidio, además, presenta–al menos en sus primeras formulaciones como tipo penal – una amplitud mayor al concepto de femicide en la formulación de Russell, en cuanto incluye otras conductas delictivas que no necesariamente conducen a la muerte de la mujer, sino a un daño grave en su integridad física, psíquica o sexual. Respecto de los elementos misoginia–aversión u odio a las mujeres– e impunidad, es interesante constatar que pudieran encontrarse tanto en las elaboraciones teóricas de femicidio como de feminicidio. En efecto, la misoginia puede considerarse constitutiva de todo crimen cometido “por razones de género” contra una mujer (considerando que el sistema sexo/género posee una base misógina), y en cuanto a la impunidad–dependiendo del concepto que se le dé– puede ser también considerada consustancial–desde alguna perspectiva– a todo sistema jurídico que justifica la violencia contra las mujeres, ya sea responsabilizando a las víctimas o atenuando la responsabilidad de los victimarios, impunidad que –en cualquier caso– siempre importa un incumplimiento de las obligaciones del Estado en materia de derechos humanos. De cualquier manera, es importante tener en cuenta que la mayor parte de las investigaciones y estudios realizados en la región en los últimos años, ya sea en torno al femicidio o feminicidio, igualmente aluden a una visión restringida respecto del concepto srcinal de Russell y Caputi, referido inicialmente16. En efecto, las definiciones más frecuentes de femicidio y feminicidio se restringen a las muertes violentas de mujeres, consecuencia directa de delitos, excluyendo los decesos que se producen como consecuencia de leyes o prácticas discriminatorias (abortos clandestinos, deficiente atención de la salud de las mujeres, etc.), así como a las manifestaciones de violencia que no conllevan la muerte.

2) Por otra parte, existen varias clasificaciones de conductas que son encuadradas como “femicidio”, así como varios tipos de clasificaciones. La siguiente es una de tipo amplio (extraída de la página www.femicidio.net) TIPOS DE FEMINICIDIO14 La creación de tipos de feminicidio y tipos de asesinato de mujeres es fundamental en este campo para comprender el distinto alcance de la violencia que los hombres ejercen sobre las mujeres. También consideramos que según los tipos de feminicidio que se produzcan, políticas distintas en prevención y sanción estas prácticas. A continuación, nuestra primera clasificacióndeberán de tipos generarse de feminicidios y tipos de asesinato de mujeres, sujetade a ampliación y a debate.

FE MINICIDIO ÍNTIMO

Es el asesinato cometido por un hombre con quien la víctima tenía o había tenido una relación o vínculo íntimo : marido, ex marido, novio, ex novio o amante. Se incluye el supuesto del amigo que asesina a una mujer -amiga o conocidaque rechazó entablar una relación íntima con este.

FE MINICIDIO NO ÍNTIMO

Aquel asesinato cometido por un hombre desconocido con quien la víctima no tenía ningún tipo de relación: agresión sexual que culmina en asesinato de una mujer a manos de un extraño. También consideramos feminicidio no íntimo el caso del vecino que mata a su vecina sin que existiera entre ambos algún tipo de relación o vínculo.

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Derecho Penal II – UES 21 – FEMINICIDIO INFANTIL

El asesinato de una niña hasta los 14 años de edad cometido por un hombre en el contexto de una relación de responsabilidad, confianza o poder que le otorga su situación adulta sobre la minoría de edad de la niña.

FE MINICIDIO FAMILIAR

El asesinato se produce en el contexto de una relación de parentesco entre la víctima y el victimario . El parentesco puede ser por consanguinidad, afinidad o adopción.

FE MINICIDIO POR C ONEXIÓN

Cuando una mujer es asesinada “en la línea de fuego” de un hombre que intenta o mata a otra mujer. Puede tratarse de una amiga, una parienta de la víctima, madre, hija u otra; o una mujer extraña que se encontraba en el mismo escenario donde el victimario atacó a la víctima.

FE MINICIDIO/ FE MICIDIO POR PR OSTITU CIÓN

Es el asesinato de una mujer que ejerce la prostitución cometido por uno o varios hombres . Entran en esta tipología los casos en los que él o los victimarios asesinan a la mujer motivados por el odio y la misoginia que despiertan en estos la condición de prostituta de la víctima. Los casos también conllevan la carga de estigmatización social y justificación del feminicidio por prostitución en la mente de los asesinos:s“e lo merecía”; “ella se lo buscó por lo que hacía ”; “era una mala mujer”; “s u vida no valía nada”.

FE MINICIDIO/ FE MICIDIO POR TRA TA

La muerte o el asesinato se produce en una situación de sometimiento y privación de la libertad de la mujer víctima en situación de “trata de personas”. Por trata entendemos -tal como lo señala la ONU- la captación, el transporte, el traslado, la acogida o la recepción de mujeres y niñas, recurriendo a la amenaza o al uso de la fuerza u otras formas de coacción, ya sean rapto, fraude, engaño, abuso de poder o la concesión o recepción de pagos o beneficios para obtener el consentimiento de la o las mujeres y niñas con fines de explotación. Esta explotación incluirá, como mínimo, la prostitución ajena u otras formas de explotación sexual, los trabajos o servicios forzados, la esclavitud o las prácticas análogas a la esclavitud, la servidumbre o la extracción de órganos.

FE MINICIDIO/ FE MICIDIO POR TRÁ FICO

El asesinato de la mujer víctima se produce en una situación de tráfico ilegal de migrantes . Entendemos por tráfico -tal como lo señala la ONU- la facilitación de la entrada ilegal de una mujer en un Estado Parte del cual dicha mujer no sea nacional o residente permanente, con el fin de obtener, directa o indirectamente, un beneficio financiero u otro beneficio de orden material.

FE MINICIDIO/ FE MICIDIO TR ANS FÓBICO

La víctima del asesinato es una mujer transexual y el o los victimarios la matan por su condición o identidad transexual, por odio o rechazo de la misma.

FEMIN ICIDI O LE SB OFÓBICO

La víctima del asesinato es una mujer lesbiana y el o los victimarios la matan por s u orientación o identidad sexual , por el odio o rechazo de la misma.

FEMINICIDI O/FEMICIDIO R AC ISTA

El asesinato cometido contra una mujer por su srcen étnico o sus rasgos fenotípicos , por odio o rechazo hacia los mismos.

FEMINICIDI O/FEMICIDIO POR MUTILACIÓN G ENITAL FEMENINA

Nos basamos en la Cuando la mutilación genital que se practica a una mujer o niña acaba con la vida de ésta. definición amplia de la Organización Mundial de la Salud (OMS), comprende todos los procedimientos consistentes en la resección parcial o total de los genitales externos femeninos, así como otras lesiones de los órganos genitales femeninos por motivos no médicos. Esto incluye: - Clitoridectomía: resección parcial o total del clítoris. - Excisión: resección parcial o total del clítoris y los labios menores, con o sin excisión de los labios mayores. - Infibulación: estrechamiento de la abertura vaginal para crear un sello mediante el corte y la recolocación de los labios menores o mayores, con o sin resección del clítoris.

FEMINICIDI O COMO CRIMEN INT ER NACIONAL

Proponemos este tipo de feminicidio como término que pudiera ser utilizado en el ámbito del derecho internacional, los Estados serían responsables política y jurídicamente por dichos crímenes. El feminicidio como crimen internacional aglutina a su vez, tres tipos de feminicidio: 1-feminicidio como genocidio, 2-feminicidio como crimen de lesa humanidad y 3- feminicidio como crimen de guerra.

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Derecho Penal II – UES 21 – Para la definición de los tres subtipos nos hemos basado en elEstatuto de Roma y los Convenios de Ginebra de 12 de agosto de 1949. Somos conscientes de las dificultades teóricas y prácticas de utilizar este tipo de feminicidio. Sin embargo consideramos necesario incluirlo como forma de contribuir al debate sobre la necesidad o no de reconocerlo como tipo penal internacional. Y todo ello sin olvidar que existen otros crímenes de género fruto de la violación del derecho internacional, como los recogidos en el Estatuto de Roma, tales como la violación.

AS E S INATO/FEMINIC IDIO S IN DATOS S UFIC IE NTES

Esta categoría la hemos creado para poder dar seguimiento al caso de la muerte violenta de una mujer del que no contamos con datos suficientes para clasificarlo como algún tipo de feminicidio o asesinato pero existe la confirmación de que la víctima fue asesinada.

FEMINICIDI O/FEMICIDIO S EXUAL SIS TÉMICO

. Sus cadáveres, El feminicidio sexual es el asesinato de mujeres que son secuestradas, torturadas y violadas semidesnudos o desnudos son arrojados en las zonas desérticas, los lotes baldíos, en los tubos de desagüe, en los tiraderos de basura ydeengénero las vías tren. Loslosasesinos por medio de estos actos crueles fortalecen las relaciones diferencia y desigualdad. Al mismo tiempo, el Estado, sociales inequitativas quedel distinguen sexos:otredad, secundado por los grupos hegemónicos, refuerza el dominio patriarcal y sujeta a familiares de víctimas y a todas las mujeres a una inseguridad permanente e intensa, a través de un período continuo e ilimitado de impunidad y complicidades al no sancionar a los culpables y otorgar justicia a las víctimas. Se divide en las subcategorías de organizado y desorganizado y toma en cuenta a los posibles y actuales victimarios.

Feminicidio s exual sis témico desorg anizado

El asesinato de las mujeres está acompañado -aunque no siempre- por el secuestro, tortura, violación y disposición del cadáver. Los asesinos, presumiblemente, matan por una sola vez, en un período determinado; y pueden ser hombres desconocidos, cercanos o parientes de las víctimas que las asesinan y las depositan en parajes solitarios, en hoteles, o en el interior de sus domicilios.

Feminicidio s exual si stémico or g anizado

El asesinato de las mujeres está acompañado por el secuestro, tortura, violación y disposición del cadáver . Los asesinos pueden actuar como una red organizada de feminicidas sexuales con un método consciente y sistemático a través de un largo e indeterminado período, dirigido a la identidad de sexo y de género de las niñas/mujeres.

3) La reforma. Buompadre concreta estas ideas y su desarrollo indicando queen el contexto penal –vinculado directamente a la figura en análisis- el femicidio implica la muerte de una mujer en un contexto de género , caracterizándose por la presencia de una víctima mujer vulnerable. El femicidio –indica el autor- no es un simplemente un homicidio que se agrava por el resultado de muerte de una mujer, sino el homicidio de una mujer por su pertenencia al género femenino (obra citada, pág. 15 y ss.). El bien jurídico protegido es –por supuesto- la vida de la mujer víctima de la acción homicida. El homicidio se agrava por la condición del sujeto pasivo y por“…su comisión en un contexto ambiental determinado…” (Buompadre). El hecho no se agrava por “matar a cualquier mujer”, sino “…sólo aquella muerte provocada en un ámbito situacional específico, que es aquél en el que existe una situación de subordinación y sometimiento de la mujer hacia el varón, basadas en una relación desigual de poder …” (Buompadre, obra citada, pág.

16). La previsión y protección de la figura excluye al hombre.

El autor indica que se trata de un tipo especial impropio calificado por el género del autor y siempre que concur ran los s ig uientes elementos: 1 2 3 4

Que el autor del homicidio sea hombre. Que la víctima sea mujer. Que el agresor haya matado a la víctima “por ser mujer” (pertenencia al género femenino). Que el asesinato se haya perpetrado en un contexto de violencia de género

El hecho debe desarrollarse en un contexto de género indica el autor que 15. El concepto de “violencia de género” – seguimos parasino desarrollar estos elemento normativo extralegal. Por ende,y no en el debe buscarse código penal, en la Ley N°temas26.485esdeunProtección Integral del paratipo, Prevenir, Sancionar Erradicar la Violencia contra las Mujeres en los Ámbitos en que Desarrollen sus Relaciones Interpersonales . En su art 4to se define la violencia contra la mujer como “…toda conducta, acción u omisión, que de manera directa o indirecta, tanto en el ámbito público como en el privado, basada en una relación desigual de poder, afecte su vida, libertad, dignidad, integridad física, psicológica, sexual, económica o patrimonial, como así también su seguridad personal. Quedan comprendidas las perpetradas desde el Estado o por sus agentes. Se considera violencia indirecta, a los efectos de la presente ley, toda conducta, acción omisión, disposición, criterio o práctica discriminatoria que ponga a la mujer en desventaja con respecto al varón…”16.

El tipo exige dolo directo, admite tentativa y se consuma con la muerte de la víctima mujer. 15

Derecho Penal II – UES 21 – Homicidio transversal o vinculado. El inciso 12. El que matare con el propósito de causar sufrimiento a una pers ona con la que se mantiene o ha mantenido una relaci ón en los términos del inc. 1

Caso:

Mata a un niño de 8 años para vengarse de la mamá(Por Aracely Garza | Excélsior – mar, 12 feb 2013) MONTERREY, 12 de febrero.- Axel Antuán Landeros Reyes, el asesino confeso del menor, Moisés Alejandro, de 8 años de edad, fue presentado en las instalaciones de la Policía Ministerial, en donde declaró que mató al pequeño para vengarse de la madre del infante. El joven de 19 años mantuvo una relación con la mamá de “Moy”, identificada como Giovana. El homicida pidió perdón a la familia de “Moy” y se mostró arrepentido por su acción. “Sí estoy arrepentido y que me perdonen”, dijo Landero Reyes ante los medios de comunicación. También reconoció que se llevó al niño con engaños hacia el sitio en donde lo ultimó. La última ocasión en que el niño fue visto con vida fue el jueves, cuando llegó de la escuela, cambió sus ropas y salió de su casa, ubicada en la colonia Las Sabinitas en Juárez.

En algún momento, Axel Antuán interceptó al menor y con engaños se lo llevo hacia el río, en donde fue encontrado su cadáver. “Sí, con engaños”, respondió el asesino confeso cuando se le cuestionó cómo se había llevado al menor. El cuerpo del infante fue localizado torturado y estrangulado en un terreno baldío en el lecho del Río Santa Catarina, a la altura del Fraccionamiento Paseo Las Margaritas, en el mismo municipio en donde vivía el niño. La noticia de su desaparición ocasionó una intensa movilización para tratar de dar con su paradero. Desafortunadamente su historia tuvo un trágico fin. http://ar.noticias.yahoo.com/mata-a-un-ni%C3%B1o-de-8-a%C3%B1os-para-vengarse-de-la-mam%C3%A1-172048590.html

La ley castiga a quien matare con el propósito de causar sufrimiento a un ascendiente, descendiente, cónyuge, ex cónyuge, o a la persona con quien mantiene o ha mantenido una relación de pareja, mediare o no convivencia. Quedan incluidos –como se señaló al comentar en nuevo inciso primero- el matrimonio -como unión formal-,el concubinato, el noviazgo, etc. El objetivo del autor está centrado en lograr el sufrimiento de cualquiera de los sujetos enumerados en la norma,mediante la muerte de una pers ona. La acción debe tener –en definitiva- la entidad suficiente para provocar ese“sufrimiento”, sin importar la relación que tenga la víctima de la conducta homicida con la persona a quien va dirigida la intención de provocar sufrimiento. Para Buompadre, lo que caracteriza al delito es su “…configuración subjetiva: la finalidad subjetiva: la finalidad del agresor (causar sufrimiento) siendo suficiente para la perfección típica que se haya matado con dicha finalidad aunque

no se haya logrado el fin propuesto… Este tipo de homicidio, independientemente del hecho físico o material de la muerte de una persona, se caracteriza subjetivamente, por cuanto al dolo propio de todo homicidio, se añade un elemento subjetivo del injusto típico consistente en el logro, la búsqueda el propósito de causar un sufrimiento en otra

persona ligada a la víctima. Se mata “para” que otro sufra…” –obra citada-. La conducta que se incorpora al ordenamiento penal posee un alto impacto con relación al bien jurídico que se intenta proteger. Basta con prestar atención al ejemplo con el que se abre esta somera explicación para comprender la brutalidad de los hechos que abarca. Para complementar la información, ingresar al siguiente link correspondiente a un informe especial de Perfil.com: http://especiales.perfil.com/femicidios/index.php

Este punto se encuentra desarrollado en punto anterior, de acuerdo a la última reforma del Código Penal.

Estas circunstancias concurren en el autor al momento de la realización del hecho delictivo, y por ende, tienen naturaleza subjetiva. Se indica en el manual que“… el autor tiene que haber sido impulsado al homicidio calificado por el vínculo por un hecho…” que haya operado como detonante (causa motora) hacia el crimen, y que hayan implicado una influencia excepcional con arreglo a las circunstancias a él preexistentes y concomitantes Para demostrar, qué causas pueden ser consideradas en la especie, y cómo se valoran estas “circunstancias extraordinarias de atenuación” se extrae a continuación un párrafo delfallo “Tejerina” en donde la CSJN repasa los elementos tenidos en cuenta por los tribunales de la causa a los fines de encuadrar la conducta en la figura legal correspondiente y establecer el monto de pena que consideraron adecuado al caso:“…Después de situar el comportamiento de Tejerina en la figura del homicidio agravado, los jueces evaluaron las circunstancias previas y

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Derecho Penal II – UES 21 – concomitantes al desenlace mortal, tras lo cual concluyeron que aquéllas disminuían el grado de reproche que merecía Tejerina. En tal sentido, tuvieron especialmente en cuenta la falta de contención y apoyo familiar durante su infancia y adolescencia que confluyeron con diversos desórdenes psíquicos desencadenados durante el parto, que, si bien no habían provocado un estado de inimputabilidad, le dificultaron la aceptación de la niña que había dado a luz como su hija, a partir de la evaluación de estos presupuestos entendieron que concurrían en el caso las "circunstancias extraordinarias de atenuación" previstas en el último párrafo del referido artículo 80.1 del Códig o Penal , y por lo tanto la pena debía graduarse dentro de la escala de ocho a veinticinco años, prevista, en su artículo 79, para homicidio el simple. Finalmente, dentro de los límites de laescala atenuada, valoraron la gravedad del hecho y la situación personal de la imputada. De este modo, si bien los jueces, al decidir qué pena correspondía a Tejerina, partieron de la pena perpetua a prisión o reclusión, con la mediación de las particulares circunstancias que aminoraron la plena culpabilidad

por el hecho, arribaron a la de catorce años de prisión como respuesta punitiva por el homicidio de su hija…”.

Homicidio calificado en razón del modo: esta agravante tiene su justificativo en la mayor criminalidad que conllevan ciertas formas de cometer homicidio ( Ej. modos crueles como el ensañamiento, o a traición , por ejemplo con alevosí a, o por medio del uso de venenote, otros .). Homicidio calificado en razón del modo Con el concurso de dos o más personas

Con abuso de las funciones o cargo desempeñado por el sujeto activo en la Cometido con ensañamiento Cometido con alevosía Cometido con veneno u otro procedimiento insidioso Con veneno insidiosamente suministrado Con otro procedimiento insidioso

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Derecho Penal II – UES 21 – Agravante tiene su justificativo en la mayor criminalidad que conllevan ciertas formas de cometer homicidio (Ej. modos crueles como el ensañamiento, o a traición, por ejemplo con alevosía, o por medio del uso de veneno, otros.).

Homicidio cometido con ensañamiento

Homicidio cometido con alevosía

el agravamiento tiene su basamento en la crueldad, tanto objetiva como subjetiva, de la conducta del autor, que imprime a la víctima sufrimientos innecesarios (acto de crueldad, requerimiento subjetivo). Objetivamente se requiere que la agonía de la v íctima signifique para ella un padecimiento innecesario ya sea por el dolor o por la prolongación del padecimiento. Esta circunstancia no se configura cuando el sufrimiento es una consecuencia directa del medio utilizado, y no se busca lograr mediante esa conducta la consecuencia gravosa en la víctima. Presupone un plan de conducta, pre ordenado, orientado a causar o infligir el sufrimiento no necesario en este caso el autor prepara, pre ordena su conducta a los fines de cometer el homicidio, evitando poner en riesgo su integridad, su persona, neutralizando tanto la posible reacción de la víctima como de terceros. No existe peligro para el autor, el autor obra “a traición” y “sobre seguro” no sólo debe utilizarse “veneno”, sino que debe utilizárselo en forma

Homicidio calificado en razón del modo

insidiosa (oculto, a escondidas, otros.). Veneno es toda sustancia animal, vegetal o mineral, sólida, líquida o gaseosa que introducida en el cuerpo, produce la muerte, por acción química o bioquímica. No se incluye en este espectro a las sustancias que matan mecánicamente o térmicamente, como

Homicidio cometido con veneno u otro procedimiento insidioso

el vidrio molido. Si se utiliza veneno (u otro…) pero no se oculta este

elemento no es de aplicación la agravante. El ejemplo clásico es el de la persona que cree estar recibiendo una medicina, y en cambio, el autor, le administra una sustancia venenosa. La víctima está totalmente consciente de estar recibiendo “algo” pero está equivocada en cuanto “al qué”.

Bajo “otro procedimiento insidioso” podemos encontrar la misma conducta, un

modo oculto de usar una determinada sustancia que provoca la muerte de la víctima. Los casos abarcados incluyen sustancias c omo “vidrio molido”, y se

admiten las formas mecánicas o térmicas de producir la muerte.

el fundamento de la agravante es la menor posibilidad defensiva de la víctima •

Homicidio calificado “con el concurso premeditado de dos o más personas ”

•

todo en razón de la pluralidad de partícipes

•

accionar previamente concertado (requisito subjetivo de la figura,

la premeditación, así como la c onvergencia intencional). • El número mínimo es tres (el autor, más el concurso de dos o más personas). Estas personas que “concurren”con el autor pueden ser a su vez coautores o cómplices •

Homicidio cometido con ensañamiento : Veamos cuándo entiende la jurisprudencia que no se puede tener por config urada la ag ravante de ensañamiento: “...No entiendo procedente la calificación del homicidio por su comisión con ensañamiento, toda vez que, si bien objetivament e se

ha infligido a la víctima un sufrimiento salvaje, lo cierto que ello fue a los fines de obtener la información que buscaban sobre el destino del dinero y no con el fin de darle muerte a través de dicha modalidad. Por el contrario, los sujetos que le produjeron las diversas heridas vitales a la víctima, necesitaban que éste estuviera con vida para que les dijera donde estaba el dinero, razón por la cual mal podían, en ese momento, tener dolo de matar. Es con posterioridad, cuando aparece la decisión de quitarle la vida a C. y, por otra motivación a la que me referiré seguidamente, y es allí cuando se le aplica el golpe en el cráneo que le produce la muerte... En este sentido ha dicho Soler que: „...la agravación del homicidio por el ensañamiento se produce cuando además de existir n el e agente una clara voluntad tendiente a causar la muerte, existe en él el propósito de causarla de determinada manera, que aumenta el mal y el sufrimiento de la víctima, y de esa forma ejecuta el hecho...El fundamento de la agravación está precisamente en ese desdoblamiento de la voluntad, que separadamente se dirige a dos fines claramente discernidos: el de matar y el de hacerlo de determinado modo...‟ (Sebastián Soler. Derecho Penal Argentino. T. III. Ed. TEA, Pág. 28). Amen de ello, no puedo dejar de eñalar s también que según surge del protocolo de autopsia, hubo una rápida perdida de conciencia de la víctima, lo que relativiza la prolongación del sufrimiento. Es por ello que no encontrándose acreditado que al momento de producir los padecimientos a la víctima los sujetos activos tuvieran dolo homicida, no corresponde la aplicación de dicha agravante...”. (Del voto del Dr. An gulo al que adhirieron los Dres. Conti y Simaz “FUSTER, Andrés Rafael y otro homicidio triplemente agravado, C. 2401, sent. del 2/1 0/06). “... El imputado fue claro y contundente cuando nos dijo que explotó, que por eso reaccionó mal, porque se había sentido enga ñado y defraudado. Personalmente creo que el mismo puede estar siendo veraz en sus dichos, pero también creo que la furia demostrada

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Derecho Penal II – UES 21 – en su actuar no fue ciega. El srcen de su enojo fue emotivo y pasional, pero su actuar fue premeditado y feroz: supo que hacer, como y con qué hacerlo. Las lesiones que le provocó a la víctima, en casi la totalidad de su integridad corporal no tuvieron otro designio que inferir el mayor castigo posible, precisamente, porque se sintió defraudado y humillado por la misma, y ello resulta claro, por cuanto estaba siendo engañando. Empero, puede advertirse con meridiana claridad, de la simple lectura de los informes médicos, que los golpes propinados a la víctima tuvieron el inequívoco propósito de causar dolor. Prueba de ello es el elemento contundente elegido por el autor para llevar a cabo su conducta... Objetivamente no me queda la menor duda que se le ha infligido a la víctima un sufrimiento salvaje, ello es un dato objetivo, una circunstancia fáctica acabadamente demostrada en este juicio. En tanto, el elemento subjetivo que exige la agravante tratada, tengo para mí, se halla plenamente verificado sobre la base de las consideraciones precedentes. La agravación de un delito por el ensañamiento se verifica cuando, además de existir en el agente una clara finalidad tendiente a lograr un propósito determinado (en nuestro caso, las lesiones corporales), existe en él la intención de lograrlo de una manera específica y determinada, elegida con anterioridad al comienzo de la conducta: aumentar sufrimiento de la víctima...”. „... En el plano subjetivo, la agravante exige un elemento de actitud interna que en doctrina alemana pertenece en parte al injusto y en parte a la culpabilidad, y consiste en matar(en este caso lesionar) cruelmente causando especiales dolores o torturas a la víctima por una actitud inmisericorde y sin sentimientos...‟ (ver Roxin, „Derecho Penal‟, Parte General, t. I, Civitas, 1.997, p. 315), que convierte al hecho de matar „en un homicidio potenciado‟. Y este aumento deliberado „...debe ser inhumano y referid o al dolor del ofendido, sea psíquico o físico...‟ (Bustos Ramírez, „Derecho Penal, parte especial‟, PPU, Año 1994, p.577)...”. (Del voto del Dr. Conti al que adhirieron los Dres. Simaz y Angulo, “HEREDIA, Genaro Omar s/ abuso sexual agravado”, C. 2.840, sent. del 9/10/2006)… ” (Tribunal en lo Criminal Nº 2 del Departamento Judicial Mar del Plata -Periodo Agosto 2006/Agosto 2.007).

Sí se da la agravante –para la Sala II de la Cámara Nacional de Casación Penal integrada por el doctor Pedro R. David como Presidente y los doctores Raúl R. Madueño y Juan E. Fégoli-en el sig uiente caso : “… En virtud de lo expuesto, considero que el delito de homicidio cuya autoría se atribuye a los procesados Pereyra y Alonso

no se encuentra calificado por alevosía, aunque como se verá a continuación, en mi opinión queda igualmente encuadrado en las previsio colectado en el debate según consta a fs. 865 vta. -especialmente los resultados de la autopsia glosada a fs. 31/36, la ampliación del informe pericial de fs. 42, los informes histopatológicos de fs. 189 y 210, el informe del especialista en histopatología Dr. Eugenio Caputi glosado a fs. 830 conforme lo ordenado en el debate según consta a fs. 867 vta., y las vistas fotográficas agregadas a fs. 75 y ss.- eresultan a mi juicio elocuentes indicadores de de quecrueldad la muertedeliberada del menorpor A. significó él un padecimiento extraordinario innecesario, y constituyó a su vez un acto parte depara los autores del hecho, verificándose los requisitos objetivos y subjetivos comprendidos en la agravante. Así, siguiendo a Creus puede señalarse que el homicidio es perpetrado con ensañamiento cuando objetivamente, la agonía de la víctima significa para ella un padecimiento no ordinario e innecesario en el caso concreto, tanto sea por el dolor que se le hace experimentar como por su prolongación; por su parte, subjetivamente el padecimiento infligido al sujeto pasivo debe ser un acto de crueldad del agente, esto es, su acción tiene que ir deliberadamente dirigida a matar haciendo padecer a la víctima de aquel modo. (confr. Carlos Creus, Derecho Penal, parte especial, tomo 1, tercera edición, Buenos Aires, 1991, pág. 26). En el mismo orden de ideas, señala López Bolado que el ensañamiento exige para su configuración la suma de los siguientes elementos, a saber, el hecho físico de la muerte que sea innecesariamente dolorosa; además requiere la intención definida de matar y, por último debe concurrir el ánimo de causar un sufrimiento inútil para ese fin pues se elige la forma de hacerlo con el mayor dolor, lo que demuestra que el elemento psíquico tiene una preponderancia relevante para la figura pues está integrado con la intención de causar deliberadamente males innecesarios para el delito. Es que al ánimo de dar muerte propio de todo homicidio se une un elemento subjetivo independiente que es el propósito de hacerlo en forma perversa y cruel, requisito subjetivo éste que le da la tónica al hecho calificado. (confr. Jorge López Bolado, ob. cit. pág. 85). Tengo para mí que los autores de la muerte violenta del menor A. perpetraron el hecho bajo la modalidad arriba descripta. Ello, por cuanto se ha acreditado en el debate más allá de toda duda razonable que el incapaz fue cruelmente golpeado durante varios días, al menos a lo largo de una semana, ocasionándole lesiones de diversa etiología y gravedad cuya magnitud fue tal que resultaban reconocibles a simple vista por cualquier persona de su entorno -ver fs. 916 y 944 vta.-. Señalaron los peritos que las lesiones descriptas en la autopsia desde el punto de vista de la conducta del afectado provocan llanto, irritabilidad, expresión de dolor -síntomas éstos reconocidos por los propios agresores- falta de apetito, regurgitación, trastornos de la deglución por las lesiones abdominales y bucales, focos de irritación neurológica y vómitos entre muchos otros, siendo que la expresión histopatológica del sufrimiento y los cambios de conducta se expresan a través de la hemorragia medular adrenal ver fs. 916 y 944 vta.-. Los informes y las explicaciones de los especialistas son concluyentes en cuanto a las manifestaciones externas de la brutal golpiza que le fue propinada al menor a lo largo de los días y que concluyeran con el fatal desenlace hoy investigado, manifestaciones que resultaron visibles tanto en el cuerpo del menor como en su estado anímico conforme lo detallado ut supra. En apoyo de todo cuanto vengo sosteniendo basta con reparar en las elocuentes imágenes fotográficas glosadas al sumario a fs. 75, que dan cuenta del tremendo hematoma escrotal, los múltiples traumatismos en su cara, cráneo, glúteos, torso y espalda, lesiones que le fueron ocasionadas en días sucesivos, y que conforme las conclusiones de

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Derecho Penal II – UES 21 – los facultativos, provocaron un intenso sufrimiento en el menor que no podía pasar en modo alguno desapercibido para sus agresores, quienes integraban el grupo conviviente de la criatura y conocían -según sus propios dichos- que el menor se sentía mal, descompuesto, lloroso, quejoso y malherido -ver fs. 938 vta.-. Tan contundente cuadro probatorio me lleva a concluir que la víctima de autos sufrió un padecimiento extraordinario que fue conocido y procurado por sus agresores, que acrecentaron a sabiendas su dolor mediante sucesivas golpizas prolongadas en el tiempo propinadas en el domicilio de la Avenida Rivadavia 5669, planta baja, de esta ciudad, que culminaron en un último ataque que produjo el fallecimiento por politraumatismos múltiples y hemorragias interno cerebrales, torácica y abdómino pelviana, deceso que ocurrió el 25 de octubre de 2002 cuando era trasladado al Hospital Durand constatándose su muerte por paro cardiorespiratorio. En definitiva, encuentro probado el tipo objetivo del injusto a través de las contundentes conclusiones de los informes periciales acerca de la magnitud y etiología de las heridas sufridas por el menor así como el padecimiento que provocan en el damnificado tales lesiones. Por su parte, la estructuración del tipo subjetivo la estimo verificada a partir de las múltiples exteriorizaciones corporales y anímicas del sufrimiento que padeció el infante, las cuales según los especialistas eran evidentes para sus agresores quienes, no obstante ello, continuaron a lo largo de los días propinándole sucesivas y cada vez más severas golpizas, prolongando así la agonía hasta su mortal desenlace; de tal guisa, el hecho psíquico de la figura entendido como la deliberación de matar haciendo padecer innecesariamente a la víctima resulta a mi juicio Alonso Williams Domingo s/recurso de casación”).

Homicidio cometido con alevosía:

Al respecto señala el Tribunal Superior de J us ticia de Córdoba “… es pacífica la doctrina en señalar que la alevosía exige, objetivamente, una víctima que no esté en condiciones de defenderse, o una agresión no advertida por la víctima capaz y en condiciones de hacerlo. Y subjetivamente, que es donde reside su esencia, requiere una acción preordenada para matar sin peligro para la persona del autor, proveniente de la reacción de la víctima o de un tercero. La incapacidad o la inadvertencia de la víctima puede ser provocada por el autor o simplemente aprovechada por él (Conf. Núñez, Ricardo C., Derecho Penal Argentino, Parte Especial III, Omeba, p. 37, en el mismo sentido, Creus, Carlos, “Derecho Penal”, Parte especia l, Tomo 1, 6ª, edición actualizada y ampliada, 2ª reimpresión, Astrea, Bs. As., 1999, p. 20; Donna, Edgardo Alberto, “Derecho Penal Parte especial” Tomo I, Rubinzal Culzoni, Santa fe, 1999, p. 41; Soler, Sebastián, “Derecho Penal Argentino” T.E.A., Bs. As., 1970, T. III, p. 23 y sgtes.)...” (Sentencia Numero: 27, 17 abril-2006, autos "SALVAY, Daniel Arnaldo p.s.a. Homicidio calificado –Recurso de casación-” - Expte. "S”, 42/04).

Por s u parte la Sala Terc era de la Cámara Nacional de Casación P enal, sos tiene: “… Teniendo ello presente, adviértase entonces que si bien la empeñosa defensa señala que para configu rarse la agravante prevista

la voluntad homicida o concomitantemente con ella, sino que se exige un elemento del ánimo, esto es, la particular orientación a aprovecharse de la indefensión”, dicha afirmación confronta con los hechos tenidos por ciertos por el Tribunal de mérito, que expresamente señaló que “Senet perpetró su ilícito accionar con total frialdad y evidente preordenación habiendo elegido ese día y hora con absoluta conciencia y a sabiendas de que encontraría a su víctima durmiendo y en total estado de indefensión”. Por o l

demás, y para una mejor respuesta del recurrente, cabe añadir que si bien el Tribunal Oral tuvo por fehacientemente acreditado que Senet concurrió al domicilio de su víctima sabiendo que lo encontraría durmiendo, en caso de que ello no hubiera sucedido así es decir, que el imputado hubiere encontrado, para su sorpresa, a Volontieri dormido- dicha circunstancia no obsta a la configuración de la agravante de la que se duele la defensa. Al respecto, se ha señalado que “En la faz subjetiva [del homici dio calificado por alevosía] el autor debe querer obrar sobre seguro o sea sin el riesgo de una reacción por parte de la víctima, lo cual requiere una preordenación para actuar con dicha seguridad, como ocurre cuando se dispara contra el que se halla de espaldas y sin armas o en el caso de quien, al encontrar dormida a la víctima, decide en ese momento darle muerte, sin haberlo premeditado, a, Juan ló en el precedente evocado que la alevosía requiere “una acción preordenada para matar sin peligro para la persona del autor, ya sea provocada por el agente o simplemente aprovechada por él” casación”).

Homicidio cometido con veneno u otro procedimiento insidioso : en este caso, no sólo debe utilizarse “veneno”, sino que debe utilizárselo en forma insidiosa (oculto, a escondidas, otros.). Veneno es toda sustancia animal, vegetal o mineral, sólida, líquida o gaseosa que introducida en el cuerpo, produce la muerte, por acción química o bioquímica. No se incluye en este espectro a las sustancias que matan mecánicamente o 20

Derecho Penal II – UES 21 – térmicamente, como el vidrio molido. Si se utiliza veneno (u otro…) pero nose oculta este elemento no es de aplicación la agravante. El ejemplo clásico es el de la persona que cree estar recibiendo una medicina, y en cambio, el autor, le administra una sustancia venenosa. La víctima está totalmente consciente de estar recibiendo “algo” pero está equivocada en cuanto “al qué”. Bajo “otro procedimiento insidioso” podemos encontrar la misma conducta, un modo oculto de usar una determinada sustancia que provoca la muerte de la víctima. Los casos abarcados incluyen sustancias como “vidrio molido”, y se admiten las formas mecánicas o térmicas de producir la muerte.

Homicidio calificado “con el concurso premeditados de dos o más p ersonas”: el fundamento de la agravantees la menor posibilidad defensiva de la víctima, todo en razón de l a pluralidad de partícipes, accionar previamente concertado (requisito subjetivo de la figura, la premeditación, así como la convergencia intencional). ). El número mínimo es tres(el autor, más el concurso de dos o más personas Estas personas que “concurren” con el autor pueden ser a su vez coautores o cómplices. A los fines de determinar cómo y cuándo funciona esta agravante se incluye en el material adjunto un dictamen del Procurador Nacional ante la CSJN (A. 393. XXIX), en autos “RECURSO DE HECHO - Agüero, Luís Miguel y otros s/ homicidio calificado “causa N° 171/01” (también puede ser utilizado como ejemplo de cómo puede ser mal utilizado el agravante “criminis causa”).   

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Homic idio ag ravado en razón de la caus a o el motivo: Homicidio agravado en razón de la causa o el motivo Por precio o promesa remunerativa

Por placer, codicia, odio racial o religioso

Criminis causa

Por “precio o pro mesa remuneratoria ”: en estos supuestos el autor mata para otro, por un precio (Ej. suma de dinero) o promesa de pago. La agravante tiene su fundamento en la peligrosidad que representa una persona que sin motivo alguno (más allá del precio o promesa remuneratoria)provoca la muerte de otro. Si el mandato existe, pero no precio dado o prometido, la agravante no funciona, aun cuando el sicario espere que se le pague. El delito se consuma con la muerte, no con el pago o promesa de pago, que sólo constituyen actos preparatorios. Tampoco constituyen tentativa, ésta requiere para el caso, actos ejecutivos del homicidio . Si el ejecutante desiste voluntariamente, no beneficia con ello al mandante, cuya conducta representaríatentativa acabada. fundamento de la agrado está dado agravante por la mayor demuestra quien mata para , para sentir o deleite. Es justamente esaperversidad finalidad deque satisfacción (sentir placer) experimentar lo que Por placer : elplacer

moviliza al agente a cometer el acto, a desarrollarlo de esa forma r( equisito subjetivo).

Por codicia :

no debe identificarse con el simple ánimo de lucro, éste se agota en la finalidad de obtener un beneficio económico. La codicia importa una inclinación extremada del agente a la ganancia, al lucro . Los objetivos del codicioso pueden abarcar cualquier ganancia (no solo dinero, por ejemplo la obtención de una herencia), aunque esta pueda parecer exigua. “Codicia” en definitiva es el afán de lograr provecho mediante dinero o bienes, o liberándose de determinadas cargas, otros.

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Derecho Penal II – UES 21 –

Por odio raci al o relig ios o : se identifica al odio como una aversión que sufre el agente por una persona o grupo

de ellas. La agravante funciona cuando el autor mata motivado en ese sentimiento y no cuando el odio proviene de otra fuente, o cuando se mata sin odio a una persona que pertenece a otra raza o religión distinta a la del autor (ver además art. 2 de la Ley 23.592).

Homicidio criminis caus a : el homicidio se agrava, con prisión o reclusión perpetua, entre otrossupuestos, al que

matare “para preparar, facilitar, consumar, y ocultar otro delito o para asegurarsus resultados o procurar la impunidad para sí o para otro o por no haber logrado el fin propuesto al intentar otro delito” (CP., 80, 7º). Lo que caracteriza esta calificante es la conexión ideológica entre la muerte producida por el autor y la comisión de otro delito . La conexión ideológica puede ser final (el “otro delito” ha sido el motivo para matar) o impulsiva (se mata por haberse logrado el fin propuesto primeramente). ARTICULO 80. - Se impondrá reclusión perpetua o prisión perpetua, pudiendo aplicarse lo dispuesto en el artículo 52, al que matare: inciso 7º Para preparar, facilitar, consumar u ocultar otro delito o para asegurar sus resultados o procurar la impunidad para sí o para otro o por no haber logrado el fin propuesto al intentar otro delito . Es fundamental diferenciar esta figura de la de“homicidio en ocasión de robo”. A tales fines se incluye un impecable fallo del Tribunal Superior de la Provincia de Córdoba (SENTENCIA NUMERO: VEINTIDOS), del 19 de abril de 2004, autos caratulados "Caro, Javier Lino p.s.a. homicidio en ocasión de robo, otros. Recurso de casación" ("C", 15/2003), y el dictamen del Procurador General ante la CSJN en el “RECURSO DE HECHO- Agüero, Luís Miguel y otros s/ en el suceso los requisitos por ella requeridos.

Homicidio calificado en razón del medio utilizado (medio idóneo para crear un peligro común). La razón de la agravante es el medio del que se vale el autor, que dificulta la posibilidad de defensa de la víctima, creando un peligro general, tanto para otras personas y como para distintos bienes. El requisito objetivo está conformado por un medio idóneo para crear un peligro común (ejemplo iniciar un incendio). El subjetivo es el de utilizar ese medio seleccionado para matar a la víctima.

Homicidio calificado en razón de ser la víctima un miembro de las fuerzas de seguridad pública, policiales o penitenciarias, por su función o cargo o condición: . Subjetivamente se requiere, no El requisito objetivo está constituido por la calidad que debe revestir la víctima que se mate -por ejemplo- a un policía, sinoque se “mate” a una personapor ser policía. Homicidio calificado en razón de ser cometerse mediante el abuso de función o cargo cuando fuere el autor . Ver a los fines de miembro integrante de las fuerzas de seguridad, policiales o del servicio penitenciario ejemplificar la agravante el dictamen del Procurador General de la Nación ante la CSJN, en autos: "Tarditi, Matías Esteban s/homicidio agravado por haber sido cometido abusando de su función o cargo como integrante de la fuerza policial (causa n1 1822, S.C. T. 763; L. XLII).

Homicidios atenuados. Homicidio en estado de emoción violenta (art. 81 inc. 1ero. CP).

En estos casos, el autor no es arrastrado al delito por su sola voluntad , sino que la conducta de la víctima -que lesiona sus sentimientos- lo impulsa a cometer el delito, dificultando el pleno dominio de sus acciones. En ese estado, mientras éste perdura, el autor produce la muerte de otro (emoción violenta). S on requisitos para la config uración de la atenuante: a) estado psíquico de “emoción violenta ”; Este estado es una conmoción violente del ánimo del autor, causada oír la ofensa inferida por la víctima a sus sentimientos, que relajado el pleno gobierno de sus frenos inhibitorios, lo conduce a la acción homicida esto es, que su excusabilidad con b) valoración excusabilidad de la emoción; estado emocional arreglo a lasdel circunstancias en las ;cuales se ha producido. No es necesario el autor haya sido impulsado al homicidio por un nuevo motivo ético. La emoción debe estar justificada en causa. Es necesario que la emoción y su grado obedezcan a la incitación de una causa extraña al autor y eficiente, con arreglo a las circunstancias, para producirlos. La causa es extraña al autor cuando además de no provenir de su propia manera de ser, no ha provocado o facilitado a sabiendas las condiciones para que opere la causa debe estar objetivamente justificada, esto es, debe ser jurídicamente admisible. Sucede esto si el autor no está jurídicamente obligado a someterse a lo que mira como una injusticia u ofensa. Ni la venganza ni la crueldad excluyen la ilegitimidad objetiva de la emoción. La venganza es una reacción propia del que obra con su ánimo conmovido por la ofensa que repele. La crueldad es propia de los estados emocionales de furor. 22

Derecho Penal II – UES 21 – c) relación o vinculación causal entre el estado emocional y el homicidio . No basta que en el momento del hecho el homicida se encuentre suficientemente emocionado, sino que es necesario que la conducta homicida tenga su causa en el impulso emocional. Esto supone que en la determinación hacia el atentado y en su ejecución, el impulso emocional haya operado sin soluciones de continuidad y sin la interferencia de otra fuente causal autónoma y predominante El desarrollo de estos requisitos se encuentra adecuadamente desarrollado en el manual obligatorio. Observemos a través de dos fallos dictados por el TSJ cómo se analiza una situación particular o hecho concreto a los fines de determinar cuándo se actúa en estado de “emoción violenta”. 1º ejemplo: SENTENCIA 198 (17/08/07). Autos "CANTARINI, Rubén Alberto, p.s.a. de homicidio simple -Recurso de Casación" (Expte. "C", 31/05). Se señala “…elfactor desencadenante del trastorno transitorio de la personalidad de Cantarini se inició el día anterior al del hecho acusado (más precisamente con la sustracción de mercaderías que había sufrido en el negocio comercial de su esposa); que el nombrado tenía la íntima convicción de que uno de los autores de tal sustracción era la víctima del presente; éste pasólo -el día edel hecho yinstantes solo unos momentos por mortal frente tuviera dicho local, insultó incluso y amenazó a Cantarini y queque tal proceder reiteró intensificó antes de que elantes-, resultado lugar (donde Héctor Rubén Sosa le anunció que abusaría sexualmente de su hija, siendo que Cantarini conocía que aquél había purgado una condena por el delito de violación), puede concluirse que ciertas circunstancias tomadas como agravantes por aelquo a la hora de individualizar la pena y dentro de ese contexto, han sido indebidamente escogidas. Es que, si se tiene en cuenta que la sentencia estableció que en tal escenario Cantarini actuó “arrastrado”, con su personalidad trastornada transitoriamente por obra de actos de la propia víctima y que ello no obedecía a rasgos de intemperancia o intolerancia de su carácter, no resulta correcto achacarle al acusado, por ejemplo, que haya ido a la búsqueda de Sosa con el arma de fuego cargada o que siendo ya un hombre que por su edad, instrucción y situación familiar, contara con cierta experiencia de vida como para evitar el desenlace, cuando se ha establecido lo anterior, esto es, que circunstancias externas (emanadas del ofendido e idóneas) fueron las que conmocionaron su ánimo y le dificultaron el pleno dominio de sus acciones. Dicho de otra manera, en tal contexto emocional, no podía exigírsele al imputado prudencia o actos reflexivos aptos para evitar el resultado acaecido, porque precisamente, existieron factores externos que dieron lugar a la alteración de la personalidad del acusado. Por último, la restante circunstancia que fuera ponderada en el fallo de marras como agravante, se hace referencia a los actos llevados a cabo por el encartado inmediatamente después de acaecido el hecho sub-examen, tampoco debió computarse como circunstancia agravante, toda vez que no resulta reveladora de peligrosidad penal. En otras palabras, tal suceso no autoriza a predicar o inferir que el imputado volverá a delinquir, teniendo presente las circunstancias en que se cometió el hecho ilícito …”.

2º ejemplo: SENTENCIA 66 (03/05/07). Autos (Expte. "ORTIZ"O", ROJAS Sebastián Emanuel y otro p.ss.aa. Homicidio Calificado -Recurso de Casación-" 20/2005). Se señaló: “… los encartados actuaron bajo un estado psíquico de conmoción violenta de su ánimo a causa de las ofensas inferidas por la víctima a sus sentimientos, que sin privarlos de la posibilidad de comprender la criminalidad de su conducta y dirigir sus acciones, afectó seriamente sus facultades de poder controlarse a sí mismos (fs. 582). Esta figura exige –señaló-, un estado psíquico de conmoción violenta del ánimo del autor a causa de una ofensa inferida por la víctima o un tercero a sus sentimientos que sin privarlo de la posibilidad de comprender la criminalidad de su conducta y de dirigir sus acciones, afecta seriamente su facultad de controlarse a sí mismo, facilitando la formación de la resolución criminal. La causa de la alteración anímica debe encontrarse fuera del sujeto y debe ser eficiente en relación a quien la padece para provocar la crisis emotiva. En el caso, no hay duda que los insultos, amenazas de muerte, maltrato psíquico y físico, la sumisión y presión a que eran sometidos los miembros de la familia por la propia víctima por largos años, fueron las causas exógenas generadoras de la emoción violenta y eficientes para quienes la padecieron para provocarle la crisis emotiva... En el hecho, la dinámica del mismo, la reacción de los imputados –contraria a la personalidad tranquila, pacífica y tolerante-, la gravedad y cantidad de lesiones inferidas y el estado en que se encontraban a posteriori –acorde con lo relatado por sus propias novias y lo dictaminado por los peritos psiquiátricos, psicólogos y neurólogosponen de manifiesto que mataron encontrándose bajo el estado de emoción violenta; en el momento del suceso padecieron un estrechamiento del campo de su conciencia que les provocó una marcada disminución en la comprensión de sus actos, en el control de sus impulsos y en la dirección de sus acciones. Las circunstancias antes, durante y después del hecho ponen de manifiesto que hubo disminución y no anulación de la conciencia… En el fallo, se evaluó la par ticular magnitud de la reacción de ambos jóvenes, distante de sus personalidades, para sostener que el acusado actuó en un contexto situacional anormal, bajo un estado psíquico de conmoción violenta de su ánimo, que disminuyó su culpabilidad, a causa de las ofensas inferidas por el agredido a sus sentimientos, afectando seriamente sus facultades de poder controlarse a sí mismo, facilitando la formación de la resolución criminal. Los insultos, maltrato psíquico y físico, la sumisión y presión a que eran sometidos los miembros de la familia por la propia víctima a través de los años, se consideraron como causa exógena eficiente, generadora de la crisis emotiva padecida por el imputado y sobre ella se asentó la valoración de la excusabilidad. Ese cúmulo de circunstancias fueron valoradas en favor de Sebastián Ortiz Rojas a los efectos de encuadrar su comportamiento en la figura atenuada de homicidio…”. El texto completo de los fallos está disponible en la carpeta de archivos adjuntos.

Homicidio Preterintencional (art. 81.1 inc. b del CP).

Para que se configure un homicidio preterintencional se deben dar dos condiciones : 23

Derecho Penal II – UES 21 – a) Que s e haya produc ido la muerte de una pers ona ; b) Que el homicidio haya hecho ocurr ido fru to del propósi to de caus ar un daño en el cuerpo o en la salud (se quiere lesionar). La muerte de la víctima tiene que derivar físicamente de la conducta del autor, sin interferencia de otra fuerte causal autónoma y preponderante.El criterio para establecer la intención que requiere la figura es la frase final del texto normativo“cuando el medio (en el sentido de procedimiento) empleado no debía razonablemente…”. ARTICULO 81. - 1º Se impondrá reclusión de tres a seis años, o prisión de uno a tres años: a) Al que matare a otro, encontrándose en un estado de emoción violenta y que las circunstancias hicieren excusable. b) Al que, con el propósito de causar un daño en el cuerpo o en la salud, produjere la muerte de alguna persona, cuando el medio empleado no debía razonablemente ocasionar la. muerte

¿Cómo se analiza en el caso concreto la figura? Nuevamente recurrimos a un precedente del TSJ. Hecho: “Se atribuye al nombrado la comisión del siguiente hecho: Que con fecha siete de enero de dos mil tres, en

horario que no ha podido establecerse con exactitud pero durante el transcurso de la mañana y hasta las 13:30 hs. aproximadamente, en momentos en que Débora María Quiroga salió al centro junto con su hija Solange, el imputado Rubén Eduardo Pez se quedó en la casa, sito en calle José Pizarro Nº 337 de Bº Ciudadela de esta ciudad, junto con los menores Gastón Farías, de un año y once meses de edad, César Masnovo, de diez años de edad, ambos hijos de su cuñada y sobre los cuales ejerce la guarda, junto a su esposa, y con Pablo, de trece años de edad, hijo biológico de él. Que durante esa mañana Pez le propinó múltiples golpes, en distintas partes del cuerpo, en la cabeza y fuertes sacudidas a Gastón Farías lo que le provocó la pérdida de conocimiento e hipotimia. Momentos más tarde, cuando llegó Débora Quiroga a la casa y al ver como se encontraba Gastón, llamó al 107, y como no la atendieron, lo llevaron junto con Pez al dispensario, pero el mismo se encontraba cerrado, por lo que lo trasladaron hasta el Hospital de Niños de Nuestra Santísima Trinidad, sito en calle Bajada Pucará s/n de esta ciudad, ingresando a las 14:30 hs. aproximadamente, con traumatismo de cráneo, en coma, Glasgow 4 con Hipotonía, repuesta extensora al dolor, con paro respiratorio y bradicardia, Midriasis Paralítica, múltiples hematomas evolucionadas en rostro y tronco, y lesiones cicatrizales en miembros por lo que el menor quedó internado en la Unidad de Terapia Intensiva. Que con fecha ocho de enero de dos mil tres, siendo alrededor de las 20:00 hs., se produjo el deceso de Gastón Farías siendo la causa eficiente de la muerte Traumatismo Craneoencefálico el cual sería consecuencia de los golpes propinados por el incoado Pez,

según conclusiones de las autopsia de fs. 16 y ampliación de autopsia…”. Análisis legal: “…No obstante tener acreditado con certeza que las lesiones fueron intencionales, que el acusado fue su autor y, además, sin que sea necesario, las probables causas de su conducta, el debate no acreditó el medio que Pez se valió para causar tales lesiones. ¿Fue con sus puños o con un objeto contundente o lo arrojó contra el piso, la pared o un mueble?. El informe médico de fs. 49 y el croquis de fs. 50 da cuenta de equimosis en pabellón auricular bilateral. Dicho de otra manera, detrás de ambas orejas. Lesiones muy sugerentes. Sirvieron de "manijas" para que Pez sacudiera al niño? Recuérdese que el Dr. Fontaine habló de sacudida o sacudida impacto y de ser así, tales sacudones ¿pudieron obrar como agente potenciador de un hematoma subdural anterior?. Estos interrogantes no tienen respuesta. La duda al respecto, constitucional y legalmente, debe favorecer al imputado y por ello concluyo que Pez lesionó al niño Gastón

Emmanuel Farias utilizando un medio que racionalmente no debió causarle la muerte…” (CAMARA EN LO CRIMINAL 2 Nominación, autos “PEZ, RUBÉN EDUARDO –p.s.a. HOMICIDIO-”).

Otros casos analizados por dis tintos tribunales: 1) Registro n° 5013.2, autos “Llambías Pravaz, Marcelo Alberto s/recurso de casación” (26/06/02 - Causa n°: 3862) - Cámara Nacional de Casación Penal - Sala: .II “… Sin previsibilidad del resultado no puede hablarse de preterintencionalidad, pues así lo exige el principio de culpabilidad, siendo que para que un hecho encuadre en la figura del homicidio preterintencional debe mediar dolo en el principio y culpa en el remate, esto es, dolo de lesiones y resultado de muerte pues no pudo ser ajeno al agente la previsibilidad de lo ocurrido. Cabe concluir que la descripción fáctica realizada por el tribunal de a quo encuadra en la preterintención propia de la figura prevista por el art. 81 inciso 1° b del C.P., por lo que la calificación escogida en el

veredicto se encuentra ajustada a derecho..”(Voto del Dr. Madueño -en minoría-).

2) Registro n° 8944.1, autos “Vequi Martínez, Josué s/recurso de casación”(01/06/06 – Causa n°: 6908) - Cámara Nacional de Casación Penal - Sala: .I “… Aún de aceptarse que el acusado no tenía en un principio el dolo directo de matar y sólo el de lesionar a su esposa; la falta de razonabilidad en el medio empleado me lleva a descartar el elemento subjetivo; ya que aún por dolo eventual, debió haber previsto que el objeto utilizado–maza para machacar milanesas- dirigida a la cabeza, podía razonablemente causar la muerte. Lo expuesto, aunado a las demás circunstancias que rodearon al hecho y que fueron tomadas en consideración por el tribunal de mérito: el medio utilizado paraagredir, así como la dirección del golpe -al costado de la cabeza- y las características físicas tanto de la víctima como del victimario; llevan a descartar la preterintencionalidad del

homicidio…” (Voto del Dr. Madueño, adhieren los Dres. Bisordi y Catucci). 24

Derecho Penal II – UES 21 – 3) Autos “MAGNASCO, Hernán” (21/09/99- c. 11.435). Cámara Nacional en lo Criminal yCorreccional - Sala IV. “… Los imputados agredieron con golpesde puño y puntapiés a la víctima lo que le generó problemas respiratorios y su posterior fallecimiento. Esta actividad aparece encaminada a una conducta dolosa restringida a la persona física de la víctima que excluye la muerte como resultado querido o aceptado con un medio (no referido exclusivamente al instrumento, sino al procedimiento empleado por el autor) que razonablemente (atañe a la capacidad o idoneidad letal del medio empleado que normalmente es apto para causar la muerte ya sea por su finalidad o por su capacidad

vulnerante) no debía ocasionar la muerte…”.

4) Autos “ELORZA, Matías E. y otros” (18/01/02- c. 163B). Cámara Nacional en lo Criminal y Correccional - Sala de feria B. “… Se configura el delito de robo agravado por homicidio (art. 16 5, C.P.) y no homicidio preterintencional, cuando, más allá de la intención del sujeto, el medio empleado - arma de fuego- y las circunstancias que rodearon el desenlace amenaza de quitar la vida apuntando con el arma cargada a una zona vital del cuerpo-, advierten "ex ante" que tal resultado podía acontecer pues el medio resultaba razonablemente idóneo para ocasionar la muerte...”.

Parricidio y circunstancias extraordinarias de atenuación. Este tema se encuentra desarrollado en páginas 40/42 del Manual de Derecho Penal – Parte Especial. Señala Núñez El último párrafo del artículo 80 de la ley 21.338, que al ser ratificado posteriormente por la ley 23.077 (BO, 27/8/1984) mantiene vigencia, expresa: “ cuando en el caso del inciso primero de este artículo, mediaren circunstancias extraordinarias de atenuación, el juez podrá aplicar prisión o reclusión de 8 a 25 años”, NUÑEZ dijo, refiriéndose al último párrafo del citado artículo cuando fue introducido por la ley 31.338- el que proviene de la ley 17.567 y que, la , circunstancia extraordinaria de atenuación, si bien consiste en circunstancias diferentes de la emoción violenta tiene como ella naturaleza subjetiva. El autor “…tiene que haber sido impulsado al homicidio calificado por el vínculo (único al que alcanza este atenuante)por un hecho que sea la causa motora hacia el crimen, de poder excepcional con

arreglo a las circunstancias preexistentes o concomitantes…”. La circunstancia de esta especie pueden referirse, por ej. A las relaciones del autor con la víctima o a situaciones que aunque referidas a la víctima, no se deben a su inconducta. Nuñez señaló que la disminución de la pena no es obligatoria para el juez, sino facultativa . La concurrencia de la circunstancia atenuante no constituye una simple cuestión de hecho, pueses una condición de derecho la adecuación del caso al concepto legal de lascircunstancias extraordinarias de atenuación.

Introducción: El delito culposo: repaso general. Vamos a realizar una distinción básica y de sentido común a la cual luego iremos agregando elementos técnicos jurídicos hasta llegar al concepto que es lo que nos interesa. Comencemos con un simple ejemplo: JUAN CAUSA LA MUERTE DE PEDRO JUAN puede causar la muerte de PEDROmediante una acción o mediante una omisión. Además de esto podemos decir que la muerte de PEDRO -ocasionada por JUAN-puede ser “querida ” o “no querida” por él.  Ejemplo de muerte “querida”: JUAN dispara con un arma de fuego mecánicamente apta contra PEDRO y lo mata.  Ejemplo de muerte “no querida”: JUAN conduce su vehículo por Av. Colón a una hora pico y a 100 Km. por hora. En esas circunstancias, y cruzando un semáforo en rojo, atropella a PEDRO y lo mata. En este segundo supuesto, en donde lo que JUAN quiere en realidad es llegar rápido a algún lugar, o no perder la onda verde, o sobrepasar un colectivo que lo venía molestando hace varias cuadras (pero nunca causar la muerte de nadie)

¿ Cómo s e define s u conducta des de el punto de vista del DP?

Desde el punto de vista de nuestra materia, lo que JUAN hace es infringir un deber de cuidado, con lo cual pone en peligro un bien jurídico , superando con su conducta el riesgo permitido,causando así un resultado (muerte de PEDRO) que podría haber previsto y evitado. JUAN provoca la lesión del bien jurídico vida por desarrollar un actuar descuidado o negligent e. La conducta de JUAN puede entonces ser definida desde el punto de vista del DP como culposa.

Tipos de culpa: Por su representación por parte del autor: culpa consciente y culpa inconsciente. Cabe aclarar primeramente que esta es una clasificación teórica que no importa una consecuencia práctica. Esto se debe fundamentalmente a que . ambos tipos de actuar culposo tienen la misma escala penal 25

Derecho Penal II – UES 21 – Distinta es la diferencia entre dolo y culpa, y en definitiva, entre culpa consciente y dolo eventual que veremos a continuación. TIPO DE CULPA

culpa inconsciente

culpa consciente

concepto

el autor actúa sin representarse de ninguna manera la posible lesión del bien jurídico

Ejemplo: El conductor que maneja por una Av. en forma correcta, con cinturón de seguridad, por su carril, a la velocidad adecuada y segundos antes de llegar al semáforo que le daba paso, se agacha por un instante e intenta recoger un CD que se le había caído mientras lo colocaba en el estéreo. En ese instante el semáforo cambió y dio paso a los de la mano contraria, produciéndose un grave accidente con lesiones para varias personas. El autor sabía lo que estaba haciendo, pero nunca se representó una lesión al bien jurídico, y por ende, tampoco el resultado típico

Otro conductor, pero ésta vez uno más intrépido, conduce por una Av. a 120 Km. por hora cuando el límite de velocidad es de 30. En ese curso atraviesa un semáforo en rojo, sin intentar frenar, y pudiendo observar que desde el otro carril los automóviles que tenían paso habían comenzado su el que actúa representándose marcha. A esa velocidad impacta contra dos vehículos produciendo la muerte instantánea de tres personas. En este la posible lesión al bien caso, podemos observar que el conductor previó la jurídico pero confiando que por “X” circunstancia que ella posibilidad del resultado lesivo, pero confiando en algo–que bien podría ser en su pericia como conductor, en la suerte, no ocurrirá en que los demás autos iban a verlo e iban a frenar, o lo que sea- creyó que éste no se produciría. El conductor no quería causar la muerte de nadie, en realidad, quería llegar velozmente a algún lugar, no obstante el hecho ocurrió por su responsabilidad.

Tengamos en cuenta por último queun hecho ocurrido con culpa consciente no necesariamente debe ser más grave que uno cometido en forma inconsciente, basta pensar a tales fines que en el primer ejemplo el conductor distraído podría haber ocasionado de todas formas la muerte de alguna persona, y en el segundo caso, el intrépido, podría haber solo chocado con otro vehículo, produciendo así solamente lesiones.

Distinción entre dolo eventual e imprudencia (distinción entre dolo y culpa) FORMAS SUBJETIVAS DEL OBRAR HUMANO A los fines de clarificar este punto vamos a repetir necesariamente algunos conceptos que ya tratamos. La actitud ”. Esta actitud puede variar desde su grado máximo subjetiva del autor se analiza en el segmento del “tipo subjetivo –dolo directo- hasta la culpa inconsciente –su grado mínimo- En el ínterin el autor puede vivir distintas actitudes subjetivas: dolo indirecto, eventual y culpa consciente.   

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Derecho Penal II – UES 21 –

DISTINCIÓN ENTRE DOLO EVENTUAL E IMPRUDENCIA - DISTINCIÓN ENTRE DOLO Y CULPA DIRECTO

INDIRECTO

DOLO

EVENTUAL

CULPA

CONSCIENTE

La acción y el resultado típico constituyen el objeto perseguido por el sujeto: quiere matar a otro y lo mata. Abarca los resultados que, aunque no queridos directamente por el autor, aparecen unidos de modo Entonces podemos necesario e ineludible al decir que en las tres

en el dolo directo el autor desea el acto y dirige su conducta hacia él, quiere el hecho representado en el dolo indirecto el autor, si bien no lo desea, lo admite resignadamente por su vinculación necesaria con el hecho principal directamente querido;

resultado comprendido del dolo la en la intención del representaciones sujeto: poner una representación del bomba en un lugar hecho en cuanto a donde hay varias la comprensión de personas para matar la criminalidad del acto es más o una de ellas, sabiendo menos semejante. que matará al resto. Quien realiza la Lo que varía es la En el dolo eventual el autor tiene aptitud anímica la comprensión de la conducta conoce que criminalidad del acto, y ante la probablemente se eventualidad asume una actitud producirá el resultado de menosprecio, desdén o típico, y no se detiene indiferencia respecto del por ello. Es el umbral eventual resultado lesivo. mínimo de dolo, y se dice que el sujeto le es indiferente la representación de la eventualidad del resultado. Se resigna ante la posibilidad de resultado, de buena o mala gana. Esta indiferencia hacia el resultado se equipara normativamente a quererlo Se representa el resultado pero considera que este no ocurrirá. La imprudencia consciente (con representación del posible resultado lesivo) también requiere una voluntad; pero es una voluntad negativa porque el sujeto no quiere la lesión del bien jurídico y confía en que no se producirá . Es decir que la diferencia entre , de la voluntad, culpa consciente y dolo eventual pasa por el plano volitivo aunque en el plano cognitivo sean iguales. Ejemplo del conductor con culpa consciente:sabe que va en exceso de velocidad, y sabe que puede ocasionar la lesión o la muerte de unos transeúntes que están cruzando la calle a 40 metros de distancia de su inminente recorrido, se representa como posible ese resultado, pero está convencido –por ejemplo- de que éstos advertiránelsu paso y se abstendrán de continuar caminando. Los peatones no advierten paso del automóvil y son atropellados.

INCONSIENTE

no s e repres enta el res ultado

En los tipos culposos el agente no pretende lesionar el bien jurídico , pero su conducta descuidada produce su afectación. Aquí la conducta no está dirigida por la voluntad del autor contra la norma que le prohíbe dañar el

bien jurídico, y muy por el contrario, se limita a infringir una norma de cuidado. Estos comportamientos –los culposos- tienen una gravedad diferente a la de los dolosos, circunstancia que se traduce en la intensidad de la pena a aplicar a los infractores, generalmente inferior a la prevista para los culposos . 27

Derecho Penal II – UES 21 – Ejemplo : la figura básica del homicidio doloso tiene una escala penal en abstracto que va de8 a 25 años de prisión o reclusión; por su lado, la figura básica del homicidio culposo tiene una escala penal en abstracto que va de6 meses a 5 años de prisión o reclusión. Clasificación de los delitos culposos de acuerdo a su modalidad:  negligencia,  impericia,  imprudencia y  violación de reglamentos.

Se trata en realidad de distintas clases de culpa, yla diferenciación es meramente terminológica . Sin embargo, parte de la doctrina ha considerado de relativa importancia su distinción. Tratando de ensayar una diferenciación podemos decir que:

TIPOS Negligencia

TIPOS

DEFINICI N

CASO

Consistiría en un comportamiento omisivo y descuidado con relación a la norma E s

Ej. Niñera que olvida la plancha conectada, armero que entrega un arma cargada a un cliente, otros ejemplo: no controlar a un bebé que se lesionó estando al cuidado de la enfermera de guardia en el hospital Conducir a alta velocidad muy cerca de la vereda atestada de peatones, conducir estando ebrio, otros.

negligente el comportamiento descuidado. Se identifica más con un comportamiento omis ivo.

Surgiría de un actuar comisivo y temerario contra la norma (atravesar una calle con semáforo en rojo causando lesiones). E s

DE Imprudencia

CULPA Impericia

imprudente el comportamiento riesgoso, atrevido, o peligroso para las personas o bienes ajenos. Se identifi ca más con un a acción.

(En el arte o la profesión) está referida a deficientes ejercicios de profesiones u oficios reconocidos públicamente. Es imperito el médico que a consecuencia de falencias o defecciones en el conocimiento o la práctica de sus respectivas actividades, causaren resultados lesivos a terceros Es la

El médico que a consecuencias de falencias en su conocimiento causa lesiones a terceros. Oculista que trata de coser una herida grave.

culpa profesional. Es una forma de imprudencia o negligencia en el ejercici o del prop io arte o profesión, es decir, sin el saber, experiencia o habilidad mínima exig ible.

Una misma conducta a su vez puede encuadrar en varios de los supuestos mencionados. Por ejemplo: un médico cirujano pero no especializado en cardiocirugía, decide realizar una operación vascular. Esta persona obra con impericia (porque evidentemente no tiene pericia para realizar el acto en concreto), pero al asumir una responsabilidad que sobrepasa su capacidad obra culposamente, y viola con ello reglamentos médicos específicos.

Inobservancia de reglamentos, ordenanzas o deberes del cargo

Es una forma de culpa en donde la precaución exigible está predeterminada por las normas de una actividad o carg o. Señalan comportamientos que deben interpretarse como especiales reglamentaciones o deberes que les incumben a determinadas personas conforme a la actividad que desempeñan. Por ejemplo : no controlar cada 45 minutos -conforme la directiva laboral nro. 9- la presión de una caldera cuyo estallido hiere a varias personas.

El mismo oculista que trató la herida del paciente sin tener la pericia suficiente violó un reglamento específico de su profesión (lex artis).

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Derecho Penal II – UES 21 –

Sistema del Código Penal Argentino respecto del delito imprudente.

Se han ideado básicamentedos sistemas reguladores de los delitos culposos . El primer sistema es el queprevé una Este sistema fue el seguido por ejemplo por el cláusula genérica que se incluye en la código penal español y que fue abandonado parte general, es decir, que influye aproximadamente en 1995 debido principalmente o tiene incidencia en toda la parte a que atentaba contra principios de legalidad. En especial, en donde se establece efecto, quedaba un poder amplísimo en manos de que cada delito doloso puede a su jueces o fiscales que debían decidir en cada caso vez ser cometido en forma culposa concreto si una conducta podía o no ser cometida SISTEMA (sistema abierto). en forma culposa. Esto presentaba en la práctica graves contradicciones e inconvenientes y de ABIERTO hecho podría ocurrir que existieran diferencias entre la interpretación de distintos magistrados, resultando -por ejemplo- posible que una parte -o uno de ellos- considerara una conducta como delictiva y otros la consideraran atípica.

“DE NÚMERO CERRADO”

El otro sistema –que es el seguido en nuestro país- es de “número cerrado”. Aquí se establecen ya en la parte especial los tipos culposos especialmente determinados.

Es decir que en nuestro derecho los delitos culposos están específicamente determinados en la parte especial del CP, y si bien no contamos con una cláusula que señale que sólo se castigará una conducta como culposa cuando expresamente lo disponga la ley (como sí lo tienen España y Alemania), es a través del art. 18 de la CN en donde encontramos el principio de legalidad y la limitación necesaria para no expandir el margen de punibilidad, es decir que –como dijimos- lo que no está expresamente prohibido, está permitido.

Homicidio culposo (art. 84 del CP)

El autor causa la muerte de una persona debido a su comportamiento culposo. Sólo se responde por culpa si una disposición así lo establece. La razón de la culpa reside en la voluntad contraria a la precaución que el autor está obligado a observar en determinadas circunstancias , todo con el objetivo de no dañar intereses ajenos . El hecho recién . adquiere tipicidad cuando se ocasiona un resultado lesivo para el bien jurídico

SENTENCIA NUMERO: VEINTIDOS Córdoba, ocho de julio de dos mil cinco, siendo la oportunidad fijada para que tenga lugar la lectura de los fundamentos de la Sentencia cuya parte dispositiva fue dictada el día veintinueve de junio del corriente año, en los autos caratulados “MURUA, Silvio Armando y otro p.ss.aa. Homicidio Culposo, otros." (Expte. “M” 64874/03), se constituyó el Tribunal Unipersonal en la sala de audiencias de la Excma. Cámara del Crimen de 8ª Nominación,

Hecho:

“… Con fecha dieciocho de noviembre de dos mil tres, siendo alrededor de las dieciséis horas, en la Base de la Patrulla Preventiva Norte del Distrito V, sita en la intersección de las calles Melián y Arriola de Bº Quintas de San Jorge de esta

ciudad de Córdoba, más precisamente, en el interior del recinto denominado “Sala de Armas”, ubicado en los fondos de

la Dependencia Policial aludida, en circunstancias en las que se encontraban convers ando allí el Oficial Principal René Fabián Nieto, junto con el Cabo Primero Alfredo González y el Cabo Primero Luís Marcelo Sánchez , se habría hecho pres ente el imputado Cabo S ilvio A rmando Murúa , quien no ingresó a dicho recinto, sino que parado a

la vera de la ventana con rejas de la Sala de Armas que da laplayón de estacionamiento del lugar, se incorporó a la conversación desde la ventana del mismo. Que así las cosas, mientras Luís Marcelo Sánchez se encontraba sentado en una banqueta ubicada al costado de la ventana que da al playón de estacionamiento , (dándole la espalda a la pared), René Fabián Nieto por su parte, estaba sentado en otra banqueta sita al lado de Sánchez y al frente de Alfredo Eulogio González, y mientras Sánchez conversaba con Murúa por cuestiones habituales y normales entre compañeros de policía, el incoado Murúa, sin decir palabra y en cuestión de un instante , habría extraído con su mano derecha de la pistolera que pendía de su cintura el arma que le fuera provista por la Institución Policial, un arma de fuego corta o de puño, de carga múltiple, pistola semiautomática de carga automática, correspondiente al calibre 9 x 19 mm, de srcen español, marca “Astra”, modelo “A-100”, matrícula srcinal Nº 07987-95-A, la cual estaba cargada y en aptitud de ser disparada, y dirigiéndola hacia Luís Marcelo S ánchez (cuya cabeza se encontraba a la altura de la ventana sobre la

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Derecho Penal II – UES 21 – que estaba parado el imputado Murúa) inmediatamente, prácticamente sin dar lugar a reacción alguna de parte de Sánchez ni de los demás presentes en el interior de la Sala de Armas,accion ó el g atillo , descerrajándole un disparo en la cabeza (que habría ingresado en el cachete izquierdo de Sánchez, puesto que éste se encontraba dado vuelta, conversando con Murúa). A raíz de esto, el Cabo Primero Luís Marcelo Sánchez se desplomó, quedando sobre la banqueta en la que se encontraba gravemente herido, siendo trasladado por sus compañeros al Hospital Córdoba de esta ciudad, desde donde es derivado al Hospital San Roque de esta ciudad; lugar éste desde el cual a su vez, es derivado al Hospital de Urgencias de esta ciudad Sala de Terapia Intensiva, donde con fecha veintitrés de noviembre de dos mil tres, siendo aproximadamente las veintidós horas con cincuenta minutos, como consecuencia de la citada herida fallece, víctima de herida por arma de fuego en tronco encefálico, pese a los numerosos esfuerzos realizados por los diversos facultativos médicos que lo socorrieron..”.

Anális is legal:

“… llego a la conclusión de que Murúa no obró accidentalmente, ni jug aron factores extraños e imprevis ibles . Nada

de eso ocurrió, y el justiciable tiene responsabilidad en la producción del trágico evento : irrumpió en una conversación, tomó el arma conociendo perfectamente su manejo, apuntó en dirección a la cabeza de Sánchez con el que tenía buena relación con la intención de sumarse al clima de distensión que se respiraba en la Sala de Armas, accionó voluntariamente la cola del disparador y , para sorpresa de todos y desgracia de Sánchez, el proyectil que se hallaba en la recámara y que Murúa por imprudentemente había omitido verificar, fue expulsado, produciendo el lamentable resultado. Es evidente que su confianza radicaba, insisto, en la creencia de que el arma estaba descargada. Ninguna otra razón que la señalada pudo ser hallada para desentrañar cuales fueron las verdaderas motivaciones que generaron tal comportamiento. Descarto absolutamente que hubiese actuado con dolo homicida ni aún con dolo eventual, que supone la representatividad del resultado en el agente y su desprecio por el mismo. La prueba es categórica y definitiva sobre las características de las vinculaciones que relacionaban al justiciable con Luís Marcelo Sánchez, y ellas descartan toda posibilidad, aun la más lejana, de que hubiera querido ultimarlo sin más, o que el resultado que produjo le hubiese sido indiferente. Su conducta posterior fue más que reveladora acerca de la sorpresa y espanto que le causo ver a su compañero herido de muerte, al que entre llantos, desesperadamente le pedía que aguantara mientras le sostenía su cabeza en la caja de la camioneta policial rumbo al Hospital, y le hacía masajes en el corazón para evitar lo irremediable. Fue necesario que los facultativos lo medicaran y ni siquiera debió advertir cuando

en esos acongojantes momentos de espera le fue retirada por el Cabo Carrizo su arma reglamentaria “sin decírselo previamente y desde atrás”.

. El suicidio –por cuestiones obvias- no está penado en nuestro sistema legal. En la antigüedad esto sí estaba permitido mediante la mutilación –u otros métodos- aplicados sobre el cadáver del suicida.Tampoco se castiga la tentativa de suicidio, aun cuando en estos casos la pena podría provocar efectos preventivos. Principalmente se trata de no agregar motivos en el ánimo del autor que lo lleven a intentar repetir esa conducta. El derecho penal castiga concretamente la intervención en el suicido de otro, ya sea que instigue o ayude al suicida. , consiste, en el despliegue de actos La instigación es un modo de intervención moral en el suicidio de otra persona que inducen a la víctima a suicidarse(ejemplo aconsejar a la víctima que quitarse la vida es lo mejor que puede hacer, otros.). Por su parte, la instigación requiere la determinación consciente y voluntaria de la víctima . , no se responde por instigación al suicidiosino por homicidio Si la muerte se produce por engaño o por violencia (tentado o consumado). La ayuda implica un modo material de intervención en el suicidio de otro, implica actos de cooperación para que la persona que determinó suicidarse (instigada o por si misma) logre su objetivo . Esta “ayuda” no incluye actos sobre el cuerpo de la víctima que impliquen acción de matar . El suicida debe mantener el dominio del curso causal del hecho(ejemplo: proporciona una ayuda quien coloca el nudo de la cuerda con la que el suicida se ahorcará, pero participa en una acción de matar, quien patea la silla en donde se encontraba parado). La instigación o ayuda se consuma con el suicidio o su tentativa . Es el instigado o ayudado quien debe haber tentado o en consumado , requiriendo la figuradolo directo . de las unidades, se les recomienda leer los fallos y dictámenes Teniendo cuenta el desarrollo eminentemente teórico fiscales que se agregan en una carpeta adjunta a la presente unidad o lectura. La intención es que ustedes tomen contacto directo con "Derecho penal II" en toda su dinámica, y en este sentido, qué mejor método que el estudio de las resoluciones emanadas por los tribunales o procuradores fiscales, quienes tienen la tarea de poner en marcha todo el andamiaje teórico que compone nuestra materia. Algunos fallos son extensos, y no son de tipo obligatorio, no obstante se aconseja -en la medida de su tiempo- su lectura

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Derecho Penal II – UES 21 –

El castigo de este tipo de conducta no fue siempre integrante del elenco penal. Por ejemplo en el derecho Romano, era considerado como un derecho de la mujer de disponer de su propio cuerpo. El feto era considerado parte de las entrañas de la mujer.

3.1.1. Aborto. Razones de su esp ecialidad y fundamentos de su punibilidad. Objeto protegido.

Aborto es la interrupción del embarazo debido a la muerte del feto causada por la madre o por un tercero , con o sin expulsión del seno materno. Una vez que se acepta que el aborto es delito, se discute sobre cuál sería correctamente el bien que esta conducta lesiona o intenta lesionar (contra la familia, contra la moralidad, contra la vida, contra la especie, otros.). Más allá de las discusiones teóricas, nuestro ordenamiento considera al aborto como un delito contra la vida . La acción lesiona el

derecho a la vida de un ser al que la legislación reconoce calidad de persona(ver arts. 63 y 70 del CC). El castigo– atenuado- de esta conducta -como aborto y no como homicidio- se ha justificado –entre otras razones- porque se está atacando un “germen”, una esperanza de vida, y no una vida definitiv amente adquirida. Ahora bien ¿a partir de qué momento podemos afirmar que existe vida? Este es un tema en donde existen posturas muy divergentes, donde se mezclan distintos conocimientos científicos, se combinan diferentes métodos, otros, lo que provoca además una cierta complejidad, sin mencionar los factores morales, religiosos, otros., que influyen en gran medida. Basta mencionar aquí las distintas posturas, debiendo el estudiante recurrir al manual para ampliar el contenido. Posturas: A) Desde la concepción. B) Desde que existe actividad cerebral en el feto. C) Desde el momento de la anidación del óvulo fecundado en el útero (a los 14 días de la fecundación.

3.1.2 Tipos legales. Agravantes. Abortos profesionales. Tipos. ARTICULO 85. El que causare un aborto será reprimido: 1. Con reclusión o prisión de tres a diez años, si obrare sin consentimiento de la mujer.Esta pena podrá elevarse hasta quince años, si el hecho fuere seguido de la muerte de la mujer. 2. Con reclusión o prisión de uno a cuatro años, si obrare con consentimiento de la mujer. El máximo de la pena se elevará a seis años, si el hecho fuere seguido de la muerte de la mujer.

Art. 86. Incurrirán en las penas establecidas en el artículo anterior y sufrirán además, inhabilitación especial por doble tiempo que el de la condena, los médicos, cirujanos, parteras o farmacéuticos que abusaren de su ciencia o arte para causar el aborto o cooperaren a causarlo. El aborto practicado por un médico diplomado con el consentimiento de la mujer encinta, no es punible :

1) S i s e ha hecho c on el fin de evitar un pelig ro para la vida o la salud de la madre y si es te pelig ro no puede ser evitado por otros médicos ; 2) S i el embarazo provi ene de una violación o de un atentado al pudor cometido sobre una mujer idiota o demente. E n este cas o, el cons entimiento de su representante legal deberá ser r equerido para el aborto . Aborto preterintencional

Art. 87. Será reprimido con prisión de seis meses a dos años, el que con violencia causare un aborto sin haber tenido el propósito de causarlo, si el estado de embarazo de la paciente fuere notorio o le constare.

Tentativa impune Art. 88. Será reprimida con prisión de uno a cuatro años, la mujer que causare su propio aborto o consintiere en que otro se lo causare. La tentativa de la mujer no es punible.

Aborto cometido con dolo. Elementos: 1. Embarazo de la mujer. Según Creus, las maniobras abortivas practicadas sobre una mujer no embarazada son atípicas (se carece del sujeto pasivo: el feto). Para Núñez esto constituiría un delito imposible por falta de idoneidad del objeto sobre el que recae la acción. 31

Derecho Penal II – UES 21 – 2. Resultado típico: muerte del feto causada por la madre o un tercero. Es indiferente la maniobra utilizada (medios físicos, químicos, otros., se admite la forma comisiva por omisión). La acción de matar un recién nacido (feto nacido con vida) constituye homicidio. 3. Dolo del autor: debe obrar con dolo de causar el aborto. 

Consentimiento de la mujer: la escala penal se incrementa cuando el autor (tercero) obra sin el

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Aborto preterintencional (art. 87 del CP).

consentimiento de la mujer. En este caso, el consentimiento está constituido por el permiso dado por la mujer a un tercero para que realice él sobre ella las maniobras abortivas. En estos casos ella no es partícipe del aborto, sino que consiente que este tercero cometa el delito (auncuando este “consentir” este penado con idéntica escala –art. 88- ). El consentimiento puede ser expreso o tácito, y se requiere capacidad penal (imputable). Si no se cumple este requisito no existe consentimiento válido. Este tipo penal sólosubjetivo), puede ser un–cualquiera tercero. El puede sujetoadvertirlo comete sin el hecho sino tener ese propósito (requisito si eldesarrollado embarazo espor notorio esfuerzole consta – el autor tiene la certeza de que la mujer está embarazada-.

Veamos un ejemplo de un hecho que fue encuadrado por la jurisprudencia como “aborto preterintencional”. Autos “BAZAN, Oscar Arturo p.s.a. aborto preterintencional Recurso de Casación” (Expte. "B", 47/04) (AUTO 28 – 23/02/05), TSJ Cba. Hecho “…fueron los golpes recibidos en la región lumbar los que ocasionaron el aborto. En efecto, junto con el Dr. Jorge Maguna, suscribió el informe de fs. 47, donde previo afirmar que el cuadro se ajusta "a la lógica médicolegal", expone que hasta la fecha del hecho la víctima cursaba un embarazo "sin factores ni patologías que promuevan aborto espontáneo. Que el embarazo hasta antes del 29/3/04 ha progresado normalmente. No hay constancias en autos sobre inconvenientes previos al trauma en este embarazo. Dentro del marco de las 24 hs. siguientes de los golpes referenciados en la denuncia y constatados en fs. 39 y 40 de autos, comienza con sintomatología concerniente de 'amenaza de aborto'. Por lo precedentemente expuesto, se deduce que la lesión o lesiones provocadas tienen una relación temporal con el final conocido (aborto espontáneo). La sintomatología de aborto espontáneo se conjuga y concilia armónicamente con la etiología traumática referenciada...". En consecuencia, concluyó De Uriarte que "existe suficiente acreditación del vínculo entre el resultado y la acción, pues entre el trauma y el desencadenamiento de la sintomatología del aborto espontáneo ha sido inferior a 24 hs., porque son paralelos y coetáneos entreEnsí... los golpes relación conjustificar la pérdida embarazo..." (fs. hechos 47 y vta., el resaltado es nuestro). función de ello,recibidos debierontienen los impugnantes qué del relevancia tenía la alusión a un elemento de características diversas a un trozo de manguera, teniendo presente además de lo dicho en el párrafo precedente que la utilización de este instrumento fue referida inmediatamente después del hecho por la víctima a su madre, cuando concurrió al domicilio de ésta a solicitar ayuda (fs. 283 vta.)…”.

. Aborto causado por la mujer (art. 88 del CP) La autora es la propia mujer que causa el aborto obrando sobre su cuerpo. Se requiere dolo directo. El aborto se consuma con la muerte del feto dentro del seno materno o mediante la expulsión. Sólo la tentativa de aborto de un tercero es punible. ARTICULO 88. - Será reprimida con prisión de uno a cuatro años, la mujer que causare su propio aborto o consintiere en que otro se lo causare. La tentativa de la mujer no es punible.

Fi g uras ag ravadas .

Se agrava con el resultado de muerte de la mujer, exista o no consentimiento . La muerte de la mujer es un resultado preterintencional, ya que si las maniobras abortivas tienen la finalidad de causar su muerte entramos en la figura de homicidio. Las lesiones no agravan la conducta, quedan absorbidas por el hecho abortivo.

Aborto profesional punible (art. 86). Sólo se limita a los profesionales nombrados en la ley (lo contrario sería analogía). Requiere dolo directo. ARTICULO 86. - Incurrirán en las penas establecidas en el artículo anterior y sufrirán, además, inhabilitación especial por doble tiempo que el de la condena, los médicos, cirujanos, parteras o farmacéuticos que abusaren de su ciencia o arte para causar el aborto o cooperaren a causarlo. El aborto practicado por un médico diplomado con el consentimiento de la mujer encinta, no es punible: 1º Si se ha hecho con el fin de evitar un peligro para la vida o la salud de la madre y si este peligro no puede ser evitado por otros medios. 2º Si el embarazo proviene de una violación o de un atentado al pudor cometido sobre una mujer idiota o demente. En este caso, el consentimiento de su representante legal deberá ser requerido para el aborto. 32

Derecho Penal II – UES 21 – Aborto profesional impune (art. 86). Inciso 1º: no requiere que se configure un estado de necesidad. Lo que

. La evaluación de esta circunstancia justifica la acción es que sea indispensable para la vida o la salud de la madre queda a criterio del profesional interviniente en el suceso. Inc. 2º: es el llamado aborto eugenésico. Se practica a los fines del perfeccionamiento de la raza, circunstancia que es considerada de interés superior al derecho de conservación de la vida del feto. Debe haber sido concebido producto de una violación o atentado contra el pudor. La mujer debe ser “idiota o demente” al momento de la concepción (no abarca el aborto “sentimental”, es decir el producido por violación de una mujer que no responde a esas características).

Elementos extra a tener en cuenta con relación a este temaes el del “secreto profesional” que debe guardar el facultativo que toma conocimiento de hechos de esta naturaleza y que la jurisprudencia a tratado de la siguiente manera: “…Si la causa fue iniciada a raíz de la intervención de personal policial, cuya presencia fue requerida por personal del "Hospital Argerich" ante la posibles maniobras abortivas desplegadas por la imputada y de las constancias médicas se desprende que las lesiones constatadas en su cuerpo al momento de presentarse en el hospital eran de carácter grave a punto tal que debió ser intervenida quirúrgicamente a efectos de extraerle el útero como consecuencia de la sepsis que presentaba, ello permite inferir que ante la seriedad de su estado de salud la imputada se vio en la necesidad de concurrir al nosocomio para preservar su salud razón por la cual resulta aplicable la doctrina sentada en fallo plenario "Natividad Frías", "en tanto establece que: "No cabe instruir sumario en contra de una mujer que ha causado su propio aborto o consentido que otro lo causara, sobre la base de una denuncia efectuada por un profesional del arte de curar que haya conocido el hecho en ejercicio de su profesión o empleo-oficial o no." El derecho a vivir -que

no pierde quien ha delinquido- y el de no acusarse –que tiene precisamente en aquel caso su pleno sentido- no deben ser situados en posición de conflicto irreducible. Se trata de derechos humanos esenciales, y es preciso no sacrificar uno al otro. Ello está en el interés no sólo del individuo titular de esos derechos, sino también, al mismo tiempo, en el de la sociedad, que, como sociedad de personas -solidaria, por tanto, con éstas-, reconoce como lo más valioso del bien común la vigencia de los derechos esenciales inherentes a la personalidad, y su primacía incluso sobre la facultad estatal de reprimir los delitos, la cual tiende a salvaguardar bienes jurídicos y no a allanar los más fundamentales. El que nadie está obligado a declarar contra sí mismo es expresión constitucional de esa primacía. Y es norma de derecho positivo que conduce directamente a la solución de la cuestión planteada en esta convocatoria: Si es injusto obligar a quien delinquió a que provoque, acusándose, su propia condena, es igual y, consiguientemente injusto condenarla sobre la base de una autoacusación a la que se vio forzada nada menos que por la inminencia de perder su humano derecho a sobrevivir a su delito. Por ello, habida cuenta de que no se ha podido determinar la existencia de terceras personas que pudieran haber colaborado con la imputada en la conducta que se investiga, corresponde confirmar el sobreseimiento decretado con la expresa mención de que la formación de este sumario no afecta el buen nombre y honor del que gozare (art. 336, inc. 5° del C.P.P.N.)…” (Autos: COTTO, Claudia - 23/11/05 - c. 28.183.– Cámara Nacional Criminal

y Correccional - Sala V).

Art. 89. Se impondrá prisión de un mes a un año, al que causare a otro, en el cuerpo o en la salud, un daño que no esté previsto en otra disposición de este Código Art. 90. Se impondrá reclusión o prisión de uno a seis años, si la lesión produjere una debilitación permanente de la salud, de un sentido, de un órgano, de un miembro o la dificultad permanente de la palabra o si hubiere puesto en peligro la vida del ofendido, le hubiere inutilizado para el trabajo por más de un mes o le hubiere causado una deformación permanente del rostro. Art. 91. Se impondrá reclusión o prisión de tres a diez años, si la lesión produjere una enfermedad mental o corporal, cierta o probablemente incurable, la inutilidad permanente para el trabajo, la pérdida de un sentido, de un órgano, de un miembro, del uso de un órgano o miembro, de la palabra o de la capacidad de engendrar o concebir

El bien jurídi co protegido en este tipo de delitos es el derecho de cada individuo a la in columnidad de su cuerpo y su salud.

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Lesiones leves: es una figura subsidiaria que se aplica siempre que la lesión no integre otro delito (por ejemplo el duelo). El daño o la lesión deben provenir de otra persona ya que la autolesión no es punible. 33

Derecho Penal II – UES 21 – Daño en el cuerpo: es la alteración -por leve que sea- de la contextura física de modo que altere su

conformación corporal. Este daño puede ser interno o externo, y no es necesario que cause un perjuicio en la víctima. Algunos autores discuten sobre si el corte de cabello o las uñas pueden configurar el delito de lesión, existiendo posturas en ambos sentidos. Daño en la salud : es el detrimento funcional, parcial o general, físico o mental sufrido por la víctima, a causa de la conducta del autor, cualquiera fuese la entidad del perjuicio causado. La lesión puede ser cometida con dolo directo, indirecto o eventual, y puede ser ocasionada por acción u omisión.

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Lesiones graves: son debilitamientos funcionales permanentes (no perpetuos) comparados con el estado anterior que gozaba la víctima.El art. 90 CP reza al enumerar las circunstancias agravantes“…

produjere una debilitación permanente de la salud, de un sentido, de un órgano, de un miembro o la dificultad permanente de la palabra o si hubiere puesto en peligro la vida del ofendido, le hubiere inutilizado para el trabajo por más de un mes o le hubiere causado una deformación permanente del rostro…”.Todas tienen la

característica de ser de larga duración en el tiempo, aunque exista la posibilidad de sanar o curar, de forma más o menos rápida. 

Lesiones gravísimas: implican pérdidas funcionales de carácter definitivo(aquí se encuentra la diferencia con las lesiones graves). Supuestos:ART 91 CP “…si la lesión produjere una enfermedad mental o corporal, cierta o probablemente incurable, la inutilidad permanente para el trabajo, la pérdida de un sentido, de un órgano, de un miembro, del uso de un órgano o miembro, de la palabra o de la capacidad de engendrar o

concebir…”. Enfermedad es el estado de alteración orgánico funcional que exige cuidados, curaciones o vigilancias especiales para no progresar. Es cierta o probablemente incurable si, con certidumbre o verosimilitud, los conocimientos médicos no pueden curarla o sanarla. Los demás supuestos de lesiones gravísimas, los agravantes y atenuantes, se encuentran suficientemente desarrollados en el manual, e inclusive, se recurre en dicho texto a jurisprudencia del TSJ que ilustra en cuanto a su aplicación e interpretación en forma concreta. Lesiones atenuadas son lesiones atenuadas porque no incurren en las penas comunes de homicidio ni en las lesiones Lesiones levísimas Representan un caso excepcional de atipicidad, debido a que no se comete ningún delito, puesto que el bien jurídico tutelado (integridad física) no se pone en peligro. Veamos ahora a los fines de adunar lo ya visto, cómo trata o analiza un hecho típico de lesiones la jurisprudencia del TSJ de la Provincia de Córdoba. Fallo dictado en autos "SAMPO RUBEN ROBERTO - p.s.a. Lesiones gravísimas, otros. -Recurso de Casación-" (Expte. "S", 11/2000)– (27/11/00). Análisis – Hechos – Calificación legal: “…El yerro que le atribuye al Tribunal a quo, finca en la interpretación que realiza sobre la circunstancia fáctica que estructura un elemento normativo del tipo en análisis, cual es la pérdida de un órgano. Así, para el recurrente la extirpación del bazo, no tiene el alcance que requiere el tipo, toda vez que el concepto de "órgano", en el sentido de la ley, no es anatómico sino funcional. Por ello, entiende que de acuerdo a los conocimientos de la ciencia médica, el bazo constituye una glándula vascular integrante del sistema linfático, cuya función principal, al igual que los demás órganos linfoides, es la formación de glóbulos blancos. Es así, que aún en caso de su extracción puede ser suplida por los demás órganos linfoides mencionados; razón por la cual no cabría hablar de pérdida en el sentido funcional, sino eventualmente de un debilitamiento de la misma, lo que resulta encuadrable en el figura de lesiones graves del art. 90 del C.P. Aduce, que tratándose el órgano de un elemento normativo del tipo penal en cuestión, su valoración como tal, por parte del juzgador, se encuentra supeditada a la apreciación de pautas científicas no siempre inmutables, a las cuales la ciencia jurídica debe avenirse conforme el avance del conocimiento científico respectivo. Por último propicia el cambio del encuadramiento legal, debiendo aplicarse el art. 90 C.P., solicitando a su vez una reducción de la pena impuesta a su asistido, arreglada a la nueva escala penal aplicable. Para ello teniendo en cuenta el criterio aplicado por el a quo, (que entendió procedente el mínimo de la escala prevista en el art. 91 del C.P.), pide se fije en un monto cercano al mínimo previsto en el art. 90 ib., de modo tal que con su unificación no supere los tres años de prisión. III.1. El Tribunal de mérito al establecer la plataforma fáctica -en lo que a este delito interesa- , determinó que el imputado Sampó, extrajo de la cintura un revólver y disparó en contra de Carlos Reynoso a quien hirió en el flanco izquierdo de su vientre, con un orificio de entrada redondeado de un centímetro de diámetro, interesó tejidos blandos y perforó su intestino, por lo cual debieron intervenirlo quirúrgicamente, para realizar una resección yuyenal segmentaria y extirparle el bazo, heridas que pusieron en peligro su vida y por las cuales le asignaron cuarenta y cinco días de inhabilitación para el trabajo (fs. 227), razón por la que, al considerar esta lesión como pérdida de un órgano, subsume los acontecimientos en los términos normativos del art. 91 C.P (fs. 230). 2. Conforme lo establece el artículo 91 del C. Penal, "se impondrá reclusión o prisión de tres a diez años, si la lesión produjere una enfermedad mental o corporal, cierta o probablemente incurable, la inutilidad permanente para el trabajo, la pérdida de un sentido, de un órgano o un miembro, del uso de un órgano o miembro, de la palabra o de la capacidad de engendrar

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Derecho Penal II – UES 21 – o concebir". Entrando al análisis del planteo formulado por el recurrente, el núcleo central radica en examinar cual es el alcance de la extirpación del bazo en los términos del dispositivo aplicado. 3. Adelanto mi opinión y estimo que la calificación legal del hecho atribuido al imputado como Lesiones Gravísimas, es correcta. Doy razones: a. Según se expresara en el precedente "Montivero, Julio Alberto p.s.a. homicidio preterintencional - Recurso de Casación", S. nº 56, del 13 de agosto de 1998, dictada por este Sala, se expuso lo siguientes fundamentos: La ley penal castiga en el art. 91 con mayor severidad, entre otras situaciones, cuando la lesión del actor produce la pérdida del órgano o de su uso. El cuestionamiento del recurrente en cuanto a que las funciones que el bazo comúnmente desarrolla no son insustituibles, lo es con prescindencia de lo establecido por la ley interpretada (C.P., 91) que reprime tanto la pérdida de un órgano como su uso. "La ley no se refiere a la pérdida de una función sino a la pérdida de una estructura orgánica destinada a una función, aunque no sea la fuente exclusiva de ella"(Núñez, Ricardo C., "Derecho Penal Argentino", Pte. Especial III,

207, Ed. Bibliográfica Argentina, 1965). Así también lo entendió autorizada doctrina (Soler Sebastián, "Derecho Penal Argentino", t. III, 129, Ed. Tea, 1970; Fontán Balestra, "Tratado de Derecho Penal", T. IV, 280, Ed. Abeledo Perrot, 1968; Laje Anaya-Gavier, "Notas al Código Penal Argentino", t. II, Pte. Especial, Ed. Lerner, 1995, 63; Laje Anaya, Justo, "Comentarios al Código Parte en Especial, III, 79 y 75; la Creus, Carlos, "Derecho Penal", P.E., t. I, 84, Ed. Astrea, ley indica como lesiones gravísimas por un lado la 1983). Si conforme se Penal", comenzara estos vol. considerandos, "pérdida" de un órgano y por otro del "uso" de un órgano, se están indicando dos tipos de afectación que no pueden superponerse. El uso es funcional, la pérdida es anatómica aunque la función del órgano sea sustituida por otros (En

igual sentido, Cámara de Acusación de Córdoba, 16/9/88, "Brandán"; Lucero Ofredi, "Estudios de las figuras delictivas", dirigido por Daniel P. Carrera, Ed. Advocatus, Córdoba, 1994, págs. 128/129). En la jurisprudencia, la solución adoptada es seguida por: C.C. Concepción del Uruguay, 30/11/61, L.L. 102-488. S.T. Entre Ríos, 17/6/53, L.L. 71-429, J.A. 1953.IV.369, citados por Rubianes, "Código Penal", t. 2, 595, Depalma, 1974; C.C. Cap. s. 21/12/78, "Lanitte", cit. por Rubianes, ob. cit. 3º actualización, Ed. Depalma, 1980, p. 198; C.N.Cr. y Corr., sala IV, diciembre 21-1978, "Lahitte", L.L. 1979-A-447; S.C. Buenos Aires, 24/8/82, "Suárez"; C.Cr. Sta. Fe, sala I, 18/4/80, citados por L.L., Digesto, t. VI, p. 737/738, Bs. As., 1996). En tal entendimiento, agrego que, la privación puede srcinarse entonces, por dos causales: a) pérdida anatómica y b) ausencia de toda efectividad funcional (pérdida del uso), las que actúan en forma indistinta. La pérdida anatómica de un órgano sólo se considera lesión grave por disminución funcional, en los supuestos en que la función es cumplida por órganos dobles. Contrariamente, en aquellos órganos anatómicamente únicos, como el bazo, que contribuye a una función común con otros distintos, la extirpación de esa pieza anatómica da lugar a la lesión gravísima (Cfr. CREUS CARLOS, "Derecho Penal", Parte Especial, Tomo I, Ed. Astrea, 1983, pág. 84 )…”.

Lesiones culposas: las mismas conductas que fundamentan la imputación de homicidio culposo, lo hacen respecto de las lesiones culposas. . Art. 94. Se impondrá prisión de un mes a tres años o m ulta de mil a quince mil pesos e inhabilitación especial por uno a cuatro años, el que por imprudencia o negligencia, por impericia en su arte o profesión, o por inobservancia de los reglamentos o deberes a su cargo, causare a otro un daño en el cuerpo o la salud. Si las lesiones fueran de las descriptas en los artículos 90 o 91 y concurriera alguna de las circunstancias previstas en el segundo párrafo del artículo 84, el mínimo de la pena prevista en el primer párrafo, será de seis meses o multa de tres mil pesos e inhabilitación especial por dieciocho meses.

La teoría de la imputación objetiva La relación de causalidad es un proceso de sucesos naturales con proyección desde y hacia el infinito; es así que en el ámbito donde estrictamente impera la fuerza de la naturaleza, rige el principio de la equivalencia de condiciones o "conditio sine qua non" donde es causa de un resultado toda condición que no pueda ser suprimida mentalmente sin que con esa eliminación hipotética, desaparezca simultáneamente aquel resultado. A su vez, predomina en esta concepción la idea de que cada uno de las condiciones debe ser considerada como una causa, en tanto que ninguno de los varios factores intervinientes de manera determinante en la concreción del resultado tiene una importancia superior a los demás; por el contrario, poseen todos un valor equivalente. Por tanto, será responsable con equivalente alcance de imputación aquel que disparó un arma ocasionando la muerte de la víctima, como los progenitores del tirador; el fabricante del arma, cuanto quien la comercializó. Impulsada por Roxin, quien profundizó los esbozos ideados por Larenz y más tarde por Honig en Alemania, la teoría de la Imputación Objetiva, en esencia, establece una serie de pautas o requisitos que permitan establecer qué acción humana voluntaria queda incursa dentro de un tipo penal objetivo, intentando que esos postulados permitan resolver los problemas imputativos de todas las formas típicas. Se parte de un análisis prejurídico de la conducta, ponderada como un suceso de la naturaleza, a través la teoría de la relevancia típica, que opera como una base mínima para limitar la responsabilidad del autor, para luego ingresar al análisis jurídico o normativo de esa conducta. En esta etapa de análisis, para que se pueda imputar objetivamente un resultado lesivo al orden jurídico a una conducta voluntaria debe establecerse que: 35

Derecho Penal II – UES 21 – a. la acción haya creadoun riesgo o peligro jurídicamente no permitido; y, b. el resultado producido suponela concreción de eseriesgo o peligro jurídicamente desaprobado Para la Teoría de la Imputación Objetiva, un resultado debe imputarse al autor si se verifica que con su acción se elevó el nivel de riesgo permitido, siendo concretizado dicho riesgo en un resultado, resultado que a su vez pertenece al ámbito de protección de la norma penal.La teoría de la imputación objetiva es un tema de discusión dogmática, si consideramos que para la imposición estatal de una pena, principal consecuencia jurídico penal del delito, es necesario que haya una culpabilidad declarada al autor del hecho punible, constituyendo la imputación objetiva parte sustancial del Principio de Culpabilidad.Todas las teorías clásicas de la causalidad afirmaron que la relación que permite considerar un resultado acaecido como producto de la acción es una relación de causalidad, es decir, una relación de causa a efecto idéntica a la observable en los sucesos de la naturaleza. Sin embargo, se distinguió en todo caso con precisión entre ser causal y ser responsable por la producción del resultado: ambas categorías no se superponen. En general, puede afirmarse que la causalidad establece un límite mínimo de la responsabilidad, pero no toda causalidad implica, sin más, responsabilidad. La causalidad requiere, por lo tanto, una limitación: entre los comportamientos causales de un resultado típico sólo algunos culminan en la responsabilidad penal. La Teoría de la causalidad, por ello, se completa mediante correctivos de naturaleza no causal, sino normativa, es decir, correctivos que se deducen de la naturaleza de lo ilícito penal. Este conjunto de correctivos de la causalidad da lugar a la teoría de la imputación objetiva. El desarrollo de la cuestión muestra que gran parte de los problemas que se presentan se relacionan con el lugar sistemático en el que debe practicarse la corrección de la causalidad (en el momento de la adecuación al tipo objetivo, en el del dolo o en el de la culpabilidad). Por eso -anota Bacigalupo- desde un punto de vista puramente causal también los padres del homicida serían causa del resultado de muerte, pero sus comportamientos no interesan al Derecho penal. “La teoría dela imputación objetiva procura, por el contrario, determinar el fundamento– dice este autor - y el lugar donde debe llevarse a cabo una corrección de los resultados de las teorías naturalistas de la causalidad, sobre la base de principios deducidos de la naturaleza de la norma y del fin de protección del Derecho penal”. La construcción de la moderna teoría de la imputación objetiva, indiscutiblemente constituye un cambio del sistema de la teoría del delito basado en el concepto causal de la acción como reacción al sistema finalista, toda vez que para los más encumbrados defensores de esta teoría, así lo asegura Martínez Escamilla en su obra “La Imputación Objetiva del Resultado”, la teoría finalista de Welzel “no consigue con el criterio de la finalidad on tológicamente fijado, resolver los problemas que surgen en el marco del nexo objetivo entre acción y resultado”. Indiscutiblemente la Teoría de la Imputación Objetivarepresenta en la actualidad una gran transformación en la Teoría del Delito, especialmente en el marco de la tipicidad. El objeto de esta moderna doctrinaes la configuración del nexo objetivo que ha de existir entre acción y resultado para que pueda confirmarse la responsabilidad del autor por la lesión del bien jurídico protegido. Nace no solo como un intento de resolver problemas surgidos en el marco del nexo entre acción y resultado, sino que pretende dar fin a los problemas de la causalidad, pero en el ámbito del injusto penal.

A continuación s e incluyen algunos ejemplos de hechos que encuadran en el tipo de lesiones culposas, y otros en donde sus elementos c omponentes no lo permiten. A los fines de su análisis, los jueces de la Cámara Nacional

en lo Criminal y Correccional utilizan la “teoría de la imputación objetiva”, por ello, se recomienda su repaso del manual obligatorio de la materia“Derecho Penal Parte General”.

1) Hecho : La imputada fue procesada en orden al delito de lesiones culposas.Se le atribuyó el no haber controlado debidamente a su perro, cuando el 21 de septiembre de 2007 lo paseaba sin llevar correa ni bozal colocados, y se abalanzó sobre una persona a la que le mordió su brazo derecho y le provocó lesiones de leve entidad. Fallo: "(...), el riesgo creado que se concretó en las lesiones causadas a (...), ha sido la consecuencia directa de una conducción irresponsable del animal, siempre que por no llevar dispuesto el bozal, ni la correa reglamentarias, agredió al damnificado. (...). Luego, como ha sido entendido, "quien posee en su esfera de dominio una fuente de peligro (...animales...) para bienes jurídicos, es el responsable de que tal peligro no se realice." (1). Así, puede concluirse en que, del deber de control de fuentes de peligro que operan en el propio ámbito de dominio, se deriva la posición de garante, que implica asumir el control correspondiente que tiende a velar por la indemnidad de los bienes jurídicos (2). En consecuencia, se verifica conformado el juicio de convicción exigido por el artículo 306 del Código Procesal Penal, en la medida en que dable es sostener, con el convencimiento que requiere esta etapa del proceso, que las lesiones de la víctima encuentran como nexo causal la imprudente actividad de la encausada, al no mantener el efectivo dominio del animal que, bajo su custodia, se encontraba sin el bozal reglamentario colocado. Por ello, esta Sala del Tribunal RESUELVE: CONFIRMAR el auto documentado a fs. 51/54, en cuanto fuera materia de recurso. (...)". Autos: “SIGAL, Martha B. - 11/07/08 - c. 34.579”, Sala VII.

2) Hecho: En los delitos culposos a fines de acreditar la responsabilidad penal del acusado, se debe verificar necesariamente la existencia de una violación al deber objetivo de cuidado, que haya creado o aumentado un . "...las intervenciones riesgo jurídicamente desaprobado y que tenga una relación directa con el resultado típico 36

Derecho Penal II – UES 21 – médicas sobre el paciente pueden generar peligro..."; "…la norma prohíbe solamente aquellas que sobrepasan el nivel del riesgo permitido: sobre éstas recae el enfoque del sistema penal...". Si la lesión sufrida por la damnificada al efectuarse un tratamiento estético (peeling químico), no fue producto de una negligencia o imprudencia del encausado en su lex artis, sino una reacción propia, posible e inevitable de la técnica a la que se sometió, corresponde confirmar el sobreseimiento dispuesto

en orden al delito de lesiones culposas”.

Autos: “SUAREZ VARAGOT, Osvaldo- 20/07/06 - c. 29.591”, Sala IV.

3) Hecho : " quien posee en su esfera de dom inio una fuente de pelig ro (.. .animales. ..) para b ienes j urí dicos , es el res ponsable de que tal pelig ro no se r ealice" . Del deber de control de fuentes de peligro que operan en el propio ámbito de dominio, se deriva la posición de garante, que implica asumir el control correspondiente tendente a velar por la indemnidad de los bienes jurídicos. El imputado al no haber observado el reglamento que le imponía el deber de conducir a su can de raza "rottweiler" con correa o bozal, omitió el deber de control provocando las lesiones en el cuerpo del damnificado. Por ello, corresponde confirmar el auto decisorio que dispuso el procesamiento del encausado en orden al delito de lesiones culposas”.

Autos: “MELGAREJO MIRANDA, Luis- 28/06/06 c. 29.342”, Sala VII.

4) Hecho : “Si bien todo conductor debe tener en cuenta las contingencias del tránsito, no puede elevarse esta previsión a un principio absoluto de responsabilidad, cuando un conductor que realizó el cruce correctamente, con luz habilitante, a velocidad normal, resultando evidentemente imprevisible la aparición del damnificado a bordo de su bicicleta, quien con su actuar, en principio desaprensivo, se habría autocolocado en situación de riesgo, al efectuar una maniobra peligrosa. "Sin embargo, ... mayor importancia práctica... la tenga aquellos otros supuestos en los que la víctima con su propio comportamiento da la razón para que la consecuencia lesiva le sea imputada; casos en los que, por lo tanto, la modalidad de explicación no es la " desgracia", sino la lesión de un "deber de autoprotección" o incluso la "propia voluntad"; las infracciones de los deberes de autoprotección y la voluntad se agrupan aquí bajo el rótulo de "acción de riesgo"...Al igual que el autor no puede comportarse de modo arriesgado distanciándose de las consecuencias de su comportamiento, tampoco la víctima puede asumir un contacto social arriesgado sin aceptar como fruto de su comportamiento las consecuencias que conforme a un pronóstico objetivo son previsibles..." (*). "...el daño ha de ser la consecuencia del riesgo corrido y no de otros fallos adicionales, y el sujeto puesto en peligro ha de tener la misma responsabilidad por la actuación común que quien lo pone en peligro. Y además aquél, al igual que ya sucede en la autopuesta en peligro, ha de ser consciente del riesgo en la misma medida que quien lo pone en peligro. Si se dan estos dos presupuestos, habrá "asumido" el riesgo". El damnificado asumió la consecuencia de la conducta atribuida al imputado, desde que efectuó el cruce de la avenida en diagonal, existiendo una "asunción del riesgo" por parte del mismo, puesto que el resultado - las lesiones padecidas- fue producto del riesgo corrido, como así también, éste era consciente del

mismo, por lo que debe revocar el procesamiento del incuso y ordenar su sobreseimiento”.

Autos: “VERON, Antonio- 8/06/06 - c. 29.659”, Sala VI.

5) Hecho: “Debido a su condición de guía turístico, el encartado revestía la calidad de garante y en función de ello tenía el deber de proteger al contingente escolar, estacándose que tanto el lugar donde se asienta la cantera como sus inmediaciones, eran particularmente peligrosos debido a los elementos que se manipulaban. También el encargado de voladuras de la cantera revestía la posición de garante y quedaría bajo su responsabilidad evitar la presencia o por lo menos el acceso de particulares a los explosivos diseminados por ese lugar o sus alrededores. Resulta intrascendente si el contingente escolar contaba o no con autorización para la recorrida y si la visita se llevó a cabo durante una jornada en la que no se desarrollaban tareas en la

cantera. Por tanto, corresponde confirmar el procesamiento de los imputados en orden al delito de lesiones culposas graves”.

Autos: “BENEDET, Mario D.- 21/03/06 - c. 28.261”, Sala IV.

6) Hecho : “Si está demostrado que en su condición de experto médico a cargo (jefe de radiología), nunca constató si la sonda fue bien o mal colocada, porque "no tenía la mirada fija en la paciente al momento de la colocación" o "no pudo ver dónde estaba colocada, es decir si estaba vía anal"; demuestra sin ambages que incumplió el art. 20 de la ley 17312 que prohíbe "delegar en su personal auxiliar, facultades, funciones o atribuciones inherentes o privativas de su profesión", en el caso, al menos ejercer el control debido de lo que su auxiliar efectuaba. La "división de tareas" o "la sencillez de la práctica" no lo eximen de su compromiso profesional, porque era su obligación fiscalizar la maniobra que le encomendaba al técnico radiólogo, quien cometió un error grosero en la colocación de la sonda. En materia de responsabilidad médica, la culpa se debe apreciar únicamente, cuando ésta deviene de circunstancias que revelen imprudencia o negligencia contrarias a las normas del arte o profesión. Es que el principio de confianza, en particular en la cooperación con división del trabajo, debe retroceder cuando los intervinientes (caso del médico que dirige la operación) poseen especiales deberes de vigilancia o concretas misiones de control. En esa dirección, "quien aparece como jefe o encargado del mismo [equipo médico] siempre tiene bajo su responsabilidad una serie de aspectos residuales de control que están ineludiblemente a su cargo sin perjuicio de la delegación. De alguna forma el jefe es el garante del adecuado funcionamiento del equipo y de que la división de roles sea un beneficio y no un peligro que se concrete en perjuicios al paciente". Fue el técnico radiólogo quien violando el deber de cuidado, provocó la lesión excediendo las facultades propias de su cargo, porque sabía que, en todo caso, su función como auxiliar sólo le permitía "la colocación de los chasis y aplicar la técnica correspondiente en el teclado del aparato de rayos". Incumplió las obligaciones del art. 85 de la ley 17.132 que le compele a "actuar únicamente por indicación y bajo control médico ... directo y en los límites de su autorización", exceso que no puede excusarse tan sólo con el argumento de que "se limitó a cumplir con las órdenes del médico ... en virtud de obediencia debida", ya que aun cuando le pudo ser encomendada esa tarea, la debió ejecutar conforme a las reglas de la lex artis o bien pudo negarse a ejecutarla por resultar legalmente prohibida en esas condiciones. En la imprudencia penal no ingresan lo fortuito o el acaso sino lo previsible o evitable. De ahí que, en el ámbito de los profesionales de la salud, surgen dos reglas básicas: el deber de actuar prudentemente en situaciones de riesgo

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Derecho Penal II – UES 21 – y el deber de omitir acciones peligrosas. Deviene procedente confirmar el procesamiento de los imputados en orden al delito de lesiones culposas…”.

Autos: “ARONOW, Isaac y otro- 14/02/06 - c. 28.349”, Sala VII.

Las lesiones graves y gravísimas son perseguibles de oficio. Las leves son dependientes de instancia privada (art. 72 CP), salvo que mediaren razones de seguridad o interés, en cuyo caso, se procede de oficio. Se dan estas razones cuando por su naturaleza o circunstancia, el hecho resulta sintomático de un peligro potencial para las personas o los bienes. Concurren razones de interés jurídico cuando su conocimiento y juzgamiento resulta útil para el orden o bienestar de la comunidad.

Art. 95. Cuando en riña o agresión en que tomasen parte más de dos personas, resultare muerte o lesiones de las determinadas en los artículos 90 y 91, sin que constare quiénes las causaron, se tendrá por autores a todos los que ejercieron violencia sobre la persona del ofendido y se aplicará reclusión o prisión de dos a seis años en caso de muerte, y de uno a cuatro en caso de lesión. Art. 96. Si las lesiones fueron las previstas en el artículo 89, la pena aplicable será de cuatro a ciento veinte días de prisión

La riña o agresión sigue la teoría de la“incertidumbre sobre el autor”, ya que en la riña no existe lo que se denomina complicidad. La riña es un acontecimiento recíproco (ataque y defensa de todos los intervinientes) que impide poder individualizar al autor de las lesiones o muerte. La agresión es un acontecimiento de varios contra uno u otros que se limitan a defenderse pasivamente porque si la defensa es activa, devolviendo las agresiones, volvemos al tipo de riña.

Para que se configure este tipo deben darse algunos requisitos : 1) que tomen súbitamente más de dos personas; 2) que entre los intervinientes exista acuerdo para matar o lesionar; 3) que resulte alguien muerto onolesionado; 4) que se ignore quién fue el autor; 5) que se conozca quienes ejercieron violencia sobrela o las personas.

E l dolo requerido es el de interveni r en la ri ña o ag res ión des pleg ando violencia . : “Para que se configure el delito de homicidio por Para la Sala II de la Cámara Nacional de Casación Penal señala agresión (art. 95 del C.P.) la acción de los agresores debe ser el fruto del impulso de la particular decisión exaltada de cada uno, no pudiendo ser concertada, preordenada, o improvisadamente. Si existió una verdadera participación criminal, una concertación de voluntades, un actuar conjunto y un final ordenado; se configura la mentada convergencia y debe descartarse la figura del art. 95 del CP. La jurisprudencia ha admitido la responsabilidad penal por homicidio a título de coautor en quien no hubiere asestado la puñalada mortal (CSJN, L.L. 17-654) y la Suprema Corte de Buenos Aires, ha condenado por homicidio a quien, a pesar de no haber sido él sino su cómplice quien infirió a la víctima la lesión mortal, tomó parte en la ejecución del hecho en virtud de un acuerdo previo y en acción conjunta (Registro Nº 1063, autos "Canevaro, Ignacio R. y otros s/ recurso de casación", 12/09/96, Causa Nº: 749.

Por su parte –ante distintos supuestos- la Cámara Nacional en lo Criminal y Correccional sostiene:

1)

2)

“…Para que sea aplicable la figura de homicidio en riña (art. 95 del C.P.)resulta necesaria la presenciab)de distintas condiciones -desde el plano objetivo-: que conste quiénes causaron la la muerte; que la muerte resulte de una riña o agresión; c) a) que seno haya ejercido violencia sobre víctima. Si se ha demostrado quien ha sido el autor de los hechos denunciados, no se da la primer condición indispensable para la procedencia del tipo legal y por dicha razón, resulta innecesario el estudio de los demás requisitos. Por tanto, corresponde confirmar la resolución que dispuso el procesamiento del imputado en orden a los delitos de homicidio simple en concurso real con el de lesiones leves…” (Autos: “GARCIA, Pedro - 12/06/06 - c. 29.881”, Sala VI). etimiento “…Corresponde encuadrar en la figura de homicidio por agresión, entendida ella como el acom de varios contra otro u otros limitado o limitados a defenderse, al hecho que los testigos refirieron como un gran tumulto del cual el damnificado apareció gravemente herido, luego muerto, sin que exista riña previa como ataque y defensa de todos los intervinientes…” (Autos: “LUNA, Rafael - 7/06/02 - c. 18.644”, Sala IV).

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Derecho Penal II – UES 21 –

Como señala Ricardo Núñez la riña tipificada en nuestro ordenamiento legal penal sigue la teoría de la “incertidumbre sobre el autor”, lo cual, de acuerdo a su srcen, implica que en la riña “no hay complicidad”, “… cada uno responde por sus propios golpes, y si no se alcanza a descubrir quién fue el matador, ninguno es responsable de homicidio”(citado por el autor, Carrara, Programa, § 1304). No obstante, esa regla que conducía a la impunidad de los partícipes en la riña con resultado de muerte “…fue complementada sacándose un argumento, expresado a los fines del resarcimiento del daño por la ley Item Mela § ed si pluses, Digesto, ad legem Aquiliam en cuanto disponía que si muchos hirieron al siervo y no constare quien lo hizo todos se obligan”. Esta regla traducida a la figura en cuestión señala quesi en una riña hubo como resultado un homicidio y se ignora quién entre los corriñentes fue su autor, todos los intervinientes en aquella deben ser sometidos a una pena extraordinaria más benigna (citado por el autor Carrara, Programa, § 1305…, Núñez pág. 76 y ss.). Teniendo en cuenta el desarrollo eminentemente teórico de las unidades, se les recomienda leer los fallos y dictámenes fiscales que se agregan en una carpeta adjunta a la presente unidad o lectura. La intención es que ustedes tomen contacto directo con "Derecho penal II" en toda su dinámica, y en este sentido, qué mejor método que el estudio de las resoluciones emanadas por los tribunales o procuradores fiscales, quienes tienen la tarea de poner en marcha todo el andamiaje teórico que compone nuestra materia. Algunos fallos son extensos, y no son de tipo obligatorio, no obstante se aconseja -en la medida de su tiempo- su lectura

Art. 104. Será reprimido con uno a tres años de prisión, el que dispare un arma de fuego contra una persona sin herirla. Esta pena se aplicará aunque se causare herida a que corresponda pena menor, siempre que el hecho no importe un delito más grave. Será reprimida con prisión de quince días a seis meses, la agresión con toda arma, aunque no se causare herida. El artículo abarca dos figuras distintas: por un lado, el “disparo de arma de fuego”, por otro, “la agresión con arma”.  

Conducta : disparar un arma de fuego contra una persona sin herirla , o que le cause herida a la que corres ponda pena menor, siempre que el hecho no importe un del ito más g rave.

El bien jurídico que se intenta proteger en este caso es elpeligro “real” (no abstracto) que implica para la seguridad de las personas el desplegar estas conductas. . “Arma de fuego” es un tipo de arma que dispara proyectiles en virtud de un mecanismo de explosión Existen otros tipos de armas que disparan elementos pero que no responden a este mecanismo (Ej. lanzallamas, aire comprimido, ballesta, arco y flecha, otros.).

La intención del sujeto activo, del autor, es dirigir el proyectil en dirección de una o varias personas creando un peligro real y concreto para ellas.La figura requiere dolo directo o eventual, y admite tentativa . Subsidiariedad: a. objetiva . El disparo puede ser absorbido por la propia víctima (Ej. en caso de lesiones graves o gravísimas). También puede ser absorbido por otro delito que lo contenga comopor ejemplo un disparo que es abarcado por un hecho de robo con uso de arma de fuego. b. subjetiva. Es la intención del autor la que desplaza la figura (Ej. tentativa de homicidio). No obstante, la intención de matar no se desprende sólo del disparo, sino de circunstancias, objetivas –que rodean el hecho- y subjetivas –que rodean al autor-. 39

Derecho Penal II – UES 21 – Veamos cómo es utilizada la figura prevista en el art. 104 del CP en un caso concreto (“dis paro un arma de fueg o contra una persona sin herirla”). A tales fines se extrae parte de la sentencia nro. 41, del 12 de octubre de 2005, dictada autos caratulados: "GAUNA CLAUDIO ALEJANDRO p.s.a. de HOMICIDIO SIMPLE EN GRADO DE TENTATIVA" (Expte. Letra "G", N° 05/05), por la Sala Unipersonal N° 2 de la Excma. Cámara de competencia múltiple de la Novena Circunscripción

Judicial con asiento en la ciudad de Deán Funes. En esta sentencia (cuyo texto completo se incorpora en carpeta de “Fallos y dictámenes Unidad 4”), se delimita el elemento subjetivo de la figura, contraponiéndolo al que requiere la ura fig de homicidio (en grado de tentativa).

ARTICULO 104. - Será reprimido con uno a tres años de prisión, el que disparare un arma de fuego contra una persona sin herirla. Esta pena se aplicará aunque se causare herida a que corresponda pena menor, siempre que el hecho no importe un delito más grave. Será reprimida con prisión de quince días a seis meses, la agresión con toda arma, aunque no se causare herida.

Hechos de y calificación legal: “Mérito la Causa: (existencia del hecho y autoría): El examen de los elementos de prueba precedentemente enunciados me permite adelantar que el hecho tuvo existencia histórica y que el acusado fue su autor, con la salvedad que no medió intención homicida, ni que las pequeñas lesiones que presentó la victima hayan sido consecuencia de los disparos de arma de fuego. En efecto, la plena acreditación del hecho y la participación del imputado Gauna no ofrecen mayores dificultades probatorias, toda vez que contamos con los firmes dichos de los jóvenes agredidos, Erika Aliendo y José Santi quienes brindaron un pormenorizado relato del suceso cuya autoría adjudican a Gauna. Bien se puede inferir de estos dos testimonios que el imputado, ex novio de la joven Aliendo, movido por el rencor y despecho en razón de que ésta había entablado nuevas relaciones sentimentales con Santi, y en ocasión en que ambos se encontraban sentados en la puerta de la vivienda de la novia se acercó hasta una distancia entre los dos y tres metros y extrajo un revólver calibre 38 con el que efectúo primero dos disparos de arriba hacia abajo que pasaron a escasa distancia de los jóvenes, sin dar en el blanco, incrustándose en la pared de la vivienda, a la altura del zócalo, según muestras las fotografías de fs. 68, 70 y 71 para luego efectuar dos disparos más hacia la casa en donde se había refugiado Erika, los que también terminaron uno en la pared a la altura de la chapa que individualizaba el número de la casa (ver fs. 73) y el otro en el marco de la puerta de entrada (ver fotografías de fs. 74/75), para finalmente un quinto disparo dirigirlo hacia el joven Santi cuando escapaba del lugar intentando ponerse a resguardo (Ver fotografía de fs.77). Cuadra destacar por cuanto se trata de una cuestión fáctica que la finalidad de matar que le atribuye el documento acusatorio se desvanece al examinar las circunstancias objetivas que rodearon la balacera. La corta distancia hacia las víctimas en que se colocó el agresor, entre dos y tres metros, para efectuar los dos primeros disparos, plantea el siguiente interrogante: ¿Porque razón no dio en el blanco?, si efectivamente el tirador se ubicó en la posición que da cuenta la fotografía de fs. 69, vale decir, bien parado, frente a la víctimas, las que conformaban un blanco fijo. La respuesta al interrogante planteado, conduce a mi modo de ver a sostener la falta de intención de matar en la actividad final del acusado. Abonan esta tesis, las declaraciones de los testigos Luis Alfredo Gariglio, policía, quién confeccionó el Acta de Inspección Ocular de fs. 3 y el Croquis de fs. 4, y de su colega Carlos Andrés Soria, especialista de la sección Huellas y Rastros, quién tomó las fotografías agregadas a la causa e incorporadas al debate, los que fueron contestes en afirmar que por las comprobaciones efectuadas en el lugar del hecho (ubicación del tirador respecto a las víctimas, y huellas dejadas por los disparos), resultaba evidente que no quiso dar en el blanco, ya que era más difícil errar que acertar. En igual sentido declaró el joven Santi. Finalmente resta considerar si las pequeñas lesiones que presentó la víctima Erika Marisel Aliendo (de piel en hombre izquierdo y tercio antero superior de brazo izquierdo) según el certificado médico obrante a fs. 9 puede atribuirse a uno de los disparos de arma de fuego efectuado por Gauna como lo sostiene la acusación. La prueba aportada para resolver esta circunstancia fáctica resulta de una insuficiencia patente, deficiencia probatoria que me impide compartir la postura del señor Fiscal de Cámara. Ni del certificado enunciado, ni del testimonio del médico que lo emitió, Pablo Semeniuk, se puede inferir que dichas lesiones sean compatibles con las producidas por el proyectil disparado por un arma de fuego, en este caso de un revolver de grueso calibre (38), cuya aptitud para su uso especifico no se ha sido puesta en tela de juicio por cuanto la pericia balística de fs.86/89 disipa toda duda al respecto. Sin embargo sobre la naturaleza del elemento empleado para producir la lesión, peligro de vida, inhabilitación para el trabajo, tiempo de curación otros., circunstancias que de rigor deben investigarse con el aporte de la medicina legal, nada se ha dicho en la causa, por el contrario el Dr. Semeniuk se limitó a consignar sólo la presencia de una "herida de piel en hombro izquierdo" y en brazo del mismo lado, refiriendo al tiempo de prestar declaración que dado el tiempo transcurrido no podía afirmar si era de arma de fuego (ver fs. 90), que se trataba de una herida superficial, sin trascendencia (ver fs. 253 vta.). Como corolario de todo lo expuesto tengo por acreditado el siguiente HECHO: En la medianoche del diez de enero de dos mil cinco, el prevenido Claudio Alejandro Gauna munido de un revólver calibre 38, marca "Taurus", cargado con seis proyectiles aptos para su uso específico que ocultaba entre su ropa, se apersonó hasta el frente de la vivienda sita en calle Hipólito Irigoyen N° 692 de la localidad de San José de la Dormida (Depto. Tulumba, Pcia. de Córdoba), en donde se encontraba su ex novia Erika Aliendo sentada en la verja junto a su actual novio José Augusto Santi. Movido por el rencor y el despecho hacia la nueva pareja y tras acercarse hasta el cordón de la vereda ubicándose de frente a los nombrados a una distancia aproximada entre dos y tres metros, extrajo el arma que portaba y apuntando hacia los jóvenes efectúo dos disparos de arriba hacia abajo que pasaron a escasa distancia, sin dar en el blanco, incrustándose en la pared de la vivienda, a la altura del zócalo, para luego efectuar dos disparos más hacia la casa en donde se había refugiado Erika, los que también terminaron uno en la pared a la altura de la chapa que individualizada el número de la casa y el otro en el marco de la puerta de entrada para finalmente un quinto disparo dirigirlo hacia el joven Santi cuando escapaba del lugar intentando ponerse a resguardo sin herirlo. Vale decir que el hecho acreditado resulta sustancialmente coincidente con el contenido en la pieza acusatoria srcinaria, con exclusión de la intención homicida allí contenida y de las lesiones leves que presentaba la joven Aliendo, que no pueden atribuirse con certeza al accionar del acusado. 40

Derecho Penal II – UES 21 – A LA En consecuencia dejo así fijado el suceso acreditado (CPP art. 408 ic. 3) y contestada la primera cuestión planteada. S E GUND A CUE S TION PLA NTE ADA DOY LA S IG UIE NTE RESPUESTA: Conforme a las circunstancias fácticas fijadas al resolver la cuestión precedente, la intención homicida por parte del imputado ha sido descartada. Para mayor fundamento acerca de la condición subjetiva de la tentativa de homicidio, me remito a mi voto en la causa "Camaño" (Sent. N° 3 del 22/12/92) y en igual sentido a la causa "Barrera" (Sent. Crim. N° 6 del 21/03/02, Sala Unipersonal N° 1) ambos de este tribunal, pronunciamientos en donde se adhiere a la doctrina que sólo admite dolo directo en la tentativa (Núñez y Fontan Balestra). Sin embargo no puedo desconocer que hoy, parte de importante doctrina considera que el dolo de la tentativa no se diferencia del dolo del delito consumado, vale decir que si para la consumación es suficiente con el dolo eventual, también será suficiente para la tentativa (Conf. Bacigalupo, Lineamientos de la Teoría del Delito, 3er. Ed. Hammurabi, pags.154/155). Desde este último punto de vista, en el sub judice no podemos afirmar que el acusado Gauna se haya representado como posible o probable la realización del tipo de homicidio, precisamente por todas aquellas circunstancias que rodearon el iter criminis. En efecto, si pese al alto poder de fuego del arma empleada; a la escasa distancia en que efectúo los disparos y a la trayectoria de los mismos, no dio en el blanco, resulta evidente que no medio propósito homicida, máxime cuando ningún obstáculo ajeno a su voluntad le impedía su consumación. Como corolario de todo lo expuesto la conducta del encartado Gauna configura el delito de Abuso de Armas reiterado (dos hechos) en los términos del art. 104 primer párrafo del C.P. que reprime al que disparare un arma de fuego contra una persona sin herirla. Que en la emergencia ha mediado concurso real (C.P. art. 55) por cuanto primero dirige su arma y dispara en contra de la pareja de novios, lo cual configura un hecho, y luego al huir del lugar el joven Santi, le apunta y efectúa el último disparo, por ello es que se configuran dos hechos independientes, que se concursan materialmente. Dejo así respondida la segunda cuestión planteada…” .

Art. 104… Será reprimida con prisión de quince días a seis meses, la agresión con toda arma, aunque no se causare herida. Art. 105. Si concurriera alguna de las circunstancias previstas en los artículos 80 y 81 inciso 1, letra a), la pena se aumentará o disminuirá en un tercio respectivamente . , aunque no se cause herida. Al igual que la figura anterior, se trata En este caso se castiga toda agresión con arma de un delito formal y de peligro, que se consuma con la agresión misma, y que se excluye por resultado que cause lesión o su tentativa. Para Núñez requiere dolo directo, y es incompatible conpara culpa dolo eventual. Armas tanto las los propias como las impropias. Son “propias” los instrumentos destinados el oataque o la defensa. Sonson “impropias” instrumentos susceptibles de aumentar el poder ofensivo por el uso que se le de (básicamente, cualquier elemento). Se requiere que el elemento posea alguna capacidad ofensiva. El tratamiento de las agravantes y atenuantes deben ser estudiados del Manual .

Art. 106. El que pusiere en peligro la vida o la salud de otro, sea colocándolo en situación de desamparo, sea abandonando a su suerte a una persona incapaz de valerse y a la que debe mantener o cuidar o a la que el mismo autor haya incapacitado, será reprimido con prisión de dos a seis años. La pena será de reclusión o prisión de tres a diez años, si a consecuencia del abandono resultare grave daño en el cuerpo o en la salud de la víctima. Si ocurriere la muerte, la pena será de cinco a quince años de reclusión o prisión. Art. 107. El máximum y el mínimum de las penas establecidas en el artículo precedente, serán aumentados en un tercio cuando el delito fuera cometido por los padres contra sus hijos y por éstos contra aquéllos, o por el cónyuge.

Este capítulo refiere a figuras en donde la acción resulta creadora de un peligro para la integridad física de las personas.

La conducta típica es“poner en peligro la vida o la salud de otro”. Luego enumera una serie de modalidades (…sea abandonando a su suerte a una persona incapaz de valerse y a la que debe mantener o cuidar o a la que el mismo autor haya incapacitado…). El desamparo requieredolo (admite dolo eventual), es decir, conciencia y voluntad de abandonar. Es un delito de peligro concreto, y admite tentativa. 41

Derecho Penal II – UES 21 –

4.2.2 Abandono a su suerte. Estructura del tipo penal. Agravantes de ambos tipos. El sujeto pasivo–cualquiera de los Exposición a peligro por abandono de una persona a suerte

Abandono a suerte a una persona incapaz de valerse a la que el autor debe mantener o cuidar

Abandono a su suerte a una persona incapacitada por el propio autor

mencionados- es incapaz de valerse, no puede gestionarse o proveerse su manutención o cuidado. El abandono se logra tomando distancia de la víctima, o manteniéndola, pero sin prestar ayuda o sin desarrollar la conducta que el sujeto activo debería desplegar. Se incurre en este supuesto el sujeto activo, después de haberlo incapacitado, se desentiende de una manera tal que, con arreglo a la incapacidad sufrida y las circunstancias del caso, crea un peligro para la vida o salud de la víctima. Se requiere dolo, admite el eventual, y la tentativa. El tratamiento de las agravantes y atenuantes

EXPOSICIÓN A PELIGRO POR ABANDONO DE UNA PERSONA A SUERTE:Este peligro puede cometerse en dos formas a) Abandono a suerte a una persona incapaz de valerse a la que el autor debe mantener o cuidar b) Abandono a su suerte a una persona incapacitada por el propio autor Sujeto activo y pasivo sólo pueden ser personas vinculadas por un deber jurídico derivado de la ley(deber de los padres del menor con respecto a sus hijos),de una convención (por ejemplo el guía de montaña),de una conducta precedente (autor que genera un peligro que luego debe neutralizar). –cualquiera de los mencionados- es incapaz de valerse, no puede gestionarse o proveerse su El sujeto pasivo manutención o cuidado.El abandono se logra tomando distancia de la víctima, o manteniéndola, pero sin prestar ayuda o sin desarrollar la conducta que el sujeto activo debería desplegar . No se configura el hecho si el sujeto pasivo puede valerse por sí mismo, o si terceros pueden auxiliarlo o ayudarlo (su vida no corrió peligro).

Se incurre en “abandono a su suerte a una persona incapacitada por el propio autor ”, cuando el sujeto activo,

despu és de haberlo i ncapacitado, s e des entiende de una manera tal que, con arreg lo a la inc apacidad s ufri da y las circuns tanci as del caso, c rea un pelig ro para la vida o s alud de la víctima.

Sujeto activo o pasivo de este delito puede ser cualquiera el acto del agente debe haber incapacitado a la víctima, que no puede esperar el oportuno auxilio de terceros para salvar por sí el peligro que la amenaza a raíz del abandono del autor. El mal esperable puede consistir en el agravamiento del producido por el autor a la víctima o en otro mal distinto , como es la incapacidad derivada de la El acto causante de la incapacidad puede ser un acto penalmente inocente intervención quirúrgica practicada por el propio autor . O puede ser un acto delictivo culposo, tal como es la incapacidad ocasionada culposamente por el automovilista a la víctima del accidente de tránsito. En este último caso, ., queda el acto culposo concurre en forma real con el abandono si a raíz del acto culposo la víctima perdió su vida excluida la posibilidad del delito de abandono, porque ya no se puede esperar que ella sufra otro mal físico. Sí el causante de la incapacidad es un acto delictivo y doloso, (lesión) este acto concurre materialmente con el abandono, si a la conciencia del autor se le ha presentado en forma clara la posibilidad de una daño extraño causado por él a la víctima. Se requiere dolo, admite el eventual, y la tentativa . El tratamiento de las agravantes y atenuantes.

Ag ravamientos :

Los delitos previstos en el primer párrafo delartículo 106 se agravan por el resultado y su autor merece reclusión o prisión de tres a diez años. Si a consecuencia del desamparo o del abandono de la persona a su propia suerte, resultare un grave daño en su cuerpo o salud. El grave daño no es necesariamente unalesión grave (art 90) o g ravísima (art 91), sino un importante perjuicio en el cuerpo o en la salud . Abandono de personas ARTICULO 106.- El que pusiere en peligro la vida o la salud de otro, sea colocándolo en situación de desamparo, sea abandonando a su suerte a una persona incapaz de valerse y a la que deba mantener o cuidar o a la que el mismo autor haya incapacitado, será reprimido con prisión de 2 a 6 años. La pena será de reclusión o prisión de 3 a 10 años, si a consecuencia del abandono resultare grave daño en el cuerpo o en la salud de la víctima. 42

Derecho Penal II – UES 21 – Si ocurriere la muerte, la pena será de 5 a 15 años de reclusión o prisión. LESIONES ARTICULO 90. - Se impondrá reclusión o prisión de uno a seis años, si la lesión produjere una debilitación permanente de la salud, de un sentido, de un órgano, de un miembro o una dificultad permanente de la palabra o si hubiere puesto en peligro la vida del ofendido, le hubiere inutilizado para el trabajo por más de un mes o le hubiere causado una deformación permanente del rostro. ARTICULO 91. - Se impondrá reclusión o prisión de tres a diez años, si la lesión produjere una enfermedad mental o corporal, cierta o probablemente incurable, la inutilidad permanente para el trabajo, la pérdida de un sentido, de un órgano, de un miembro, del uso de un órgano o miembro, de la palabra o de la capacidad de engendrar o concebir.

Entre el desamparo o la situación de abandono de la persona a su propia suerte y el grave daño de su cuerpo o salud, media esa relación de consecuencia si, sin la interferencia de una serie causal independiente y preponderante, esto es, de modo directo e inmediato, el daño deriva del desamparo o del abandono . Si ocurriere la muerte, la pena será de 5 a 15 años de reclusión o prisión(ley 24.410)

La opinión dominante entre nuestros autores es que se trata de resultado no comprendido en el dolo del autor. Pero si la regla se aplicara en el caso de resultar una lesión grave (art. 90 CP ), el dolo del autor a su respecto llevaría, irrazonablemente a castigar más severamente el resultado preterintencional que el doloso . Esto exige que, en el caso de la lesión grabe, la disposición se aplique con prescindencia de si al autor se le puede atribuir dolo respecto del daño ocasionado a la víctima. No sucede lo mismo si resultare una lesión gravísima o la muerte de la víctima, pues en estos casos la actitud dolosa del autor de abandono, respecto de los resultados, llevaría a una imputación más grave y excluyente de los tipos y de las penas de los incisos 2 y 3 del art. 106 .

El delito, siempre agravado, se agrava a su vez, por el vínculo entre el autor y la víctima, si es cometido por los padres contra sus hijos y por éstos contra aquellos o por el cónyugeArt. ( 107 CP, ley 24.410). En estos casos las respectivas penas se agravan en su mínimo y máximo, en un tercio de ellas. El vínculo parental es el consanguíneo. No basta el vínculo por adopción. Abandono de personas ARTICULO 107.- El máximum y el mínimum de las penas establecidas en el artículo precedente, serán aumentados en un tercio cuando el delito fuera cometido por los padres contra sus hijos y por éstos contra aquéllos o por el cónyuge.. , a continuación del agravante por el vínculo, aplicables La ley 24.410 derogó la atenuante contemplado en el art. 107 al abandono, simple o agravado, cuando la víctima fuera un menor de tres días aún no inscripto en el Registro Civil y el delito fuere cometido para salvar el honorpropio o de la esposa, madre, hija o hermana del autor. Esa derogación no implica la desincriminación del delito de abandono de personas por causa de honor sino que este hecho cometido a partir de la vigencia de la ley 24.410,configurará un abandono calificado por el vínculo, si el sujeto activo fuese uno de los parientes mencionados en el artículo 107 actual o en la figura básica del artículo 106 inciso 1 o en las calificaciones por el resultado (inciso 2 y 3 ), según el caso

Abandono de personas ARTICULO 106.-……

La pena será de reclusión o prisión de 3 a 10 años, si a consecuencia del abandono resultare grave daño en el cuerpo o en la salud de la víctima. Si ocurriere la muerte, la pena será de 5 a 15 años de reclusión o pri sión.

Art. 108. Será reprimido con multa de $ 750 a $ 12.500, el que encontrando perdido o desamparado a un menor de diez años o a una persona herida o inválida o amenazada de un peligro cualquiera, omitiere prestarle el auxilio necesario, cuando pudiere hacerlo sin riesgo personal o no diere aviso inmediatamente a la autoridad

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Es un delito de pura omisión, formal y doloso, no admite tentativa, y se consuma con la omisión. No se agrava por los resultados dañosos que pueda sufrir la víctima. El dolo requiere conocer la situación de peligro, y no prestar el auxilio o dar el aviso a la autoridad conforme se expone en el artículo.

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La razón de la existencia de la figura está dada porel deber de solidaridad social, de ayuda y asistencia . mutua que nos debemos por ser miembros de la sociedad Sujeto activo puede ser cualquier persona, y pasivo los enumerados en el artículo.

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El autor omite prestar auxilio, pudiendo hacerlo, y dar aviso inmediato a las autoridades. El autor no delinque si al auxiliar concurre para él un “riesgo personal”. Ahora bien, para ese caso la ley prevé la obligación de “dar aviso inmediato a la autoridad”. El delito se consuma con la omisión, y no se requiere un resultado distinto a la misma situación de peligro. Se tiene por consumado aunque la víctima haya sido socorrida por un tercero. Veamos cómo es utilizada las figuras previstas en los arts. 106 y 108 del CP en distintos supuestos extraídos de fallos dictados por la Cámara Nacional en lo Criminal y Correccional Federal.

Hechos y calificación legal: habrían 1) “,,, Dos son las imputaciones que se han formulado. Una relacionada con una presunta mala praxis en la que incurrido los médicos que atendieron a la víctima en la clínica y otra referida al abandono de persona que se atribuye al chofer y camillero. Si bien motivo análisis esaspraxis) dos situaciones de hecho, descartándosede suunposible concurrencia en el caso, en lohan quesido respecta a ladeprimera (mala el juez de grado no ha individualizado modo concreto sobre qué personas recaía esa imputación, sino que sólo realizó en los considerandos manifestaciones genéricas en tal sentido. Y esa deficiencia se torna más evidente en la parte resolutiva, donde únicamente dispuso el sobreseimiento del chofer y camillero, quienes resultan ajenos a todo lo concerniente a la atención de la víctima en la clínica, en tanto sólo se les atribuyó el delito de abandono de personas (art. 106, CP). Así, nos encontramos ante un vicio de entidad que trae aparejado la nulidad de la resolución cuestionada, toda vez que la individualización de la persona sobre la que recae el reproche penal es un requisito indispensable para el dictado de unauto de sobreseimiento, conforme la regulación que sobre ese acto procesal prevé el CPPN. (art 334 y sgts.). "La indicación del imputado a quién beneficia [el sobreseimiento] deviene indispensable . El efecto de la forma anticipada de concluir el proceso penal no se extiende 'erga omnes'. La nueva persecución (art. 1°, última oración) sólo se impide respecto de aquel que resultó amparado por el sobreseimiento". Conforme básicos principios constitucionales, la imputación es individual y dirigida a personas concretas, extremo que al no haberse cumplido implicó una vulneración a los derechos de esos Sujetos. Sin esa precisa determinación de la identidad de las personas sobre las que recaía la imputación por mala praxis, se las ha privado de la posibilidad de ejercer su derecho de defensa (art. 18, CN), ya sea en la instancia anterior o ante esta instancia. En consecuencia, habrá de decretarse la nulidad de la resolución. No obstante la decisión nulificatoria, por motivos de economía procesal, cabe hacer referencia, al menos en líneas generales, al sobreseimiento dispuesto respecto del chofer y camillero en orden al delito de abandono de personas (art. 106, CP). El deber especial que recaía sobre los imputados sólo estaba constituido por la obligación de trasladar a la víctima desde el sanatorio hasta su domicilio; es decir, la posición de garantes que tenían respecto de la víctima, cuya fuente era el contrato que unía a la obra social de aquélla con la empresa propietaria de la ambulancia, sólo comprendía esa obligación, que cumplieron satisfactoriamente, por lo que debe ser descartada la figura penal mencionada. Sin embargo, a partir del momento que los imputados arribaron al domicilio de la víctima su deber para con ella pasó a ser el general de solidaridad de asistir a otro, que le corresponde a todo ciudadano, y que está previsto en el art. 108 del CP (omisión de auxilio), hipótesis delictiva que, en principio, no podría ser descartada. Ello por cuanto se encontraban en presencia de una persona que estaba amenazada por un peligro (en el caso para su vida), situación que no podían alegar desconocer por carecer de conocimientos médicos (recuérdese que se trataba de un chofer y un camillero de una ambulancia). Ello, no sólo por la particular situación de la damnificada, que era una paciente que acababa de ser externada de un sanatorio luego de una operación que cualquiera podría catalogar como compleja en atención a su avanzada edad (73 años), sino porque otras personas (vecinos) que se encontraban en el lugar, que en modo alguno poseían conocimientos de medicina, advirtieron rápidamente la gravedad de lo que ocurría. Pese a ello tenemos que, en principio, los imputados se habrían negado a prestar el auxilio necesario (en el caso trasladar de modo inmediato a la víctima al hospital más cercano, que, conforme las constancias de autos, se encontraba a escasas cuadras del lugar), aun cuando ningún riesgo personal (referido puntualmente a un daño físico considerable) les impedía llevar a cabo esa tarea. Corresponde, declarar la nulidad de la resolución que dispuso el sobreseimiento de los imputados. Autos: “ETCHART, Fernando A. y otro- 16/08/07 - c. 31.746”, Sala I. igro para la integridad física y 2) “… El abandono de persona es un delito constituido por una acción creadora de un pel psíquica del sujeto pasivo. Esta conducta converge en la puesta en peligro de la vida o la salud de una persona incapaz de valerse, a la que el autor deba mantener o cuidar o a la que el mismo agente haya incapacitado, al colocarla en situación de desamparo o al abandonarla a su muerte. Si estos peligros no se han corrido concretamente, el hecho es penalmente impune. La situación de desamparo se presenta cuando el autor rodea a la víctima de una serie de circunstancias que le dificultan o le impiden obtener los auxilios que precisa, más, aún cuando ello ocurra, no es igualmente típica la acción cuando el agente no pone en peligro la integridad física de la persona afectada. El abandono de persona se produce cuando se la deja privada de los auxilios o cuidado que le son imprescindibles para mantener su vida o la integridad actual de su salud, porque la persona no puede suministrarse por sí misma los que le son imprescindibles o se encuentra en una situación en que no pueden prestárselos los terceros. Si la querellante recrimina al cirujano haberla dejado sin atención personalizada luego de la intervención por haberse ausentado al exterior y no se ha evidenciado en las constancias médicas que la nombrada se encontraba en la situación de peligro requerida por el 44

Derecho Penal II – UES 21 – tipo, pues pudo ser auxiliada por el colega reemplazante y en caso de no resultar de su confianza, por cualquier otro profesional, ha de homologarse la solución liberatoria sustentada en el art. 336, inc. 3° del CPPN. Autos: “FERRIOLS, Alberto- 7/07/06 - c. 28.058”, Sala IV.

3) “… El abandono de personas constituye un delito de omisión impropia cuya configuración requiere desde lo objetivo, la puesta en peligro de la vida o la salud de una persona incapaz de valerse, derivada de la colocación en situación de desamparo o del abandono por parte de quien tiene la obligación de mantenerla o cuidarla y la posibilidad objetiva de evitar el riesgo por medio de la conducta debida, y desde lo subjetivo, el conocimiento de aquellos extremos, especialmente, de la situación objetiva de peligro concreto para la vida o la salud. Abandonar significa colocar al sujeto pasivo en una situación de desamparo material. Ello no ocurre cuando la víctima, de acuerdo con las circunstancias especiales del caso, pueda recibir asistencia en forma inmediata o si el amparo puede prestarlo otra persona. Es de los denominados delitos puros de omisión, es decir que es la inacción la que se convierte en delictiva, el sujeto activo debe actuar por imperio legal y no lo hace, dejando de prestar los auxilios o cuidados necesarios. Para que sea punible esta conducta se requiere indefectiblemente la comprobación que se puso en peligro la vida o la salud del sujeto pasivo o en una situación de desamparo de la que resulte peligro para la vida o salud, en otras palabras un abandono peligroso y capaz de repercutir en la vida o en la integridad física de una persona. El abandono de persona supone la existencia de un dolo en el autor referido al desamparo de la víctima y al peligro corrido en la situación en concreto, lo que significa que a nivel intelectual debe incluirse la representación de la posibilidad de que se producirá un peligro de lesión al bien jurídico protegido. No basta con la comprobación de quehaceres descuidados o negligentes, que no sobrepasan el límite de la culpa, puesto que el molde legal en estudio no prevé la forma culposa de comisión. El dolo, directo o eventual, que exige y/o admite la figura en análisis, no puede presumirse, sino que debe acreditarse mediante elementos de juicio probatorios idóneos que hagan surgir sin dudas razonables la existencia de aquél. Por ello, el dolo específico que impone el tipo, demanda de parte del autor que se desentienda del incapaz y lo prive de una protección en sentido amplio. Este delito no puede ser cometido por cualquier persona, sino que pueden perpetrarlo aquellos que tienen un especial deber de cuidado, quien ocupa una posición de garante, de lo que se desprende que el sujeto activo debe mantener o cuidar a la persona incapaz de valerse. No se reúnen los elementos del tipo penal si el imputado no colocó al incapaz en situación de desamparo, no existió peligro para su integridad física, es decir, no se lo privó de los auxilios y cuidados que ele eran imprescindibles para mantener su vida y su salud ni tampoco se le obstaculizó o impidió obtener los auxilios que su condición exigía. Por ello, corresponde confirmar la sentencia que absuelve al imputado en orden al delito de abandono de persona seguido de muerte.

Autos: “GONZALEZ DAZZORI, Edgardo José- 8/11/05 - c. 46.202”, Sala VII. de que una conducta pueda encuadrarse bajo el tipo legal de abandono de persona, resulta necesario que se 4) “… Aenfinpeligro ponga la vida o la salud de una persona, ya sea colocándola en situación de desamparo o abandonándola a su suerte. Para ello debe realizarse por parte de los que se hallan obligados a actuar -denominados garantes-, una conducta que ponga en peligro a una persona que no se hallaba en esa circunstancia, u omitir prestar toda colaboración a una persona incapaz de valerse por sí misma; impidiendo, asimismo, que terceras personas presten la colaboración necesaria a fin de hacer cesar dicho peligro. Si los denunciados no han colocado en peligro al denunciante, la actitud desaprensiva y desinteresada hacia el padecimiento de su enfermedad podrá ser valorada desde el punto de vista moral, pero si no ha creado un peligro para aquél según lo exigido por el tipo penal en cuestión, debe confirmarse el auto por el cual se desestiman las actuaciones por inexistencia de delito. Autos: “L., I. S. y otros- 25/10/05 - c. 26.860”. Sala I.

5) “… Si los profesionales médicos que atendieron a la paciente en ningún momento dejaron de prestarle la ayuda médica necesaria, no se puede encuadrar la conducta de ellos dentro del delito de abandono de persona. Dicha figura constituye un delito de omisión impropia cuya configuración requiere desde lo objetivo la puesta en peligro de la vida o la salud de una persona incapaz de valerse derivada de la colocación en situación de desamparo o de abandono por parte de quien tiene la obligación de mantenerla o cuidarla y la posibilidad objetiva de evitar el riesgo por medio de la conducta debida y, sede lo subjetivo, el conocimiento de aquellos extremos, especialmente, de la situación objetiva de peligro, del deber y capacidad de actuar y de la posibilidad de evitación del resultado lesivo. Por ello, al no poder encuadrar la conducta del Sanatorio en el delito omisivo doloso que establece el tipo penal de abandono de persona, dado que la decisión del Sanatorio fue de no continuar con la asistencia de la paciente una vez externada del mismo, debe confirmarse la desestimación de la denuncia por inexistencia de delito…”. Autos: “SANATORIO GÜEMES - 15/07/04 - c. 22.788”, Sala I.

En este tipo de figuras el bien jurídico que la norma intenta proteger, y que la acción del autor lesiona, es el honor. El honor es la propia personalidad, entendida como la suma de cualidades físicas, morales, sociales y/o profesionales, valiosas para la comunidad y atribuibles a una persona. El honor subjetivo u honra, está constituido por las cualidades 45

Derecho Penal II – UES 21 – que se atribuye el propio interesado. En cambio, cuando son terceros los que atribuyen esas cualidades al interesado, se habla de “honor objetivo” o crédito. No es requisito que el sujeto pasivo de la ofensa posea realmente las cualidades valiosas que se le niegan, se presupone que siempre existe honor. Subjetivamente los delitos contra el honor reclaman el conocimiento del carácter ofensivo de las expresiones por parte del sujeto activo, y la voluntad de ofender al sujeto pasivo con el desarrollo de esa conducta. Asimismo, la nueva redacción de la ley N° 26.551 del año 2009, requiere que las injurias y calumnias sean hechas de manera asertiva. Con ello se requiere que se afirme de manera categórica alguna cualidad deshonrosa hacia la persona. Todo ello significa, que las mismas requieren dolo directo, y con un especial animus injuiriandi, atento a que la misma ley derogó las injurias equívocas o encubiertas existentes en el Código. Finalmente, sólo pueden ser sujetos pasivos de este tipo de delitos las personas físicas, no así, las personas jurídicas.

Art. 110. El que intencionalmente deshonrare o desacreditare a una persona física determinada será reprimido con multa de pesos mil quinientos ($ 1.500.-) a pesos veinte mil ($ 20.000.-). En ningún caso configurarán delito de injurias las expresiones referidas a asuntos de interés público o las que no sean asertivas. Tampoco configurarán delito de injurias los calificativos lesivos del honor cuando guardasen relación con un asunto de interés público.

La injuria es una ofensa genérica al honor ajeno, por contraposición a la calumnia que es una ofensa especializada. La “deshonra” es una lesión al derecho que tienen las per sonas a que los terceros respeten las cualidades que -según su propia estimación- le asignan a su personalidad. La “desacreditación” es una lesión al derecho que tienen las personas a que no se perjudique la opinión que sobre su personalidad puedan tener los terceros (fama o reputación). El descrédito no solo requiere que trascienda a terceros, sino que exista voluntad de lograr esa trascendencia. La injuria entonces, en sus dos modalidades: deshonra y descrédito, consiste en la imputación de una calidad, costumbre o conducta socialmente disvaliosa, aun cuando las imputaciones sean verdaderas. Es un delito doloso que se consuma cuando ésta llega a conocimiento de su destinatario o un tercero, es además formal, y no requiere que el hecho dañe efectivamente la honra o el crédito ajeno .

5.2.2. La prueba de la verdad. Art. 111. El acusado de injuria, en los casos en los que las expresiones de ningún modo estén vinculadas con asuntos de interés público, no podrá probar la verdad de la imputación salvo en los casos siguientes: 1- Si el hecho atribuido a la persona ofendida, hubiere dado lugar a un proceso penal. 2- Si el querellante pidiera la prueba de la imputación dirigida contra él. En estos casos, si se probare la verdad de las imputaciones, el acusado quedará exento de pena Una consecuencia del modo objetivo de proteger el honor, es la prohibición de “la prueba de la verdad”, salvo que un interés social más valioso que el honor individual exija la acreditación. Este supuesto está reglado en el Art. transcripto, y su desarrollo puede estudiarse sin dificultad del manual de la bibliografía básica. Sin embargo, debemos tener presente que en orden a la pruebas de la injuria, la nueva ley prevé que no constituyen calumnia o injuria, aquellas expresiones referidas a asuntos de interés público, sin que sea necesario, ni probar que se está defendiendo un interés público, y sin que sea preciso que ese interés público sea actual. De este modo, cualquier conducta ofensiva relacionada con un interés público, actualmente es una conducta atípica. Con relación a la figura que estamos analizando, y en comparación la el delito de “calumnia”, el TSJ señaló lo siguiente: “…la doctrina actualmente afirma en forma unánime que los edlitos contra el honor ofenden a las personas de manera directa e inmediata en su personalidad, vale decir, en el conjunto de las cualidades morales, jurídicas, sociales y profesionales, apreciadas como valiosas por la comunidad, atribuibles a las personas (Ricardo C. Núñez, Derecho Penal Argentino, Omeba, Buenos Aires, 1964, T. IV, ps. 18/19; Sebastián Soler, Derecho Penal Argentino, T.E.A., Buenos Aires, 1970, T. III, p. 184; Carlos Fontán Balestra, Tratado de Derecho Penal, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1968, T. IV, p. 401; Carlos Creus, Derecho Penal: Parte Especial, Buenos Aires, Astrea, 1999, T. 1, p. 125). Con respecto a este bien jurídico, el Código Penal prevé solamente dos tipos fundamentales de delitos contra el honor: el de injurias es el tipo genérico, y consiste en "deshonrar o desacreditar a otro" (art. 110 C.P.); el delito de calumnias es un tipo específico en relación al anterior, porque consiste en imputar falsamente a otro un delito que de lugar a una acción pública (art. 109 C.P.) (Ricardo C. Núñez, op. cit., p. 55; Carlos Creus, op. cit., T. 1, p. 131). Ahora bien, en lo que aquí concierne, es conveniente destacar el carácter imputativo de la conducta injuriosa. En efecto, la injuria, como deshonra o como 46

Derecho Penal II – UES 21 – descrédito, es siempre una conducta significativa de desmedro para las calidades estructurantes de la personalidad. Debe estar constituida, por consiguiente, por imputaciones de calidades, costumbres o conductas susceptibles de ser apreciadas como peyorativas para la personalidad del ofendido, por éste o por los terceros. Para arribar a esta conclusión, se sostiene que el art. 110 del Código, apartándose del Proyecto Tejedor (part. II, tít. VII, art. 1), el Código de 1886 (art. 179) y el Proyecto de 1891 (art. 138), inspirados a su vez en el Código peruano de 1862 (art. 281) y en el Código español de 1848 (art. 379), abandonó el menosprecio como forma constitutiva de injuria y mantuvo la deshonra y el descrédito como tipos posibles de este delito. Pero al proceder así, el legislador no entendió comprender en la deshonra el menosprecio, esto es, la conducta que sin imputarle a la víctima de ella una calidad, costumbre o conducta deshonrante, la tiene en menos de lo que merece por su dignidad o decoro. Tanto es así, que el artículo 111 supone que la injuria implica siempre una imputación al ofendido susceptible de probarse por el querellado. Esto no puede ocurrir respecto del simple menosprecio, el cual no señala calidad, costumbre o conducta de la víctima sometible a prueba. Además, cuando la ley ha querido castigar las infracciones al decoro, lo ha hecho específicamente (como ocurría con el desacato del art. 244, Cód. Penal, que derogó la ley 24.198) (Cfr. Ricardo C. Núñez, op. cit., p. 58; Carlos Fontán Balestra, op. cit., p. 432; Carlos Creus, op. cit., p. 125)…” (16/11/99, autos "Querella formulada por Clara Bomheker c/ Isaac Jacobo Plotnik p.s.a. injurias e incumplimiento de los deberes de asistencia familiar - Recurso de Casación-" – Expte. "Q", 04/98).

Art. 116. Cuando las injurias fueren recíprocas, el tribunal podrá, según las circunstancias, declarar exentas de pena a las dos partes o a alguna de ellas. Las injurias no adquieren el carácter de recíprocas porque el querellante y el querellado se hayan injuriado uno a otro (simultáneamente). Este carácter se adquiere cuando una de las injurias tiene su causa en la otra, es decir, debe existir entre ambas una relación de causalidad subjetiva (se injuria en razón de una injuria sufrida anteriormente, y a causa de ésta). No es necesario que las “injurias” sean equivalentes, simultáneas (que se hayan dado en un mismo contexto) , ni que se encuentren temporalmente próximas. La facultad del juez constituye una excusa absolutoria (si bien es facultativa, no implica que pueda ser discrecional).

Art. 115. Las injurias proferidas por los litigantes, apoderados o defensores, en los escritos, discursos o informes producidos ante los tribunales y no dados a publicidad, quedarán sujetas únicamente a las correcciones disciplinarias correspondientes

Esta excepción funciona para las injurias, y no para los supuestos de calumnias, debido a que en estos casos existe un interés social en que se averigüe la posible comisión de un delito. Este supuesto no presenta mayores dificultades. No obstante conviene resaltar los siguientes aspectos señalados por la jurisprudencia de la Cámara Nacional en lo Criminal y Correccional Federal: 1) “…No es procedente aplicar la excusa absolutoria prevista en el art. 115, C.P. -de aplicación si las expresiones prima facie injuriantes son proferidas en juicio y no son dadas a publicidad-, cuando las frases injuriantes habrían sido pronunciadas directamente ante periodistas en el marco de una entrevista televisiva. La expresión "en juicio" se refiere exclusivamente a los escritos, discursos o informes que se produzcan ante los Tribunales. Es que el motivo de esta norma es el resguardo del derecho a la libre defensa en juicio, es decir, en los procesos judiciales en los que se dirima un litigio, sea del principal en susa incidentes. a cualquier otro en intencionalmente que se pretenda desmentir unadentro acusación. El giro o"dadas publicidad" No se puede refiere extenderse a que las expresiones seanámbito sacadas por el autor del ámbito desaparece la necesidad de resguardar el ejercicio de la defensa en juicio Autos: “SOAJE PINTO, José M - 8/08/02 -c. 17.813”, Sala VI. 2) “… Si los términos considerados injuriosos por el querellante habrían sido vertidos en el trámite de procesos judiciales, es aplicable la exención contemplada en el art. 115 del código sustantivo. "Pensamos que el art. 115 se refiere también a las injurias proferidas contra terceros. La norma es amplia pero no ilimitada (...) El límite de las injurias comprendidas está, pues, fijado por la naturaleza de su contenido vinculado a la controversia, sean dirigidas a las partes o a terceros". "Las injurias a las que se refiere el art. 115 del C.P. son las que se profieren en los escritos presentados por los litigantes en un juicio y mientras se desarrollen dentro de ese contexto y no sean dadas a publicidad, se los exime de responsabilidad. La expresión "en juicio" se refiere exclusivamente a los escritos, discursos o informes que se produzcan ante los Tribunales. Es que el motivo de esta norma es el resguardo del derecho a la libre defensa en juicio, es decir, en 47

Derecho Penal II – UES 21 – los procesos judiciales en los que se dirima un litigio, sea dentro del principal o en sus incidentes". Si las cuestiones vertidas en el juicio no fueron comunicadas a terceros ajenos al juicio, no se han dado a publicidad sino que, en todo caso, fueron conocidas por las partes interesadas en los pleitos y por los órganos estatales encargados de investigar y juzgar. Por ello, corresponde confirmar el auto que desestima la causa por inexistencia de delito…”. Autos: “FILANDINO, Lucrecia R. - 23/05/06 - c. 28.943”, Sala VI. 3) “…Si las actuaciones se iniciaron a raíz de la querella incoada por el apoderado de la querellante quien indicó que las calumnias habrían sido proferidas al momento de la presentación de un escrito por parte de la querellada en el Juzgado Comercial en los autos que allí tramitan, el hecho investigado, de adecuarse a algún tipo penal sería el de injurias y no el de calumnias. "La imputación calumniosa requiere que se atribuya un delito determinado o, cuando menos, determinable como hecho real; no basta por consiguiente, atribuir un delito según la calificación exclusivamente penal; es imprescindible que la determinación se establezca en virtud de sus circunstancias fácticas (víctima, lugar, tiempo, objeto, medios, otros), aunque no contenga a todas, pero sí las que basten para permitir la individualización". "Es suficiente con que la injuria se profiera en las circunstancias típicas del art. 115 para que sea procedente la exención, aunque no concierna específicamente al objeto del juicio en el cual se produce". "Se ha puesto de acuerdo la doctrina en que la publicidad mencionada por la norma no es el procedimiento destinado a que la ofensa tome estado público con su conocimiento por un número indeterminado de personas, sino la circunstancia de que ese conocimiento haya sido llevado, por obra intencional del agente, a terceros ajenos al juicio, antes de la presentación de la instancia en el tribunal (...) o después de ella ..." . "Las injurias a las que se refiere el art. 115 del C.P. son las que se profieren en los escritos presentados por los litigantes en un juicio y mientras se desarrollen dentro de ese contexto y no sean dadas a publicidad, se los exime de responsabilidad. La expresión "en juicio" se refiere exclusivamente a los escritos, discursos o informes que se produzcan ante los Tribunales. Es que el motivo de esta norma es el resguardo del derecho a la libre defensa en juicio, es decir, en los procesos judiciales en los que se dirima un litigio, sea dentro del principal o en sus incidentes". En consecuencia, debe confirmarse el auto que desestima la querella. Autos: “BARBERO, Delfina - 18/04/06 - c. 29.055”, Sala VI.

5.3 Calumnia. 5.3.1 Definición. ARTICULO 109. - La calumnia o falsa imputación a una persona física determinada de la comisión de un delito concreto y circunstanciado que dé lugar a la acción pública, será reprimida con multa de pesos tres mil ($ 3.000.-) a pesos treinta mil ($ 30.000.-). En ningún caso configurarán delito de calumnia las expresiones referidas a asuntos de interés público o las que no sean asertivas.

5.3.2 Estructura del delito.

Mientras que en la injuria los términos ofensivos no está tipificados, en la calumnia si (delito que dé lugar a la acción pública). Se justifica que esta conducta esté más severamente penada por la naturaleza de la imputación y el peligro que para el ofendido implica la eventualidad de verse sometido a un proceso penal. La calumnia consiste en atribuir a una persona determinada –verbalmente, por escrito o por otro acto- y a sabiendas de la falsedad de la imputación, ser autor o partícipe de un delito perseguible mediante acción pública. Sujeto activo y pasivo: sólo personas físicas. No es suficiente atribuir una conducta criminal indeterminada (ejemplo “Ud. es un ladrón”), ya que esa conducta tipificaría como injuria. Resulta imprescindible que se señalen las circunstancias del hecho delictivo que se atribuye al sujeto pasivo. No estaremos ante una calumnia si el hecho (tal como fuera descripto por el sujeto activo), ocurrió realmente. La calumnia se consuma cuando la falsa imputación llega al propio sujeto o a un extraño. Admite tentativa. En cuanto a esta figura, el TSJ de la Provincia de Córdoba, señaló “… en el plano objetivo, para que se configure el delito de calumnias es necesario que la imputación delictiva realizada sea falsa; la falsedad de la imputación es un requisito expresamente contemplado (T.S.J., Sala Penal, S. Nº 3, 10/03/04, “Querella Riutort de De la Sota c/ Martínez García”; Núñez, Ricardo C., Derecho Penal argentino, Bibliográfica Omeba, Buenos Aires, 1964, T. IV, ps. 57, 58 y 134; Soler, Sebastián, Derecho Penal Argentino, T.E.A., Buenos Aires, 1970, T. III, ps. 219 y 240; Fontán Balestra, Carlos, Tratado de Derecho Penal, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1968, T. IV, p. 457 y 483; Creus, Carlos, Derecho Penal. Parte Especial", Astrea, Buenos Aires, 1999, T. I, ps. 136 y 143; Vázquez Rossi, Jorge, La protección jurídica del honor, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1995, p. 67; Pérez Barberá, Gabriel, Libertad de prensa y derecho al honor: Repercusiones dogmático- penales de la doctrina constitucional de la "real malicia", Alveroni, Córdoba, 1999, p. 41). En consecuencia –se agregó– la esencia de la calumnia es subjetiva, y la imputación es falsa cuando el autor, conociendo en forma cierta que la víctima es inocente o en la duda sobre ello, le atribuye un delito incierto, o un hecho cierto con circunstancias inciertas que lo vuelven delictivo, o una responsabilidad inexistente en un delito cierto (v. Núñez, op. cit., ps. 133 y 134; Soler, op. cit., ps. 253 y 254; Creus, op. cit., 136; Vázquez Rossi, op. cit., 65. T.S.J., Sala Penal, S. nº 100, 2/11/01, "Sarsfield Novillo c/ Croce"; “Querella Riutort de De la Sota c/ Martínez García”, cit.). Es que, con acierto ha señalado Carlos Creus, la 48

Derecho Penal II – UES 21 – falsedad objetiva de la imputación no implica de por sí el dolo (Carlos Fontán Balestra, op. cit., p. 495)…” (04/ 09/07, autos “Querella presentada por Grahovac, Walter Mario c/ Julia Antonia Azzetti por injurias y calumnias -Recurso de Casación-” - Expte. “Q”, Nº 3/05)1.

ARTICULO 113. - El que publicare o reprodujere, por cualquier medio, injurias o calumnias inferidas por otro, será reprimido como autor de las injurias o calumnias de que se trate, siempre que su contenido no fuera atribuido en forma sustancialmente fiel a la fuente pertinente. En ningún caso configurarán delito de calumnia las expresiones referidas a asuntos de interés público o las que no sean asertivas.

Para este tipo penal no interesa la responsabilidad del “otro”. El que publica es ajeno a la ofensa. Sin embargo, cuando el contenido de las calumnias o injurias mismas son atribuidos a una persona, quien publica o reproduce se encuentra exento de pena.

Propagación de la injuria o calumnia por la prensa. Art. 114. Cuando la injuria o calumnia se hubiere propagado por medio de la prensa, en la Capital y territorios nacionales, sus autores quedarán sometidos a las sanciones del presente Código y el juez o tribunal ordenará, si lo pidiere el ofendido, que los editores inserten en los respectivos impresos o periódicos, a costa del culpable, la sentencia o satisfacción.

Se trata de una medida reparatoria para el ofendido por la injuria o calumnia publicada por un medio de prensa

5.4.2. Art. 117 bis del CP. ARTICULO 117 bis. por art. 14 de la Ley N° 26.388, B.O. 25/6/2008) 1°. (Inciso derogado 2°. La pena será de seis meses a tres años, al que proporcionara a un tercero a sabiendas información falsa contenida en un archivo de datos personales. 3°. La escala penal se aumentará en la mitad del mínimo y del máximo, cuando del hecho se derive perjuicio a alguna persona. 4°. Cuando el autor o responsable del ilícito sea funcionario público en ejercicio de sus funciones, se le aplicará la accesoria de inhabilitación para el desempeño de cargos públicos por el doble del tiempo que el de la condena.

Retractación: ARTICULO 117. - El acusado de injuria o calumnia quedará exento de pena si se retractare públicamente, antes de contestar la querella o en el acto de hacerlo. La retractación no importará para el acusado la aceptación de su culpabilidad.

La “retractación” es el acto por el cual el culpable, arrepentido, se desdice en el trámite del juicio de la imputación injuriosa o calumniosa. No es necesario que asuma que mintió, sino que la retractación supone que él ofensor se reconoce culpable y que en un acto de arrepentimiento afirma la inexactitud de sus dichos. De esta forma se excusa la responsabilidad penal, no la civil.

Como bien lo señala Ricardo Núñez, el honor y la libertad de prensa son bienes muchas veces enfrentados . El honor, como derecho personalísimo del hombre, es resguardado mediante la figura de la injuria, aun cuando lo que se exponga de una persona sea cierto. El segundo (libertad de prensa), es un derecho de los hombres, ganado no a costa de pocos sacrificios, que implica o se relaciona directamente con la libertad institucional. Son los jueces los que deben 49

Derecho Penal II – UES 21 – decidir cuándo este segundo derecho avasalla legítimamente al primero, imponer los límites, y en su caso, las sanciones que correspondan. La Corte suprema nacional ha insistido en que el periodismo debe cumplir con la responsabilidad sus funciones y ha indicado cuándo debe repara civilmente sus abusos y cuándo no corresponde que lo haga (desde el caso “Campillay”). En caso “Costa” recogió la doctrina llamada de la “real malicia” expuesta por la corte estadounidense en elcaso “New Cok Times Co. V. Sullivan”, a la que recién hizo expresa referencia en los casos “Morales Solá” y “Ramos”, como pauta necesariamente ponderable a los efectos de resolver conflictos que involucran noticias referidas a funcionarios públicos, que afecten su honra o su crédito. , a los caso en los que se actuó con La responsabilidad civil del daño a personas investidas de autoridad conocimiento de que dicha noticia era falsa o con temerariodesinterés acerca de si es veraz o no, no crea una responsabilidad penal distinta a la exigida por el delito de injuria (CP art. 110) que sólo es imputable a título de dolo directo o eventual y como en ese caso – no así en el de calumnia (art 109CP), es indiferente que sus expresiones sean falsas o veraces,no lo salvará de una condena la invocación de expresiones de“real malicia” sino la admisión de una causal de justificación específica o genérica o de exención de pena . La doctrina –real malicia- no resume en la exculpación de los periodistas acusado criminalmente o procesados civilmente por daños y perjuicios causados por informaciones falsas, poniendo a cargo de querellantes o demandantes la prueba de que las informaciones falsas lo fueron con conocimiento de que lo eran o con imprudente y notoria despreocupación por su veracidad. El derecho de prensa no ampara agravios, la injuria, la calumnia la difamación. No protege la falsedad ni la mentira, ni la inexactitud cuando es fruto de total y absoluta despreocupación por verificar la realidad de la información. Ampara sí, a la prensa, cuando la información se refiere a cuestiones públicas, a funcionarios, figuras públicas o particulares involucradas en ella, aún si la noticia tuviera expresiones falsas o inexactas, en cuyo caso los que se consideran afectados deben demostrar que el periodista conocía la falsedad de la noticia y obró con real malicia con el propósito de injuriar o calumnia r.

Ver artículos 71/75 del Código Penal. Para mayor abundamiento, y teniendo en cuenta que el tema no presenta dificultades, ver Manual de Derecho Penal– Parte Especial, Núñez, página 109. DEL EJERCICIO DE LAS ACCIONES ARTÍCULO 71.- Sin perjuicio de las reglas de disponibilidad de la acción penal previstas en la legislación procesal, deberán iniciarse de oficio todas las acciones penales, con excepción de las siguientes: 1) Las que dependieren de instancia privada; 2) Las acciones privadas. derogado porofensas art. 5° de contra la Ley N° ARTICULO 75.- (Artículo La acción penal que nace de las el27.147 honorB.O. es 18/06/2015) privada (art. 73 inciso 2 CP). La regla no admite excepción cualesquiera sea el tipo de la ofensa. Los delitos incorporados conart. 117 bis no han sido expresamente mencionados en el artículo 73 CP. No obstante ello, una interpretación sistemática obliga a tenerlos como de acción privada.

ARTICULO 73.- Son acciones privadas las que nacen de los siguientes delitos: 1) Calumnias e injurias; 2) Violación de secretos, salvo en los casos de los artículos 154 y 157; 3) Concurrencia desleal, prevista en el artículo 159; 4) Incumplimiento de los deberes de asistencia familiar, cuando la víctima fuere el cónyuge. Asimismo, son acciones privadas las que de conformidad con lo dispuesto por las leyes procesales correspondientes, surgen de la conversión de la acción pública en privada o de la prosecución de la acción penal por parte de la víctima. La acción por calumnia e injuria, podrá ser ejercitada sólo por el ofendido y después de su muerte por el cónyuge, hijos, nietos o padres sobrevivientes. En los demás casos, se procederá únicamente por querella del agraviado o de sus guardadores o representantes legales. ARTICULO 117 bis. 1°. (Inciso derogado por art. 14 de la Ley N° 26.388, B.O. 25/6/2008) 2°. La pena será de seis meses a tres años, al que proporcionara a un tercero a sabiendas información falsa contenida en un archivo de datos personales. 3°. La escala penal se aumentará en la mitad del mínimo y del máximo, cuando del hecho se derive perjuicio a alguna persona. 4°. Cuando el autor o responsable del ilícito sea funcionario público en ejercicio de sus funciones, se le aplicará la accesoria de inhabilitación para el desempeño de cargos públicos por el doble del tiempo que el de la condena. Teniendo en cuenta el desarrollo eminentemente teórico de las unidades, se les recomienda leer los fallos y dictámenes fiscales que se agregan en una carpeta adjunta a la presente unidad o lectura. La intención es que ustedes tomen contacto directo con "Derecho penal II" en toda su dinámica, y en este sentido, qué mejor método que el estudio de las resoluciones emanadas por los tribunales o procuradores fiscales, quienes tienen la tarea de poner en marcha todo el

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Derecho Penal II – UES 21 – andamiaje teórico que compone nuestra materia. Algunos fallos son extensos, y no son de tipo obligatorio, no obstante se aconseja -en la medida de su tiempo- su lectura

Clas e teóri ca:

La PARTE ESPECIAL incluye desde el art 79 de CP hasta es artículo 302 CP Violencia: no se refiere sólo a la violencia física hacia una persona sino que el artículo 78 del CP lo hace extensivo al uso de narcótico e hipnóticos. También cuando el código nos habla de coacción coerción, intimidación etc. Por ejemplo diciéndole a la víctima que se le producirá un mal en un futuro que puede afectar su persona, sus intereses, sus afectos, sus bienes, entre otros. Cuando se usa violencia siempre se trata de doblegar la voluntad de la víctima. En la PARTE ESPECIAL del Código Penal, los TIPOS PENALES están descriptos La vida humana La incolumidad en el cuerpo y la salud La seguridad e integridad de las persona La seguridad personal. Abandonode persona u omisión de auxilio Tener presente que un TIPO PENAL no es lo mismo que ARTÍCULO. En TIPO PENAL se puede tener “un tipo” dentro un inciso, por ejemplo: elensañamiento es un “tipo” y la “alevosía” es otro tipo penal. Sin embargo los dos están en un mismo inciso en el artículo 80 CP . Dentro del tipo penal, dentro del tipo objetivo, se encuentran elementos denominados ELEMENTOS DESCRIPTIVOSy en estos se va a resaltar elverbo típico, o sea qué es lo que se castiga La ley penal no prohíbe nada, sólo indica lo que va a suceder si hago tal cual cosa, como por ejemplo “matar ” (verbo típico = matar). Para que las personas cumplamos lo establecido en la norma penal. Dentro del tipo objetivo, vamos a tener un SUJETO ACTIVO que es quien lleva adelante el delito y unSUJETO PASIVO la víctima del delito. También tenemos ELEMENTOS NORMATIVOS DE TIPOS La relación entre la parte general y la parte especial es que en lo que se encuentra en la primera parte se aplica a la parte especial , especialmente contra la vida. En su libro segundo título 1º aborda delitos contra las personas    

art.79 tenemos el homicidio simple LIBRO SEGUNDO DE LOS DELITOS TITULO I DELITOS CONTRA LAS PERSONAS Capítulo I Delitos contra la vida ARTICULO 79. - Se aplicará reclusión o prisión de ocho a veinticinco años, al que matare a otro siempre que en este código no se estableciere otra pena. Se produce un delito contra la vidaes cuando una persona mata a otra. . Es homicidio simple cuando laeutanasia No incluye homicidio se trata de producir un paro cardíaco cuando se realiza una cirugía de corazón a cielo abierto.

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Derecho Penal II – UES 21 – ESPECIES DE HOMICIDIO

Dentro del AR T CULO 79 . -

Se aplicará reclusión o prisión de ocho a veinticinco años, al que matare a otrosiempre

que en este códig o no se es tableciere otra pena . ejemplo

lo establece el artículo 80. Las circunstancias atenuantes sólo son las que establece el inciso 1 del artículo 80 ARTICULO 80. - Se impondrá reclusión perpetua o prisión perpetua, pudiendo aplicarse lo dispuesto en el artículo 52, al que matare: 1º A su ascendiente, descendiente, cónyuge, ex cónyuge, o a la persona con quien mantiene o ha mantenido una relación de pareja, mediare o no convivencia

Circunstancia extraordinaria de atenuación: No existe agravante en la pre meditación y se considera como homicidio simple . Art. 80 2º Con ensañamiento, alevosía, veneno u otro procedimiento insidioso Homicidio calificado en razón del modo Con el concurso de dos o más personas

Si sólo se mata se produce un homicidio simple. Si invito a una persona a comer y le oculto veneno en la comidaestoy cometiendo un agravamiento por el procedimiento insidioso.HOMICIO AGRAVADO Artículo 80 4º Por placer, codicia, odio racial, religioso, de género o a la orientación sexual, identidad de género o su expresión

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Derecho Penal II – UES 21 –

HOMICIDIO AGRAVADO EN RAZÓN DE LA CAUSA

ARTÍCULO 80 INCISO 5º Por un medio idóneo para crear un peligro común.

6º Con el concurso premeditado de dos o más personas. 7º Para preparar, facilitar, consumar u ocultar otro delito o para asegurar sus resultados o procurar la impunidad para sí o para otro o por no haber logrado el fin propuesto al intentar otro delito. EN ESTE INCISO SE HABLA DE CRIMINIS CAUSA planeo matar Por ejemplo si alguien va robar y la persona no tiene nada entonces el sujeto la mata (AGRAVADO)

8° A un miembro de las fuerzas de seguridad pública, policiales o penitenciarias, por su función, cargo o condición. 9° Abusando de su función o cargo, cuando fuere miembro integrante de las fuerzas de seguridad, policiales o del servicio penitenciario. 10 A su superior militar frente a enemigo o tropa formada con armas. 11. A una mujer cuando el hecho sea perpetrado por un hombre y mediare violencia de género. HOMICIO VINCULADO HOMICIDIO

12. Con el propósito de causar sufrimiento a una persona con la que se mantiene o ha mantenido una relación en los términos del inciso 1°. Cuando en el caso del inciso 1° de este artículo, mediaren circunstancias extraordinarias de atenuación, el juez podrá aplicar prisión o reclusión de ocho (8) a veinticinco (25) años. Esto no será aplicable a quien anteriormente hubiera realizado actos de violencia contra la mujer víctima. HOMICIDIOS ATENUADOS EJEMPLO ART. 81 INCISO 1 “ESTADO EN EMOCIÓN VIOLENTA” 53

Derecho Penal II – UES 21 – Que es súbita, de golpe, inesperada. Art. 81 inciso b) Al que, con el propósito de causar un daño en el cuerpo o en la salud, produjere la muerte de alguna persona, cuando el medio empleado no debía razonablemente ocasionar la muerte. En este caso si uso un instrumento cualquiera para golpear y causar un daño (por ejemplo) y esa persona tiene un paro cardíaco y se asusta, estoy ante un delito preterintencional HOMICIO CULPOSO (ES ATENUADO) ART. 84 DEL CP NO HAY TENTATIVA EN LOS CULPOSOS ART. 83 AYUDA O INSTIGACIÓN AL SUICIO EL SUICIO NO ESTÁ CASTIGADO EN EL CÓDIGO PENAL SÍ ESTÁ CASTIGADO QUIEN INSTIGA AL SUICIDIO O A YUDANDO A QUE SE SUICIDE PERO NO LA MATÓ YO. PERO SI YO LE DOY A TOMAR EL VENENO QUE QUIERE TOMAR PARA SUICIDARSE ENTONCES ESTOY COMETIENDO UN DELITO. SI TODO LO QUE UNA PERSONA HAYA HECHO PARA QUE OTRA SE SUICIDE Y EL SUICIDIO NO SE L LEVA ADELANTE EL INSTIGADOR NO TIENE CULPA

EL ABORTO destrucción de los óvulos fecundados en el seno materno, existe vida No son castigadas las lesiones al feto auto provocadas

ARTICULO 85. - El que causare un aborto será reprimido: 1º Con reclusión o prisión de tres a diez años, si obrare sin consentimiento de la mujer. Esta pena podrá elevarse hasta quince años, si el hecho fuere seguido de la muerte de la mujer. 2º Con reclusión o prisión de uno a cuatro años, si obrare con consentimiento de la mujer. El máximum de la pena se elevará a seis años, si el hecho fuere seguido de la muerte de la mujer. EVITAR TARAS HEREDITARIAS: ARTÍCULO 86.- Incurrirán en las penas establecidas en el artículo anterior y sufrirán, además, inhabilitación especial por doble tiempo que el de la condena, los médicos, cirujanos, parteras o farmacéuticos que abusaren de aborto su ciencia o arte para el aborto o cooperaren a causarlo. El practicado por causar un médico diplomado con el consentimiento de la mujer encinta, no es punible: 1º Si se ha hecho con el fin de evitar un peligro para la vida o la salud de la madre y si este peligro no puede ser evitado por otros medios. 2º Si el embarazo proviene de una violación o de un atentado al pudor cometido sobre una mujer idiota o demente. En este caso, el consentimiento de su representante legal deberá ser requerido para el aborto.

EN NUESTRA LEY NO EXITE EL ABORTO CULPOSO LA TENTATIVA DE LA MUJER NO ES PUNIBLE PERO SI E LLA LOGRA E L AB ORTO SI E S CASTIGADA )

Lesiones LA INTEGRIDAD PERSONAL LESIONES: (DELITOS CONTRA )Delitos contra la integridad personal, Lesiones. Lesiones. Bien jurídico protegido. Modos de ataque sistematización Lesiones dolosas. Lesiones leves, graves y gravísimas Lesiones calificadas y atenuadas. Lesiones culposas. Persecución penal de las lesiones leves ART. 89 – 90 – 91 – 94  



ART. 89 LA LESIÓN ES LEVE ARTICULO 89. - Se impondrá prisión de un mes a un año, al que causare a otro, en el cuerpo o en la salud, un daño que no esté previsto en otra disposición de este código.

ART. 90 LA LESIÓN GRAVE DE PRODUCE POR UN DEBILITAMIENTO

ARTICULO 90. - Se impondrá reclusión o prisión de uno a seis años, si la lesión produjere una debilitación permanente de la salud, de un sentido, de un órgano, de un miembro o una dificultad permanente de la palabra o si hubiere puesto en peligro la vida del ofendido, le hubiere inutilizado para el trabajo por más de un mes o le hubiere causado una deformación permanente del rostro . ARTICULO 91LESIÓN GRAVÍSIMA ES LA PÉRDIDA FUNCIONAL AR TÍ CUL O 91. - Se impondrá reclusión o prisión de tres a diez años, si la lesión produjere una enfermedad mental o corporal, cierta o probablemente incurable, la

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Derecho Penal II – UES 21 – inutilidad permanente para el trabajo, la pérdida de un sentido, de un órgano, de un miembro, del uso de un órgano o miembro, de la palabra o de la capacidad de engendrar o concebir.

RIÑA: Es súbito, se produce de golpe, no ha sido pre meditado 

  

HOMICIDIO Y LESIONES EN RIÑA Y AGRESIÓN. Bien jurídico protegido Concepto de riña y agresión Estructura del delito Diferencias y semejanzas con la participación criminal ART. 95 - 96

AR TI CUL O 95.

Homicidio o lesiones en riña

- Cuando en riña o agresión en que tomaren parte más de dos personas, resultare muerte o lesiones de las determinadas en los artículos 90 y 91, sin que constare quiénes las causaron, se tendrá por autores a todos los que ejercieron violencia sobre la persona del ofendido y se aplicará reclusión o prisión de dos a seis años en caso de muerte y de uno a cuatro en caso de lesión. AR TI CUL O 96. - Si las lesiones fueren las previstas en el artículo 89, la pena aplicable será de cuatro a ciento veinte días de prisión.

ABUSO DE ARMAS

Abuso de armas

AR TI CUL O 104. - Será reprimido con uno a tres años de prisión, el que disparare un arma de fuego contra una persona sin herirla. Esta pena se aplicará aunque se causare herida a que corresponda pena menor, siempre que el hecho no importe un delito más grave. Será reprimida con prisión de quince días a seis meses, la agresión con toda arma, aunque no se causare herida.

ABANDONO DE PERSONA

Abandono de personas AR TI CUL O 106.- El que pusiere en peligro la vida o la salud de otro, sea colocándolo en situación de desamparo, sea abandonando a su suerte a una persona incapaz de valerse y a la que deba mantener o cuidar o a la que el mismo autor haya incapacitado, será reprimido con prisión de 2 a 6 años. La pena será de reclusión o prisión de 3 a 10 años, si a consecuencia del abandono resultare grave daño en el cuerpo o en la salud de la víctima. Si ocurriere la muerte, la pena será de 5 a 15 años de reclusión o prisión. (Artículo sustituido por art. 2° de la Ley N° 24.410 B.O. 2/1/1995) AR TI CUL O 107.- El máximum y el mínimum de las penas establ ecidas en el artículo precedente, serán aumentados en un tercio cuando el delito fuera cometido por los padres contra sus hijos y por éstos contra aquéllos o por el cónyuge.. (Artículo sustituido por art. 1° de la Ley N° 24.410 B.O. 2/1/1995)

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Derecho Penal II – UES 21 – Omisión de auxilio. Omisión de auxilio. Concepto penal Estructura del delito Art. 108

ES CASTIGADO CON MULTA. SOLO ME PUEDO DESENTENDER DE ESTA PERSONA SI YO CORRO UN PELIGRO EN MI PERSONA. AR TI CUL O 108. - Será reprimido con multa de pesos setecientos cincuenta a pesos doce mil quinientos el que encontrando perdido o desamparado a un menor de diez años o a una persona herida o inválida o amenazada de un peligro cualquiera; omitiere prestarle el auxilio necesario, cuando pudiere hacerlo sin riesgo personal o no diere aviso inmediatamente a la autoridad.

CONCEPTOS CLAVES

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La muerte es un concepto médico legal La vida comienza con la concepción en el seno materno Las lesiones pueden quedar desplazadas por una tentativa de homicidio En el homicidio o lesiones en riña no se conoce quien produce el resultado muerte o lesión, pero si se conoce a quienes ejercieron violencia sobre la persona

Unidad 6: Delitos contra la integridad sexual 6.1. Bien jurídico protegido. Sistematización de los tipos p enales. La ley 25087 sustituyó la rúbrica del Título 3 del Libro 2 del Código Penal“Delitos contra la honestidad”por la de “Delitos contra la integridad sexual”. El cambio respondió al convencimiento de quelos delitos contemplados no afectan, en realidad, la honestidad de las víctimas, sinosu integridad, privacidad e identidad. El bien de las personas “integridad sexual” al que la ley 25.087 brinda tutela, puede caracterizarse comoel derecho de las personas que tiene capacidad para expresar válidamente su voluntad, a tener un libre y consciente trato sexual o a no tenerlo contra su voluntad; y a la intangibilidad sexual de quienes, por ser menores de trece años de edad o incapaces, no pueden manifestar válidamente su consentimiento. O de quienes , aunque hayan cumplido los trece años pero no han superado los 16 , no han alcanzado aquella plena capacidad y pueden, por ello ser víctimas de aprovechamiento. O de los que hayan cumplido los 16 pero no los 18 y pueden sufrir una deformación del sentido naturalmente sano de la sexualidad en virtud de actos de promoción y facilitación de la corrupción o de la prostitución y respecto a esta última y a otras conductas vinculadas a ella, como la rufianería, aun cuando fuesen mayores de 18 años .

Esta ley derogó también las rúbricas de los Capítulos II a V del título y como no fueran sustituidas por otras, quedaron sin denominación. , tanto en sus formas básicas (art. 119, primer párrafo CP) En el Capítulo 2 se localizan las figuras de abuso sexual y agravadas (art. 119, segundo a quinto párrafo, CP), como en su modalidad de aprovechamiento de la inmadurez sexual de la víctima(art. 120 C.P).

AR TI CUL O 119. -

Básicas

DELI TOS CONTRA LA INTEGR I DAD SEXU AL

Será reprimido con reclusión o prisión de seis (6) meses a cuatro (4) años el que abusare sexualmente de una persona cuando ésta fuera menor de trece (13) años o cuando mediare violencia, amenaza, abuso coactivo o intimidatorio de una relación de dependencia, de autoridad, o de poder, o aprovechándose de que la víctima por cualquier causa no haya podido consentir libremente la acción.

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Derecho Penal II – UES 21 – Agravada

La pena será de cuatro (4) a diez (10) años de reclusión o prisión cuando el abuso por su duración o circunstancias de su realización, hubiere configurado un sometimiento sexual gravemente ultrajante para la víctima. La pena será de seis (6) a quince (15) años de reclusión o pri sión cuando mediando las circunstancias del primer párrafo hubiere acceso carnal por vía anal, vaginal u oral o realizare otros actos análogos introduciendo objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vías.

En los supuestos de los dos párrafos anteriores, la pena será de ocho (8) a veinte (20) años de reclusión o prisión si: a) Resultare un grave daño en la salud física o mental de la víctima; b) El hecho fuere cometido por ascendiente, descendiente, afín en línea recta, hermano, tutor, curador, ministro de algún culto reconocido o no, encargado de la educación o de la guarda; c) El autor tuviere conocimiento de ser portador de una enfermedad de transmisión sexual grave, y hubiere existido peligro de contagio;

aprovechamie nto de la inmadurez sexual de la víctima

d) El hecho fuere cometido por dos o más personas, o con armas; e) El hecho fuere cometido por personal perteneciente a las fuerzas policiales o de seguridad, en ocasión de sus funciones; f) El hecho fuere cometido contra un menor de dieciocho (18) años, aprovechando la situación de convivencia preexistente con el mismo. En el supuesto del primer párrafo, la pena será de tres (3) a diez (10) años de reclusión o prisión si concurren las circunstancias de los incisos a), b), d), e) o f). (Artículo sustituido por art. 1° de la Ley N° 27.352 B.O. 17/5/2017) AR TI CUL O 120 — Será reprimido con pri sión o reclusión de tres a seis años el que realizare algunas de las acciones previstas en el segundo o en el tercer párrafo del artículo 119 con una persona menor de dieciséis años, aprovechándose de su inmadurez sexual, en razón de la mayoría de edad del autor, su relación de preeminencia respecto de la víctima, u otra circunstancia equivalente, siempre que no resultare un delito más severamente penado. La pena será de prisión o reclusión de seis a diez años si mediare alguna de las circunstancias previstas en los incisos a), b), c), e) o f) del cuarto párrafo del artículo 119

La promoción y la facilitación de la corrupción o la prostitución(artículos 125, 125 bis y 126 CP) y otros delitos conexos, como la rufianería (art. 127 CP),

AR TI CUL O 125. - El que promoviere o facilitare la corrupción de menores de dieciocho años, aunque mediare el consentimiento de la víctima será reprimido con reclusión oprisión de tres a diez años. La pena será de seis a quince años de reclusión o prisión cuando la víctima fuera menor de trece años. Cualquiera que fuese la edad de la víctima , la pena será de reclusión o prisión de diez a quince años, cuando

mediare engaño, violencia, amenaza, abuso de autoridad o cualquier otro medio de intimidación o coerción, como también si el autor fuera ascendiente, cónyuge, hermano, tutor o persona conviviente o encargada de su educación o guarda. (Artículo sustituido por art. 5° de la Ley N° 25.087 B.O. 14/5/1999) AR TI CUL O 125 bis — El que promoviere o facilitare la prostitución de una persona será penado con prisión de cuatro (4) a seis (6) años de prisión, aunque mediare el consentimiento de la víctima. (Artículo sustituido por art. 21 de la Ley N° 26.842 B.O. 27/12/2012) AR TÍ CUL O 126 — En el caso del artículo anterior, la pena será de cinco (5) a diez (10) años de prisión, si concurriere alguna de las siguientes circunstancias: 1. Mediare engaño, fraude, violencia, amenaza o cualquier otro medio de intimidación o coerción, abuso de autoridad o de una situación de vulnerabilidad, o concesión o recepción de pagos o beneficios para obtener el consentimiento de una persona que tenga autoridad sobre la víctima. 2. El autor fuere ascendiente, descendiente, cónyuge, afín en línea recta, colateral o conviviente, tutor, curador, autoridad o ministro de cualquier culto reconocido o no, o encargado de la educación o de la guarda de la víctima. 3. El autor fuere funcionario público o miembro de una fuerza de seguridad, policial o penitenciaria. Cuando la víctima fuere menor de dieciocho (18) años la pena será de diez (10) a quince (15) años de prisión. (Artículo sustituido por art. 22 de la Ley N° 26.842 B.O. 27/12/2012) AR TI CUL O 127 — Será reprimido con prisión de cuatro (4) a seis (6) años, el que explotare económicamente el ejercicio de la prostitución de una persona, aunque mediare el consentimiento de la víctima. La pena será de cinco (5) a diez (10) años de prisión, si concurriere alguna de las siguientes circunstancias: 1. Mediare engaño, fraude, violencia, amenaza o cualquier otro medio de intimidación o coerción, abuso de autoridad o de una situación de vulnerabilidad, o concesión o recepción de pagos o beneficios para obtener el consentimiento de una persona que tenga autoridad sobre la víctima. 2. El autor fuere ascendiente, descendiente, cónyuge, afín en línea recta, colateral o conviviente, tutor, curador, autoridad o ministro de cualquier culto reconocido o no, o encargado de la educación o de la guarda de la víctima. 3. El autor fuere funcionario público o miembro de una fuerza de seguridad, policial o penitenciaria. Cuando la víctima fuere menor de dieciocho (18) años la pena será de diez (10) a quince (15) años de prisión.

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Derecho Penal II – UES 21 – (Artículo sustituido por art. 23 de la Ley N° 26.842 B.O. 27/12/2012)

La pornografía infantil (art. 128, primer y segundo párrafo CP), la facilitación del acceso a espectáculos pornográficos y suministro de material pornográfico a menores de catorce años (art. 128, tercer párrafo, CP) y las exhibiciones obscenas (art. 129 CP) son agrupados en el Capítulo 3.

AR TI CUL O 128 — Será reprimido con prisión de seis (6) meses a cuatro (4) años el que produjere, financiare, ofreciere, comerciare, publicare, facilitare, divulgare o distribuyere, por cualquier medio, toda representación de un menor de dieciocho (18) años dedicado a actividades sexuales explícitas o toda representación de sus partes genitales con fines predominantemente sexuales, al igual que el que organizare espectáculos en vivo de representaciones sexuales explícitas en que participaren dichos menores. Será reprimido con prisión de cuatro (4) meses a dos (2) años el que tuviere en su poder representaciones de las descriptas en el párrafo anterior con fines inequívocos de distribución o comercialización. Será reprimido con pri sión de un (1) mes a tres (3) años el que facilitare el acceso a espectáculos pornográficos o suministrare material pornográfico a menores de catorce (14) años.

(Artículo sustituido por art. 2° de la Ley N° 26.388, B.O. 25/6/2008) AR TÍ CUL O 129 — Será reprimido con multa de mil a quince mil pesos el que ejecutare o hiciese ejecutar por otros actos de exhibiciones obscenas expuestas a ser vistas involuntariamente por terceros. Si los afectados fueren menores de dieciocho años la pena será de prisión de seis meses a cuatro años. Lo mismo valdrá, con independencia de la voluntad del afectado, cuando se tratare de un menor de trece años.

El Capítulo 4 alberga diversas hipótesis de sustracción o retención de una persona con la intención de menoscabar su integridad sexual (art. 130 CP).

AR TI CUL O 130 — Será reprimido con prisión de uno a cuatro años, el que sustrajere o retuviere a una persona por medio de la fuerza, intimidación o fraude, con la intención de menoscabar su integridad sexual. La pena será de seis meses a dos años, si se tratare de una persona menor de dieciséis años, con su consentimiento. La pena será de dos a seis años si se sustrajere o retuviere mediante fuerza, intimidación o fraude a una persona menor de trece años, con el mismo fin.

Por último, el Capítulo 5 contiene las disposiciones comunes a los capítulos anteriores . En ellas se prevé el asesoramiento o representación de instituciones oficiales o privadas sin fines de lucro de protección o ayuda a las víctimas, a los efectos de la instancia del ejercicio de la acción penal pública que nace de algunos de los delitos tipificados en este Título 3 (art. 132, primera disposición CP). También, el avenimiento de la víctima mayor de 16 años con el imputado, como una forma de extinción de la acción penal(art. 132 segunda, tercera, y cuarta disposición CP ) AR TI CUL O 132. - En los delitos previstos en los artículos 119: 1°, 2°, 3° párrafos, 120: 1° párrafo, y 130 la víctima podrá instar el ejercicio de la acción penal pública con el asesoramiento o representación de instituciones oficiales o privadas sin fines de lucro de protección o ayuda a las víctimas.

Además, estas prescripciones generales consagran una regla especial de agravamiento de la penade la complicidad secundaria (art. 133 CP).

AR TI CUL O 133.

- Los ascendientes, descendientes, cónyuges, convivientes, afines en línea recta, hermanos, tutores, curadores y cualesquiera persona que, con abuso de una relación de dependencia, de autoridad, de poder, de confianza o encargo, cooperaren a la perpetración de los delitos comprendidos en este título serán reprimidos con la pena de los autores.

En los abusos sexuales –básicos y agravados- (art. 119 CP) se protege la libertad sexual de las personas mayores de trece años y la intangibilidad sexual de los menores de tal edad y de quienes carecen de capacidad para cons entir libremente la acción d el autor . , lo resg uardado es la indemnidad En el abuso pormenores aprovechamiento sexual de lassexual pers onas de 16 añosde . la inmadurez sexual de la víctima

El art. 119 del Capítulo II del Libro II del Código Penal (ley 25087) en su primer párrafo contempla la figura básica del abuso sexual. El abuso sexual, como ocurría en la antigua figura del “abuso deshonesto” (art. 127 del CP anterior a la Ley 25087), consiste en un atentado a la reserva sexual de la víctima sin consumar o intentar la realización del acceso sexual. Su materialidad puede consistir en usar impúdicamente su cuerpo: a. sea mediante actos subjetivamente impúdicos de desahogo sexual distintos de la cópula (actos libidinosos); 58

Derecho Penal II – UES 21 – b. sea mediante actos objetivamente impúdicos por violar la reserva de sus partes pudendas, cualquiera que sea la finalidad perseguida por el autor. El abuso exige tocamientos o con tactos corporales del autor o de un tercer o con la vícti ma . No puede cometerse a distancia ni de palabra. La materialidad del acto no demuestra siempre su carácter impúdico o inocente, sino que, a veces, ello depende del ánimo del autor, determinable a su vez, por las circunstancias, como puede ocurrir con un beso, un abrazo, y la palpación, cuya impudicia o inocencia depende del ánimo impúdico o inocente del autor. Es un delito doloso. Cuando la materialidad del abuso, tiene como sustento material una conducta susceptible de una significación no abusiva, el delito exige un dolo específico, representado por la finalidad impúdica del autor. Por el contrario, basta el dolo común, o incluso el eventual, cuando, por el contrario, la materialidad del abuso está constituido por una conducta cuya significación es impúdica. Sujeto activo y pasivo de este delito pueden ser tanto una mujer como un varón.

El delito puede cometerse con aprovechamiento de la condición de la víctima: 1. En razón de la edad del menor: comete el delito el que hiciere objeto del abuso a un menor de 13 añosde uno u otro sexo, que hubiera o no prestado consentimiento para el acto.La ley presume sin admitir prueba en contrario que la persona que en el momento del hecho no ha cumplido esa edad , carece de la capacidad necesaria para comprender el sentido de la conducta del autor.Su consentimiento carece de relevancia.

2. En razón de la imposibilidad de la víctima (mujer o varón mayor de 13 años), por cualquier causa, de consentir libremente la acción. 

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La imposibilidad de ésta puede deberse al empleo de violencia para doblegar su voluntad. El abuso es realizado mediante violencia cuando el autor ejercierefuerza o intimidación. Estas son la vis absoluta y la vis compulsiva , para su configuración, el delito de violación previsto en el artículo 119 inciso 3 del código de 1921. La fuerza puede recaer sobre la persona que se resiste a ser sustraída o retenida o sobre la persona de un tercero que coopere con resistencia”.Para determinar si hubo intimidación debe repararse en si las amenazas pudieron surtir ese efecto psicológico y, asimismo, en las condiciones personales de la víctima, porque hay amenazas que no producen efecto en una mujer fuerte pero pueden resultar anonadantes para otra. También la imposibilidad de consentir puede deberse al hecho de hallarse privada de razón o de sentido, o afectada de una enfermedad o impedida por cualquier otra causa , de expresar su consentimiento o de hacerlo válidamente. La víctima está privada de razón si en el momento del hecho, sufre un trastorno o una detención de sus facultades mentales que le impiden comprender el significado del acto que realiza el auto r. La víctima está privada de sentido si en ese mismo momento, por causas fisiológicas o patológicas que no afectan la normalidad de sus facultades, no puede discernir lo que pasa por falta de conciencia (ej persona ebria, desmayada, dormida, entre otros). La imposibilidad de consentir libremente la acción puede deberse también al error y la sorpresa. En el ERROR debe recaer sobre la naturaleza sexual del acto cumplido por el autor, haya sido o no causado por éste. La SORPRESA, respecto de determinados actos abusivos como los besos, manoseos, o abrazos es suficiente para privar a la persona ofendida de expresar libremente su consentimiento al acto o a su rechazo.

La ley 25087 agregó otros modos de forzar a la víctima, estos son: El aprovechamiento de una relación de superioridad : que puede ser de dependencia, de autoridad o de poder, para solicitar favores de naturaleza sexual cuyo rechazo puede ser seriamente considerado por la víctima como un mal relacionado con las legítimas expectativas que pueda tener en el ámbito de dicha relación. Queda comprendido en esta modalidad el llamado“acoso sexual”, siempre que importe actos de tocamientos, no basta la mera soli ci tud de favores . 

La ley 25087 no exige que las modalidades antes mencionadas venzan la resistencia material de la víctima opuesta de modo constante, basta que su voluntad haya sido quebrada. Pero la oposición de la víctima al acto debe ser seria y no simulada. Tipo subjetivo: el delito exige dolo directo. Consumación: es un delito instantáneo. Cuando la conducta típica que se propuso realizar no se consumare por circunstancias ajenas a su voluntad (por ej. cuando la víctima mediante un rápido movimiento evita el tocamiento impúdico que a ella estaba dirigido)el delito quedará en g rado de tentativa.

ART 119 “…La pena será de cuatro (4) a diez (10) años de reclusión o prisión cuando el abuso por su duración o circunstancias de su realización, hubiere configurado un sometimiento sexual gravemente ultrajante para la víctima …”

59

Derecho Penal II – UES 21 – El art. 119 segundo párrafo prescribe una figura agravada de abuso por configurar un sometimiento sexual gravemente ultrajante. Esta figura se diferencia de la figura básica, que ya es ultrajante para la víctima, pero estas conductas tienenun “plus” de ultraje. El sometimiento sexual serágravemente ultrajante: 

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Por su duración : ello ocurre cuando el abuso se prolonga más tiempo que el que razonablemente debía

demandar la realización del tipo básico, como es el hecho de encerrar a la víctima y constituirla en prácticamente en prisión durante tres horas. Por las circunstancias de su realización : ocurre cuando las circunstancias de modo o lugar elegidas por el autor importan una mayor degradación de la víctima como persona por utilizárselas como objeto. Para determinarla, debe tenerse en cuenta lo que para la normalidad excede el límite del desahogo sexual. Ejemplos de este tipo de abusos puede citarse entre otros el realizar el acto sexualmente abusivo con trascendencia pública o actos de bestialidad como introducir los dedos u objetos en la vagina o ano. El abuso debe ser de gravedad objetivamente ultrajante, valorada por los jueces y no por la víctima

ART 119 “…La pena será de seis (6) a quince (15) años de reclusión o prisión cuando mediando las circunstancias del primer párrafo hubiere acceso carnal por vía anal, vaginal u oral o realizare otros actos análogos introduciendo objetos …” o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vías

El tercer párrafo del art. 119 eleva la pena prevista en la figura básica cuando hubiere acceso carnal por cualquier vía. Antes de la reforma por ley 25087, esta figura constituía el llamado delito de violación. Así, respecto de ella, Nuñez señalaba que cometía violación el varón, que sin derecho a exigirlo, accedía carnalmente a otra persona de uno y otro sexo, abusando de su inmadurez, estado mental o indefensión o usando violencia. Y agregaba el varón accede carnalmente a la otra persona cuando introduce, aunque sea parcialmente y sin eyacular, su órgano sexual en el cuerpo de la víctima sea s eg ún natura (vía vaginal), sea contra natura (vía rectal).

Para Nuñez la introducción por vía bucal (fellatio in ore) no constituía acceso carnal, sino que realizada violentamente constituía un abuso deshonesto (o abuso sexual 1º párrafo), porque la boca, a diferencia del ano, carece de glándulas de evolución y proyección erógenas y por esto en su contacto con el órgano masculino, no cumple una función semejante a lasólo vagina. Peronoestas razones fueron desvirtuadas porladescubrimientos demostrado que no la boca posee esas glándulas, sino tampoco vagina y el ano. posteriores que han La boca- agregaba- a diferencia del ano, carece de glándulas de evolución y proyección erógenas y por esto en su contacto con el órgano masculino, no cumple una función sexual semejante a la vagina. Pero estas razones fueron desvirtuadas por descubrimientos posteriores que han demostrado que no sólo la boca no posee esas glándulas sino tampoco la vagina y el ano. Y las últimas legislaciones mencionan las tres vías de modo inequívoco. Por ejemplo la ley orgánica española nº 11 del 30 de abril de 1999 lo hace en estos términos:“cuando la agresión sexual consiste en un acceso carnal por vía vaginal, anal, o bucal (art. 179)” La Jurisprudencia, al igual que la doctrina, se hallaba dividida sobre el particular. El tribunal Oral en lo criminal nº 14, por mayoría, en sentencia dictada el 10/11/1997, declaró que “El concepto de acceso carnal del art. 119 comprende toda penetración del órgano masculino en orificio corporal de la víctima, de modo de posibilitar la cópula o una equivalente de la misma, por eso la felatio i ore configura delito de violencia.

Basta un mínimo de penetración del pene i(nmiss io penis ) en la vagina, el ano o boca de la víctima aunque no se llegue a eyacular en ellos (inmissio seminis ). Cuando el delito se perpetúa mediante una de las acciones contempladas en el primer párrafo del art. 119, el que ejemplifica laviolencia contra la víctima (por ej. Sujetándola) o la coacciona o intimida, aunque no sea él sino un tercero el que realiza el acceso carnal , res ponde como coautor

Para Cafferata Nores, Arocena y la mayoría de la doctrina con la actual redacción de la ley, que hace referencia al acceso carnal por cualquier vía, se ha intentado equiparar la fellatio in ore con la penetración vaginal o anal. La ley sustituyó la expresión“tuviere acceso carnal” por “hubiere acceso carnal por cualquier vía”, actividad que se satisface cuando existe un acceso de esa índole, que ocurre tanto cuando el sujeto activo es el que cumple un rol activo en la relación sexual, como cuando aquel desempeña un papel pasivo (caso de la mujer o varón homosexual que se hacen penetrar aprovechándose de la edad del otro, u lo obligan a hacerla contra su voluntad por algunos de los modos previstos en la ley. Configura violación la penetración en el cuerpo de la víctima del miembro viril, no la realizada con dedos u otras partes del cuerpo o con algún objeto.

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Derecho Penal II – UES 21 – Consumación: se consuma con el acceso carnal, aunque físicamente y fisiológicamente no alcance su perfección.

Admite tentativa. Basta un mínimo de penetración del pene en la vagina, el ano o boca de la víctima aunque no se llegue a eyacular en ellos.

Confluencia con otras figuras: la violación subsume las acciones sexuales que constituyen el preludio del acto sexual, no las nuevas acciones que afecten la integridad sexual cometida después de la penetración.

El párrafo cuarto del art. 119 establece que las figuras de abuso sexual gravemente ultrajante(2º párrafo) y el abuso sexual con acceso carnal(3º párrafo) se agravan por distintas circunstancias que se agregan a dichas figuras. Ellas son:

a) Agravamiento resultado: 1. . Por muertepor de el la víctima (art 124 CP): “…AR TI CUL O 124. - Se impondrá reclusión o prisión perpetua, cuando en los casos de los artículos 119 y 120 resultare la muerte de la persona ofendida…”

La muerte debe resultar del abuso sexual cometido o de la violencia empleada para consumarla, pero no de la desplegada antes del hecho para prepararlo o después de cometido . Según la opinión de Nuñez, entre este abuso y aquel resultado tiene que existir una relación objetiva de causalidad y otra subjetiva. En cambio, para Soler debe tratarse de un resultado preterintencional, que no haya formado parte de los designios del autor, porque si así fuera, el homicidio concurriría materialmente con el abuso sexual. Comete el tipo calificado el que obra con dolo eventual.

2. G rave daño (art. 119, párrafo 4º inc. a):

ART 119- “… En los supuestos de los dos párrafos anteriores, la pena será prisión si: a) Resultare un grave daño en l a salud física o mental de la víctima

de ocho (8) a veinte (20) años de reclusión o

El abuso sexual se agrava cuando del acceso carnal en sí mismo o de la violencia ejercida para cometerlo , resulta, sin interferencia de otra fuente causal independiente y preponderante un grave daño en la salud física o mental de la víctima, el cual debe producirse en el funcionamiento del organismo de la víctima y no simplemente en su estructura corporal.

No sólo las lesiones graves y gravísimas que afectan la salud de la víctima constituyen ese grave daño, sino, también cualquier otro perjuicio de cierta entidad no comprendido en aquéllas, como las lesiones que imposibilitan para el trabajo sin exceder el mes, o una conmoción cerebral. Las lesiones leves resultantes del acceso o de las violencias quedan absorbidas por el acceso. Desde el punto de vista subjetivo, la mayoría de los autores entienden que se trata de resultados no comprendidos en el dolo del autor.

b) Por el parentesco u otra vinculación del autor con la víctima (art. 119 párrafo 4º inc. b): ART 119 PARRAFO 4 En los supuestos de los dos párrafos anteriores, la pena será de ocho (8) a veinte (20) años de reclusión o prisión si: b) El hecho fuere cometido por ascendiente, descendiente, afín en línea recta, hermano, tutor, curador, ministro de algún culto reconocido o no, encargado de la educación o de la guarda; …”

El agravamiento atiende a la violación del deber de respetar sexualmente a la víctima impuesto por la ley en razón del parentesco. Se agrava el delito cuando autor y víctima fuesen parientes consanguíneos matrimoniales o extramatrimoniales. Ellos son los ascendientes o descendientes. También, son los hermanos bilaterales o unilaterales, cuando el autor fuere afín en línea recta (suegro, yerno, sin limitación en su grado). La ley 25087 agregó al tutor y curador, y se califica también cuando el delito es cometido por el encargado de la educación o guarda de la víctima. Con relación al aspecto subjetivo de la califcante, el autor debe obrar con dolo directo o eventual, es decir, conociendo las relaciones que lo vinculan con la víctima o representándose la posibilidad de que ellas se den. )-Por la calidad de ministerial de algún culto religioso: este delito implica una infracción al deber de no lesionar la integridad sexual de la víctima y a su dignidad. Para Nuñez es irrelevante que la víctima conozca o no la calidad ministerial religiosa del autor.

3. Por el modo de comis ión del hecho Art. 119 En los supuestos de los dos párrafos anteriores, la pena será de ocho (8) a veinte (20) años de reclusión o prisión si: d) El hecho fuere co metido por dos o más personas, o con armas;

a) Por dos o más persona (art. 119, párrafo 4º, 1ª parte ): la razón de la agravante se debe a la pluralidad de autores que intervienen en el hecho. 61

Derecho Penal II – UES 21 – b) Con armas (art. 11, párrafo 4º , 2ª parte):Basta la utilización de un arma, el delito se califica por el peligro que para la vida e integridad física importa su uso y por el franco poder intimidatorio que ella tienen aunque no resulten operativas.

4. Por cometerlo aprovechando la situación de convivencia preexistente con una menor de 18 años (art. 119 , cuarto pá rrafo, i nc. f) : Art. 119 f) El hecho fuere cometido contra un menor de dieciocho (18) años, aprovechando la situación de convivencia preexistente con el mismo.

Se trata de un abuso sexual con un sujeto pasivo calificado en razón de la edad, la cual el sujeto activo debe conocer. Existe situación de convivencia cuando el autor y la víctima viven bajo un mismo techo. La convivencia es facilitadora del hecho. La ley impone al conviviente un mayor deber de abstenerse de abusar sexualmente de una víctima más vulnerable en razón de su situación.

Por haber 5. ocasión desido sus cometido funcionespor (art.personal 119, e): perteneciente a las fuerzas policiales o de seguridad en Art. 119 e) El hecho fuere cometido por personal perteneciente a las fuerzas policiales o de seguridad, en ocasión de sus funciones;

La calificante toma en consideración la mayor criminalidad del autor que, teniendo la función de resguardar las personas, comete este delito contra ello, faltando gravemente a sus deberes. El quinto párrafo del art. 119 agrava la escala penal de la figura básica del abuso sexual si:    

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Resultare un grave daño en la salud física o mental de la persona. Por el parentesco u otra vinculación del autor con la víctima. El hecho fuera cometido por dos o más personas o con armas. El hecho fuere cometido por personal perteneciente a las fuerzas policiales o de seguridad, en ocasión de sus funciones. Por cometerlo aprovechando la situación de convivencia preexistente con una menor de 18 años.

AR TI CUL O 120 — Será reprimido con prisión o reclusión de tres a seis años el que realizare algunas de las acciones previstas en el segundo o en el tercer párrafo del artículo 119 con una persona menor de dieciséis años, aprovechándose de su inmadurez sexual, en razón de la mayoría de edad del autor, su relación de preeminencia respecto de la víctima, u otra circunstancia equivalente, siempre que no resultare un delito más severamente penado. La pena será de prisión o reclusión de seis a diez años si mediare alguna de las circunstancias previstas en los incisos a), b), c), e) o f) del cuarto párrafo del artículo 119 Es el abuso sexual cometido en perjuiciode un menor de edad mayor de 13 años y menor de 16, de uno u otro sexo, aprovechándose de su inmadurez sexual. El abuso tiene que consistir en un sometimiento gravemente ultrajante para éste por su duración o por las circunstancias de su realización o por haber acceso carnal por cualquier vía. Bien jurídico protegido.

Es la libertad o reserva sexuales del menor víctima del hecho , porque si bien dio su consentimiento para realizarlo carece de validez por haber sido obtenido por el autor aprovechándose de su inmadurez sexual que le impedía apreciar sus consecuencias.

S ujeto activo: el sujeto activo puede ser un hombre o una mujer: 1. que haya alcanzado la mayoría de edad.

quevictima sin serumayor de edad, y por lo tanto sea menor edad, pero queson tenga relación de con 2. la otra circunstancia equivalente Estas dosdecircunstancias alternativas no preeminencia acumulativas.En consecuencia la falta de una de ellas, por ejemplo la mayoría de edad, no impide aceptar que hubo aprovechamiento si se da la otra.

S ujeto pasivo : es la mujer o varón mayor de 13 años y menor de 16. La ley 25087 supone que el mayor de 13 y

menor de 16 años cumplidos, no ha alcanzado una plena madurez sexual. Los autores de la ley han entendido que los 16 años es una edad razonable para proteger determinados ámbitos del menor, que aún se encuentra dentro de un grupo de mayor vulnerabilidad.

Tipo objetivo :

1) Sometimiento sexual gravemente ultrajante (por su modalidad o duración) 62

Derecho Penal II – UES 21 – 2) Acceso carnal por cualquier vía. Cabe rechazar el empleo de cualquier medio cuya utilización configure una voluntad contraria al acto (violencia, amenaza, entre otros), porque la figura exige la actitud consentidora del menor.

Supuestos legales de aprovechamiento de la inmadurez sexual del menor de 13 a 16 años: Para la ley el autor se aprovechó de la inmadurez sexual del menor de 13 a 16 años cuando: 1) 2) 3)

4)

E l autor es mayor de edad . El autor debe tener más edad que la víctima, pero la diferencia mínima deber

cinco años. La superioridad se da aun cuando el autor no sea experto en materia sexual . La ley no quiere castigar simples relaciones sexuales entre menores. La relación de preeminencia respecto de la víctima . Se da esa relación cuando se encuentra en una situación de superioridad, prevalencia, o prerrogativa frente al menor, cualquiera sea la causa que pueda haberla srcinado.

La situación puede darse en virtud de una relación parental de tutoría, o curatela del encargo de la educación o de la guarda o por una relación parental de tutoría, o curatela, encargo de la educación o guarda

o por una relación religiosa, laboral, etc. La relación de preeminencia puede tener srcen en otros vínculos, como el de la adopción, que no estén incluidas en las circunstancias agravantes. Otras circunstancias equivalente a la anterior : Esta expresión indica que la ley al referirse a la mayoría de edad o a la relación de preeminencia no ha hecho una enumeración taxativa sino ejemplificativa, por lo que autoriza a otras situaciones análogas, que de otro modo estarían prohibidas. Por ejemplo: una relación de afecto, o temor reverencial que un menor sienta por otra persona a la que no está subordinada en el campo laboral o escolar, pero que le otorga ventajas al sujeto activo para obtener de aquel su consentimiento para realizar actos sexuales.

Tipo s ubjetivo : Doloso. El autor debe tener conciencia y voluntad de realizar una de las acciones configurativas de un

sometimiento sexual gravemente ultrajante o de un acceso carnal con un menor mayor de 13 y menor de 16 cuyo consentimiento ha obtenido aprovechándose de su inmadurez sexual. Subsidiariedad del tipo penal. Su tipo y su pena ceden siempre frente ante un delito previsto con una sanción más grave.

Cons umaci ón y tentativa : el delito se consuma en el momento en que la acción configurativa de un sometimiento sexual gravemente ultrajante para la víctima o la de acceso carnal se producen, siempre que se hayan realizado con aprovechamiento de la inmadurez de la víctima mayor de 13 y menor de 16.

Ag ravantes:

1. Por muerte de la víctima. 2. También se agrava en las circunstancias previstas en elart. 119 4º párrafo: a. Si del abuso sexual resultare un grave daño en la salud física o mental de la víctima b. Existencia de vínculo parental y por ser el autor ministro de un culto c. Saberse el autor portador de una enfermedad de transmisión sexual grave y que haya existido peligro de contagio d. El sujeto activo perteneciere a fuerzas policiales o de seguridad, en ocasión de sus funciones e. Ser cometido en contra de un menor de 16 años aprovechándose de la situación de convivencia preexistente.

B ien jurídico prot egido:

La figura básica y la agravante constituyen delitos pluriofensivos:afectan la libertad i ndividual de la víctima y su integridad sexual, aunque este es el bien jurídico principal y aquel el complementario. En rigor de verdad, el delito implica un ataque a la libertad de locomoción del sujeto, pero su ubicación sistemática dentro de los delitos contra la integridad sexual, asigna a esta objetividad el carácter de bien jurídico prevaleciente. El , y dentro de ésta, la libertad ataque a la libertad ambulatoria constituye el medio para ofender la integridad sexual sexual del sujeto pasivo, esto es su derecho a no ser víctima de una acción peligrosa, para su derecho a elaborar su propio plan de vida sexual (en el caso del menor de más de 13 años) o para su derecho a un desarrollo de la sexualidad progresivo y libre de injerencias indebidas (en el caso del menor de 13 años). En el caso de la figura de la sustracción o retención consentidalo tutelado es el derecho a la intangibilidado indemnidad sexual, es decir el derecho a un desarrollo de la sexualidad gradual y exento de injerencias indebidas. 63

Derecho Penal II – UES 21 – En este tipo penal, al prestar el sujeto su consentimiento, debido a su inmadurez sexual , sólo su integridad sexual sufre menoscabo al resultar turbado el libre desarrollo del menory no su derecho a la libertad de locomoción.

Fig ura bás ica : (130 1º párrafo): La conducta típica consiste en sustraer o retener una persona. AR TI CUL O 130 — Será reprimido con prisión de uno a cuatro años, el que sustrajere o retuviere a una persona por medio de la fuerza, intimidación o fraude, con la intención de menoscabar su integridad sexual.

S us trae quien separa a la víctima del lugar en que se encuentra. Este lugar puede ser su domicilio o un lugar donde

circunstancialmente se encuentre la calle. La sustracción debe realizarse sin el consentimiento de la víctima. Esto resulta de la exigencia típica de que la conducta se realice con fuerza, intimidación o fraude. Retiene el que impide que el ofendido se aparte del lugar en que se halle . Retener equivale a no permitir el desplazamiento de la víctima, pero requiere cierta permanencia del mantenimiento del sujeto pasivo en el lugar. No basta con el acto violento de tomar a la ofendida y sujetarla momentáneamente para accederla carnalmente. Obra con fuerza quien despliega una energía física sobre la víctima o sobre terceros que se oponen a la sustracción o retención o para vencer la resistencia de estos. Intimidación es el anuncio de un mal futuro en la persona, bienes o afectos de la víctima para quebrantar su voluntad contraria a la acción del autor y obligarla a aceptar por temor sus determinaciones. S e vale del fraude quien engaña a la víctima induciéndola en error o manteniéndola en él, respecto del acto, o sea respecto de que se la sustrae o se la retiene y de la intención del sujeto activo.

Tipo subjetivo

: doloso, contiene un elemento subjetivo distinto del dolo consistente en la intención del autor de menoscabar la integridad sexual de la víctima, es decir la finalidad del autor debe traducirse en la intención de cometer alguna conducta típica Queda excluido todo propósito de índole sexual dirigido a la realización de un acto penalmente atípico. No hace falta que se ejecute el acto, que solo tiene que estar incluido en los propósitos del autor.

Consumación:

el delito se consuma con la sustracción o retención,sin que se requiera el acto posterior de menoscabo a la integridad sexual. Es un delito permanente, porque requiere una acción relativamente prolongada en el tiempo. Tentativa es posi ble con el co mienzo de acci ones de s us traer o retene r y su falta : se consuma por circunstancias ajenas a su voluntad. E jemplo el caso del sujeto que con miras a cometer un delito contra la integridad sexual no logra detener a la víctima por la rápida reacción de está dándose a la fuga. Si el delito contra la integridad sexual que es la finalidad con la cual realiza la retención o sustrae el autor se realiza el mismo concurre materialmente.

Agravantes: (art. 130 3º párrafo). El elemento agravante está localizado en el sujeto pasivo que debe ser una persona menor de 13 años. ARTICULO 130 — Será reprimido con prisión de uno a cuatro años, el que sustrajere o retuviere a una persona por medio de la fuerza, intimidación o fraude, con la intención de menoscabar su integridad sexual. La pena será de seis meses a dos años, si se tratare de una persona menor de dieciséis años, con su consentimiento.

La pena será dedos a seis años si se sustrajere o retuviere mediante fuerza, intimidación o fr aude a una persona menor de trece años, con el mismo. fin

Hay que destacar que al exigir el tipo que el sujeto activo lleve a cabo la acción valiéndose de fuerza, intimidación o fraude resulta jurídicamente imposible la hipótesis de una sustracción o retención de un menor de 13 con el fin de menoscabar su integridad sexual realizada con su consentimiento. La agravante no constituye un tipo penal con sujeto pasivo con consentimiento irrelevante, porque exige medios comicitos que excluyen el consentimiento. Por ello, la doctrina advierte una serie de incoherencia en la regulación de los delitos sexuales. Por un lado, en las distintas figuras de abuso sexualla ley presupone sin admitir prueba en contrario queel menor , pero en estas figuras de de 13 es incapaz de prestar un consentimiento válido a la acción del sujeto pasivo sustracción o retención de un menor de 13 años con la finalidad de menoscabar su integridad sexual, se prescribe lo contrario, en tanto que se exige que el autor emplee ciertos medios para provocar la exclusión del valido consentimiento de la víctima, proponen un ofendido capaz de consentir.

Sustracción o retención consentida (130 2º párrafo) ARTICULO 130 — Será reprimido con prisión de uno a cuatro años, el que sustrajere o retuviere a una persona por medio de la fuerza, intimidación o fraude, con la intención de menoscabar su integridad sexual. La pena será de seis meses a dos años, si se tratare de una persona menor de dieciséis años, con su consentimiento . La pena será de dos a seis años si se sustrajere o retuviere mediante fuerza, intimidación o fraude a una persona menor de trece años, con el mismo fin.

64

Derecho Penal II – UES 21 – E l bien jurídic o proteg ido es el derecho a un desarrollo de la sexualidad gradual y libre de injerencias indebidas, el

normal desarrollo de la sexualidad del menor de 16 frente a conductas que pueden afectarlo por la finalidad del sujeto activo y la carencia de madurez física del ofendido.

E l sujet o pas ivo presta su consentimiento todavía propio de una persona inmadura, a la conducta del agente, de suerte que solo su integridad sexual sufre menoscabo.

La conducta típica es s us traer o r etener , se exige que la víctima preste su consentimiento a la conducta del sujeto activo, lo que pareciera incompatible con el significado de tales acciones.

La ley exig e que el sujeto a ctivo s us traig a o retenga con su consentimiento lo que supone la acción positiva del

agente y asentimiento del ofendido. El consentimiento libre prestado excluye los medios de la figura básica y lo convierte en una figura delictiva autónoma. Podría denominarse sustracción o retención con fines sexuales por seducción, puesto quedelito el asentimiento del sujetoademás pasivo es generalmente el resultadoladeintegridad la seducción. la intención de menoscabar sexual. El error del autor en relación a la El es doloso , exige edad o su consentimiento es un error de tipo.

El delito se consuma con la sustracción o retención, o detención con esa finalidad, por más que ella no se concrete. Es un delito permanente.

La acción penal emergente de los abusos sexuales previstos en 119 y 120, es dependiente de instancia privada, es decir requieren la acusación o denuncia del agraviado o de su tutor, guardador, o representantes legales , salvo que el delito fuere cometido contra un menor que no tenga padres, tutor o guardador o que lo fuere por uno de sus ascendientes, tutor o existieren intereses contrapuestos graves entre estos y el menorArt. ( 72 CP), ARTÍCULO 72.- Son acciones dependientes de instancia privada las que nacen de los siguientes delitos: 1º) Los previstos en los artículos 119, 120 y 130 del Código Penal cuando no resultare la muerte de la persona ofendida o lesiones de las mencionadas en el artículo 91. 2º) Lesiones leves, sean dolosas o culposas. Sin Impedimento embargo, en los de este inciso procederá cuando mediaren razones de seguridad o interés público. 3º) de casos contacto de los hijossemenores conde susoficio padres no convivientes. En los casos de este artículo, no se procederá a formar causa sino por acusación o denuncia del agraviado, de su tutor, guardador o representantes legales. Sin embargo, se procederá de oficio cuando el delito fuere cometido contra un menor que no tenga padres, tutor ni guardador, o que lo fuere por uno de sus ascendientes, tutor o guardador. Cuando existieren intereses gravemente contrapuestos entre algunos de éstos y el menor, el Fiscal podrá actuar de oficio cuando así resultare más conveniente para el interés superior de aquél. También se procederá de oficio en caso de que resultare la muerte de la persona ofendida o lesiones del gravísimas (art. 91 CP). ARTICULO 91. - Se impondrá reclusión o prisión de tres a diez años, si la lesión produjere una enfermedad mental o corporal, cierta o probablemente incurable, la inutilidad permanente para el trabajo, la pérdida de un sentido, de un órgano, de un miembro, del uso de un órgano o miembro, de la palabra o de la capacidad de engendrar o concebir .

Reglas aplicables a la participa secundaria: el art. 133 la norma agrava la punición de los cómplices secundarios, ya que el art. 45 prevé la misma pena del autor para el instigador y cómplices necesarios . ARTICULO 133. - Los ascendientes, descendientes, cónyuges, convivientes, afines en línea recta, hermanos, tutores, curadores y cualesquiera persona que, con abuso de una relación de dependencia, de autoridad, de poder, de confianza o encargo, cooperaren a la perpetración de los delitos comprendidos en este título serán reprimidos con la pena de los autores. ARTÍCULO 45.- Los que tomasen parte en la ejecución del hecho o prestasen al autor o autores un auxilio o cooperación sin los cuales no habría podido cometerse, tendrán la pena establecida para el delito. En la misma pena incurrirán los que hubiesen determinado directamente a otro a cometerlo.

El agravamiento tiene un fundamento personal. Los aportes realizados por estas personas resultan más condenables por el abuso cometido y más decisivos, por la relación de confianza o temor que inspiran a la víctima y por ello merecen un reproche mayor.

Se encuentran comprendidos el vínculo parental, o el abuso de una relación existente de autoridad (la victima debe obediencia al cómplice en virtud del derecho privador: guardador o público subordinado, militar, 65

Derecho Penal II – UES 21 – de encargo (cuando el cómplice tiene a su cuidado a la persona de la víctima: director de un colegio, una relación de confianza por razones parentales: tíos, espirituales: padrinos. Una relación de subordinación se da en el ámbito laboral y cuando el sujeto activo tiene de hecho dominio sobre la víctima.

Avenimiento: figura derogada por la ley Nº 26.738 de 2012, a continuación el contenido de la misma: ARTICULO 1° - Sustitúyese el artículo 132 del Código Penal, por el siguiente: Artículo 132: En los delitos previstos en los artículos 119: 1°, 2°, 3° párrafos, 120: 1° párrafo, y 130 la víctima podrá instar el ejercicio de la acción penal pública con el asesoramiento o Representación de instituciones oficiales o privadas sin fines de lucro de protección o ayuda a las víctimas.

En las figuras delictivas de promoción o facilitación de la corrupción o prostitución se protege la intangibilidad o indemnidad sexual, entendida como el derecho a un desarrollo de la sexualidad progresivo y libre de injerencias indebidas. Lo característico de la víctima-menor de edad- de estos delitos es precisamente que se trata de una persona que por su edad, y la falta de pleno desarrollo que ella presupone carece de capacidad para elaborar su propio plan de vida sexual y en razón de ello no puede prestar su valido consentimiento en esta materia . En otras palabras, la promoción a la corrupciónse protege la normalidad del desarrollo sexual del menor , ya que en la corrupción, el sujeto activo realiza conductas que pretenden afectar su normal desarrollo sexual, teniendo en cuenta la edad del menor. En la promoción a la prostitución de menores,se protege la normalidad en el rato sexual, no ya el normal desarrollo, porque en esta figura, el sujeto activo tiende a promover o facilitar el enviciamiento del trato sexual y los motivos por los que se realiza, ya quees reemplazado por fines de lucro.

B ien jurídico prot egido :

la promoción y la facilitación de la corrupción atenta contra el derecho de las personas que en razón de su edad, no han alcanzado la plena madurez física, psíquica y sexual, a no ser sometidos a trato sexuales anormales en sus modos, cuya práctica puede en el futuro impedirles tomar decisiones de índole sexual carente de deformaciones. El derecho al desarrollo a su libre personalidad en particular en lo sexual .

S ujetos del delito . S ujeto activo puede ser cualquier persona, varón o mujer, no unido al menor por un vínculo que agrave al delito. S ujeto pas ivo puede ser cualquier persona de uno u otro sexo, de menos de 18 años de edad, la pena se agrava si es menor de 13.

Tipo objetivo:

La corrupción es la depravación de la conducta sexual en sus modos . Afirma Nuñez, que la depravación puramente moral de los sentimientos y de las ideas sexuales, también es corrupción pero no entra en el ámbito de la figura. Únicamente serán típicas las acciones de corrupción física que tengan significación sexual y aptitud para producir una alteración en la personalidad sexual de la víctima.

los oactos prematuros o excesivos realizados sobre el cuerpo del menor o por este Ssobre on corruptores el autor o untodos tercero, por elperversos, autor en su propio cuerpo en presencia del menor.

Perverso es el acto en sí mismo depravado. Prematuro es el acto que se cumple antes de su debido tiempo de acuerdo a las condiciones de la víctima. Excesivos son los actos que por su cantidad importan una exagerada lujuria.

Para citar algunos casos jurisprudenciales

: se consideró que no era corruptores sino accesos carnales calificados por el vínculo los mantenidos por el autor por largo tiempo con su hija menor de 12 años, no eran perversos 66

Derecho Penal II – UES 21 – porque se realizaron por vía normal, sin agregar notas depravatorias, como por ejemplo realizarlo en presencia de las otras hijas. Ni tampoco se los consideró prematuros ni excesivos, porque el padre realizaba uno por semana. Si se consideró corruptores a actos realizados por una mujer en perjuicio de una menor de 14, que abusaba de ella, le introducía dedos en la vagina, y se colocaba sobre la menor, porque tuvieron aptitud para afectar la sana sexualidad de la menor. Es un delito de pura actividad y no de resultado, no exige que el autor obtenga la corrupción de la víctima.

Promueve la corrupción , quien engendra en el menor la idea de las prácticas corrompidas, lo impulsa a otras que suponen un grado mayor de depravación, o lo incita a que no cumpla su propósito de salir de su estado de corrupción .

La acción debe partir del sujeto activo . Se sostiene que el menor para ser sujeto pasivo debe ser capaz de

comprender la naturaleza del acto corruptor, no lo sería un niño de muy corta edad. Pero se ha admitido que puede ser víctima de este delito un niño de 5.

el que hace más fácil o posible la corrupción del menor porque la idea de corromperse ya existe Facilita la corrupción en el menor, sea como incitación en ese estado, como mantenimiento o empeoramiento del mismo . No es sólo el que le allana obstáculos, sino el que le proporciona medios, aunque no lo sean indispensables. Pero, también, facilita el que teniendo el deber jurídico de impedir la autocorrupción del menor omite cumplir con ese deber

Incurr e en facilitación om is iva los progenitores del menor que teniendo conocimiento de sus prácticas corruptoras no

toman las medidas correctivas necesarias, otro ejemplo el encargado de la educación de menores, director de un colegio de alumnos internos que estando en conocimiento de sus prácticas aberrantes no toma las medidas necesarias para hacerla cesar.

Tipo s ubjetivo: doloso, el sujeto activo debe tener conciencia y voluntad de cometerlos . El error excluye el dolo.

Se admite el dolo eventual respecto de la edad de la víctima o sobre los actos de participación necesarios o no prestados al autor del delito de promoción de corrupción de un menor . Ejemplo : el padre que sospecha que la conducta de una persona puede estar dirigida a promover depravación de su hijo menor, y no obstante ello, permiten su salida, es un cómplice necesario.

Cons umaci ón y tentativa : delito de pura actividad, formal, no requieren el logro de la finalidad depravadora o facilitadota de la autodepravación. Es suficiente que se realicen tendiendo a ello. Son delitos de peligro abstracto.

. Por ejemplointerrumpida , el caso del por autor que comenzó proyección un filme para que lo viese un Admite tentativa menor pero esa proyecciónfue 3 personas anteslade verse las de escenas conobsceno idoneidad depravadora.

Agravantes: 1) Por la edad: cuando la víctima es menor de 13 años. Se le brinda una protección más rigurosa dado su escaso desarrollo físico y mental, por ello requiere protección y cuidados especiales.

2)

Por los modo s comis ivos : cuando mediare engaño, violencia, amenaza, abuso de autoridad o cualquier otro

medio de intimidación o coerción, exige que éstos operen en relación a la víctima porque la razón de ser de la calificante reside en la mayor gravedad del abuso que el autor, por el empleo de esos medios, hace del menor, cuya voluntad es contraria a la realización del hecho depravado. Estos medios están excluidos en el caso de la facilitación porque esta importa una ayuda a la acción depravadora de la propia víctima.

Engaño : modo utilizado por el autor disimulando los objetivos o la naturaleza depravadora de los actos que procura hacerle realizar o soportar a la víctima a fin de inducirla en error.

Violencia: es la fuerza física ejercida sobre la victima que se opone al acto a fin de doblegar su voluntad. Amenaza: anuncio de un mal que infunde temor en la victima y le coarta su libertad de decisión y le impide oponerse al acto.

Abus o de autoridad: requiere la existencia de una facultad de mando por parte del autor sobre la víctima, de la cual

abusa al emplearla para someterla sexualmente. Cualquier otro medio de intimidaron o coerción: coartan la decisión de la víctima para someterla a la acción depravadora.

3)

Ag ravamiento por el vínculo: no requiere del abuso de la relación parental u otra contemplada, basta que se dé

la vinculación. Ascendiente por consanguinidad, matrimonial o extramatrimonial, sin limitación de grado. Tutor o persona encargada de educación o guarda (por ejemplo, pariente por adopción ya que no está expresamente contemplado). Por último, también se agrava si el autor convive con la víctima , es decir, si vive juntamentebajo el mismo techo. 67

Derecho Penal II – UES 21 –

La ley 26.791 (Buenos Aires, 11 de diciembre de 2012, B.O.: 14/12/12 - Vigencia: 23/12/12), modifica sustancialmente el contenido de los arts. 125 bis, 126 y 127 del Código Penal

Redacción anterior – ley 25.087

Redacción actual - ley 26.791

Artículo 6º.- Incorpórase como artículo 125 bis del Código Penal, el siguiente texto: El que promoviere o facilitare la prostitución de menores de dieciocho años, aunque mediare el consentimiento de la víctima será reprimido con reclusión o prisión de cuatro a diez años. La pena será de seis a quince años de reclusión o prisión cuando la víctima fuera menor de trece años. Cualquiera que

ARTICULO 21. — Sustitúyese el artículo 125 bis del Código Penal por el siguiente:

fuese la víctima, la pena será de reclusión prisiónladeedad diezde a quince años, cuando mediare engaño,o violencia, amenaza, abuso de autoridad o cualquier otro medio de intimidación o coerción, como también, si el autor fuera ascendiente, cónyuge, hermano, tutor o persona conviviente o encargada de su educación o guarda.” Artículo 7º.- Sustitúyese el artículo 126 del Código Penal, por el siguiente texto: “Será reprimido con reclusión o prisión de cuatro a diez años, el que con ánimo de lucro o para satisfacer deseos ajenos promoviere o facilitare la prostitución de mayores de dieciocho años de edad mediando engaño, abuso de una relación de dependencia o de poder, violencia, amenaza o cualquier otro medio de intimidación o coerción.”

Artículo 125 bis :

El que promoviere o facilitare la prostitución de una persona será penado con prisión de cuatro (4) a seis (6) años de prisión, aunque mediare el consentimiento de la víctima.

ARTICULO 22. — S us titúyes e el artículo 126 del C ódig o Penal por el s ig uiente: Artículo 126: En el caso del artículo anterior, la pena será de cinco (5) a diez (10) años de prisión, si concurriere alguna de las siguientes circunstancias: 1. Mediare engaño, fraude, violencia, amenaza o cualquier otro medio de intimidación o coerción, abuso de autoridad o de una situación de vulnerabilidad, o concesión o recepción de pagos o beneficios para obtener el consentimiento de una persona que tenga autoridad sobre la víctima. 2. El autor fuere ascendiente, descendiente, cónyuge, afín en línea recta, colateral o conviviente, tutor, curador, autoridad o ministro de cualquier culto reconocido o no, o encargado de la educación o de la guarda de la víctima. 3. El autor fuere funcionario público o miembro de una fuerza de seguridad, policial o penitenciaria. Cuando la víctima fuere menor de dieciocho (18) años la pena será de diez (10) a quince (15) años de prisión.

Como la entrega sexual habitual por precio y a personas indeterminadas. Se distinguen tres elementos: a. Habitualidad de la entreg a: debe ser un estado o modo de vida, y no un hecho aislado. b. Venalidad de la entreg a: la finalidad de la entrega sexual debe ser el cobro de un precio en dinero, si la entrega a personas indeterminadas tiene por finalidad del propio vicio erótico será un acto de corrupción. El cobro del precio no debe confundirse con el ánimo de lucro. c. Pr omiscui dad de la entrega : la entrega sexual debe ser a personas indeterminadas.

B ien jurí dico proteg ido: En el caso de menores de 18 años(actual art. 126 último párrafo del CP.) se resguarda el sano desarrollo sexual frente a actos enviciadores de los motivos determinantes del ejercicio de la sexualidad .

AR TÍ CUL O 126

— En el caso del artículo anterior, la pena será de cinco (5) a diez (10) años de prisión, si concurriere alguna de las siguientes circunstancias:

3. El autor fuere funcionari o público o miembro de una fuerza de seguridad, policial o penitenciaria. Cuando la víctima fuere menor de dieciocho(18) años la pena será de diez (10) a quince (15) años deprisión.

En el supuesto de mayores (actual 125 bis del CP.) de edad se protege el derecho a la incolumidad de su trato sexual, derivado de la dignidad que se tiene por ser personas .

AR TI CUL O 125 bis — El que promoviere o facilitare la prostitución de una persona será penado con prisión de cuatro (4) a seis (6) años de prisión, aunque mediare el consentimiento de la víctima

Promueve la pros titución de un menor de 18 años , el que por actos o expresiones significativos incitan a un menor de

esa edad a prostituirse sexualmente o a persistir en la prostitución o agravarla . El cliente del menor que se limita a pagar no es promotor ni facilitador. El menor puede ser una mujer o varón. Las entregas pueden consistir en coitos normales o anormales, o sin llegar a constituir accesos carnales tocamiento u otro tipo de actos con significación sexual.

68

Derecho Penal II – UES 21 – Faci lita la pros titución

el que la hace más fácil o allana los obstáculos que puedan presentarse para la auto prostitución del menor o le proporciona medios para caer en ella. Se puede facilitar la prostitución :

1) Por conductas positivas: ceder una habitación o proporcionarle clientes 2) Por omisiones de deberes de guarda o educación o vigilanciaque tiene padres o guardadores en relación a hijos o pupilos.

Tipo subjetivo : doloso no basta dolo eventual, por ejemplo, no cometen este delito los padres que mandan a su hija al extranjero, aun previendo el riesgo de que se prostituya.

Consumación y tentativa: es un delito de pura actividad, con la realización de los actos. Aunque no se logre fin deseado. No admite la tentativa

Agravantes del 126 del CP (Ley 26.791): caso del artículo anterior, la pena será de cinco (5) a diez (10) años de prisión, si ARTI CULOalguna 126 —deEnlasel siguientes concurriere circunstancias: 1. Mediare engaño, fraude, violencia, amenaza o cualquier otro medio de intimidación o coerción, abuso de autoridad o de una situación de vulnerabilidad, o concesión o recepción de pagos o beneficios para obtener el consentimiento de una persona que tenga autoridad sobre la víctima. 2. El autor fuere ascendiente, descendiente, cónyuge, afín en línea recta, colateral o conviviente, tutor, curador, autoridad o ministro de cualquier culto reconocido o no, o encargado de la educación o de la guarda de la víctima. 3. El autor fuere funcionario público o miembro de una fuerza de seguridad, policial o penitenciaria. Cuando la víctima fuere menor de dieciocho (18) años la pena será de diez (10) a quince (15) años de prisión.

1) Por la edad: cuando la víctima es menor de 18 años. Se le brinda una protección más rigurosa dado su escaso desarrollo físico y mental, por ello requiere protección y cuidados especiales. 2) Por los modos comisivos: cuando mediare engaño, fraude, violencia, amenaza o cualquier otro medio de intimidación o coerción, abuso de autoridad o de una situación de vulnerabilidad, o concesión o recepción de pagos o beneficios para obtener el consentimiento de una persona que tenga autoridad sobre la víctima.      

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Engaño: modo utilizado por el autor disimulando los objetivos o la naturaleza depravadora de los actos

que procura hacerle realizar o soportar a la víctima a fin de inducirla en error. Violencia: es la fuerza física ejercida sobre la victima que se opone al acto a fin de doblegar su voluntad. Amenaza: anuncio de un mal que infunde temor en la victima y le coarta su libertad de decisión y le impide oponerse al acto. Abus o de autoridad: requiere la existencia de una facultad de mando por parte del autor sobre la víctima, de la cual abusa al emplearla para someterla sexualmente. Cualquier otro medio de intimidaron o coerci ón : coartan la decisión de la víctima para someterla a la acción depravadora. Aprovechamiento de una situación de vulnerabilidad: en estos supuestos la víctima puede prestar su consentimiento, aprovechando el autor la situación especial en que se encuentra la víctima (similar a los supuestos de trata de personas).

Conces ión o recepc ión de pag os o benefic ios para obtener el consentimiento de una pers ona que teng a autoridad so bre la vícti ma. El legislador hace referencia–por ejemplo- al supuesto de un menor

que tiene tutor o padres -o incluso podría ser un curador de un mayor que fue declarado civilmente incapaz, que también podría tener algún grado de autoridad sobre la víctima-, incluso al director de una escuela donde este menor se encuentra pupilo. Todos ellos tienen cierta autoridad sobre los menores. Supongamos que se hacen presentes un par de desconocidos y se entrevistan con el responsable. Le ofrecen dinero a cambio de entregarle la persona que está a su cargo, a cambio de que éste les permita prostituirla/o. No debe existir engaño con relación al responsable, si éste está convencido de que el

menor a su cargo es entregado para trabajar en un local de modas, no se daría el tipo penal debido a que no presta su consentimiento para que la víctima ejerza la prostitución. Utilizar ese engaño, queda atrapada por la primera parte de la agravante. 3. Ag ravamiento por el vínculo : no requiere del abuso de la relación parental u otra contemplada, basta que se dé la vinculación. Ascendiente por consanguinidad, matrimonial o extramatrimonial, sin limitación de grado. Tutor, curador, autoridad o ministro de cualquier culto reconocido o no, o encargado de la educación o de la guarda de la víctima o persona encargada de educación o guarda. Se agrava si el autor convive con la víctima, es decir, si viven juntamente bajo el mismo techo. 4. Ag ravamiento por la calidad del sujeto activo : se da cuando el autor es funcionario público o miembro de una fuerza de seguridad, policial o penitenciaria. 69

Derecho Penal II – UES 21 –

Como ya lo señaláramos, esta figura se encuentra atrapada en la redacción del nuevo art. 125 bis del CP.

S ujeto pasi vo del delito deben ser mayores de edad de uno u otro sexo.

Todos los demás elementos–luego de la modificación de la ley 26.791- son compartidos por ambas figuras.

ARTI CULO 125 bis —

El que promoviere o facilitare la prostitución de una persona será penado con prisión de cuatro (4) a seis (6) años de prisión, aunque mediare el consentimiento de la víctima.

La modificación del articulado se realizaen el marco general de reforma de la denominada “ley de trata de personas”. Inclusive la redacción de los tipos penales que se ubican bajo este acápite es formulada en consonancia con dichos cambios normativos, limitando los elementos típicos, especialmente los que se vinculan con la subjetividad del autor,sentido configurándose la rufianería). conducta penalmente relevante aun cuando la víctima haya prestado su consentimiento (en igual el delito de

Redacción anterior – ley 25.087

Redacción actual - ley 26.791

Artículo 8º.- Sustitúyese el artículo 127 del Código Penal, por el siguiente texto: “Será reprimido con prisión de tres a seis años, el que explotare económicamente el ejercicio de la prostitución de una persona, mediando engaño, abuso coactivo o intimidatorio de una relación de dependencia, de autoridad, de poder, violencia, amenaza o cualquier otro medio de intimidación o coerción.”

ARTICULO 23. — Sustitúyese el artículo 127 del Código Penal por el siguiente: Artículo 127: Será reprimido con prisión de cuatro (4) a seis (6) años, el que explotare económicamente el ejercicio de la prostitución de una persona, aunque mediare el consentimiento de la víctima. La pena será de cinco (5) a diez (10) años de prisión, si concurriere alguna de las siguientes circunstancias: 1. Mediare engaño, fraude, violencia, amenaza o cualquier otro medio de intimidación o coerción, abuso de autoridad o de una situación de vulnerabilidad, o concesión o recepción de pagos o beneficios para obtener el consentimiento de una persona que tenga autoridad sobre la víctima. 2. El autor fuere ascendiente, descendiente, cónyuge, afín en línea recta, colateral o conviviente, tutor, curador, autoridad o ministro de cualquier culto reconocido o no, o encargado de la educación o de la guarda de la víctima. 3. El autor fuere funcionario público o miembro de una fuerza de seguridad, policial o penitenciaria. Cuando la víctima fuere menor de dieciocho (18) años la pena será de diez (10) a quince (15) años de prisión.

S ujeto pasi vo puede ser cualquier persona que ejerza personalmente la prostitución, por elección propia.

S ujeto activo puede ser cualquier persona, incluso, puede ser el cónyuge o pariente sin que ello agrave la conducta. La acción típica es la explotación económica del ejercicio actual de la prostitución ajena. La realiza quien sin hacer

ningún aporte se aprovecha del dinero o de las ventajas logradas en el comercio carnal practicado por una tercera persona. No se exige que el sujeto activo se haga mantener por quien se dedica a la prostitución.

El delito es sólo imputable a dolo directo y se consuma con la percepción de ganancias y es un delito permanente. Si son varias las personas, explotadas, se cometen tantos delitos como victimas hubiere. Admite tentativa. La L ey ley 26.791 estableció circunstancias agravantes para la figura básica, elevando la escala penal para el caso de concurrencia de esos supuestos. El nuevo artículo contempla una escala de cinco (5) a diez (10) años de prisión , si concur riere alguna de las s ig uientes c irc unstancia s :

a. Mediare engaño, fraude, violencia, amenaza o cualquier otro medio de intimidación o coerción, abuso de autoridad o de una situación de vulnerabilidad, o concesión o recepción de pagos o beneficios para obtener el consentimiento de una persona que tenga autoridad sobre la víctima; b. El autor fuere ascendiente, descendiente, cónyuge, afín en línea recta, colateral o conviviente, tutor, curador, autoridad o ministro de cualquier culto reconocido o no, o encargado de la educación o de la guarda de la víctima; c. El autor fuere funcionario públicoo miembro de una fuerza de seguridad, policial openitenciaria; d. Cuando la víctima fuere menor dedieciocho (18) años la pena será de diez (10) a quince (15) años de prisión. El consentimiento de la víctima, elemento fundamental de la anterior redacción,fue suprimido, por ende, tal . Con anterioridad a la circunstancias carece de relevancia a los fines de la tipificación de la conducta del autor reforma, la norma no contenía agravantes, y la figura –hoy básica- requería del autor actos que doblegaran la voluntad de la víctima.

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Derecho Penal II – UES 21 –

El Art. 17 de la ley 12331 castiga al proxeneta, sostenedor regente o administrador de una casa de tolerancia, por el sólo hecho de serlo, aunque no emplee ninguno de los modos previstos en el 126,es un delito distinto al de rufianería. Si el autor, además, de quedarse, con parte de las ganancias por la tarea cumplida, se hace entregar por sus pupilas parte o toda la ganancia por la atención sexual de sus clientes , concurren materialmente ambos delitos (rufianería y la infracción al art. 17 de la ley 12.331 ).

Ley 12331 Art. 17. — Los que sostengan, administren o regenteen, ostensible o encubiertamente casas de tolerancia, serán castigados con una multa de mil pesos moneda nacional. En caso de reincidencia sufrirán prisión de uno a tres años, la que no podrá aplicarse en calidad de condicional. Si fuesen ciudadanos por naturalización, la pena tendrá la accesoria de pérdida de la carta de ciudadanía y expulsión del país una vez cumplida la condena; expulsión que se aplicará, asimismo, si el penado fuese extranjero .

El bien jurídico específicamente protegido es el derecho de los menores de 18 años a no ser utilizados en esas producciones o publicaciones o espectáculos ni permitir su admisión en ellos.

La ley 26.388 modificó el art. 128 C.P. sustituyendo la expresión “imágenes pornográficas” por toda representación de un menor de dieciocho años dedicada a actividades sexuales explícitas o toda representación de sus partes genitales con fines predominantemente sexuales”, conforme la definición del Protocolo Facultativo de la

Convención sobre los Derechos del Niñorelativo a la v enta de niños, la prostitución infantil y la utilización de niños en la pornografía por representaciones sexuales explícitas. También se sustituyó la expresión “escenas pornográficas” por “representaciones sexuales explícitas”.

S ujetos activos s on las personas que realizan las conductas típicas. S ujetos pasi vos son los menores de 18 años cuyas imágenes se han utilizado o a los que se ha hecho participar en espectáculos pornográficos.

Objeto del delito son , a partir de la reforma al CP por ley 26.388, las representaciones de un menor de 18 años

dedicado a actividades sexuales explicitas o toda representación de un menor de 18 años dedicado a actividades sexuales explicitas o toda representación de sus partes genitales con fines predominantemente sexuales. Comprende dibujos, fotografías, películas cinematográficas, entre otras, pero siempre que pertenezcan a menores de 18 años a la fecha de su creación.

La nueva redacción del tipo pena l, conforme la modificación efectuada al Código Penal por ley 26388,amplía el catálogo de acciones típicas. Ellas s on: a. produci r , que equivale a crear esas imágenes, b. financiar, que es aportar el dinero necesario para una empresa o sufragar los gastos de una actividad, c. ofrecer que implica dar, hacer o decir algo, d. comerciar, es decir, dar a un producto condiciones y vías de distribución para su venta, como así

también el poner a venta un producto. d)publicar, que es la acción que consiste en imprimirlas para que estén al alcance de otros, o, si está a cargo de terceros, en proporcionar los medios económicos para abonarla, e) facilitar, que consiste en hacer posible la ejecución de algo o la consecución de un fin, f)

divulgar, que publicar, extender, de algo y queimplica es hacer entrega de ellas,poner por sialo alcance por terceros, e. distribuir

Es un delito con pluralidad de hipótesis No se multiplica el delito por la realización de dos o más de las acciones típicas.

E s un delito de pelig ro . No requiere que los menores hayan sufrido un efectivo daño en su desarrollo psíquico y sexual. La ley 26.388 suprimió en el tipo elelemento normativo que contenía la figura, que era lo pornog ráfico . Objeto del delito es, ahora, toda representación de un menor de dieciocho años dedicada a actividades sexuales

explícitas o toda representación de sus partes genitales con fines predominantemente sexuales. Conforme el texto de la ley, tales representaciones deben contener fines predominantemente sexuales o representar explícitamente actividades 71

Derecho Penal II – UES 21 – sexuales en las cuales se encuentran involucrados menores de edad, excluyendo de esta forma las actividades simuladas. También, es importante destacar quela nueva legislación incorporó la expresión “cualquier medio” para perpetrar las acciones típicas enumeradas, incorporándose de esta forma los medios electrónicos o informáticos como lugar posible para perfeccionar este tipo de ilícitos penale s.

El delito es imputable a título de dolo, incluso eventual . Se consuma con el sólo acto de publicación, fabricación, sin necesidad, de que su contenido llegue a conocimiento efectivo del público. Es un delito de peligro abstracto.

Es admisible la tentativa , el autor puede dar comienzo de ejecución a su propósito de lograr la publicación del libro, imagen o acto con aquel contenido sin lograrlo.

La ley 263 88 incorporó una s eg unda hipótesis delictiva , prevista en el segundo párrafo del art. 128.Se trata de un

nuevo ilícito penal que no se encontraba previsto en la legislación anterior. Se pena al“que tuviere en su poder representaciones de las descriptas en el párrafo primero (de un menor de dieciocho años dedicada a actividades sexuales explícitas o toda representación de sus partes genitales con fines predominantemente sexuales) con fines inequívocos de distribución o comercialización ”. Se trata expresamente de un tipo de tenencia.

Tipo objetivo: el tipo requiere que el autor tenga en forma inequívoca en su poder imágenes de pornografía infantil con fines de distribución o comercialización.

Tipo subjetivo: se trata de una figura dolosa. Se encuentran expresamente excluidos los casos de usuarios que

posean imágenes de pornografía infantil sin conocimiento de dicha posesión. Por su parte, al exigirse como finalidad específica que el autor tenga las imágenes aludidas para distribuir o comercializar, si f alta esa finalidad, la conducta será atípica.

B ien jurídico prot egido : la ley protege el normal desarrollo de la personalidad de estos niños en el aspecto sexual, al

que los espectáculos o los materiales de índole pornográfica pueden llegar a afectar en razón de que, por su edad, se presume que no cuentan con la suficiente madurez para verlos sin correr ese riesgo.

S ujeto activo: En el supuesto de la facilitación, podrá ser la persona autorizada para permitir o impedir la entrada al local en el cual se presenta el espectáculo (ej. el encargado de la boletería o de recibir los billetes de entrada). En el supuesto del suministro, podrá ser cualquier persona que tenga ese material en su poder, sea no para su venta.

S ujeto pasi vo: sólo puede ser un menor de catorce años.

Acc iones típicas :

Facilita el que permite la entrada, por precio o gratuitamente. S umini stra el que entrega ese material para que el menor lo lleve consigo o lo examine en un local sin retirarlo de él. Objeto del delito: los espectáculos o los materiales deben ser pornográficos, concepto que ya ha sido tratado en el punto 7.3.1.

Tipo subjetivo: Las acciones tipificadas deben ser dolosas. El error de tipo inculpable acerca de la edad del menor

de 14 años excluye el delito. El que padeció un error culpable también resultará impune al no estar contemplada la figura culposa.

Consumación: son delitos formales o de pura actividad. Su consumación se opera con la realización de algunas de las pluralidad dos conductas típicas. Es posible la tentativa. La de las víctimas multiplica la delincuencia.

7.3.3. Exhibiciones obscenas. Agravantes. Participación de menores en espectáculos pornográficos.

Bien jurídico protegido:

La norma no castiga la obscenidad en sí misma (la impudicia, lo que afecta al pudor) sino que resguarda el derecho de las personas no ver actos de esa índole, si no desea hacerlo, el de no ser confrontado involuntariamente con la pornografía o con el acto sexual de otros.

S ujeto activo: puede ser cualquier persona. 72

Derecho Penal II – UES 21 – S ujeto pasi vo: puede ser cualquier persona obligada por el autor a ver un acto obsceno sin su consentimiento. Acción típica consiste en ejecutar o hacer ejecutar por otros actos de exhibiciones obscenas. Este es un elemento descriptivo-valorativo del tipo objetivo, el que está dado por mostraciones a terceras personas de órganos sexuales u otras partes del cuerpo humano a las que puede dárseles esta significación, hechas de modo impúdico o lascivo.

E jecutar es realizar esos actos por sí mismo. Hacer ejecutar es valerse de otra persona (penalmente irresponsable; o usando violencia o engaño sobre una persona responsable) para efectuar el acto, manteniendo el dominio del hecho.

Por actos de exhibiciones obscenas se entienden

las mostraciones de partes pudendas, de órganos sexuales pero no siempre lo es el desnudo. Están incluidos los gestos, siempre que tengan inequívoca significación sexual, pero

no las palabras obscenas.

Tipo subjetivo : el delito es sólo imputable a título de dolo directo sobre el carácter obsceno del acto , aunque basta el dolo eventual sobre la posibilidad de que otro pueda verlo involuntariamente.

Consumación : la sola realización del acto obsceno consuma el delito . Es posible la tentativa. Ag ravante: la figura se agrava si los afectados fueren menores de 18 años, en este caso el hecho es típico sólo si no

medió su consentimiento. Si la víctima fuera menor de 13 años, la exhibición es típica aunque se hubiera prestado a verlos. El error que recae sobre la edad del menor víctima de la exhibición constituye error de tipo. Participación de me nores en es pectáculos pornog ráficos. El art. 128, segunda hipótesis castiga al que organizare espectáculos en vivo con escenas pornográficas en que participaren menores de 18 años.

Tipo objetivo: la conducta típica consiste en organizar espectáculos , lo que equivale a coordinar las personas y los medios adecuados para prepararlos, producirlos y presentarlos al público.

E l objeto del delito s on espectáculos en vivo, con escenas pornográficas, es decir, funciones públicas celebradas en un

teatro o en cualquier otro edificio o lugar en que se congrega la gente para presenciarlos, en las que aquello que se representaPero en además, el escenario es sexualmente vicioso por dirigirse a excitar un apetito desordenado pordelos deleites carnales. es necesario, que en estas escenas pornográficas participen menores de 18 años edad.

Tipo subjetivo : admite el dolo eventual. El autor debe tener conciencia o aún la mera representación del carácter pornográfico de las escenas en las que intervienen los menores.

Consumación : el delito se consuma con la sola realización de la conducta típica, es decir, con la organización del espectáculo en vivo. Admite la tentativa.

7.4. Cuestiones comunes a estos delitos. 7.4.1. La acción penal de estos delitos.

La acción penal emergente de los abusos sexuales previstos en 119 y 120,es dependiente de instancia privada, es decir requieren la acusación o denuncia del agraviado o de su tutor, guardador, o representantes legales , salvo que el delito fuere cometido contra un menor que no tenga padres, tutor o guardador o que lo fuere por uno de sus ascendientes, tutor o existieren intereses contrapuestos graves entre estos y el meno r (Art. 72 CP), también se procederá de oficio en caso de que resultare la muerte de la persona ofendida o lesiones del gravísimas (art. 91 CP.)

ARTÍ CULO 72.- Son acciones dependientes de instancia privada las que nacen de los siguientes delitos:

1º) Los previstos en los artículos 119, 120 y 130 del Código Penal cuando no resultare la muerte de la persona ofendida o lesiones de las mencionadas en el artículo 91. 2º) Lesiones leves, sean dolosas o culposas. Sin embargo, en los casos de este inciso se procederá de oficio cuando mediaren razones de seguridad o interés público. 3º) Impedimento de contacto de los hijos menores con sus padres no convivientes. En los casos de este artículo, no se procederá a formar causa sino por acusación o denuncia del agraviado, de su tutor, guardador o representantes legales. Sin embargo, se procederá de oficio cuando el delito fuere cometido contra un menor que no tenga padres, tutor ni guardador, o que lo fuere por uno de sus ascendientes, tutor o guardador.

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Derecho Penal II – UES 21 – Cuando existieren intereses gravemente contrapuestos entre algunos de éstos y el menor, el Fiscal podrá actuar de oficio cuando así resultare más conveniente para el interés superior de aquél. ARTI CULO 91. - Se impondrá reclusión o prisión de tres a diez años, si la lesión produjere una enfermedad mental o corporal, cierta o probablemente incurable, la inutilidad permanente para el trabajo, la pérdida de un sentido, de un órgano, de un miembro, del uso de un órgano o miembro, de la palabra o de la capacidad de engendrar o concebir.

7.4.2. Reglas especiales de participación

El Art. 133 la norma agrava la punición de los cómplices secundarios , ya que el art. 45 prevé la misma pena del autor para el instigador y cómplices necesarios.

ARTÍ CULO 133. - Los ascendientes, descendientes, cónyuges, convivientes, afines en línea recta, hermanos, tutores, curadores y cualesquiera persona que, con abuso de una relación de dependencia, de autoridad, de poder, de confianza o encargo, cooperaren a la perpetración de los delitos comprendidos en este título serán reprimidos con la pena de los autores.

ARTÍ CULO 45.- Los que tomasen parte en la ejecución del hecho o prestasen al autor o autores un auxilio o cooperación sin los cuales no habría podido cometerse, tendrán la pena establecida para el delito. En la misma pena incurrirán los que hubiesen determinado directamente a otro a cometerlo.

E l agravamiento tiene un fundame nto pers onal. Los aportes realizados por estas personas resultan más condenables por el abuso cometido y más decisivos por la relación de confianza o temor que inspiran a la víctima y por ello merecen un reproche mayor

S e encuentran comprendidos el vínculo parental, o el abus o de una relación existente de autoridad (la vi ctima debe obedienci a al cómplice en vir tud del derecho pr ivador:       

guardador o público subordinado, militar, director de un colegio, de encargo (cuando el cómplice tiene a su cuidado a la persona de la víctima: una relación de confianza por razones parentales : tíos, espirituales: padrinos. Una relación de subordinaciónse da en el ámbito laboral y cuando el sujeto activo tiene de hecho dominio sobre la víctima .

7.4.3. Reglas comunes a estos delitos AVENIMIENTO – SU ELIMINACIÓN DEL SISTEMA LEGAL – LEY 25.082 La Ley 26.738 (sancionada: marzo 21 de 2012 - promulgada: abril 4 de 2012 - publicación: BO. 07/04/2012), establece en su artículo 1ro. La derogación de la figura del avenimiento. El texto legal reza: “ARTICULO 1º — Sustitúyese el artículo 132 del Código Penal, por el siguiente : Artículo 132: En los delitos previstos en los artículos 119: 1º, 2º, 3er párrafos, 120: 1er párrafo, y 130 la víctima podrá instar el ejercicio de la acción penal pública con el asesoramiento o representación de instituciones oficiales o privadas sin fines de lucro de protección o ayuda a las víctimas”.

Se elimina la figura del avenimiento,tan cuestionada por algunos sectores de la doctrina nacional. El procedimiento consistía básicamente en una propuesta que debía provenir de la víctima, en el marco y las condiciones que establecía el propio art. 132 del Código Penal. Cuadro comparativo: comparativo: Redacción actual Redacción anterior Artículo 132: En los delitos previstos en los artículos A rtículo 132: En los delitos previstos en los artículos 119: 1º, 119: 1º, 2º, 3er párrafos, 120: 1er párrafo, y 130 la víctima podrá instar el ejercicio de la acción penal pública con el asesoramiento o representación de instituciones oficiales o privadas sin fines de lucro de protección o ayuda a las víctimas

2º, 3er párrafos, 120: 1er párrafo, y 130 la víctima podrá instar el ejercicio de la acción penal pública con el asesoramiento o representación de instituciones oficiales o privadas sin fines de lucro de protección o ayuda a las víctimas. Si ella fuere mayor de dieciséis años podrá proponer un avenimiento con el imputado. El tribunal podrá excepcionalmente aceptar la propuesta que haya sido libremente formulada y en condiciones de plena igualdad, cuando, en consideración a la especial y comprobada relación afectiva preexistente, considere que es un modo más equitativo de armonizar el conflicto con mejor resguardo del interés de la víctima. En tal caso la acción penal quedará extinguida; o en el mismo supuesto también podrá disponer la aplicación al caso de lo dispuesto en los artículos 76 ter y 76 quáter del Código Penal.

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Derecho Penal II – UES 21 – Avenirse. Significado. Fuente: diccionario de la RAE.

Avenir(se). 1. Verbo irregular: se conjuga como venir (→ apéndice 1, n.º 60). El imperativo singular es avén o avente (tú) y avení o avenite (vos), y no aviene o aviénete. 2. Es transitivo cuando significa ‘poner de acuerdo [a personas enfrentadas]’: «Tra tará de avenir a las partes para que celebren un convenio amistoso» (Proceso [Méx.] 24.11.96). 3. Es intransitivo pronominal y suele llevar un complemento introducido por con cuando significa, dicho de una persona, ‘llevarse bien con otra, o estar conforme con algo’ y, dicho de una cosa, ‘concordar o armonizar con otra’: «Juancito no se avenía con la pérdida» (Lugones Almitas [Arg. 1936 «La mezquindad no se aviene con la tolerancia» (Excélsior [Méx.] 27.7.96). Cuando significa ‘acceder a una propuesta opetición’ es también intransitivo pronominal y se construye con a: «Manuelita se avino a posar en el estudio varias tardes» (Larreta Volavérunt [Ur. 1980]). 4. El sustantivo que corresponde a avenir(se) es avenimiento (‘acuerdo, acción y efecto de avenir(se)’): «No habrá un avenimiento

que conduzca al restablecimiento de relaciones diplomáticas entre ambos países»(Tiempos [Bol.] 20.11.96).

La causa de la reforma: el asesinato de Carla Figueroa. Un caso paradigmático que generó un cambio legislativo. Este suceso conocido por todos fue el que provocó la sanción de la ley en cuestión, logrando borrar -probablemente para siempre- esta figura de la legislación nacional. Seguidamente se ofrece una secuencia de noticias que demuestran como el Congreso funciona –como institución- cuando la sociedad reclama una solución inmediata1. Secuencia:

Domingo, 11 de diciembre de 2011 Un asesinato anunciado por un fallo judicial Eran pareja, tuvieron un hijo, se separaron. El la violó a mano armada y recuperó la libertad hace ocho días cuando la Justicia aceptó en apelación el “avenimiento” por el cual víctima y victimario se casan. Ayer la mató.

Por M ariana C arbajal

El fallo judicial que concedió la figura del avenimiento a un violador que se casó con su víctima y así recuperó la libertad terminó de manera horrorosa. La víctima, Carla Figueroa, de 19 años, fue asesinada ayer a la madrugada a cuchillazos y el único imputado es su flamante esposo, Marcelo Tomaselli, de 21 años. El femicidio ocurrió en la casa que compartían desde hace una semana en General Pico, La Pampa. Tomaselli quedó libre hace apenas ocho días, al beneficiarse con una sentencia de Impugnación Penal de la provincia, informó Página/12. La Justicia, debió proteger la vidadel deTribunal Carla, escribió su condena a muerte. La vida decomo la adolescente estuvo signada por laque violencia machista desde la cuna: su madre también fue asesinada por el esposo–y padre de Carla– según surge del expediente judicial, cuando ella tenía pocos meses de vida. Este nuevo femicidio pone en primer plano la necesidad de discutir la derogación del Código Penal del polémico instituto del avenimiento, incorporado en 1999 y cuestionado por especialistas en derechos de las mujeres. El femicidio ocurrió alrededor de las 4.30 de ayer en una vivienda de calle 36 y 29 bis, en General Pico, propiedad de la madre de Tomaselli, donde vivía la pareja y su pequeño hijo de 3 años desde que el hombre recuperó la libertad. Personal de la comisaría 2ª fue alertado sobre una situación de violencia en la casa y al presentarse en el lugar constató que se encontraba sin vida una joven de 19 años que más tarde fue identificada como Carla Figueroa. La adolescente fue muerta a puñaladas con un cuchillo. “Como testigo presencial del hecho estuvo la madre del autor”, informó a la prensa local el comisario Mauro Bertone, jefe de seccional. Tomaselli fue encontrado en el comedor con el niño en brazos y ensangrentado. Los investigadores secuestraron un cuchillo serrucho Tramontina. El flamante esposo quedó “detenido e incomunicado” por el crimen. Bertone aseguró que “sin dudas” fue el único autor del homicidio. Al parecer, habría asesinado a Carla delante del niño y de su madre. Tal como informó este diario, Tomaselli fue liberado el 2 de diciembre luego de casi siete meses de prisión, cuando el Tribunal de Impugnación Penal, en un fallo dividido, concedió el avenimiento, que habían solicitado la víctima y el imputado. La figura de “avenimiento” o “reconciliación” está contemplada en el Código Penal establece y que en casos de violación y cuando haya relaciones afectivas preexistentes entre víctima y victimario, el tribunal puede “excepcionalmente” aceptar la equitativo propuestadede ella si el fueconflicto formulada “libremente” y “en condiciones de igualdad considera que es un modo más armonizar con mejor resguardo del interés de la víctima”. Así sey si extingue la acción penal. El caso generó polémica. Tomaselli y Carla se conocieron cuando él tenía 19 años y ella 15. A esa edad, la adolescente quedó embarazada y tuvo un hijo del muchacho. La relación se fue deteriorando y en marzo la pareja se separó. Pero el 13 de mayo, el joven fue a buscarla al trabajo, la llevó a un descampado y la sometió sexualmente, según denunció ella. Tomaselli fue detenido por “abuso sexual agravado por uso de arma”. De acuerdo con la imputación, la amenazó con un arma blanca. Mientras transcurría la instrucción de la causa, Carla, con el patrocinio del abogado Raúl Quiroga, y Tomaselli, con el de Armando Agüero, pidieron que se les conceda el avenimiento. En una primera instancia, el 4 de octubre la Audiencia de Juicio de General Pico negó por unanimidad el recurso. El tribunal, conformado por Alfredo Alonso, Florentino Rubio y Carlos Federico Pellegrino, consideró que la joven no estaba en condiciones de dar un consentimiento libre y pleno, dada la situación de violencia que había vivido hacía poco. Tomó 75

Derecho Penal II – UES 21 – en cuenta un informe que advertía sobre “el colapso psicológico” que le provocó la violación, cuyas secuelas “perdur an en el tiempo”. Al mismo tiempo, el tribunal sostuvo que al momento del hecho no existía ninguna relación entre ambos, “la misma ya había cesado con la separación y de forma tan contundente, conforme surge de la naturaleza del hecho (la violación)”. Los jueces argumentaron también que la figura del avenimiento es violatoria de convenciones de derechos de las mujeres con rango constitucional. Pero Tomaselli y la joven apelaron el 18 de octubre. Mientras el acusado seguía preso, se casaron por civil el 28 de octubre. El fiscal Alejandro Gilardenghi también se opuso al avenimiento. Alegó que era evidente “la presión ejercida sobre la víctima”, quien no había contado a lo largo del proceso “con ningún tipo de contención”, encontrándose “prácticamente desamparada a nivel emocional sin ningún tipo de protección o resguardo por parte de su círculo familiar o social”. A criterio del fiscal el pedido de avenimiento era una estrategia “defensiva” del imputado. Con la apelación, el caso llegó al Tribunal de Impugnación Penal de la provincia, integrado por los jueces Pablo Tomás Balaguer, Carlos Antonio Flores y Gustavo Adolfo Jensen. El fallo fue dividido. Balaguer se pronunció en contra del avenimiento, retomando argumentos de la sentencia de la Audiencia de Juicio. Flores, a favor. Finalmente, Jensen, a cargo de la presidencia del Tribunal, inclinó la balanza y apoyó la propuesta de la víctima y su victimario. Flores fundamentó su voto al señalar que la propuesta de la joven “luce real y sincera, libre, sin presiones” y que “desea que la causa se termine para lograr una adecuada convivencia familiar”. Así, el 2 de diciembre el Tribunal concedió el avenimiento y delegó en la Audiencia de Juicio de Pico “la imposición de las r eglas de conducta pertinentes y por el térm ino que estime corresponder, a fin de verificar la efectiva convivencia” de los recién casados y “la

implementación de controles asistenciales y psicológicos tendientes a evitar la producción de nuevos hechos de violencia de género entre los ahora consortes”. Releer esa sentencia con la adolescente asesinada, al parecer, por quien fuera primero su violador, genera escalofríos: la Justicia, que debió protegerla, entregó a Carla a su verdugo.

Jueves, 22 de marzo de 2012 La muerte de Carla El debate por el avenimiento se disparó fuertemente a fines del año pasado, a causa del femicidio de Carla Figueroa. La joven, luego de que los jueces del Tribunal de Impugnación Penal (TIP) concedieran el avenimiento y extinguieran, así, la acción penal, comenzó a vivir con su violador, Marcelo Tomaselli (foto), con quien se había casado a fines de octubre, cuando él todavía estaba privado de la libertad. El 10 de diciembre, a una semana de iniciada la convivencia de víctima y victimario, Tomaselli la asesinó a cuchilladas delante del hijo de ambos. Desde entonces, se encuentra detenido mientras se investiga el crimen como “homicidio calificado por el vínculo”; en peritajes recientes alegó no recordar el femicidio por haber sufrido “amnesia lacunar”. En tanto, el lunes próximo podría haber novedades en el jury que se sigue a al menos uno de los jueces del TIP, Carlos Flores, por haber concedido el avenimiento, en contra de las opiniones del tribunal de primera instancia y del fiscal Alejandro Gilardenghi, quien hasta último momento insistió en que era evidente “la presión ejercida sobre la víctima”. El otro juez, Gustavo Jensen, pidió su jubilación al tiempo que se iniciaba su juicio político; sin embargo, sólo el lunes, cuando el proceso se reinicie, se sabrá si logró sustraerse al jury. En La Pampa, el femicidio de Figueroa fue un crimen anunciado. La joven, a quien Tomaselli había violado en un descampado amenazándola con un arma blanca en mayo, a sólo semanas de que se separaran, había pedido a la Audiencia de Juicio de General Pico que concedieran el avenimiento al padre de su hijo. El 4 de octubre, el tribunal integrado por Alfredo Alonso, Florentino Rubio y Carlos Federico Pellegrino consideró que la joven no estaba en condiciones de dar un consentimiento libre y pleno, dada la situación de violencia que había atravesado recientemente. Los jueces consideraron especialmente pertinente un informe pericial que advertía acerca del “colapso psicológico” que le había provocado la violación, cuyas secuelas “perduran en el tiempo”. Además, el fallo subrayaba que al momento de ese primer episodio no existía ninguna relación entre ambos, que “la misma ya había cesado con la separación y de forma tan contundente, conforme surge de la naturaleza del hecho”, es decir, de la violación. Ese mismo tribunal señalaba que el instituto del avenimiento violaba las convenciones de derechos de las mujeres, consagradas con rango constitucional en Argentina. El 18 de octubre, Tomaselli y Figueroa (cuyo caso se había vuelto público, lo mismo que una entrevista televisiva en la que afirmaba temer al hombre que terminaría asesinándola) apelaron. Diez días después, mientras él seguía preso, se casaron. Entre tanto, el fiscal Alejandro Gilardenghi se oponía al avenimiento porque era evidente “la presi ón ejercida sobre la víctima”, quien enGilardenghi, ningún momento del proceso había contado ningún sin tiponingún de protección”. Figueroapor se encontraba, argumentaba “prácticamente desamparada a nivel“con emocional, tipo de resguardo parte de su círculo familiar o social”. El pedido no era sino una estrategia “defensiva” de Tomaselli. Semanas después, dos de los tres jueces del TIP, Carlos Flores y Gustavo Jensen, votaron en favor del avenimiento. El tercero, Pablo Balaguer, se pronunció en contra, retomando argumentos de la sentencia de la Audiencia de Juicio. Flores evaluó que la propuesta de Figueroa lucía “real y sincera, libre, sin presiones”, y que la joven parecía desear “que la causa se termine para lograr una adecuada convivencia familiar”. El 2 de diciembre el TIP concedió el pedido y delegó en la Audiencia de Juicio de Pico “la imposición de las reglas de conducta pertinentes y por el término que estime corresponder, a fin de verificar la efectiva convivencia” de Figueroa y Tomaselli, así como “la implementación de controles asistenciales y psicológicos tendientes a evitar la producción de nuevos hechos de violencia de género entre los ahora consortes”. 76

Derecho Penal II – UES 21 – Tomaselli fue liberado; en la madrugada del sábado 10 de diciembre asesinó a Figueroa a cuchilladas en la habitación que compartían, delante de su hijo de tres años. Los vecinos alertaron a la policía, que al llegar encontró a Figueroa muerta y ensangrentada. Minutos antes, Rosana Muchuit, la madre de Tomaselli, había entrado en la habitació n para rescatar al niño. “La vi a Carla, paradita, que me estiraba los brazos mientras él la seguía apuñalando.” Al cabo de unos minutos, Tomaselli “decía ‘ya está, ya la maté’, mientras yo lo insultaba. Me dijo: ‘Vieja, vení, dame un beso’ y le chorreaba sangre por todos lados. Cantaba y decía: ‘Mi corazón está liberado’”.

Martes, 10 de abril de 2012 “La volvería a matar” “La volvería a matar”, afirmó Marcelo Tomaselli, quien asesinó a su pareja luego de haberse beneficiado del avenimiento para

quedar en libertad tras haberla violado. El imputado formuló sus declaraciones desde la cárcel de General Pico, donde se halla detenido. “¿Qué hice mal? ¿Qué le hice? Con todo lo que me hizo, tantas cosas”, comentó. “La gente escuchó una sola campana y

me arruinaron por toda Latinoamérica. Hay que aprender a escuchar a las personas, tanto como los jueces, fiscales. Conmigo se equivocaron”, afirmó y agregó que llora todos los días: “Me duele haber dejado a mi hijo sin madre”. Tomaselli aseguró quedía el del crimen Carla Figueroa le pidió “perdón” por haberlo acusado de violación y por haberle “sido infiel”. Tomaselli había sido condenado por violar a la joven, que se había separado de él, pero gracias a la figura del avenimiento fue liberado para casarse con su víctima. Esta figura fue eliminada del Código Penal como consecuencia de la repercusión de este caso.

Jueves, 28 de junio de 2012 Condena por el crimen del avenimiento Marcelo Tomaselli fue condenado por el asesinato de Carla Figueroa en La Pampa. Primero la violó y fue a la cárcel, pero recuperó la libertad tras casarse con ella. Y después la acuchilló. Por ese caso fue derogada la figura del avenimiento. Por Carlos Rodríguez Con la condena a prisión perpetua del autor del hecho, se cerró ayer el juicio oral por el femicidio de Carla Figueroa (22). El caso ocurrió en General Pico, La Pampa, donde la chica primero había denunciado a su novio, Marcelo Javier Tomaselli (26), por violación, pero luego lo perdonó para que lo liberaran y se casó con él por aplicación de la figura del “avenimiento”, derogada del Código Penal a partir de este crimen. A pesar de que los jueces aplicaron a Tomaselli el máximo de la pena, a solicitud de la Fiscalía y de la parte querellante, luego de leído el fallo uno de los hermanos de Carla trató de agredir al condenado, antes de que se retirara de la sala de audiencias. “Lo quería matar. Sólo espero que se pudra en la cárcel porque lo odio con toda mi alma”, declaró después del incidente Cristian, hermano de la víctima. Los agentes penitenciarios que custodiaban a Tomaselli debieron intervenir para impedir el ataque. El Tribunal de General Pico rechazó los argumentos de la defensa, que si bien admitió que Tomaselli había asesinado a su pareja –le aplicó 15 puñaladas en presencia del hijo de ambos –, alegó que lo había hecho en estado de “emoción violenta” y que no recordaba nada de lo sucedido. Los jueces tuvieron en cuenta el informe del psiquiatra forense Martín Telleriarte. El imputado manifestó que sufrió “una amnesia lacunar”, que se expresa por la pérdida de memoria durante un lapso determinado, aunque se recuerdan con precisión los momentos previos y posteriores al problema. Telleriarte sostuvo, en su análisis luego de examinar a Tomaselli, que “el relato de dicha amnesia no tien e ningún correlato claro y concreto con la posibilidad de algún cuadro clínico que pueda justificar esas características de amnesia”. Tomaselli llegó a juicio acusado de homicidio agravado por el vínculo y bajo esa carátula fue condenado a prisión perpetua. El acusado y su defensor oficial, Walter Vaccaro, reconocieron el crimen, pero invocaron la figura de “emoción violenta”, por lo cual se pidió una condena a diez años de cárcel. “Me declaro culpable, aunque no recuerdo lo que hice. Que me condenen por lo que hice y por las evidencias que tuve en mis propias manos”, dijo el imputado en su alegato. El femicidio de Carla fue cometido el 10 de diciembre de 2011, en el domicilio que compartían, propiedad de Rosana Lis Muchiut, madre de Tomaselli. El conflicto había comenzado en abril de 2011, cuando Tomaselli fue a buscar a Carla a su trabajo, para reiniciar la relación que ella había decidido cortar. El joven la llevó a un descampado y la violó. La chica lo denunció y lo detuvieron, pero ella–a pesar de todo– lo visitó a diario, llevándole ropa y alimentos. El 2 de diciembre de 2011 la pareja se casó cuando Tomaselli estaba todavía preso y pudo salir en libertad por la figura del “avenimiento”. Siete días después Carla fue asesinada por la persona a la que había rescatado de la prisión. En el fallo condenatorio se citan, como testigos del hecho, a la madre de Tomaselli y a su hermano Walter, que llegó a la casa poco después de consumado el crimen. La madre dijo que el hecho ocurrió cerca de las 3 de la mañana y que se despertó porque escuchó llorar a su nieto. Sin comprender bien lo que estaba pasando, escuchó que su hijo decía “ya está, ya está” y “mi corazón está aliviado”. Entró a la pieza que ocupaba la pareja y vio a Carla tirada en el piso, en un charco de sangre. Tenía quince puñaladas. El arma fue un cuchillo de serrucho encontrado por la policía en la habitación. Walter Tomaselli declaró, incluso, que su propia madre, desesperada, le llegó a pedir que matara a su hermano por lo que había hecho. El testigo César Gross dijo que Carla le había contado–antes del episodio de la violación – que vivía “una vida de maltrato con Tomaselli (...) había discusiones, forcejeos y que la golpeaba, que vivía con mucho miedo y quería cambiar 77

Derecho Penal II – UES 21 – separándose”. Aseguró que la vio “con moretones y rasguños por el maltrato”, en la época en que la pareja vivía en la casa de la abuela de la joven. Stella Maris Quiroga, tía de Carla, comentó ante los jueces que la joven le hizo escuchar una conversación que mantuvo, por celular, cuando Tomaselli estaba preso, antes del casamiento. “La insultaba y le dijo que le iba a pagar todo porque (él) había hecho de ‘señora’ de otros presos.” Cuando la tía intervino y tomó el teléfono, el joven cambió totalmente y “empezó a hablar de la Biblia”. Como prueba de la violencia ejercida por Tomaselli, se citaron en el fallo mensajes por celular enviados por Carla a una amiga, después de la violación. Esos antecedentes de violencia fueron tomados en cuenta por los jueces Florentino Rubio, Fabricio Losi y Juan Alberto Abraham para condenar a Tomaselli. Luego del fallo, el fiscal Alejandro Gilardenghi se manifestó conforme con la decisión del Tribunal. “Este es un caso que seg uramente va a sentar precedente en las cuestiones que tienen que ver con las perspectivas de género”, pronosticó el titular del Ministerio

Público.

Juicio a Flores: declaró2012 el abogado Miércoles, 03 Octubre 10:22 que propuso el a venimiento Este miércoles prosiguió el juicio contra el juez Carlos Flores, acusado de mal desempeño por una resolución que, luego, terminó con el asesinato de Carla Figueroa. En estos momentos, declara como testigo el abogado Armando Agüero: dijo que él propuso la figura del avenimiento y manifestó que Carla le agradeció por la liberación del que, poco después, la mató. El proceso -que se desarrolla en la Cámara de Diputados- se extendió este miércoles entre las 8 y las 10.30, con la declaración de dos testigos. Mañana serán los alegatos y el martes de la semana próxima se leerá la sentencia. El magistrado del Tribunal de Impugnacional Penal (TIP) podría ser echado. Ayer, en el inicio del proceso, no declaró, pero su defensa dijo que el fallo fue "legal". Otros jueces, que habían fallado con otro criterio al de Flores, igual dijeron que la sentencia del magistrado acusado se ajustó a derecho. Así, pareció debilitarse la acusaciónVer ( link: J uici o a

Flores : mag is trados di jeron que el avenimiento firmado por el juez fue leg al) .

La acusación Flores está acusado porque, como juez del Tribunal de Impugnación Penal, permitió la figura del avenimiento -es decir, el perdón de la víctima al victimario- en la causa penal iniciada por Carla Figueroa contra Marcelo Tomaselli. Tomaselli había sido denunciado de violación por Carla Figueroa, en abril de 2011. Mientras se esperaba el juicio, el joven y su familia habrían comenzado a presionar a Carla para que no lo acusara. En ese marco, el abogado de Tomaselli, Armando Agüero, pidió la figura del avenimiento. Fue respaldado por Carla y su abogado y tío, Raúl Quiroga. Los jueces y fiscales de la ciudad de General Pico rechazaron ese pedido: entre otras cuestiones, porque la figura del avenimiento -pese a que estaba en vigencia en el Código Penal- era contraria a los tratados internacionales sobre violencia de género y porque establecieron que la chica estaba siendo manipulada. El caso llegó a fines de 2011 al TIP. El juez Tomás Balaguer rechazó, con similares criterios a los jueces piquenses, el avenimiento. Flores lo aceptó porque, entre otros motivos, dijo que Carla no estaba siendo manipulada. Desempató Gustavo Jensen: apoyó la postura de Flores. Así, finalmente se firmó el avenimiento. Inmediatamente, antes de que se apelara la sentencia del TIP, las autoridades del Tribunal de Audiencia de Juicio de General Pico liberaron a Tomaselli. Una semana después, en diciembre de 2011, mató a la chica a puñaladas. Delante de su pequeño hijo. La historia volvió a repetirse. Carla, cuando tenía 8 meses, había presenciado un asesinato: su padre mató a su mamá. Jensen y Flores quedaron, a partir de la muerte de Carla, en la mira. Ambos fueron denunciados por mal desempeño. Pero Jensen presentó el pedido para jubilarse antes de comenzar el jury. De esa manera, solo quedó en pie la acusación a Flores. Agüero dice que él propuso el avenimiento El abogado Agüero fue el primer testigo en declarar hoy. Dijo que él propuso la figura del avenimiento a Marcelo Tomaselli. Luego, éste se lo comunicó a Carla (NdR: en una grabación de video, Carla había dicho que la propuesta del avenimiento se la había realizado el mismo Agüero).

-¿Cuándo surgió la posibilidad del avenimiento? -Con posterioridad que se cayósurge la posibilidad delsuya? juicio abreviado. -¿La alternativa delaavenimiento a instancia -En las causas penales, siempre tengo la misma conducta. Lo escucho a mi cliente, escucho su relato. Saco fotocopia del expediente, se lo llevo a mi cliente y se lo dejo dos o tres días, para que lo lea. Una vez que está en conocimiento de la imputación y del material probatorio en ese momento, le explico las alternativas que ese tipo penal que se le está imputando. Yo, a Tomaselli le expliqué todo. Primero quisimos avanzar con un juicio abreviado. Como no se concretó, le planteé la situación (NdeR: el avenimiento) porque sabíamos que ellos tenían mucha relación. Tenían un diálogo, por el hijo, y así surge lo del avenimiento. Se lo acerqué yo. Luego, por las comunicaciones entre ellos, se permitió que se hiciera. - A su criterio, ¿entre Carla y Marcelo había una relación de afecto? - Juntos no los conocí a ellos. Ahora, con posterioridad a la libertad de él, el 2 de diciembre, Carla lo fue a buscar al juzgado. De ahí fue a buscarlo a la comisaría. A partir de ahí hasta el viernes a la noche (el asesinato fue el sábado a la 78

Derecho Penal II – UES 21 – madrugada) sé que estuvieron todas las veces juntos. Las tres veces que vinieron a mi estudio, los vi juntos. Los vi bien. Y con posterioridad al hecho, he mantenido diálogo con la mamá de Marcelo, con el hermano e incluso con algunos policías de la Seccional Segunda y me han dicho que los vieron juntos. No puedo decir que hayan tenido una relación afectuosa, pero sí al menos, delante de mí, sin inconvenientes. Dijo que no hubo manipulación a Carla para que aceptara el avenimiento. "Jamás tuve la sospecha de que el consentimiento estuviera viciado; esto lo hablaba con la abuela y con su abogado; jamás se me ocurrió eso; no lo pensaba", dijo. "No era una persona que desconociera lo que estaba haciendo. No sé si en la cuestión sentimental hubiera algo que lo estuviera confundiendo... Ella decía que quería terminar con el problema". "Jamás percibí que haya sufrido presiones. La realidad de los hechos, de lo que haya sucedido en la casa, en la relación con Marcelo, con la madre y el hermano de Marcelo, no lo sé...", dijo. Además, agregó otro dato: expresó que Carla le envió varios mensajes de texto de agradecimiento, una vez liberado Tomaselli. "¿Si alguna vez pensé que la iba a matar? Jamás, le puedo asegurar que fue una sorpresa hasta traumática", dijo. El casamiento Marta Covella, exjueza de Paz de Pico, casó a la pareja. Fue cuando Tomaselli estaba preso –a raíz de la violación a Carla-. Poco después, se le otorgó el avenimiento y fue liberado. "No vi que hubiera alguna disconformidad de las partes", sostuvo. "Los vi muy abrazaditos. A él lo vi feliz; a ella no tanto. El estaba muy feliz". Dijo que la situación fue "triste" en el casamiento. "No era una pareja más. Esos matrimonios, como fueron los matrimonios igualitarios... Yo soy cristiana evangélica... eran cosas muy triste. Triste por la condición: por ejemplo, ver llegar un novio esposa y esa niña sola, sin su familia... Era una cosa que no era común". http://www.diariotextual.com/politicaa/item/254-prosigue-hoy-el-juicio-al-juez-flores.html

El juez del avenimiento, absuelto Carlos Antonio Flores, quien autorizó la ya derogada figura de avenimiento que terminó con el femicidio de Carla Figueroa, el 10 de diciembre pasado en la ciudad de General Pico, cuando su esposo Marcelo Tomaselli la asesinó pocas horas después de haber sido liberado con el beneficio del perdón de la víctima, fue considerado "idóneo" para continuar desempeñándose como miembro del Tribunal de Impugnación Penal de esa provincia. En su momento, Tomaselli, preso por haber violado a Carla, con quien tenía un hijo, fue liberado gracias a los votos de Flores y Adolfo Jensen, quien evitó enfrentar el jury al pedir su retiro anticipado. Pablo Balaguer, el tercer miembro del Tribunal, en cambio, se opuso a la decisión. El Jury de Enjuiciamiento, presidido por el titular del Superior Tribunal de Justicia de la provincia, Eduardo Fernández Mendía, y conformado por los diputados Martín Berhongaray (FrePamUCR), María Silvia Larreta (PJ) y los abogados Sergio Escudero y Ana Mariela Bonaveri, con la firma de Mendía, Berhongaray, Bonaveri y Escudero se pronunció en contra de la destitución de Flores, con la única disidencia de Larreta, quien planteó que el magistrado "no era idóneo para impartir justicia" y que el fallo que permitió la liberación de Tomaselli carecía de "perspectiva de género". Quienes respaldaron la continuidad de Flores admitieron que el juez actuó con "liviandad e imprudencia" y cuestionaron al magistrado por no haber hecho "una valoración profunda de las pericias psicológicas", pero sostuvieron que Flores "se ajustó a derecho, porque la figura del avenimiento estaba vigente al momento de otorgar ese beneficio en el Código Penal".

Se encuentra a disposición de los alumnos el siguiente link en donde puede apreciarse cómo funcionaba una audiencia de avenimiento. Además se adjunta un fallo del Tribunal Superior de Justicia sobre el tema en cuestión y un documento en donde puede leerse la discusión parlamentaria que llevó a la derogación de la figura del avenimiento. Link: Audiencia avenimiento: interesante sentencia oral con unificación de condenas - Revista Pensamiento Penal - Edición No. 152 - 04/02/2013 Publicado en: Edición 149 - 05/11/12 http://www.pensamientopenal.com.ar/articulos/audiencia-avenimiento-interesante-sentencia-oral-con-unificacion-condenas

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Derecho Penal II – UES 21 –

UNIDAD 8: Delitos contra la libertad 8.1. Bien jurídico protegido. Sistematización. Como bien de los individuos, la libertad consiste a la par que en lafacultad de determinarse o de obrar o de no obrar en determinado sentido, en el derecho a la preservación de la propia tranquilidad, de un ámbito de intimidad material y de las ideas y pensamientos propios .

En la convivencia social, esas facultades y derechos, están regulados por la Constitución y las leyes reglamentarias, sean civiles, comerciales, administrativas, laborales, penales, o de otra especie. Así, la protección dispensada a la libertad por las leyes penales puede tener diferentes alcances. El CP en el Título 5,

res g uarda en dis tintos capítul os dis tintos aspectos del bien jurídic o libertad, ellos son: 1. 2. 3. 4. 5. 6.

la libertad individual. la libertad de domicilio. la libertad de guardar secretos. la libertad de trabajo y asociación. la libertad de reunión. la libertad de prensa.

8.2. Delitos contra la libertad individual. 8.2.1. Reducción a servidumbre condición análoga. Aspecto protegido del bien jurídico El tipo penal y la cláusula constitucional. La figura del art. 140 CP, tipifica la reducción de una persona, por acostumbramiento o por sujeción a la condición de siervo o a otra que, como en ella, el autor dispone a su arbitrio de la persona de la víctima y de su servicio personal. La norma , recientemente reformada, señala que: “Serán reprimidos con reclusión o prisión de cuatro (4) a quince (15) años el que redujere a una persona a esclavitud o servidumbre, bajo cualquier modalidad, y el que la recibiere en tal condición para mantenerla en ella. En la misma pena incurrirá el que obligare a una persona a realizar trabajos o servicios forzados o a contraer matrimonio servil(Artículo sustituido por art. 24 de la Ley N° 26.842 B.O. 27/12/2012)1.

E l tipo penal y la cláus ula consti tucional : esta figura debe diferenciarse de la situación jurídica de esclavitud abolida

por el art. 15 de la CN, que consiste en la pertenencia, en propiedad de una persona a otra. Por el contrario, el art. 140 es una situación de hecho. Redacción anterior: “ARTICULO 140. - Serán reprimidos con reclusión o prisión de tres a quince años, el que redujere a una persona a servidumbre o a otra condición análoga y el que la recibiere en tal condición para mantenerla en ella”

TITULO V DELITOS CONTRA LA LIBERTAD Capítulo I Delitos contra la libertad individual ARTICULO 140. - Serán reprimidos con reclusión o prisión de cuatro (4) a quince (15) años el que redujere a una persona a esclavitud o servidumbre, bajo cualquier modalidad, y el que la recibiere en tal condición para mantenerla en ella. En la misma pena incurrirá el que obligare a una persona a realizar trabajos o servicios forzados o a contraer matrimonio servil. También, corresponde distinguir queel CP no ha establecido, una pena para los que concluyan un contrato de compra y venta de personas, a pesar de que el art. 15 de la CNdeclarara que este hecho es un crimen del que serán responsables lo que lo celebrasen y el escribano o funcionario que lo autorice. Pero la CN no declarara crimen la contratación o comercio de los servicios de una persona.

No constituye este delito , el libre y consciente sometimiento de la propia persona y de sus servicios a la potestad de

otro, porque el delito requiere que el autor haya reducido a la víctima a servidumbre o condición análoga o que la haya recibido de otro en tal condición. S e encuentra en una condición análog a a la servidumbre la persona sometida a la potestad de hecho de otra de una manera que excluya la posibilidad de que se auto determine respecto de la conducción de su vida. Puede citarse como 80

Derecho Penal II – UES 21 – ejemplo de esta situación: las mujeres recluidas en un harem, de las personas detenidas por otra en condiciones de abyección, ubicadas y tratadas a semejanza de las bestias. También delinque el que recibe a una persona en esta condición (servidumbre u otra condición análoga) para mantenerla en ella. El dador puede ser el propio reducidor, o quien había recibido a la víctima ya reducida a la servidumbre o condición análoga. La recepción requiere que el autor llegue a tener, directa o indirectamente, la persona de la víctima. La recepción consuma el delito sólo si obedece al propósito de mantener a la víctima en la condición en que se la recibe, sin requerir que ese objetivo se concrete. Por el contario, si la recepción es para liberarla, no existe del delito.

Tipo subjetivo : es un delito doloso, pero este debe estar constituido por el propósito antes señalado. , que se consuma con el logro de una de Consumación : es un delito intencional y de carácter material y permanente

esas situaciones. Admite tentativa. En el supuesto de la recepción, el delito es instantáneo, pero se vuelve permanente si el autor mantiene en su poder a la víctima en la condición en que la recibió. También este supuesto de la recepción admite tentativa

8.2.2. Conducción fuera de las fronteras. Aspecto protegido del bien jurídico.

Aspecto protegido del bien jurí dic ojurídic o : la conducta atenta contra la libertad y el derecho que tiene una

persona de estar en un lugar determinado y contra la lesividad que le provoca ser trasladado a otro sitio en contra de su voluntad. La acci ón típica previs ta en el art. 145 del CP es llevar a la víctima, venciendo o burlando su voluntad, hacia un lugar no sometido a la jurisdicción del país, situado fuera de los límites o confines del territorio nacional.

TITULO V DELITOS CONTRA LA LIBERTAD Capítulo I Delitos contra la libertad individual ARTICULO 145 bis. - Será reprimido con prisión de cuatro (4) a ocho (8) años, el que ofreciere, captare, trasladare, recibiere o acogiere personas con fines de explotación, ya sea dentro del territorio nacional, como desde o hacia otros países, aunque mediare el consentimiento de la víctima.

Tipo s ubjetivo : el delito es doloso. La conducción debe obedecer al propósito del autor de someterla, sin derecho, al

dominio material de una persona particular o de una entidad privada o pública, o de entregarla a un conjunto militarizado extranjero, estatal o, para que siente plaza en él,

Consumación: el delito se perfecciona en el momento en que el autor, desde un punto situado fuera de las fronteras de la República, comienza a conducir a la víctima.No admite tentativa.

8.3. Privación de la libertad individual. 8.3.1. El tipo penal. Agravantes. El art. 141 del CP rep rime al que ilegalmente privare a otro de su libertad personal. TITULO V DELITOS CONTRA LA LIBERTAD Capítulo I Delitos contra la libertad individual ARTICULO 141. - Será reprimido con prisión o reclusión de seis meses a tres años; el que ilegalmente privare a otro de su libertad personal.

Aspecto del bien jurídico protegido: el objeto de la protección es aquí la libertad de locomoción(ambulatoria o de desplazamiento) y de movimiento corporal de las personas.

Tipo objetivo : Contra ese aspecto de la libertad individual no sólo se puede atentar mediante un encierro o

detención ilegal, sino por otros actos que, sin importar un encierro o detención, privan a la persona de su libre acción física (Ej. colocándole esposas, o poniéndole un corsé que impide el libre desarrollo de su tronco o cuello). 81

Derecho Penal II – UES 21 – Pero contra la libertad de locomoción o de movimientos corporalesno sólo se puede atentar mediante actos que , sino igualmente impidan que la persona se traslade de un lugar a otro o mueva su cuerpo o miembros imponiéndole determinado desplazamiento o determinados movimientos(Ej.: el traslado forzoso en el baúl de un vehículo ).

El delito también puede cometerse por una conducta negativ a, como sucede cuando el autor omite su deber

de liberar a la víctima, derivado de la ley, de la convención o de un hecho precedente que lo convierte en garante de la libertad de ella.

El autor puede valerse de cualquier medio para cometer el delito , entre otros el encierro, la fuerza, el engaño, etc. Empero, el empleo de violencia o amenazas y la simulación de autoridad o de orden de ella, agrava el delito.

El consentimiento , sin coerción o error, prestado por una persona capaz de comprender el sentido de su propia conducta, excluye el tipo delictivo.

Tipo s ubjetivo : El tipo delictivo requiere que la privación de la libertad sea ilegalmente realizada por el autor ,

vale decir, que no esté jurídicamente autorizado para hacerlo y que proceda a sabiendas de ello. Este estado subjetivo no es compatible con la duda , porque en este caso, el autor no sabe de manera positiva que su conducta es ilegal. No es necesario un propósito malvado. Consumación: el delito se consuma con el impedimento de la libre locomoción o movimiento de la víctima , admite tentativa, porque es pasible que el autor realice actos ejecutivos de su propósito de privar a otro de su libertad personal, sin lograrlo. El delito es instantáneo, y eventualmente permanente , pues el autor puede prolongar el estado de privación de la libertad de la víctima.

Ag ravantes:

1.-Por el modo: el delito se agrava si el autor lo comete con violenci as o amenazas ( art. 142 inc. 1º) o simulando autoridad pública u orden de ésta (art. 142 inc. 4º). ARTICULO 142. - Se aplicará prisión o reclusión de dos a seis años, al que privare a otro de su libertad personal, cuando concurra alguna de las circunstancias siguientes:

1. Si el hecho se cometiere con violencias o amenazas o con fines religiosos o de venganza;

2. Si el hecho se cometiere en la persona de un ascendiente, de un hermano, del cónyuge o de otro individuo a quien se deba respeto particular; 3. Si resultare grave daño a la persona, a la salud o a los negocios del ofendido, siempre que el hecho no importare otro delito por el cual la ley imponga pena mayor;

4. Si el hecho se cometiere simulando autoridad pública u orden de autoridad pública; 5. Si la privación de la libertad durare más de un mes.

La violencia p uede consis tir , a la par que en el empleo de una energía física u otro medio dañoso o doloroso, en el uso de medios hipnóticos o narcóticos a( rt. 73 CP).

ARTICULO 73.- Son acciones privadas las que nacen de los siguientes delitos: 1) Calumnias e injurias; 2) Violación de secretos, salvo en los casos de los artículos 154 y 157; 3) Concurrencia desleal, prevista en el artículo 159; 4) Incumplimiento de los deberes de asistencia familiar, cuando la víctima fuere el cónyuge. Asimismo, son acciones privadas las que de conformidad con lo dispuesto por las leyes procesales correspondientes, surgen de la conversión de la acción pública en privada o de la prosecución de la acción penal por parte de víctima. e injuria, podrá ser ejercitada sólo por el ofendido y después de su muerte por el cónyuge, La acción porlacalumnia hijos, nietos o padres sobrevivientes. En los demás casos, se procederá únicamente por querella del agraviado o de sus guardadores o representantes legales.

La violencia puede recaer sobre la víctima o la persona que defienda su libertad . Si la violencia consiste en lesiones, éstas integran el hecho de la privación de la libertad, y por ello, concurren idealmente con ésta CP, ( art. 54).

TITULO IX CONCURSO DE DELITOS 82

Derecho Penal II – UES 21 – ARTICULO 54.- Cuando un hecho cayere bajo más de una sanción penal, se aplicará solamente la que fijare pena mayor.

Las amenazas, también pueden tener como destinatario a la víctima, o a un tercero, por ejemplo, el caso de que se amenaza al padre para que se entregue a su hijo.

El autor comete el delito simulando autoridad pública u orden de ella cuando como medio engañoso para realizar o

facilitar la privación de la libertad de la persona,finge ser una autoridad pública competente para ordenar la privación de la libertad o proceder por orden de ella. El agravamiento supone que la víctima o un tercero crea por error en la representación del autor. Si el error no es eficaz no concurre ni la forma agravada ni la simple del delito, porque, en ese caso la víctima consiente.

2. Por el aspecto subjetivo: el delito se agrava si el autor las cometiere con fines religiosos o de venganza (conforme art. 142 inc. 1º CP).

- Se aplicará prisión o reclusión de dos a seis años, al que privare a otro de su libertad personal, ARTICULO 142. cuando concurra alguna de las circunstancias siguientes:

1. Si el hecho se cometiere con violencias o amenazas o con fines religiosos o de venganza; El delito se comete con fines religiosos

cuando el autor obra con un objeto jurídico o por un motivo de carácter religioso, por ej. Cuando comete el hecho para perturbar una ceremonia religiosa o para beneficiar una religión. El autor comete el delito con fines de venganza cuando, mediante la privación de la libertad, tiende a tomarse una satisfacción por un agravio o un daño recibido o supuestamente recibido por él o por otro, de la víctima o de un tercero, No procede así el sólo procede por odio.

3. Por el vínculo: la figura básica se agrava si el hecho se cometiere en la persona de un ascendiente (matrimonial o extramatrimonial),de un hermano (matrimonial o extramatrimonial, unilateral o bilateral),del cónyuge o de otro individuo a quien el autor deba respecto particular(art. 142 inc. 2º).

ARTICULO 142. - Se aplicará prisión o reclusión de dos a seis años, al que privare a otro de su libertad personal, cuando concurra alguna de las circunstancias siguientes: 2. Si el hecho se cometiere en la persona de un ascendiente, de un hermano, del cónyuge o de otro individuo a quien se deba respeto particular; La razón de la calificante no se funda en el vínculo de sangre o matrimonia l, pues, si así fuera deberían estar incluidos el vínculo de descendencia, sino en el respeto particular que le debe el autor a la víctima. 4. Por el resultado: la privación de la libertad se agrava si como consecuencia de ello resultare un grave daño a la persona (Soler) o la salud, o los negocios del ofendido, siempre que el hecho no importe otro delito por el cual la ley imponga una pena mayor (142 inc. 3º).

ARTICULO 142. - Se aplicará prisión o reclusión de dos a seis años, al que privare a otro de su libertad personal, cuando concurra alguna de las circunstancias siguientes: 3. Si resultare grave daño a la persona, a la salud o a los negocios del ofendido, siempre que el hecho no importare otro delito por el cual la ley imponga pena mayor; En el caso de una lesión, debe ser una que exceda en gravedad a la leve, pero que en razón de la limitación prevista en el tipo, no esté prevista como lesión gravísima, que tiene una pena mayor que esta figura calificada.

5. Por el tiempo: la privación de la libertad se agrava si durare más de un mes(art. 142 inc. 5ª). ARTICULO 142. - Se aplicará prisión o reclusión de dos a seis años, al que privare a otro de su libertad personal, cuando concurra alguna de las circunstancias siguientes: 5. Si la privación de la libertad durare más de un mes. El mes no equivale a 30 días a partir del comienzo del delito, sinoel tiempo que va desde ese día al mismo día del mes siguiente.

Son verdaderos abusos funcionales dirigidos a restringir la libertad de las personales.

E l bien jurídico es el mis mo que la fig ura bási ca de la pri vación de la libertad (derecho que tienen las personas de moverse, de poder trasladarse, como a que no se les imponga lo que debe hacer),pero estos tipos delictivos se refieren, concretamente, a larestricción de la libertad de las personas que se encuentran arrestadas, detenidas o presas. 83

Derecho Penal II – UES 21 – El sujeto activo de estos delitos

como autor o coautor sólo podrá ser un funcionario público, es decir, la persona física que participa accidentalmente o permanente en el ejercicio de función pública, por elección popular o por designación de autoridad competente, el que cumple o ejecuta la voluntad del Estado. Los otros empleados que intervengan en el hecho solo pueden ser partícipes o instigadores .

Los tipos penales.

A los fines de sistematizar el estudio de estas figuras, podemos clasificar en dos grupos los abusos funcionales, con arreglo a las respectivas penas.

I. Primera categoría: reprimidos con reclusión o prisión de uno a tres años e inhabilitación especial por doble de tiempo (Art.143 CP). Dentro de e sta categ oría pode mos disting uir: ARTICULO 143. - Será reprimido con reclusión o prisión de uno a tres años e inhabilitación especial por doble tiempo: 1º. El funcionario que retuviera a un detenido o preso, cuya soltura haya debido decretar o ejecutar; 2º. El funcionario que prolongare indebidamente la detención de una persona, sin ponerla a disposición del juez competente; 3º. El funcionario que incomunicare indebidamente a un detenido; 4º. El jefe de prisión u otro establecimiento penal, o el que lo reemplace, que recibiera algún reo sin testimonio de la sentencia firme en que se le hubiere impuesto la pena o lo colocare en lugares del establecimiento que no sean los señalados al efecto; 5º. El alcaide o empleado de las cárceles de detenidos y seguridad que recibiere un preso sin orden de autoridad competente, salvo el caso de flagrante delito; 6º. El funcionario competente que teniendo noticias de una detención ilegal omitiere, retardare o rehusare hacerla cesar o dar cuenta a la autoridad que deba resolver. 1. Omisiones de liberar a) Retención ilegal de detenido o preso (143 inc. 1) El funcionario público debe tener al detenido o preso bajo su guarda ARTICULO 143. - Será reprimido con reclusión o prisión de uno a tres años e inhabilitación especial por doble tiempo: 1º. El funcionario que retuviera a un detenido o preso, cuya soltura haya debido decretar o ejecutar;

DETENIDO es la persona legalmente privada de su libertad (por razones de seguridad, comisión de un delito, entre otras)

PRESO es la persona que se encuentra en el periodo de ejecución de la pena. E l s ujeto activo de este delito para la primera hipótesis, esto es el funcionario público que haya

debido decretar la libertad, sólo puede ser el juez o el fiscal de instrucción que son los únicos que pueden resolver fundadamente la restricción de la libertad de una persona imponiéndole una medida cautelar. E jecuta la liberación el funcionario que tiene a su cargo la custodia del reo y que debe haber cumplido la orden emanada de la autoridad competente. E s un delito doloso , basta dolo eventual, y es de omisión impropia. Es instantáneo, de efecto permanente y no admite la tentativa. Se consuma cuando surge la obliga de decretar la libertad, esto es dictar la resolución o la orden para que se haga efectiva, o ejecutarla, es decir, hacerla efectiva. E l término deb ido es un elemento normativo del tipo, que señala la concurrencia de causas de justificación genéricas.

b) Omisión de liberar al detenido ilegalmente (art. 143 inc. 6 CP) ARTICULO 143. - Será reprimido con reclusión o prisión de uno a tres años e inhabilitación especial por doble tiempo: 6º. El funcionario competente que teniendo noticias de una detención ilegal omitiere, retardare o rehusare hacerla cesar o dar cuenta a la autoridad que deba resolver.

S e refiere al funcionario competente, que es tanto para el jefe de prisión (presos), alcalde

(detenidos) o empleado que tuviere a cargo esa responsabilidad que tiene el conocimiento que una persona se encuentra privada de su libertad ilegalmente, y omite, retarda o rehúsa hacerla cesar o no da cuenta de la situación al funcionario que debe resolver 84

Derecho Penal II – UES 21 – La detención puede ser ilegal desde el comienzocomo también puede ser que srcinariamente sea legal y luego transformarse en ilegal,porque se cumplió el término de privación de la libertad del reo.

Tipo objetivo : Omite el funcionario que toma razón y no hace lo que le impone la ley . Retarda el que no hace conocer lo que debe en el plazo estipulado.Rehúsa aquel al que se le hizo un pedido expreso y no lo hace cesar o conocer.

Tipo subjetivo : Sólo admite dolo directo, es de resultado instantáneo con efectos permanentes no admite tentativa.

2. Ejecuciones irregulares de la libertad personal Estas especies delictivas presuponen la legalidad de la privación de la libertad personal y la ilegalidad de la ejecución. S e dis ting uen:

a. Incomunicación indebida ( art. 143 inc 3)

ARTICULO 143. - Será reprimido con reclusión o prisión de uno a tres años e inhabilitación especial por doble tiempo: 3º. El funcionario que incomunicare indebidamente a un detenido;

Normalmente la detención de una persona no implica su incomunicación , el tribunal la ordenará cuando entienda que existen motivos que pueden entorpecer la investigación (por ejemplo. que sus cómplices aún se encuentren prófugos o que el delito no haya cesado en su comisión (que la víctima de un secuestro continúe secuestrado).

Se trata del resguardo de una garantía constitucional (CCba art. 43. CPP 273) INCOMUNICACIÓN CCba. Artículo 43.- La incomunicación sólo puede ser ordenada por el juez para evitar que el imputado entorpezca la investigación y no puede exceder de dos días. Aún en tal caso queda garantizada la comunicación con el defensor inmediatamente antes de la realización de cualquier acto que requiera la intervención personal de aquél. Rige al respecto, el último párrafo del artículo anterior

S ujeto activo, es el que tiene a su cargo la detención, ya que sólo puede ordenar fundadamente la

incomunicación de un detenido el funcionario que tiene la guarda de un detenido o el funcionario que tiene

la guarda de del la persona indebidamente la incomunica. Lo punible hecho yesqueque a un detenido que no reúne las condiciones para ser incomunicado se lo

aparte y se le restrinjan sus derechos a mantenerse en contacto con quien desee o que se le prolongue su incomunicación por más tiempo de lo dispuesto. S e cons uma cuando se lo incomunica y no cuando se dicta el decreto que ordena la medida. Es un delito de resultado, admite la tentativa.

b. Colocación indebida (art. 143 inc. 4ª 2ª disp) ARTICULO 143. - Será reprimido con reclusión o prisión de uno a tres años e inhabilitación especial por doble tiempo: 4º. El jefe de prisión u otro establecimiento penal, o el que lo reemplace, que recibiera algún reo sin testimonio de la sentencia firme en que se le hubiere impuesto la pena o lo colocare en lugares del establecimiento que no sean los señalados al efecto;

Es autor de este delito es el jefe de prisión u otro establecimiento penal, o el que lo reemplace, que

colocare al reo(condenado) en lugares del establecimiento en lugares que no sean los establecidos a tal efecto por la ley el reglamento o la práctica administrativa para que se cumpla la pena privativa de la libertad, haciéndola más gravosa. E l delito es imputable a título de dolo . Se consuma con el acto de colocacióny admite tentativa.

3. Recepción ilegal ( 143 inc. 4 1ª disposición) ARTICULO 143. - Será reprimido con reclusión o prisión de uno a tres años e inhabilitación especial por doble tiempo: 4º. El jefe de prisión u otro establecimiento penal, o el que lo reemplace, que recibiera algún reo sin testimonio de la sentencia firme en que se le hubiere impuesto la pena o lo colocare en lugares del establecimiento que no sean los señalados al efecto;

85

Derecho Penal II – UES 21 –

Tipo objetivo : consiste en recibir al reo, cualquiera que sea la calidad que tiene en el proceso (arresto,

aprendido, detenido, prisión preventiva) sin la orden de autoridad competente. S ujeto activo puede ser el jefe de prisión o de otro establecimiento penal o su reemplazante o el empleado encargado de recibir a los mismos. La ley hace una excepc ión c uando dispone que lo podrá recibir sin estas formalidades en caso de flagrante delito. Hace referencia al momento en que el delincuente es tomado o seguido por la autoridad cuando está cometiendo el hecho o inmediatamente después de ser ejecutadoart. ( CCba 42, CPP 276) CCba Artículo 42 La privación de la libertad durante el proceso tiene el carácter excepcional, sólo puede ordenarse en los límites de esta Constitución y siempre que exceda el término máximo que fija la ley. Las normas que la autoricen son de interpretación restrictiva. En caso de sobreseimiento o absolución, el Estado puede indemnizar el tiempo de privación de libertad, con arreglo a la ley. Salvo el caso de flagrancia, nadie es privado de su libertad sin orden escrita y fundada de autoridad judicial competente, siempre que existan elementos de convicción suficientes de participación en un hecho ilícito y sea absolutamente indispensable para asegurar la investigación y la actuación de la ley. En caso de flagrancia, se da aviso inmediato a aquélla, y se pone a su disposición el aprehendido, con constancia de sus antecedentes y los del hecho que se le atribuye, a los fines previstos en el párrafo anterior. Producida la privación de libertad el afectado es informado en el mismo acto del hecho que lo motiva y de los derechos que le asisten, y puede dar aviso de su situación a quien crea conveniente; la autoridad arbitra los medios conducentes a ello.

CPP Artículo 276.- FLAGRANCIA . Se considera que hay flagrancia cuando el autor del hecho es sorprendido en el momento de cometerlo o inmediatamente después; mientras es perseguido por la fuerza pública, el ofendido o el clamor público; o mientras tiene objetos o presente rastros que hagan presumir vehementemente que acaba de participar en un delito.

E s un delito doloso . Se consuma con el acto instantáneo de la recepción efectiva.No admite tentativa. 4. Sustracción de un detenido al juez competente: (143 INC 2) ARTICULO 143. - Será reprimido con reclusión o prisión de uno a tres años e inhabilitación especial por doble tiempo: 2º. funcionario que prolongare indebidamente la detención de una persona, sin ponerla a disposición del juezElcompetente;

EL delito presupone una privación de libertad inicialmente legítima y la competencia del funcionario para tener al detenido a su disposición, bajo su guarda o la de un tercero.

La delict uosi dad res ide en el mantenimiento del detenido por parte del funcionario más allá del momento en que debe anunciarlo y ponerlo a disposición de la autoridad competente .

El Código Procesal Penal de la Provincia de Córdoba, en su art. 278 establece

que el oficial de justicia o auxiliar de la policía judicial, inmediatamente de practicada una aprehensión deben presentar a la persona ante la autoridad judicial compete.

Artículo 278.- PR ESE NTACI ON DE L APR E HE NDI DO . El oficial o auxiliar de la Policía Judicial que practicare la aprehensión de una persona, deberá presentar inmediatamente a ésta ante la autoridad judicial competente. El cumplimiento de tal obligación podrá ser requerido ante el órgano judicial que corresponda, por las personas enunciadas en el segundo párrafo del artículo 118, las que además podrán solicitar en la misma oportunidad, la libertad del detenido, en caso de violación de lo dispuesto por los artículos 268 a 279 de este Código porhaberse parte derequerido la autoridad En tal caso,aún el comparendo del detenido no podrá policial exceder de seis horas de porpolicial. cualquier medio, telefónicamente, a la autoridad su presentación. Presentado el detenido, se resolverá de inmediato sobre su libertad (280) aún cuando no existiera constancia de sus antecedentes, evitando en lo posible su detención y sin perjuicio de que su posterior agregación determine la aplicación del artículo 272.

S e cons uma en el momento en que el funcionario debe dar conocimiento a la autoridad competente y no lo hace. Por consiguiente es un delito doloso instantáneo, de resultado material y no admite tentativa.

A g ravantes : Los delitos previstos en el ARTICULO 143. - Será reprimido con reclusión o prisión de uno a tres años e inhabilitación especial por doble tiempo: 86

Derecho Penal II – UES 21 – 1º. El funcionario que retuviera a un detenido o preso, cuya soltura haya debido decretar o ejecutar; 2º. El funcionario que prolongare indebidamente la detención de una persona, sin ponerla a disposición del juez competente; 3º. El funcionario que incomunicare indebidamente a un detenido; 4º. El jefe de prisión u otro establecimiento penal, o el que lo reemplace, que recibiera algún reo sin testimonio de la sentencia firme en que se le hubiere impuesto la pena o lo colocare en lugares del establecimiento que no sean los señalados al efecto; 5º. El alcaide o empleado de las cárceles de detenidos y seguridad que recibiere un preso sin orden de autoridad competente, salvo el caso de flagrante delito; 6º. El funcionario competente que teniendo noticias de una detención ilegal omitiere, retardare o rehusare hacerla cesar o dar cuenta a la autoridad que deba resolver . Se agravan y el máximo de la pena se eleva a 5 años, cuando concurre la circunstancias calificantes de la figura de privación de libertad d el art. 141 - 142 CP:  Inc. 1; con fines religiosos o de venganza  Inc. 2: vinculo,  Inc. 3: resultado grave daño en la persona salud o negocios del ofendido, siempre que no esté más severamente penado,  Inc. 5: por el tiempo: si durare más de un mes.

ARTI CULO 142. - Se aplicará prisión o reclusión de dos a seis años, al que privare a otro de su libertad personal, cuando concurra alguna de las circunstancias siguientes: 1. Si el hecho se cometiere con violencias o amenazas o con fines religiosos o de venganza; 2. Si el hecho se cometiere en la persona de un ascendiente, de un hermano, del cónyuge o de otro individuo a quien se deba respeto particular; 3. Si resultare grave daño a la persona, a la salud o a los negocios del ofendido, siempre que el hecho no importare otro delito por el cual la ley imponga pena mayor; 4. Si el hecho se cometiere simulando autoridad pública u orden de autoridad pública; 5. Si la privación de la libertad durare más de un mes.

ARTI CULO 141. -

Será reprimido con prisión o reclusión de seis meses a tres años; el que ilegalmente privare a otro de su libertad personal.

II. Segunda categoría: no presentan características que permitan encuadrarlos en un concepto superior. Se distinguen:

1. Privación ilegal o abusiva de la libertad (inc. 1)

Priva de la libertad personal con abuso de sus funciones

el funcionario que detiene a una persona careciendo, en general, o en el caso particular de esa facultad o que estando dotado de esta potestad la usa arbitrariamente. Priva de la libertad s in las formalidades pres criptas por la ley , el funcionario que lo hace sin Pcia. de Cba, art. 42 , causa legal o sin la indagación sumaria escrita exigida para el casoConst. ( Códig o Pr ocesal Civil y C omercial Córdoba, art... 272 ).

Const. Pcia. De Cba

Artículo 42 La privación de la libertad durante el proceso tiene el carácter excepcional, sólo puede ordenarse en los límites de esta Constitución y siempre que exceda el término máximo que fija la ley. Las normas que la autoricen son de interpretación restrictiva. En caso de sobreseimiento o absolución, el Estado puede indemnizar el tiempo de privación de libertad, con arreglo a la ley. Salvo el caso de flagrancia, nadie es privado de su libertad sin orden escrita y fundada de autoridad judicial competente, siempre que existan elementos de convicción suficientes de participación en un hecho ilícito y sea absolutamente indispensable para asegurar la investigación y la actuación de la ley. En caso de flagrancia, se da aviso inmediato a aquélla, y se pone a su disposición el aprehendido, con constancia de sus antecedentes y los del hecho que se le atribuye, a los fines previstos en el párrafo anterior. Producida la privación de libertad el afectado es informado en el mismo acto del hecho que lo motiva y de los derechos que le asisten, y puede dar aviso de su situación a quien crea conveniente; la autoridad arbitra los medios conducentes a ello.

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Derecho Penal II – UES 21 – Código Procesal Civil y Comercial Artículo 272 Provincia de Córdoba Propuesta en término y forma la recusación, el tribunal mandará que se haga saber al perito recusado para que en el plazo de tres días de la notificación manifiesta si es o no cierta la causa en que aquélla se funda. Si la aceptare como cierta, se le tendrá por recusado sin más trámite y será reemplazado en la forma que corresponda. Dolos o e i ns tantáneo . Se consuma con la detención. Admite tentativa. 2. Severidades, vejaciones o apremios ilegales (inc. 3) Esta figura resguarda a las personas arrestadas, detenidas, o condenadas frente a los funcionarios que directa (guardián, celador) o indirectamente (director, alcalde) las mantienen privadas de su libertad, las controlan o gobiernan su conducta. Las severidades son tratos ilegales, rigurosos, y ásperos consistente en atentados personales, particulares, modos de colocación o mantenimiento de los presos o restricciones ilegales, entre otros, los castigos corporales, cepos, la privación de alimentos o derechos. Vejaciones son tratamientos mortificantes para la personalidad de los presos, por indecorosos, agraviantes o humillantes. Ofenden su dignidad, ataca la psiquis, insultos, atemorizarlos, burlarse de ellos. A premios ileg ales s on los rigores usados con los presos para forzarlos a confesar, o declarar algo, o para influir en sus determinaciones.

E s un delito doloso e ins tantáneo, s e cons uma con el acto del ag ente. No admite tentativa. 3. Vejaciones o apremios en actos de servicio (art. 144 bis inc. 2)

ARTI CULO 144 bis. - Será reprimido con prisión o reclusión de uno a cinco años e inhabilitación especial por doble tiempo: 2. El funcionario que desempeñando un acto de servicio cometiera cualquier vejación contra las personas o les aplicare apremios ilegales; No se trata de las relaciones entre autor y un detenido o preso sino de las quepresupone todo acto de autoridad respecto de un particular, cualquiera que sea la ocasión en que se produce.

La ley protege como integridad de la libertad personal , el derecho de los individuos a no ser vejados, por los funcionarios en el desempeño de sus funciones.

Tipo subjetivo : es un delito doloso. No admite tentativa. Se consuma en forma instantánea .

Ag ravantes (144 bis última parte): los delitos previstos en el art. 144 bis se agravan lya pena será de 2 a 6 años, cuando concurren las circunstancias calificantes de la privación de libertad del art. 141 inc. 1:

severamente penado,

AR TI CULO 144 bis. - Será reprimido con prisión o reclusión de uno a cinco años e inhabilitación especial por doble tiempo: 1. El funcionario público que, con abuso de sus funciones o sin las formalidades prescriptas por la ley, privase a alguno de su libertad personal; 2. El funcionario que desempeñando un acto de servicio cometiera cualquier vejación contra las personas o les aplicare apremios ilegales; 3. funcionario público a los presos que guarde, o apremios Si El concurriere alguna deque las impusiere circunstancias enumeradas en losseveridades, incisos 1, 2, vejaciones, 3 y 5 del artículo 142, ilegales. la pena privativa

de la libertad será de reclusión o prisión dedos a seis años

8.4.2. Tortura. El tip o penal. Agravantes. B ien jurídico prot egido : Es un delito que lesiona la vida y la integridad psicofísica de las personas porque esos bienes sufren menoscabo en todos los casos.

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Derecho Penal II – UES 21 – Pero no es menos cierto que la tortura lesiona la libertad del hombre en forma particularmente grave y como el concepto de libertad deriva del concepto básico y fundamental de la dignidad humana, bien ha podido considerarse a esta como la atacada.

S e trata de un delito pluriofensivo. E l art. 144 ter 1 P castiga la imposición de cualquier clase detortura física o moral, por lo que admite la inclusión

de los métodos tendientes a anular la personalidad de la víctima o a disminuir su capacidad mental o física, aunque no causen dolor físico o angustia psíquica, agregados a la defensa de tortura la Convención Interamericana para prevenir y sancionarla adoptada por la OEA.Esa convención de la OEA integra nuestro derecho interno, con rango constitucional (CN 75 inc 22) y puede ampliar el concepto de tortura aportado por laConvención de la ONU para no restringirlo. Es más amplio nuestro concepto de tortura del derecho interno que el de la ONU.

Tipo objetivo : imponer cualquier clase de tortura, es decir, causar sufrimientos graves físicos o psíquicos a cualquier persona.

. La intensidadentre del otros, sufrimiento de lalallamada víctimapicana es Resultan indiferentes los enprocedimientos empleados característico de la tortura relación a cualquier otro tipo de padecimiento el uso de eléctrica constituye una tortura en términos de este artículo.

S ujeto activo del delito según algunos documentos internacionales solo es el funcionario público u otra persona

que lo haga cumpliendo sus órdenes o a instigación suya o con su aquiescencia o como particulares miembros de un grupo armado organizado en el orden interno. E l funci onario en el momento del hecho debe actuar como tal , pero no es necesario que pertenezca además a alguna repartición que tenga asignada competencia para privar de la libertad porque esa exigencia no surge de la ley.

Por tratarse de un comportamiento que contraviene normas prohibitivas es un delito de comisión

. Ese comportamiento puede consistir en una acción, u omisión. En este supuestose configura un delito de comisión por omisión. Ej. el funcionario que tiene bajo su poder jurídico o de hecho a una persona, y no le proporciona ropa de abrigo al detenido cuando reina muy baja temperatura.

S ujeto pasivo : cualquier persona privada de la libertad legitima o ilegítimamente . Creus entiende que solo puede ser sujeto pasivo la persona privada de su libertad por orden o con Intervención de un funcionario público. El tipo no presenta un elemento subjetivo especifico, aunque la finalidad probatoria es muy frecuente (ej. para que confiese un delito).

E s un delito doloso, según la Convención de las Naciones Unidas los sufrimientos graves deben ser inflingidos intencionalmente.

Antijuiricidad: la tortura, como así también, los tratos crueles, inhumanos, y degradantes son siempre además

hechos típicos contrarios al derecho. ParaReinaldi la persona tiene un derecho absoluto a no ser torturado, siendo estos actos tan aborrecibles para la conciencia universal es inadmisible que puedan conformarse al orden jurídico, y en ningún caso puede admitirse que dichos actos estén amparados por una causa de justificación 1. un caso: si el torturado fue quien colocó un explosivo fatalmente sincronizado del cual pende la vida de otras personas, porque de explotar morirían irremediablemente, y las torturas son aplicadas con el fin de obligar a desconectar el explosivo y salvar la vida de esas personas, la conducta del torturador podría estar justificada por el ejercicio de una legítima defensa de terceros (cfme. art. 34 inc. 7 CP), Reinaldi no lo admite, algunos autores alemanes (Jakobs) sí lo hacen. 1 Pensemos

Tampoco es aceptable la obediencia jerárquica (34 inc. 5) porque una orden de torturar es manifiestamente ilegítima y en consecuencia el subordinado debió incumplirla, salvo que haya sido objeto de una coacción dimanante de una amenaza inminente de muerte, lesiones corporales graves para el u otra persona.

Culpabilidad: no es posible excluir o atenuar el reproche de culpabilidad en virtud de un error de prohibición

porque no es probable que un funcionario Público pueda desconocer la prohibición de un hecho universalmente repudiable. Consumación : Es un delito material. Se consuma cuando se produce el sufrimiento físico o psíquico intencionalmente causado al margen de que se haya alcanzado o no la finalidad perseguida por el autor. Es instantáneo, puede consumarse con un solo golpe de corriente de electricidad.Admite tentativa. 89

Derecho Penal II – UES 21 – Ag ravantes : el delito se agrava por el resultado: 1. Si con motivo u ocasión de la tortura resultare la muerte de la víctima la pena será la de reclusión o prisión perpetua. Concurre la calificante, tanto cuando la tortura, por sí sola o unida a una concausa produce el resultado letal, como también en todos los casos en que la tortura creó la oportunidad para la muerte o en que ambas se presentan vinculadas temporal o espacialmente.La muerte puede ser el resultado querido y representado intelectualmente. También está comprendido el resultado preterintencional y culposo . 2. Si se causaren lesiones gravísimas(art. 91) la pena será dereclusión o prisión de 10 a 25 años. Tiene que darse una relación objetiva de causalidad entre la tortura y ese resultado , el que puede ser preterintencional o culposo pero al igual que la muerte comprende las lesiones gravísimas abarcadas por el dolo del torturador . Cuando se causan lesiones leves (89) o graves (90) estas no concurren material ni idealmente, con el delito de tortura, media un concurso aparente al darse una relación de consunción por estructura del tipo. Lesiones

Lesiones leves

AR TÍ CUL O 89. - Se impondrá prisión de un mes a un año, al que causare a otro, en el cuerpo

o en la salud, un daño que no esté previsto en otra disposición de este código. Lesiones graves AR TÍ CUL O 90. - Se impondrá reclusión o prisión de uno a seis años, si la lesión produjere una debilitación permanente de la salud, de un sentido, de un órgano, de un miembro o una dificultad permanente de la palabra o si hubiere puesto en peligro la vida del ofendido, le hubiere inutilizado para el trabajo por más de un mes o le hubiere causado una deformación permanente del rostro. Lesiones gravísimas AR TÍ CULO 91. - Se impondrá reclusión o prisión de tres a diez años, si la lesión produjere una enfermedad mental o corporal, cierta o probablemente incurable, la inutilidad permanente para el trabajo, la pérdida de un sentido, de un órgano, de un miembro, del uso de un órgano o miembro, de la palabra o de la capacidad de engendrar o concebir.

1) Omisión de evitar el delito de tortura: (144 cuarto inc. 1) importa la violación al deber jurídico de impedir comisióndedegarante torturas de omisión personasimpropia privadas de la libertad respecto de lasdelcuales . Esenunperjuicio delito de halla enlaposición porque el agente no actúa modose ordenado por la ley teniendo la efectiva posibilidad de hacerlo. Se trata de una omisión dolosa. Se trata de un delito de peligro que no admite tentativa.

2) Omisión de denunciar el delito de tortura por parte del funcionario que en razón de sus funciones tomase conocimiento de la comisión de alguno de los hechos del artículo anterior y careciendo de la competencia a que alude el inciso precedente omitiese denunciar dentro de las 24 horas el hecho ante el funcionario: mini sterio público o juez competente (art. 144 cuarto inc. 2).

AR TI CULO 144 quater. - 1º. Se impondrá prisión de tres a diez años al funcionario que omitiese evitar la comisión de alguno de los hechos del artículo anterior, cuando tuviese competencia para ello.

2º. La pena será de uno a cinco años de prisión para el funcionario que en razón de sus funciones tomase conocimiento de la comisión de alguno de los hechos del artículo anterior y, careciendo de la competencia a que alude el inciso precedente, omitiese denunciar dentro de las veinticuatro horas el hecho ante el funcionario, ministerio público o juez competente. Si el funcionario fuera médico se le impondrá, además, inhabilitación especial para el ejercicio de su profesión pordoble tiempo de la pena de prisión . 3º. Sufrirá la pena prevista en el inciso 1º de este artículo el juez que, tomando conocimiento en razón de su función de alguno de los hechos a que se refiere el artículo anterior, no instruyere sumario o no denunciare el hecho al juez competente dentro de las veinticuatro horas. 4º. En los casos previstos en este artículo, se impondrá, además, inhabilitación especial perpetua para desempeñarse en cargos públicos. La inhabilitación comprenderá la de tener o portar armas de todo tipo.

El sujeto activo carece de competencia para evitar el delito de tortura pero se encuentra en ejercicio de

sus funciones y no denuncia la comisión de un hecho de esta naturaleza. Si el autor de la omisión fuese a su vez médico, se le aplica la pena accesoria de inhabilitación El único caso que el funcionario debe abstenerse de denunciar es cuando la ley le impone la obligación de guardar secreto por haber entrado en conocimiento de la información en razón de su estado oficio, profesión o arte (156).

90

Derecho Penal II – UES 21 – AR TÍ CULO 156. - Será reprimido con multa de pesos mil quinientos a pesos noventa mil e inhabilitación especial, en su caso, por seis meses a tres años, el que teniendo noticia, por razón de su estado, oficio, empleo, profesión o arte, de un secreto cuya divulgación pueda causar daño, lo revelare sin justa causa.

Tipo s ubjetivo : es un delito doloso. Basta el dolo eventual. Consumación: Es un delito formal de peligro, presumido por ley instantáneo cuya consumación opera al vencimiento del plazo legalmente acordado.NO admite tentativa.

3) Omisión del juez de promover la persecución y represión del delito de tortura . (144 cuarto inc.3)

AR TI CULO 144 quater.

- 1º. Se impondrá prisión de tres a diez años al funcionario que omitiese evitar la comisión de alguno de los hechos del artículo anterior, cuando tuviese competencia para ello. 3º. Sufrirá la pena prevista en el inciso 1º de este artículo el juez que, tomando conocimiento en razón de su función de alguno de los hechos a que se refiere el artículo anterior, no instruyere sumario o no denunciare el hecho al juez competente dentro de las veinticuatro horas.

El sujeto activo debe ser necesariamente un juez y su acción debe ser no instruir un sumario o no

denunciar el hecho. No instruye el sumario el juez que tiene la competencia para hacerlo y no lo hace y no denuncia el juez que tiene conocimiento de la situación y no se lo hace saber al juez competente. Esta norma tiene vigencia solo en aquellas jurisdicciones provinciales en las que la figura del juez de instrucción aún subsiste.

4) Omisión funcional culposa facilitadora del delito de tortura (144 quinto): se trata de la omisión culposa que surge de un obrar descuidado, negligente, del funcionario a cargo del lugar en donde se ealiza el hecho delictivo correspondiente a la tortura, entre otros, el comisario en una seccional el alcalde en el establecimiento para detenidos, S e trata de un tipo en el que se ha violado la posición de garante que tiene el funcionario para que no sucedan hechos de ese tipo dentro de establecimientos a su cargo . Tipo s ubjetivo : es un delito culposo impropio por la intervención dolosa de u n tercero.

8.5. Atentado contra la tenencia de menores. 8.5.1. Bien jurídicamente protegido. Conductas punibles. Se discute en doctrina si este delito ofende primordialmente a la libertad del menor o a la familia del mismo de la que se lo sustrae, retiene u oculta. Es indudable que con la comisión de este delito se ataca a la libertad de movimiento locomoción o traslación del menor de edad pero también queda afectado notablemente el derecho a la patria potestad, a la guarda–situación de hecho- y a la tutela. Para Núñez, más que un atentado contra la libertad personal de la víctima constituyen ofensas a la familia de ella. En efecto, la incolumnidad de la tenencia y el gobierno del menor que es a lo que la ley atiende es algo que atañe a la integridad del grupo familiar y a la superioridad del jefe o de su sustituto.

Conductas punibles: 

Sustracción de menores (art. 146 C.P.):

AR TÍ CUL O 146.- Será reprimido con prisión o reclusión de 5 a 15 años, el que sustrajere a un menor de 10 años del poder de sus padres, tutor o persona encargada de él, y el que lo retuviere u ocultare. El sujeto activo de este delito puede ser cualquier persona y el sujeto pasivo debe ser necesariamente un menor de 10 años, es decir que no ha cumplido esa edad, quien mantiene la tenencia ilegitima del menor. En cuanto a si los padres del menor sustraído puede ser sujeto activo del delito.Nuñez lo admite, por ejemplo el padre que por venganza o despecho sustrae al menor. Este tiene la patria potestad del menor, pero no la tenencia del menor. Tipo objetivo : privar ilegalmente a un menor de la libertad. Sustrayéndolo, que implica tomar a la persona en el lugar en que se encuentra y trasladarla a otra parte en contra de su voluntad. Reteniéndola, es decir, mantener a la persona en el lugar en que se encuentra en contra de su facultad de decidir. 91

Derecho Penal II – UES 21 – Ocultándola, es decir, haciéndola invisible a la persona del sujeto pasivo de terceras personas en contra de su designio. No importa a los fines de la comisión del delito que la conducta se haya llevado a cabo en la casa donde vive el menor o en la de algún pariente , de la escuela, de la calle, como tampoco los medios que haya utilizado el autor (violencia, amenazas, etc.). Tampoco tiene relevancia que el menor haya consentido la acción del autor, lo que si debe darse es la intención del sujeto activo de extraer al menor con un ánimo de apropiación temporaria o definitiva. Tipo subjetivo : es una conducta dolosa, exige dolo directo, por la especial intención que se requiere del autor del mismo, ya que otro fin dado por el autor a su conducta la excluye (sacarlo de la casa para evitar que sea golpeado por su progenitor). Consumación y tentativa : es un delito instantáneo, de resultado material, que se consuma en el momento en el que se llevan a cabo las distintas acciones estipuladas para el tipo, sacando, reteniendo u ocultando. al menor del ámbito de tenencia material de sus progenitores o representantes.Admite tentativa 

No presentación de menores (art. 147CP)

AR TÍ CULO 147. - En la misma pena incurrirá el que, hallándose encargado de la persona de un menor de diez años, no lo presentara a los padres o guardadores que lo solicitaren o no diere razón satisfactoria de su desaparición.

S ujeto activo es la persona encargada del menor. S ujeto pasivo es el menor de 10 años. E l presupuesto t ípico exig e :

1) Que el niño haya sido entregado voluntariamente a otra persona, para que ésta tenga la custodia o guarda del mismo. 2) Frente a las exigencias de presentación por parte de los padres o guardadores el sujeto activo no lo haga o no de una explicación concreta de la desaparición. Es un delito permanente.

Tipo subjetivo : requiere dolo dir ecto . Consumación: requiere necesariamente que el autor haya sido intimado fehacientemente para la presentación o explicación satisfactoria de la desaparición del menor a los padres o guardadores.

E l delito se cons uma cuando se ha vencido el plazo estipulado en la intimidación, o cuando la razón de la desaparición no es satisfactoria. No admite tentativa.



Inducción a la fuga (art. 148 CP) AR TI CULO 148. - Será reprimido con prisión de un mes a un año, el que indujere a un mayor de diez años y menor de quince, a fugar de casa de sus padres, guardadores o encargados de su persona

S ujeto activo puede ser cualquier persona. S ujeto pasivo debe ser un niño mayor de 10 años y menor de 15 años. Tipo objetivo : la acción típica es inducir, que significa engendrar la idea, aconsejar, animar

psicológicamente al menor a fugarse, abandonar, irse de la casa de sus padres, o de quien ejerce su guarda. Tipo subjetivo : es un delito de mera actividad, sólo puede ser cometido con dolo directo y es de peligro concreto. : seesconsuma inducción la fuga, vale decir, no requiere ningún Consumación y tentativa admite tentativa. resultado específico. Tampoco necesariocon quelaelsola menor se fugue.a No



Ocultación del menor (art. 149 CP) AR TI CULO 149. - Será reprimido con prisión de un mes a un año, el que ocultare a las investigaciones de la justicia o de la policía, a un menor de quince años que se hubiere substraído a la potestad o guarda a que estaba legalmente sometido. La pena será de seis meses a dos años, si el menor no tuviera diez años.

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Derecho Penal II – UES 21 – S ujeto activo puede ser cualquier persona y el sujeto pasivo debe ser necesariamente un menor de 15

años. La figura se agrava si el menor tuviera menos de 10 años. Tipo objetivo : la acción típica es ocultar que significa hacer invisible a terceros a un menor de 15 años en el primer supuesto, y de 10 en el segundo supuesto, que se ha fugado de la casa de sus padres o del encargado de su guarda. La acci ón típica tiene un fin : esconder al menor de las investigaciones de la justicia o de la policía, vale decir, la búsqueda debe haberse iniciado y debe estar realizándose en ese momento. Si el ocultamiento no tiene esa finalidad, puede configurarse otro delito o resultar impune. Tipo s ubjetivo : requiere dolo directo. Consumación: el delito se configura con el sólo ocultamiento del menor para impedir que se lo descubra, Es un delito de peligro concreto y no admite tentativa.

8.6. Prevención y sanción de la trata de personas y asistencia a sus víctimas. 8.6.1. Bien jurídico protegido Mediante la sanción de la Ley 26.364 -que incorporó los Art. 145 bis y 145 ter al C.P ., el Estado Argentino ha dado cumplimiento al Protocolo para prevenir y reprimir y sancionar la trata de personas especialmente de mujeres y niños ( Protocolo de Palermo), que complementa la Convención de las Naciones Unidas contra la delincuencia organizada transnacional, aprobada por nuestro país por ley 25.632 del año 2002 (actualmente modificada por ley 26.842).

Esta ley derogó los artículos 127 bis y 127 ter ., los que dentro del título de los delitos contra la integridad sexual, tipificaban la trata de personas con fines de explotación sexual , es decir, cuando la promoción o facilitación de la entrada o salida del país de menores de 18 años realizada con la finalidad de que ejercieran la prostitución. Conforme la nueva ley, y su ubicación dentro del C.P. -en el título delitos contra la libertad-estas figuras penales tienden a tutelar el bien jurídico libertad individual, con los alcances y límites, que ostenta en nuestro ordenamiento punitivo, y secundariamente las posibles afectaciones a otros bienes jurídicos (integridad sexual, integridad física, o corporal).

El 19/12/12, en sesiones extraordinarias, laCámara de diputados aprobó la reforma a la “ley de trata 26.364 ”. En la página del Ministerio Público de la Nación, uno de los principales órganos Estatales encargados de luchar contra este tipo de conductas delictivas, podía leerse “… De acuerdo con la nueva letra de la leyse entiende por trata de personas “el ofrecimiento, la captación, el traslado, la recepción o acogida de personas con fines de explotación, ya sea dentro del territorio nacional, como desde o hacia otros países. A los fines de esta ley se entiende por explotación la configuración de cualquiera de los siguientes supuestos, sin perjuicio de que constituyan delitos autónomos respecto del delito de trata de personas :

a) Cuando se redujere o mantuviere a unapersona en condición de esclavitud o servidumbre, bajo cualquier modalidad; b) Cuando se obligare a una persona a realizar trabajos o servicios forzados; c) Cuando se promoviere, facilitare o comercializare la prostitución ajena o cualquier otra forma de oferta de servicios sexuales ajenos; d) Cuando se promoviere, facilitare o comercializare la pornografía infantil o larealización de cualquier tipo de representación o espectáculo con dicho contenido; e) Cuando se forzare a una persona al matrimonio o a cualquier tipo de unión de hecho; f) Cuando se promoviere, facilitare o comercializare la extracción forzosa o ilegítima de órganos, fluidos o tejidos humanos”. De este modo, se eliminan los medios comisivos de la figura básica para ser tenidos en cuenta como figura agravada. Por su parte, o l s medios comisivos han quedado abarcados por una figura agravada que contempla el artículo 145 ter del CP . Asimismo, la ley postula que "el consentimiento dado por la víctima de la trata y explotación de personas no constituirá en ningún caso causal de eximición de responsabilidad penal, civil o

administrativa de los autores, partícipes, cooperadores o instigadores"… ”.

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Derecho Penal II – UES 21 –

8.6.2. Artículos 145 bis y 145 ter C.P. Texto vigente – ley 26.842

Texto derogado – ley 26.364 ARTICULO 10. — Incorpórase como artículo 145 bis del Código Penal por el siguiente: Código Penal, el siguiente: Artículo 145 bis: El que captare, transportare o trasladare, Artículo 145 bis : S erá reprimido con pri sión de dentro del país o desde o hacia el exterior, acogiere o cuatro (4) a ocho (8) años, el que ofreciere, recibiere personas mayores de dieciocho años de edad, captare, trasladare, recibiere o acogiere personas cuando mediare engaño, fraude, violencia, amenaza o con fines de explotación, ya sea dentro del cualquier otro medio de intimidación o coerción, abuso de territorio nacional, como desde o hacia otros autoridad o de una situación de vulnerabilidad, concesión o país es, aunque mediare el cons entimiento de la recepción de pagos o beneficios para obtener el víctima . consentimiento de una persona que tenga autoridad sobre la

AR TICULO 25. — Sustitúyese el artículo 145 bis del

víctima, de (6) explotación, será reprimido con prisión de TREScon (3) fines a SEIS años. La pena será de CUATRO (4) a DIEZ (10) años de prisión cuando: 1. El autor fuere ascendiente, cónyuge, afín en línea recta, hermano, tutor, persona conviviente, curador, encargado de la educación o guarda, ministro de algún culto reconocido o no, o funcionario público; 2. El hecho fuere cometido por TRES (3) o más personas en forma organizada; 3. Las víctimas fueren TRES (3) o más. ARTICULO 26. — Sustitúyese el artículo 145 ter del ARTICULO 11. — Incorpórase como artículo 145 ter del Código Penal por el siguiente: Código Penal, el siguiente: Artículo 145 ter: E n los supuestos del artículo 145 Artículo 145 ter: El que ofreciere, captare, transportare o bis la pena será de cinco (5) a diez (10) años de trasladare, dentro del país o desde o hacia el exterior, pri sión, cuando: acogiere o recibiere personas menores de DIECIOCHO (18) 1. Mediare engaño, fraude, violencia, amenaza o años de edad, con fines de explotación, será reprimido con cualquier otro medio de intimidación o coerción, abuso prisión de CUATRO (4) a DIEZ (10) años. de autoridad o de una situación de vulnerabilidad, o La pena será de SEIS (6) a QUINCE (15) años de prisión concesión o recepción de pagos o beneficios para cuando la víctima fuere menor de TRECE (13) años. obtener el consentimiento de una persona que tenga En cualquiera de los supuestos anteriores, la pena será de autoridad sobre la víctima. DIEZ (10) a QUINCE (15) años de prisión, 2. La víctima estuviere embarazada, o fuere mayor de setenta (70) años. 3. La víctima fuera una persona discapacitada, cuando: enferma o que no pueda valerse por sí misma. 1. Mediare engaño, fraude, violencia, amenaza o cualquier 4. Las víctimas fueren tres (3) o más. otro medio de intimidación o coerción, abuso de autoridad o 5. En la comisión del delito participaren tres (3) o más de una situación de vulnerabilidad, concesión o recepción de personas. pagos o beneficios para obtener el consentimiento de una 6. El autor fuere ascendiente, descendiente, cónyuge, persona que tenga autoridad sobre la víctima; afín en línea recta, colateral o conviviente, tutor, 2. El autor fuere ascendiente, cónyuge, afín en línea recta, curador, autoridad o ministro de cualquier culto hermano, tutor, persona conviviente, curador, encargado de reconocido o no, o encargado de la educación o de la la educación o guarda, ministro de algún culto reconocido o guarda de la víctima. no, o funcionario público; 7. El autor fuere funcionario público o miembro de una 3. El hecho fuere cometido por TRES (3) o más personas en fuerza de seguridad, policial o penitenciaria. forma organizada; Cuando se lograra consumar la explotación de la 4. Las víctimas fueren TRES (3) o más. víctima objeto del delito de trata de personas la pena será de ocho (8) a doce (12) años de prisión. Cuando la víctima fuere menor de dieciocho (18) años la pena será de diez (10) a quince (15) años de prisión. Los artículos incorporados penalizan un crimen considerado delicta iurius gentium , la trata de pers onas en situación de explotación, en cualquier a de sus formas, ya sea sexual, laboral o de otra índole.

Se define la trata de personas como la captación, el transporte y/o traslado–ya sea dentro del país, desde o hacia el exterior- la acogida o la recepción de personas” cuando sea con fines de explotación . 94

Derecho Penal II – UES 21 – AR TI CUL O 145 bis. - Será reprimido con prisión de cuatro (4) a ocho (8) años, el que ofreciere, captare, trasladare, recibiere o acogiere personas con fines de explotación, ya sea dentro del territorio nacional, como desde o hacia otros países, aunque mediare el consentimiento de la víctima.

S ujeto pasivo en el caso del art. 145 bis del CP. puede ser cualquier persona, resultandoel consentimiento de la víctima, a partir de la reforma (ley nº 26.842),irrelevante a los fines de la eximición de responsabilidad penal, civil o administrativa de los autores, partícipes, cooperadores o instigadores.

La fi nalidad pers eg uida por el aut or es la explotación de la víc tima, en cualquiera de las for mas previ stas por la ley (obtener beneficios en materia sexual, laboral, sometimiento sujeción o dominio personal, extracción de órganos, forzar al matrimonio u cualquier tipo de unión de hecho ).

En cuanto a la estructura del delito , los artículos 145 bis. y ter. del CP (redacción conforme la anterior ley 26364) respetaban seguían losdelineamientos fijados en el de Protocolo de Palermo. Así, la de trata de personas se caracterizaba por la yconcurrencia una actividad, el empleo ciertos medios y la finalidad explotación.

AR TI CUL O 145 ter . - En los supuestos del artículo 145 bis la pena será de cinco (5) a diez (10) años de prisión, cuando: 1. Mediare engaño, fraude, violencia, amenaza o cualquier otro medio de intimidación o coerción, abuso de autoridad o de una situación de vulnerabilidad, o concesión o recepción de pagos o beneficios para obte ner el consentimiento de una persona que tenga autoridad sobre la víctima. 2. La víctima estuviere embarazada, o fuere mayor de setenta (70) años. 3. La víctima fuera una persona discapacitada, enferma o que no pueda valerse por sí misma. 4. Las víctimas fueren tres (3) o más. 5. En la comisión del delito participaren tres (3) o más personas. 6. El autor fuere ascendiente, descendiente, cónyuge, afín en línea recta, colateral o conviviente, tutor, curador, autoridad o ministro de cualquier culto reconocido o no, o encargado de la educación o de la guarda de la víctima. 7. El autor fuere funcionario público o miembro de una fuerza de seguridad, policial o penitenciaria. Cuando se lograra consumar la explotación de la víctima objeto del delito de trata de personas la pena será de ocho (8) a doce (12) años de prisión. Cuando la víctima fuere menor de dieciocho (18) años la pena será de diez (10) a quince (15) años de prisión .

Actualmente la figura básica de la trata de personas contemplada en el art. 145 bis –texto según ley 26.842, promulgada el 26/12/12- solo exige como requisito típico la concurrencia de una actividad y la finalidad de explotación, sin exigir ningún medio vulnerante de la voluntad de la víctima para que se configure el delito, resultando el consentimiento de la misma irrelevante. La ley 26.842, que reforma la ley de trata de personas nº 26.364,ya no contempla más dos figuras distintas de acuerdo a la edad de la víctima. En el art. 145 bis se tipifica la figura bá sica y en el art. 145 ter se establecen las circunstancias calificantes, y se incluye, entre ellas la situación de la víctima menor de dieciocho años , elevándose en ese supuesto laescala penal en un mínimo de diez años de prisión y un máximo de quince.

Las conductas –acciones- típicas están enumeradas en la ley, y pueden resumirse de la siguiente forma: ofrecer (comprometerse a dar o manifestar la posibilidad de entregar personas); captar (ganar la voluntad de la víctima o entusiasmar a quien va a ser víctima del delito); traslada r (llevar a la víctima de un lugar a otro); recibir (admitir a la víctima en su ámbito, o brindar al damnificado protección física en contra del    

descubrimiento de su condición de explotado);

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acoger (dar hospedaje).

La concreción de cualquier conducta de las mencionadas en la norma configura el tipo penal. La ley 26.842 elimina la diferencia entre trata de personas mayores de edad y menores de edad y se establece en el art. 145 bis una figura básica que castiga con pena de prisión de 3 a 10 años al que ofreciere, captare, trasladare, recibiere o acogiere personas con fines de explotación, ya sea dentro del territorio nacional, como desde o hacia otros países,aunque mediare el consentimiento de la víctima. La nueva normativa establece en el art. 145 terlos agravantes del tipo penal, entre los cuales se incluye el empleo de violencia, amenaza o cualquier otro medio de coerción, abuso de autoridad o de una situación de vulnerabilidad,   

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Derecho Penal II – UES 21 – 

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o concesión o recepción de pagos o beneficios para obtener el consentimiento de una persona que tenga autoridad sobre la víctima –medios comisivos de la trata de personas mayores de edad estipulados en la antigua figura legal- y se mantienen como calificantesla comisión del delito por concurrencia de tres o más personas , por el número de víctimas –tres o más personas y por la calidad del sujeto activo –ascendiente, descendiente, cónyuge, colateral o conviviente, tutor, curador, ministro de algún culto religioso, encargado de la educación o la guarda o funcionario público-. Como novedad se incluyen nuevas agravantes, a las cuales haremos referencia posteriormente al tratar las circunstancias calificantes de la figura.

S ubjetivamente, el tipo reclama

que el autor haya obrado con dolo directo así como una finalidad específica, los “fines de explotación”.

8.6.3. La ley 26.364, artículos 1, 2 y 5. y sanción demedidas la trata El art. 1 define el objeto de Ley 26364 define el objeto ley 26.364 “ Prevención de persona y asistencia a lala víctima”. Así, establece quedelalamisma tienedepor objeto implementar destinadas a prevenir y sancionar la trata de personas, asistir y proteger a sus víctimas. En tanto que el art. 2 define lo que debe entenderse portrata de personas. La norma señala “Se entiende por trata de personas el ofrecimiento, la captación, el traslado, la recepción o acogida de personas con fines de explotación, ya sea dentro del territorio nacional, como desde o hacia otros países.

A los fines de esta ley se entiende por explotación la configuración de cualquiera de los siguientes supuestos, s in perjuicio de que constituyan delitos autónomos respecto del delito de trata de pers onas :

a) Cuando se redujere o mantuviere a una persona en condición de esclavitud o servidumbre, bajo cualquier modalidad; b) Cuando se obligare a una persona a realizar trabajos o servicios forzados; c) Cuando se promoviere, facilitare o comercializare la prostitución ajena o cualquier otra forma de oferta de servicios sexuales ajenos; d) Cuando se promoviere, facilitare ocomercializare la pornografía infantil o la realización de cualquier tipo de representación o espectáculo con dicho contenido; e) Cuando se forzare a una persona al matrimonio oa cualquier tipo deunión de hecho; f) Cuando se promoviere, facilitare o comercializare la extracción forzosa o ilegítima de órganos, fluidos o tejidos humanos. El consentimiento dado por la víctima de la trata y explotación de personas no constituirá en ningún caso causal de eximición de responsabilidad penal, civil o administrativa de los autores, partícipes, cooperadores o instigadores…”.

Esta redacción es conforme la sustitución que el legislador formulara mediante la sanción de la Ley 26.8422.

Los artículos 3 y 4 de la Ley 26.364 fueron derogados por el art. 2° de la Ley 26.8423. 2 El artículo anterior señalaba: “ARTICULO 2º — Trata de mayores de DIECIOCHO (18) años. Se enti ende por trata de mayores la captación, el transporte y/o traslado —ya sea dentro del país, desde o hacia el exterior—, la acogida o la recepción de personas mayores de DIECIOCHO (18) a ños de edad, con fines de explotación,

cuando mediare engaño, fraude, violencia, amenaza o cualquier medio de intimidación o coerción, abuso de autoridad o de una situación de vulnerabilidad, concesión o recepción de pagos o beneficios para obtener el consentimiento de una persona que tenga autoridad sobre la víctima, aun cuando existi ere asentimiento de ésta”. 3 Los referidos artículos rezaban: “ARTICULO 3º — Trata de menores de DIECIOCHO (18) años. Se entiende por trata de menores el ofrecimiento, la captación, el transporte y/o traslado —ya sea dentro del país, desde o hacia el exterior—, la acogida o la recepción de personas menores de DIECIOCHO (18) años de edad, con fines de explotación. Existe trata de menores aun cuando no mediare engaño, fraude, viol encia, amenaza o cualquier medio de intimidación o coerción, abuso de autoridad o de una situación de vulnerabilidad, concesión o recepción de pagos o beneficios para obtener el consentimiento de una persona que tenga autoridad sobre la víctima. El asentimiento de la víctima de trata de personas menores de DIECIOCH O (18) años no tendrá efecto alguno.

modificado- se establece la no punibilidad de las víctimas de la trata de Finalmente enlaelcomisión art. 5to.de –no personas por cualquier delito que sea el resultado directo de haber sido objeto de trata . Esta misma disposición aclara que no les serán aplicables a las víctimas las sanciones o impedimentos establecidos en la legislación migratoria cuando las infracciones sean consecuencia de la actividad desplegada durante la comisión del ilícito que las damnificara.

La nueva ley incorpora modificaciones de importancia. Se enuncian las siguientes4: AR TICULO 3° — Sustitúyese la denominación del Título II de la ley 26.364 por la siguiente: Título II Garantías mínimas para el ejercicio de los derechos de las víctimas

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Derecho Penal II – UES 21 – AR TICULO 4° — Sustitúyese el artículo 6° de la ley 26.364 por el siguiente: Artículo 6°: El Estado nacional garantiza a la víctima de los delitos de trata o explotación de personas los siguientes derechos, con prescindencia de su condición de denunciante o querellante en el proceso penal correspondiente y hasta el logro efectivo de las reparaciones pertinentes: a) Recibir información sobre los derechos que le asisten en su idioma y en forma accesible a su edad y madurez, de modo tal que se asegure el pleno acceso y ejercicio de los derechos económicos, sociales y culturales que le correspondan; b) Recibir asistencia psicológica y médica gratuitas, con el fin de garantizar su reinserción social; c) Recibir alojamiento apropiado, manutención, alimentación suficiente y elementos de higiene personal; d) Recibir capacitación laboral y ayuda en la búsqueda de empleo; e) Recibir asesoramiento legal integral y patrocinio jurídico gratuito en sede judicial y administrativa, en todas las instancias; f) Recibir protección eficaz frente a toda posible represalia contra su persona o su familia, quedando expeditos a tal efecto todos los remedios procesales disponibles a tal fin. En su caso, podrá solicitar su incorporación al Programa Nacional de Protección de Testigos en las condiciones previstas por la ley 25.764; g) Permanecer en el país, si así lo decidiere, recibiendo la documentación necesaria a tal fin. En caso de corresponder, será informada de la posibilidad de formalizar una petición de refugio en los términos de la ley 26.165; h) Retornar a su lugar de srcen cuando así lo solicitare. En los casos de víctima residente en el país que, como consecuencia del delito padecido, quisiera emigrar, se le garantizará la posibilidad de hacerlo; i) Prestar testimonio en condiciones especiales de protección y cuidado; j) Ser informada del estado de las actuaciones, de las medidas adoptadas y de la evolución del proceso; k) Ser oída en todas las etapas del proceso; l) A la protección de su identidad e intimidad; m) A la incorporación o reinserción en el sistema educativo; n) En caso de tratarse de víctima menor de edad, además de los derechos precedentemente enunciados, se garantizará que los procedimientos reconozcan sus necesidades especiales que implican la condición de ser un sujeto en pleno desarrollo de la personalidad. Las medidas de protección no podrán restringir sus derechos y garantías, ni implicar privación de su libertad. Se procurará la reincorporación a su núcleo familiar o al lugar que mejor proveyere para su protección y desarrollo. AR TICULO 5° — Sustitúyese el artículo 9° de la ley 26.364 por el siguiente: Artículo 9°: Cuando la víctima del delito de trata o explotación de personas en el exterior del país tenga ciudadanía argentina, será obligación de los representantes diplomáticos del Estado nacional efectuar ante las autoridades locales las presentaciones necesarias para garantizar su seguridad y acompañarla en todas las gestiones que deba realizar ante las autoridades del país extranjero. Asimismo, dichos representantes arbitrarán los medios necesarios para posibilitar, de ser requerida por la víctima, su repatriación. AR TICULO 6° — Sustitúyese el Título IV de la ley 26.364 por el siguiente: Título IV Consejo Federal para la Lucha contra la Trata y Explotación de Personas y para la Protección y Asistencia a las Víctimas. AR TICULO 7° — Sustitúyese el artículo 18 de la ley 26.364 por el siguiente: Artículo 18: Créase el Consejo Federal para la Lucha contra la Trata y Explotación de Personas y para la Protección y Asistencia a las Víctimas, que funcionará dentro del ámbito de la Jefatura de Gabinete de Ministros, con el fin de constituir un ámbito permanente de acción y coordinación institucional para el seguimiento de todos los temas vinculados a esta ley, que contará con autonomía funcional, y que estará integrado del siguiente modo: 1. Un representante del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos. 2. Un representante del Ministerio de Seguridad. 3. Un representante del Ministerio del Interior. 4. Un representante del Ministerio de Relaciones Exteriores, Comercio Internacional y Culto. 5. Un representante del Ministerio de Desarrollo Social. 6. Un representante del Ministerio Trabajo, Empleo ydeSeguridad 7. Un representante la Cámara de Diputados de la elegido a propuesta del pleno. de 8. Un representante laCámaraSocial. de Senadores de la Nación,de elegido a propuesta del pleno. 9. Nación, Un representante del Poder Judicial de la Nación, a ser designado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación. 10. Un representante por cada una de las provincias y por la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. 11. Un representante del Ministerio Público Fiscal. 12. Un representante del Consejo Nacional de Niñez, Adolescencia y Familia. 13. Un representante del Consejo Nacional de las Mujeres. 14. Tres representantes de organizaciones no gubernamentales, las que serán incorporadas de acuerdo a lo establecido en el artículo 19 de la presente ley. El Consejo Federal designará un coordinador a través del voto de las dos terceras partes de sus miembros, en los términos que establezca la reglamentación. AR TICULO 8° — S ustitúyes e el artículo 19 de la ley 26.364 por el s ig uiente: Artículo 19: Una vez constituido, el Consejo Federal para la Lucha contra la Trata y Explotación de Personas y para la Protección y Asistencia a las Víctimas habilitará un registro en el que se inscribirán las organizaciones no gubernamentales de Derechos Humanos o con actividad específica en el tema, que acrediten personería jurídica vigente y una existencia no menor a tres (3) años. La reglamentación dispondrá el modo en que, de manera rotativa y por períodos iguales no superiores a un (1) año, las organizaciones inscriptas integrarán el Consejo Federal de acuerdo a lo establecido en el artículo anterior. AR TICULO 9° — S ustitúyes e el artículo 20 de la ley 26.364 por el s ig uiente: Artículo 20: El Consejo Federal para la Lucha contra la Trata y Explotación de Personas y para la Protección y Asistencia a las Víctimas tiene las siguientes funciones: a) Diseñar la estrategia destinada a combatir la trata y explotación de personas, supervisando el cumplimiento y efectividad de las normas e instituciones vigentes; b) Recomendar la elaboración y aprobación de normas vinculadas con el objeto de esta ley; y, en general, participar en el diseño de las políticas y medidas necesarias que aseguren la eficaz persecución de los de litos de trata y explotación de personas y la protección y asistencia a las víctimas; c) Promover la adopción por parte de las diversas jurisdicciones de los estándares de actuación, protocolos y circuitos de intervención que aseguren la protección eficaz y el respeto a los derechos de las víctimas los delitos trataVyde explotación deley; personas; d) Supervisar el cumplimiento los de las funciones correspondientes al Comité Ejecutivodecreado en elde Título la presente e) Analizar y difundir periódicamente datos estadísticos y los informes que eleve el Comité Ejecutivo a fin de controlar la eficacia de las políticas públicas del área solicitándole toda información necesaria para el cumplimiento de sus funciones; f) Promover la realización de estudios e investigaciones sobre la problemática de la trata y explotación de personas, su publicación y difusión periódicas; g) Diseñar y publicar una Guía de Servicios en coordinación y actualización permanente con las distintas jurisdicciones, que brinde información sobre los programas y los servicios de asistencia directa de las víctimas de los delitos de trata y explotación de personas; h) Promover la cooperación entre Estados y la adopción de medidas de carácter bilateral y multilateral, destinadas a controlar, prevenir y erradicar la trata y explotación de personas. Esta cooperación tendrá como fin fortalecer los medios bilaterales, multilaterales, locales y regionales para prevenir el de lito de trata de personas, posibilitar el enjuiciamiento y castigo de sus autores y asistir a las víctimas; i) Impulsar e l proceso de revisión de los instrumentos internacionales y regionales que haya suscripto la República, con el fin de fortalecer la cooperación internacional en la materia; j) Redactar y elevar un informe anual de su gestión, el que deberá ser aprobado por el Congreso de la Nación. Una vez aprobado, dicho informe será girado al Ministerio de Relaciones Exteriores, Comercio Internacional y

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Derecho Penal II – UES 21 – Culto, para su presentación ante los organismos internacionales y regionales con competencia en el tema; k) Aprobar el plan de acción bianual que elabore el Comité Ejecutivo; l) Dictar su reglamento interno, el que será aprobado con el voto de los dos tercios de sus miembros. La Defensoría del Pueblo de la Nación será el organismo de control externo del cumplimiento de los planes y programas decididos por el Consejo Federal. AR TICULO 10. — Inc orpórase c omo Título V de la ley 26.634, el sig uiente:

Título V

Comité Ejecutivo para la Lucha contra la Trata y Explotación de Personas y para la Protección y Asistencia a las Víctimas.

AR TICULO 11. — Inc orpórase c omo artíc ulo 21 de la ley 26.364, el sig uiente: Artículo 21: Créase el Comité Ejecutivo para la Lucha contra la Trata y Explotación de Personas y para la Protección y Asistencia a las Víctimas que funcionará en el ámbito de la Jefatura de Gabinete de Ministros, con autonomía funcional, y que estará integrado del siguiente modo: 1. Un representante del Ministerio de Seguridad. 2. Un representante del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos. 3. Un representante del M inisterio de Desarrollo Social. 4. Un representante del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social. AR TICULO 12. — Incorpórase como artículo 22 de la ley 26.364, el siguiente: Artículo 22: El Comité Ejecutivo para la Lucha contra la Trata y Explotación de Personas y para la Protección y Asistencia a las Víctimas tiene a su cargo la ejecución de un Programa Nacional para la Lucha contra la Trata y Explotación de Personas y para la Protección y Asistencia a las Víctimas, que consistirá en el desarrollo de las siguientes tareas: a) Diseñar estándares de actuación, protocolos y circuitos de intervención que contribuyan a prevenir y combatir los delitos de trata y explotación, y a proteger y asistir a las víctimas de tales delitos y sus familias; b) Desarrollar acciones eficaces orientadas a aumentar la capacidad de detección, persecución y desarticulación de las redes de trata y explotación; c) Asegurar a las víctimas el respeto y ejercicio pleno de sus derechos y garantías, proporcionándoles la orientación técnica para el acceso a servicios de atención integral gratuita (médica, psicológica, social, jurídica, entre otros); d) Generar actividades que coadyuven en la capacitación y asistencia para la búsqueda y obtención de oportunidades laborales, juntamente con los organismos pertinentes; e) Prever e impedir cualquier forma de re-victimización de las víctimas de trata y explotación de personas y sus familias; f) Llevar adelante un Registro Nacional de Datos vinculados con los delitos de trata y explotación de personas, como sistema permanente y eficaz de información y monitoreo cuantitativo y cualitativo. A tal fin se deberá relevar periódicamente toda la información que pueda ser útil para combatir estos delitos y asistir a sus víctimas. Se solicitará a los funcionarios policiales, judiciales y del Ministerio Público la remisión de los datos requeridos a los fines de su incorporación en el Registro; g) Organizar actividades de difusión, concientización, capacitación y entrenamiento acerca de la problemática de los delitos de trata y explotación de personas, desde las directrices impuestas por el respeto a los derechos humanos, la perspectiva de género y las cuestiones específicas de la niñez y adolescencia; h) Promover el conocimiento sobre la temática de los delitos de trata y explotación de personas y desarrollar materiales para la formación docente inicial y continua, desde un enfoque de derechos humanos y desde una perspectiva de género, en coordinación con el Ministerio de Educación; i) Impulsar la coordinación de los recursos públicos y privados disponibles para la prevención y asistencia a las víctimas, aportando o garantizando la vivienda indispensable para asistirlas conforme lo normado en la presente ley; j) Capacitar y especializar a los funcionarios públicos de todas las instituciones vinculadas a la protección y asistencia a las víctimas, así como a las fuerzas policiales, instituciones de seguridad y funcionarios encargados de la persecución penal y el juzgamiento de los casos de trata de personas con el fin de lograr la mayor profesionalización; k) Coordinar con las instituciones, públicas o privadas, que brinden formación o capacitación de pilotos, azafatas y todo otro rol como tripulación de cabina de aeronaves o medios de los transporte terrestre, internacional de cabotaje, específicamente orientado a de advertir entre pasajeros posibles víctimas delo delito de trataun deprograma personas;del) entrenamiento Coordinar con obligatorio las provincias y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires la implementación del Sistema Sincronizado de Denuncias sobre los Delitos de Trata y Explotación de Personas. Realizar en todo el territorio nacional una amplia y periódica campaña de publicidad del Sistema y el número para realizar denuncias. El Comité Ejecutivo elaborarácada dos (2) años un plan de trabajo que deberá ser presentado ante el Consejo Federal para su aprobación. Deberá también elaborar y presentar anualmente ante el Consejo Federal informes sobre su actuación a los fines de que éste pueda ejercer sus facultades de supervisión. Estos informes serán públicos. A los fines de hacer efectiva la ejecución del Programa, el Comité Ejecutivo coordinará su accionar con las provincias, la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y organismos nacionales e internacionales. AR TICULO 13. — Inc orpórase c omo Título VI de la ley 26.364 el sig uiente:

Título VI

Sistema Sincronizado de Denuncias sobre los Delitos de Trata y Explotación de Personas

AR TICULO 14. — Inc orpórase c omo artíc ulo 23 de la ley 26.364 el sig uiente: Artículo 23: Créase en el ámbito del Ministerio Público Fiscal el Sistema Sincronizado

de Denuncias sobre los Delitos de Trata y Explotación de Personas. AR TICULO 15. — Inc orpórase c omo artíc ulo 24 de la ley 26.364 el sig uiente: Artículo 24: A fin de implementar el Sistema mencionado en el artículo anterior, asígnasele el número telefónico ciento cuarenta y cinco (145), uniforme en todo el territorio nacional, que funcionará en forma permanente durante las veinticuatro horas del día a fin de receptar denuncias sobre los delitos de trata y explotación de personas. Las llamadas telefónicas entrantes serán sin cargo y podrán hacerse desde teléfonos públicos, semipúblicos, privados o celulares. Asimismo, se garantizará el soporte técnico para desarrollar e implementar el servicio de mensajes de texto o SMS (Short MessageService) al número indicado, para receptar las denuncias, los que serán sin cargo. AR TICULO 16. — Inc orpórase c omo artíc ulo 25 de la ley 26.364 el sig uiente: Artículo 25: El Ministerio Público Fiscal conservará un archivo con los registros de las llamadas telefónicas y de los mensajes de texto o SMS (Short MessageService) identificados electrónicamente, los que serán mantenidos por un término no menor a diez (10) años, a fin de contar con una base de consulta de datos para facilitar la investigación de los delitos de trata y explotación de personas. AR TICULO 17. — Inc orpórase c omo artíc ulo 26 de la ley 26.364 el sig uiente: Artículo 26: Las denuncias podrán ser anónimas. En caso de que el denunciante se identifique, la identidad de esta persona será reservada, inclusive para las fuerzas de seguridad que intervengan. AR TICULO 18. — Incor pórase como Título VII de la ley 26.364 el sig uiente:

Título VII

Disposiciones Finales

AR TICULO 19. — Inc orpórase c omo artíc ulo 27 de la ley 26.364 el sig uiente: 98

Derecho Penal II – UES 21 – Artículo 27:

El Presupuesto General de la Nación incluirá anualmente las partidas necesarias para el cumplimiento de las disposiciones de la presente ley. Asimismo, los organismos creados por la presente ley se podrán financiar con recursos provenientes de acuerdos de cooperación internacional, donaciones o subsidios. Los decomisos aplicados en virtud de esta ley tendrán como destino específico un fondo de asistencia directa a las víctimas administrado por el Consejo Federal para la Lucha contra la Trata y Explotación de Personas y para la Protección y Asistencia a las Víctimas. ARTICULO 20. — Sustitúyese el sexto párrafo del artículo 23 del Código Penal por el siguiente: En el caso de condena impuesta por alguno de los delitos previstos por los artículos 125, 125 bis, 127, 140, 142 bis, 145 bis, 145 ter y 170 de este Código, queda comprendido entre los bienes a decomisar la cosa mueble o inmueble donde se mantuviera a la víctima privada de su libelad u objeto de explotación. Los bienes decomisados con motivo de tales delitos, según los términos del presente artículo, y el producido de las multas que se impongan, serán afectados a programas de asistencia a la víctima.

Se protege la intangibilidad de autodeterminación que tiene el ciudadano, la cual puede ser ofendida a través de restricciones a su libertad psíquica.

9.1. Amenazas. El tipo penal. Agravantes. Incurre en este delito el que hiciere uso de amenazas para alarmar o amedrentar a una más personas (art. 149 bis, apartado 1º, 1ª disposición).

AR TI CUL O 149 bis. - Será reprimido con prisión de seis meses a dos años el que hiciere uso de amenazas para alarmar o amedrentar a una o más personas. En este caso la pena será de uno a tres años de prisión si se emplearen armas o si las amenazas fueren anónimas. Será reprimido con prisión o reclusión de dos a cuatro años el que hiciere uso de amenazas con el propósito de obligar a otro a hacer, no hacer o tolerar algo contra su voluntad.

Las amenazas sin destinatarios o determinados no encuadran en este delito.

Bien jurídico protegido :

El delito atenta contra el derecho de las personas a no ser víctimas de actos susceptibles de alterar su tranquilidad espiritual, produciéndoles inquietud o temor .

Tipo objetivo: el medio, que objetivamente caracteriza al delito es la vis moral, consistente en el anuncio a la

víctima o víctimas, en forma manifiesta o encubierta, de palabra, por escrito o de hecho, de un daño en su persona, intereses o afectos, que el autor tiene la posibilidad de causar. El anuncio de un daño cuya causación no depende, directa o indirectamente del que lo anuncia, no constituye el delito, porque, entonces el daño, no sería obra del autor. El daño amenazado, debe ser injusto, es decir, el autor no debe tener derecho a ocasionarlo, y debe ser idóneo para inquietar o atemorizar al sujeto pasivo. La idoneidad del daño, cuya valoración es relativa, depende tanto de la objetividad del daño amenazado, como de las condiciones y circunstancias personales del amenazado. Tipo subjetivo : Delito doloso. El autor debe obrar para alarmar o amedrentar a la víctima. No basta el dolo eventual. Consumación : el delito se consuma al llegar a conocimiento de la víctima las amenazas injustas e idóneas, sin necesidad de que, obrando efectivamente en el ánimo de ella la inquieten o atemoricen. Admite tentativo, por ejemplo cuando las amenazas se realizan por correspondencia, cuando se extravía la carta y no llega al destinatario.

Ag ravantes: 

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Por el empleo de armas: esta calificante concurre siel autor amenaza con un arma propia o impropia o si con el uso de ella apoya una amenaza de otra índole. Si fueran anónimas: tipo el deautor amenazas, efectivizables a distancia, escrito u ootro medio debajo comunicación, existeneste cuando no se da a conocer, sea callando por su identidad disimulando nombre supuesto o en otra forma. Esa mayor forma de gravedad deriva subjetivamente de la mayor maldad del autor y objetivamente de la menor posibilidad de la víctima de resguardarse al ignorar de dónde proviene el peligro.

E s autor de este del ito el que hace uso de amenazas con el propósito de obligar a otro a hacer, no hacer o tolerar algo contra su voluntad.

99

Derecho Penal II – UES 21 – A specto del bien jurídico protegido : Es un delito contra la libertad de determinación de las personas. Por ello, la obligación, la abstención o la tolerancia exigida por el autor, debe ser contra la voluntad de la misma.

Tipo objetivo : La coacción es una amenaza individualizada por el propósito del autor, que no debe hacerlas para

alarmar o amedrentar al sujeto pasivo, sino para obligarlo a que actúe o no actúe o que soporte o sufra algo. El objetivo que el autor se propone lograr puede ser algo lícito o ilícito, porque la criminalidad del hecho no reside en la ilicitud de lo exigido a la víctima, sino en la ilicitud del hecho de exigir en sí. Tipo subjetivo : Es un delito doloso, que exige dolo de propósito. El autor debe actuar consciente de la ilicitud de la exigencia y de la voluntad contraria de la víctima. Consumación: la coacción se consuma en el momento en que la víctima conoce la amenaza del autor. Es un delito formal, que no requiere que la víctima procede como se le exige. El delito admite tentativa, imaginemos el caso del autor que lanza la amenaza sin que éste llegue a conocimiento de la víctima antes de iniciada la persecución penal.

Agravantes:

La coacción agrava: Por else empleo de armas Si fueren anónimas. Si tuvieren como propósito la obtención de alguna medida o concesión por parte de cualquier miembro de los poderes públicos (art. 149 ter, 2º , let. a): los poderes públicos son los tres poderes del Estado Nacional, de los estados provinciales o de las municipalidades. La víctima de las amenazas puede ser el titular del poder o sus integrantes.   

ARTI CULO 149 ter. - En el caso del último apartado del artículo anterior, la pena será: 1) De tres a seis años de prisión o reclusión si se emplearen armas o si las amenazas fueren anónimas ; 2) De cinco a diez años de prisión o reclusión en los siguientes casos:

a) Si las amenazas tuvieren como propósito la obtención de alguna medida o concesión por parte de cualquier miembro de los poderes públicos;

b) Si las amenazas tuvieren como propósito el de compeler a una persona a hacer abandono del país, de una provincia o de los lugares de su residencia habitual o de trabajo.

El objeto a obtener puede ser una disposición o resolución o el otorgamiento de algo (concesión) por el . La exigencia puede ser legítima o ilegítima . No es destinatario de las amenazas en ejercicio del poder público necesario que las amenazas alcancen su objeto. Por el propósito de compeler a una persona a hacer abandono del país, de una provincia o de los lugares de su residencia habitual o de trabajo (CP art. 149 ter, inc. 2º, let. b). 

El agravamiento sólo exige que el autor obre con el propósito de obligar a la víctima a realizar el abandono.

9.2. Delitos contra el ámbito de intimidad. Aspecto protegido del bien jurídico

Se protege la incolumnidad del ámbito material de intimidad personal . Una concepción razonable del hombre libre no sólo exige un hombre dotado de suficientes posibilidades dedesenvolver con seguridad su personalidad y sus capacidades físcias y econòmicas, sino, también, un hombre con posibilidades de gozar de la intimidad necesaria para entregarse a sí mismo sus afecciones, a su familia o a sus asuntos.

9.2.1.Violación de domicilio. Estructura del delito. Regla de subsidiariedad. El que art. entrare 150 delen CPmorada castigaocon de 6 meses a dos si no resultare delito más severamente penado, al casaprisión de negocio ajena, en susaños, dependencias o en elotro recinto habitado por otro, contra la voluntad presunta o expresa de quien tenga derecho de excluirlo.

Violación de domicilio ARTICULO 150. - Será reprimido con prisión de seis meses a dos años, si no resultare otro delito más severamente penado, el que entrare en morada o casa de negocio ajena, en sus dependencias o en el recinto habitado por otro, contra la voluntad expresa o presunta de quien tenga derecho de excluirlo A los efectos de la protección penal, el de domicilio es un concepto más amplio que el concepto del derecho civil – domicilio real-. 100

Derecho Penal II – UES 21 – E l CP protege como d omicilio: La morada u hogar o casa de la persona , esto es, el lugar donde ella mantiene la intimidad de su 

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persona, afecciones, y bienes, y siendo el caso reside con su familia o núcleo semejante. Puede consistir en un edificio, o en una de sus partes, o en una construcción fija o movible. La cas a de neg ocio o lugar donde la persona, habitual o transitoriamente realiza una actividad, lucrativa o no, con o sin trascendencia al público o terceros. El recinto habitado o albergue accidental de la persona , familia o bienes (la habitación de un hotel, la carpa en que se pasa la noche). Las dependencias de la morada o de la casa de negocio que completan materialmente el recinto de intimidad, como la azotea y el jardín cerrado.

Elemento normativo : el domicilio debe ser ajeno. Lo es en relación al autor, si aunque siendo propietario del lugar, el autor no es el titular del derecho a morar, negociar, o habitar en él; o no tiene un derecho accesorio al del titular para hacerlo (el derecho de los hijos). Desde la ley 23.515 que reformó el art. 90 inc. 9º del Código Civil los esposos fijan de común acuerdo el lugar de residencia de su familia, por lo que el derecho de la esposa dejó de ser accesorio al del marido, por lo que ambos son titulares del derecho de exclusión. Pero no son titulares de ese derecho: los que trabajan o están agregados en la casa de otro o que gozan de un derecho concedido por el titular (entre otros amistad, pupilaje o permisos). Tipo objetivo : la conducta consiste en entrar a uno de los recintos constitutivos de un domicilio ajeno, esto es, pasar a su interior desde afuera. La entrada en domicilio ajeno es punible si el agente la efectúa contra la voluntad expresa o presunta de quien tiene derecho de excluirlo. A este derecho lo tiene srcinalmente el titular del domicilio. Las demás personas con derecho a habitar en este domicilio, sólo tienen el derecho de exclusión por delegación del titular. El agente ha entrado en domicilio ajeno contra la voluntad expresa de su titular o de su representante , si sabía que uno de ellos, gozando del derecho de excluirlo, clara y directamente le ha prohibido la entrada. E l ag ente ha entrado en s u domici lio ajeno, con tra la voluntad pres unta de su titular o de s u repres entante , si las circunstancias del caso, conocidas por él, eran suficientes para hacerle sospechar que el titular del derecho de exclusión se opondría a su entraria. La voluntad contraría se presume vgr. Respecto del desconocido o del conocido que persigue fines ilícitos. Consumación : el delito es instantáneo se consuma cuando el autor ha introducido toda su persona en el recinto implicadeuna tentativa. Rajeno. eg la La de penetración s ubsi diariedsólo ad:parcial la violación domicilio es un delito cuyo castigo en forma autónoma es subsidiario,

porque sólo procede si el mismo hecho que constituye la violación de domicilio no constituye también un delito más severamente penado. Entre otros el robo con escalamiento (art. 167 inc. 4º CP), el hurto con escalamiento (art. 163 inc. 4º CP). De acuerdo la opinión deNuñez la subsidiariedad no requiere que la violación de domicilio hubiere sido el medio para cometer un delito más grave, por ej. un robo o una violación, porque ello conduce al resultado ilógico de que la pena imponible al autor no se adecúa a la pluralidad delictiva cometida por él.

9.2.2. Allanamiento de domicilio. Las normas constitucionales. Causas de justificación. Aspectos procesales. El art. 151 del Código Penal castiga al funcionario o agente de la autoridad pública que allanare un domicilio sin las formalidades prescriptas por la ley o fuera de los casos que ella determina. Se trata de la violación del domicilio ajeno cometida con abuso de autoridad pública. Es un delito especializado por la calidad de su autor. Sólo pueden se autores un funcionario público o la persona comisionado por la autoridad competetente con arreglo a la ley, para obrar en su nombre, que en ejercicio de sus funciones o de su comisión entre en el domicilio ajeno contra la voluntad expresa o presunta de quien tiene derecho a excluirlo sin observar las formalidades de la ley. Las constitucionales: la CNa dispone que el domicilio es inviolable y una ley determinará casos y con qué normas justificativos podrá procederse su allanamiento (art. 18 CN). La misma garantía consagran lalos Declaración Universal de Derechos Humanos (art. 12), la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (art. 9), la Convención Americana sobre Derechos Humanos -Pacto de San José de Costa Rica- (art. 11, ap. 2), y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos todos con rango constitucional (art. 75 inc. 22 CN). Aspectos proceales: las leyes procesales establecen en qué casos procede el allanamiento de un domicilio. Exigen como formalidades y justificativos para practicar el allanamiento una orden escrita y fundada otorgada por juez o autoridad pública competente, con los demás requisitos y resguardos que se determinen (por ej. el horario y la notificación al habitante).

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Derecho Penal II – UES 21 – Causas de justificación: el art. 152 CP establece que las disposiciones sobre violación y allanamiento ilegal de domicilio no se aplican al que entrare en un domicilio ajeno para evitar un mal grave a sí mismo, a los moradores, o a un tercero, ni al que lo hiciere para cumplir un deber de humanidad o prestar auxilio a la justicia. Se trata de una causa de justificación, en razón de una autorización legal. Son casos en que la reserva de la intimidad del domicilio cede ante los intereses resguardados por el art. 152. Para que la eximente concurra basta que el autor entre en el domicilio ajeno para satisfacer uno de los fines señalados por la ley. El error no excluye la eximente, incluso si es imputable al autor.

9.2.3. Violación de secretos y de la privacidad. Aspecto protegido del bien jurídico. Objetos protegidos. Sistematización de los tipos penales. La ley nº 26.388, agregó al epígrafe srcinal del Capítulo III del Titulo V del Libro II del Código Penal “Violación de Secretos”, la mención del bien jurídico “Privacidad”. El CP protege aquí la incolumnidad de la intimidad de la correspondenciade los papeles privados y de los secretos, y la libre comunicación entre las personas. El art. 18 de la CN garantiza, frente a la acción de las autoridades, la inviolabilidad de la correspondencia epistolar y de los papeles privados y establece que una ley determinará en qué casos y con qué justificativos podrá procederse a su ocupación. El cambio de rúbrica de este capítulo, obedece a que este capítulo del CPno sólo protege datos “secretos” porque correspondencia y papeles privados son cosas íntimas y no necesariamente secretos. Lo íntimo es necesariamente privado , pero lo privado puede no ser íntimo, de modo que, el resguardo de la intimidad de los individuos exige una protección más intensa que su vida privada. La intención del legislador ha sido, extender la protección penal a los ataques contra la privacidad del sujeto pasivo. El 25/06/08 se sancionó la ley 26.388 conocida como “Ley de delitos informáticos”. El objetivo central de esta ley es incorporar en el Código Penal normas referidas a las nuevas tecnologías de la información y de las comunicaciones que fueron surgiendo a partir de mediados del siglo pasado, logrando de esta manera actualizar el sistema punitivo, suplir falencias y colmar lagunas normativas. Nuestro CP, regido por los principios de legalidad y de prohibición de analogía, no resistía ni admitía ningún tipo de integración, ni extensión de sus preceptos, que tiendan a completar los elementos ausentes en los tipos penales. La doctrina y la jurisprudencia penal venía destacando la carencia de elementos en los tipos penales respecto de las acciones relacionadas con el uso y aplicación de nuevas tecnologías. Esta del faltaCódigo, de expresión de por los adelantos científicos y técnicos acaecidos con posterioridad a la sanción srcinal no fue legal suplida ninguna ley modificatoria posterior. Esta ley tiene por finalidad evitar que ciertas conductas –idénticas a otras y agresoras de idénticos bienes jurídicos- queden excluidas de la persecución por el mero hecho de haberse cometido empleando un medio novedoso (e-mails) para la estricta letra de la ley.

Objetos del delito

Nuñez enseñaba que por correspondencia se entendía la comunicación por carta, pliego o despacho telegráfico y fonográfico o de otra naturaleza, enviada por un remitente a un destinatario. Una comunicación no existe por el simple hecho de que el remitente la envíe al destinatario una pieza escrita o grabada, sino que es necesario que el remitente sea un interlocutor del destinatario, vale decir, que aquél mediante esa pieza, establezca un diálogo. La ley 26.388 incluye dentro del concepto amplio de “correspondencia” a las comunicaciones electrónicas solucionado por vía legislativa las controversias generadas en la doctrina y la jurisprudencia, sobre la posibilidad de asimilar el correo electrónico (e-mail) a la correspondencia tradicional. De todas formas, la solución legislativa plantea algunas dudas, pues el vocablo “comunicación electrónica” parecería no sólo abarcar al correo electrónico sino que extenderse a otros medios de comunicación como los archivos multimedia, servicios de mensajería instantánea (SMS) , sistema de transferencia de datos vía Bluetooth, “chateo”, etc. La ausencia de una definición precisa de este concepto conllevará a su constante reformulación en virtu de los incesantes avances tecnológicos. Por ello, la jurisprudencia deberá determinar el alcance de este elemento normativo del tipo penal. Recurriendo a la función reductora del bien jurídico.

Sistematización de los tipos penales: Capítulo III Violación de Secretos y de la Privacidad ARTICULO 153. - Será reprimido con prisión de quince (15) días a seis (6) meses el que abriere o accediere indebidamente a una comunicación electrónica, una carta, un pliego cerrado, un despacho telegráfico, telefónico o de otra naturaleza, que no le esté dirigido; o se apoderare indebidamente de una comunicación electrónica, una carta, un pliego, 102

Derecho Penal II – UES 21 – un despacho u otro papel privado, aunque no esté cerrado; o indebidamente suprimiere o desviare de su destino una correspondencia o una comunicación electrónica que no le esté dirigida. En la misma pena incurrirá el que indebidamente interceptare o captare comunicaciones electrónicas o telecomunicaciones provenientes de cualquier sistema de carácter privado o de acceso restringido. La pena será de prisión de un (1) mes a un (1) año, si el autor además comunicare a otro o publicare el contenido de la carta, escrito, despacho o comunicación electrónica. Si el hecho lo cometiere un funcionario público que abusare de sus funciones, sufrirá además, inhabilitación especial por el doble del tiempo de la condena. ARTICULO 153 BIS. - Será reprimido con prisión de quince (15) días a seis (6) meses, si no resultare un delito más severamente penado, el que a sabiendas accediere por cualquier medio, sin la debida autorización o excediendo la que posea, a un sistema o dato informático de acceso restringido. La pena será de un (1) mes a un (1) año de prisión cuando el acceso fuese en perjuicio de un sistema o dato informático de un organismo público estatal o de un proveedor de servicios públicos o de servicios financieros. ARTICULO 154. - Será reprimido con prisión de uno a cuatro años, el empleado de correos o telégrafos que, abusando de su empleo, se apoderare de una carta, de un pliego, de un telegrama o de otra pieza de correspondencia, se impusiere de su contenido, la entregare o comunicare a otro que no sea el destinatario, la suprimiere, la ocultare o cambiare su texto. ARTICULO 155. - Será reprimido con multa de pesos un mil quinientos ($ 1.500) a pesos cien mil ($ 100.000), el que hallándose en posesión de una correspondencia, una comunicación electrónica, un pliego cerrado, un despacho telegráfico, telefónico o de otra naturaleza, no destinados a la publicidad, los hiciere publicar indebidamente, si el hecho causare o pudiere causar perjuicios a terceros. Está exento de responsabilidad penal el que hubiere obrado con el propósito inequívoco de proteger un interés público. ARTICULO 156. - Será reprimido con multa de pesos mil quinientos a pesos noventa mil e inhabilitación especial, en su caso, por seis meses a tres años, el que teniendo noticia, por razón de su estado, oficio, empleo, profesión o arte, de un secreto cuya divulgación pueda causar daño, lo revelare sin justa causa. ARTICULO 157. - Será reprimido con prisión de un (1) mes a dos (2) años e inhabilitación especial de un (1) a cuatro (4) años, el funcionario público que revelare hechos, actuaciones, documentos o datos, que por ley deben ser secretos. ARTICULO 157 bis. -Será reprimido con la pena de prisión de un (1) mes a dos (2) años el que: 1. A sabiendas e ilegítimamente, o violando sistemas de confidencialidad y seguridad de datos, accediere, de cualquier forma, a un banco de datos personales; 2. Ilegítimamente proporcionare o revelare a otro información registrada en un archivo o en un banco de datos personales cuyo secreto estuviere obligado a preservar por disposición de la ley. 3. Ilegítimamente insertare o hiciere insertar datos en un archivo de datos personales. Cuando el autor sea funcionario público sufrirá, además, pena de inhabilitación especial de un (1) a cuatro (4) años.

I. A pertura de corr es pondencia (art. 153 1º , 1ª dis pos ic ión) . Es el caso de una correspondencia de la cual el autor no es destinatario , aunque vaya encaminado hacia él

como intermediario para su entrega. La correspondencia, puede estar en tránsito o dispuesta para su expedición o en manos de su destinatario. La correspondencia está cerrada si está bajo cubierta o está cerrada sobre si misma, no permitiendo leer su contenido. A bre la correspondencia cerrada, el que rompe su cubierta o el cierre de una manera que permite enterarse de su contenido, aunque no se entere de él, y vuelva a cerrar la cubierta o el pliego. Tipo objetivo : Abre indebidamente la correspondencia el que, con arreglo a la ley o los derechos no tiene derecho a hacerlo. Las autoridades sólo pueden abrir la correspondencia ajena en los casos en que la ley, con las justificativos que establece, las autoriza a ocuparla (CN, art. 18). Los particulares bajo cuya potestad, cura o guarda se encuentra el remitente o destinatario, tiene el derecho de abrir su correspondencia. Carecentutela, de ese derecho el marido y el guardador.

Tipo subjetivo : el delito es imputable a título de dolo, requiere que el autor tenga conocimiento de que la

correspondencia no está dirigida al autor y obre con la conciencia de su falta de derecho. El error, excluye ese conocimiento.

II . A poderamiento de la cor res pondenci a o de otro papel pri vado (art. 153 1º párr afo, 2ª dis pos ic . del CP) E l objeto del delito puede ser también una comunicación electrónica, una carta, un pliego, o un despacho u otro papel privado, y estos pueden estar cerrados o abiertos.

103

Derecho Penal II – UES 21 – S ujeto activo : puede ser cualquiera que no sea el destinatario de la correspondencia o el poseedor del papel

privado. Si el autor es empleado de correo o telégrafos que cometió el apoderamiento abusando de su empleo, el delito se agrava (CP, art. 154). E l apoderamiento no es únicamente el furtiv o , sino igualmente el fraudulento. Los papeles privados, que la CN declara inviolables y ocupables por la autoridad sólo en los casos determinados por la ley y con los debidos justificativos (art. 18 CN) son los escritos y grabados con referencia particulares y personales que una persona posee. Tipo subjetivo : el apoderamiento debe realizarse indebidamente, vale decir, no debe estar autorizado por ley y debe ejecutarse por el autor con conciencia de su ilegitimidad.

III . S upresi ón y desví o de corresponde ncia (art. 153 1er párraf o, 3ª dis p. C P). El delito consiste en impedir que, en su curso, la correspondencia, cerrada o abierta y no dirigida al autor, llegue su destinatario, sealasacándola curso (supresión) o cambiandolode éstecontra (desvío). El delito, atenta adirectamente contra intimidad odereserva de la correspondencia, hace la libertad de sino la comunicación entre las personas.

IV . Interc eptaci ón o captación indebida de com unic ciones electrónicas (art. 153 2º párrafo CP ) Este tipo penal castiga a quien sin autorización intercepta, es decir, apoderase, detener u obsturi, o capta, que equivale a percibir u obtener comunicaciones electrónicas o telecomunicaciones provenientes de un sistema de acceso privado o restringido. La ley 19.798 define el término “telecomunicaciones” como toda transmisión y emisión o recepción de signos, señales, escritos, imágenes, sonidos o informaciones de cualquier naturaleza, por hilo radioelectricidad, medios ópticos u otros sistemas electromagnéticos.

V. Ag ravamiento

El autor de las distintas hipòtesis delictivas previstas en el art. 153 se agrava si el autor además comunicare a otro o publicare el contenido de la carta escrito, despacho o comunicación electrónica. El receptor de la comunicación, hecha en todo o en parte debe ser un tercero no partìcipe y no autorizado para conocer el contenido de la correspondencia. El culpable publica el contenido de la correspondencia cuando lo hace notoriofuera o patente, en por todo, en parte, de manera que pueda llegar a noticia público. Asimismo, si el hecho cometido unofuncionario público abusando de sus funciones le del corresponderá la pena conjunta de inhabilitación especial por el doble tiempo de la condena.

VI . A cces o ileg ítimo a un si stema de dato inform ático de acceso res tring ido (art. 153 bis CP) El art. 153 bis incorporado por ley 26388 reprime como figura de aplicación subsidiaria (si no resultare un delito más severamente penado) el acceso ilegítimo a un sistema informático.

Tipo objetivo: consiste en acceder a sabiendas por cualquier medio e indebidamente (sin autorización o excediendo la

que se posea) a un sistema de datos informáticos de acceso restringido. La ley 25.326 de Habeas Data define al dato informático como los datos personales sometidos al procesamiento electrónico o automatizado.

Tipo subjetivo : es imputable a título de dolo. Resultarán atípicas aquellas conductas inocuas y hasta en ocasiones

beneficiosas para el titular del sistema o dato informático –hacking ético-, es decir, aquella actividad que sólo persigue descrubrir las vulnerabilidades de un sistema informático para mejorarlo sin acceder a la información personal contenida en áquel.

VI I. P ublicaci ón indebida de corr es pondencia (art. 155 CP) Este tipo penal protege la libertad de las personas en cuanto atañe a sus derechos a que no se entregue al conocimiento general su correspondencia no destinada a la publicidad. Sujeto activo: puede ser el destinatario de la correspondencia o un tercero qe se encuentra en posesión de ella . S ujeto pasiv o: es el remitente, pues a él le pertenece el derecho de disponer de lo que le comunica al destinatario, aunque una vez recibida la pieza ésta adquiera su propiedad material.

104

Derecho Penal II – UES 21 – Tipo objetivo: lo que constituye es la publicación indebida del contenido de la correspondencia o comunicación

electrónica. La publicación existe si ese se haya hecho conocer a un nùmero indeterminado de personas o se lo ha puesto a su alcance, aunque no se hubieran enterado de él.

Elemento normativo: la publicación es indebida si el autor no estuviera autorizado por el remitente o no concurriere

una causa que la justifique. La publicación indebida de una correspondencia no destinada a la publicidad sólo se adecua al tipo del art. 155 CP, si el hecho causare o pudiere causar perjuicios a terceros. El perjuicio, que debe emerger directamente en razón del contenido de lo publicado, puede ser de cualquier naturaleza.

Tipo subjetivo: el delito es imputable a título de dolo. Requiere que el autor obre con la conciencia de que la correspondencia no está destinada a la publicidad, que la publica indebidamente y que puede perjudicar a terceros.

9.2.4. Violación de secreto profesional. El tipo penal El art. 156 del CP castiga a quien teniendo noticia, por razón de su estado, oficio, profesión o arte de un secreto cuya divulgación pueda causa daño, lo revelare sin justa causa. La denominación de “violación de secreto profesional” que comúnmente se le da a este delito, restringe su alcance, porque lo que se protege es el secreto particular, aunque no sea un secreto violado por un profesional. Es un secreto en el sentido del art. 156,no sólo lo que los interesados tienen reservado y oculto para sí o para un determinado círculo de personas, sino, igualmente lo que estando en esas condiciones, es ignorado por el interesado como es la enfermedad conocida por el profesional, pero ignorada por el paciente. Objeto del secreto pueden ser hechos, ideas conocimientos y sentimientos propios o ajenos relativos a una persona, institución objeto o situación. El autor tiene noticia del secreto por razón de su estado(ministerio) oficio (ocupación habitual),empleo (trabajo en relación de dependencia), profesión (profesión liberal o actividad cuyo ejercicio requiere título o autorización y matrícula oficial) o arte (actividad que supone la posesión de conocimientos o técnicas especiales) si en el ejercicio de ellas conoce un secreto vinculado a su ejercicio. No es necesario que el secreto le haya sido confiado por el interesado al autor, sino que basta que éste lo hubiere descubierto o advertido al prestar servicios al primero .

Tipo objetivo : el autor revela el secreto si lo descubre o manifiesta a un tercero que no pertenece al círculo de los obligados a guardarlo. No es necesario que el autor divulgue el secreto.

Consumación: la revelación del secreto consuma el delito si fuere hecha por el autor sin justa causa y la

divulgación del secreto pudiera causar perjuicio. Constituye una justa causa para revelar el secreto, el consentimiento del interesado, la defensa del propio interés o el deber legal de comunicar o denunciar el hecho a la autoridad, entre otros, el deber de denunciar enfermedades infecto-contagiosas impuesto a los profesionales de la salud, o el deber de denunciar delitos perseguibles de oficio conocidos en el ejercicio de sus funciones por los funcionarios públicos.

Tipo s ubjetivo : es imputable a título de dolo. Requiere la conciencia de la ilegitimidad de la revelación. Es un delito de acción privada.

La doctrina considera que el art. 156 CP privilegia el mantenimiento del secreto médico, aún frente a la obligación de denunciar delitos perseguibles de oficio, puesto que de lo contrario se sacrificaría la salud o la vida de las personas incursas en delitos de acción pública que necesitaran asistencia médica. Para Nuñez la regla es el secreto del art. 156 del CP. Otros autores (Soler) llegan a la misma conclusión pero fundándose en la interpretación de normas procesales. La ley hace prevalecer el interés de la salud de un ser humano, aunque sea un delincuente sobre el interés social en la persecución y castigo delictivo.

9.2.6. El tipo penal del art. 157 bis C.P.

E ste tipo enal repri me al que:

1. A sabiendas e ilegítimamente o violando sistemas de confidencialidad y seguridad de datos, accediere de cualquier forma a un banco de datos personales. 2. Ilegítimamente proporcionare o revelare a otro información registrada en un archivo o en un banco de datos personales cuyo secreto estuviere obligado a preservar por disposición de la ley. 3. Ilegítimamente insertare o hiciere insertar datos en un archivo de datos personales. Cuando el autor sea funcionario público sufrirá, además pena de inhabilitacion especial de uno a cuatro años. 105

Derecho Penal II – UES 21 – Este tipo penal que fue incluido srcinariamente por la ley 25236, que regula el habeas data que fue incluido en el art. 43 tercer párrafo de la CN reformada en 1994, se extiende a un programa de “protección de datos personales”. El bien tutelado es, por excelencia la protección de la intimidad (art. 19 CN), pero también alcanza a la honra, la reputación, la imagen y hasta la libertad de información. En definitiva el derecho a la autodeterminación informativa.

S ujeto activo: es quien accede a sabiendas (dolo directo) de cualquier forma a un banco de datos personales. Si fuere funcionario público sufrirá, además, la pena conjunta de inhabilitación especial de uno a cuatro años.

Tipo objetivo : la ley alude a dos modalidades específicas: acceder ilegítimamente o violando sistemas de

confidencialidad y seguridad de datos, en ambos supuestos, debe tratarse de un acceso sin autorización del titular o de la ley.

Objeto: el objeto de protección penal son los archvios de datos personales, o sea, el conjunto organizado de datos personales almacenamiento, que sean objetoorganización de tratamiento o procesamiento electrónico o no, cualquiera fuere la modalidad de su formación, o acceso (art. 2 ley 25.326). Técnicamente un archivo, registro, base o banco de datos (data bank) es un conjunto no redundable de datos organizados e interrelacionados de acuerdo con ciertos atributos comunes en función de los posibles requerimientos de distinta aplicación. Paralelamente, conforme lo exige la Ley de Protección de datos personales, los referidos bancos de datos deben reunir ciertas condiciones técnicas de inviolabilidad y seguridad. En el inc. 2º se reprime al que ilegítimamente proporcionare o revelare a otro información restringida en un archivo o en un banco de datos personales cuyo secreto estuviera obligado a preservar por disposición de la ley. Estamos en presencia de una modalidad específica del convencional delito de violación de secretos (art. 156 del CP) generada por los avances tecnológicos.

La ley de Habeas Data (art. 10) coloca en cabeza del titular de una base de datos y de todos aquellas personas que intervengan en cualquier fase del tratamiento de datos personales, la obligación de guardar el secreto profesional, inclusive aún después de finalizada la relación laboral. El obligado a guardar el secreto sólo podrá revelarlo, sin incurrir en delito, previa autorización judicial o ante la existencia de razones fundadas en motivo de seguridad pública, defensa nacional o salud pública. El inc. 3º castiga a quien hiciere insertar datos un archivo de datos personales, sumando la pena inhabilitación especial de unoinsertare a cuatro oaños cuando el autor seaen funcionario público. Esta conducta se encontraba anteriormente prevista en el art. 117 inc. 1º del CP dentro de los delitos contra el honor de las personas. Por esa razón la figura derrogada sancionaba la inserción de “dat os falsos, en cambio la redacción actual, sólo requiere que el sujeto activo inserte o haga insertar “datos” en un archivo de datos personales. No cualquier inserción de datos es suficiente para configurar este injusto, se requiere que ésta tenga virtualidad suficiente para producir la lesión al bien jurídico. El tipo del art. 157 bis es un delito de acción privada(art. 73 inc.2 CP) y como consecuencia su persecución debe ser hecha por el damnificado, es decir, por quien se vea afectado en razón de los datos accedidos .

9.3. Delitos contra la libertad de actuación y de información. 9.3.1. Delitos contra la libertad de trabajo y asociación, de reunión. I. Compulsi ón a la huelg a o boyc ot

El art. 158 establece que “será reprimidocon prisión de un mes a nu año el obrero que ejerciere violencia sobre otro para compelerlo a tomar parte en una huelga o boicot”.

es el de ejercicio la libertad individual trabajo del obrero frente a movimientos que El bien jurídico protegido promuevan el ejercicio de medidas fuerzade (huelga o boicot) y quedepara garantizar sus resultados presionen sobre otros trabajadores pertenecientes al grupo por su afiliación o por pertenecer al gremio en conflicto. La tutela se dirige hacia el pleno ejercicio de la libertad de trabajo entendida como la facultad de trabajar o asociarse de los obreros, empresarios, y empleados. El art. 158 no protege el derecho a la huelga, amparado en el art. 14 C.N, sino la compulsión a la huelga, y el derecho a trabajar, o a ejercer toda industria lícita, navegar y comerciar, asociarse, también receptados a nivel constitucional.

S ujeto activo del delito es un obrero . Se entiende por tal a quien se encuentra en una condición de dependencia

laboral, y que tiene un rol operativo o subalterno de carácter manual en la relación o contrato de trabajo. Cabe recordar que este tipo penal, es srcinario del Código de 1921, época en la cual el ejercicio de la huelga era patrimonio de ese sector, luego se fue incorporando a quienes cumplían otro tipo de tareas, administrativas, jerárquicas, entre otras. 106

Derecho Penal II – UES 21 – S ujeto pas ivo es otra pers ona de la mis ma condi ción. En consecuencia no serán típicas las conductas de otros ciudadanos como los dirigentes sindicales, activistas políticos o piqueteros (que por definición son desocupados).

Acciones típicas: es el ejercicio de violencia para compeler a tomar parte en una huelga o boicot. La violencia es la física, quedando excluido todo otro medio de coacción como la fuerza en las cosas, la amenaza o los insultos. No se encuentra penalizada la actividad destinada a que un obrero se sume a una huelga o boicot porque ello es inherente a todo movimiento social masivo o colectivo. Las acciones típicas deberán ser realizadas para que el sujeto pasivo tome parte en un boicot o huelga. El boicot implica la abstención de consumir determinados productos o servicios de una empresa. Ha caído en desuso como medida de fuerza. La huelga es la abstención colectiva y concertada en la prestación laboral por un número considerable de trabajadores con un objetivo determinado, pudiendo asumir diversidad de modalidades prácticas. Debe quedar en claro que no se penaliza el ejercicio de la huelga en si, aún cuando se ejerza con presión, vehemencia, protesta, alteración publica ya que se requiere el ejercicio de violencia física.

II. Compuls ión as ociativa El C.P. en el art. 158 última parte establece la penalización del empresario o empleado que por sí o por cuenta de alguien ejerciere coacción para obligar a otro a abandonar o ingresar a una sociedad obrera o patronal determinada.

Lo protegido es la libertad asociativa sindica y empresar

ia, entendida como el conjunto de poderes individuales y colectivos, que aseguren la independencia de sus respectivos titulares en orden a la fundación, organización, administración, gobierno y actividad externa (actividad sindical) de las asociaciones profesionales de trabajadores. La finalidad de la norma penal parece ser la de evitar monopolios sindicales, así como la conformación de sindicatos amarillos que se sometan a la empresa o a intereses de terceros.

S ujetos activos y pasivos : a diferencia de la compulsión a la huelga y el boicot pueden ser sujeto activo y pasivo el patrón, empresario y empleados.

Patrón es quien dirige y contrata trabajadores en relación de dependencia. Empresario es quien dirige la empresa por si o por intermedio de personas y con el cual se relacionan jerárquicamente los trabajadores, cualquiera sea la participación que las leyes asignen a estos en la gestión y dirección de la empresa.

Empleado conforme el art. 25 LCT es el que se obliga a prestar servicios en las condiciones establecidas en la ley, cualquiera sea la modalidad de la prestación.

A cciones típicas : no se exige la violencia física o moral, sino que se apela al concepto más amplio de coacción,

con lo cual los medios o conductas comitivas se amplían y restan, a su vez, ámbito de aplicabilidad a la figura de la coacción. Lo penalizado es el ingreso o egreso a la entidad, pero no los múltiples objetivos de una conducta anti o pro asociacional, como pueden ser los condicionamientos o presiones de variado tipo respecto de esas entidades aún permaneciendo en su interior. El término entidad obrera o patronal comprende la totalidad de las posibilidades organizativas de ambos sectores. La sociedad obrera hace referencia a una entidad que agrupa trabajadores pero no se hace mención a fines específicos o formas organizativas.

II I. C ompulsi ón al lock -out (art. 158 2ª dis pos ic ión) El precepto resguarda la libertad de trabajo de los patrones o empresarios, es decir, de las personas que dirigen una empresa. Solamente ellos pueden ser sujetos pasivos. Pero ellos y sus empleados pueden ser sujetos activos de aquel. 107

Derecho Penal II – UES 21 – El lock out o huelga patronal es el cierre concertado de varias empresas como medio de lucha laboral. Lo decisivo es el ejercicio de coacción para que el sujeto participe en aquel. El delito es de propósito y se consuma con el ejercicio de aquel.

9.3.2. De prensa. La norma constit ucional. Libertad de prensa y delito d e imprenta. El tipo penal del art. 161 castiga al que impidiere o estorbare la libre circulación de un libro o periódico. Al resguardar su libre circulación, el art. 161 protege hasta su recepción por el destinatario o adquirente, la situación de los libros y de los periódicos destinados por quien los hubiere ediatado o por un tercero a ser distribuidos. Quedan al marge de esta protección las etapas anteriores o posteriores en la circulación del libro o periódico, entre otras, su impresión y su posesión por el destinatario o adquirente.

Tipo objetivo : impide la circulación el particular o el funcionario público que imposibilita de hecho la

distribución del libro o periódico, antes de su comienzo o durante su curso. La estorba el particular o funcionario que, por cualquier medio material perjudica de hecho la regular circulación del libro o periódico, retrasándola, desviándola de su curso o poniéndolo otros obstáculos que no lleguen a impedirla. Tipo s ubjetivo : es un delito doloso, admite el dolo eventual. Consumación :se consuma con el efectivo impedimento o estorbo de la circulación del libro o periódico. No admite tentativa, porque cualquier acto ejecutivo del propósito de cometer el delito, ya implica su estorbo. La norma constitucional : el art. 14 de la CN establece que tanto las autoridades como los particulares pueden ejercer una censura previa de la prensa.Por ello, la ilicitud de los escritos, no es una condición especial para el resgurado represivo de la libre circulación de los libros y periódicos. Lo que se protege por medio del tipo del art. 161 del CP es la libertad de pensamiento y expresión, la cual comprende el derecho de buscar, recibir, y difundir informaciones e ideas de toda índole, en forma escrita, impresa o artistica (art. 75 inc. 22CN, Convención Americana de Derechos Humanos , art. 13 inc. 1º, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, art. 19 inc. 2º).

Liber tad de prens a y delito de imprenta : El art. 161 no reprime el delito cometido por medio de la prensa, pues no tiene no objeto castigar un abuso delictivo del derecho de publicar las iedas por la prensa a la que se refiere el art. 32 de la CN.

CLASE TEÓRICA DELITOS CONTRA INTEGRIDAD SEXUAL: BIEN JURÍDICO PROTEGIDO ES LA RESERVA SEXUAL DE LA PERSONA        

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Se requiere tocamientos. No hay abuso sexual sin contacto físico Es abuso porque No presta consentimiento Puede ser hombre o mujer Si no hay contacto sólo hay uso de palabras será delito de calumnia o injuria Tocamiento sexual en un menor de 13 años (es de 12 años hacia abajo) es iuris et de iure. No admite No importa si el menor ha dado o no consentimiento La persona no puede prestar consentimiento si se encuentra bajo efectos hipnóticos PERSONA QUE SE NIEGA: cuando mediare violencia, amenaza, situación de dependencia, de relación de poder, etc. Se eleva la pena cuando hay sometimiento gravemente ultrajante sobre la víctima Ejemplo realizar tocamiento de una persona delante de sus hijos. Ejemplo que el sujeto activo realice esta conducta de forma reiterada (no se trata de tiempo que dura la situación concreta) Este tipo de de concepto son ELEMENTOS NORMATIVOS DE CARÁCTER CULTURAL Circunstancia que no le permite a la víctima prestar consentimiento o que si lo hace, la ley lo tiene como NO VÁLIDO (PRIMER PÁRRAFO) HUBIERE ACCESO CARNAL POR CUALQUIER VIA ESTO ES YA SEA POR VÍA VAGINAL, ANAL Y BUCAL. EN LA LEY ANTERIOR sólo se consideraba acceso carnal de varón a mujer EN LA ACTUAL LEY la violencia puede ser ejercida tanto por hombre como mujer 108

Derecho Penal II – UES 21 – 

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OTRO AGRAVANTE: (4TO PARRAFO ART 119) VIOLACIÓN O SOMETIMIENTO O VIOLACIÓN GRAVEMENTE ULTRAJANTE, NO FUNCIONA PARA ABUSO SEXUAL EN SU FIGURA BÁSICA : Pena de 8 a 20 años GRAVE DAÑO EN LA VÍCTIMA QUE RESULTA DE LA VIOLENCIA. EL DAÑO DEBE SURGIR DEL HECHO DE LA VIOLACIÓN INCISO C PREVEE PELIGRO ¡! EL AUTOR DEBE SABER QUE TIENE UNA ENFERMEDAD TRANSMISIBLE POR CONTACTO SEXUAL

DELITOS CONTRA LA INT EGRIDAD SEXUAL ABUSOS SEXUALES – AGRAVANTES PÁRRAFO 4 y 5 artículos 119 Y 124 CP

AGRAVANTES EN LOS PÁRRAFOS 4 Y 5 DEL ART. 119: Cuando hay abuso sexual por aprovechamiento de la inmadurez sexual de la víctima ART. 120 Sustracción o retención de una persona para menoscabar su integridad sexual. Etc.   

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SE CASTIGA VIOLACIÓN O SOMETIMIENTO GRAVEMENTE ULTRAJANTE NO ABUSO SEXUAL EN SU FIGURA BÁSICA. TIENE QUE SER MENOR DE 16 AÑOS (DESDE 15 AÑOS HACIA ABAJO) Y HAST A 13 AÑOS INMADUREZ SEXUAL: no significa de desconocimiento en lo sexual por parte de la víctima, tampoco requiere que la víctima no sea virgen, SE TRATA DE UNA FALTA DE PRÁCTICA EN LO QUE TIENE QUE VER CON LO SEXUAL. Pero especialmente de lo que se trata en este artículo es el aprovechamiento de un mayor de edad. El art. 119 castiga el acceso carnal con un menor de 13 años aunque dé su consentimiento Por ejemplo ESTUPRO El art. 124 AGRAVANTE PARA EL CASO DE MUERTE de la persona ofendida. La muerte tiene que tener una relación de causalidad con la violación

RAPTO: art. 130 establece una escala penal al que SUSTRAJERE O RETUVIERE a una persona (no distingue ni edad ni condición sexual) SUSTRAE: quien aleja a la víctima del lugar en que se encuentra RETIENE: quien (sujeto activo), por ejemplo cuando una persona va a determinado lugar y no la deja ir. Por medio de fuerza, intimidación o fraude con el objeto de menoscabar su integridad sexual. Este es un elemento subjetivo muy importante. El rapto se castiga. Si se produce tocamientos hay abuso sexual, pero si el sujeto activo retiene o sustrae a la víctima pero no ha llegado a tocarlo, entonces ni siquiera quedará en “TENTATIVA” DE ABUSO SEXUAL y quedará en un acto “preparatorio”. Esta figura del rapto, entonces, permite el castigo porque la intención del sujeto activo ha sido privar

de la libertad de una persona con la intención de menoscabar su integridad sexual La figura del RAPTO no es una figura atenuada, sino que es una FIGURA AUTÓNOMA – en su segunda parte – cuando dice “… se trate de una persona menor de 16 a ños con su consentimiento…” Es autónomo porque a pesar de dar consentimiento es un menor de 16 años. Pero la ley no lo considera totalmente válido 109

Derecho Penal II – UES 21 – Esto, a su vez, se agrava si la persona es menor de 13 año s. ACCIONES PENALES: Estos delitos sexuales mencionados son de INSTANCIA PRIVADA art. 72 primer párrafo. La víctima es la que debe denunciar el delito. Si se produce la muerte de la víctima o lesiones gravísimas , es acción dependiente de ACCIÓN PÚBLICA

PROMOCIÓN Y FACILITACIÓN A LA CORRUPCIÓN DE MENORES DE 18 AÑOS (NO SE PENA EN CASO DE MAYORES DE 18 AÑOS) Art. 125 ARTI CULO 125. - El que promoviere o facilitare la corrupción de menores de dieciocho años, aunque mediare el consentimiento de la víctima será reprimido con reclusión o prisión de tres a diez años. La pena será de seis a quince años de reclusión o prisión cuando la víctima fuera menor de trece años. Cualquiera que fuese la edad de la víctima, la pena será de reclusión o prisión de diez a quince años, cuando mediare engaño, violencia, amenaza, abuso de autoridad o cualquier otro medio de intimidación o coerción, como también si el autor fuera ascendiente, cónyuge, hermano, tutor o persona conviviente o encargada de su educación o guarda.

Es un delito de PELIGRO ABSTRACTO porque lo que se castiga es la PROMOCIÓN o FACILITACIÓN, no se requiere un “resultado”, es decir que se haya logrado corromper o facilitar la corrupción al menor.

Los actos de corrupción al menor pueden ser variadas (desde utilizar material Se castiga tanto al que PROMUEVA como al que FACILITA, cualquiera sea la edad de víctima que deben ser menores de 18 años. Los AGRAVANTES por el modo y por el vínculo cuando mediare engaño, violencia, amenaza, abuso de autoridad o cualquier otro medio de intimidación o coerción, como también si el autor fuera ascendiente, cónyuge, hermano, tutor o persona conviviente o encargada de su educación o guarda.

Cuando la ley se refiere a PROSTITUCIÓN, es el trato sexual con persona indeterminada, venal, y habitual.

ARTI CULO 125 bis — El que promoviere o facilitare la prostitución de una persona será penado con prisión de cuatro (4) a seis (6) años de prisión, aunque mediare el consentimiento de la víctima.

E n el artículo 125bis deja claro que se castiga con o sin consentimiento

E n cambio el art. 126 considera varios agravantes. Por ejemplo si la persona noprestaconsentimientoo es menor de edad ARTI CULO 126 — En el caso del artículo anterior, la pena será de cinco (5) a diez (10) años de prisión, si concurriere alguna de las siguientes circunstancias: 1. Mediare engaño, fraude, violencia, amenaza o cualquier otro medio de intimidación o coerción, abuso de autoridad o de una situación de vulnerabilidad, o concesión o recepción de pagos o beneficios para obtener el consentimiento de una persona que tenga autoridad sobre la víctima. 2. El autor fuere ascendiente, descendiente, cónyuge, afín en línea recta, colateral o conviviente, tutor, curador, autoridad o ministro de cualquier culto reconocido o no, o encargado de la educación o de la guarda de la víctima. 3. El autor fuere funcionario público o miembro de una fuerza de seguridad, policial o penitenciaria. Cuando la víctima fuere menor de dieciocho (18) años la pena será de diez (10) a quince (15) años de prisión. RUFIANERÍA: explotar económicamente a quien ejerce la prostitución. El consentimiento de la víctima no EXCLUYE EL TIPO PENAL ATENTADOS AL PUDOR PÚBLICO:

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Derecho Penal II – UES 21 – DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD SEXUAL ATENTADOS AL PUDOR PÚBLICO

El artículo 128 CP fue reformado en junio de 2008. Se castiga la exhibición o publicación de imágenes donde participen menores de 18 años

ARTI CULO 128 — Será reprimido con prisión de seis (6) meses a cuatro (4) años el que produjere, financiare, ofreciere, comerciare, publicare, facilitare, divulgare o distribuyere, por cualquier medio, toda representación de un menor de dieciocho (18) años dedicado a actividades sexuales explícitas o toda representación de sus partes genitales con fines predominantemente sexuales, al igual que el que organizare espectáculos en vivo de representaciones sexuales explícitas en que participaren dichos menores. Será reprimido con prisión de cuatro (4) meses a dos (2) años el que tuviere en su poder representaciones de las descriptas en el párrafo anterior con fines inequívocos de distribución o comercialización. Será reprimido con prisión de un (1) mes a tres (3) años el que facilitare el acceso a espectáculos pornográficos o suministrare material pornográfico a menores de catorce (14) años. La doctrina definió como PORNOGRÁFICO a aquello que produce excitación sexual . Estos ATENTADOS al PUDOR PÚBLICO fundamentalmente se ven reflejados en el artículo 129 del CP y prevé especialmente exhibiciones obscenas (o sea una demostración torpe de lo sexual. Es un valoramiento normativo)

ARTÍ CULO 129 — Será reprimido con multa de mil a quince mil pesos el que ejecutare o hiciese ejecutar por otros actos de exhibiciones obscenas expuestas a ser vistas involuntariamente por terceros. Si los afectados fueren menores de dieciocho años la pena será de prisión de seis meses a cuatro años. Lo mismo valdrá, con independencia de la voluntad del afectado, cuando se tratare de un menor de trece años.

Si el tercero es quien desea hacerlo voluntariamente por ejemplo espiando sobre un muro a una persona que se encuentra desnuda en su casa, NO HAY DELITO , NO ENCUADRA EN EL TIPO PENAL Si el sujeto pasivo (afectado) es menor de 18 años y/o de 13 años el artículo 129 CP establece escalas penales para cada caso ACCIÓN PENAL DE ESTOS DELITOS MENCIONADOS: son de OFICIO El artículo 72 del CP establece que debe existir denuncia del agraviado Pero en el mismo artículo 72 establece:

ARTÍ CULO 72.- Son acciones dependientes de instancia privadalas que nacen de los siguientes delitos: En los casos de este artículo, no se procederá a formar causa sino por acusación o denuncia del agraviado, de su tutor, guardador o representantes legales. 111

Derecho Penal II – UES 21 – Sin embargo, se procederá de oficio cuando el delito fuere cometido contra un menor que no tenga padres, tutor ni guardador, o que lo fuere por uno de sus ascendientes, tutor o guardador. Cuandoexistieren intereses gravementecontrapuestos entre algunos deéstos yel menor, el Fiscal podrá actuar de oficio cuando así resultare más conveniente para el interés superior de aquél. DELITOS CONTRA LA LIBERTAD: Se protege la libertad desde un doble aspecto: Libertad para manifestar mi libertad, movilizarme a donde quiera, que nadie me imponga ni me impida movilizar mi cuerpo También como una manifestación de reserva, es decir libertad para expresar mis pensamientos, expresar mis ideas (siempre y cuando no ofenda a otra persona) 

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DELITO CONTRA LA LIBERTAD INDIVIDUAL : art. 140 

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Reducción a servidumbre o condición análoga. (NO ES ESCLAVITUD). Es análoga cuando se está en una situación de disponibilidad de hecho La SERVIDUMBRE es cambiar la situación de libre de una persona a una situación de siervo, que no tiene nada que ver con la esclavitud. La condición de SIERVO no es una situación jurídica como la esclavitud En la ESCLAVITUD se es “propietario de la persona”aunque esa persona no realice trabajo de “siervo”. Lo que caracteriza a la ESCLAVITUD es la “propiedad” que se tiene sobre una persona. Hay una situación de

hecho Se castiga tanto al que la reduce a la servidumbre como a quien la recibe para lo mismo ARTI CULO 140. - Serán reprimidos con reclusión o prisión de cuatro (4) a quince (15) años el que redujere a una persona a esclavitud o servidumbre, bajo cualquier modalidad, y el que la recibiere en tal condición para mantenerla en ella. En la misma pena incurrirá el que obligare a una persona a realizar trabajos o servicios forzados o a contraer matrimonio servil.

PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD INDIVIDUAL: ART. 141

ARTI CULO 141. - Será reprimido con prisión o reclusión de seis meses a tres años; el que ilegalmente privare a otro de su libertad personal. Privar ILEGALMENTE de la libertad no es prohibir a una persona a que realice determinadas cosas (como ir a un determinado lugar) Implica también no permitirle realizar movimiento, tenerla esposada a donde vaya, obligar a una persona a conducirse hacia una determinada dirección, TAMBIÉN ES PRIVARLA DE SU LIBERTAD El consentimiento excluye el tipo penal SE PROTEGE LA LIBERTAD DE LOCOMOCIÓN DE LA PERSONA Los agravantes están expresados en el artículo 142 CP. EL SECUESTRO EN EL ART. 142 BIS NO SE TRATA DE SECUESTRO EXTORSIVO, LA DIFERENCIA RADICA EN LA FINALIDAD DEL SECUESTRO

ARTI CULO 142 bis. - Se impondrá prisión o reclusión de cinco (5) a quince (15) años, al que sustrajere, retuviere u ocultare a una persona con el fin deobligar a la víctimao a un tercero, a hacer, no hacer, o tolerar algo contra su voluntad.Si el autor lograre su propósito, el mínimo de la pena se elevará a ocho (8) años. La pena será de diez (10) a veinticinco (25) años de prisión o reclusión:….”

ATENTADOS FUNCIONALES CONTRA LA LIBERTAD

ARTI CULO 143. - Será reprimido con reclusión o prisión de uno a tres años e inhabilitación especial por doble tiempo: 1º. El funcionario que retuviera a un detenido o preso, cuya soltura haya debido decretar o ejecutar;

112

Derecho Penal II – UES 21 – 2º. El funcionario que prolongare indebidamente la detención de una persona, sin ponerla a disposición del juez competente; 3º. El funcionario que incomunicare indebidamente a un detenido; 4º. El jefe de prisión u otro establecimiento penal, o el que lo reemplace, que recibiera algún reo sin testimonio de la sentencia firme en que se le hubiere impuesto la pena o lo colocare en lugares del establecimiento que no sean los señalados al efecto; 5º. El alcaide o empleado de las cárceles de detenidos y seguridad que recibiere un preso sin orden de autoridad competente, salvo el caso de flagrante delito; 6º. El funcionario competente que teniendo noticias de una detención ilegal omitiere, retardare o rehusare hacerla cesar o dar cuenta a la autoridad que deba resolver.

En el artículo 144 bis también se detallan los delitos contra libertad La tortura es el acto de infligir dolor físico o psicológico por parte de una autoridad pública, o de alguien amparado por ella, con el fin de obtener información o de conseguir "pruebas" para esclarecer un delito ART. 149 BIS AMENAZA: aviso de un mal futuro sobre una persona, sobre sus bienes, afectos, entre otros. Es decirle que se le va a producir un daño para infundir temor en la persona , amedrentarla Y ESTO VA A SER ILEGÍTIMO En la COACCIÓN se condiciona la amenaza. Supone un obrar consciente pero violentado por amenazas de sufrir un mal grave e inminente, de allí que el sujeto que obra coaccionado no es culpable; así por ejemplo, el empleado de un banco que sustrae los caudales de la caja amenazado de muerte con una pistola en poder de un tercero. La acción coacta es voluntaria pero el sujeto no es libre de determinar su conducta pues obra amenazado. Dicha amenaza debe consistir un mal grave e inminente que puede estar dirigido contra el propio coaccionado o un tercero, por ejemplo un familiar. Debe considerarse como mal grave el que se dirige a suprimir la vida o lesionar la salud o el honor, pero no debe tratarse de una simple amenaza. Inminente significa ineludible o inevitable si no se ejecuta la conducta exigida por el coaccionante.

DELITOS CONTRA EL ÁMBITO DE INTIMIDAD Intimidad se define como la Zona espiritual íntima y reservada de una persona o de un grupo, especialmente de una familia. Esta “zona espiritual íntima” puede referirse a sentimientos, información, actos, etc, cuyo conocimiento se desea quede restringido a determinadas personas, elegidas por el propio sujeto. La intimidad es un derecho reconocido por la Constitución Vulnerar la intimidad significa penetrar sin derecho en el ámbito ajeno d e lo personal, sin que tal vulneración consista necesariamente en el descubrimiento de un secreto; así, escuchar ilegalmente una conversación telefónica es vulnerar la intimidad, si en su transcurso no se accede a ningún secreto. Descubrir un secreto significa acceder a él de modo ilegal, sea o no divulgado con posterioridad; basta que una persona acceda al secreto para que deje de serlo. Delito de descubrimiento y revelación de secretos: Elementos del tipo son: el apoderamiento de papeles o cartas de otro, que tales documentos contengan secretos, y que dicho apoderamiento se lleve a cabo con la intención de divulgarlos.

CUESTIONARIO:        

Qué elemento del delito encierra la esencia del principio de legalidad? Tipo ¿Cuál es la fuente constitucional del delito?Los poderes delegados a la Nación En la instigación, el instigado Responde penalmente Cuando se consuma el delito de instigación?Con la instigación misma La muerte para la ley es un concepto: Definido legalmente El derecho penal protege la vida humana: Cuando su extinción es obra de un tercero El delito admite: Conducta de comisión, de omisión u omisión impropia Cuál es la influencia de la ilustración en el derecho penal?Influye en la elaboración del derecho penal de garantía 113

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En cuál de los siguientes supuestos no existe relación de causalidad entre la acción del agente y el resultado? José hiere gravemente con un puñal a Juan, éste es trasladado al hospital donde contrae un virus desconocido que luego de una semana lo mata Juan odia a los judíos, incluso en más de una oportunidad ha protagonizado incidentes con personas de este srcen. En la mañana concurre a un gimnasio donde también asiste Samuel, quien precisamente es de srcen j udío, ambos no se conocen. Durante la clase de gimnasia Samuel se burla de Juan quien al finalizar la clase lo intercepta en el vestuario, le propina una golpiza y como corolario empleando una pesa de 2 kg le aplica un fuerte golpe en la nuca, que le produce a Samuel la muerte inmediata. Cómo califica usted este hecho? Homicidio calificado por odio racial En el asalto al banco, uno de los ladrones mata al policía que se resiste en el lugar. Concurre la agravante del artículo 80, inc 7? Señale la opción correspondiente. No se da la agravante porque sólo se trata de una acción resultante de los actos realizados por el ladrón para robar, propios del delito de robo En la agravante de homicidio por pluralidad de agentes, es necesario que los age ntes: Hayan preordenado sus conductas para matar en conjunto Una pareja mantiene una relación sexual, en ella desarrollan un juego amoroso por el cual ambos se excitan al propinarle la mujer al hombre castigos corporales. Para ello emplea un látigo y su propia mano, infiriéndole en el rostro cachetadas. En el momento culminante, la mujer usando una navaja le infiere una herida profunda en el cuello que le produce al hombre su inmediata muerte. Cómo califica ud. el hecho? Homicidio simple En cuál de los siguientes casos no es aplicable la agravante por el vínculo (art 80. inc1 ) Luis esposo de Carolina decide darle muerte, para ello ingresa a la vivienda que ambos compartían y aprovechando que Carolina dormía en el lecho matrimonial, le aplica una puñalada produciéndole la muerte. No obstante, al quitar la sábana determina que la ocupante era la amiga de ésta, quien habia llegado de visita y por lo tardío de la hora se quedó a dormir, cediéndole Carolina su cama. En el homicidio en estado de emoción violenta, el mismo debe responder a una causa, de qué srcen? Extraña al autor y eficiente La emoción violenta como atenuante significa : Conmoción violenta del estado psíquico del autor producido por una ofensa de la víctima El homicidio culposo se configura cuando se vincula la conducta con la muerte por: Negligencia, impericia, imprudencia, inobservancia de los deberes o reglamentos a su cargo La ayuda al suicidio es punibleCuando el suicidio se ha tentado o consumado. Para que se considere ayuda al suicidio, qué es necesario?Que se haya tentado o consumado el suicidio Un amigo le pega un tiro a otro por pedido de éste:Ayuda al suicidio En el aborto se protege:Al feto dentro del seno materno concebido de modo artificial o natural El aborto es la interrupción del embarazo de la mu jer debido a la muerte del feto, causadopor: La madre o un tercero Juana decide practicarse un aborto, saca un turno y se interna en la cl ínica, ya en la sala es acostada en la camilla y se le aplica anestesia para poder así someterla al empleo de medios abortivos. Su médico arriba y le pregunta antes de dormirse si desea aún hacerlo, a lo que Juana le dice que no desea proseguir con el tratamiento abortiva. Cuál de estas afirmaciones es válida? Su retractación es útil habida cuenta que no se habían iniciado las maniobras abortivas. El aborto producido por un tercero no es punible:Si provino del embarazo de una violación o de un atentado a pudor de una mujer idiota o demente, con el consentimiento del representante de la incapaz. La tentativa del aborto:No es punible para la mujer Juan, médico de Luisa, que está enferma, le informa que puede ser tratada pero, por temor, consiente que el médico le practique un abortoAborto consentido, no punible para el médico Una mujer médica discute con una amiga que está embarazada de un mes, lo sabe y pierde el embarazo… Aborto preterintencional La ayuda a la autolesión por parte de un tercero:No es punible Cortarle el pelo contra su voluntad a alguienNo es lesión, puede constituir injuria Son lesiones gravísimas cuando se produce una enfermedad mental o corporal, cierta o probablemente incurable: La inutilidad permanente para el trabajo, la pérdida de un sentido, de un órgano, de un miembro, del uso de un órgano o miembro, de la palabra o de la capacidad de engendrar o concebir. Las lesiones leves inferidas por una patota son susceptibles de ser perseguidas: De oficio A qué se refiere el peligro de vida al que alude la figura de las lesiones graves? Al efectivo peligro de muerte de la víctima a causa de la lesión El delito de lesiones Se agrava por iguales causales que el homicidio Lesiones El sujeto pasivo sufre una lesión que le produce una parálisis total irrecuperable de las dos piernas: gravísimas. Uno le pega un tiro a otro y éste pierde un ojoLesiones gravísimas Las lesiones leves se persiguen: Por acción dependiente de instancia privada Cuál de estos supuestos no constituye una condición para la procedencia del homicidio y lesiones en riña? Que en ella haya preordenación de parte de los agresores. En el abuso de armas se requiere:Que el arma sea disparada en contra de una persona Ernesto es fanático de fútbol y además hincha de Belgrano. Concurre a un bar para ver jugar a su equipo en contra de Boca. Como gana Boca, Ernesto no lo soporta y saca de su cintura un arma de fuego con la que empieza a disparar en contra de los hincha de Boca, y afortunadamente solo logra rozar con una bala a uno de ellos produciéndole una exoriación menor.Abuso de armas 114

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Pedro con la intención de matar, compra un arma, concurre a la casa de Juan y espera pacientemente que aquel salga para concurrir a su trabajo, momento en el cual le dispara hiriéndolo gravemente, ocasionándole la pérdida de un ojo. Qué calificación corresponde? Tentativa de homicidio El abuso de armas de fuego es un delitoDe peligro, también es un delito formal Cuál es el fundamento objetivo del principio de legalidad?La infracción a la ley del Estado Por qué se incrimina el disparo con armas de fuego y la agresión con arma? Por el peligro real que esas conductas implican para la seguridad de las personas Debe entenderse por arma, en sentido propio: Los instrumentos destinados al ataque o a la defensa El delito de l esiones procede: Por acción dependiente de instancia privada En el tipo de exposición a peligro mediante desamparo se requiere : La existencia de un peligro real, el resultado califica En orden a qué delitos se refiere el art. 4 CP cuando declara al CP como legislación supletoria : Las contravenciones federales En cuál de los siguientes supuestos concurre la figura de omisión de auxilio? A encuentra perdido en un campo y en horas de la noche a un niño de 8 años, quien está inmovilizado. Entre ambos no hay vínculo familiar que los une, ni tampoco A lo ha incapacitado. A, por tratarse de horas de la noche y sin peligro para su persona que lo justificase, no lo asiste, regresando a su casa en la ciudad y sin dar aviso alguno. La omisión de auxilio es un delito: De pura omisión. (formal y doloso, no admite tentativa, y se consuma con la omisión.) En el tipo de omisión de auxilio el sujeto pasivo : Es un menor de 10 años o una persona herida o inválida amenazada de un peligro cualquiera Para establecer la validez temporal de la ley penal hay que tener en cuenta : Momento en que el autor produce la conducta típica Qué cualidades componen el honor desde un aspecto objetivo?Las que al interesado le atribuyen los terceros Cuál es la naturaleza de la exención prevista en el art 114 para la calumnia o injuria propagada por los medios de prensa? Excusa absolutoria El honor protege: Las cualidades físicas, morales, jurídicas, sociales y profesionales de una persona, socialmente valiosas. Quién de estos sujetos no puede ser considerado víctima de una ofensa contra el honor? Un muerto En el delito de injuria puede ser sujeto pasivo:Cualquier persona física La injuria es: La ofensa genérica del honor ¿Cuándo se consuma la injuria? Al llegar a conocimiento de su destinatario o de un tercero La verdad del contenido injurioso podrá probarse, Solo cuando lo establece la ley. En las i njurias recíprocas: El tribunal según las circunstancias podrá declarar exentas de pena a las partes o alguna de ellas. En las injurias vertidas por litigantes en los escritos, informes o discursos, en un juicio, No serán punibles, si no fueron dados a publicidad. La verdad del contenido calumnioso podrá probarse: En cualquier caso La calumnia es, La falsa imputación de un delito que dé lugar a la acción pública. La retractación en un delito de injuria o calumnia:Quedará exenta de pena, antes de contestar la querella o en el acto de hacerlo. Concepto de injuria: el que deshonrare o desacreditare u otro, es una ofensa genérica al honor ajeno, es un delito doloso. En el proceso de injuria, el acusado:Podrá probar la verdad de la imputación cuando exista un interés público actual. En el delito de calumnias se procede: Solo por acción privada. : Quedará exento de pena, antes de contestar la querella o en el acto La retractación en un delito de injurio o o calumnia de hacerlo El Derecho Penal protege la vida cuando es extinguida porcuando es obra de un ser humano. El homicidio en riña requiere el concurso de dos o más personas que súbitamente agredan a una persona que……sin convergencia intencional maten a una personay que se ignore al autor. Art. 246 inc 1º se refiere a usurpación de autoridad. ¿Cuál es el bien protegido en el abuso sexual?la reserva sexual de la víctima sin consumar o intentar la realización del acceso carnal. La injuria es una ofensa genérica. Respuesta requisitos de usurpación por despojo, clandestinidad .

es igual a hacer un documento falso Atribuiresun a quien protegido no lo ha otorgado la incolumidad en el cuerpo y .la salud. ¿Cuál el texto bien jurídico en la lesión? El abuso sexual exigetocamientos o contactos corporales del autor o de un tercero con la víctima . ¿Quién no es víctima de una ofensa al honor?un muerto. El honor objetivo ¿qué incluye? lo que piensan los terceros. La acción para defender al honor esprivada. El envenenamiento de agua, alimentos, medicinas espeligro para la salud. ¿Qué es la vejación? son tratamientos mortificantes para la personalidad de los presos por indecorosos, agravantes y humillantes. ¿Qué se castiga en la conspiración?la preparación de la traición. Art. 138 Supresión del estado civil hacer insertar, alterar, suprimir. En la sedición, ¿cuál es la acción punible?armar una provincia contra otra. 115

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¿En qué consiste la traición? consiste en tomar las armas contra la Nación o en unirse a sus enemigos prestándoles ayuda y socorro. robo simple. Juan se apodera de las clinas de un caballo mediante el corte por una tijera En la corrupción de menores ¿que se facilita?el enviciamiento de su trato sexual en los modos de realizarlo . En la violación de insignias ¿quién es el sujeto activo?cualquier persona. El sujeto activo del lavado de activos de srcen delictivoes el lavador. . Asociación organizada en grupos humanos Asociación ilícita ¿qué se entiende por estructura celular? formados separadamente y que actúan sin conocimiento reciproco. ¿Cuál medio no está previsto en la intermediación en la comisión de los delitos de supresión y suposición del estado civil y de la identidad?violencia. El rapto protege (art 130 1º parr) sustracción y retención. La exacción ilegal por un funcionario esun negocio incompatible con su cargo. ¿De qué depende la naturaleza de los delitos políticos?de la naturaleza del bien lesionado. ¿Cuándo se consuma el delito de instigación? (art 209 CP)con la instigación misma. ¿Qué elementos del delito encierra esencia del de principio de ¿cuál legalidad? En la promoción y facilitación de lalaprostitución menores es tipo. el interés protegido? resguardar a estos contra los actos de terceros tendientes a promover o facilitar el enviciamiento de su trato sexual en los motivos para realizarlo. ¿Cuál es la naturaleza de la exención prevista en el art 114 para la calumnia o injuria propagada por medio de la prensa? excusa absolutoria. En el negocio incompatible con la función pública ¿qué se protege?la fidelidad del funcionario público en operaciones entre la administración pública y los terceros. ¿Qué son actos hostiles sobre la Nación? acciones materiales propias de particulares contra un país extranjero. Agravantes de la traición si ejecutare un hecho dirigido a someter total o parcialmente la Nación al dominio extranjero o a menoscabar su independencia o integridad y si indujere o decidiere a una potencia extranjera a hacer la guerra contra la República. Pedro, abogado con título representa casos sin estar matriculadoejercicio ilegal de la profesión. Una mujer, durante el acto sexual con su pareja, practica sadomasoquismo, en un determinado momento homicidio simple. saca una navaja y corta el cuello del hombre que muere desangrado, esto es: Supuesto de abuso sexual con respecto a la edadResponsabilidad de los menores de 13 años. Pedro, con la intención de matar compra un arma, busca a un amigo, le dispara, le ocasiona la pérdida de un ojo, ¿cuál es la calificación?lesión gravísima. Asalto a un banco, un policía trata de impedirlo, lo matanno se aplica el art 80 inc 7º. Juan concurre a un bar, se emborracha, sale a la calle y queda tirado, Pedro aprovecha y le roba la billetera es un infortunio físico que facilito el delito. por promesa remuneratoria. Luisa manda a matar a su marido, pero pagara cuando se cometa el hecho Juan odia a los judíos y mata a uno que lo molesta en el gym sin saber que es judío ..homicidio simple. Juan asalta una heladería, una persona se resiste y la matahomicidio con motivo u ocasión de robo. ¿A qué caso no se aplica el art. 80 inc 1º?. Esposo mata a esposa en la casa en la que vivían. Ayuda a la autolesión por un tercerono es punible. En un robo el curso causal de la acción criminal fenece en el caso dedisparo superficial en el hombre. A un camionero se lo detiene acusado de ser cómplice de un homicidio, ya en el calabozo lo azotan, lo queman y atan. Esto es tortura.

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MÓDULO 3 La propiedad (como bien protegido penalmente), está constituida por bienes susceptibles de apreciación pecuniaria, que sin ser inherentes a una persona de existencia visible, jurídicamente le pertenecen a ella o a esa persona de existencia ideal. Pero para que los bienes puedan constituir una propiedad no deben ser inherentes a la persona y deben ser susceptibles de apropiación. Al desarrollo efectuado por el maestro Ricardo Núñez, en el Manual de Derecho Penal Parte Especial, tercera edición (texto aportado como bibliografía básica), corresponde agregar que en los delitos regulados en el Título IV denominado “Delitos contra la propiedad”, el concepto de propiedad, como bien jurídico protegido, debe ser entendido en forma amplísima, abarcando tanto eldominio derecho esenciales, y hasta lapos esión y la tenencia 1.

propiamente dicho , en el sentido civilista, como otros

En este entendimiento, como bien lo señala Núñez, no puede identificarse la propiedad como derecho constitucionalmente garantizado (artículo 17 CN) y la propiedad como bien jurídicamente protegido en el ámbito penal, pues aquella abarca bienes que no tienen naturaleza económica, como son las adquisiciones procesales (ojo no confundir con la estafa procesal, art. 172 del Código Penal). La propiedad como bien jurídico penalmente protegido tiene un concepto más amplio que el aportado en el ámbito del Código Civil, pero a su vez, más restringido que el que se tiene desde el punto de vista constitucional. La propiedad protegida penalmente puede ser una cosa o un derecho . Estos bienes pueden . pertenecer a las personas a título de dominio, posesión o tenencia o de un derecho personal

El hurto simple es el apoderamiento ilegítimo de una cosa mueble total o parcialmente ajena , cuya definición surge con meridiana claridad delartículo 162 del Código Penal. La escala penal con la que se reprime este hecho es la de prisión de un mes a dos años. Por su parte, el artículo 163 del ordenamiento punitivo, prevé las formas agravadas de dicha conducta.

DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD Capítulo I Hurto ARTÍCULO 162. - Será reprimido con prisión de un mes a dos años, el que se apoderare ilegítimamente de una cosa mueble, total o parcialmente ajena.ARTÍCULO 163. - Se aplicará prisión de uno a seis años en los casos siguientes: 1º Cuando el hurto fuere de productos separados del suelo o de máquinas, instrumentos de trabajo o de productos agroquímicos, fertilizantes u otros insumos similares, dejados en el campo, o de alambres u otros elementos de los cercos. 2º Cuando el hurto se cometiere con ocasión de un incendio, explosión, inundación, naufragio, accidente de ferrocarril, asonada o motín o aprovechando las facilidades provenientes de cualquier otro desastre o conmoción pública o de un infortunio particular del damnificado; 3º Cuando se hiciere uso de ganzúa, llave falsa u otro instrumento semejante o de llave verdadera que hubiere sido substraída, hallada o retenida; 4º Cuando se perpetrare con escalamiento. 5º Cuando el hurto fuese de mercaderías u otras cosas muebles transportadas por cualquier medio y se cometiere entre el momento de su carga y el de su destino o entrega, o durante las escalas que se realizaren. 6º Cuando el hurto fuere de vehículos dejados en la vía pública o en lugares de acceso público.

Como bien lo señala el profesor Núñez,el bien jurídicamente protegido por esta figura es la tenencia de cosas muebles. Cualquiera que sea la razón de la tenencia debe ser siempre una tenencia conforme al concepto que a tal efecto aporta el Código Civil 2. Se entiende por tenencia, poseer la cosa bajo el poder de una persona . Esto se traduce en la posibilidad de ejercer materialmente actos dispositivos sobre la cosa. En consecuencia el ataque al dominio sin vulneración de la tenencia de la cosa no constituye hurto3, puede constituir una conducta impune o un daño, pero nunca encuadrar en el artículo 162 del Código Penal.

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Derecho Penal II – UES 21 – Tiene la cosa quien, en forma autónoma, la mantiene materialmente en s u poder. No tiene la cosa en esa forma el que la tiene como servidor de la propiedad, posesión o tenencia de otro, en un ámbito material sometido al poder de éste 1 BUOMPADRE, Jorge E., Derecho Penal Parte Especial, Tomo 2, Ed. Mave, Buenos Aires 2000, pág. 19. 2 NÚÑEZ, Ricardo C., Tratado de Derecho Penal, Tomo IV, Ed. Lerner, Buenos Aires 1978, pág. 169. 3 BUOMPADRE, ob. cit., pág. 29.

El hurto parte del presupuesto de que alguna persona de existencia física o ideal tenga la cosa bajo su poder, y que a partir de las acciones llevadas a cabo por el autor de ilícito, pierda la tenencia del objeto. Pero no solo basta esta circunstancia, sino que también debe haber un traspaso de poder que opera en el momento del apoderamiento de la cosa mueble ajena. Con esto se quiere significar que si la persona pierde la tenencia de la cosa, por desplazamiento de la misma de un lugar a otro, pero no pierde el poder sobre la misma, el delito no se perfecciona . Por ejemplo , el ladrón puede tomar una mercadería dentro de un supermercado, y luego guardarla en el interior de su chaqueta dispuesto a retirarse sin abonarla, ahora bien, hasta tanto no franquee las medidas de seguridad del local comercial, no se ha perdido poder sobre la misma. La cosa sigue en poder, cuando es mantenida dentro de la esfera donde el tenedor puede ejercer los efectivos poderes de dueño o custodio. Una vez que se viola o franquea esta tenencia sobre la cosa , ya existe lesión al bien jurídico protegido, pues este delito ataca la integridad material de la propiedad y no la incolumidad cuantitativa.

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La acción material del delito está constituida por el apoderamiento, El objeto del delito son las cosas muebles ajenas o parcialmente ajenas, y por último la figura contiene un elemento normativo que está dado por la ilegitimidad del apoderamiento.

Acción: Esta acción implica tomar la cosa para someterla al propio poder para llegar a disponer de ella . La conducta central de delito es elapoderamiento de la cosa. El apoderarse de una cosaimporta un acto compuesto, conformado por: A) un acto material y B) un propósito que caracteriza al acto jurídico4

A) un acto material la acción de apoderamientorequiere la presencia de dos elementos distintos el elemento material: la aprehensión de la cosa un elemento psicológico: el ánimo de querer la cosa para sí, de convertirla, en el objeto de ejercicio de un derecho de propiedad, de ganar señorío o la posesión o uso de ella5

B) un propósito que caracteriza al acto jurídico4 Así, la acción configurativa del delito de hurto se lleva a cabo a través de dos acciones por un lado la acción material u objetivo de tomar la cosa, Un acto intelectual o subjetivo consistente en desapoderar a la víctima de la posesión de la cosa , lo que se traduce en la intención de someter la cosa al propio dominio6.

Por tanto, no basta tomar la cosa, si no lo es con la intención de desapoderar a la víctima.Por ejemplo, si se quita de la mano de una persona su cámara de fotografías con la intención de observar las imágenes que se habían tomado con la misma, y una vez examinadas devolvérsela, no se da el elemento psicológico que exige la figura de hurto para su configuración.

Objeto Material del hurto: Una cosa es un objeto material susceptible de tener un valor patrimonial . Un objeto material tiene valor patrimonial si, siendo apropiable por las personas, les puede servir para satisfacer sus necesidades, usos o placeres. Puede tener unvalor de cambio o un valor de uso. En el hurto la acción de apoderamiento debe recaer sobre una cosa mueble total o parcialmente ajena. Conforme la definición aportada por el Código Civil en el artículo 2311 “...se llaman cosas en este código, los objetos materiales susceptibles de tener un valor...”. 118

Derecho Penal II – UES 21 – Las cosas entonces se caracterizan por dos notas esenciales: 1. la materialidad: se presenta cuando el objeto ocupa un lugar en el espacio, pudiendo ser la cosa sólida, líquida o gaseosa, a partir de la reforma efectuada al Código Civil por ley 17.711, la energía eléctrica queda incluida, lo cual también resulta asimilable a las señales de cable y de teléfono, quedando excluidas las cosas inmateriales como los derechos (propiedad intelectual). 2. el valor7.: Respecto al valor, la cosa debe ser susceptible de tener un valor patrimonial, que resulte apropiable. El valor mínimo de la cosa no excluye su condición de cosa, el mayor valor tampoco aumenta la penalidad. 4 NÚÑEZ, ob. cit. pág. 182. 5 ROMERO, Gladys Nancy, Delitos contra la propiedad, en Estudios sobre Justicia Penal, Ed. Editores del Puerto, Buenos Aires 2005, pág. 133. 6 NÚÑEZ, ob. cit. pág. 182. 7 BUOMPADRE, ob. cit. pág. 40.

La cosa además debe ser mueble. Se entiende por tal, a todo objeto del mundo exterior que sea susceptible de ser transportado de un lugar a otro(autos, bicicletas, televisores, billeteras, entre otros objetos). Quedan comprendidos los animales y aquellas partes de los inmuebles que puedan ser separados de estos (estufas, ventanas, puertas, entre otros elementos). Por último, se exige la ajenidad. La ley exige que la cosa mueble sea total o parcialmente ajena. En consecuencia, la cosa debe pertenecer a otra persona distinta a la que comete la acción típica , por tanto, quien se apodera de lo que es suyo no comete hurto.

Esto implica que para que se configure el delito, se exige la concurrencia dedos requisitos: 1. uno positivo, consistente en que la cosa pertenezca a alguien, y 2. otro negativo, que no le pertenezca a quien se apodera de la misma. Cuando se habla de parcialmente ajena se é sta haciendo alusión a aquellas cosas que pertenecen a dos o más personas, y una de estas decide apropiarse de la misma en contraposición del derecho que sobre la misma tiene el copropietario.

Quedan al margen del delito: las res nullius , es decir aquellas que no pertenecen a nadie por ejemplo los animales salvajes, los peces 

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del río, entre otros; las res derelic tae, las abandonadas por sus dueños , las cosas que han sido dejadas en los canastos de basura; y por último las res perditi , que son las cosas pérdidas para su dueño , pero que no han sido abandonadas, en este caso si bien su apropiación no constituye hurto (art. 162 del Código Penal), es configurativa de una modalidad especial del delito de defraudación art. ( 175 inciso 1ro. del Código Penal).

ARTICULO 175. - Será reprimido con multa de mil pesos a quince mil pesos: 1º. El que encontrare perdida una cosa que no le pertenezca o un tesoro y se apropiare la cosa o la parte del tesoro correspondiente al propietario del suelo, sin observar las prescripciones del Código Civil;

Elemento Normativo: Hurta quien se apodera de la cosa ilegítimamente, es decir sin derecho para ello. Al ser un elemento normativo del tipo, quien toma o se apodera de una cosa creyendo que tiene derecho para llevar a cabo tal conducta, no comete ilícito al estar viciado el aspecto subjetivo de su conducta. Cabe señalar, que la exigencia de la ilegitimidad en el actuar del sujeto activo, no debe confundirse con la inexistencia de causas de justificación (ejercido de un derecho, legítima defensa, estado de necesidad), pues éstas sólo se refieren a las específicamente establecidas por el artículo 34 del Código Penal, cuyo análisis corresponde efectuar en otro nivel analítico, es decir en el ámbito de la antijuridicidad.

Ha generado un arduo debate determinar cuál es el momento consumativo del delito de hurto, lo cual motivo el desarrollo de numerosas teorías entre las que podemos mencionar 8: 8 Se sigue en este caso el detallado desarrollo de las distintas teorías llevado a cabo por BUOMPADRE, ob. cit. pág. 39.

1. Teoría del contacto, según la cual el hurto se consuma con el mero tocamiento de la cosa. 2. Teoría del aprehensio, consiste en la simple captación material del objeto, es decir poner las manos sobre la cosa. Esta teoría se justificaba en el Derecho Romano, porque al no existir en él noción de la tentativa, era menester considerar consumado el hurto con solo tocar la cosa. 119

Derecho Penal II – UES 21 – 3. Teoría de la amotio, que exige la remoción de la cosa del lugar donde se encontraba. Sería absurdo afirmar que el delito se consuma cuando el ladrón adquiere el dominio, pues como nunca puede adquirirse el dominio de una cosa robada, todos los hurtos serian siempre intentados y nunca consumados, si con ese fin se pretendiera la consecución de la propiedad. 4. Teoría de la ablatio, según la cual el hecho se consuma cuando la cosa es transportada de un lugar a otro. Es decir, el autor saca la cosa de la esfera de custodia del tenedor. Esta doctrina es la más científicas, entre las tradicionales. 5. Teoría de la illatio, que considera consumado el hurto cuando se pone la cosa a buen recaudo, es decir en lugar seguro. Si bien, todavía persisten algunas discusiones al respecto, puede decirse que la jurisprudencia y la doctrina se han inclinado por la teoría de laablatio. En definitiva hurto se la cosa entra En en la esfera de disponibilidad del agente Es tanto, decir, cuando éste el adquiere unconsuma poder de cuando hecho sobre la cosa. otros términos, existe apoderamiento , y .por hurto consumado cuando el sujeto activo consolida la posibilidad material de disponer de la cosa, y el agente la transporta de un lugar a otro EL HURTO SE DITINGUE DEL ROBO: porque en éste el agente se vale de violencia contra las personas, como medio de apoderarse de la cosa.

Aspecto subjetivo: La figura analizada se caracteriza por ser un delito doloso, cuyo conocimiento debe comprender, tanto el conocimiento de la ajenidad de la cosacomo la ilegitimidad del apoderamiento, y la voluntad de desapoderar al tercero, tomar y disponer de la cosa. Conforme lo expuesto, queda excluida la culpa y el dolo eventual. ¿Imagina cuántos hechos de la vida cotidiana podrían objetivamente encuadrar en la figura del hurto, y no presentar el componente subjetivo exigido por la norma?

HURTO Artículo 162 del Código Penal

APODERAMIENTO

COSA MUEBLE AJENA

ILEGITIMIDAD

La figura básica del hurto se encuentra agravada con pena de prisión de uno a seis años en los siguientes casos:

Hurto Campestre: ARTÍCULO 163. - Se aplicará prisión de uno a seis años en los casos siguientes: 1º Cuando el hurto fuere de productos separados del suelo o de máquinas, instrumentos de trabajo o de productos agroquímicos, fertilizantes u otros insumos similares, dejados en el campo, o de alambres u otros elementos de los cercos. La agravante del inciso primero del artículo 163 del Código Penal, concurre cuando los productos se encuentran separados del suelo, quedando abarcados los frutos. No existe acuerdo respecto si el texto legal se Parte de la doctrina se refiere sólo a productos vegetales o si también se encuentran comprendidos los minerales. 9. inclina por esta última interpretación, en el entendimiento que la ley no ha hecho ninguna distinción 9 BUOMPADRE, ob. cit. pág. 51

Quedan fuera todos los productos que no provengan del suelo, tales como la miel o la leche . También se

exige que el proceso de separación sea llevado a cabo por el hombre(con sus manos o mediante el uso de maquinaría), y no por hechos de la naturaleza, tales como tormentas u otros fenómenos climatológicos.

La agravante también incluye el hurto de máquinas, instrumentos de trabajo o de productos agroquímicos,

fertilizantes u otros insumos similares (estos últimos productos fueron incorporados recientemente mediante ley 25.890). Al respecto todos estosdeben estar afectados a la actividad agrícola-ganadera, pues si los instrumentos que son hurtados no eran utilizados con tal finalidad, la calificante no resulta de aplicación. Podría presentarse el 120

Derecho Penal II – UES 21 – caso del hurto de una pala cuya afectación responda exclusivamente al cuidado del jardín del casco de la estancia, ¿concurriría la calificante prevista en el inciso 1 del artículo 163 del Código Penal? Para que proceda este encuadramiento legal,los objetos deben haber sido dejados en el campo, esto es, sin la protección o resguardo que ejercen sobre los mismos las personas, alejados de los cascos de los campos y de las residencias de los capataces o encargados de los establecimientos rurales. Como conclusión, debe entenderse por campo a todo lugar fuera del radio poblado y alejado del sitio habitado o de sus dependencias. ¿Correspondería aplicar el tipo calificado si las herramientas fueran guardadas dentro un granero ubicado en el campo a una considerable distancia de los lugares habitados de la estancia? Por último la agravante también comprende la sustracción de los “alambres u otros elementos de los cercos, causando su destrucción total o parcial”

El delito exige dos conductas para su consumación, la sustracción del objetoy su destrucción. Ello así pues, la figura tiende a proteger con mayor intensidad no al cerco o al alambre por sí mismos, sinopor la función rural que cumplen, pero que se en el resguardo . ¿Imagina un hecho en el cual se produzca la sustracción no traduce la destrucción del cerco?y control de los animales

Hurto Calamitoso: Art. 163 inciso 2º Cuando el hurto se cometiere con ocasión de un incendio, explosión, inundación, naufragio, accidente de ferrocarril, asonada o motín o aprovechando las facilidades provenientes de cualquier otro desastre o conmoción pública o de un infortunio particular del damnificado; La razón de la intensidad con la cual se castiga el robo en la figura prevista en el segundo inciso del artículo 163 del Código Penal, encuentra su razón en la particular ocasión de la cual se vale el sujeto activo del ilícito para llevar a cabo la sustracción. Concretamente, se funda en la menor defensa privada frente a los infortunios que son descriptos por la norma, y también por la mayor criminalidad del sujeto activo quien se vale de las desgracias sufridas por las víctimas. Son dos las hipótesis definidas por la agravante: 1) el cometido en ocasión y aprovechando las facilidades de undesastre o conmoción pública Se entiende por desastre público, un suceso dañoso de grandes proporciones, incendios, terremotos, inundación, entre otros acontecimientos.P or ejemplo el desborde de un río produce un estado de conmoción en la población que sólo intenta huir del lugar, circunstancia que es aprovechada por sujetos oportunistas quienes deciden saquear los negocios afectados por la corriente de agua. Cuando se alude a conmoción pública, se hace referencia también a un hecho de gran magnitud pero que se caracteriza por la violencia, tal es el caso de un motín o una revolución. Por ejemplo el hurto de electrodomésticos llevados a cabo justo en el momento en el cual se produce un bombardeo sobre una ciudad. 2) el cometido en ocasión y aprovechando las facilidades deun infortunio particular. En cuanto al infortunio particular, es una situación de desgracia experimentada por una persona, de orden físico o espiritual, que impide o dificulta defender su propiedad en condiciones normales. El infortunio debe ser padecido por la víctima del delito (esto de embriaguez, desmayos, accidentes en la vía pública, y cualquier otra situación semejante) ¿Podría entenderse como situación de desgracia la ruptura de una relación amorosa que desencadena en un estado de depresión profunda? Respecto al momento en el cual se debe llevar a cabo la acción de apoderamiento, la ley exige que se lleve a cabo “con ocasión”, es decir en el mismo momento en el cual se producen los sucesos descriptos por la ley, ni antes ni después. Por último, debe existir una vinculación subjetiva entre el autor del delito y los acontecimientos examinados precedentemente. En este sentido, resultanecesario que el autor se “aproveche” de las facilidades que se presentan en virtud del desastre, conmoción pública o infortunio , de modo tal que se valga de estas para 

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perpetrar el Vale por ejemplo el caso un sujeto un hurto, inesperadamente se produce un terremoto dehurto. gran magnitud en la ciudad, sindeperjuicio de que ello planifica sigue adelante cone su propósito, sin tener en cuenta las graves consecuencias que ha producido el mismo en la población, y concretamente en el sentir del comerciante a quien sustrajo un televisor ¿correspondería aplicar el tipo calificado?

Hurto mediante ganzúa, llave falsa, sustraída, hallada o retenida: Art. 163 inciso 3º Cuando se hiciere uso de ganzúa, llave falsa u otro instrumento semejante o de llave verdadera que hubiere sido substraída, hallada o retenida; (Inciso sustituido por art. 1° de la Ley N° 24.721 B.O. 18/11/1996)

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Derecho Penal II – UES 21 – El inciso tercero del artículo 163 de Código Penal, agrava la conducta en razón del modo en el cual se lleva a cabo la sustracción de las cosas. El fundamento del incremento de pena reside en el empleo de ciertos elementos, que permiten vencer con mayor facilidad las defensas impuestas sobre las cosas. No es necesario que los instrumentos mencionados por la ley se usen para penetrar al lugar donde se encuentra la cosa, pues dicha exigencia fue suprimida por ley 24.721, por ejemploen la actualidad la agravante podría aplicarse a quien sustrae una bicicleta o cualquier otra cosa que se encuentre amarrado a un poste en la vía pública. El uso de estos elementos,excluye la violencia o fuerza sobre las cosas,pues en caso de concurrir cualquiera de estas modalidades la conducta será atrapada por eldelito de robo (art. 164 del C.P.). Robo ARTICULO 164. - Será reprimido con prisión de un mes a seis años, el que se apoderare ilegítimamente de una cosa mueble, total o parcialmente ajena, con fuerza en las cosas o con violencia física en las personas, sea que la violencia tenga lugar antes del robo para facilitarlo, en el acto de cometerlo o después de cometido para procurar su impunidad. Por g anzúa seseentiende cualquier uobjeto no siendo propiamente una llave abrir cerraduras. Generalmente trata dea alambres otros que objetos cuya morfología permita que permite sean introducidos en el mecanismo del cerrojo para poder accionar el mismo. Al hablar de instrumento semejante , la ley no agrega nada, pues ya el concepto de ganzúa al no referirse a un objeto acotado, permite incorporar cualquier tipo de elemento que cumpla esta función, alambres, ganchos, precintos, destornilladores, entre otros objetos similares. Por falsa llave, se entiende aquella que no es la correspondiente a la cerradura srcinal,pueden quedar comprendidas aquellas llaves que si bien no han sido diseñadas para una determinada cerradura, por su similitud permiten su apertura, como así también aquellas replicas a las cuales se accede en forma ilegítima, por ejemplo si se deja la llave en una cerrajería y el encargado de local hace una réplica y se la entrega a un ladrón indicándole a que domicilio pertenece. Quedan también comprendidas en el tipo calificadolas llaves sus traídas , es decir aquellas que han sido quitadas del poder de su dueño sin su consentimiento. Podría presentarse un caso, donde un carterista sustrae las llaves y una billetera de un pasajero de colectivo, y luego a partir del domicilio que surge de la documentación hallada comete el ilícito. También, las halladas, es decir las que perdidas por su titular son encontradas por el autor del ilícito o un tercero que se las facilita, por ejemplo las que se caen en la vía pública, situación que es aprovechada por un eventual transeúnte, quien luego de averiguar la dirección del domicilio se vale de la misma para perpetrar un hurto. Y por último,consentida la figura incluye a las llaves entendiendo las que su posesión un principio se la encontraba o justificada, y queretenidas luego se ,torna ilegítimapor su tales, tenencia, en razón que lasenconserva contra voluntad del dueño o tenedor de quien se las entregó . La llave entregada al jardinero, quien luego de finalizar la relación contractual con el dueño de la vivienda, decide no hacer entrega de la misma, y al cabo de un tiempo decide entrar valiéndose de esta circunstancia.

Hurto con escalamiento: Art. 163 inciso 4º Cuando se perpetrare con escalamiento. El inciso cuarto del artículo 163 del Código Penal incrementa el castigo, en razón de la modalidad adoptada por el ladrón para sustraer la cosa. Concretamente, se funda en la habilidad del ladrón para poder violar el recinto donde se encuentra la cosa mueble, es decir las defensas privadas puestas para evitar la sustracción. No existe en el Código Penal una definición autentica de lo que debe entenderse por escalamiento , sin embargo se ha sostenido que la expresión abarcaa toda penetración por una vía que no sea destinada a servir de entrada, resultando atinadas las observaciones que hace Núñez a este concepto en el manual que ha sido designado como material de estudio básico.Es el caso del ladrón que salta una tapia de dos metros y una vez en el interior del jardín de la vivienda sustrae una bicicleta .

Dice ExisteNúñez: escalamiento si, para cometerel hurto, el autor penetra en el recinto donde se halla la cosa, por vía no destinada a servir de entrada y superando una defensa real consistente en obstáculos de altura o descenso que exigen esfuerzo, agilidad o artificio. El escalamiento puede ser externo o interno, según se realice para entrar al edificio, habitado o deshabitado, donde se halla la cosa, o para pasar de uno a otro de sus recintos interiores El escalamiento NO CALIFICA el hurto si no es NECESARIO POR SER DISCONTINUO EL RECINTO O PORQUE POR CUALQUIER OTRA CAUSA ÉSTE NO CONSTITUYE UNA DEFENSA EFECTIVA. TAMPOCO CALIFICA, SI LO HA EALIZADO PARA SALIR DEL RECINTO

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Derecho Penal II – UES 21 – Por consiguiente, lo que importa es que el autor venza las defensas y los obstáculos que han sido puestos para resguardar la cosa, impidiendo que el ladrón acceda, debiendo esforzarse para poder alcanzar la misma. El escalamiento, puede efectuarse por ascenso o descenso, y debe subjetivamente estar vinculado al hurto, pues si el mismo fue realizado con otra finalidad y luego ya superadas las barreras impuestas decide cometer el hurto, no concurre la calificante.

La acción de escalamiento debe realizarse para entrar al lugar del hurto, con lo cual queda descartado cualquier tipo de acción llevada a cabo por el ladrón una vez dentro del lugar sin haber franqueado las barreras impuestas en defensa de los objetos. ¿Configura hurto con escalamiento el caso del ladrón que ingresa a un departamento aprovechando que la puerta estaba abierta, toma un televisor y al querer salir advierte que el edificio cuenta con un sistema de filmación en la entrada, por lo que decide saltar por la ventana del segundo piso? A veces resulta sumamente difícil determinar en qué casos las barreras impuestas son de tal envergadura como para considerarlas casos de escalamiento, en el sentido de queimpliquen realmente un esfuerzo en el accionar del ladrón para vencer las defensas predispuestas para la protección de los objetos. ¿Constituye una barrera tendiente a la defensa de los objetos guardados en un domicilio el cerco verde de un metro ochenta de altura, constituido por plantas con espinas? ¿Las conductas que se lleven a cabo con la finalidad de salvar este obstáculo constituyen la agravante prevista por el artículo 163 inc. 4to del Código Penal?

Hurto de mercaderías u otras cosas transportadas: Art. 163 inciso 5º Cuando el hurto fuese de mercaderías u otras cosas muebles transportadas por cualquier medio y se cometiere entre el momento de su carga y el de su destino o entrega, o durante las escalas que se realizaren. . El inciso quinto del artículo 163, agregado por ley 23.468, agrava la figura básica del hurto , en razón de la menor protección de ciertas cosas o mercaderías por el momento en el cual se lleva a cabo el ilícito. En efecto, el viaje de la mercadería o el momento de carga y descarga impiden una eficaz vigilancia privada. Los objetos materiales mencionados por la norma para l a concurrencia de la calificante son dos: 1) mercaderías cuya definición se encuentra debidamente efectuada por el legislador en el artículo 77, párrafo quinto del Código Penal, a cuya lectura nos remitimos; 2) otras cosas muebles. ARTÍCULO 77.- Para la inteligencia del texto de este código se tendrán presente las siguientes reglas: Los plazos a que este código se refiere serán contados con arreglo a las disposiciones del Código Civil. Sin embargo, la liberación de los condenados a penas privativas de libertad se efectuará al mediodía del día correspondiente. Con la palabra “mercadería”, se designa toda clase de efectos susceptibles de expendio. Le ley se refiere a mercadería y cosas transportadas, es decir circunscribe su aplicación a los mencionados objetos que se encuentren en situación de transporte, desde sucarga, es decir al comienzo de viaje cuando se estiba la mercadería, hasta su entrega o destino, cuando llega la mercadería al lugar establecido. También, se incluye los tramos intermedios constituidos por las escalas, entendiendo por estás a los lugares destinados a la recarga de combustible, descanso y alimentación. Por ejemplo al hurto que se practica cuando el personal a cargo del transporte se encuentra efectuando su refrigeración en la cantina de una estación de servicio. Al hacer alusión a cualquier medio, quedan incluidos: el transporte terrestre, aéreo, marítimo y   

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fluvial. No se ha diferenciado si el transporte debe ser interurbano o urbano, con lo cual ambos quedan incluidos en la figura analizada. ¿Esto quiere decir que le hurto sufrido por el repartidor de lácteos durante la descarga en un almacén queda atrapado por la calificante?

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Derecho Penal II – UES 21 – RESUMEN CONCEPTUAL HURTO ARTÍCULO 163 DEL CÓDIGO PENAL INCISO

CIRCUNSTANCIAS

FUNDAMENTO

ARTÍCULO 163. - Se aplicará prisión de uno a seis años en los casos siguientes: 1º Cuando el hurto fuere de productos separados del suelo o de máquinas, instrumentos de trabajo o de productos agroquímicos, fertilizantes u otros insumos similares, dejados en el

Cuando los productos se encuentran separados del suelo, quedando abarcados los frutos. El delito exige dos conductas para su consumación, la sustracción del objeto y su destrucción

Para que proceda este encuadramiento legal, los objetos deben haber sido dejados en el campo, esto es, sin la protección o resguardo que ejercen sobre los mismos las personas, alejados de los cascos de los campos y de las residencias de los capataces o encargados de los establecimientos rurales. también comprende la sustracción de los “alambres u otros elementos de los cercos,

campo, o dedelosalambres elementos cercos. u otros

causando destrucción total o parcial” la figura sutiende a proteger con mayor intensidad no al cerco o al alambre por sí mismos, sino por la función rural que cumplen, que se traduce en el resguardo y control de los animales Se funda en la menor defensa privada frente a los infortunios que son descriptos por la norma, y también por la mayor criminalidad del sujeto activo quien se vale de las desgracias sufridas por las víctimas.

Art. 163 inciso 2º Cuando el hurto se cometiere con ocasión de un incendio, explosión, inundación, naufragio, accidente de ferrocarril, asonada o motín o aprovechando las facilidades provenientes de cualquier otro desastre o conmoción pública o de un infortunio particular del damnificado

Razón en la particular ocasión de la cual se vale el sujeto activo del ilícito para llevar a cabo la sustracción. 1) el cometido en ocasión y aprovechando las facilidades de un desastre o conmoción pública 2) el cometido en ocasión y aprovechando las facilidades de un infortunio particular.

Art. 163 inciso 3º Cuando se hiciere uso de ganzúa, llave falsa u otro instrumento semejante o de llave verdadera que hubiere sido substraída, hallada o retenida Art. 163 inciso 4º Cuando se perpetrare con escalamiento

En razón del modo en el cual El fundamento del incremento de pena reside se lleva a cabo la sustracción en el empleo de ciertos elementos, que de las cosas. permiten vencer con mayor facilidad las defensas impuestas sobre las cosas

Art. 163 inciso 5º Cuando el hurto fuese de mercaderías u otras cosas muebles transportadas por cualquier medio y se cometiere entre el momento de su carga y el de su destino o entrega, o durante las escalas que se realizaren

en razón de la modalidad Se funda en la habilidad del ladrón para poder adoptada por el ladrón para violar el recinto donde se encuentra la cosa sustraer la cosa mueble, es decir las defensas privadas puestas para evitar la sustracción. En razón de la menor protección de ciertas cosas o mercaderías por el momento en el cual se lleva a cabo el ilícito.

Hurto calificado razónreclusión de la osituación laaños: que se encuentra los vehículos: ARTICULO 167. -en Se aplicará prisión de tresen a diez 1º. Si se cometiere el robo en despoblado; 2º. Si se cometiere en lugares poblados y en banda; 3º. Si se perpetrare el robo con perforación o fractura de pared, cerco, techo o piso, puerta o ventana de un lugar habitado o sus dependencias inmediatas; 4º. Si concurriere alguna de las circunstancias enumeradas en el artículo 163 5.- Participare en el hecho un funcionario público quien, violando los deberes a su cargo o abusando de sus funciones, facilitare directa o indirectamente su comisión. 6.- Participaren en el hecho TRES (3) o más personas. 124

Derecho Penal II – UES 21 – La razón de la agravante prevista por el inciso sexto del artículo 167 del Código Penal, está dada por dos circunstancias : 1. por la naturaleza del objeto y 2. por la especial situación en la cual se encuentra, todo lo cual implica un estado de indefensión de la cosa tutelada. Sin embargo, podemos agregar que no se produce la hipótesis de hecho prevista por la norma, si el vehículo ha sido dejado en la vía pública con personas en su interior, pues no se da la situación de indefensión. ¿Si el vehículo se deja al cuidado de un sereno en la vía pública concurre la agravante? ¿Quedan comprendidas las bicicletas entre los vehículos? .

El decreto Ley 6582/58, ratificado por la ley 14.457, castigaba más severamente el hurto simple (artículo 162 CP) y el hurto calificado (artículo 163), al igual que al robo, cuando su objeto fuera un automotor, considerado tales a los automóviles, camiones, inclusive los llamados tractores para semirremolque, camionetasacoplados rurales, jeeps, furgones de no reparto, ómnibus, micrómnibus y colectivos sus respectivos remolques aun cuando ellos atuvieran carrozados. Este decreto Ley fueyderogado por la ley 24.721 (24/11/96). Con él derogó también la figura del hurto de uso o uso ilegítimo de un automotor ajeno que contemplaba el artículo 37, por la que no castigaba el acto de apoderarse del automotor para usarlo y devolverlo a su tenedor, que era hurto de la cosa (furtum rel), sino uso abusivo por quien lo había recibido de su tenedor a un título que no le transfería su propiedad, ni le confería derecho a usarlo o a hacerlo de manera más restringida o distinta a la realizada por el autor. Era un delito doloso cometido por el autor con la conciencia de que carecía de derecho. La ley 24.721, a su vez, incorporó un nuevo agravante del hurto como inciso 8 del art 163. Este agravamiento, según Núñez, atiende a la necesidad en que se encuentra el propietario de un vehículo de dejarlo en determinadas situaciones que llevan consigo un riesgo para su conservación en la propia tenencia Este inciso se refiere al vehículo que se suele dejar en una carretera, camino, calle, callejón, pasaje, senda o paso de cualquier naturaleza incorporado al dominio público o a las áreas así declaradas por la autoridad. Los vehículos que sirven para el transporte náutico o aéreo sólo excepcionalmente, por circunstancias ajena a su uso habitual, pueden quedar en una vía pública. De esta manera, a los efectos del inciso 6 es un vehículo cualquier medio, incluidos sus remolques y acoplados, en el cual o por el que toda persona o

cosa puede transportarse o ser transportada por la calzada (que es de la parte de la vía pública destinada al tránsito de vehículos); cualquiera sea el tipo o el sistema de movilidad ese medio. La mayor protección requiere que el vehículo, dotado o no de un mecanismo asegurador, haya sido dejado en la vía pública o en lugares de acceso público.El vehículo ha sido dejado en uno de esos lugares, si quien lo tiene o maneja (propietario o tercero) o quienes lo ocupan, se han alejado de él por cualquier causa quedando el vehículo sin una custodia directa y permanente. No son custodios directos los cuidadores callejeros, ni lo son las personas que ocasionalmente, pero sin vinculación con el vehículo se encuentran fuera de él y presencian la sustracción o su intento Pero es un custodio directo el encargado de una playa de estacionamiento en el cual el retiro de los vehículos sólo puede hacerse mediante la restitución de la contraseña recibida al ingresar con aq uél. A los efectos del inciso 6, no sólo es un lugar de acceso público el que no siendo una vía pública, está públicamente destinado para aparcar, sino cualquier otro lugar, aunque sea de pertenencia privada, donde el público puede entrar y salir libremente, aunque no exista autorización para dejar los vehículos, siempre que el dejarlo no signifique su custodia

Hurto agravado por la calidad funcional: ARTICULO 163 bis En los casos enunciados en el presente Capítulo, la pena se aumentará en un tercio en su mínimo y en su máximo, cuando quien ejecutare el delito fuere miembro integrantede las fuerzas de seguridad, policiales o del servicio penitenciario. Corresponde remarcar que la figura, no requiere como otros tipos penales (art. 80 inciso 9 de C.P.), que el delito se comenta por el integrante de la fuerza de seguridad enocasión de cumplir sus funciones, pues esta exigencia no ha sido requerida por la norma, que intensifica el poder punitivo teniendo en cuenta solamente la particular calidad especial del sujeto activo. El tipo exige una calidad especial en el sujeto activo. Según la ley de seguridad interior (24.059), constituyen las “fuerzas de seguridad” la policía Federal argentina y las policías provinciales” (artículo 71 inc. e), la Gendarmería Nacional y laPrefectura Naval Argentina (artículo 71 inciso f), todos los miembros de estos organismo y los que revistan en la Policía Aeronáutica Militar, en el Servicio Penitenciario Federal y los servicios penitenciarios provinciales. Para la aplicación del agravante basta que el autor del delito 125

Derecho Penal II – UES 21 – integre una de esas fuerzas porque la ley no requiere que el delito se cometa en ocasión de cumplir sus funciones. Puede tratarse de personal retirado desde que están facultados a seguir portando armas y pueden ser convocados a prestar servicio. ¿La conducta del policía que encontrándose de licencia anual, durante sus vacaciones decide hurtar en el supermercado un desodorante y máquinas de afeitar, queda atrapada por la calificante prevista por el artículo 163 bis del Código Penal?

Abigeato: ARTICULO 167 ter.- Será reprimido con prisión de DOS (2) a SEIS (6) años el que se apoderare ilegítimamente de UNA (1) o más cabezas de ganado mayor o menor, total o parcialmente ajeno, que se encontrare en establecimientos rurales o, en ocasión de su transporte, desde el momento de su carga hasta el de su destino o entrega, incluyendo las escalas que se realicen durante el trayecto. La pena será de TRES (3) a OCHO (8) años de prisión si el abigeato fuere de CINCO (5) o más cabezas de ganado mayor o menor y se utilizare un medio motorizado para su transporte. El artículo 167 ter. del Código Penal, requiere específicamente que el objeto de apoderamiento se trate de ganado mayor o menor. Por “ganado” debe entenderse a los cuadrúpedos de cierta talla, domésticos para carga o para carne . Son ganado mayor las v acas, caballos, mulas, asnos, cebúes y llamas; y Ganado menor las ovejas, cabras, y cerdos10. 

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Respecto a las circunstancias en las cuales debe llevarse a cabo el hecho, existen dos hipótesis distintas: 1) que los animales se encuentren en el establecimiento rural; La norma no exige como lo hace en el hurto campestre que el ganado sea dejado en el campo, es decir en un lugar desprovisto de protección, sólo requiere que los animales se encuentren dentro de un establecimiento rural. A partir de la reforma efectuada mediante ley 25.890, el artículo 77 del Código Penal define el concepto como “todo inmueble que se destine a la cría, mejora o engorde de ganado, actividades de tambo, granja o cultivo de la tierra, a la avicultura y otras crianzas, fomento o aprovechamiento semejante”.

2) que se realice en ocasión de su transporte. Corresponde efectuar las (10.2.4.5). mismas consideraciones que se desarrollaron en torno al hurto de mercaderías u otras cosas transportadas

La figura básica prevista por el primer párrafo del artículo 167 ter. del Código Penal, se encuentra agravada por las siguientes circunstancias: Por la cantidad de cabezas de ganado: el segundo párrafo de la citada norma,eleva la pena de tres a ocho años, cuando la sustracción fuera de cinco (5) o más cabezas de ganado y se utilizare un medio motorizado para su transporte. Deben darse ambas circunstancias en forma acumulativa para que concurra la agravante. Si bien la norma no hace alusión al momento en el cual debe ser utilizado el transporte motorizado, al no haber exigido que sea durante el tramo de ejecución, se da la agravante si el medio es utilizado una vez ya concluido al apoderamiento, siempre y cuando exista solución de continuidad entre ambas situaciones.¿Concurre la agravante si el hurto del ganado se lleva a cabo arriando vacas con caballos hasta un establecimiento colindante donde veinticuatro horas después se produce su carga a un camión jaula que transporta los animales hasta el matadero? 10 BUOMPADRE, ob. cit. pág. 49.

Apoderamiento realizado en las condiciones previstas en el artículo 164 del Código Penal. ARTICULO 167 quater.- Se aplicará reclusión o prisión de CUATRO (4) a DIEZ (10) años cuando en el abigeato concurriere alguna de las siguientes circunstancias: 1.- El apoderamiento se realizare en las condiciones previstas en el artículo 164. 2.- Se alteraren, suprimieren o falsificaren marcas o señales utilizadas para la identificación del animal. 3.- Se falsificaren o se utilizaren certificados de adquisición, guías de tránsito, boletos de marca o señal, o documentación equivalente, falsos. 4.- Participare en el hecho una persona que se dedique a la crianza, cuidado, faena, elaboración, comercialización o transporte de ganado o de productos o subproductos de srcen animal. 5.- Participare en el hecho un funcionario público quien, violando los deberes a su cargo o abusando de sus funciones, facilitare directa o indirectamente su comisión. 6.- Participaren en el hecho TRES (3) o más personas. 126

Derecho Penal II – UES 21 – Apoderamiento realizado en las condiciones previstas en el artículo 16 7 quater del Código Penal Artículo 167 quater inciso 1

Eleva de cuatro a diez años cuando a los elementos propios del hurto de ganado se le añadan las modalidades específicas ésto es de apoderamiento ilegítimo previstas para el delito de robo simple (art. 164 del C.P.) , Alteración, supresión o falsificación de marcas o señales utilizadas para identificar al animal

Se falsifiquen o se utilizaren certificados de adquisición, guías de tránsito, boleto de marca o señal, o documentación equivalente, falsos

inciso 3

Artículo 167 quater inciso 4

Artículo 167 quater inciso 5

El tipo exige la concurrencia de dos conductas: 1. el desapoderamiento y 2. un atentado contra la fe pública. No hay entre uno y otro un concurso de delitos (ni real ni ideal) sino que este último constituye una circunstancia agravante del desapoderamiento por el “modo”. La “marca” es la “impresión que se efectúa sobre el animalde un dibujo o diseño, por medio de hierro caliente, de marcación en frío, o de cualquier otro procedimientoque asegure la permanencia en forma clara e indeleble que autorice la Secretaría de Agricultura y Ganadería(Ley 22.939 art. 1) La “señal” es un “corte, incisión, perforación o grabación hecha a fuego en la oreja del animal”en los art. 2 a 4 de esa misma ley se prescribe que la marca o señal debe registrarse en un organismo público correspondiente al ámbito municipal según algunos Códigos rurales provinciales. Se advierte que deben claramente diferenciarse con otros dentro de la provincia

Artículo 167 quater inciso 2

Artículo 167 quater

violencia en las personas o la fuerza en las cosas Conforme a esta disposición, el abigeato de agrava por el uso de la fuerza sobre las cosas o por el ejercicio de violencia sobre las personas, sea que la violencia tenga lugar antes del hecho “para facilitarlo, en el acto de cometerlo o después de cometido para procurar indemnidad”

Participación de una persona que se dedique a la crianza, cuidado faena, elaboración, comercialización, o transporte de ganado o de productos o subproductos de srcen animal . Participe en el hecho un funcionario público quien, violando sus deberes a su cargo o abusando de sus funciones, facilitare directa o indirectamente su comisión

Los códigos Rurales provinciales regulan el contenido de los certificados de adquisición que deben otorgarse las partes y su visación por el organismo competente, con la firma y sello del funcionario que los expidió, Sólo la guía de tránsito autoriza a transitar con ganado o con cueros de primera adquisición de un partido o departamento a otro de la provincia de ésta a otra provincia. Dentro del concepto“documentación equivalente” están comprendidas las actas, las escrituras o las sentencias judiciales a través de las cuales el titular de una marca o señal transfiere su derecho. Su falsedad configura un delito contra la fe pública, pero que no configura con la sustracción un concurso de delitos sino una circunstancia calificante. Desde que la figura se refiere a los participantes en la comisión del hecho, que sirven de agentes facilitadores , quedan excluidas las acciones encubridoras, tanto las que fuesen dolosas (CP.277) como las culposas (CP art. 277 ter), como así también lasde quienes prestaron una ayuda posterior sin promesa anterior(CP art. 46 “a contrario censu”) Debe tratarse de un funcionario público conforme a la definición del artículo 77 del Código Penal y Ley de Ética Pública (25.188), que tenga funciones específicas en el ámbito agropecuario, y a partir de estas favorezca el abigeato. Este funcionario sufrirá además, inhabilitación especial por el doble del tiempo de la condena “y también se impondrá conjuntamente una multa equivalente de dos a diez veces del valor del ganado sustraído”. Se trata de una pena similar a la prevista para todo delito en el artículo 20 bis del CP. El agravante por calidad de funcionario público se aplica si actúa violando o abusando los deberes impuestos que por configuran las funciones quedeldesempeña, de las conductas el delito art. 248 CP. aLa semejanza conducta castigada en el agregado art. 248 bis por ley 25.890 es culposa . Pero únicamente se castiga bajo esta forma la actividad pecuaria o ganadera, limitación que resulta difícil de explicar.

Artículo 167 quater inciso 6

Participen en el hecho tres o más personas

Agrava el abigeato la pluralidad de agentes que estén presentes activamente durante la comisión del hecho y cumplan actos de ejecución.

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Derecho Penal II – UES 21 –

Hurto en espectáculos deportivos: Corresponde remitirse a las aclaraciones debidamente efectuadas en el Manual dado como biografía básica.

Ag ravantes previstas por la ley 24.192, cuando con motivo u ocas ión de es pectáculos deportivos s e cometier en alg unos delitos previs tos en el Cap.I y en los C ap. 2,3 y 5 del Título I.

La Ley 24192 de violencia en espectáculos deportivos, prevé hurto y robo (art. 162 y 164 CP), cuando los mismos se cometieron con motivo o en ocasión de un espectáculo deportivo, sea en el ámbito de concurrencia pública en que se realizare o en sus inmediaciones, antes, durante o después de él. Se aplicará la agravante siempre que el máximo no supere el previsto para la especie de pena de que se trate ¿Qué calificación legal correspondería al hurto llevado a cabo por una futbolista que sustrae los botines de un compañero de cuadro en ocasión de llevarse a cabo un partido del torneo oficial de la Asociación de Fútbol Argentino?

10.2.5 Excusas absolutorias. Capítulo VIII Disposiciones generales ARTICULO 185. - Están exentos de responsabilidad criminal, sin perjuicio de la civil, por los hurtos, defraudaciones o daños que recíprocamente se causaren: 1. Los cónyuges, ascendientes, descendientes y afines en la línea recta; 2. El consorte viudo, respecto de las cosas de la pertenencia de su difunto cónyuge, mientras no hayan pasado a poder de otro; 3. Los hermanos y cuñados, si viviesen juntos. La excepción establecida en el párrafo anterior, no es aplicable a los extraños que participen del delito. El Capítulo VIII del Código Penal, titulado “Disposiciones generales”, dispone en su artículo 185 una serie de excusas absolutorias que rigen exclusivamente para los delitos de hurto, defraudación y daño. Ello no implica que los casos que son señalados por la norma no constituyan delito, sino más bien que el Estado en casos, poreldistintas dispuesto que no se apliquen En estos consecuencia, hecho razones, es típico,haantijurídico y culpable , pero penas. no punible, y por tanto subsiste la responsabilidad civil que pueda surgir del mismo. El fundamento de la excusa absolutoria es la importancia que reviste la unión y armonía familiar como base de la sociedad, por sobre la lesión al bien jurídico propiedad . Todo ello, en el convencimiento que la intervención penal en el seno de la familia debe ser lo más restringida posible11. 11 BUOMPADRE, ob. cit. pág. 282.

La enumeración es taxativa, de modo que sólo resulta aplicable a los delitos expresamente señalados en la norma, los hurtos simples y agravados, las defraudaciones, en cualquiera de sus modalidades, y los daños, simples y agravados. De la misma forma, la eximente es restrictiva, y sólo alcanza a las personas mencionadas en sus tres incisos que intervengan como autores (art. 45 del C. Penal) o participes (45 y 46 del C. Penal), quedando excluidos quienes hayan participado en el hecho y no reúnan las condiciones establecidas, pues se trata de una causal de incomunicabilidad previstas por elartículo 48 del Código Penal12. ¿En qué situación se encontraría quien participa ocultando el vehículo que el hijo hurto a su padre? En cuanto a la descripción de las personas comprendidas en la eximente corresponde remitirse a la debida descripción desarrollada en el Manual dado como biografía básica. ¿Qué pasaría si una persona hurta una billetera sin conocer que la misma pertenece a su hermano conviviente? TITULO VII PARTICIPACION CRIMINAL ARTÍCULO 45.- Los que tomasen parte en la ejecución del hecho o prestasen al autor o autores un auxilio o cooperación sin los cuales no habría podido cometerse, tendrán la pena establecida para el delito. En la misma pena incurrirán los que hubiesen determinado directamente a otro a cometerlo. ARTÍCULO 46.- Los que cooperen de cualquier otro modo a la ejecución del hecho y los que presten una ayuda posterior cumpliendo promesas anteriores al mismo, serán reprimidos con la pena correspondiente al delito, disminuida de un tercio a la mitad. Si la pena fuere de reclusión perpetua, se aplicará reclusión de quince a veinte años y si fuere de prisión perpetua, se aplicará prisión de diez a quince años. 128

Derecho Penal II – UES 21 – ARTÍCULO 48.- Las relaciones, circunstancias y calidades personales, cuyo efecto sea disminuir o excluir la penalidad, no tendrán influencia sino respecto al autor o cómplice a quienes correspondan. Tampoco tendrán influencia aquéllas cuyo efecto sea agravar la penalidad, salvo el caso en que fueren conocidas por el partícipe.

El delito de robo, se trata en realidad de un hurto agravado por la conducta violenta de quien lo ejecuta. Es decir se trata del apoderamiento ilegítimo de una cosa mueble total o parcialmente ajenacon fuerza en las cosas o violencia en las personas. Es por esta razón, que se sostiene que el robo se trata en realidad de un hurto calificado por la utilización de “violencia” para vencer las defensas de las cosas. Esto también conduce a sostener que no existe robo cuando no se dan todos los elementos configurativos del delito de hurto. 12 Ver al respecto, RUSCONI, Maximiliano, Código penal y normas complementarias, Tomo 2A, AAVV, Directores David Baigún y Eugenio Raúl Zaffaroni, Ed. Hammurabi, Buenos Aires 2007, pág. 278.

Dice NUÑEZ: Comete un robo, el que se apoderare ilegítimamente de una cosa mueble, total o parcialmente ajena con fuerza en las cosas o violencia en las personas, sea que la violencia tenga lugar antes del robo para facilitarlo, en el acto de cometerlo o después de cometerlo para lograr su impunidad

El robo se comete con violencia física en las personas, si el autor, usando una energía física humana o de otra índole, real o simulada, a defensa de su cosa por la víctima que cree encontrarse frente a una violencia real ejercida sobre el resistente o en contra de él., vence la resistencia al desapoderamiento de la cosa, ofrecida por su tenedor o un tercero. Queda comprendido en el concepto de violencia el uso de medios hipnóticos o narcóticos (art. 78 CP). El robo que se consuma al realizarse el apoderamiento,exige desde el punto de vista de la culpabilidad de su autor, además del contenido doloso propio del hurto, la preordenación del medio violento para facilitar el apoderamiento, después de cometido pero en el mismo contexto de la acción, para lograr la impunidad de autor o de otro partícipe. ARTICULO 78.- Queda comprendido en el concepto de "violencia", el uso de medios hipnóticos o narcóticos. En el robo, sigue prevaleciendo como bien jurídico la propiedad, concretamente la tenencia de las cosas muebles, valiendo idénticas consideraciones a las efectuadas al momento de estudiar el delito de hurto. Sin embargo, al momento de tratar algunas agravantes entrarán en juego otros bienes jurídicos de suma importancia, como la vida, la integridad física y libertad personal, que también serán atrapados por la objetividad jurídica de cada figura en particular. La estructura del delito de robo descansa en los mismos elementos que configuran la figura del hurto, a los cuales se añaden dos modalidades alternativas de consumación: 1) la fuerza en las cosas. Se entiende por fuerza sobre las cos as a la energía, que puede ser humana, mecánica o artificial, que produce un cambio en las cosas, un daño o movimiento. La fuerza en la cosa requiere que ésta sea forzada, vale decir ocupada mediante el ejercicio sobre ella de una energía física, humana o artificial, que la rompa, tuerza, saque de su sitio, entre otra serie de acciones. 13 Ejemplo, la fuerza que se ejerce con una pinza para romper la cadena que amarra una bicicleta a una columna. Aquí el agravamiento se encuentra fundado en el quebrantamiento por parte del autor, de las defensas que tienen las cosas para resistir el apoderamiento por parte del ladrón, lo cual implica una obstinación delictiva y menor defensa por parte de la víctima. 2) la violencia física en las personas. Existe violencia fís ica sobre las personas cuando se despliega una energía física, que pude ser humana o de otra naturaleza sobre el sujeto pasivo o sobre un tercero, con la finalidad de poder llevar adelante el desapoderamiento de la cosa mueble. El ejemplo clásico de este tipo de acción es el arrebato llevado a cabo en la vía pública por parte del carterista que para poder desapoderar a una mujer de su bolso, la empuja al suelo para que ésta no pueda resistir la sustracción. Esta energía física que se ejerce sobre la víctima del delito puede ser “ real” o “simulada”, pues la figura no solo comprende acciones materiales que dominen físicamente al sujeto 129

Derecho Penal II – UES 21 – pasivo, como es el caso del ejemplo dado precedentemente, sino también a las acciones que dominen a la víctima psíquicamente. La violencia puede recaer sobre la víctima del delito, o sobre un tercero, pero siempre debe tratarse de un ser humano. Quedan excluidas la violencia que se ejerza por ejemplo sobre los perros que se encuentran al cuidado del domicilio, más allá que concurra otra calificación legal a su respecto. El concepto de violencia física sobre las personas abarca también el uso de medios hipnóticos y narcóticos (art. 78 del Código Penal). ¿Constituye fuerza quitar el dispositivo de seguridad magnético que cuentan las afeitadoras o pilas en los supermercados? Ahora bien, para que el hurto se transforme en un robo, es imprescindible que entre el apoderamiento y estas acciones exista una cierta conexión; es decir, que l a fuerza y la violencia sean empleadas para facilitar el a poderamiento, para ejecutarlo o para procurar su impunidad. COSA MUEBLE AJENA

APODERAMIENTO

ILEGITIMIDAD

HURTO Artículo 162 Código Penal

VIOLENCIA EN LAS PERSONAS

FUERZA EN LAS COSAS

ROBO Artículo 164 del código penal 13 NÚÑEZ, ob. cit., pág. 215.

Capítulo II Robo ARTICULO 164. - Será reprimido con prisión de un mes a seis años, el que se apoderare ilegítimamente de una cosa mueble, total o parcialmente ajena, con fuerza en las cosas o con violencia física en las personas, sea que la violencia tenga lugar antes del robo para facilitarlo, en el acto de cometerlo o después de cometido para procurar su impunidad.

Robo con homicidio: También llamado latrocinio, el robo con homicidio resulta ser una figura de compleja aplicación, no solo por la vaguedad de los términos utilizados por la norma, sino también por la coexistencia del artículo 80 inciso 7mo. del Código Penal, cuyo desarrollo se efectúo en la unidad Nº 1, lo cual ha llevado a un arduo debate en la doctrina y jurisprudencia a los fines de una correcta diferenciación. LIBRO SEGUNDO DE LOS DELITOS TITULO I DELITOS CONTRA LAS PERSONAS Capítulo I Delitos contra la vida ARTICULO 80. - Se impondrá reclusión perpetua o prisión perpetua, pudiendo aplicarse lo dispuesto en el artículo 52, al que matare: 7º Para preparar, facilitar, consumar u ocultar otro delito o para asegurar sus resultados o procurar la impunidad para sí o para otro o por no haber logrado el fin propuesto al intentar otro delito.

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Derecho Penal II – UES 21 – Se ha discutido desde siempre, cuál es el alcance que tiene la agravante del artículo 165 del Código Penal. Concretamente resulta controvertido, qué circunstancias llevan a aplicar la citada norma, cuando con motivo u ocasión del robo resultare un homicidio. Capítulo II Robo ARTICULO 165. - Se impondrá reclusión o prisión de diez a veinticinco años, si con motivo u ocasión del robo resultare un homicidio. Al respecto pude sintetizarse en tres las posiciones adoptadas tanto por la doctrina como por la jurisprudencia para dar respuesta al interrogante planteado: 1) Quienes sostienen que el homicidio debe producirse como consecuencia de conductas culposas o preterintencionales (Sebastián Soler). 2) Aquellos autores que entienden que la figura comprende homicidios culposos como dolosos (Ricardo Núñez, Justo Laje Anaya, entre otros). 3) Por último, un sector que considera que la norma solo acepta el homicidio doloso no comprendido por el artículo 80 inciso 7mo. del Código Penal.

Esta última posición ha sido adoptada por el Tribunal Superior de Justicia de la P rovincia de Córdoba, al afirmar que si la muerte de uno de los ladrones fue obra de un tercero que estaba actuando en legítima defensa (art. 34 inciso 6 del Código Penal)no se ha configurado el delito complejo del artículo 165 del Código Penal. En dicho precedente el Supremo Tribunal de Córdoba, sostuvo que no se encontraban presentes los elementos necesarios para encuadrar la muerte de uno de los asaltantes del delito de homicidio, pues si bien la conducta era típica se encontraba amparada por una causal de justificación, y por tanto no era antijurídica (TSJ, Sala Penal, 16/06/1993 “Moyano” publicado en La ley Córdoba, 1993, pág. 814, también en Internet en www.laleyonline.com.ar, se recomienda su lectura para esclarecer todas las dudas que existan con la figura analizada). En el mismo sentido se expidió el mismo Tribunal agregando que el artículo 165 sólo resguarda a terceros no involucrados en el asalto, que han sido puestos involuntariamente en la situación de riesgo . Pero si el muerto, participó en el robo, se expuso voluntariamente al riesgo que para su vida implicaba el asalto (TSJ, Sala Penal, 25/06/1996, “Bustos”, publicado en La ley Córdoba, 1996, pág. 1255, también en Internet en www.laleyonline.com.ar). El caso al que se hace alusión, puede ser el asalto perpetrado por tres ladrones, donde en un intercambio de disparos resulta herido mortalmente uno de ellos en virtud de la eficaz puntería del personal policial interviniente. Este entendimiento respeta acabadamente el principio de culpabilidad, pues de otra forma se reprocharían al autor hechos que no fueron planeados o tenidos en cuenta en su accionar. Siguiendo este lineamiento conceptual, quedan descartadas de la figura prevista por el artículo 165 del Código Penal, aquellas muertes producidas durante el robo que no puedan ser atribuidas a título de dolo, es decir que no sean queridas por el autor. Por tanto, si la muerte no tiene ningún tipo de vinculación subjetiva con el obrar ilícito de los asaltantes, no procederá la aplicación de la agravante prevista por la citada norma. Ahora bien, si el fallecimiento de un tercero fuera consecuencia de un obrar negligente o culposo por parte de algunos de los partícipes del robo, deberá resolverse el caso aplicando lasreglas del concurso de hechos (art. 54 y 55 del C.P), pudiendo concurrir realmente el robo con el homicidio culposo (art. 84 del Código Penal). CONCURSO DE DELITOS ARTÍCULO 54.- Cuando un hecho cayere bajo más de una sanción penal, se aplicará solamente la que fijare pena mayor. ARTÍCULO 55.- Cuando concurrieren varios hechos independientes reprimidos con una misma especie de pena, la pena aplicable al reo tendrá como mínimo, el mínimo mayor y como máximo, la suma aritmética de las penas máximas correspondientes a los diversos hechos. Sin embargo, esta suma no podrá exceder de (50) cincuenta años de reclusión o prisión.

DELITOS CONTRA LAS PERSONAS Capítulo I Delitos contra la vida ARTÍCULO 84. - Será reprimido con prisión de uno (1) a cinco (5) años e inhabilitación especial, en su caso, por cinco (5) a diez (10) años el que por imprudencia, negligencia, impericia en su arte o profesión o inobservancia de los reglamentos o de los deberes a su cargo causare a otro la muerte. 131

Derecho Penal II – UES 21 – ¿Qué calificación correspondería aplicar sin con motivo de un robo, en virtud de las terribles y cruentas amenazas efectuadas por los asaltantes desencadenan el infarto de la víctima del asalto? Como adelantamos, se advierte que entre la figura que estamos analizando y la prevista por el artículo 80 inciso 7mo. del Código Penal, existe ciertas similitudes que obligan a efectuar una correcta delimitación a los efectos de su correcta aplicación. Ciertamente, ambas figuras tienen en común la concurrencia del homicidio de una persona, el cual se encuentra relacionado con un hecho de robo. Es decir en ambas hipótesis, se mata a una persona, dentro de un cuadro de situación que tiene por centro un ilícito, que en este caso se trata de un apoderamiento ilegítimo de una cosa mueble total o parcialmente ajena con violencia física en las personas (robo). Ahora bien, existe una diferenciación entre ambas figuras en el plano subjetivo del autor del ilícito, pues en la hipótesis de hecho comprendida porel artículo 80 inciso 7mo. del Código Penal, se mata para llevar a cabo el robo, ya sea para prepararlo, facilitarlo, ocultarlo, o para asegurar su resultado, procurando la impunidad o por no haber logrado el fin propuesto al cometer el ilícito , es decir hay una conexión entre la muerte y el robo, que exige la concurrencia de un elemento subjetivo especial (por o para). En cambio, la situación contemplada por el artículo 165 del Código Penal, sólo comprende el homicidio que se ha producido durante el robo, pero que no ha sido planeado o tenido en cuenta por el autor , aunque si lo pudo haber previsto por la situación de riesgo que genera el propio asalto.Por ejemplo cuando encontrándose perpetrando el robo, se dispara a la víctima del asalto, sólo porque la situación de temor exaltó el ánimo del ladrón.

También ha sido objeto de polémica el momento de consumación del ilícito y si se admite tentativa. Parte de la doctrina entiende que se trata de un delitopluriofensivo que es fusión de hecho, y otro sector que es un delito complejo que es fusión de figuras. Se entiende que en el tipo previsto por el artículo 165 el Código Penal, el robo es el elemento circunstancial del delito que castiga el resultado del homicidio, por tanto este desenlace debe haberse consumado, sin perjuicio que el robo este consumado o tentado. Es decir,para que se de la calificante, el homicidio debe consumarse, no resultando determinante si el robo se encuentra tentado o consumado. No se admite la tentativa (art. 42 del Código Penal), pues el comienzo de la ejecución del robo ya con la intención de matar excluye la figura del artículo 165 del C.P., correspondiendo la aplicación de la figura agravada prevista por el artículo 80 inciso 7mo. del C.P..  

Robo con lesiones: En este caso el hecho de robo también se ve agravado por el resultado, concretamente por las lesiones. Conforme al texto del artículo 166 sólo calificaran el hecho las lesiones graves (art. 90 del Código Penal) y gravísimas (art.91 del Código Penal), quedando absorbidas las lesiones leves por la violencia que se ejerce para perpetrar el robo (concurso aparente de leyes). Es decir las marcas que se producen en virtud del apretón sufrido sobre el tronco del cuello, quedan absorbidas por la misma violencia que agrava la conducta del hurto y la transforma en robo. Lesiones ARTÍCULO 90. - Se impondrá reclusión o prisión de uno a seis años, si la lesión produjere una debilitación permanente de la salud, de un sentido, de un órgano, de un miembro o una dificultad permanente de la palabra o si hubiere puesto en peligro la vida del ofendido, le hubiere inutilizado para el trabajo por más de un mes o le hubiere causado una deformación permanente del rostro ARTICULO 91. - Se impondrá reclusión o prisión de tres a diez años, si la lesión produjere una enfermedad mental o corporal, cierta o probablemente incurable, la inutilidad permanente para el trabajo, la pérdida de un sentido, de un órgano, de un miembro, del uso de un órgano o miembro, de la palabra o de la capacidad de engendrar o concebir.

La violencia que causa la lesión puede ser llevada a cabo antes del robo para facilitarlo, durante la ejecución, o después para procurar su impunidad, es decir de acuerdo a las finalidades o conexión subjetiva de la cual hablamos al momento de analizar la figura básica prevista por el artículo 164 del Código Penal. Una vez producidas las lesiones como consecuencia de la violencia ejercida durante el asalto, el delito queda consumado, no siendo necesario que el robo se haya consumado14. Al igual que el robo agravado por el homicidio, en virtud de las razones señaladas precedentemente, queda excluida la aplicación de la tentativa (art. 42 del Código Penal). La agravante comprende no sólo las lesiones causadas con dolo, sino también aquellas accidentales, ocasionales y preterintencionales15. 132

Derecho Penal II – UES 21 –

Robo con armas: También se califica el robo cuando la violencia física para cometer el hecho se lleva a cabo mediante el empleo de un arma de cualquier tipo o naturaleza. Ya veremos que existirán otras clasificaciones aumentando aún más la pena en el caso de que se trate

armas de fueg o , y atenuando el castigo cuando se trate de armas de utilería o que no r esulten aptas para el disparo.

La razón de la calific ante por el uso de a rmas res ponde seg ún los c asos a :

1) el mayor poder vulnerante contra las personas, haciendo correr peligro cierto a la vida y a la integridad personal de las víctimas ; 2) la mayor peligrosidad que representa la utilización de un arma de fuego, y su aptitud para causar

daño a lascapacidad personas; intimidatoria; todo lo cual hace que el robo cometido mediante el uso de armas 3) la mayor sea más eficaz para impedir que las víctimas puedan defenderse ante la acción de apoderamiento de sus bienes muebles. Como se advierte esta modalidad de robo, no sólo atenta contra la propiedad, sino también contra otros bienes jurídicos de suma importancia, como la vida, la integridad física y libertad personal, los que se ven indudablemente afectados debido al poder ofensivo e intimidante que el empleo de armas les confiere a quienes las utilizan. Por tal motivo, para que el hecho sea calificado, no basta la simple tenencia o portación de las armas, sino que también es necesario su utilización en cualquier tramo del hecho, ya sea para facilitarlo, en la ejecución o para lograr su impunidad. No es necesario que las armas sean utilizadas en el mismo momento en el cual se lleva a cabo la acción de apoderamiento, pues este acto no agota el momento consumativo del robo. En otras palabras: cuando las armas son utilizadas para facilitar o cometer el hecho, con el apoderamiento se consumará el hecho, ahora bien cuando la violencia que se ejerce con el arma se lleve a cabo para procurar la impunidad, las cosas no son de la misma forma, pues aquí la consumación del robo recién se 

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produce en el momento de la violencia. ARTICULO 166. -Se aplicará reclusión o prisión de CINCO a QUINCE años: 1. Si por las violencias ejercidas para realizar el robo, se causare alguna de las lesiones previstas en los artículos 90 y 91. 2. Si el robo se cometiere con armas, o en despoblado y en banda. Si el arma utilizada fuera defuego, la escala penal prevista se elevará en un tercio en su mínimo y en su máximo. Si se cometiere el robo con un arma de fuego cuya aptitud para el disparo no pudiera tenerse de ningún modo acreditada, o con un arma deutilería, la pena será de TRES a DIEZ años de reclusión o prisión.

Como adelantáramos en los párrafos precedentes, el artículo 166 del Código Penal, prevé además del robo con armas tres subespecies de esta modalidad delictiva: 1) con armas de fuego; 2) con armas de fuego sin aptitud para el disparo; y 3) con armas de utilería. Para comprender la diferenciación que existe entre cada una de estas calificantes, corresponde en primer término dar el concepto genérico de arma. El legislador prescindió de hacer una interpretación auténtica, como lo ha hecho con otros términos en artículo 77 del Código Penal. Por tal motivo, encontrar una definición a este elemento normativo del tipo, no resulta una tarea fácil, más aun teniendo en cuenta que el concepto que aportemos, tendría que resultar válido para todos los casos, tanto para aquellos en los que la ley ha optado por la capacidad lesionadora del medio empleado (pistolas con capacidad de disparo), como para aquellos en los que to mó en consideración sólo su condición intimidante(pistolas sin capacidad de disparo o de utilería).  

Teniendo en cuenta esta diferenciación, podemos tomar como válido el concepto que se ha efectuado de las armas, definiéndolas como “todo objeto capaz de aumentar el poder ofensivo del hombre, sea para atacar o defenderse”. 133

por

Derecho Penal II – UES 21 – En consecuencia, son armas cualquier instrumento fabricado para servir a la defensa o al ataque, o cualquier otro objeto, que de acuerdo al empleo que se realice de los mismos sirva a idéntica finalidad . Como característica común, en uno y otro caso, mediante la utilización del instrumento, se ve aumentada la capacidad ofensiva o defensiva de la persona que se sirve de estos. A partir de esta última consideración, podemos clasificar a las armas en ARMAS PROPIAS y ARMAS IMPROPIAS armas propias , puede citarse a las pistolas, espadas, ballestas, es decir aquellos objetos que fueron fabricados o pensados para atacar y defenderse, que por sí mismos resultan capaces de aumentar el poder ofensivo de quien los utiliza, causando a su vez intimidación por su propia naturaleza. Entre ellas podemos citar : a) armas de fuego, como pistolas, revólveres, fusiles, entre otras, cuya definición trataremos en forma extensa en párrafos sucesivos; b) armas de disparo que no son de fuego (ballestas, arcos, y demás armas de tiro); y c) armas blancas, como lo son las espadas y cuchillos, que tengan punta, filo o contra filo. En el caso de las armas propias no es necesario que se las emplee para que se califique el hecho como robo, ya sea disparando el arma de fuego o embistiendo con una espada. La sola exhibición amenazante del arma propia, ya crea sobre el sujeto pasivo una situación de peligro para su vida o integridad física. Armas impropias. los objetos que no fueron fabricados como armas propiamente dichas, como un martillo, una tijera, una guadaña, un hacha, un destornillador, y otros elementos que fueron ideados para otros menesteres, pero que sin embargo, son considerados armas en el caso concreto, en razón del uso que se les confiere, que permite aumentar el poder ofensivo del sujeto activo. Entonces, se cons idera armas impropias , cualquier objeto no construido como arma propia, pero que de acuerdo al modo de empleo lo convierte en un arma, por aumentar el poder vulnerante de quien las utiliza. También lo son las armas de utilería, y las armas propias que son utilizadas impropiamente, como es el caso del revolver que se utiliza para dar un golpe a la víctima, pero que nunca se utilizó para intimidar. Se ha entendido que constituye arma impropia, una “bufanda” que fue colocada alrededor del cuello de una taxista asfixiándolo al ser presionada contra el asiento del vehículo que conducía, mientras se le sustraía el dinero de la recaudación diaria, pues el modo de empleo de la prenda puso en peligro la vida la víctima (ver al respecto fallo Tribunal Superior de la Provincia de Córdoba, Sala Penal, 5/07/2002, “Maujo Eduardo y Otro”, publicado en Semanario Jurídico Nº 1376 pág. 143, anotado por Marcelo Sayago, “un caso de asalto con bufanda, en Semanario Jurídico 1384, pág. 385). 

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Ahora bien, para que se dé la calificante en el robo, cuando se utilizan armas impropias, resulta imprescindible que exista acometimiento, no bastando su simple exhibición amenazante. Algún sector, entiende por acometimiento la acción de embestir con “ímpetu o ardimiento”. ¿Correspondería aplicar la agravante si una persona se presenta en un local comercial y exhibiendo un destornillador de grandes dimensiones exige al dueño del negocio que le entregue el dinero de la recaudación diaria? Sin perjuicio de lo expuesto, debemos significar que parte de la doctrina y de la jurisprudencia, objeta la admisión de las armas impropias como elementos agravantes del delito de robo , en base a considerar que se efectúa una interpretación analógica del elemento normativo, que vulnera el principio de legalidad consagrado por nuestra Constitución Nacional (Zaffaroni, Tozzini y Buteler) 16.

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Derecho Penal II – UES 21 –

PROPIAS puede citarse a las pistolas, espadas, ballestas, es decir aquellos objetos que fueron fabricados o pensados para atacar y defenderse, que por sí mismos resultan capaces de aumentar el poder ofensivo de quien los utiliza, causando a su vez intimidación por su propia naturaleza

ARMAS

a) armas de fuego , como pistolas, revólveres, fusiles, entre otras, cuya definición trataremos en forma extensa en párrafos sucesivos; b) armas de disparo que no son de fu ego

(ballestas, arcos, y demás armas de tiro c) armas blancas, como lo son las espadas y cuchillos, que tengan punta, filo o contra filo.

IMPROPIAS

cualquier objeto no construido como arma prop ia, pero que de acuerdo al modo de empleo lo convierte en un arma, por aumentar el poder vulnerante de quien las utiliza. También lo son las armas de utilería, y las armas propias que son utilizadas impropiamente, como es el caso del revolver que se utiliza para dar un golpe a la víctima, pero que nunca se utilizó para intimidar

para que se de la calificante en el robo, cuando se utilizan armas impropias, resulta imprescindible que exista acometimiento, no bastando su simple exhibición amenazante

CONCEPTO: “todo objeto capaz de aumentar el pod er ofensivo del hombre, sea para atac ar o defenderse”.En

consecuencia, son armas cualquier instrumento fabricado para servir a la defensa o al ataque, o cualquier otro objeto, que de acuerdo al empleo que se realice de los mismos sirva a idéntica finalidad

Habiendo expuesto en líneas generales la definición de armas que califica el delito de robo, corresponde ahora abordar los otros supuestos de hecho específicos contemplados en el artículo 166 del Código Penal:

1) Armas de fuego: El segundo párrafo del inciso 2° del artículo 166 del Código Penal, eleva la escala penal en un tercio en su mínimo y en su máximo cuando“el arma utilizada fuera de fuego”. ARTICULO 166. -2. Si el robo se cometiere con armas, o en despoblado y en banda. Si el arma utilizada fuera de fuego, la escala penal prevista se elevará en un tercio en su mínimo y en su máximo . Conforme se desprende del artículo 3° inciso primero del decreto Nº 395/75 que reglamenta la ley Nacional de Armas y Explosivos Nº 20.429,se define al arma de fuego como“La que utiliza la energía de gases producidos por la deflagración de pólvoras para lanzar un proyectil a distancia” . La razón por la cual se incrementa la pena en este caso, está dada no sólo por el poder ofensivo e intimidatorio que otorgan este tipo de armas a quien las utiliza, sino también por se ve acentuada o incrementada la “peligrosidad”, que por sí mismas, poseen estas armas, pues de su propia naturaleza se desprende que cuenta con mayor posibilidad de producir daños a la integridad física de las personas. Esta cualidad propia de las armas de fuego, explica los mecanismos de seguridad que se les adosan para evitar daños, y los límites que se imponen a las personas para poder lograr la autorización para su tenencia y portación (RENAR). Como consecuencia de lo expuesto, para que concurra la calificante, el arma de fuego debe tener “aptitud para el disparo”, es decir capacidad para lanzar un proyectil como consecuencia de la energía producida por la deflagración de la pólvora. El medio por el cual se demuestra acabadamente esta operatividad requerida para que se dé la agravante, es la pericia balística, sin perjuicio que pueda acreditarse este extremo por otros medios, como por ejemplo las declaraciones testimoniales, conforme al principio de libertad probatoria que reina en el proceso penal. Concretamente, deberá demostrarse que el mecanismo de acción del arma funcionaba correctamente al momento del hecho, y que se encontraba cargada con proyectiles que podían ser lanzados por esa misma arma. 135

Derecho Penal II – UES 21 – Puede suceder que luego de un asalto se aprehendan a los autores del hecho, pero estos conociendo la legislación vigente, durante la huida rompen las armas contra el piso, lo que determina que la pericia establezca que en el estado en que fueron secuestradas las armas no cuenta con aptitud para el disparo. Ahora bien, ello no impediría que testigos pudieran dar cuenta del uso del arma durante el robo, pues a través de sus sentidos, vista y oídos, podrían haber percibido el correcto funcionamiento del mecanismo de disparo. ¿Correspondería aplicar la agravante si las armas de fuego no se encontraban cargadas durante el asalto?

2) Armas de fuego sin aptitud para el disparo. El último párrafo del artículo 166 del Código Penal (incorporado por ley 25.882) prevé una pena atenuada Si “ se cometiere el robo con un arma de fuego cuya aptitud para el disparo no pudiera tenerse de ningún modo por acreditada...”, estableciendo que la misma será de tres a diez años de prisión. ARTICULO 166. -Se aplicará reclusión o prisión de CINCO a QUINCE años: Si se cometiere el robo con un arma de fuego cuya aptitud para el disparo no pudiera tenerse de ningún modo por acreditada, o con un arma de utilería, la pena será de TRES a DIEZ años de reclusión o prisión. Como lo adelantáramos al momento de tratar en forma genérica el tipo agravado de robo con armas, la ley admite el uso de distintos tipos de armas, a los cuales ha dado un diferente encuadramiento de acuerdo al peligro para la integridad personal y el poder intimidante que tiene cada una de ellas. En este caso en particular la agravante se funda en el mayor poder intimidante que tienen las armas de fuego, sin perjuicio que luego se determine que no representaba un peligro para la víctima al no ser operativas. Este poder intimidante propio de las armas de fuego se traduce en la disminución o anulación de cualquier actitud defensiva por parte de la víctima del robo, pues éstas no están en condiciones de establecer si el arma que exhibe el ladrón pudo o no ser accionada. Esta circunstancia llevó al legislador a imponer una pena que es sensiblemente superior al robo simple, ya que el uso de este tipo de armas le confiere a quien las usa un mayor poder intimidante y la consecuente disminución de posibilidades defensivas de la víctima, pero a su vez es menor que la sanción correspondiente al robo con arma de fuego, pues en este caso -sin aptitud para el disparo- no existe peligro para la integridad física de las personas. Podría presentarse el caso de una persona quien acuciado por problemas económicos decide perpetrar un asalto, sin embargo le disgusta o no soporta el hecho de poner en peligro la vida de sus víctimas, y por tanto lleva a cabo el robo con un arma vieja que no tenía percutor. Por supuesto que para que el hecho encuadre en esta figura, el arma debe haber sido exhibida, para poder causar la intimidación que es razón de la agravante. Respecto a la forma de acreditar la operatividad del arma, corresponde remitirse a las consideraciones efectuadas respecto a las armas de fuego, agregando solamente que además de tener por acreditado el correcto funcionamiento del mecanismo de acción debe demostrarse que al momento del hecho se encontraba cargada con balas que estaban en condiciones de ser disparadas17. 3) Armas de utilería. También el tercer párrafo del artículo 166 del Código Penal (incorporado por ley 25.882) atenuó la pena cuando el robo se cometiera con “un arma de utilería”. ARTICULO 166. - Si se cometiere el robo con un arma de fuego cuya aptitud para el disparo no pudiera tenerse de ningún modo por acreditada, o con un arma de utilería, la pena será de TRES a DIEZ años de reclusión o prisión . Aquí también, al igual que en el caso del robo con armas sin aptitud para el disparo, la razón de la agravante reside en el mayor poder intimidante que le confieren estos instrumentos al autor que se vale de los mismos, lo cual permite disminuir o anular cualquier acción de defensa por parte de las víctimas que padecen el robo18. En otro lenguaje, estas armas carecen de poder vulnerante pero tienen capacidad intimidante, que es la razón de la agravante19. Quedan comprendidas dentro de las armas de utilería las armas falsas, simuladas, imitativas, símil de armas y las armas de juguete, es decir todos los artefactos que por su características externas parecen ser armas sin serlo20. Valen aquí las demás consideraciones que se efectuaron al momento de tratar el robo con armas sin aptitud de disparo.

Robo en despoblado y en banda: ARTICULO 166. - Se aplicará reclusión o prisión de CINCO a QUINCE años:

2. Si el robo se cometiere con armas, o en despoblado y en banda.

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Derecho Penal II – UES 21 – La a gravante prevista por en el segundo supuestodel inciso 2 del artículo 166 del Código Penal, requiere la concurrencia al mismo tiempo de dos circunstancias: una de ellas referida al lugar de comisión, pues debe ser en despoblado, y la otra concierne al número de partícipes intervinientes, ya que se exige que sea en banda, lo que ha llevado a la doctrina a sostener que el agravamiento es complejo21.  

Se entiende que el robo se lleva a cabo en despoblado cuando se realiza en un paraje situado fuera del radio del poblado, esto es fuera de los lugares habitados de las ciudades, villas, pueblos o aldeas 22. El desamparo en el cual se encuentran las víctimas del robo, es la razón que fundamenta la calificante. No es necesario que el robo ser realice a campo abierto, pues puede tenerse una casa o un refugio en un despoblado23. Por ejemplo la vivienda del casero ubicada a campo abierto, donde ni siquiera los gritos de éste puedan ser escuchados por persona alguna.

La agravante exige que el robo también se perpetre en banda. Aquí el tipo no ha querido limitarse en requerir la concurrencia de varias personas, sino que reclama algo más, la asociación de los ejecutores. En este sentido, por “banda” debe entenderse el conjunto de tres o más individuos que integran una asociación criminal, con objetivos preconcebidos para cometer toda clase de delitos en forma indeterminada24, con lo cual queda descartada la calificante ante la mera concurrencia de pluralidad de personas. Es decir, si tres personas se encuentran circunstancialmente en el lugar del hecho, y allí perpetran el asalto no concurre la agravante. Los agentes integrantes de la banda deben haber participado en la ejecución del hecho para que se dé la figura agravada, por tanto quedan afuera los actos de cooperación, ayuda o instigación que hayan sido realizados con anterioridad o posterioridad a la consumación del hecho .

Robo en despoblado: ARTICULO 167. - Se aplicará reclusión o prisión de tres a diez años: 1º. Si se cometiere el robo en despoblado; Con respecto a la figura prevista en el artículo 167 inciso 1 del Código Penal, resultan de aplicación las mismas consideraciones el cometer punto queel antecede, con la salvedad que en este caso no se requiere la existencia deefectuadas una bandaen para ilícito.

Robo en lugares poblados y en banda: ARTICULO 167. 2º. Si se cometiere en lugares poblados y en banda;

El tipo agravado previsto por el inciso 2do. del artículo 167 del Código Penal, se trata de un tipo complejo, pues requiere para su configuración que se den los dos supuestos de hecho, 1) la falta de concurrencia de uno de ellos remite la figura al tipo básico. 2) En cuanto a la concepto de banda y poblado, corresponde remitirse a lo especificado en el punto 10.3.3.4., debiendo interpretar el último de los elementos a contrario sensu, es decir como un sitio ubicado dentro del radio urbano, o un siendo un lugar campestre, que la víctima tenga la posibilidad de contar con el auxilio de otras personas.

Robo con perforación o fractura: ARTICULO 167. - Se aplicará reclusión o prisión de tres a diez años: 3º. Si se perpetrare el robo con perforación o fractura de pared, cerco, techo o piso, puerta o ventana de un lugar habitado o sus dependencias inmediatas;

También denominado robo por efracción, el inciso 3ro del artículo 167 del Código Penal, agrava la conducta cuando el robo se perpetrare con perforación o fractura. Debe tenerse especialmente en cuenta que sólo se da la calificante, cuando las maniobras descriptas por la ley se practiquen sobre un lugar habitado o sus dependencias. Ello así, pues aquí no solo se protege la propiedad, sino también la intimidad de las personas que resulta afectada por los actos del ladrón que vence las defensas predispuestas por la víctima. 137

Derecho Penal II – UES 21 – Entonces, por lugar habitado debe entenderse aquel que sirve a la morada, permanente o transitoria, de 25. una persona, aunque esté ausente al momento de llevarse a cabo el hecho Las dependencias inmediatasson los lugares accesorios o secundarios de la finca, que forma parte de la misma (quinchos, baños externos, depósitos, garaje, entre otros).

En cuanto a la perforación, constituyen fuerza en las cosas dotadas de solidez, horadándolas Es la acción de agujerear una cosa, atravesándola de lado a lado. Por su parte, fractura, implica la acción de quebrar o romper una cosa,con violencia, la segunda Ambas acciones se encuentran caracterizadas por el uso de la fuerza sobre un objeto que ha sido puesto para impedir la sustracción de la cosa, como medio de defensa. Aquí no interesa si la perforación o la fracturason llevada para entrar, salir, o sacar la cosa, pues en todos los casos concurre la calificante. No trae mayores problemas la caracterización de los objetos sobre los cuales deben recaer las acciones, cuya enumeración se encuentra debidamente efectuada por la ley, siendo su distintivo común, que han sido predispuestos para defensa de los extraños.

“La agravante del art. 167, inc. 3° del Cód. Penal no toma en cuenta el daño causado por la perforación o la fractura, sino la circunstancia de que el delincuente no se ha detenido ante la defensa opuesta para la custodia de la co sa; tales defensas tienen valor calificante cuando forman parte de un todo que constituye “resguardo”, concepto que no incluye aquello que por su función no representa más que un puro efecto de control. Núñez sostiene que el Código aunque distinguiendo como dos medios distintos la perforación y la fractura, prevé en el art. 167 inc. 3° la llamada efracción o fractura, equivalente al “scasso” italiano y “einbruch” alemán, pero le atribuye capacidad calificante por sí misma, sino quesólo se le asigna cuando constituye el medio para robar lesionando el derecho a la intimidad del domicilio, como se anticipó más arriba. “Es un agravamiento complejo, que como no atiende sólo al quebrantamiento de los efectivos resguardos materiales del domicilio y de la intimidad de su titular, mediante el ejercicio de una fuerza en las cosas, superior a la exigida por el tipo básico del robo, sino, también, el peligro que corren la persona de sus moradores” Entiende que no hay perforación ni fractura si uno de estos efectos se logran por otro medio que la fuerza, por ejemplo, quemando la cosa con fuego o ácido o sí, usándose fuerza, humana o mecánica, no se produce un cambio en ella o se ocasiona otro distinto de los mencionados, torciéndola o si el hecho carece de ambos requisitos En realidad es suficiente con que la fuerza ejercida del modo efectivo en las defensas que establece el tipo para que el apoderamiento se califique, sin que sea necesario que a ella se aditen otras fuerzas destinadas a aquél. Por ejemplo , el agente que perfora una ventana para acceder a la vivienda donde se encuentra la cosa, es evidente que consuma un robo calificado, aunque después haya removido la misma sin hallar dificultad y sin empleo de otra fuerza. “Lo cual demuestra, además, que la perfor ación o la fractura a la que se agrega la violencia sobre las personas, anterior, concomitante o posterior al apoderamiento, según la parte general del art. 164, obligaría a la aplicación del art. 167 inc. 3°, exclusivamente: la calificante, aunque constituida por una particular fuerza, se refiere también a los robos en que se conjugan pluralmente los medios comisivos contemplados por el art. 164” La perforación o fractura debe llevarse a cabo sobre pared, cerco, techo o piso, puerta o ventana o sus partes integrantes colocadas para su cerramiento, tales como pestillos o cerraduras de lugar habitado en los inmuebles o sus dependencias inmediatas.De modo que la efracción en los muebles separados de aquéllos no entran en la calificante.

La fractura o perforación puede recaer sobre: Pared que es toda construcción sólida para cerrar un espacio o sostener el techo ; Cerco se refiere a una construcción sólida en forma de vallada, tapia o muro que se coloca alrededor de la casa o lugar habitado con el fin de resguardo y no meramente divisor . “Debe observarse para evitar confusión y una errónea calificación legal que el “cerco” de la agravante que tratamos, es la “defensa preconstituida contra atentados”, mientras que los “cercos de campo” (art. 163 inc. 1° del C.P.) no quitan a las cosas el carácter de indefensa” . El cerco perimetral que rodea la casa  

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Derecho Penal II – UES 21 –

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debe cubrirla en su totalidad, lo que demuestra la defensa predispuesta por el propietario, cubriendo integralmente la vivienda” ; Techo es la parte superior de una casa o edificio que cubre o cierra; Piso es el suelo del inmueble; Puerta constituye toda estructura sólida que sirve para impedir la entrada y salida y asegurada con llave, cerrojo u otro instrumento semejante y Ventana es una abertura que tiene una pared para permitir el paso de la ventilación o de la luz (quedan comprendidas las claraboyas, los ojos de buey y las banderolas)

Robo agravado por las circunstancias calificadas del hurto: La figura implica un hurto calificado por cualquiera de las circunstancias descriptas en el artículo 163 del Código Penal (ver al respecto 10.2.4.), a las cuales se añaden las modalidades características del robo, es decir la violencia sobre las personas y la fuerza en las cosas.

Robo en espectáculo deportivo: Corresponde remitirse a las consideraciones formuladas en el Manual proporcionado como biografía básica y las remisiones efectuadas en el mismo.

Robo cometido en las condiciones del abigeato: Se hace remisión a lo señalado oportunamente respecto al delito denominado como abigeato, conforme a las modificaciones introducidas en el Código Penal a partir de la reforma efectuada por ley 25.890 (10.2.4.8, apartado b). 14 BUOMPADRE, ob. cit., pág. 71. 15 NÚÑEZ, ob. cit. Pág. 232 - BUOMPADRE, ob. cit. Pág. 71. 16 SAYAGO, Marcelo J., Nuevo Régimen Legal del Robo con Armas, Ed. Advocatus, Córdoba 2005, pág. 61.

17 SAYAGO, ob. cit., pág. 141. 18 SAYAGO, ob. cit. pág. 150. 19 REINALDI, Víctor Félix, Delincuencia Armada, 2da Edición ampliada y actualizada, Editorial Medit erránea, Córdoba 2004, pág. 83. 20 SAYAGO, ob. cit. pág. 153. 21 NÚÑEZ, ob. cit. pág. 234. 22 NÚÑEZ, ob. cit. pág. 234, BUOMPADRE, ob. cit. pág. 74. 23 NÚÑEZ, ob.cit. pág. 235. 24 BUOMPADRE, ob. cit. pág. 75. 25 BUOMPADRE, ob. cit. pág. 79.

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Derecho Penal II – UES 21 – ROBO SIMPLE

ART. 164 CP

ROBO CON HOMICIDIO

ART. 165 CP

ROBO CON ARMAS

ART. 166 INCISO 2 CP

ROBO EN DESPOBLADO Y EN BANDA

ART. 166 INCISO 2 CP

EN DESPOBLADO

ART. 167 INCISO 1 CP

ROBO EN LUGARES POBLADOS Y EN BANDA ROBO CON PERFORACIÓN O FRACTURA

ART- 167 INCISO 2 CP ART. 167 INCISO 3 CP

ROBO AGRAVADO POR LAS CIRCUNSTANCI AS CALIFICADAS DEL HURTO

ART. 167 INCISO 4 CP

ROBO EN ESPECTÁCULO DEPORTIVO

ART. 1 Y 2 DE LA LEY 24192

ROBO COMETIDO EN LAS CONDICIONES DE ABIGEATO

ART. 167 QUÁTER INCISO 1 CP

ARTICULO 164. - Será reprimido con prisión de un mes a seis años, el que se apoderare ilegítimamente de una cosa mueble, total o parcialmente ajena, con fuerza en las cosas o con violencia física en las personas, sea que la violencia tenga lugar antes del robo para facilitarlo, en el acto de cometerlo o después de cometido para procurar su impunidad. ARTICULO 165. - Se impondrá reclusión o prisión de diez a veinticinco años, si con motivo u ocasión del robo resultare un homicidio. ARTICULO 166. -Se aplicará reclusión o prisión de CINCO a QUINCE años: 1. Si por las violencias ejercidas para realizar el robo, se causare alguna de las lesiones previstas en los artículos 90 y 91. 2. Si el robo se cometiere con armas, o en despoblado y en banda. Si el arma utilizada fuera de fuego, la escala penal prevista se elevará en un tercio en su mínimo y en su máximo. Si se cometiere el robo con un arma de fuego cuya aptitud para el disparo no pudiera tenerse de ningún modo por acreditada, o con un arma de utilería, la pena será de TRES a DIEZ años de reclusión o prisión. ARMAS DE FUEG O ART. 166 INC ISO 2 SEGU NDO P RRAFO CP SIN APTITUD PARA EL DISPARO ART. 166 INCISO 2 3ER P RRAFO CP ARMAS DE UTILER A ART. 166 INCISO 2 3ER P RRAFO ARTICULO 166. -Se aplicará reclusión o prisión de CINCO a QUINCE años:2. Si el robo se cometiere con armas, o en despoblado y en banda. Si el arma utilizada fuera de fuego, la escala penal prevista se elevará en un tercio en su mínimo y en su máximo ARTICULO 167. - Se aplicará reclusión o prisión de tres a diez años: 1º. Si se cometiere el robo en despoblado; ARTICULO 167. - Se aplicará reclusión o prisión de tres a diez años: 2º. Si se cometiere en lugares poblados y en banda;

ARTICULO 167. - Se aplicará reclusión o prisión de tres a diez años: 3º. Si se perpetrare el robo con perforación o fractura de pared, cerco, techo o piso, puerta o ventana de un lugar habitado o sus dependencias inmediatas; ARTICULO 167. - Se aplicará reclusión o prisión de tres a diez años 4º. Si concurriere alguna de las circunstancias enumeradas en elartículo 163. ARTICULO 163. - Se aplicará prisión de uno a seis años en los casos siguientes: 1º Cuando el hurto fuere de productos separados del suelo o de máquinas, instrumentos de trabajo o de productos agroquímicos, fertilizantes u otros insumos similares, dejados en el campo, o de alambres u otros elementos de los cercos. 2º Cuando el hurto se cometiere con ocasión de un incendio, explosión, inundación, naufragio, accidente de ferrocarril, asonada o motín o aprovechando las facilidades provenientes de cualquier otro desastre o conmoción pública o de un infortunio particular del damnificado; 3º Cuando se hiciere uso de ganzúa, llave falsa u otro instrumento semejante o de llave verdadera que hubiere sido substraída, hallada o retenida; 4º Cuando se perpetrare con escalamiento. 5º Cuando el hurto fuese de mercaderías u otras cosas muebles transportadas por cualquier medio y se cometiere entre el momento de su carga y el de su destino o entrega, o durante las escalas que se realizaren. 6º Cuando el hurto fuere de vehículos dejados en la vía pública o en lugares de acceso público. LEY 24192 ART CULO 1º — El presente capítulo se aplicará a los hechos previstos en él, cuando se cometan con motivo o en ocasión de un espectáculo deportivo, sea en el ámbito de concurrencia pública en que se realizare o en sus inmediaciones, antes, durante o después de él. LEY 24192 ARTICULO 2º — Cuando en las circunstancias del artículo 1º se cometieren delitos previstos en el libro segundo, título I, capítulo I, artículos 79 y 81, inciso 1, letras a) y b), 84 y capítulos II, III y V, y los previstos en el título VI, artículos 162 y 164 del Código Penal, siempre que no resultaren delitos más severamente penados, las penas mínimas y máximas se incrementarán en un tercio. El máximo no será mayor al máximo previsto en el Código Penal para la especie de pena de que se trate. ARTICULO 167 quater.- Se aplicará reclusión o prisión de CUATRO (4) a DIEZ (10) años cuando en el abigeato concurriere alguna de las siguientes circunstancias: 1.- El apoderamiento se realizare en las condiciones previstas en el artículo 164.

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Derecho Penal II – UES 21 – LEY 24192 ARTÍCULO 1º — El presente capítulo se aplicará a los hechos previstos en él, cuando se cometan con motivo o en ocasión de un espectáculo deportivo, sea en el ámbito de concurrencia pública en que se realizare o en sus inmediaciones, antes, durante o después de él. LEY 24192 ARTICULO 2º — Cuando en las circunstancias del artículo 1º se cometieren delitos previstos en el libro segundo, título I, capítulo I, artículos 79 y 81, inciso 1, letras a) y b), 84 y capítulos II, III y V, y los previstos en el título VI, artículos 162 y 164 del Código Penal, siempre que no resultaren delitos más severamente penados, las penas mínimas y máximas se incrementarán en un tercio. El máximo no será mayor al máximo previsto en el Código Penal para la especie de pena de que se trate. CÓDIGO PENAL Delitos contra la vida ARTÍCULO 79. - Se aplicará reclusión o prisión de ocho a veinticinco años, al que matare a otro siempre que en este código no se estableciere otra pena. CÓDIGO PENAL Delitos contra la vida ARTÍCULO 81. - 1º Se impondrá reclusión de tres a seis años, o prisión de uno a tres años: a) Al que matare a otro, encontrándose en un estado de emoción violenta y que las circunstancias hicieren excusable. b) Al que, con el propósito de causar un daño en el cuerpo o en la salud, produjere la muerte de alguna persona, cuando el medio empleado no debía razonablemente ocasionar la muerte. CÓDIGO PENAL Delitos contra la vida ARTÍCULO 84. - Será reprimido con prisión de uno (1) a cinco (5) años e inhabilitación especial, en su caso, por cinco (5) a diez (10) años el que por imprudencia, negligencia, impericia en su arte o profesión o inobservancia de los reglamentos o de los deberes a su cargo causare a otro la muerte. El mínimo de la pena se elevará a dos (2) años si fueren más de una las víctimas fatales. CÓDIGO PENAL Hurto ARTÍCULO 162. - Será reprimido con prisión de un mes a dos años, el que se apoderare ilegítimamente de una cosa mueble, total o parcialmente ajena.CÓDIGO PENAL Robo ARTÍCULO 164. - Será reprimido con prisión de un mes a seis años, el que se apoderare ilegítimamente de una cosa mueble, total o parcialmente ajena, con fuerza en las cosas o con violencia física en las personas, sea que la violencia tenga lugar antes del robo para facilitarlo, en el acto de cometerlo o después de cometido para procurar su impunidad.

Los medios propios Extorsión de la extorsión común son: LA INTIMIDACI N y LA SIMULACIÓN DE AUTORIDAD PÚBLICA O FALSA ORDEN DE LA MISMA 

ARTICULO 168. - Será reprimido con reclusión o prisión de cinco a diez años, el que con intimidación o simulando autoridad pública o falsa orden de la misma, obligue a otro a entregar, enviar, depositar o poner a su disposición o a la de un tercero, cosas, dinero o documentos que produzcan efectos jurídicos.

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Ataca la libre determinación de la persona y su propiedad . La ofensa a la libertad es sólo un medio para consumar la ofensa a la propiedad, bien jurídico prevaleciente en este caso El delito es doloso y exige al mismo tiempo que la conciencia de ilegitimidad de exigencia, la finalidad señalada. La extorsión se consuma cuando el autor obtiene de la víctima la prestación apetecida. Admite tentativa. El sujeto pasivo es la persona que se ve constreñida por la amenaza que sufre por parte del autor. Acción Material: “obligar”, compeler, exigir, hacer cumplir una cosa o mandato simulación de autoridad pública: el autor de ilícito finge o aparenta ser un funcionario público Debe tratarse de una autoridad falsa la simulación de falsa orden de autoridad pública el autor finge la existencia de un mandato o prohibición que proviene de autoridad pública

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los objetos sobre los que recae delito de extorsión son las cosas, el dinero y los Incurrirá en mismos la mismamedios pena elo documentos que produzcan efectoseljurídicos. Delito contra la propiedad que por los con violencia, obligue a otro a el delito se consuma en el caso de la entrega, cuando la cosa es recepcionada por el autor o la persona designada por el autor para ocupar este rol suscribir o destruir documentos de obligación o de De documentos el que por los mismos medios constitutivos de la extorsión común o con violencia, obligare a crédito. 

otro a suscribir o destruir documentos de obligación o de crédito 1) se agrega a los medios comisivos la violencia y 2) la exigencia que se realiza a la víctima consiste concretamente en suscribir o destruir documentos de obligación de crédito. el empleo de la violencia extorsiva se caracteriza porque tiende a que, en el acto o

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Derecho Penal II – UES 21 – ulteriormente, la víctima se decida a suscribir o destruir el documento son dos las exigencias especiales descriptas por esta figura es pecial: 1. Por un lado, suscribir, firmar un documento, reconocer la obligación que se consigna en el mismo. 2. Se destruye un documento. El objeto sobre el cual deben recaer estas dos acciones , son documentos de obligación o de crédito El delito admite tentativa se consuma con la suscripción o destrucción del documento, solo es imputable a título de dolo   

ARTÍCULO 169. - Será reprimido con prisión o reclusión de tres a ocho años, el que, por amenaza de imputaciones contra el honor o de violación de secretos, cometiere alguno de los hechos expresados en el artículo precedente.

Chantaje  

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Delito contra la propiedad Los medios utilizados por el autor pueden consistir en amenazar con imputaciones contra el honor o revelación de secretos. La criminalidad específica de esta figura radica en los efectos que importa el acto extorsivo: el temor a que trascienda un aspecto íntimo de su vida Lo trascendental es la existencia de una imputación, que se traduce en el hecho de atribuirle a alguien una conducta, un vicio, costumbre que sean susceptibles de ser apreciadas peyorativamente para la personalidad del ofendido Revelación de secretos. Cuando se alude a secreto, debe ser entendido como alguna cuestión que se ha decido mantener en reserva, que a la víctima le interesa preservar

CHANTAJE: El delito que se consuma con la obtención del fin que se ha propuesto el autor,es imputable a título de dolo. Este requiere la conciencia de la ilegitimidad de la exigencia y el preordenamiento de la amenaza para lograr la prestación que constituye su objeto

Para unademejor comprensión del(9.2.3). ámbitoLa protegido, remitirnos a lo señalado al momento de tratar el delito violación de secretos amenazacorresponde también puede comprender la revelación de secretos de otras personas, por ejemplo amedrentar al esposo diciendo que contará que su mujer ha contraído enfermedades venéreas, a condición que entregue una suma determinada en dinero. (9.2.3). La ley nº 26.388, agregó al epígrafe srcinal del Capítulo III del Título V del Libro II del Código Penal “Violación de Secretos ”, la mención del bien jurídico “Privacidad”. El CP protege aquí la incolumidad de la intimidad de la correspondencia de los papeles privados y de los secretos, y la libre comunicación entre las personas. El art. 18 de la CN garantiza, frente a la acción de las autoridades, la inviolabilidad de la correspondencia epistolar y de los papeles privados y establece que una ley determinará en qué casos y con qué justificativos podrá procederse a su ocupación. El cambio de rúbrica de este capítulo, obedece a que este capítulo del CPno sólo protege datos “secretos” porque correspondencia y papeles privados son cosas íntimas y no necesariamente secretos. Lo íntimo es necesariamente privado, pero lo privado puede no ser íntimo, de modo que, el resguardo de la intimidad de los individuos exige una protección más intensa que su vida privada. La intención del legislador ha sido, extender la protección penal a los ataques contra la privacidad del sujeto pasivo .

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Derecho Penal II – UES 21 – Secuestro extorsivo. Comete este delito el que sustrajere, retuviere u ocultare a una persona para “sacar rescate”. ARTICULO 170. - Se impondrá reclusión o Delito contra la propiedad prisión de cinco (5) a quince (15) años, al que Se trata de un secuestro común al cual se agrega la extorsión sustrajere, retuviere u ocultare a una persona para es un delito pluriofensivo, pues además de la ofensa al sacar rescate. Si el autor lograre su propósito, el patrimonio se atenta contra la libertad individual mínimo de la pena se elevará a ocho (8) años. La figura básica prevé una pena de reclusión o prisión de cinco a La pena será de diez (10) a veinticinco (25) años quince años, la cual se veráelevada en su mínimo a ocho años en de prisión o reclusión: caso de lograr el propósito 1. Si la víctima fuese una mujer embarazada; un  elementos del tipo, idénticos a los previstos por el artículo 142 bis menor de dieciocho (18) años de edad o un mayor del Código Penal de setenta (70) años de edad. La figura básica prevé una pena de reclusión o prisión de cinco a 2. Si el hecho se cometiere en la persona de un ascendiente; de un hermano; del cónyuge o quince años, la cual se verá elevada en su mínimo a ocho años en conviviente; o de otro individuo a quien se deba caso de lograr el propósito respeto particular. en los tipos calificados previstos en los incisos 1, 2, 3, 4, 5 y 6 la 3. Si se causare a la víctima lesiones graves o pena se aumenta de diez a veinticinco años gravísimas. el último párrafo del artículo 170 del Código Penal (ley 25.742) ha 4. Cuando la víctima sea una persona previsto una reducción de un tercio a la mitad la pena del discapacitada; enferma; o que no pueda valerse por participe, cuando éste se esforzare para que la víctima recupere la sí misma. libertad, siempre y cuando esto no se deba al pago del precio 5. Cuando el agente sea funcionario o empleado requerido público; o pertenezca o haya pertenecido a alguna  el artículo 41 ter (ley 25.742) ha incorporado la figura del fuerza de seguridad u organismo de inteligencia arrepentido: se ha iniciado en el camino de lo ilícito, pero con su del Estado. accionar impide la consumación o continuidad del mismo, 6. Cuando participaran en el hecho tres (3) o más manifestando su voluntad por medio de la delación de sus personas. La pena será de quince (15) a veinticinco (25) años cómplices   

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de prisión o reclusión si del hecho resultare la muerte de la persona ofendida, como consecuencia

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no querida pordeel prisión autor. o reclusión perpetua si se La pena será causara intencionalmente la muerte de la persona ofendida. La pena del partícipe que, desvinculándose de los otros, se esforzare de modo que la víctima recupere la libertad, sin que tal resultado fuese la consecuencia del pago del precio de la libertad, se reducirá de un tercio a la mitad. 

La diferencia entre los delitos previstos en el artículo 170 CP y en el artículo 142 bis CP reside en la finalidad con la que el autor sustrae, retiene u oculta a la víctima. En el secuestro lesionador de la libertad del 142 bis , el autor obra para obligar a la víctima o a un tercero a hacer, no hacer o tolerar algo contra su voluntad; en tanto que en el secuestro como atentado contra la propiedad del artículo 170 CP , el autor priva de su libertad a la víctima para que el destinatario de la exigencia recobre por un precio la libertad de la víctima del secuestro El delito admite tentativa

Respecto a los demás elementos del tipo, al resultar idénticos a los previstos por el artículo 142 bis del Código Penal, corresponde la remisión al estudio de la unidad Nº 8, concretamente al desarrollo efectuado en el Manual de Derecho Penal Parte Especial, páginas 177 a 180.. Ello así pues mediante la reforma realizada por ley 25.742 el legislador hizo desaparecer las diferencias que existían entre ambas figuras en lo relativo a las circunstancias calificantes y a la penalidades previstas ARTICULO 142 bis. - Se impondrá prisión o reclusión de cinco (5) a quince (15) años, al que sustrajere, retuviere u ocultare a una persona con el fin de obligar a la víctima o a un tercero, a hacer, no hacer, o tolerar algo contra su voluntad. Si el autor lograre su propósito, el mínimo de la pena se elevará a ocho (8) años. La pena será de diez (10) a veinticinco (25) años de prisión o reclusión: 1. Si la víctima fuese una mujer embarazada; un menor de dieciocho (18) años de edad; o un mayor de setenta (70) años de edad. 2. Si el hecho se cometiere en la persona de un ascendiente; de un hermano; del cónyuge o conviviente; o de otro individuo a quien se deba respeto particular. 3. Si se causare a la víctima lesiones graves o gravísimas. 4. Cuando la víctima sea una persona discapacitada, enferma o que no pueda valerse por sí misma. 143

Derecho Penal II – UES 21 – 5. Cuando el agente sea funcionario o empleado público o pertenezca o haya pertenecido al momento de comisión del hecho a una fuerza armada, de seguridad u organismo de inteligencia del Estado. (Inciso sustituido por art. 3° del Anexo I de la Ley N° 26.394 B.O. 29/8/2008. Vigencia: comenzará a regir a los SEIS (6) meses de su promulgación. Durante dicho período se llevará a cabo en las áreas pertinentes un programa de divulgación y capacitación sobre su contenido y aplicación)

6. Cuando participaran en el hecho tres (3) o más personas. La pena será de quince (15) a veinticinco (25) años de prisión a reclusión si del hecho resultara la muerte de la persona ofendida, como consecuencia no querida por el autor. La pena será de prisión o reclusión perpetua si se causare intencionalmente la muerte de la persona ofendida. La pena del partícipe que, desvinculándose de los otros, se esforzare de modo que la víctima recupere la libertad, sin que tal resultado fuese la consecuencia del logro del propósito del autor, se reducirá de un tercio a la mitad. (Artículo sustituido por art. 3° de la Ley N° 25.742 B.O. 20/6/2003)

Sustracción de cadáveres 

Delito contra la propiedad se trata de una extorsión especializada por el medio extorsivo, siendo la

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finalidad buscada “hacerse pagar por su devolución La acción típica es “sustraer”: consiste en apoderarse, apropiarse o tomar el

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ARTICULO 171. Sufrirá prisión de dos a seis años, el que substrajere un cadáver para hacerse pagar su devolución.

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cadáver Admite tentativa El objeto del delito, es el “cadáver Quedan excluidos los huesos sueltos y las cenizas, como así también los cadáveres de los animales. La sustracción que es una acción instantánea , Se consuma cuando con el propósito de hacerse entregar dinero u otro valor económico por su devolución (dolo específico) el autor lo extrae del lugar donde se encuentra.

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Derecho Penal II – UES 21 –

Delito de Usura 

Delito contra la propiedad : el autor le impone a su deudor cargas patrimoniales abusivas, presupone que aquél le ha hecho a éste una prestación patrimonial y que, sacando beneficio o utilidad (aprovechamiento) de sus apremios económicos (necesidad) o de su irreflexión o imprudencia - ligereza – o de su falta de saber o advenimiento en el asunto (ignorancia): a. Le ha hecho prometer en cualquier forma, a él o a un tercero, para sí o para otro, intereses u otras ventajas pecuniarias evidentemente

con con la prestación b. desproporcionadas O se ha hecho otorgar el deudorhecha; o un tercero, recaudos (seguridades) o garantías de carácter extorsivo .usura individual aprovechamiento de la situación personal para obtener beneficios extraordinarios de carácter obligacional usura social, consistente en actos de ganancia extraordinaria a costa de la situación ARTICULO 175 bis. - El que, económica social aprovechando la necesidad, la Los recaudos o las garantías son de carácter extorsivo si representan medios ligereza o la inexperiencia de una intimidatorios para el obligado, por sus efectos respecto de su patrimonio, libertad, persona le hiciere dar o prometer, en cualquier forma, para sí o para honor o afectos otro, intereses u otras ventajas La usura es incompatible con el ánimo especulativo del deudor pecuniarias evidentemente Caracteriza al delito La desproporción evidente con la prestación ofrecida por la víctima desproporcionadas con su El delito es doloso prestación, u otorgar recaudos o no admite tentativa garantías de carácter extorsivo, se consuma con hacerse dar o prometer los intereses o ganancias u otorgar las será reprimido con prisión de uno seguridades o garantías a tres años y con multa de pesos objeto de la acción, consiste en obtener tres mil a pesos treinta mil.  “interés usurario”. Se trata de una cuestión de hecho cuya determinación se Laque misma pena será aplicable al debe efectuar en cada caso en particular. a sabiendas adquiriere,  “u otras ventajas pecuniarias” Se trata de otro tipo de obligaciones como la de transfiriere o hiciere valer un entregar cosas muebles o inmuebles, o la prestación de servicios, siempre y crédito usurario. cuando sean apreciables económicamente. La pena de prisión será de tres a Se configura el delito solo en caso que autor aproveche las situaciones excepcionales seis años, y la multa de pesos quince mil a pesos ciento descriptas cincuenta mil, si el autor fuere segundo párrafo del artículo 175 bis aquí se castiga a quien “adquiere, transfiere, o prestamista o comisionista hiciere valer”, un crédito usurario es decir se pone en circulación aquellos créditos que usurario profesional o habitual. han sido obtenidos en las referidas. El sujeto activo no puede ser el autor de la usura srcinaría. Respecto al aspecto subjetivo, el tipo exige que se obre “a sabiendas” con lo cual se excluye la posibilidad de dolo eventual La consumación se da con la adquisición, transferencia o utilización del crédito. Ello puede ser en forma onerosa o gratuita, pues la ley no ha efectuado diferenciación alguna Agravantes. El tercer párrafo del artículo 175 bis del Código Penal, agrava la pena de tres a 

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seis años, si el autor fuere prestamista o comisionista usurario profesional o habitual. En ambos casos el sujeto debe actuar profesionalmente, haciendo de la actividad una forma de vida, fuente de permanente ingreso, o habitualmente acostumbrado a este tipo de actividad

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Derecho Penal II – UES 21 –

Figura básica: El artículo 175 bis del Código Penal, p revé dos clases de usura: 

En el primer supuesto , la acción consiste en hacerse dar o prometerse los intereses o ventajas pecuniarias, es decir el autor debe lograr que la víctima entregue o prometa la entrega Pero también, para el perfeccionamiento se necesita una acción por parte de la víctima , pues esta debe realizar a favor del autor la acción descripta,constituyendo el tipo una suerte de instigación . Es decir, se necesita una cooperación de la víctima, aunque viciada por la situación en que se encuentra, pero que permite la entrega o la promesa de ello. En otras palabras la figura delictiva requiere un hacer por parte del sujeto activoy la consecuente actividad de la víctima. Ahora bien, ligereza esta acción debe ser consecuencia aprovechamiento parteSidel de la situación de necesidad, o inexperiencia en la que sedel encuentra el sujeto por pasivo. se autor consiguen las ventajas económicas sin el aprovechamiento de la situación, no hay delito. El sujeto activo debe conocer que la víctima se encuentra en esta situación y valerse de ella para lograr la ganancia desmedida. Ello trae como consecuencia, que el dolo debe abarcar ambas situaciones. 

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La necesidad de la cual debe aprovecharse el autor, es el estado de emergencia, apremio, que limita la posibilidad de elegir entre otras opciones. Esta situación debe ser realmente grave, excepcional, con entidad suficiente como para impedir que el sujeto tenga la posibilidad de optar. No interesa las razones o las causas por las cuales el sujeto ha quedado en esa situación. Tampoco el tipo de necesidad, si es económica o de otra naturaleza. Puede ser el caso de aquella persona que apremiada por la necesidad de dinero para llevar a cabo una operación urgente de su hija, y la imposibilidad de acceder a créditos, decide concurrir a un prestamista particular, quien fija el interés al 80% anual, circunstancia que consiente la víctima. En cuanto a la ligereza, como situación de la cual se vale el autor, se trata del actuar precipitado, es decir sin examinar con debida reflexión la actividad que está por realizar, valen a propósito de esta situación, las consideraciones que se efectúan respecto al obrar culposo o imprudente. Se entiende por inexperiencia, a la ignorancia, ausencia de conocimiento o falta de competencia respecto a la materia a la cual se circunscriben las operaciones comprometidas .

En cuanto al objeto de la acción, consiste en obtener

Caracteriza al delito La desproporción evidente con la prestación ofrecida por la víctima

“interés usurario”. Se trata de una cuestión de hecho cuya determinación se debe efectuar en cada caso en particular. “u otras ventajas pecuniarias Se trata de otro tipo de obligaciones como la de entregar cosas muebles o inmuebles, o la prestación de servicios, siempre y cuando sean apreciables económicamente.

Por tanto, la diferencia debe ser notoria, manifiesta y llamativa, entre lo que el usurero exige y lo que el deudor da o promete. 

El otro tipo legal dentro del primer párrafo del artículo 175 bis del Código Penal, como señalamos al principio del presente comentario, consiste en elotorgamiento de recaudos o garantías de carácter extorsivo. La acción típica es la misma que para el primer supuesto, sólo se diferencian en cuanto al carácter extorsivo de los recaudos o garantías exigidos por el autor . Estos son los aseguramientos o recaudos que toma el autor con la finalidad de contar con un medio eficaz para coaccionar al deudor para que cumpla con la prestación debida.Por ej emplo con la firma de cheques o pagares en blanco.

Se configura el delito solo en caso que autor aproveche las situaciones excepcionales que han sido descriptas en los párrafos que anteceden. 146

Derecho Penal II – UES 21 – La consumación se presenta justo en el momento en el cual se hace otorgar los recaudos o garantías de carácter extorsivo.

Negociación de créditos usurarios: El segundo párrafo del artículo 175 bis del Código Penal, viene a completar la represión de las conductas relacionadas con la usura. Concretamente aquíse castiga a quien “adquiere, transfiere, o hiciere valer” , un crédito usurario, es decir obtenido conforme a las acciones descriptas en la figura básica (art. 175 bis, 1 párr.). Es decir se pone en circulación aquellos créditos que han sido obtenidos en las referidas. El sujeto activo no puede ser el autor de la usura srcinaría. Respecto al aspecto subjetivo, el tipo exige que se obre “a sabiendas” con lo cual se excluye la posibilidad de dolo eventual, requiriendo por ende, el conocimiento acabado de la naturaleza viciada por usura del crédito que en circulación, y la voluntad de ponerlo en tráfico. La consumación sese daintenta con laponer adquisición, transferencia o utilización del crédito. Ello puede ser en forma onerosa o gratuita, pues la ley no ha efectuado diferenciación alguna.

11.1.3 Agravantes. El tercer párrafo del artículo 175 bis del Código Penal, agrava la pena de tres a seis años, si el autor fuere prestamista o comisionista usurario profesional o habitual. Se trata de sujetos que intervienen en la gestión o negociación de operaciones usurarias. El primero, es el que presta el dinero, el segundo quien actúa de intermediario entre aquel y la persona que solicita el préstamo. En ambos casos el sujeto debe actuar profesionalmente, haciendo de la actividad una forma de vida, fuente de permanente ingreso, o habitualmente acostumbrado a este tipo de actividad. A la misma escala penal que el autor de una usura simple queda sometido el que a sabiendas adquiere, transfiriere o hiciere valer un crédito usurario (art. 175, bis 2°). ARTICULO 175 bis. - La misma pena será aplicable al que a sabiendas adquiriere, transfiriere o hiciere valer un crédito usurario. La pena de prisión será de tres a seis años, y la multa de pesos quince mil a pesos ciento cincuenta mil, si el autor fuere prestamista o comisionista usurario profesional o habitual. Es un crédito usurario el logrado en una de las formas previstas por el párrafo 1 del art. 175 bis. 1 BUOMPADRE, ob. cit. pág. 222.

Capítulo VI

Usurpación ARTICULO 181.- Será reprimido con prisión de seis meses a tres años: 1º el que por violencia, amenazas, engaños, abusos de confianza o clandestinidad despojare a otro, total o parcialmente, de la posesión o tenencia de un inmueble o del ejercicio de un derecho real constituido sobre él, sea que el despojo se produzca invadiendo el inmueble, manteniéndose en él o expulsando a los ocupantes; 2º el que, para apoderarse de todo o parte de un inmueble, destruyere o alterare los términos o límites del mismo; 3º el que, con violencias o amenazas, turbare la posesión o tenencia de un inmueble. (Artículo sustituido por art. 2° Ley N° 24.454 B.O. 7/3/1995)

El Capítulo VI del Título VI del Código Penal, contiene dos artículos donde contempla varías figuras que se caracterizan por la naturaleza de los bines sobre los que recaen las acciones delictivas: los inmuebles. Así podemos enumerarlos del siguiente modo: 1) usurpación por despojo (art. 181 inc. 1 del C.P.)1º el que por violencia, amenazas, engaños, abusos de confianza o clandestinidad despojare a otro, total o parcialmente, de la posesión o tenencia de un inmueble o del ejercicio de un derecho real constituido sobre él, sea que el despojo se produzca invadiendo el inmueble, manteniéndose en él o expulsando a los ocupantes; 2) destrucción o alteración de términos o lí mites (art. 181 inc. 2 del C.P.), 2º el que, para apoderarse de todo o parte de un inmueble, destruyere o alterare los términos o límites del mismo; 3) turbación de posesión (art. 181 inc. 3 del C.P.) 3º el que, con violencias o amenazas, turbare la posesión o tenencia de un inmueble

4) usurpación de aguas (art. 182 del C.P.), en sus tres especies:  sustracción de aguas, 147

Derecho Penal II – UES 21 – estorbo del ejercicio del derecho ajeno e interrupción de un curso de agua. ARTICULO 182. - Será reprimido con prisión de quince días a un año: 1º El que ilícitamente y con el propósito de causar perjuicio a otro sacare aguas de represas, estanques u otros depósitos, ríos, arroyos, fuentes, canales o acueductos o las sacare en mayor cantidad que aquella a que tenga derecho; 2º El que estorbare el ejercicio de los derechos que un tercero tuviere sobre dichas aguas; 3º El que ilícitamente y con el propósito de causar perjuicio a otro represare, desviare o detuviere las aguas de los ríos, arroyos, canales o fuentes o usurpare un derecho cualquiera referente al curso de ellas. La pena se aumentará hasta dos años, si para cometer los delitos expresados en los números anteriores, se rompieren o alteraren diques, esclusas, compuertas u otras obras semejantes hechas en los ríos, arroyos, fuentes, depósitos, canales o acueductos  

El hurto y el robo son conductas que atentan contra la propiedad mueble, en cambio a continuación veremos una serie de figuras delictivas ubicadas en el Capítulo VI del Título VI del Código Penal que constituyen atentados contra la propiedad inmueble. El rasgo característico de los tipos contenidos en los artículos 181 y 182 del Código Penal, es el ataque a la propiedad inmueble utilizando vías de hecho como medios de desposesión.

Atentados contra la propiedad inmueble. El rasgo característico de los tipos contenidos en los artículos 181 y 182 del Código Penal, es el ataque a la propiedad inmueble utilizando vías de hecho como medios de desposesión

USURPACIÓN POR DESPOJO

El despojo consiste en el desapoderamiento de la totalidad o parte del inmueble tenido o poseído por el ofendido por el delito o sobre el cual éste ejerce su cuasi posesión del titular El bien protegido es la tenencia o la posesión de los bienes inmuebles, por su naturaleza o por accesión física y la cuasi posesión de los derechos reales susceptibles de ella, como son el decreto real de uso, usufructo, habitación, servidumbre y anticresis. Sujeto activo del delito puede ser cualquiera Ofendidos por el delito pueden ser: a. El tenedor del inmueble ej. el inquilino, el comodatario o el que ejerce un derecho de retención. El que tiene por otro (servidor de la tenencia ajena), como el empleado, dependiente, cuidador o doméstico no es el ofendido por el despojo del inmueble de su representado. b. El poseedor del inmueble . Es poseedor el que, por sí o por otro, tiene el inmueble bajo su poder con la intención de someterlo a su derecho de propiedad. c. El cuasi poseedor. Es tal el que ejerce efectivamente uno de los derechos reales mencionados. 

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Usurpación ARTICULO 181.Será reprimido con prisión de seis meses a tres años: 1º el que por violencia, amenazas, engaños, abusos de confianza o clandestinidad despojare a otro, total o parcialmente, de la posesión o tenencia de un inmueble o del ejercicio de un derecho El despojo no es punible en sí mismo, sino en razón del medio utilizado por el autor para real constituido sobre consumarlos. Es punible el despojo consumado: él, sea que el despojo a. Por medio de violencia material se produzca invadiendo b. Por medio de engaño, esto es, valiéndose de una conducta causante de un error en el el inmueble, sujeto pasivo acerca del propósito del autor.. manteniéndose en él o c. Por medio de abuso de confianza. el que consuma el desapoderamiento aprovechándose expulsando a los fe que le ha sido dispensada por la víctima. ocupantes; d. de La la clandestinidad (medio incluido por la ley 24.454. y que preveían las leyes 17.567 y 

21.338). La posesión es clandestina cuando los actos por los cuales se tomó fueron ocultos, o se tomó en ausencia del poseedor, o con precauciones para sustraerla al conocimiento de los que tenían derecho de oponerse. El delito es doloso Es un delito de resultado materialque admite tentativa El delito es instantáneo, pero de efectos permanentes El delito supone inmuebles colindantes y el perjuicio de uno en beneficio del otro. Puede ser autor ocupante del inmueble beneficiado, sea tenedor, poseedor o propietario, o el tercero que, en connivencia o no con él, obra en su beneficio.   

USURPACIÓN POR DESTRUCCIÓN O ALTERACIÓN DE

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Derecho Penal II – UES 21 – TÉRMINOS O LÍMITES ARTICULO 181 2º el que, para apoderarse de todo o parte de un inmueble, destruyere o alterare los términos o límites del mismo;

USURPACIÓN SIN DESPOJO: TURBACIÓN DE LA TENENCIA ARTICULO 181 3º el que, con violencias o amenazas, turbare la posesión o tenencia de un inmueble.

Destrucción El deshacimiento o eliminación del término o límite Alteración su cambio de lugar o corrimiento Sólo son usurpatorios si borran el lindero anterior y el autor los consuma para apoderarse de todo o parte del inmueble El delito es doloso, de dolo específico y admite tentativa. Por límite o términos, debe entenderse los objetos o señales que sirven para delimitar los inmuebles colindantes, cercos, alambrados, mojones, postes, estacas, hitos, entre otros objetos. Sujeto activo sólo pueden ser los ocupantes del fundo vecino o colindante. Aspecto subjetivo, se exige que la destrucción o alteración sea“para apoderarse de todo o parte del inmueble”. El delito se consuma con la destrucción o alteración de los límites o términos al margen de conseguir o no el propósito de apoderarse del inmueble o parte de él. Turba la posesión o tenencia de un inmueble el que, sin despojo total o parcial, mediante actos 

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materiales obstaculiza el ejercicio de aquéllas por su titular o representante se trata de un caso de usurpación sin despojo Está en juego el tranquilo y pacífico uso por parte del poseedor. Los actos turbatorios : destinados a impedir el uso y goce del inmueble Son casos de turbación , el corte de energía, cortar el acceso al inmueble, entre tantos otros. Los medios por los cuales se puede llevar adelante la turbaciónson la violencia o la amenaza El delito se consuma con los actos turbatorios El delito es doloso. Admite tentativa

Usurpación de aguas: Usurpación de aguas ARTICULO 182. - Será reprimido con prisión de quince días a un año: 1º El que ilícitamente y con el propósito de causar perjuicio a otro sacare aguas de represas, estanques u otros depósitos, ríos, arroyos, fuentes, canales o acueductos o las sacare en mayor cantidad que aquella a que tenga derecho; 2º El que estorbare el ejercicio de los derechos que un tercero tuviere sobre dichas aguas; 3º El que ilícitamente y con el propósito de causar perjuicio a otro represare, desviare o detuviere las aguas de los ríos, arroyos, canales o fuentes o usurpare un derecho cualquiera referente al curso de ellas. La pena se aumentará hasta dos años, si para cometer los delitos expresados en los números anteriores, se rompieren o alteraren diques, esclusas, compuertas u otras obras semejantes hechas en los ríos, arroyos, fuentes, depósitos, canales o acueductos 

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artículo 182 CP protegen el uso y goce del agua como bien inmueble por su naturaleza o como inmueble por accesión únicamente pueden ser objeto de usurpación , las aguas superficiales, cualquiera que sea su srcen o fuente, corrientes o durmientes, públicas o privadas, utilizables para uso domésticos, industrias o regadío

Usurpación de aguas ARTICULO 182. - Será reprimido con prisión de quince días a un año: 1º El que ilícitamente y con el propósito de causar perjuicio a otro sacare aguas de represas, estanques u otros depósitos, ríos, arroyos, fuentes, canales o acueductos o las sacare en mayor cantidad que aquella a que tenga derecho; 2º El que estorbare el ejercicio de los derechos que un tercero tuviere sobre dichas aguas; 3º El que ilícitamente y con el propósito de causar perjuicio a otro represare, desviare o detuviere las aguas de los ríos, arroyos, canales o fuentes o usurpare un derecho cualquiera referente al curso de ellas. La pena se aumentará hasta dos años, si para cometer los delitos expresados en los números anteriores, se rompieren o alteraren diques, esclusas, compuertas u otras obras semejantes hechas en los ríos, arroyos, fuentes, depósitos, canales o acueductos 

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artículo 182 CP protegen el uso y goce del agua como bien inmueble por su naturaleza o como inmueble por accesión únicamente pueden ser objeto de usurpación , las aguas superficiales, cualquiera que sea su srcen o fuente, corrientes o durmientes, públicas o privadas, utilizables para uso domésticos, industrias o regadío

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Derecho Penal II – UES 21 –

Estorbo del ejercicio del derecho ajeno Usurpación de aguas ARTICULO 182. - Será reprimido con prisión de quince días a un año: 1º El que ilícitamente y con el propósito de causar perjuicio a otro sacare aguas de represas, estanques u otros depósitos, ríos, arroyos, fuentes, canales o acueductos o las sacare en mayor cantidad que aquella a que tenga derecho; 2º El que estorbare el ejercicio de los derechos que un tercero tuviere sobre dichas aguas; 3º El que ilícitamente y con el propósito de causar perjuicio a otro represare, desviare o detuviere las aguas de los ríos, arroyos, canales o fuentes o usurpare un derecho cualquiera referente al curso de ellas. La pena se aumentará hasta dos años, si para cometer los delitos expresados en los números anteriores, se rompieren o alteraren diques, esclusas, compuertas u otras obras semejantes hechas en los ríos, arroyos, fuentes, depósitos, canales o acueductos 

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artículo 182 CP protegen el uso y goce del agua como bien inmueble por su naturaleza o como inmueble por accesión únicamente pueden ser objeto de usurpación , las aguas superficiales, cualquiera que sea su srcen o fuente, corrientes o durmientes, públicas o privadas, utilizables para uso domésticos, industrias o regadío

Es autor de este delito y le corresponderá la misma pena de prisión de quince días a un año, el que estorbare el ejercicio de los derechos que un tercero tuviere sobre las aguas de represas, estanques u otros depósitos, ríos, arroyos, fuentes, canales o acueductos. El autor no despoja al titular de su agua, sino que traba o perturba el uso y goce de su derecho sobre el agua. El autor procede así por ejemplo obstruyendo o dañando el depósito, el cauce o fuente de agua o sus accesorios o entorpeciendo de otra manera la utilización del agua. El delito puede cometerse incluso mediante omisión, como sucede si alguien, contra su deber, no entrega la llave de una compuerta. No bastan las molestias personales. El delito es imputable a título doloso. Requiere la conciencia del derecho ajeno y la voluntad, incluso eventual, de estorbar su ejercicio. El delito puede ser instantáneo o de efectos permanentes. El delito admite tentativa

El daño sea simple o calificado, lesiona la propiedad ajena .El daño atenta contra el valor económico de la cosa, extinguiéndolo o disminuyéndolo. No es un daño en sentido delartículo 183 del Código Penal, lo que sin afectar la sustancia material de la cosa, sólo altera peyorativamente su aspecto 2. Capítulo VII Daños ARTICULO 183. - Será reprimido con prisión de quince días a un año, el que destruyere, inutilizare, hiciere desaparecer o de cualquier modo dañare una cosa mueble o inmueble o un animal, total o parcialmente ajeno, siempre que el hecho no constituya otro delito más severamente penado. En la misma pena incurrirá el que alterare, destruyere o inutilizare datos, documentos, programas o sistemas informáticos; o vendiere, distribuyere, hiciere circular o introdujere en un sistema informático, cualquier programa destinado a causar daños. (Párrafo incorporado por art. 10 de la Ley N° 26.388, B.O. 25/6/2008)

Sujeto activo:

Puede ser cualquier persona, siempre y cuando no sea el propietario de la totalidad de la cosa mueble, inmueble o animal. Total o parcialmente ajeno, siempre que el hecho no constituya otro delito más severamente penado (art 183 CP). A diferencia de lo que sucede respecto del hurto, el daño no exige que la cosa o el animal esté bajo la tenencia de otro. Puede cometerlo el tenedor en perjuicio del poseedor o del dueño y es susceptible de ser objeto de un daño, no sólo la cosa perdida y la que está en poder del autor, sino, igualmente, la cosa hurtada. El delito de daño sólo es imputable a título de dolo. El daño también puede cometersepor una omisión y se consuma con el acto dañoso. Es un delito instantáneo   

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Derecho Penal II – UES 21 –

Acción Material: En su elemento material, el daño consiste en un perjuicio de la sustancia material (naturaleza, calidad o forma), utilidad o disponibilidad de la cosa ajena esto es, la acción material ha sido descripta en la norma mediante los verbos “destruir”, “inutilizar” y “hacer desaparecer” . Destruir: quiere decir, deshacer la cosa, arruinarla o romperla en su materialidad. Aquí el daño se traduce en una afectación sobre la sustancia de la cosa.P or ejemplo daña quien pinta con un aerosol un automóvil de modo tal que sea dificultoso o imposible quitar o remover las manchas que se producen. Sin embargo, no constituye daño quien arroja barro sobre el parabrisas o el baúl de un vehículo, pues su eliminación no implica un considerable esfuerzo. Inutilizar, es sacar a la cosa la aptitud que tenía antes del suceso, aquello que la caracterizaba como tal. Por su parte, hacer desaparecer ha sido entendido como ocultar o perder la cosa, colocarla fuera del 

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alcance denunca la esfera custodia de su dueño. Por ejemplo tirarla a una barranca donde no puede accederse más adeella. 2 NUÑEZ, ob. cit. pág. 530.

Normalmente se trata de un delito de acción, sin perjuicio de lo cual se admite la omisión (impropia), por ejemplo dejando morir de hambre a un caballo que se tenía al cuidado (posición de garante). Objeto: Los objetos sobre los cuales recaen las acciones típicas son muebles, inmuebles y animales. Aspecto subjetivo: Es un delito doloso, de dolo directo, no admitiendo dolo eventual. El tipo subjetivo se satisface con el conocimiento de la ilicitud de la acción que recae sobre la cosa y la voluntad de querer dañarla, no existiendo esta finalidad la conducta queda impune, más allá de la negligencia o imprudencia en el accionar del sujeto. Consumación: Es un delito instantáneo que se consuma con la realización de las acciones típicas , vale decir, con la destrucción, inutilización o desaparición de las cosas muebles, inmueble o animales. Se admite tentativa. Delito subsidiario: El tipo penal previsto por el artículo 183 del Código Penal , sólo resulta aplicable siempre que la conducta no constituya otro delito más severamente penado. Es decir, si el hecho esta contenido 

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también el enrobo. otra Si figura grave desde de ladesanción penal, aplicaqueda esta última, por ejemplo paramás entrar a una casaelsepunto dañade el vista picaporte la puerta, estesehecho subsumido en el delito de robo. Por el contrario, si el hecho configura un delito cuya pena es menor, ambos concurren idealmente (art. 54 del C.P.)

ARTICULO 184. - La pena será de tres (3) meses a cuatro (4) años de prisión, si mediare cualquiera de las circunstancias siguientes: 1. Ejecutar el hecho con el fin de impedir el libre ejercicio de la autoridad o en venganza de sus determinaciones; 2. Producir infección o contagio en aves u otros animales domésticos; 3. Emplear substancias venenosas o corrosivas; 4. Cometer el delito en despoblado y en banda; 5. Ejecutarlo en archivos, registros, bibliotecas, museos o en puentes, caminos, paseos u otros bienes de uso público; o en tumbas, signos conmemorativos, monumentos, estatuas, cuadros u otros objetos de arte colocados en edificios o lugares públicos; o en datos, documentos, programas o sistemas informáticos públicos; 6. Ejecutarlo en sistemas informáticos destinados a la prestación de servicios de salud, de comunicaciones, de provisión o transporte de energía, de medios de transporte u otro servicio público. Conforme lo prescripto por el inciso1 del artículo 184 del Código Penal, ARTICULO 184. - La pena será de tres (3) meses a cuatro (4) años de prisión, si mediare cualquiera de las circunstancias siguientes: 1. Ejecutar el hecho con el fin de impedir el libre ejercicio de la autoridad o en venganza de sus determinaciones; ejecutar el hecho con el fin de impedir el libre ejercicio de la autoridad.no es otra casa que la perturbación del poder público mediante el daño. No tiene relevancia para la consumación que se alcance la finalidad perseguida, basta con la producción del daño ejecutar el hecho en venganza de una determinación de la autoridad. constituye una revancha a raíz de algún acto que se atribuye a la autoridad, por ejemplo haber clausurado su negocio ambulante

El inciso 2 del citado artículo, agrava el delito por una doble circunstancia. 151

Derecho Penal II – UES 21 – ARTICULO 184. 2. Producir infección o contagio en aves u otros animales domésticos; 

en virtud de producir el daño mediante infección o contagio . A lo cual debe agregarse que este daño debe producirse en aves o animales domésticos. En consecuencia quedan fuera el tipo los hechos en los cuales no concurran acumulativamente ambas circunstancias.

Se da el agravante previsto en el inciso 3 del artículo 184del Código Penal si se utilizan sustancias venenosas o corrosivas para producir el daño , es decir se tiene en cuenta el medio utilizado por el autor para producir el resultado contemplado por la norma. ARTÍCULO 184 3. Emplear substancias venenosas o corrosivas;

El inciso 4 agrava la situación si es cometido en“despoblado y en banda”. Remitimos para su análisis al capítulo del robo. ARTÍCULO 184 4. Cometer el delito en despoblado y en banda; Por último, el artículo 184 inciso 5 del Código Penal agrava el daño de acuerdo a los objetos sobre los que recae el mismo. El aumento de pena se funda en el interés general que existe en la sociedad sobre la preservación de los objetos que han sido indicados en el precepto. ARTÍCULO 184 5. Ejecutarlo en archivos, registros, bibliotecas, museos o en puentes, caminos, paseos u otros bienes de uso público; o en tumbas, signos conmemorativos, monumentos, estatuas, cuadros u otros objetos de arte colocados en edificios o lugares públicos; o en datos, documentos, programas o sistemas informáticos públicos; Al igual que en el hurto y el robo , el daño se encuentra agravado conforme lo dispuesto por ley 24.192 , es decir si se produce con motivo o en ocasión de un espectáculo deportivo, sea en el mismo ámbito o en sus inmediaciones. La ley 24.192, art. 8 , castiga con prisión de seis meses a tres años al que destruyere o de cualquier modo dañare una cosa mueble o inmueble total o parcialmente ajena con motivo o en ocasión de un espectáculo deportivo , sea en el ámbito de concurrencia pública en que se realizare o en sus inmediaciones antes, durante o después de él. Es aplicable a esta agravante lo manifestado al tratar el hurto(C.P., art. 162) y robo (art. 164), calificados por esta misma circunstancia y en virtud de la misma ley CAPITULO VIII Disposiciones generales.

152

Derecho Penal II – UES 21 – ARTICULO 184. - La pena será de tres (3) meses a cuatro (4) años de prisión, si mediare cualquiera de las circunstancias siguientes:

DAÑO Artículo 183 Código Penal

agravamiento por el fín del autor

Art. 184 inciso 1. - "Ejecutar el hecho con el fin de impedir el libre ejercicio de la autoridad o en venganza de sus determinaciones;"

agravamiento por el medio y el objeto

Art. 184 inciso 2... Producir infección o contagio en aves u otros animales domésticos;

agravamiento por el medio

Art. 184 inicio 3 "Emplear substancias venenosas o corrosivas; "

Agravamiento por el lugar y la cantidad de personas intervinientes

Art. 184 inciso 4 "Cometer el delito en despoblado y en banda;"

Agravamiento por el objeto

Art. 184 inciso 5 Ejecutarlo en archivos, registros, bibliotecas, museos o en puentes, caminos, paseos u otros bienes de uso público; o en tumbas, signos conmemorativos, monumentos, estatuas, cuadros u otros objetos de arte colocados en edificios o lugares públicos; o en datos, documentos, programas o sistemas informáticos públicos;

Agravamiento por la ocasión

Ley 24.192

Capítulo VII Daños ARTICULO 183. - Será reprimido con prisión de quince días a un año, el que destruyere, inutilizare, hiciere desaparecer o de cualquier modo dañare una cosa mueble o inmueble o un animal, total o parcialmente ajeno, siempre que el hecho no constituya otro delito más severamente penado. En la misma pena incurrirá el que alterare, destruyere o inutilizare datos, documentos, programas o sistemas informáticos; o vendiere, distribuyere, hiciere circular o introdujere en un sistema informático, cualquier programa destinado a causar daños.

5. aAgravamiento pordestruyere la ocasión. Leycualquier 24.192 modo (B. O. dañare 26/3/1993) La ley 24.192, art. 8, castiga prisión deajena seis meses tres años al que o de una cosa mueble o inmueble total ocon parcialmente con motivo o en ocasión de un espectáculo deportivo, sea en el ámbito de concurrencia pública en que se realizare o en sus inmediaciones antes, durante o después de él. Es aplicable a esta agravante lo manifestado al tratar el hurto (C.P., art. 162) y robo (art. 164), calificados por esta misma circunstancia y en virtud de la misma ley CAPITULO VIII Disposiciones generales. Con arreglo al art. 185 del C.P, están exentos de responsabilidad criminal, sin perjuicio de la civil, por los hurtos, defraudaciones o daños que recíprocamente se causaren:

Capítulo VIII Disposiciones generales 153

Derecho Penal II – UES 21 – ARTICULO 185. - Están exentos de responsabilidad criminal, sin perjuicio de la civil, por los hurtos, defraudaciones o daños que recíprocamente se causaren: 1. Los cónyuges, ascendientes, descendientes y afines en la línea recta; 2. El consorte viudo, respecto de las cosas de la pertenencia de su difunto cónyuge, mientras no hayan pasado a poder de otro; 3. Los hermanos y cuñados, si viviesen juntos. La excepción establecida en el párrafo anterior, no es aplicable a los extraños que participen del delito. Se trata de una excusa absolutoria cuya razón reside en la preservación del núcleo familiar . En la exención están comprendidos los hurtos y daños agravados y la estafa, que es una defraudación. La enumeración es taxativa. Los cónyuges tales frente a la ley por argentina (C.C.,deart. segúnnupcias el art. posteriores 213 del C.C., modificado pordeben la ley ser 23.515 (B.O. 12/6/1987) la muerte uno7).deSólo ellosdejan o porde lasserlo, segundas a la declaración por ausencia con presunción de fallecimiento del otro cónyuge o por la nulidad del matrimonio declarado por sentencia firme, dictada en proceso promovido por parte legitimada para hacerlo (ley 23.515, art. 239, último párrafo) o por sentencia de divorcio vincular. No por la separación de hecho sin voluntad de unirse salvo que se hubiera prolongado por un tiempo continuo mayor de tres años , con los alcances y en la forma prevista en el art. 204 y se hubiera hecho lugar al divorcio vincular (C.C., ley 23.515, arts. 214, inc. 2o y 215) Los ascendientes y descendientes (C.C., art. 352), los afines (C.C., art. 363) y los hermanos, bilaterales o unilaterales, pueden ser matrimoniales o extramatrimoniales. La afinidad subsiste después de disuelto el matrimonio que lo srcinó. No están comprendidos los adoptantes y los adoptados. Los hermanos y los cuñados gozan de la exención de pena si regularmente habitan o moran bajo el mismo techo. No basta la cohabitación accidental.

Corresponde la remisión a lo señalado al momento de analizar el hurtover ( Lectura 10, tópico10.2.5).

10.2.5 Excusas absolutorias. El Capítulo VIII del Código Penal, titulado “Disposiciones generales”, dispone en su artículo 185 una serie de excusas absolutorias que rigen exclusivamente para los delitos de hurto, defraudación y daño. Ello no implica que los casos que son señalados por la norma no constituyan delito, sino más bien que el Estado en estos casos, por distintas razones, ha dispuesto que no se apliquen penas. En consecuencia, el hecho es típico, antijurídico y culpable, pero no punible, y por tanto subsiste la responsabilidad civil que pueda surgir del mismo. El fundamento de la excusa absolutoria es la importancia que reviste la unión y armonía familiar como base de la sociedad, por sobre la lesión al bien jurídico propiedad. Todo ello, en el convencimiento que la intervención penal en el seno de la familia debe ser lo más restringida posible 11.

ARTICULO 185. - Están exentos de responsabilidad criminal, sin perjuicio de la civil, por los hurtos, defraudaciones o daños que recíprocamente se causaren: 1. Los cónyuges, ascendientes, descendientes y afines en la línea recta; 2. El consorte viudo, respecto de las cosas de la pertenencia de su difunto cónyuge, mientras no hayan pasado a poder de otro; 3. Los hermanos y cuñados, si viviesen juntos. La excepción establecida en el párrafo anterior, no es aplicable a los extraños que participen del delito 11 BUOMPADRE, ob. cit. pág. 282.

La enumeración es taxativa, de modo que sólo resulta aplicable a los delitos expresamente señalados en la norma, los hurtos simples y agravados, las defraudaciones, en cualquiera de sus modalidades, y los daños, simples y agravados. De la misma forma, la eximente es restrictiva, y sólo alcanza a las personas mencionadas en sus tres incisos que intervengan como autores (art. 45 del C. Penal) o participes (45 y 46 del C. Penal), quedando excluidos quienes hayan participado en el hecho y no reúnan las condiciones establecidas, pues se trata de una causal de incomunicabilidad previstas por el artículo 48 del Código Penal12. 154

Derecho Penal II – UES 21 – PARTICIPACION CRIMINAL ARTÍCULO 45. - Los que tomasen parte en la ejecución del hecho o prestasen al autor o autores un auxilio o cooperación sin los cuales no habría podido cometerse, tendrán la pena establecida para el delito. En la misma pena incurrirán los que hubiesen determinado directamente a otro a cometerlo. ARTÍCULO 46.- Los que cooperen de cualquier otro modo a la ejecución del hecho y los que presten una ayuda posterior cumpliendo promesas anteriores al mismo, serán reprimidos con la pena correspondiente al delito, disminuida de un tercio a la mitad. Si la pena fuere de reclusión perpetua, se aplicará reclusión de quince a veinte años y si fuere de prisión perpetua, se aplicará prisión de diez a quince años. ARTÍCULO 48.- Las relaciones, circunstancias y calidades personales, cuyo efecto sea disminuir o excluir la penalidad, no tendrán influencia sino respecto al autor o cómplice a quienes correspondan. Tampoco tendrán influencia aquéllas cuyo efecto sea agravar la penalidad, salvo el caso en que fueren conocidas por el partícipe .

El título IV del libro II del Código Penal, denominado “Delitos contra el estado civil”, tiene por bien jurídico el estado civil de las personas. Este debe ser entendido en forma amplia, es decir como la posición jurídica que ocupa una persona en la sociedad, lo cual se determina sobre la base de una serie de condiciones personales, que son las cualidades constitutivas del estado. Alguna de estas cualidades son inalterables, desde el nacimiento mismo de la persona (sexo, lugar y fecha de nacimiento, entre otras) y otras que pueden ser modificadas por actos posteriores, por ejemplo el matrimonio, adquisición de nueva nacionalidad, y otras más 

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En otro lenguaje, se protege el derecho que tiene toda persona a que se le reconozca una determinada posición jurídica de participación en la sociedad. A tal efecto el Código Penal Argentino, captó este interés en el Título IV, el cual se encuentra distribuido en dos Capítulos: Capítulo exclusivamente referido a los matrimonios ilegales(Art. 134 al 137 del C.P.), Por su parte, el segundo Capítulo : a la supresión del estado civil y la identidad (art. 138, 139 y 139 bis del C.P.) Capítulo exclusivamente referidoa los matrimonios ilegales(Art. 134 al 137 del C.P.), 

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contiene tipificado los delitos relacionados, con el matrimonio bilateral (art. 134) Matrimonio unilateral

La simulación de matrimonio (art. 135 inc. 2). contiene una norma exclusivamente dirigida contra los actos llevados a cabo por el funcionario público oficial (art. 136)

ITULO IV DELITOS CONTRA EL ESTADO CIVIL Capítulo I Matrimonios ilegales ARTICULO 134. - Serán reprimidos con prisión de uno a cuatro años, los que contrajeren matrimonio sabiendo ambos que existe impedimento que cause su nulidad absoluta. ARTICULO 135. - Serán reprimidos con prisión de dos a seis años: 1º. El que contrajere matrimonio cuando,sabiendo que existe impedimento que cause su nulidad absoluta, ocultare esta circunstancia al ot ro contrayente; 2º. El que engañando a una persona, simulare matrimonio con ella.

ARTICULO 136. - El oficial público que a sabiendas autorizare un matrimonio de los comprendidos en los artículos anteriores, sufrirá, en su caso, la pena que en ellos se determina. Si lo autorizare sin saberlo, cuando su ignorancia provenga de no haber llenado los requisitos que la ley prescribe para la celebración del matrimonio, la pena será de multa de setecientos cincuenta a pesos doce mil quinientos e inhabilitación 155

Derecho Penal II – UES 21 – especial por seis meses a dos años. Sufrirá multa de pesos setecientos cincuenta a pesos doce mil quinientos el oficial público que, fuera de los demás casos de este artículo, procediere a la celebración de un matrimonio sin haber observado todas las formalidades exigidas por la ley.

Los representes de los ARTICULO 137. - En la misma pena incurrirá el representante legítimo de un menores de edad (art. 137), menor impúber que diere el consentimiento para el matrimonio del mismo. que autoricen el matrimonio. El segundo Capítulo: a la supresión del estado civil y la identidad(art. 138, 139 y 139 bis del C.P.)

Capítulo II Supresión y suposición del estado civil y de la Identidad Reprime la supresión de estado civil (art. 138 del C.P.) El delito de suposición de preñez o parto (art. 139 inc., 1 del C.P.) supresión de la identidad de menores de 10 años, su retención y ocultación(art. 139 inc. 2 del C.P. También se castigan las conductas de los intermediarios (art. 139 bis primer párr. del C.P.), funcionarios públicos y profesionales de la salud (art. 139 bis segundo párr. del

ART CULO 138.- Se aplicará prisión de 1 a 4 años al que, por un acto cualquiera, hiciere incierto, alterare o suprimiere el estado civil de otro. ARTICULO 139.- Se impondrá prisión de 2 a 6 años: 1. A la mujer que fingiere preñez o parto para dar a su supuesto hijo derechos que no le correspondan. ARTICULO 139.- Se impondrá prisión de 2 a 6 años: 2. Al que, por un acto cualquiera, hiciere incierto, alterare o suprimiere la identidad de un menor de 10 años, y el que lo retuviere u ocultare. ARTICULO 139 bis - Será reprimido con reclusión o prisión de 3 a 10 años, el que facilitare, promoviere o de cualquier modo intermediare en la perpetración de los delitos comprendidos en este Capítulo, haya mediado o no precio o promesa remuneratoria o ejercido amenaza o abuso de autoridad. Incurrirán en las penas establecidas en el párrafo anterior y sufrirán, además, inhabilitación especial por doble tiempo que el de la condena, el funcionario público

profesional de la salud que cometa alguna de las conductas previstas en este C.P.), que de hubiesen algunos los cometido delitos oCapítulo. tipificados en los artículos 139 y 139 del Código Penal.

En este capítulo la ley penal reprime los atentados contra la legalidad del matrimonio civil. ARTICULO 134. - Serán reprimidos con prisión de uno a cuatro años, los que contrajeren matrimonio sabiendo ambos que existe impedimento que cause su nulidad absoluta. La legalidad del matrimonio, que es la objetividad jurídica de la figura tipificada en el artículo 134 del Código Penal, surge de la ley 23.515 que rige el matrimonio civil y divorcio vincular, estableciendo :1 1) los impedimentos, 2) el acto de celebración y 3) la observancia de su formalidad. 1 BUOMPADRE, ob. cit., Tomo 1, pág. 475.

Las figuras tipificadas en los artículos 134 y 135 del Código Penal tienen en común distintos elementos a saber: La acción típica consiste en contraer matrimonio, de acuerdo a las previsiones establecidas por la ley 23.515. En ambos casos, se exige la existencia por parte de uno o de ambos contrayentes, de un impedimento que cause la nulidad absoluta del matrimonio. Estos impedimentos están debidamente enumerados en el artículo 166 de la ley 23.515: 1) La consanguinidad entre hermanos ascendientes y descendientes sin limitación; 2) la consanguinidad entre hermanos; 

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Derecho Penal II – UES 21 – 3) el vínculo derivado de la adopción p lena y simple; 4) la afinidad en línea recta en todos los grados; 5) el matrimonio anterior, mientras subsista. También es conocido como bigamia. Este supone la existencia de un matrimonio anterior que invalida el segundo. Para que el delito se cometa, es menester que el primer matrimonio sea válido conforme la normativa que regula la materia (ley 23.515). 6) haber sido autor, cómplice, o instigador del homicidio doloso de uno de los cónyuges. puede tratarse de un homicidio simple o calificado, atenuado o en riña, pero siempre doloso, por tanto no quedan comprendidos dentro de impedimento los preterincionales e imprudentes. También para que concurra la nulidad debe haberse consumado el delito. El impedimento abarca al autor (art. 45 del C.P.) al cómplice en sentido amplio (Art. 45 y 46 del C.P.) y al de La muerte debe ser del cónyuge del otro contrayente del matrimonio viciado, no del propio cónyuge, careciendo de importancia la motivación. PARTICIPACION CRIMINAL CP ARTÍCULO 45.- Los que tomasen parte en la ejecución del hecho o prestasen al autor o autores un auxilio o cooperación sin los cuales no habría podido cometerse, tendrán la pena establecida para el delito. En la misma pena incurrirán los que hubiesen determinado directamente a otro a cometerlo. CP ARTICULO 46.- Los que cooperen de cualquier otro modo a la ejecución del hecho y los que presten una ayuda posterior cumpliendo promesas anteriores al mismo, serán reprimidos con la pena correspondiente al delito, disminuida de un tercio a la mitad. Si la pena fuere de reclusión perpetua, se aplicará reclusión de quince a veinte años y si fuere de prisión perpetua, se aplicará prisión de diez a quince años. Ley 23.515 De los impedimentos Artículo 166. – Son impedimentos para contraer el matrimonio: 1. La consanguinidad entre ascendientes y descendientes sin limitación; 2. La consanguinidad entre hermanos o medio hermanos; 3. El vínculo derivado de la adopción plena, en los mismos casos de los incisos 1, 2 y 4. El derivado de la adopción simple, entre adoptante y adoptado, adoptante y descendiente o cónyuge del adoptado, adoptado y cónyuge del adoptante, hijos adoptivos de una misma persona, entre si y adoptado e hijo del adoptante. Los impedimentos derivados de la adopción simple subsistirán mientras esta no sea anulada o revocada; 4. La afinidad en línea recta en todos los grados; 5. Tener la mujer menos de dieciséis años y el hombre menos de dieciocho; 6. El matrimonio anterior, mientras subsista; 7. Haber sido autor, cómplice o instigador del homicidio doloso de uno de los cónyuges; 8. La privación permanente o transitoria de la razón, por cualquier causa que fuere; 9. La sordomudez cuando el contrayente afectado no sabe manifestar su voluntad en forma inequívoca por escrito o de otra manera. Artículo 167. – Podrá contraerse matrimonio válido en el supuesto del artículo 166, inciso 5, previa dispensa judicial. La dispensa se otorgará con carácter excepcional y sólo si el interés de los menores lo exigen previa audiencia personal del juez con quienes pretendan casarse y los padres o representantes legales del que fuera menor. Artículo 168. – Los menores de edad, aunque estén emancipados por habilitación de edad, no podrán casarse entre sí ni con otra persona sin el asentamiento de sus padres, o de aquél que ejerza la patria potestad, o sin el de su tutor cuando ninguno de ellos la ejerce o en su defecto, sin el del juez. Artículo 169. – En caso de haber negado los padres o tutores su asentamiento al matrimonio de los menores, y éstos pidiesen autorización al juez, los representantes legales deberán expresar los motivos de su negativa, que podrán fundar en: 1. La existencia de alguno de los impedimentos legales; 2. La inmadurez psíquica del menor que solicita autorización para casarse; 3. La enfermedad contagiosa o grave deficiencia psíquica o física de la persona que pretende casarse con el menor; 4. La conducta desordenada o inmoral o la falta de medios de subsistencia de la persona que pretende casarse con el menor; Artículo 170. – El juez decidirá las causas de disenso en juicio sumarísimo, o la vía procesa más breve que prevea la ley local. 157

Derecho Penal II – UES 21 – Artículo 171. – El tutor y sus descendientes no podrán contraer matrimonio con el menor o la menor que ha tenido o tuviere aquél bajo su guarda hasta que, fenecida la tutela, haya sido aprobada la cuenta de su administración. Si lo hicieran, el tutor perderá la asignación que le habría correspondido sobre las rentas del menor.

Matrimonio ilegal bilateral:

ARTICULO 134. - Serán reprimidos con prisión de uno a cuatro años, los que contrajeren matrimonio sabiendo ambos que existe impedimento que cause su nulidad absoluta. El delito tipificado en el artículo 134 del Código Penal, exige la concurrencia de la conducta de las dos personas que contraen matrimonio, por tanto en todos los casos se dará co delincuencia. Se exige el conocimiento cierto de ambos contrayentes de la existencia de un impedimento para contraer matrimonio, quedando excluidos la culpa y el dolo eventual. El delito se consumaen el momento en el cual los sujetos son declarados unidos en matrimonio por el oficial público, rubricando la correspondiente acta.

Matrimonio ilegal unilateral:

Comete este delito el que, sabiendo que existe un impedimento que causa la nulidad absoluta del matrimonio, lo contrajere ocultando esa circunstancia al otro cónyuge El delito difiere del matrimonio ilegal bilateral porque sólo uno de los contrayentes es el que delinque, pues es el único que conoce la existencia del impedimento matrimonial. El autor oculta el impedimento al otro cónyuge, si sabiendo o presumiendo que éste lo ignora, calla su existencia. Esta conducta puede llevarla a cabo mediante actos positivos o negativos. Es decir puede engañar con artificios al futuro cónyuge o simplemente callar la situación. Al igual que el caso de matrimonio ilegal bilateral, el delito se consuma con la celebración del matrimonio . El error sobre el conocimiento del otro cónyuge o el error, incluso de derecho, respecto de la existencia del impedimento, excluye el dolo del autor. La mayor gravedad de esta figura respecto de la del matrimonio ilegal bilateral, obedece a que en ella,no sólo se ofende al estado civil, sino también la cónyuge inocente El inciso 1 del artículo 135 del Código Penal, funciona como una especie de calificante de la conducta básica analizada precedentemente, pues aquí se incrementa la pena en caso que sea uno solo de los contrayentes quien supiera la existencia de impedimentos matrimoniales, y no los pusiera en conocimiento de su cónyuge.. ARTICULO 135. - Serán reprimidos con prisión de dos a seis años1º. El que contrajere matrimonio cuando, sabiendo que existe impedimento que cause su nulidad absoluta, ocultare esta circunstancia al otro contrayente 3 BUOMPADRE, ob. cit., Tomo 1, pág. 490 in stigador (art. 45 del C.P.)

12.2.2 Simulación de matrimonio. Estructura de los tipos penales. Es autor de este delito el que engañando a una persona, simulare matrimonio con ella (C.P, art. 135, inc. 2o). ARTICULO 135. - Serán reprimidos con prisión de dos a seis años: ; 2º. El que engañando a una persona, simulare matrimonio con ella.

Este delito atenta contra el estado civil al asignárselo falsamente a la víctima. No se trata, como en los casos de matrimonio ilegalmente contraído (CP arts. 134 y 135, inc. 3a, de un matrimonio formalmente existente por haberse llenado las formalidades requeridas por la ley para su celebración, pero viciado sustancialmente por elde contrario, El delito delválida art. 135, inc. 2, supone, la inexistencia de una y la apariencia por el autor las formalidades pertinentes frentecelebración al supuesto matrimonial contrayente legalmente víctima del delito., Basta que el autor aparente las formalidades que, como la presencia del oficial público celebrante, el consentimiento de los contrayentes o la firma del acta respectiva, son esenciales desde el punto de vista formal para la realización de un matrimonio. El delito, que se consuma con la simulación, es instantáneo y sólo compatible con el dolo del autor. Admite tentativa. El supuesto de hecho previsto por el artículo 135 inciso 2 del Código Penal, no se trata de un matrimonio legal ni ilegal, sino que en realidadse da un caso de apariencia de matrimonio. 158

Derecho Penal II – UES 21 – Es decir, se debe hacer creer a otra persona la existencia de un matrimonio, mediante simulación, haciendo creer como verdadero un matrimonio que en realidad es falso. La víctima del delito, debe creer que está contrayendo un matrimonio real, en virtud de padecer un error determinante causado por la maniobra ardidosa llevada adelante por el autor que le impide tomar conocimiento que en realidad la unión legal no existe. Para ello se debe aparentar todo lo relacionado con las formalidades propias de un matrimonio. El acto debe contar con un funcionario público, testigos, celebración del acto, consentimiento, y demás formas requeridas para la celebración de un matrimonio. Los sujetos activos pueden ser cualquier persona, mujer o varón.

Desde el punto de vista del aspecto subjetivo, es un delito doloso, de dolo directo, no admitiendo dolo eventual y culpa. No requiere una finalidad especial que guíe a la conducta del autor (ventajas económicas, venganza, entre otras tantas), sin perjuicio que se tengan en cuenta al momento de merituar la pena.

12.2.3 Autorización de un matrimonio ilegal. Tipo doloso y tipo culposo.

ARTICULO 136. - El oficial público que a sabiendas autorizare un matrimonio de los comprendidos en los artículos anteriores, sufrirá, en su caso, la pena que en ellos se determina. Si lo autorizare sin saberlo, cuando su ignorancia provenga de no haber llenado los requisitos que la ley prescribe para la celebración del matrimonio, la pena será de multa de setecientos cincuenta a pesos doce mil quinientos e inhabilitación especial por seis meses a dos años. Sufrirá multa de pesos setecientos cincuenta a pesos doce mil quinientos el oficial público que, fuera de los demás casos de este artículo, procediere a la celebración de un matrimonio sin haber observado todas las formalidades exigidas por la ley.

El artículo 136 del Código Penal contempla el actuar funcional del oficial público del Registro Civil de las Personas, previendo tres modalidades de responsabilidad criminal. 1) Autorización dolosa de un matrimonio ilegal. 2) Autorización culposa de un matrimonio, por ausenciade los requisitos formales. 3) Celebración dolosa por inobservancia de las formalidades legales.

Tipo culposo:

Autorización culposa (art. 136, 2do. párrafo del Código Penal “Si lo autorizare sin saberlo, cuando su ignorancia provenga de no haber llenado los requisitos que la ley prescribe para la celebración del matrimonio, la pena será de multa de setecientos cincuenta a pesos doce mil quinientos e inhabilitación especial por seis meses a dos años ” ): se trata de un tipo imprudente, que comprende la conducta negligente del oficial público que no ha cumplido con los requisitos que la ley le exige para la celebración del matrimonio, concretamente lo establecidos por los artículos 186 y 187 de la ley 23.515. De la celebración del matrimonio Ley 23.515 Artículo 186. – Los que pretendan contraer matrimonio, se presentarán ante el oficial público encargado del Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas, en el domicilio de cualquiera de ellos y presentarán una solicitud que deberá contener: 1. Sus nombres y apellidos y los números de sus documentos de identidad si los tuvieren; 2. Su edad; 3. Su nacionalidad, su domicilio y el lugar de su nacimiento; 4. Su profesión; 5. Los nombres y apellidos de sus padres, su nacionalidad, los números de sus documentos de identidad si los conocieren, su profesión y su domicilio; 6. Si antes han sido casados o no, y en caso afirmativo, el nombre y apellido de su anterior cónyuge, el lugar del casamiento y la causa de su disolución. Si los contrayentes o alguno de ellos no supieren escribir, el oficial público levantará acta que contenga las mismas enunciaciones. Ley 23.515 Artículo 187. – En el mismo acto los futuros esposos deberán presentar: 1. Copia debidamente legalizada de la sentencia ejecutoriada que hubiere anulado o disuelto el matrimonio anterior de uno o ambos futuros esposos o declarado la muerte presunta del cónyuge anterior, en su caso. Si alguno de los contrayentes fuere viudo deberá acompañar certificado de defunción de su anterior cónyuge. 159

Derecho Penal II – UES 21 – 2. La declaración auténtica de las personas cuyo asentimiento es exigido por este Código, si no la presentaran en ese acto, o la venia supletoria del juez cuando proceda. Los padres o tutores que presenten su asentamiento ante el oficial publico suscribirán la solicitud o el acta a que se refiere el artículo anterior; si no supieren o no pudieren firmar, lo hará alguno de los testigos a su ruego; 3. Dos testigos que, por el conocimiento que tengan de las partes, declaren sobre su identidad y que los creen hábiles para contraer matrimonio; 4. Los certificados médicos prenupciales.

Autorización dolosa de un matrimonio ilegal (art. 134, 1er. Párr.): ARTÍCULO 134. - Serán reprimidos con prisión de uno a cuatro años, los que contrajeren matrimonio sabiendo ambos que existe impedimento que cause s u nulidad absoluta

Es el caso en el cual el oficial público, en el marco de su competencia funcional, autoriza un matrimonio, conociendo que existen impedimentos legales que causan su nulidad conforme a la ley 23.515 . El delito es doloso , admitiendo solo el directo, quedando excluidos la culpa o eventual, pues el autor debe conocer acabadamente la existencia de los impedimentos que nulifican el matrimonio. Por otra parte, debe existir por parte del oficial público la voluntad de llevar adelante la celebración del matrimonio.

Celebración dolosa: este supuesto debe ser diferenciado de la figura analizada en los dos párrafos que anteceden, pues aquí no se trata de la celebración de un matrimonio ilegal. La conducta reprochada al oficial público consiste en celebrar un matrimonio al margen de las formalidades exigidas por la ley, concretamente en el artículo 188 y ss de la ley 23.515 y su modificatoria del año 2010. Solo admite dolo directo, no siendo posible la culpa o dolo eventual, pues el autor debe saber certeramente que no se ha cumplido con las formalidades que exige la ley de matrimonio. Ley 23.515 Artículo188. – El matrimonio deberá celebrarse ante el oficial público encargado del Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas que corresponda al domicilio de cualquiera de los contrayentes, en su oficina, públicamente, compareciendo los futuros esposos en presencia de dos testigos y con las formalidades legales. Si alguno de los contrayentes estuviere imposibilitado de concurrir, el matrimonio podrá celebrarse en el domicilio del impedido o en su residencia actual, ante cuatro testigos. En el acto de la celebración del matrimonio, el oficial público leerá a los futuros esposos los artículos 198, 199 y 200 de este Código, recibiendo de cada uno de ellos, uno después del otro, la declaración de que quieren respectivamente tomarse por marido y mujer, y pronunciará en nombre de la ley que quedan unidos en matrimonio. El oficial público no podrá oponerse a que los esposos, después de prestar su consentimiento, hagan bendecir su unión en el mismo acto por un ministro de su culto.

12.2.4 Responsabilidad de los representantes legales del menor. Conducta punible. En este caso no se encuentra en tela de juicio la responsabilidad de los contrayentes ni del oficial público del registro civil, sino del representante legítimo de un menor de edad. Concretamente, la responsabilidad del representante está dada por haber autorizado la celebración de un matrimonio anulable, por la existencia de un impedimento impediente, de nulidad relativa . Al estar referidas las normas del presente Capítulo a los matrimonios, la minoridad a la cual se hace referencia la que concierne al matrimonio, esto es, del, año 18 años Sonessujetos activos, los representantes legítimos de(Ley los 26579 menores esto2009). es padres matrimoniales y extramatrimoniales, los adoptivos y los tutores. La conducta consiste en autorizar conforme a las formalidades exigidas por la ley (art. 187, inc. 2 y 189 de la ley 23.515) un matrimonio, que resultaba anulable por la existencia de un impedimento impediente. El delito es doloso, siendo admisible en este caso el dolo eventual. Se consuma en el momento en cual se da el consentimiento para la celebración del matrimonio, más allá de que el mismo se concrete. Ley 23.515 Artículo 187. – En el mismo acto los futuros esposos deberán presentar : 2. La declaración auténtica de las personas cuyo asentimiento es exigido por este Código, si no la presentaran en ese acto, o la venia supletoria del 

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Derecho Penal II – UES 21 – juez cuando proceda. Los padres o tutores que presenten su asentamiento ante el oficial público suscribirán la solicitud o el acta a que se refiere el artículo anterior; si no supieren o no pudieren firmar, lo hará alguno de los testigos a su ruego; Ley 23.515 Artículo 189 . – Cuando uno o ambos contrayentes fuesen menores de edad, la autorización que este Código requiere. Podrá otorgarse en el mismo acto del matrimonio o acreditarse mediante declaración auténtica.

12.3 Supresión y suposición de estado civil. Aspecto protegido del bien jurídico. La ley penal protege la incolumidad del estado civil poseído por las personas y, a partir de la sanción de la ley 24.410 (B.O. 2/1/1995), que también modificó su rúbrica, el derecho a la identidad del menor de diez años como derecho a ser él mismoy a diferenciarse de los demás, el cual le ha sido reconocido por la Convención de los Derechos del Niño, arts. 7o y 8o, -ratificada por nuestro país mediante la ley 23.849inserta en la Declaración Universal de los Derechos Humanos, aprobada a su vez por la Asamblea General de las Naciones Unidas (20/11/1989) y elevada a rango constitucional en 1994. (CN, art. 75 inc. 22). La protección de la incolumidad del registro público de ese estado corresponde al título de los delitos contra la fe pública. Es posible que ambos delitos concurran sin excluirse. Las distintas figuras comprendidas en el Capítulo tienen como víctima a una persona, es decir, a un individuo vivo. Los muertos ya no son sujetos poseedores de un estado civil. si bien la ley ha equiparado los delitos del capítulo II, sus contenidos son diferentes. Ello así puesto que la norma descripta en el segundo inciso del artículo 139 del Código Penal, no tipifica la mera modificación del estado civil, sino que ha ido más lejos. Código Penal ARTÍCULO 139.-Se impondrá prisión de 2 a 6 años: 1. A la mujer que fingiere preñez o parto para dar a su supuesto hijo derechos que no le correspondan. 2. Al que, por un acto cualquiera, hiciere incierto, alterare o suprimiere la identidad de un menor de 10 años, y el que lo retuviere u ocultare. En efecto, la norma alude a una situación de alteración del ser mismo de la persona , presentándose la comopara un cons , pero mismo tiempo identidad derecho inherente a lacultura persona indi vidualidad tituir un patrimonio l con caractque erísalticas propias 3. trasunta su propia

El derecho a la identidad se presenta como el interés que cada sujeto tiene de ser presentado en la vida en relación con su verdadera identidad. 3 BUOMPADRE, ob. cit., Tomo 1, pág. 490 .

I. Supresión del estado civil Consuma este delito el que, por un acto cualquiera, hiciere incierto, alterare o suprimiere el estado civil de otro. (Art. 138 CP). Capítulo II Supresión y suposición del estado civil y de la Identidad ARTÍCULO 138.- Se aplicará prisión de 1 a 4 años al que, por un acto cualquiera, hiciere incierto, alterare o suprimiere el estado civil de otro. Los hechos mencionados ya no son sólo punibles cuando el autor los consuma con el propósito de causar perjuicio material o moral a la víctima o a un tercero . La eliminación de esta exigencia típica hace punible toda conducta que torne incierta, altere o suprima el estado civil de manera ilegítima, sin (B.O. 1/4/1997) -que fueron incorporadas ajustarse a las dehayan la ley sido de adopción N° 24.779 al C.C., arts. 311prescripciones a 340-aun cuando altruistas los fines perseguidos. El delito, es instantáneo, Se consuma en el momento en que el autor logra la incertidumbre, alteración o supresión del estado civil ajeno. Admite tentativa. La ley 24.410 suprimió el elemento subjetivo "con el propósito de causar perjuicio" que presentaba el tipo sustituido y elevó la pena de prisiónde seis meses a dos añosa la de uno a cuatro años. El sujeto pasivo del delito debe ser una persona viva distinta del autor. El art. 138 no comprende la supresión del propio estado civil.  

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Hace Incierto el estado civil el que, modificando los datos de hechos o jurídicos que sirven para determinarlo, vuelve insegura su determinación. Lo altera el que le atribuye a la víctima un estado civil distinto del verdadero. Lo suprime el que, de cualquier modo, hace desaparecer el estado civil poseído por la víctima, sin asignarle otro.

El delito de supresión del estado civil se agrava por la calidad del sujeto activo, su finalidad o el modo de consumarlo.

II. Suposición del estado civil

Es autora del delito la mujer que fingiere preñez o parto para dar al supuesto hijo derechos que no le corresponden. (art. 139 inc. I) Se la castiga con pena de prisión de dos a seis años (ley 24.410). ARTÍCULO 139.- Se impondrá prisión de 2 a 6 años: 1. A la mujer que fingiere preñez o parto para dar a su supuesto hijo derechos no le correspondan. El delito, que sólo puede que cometer una mujer, consiste en la suposición del nacimiento con vida de un hijo matrimonial o extramatrimonial,simulando ante terceros la correspondiente preñez o parto, para atribuirle al supuesto hijo derechos patrimoniales o de otra índole que pertenecen a un tercero. Es un delito que se consuma con la simulación del nacimiento del hijo con la finalidad señalada, cuyo logro si bien perfecciona el delito, está más allá de su momento consumativo. La tentativa es posible.

III. Supresión de la identidad de un menor de diez años . Su retención y ocultación: La ley 24.410 sustituyó la disposición del inc. 2 del art. 139 del Código de 1921, por la siguiente: Se impondrá prisión de dos a seis años (la misma pena con la que se reprime la conducta anterior) al que, por un acto cualquiera, hiciere incierto, alterare o suprimiere la identidad de un menor de diez años, y el que lo retuviere u ocultare. La anterior fórmula punía un delito de supresión del estado civil (C.P., art. 138) agravado por la edad de la víctima. Por consiguiente, aunque la ley no lo dijera en forma expresa, la figura agravada también requería el elemento subjetivo del tipo del art. 138 que el autor obrare con el propósito de causar perjuicio, del que el nuevo tipo carece. Si el delito a hora consiste en hacer incierto, alterar o suprimir la identidad de un menor de diez añosya no puede considerarse una agravante de la figura del art. 138, sino un delito autónomo que importa un ataque contra un bien jurídico más amplio que el del estado civil. El derecho a la identidad que, en un comienzo se identificó con el nombre,

12.3.1 Supresión de estado civil de mayores y menores. Condiciones delictivas. El sujeto pasivo de la figura delictiva prevista por el artículo 138 del Código Penal,supresión de estado civil de mayores, pueden ser las personas que tengan diez años cumplidos. ARTÍCULO 138.- Se aplicará prisión de 1 a 4 años al que, por un acto cualquiera, hiciere incierto, alterare o suprimiere el estado civil de otro. Sólo podrán ser sujetos pasivos los menores que no hayan cumplido diez años en aquellos casos en los que se ataque su estado civil,pues en caso de ser su identidad la conducta se desplaza a la figura prevista en el artículo 139 inciso 2 del Código Penal. ARTÍCULO 139.- Se impondrá prisión de 2 a 6 años: 2. Al que, por un acto cualquiera, hiciere incierto, alterare o suprimiere la identidad de un menor de 10 años, y el que lo retuviere u ocultare. También se exige que la persona esté viva, pues al producirse el fallecimiento se pierde el estado civil. De la misma forma, para poder configurase el delito se debe suprimir el estado civil de otra persona, y no el propio. Respecto de las acciones materiales previstas en la norma, son tres: hacer inc ierto , alterar o s uprimir. Se entiendo por hacer incierto la conducta que crea una situación de inseguridad, duda, falta de certeza respecto al estado civil de una persona, de modo tal que se torne difícil el establecimiento del mismo. Por su parte alterar implica modificar o cambiar el estado civil, en forma total o parcial, remplazando por otro distinto al real. 

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Suprimir el estado civil de una persona, es hacerla desaparecer borrarla, o cualquier acción que implique quitar al sujeto pasivo su verdadero estado sin asignarle otro, de modo tal que no se sepa cuál es su nombre, a que familia pertenece, u otros datos que hacen al estado civil.

Generalmente el medio que frecuentemente se utiliza para llevar a cabo las acciones descriptas, es la falsedad documental, lo que ha desencadenado distintos debates en torno a si existe concurso real, ideal o aparente, con los delitos contra la fe pública. No obstante, en la actualidad parecería que la doctrina se inclina por afirmar que existe un concurso material entre ambos delitos (art. 55 del C. Penal). ARTICULO 55.- Cuando concurrieren varios hechos independientes reprimidos con una misma especie de pena, la pena aplicable al reo tendrá como mínimo, el mínimo mayor y como máximo, la suma aritmética de las penas máximas correspondientes a los diversos hechos. Sin embargo, esta suma no podrá exceder de (50) cincuenta años de reclusión o prisión. 

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Desde punto de vista del aspecto subjetivo, la conducta no requiere ninguna exigencia especial o ultrafinalidad, bastando para su configuración el dolo común, pues cualquiera que sea la finalidad o el motivo que impulso al autor a producir el hecho solo tendrá incidencia en la penalidad. Por su parte el artículo 139 inciso segundo del Código Penal reprime la supresión de la identidad de un menor de diez años. La acciones punibles resultan idénticas a las desarrollada precedentemente. Sujeto activo puede ser cualquier persona, salvo el caso de que concurran las condiciones personas descriptas en el segundo párrafo del artículo139 bis del Código Penal, que agrava la conducta. ARTICULO 139 bis - Será reprimido con reclusión o prisión de 3 a 10 años, el que facilitare, promoviere o de cualquier modo intermediare en la perpetración de los delitos comprendidos en este Capítulo, haya mediado o no precio o promesa remuneratoria o ejercido amenaza o abuso de autoridad. Incurrirán en las penas establecidas en el párrafo anterior y sufrirán, además, inhabilitación especial por doble tiempo que el de la condena, el funcionario público o profesional de la salud que cometa alguna de las conductas previstas en este Capítulo.

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sólo puede ser unpor menor de diez años,punitivo. la alteración de la identidad de un mayor de El sujeto diez años pasivo, no se encuentra tipificada el ordenamiento El aspecto subjetivo se satisface con el dolo común, no siendo necesario ningún propósito especial en el accionar del sujeto activo.

12.3.2 Suposición de estado intermediación en esos delitos.

civil.

Facilitación,

promoción,

ARTÍCULO 139.- Se impondrá prisión de 2 a 6 años: 1. A la mujer que fingiere preñez o parto para dar a su supuesto hijo derechos que no le correspondan . 2. Al que, por un acto cualquiera, hiciere incierto, alterare o suprimiere la identidad de un menor de 10 años, y el que lo retuviere u ocultare. 

Respecto a la acción material que surge del inciso segundo del artículo 139 del Código Penal, se sostiene que el delito previsto en el inciso 1 del artículo 139 del Código Penal, presenta una estructura compleja que se integra con un aspecto objetivo y uno subjetivo.

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implica fingir preñez Estales decircomo simular el proceso biológico En la faz objetiva, embarazo, fingiendo lalasacción manifestaciones propias deolaparto. preñez aumento de peso, sueño,dey el acto de alumbramiento. En caso que el embarazo fuese real no se configura el ilícito analizado. Debe existir un niño cuyo estado civil se altera. Subjetivamente la simulación de estos estados debe estar dirigida a otorgar al supuesto hijo derechos que no le correspondan4, todo ello sin perjuicio que el propósito se termine logrando. Sujeto activo solo puede ser una mujer, pues biológicamente es la única que puede fingir el estado de embarazo. Por su parte resulta sujeto pasivo, el niño a quien se le altera el estado civil. 163

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La figura abarca una parte o tramo de la criminalidad conocida como tráfico de personas. La intermediación que lleva a cabo el autor debe ser ilícita, es decir al margen de las leyes que rigen la adopción o guarda de menores. Por intermediar se entiende intervenir entre quien entrega, vende o cede al menor. También la ley hace mención a dos modalidades más, concernientes a la intermediación: la facilitación y la promoción. El delito requiere dolo, incluso eventual 4 BUOMPADRE, ob. cit. Tomo 1, pág. 498.

12.4. Delitos contra la familia. Bien protegido

El CP no contenía un Título de delitos contra los derechos de la familia. Fue la ley 13.944 (B.O., 3/10/1950) la que incorporó al CP la ley sobre incumplimiento de los deberes de asistencia familiar. Esa ley resguarda

penalmente el cumplimiento del deber de asistencia económica emergente del vínculo familiar o cuasi familiar. El primero ( del vínculo familiar) es el que media entre los padres y los hijos, matrimoniales, extramatrimoniales o adoptivos, y entre los cónyuges; y El segundo ( cuasi familiar) es el determinado por las relaciones de tipo tutelar que media entre el tutor y el menor bajo tutela o el guardador y el guardado o el curador y el incapaz. 

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El delito El delito consiste en substraerse a prestar los medios indispensables para la subsistencia El objeto de la substracción delictiva o es la obligación alimentaria civil emergente del matrimonio y del parentesco La obligación de subvenir a lo indispensable para la subsistencia de la persona, tiene su fuente en la propia ley represiva 13.944, que no sólo la hace derivar, como la legislación civil, de la vinculación matrimonial o parental sino, también, de la relación tutelar. Ambas obligaciones son diferentes, igualmente, en lo que se refiere a las condiciones para que se efectivicen y a sus contenidos. Los medios exigibles son los indispensables para sufragar los gastos de una razonable alimentación, vestimenta, habitación y atención médica. Esos medios deben prestarse en dinero o mediante valores económicos adecuados para salvar las necesidades existentes. Se substrae a prestar esos medios tanto el que no los entregare en su totalidad, como el que sólo cumpliere parcialmente la obligación. Esta no surge recién por una resolución judicial que la imponga, sino tan pronto como el obligado no le proporciona al beneficiario los medios indispensables para su razonable alimentación, vestimenta, habitación y atención medicinal, aunque un tercero, obligado o no, se los proporcione. No es necesario, por consiguiente, que el beneficiario o derecho habiente se encuentre en un verdadero estado de necesidad en los términos del art. 34 inc. 3 del C.P La omisión constitutiva del delito que, como tal, debe ser dolosa, presupone el incumplimiento voluntario de la obligación de prestar los medios indispensables para la subsistencia a o a los beneficiarios o derechos habientes. No incurre en ese incumplimiento el que involuntariamente no se encuentra en condiciones económicas para hacer la prestación en su totalidad o en parte. El incumplimiento por despreocupación , holgazanería, disipación o vicio , es voluntario y no, simplemente, un incumplimiento culposo impune. El delito, que no admite tentativa, se consuma con la simple no prestación de los medios indispensables.

12.4.1 Incumplimiento de los deberes de asistencia familiar. Ley 13.944 Aspecto protegido del bien jurídico. Estructura del delito. Acción penal. La legislación referida al delito de que tratamos no es uniforme. En la legislación universal aparecen dos modos bien distintos de estructurar el delito, a la par de otro tipo intermedio o mixto. Por un lado, está el sistema franco -belga, llamado sistema indirecto; y por otro, el sistema italiano, denominado directo. Además, está el sistema polaco o mixto.  

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Derecho Penal II – UES 21 – El sistema franco-belga o indirecto no hace otra cosa que garantizar con la amenaza de una pena criminal, el cumplimiento de la obligación civil alimentaria. Título faltaba en la mayoría de los Código penales del siglo XIX y primeras décadas del s. XX. El Código penal español de 1995 -que interesa destacar por ser finisecular y de reciente data-reagrupó los delitos que afectan el ámbito familiar en el Título XII al que denominó "Delitos contra las relaciones familiares". Pero no brinda a la familia como a un todo la protección que le reconoce su Constitución, en el art. 39,1: "Los poderes públicos aseguran la protección social, económica y jurídica de la familia", sino sólo a determinadas relaciones que inciden en el estado civil familiar (matrimonios ilegales y suposición de parto, alteración de la paternidad, estado, condición del menor y usurpación del estado civil, algunos de los cuales están contemplados en nuestro C.P. en el Título de "Delitos contra el estado civil") y delitos contra los derechos y deberes familiares (algunos de ellos previstos por nuestro C.P. en la ley 13.944 o en el Título "Delitos contra la libertad" y otros que, como el de utilización de menores para la mendicidad, nos son extraños) alimentos a otra persona y del transcurso de un de terminado término sin que aquél la haya cumplido. El sistema italiano desvincula el delito de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar de la obligación civil alimentaria. Es un sistema directo porque no supedita la posibilidad del delito a la existencia de una sentencia civil que ordene la prestación de asistencia. Además, también difiere del sistema franco-belga en que, a diferencia de éste, no limita la protección penal a la esfera de lo económico, sino que, a la par que resguarda ésta, sanciona las conductas contrarias al orden y la moral de la familia. El sistema polaco es mixto, porque en tanto que para reprimir el incumplimiento del deber de proveer a la subsistencia del pariente más próximo, no demanda una sentencia civil que imponga la obligación de hacerlo, sí la exige para castigar ese incumplimiento cuando afecta a cualquier otra persona. El sistema es la consecuencia lógica de la existencia de obligaciones alimentarias que tienen su fuente inmediata en la ley o de obligaciones de esa especie que la tienen en una sentencia judicial. El sistema indirecto ha sido objeto de críticas . Por un lado, se dice que convierte el delito en un atentado contra la administración de justicia, pues el hecho desobedece el mandato judicial. Por otro lado, se agrega que al supeditar el delito a la decisión civil sobre la obligación alimentaria, el sistema implica demoras que obstan a la eficacia de la intervención represiva, la cual por la naturaleza del bien tutelado debe ser rápida. A su vez, el sistema directo italiano no ha escapado a las críticas . Se aduce en su contra que introduce la coacción penal en el ámbito de la convivencia, el orden y la moral familiar, cuya incolumidad depende de factores morales y afectivos que no son logrables por medio de la represión. La ley 13.944 sigue el sistema italiano o directo, pues el castigo del incumplimiento de los deberes de asistencia familiar procede "aún sin mediar sentencia civil" 

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El delito es de acción pública por lo que corresponde actuar de oficio (art. 4o), salvo cuando la víctima fuere el cónyuge, que es de acción privada. En este último caso, el ejercicio de la acción privada le corresponde al esposo o a la esposa, sujeto pasivo del delito o, si es incapaz, a su representante legal. Cualquiera de los esposos que fuese menor de edad, puede ejercer esa acción sin necesidad de autorización en razón de haber alcanzado la emancipación por el matrimonio, la cual es irrevocable y le confiere capacidad para hacerlo. (C.C., ley 23.264, art. 131). Insolvencia fraudulenta especializada. (Ley 24.029, B.O., 18/12/1991) La ley 24.029 agregó a la ley 13.944 como art. 2 bis, el siguiente: "Será reprimido con la pena de uno a seis años de prisión, el que con la finalidad de eludir el cumplimiento de sus obligaciones alimentarias, maliciosamente destruyere, inutilizare, dañare, ocultare, o hiciere desaparecer bienes de su patrimonio o fraudulentamente disminuyere su valor, y de esta manera frustrare, en todo o en parte el cumplimiento de dichas obligaciones". Esta figura castiga pena másde severa -la que encuentra fundamento en la mayor criminalidad deola el frustrar el con cumplimiento obligaciones alimentarias, provocando una insolvencia real acciónficticia, total o parcial, establecidas no sólo en favor de los parientes taxativamente mencionados en los arts. Io y 2o de la ley 13.944, sino de otros, a los que se refiere la ley civil. (Ver el análisis de la figura a continuación de las previstas en el art. 179 del C.P.) Ley 13.944 ARTICULO 1º.- Se impondrá prisión de un mes a dos años o multa de quinientos a dos mil pesos a los padres que, aun sin mediar sentencia civil, se substrajeren a prestar los medios indispensables para la subsistencia a su hijo menor de dieciocho años, o de más si estuviere impedido. ley 13.944 ARTICULO 2º.- En las mismas penas del artículo anterior incurrirán, en caso de substraerse a prestar los medios indispensables para la subsistencia, aun sin mediar sentencia civil: 165

Derecho Penal II – UES 21 – a) El hijo, con respecto a los padres impedidos; b) El adoptante, con respecto al adoptado menor de dieciocho años, o de más si estuviere impedido; y el adoptado con respecto al adoptante impedido; c) El tuto, guardador o curador, con respecto al menor de dieciocho años o de más si estuviere impedido, o al incapaz, que se hallaren bajo su tutela, guarda o curatela; d) El cónyuge, con respecto al otro no separado legalmente por su culpa.

CÓDIGO PENAL ARTICULO 179. - Será reprimido con prisión de uno a cuatro años, el deudor no comerciante concursado civilmente que, para defraudar a sus acreedores, hubiere cometido o cometiere alguno de los actos mencionados en el artículo 176. Será reprimido con prisión de seis meses a tres años, el que durante el curso de un proceso o después de una sentencia condenatoria, maliciosamente destruyere, inutilizare, dañare, ocultare o hiciere desaparecer bienes de su patrimonio o fraudulentamente disminuyere su valor, y de esta manera frustrare, en todo o en parte, el cumplimiento de las correspondientes obligaciones civiles.

Personas obligadas a la prestación

Están obligados a prestar los medios indispensables para la subsistencia: a) Los padres (ley 13.944, art.1) con respecto a su hijo menor de dieciocho años, o de más edad si estuviere impedido.

Los padres pueden s er    

por naturaleza (y en tal caso, pueden ser matrimoniales o extramatrimoniales) o por adopción plena, que extingue el parentesco con la familia biológica o simple que no extingue el v ínculo biológico Los padres extramatrimoniales, en el momento del hecho, deben haber reconocido al hijo o, tratándose de la madre, se la reputa tal si la maternidad quedó establecida por la prueba del nacimiento y la identidad del nacido y, si se tratare del padre, si la paternidad quedó legalmente determinada por sentencia dictada en juicio de filiación que lo declare tal Ni la separación personal ni la disolución del vínculo matrimonial excluyen la obligación en relación a los hijos. Tampoco la excluye la declaración de nulidad del matrimonio. En todas esas situaciones los padres continúan siendo tales, e incumbe a ambos el deber de dar alimento a sus hijos y

noart. obstante tenenciacumplido sea ejercida por uno de de ellos El hijo educarlos, (ley 13.944, 2o, a)que quelahubiere dieciocho años edad, con respecto a los padres impedidos. Pueden ser matrimoniales o extramatrimoniales por reconocimiento (y aun sin éste, si la . maternidad quedó establecida por la prueba del nacimiento y la identidad del nacido o declaración judicial

12.4.2 Contacto de menores con sus padres no convivientes. Ley 24.270. La Ley 24.270 castiga con prisión de un mes a un año al padre o tercero que, ilegalmente, impidiere u obstruyere el contacto de menores de edad con sus padres no convivientes(art.1 primer párrafo) Ley 24.270 ARTICULO 1º-Será reprimido con prisión de un mes a un año el padre o tercero que, ilegalmente, impidiere u obstruyere el contacto de menores de edad con sus padres no convivientes . Si se tratare de un menor de diez años o de un discapacitado, la pena será de seis meses a tres años de prisión . El bien jurídico lesionado por este delito es el mismo que viola los tipos penales precedentemente analizados: más que la libertad del menor, el derecho de su familia, porque lesiona a la patria potestad. Otros parientes del menor, al que también deben alimentos, tienen derecho a visitarlo. No obstante la acción de impedir u obstaculizar el ejercicio de ese derecho se encuentra al margen de la esfera porque no constituir una. ofensa a la patria potestad, fuera de que el concepto “contacto” es mucho delictiva más amplio el de “ visita” En estas figuras se protegen, concretamente , el derecho de los padres no convivientes a la adecuada comunicación con sus hijos, cuya educación pueden supervisar para hacer efectivo el deber de contribuir a su formación integral a la p ar que el de brindarles protección.

Las acciones típicas son las de impedir (hacer imposible el contacto) u obstaculizar (entorpecer, crear estorbos al contacto) de menores de 21 años. El hecho de que la Convención sobre los Derechos del Niño por la jerarquía constitucional alcanzada, prevalezca sobre las leyes del país ello sólo ocurre cuando esas leyes contraríen sus disposiciones pero no cuando a la par de la protección brindada a los menores de 18 años, la hayan hecho extensiva a otros 166

Derecho Penal II – UES 21 – menores que han superado esa edad pero no la de 21, que no se hayan emancipado con el o los padres (matrimoniales, extramatrimoniales o adoptivos) con el cual o los cuales no conviven en razón de mediar una separación personal entre los cónyuges El autor d ebe obrar ilegalmente, sin estar jurídicamente autorizado a hacerlo. Este elemento normativo del tipo, que significa el adelanto sistemático de la antijuridicidad del hecho al momento del examen de su tipicidad y cuya existencia es incompatible con la concurrencia de causas de justificación, exige obrar a sabiendas de su ilegalidad. La duda no es compatible con ese conocimiento. El dolo requiere la conciencia de que es a uno de los padres del menor o a ambos progenitores, en el caso de que ninguno de ellos convivan con el menor, a quienes se impide u obstaculiza el contacto con él y que éste es un menor de edad.

Bien jurídico protegido: El bien jurídico protegido no es el derecho de visita genérico cuyos titulares son los parientes relacionado recíprocamente con la obligación alimentaria; sino el específico derecho deber de los padres no convivientes de visitar a sus hijos menores de edad no emancipados, para tener una adecuada comunicación con estos y posibilitar la supervisión de su ecuación, que surge del ejercicio de la patria potestad compartida5. 

Sujetos activos: La ley menciona como sujetos activos al padre o tercero. La expresa mención a un tercero permite la aplicación de la figura a cualquier persona que obstruya la comunicación entre padres y sus hijos menores, cuya tenencia no ejercen por diferentes motivos. Es decir el padre conviviente no es el único sujeto activo de estos delitos.

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Sujetos pasivos: Los sujetos pasivos del ilícito son el padre o los padres no convivientes hijos menores no convivientes.

AGRAVAMIENTO: El delito se agrava (la pena será de prisión de 6 meses a 3 años), si el menor cuyo contacto con su o sus padres no convivientes se ve impedido u obstaculizado, tiene menos de 10 años o es un discapacitado. El fundamento del agravante se ha encontrado en que el vínculo de un menor de 20 años con su padre no conviviente,

precisamente por su corta edad, sufre una pérdida mayor y en que el menor de 21 años discapacitado, por serlo, tiene mayor dependencia con quien convive lo cual facilita la acción punible.

SEGUNDA FIGURA BÁSICA: 

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La ley 24.270 en su artículo 2 incorpora otra figura que aunque aparente ser un tipo derivado, es autónomo y castiga con las mismas penas, al padre o tercero que para impedir el contacto del menor con el padre no conviviente,lo mudare de domicilio sin autorización judicial. La acción punible es la de mudar o cambiar de domicilio al menor , la de llevarlos a vivir a otra pare con la finalidad de impedir su contacto con el padre no conviviente. Pero debe hacerse con la finalidad de impedir Si la intención es impedirlopero sólo logra obstaculizarpor circunstancias ajenas a su voluntad, el delito habrá quedado en grado de tentativa. Pero si lo determinó a obrar otra finalidad cualquiera, incluso sólo obstruir o entorpecer el contacto, el hecho no encuadrará en esta figura aunque pueda encuadrar en aquella otra ya que la acción de cambiar de domicilio no es en definitiva, sino una de las acciones mediante las cuales puede alcanzarse esa finalidad.Subjetivamente no es compatible con el dolo eventual ni con la duda El delito se consuma en el momento en el que concretó el cambio de domicilio. (lugar de residencia habitual del menorporque al que se sustituyó por verse otro) sin contar con previadeautorización judicial Admite tentativa eselocambio pudo frustrado después haber tenido comienzo de ejecución Se agrava el delito si con la misma finalidad de impedir el contacto del menor con el padre no conviviente, mudare el domicilio del menor al extranjero, sin autorización judicial o excediendo los límites de esta autorización. En tal caso las penas de prisión se elevarán al doble del mínimo y a la mitad del máximo. La consumación del delito agravado se opera cuando el cambio de domicilio o lugar de residencia se produjo. Queda en tentativa si comenzó pero no se concretó. Si el autor del hecho cuenta con autorización judicial pero excede sus límites conduciendo al menor a un destino distinto al comprendido en la autorización judicial, incurrirá igualmente en delito . No así si se extralimita en el tiempo porque el traslado fu ilegítimamente efectuado. 167

Derecho Penal II – UES 21 – MEDIDAS DE REPOSICIÓN El tribunal que entiende en la causa deberá disponer en un plazo no mayor de 10 días, los medios necesarios para restablecer el contacto del menor con sus padres y determinará, de ser procedente un régimen de visitas provisorio por un término no superior a tres meses El tribunal, debe también remitir los antecedentes a la justicia civil

ACCIÓN PENAL La acción penal emergente de estos delitos es dependientede instancia privada (ley 24270 inciso 4), tanto en el caso de que el autor fuere un tercero que por decisión judicial o de hecho ejerza la tenencia del menor como en el que fuere el progenitor que conviva con él, quien sostiene que es este último supuesto corresponde proceder de oficio como consecuencia de entender que el menor es sujeto pasivo de delito y por ende que se da uno de los supuestos de excepción contemplado en el artículo 72 último párrafo CP. Insta el padre no conviviente que es agraviado por el delito 5 SUAREZ, María de las Mercedez – LASCANO, Carlos Julio, El impedimento de contacto de hijos menores con padres no convivientes, ley 24.270, Ed. Lerner, Córdob a 1994, pág. 51.

Unidad 13: Delitos contra la seguridad de la Nación, contra los poderes públicos y el orden constitucional. 13.1 Bien jurídico protegido. Sistematización. Derecho protegido. Delitos políticos. Causas políticas Los delitos previstos en este Título no afectan al Estado como ente internacional, porque no comprometen su independencia, integridad o dignidad exterior. De los delitos del Título X, unos lesionan la estabilidad total o parcial de la Constitución de la Nación o de las Constituciones Provinciales o la seguridad de las Autoridades Federales o Provinciales o el libre ejercicio de sus facultades constitucionales (C.P, arts. 226, 226 bis, 227 bis, 227 ter y 229). Otros delitos van contra la intangibilidad de la separación y contralor de los órganos de gobierno(C.P, art. 227) o de la j urisdicción interna de la República {CP art. 228). Otros atentan contra los derechos del pueblo (C.P, art. 230, inc. 1) o la autoridad de las leyes o resoluciones públicas (C.P, art. 230, inc. 2 ). Se trata de delitos de naturaleza política porque atacan a la Nación como personalidad política, lesionando las bases fundamentales de su organización gubernamental, en su existencia, integridad, formación u orden. Pero, además, son delitos que obedecen a "causas políticas" (C.N. 18), porque implican el ejercicio de la soberanía del pueblo en una medida vedada por la Constitución. Mientras que la naturaleza política de los delitos depende de la naturaleza del bien lesionado, la "causa política" se determina de manera principal, a la par que por la naturaleza del bien jurídico violado por el delito, por la naturaleza del derecho que ejerce el agente al delinquir y el modo de ejercerlo. DELITOS CONTRA LOS PODERES PÚBLICOS Y EL ORDEN CONSTITUCIONAL Este primer Capítulo comprende las siguientes figuras: 1. Alzamiento en armas. Figura básica (art. 226, párr. I) 2. Agravantes en razón de sus finalidades (art. 226, párr. 2); 3. Agravante por la calidad de sus autores (art. 226, párr. 3) 4. Amenaza pública e idónea de cometer un alzamiento en armas, (art. 226 bis); 5. Concesión de poderes tiránicos (art. 227); 6. Consentimiento del estado de alzamiento en armas (art. 227 bis, 1er. párr.); 7. Aceptación en colaborar con las autoridades de facto, manteniéndose en funciones o asumiéndolas, (art. 227 bis, 2o. párr.); 8. Agravante para todo delito que contribuya a poner en peligro la vigencia de la CN. (art. 227ter);y 9. Violación de patronato (art. 228) El legislador buscó reforzar, a través de estas figuras delictivas, el orden constitucional y la vida democrática, porque si bien, como lo admitieron algunos de los legisladores que participaron en la sanción de la ley 23.077 a la que se le dio ese nombre, "la custodia de los valores de nuestro sistema político constituye tarea, obligación y responsabilidad de cada uno"ello no siempre es suficiente. Los bienes jurídicos protegidos en los títulos denominados “ Delitos contra la seguridad de la Nación” (IX) y “Delitos contra los poderes públicos y el orden constitucional” (X), serán oportunamente definidos al 168

Derecho Penal II – UES 21 – momento de efectuar el análisis de cada título en particular. Sin perjuicio de ello, podemos diferenciarlos, diciendo que: Los delitos agrupados en el Título IX tienden a la protección y la seguridad exterior, es decir al Estado en cuanto a sus relaciones internacionales con otros países u organizaciones no estatales. Está compuesto por dos Capítulos, el primero dedicado a la traición y el segundo a la criminalidad que ataca la paz y dignidad de la Nación En cambio, las figuras delictivas contenidas en el Título X atacan al Estado como Nación jurídicamente organizada, por medio de los cuales se intenta proteger la vigencia de la Constitución Nacional y el funcionamiento de los poderes públicos Por su parte, el Título X, se divide en tres Capítulos, 1. el primero referido a los atentados contra el orden constitucional y la vida democrática, 2. el segundo criminaliza la sedición, y 3. el restante contiene disposiciones que son comunes a los Capítulos I y II. 

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13.2 Atentado contra la seguridad externa.

Como se adelantó, los delitos tipificados en el Título IX del Código Penal, tienen como bien jurídico la protección de la seguridad exterior del Estado. En otras palabras, puede decirse que la objetividad del delito está dada por el resguardo de Estado e n el marco de sus relaciones internacionales. La protección se proyecta sobre aquellas conductas que pongan en peligro al Estado y sus relaciones con otras organizaciones estatales y supraestatales.

13.2.1. Traición. Noción. Estructura del delito sentido del art. 119 de la Constitución Nacional. TITULO IX - DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD DE LA NACION TRAICIÓN

artículo 214 del Código Penal

artículo 119 de la Constitución Nacional

Agravante: art. 215 CP

ARTICULO 214. - Será reprimido con reclusión o prisión de diez a veinticinco años o reclusión o prisión perpetua y en uno u otro caso, inhabilitación absoluta perpetua, siempre que el hecho no se halle comprendido en otra disposición de este código, todo argentino o toda persona que deba obediencia a la Nación por razón de su empleo o función pública, que tomare las armas contra ésta, se uniere a sus enemigos o les prestare cualquier ayuda o socorro. Artículo 119.- La traición contra la Nación consistirá únicamente en tomar las armas contra ella, o en unirse a sus enemigos prestándoles ayuda y socorro. El Congreso fijará por una ley especial la pena de este delito; pero ella no pasará de la persona del delincuente, ni la infamia del reo se transmitirá a sus parientes de cualquier grado. ARTICULO o215 . - Será reprimido reclusión prisión perpetua, el con que cometiere el delito previsto en el artículo precedente, en los casos siguientes: 1º Si ejecutare un hecho dirigido a someter total o parcialmente la Nación al dominio extranjero o a menoscabar su independencia o integridad; 2º Si indujere o decidiere a una potencia extranjera a hacer la guerra contra la República

1) tomar las armas contra la Nación; 2) unirse a los enemigos; y 3) prestar cualquier ayuda.

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1. tomar las armas contra la Nación; y 2. unirse a los enemigos prestándole ayuda y socorro.

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la conducta r que comete del el auto hecho con el propósito de someter a la Nación al dominio extranjero o menoscabar su independencia el autor de traición endereza su conducta para que el enemigo haga la guerra contra nuestro país.

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el artículo 214 del Código Penal unirse al ejercito enemigo, formando parte de él, se preste ayuda y socorro El tipo es doloso el delito de traición exige la existencia de una situación de guerra exterior, que consiste en un conflicto armado entre dos o más países La acción típica consiste en “tomar armas”, quedan atrapadas diversas actividades, entre las que se pueden mencionar, las prácticas de inteligencia, ingeniería, telecomunicaciones, planificación, estrategia requiere una finalidad específica en el actuar del sujeto: el enrolamiento en las fuerzas enemigas sea para combatir contra nuestra Nación

•Se consuma trata de un delito se decomete intención •Se cuando la traición con

la finalidad de lograr los objetivos establecidos por la ley

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Derecho Penal II – UES 21 –

Conspiración para la traición Art. 216

Excusa absolutoria

ARTICULO 216. - Será reprimido con reclusión o prisión de uno a ocho años, el que tomare parte en una conspiración de dos o más personas, para cometer el delito de traición, en cualquiera de los casos comprendidos en los artículos precedentes, si la conspiración fuere descubierta antes de empezar su ejecución.

La acción típica consiste en formar parte de una conspiración de dos o más personas que tenga por finalidad cometer el delito de traición. Se ha entendido que tomar parte es participar en los actos de conspiración. •

AUTOR: Todos los que participan son autores. A su vez, se define a la conspiración como el concierto de individuos que ejecuta un plan previamente determinado para lograr un fin determinado. Conforme al texto de la norma aludida, el número mínimo de intervinientes en el hecho de conspiración deben ser dos, no calificando el accionar si se suman más personas al concierto criminal. • Sujetos activo puede ser cualquier persona, siempre que uno de ellos reúna la condición para cometer el delito de traición, es decir que se argentino, nativo o por opción o que deba obediencia a la Nación en razón de su empleo o función pública. • El delito se consumacon el mero acuerdo de voluntades para llevar a cabo el plan diseñado para cometer el delito de traición. • Se trata de un delito doloso, no siendo posible su comisión por dolo eventual, pues se exige un acuerdo de voluntades con la específica finalidad de cometer el delito de traición ARTICULO 217. - Quedará eximido de pena el que revelare la conspiración a la autoridad, antes de haberse comenzado el procedimiento. La ley sólo beneficia al autor de la delación, y exige que la revelaciónse produzca antes de •

haberse comenzado el procedimiento ARTICULO 218. - Las penas establecidas en los artículos anteriores se aplicarán, también, cuando los hechos previstos en ellos fueren cometidos contra una potencia aliada de la República, en guerra contra un enemigo común. Se aplicarán asimismo a los extranjeros residentes en territorio argentino, salvo lo establecido por los tratados o por el derecho de gentes, acerca de los funcionarios diplomáticos y de los nacionales de los países en conflicto. En este caso se aplicará la pena disminuida conforme a lo dispuesto por el artículo 44

Traición contra potencia extranjera

Los presupuestos para la procedencia del tipo son la existencia de una guerra contra un enemigo en común, y que el acto de traición se lleve a cabo contra una potencia aliada, es decir fuerzas de otras Naciones que hacen la guerra ante un mismo Estado hostil. En otras palabras, para que proceda la aplicación de la figura analizada, al igual que en el tipo básico de traición, debe existir un conflicto armado internacional, el sujeto activo debe ser un argentino, nativo o por opción, o que deba obediencia a la Nación en razón de su empleo o función pública, que tomare las armas o prestando ayuda o socorro a un ejército enemigo. La diferencia es esta dada porque aquí quien es sujeto pasivo del ataque no es nuestro país, sino una Nación aliada

la Constitución de 1994 cambió la pena prevista para la traición (CN., art. 29) que es la de reclusión o prisión perpetua o reclusión o prisión de diez a veinticinco años y en uno u otro caso, inhabilitación absoluta perpetua (C.P., art. 214), además de la tacha de infamia (CN., art. 29 in fine). El delito de traición que está tipificado en el artículo 214 del Código Penal, posee la particularidad que también ha sido definido por el artículo 119 de la Constitución Nacional .

13.3 Atentado al orden constitucional y la vida democrática.

Los delitos tipificados en el Título X del Código Penal atacan al Estado como Nación jurídicamente organizada, y por medio de los cuales se intenta proteger la vigencia de la Constitución Nacional y el funcionamiento de los poderes públicos. Estos delitos tienden a la defensa de las instituciones democráticas. Estas conductas son infracciones de naturaleza política, pues atacan a la Nación como personalidad política, lesionado las bases fundamentales de su organización gubernamental, en su existencia, integridad, formación u orden2. La ley 23.077 cambió el epígrafe de este primer Capítulo. En el Mensaje con el que el Poder Ejecutivo remitió al Congreso de la Nación el proyecto de ley que luego se convirtió en la ley 23.077, se expresaba que el cambio de rubro se proponía "con el fin de privar a esta aberrante conducta de la connotación heroica y romántica que posee el término rebelión" y ese criterio fue mantenido por el miembro informante del Proyecto en el Senado, Dr. de la Rúa. Se ha estimado que, al margen de la razón invocada, justificaba ese cambio el 170

Derecho Penal II – UES 21 – hecho de que muchos de los tipos contenidos en el Capítulo I no constituyen una rebelión propiamente dicha en cuanto alzamiento en armas. También se ha afirmado, con razón, que la denominación de "Atentados al orden constitucional" es redundante porque ese carácter es común a todos los delitos incluidos en el Título y que el de atentados "a la vida democrática" podría hacer pensar, incorrectamente, que "sólo los delitos tipificados dentro del Capítulo I tendrían esa naturaleza, ya que al no estar incluidos genéricamente en el Título X, no podrían extenderse a los tipos penales enunciados en el Capítulo II", cuando alguno de ellos, como el art. 23O C.P. prevé una conducta claramente atentatoria a la vida democrática. 2 NUÑEZ, Ricardo C., Tratado de Derecho Penal, Tomo VI, Ed. Lerner, Buenos Aires 1978, pág. 288.

13.3.1 Alzamiento armado nacional. El tipo penal. Elemento subjetivo. Agravantes. DELITOS CONTRA LOS PODERES PUBLICOS Y EL ORDEN CONSTITUCIONAL Capítulo I Atentados al orden constitucional y a la vida democrática ARTICULO 226. - Serán reprimidos con prisión de cinco a quince años los que se alzaren en armas para cambiar la Constitución, deponer alguno de los poderes públicos del gobierno nacional, arrancarle alguna medida o concesión o impedir, aunque sea temporariamente, el libre ejercicio de sus facultades constitucionales o su formación o renovación en los términos y formas legales. Si el hecho descripto en el párrafo anterior fuese perpetrado con el fin de cambiar de modo permanente el sistema democrático de gobierno, suprimir la organización federal, eliminar la división de poderes, abrogar los derechos fundamentales de la persona humana o suprimir o menoscabar, aunque sea temporariamente, la independencia económica de la Nación, la pena será de ocho a veinticinco años de prisión. Cuando el hecho fuere perpetrado por personas que tuvieren estado, empleo o asimilación militar, el mínimo de las penas se incrementará en un tercio.

La acción típica correspondiente al artículo 226 del Código Penal, consiste en alzarse en armas contra el gobierno nacional con la finalidad de lograr algunos de los objetivos señalados por la norma. Debe de un ymovimiento que mediante el. constituido un número indeterminado de personas uso detratarse la violencia la disposición de armaspor tienda a conseguir aquellos objetivos definidos por la ley No es necesario que se llegue a concretar la lucha o el enfrentamiento, pero sí que las personas cuenten con armas, sea que las utilicen o que simplemente las tengan en su poder.

Ampliación de la lectura con la bibliog rafía oblig atoria:

La ley 23.077, en su art. 6, fijó la pena de cinco a quince años para reprimir este delito. Ella representó un aumento en relación a la que anteriormente había establecido la ley 20.642. Pero la Constitución de 1994 cambió aquella pena por la prevista para la traición (CN., art. 29) que es la de reclusión o prisión perpetua o reclusión o prisión de diez a veinticinco años y en uno u otro caso, inhabilitación absoluta perpetua (C.P., art. 214), además de la tacha de infamia (CN., art. 29 in fine). El delito, que exige el concurso de muchas personas, es un tumulto público de individuos sublevados, directa o indirectamente, contra la autoridad y fuerzas del Gobierno nacional para lograr alguna de las finalidades políticas mencionadas en el art. 226, y dotados por su número o por las armas, propias o impropias, que usan, portan o tienen a su inmediata disposición, de poder suficiente para oponerse con alguna probabilidad de éxito a las fuerzas gubernamentales. La contienda alcanza el carácter de guerra civil si se traduce en la lucha de una fracción del pueblo contra otra, una rebelde y otra leal al Gobierno de la Nación. La rebelión militar tiene características y penas distintas (C. de J. Militar, 642 y 643 y ss.) La creencia en de armas basada enprecisamente, la referencia que art. 231 del CP haceello de no loses sublevados, de que el Núñez,significa, alzamiento "unaelsublevación" y que lo mismo que "estar armado, usar armas o valerse de ellas, sino levantamiento violento, hostil, pudiendo traducirse la violencia por la tenencia o el uso de armas o simplemente, por el uso de la fuerza" que, dogmáticamente, sustentaba en la referencia del art. 227 bis del C.P. a la modificación por la fuerza, de la Constitución, ha sido ratificada, precisamente, por ésta (CN de 1994, art. 36, 1 párrafo).

Agravantes en razón de las finalidades del alzamiento armado. La ley 23.077 introdujo agravantes a la figura del art. 226, párrafo 1. Pero la pena privativa de la libertad más elevada que previo para ellas quedó -en virtud de la pena dispuesta por la Constitución de 1994 en su art. 36 para la figura básica del alzamiento en armas (la del art. 124 C.P) más baja que la correspondiente a ésta, lo que es una incongruencia sólo salvable por vía legislativa. 171

Derecho Penal II – UES 21 – De todos modos, les corresponderá, también, la tacha de infamia, la inhabilitación a perpetuidad para ocupar cargos públicos y la exclusión de los beneficios del indulto y la conmutación de penas. (CN. de 1994, art. 36, 2o párr.). La primera circunstancia agravatoria de la pena la constituyen las finalidades determinantes del alzamiento en armas, las que pueden ser dos: i. la de cambiar de modo permanente el sistema democrático de gobierno, suprimir la organización federal, eliminar la división de poderes o abrogar los derechos fundamentales de la persona humana (C.P., art. 226, 2o. párr.,1era. parte); y ii. la de suprimir o menoscabar, aunque sea temporariamente, la independencia económica de la Nación (C.P., art. 226, 2o. párr., 2a. parte).

Las acciones tendientes a cambiar de modo permanente el sistema democrático (cuya e xistencia admite expresamente la CN de 1994 en los arts. 36, 5to. párr. y 38, 1er. párr.); las que procuran suprimir de modo permanente la organización federal (CN. de 1994, art. 1 y 121), o eliminar la división de poderes propias del sistema republicano adoptado (CN. de 1994, arts. 1, 44, 87 y 108) o suprimir los derechos humanos que la Constitución Nacional y los Tratados internacionales a los que se otorga jerarquía constitucional, que no derogan disposición alguna de su parte dogmática y son complementarios de los derechos y garantías reconocidos también por ella (CN. de 1994, art. 75 inc. 22),son acciones subversivas a las que cabe diferenciar de los hechos terroristas, aunque la subversión recurra a ellos para alcanzar sus fines. Todas esas acciones violentas procuran, en definitiva, cambiar la Constitución, que es la conducta que reprime la figura básica, por lo que no correspondería encuadrarlas, en estos casos, en la figura calificada. Las acciones que tienen por finalidad suprimir o menoscabar, aunque sea temporariamente, la independencia económica del país son las que buscan, mediante el alzamiento armado, poner en manos de terceros u otras potencias las decisiones políticas sobre la planificación económica nacional. Agravante en razón de la calidad de los autores El tercer párrafo del art. 226 del C.P introdujo, como circunstancia agravatoria del alzamiento armado, la calidad de sus autores: la que éstos tengan estado, empleo o asimilación militar. En ese caso, la pena mínima se incrementará en un tercio. Vuelve aquí a manifestarse la incongruencia ya señalada: si el tribunal que juzgó a personas que revisten la calidad prevista por la ley como circunstancia calificante, las declara autoras de la figura básica, deberá incrementarles el mínimo de la pena tomando como base la del art. 214 C.P (CN., arts. 36 y 29). Pero sí encuadra sus conductas en la figura agravada por las finalidades perseguidas al participar en la comisión del alzamiento armado, ese mínimo deberá calcularse a base de la pena prevista en el art. 226 C.P. La razón de esta calificante, según el miembro informante del Proyecto que se convirtió en la ley 23.077, Senador Fernando de la Rúa, se halla en el mayor deber de disciplina impuesto a quienes tienen estado, asimilación o empleo militar que, según los arts. 872 y 873 del Código de Justicia Militar, son quienes revisten en el Ejército, Marina, Aeronáutica, incluso en situación de retiro y los que formen parte de la reserva mientras se hallen prestando servicios; los que integran la Gendarmería Nacional o cualquier otro cuerpo militarizado que, por sus leyes orgánicas o estatutos, se hallen sometidos a la jurisdicción militar, como son la Prefectura Naval y la Policía Aeronáutica y, por último, quienes tienen empleo militar

172

Derecho Penal II – UES 21 – DELITOS CONTRA LOS PODERES PÚBLICOS Y EL ORDEN CONSTITUCIONAL Son Atentados al orden constitucional y la vida democrática las figuras delictivas contenidas en el Título X atacan al Estado como Nación jurídicamente organizada, por medio de los cuales se intenta proteger la vigencia de la Constitución Nacional y el funcionamiento de los poderes públicos

ALZAMIENTO EN ARMAS ELEMENTOS DEL TIPO

El tipo contiene un elemento subjetivo especial que acompaña a la acción, el propósito de llevar a cabo cualquiera de las finalidades enumeradas por la ley, a saber; 1) Cambiar la Constitución. Debe tratarse de la Constitución Nacional, pues en caso de ser la provincial, el hecho se desplazaría a la figura delictiva prevista por el artículo 229 del Código Penal. 2) Deponer alguno de los poderes públicos. Al alzamiento no tiene por finalidad el cambio de las instituciones, sino más bien, las personas que ocupan los cargos. Por ejemplo destituir al presidente de la Nación o al Ministro de Economía. 3) Arrancar alguna medida o concesión. Es decir, que a través del movimiento se busca que cualquiera de los poderes dicte una resolución esperada por los autores de ilícito. Por ejemplo, que se dejen en libertad a cierto grupo de presos, que se concedan subsidios, y otros tantos pedidos que pueden canalizarse por medio de esta vía. 4) Impedir aunque sea temporalmente el libre ejercicio de las facultades constitucionales. Ello implica no dejar que los funcionarios que ocupan cargos públicos puedan cumplir con aquellas funciones que le han sido encomendadas por mandato constitucional o legal. Por ejemplo, que los jueces dicten sentencia o que la Cámara de Senadores pueda tratar proyectos de ley. 5) Impedir la formación o renovación de los poderes nacionales en los términos y formas legales. Concretamente, esta conducta tiende a obstaculizar el recambio de funcionarios del estado, por ejemplo, impidiendo que un diputado pueda ocupar su banca, a la cual accedió por elección legítima. Puede ser sujeto activo del delito cualquier persona, pues la norma no exige ninguna 

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Alzamiento armado nacional Figura básica

cualidad envista el autor que se configure delito.es doloso , admitiendo solo la Desde elespecial punto de delpara aspecto subjetivo , eleldelito modalidad directa, pues la figura exige también la concurrencia de un elemento subjetivo especial que radica en conseguir las finalidades establecidas en la norma, circunstancia que impide alcanzar el delito con dolo eventual. El delito se consuma con el alzamiento, no resultando determinante a tal efecto que se logren las finalidades perseguidas. Serán reprimidos con prisión de cinco a quince años los que se alzaren en armas para cambiar la Constitución, deponer alguno de los poderes públicos del gobierno nacional La ACCIÓN TÍPICA es “alzarse en armas contra el gobierno nacional” Debe tratarse de un movimiento constituidos por un número indeterminado de persona, que mediante uso de violencia y la disposición de armas tienda a conseguir los objetivos definidos en este inciso

Art. 226, párr. I

Y agravantes

Agravantes: “…Si el hecho descripto en el párrafo anterior fuese perpetrado con el fin de cambiar de modo permanente el sistema democrático de gobierno, suprimir la organización federal, eliminar la división de poderes, abrogar los derechos fundamentales de la persona humana o suprimir o menoscabar, aunque sea temporariamente, la independencia económica de la Nación, la pena será de ocho a veinticinco años de prisión. Cuando el hecho fuere perpetrado por personas que tuvieren estado, empleo o asimilación militar, el mínimo de las penas se incrementará en un tercio.”

Agravantes en razón del propósito perseguido por el alzamiento

Art. 226, párr. 2

Arrancarle alguna medida o concesión o impedir, aunque sea temporariamente el libre ejercicio de sus facultades constitucionales o su formación o renovación en los términos y formas legales. Si el hecho descripto en el párrafo anterior fuese perpetrado con el fin de cambiar de modo permanente el sistema democrático de gobierno, suprimir la organización federal, eliminar la división de poderes, 173

Derecho Penal II – UES 21 – armado

Agravante por las calidades especiales de los autores

abrogar los derechos fundamentales de la persona humana o suprimir o menoscabar, aunque sea temporariamente, la independencia económica de la Nación, la pena será de ocho a veinticinco años de prisión

Art. 226, párr. 3

Cuando el hecho fuere perpetrado por personas que tuvieren estado, empleo o asimilación militar, el mínimo de las penas se incrementará en un tercio.

ARTICULO 226 bis. - El que amenazare pública e idóneamentecon la comisión de alguna de las conductas previstas en el artículo 226, será reprimido con prisión de uno a cuatro años La acción típica consiste en amenazar, es decir infundir temor, intimidar, anunciar que se va a cometer cualquiera de las conductas que han sido 

descriptas por el artículo 226 del mismo ordenamiento legal. La amenaza debe ser pública e idónea: esta amenaza debe efectuarse en forma pública. En otras palabras, debe estar direccionada o dirigida a un número indeterminado de personas Amenaza el que anuncia un m al que puede producir Es un delito formal, cuya consumación requiere que el mal específico con el que se ha amenazado llegue al público aunque, siendo idóneo para producir temor o desasosiego en la gente, vale decir con potencialidad como para causar temor que se producirán los hechos anunciados. Requiere que actúe con conciencia y voluntad de efectuar esa amenaza El delito es doloso, quedando solo comprendido el directo, pues la figura exige para su configuración la amenaza con una finalidad específica, lo que hace imposible su comisión por v ía de dolo eventual. Siendo un delito de pura actividad y de peligro abstracto , se consuma en el momento del anuncio público de la comisión de los hechos descriptos en la figura del artículo 226 del C.P. En consecuencia no resulta admisible la tentativa. 

Amenaza pública e idónea de cometer un alzamiento en armas

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art. 226 bis

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ARTICULO 227. - Serán reprimidos con las penas establecidas en el artículo 215 para los traidores a la patria, los miembros del Congreso que concedieren al Poder Ejecutivo Nacional y los miembros de las legislaturas provinciales que concedieren a los Gobernadores de provincia, facultades extraordinarias, la suma del poder público o sumisiones o supremacías, por las que la vida, el honor o la fortuna de los argentinos queden a merced de algún gobierno o de alguna persona (artículo 29 de la Constitución Nacional Se trata de un delito especial propio , pues sólo pueden ser autores quienes revistan ciertas cualidades que han sido definidas por la ley. sujetos activos, los miembros del Congreso Nacional o Provincia l. La acción típica ha sido definida por el verbo conceder: conferir, 

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Concesión de poderes tiránicos

otorgar, acordar facultades extraordinarias al gobernante . FACULTADES AL AMRGEN DE LA LEY

art. 227

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La suma del poder público representa la supresión de la división de poderes. La sumisión es la subordinación, sometimiento, dependencia al Poder Ejecutivo. En tanto que la supremacía implica el predominio de un poder sobre otro, es decir falta el equilibrio sobre el cual descansa la división de poderes. Es un delito doloso, que si bien no contiene ningún elemento subjetivo específico, sólo admite la modalidad directa. Siendo un delito de pura actividad y de peligro abstracto, se consuma cuando se conceden los poderes tiránicos. La figura no exige ningún resultado particular.

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Derecho Penal II – UES 21 – Consentimiento del estado de alzamiento en armas

Art. 227 bis, 1er. párr.

Aceptación en colaborar con las autoridades de facto, manteniéndose en funciones o asumiéndolas

Art. 227 bis, 2o. párr.

Agravante para todo delito que contribuya a poner en peligro la vigencia de la CN.

art. 227 ter

Violación de patronato

art. 228

Serán reprimidos con las penas establecidas en el artículo 215 para los traidores a la patria, con la disminución del artículo 46, los miembros de alguno de los tres poderes del Estado nacional o de las provincias que consintieran la consumación de los hechos descriptos en el artículo 226continuando en sus funciones o asumiéndolas luego de modificada por la fuerza la Constitución o depuesto alguno de los poderes públicos, o haciendo cumplir las medidas dispuestas por quienes usurpen tales poderes. Se aplicará de uno a ocho años de prisión o reclusión e inhabilitación absoluta por el doble de la condena, a quienes, en los casos previstos en el párrafo anterior, aceptaren colaborar continuando en funciones o asumiéndolas, con las autoridades de facto, en algunos de los siguientes cargos: ministros, secretarios de Estado, subsecretarios, directores generales o nacionales o de jerarquía equivalente en el orden nacional, provincial o municipal, presidente, vicepresidente, vocales o miembros de directorios de organismos descentralizados o autárquicos o de bancos oficiales o de empresas del Estado; sociedades del Estado, sociedades de economía mixta, o de sociedades anónimas con participación estatal mayoritaria, o de entes públicos equivalentes a los enumerados en el orden nacional, provincial o municipal, embajadores, rectores o decanos de universidades nacionales o provinciales, miembros de las fuerzas armadas o de policía o de organismos de seguridad en grados de jefes o equivalentes, intendentes municipales, o miembros del ministerio público fiscal de cualquier jerarquía o fuero, personal jerárquico del Parlamento Nacional y de las legislaturas provinciales. Si las autoridades de facto crearen diferentes jerarquías administrativas o cambiaren las denominaciones de las funciones señaladas en el párrafo anterior, la pena se aplicará a quienes las desempeñen, atendiendo a la análoga naturaleza y contenido de los cargos con relación a los actuales. El máximo de la pena establecida para cualquier delito será aumentado en un medio, cuando la acción contribuya a poner en peligro la vigencia de la Constitución Nacional. Esta disposición no será aplicable cuando las circunstancias mencionadas en ella se encuentren contempladas como elemento constitutivo o calificante del delito de que se trate. Se impondrá prisión de seis meses a dos años al que ejecutare o mandare ejecutar decretos de los concilios, bulas, breves y rescriptos del Papa que, para su cumplimiento, necesiten del pase del gobierno, sin haberlo obtenido; y de uno a seis años de la misma pena, al que los ejecutare o mandare ejecutar, a pesar de haber sido denegado dicho pase.

13.4 Sedición. Los artículos 6, 22 y 109 de la Constitución Nacional. Los tipos penales: sedición propiamente dicha. PRIMERA PARTE Capítulo Primero Declaraciones, derechos y garantías Artículo 6º.- El Gobierno federal interviene en el territorio de las provincias para garantir la forma republicana de gobierno, o repeler invasiones exteriores, y a requisición de sus autoridades constituidas para sostenerlas o restablecerlas, si hubiesen sido depuestas por la sedición, o por invasión de otra provincia. Artículo 22.- El pueblo no delibera ni gobierna, sino por medio de sus representantes y autoridades creadas por esta Constitución. Toda fuerza armada o reunión de personas que se atribuya los derechos del pueblo y peticione a nombre de éste, comete delito de sedición. SECCIÓN TERCERA DEL PODER JUDICIAL CAPÍTULO PRIMERO

De su naturaleza y duración

Artículo 109.- En ningún caso el presidente de la Nación puede ejercer funciones judiciales, arrogarse el conocimiento de causas pendientes o restablecer las fenecidas. 175

Derecho Penal II – UES 21 – El bien jurídicamente protegido: La objetividad jurídica es la estabilidad total o parcial de la Constitución de las provincias o la seguridad de la autoridad provincial o federal en su caso, o el libre ejercicio de sus facultades constitucionales 1. la sedición por atribución de los derechos del pueblo (C.N., art. 22; CP, art. 230, inc. 1) y d) el motín (CP, art. 230, inc. 2o).

2. la sedición propiamente dicha(CP, art. 229), que a su vez incluye el armamento de una provincia contra otra y el alzamiento en armas;

El capítulo de la sedición Cometen el delito los que, sin rebelarse contra el gobierno nacional, armaren una provincia comprende contra otra, se alzaren en armas para cambiar la constitución local, deponer alguno de los poderes públicos de una provincia o territorio federal, arrancarle alguna medida o concesión o impedir aunque sea, temporalmente, el libre ejercicio de sus facultades legales o su formación o renovación en los términos y formas establecidos en la ley (CP, art. 229). La pena de prisión de uno a seis años es la establecida por la ley 16.648. Dos son las acciones punibles, a saber:

1- Levantamiento armado de una Provincia contra otra La fórmula del art. 229 del CP, "armaren una provincia contra otra", comprende las "hostilidades de hecho " de una provincia contra otra, que el art. 109 de la CN. art. 121 de la CN. de 1994) califica de sedición o asonada, y, además, la "invasión de otra provincia", aludida en el art. 6 de la C.N. como motivo para que las autoridades provinciales constituidas requieran la intervención federal. Las "hostilidades de hecho" de una provincia contra otra, suponen hostilidades de provincia a provincia como entidades políticas, vale decir, el hecho de que

2- el alzamiento en armas local. Con la diferencia del carácter local de las finalidades políticas del alzamiento armado, vale aquí lo que se ha dicho respecto del alzamiento en armas rebelde (CP, art. 226). El alzamiento sedicioso puede tener su srcen en la propia provincia que lo padece o en otra. En este último caso, el delito se diferencia del hecho de armar una provincia contra otra, por no constituir una hostilidad de una provincia como tal ni una invasión permitida por ella.

una provincia alzada en armas contra otra, la invade. En cambio, los términos "invasión de otra provincia" comprenden ese tipo de hostilidad y el hecho de que una provincia permita que bandas armadas del pueblo, salgan de su territorio para invadir el de otra, con el objeto de hacer prevalecer los partidos en que se hubiesen enrolado.

Ambas acciones se diferencian de la rebelión porque ni la CN como tal, ni los Poderes Públicos nacionales constituyen el objeto directo del ataque delictivo. No alcanzan a los autores del delito de sedición las penas que la CN de 1994 establece en su art. 36 a los que cometan actos de fuerza contra el orden institucional y el sistema democrático del país. Sin embargo, si como consecuencia de estos actos y no sólo de los sediciosos se usurparen funciones previstas para las autoridades de las provincias, sus autores se harán pasibles a las mismas penas

ARTICULO 230. - Serán reprimidos con prisión de uno a cuatro años: El tipo de motín:

1. Los individuos de una fuerza armada o reunión de personas, que se atribuyeren los derechos del pueblo y peticionaren a nombre de éste (art. 22 de la Constitución Nacional); 2. Los que se alzaren públicamente para impedir la ejecución de las leyes nacionales o provinciales o de las resoluciones de los funcionarios públicos nacionales o provinciales, cuando el hecho no constituya delito más severamente penado por este código. El artículo 230 del Código Penal contempla dos figuras delictivas, que se caracterizan por constituir levantamiento colectivo, es decir movimientos efectuados por grupos numerosos de personas, que importan una perturbación grave contra la tranquilidad de los poderes constituidos y las resoluciones que emanen de estos. 176

Derecho Penal II – UES 21 – 1) La acción típica descripta en el inciso primero se trata de un tipo legal que requiere para su configuración llevar a cabo dos conductas distintas:  

atribuir se los derechos d el pueblo peticionar en nombre de este.

y

Se trata de un delito especial propio, pues la ley exige ciertas cualidades particulares en el sujeto activo. En particular sólo pueden ser autores quienes formen parte de una fuerza armada o integren una reunión de personas, con o sin armas. Cualquiera que sea el supuesto de hecho,para ser autor debe integrarse el grupo, en consecuenciala actuación individual no configura el delito de motín. Se consuma el delito en el momento en el cual el grupo efectúa la petición en nombre del pueblo, pues es un tipo de pura actividad y de peligro concreto , siendo indiferente que se concreten o no los fines perseguidos. 2) En el segundo inciso, la acción típica es alzarse públicamente. Ahora bien este alzamientotiene que 

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tener una finalidad específica que no es otra que ir en contra de una ley o resolución de autoridad pública. La consumación se produce en el momento del alzamiento público, siendo indiferente que se consigan o se logren los fines que se perseguían.

Delitos contra la administración pública Título XI del Libro Segundo: atacan el ejercicio de la administración pública se encuentran previstos en los Art. 237 a 281 bis. El objeto protegido en este Título es el ejercicio de las funciones legislativas, ejecutivas y/ o judiciales, nacionales, provinciales o municipales, frente al comportamiento de sus titulares o de terceros, destinatarios o no del acto funcional. El sujeto activo

puede ser un funcionario o undeparticular Una persona participa delpúblico ejercicio funciones públicas si el Estado ha delegado en ella, de modo exclusivo o en participación con otras, la facultad de expresar o ejecutar la voluntad estatal

ARTICULO 77. …. Por los público y "empleado público ", términos usados "funcionario en este código, se"

designa a todo el que participa accidental o permanentemente del ejercicio de funciones públicas, sea por elección popular o por nombramiento de autoridad competente.

Conductas que lesionan el ejercicio de la función pública 1- Atentado contra la autoridad 2- Resistencia contra la autoridad ARTICULO 237. - Será reprimido con prisión de un mes a un ARTICULO 239. - Será reprimido con prisión de quince días a año, el que empleare intimidación o fuerza contra un funcionario público o contra la persona que le prestare asistencia a requerimiento de aquél o en virtud de un deber legal, para exigirle la ejecución u omisión de un acto propio de sus funciones 

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Lo protegido es la libertad de decisióndel funcionario en el ejercicio de la función pública Sujeto activo puede ser cualquier persona. Si es funcionario público, la pena se agrava. Sujeto pasivo puede ser tanto un funcionario público como la persona que le prestare asistencia. Este delito, consiste en: el empleo de intimidación o fuerza contra el sujeto pasivo , para que se decida a realizar (ejecutar) o no realizar (omitir) un acto de autoridad para cuyo ejercicio tiene competencia funcional y territorial. El atentado contra la autoridad es posible mientras por propia voluntad o por una razón extraña, el funcionario no haya resuelto ejecutar u omitir el acto funcional.

un año, el que resistiere o desobedeciere a un funcionario público en el ejercicio legítimo de sus funciones o a la persona que le prestare asistencia a requerimiento de aquél o en virtud de una obligación legal. 

 



Es autor del delito quien se opone activamente a la acción de un funcionario público o a la persona que a su requerimiento o por obligación legal le presta asistencia, ejecutiva de una orden legítima dada por el propio funcionario actuante o por otra autoridad pública. Puede ser autor, el destinatario de la orden o un tercero. Lo protegido es la acción funcional del funcionario en el ejercicio de la función pública. Este delito:  Es imputable a título de dolo.  No admite tentativa.  Se consuma con la oposición al acto, por cualquier medio, ya sea con o sin intimidación o fuerza.

177

Derecho Penal II – UES 21 – 

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Intimidación es la amenaza de un mal a la persona, derechos o afectos de su víctima. Fuerza es el ejercicio de una energía física sobre o en contra de la víctima. Este delito:  No Admite tentativa.  Es instantáneo.  Imputable a título de dolo. Requiere un dolo específico, pues el autor debe usar la intimidación o fuerza para imponer al funcionario la ejecución o la omisión de un acto.  Se consuma con el uso de los medios citados, aunque no logren el resultado buscado por el autor

AGRAVANTE

Atentado y resistencia contra laautoridad ARTICULO 238. - La prisión será de seis meses a dos años: 1 Si el hecho se cometiere a mano armada; 2 Si el hecho se cometiere por una reunión de más de tres personas; 3 Si el culpable fuere funcionario público; 4 Si el delincuente pusiere manos en la autoridad. En el caso de ser funcionario público, el reo sufrirá además inhabilitación especial por doble tiempo del de la condena.

3- Desobediencia a la autoridad

ARTICULO 239. Será reprimido con prisión de quince días a un año, el que resistiere o desobedeciere a un funcionario público en el ejercicio legítimo de sus funciones o a la persona que le prestare asistencia a requerimiento obligación legal.de aquél o en virtud de una

Este delito tiene, con relación al sujeto pasivo, las mismas exigencias que la resistencia a la autoridad, pero difiere en lo relativo al sujeto activo y a la conducta de éste. Este delito: - Es imputable a título de dolo . Requiere el conocimiento efectivo de la orden, sin que baste, por lo tanto, el conocimiento ficto admitido por las leyes procesales. - No admite tentativa. - Se consuma en el momento en que debiendo cumplir la orden, su destinatario no lo hace.

14.3. Conductas que lesionan o perturban la represión del delito. 14.3.1 Falsa denuncia. El tipo penal. ARTICULO 245. - Se impondrá prisión de La vía legal para cometer este delito es la denuncia, y esta consiste dos meses a un año o multa de pesos en llevar a conocimiento de la autoridad pública competente para setecientos cincuenta a pesos doce mil perseguir o juzgar los delitos, en la forma y con el contenido quinientos al que denunciare falsamente establecido por las disposiciones legales correspondientes, la comisión de un delito, ya sea, de acción pública o de instancia un delito ante la autoridad privada, doloso o culposo y de cualquier gravedad La denuncia puede ser falsa objetiva o subjetivamente : Objetivamente: si el hecho que se dice sucedido no ha acontecido o ha sucedido pero con modalidad distinta que al momento de denunciar. Subjetivamente: si es hecha de mala fe, a sabiendas de la inexactitud objetiva de la misma. 

Falsa denuncia

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Diferencias entre la falsa denuncia y la calumnia judicial:

FALSA DENUNCIA

• Presupone que la denuncia no imputa un delito a

una persona determinada. • Tiende a engañar a la autoridad, ofendiendo así a

CALUMNIA JUDICIAL Importa imputar un delito a una determinada persona. • Tiende a menoscabar el honor ajeno de una persona determinada. •

la administración pública encargada de la persecución o juzgamiento de los delitos, porque perturba su normal desenvolvimiento - Este delito: Esimputable a título de dolo. -Admite tentativa. - Es formal. - Se consuma con la presentación de la denuncia, sin necesidad que la autoridad resulte efectivamente engañada.

178

Derecho Penal II – UES 21 –

14.3.2. Evasión y favorecimiento de la evasión. Los tipos penales. Aspecto funcional lesionado. Agravante. Autor del delito puede ser quien esté privado de su libertad personal, con o sin encierro, como condenado, procesado, imputado, sospechado o arrestado o detenido en otra calidad, por una autoridad competente, con las formalidades establecidas por la ley, o por un particular en los casos de flagrancia

Evasión

AR TI CUL O 280. - Será reprimido con prisión de un mes a Este delito: un año, el que hallándose - Es imputable a título de dolo. legalmente detenido se evadiere - Admite tentativa. por medio de violencia en las - Se consuma con el acto mismo de la liberación del personas o fuerza en las cosas. -

favorecimiento de la evasión Causación culposa de la evasión

encierro o de la sustracción a la custodia Aspecto funcional lesionado la acción administrativa de ejecución de las penas privativas de la libertad y de las medidas preventivas de detención personal.

AR TI CUL O 281. - Será reprimido con prisión de un mes a cuatro años, el que favoreciere la evasión de algún detenido o condenado , y si fuere funcionario público, sufrirá, además, inhabilitación absoluta por triple tiempo.

Si la evasión se produjere por negligencia de un funcionario público, éste será reprimido con multa de pesos argentinos mil a pesos argentinos quince mil. ARTICULO 281 “…Si la evasión se produjere por negligencia de un funcionario público, reprimido con multade pesos argentinos mil a pesos argentinos quince mil.”

éste será

14.3.3. Falso testimonio. El tipo penal. Agravantes. Aspecto de la función pública lesionado. Este delito, lesiona el derecho de la sociedad a que las autoridades públicas, en resguardo del acierto de sus resoluciones, conozcan la verdad en aquellos casos llevados al juzgamiento Testigos personas que deponen, ARTICULO 275. - Será en un juicio o procedimiento, reprimido con prisión de un mes a cuatro años, el testigo, sobre hechos que han caído bajo la perito o intérprete que acción de sus sentidos. afirmare una falsedad o Peritos personas ajenas al objeto negare o callare la verdad, en de un juicio o procedimiento que todo o en parte, en su informan sobre elementos deposición, informe, probatorios cuya verificación o traducción o interpretación, I. valorización requiere hecha ante la autoridad El tipo conocimientos especiales en una competente. Si el falso ciencia, arte, industria o técnica. penal testimonio se cometiere en una Intérpretes personas ajenas al causa criminal, en perjuicio del objeto de un juicio o inculpado, la pena será de uno a procedimiento que explican el diez años de reclusión o prisión. sentido de ciertos hechos, cosas, En todos los casos se actos o textos, o que traducen al impondrá al reo, además, idioma castellano declaraciones o inhabilitación absoluta por doble tiempo del de la textos producidos en un idioma condena. distinto al nacional. 1. Falso testimonio en causa criminal . ARTICULO 275. … Si el falso testimonio se cometiere en una causa criminal, en perjuicio del inculpado, la pena será de uno a diez años de reclusión o prisión II. 2. Falso testimonio prestado por soborno. ARTICULO 276. La pena del testigo, perito o intérprete falso, cuya declaración fuere Figuras prestada mediante cohecho, se agravará con una multa igual al agravadas duplo de la cantidad ofrecida o recibida. El sobornante sufrirá la pena del simple testigo falso. 

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

Este delito: Es imputable a título de dolo. El dolo propio de este delito consiste en la conciencia y voluntad del autor de apartarse de la verdad al deponer, informar, traducir o interpretar. No se requiere un fin ulterior, ni es necesaria la intención de dañar, ya que también es punible la falsedad que tiende a favorecer. Se consuma al rendirse la deposición, el informe, la traducción o la interpretación. La oportuna rectificación de la falsedad en el mismo acto procesal, excluye el falso testimonio. Es formal. Este delito: Es imputable a título de dolo. El dolo propio de este delito consiste en la conciencia y voluntad del autor de apartarse de la verdad al deponer, informar, traducir o interpretar en una causa criminal, en perjuicio del imputado. El error o la duda excluyen el delito

179

Derecho Penal II – UES 21 –

14.4 Violación de sellos y documentos 14.4.1 En este capítulo se protege la función pública tendiente a la seguridad de objetos o documentos entregados a la custodia oficial, frente a los atentados contra medios de seguridad puestos por la autoridad o contra los objetos confiados a ella

14.4.2. Aspectos funcionales que lesionan. Los tipos penales

I. Violación de sellos

Responsabilidad dolosa

Responsabilidad culposa

ARTICULO 254. - Será reprimido con prisión de seis

ARTICULO 254. Será reprimido con prisión de seis

meses a dos años, el que violare los sellos puestos por la autoridad para asegurar la conservación o la identidad de una cosa. Si el culpable fuere funcionario

meses a dos años, el que violare los sellos puestos por la autoridad para asegurar la conservación o la identidad de una cosa. Si el culpable fuere

público y hubiere cometido el hecho con abuso de su cargo, sufrirá además inhabilitación especial por doble tiempo. …

funcionario público y hubiere cometido el hecho con abuso de su cargo, sufrirá además inhabilitación especial por doble tiempo. Si el hecho se hubiere

Autor del delito todo el que realiza la conducta típica, pero el culpable fuere además un funcionario público en abuso de su cargo, además de la pena de prisión sufrirá la inhabilitación especial.

cometido por imprudencia o negligencia del funcionario público, la pena será de multa de pesos setecientos cincuenta a pesos doce mil quinientos.

Este delito: - Es imputable a título de dolo , requiere la conciencia de la significación del sello. - Admite tentativa. Se consuma con la violación del sello,aunque no se altere la conservación o identidad de las cosas

ARTICULO 255. - Será reprimido con prisión de un (1) ARTICULO 255. … Si el hecho se cometiere por mes a cuatro (4) años, el que sustrajere, alterare, imprudencia o negligencia del depositario, éste será ocultare, destruyere o inutilizare en todo o en parte reprimido con multa de pesos setecientos cincuenta objetos destinados a servir de prueba ante la autoridad competente, registros o documentos confiados a la custodia de un funcionario público o de otra persona en el interés del servicio público. Si el autor fuere el mismo depositario, sufrirá además inhabilitación especial por doble tiempo. Este precepto protege la seguridad de los elementos probatorios, registrales o documentales, vinculados al ejercicio de funciones públicas administrativas, legislativas o judiciales, custodiados en el interés de un servicio público, por un funcionario o por quien no lo es

II. Violación de medios de prueba, registros o documentos: Este delito: - Es imputable a título de dolo. - Admite tentativa.

-

($ 750) a pesos doce mil quinientos ($ 12.500). (Artículo sustituido por art. 13 de la Ley Nº 26.388 B.O. 25/6/2008)

De la misma manera que la violación de sellos, la violación de medios de prueba, registros o documentos, no es imputable por culpa. A este título sólo responde el depositario de los medios de prueba, registros o documentos que por su negligencia o imprudencia posibilitare que un tercero los sustraiga, oculte, destruya o inutilice

Se consuma con llevándose la cosa, o escondiéndola, o arruinándola, o volviéndola inútil en relación a su destino probatorio, registral o documental.

180

Derecho Penal II – UES 21 –

UNIDAD 15: Delitos contra la administración pública (continuación) 15.1. Conductas que lesionan la titularidad y legalidad del ejercicio de la función pública. 15.1. Conductas que lesionan la titularidad y legalidad del ejercicio de la función pública. Estos delitos ofenden la administración pública porque atentan contra la facultad estatal de conferir autoridad, título u honores públicos. 15.1.1. Usurpación públicasde funciones

Hechos plurales el inc. 1,distintas contempla la punibilidad de dos conductas : La de asumir la función, el cargo, sin ejercerla. La de ejercer la función sin asumirla. Más, si se dan conjuntamente estaremos ante un delito único , ya que se trata de un tipo con pluralidad de hipótesis consumativas  La asunción no requiere actos de ejercicio de la función pública por parte del autor, sino, simplemente, la toma de posesión del cargo público pertinente . No es indispensable que en la toma de posesión se llenen las formalidades legales del caso, sino que basta la ocupación o toma de ese cargo , no 

ARTICULO 246. - Será reprimido con prisión de un mes a un año e inhabilitación especial por doble tiempo: 1 El que asumiere o ejerciere funciones públicas, sin título o nombramiento expedido por autoridad competente; Constituye una usurpación de funciones por parte de quien no ha tenido ni tiene la facultad de realizarlas.



Conducta típica: Asunción de funciones públicas: Asume funciones públicas el que asume el cargo o la comisión que confiere las funciones. - Cargo oficio o empleo que importa la facultad de ejercer una función pública según competencia establecida por las leyes y reglamentos. - Comisión encargo que autoriza el ejercicio de la función en uno o más casos determinados Ejercicio ilegítimo de funciones públicas:

Comete el delito el sujeto que efectivamente desempeña el cargo o comisión, realizando actos que son propios de ellos. siendo suficiente la mera invocación del Es necesario que el agente, además de mismo. investirse de la calidad funcional,  El ejercicio implica que el autor, atribuyéndosela, lo haga realizando invistiéndose de la calidad funcional actos pertenecientes a la función. Es pertinente, ejecuta actos que le son fundamental que el autor se auto propios a la función pública. Se trata de atribuya la calidad de funcionario un tipo con pluralidad de hipótesis, ya Se trata de dos condiciones: que, quien asume un cargo y luego ejerce  Auto atribución de la calidad de la función correspondiente, no comete funcionario. un doble delito , sino que se trata del  Realización del acto funcional. mismo ilícito Mientras se den estas dos condiciones , La asunción o el ejercicio son delictivos no importa si el acto se cumple legal o cuando el autor no está facultado por un ilegalmente, o si es o no formal, ni si ese acto lectivo o por la designación de una acto corresponde a la competencia autoridad competente para hacerlo funcional del cargo

Usurpación de funciones públicas Usurpación de autoridad, títulos u honores ARTICULO 246. - Será reprimido con prisión de un mes a un año e inhabilitación especial por doble tiempo: 1 El que asumiere o ejerciere funciones públicas, sin título o nombramiento expedido por autoridad competente; 2 El que después de haber cesado por ministerio de la ley en el desempeño de un cargo público o después de haber recibido de la autoridad competente comunicación oficial de la resolución que ordenó la cesantía o suspensión de sus funciones, continuare ejerciéndolas; 3 El funcionario público que ejerciere funciones correspondientes a otro cargo. El militar que ejerciere o retuviere un mando sin autorización será penado con prisión de uno (1) a cuatro (4) años y, en tiempo de conflicto armado de dos (2) a seis (6) años, siempre que no resultare un delito más severamente penado El correcto funcionamiento administrativo y la idoneidad de los que ejercen la función . Lo que se protege Bien jurídico es la legalidad de la función, una de cuyas bases es la autoridad estatal para otorgar facultades de protegido decisión o ejecución a determinadas personas y distinguir distintas esferas entre los funcionarios . Es esa 181

Derecho Penal II – UES 21 – autoridad la que se ataca cuando quien no es funcionario asume la función o cuando lo hace un funcionario que carece de competencia para hacerlo

Los distintos tipos: la ley prevé tres hechos distintos en el art. 246

1-

Asunción y ejercicio arbitrario de funciones públicas

inciso 1 El que asumiere o ejerciere funciones públicas, sin título o nombramiento expedido por autoridad competente ; Constituye una usurpación de funciones por parte de quien no ha tenido ni tiene la facultad de realizarlas. Hechos plurales el inc. 1, contempla la punibilidad dedos conductas distintas: La de asumir la función, el cargo, sin ejercerla. La de ejercer la función sin asumirla La asunción requiere la toma de Conducta típica: posesión del cargo público pertinente a. Asunción de funciones públicas  

El ejercicio implica que el autor, invistiéndose de la calidad funcional pertinente, ejecuta actos que le son propios a la función pública . Se trata de un tipo con pluralidad de hipótesis, ya que, quien asume un cargo y luego ejerce la función correspondiente, no comete un doble delito, sino que se trata del mismo ilícito La asunción o el ejercicio son delictivos cuando el autor no está facultado por un acto lectivo o por la designación de una autoridad competente para hacerlo 

b. Ejercicio ilegítimo de funciones públicas: Comete el delito el sujeto que efectivamente desempeña el cargo o comisión, realizando actos que son propios de ellos

Se trata de dos condiciones:  Auto atribución de la calidad de funcionario.  Realización del acto funcional. Mientras se den estas dos condiciones , no importa si el acto se cumple legal o ilegalmente, o si es o no formal, ni si ese acto corresponde a la competencia funcional del cargo. c. Arbitrariedad de la asunción o ejercicio La arbitrariedad surge de la falta de: Título que autorice la ocupación del cargo o el ejercicio de la función. Nombramiento expedido por autoridad competente para el cargo de que se trate  

Consumación es un delito quese consuma con la actividad de asumir o con la de ejercer, sin que se exija la concreción de daño alguno. Es un delito de peligro y hasta de peligro abstracto



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es sin posible tentativa, ya que esalposible que elde autor realice actos de ejecución del propósito Posibilidad de tentativa: de asumir o ejercer la función, que lalalogre, sin embargo, ser un delito peligro abstracto

Sujetos  Autor puede ser autor del delitocualquier persona, aunque posea los caracteres y calidades de idoneidad legalmente requeridos para el cargo Complicidad: no rechaza el delito las posibilidades de participación.Ej.: el que colabora necesariamente con el ejercicio arbitrario, como puede ser el Ministro de la Corte que recibe el juramento del usurpador Culpabilidad: es un delito doloso.  Exige la voluntad de asumir el cargo o ejercer la función.  No exige otros requisitos el dolo típico .  No parece admitir el dolo eventual .  El error sobre las circunstancias típicas elimina la culpabilidad . 



2-

Continuación arbitraria de la función pública .

ARTICULO 246. - Será reprimido con prisión de un mes a un año e inhabilitación especial por doble tiempo: 2 El que después de haber cesado por ministerio de la ley en el desempeño de un cargo público o después de haber recibido de la autoridad competente comunicación oficial de la resolución que ordenó la cesantía o suspensión de sus funciones, continuare ejerciéndolas; Usurpación consistente en persistir en funciones que se han tenido y que ya no se tienen .

Conducta Función pública y competencia del cargo en que se cesa: la acción es la de ejercer funciones públicas de un cargo que legalmente el autor ha dejado de desempeñar. Se trata de unaprosecución ilícita de la función pública La función pública que se ejerce ilegítimamente debe corresponder a la competencia del cargo en que el agente ha cesado. La ley exige el no abandono del cargo. Es decir que para que sea delito, el autor debe haber cesado en el cargo público por ministerio de la ley o por cesantía o suspensión Tanto la suspensión como la cesantíadeben ser legitimas tanto formal como sustancialmente . Comunicación oficial el delito solo se perfecciona cuando el agente sigue actuando funcionalmente en el cargo que ocupaba

182

Derecho Penal II – UES 21 – después de haber recibido de la autoridad competente comunicación oficial. Mientras no le sea comunicada oficialmente, su continuidad en el cargo no será ilegal. Subsistencia de la función y del cargo en la Administración 

Sujetos Autor: puede serlo solo el agente que legalmente desempeñaba el cargo en el que ha cesado o en el que se encuentra suspendido y cuyas funciones sigue ejerciendo.

Antijuridicidad – justificación: Consideración especial del estado de necesidad. Casos en donde el funcionario que ha cesado continua ejerciendo sus funciones a fin de evitar daños en el servicio. Siguiendo a Soler, no bastará la simple posibilidad de que la omisión de la actividad funcional pueda afectar el buen orden y efectividad de la función, sino la probabilidad de que al omitir la conducta se cause un mal grave e inminente. Culpabilidad: es un delito doloso. Requiere conocimiento de que ha dejado de ocupar el cargo , así como la voluntad de continuar desempeñándolo mediante el ejercicio de funciones que son propias de él.

3- Ejercicio de funciones correspondientes a otro cargo ARTICULO 246. - Será reprimido con prisión de un mes a un año e inhabilitación especial por doble tiempo: 3 El funcionario público que ejerciere funciones correspondientes a otro cargo. El militar que ejerciere o retuviere un mando sin autorización será penado con prisión de uno (1) a cuatro (4) años y, en tiempo de conflicto armado de dos (2) a seis (6) años, siempre que no resultare un delito más severamente penado. Usurpación que implica extender la competencia que el agente posee o funciones no comprendidas en ella. Conducta - Ejercicio de función ajena: la acción típica, que solo la puede ejercer el funcionario público, consiste en ejercer funciones correspondientes a un cargo distinto del que él ocupa. Bien jurídico - No basta la simple invocación , es necesario que el autor realice actos funcionales propios protegido: este delito del cargo que no ocupa. Lo que se pune, es la asunción arbitraria de la competencia ajena. afecta la legalidad de - Consumación: es un d elito de peligro abstracto que se consuma con la realización del acto la función pública, funcional correspondiente a la competencia del otro cargo, y admite únicamente la 

pero en él, lo hace bajo la forma de una indebida injerencia en la competencia de cargos ajenos al que ocupa el funcionario que lo consuma

consumación bajo forma de actividad, no admitiendo la comisión por omisión, no exigiendo ni la materialidad de un daño, ni siquiera la concreción de un peligro.

- Posibilidad de tentativa: admite la tentativa, pero refiere el mismo problema que en los 



incisos 1 y 2. Es difícil encontrar ejemplos aceptables. Sujetos: Autor: lo es el funcionario público que ocupa un cargo distinto de aquel cuyas funciones ejerce. Se ha exigido que el funcionario este en el legítimo ejercicio de sus funciones, aunque podría estar suspendido (sino estaría fuera de toda punibilidad típica del art. 246). Culpabilidad: es un delito doloso que exige el conocimiento de que la función que se ejerce corresponde a otro cargo y la voluntad de ejercerla. Solo es compatible con el dolo directo , quedando excluido el dolo eventual. Admite error o ignorancia, incluso la duda

.15.1.2. Ejercicio ilegal de una profesión para la que se requiere habilitación especial

Acción punible ejercer de modo ilegal actos propios de una profesión para cuyo ejercicio debe contarse con habilitación especial en el que se ha delegado el poder de policía. Usurpación de autoridad, títulos u Sujeto activo: cualquier persona que ejerce una de estas profesiones careciendo de honores título habilitante o que teniéndolo, no posee la autorización correspondiente ARTICULO 247. - Será reprimido Este delito: con prisión de quince días a un año - Imputable a título de dolo, incluso eventual. el que ejerciere actos propios de una - Es formal, instantáneo y eventualmente permanente. profesión para la que se requiere una - No requiere para su consumación resultado alguno habilitación especial, sin poseer el título o la autorización correspondiente. 183

Derecho Penal II – UES 21 – Bien Jurídico protegido: lo que protege este artículoes el monopolio estatal de la facultad de conferir autoridad, títulos u honores objetos del delito (el grado, titulo u honor ) debe tener carácter oficial corresponder legal o reglamentariamente a un cargo administrativo Conductas: Este artículo reprime dos hechos distintos susceptibles de concurrir materialmente en un mismo contexto de acción: 1.Usurpación de insignias (señal o divisa honorífica constituida por objetos que pueden o no usarse sobre el cuerpo (ej.: anillos, chapas). o distintivos (cualquier objeto que sirva para distinguir de los demás a la persona que ejerce el cargo (ej.: el uniforme):

Llevar públicamente insignias o distintivos de un cargo que no se ejerce Este delito:

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Imputable de a la título de odolo. El autory que debecarece obrardelcon la conciencia del significado insignia del distintivo derecho para llevarlo. Es permanente. No admite tentativa. Se consuma al llevar la insignia o el distintivo. ARTICULO 247. ……. Será 2.Usurpación de grados, títulos u honores : reprimido con multa de setecientos Arrogarse grados académicos, títulos profesionales u honores que no le cincuenta a doce mil quinientos corresponden: se los arroga quien se los auto atribuye sin poseerlos. No requiere pesos, el que públicamente llevare que ejerza la profesión del título que se ar roga la persona. insignias o distintivos de un cargo que no ejerciere o se arrogare grados El autor puede hacerlo adscribiéndolo a su propia identidad o adoptando una falsa académicos, títulos profesionales u El delito solo es comisible por medio de una acción, quedando descartada la honores que no le correspondieren omisión. La arrogación también debe ser pública. Objetos:  Grado académico: es el título máximo o superior que otorgan los institutos de enseñanza superior. Ej.: Doctor.  Título profesional: es la habilitación para ejercer o enseñar un determinado arte, ciencia, oficio o actividad, concedido oficialmente por las autoridades del país o convalidado por ellas.  Honor: es la distinción conferida por el Estado a una persona por su representación o sus méritos. Este delito: - Imputable a título de dolo. - No admite tentativa. - Se consuma con la atribución del título, grado u honor. Es necesario que la persona se conduzca como titular en actos o circunstancias determinadas.

15.1.3. Usurpación de títulos y honores . Aspectos de la función que lesionan. Los tipos penales

Para ambas figuras: Consumación: bastan las acciones de llevar o arrogarse, Es un delito de carácter instantáneo , aunque en algunos casos puede adquirir características de permanencia. Solo puede reconocerse la acción en la actividad , no puede reconocerse la comisión por omisión. Sujetos: Autor: puede ser cualquier persona. Son delitos de propia mano que no admiten la forma de la autoría mediata Culpabilidad: son delitos dolosos. - En la primera figuraUsurpación de insignias o distintivosel autor debe conocer el significado de la insignia o 

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del distintivo y la ilegalidad de su uso por quien no posee el cargo al cual corresponde, y querer llevarlos públicamente. En la segunda figuraUsurpación de grados, títulos u honoresdebe conocer el carácter oficial del título, grado u honor y la ilegitimidad de su autoatribución y querer concretar ésta públicamente. Ninguno de los delitos requiere un ánimo particular.

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Derecho Penal II – UES 21 –

15.1.4. Omisión de actos de oficio. Capítulo IV Abuso de autoridad y violación de los deberes de los funcionarios públicos ARTICULO 249. - Será reprimido con multa de pesos setecientos cincuenta a pesos doce mil quinientos e inhabilitación especial de un mes a un año, el funcionario público que ilegalmente omitiere, rehusare hacer o retardare algún acto de su oficio. (Nota I nfoleg: multa actualizada por art. 1° de la Ley N° 24.286 B.O. 29/12/1993)

Bien jurídico protegido: se protege el correcto funcionamiento de la administración pública, procurando el eficiente desenvolvimiento de los servicios que son propios de ella .

Acciones típicas . omisiva es clara, mientras que en la de rehusar, requiere Las tresdeacciones típicas denotan En dos ellas, omitir y retardar , laomisiones estructura una actividad. Omite: el que no lo lleva a cabo. Retarda: el que no lo realiza en la oportunidad determinada por la ley. No se da un puro omitir, ya que ello importa que el acto se realice, pero no en la oportunidad en que debió realizarse. Rehúsa: el que ante un pedido u orden legítimos, se niega a realizarlo. Es la omisión precedida de la negativa en respuesta a la interpelación.  

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Consumación: es un delito de simple actividad que se consuma con la omisión, el retardo o el rehusamiento, sin que se necesite la producción de resultado dañoso alguno. La omisión: requiere la no realización del acto funcional dentro del término fijado. El retardo: implica la realización del acto, pero fuera del plazo legalmente determinado. El rehusamiento: se consuma con la negativa a realizar el acto ante un requerimiento legalmente formulado. Tentativa: la estructura típica rechaza toda posibilidad de reconocer la viabilidad de la tentativa. Culpabilidad: algunos autores (Soler) llegaron a considerar que ese delito era una especie de delito culposo, bastando la neg ligencia.   

Creus: lo considera doloso, que requiere el conocimiento del carácter del acto omitido como propio del oficio y que se trata de una omisión ilegal, lo que debe ir acompañado de la libre voluntad de omitir, retardar o rehusar, por medio del dolo directo. Sujeto activo: un funcionario público en el ejercicio de sus funciones. Este delito:  

No admite tentativa. Se consuma en el momento en que debiendo realizar el acto el funcionario no lo ha ce, se rehúsa o lo retarda

15.2. Conductas corruptoras de la función pública. Ley 25.188. Este capítulo, resguarda a la administración pública frente a los actos de corrupción venal de sus funcionarios. Los delitos causantes de un incremento patrimonial de su autor, del de sus cómplices o de terceras personas, deben ser graves y dolosos. Bien jurídico protegido  se castiga la venalidad del funcionario público, procurando proteger el funcionamiento normal de la administración, que puede verse amenazado por la sola existencia de aquella, sin consideración a la licitud o ilicitud del acto. En principio, para estos delitosno interesa el carácter o la naturaleza del acto, sinoel motivo venal por el que lo realiza.

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Derecho Penal II – UES 21 –

15.2.1. Cohecho. 15.2. Conductas corruptoras de la función pública. Ley 25.188. Resguarda a la administración pública frente a los actos de corrupción venal de sus funcionarios. Delitos graves, dolosos Bien jurídico protegido se castiga la venalidad del funcionario público , procurando proteger el funcionamiento normal de la administración, que puede verse amenazado por la sola existencia de aquella, sin consideración a la licitud o ilicitud del acto Son dos las modalidades de la acción: 1. recibir dinero o cualquier otra dádiva; 2. aceptar una promesa. Acción típica: es un delito de acción bilateral, que presenta una codelincuencia necesaria, ya que no puede existir un cohecho pasivo si no ha existido cohecho activo Las acciones objetivamente descriptas por el tipo son dos órdenes , que configuran una actitud pasiva: Recibe el que entre en tenencia material del objeto. Acepta el que admite obtener lo prometido para el futuro ARTICULO 256. - Será El bien jurídico protegido es la moralidad y la corrección que debe imperar en la reprimido con reclusión o prisión administración pública. de uno a seis años e Sujeto activo: un funcionario público. inhabilitación especial perpetua, Este delito implicaun pacto el funcionario público que por sí Objetos que se reciben:puede estar constituido pordinero o por cualquier dadiva. o por persona interpuesta, recibiere dinero o cualquier otra Creus: la expresión dádiva indica la existencia de algo que se puede dar y recibir en dádiva o aceptare una promesa sentido material, lo que constituye la dadiva típica. Pero si solo se suministra la directa o indirecta, para hacer, satisfacción o goce de ciertos deseos al margen de toda materialidad, no se podrá retardar o dejar de hacer algo llegar a esta conclusión. relativo a sus funciones Aceptación de la promesa: tiene que ser dinero u otra dadiva. La dádiva puede ser de cualquier naturaleza , que signifique un beneficio para el funcionario. La persona interpuesta: las acciones las puede realizar el funcionario por sí o por

Cohecho

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persona interpuesta No es persona interpuestael simple participe en grado de complicidad. Ej.: el que se limita a recibir el dinero para entregárselo al funcionario, sino el que se haga aparecer, a los ojos de terceros como el destinatario del beneficio. Elemento subjetivo: el delito reclama un verdadero acuerdo. La convergencia de ambas voluntades tiene que hacerse sobre un acto u omisión futuros. La dadiva entregada para retribuir una conducta funcional ya adoptada por el funcionario no cae dentro de los límites del cohecho . El acto o la omisión tienen que ser de competencia del funcionario. La OMISIÓN (La segunda posibilidad subjetiva del tipo ), se da cuando funcionario público haga o deje de hacer algo referente a sus funciones . Consumación: lo que pune el art. 256 es el pacto venal. Por lo tanto la consumación se determina por el perfeccionamiento de ese pacto : en el momento que se recibe el dinero o dadiva, o cuando se acepta la promesa, con independencia de que el funcionario cumpla el acto o la omisión pretendida. Autoría: solo puede serlo un funcionario público Culpabilidad: el dolo se determina en el acuerdo Este delito: - No admite tentativa. - Requiere dolo directo . 

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Trafico de influencias

Lo que se busca proteger con este delito es la imparcialidad o la objetividad como medio para que la función pública defienda los intereses generales y no los particulares

ARTICULO 256 bis — Será reprimido con reclusión o prisión

Sujeto activo: puede serlo tanto un funcionario público como cualquier persona. La acción es la de solicitar o recibir dinero o cualquier otra dadiva, por sí o por 186

Derecho Penal II – UES 21 – de uno a seis años e inhabilitación especial perpetua para ejercer la función pública, el que por sí o por persona interpuesta solicitare o recibiere dinero o cualquier otra dádiva o aceptare una promesa directa o indirecta, para hacer valer indebidamente su influencia ante un funcionario público, a fin de que éste haga, retarde o deje de hacer algo relativo a sus funciones. Si aquella conducta estuviera destinada a hacer valer indebidamente una influencia ante un magistrado del Poder Judicial o del Ministerio Público, a fin de obtener la emisión, dictado, demora u omisión de un dictamen, resolución o fallo en asuntos sometidos a su competencia, el máximo de la pena de prisión o reclusión se elevará a doce años.

Cohecho pasivo del magistrado del Poder Judicial o del Ministerio Fiscal ARTICULO 257. - Será reprimido con prisión o reclusión de cuatro

persona interpuesta, o aceptar una promesa directa o indirecta para hacer valer indebidamente su influencia ante un funcionario público para lograr aquellos mismos objetivos.

Este delito: - No admite tentativa. - Requiere dolo directo. - Se adelanta el momento de la consumación, ya que basta, para que ésta se produzca que se tome el dinero o la dádiva o la promesa con el fin de influir en un funcionario público.

Agravantes: Art. 256 bi s … Si aquella conducta estuviera destinada a hacer valer indebidamente una

influencia ante un magistrado del Poder Judicial o del Ministerio Público, a fin de obtener la emisión, dictado, demora u omisión de un dictamen, resolución o fallo en asuntos sometidos a su competencia, el máximo de la pena de prisión o reclusión se elevará a doce años.

Lo particular de esta figura está dado por la condición de autor y por la naturaleza del hecho que es objeto del trato corrupto. Autor del cohecho agravado puede ser únicamente un magistrado judicial, cualquiera sea su competencia. La acción consiste en que el juez acepta promesa o dádiva para dictar o demorar u omitir dictar una resolución o fallo, en asunto sometido a su competencia. Cuando el hecho importa al mismo tiempo un prevaricado, ambos delitos concurren formalmente. Es un delito de codelincuencia necesaria porque el autor no puede recibir dinero u otra dádiva ni aceptar una promesa sin otra persona que se lo dé, ofrezca o prometa. Es un tipo autónomo, tanto desde el punto de vista del sujeto activo, como del elemento subjetivo.

a doce años e inhabilitación especial perpetua, el magistrado del Poder Judicial o del Ministerio Público que por sí o por persona interpuesta, recibiere dinero o cualquier otra Este delito: dádiva o aceptare una promesa - Admite tentativa. directa o indirecta para emitir, - Requiere dolo específico. dictar, retardar u omitir dictar - Se consuma aunque el magistrado no emita, dicte, retarde u omita el acto una resolución, fallo o judicial. dictamen, en asuntos sometidos a su competencia El cohecho pasivo atiende a la corrupción venal del funcionario público por obra de Cohecho activo. un tercero. El cohecho activo reprime al corruptor. ARTICULO 258. - Será reprimido con prisión de uno a Lo que se persigue con el ofrecimiento o entrega de la dádivaes que el funcionario seis años, el que directa o haga o deje de hacer algo relativo a sus funciones o que haga valer la influencia indirectamente diere u ofreciere derivada de su cargo para que otro funcionario haga o deje de hacer algo relativo a dádivas en procura de alguna de sus funciones. las conductas reprimidas por los Cuando se trata de un juez, para que dicte, demore u omita una resolución o fallo en artículos 256 y 256 bis, primer asunto sometido a su competencia. párrafo. Si la dádiva se hiciere u No puede existir cohecho pasivo sin que concurra el auto de un cohecho activo, no ofreciere con el fin de obtener obstante este puede existir sin que se produzca aquél. alguna de las conductas tipificadas Acción típica: es la de dar un ofrecer dadivas, da el que entrega, ofrece el que en los artículos 256 bis, segundo promete. Paralelismo de conductas con el art. 256. párrafo y 257, la pena será de Elemento subjetivo: la dadiva debe ofrecerse al funcionario en procura de reclusión o prisión de dos a seis alguna de las conductas reprimidas por el art. 256.Debe tratarse de actos años. Si el culpable fuere 

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Derecho Penal II – UES 21 – funcionario público, sufrirá además inhabilitación especial de dos a seis años en el primer caso y de tres a diez años en el segundo.

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futuros, sin embargo quien da u ofrece para que el funcionario haga lo que ya hizo, sin saber que lo había hecho, comete el también el delito. Consumación: se consuma al dar la dadiva o al formular la promesa . Cuando estas circunstancias llegan a conocimiento del funcionario, siendo indiferente la actitud que este asuma frente a esas conductas. Tentativa: no es admisible. Sujetos: Autor: puede ser cualquier persona. Culpabilidad:  Aspecto volitivo : el dolo se integra por la intención de querer llegar al acuerdo venal.  Aspecto cognitivo: requiere que el sujeto tenga conciencia del sentido de la dadiva que entrega u ofrece teniendo presente las

finalidades perseguidas Este delito: - No admite tentativa. - Requiere dolo específico. - Se consuma con el acto de dar u ofrecer, sin que interese que el sujeto pasivo reciba o rechace la entrega u oferta.

Cohecho activo. ARTICULO 258. - Será reprimido con prisión de uno a seis años, el que directa o indirectamente diere u ofreciere dádivasen procura de alguna de las conductas reprimidas por los artículos 256 y 256 bis, primer párrafo. Si la dádiva se hiciere u ofreciere con el fin de obtener alguna de las conductas tipificadas en los artículos 256 bis, segundo párrafo y 257, la pena será de reclusión o prisión de dos a seis años. Si el culpable fuere funcionario público, sufrirá además inhabilitación especial de dos a seis años en el primer caso y de tres a diez años en el segundo.

“…el que directa o indirectamente diere u ofreciere dádivas en procura de alguna de las c onductas reprimidas por los artículos 256 y 256 bis, primer párrafo …” ARTICULO 256. - Será reprimido con reclusión o prisión de uno a seis años e inhabilitación especial perpetua, el funcionario público que por sí o por persona interpuesta, recibiere dinero o cualquier otra

Cohecho

dádiva o aceptare una promesa directa o indirecta, para hacer, retardar o dejar de hacer algo relativo a sus funciones

ARTICULO 256 bis — Será reprimido con reclusión o prisión de uno a seis años e inhabilitación especial perpetua para ejercer la función pública, el que por sí o por persona interpuesta solicitare o recibiere dinero o cualquier otra dádiva o aceptare una promesa directa o indirecta, para hacer valer indebidamente su influencia ante un funcionario público, a fin de que éste haga, retarde o deje de hacer algo relativo a sus funciones…”

Tráfico influencia

Si aquella conducta estuviera destinada a hacer valer indebidamente una influencia ante un magistrado del Poder Judicial o del Ministerio Público, a fin de obtener la emisión, dictado, demora u omisión de un dictamen, resolución o fallo en asuntos sometidos a su competencia, el máximo de la pena de prisión o reclusión se elevará a doce años. “…Si la dádiva se hiciere u ofreciere con el fin de obtener alguna de las conductas tipificadas en los artículos 256 bis,

segundo párr afo y 257…”

ARTICULO 257. - Será reprimido con prisión o reclusión de cuatro a doce años e inhabilitación especial perpetua, el magistrado del Poder Judicial o del Ministerio Público que por sí o por persona interpuesta, recibiere dinero o cualquier otra dádiva o aceptare una promesa directa o indirecta para emitir, dictar, retardar u omitir dictar una resolución, fallo o dictamen, en asuntos sometidos a su competencia Cohecho pasivo del magistrado del Poder Judicial o del Ministerio Fiscal   

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El cohecho pasivo atiende a la corrupción venal del funcionario público por obra de un tercero. El cohecho activo reprime al corruptor. Lo que se persigue con el ofrecimiento o entrega de la dádiva es que el funcionario haga o deje de hacer algo relativo a sus funciones o que haga valer la influencia derivada de su cargo para que otro funcionario haga o deje de hacer algo relativo a sus funcione s. Cuando se trata de un juez, para que dicte, demore u omita una resolución o fallo en asunto sometido a su competencia. 188

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No puede existir cohecho pasivo sin que concurra el auto de un cohecho activo,no obstante éste puede existir sin que se produzca aquél.

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Acción típica: es la de dar un ofrecer dadivas, da el que entrega, ofrece el que promete. Paralelismo de conductas con el art. 256. Elemento subjetivo: la dádiva debe ofrecerse al funcionario en procura de alguna de las conductas reprimidas por el art. 256. Debe tratarse de actos futuros, sin embargo quien da u ofrece para que el funcionario haga lo que ya hizo, sin saber que lo había hecho, comete el también el delito. Consumación: se consuma al dar la dádiva o al formular la promesa . Cuando estas circunstancias llegan a conocimiento del funcionario, siendo indiferente la actitud que este asuma frente a esas conductas. Tentativa: no es admisible. Sujetos: Autor: puede ser cualquier persona.

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Culpabilidad:

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Aspecto volitivo: el dolo se integra por la intención de querer llegar al acuerdo venal. Aspecto cognitivo: requiere que el sujeto tenga conciencia del sentido de la dadiva que entrega u ofrece teniendo presente las finalidades perseguidas

Este delito: - No admite tentativa. - Requiere dolo específico. - Se consuma con el acto de dar u ofrecer, sin que interese que el sujeto pasivo reciba o rechace la entrega u oferta.

15.2.3. Definición Agravantes.

de

funcionario

público.

Acciones

típicas.

El concepto de funcionario público está dado por el propio Código Penal, art. 77, siempre que se trate de un hecho desarrollado en el ejercicio de sus funciones. Por los términos “funcionario público” y “empleado público”, usados en este código, se designa a todo el que participa accidental o permanentemente del ejercicio de funciones públicas sea por elección popular o por nombramiento de autoridad competente. Por el término “militar” se designa a toda persona que revista estado militar en el momento del hecho conforme la ley orgánica para el personal militar. Los funcionarios públicos civiles que integran la cadena de mando se encuentran asimilados al personal militar con relación a los delitos que cometan en su carácter de tales, cuando produzcan actos o impartan órdenes o instrucciones como integrantes de la cadena de mando si las mismas implican comisión de delito o participación en el mismo.

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Derecho Penal II – UES 21 –

Exacciones ilegales se resguarda a la administración pública contra actos pecuniariamente abusivos, cometidos en el ejercicio de la función pública ARTICULO 266. - Será reprimido con prisión de uno a cuatro años e inhabilitación especial de uno a cinco años, el funcionario público que, abusando de su cargo, solicitare, exigiere o hiciere pagar o entregar indebidamente, por sí o por interpuesta persona, una contribución, un derecho o una dádiva o cobrase mayores derechos que los que corresponden Bien jurídico protegido: el normal, ordenado y legal desenvolvimiento de la función de los órganos del estado y el patrimonio particular, víctima de la indebida exigencia. Sujeto activo sólo puede cometerlo el funcionario

Acción típica: el funcionario requiere el pago de una cantidad o entregar algo que jurídicamente es indebido El abuso funcional: el agente tiene que realizar las acciones abusando del cargo que desempeña.. Objetos: son las contribuciones, derechos o dadivas.

abusando de su cargo. Éste puede actuar - Contribuciones: se refiere a impuestos. personalmente, por sí, o por un prestanombre, persona - Derechos: se refiere a prestaciones por pago de servicios, interpuesta, siendo este último,cómplice necesario. sanciones u obligaciones fiscales provenientes de otros El abuso funcional existe en dos casos : actos de la administración. Cuando el funcionario se sirve coercitivamente de - Dadivas: cualquier contribución graciable con contenido su función para uno de los fines mencionados en el económico exigida por los funcionarios en nombre de la art. 266. En este caso, la entrega se haría con la administración para satisfacer servicios o necesidades voluntad constreñida por el temor. sociales. Cuando mediante persuasión o engaño induce al Consumación y tentativa: cuando la exacción se traduce en: sujeto pasivo en error sobre lo que está obligado a - Exigir: basta la exigencia, sin que sea necesario que el pago se produzca, el objeto se entregue o la dadiva se dé. pagar o entregar o sobre lo que le es exigible. Es un delito de actividad y no admite tentativa. La característica de las exacciones radica en la - Hacer pagar o entregar: se consuma con el pago efectuado o la entrega realizada. exigencia de lo que indebidamente se recibe Es un delito de resultado, pues la actividad del agente tiene Se trata de una exigencia indebida y arbitraria que haber provocado la conducta de sujeto pasivo. que se configura por una petición - cobrar: sucede lo mismo que el anterior. 

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Significa un actuar abusivo que puede ser:

Este delito: - Requiere dolo. Es decir, exige la conciencia del autor exigiendo algo. Lo extorsiona con un acto de que la solicitud, exigencia, pago, la entrega o la autoridad. cobranza es indebida. - No admite tentativa. - Implícito: oculta la arbitrariedad bajo una falaz - Se consuma cuando el funcionario solicita, exige o procedencia jurídica de lo que exige, engañando a la recibe el pago o la entrega o cobra . víctima sobre la dimensión de su deber.

- Explícito: el agente no oculta a la víctima que le está

a. Por los medios empleados.

Figuras agravadas

Autor de este delito: el funcionario público que ejecutó la exacción. ARTICULO 267. - Si se empleare Si su apropiación fuere cometida por una persona intimidación o se invocare orden superior, distinta el hecho podrá configurar otro delito, pero no comisión, mandamiento judicial u otra concusión, puesto que faltaría de parte del tercero la autorización legítima, podrá elevarse la exigencia a nombre del estado que caracteriza el delito prisión hasta cuatro años y la inhabilitación inicial y no podría hablarse para el de convertir. hasta seis años La exacción puede convertirse en provecho propio o de b. Por el destino del tributo . un tercero, pero autor es el funcionario. Implica participar en la exacción y luego convertirla para ARTICULO 268. - Será reprimido con su beneficio. prisión de dos a seis años e inhabilitación absoluta perpetua, el funcionario público Este delito: - Requiere dolo, bastando la conducta y la que convirtiere en provecho propio o de voluntad de convertir el objeto de la exacción en tercero las exacciones expresadas en los provecho propio o de tercero. artículos anteriores. - Se consuma en el momento de disponer el autor Esta es la llamada concusión de lo obtenido o en el de no ingresado a las arcas propiamente dicha. fiscales, si hay un término para ello.

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Derecho Penal II – UES 21 –

Prevaricato

Negociaciones incompatibles con la función pública Bien jurídico protegido: la actuación fiel de los funcionarios que integran los órganos jurisdiccionales o los ministerios públicos, o quienes intervienen en ellos como auxiliares

ARTICULO 2 69. - Sufrirá multa de pesos tres mil a pesos setenta y cinco mil e inhabilitación absoluta perpetua el juez que dictare resoluciones contrarias a la ley expresa invocada por las partes o por el mismo o citare, para fundarlas, hechos o resoluciones falsas. Si la sentencia fuere condenatoria en causa criminal, la pena será de tres a quince años de reclusión o

A. Prevaricato del Juez

B Prevaricato de personas equiparadas.

prisión e inhabilitación absoluta perpetua. Lo dispuesto en el párrafo primero de este artículo, será aplicable, en su caso, a los árbitros y arbitradores amigables componedores.

ARTICULO 270. - Será reprimido con multa de pesos dos mil quinientos a pesos treinta mil e inhabilitación absoluta de uno a seis años, el juez que decretare prisión preventiva por delito en virtud del cual no proceda o que prolongare la prisión preventiva que, computada en la forma establecida en el artículo 24, hubiere agotado la pena máxima que podría corresponder al procesado por el delito imputado. ARTICULO 269. Sufrirá multa de pesos tres mil a pesos setenta y cinco mil e inhabilitación absoluta perpetua el juez que dictare resoluciones contrarias a la ley expresa invocada por las partes o por el mismo o citare, para fundarlas, hechos o resoluciones falsas. Si la sentencia fuere condenatoria en causa criminal, la pena será de tres a quince años de reclusión o prisión e inhabilitación absoluta perpetua. Lo dispuesto en el párrafo primero de este artículo, será aplicable, en su caso, a los árbitros y arbitradores amigables componedores

Agravante: Si la sentencia fuera condenatoria en causa criminal Acción típica: la de dictar resoluciones de carácter jurisdiccional En cuanto a la fundamentación, se refiere a la invocación de hechos o resoluciones falsas como argumentos decisivos de la solución que el juez de a la cuestión Objeto: la resolución debe ser contraria a la ley. Aspecto subjetivo: Importancia del elemento cognoscitivo Consumación: el delito se consuma con el dictado de la resolución Tentativa: no se admite. Autor: solamente puedo serlo un juez o conjuez. Pueden ser autores los llamados jueces legos, jueces de paz. Culpabilidad: es un delito doloso Es imprescindible el dolo directo

Modo de prevaricar: mediante la invocación de hechos o resoluciones falsos, mas no dictando resoluciones contrarias a la ley que invocan

Se equipara a los arbitradores y componedores a los jueces integrantes del poder judicial, ya que estos cumplen una función jurisdiccional

C Prisión preventiva ilegal

ARTICULO 270. - Será reprimido con multa de Se reprime al juez que: pesos dos mil quinientos a pesos treinta mil e - decretare la prisión preventiva por delito en inhabilitación absoluta de uno a seis años, el juez que virtud del cual no proceda o, decretare prisión preventiva por delito en virtud del prolongare la misma más allá del tiempo que cual no proceda o que prolongare la prisión correspondería a la pena máxima que podría preventiva que, computada en la forma establecida corresponder al procesado por el delito en el artículo 24, hubiere agotado la pena máxima que podría corresponder al procesado por el delito imputado

D Prevaricato de los abogados y otros profesionales

imputado

ARTICULO 271. - Será reprimido con multa de Bien jurídico protegido : el correcto pesos dos mil quinientos a pesos treinta mil, e desenvolvimiento de la actividad jurisdiccional inhabilitación especial de uno a seis años , el La actuación infiel la pone en peligro. abogado o mandatario judicial que defendiere o Acción típica: algunos autores consideran que representare partes contrarias en el mismo juicio, se trata de dos acciones distintas: simultánea o sucesivamente o que de cualquier - Defender o representar partes contrarias otro modo, perjudicare deliberadamente la causa en el mismo juicio. que le estuviere c onfiada - Perjudicar deliberadamente de cualquier 191

Derecho Penal II – UES 21 – modo la causa confiada. Otros, consideran que la acción es la de perjudicar deliberadamente la causa, sea asumiendo una doble representación, sea asumiendo cualquier otra conducta que produzca perjuicio. El perjuicio: consiste en la pérdida de cualquier posibilidad procesal que redunde en menoscabo del interés de la parte o de las partes. Elemento subjetivo: el tipo reclama que el autor perjudique deliberadamente la causa. Debe orientar su conducta a la causación del perjuicio, preordenándola para su producción.. Consumación y tentativa: se consuma cuando se produce el perjuicio. Es un delito de resultado que admite tentativa. Autores: pueden serlo: abogados (actúa en defensa de los intereses de una parte) o mandatarios judiciales (representan en juicio a las partes). Culpabilidad: dolo directo. No admite dolo eventual. 

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E Prevaricato de otros auxiliares de justicia

ARTICULO 272. - La disposición del artículo Acción típica: perjudicar deliberadamente anterior será aplicable a los fiscales, asesores y la causa confiada. demás funcionarios encargados de emitir su dictamen ante las autoridades. Se aplica el art. 271 a los fiscales, asesores y demás funcionarios encargados de emitir su dictamen ante las autoridades

15.2.8. Malversación de caudales públicos Bien jurídico protegido: se tutela la regularidad del cumplimiento de las actividades patrimoniales del Estado, sea en relación a los bienes propios, sea con relación a los bienes privados sobre los cuales aquel haya asumido una especial función de tutela. No se protege específicamente la propiedad de estos bienes sino la seguridad de su afectación a los fines para los cuales se los ha reunido o creado. Bien jurídico: Se protege el ordenamiento patrimonial ART. 260 Es la figura básica . ARTICULO 260. - Será reprimido con de la administración. inhabilitación especial de un mes a tres Acción típica: es la de dar a los caudales o efectos años, el funcionario público que diere a administrados por el autor una aplicación distinta de los caudales o efectos que administrare aquella a la que estaban destinados. una aplicación diferente de aquella a que estuvieren destinados. Si de ello Objetos: Los objetos tienen que ser públicos. Son públicos cuando pertenecen al Estado en cuanto Malversación resultare daño o entorpecimiento del no estén afectados a actividades de índole comercial, servicio a que estuvieren destinados, se impondrá además al culpable, multa del pudiendo el mismo disponer de estos para el veinte al cincuenta por ciento de la cumplimiento de sus servicios fines públicos. cantidad distraída. Dos tesis: son solo públicos: Tesis del riesgo (Soler): solo los que están afectados Se reprime al funcionario público a fines administrativos específicos. que diere a los caudales o efectos Tesis de la pertenencia (Manzini, Maggiore): todos que administrare una aplicación los que pertenecen al Estado. 

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Derecho Penal II – UES 21 – diferente de aquella a que estuvieren Esta segunda tesis parece más adecuada. Se requiere que estos bienes estén asignados por ley, destinados. reglamento u orden a un destino determinado, ya que la figura importa un cambio de destino, el que no debe salir de la esfera de la administración, sino, seria peculado. Ese destino, normalmente está determinado por las leyes de presupuesto. Consumación el delito se consuma con la aplicación de los caudales o efectos a un destino distinto del asignado por la ley, reglamento u orden. Tentativa: Esta aplicación de los fondos es un resultado material en cuya consecución se pueden 

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dartentativa. distintas etapas ejecutivas, lo que hace posible la Sujetos Autor: es el funcionario público que administra los caudales o efectos que se aplican indebidamente. Tiene que tener facultades administrativas para disponer de los bienes. Culpabilidad el dolo requiere el conocimiento del destino de los bienes y la voluntad de disponer de ellos para un destino distinto. El dolo puede ser directo como eventual. ARTICULO 262. - Será reprimido con Reprime al funcionario que por imprudencia o multa del veinte al sesenta por ciento negligencia o por inobservancia de los reglamentos o del valor substraído, el funcionario deberes de su cargo, diere ocasión a que se efectuare público que, por imprudencia o por otra persona la sustracción de caudales o efectos. negligencia o por inobservancia de los reglamentos o deberes de su cargo, Aquí se facilita la conducta dolosa de un tercero. diere ocasión a que se efectuare por otra persona la substracción de caudales Agravantes: art. 260, 2ª parte: si de esa conducta o efectos de que se trata en el artículo resultare un daño o entorpecimiento del servicio a que anterior. estuvieran destinados, se impondrá además multa al culpable. 

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Malversación culposa

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15.2.9. Peculado. Peculado de bienes ARTICULO 261. - Será reprimido con reclusión o prisión de dos a diez años e inhabilitación absoluta perpetua, el funcionario público que sustrajere caudales o efectos cuya administración, percepción o custodia le haya sido confiada por razón de su cargo. Será reprimido con la misma pena el funcionario que empleare en provecho propio o de un tercero, trabajos o servicios pagados por una administración pública

Bien jurídico protegido : lo que se tutela es la seguridad de los bienes públicos como garantía del normal cumplimiento de la función patrimonial del Estado. Acción típica: la acción reprimida es la de sustraer o quitar los bienes de la tenencia en la esfera administrativa en que fueron colocados por leyes, reglamentos u órdenes legitimas. No se trata de un apoderamiento, puesto que no es necesario que el agente actúe con el ánimo de hacer penetrar el bien en su propia esfera de tenencia o en la de un tercero. Eso sí, la sustracción no se satisface por el simple uso del bien, éste debe destruido, consumido o trasformado, de tal modo que implique quebrar la tutela pública en que se hallaba. Se trata de una sustracción definitiva, absoluta, como decía Pacheco. (Donna, Edgardo Alberto) No comete el delito el funcionario que

Objetos son los caudales o efectos cuya administración, percepción o custodia le ha sido confiada al funcionario por razón de su cargo. Deben ser públicos. - Percepción: función de recibir bienes para la administración, para ingresarlos o regresarlos a ella. - Custodia: actividad de cuidado y vigilancia sobre los bienes, que importa su tenencia y realizada como función administrativa. Estas deben haber sido confiadas al agente en función de su cargo. Consumación: el delito se consuma cuando el bien ha sido quitado de la esfera de la tenencia administrativa. El delito consumado no desaparece por la posterior restitución. Una corriente doctrinal sostiene que la consumación del peculado se produce con la omisión de ingresar los fondos en el tiempo debido según las reglamentaciones. Este delito no requiere una lesión patrimonial (algunos opinan lo contrario),

saca funcionario. el bien que custodia o administra ya se puede darimporta la consumación sin otro esaque lesión, ello no desconocer que se está ante un delito de resultado, en cuanto requiere la efectiva separación del bien de la esfera de tenencia de la administración. Tentativa: la admite. Sujeto autor: puede serlo el funcionario que tiene competencia para administrar, percibir o custodiar los caudales u objetos. Culpabilidad: el dolo requiere el conocimiento por parte del agente del carácter de los bienes y de la relación funcional que lo une a ellos y la voluntad de separarlos de la administración. Admite dolo eventual.

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Peculado de servicios ARTICULO 261. Será reprimido con la misma pena el funcionario que empleare en provecho propio o de un tercero, trabajos o servicios pagados por una administración pública

Bien jurídico protegido : la regularidad en el desenvolvimiento de la actividad patrimonial del Estado. Acción típica: emplear es utilizar el trabajo o servicio, o sea, afectarlos a un determinado destino . Lo que se pune es la desafectación del trabajo o del servicio de su destino administrativo, desviándolo hacia un destino extraño. Objetos la doctrina no se ha puesto de acuerdo en la distinción de los servicios y trabajos. - Trabajos: todas aquellas tareas que se emplean para la realización de una obra determinada. - Servicios: son todas las tareas que, sin estar destinadas a una obra determinada, se prestan dentro de una situación o estado del sujeto que los realiza, y que se caracterizan por una cierta permanencia de la tarea con relación a la actividad administrativa. El trabajo tiene que ser pagado por una administración pública. Entre el funcionario y los trabajos o servicios tiene que haber una relación funcional por la que el destino de aquellos dentro de la administración esté a disposición de él. Aspecto subjetivo plantea una exigencia de índole subjetiva. El autor tiene que actuar persiguiendo el provecho propio o el de otro.Tiene que querer destinar el trabajo o servicio a la satisfacción de necesidades o utilidades extrañas a la administración. La voluntad de desviar el servicio o trabajo del destino que le corresponde, pero sin sustraerlo de la esfera administrativa,no constituye peculado. Consumación: el delito se consuma con el desvío de los trabajos o servicios a la esfera particular, siendo estos utilizados en provecho de un agente o de un tercero. Tentativa: no hay dificultad en admitirla. Autor: solo puede serlo el funcionario público que dispone administrativamente de los trabajos o servicios. Culpabilidad: el dolo requiere el conocimiento del carácter del trabajo o servicio y la voluntad de desviarlo de su destino administrativo empleándolo en provecho del mismo agente o de un tercero.

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Derecho Penal II – UES 21 – ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO ART. 268 2 ARTICULO 268. - Será reprimido con prisión de dos a seis años e inhabilitación absoluta perpetua, el funcionario público que convirtiere en provecho propio o de tercero las exacciones expresadas en los artículos anteriores Será reprimido el que al ser debidamente requerido, no justificare la procedencia de un enriquecimiento patrimonial apreciable suyo o de persona interpuesta para disimularlo, ocurrido con posterioridad a la asunción de un cargo o empleo público y hasta dos años después de haber cesado en su desempeño. Se entiende que hubo enriquecimiento no solo cuando el patrimonio se hubiese incrementado con dinero, cosas o bienes, sino también cuando se hubiesen cancelado deudas o extinguidas obligaciones Bien jurídico protegido: no está muy claro. Carga de la prueba: La doctrina presenta dudas de - Para algunos: es el interés social existente en que los orden constitucional sobre las circunstancias de que el funcionarios o empleados públicos no corrompan la tipo se asentaría sobre una inversión de la carga de la función pública y que justifiquen su enriquecimiento al ser requeridos, como una exigencia no solo legal prueba,del queenriquecimiento, importaría una verdadera de ilicitud en donde presunción sería la licitud sino social. lo que tiene que demostrar el imputado. - Otros: afirman que se trata de prevenir conductas Si se tiene en cuenta que la acción típicaes la de no anormales que persiguen el logro de aumentos justificar la procedencia del enriquecimiento, la ley patrimoniales prevaliéndose de la condición de no está consagrando una presunción, sino que está funcionario por parte del agente. imponiendo un deber y sancionando su Lo que se protege es la imagen de transparencia, incumplimiento. gratuidad y probidad de la administración y d e quienes la Consumación: es un delito de omisión que se encarnan. consuma cuando, vencidos los plazos fijados para Acción típica: surgen dudas. contestar el requerimiento o, transcurridos los plazos Letra de la ley: es la de no justificar la procedencia del procesales pertinentes para ejercer el derecho de enriquecimiento. defensa el agente no justificó o no lo hizo Núñez: estamos ante un delito complejo que requiere el suficientemente la procedencia extrafuncional de su acto positivo de haberse enriquecido apreciablemente, y enriquecimiento. el acto negativo de no justificar la procedencia de ese Autor: cualquier persona que ocupe o haya ocupado enriquecimiento. 

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un cargo funcionario o empleado. Creus: la conducta es la de no justificar el enriquecimiento. El enriquecimiento preexiste a esa acción, pero no la integra. No justificar: alude a la falta de acreditación de la procedencia del enriquecimiento.

Enriquecimiento patrimonial apreciable: debe ser un incremento patrimonial considerable con relación a la situación económica del agente en el momento de asumir el cargo y que no esté de acuerdo con las posibilidades de evolución normal de aquella durante el tiempo que se desempeñó en la función o en el periodo posterior a dos años luego de su cese. Requerimiento: debe haber mediado un debido requerimiento para que se justifique el enriquecimiento. Alguna doctrina reconoce que tienen facultad para 

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requerirlo, la autoridad administrativa de la que depende el funcionario, o los cuerpos legislativos en función de investigadores de la actividad de los funcionarios. Pero, para muchos, la facultad solo la poseen los jueces competentes para investigar el delito

Persona interpuesta: algunos la consideran partícipe necesario (Fontan Balestra, Núñez), otros, como Creus, consideran que es inexacto, puesto que sila acción es la de no justificar , y quien debe hacerlo es el fun cionario, no se puede advertir como ese tercero pueda ser cómplice de tal omisión. La conducta punible de este será la de haberse prestado a la disimulación del enriquecimiento de aquel. Pero, la última parte del art. 268 2, lo reprime con la misma pena que al autor . Entonces hay que ver la tesis a seguir: Quienes siguen la tesis que la acción típicaes la de enriquecerse, no habrá problemas en considerarlo participe. Los que sigan la tesis de que la acción típica es la de omitir la justificación, consideran que la parte final del articulo consagra una forma autónoma de punición, una conducta delictual independiente. Culpabilidad: es un delito doloso que reclama en el autor el conocimiento del requerimiento y de la existencia misma del enriquecimiento. Exige la voluntad de no justificar o no aportar los elementos que demostraríanla procedencia del enriquecimiento 

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Unidad 16: Delitos contra la fe pública 16.1. Conceptos generales: 16.1.1. El bien jurídico protegido. 

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La característica de los delitos contra la fe públicaes la de implicar una falsedad respecto de ciertos valores, signos, documentos, actos o instrumentos que por su función pública deben gozar de la confianza general respecto de su autenticidad o veracidad . Bien jurídico protegido: confianza general, y no la de algunos dotados de saber técnico por cuanto la fe otorgada es erga omnes. En estos delitos, la lesión del bien jurídico se configura en la medida que se ataque la confianza general que emana de los signos e instrumentos convencionales impuestos por el Estado con carácter obligatorio y de los actos jurídicos que respetan ciertas formas materiales, destinadas a los objetivos legales previstos en determinadas leyes.

16.1.2. Sistematización de los tipos penales.

Tipos penales

Los delitos comprendidos en el Título XII del Libro Segundo del Código Penalatacan la fe pública porque hacen aparecer como auténticos y reveladores de verdad signos representativos o documentos que dan cuenta de lo pasado cuando no son auténticos o mienten sobre lo representado.

Delitos contra la fe pública Los delitos comprendidos en el Título XIIdel Libro Segundo del Código Penal atacan la fe pública porque hacen aparecer como auténticos y reveladores de verdad signos representativos o documentos que dan cuenta de lo pasado cuando no son auténticos o mienten sobre lo representado. La característica de los delitos contra la fe pública es la de implicar una falsedad respecto de ciertos valores, signos, documentos, actos o instrumentos que por su función pública deben gozar de la confianza general respecto de su autenticidad o veracidad. Bien jurídico protegido: confianza general,y no la de algunos dotados de saber técnico por cuanto la fe otorgada es erga omnes. En estos delitos, la lesión del bien jurídico se configura en la medida que se ataque la confianza general que emana de los signos e instrumentos convencionales impuestos por el Estado con carácter obligatorio y de los actos jurídicos que respetan ciertas formas materiales, destinadas a los objetivos legales previstos en determinadas leyes . Lo protegido, como instrumento de cambio y medio de pago , es la moneda con curso 1-Falsificación de moneda legal en la República, esto es, de circulación obligatoria y con fuerza cancelatoria de las obligaciones a ejecutarse en su territorio, contraídas dentro o fuera del país Es autor del delito Como lo Falsifica moneda el que, sin servirse como base de piezas de moneda de curso legal, establece el ARTÍCULO 282. imita la moneda auténtica en un grado que la hace expendible, Serán reprimidos con reclusión o Introduce moneda el que, e n cualquier forma, la hace entrar al territorio de la Nación prisión de tres a quince años, el o a un lugar sometido a su jurisdicción. que falsificare moneda que tenga La expende el que, a cualquier título, la entrega a quien la acepta; yla pone en curso legal en la República y el circulación el que, de cualquier otra manera, la introduce al tráfico económico, por que la introdujere, expendiere o pusiere en circulación ejemplo echándola en una alcancía o aparato de uso público. El delito, en cualquiera de sus formas, se consuma con el acto en sí sin necesidad de cualquier efecto. Admite tentativa y es imputable a título de dolo. La pluralidad de los actos, sean de una misma o de distinta especie, no multiplica el delito. Este delito: - Se consuma con el acto en sí, sin necesidad de cualquier efecto. - Admite tentativa. - Imputable a título de dolo. - La pluralidad de actos, no multiplica el delito. - Es de competencia federal (Ley 48, art. 3 inc. 3). Este delito y el siguiente (art. 283) son de competencia federal Lo protegido: la moneda metálica que es la única susceptible de cercenamiento o 2-Cercenamiento o alteración. Ambos constituyen una transformación de una moneda de curso legal alteración de moneda. 

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Derecho Penal II – UES 21 – ARTÍCULO 283. - Será reprimido Cercena la moneda: el que de cualquier manera disminuye en mayor cantidad de con reclusión o prisión de uno a la permitida el metal valioso que legalmente le corresponde a esa moneda, cinco años, el que cercenare o manteniendo la apariencia que le es propia y su expendibilidad por su valor. alterare moneda de curso legal y (ejemplo: por raspado, corte o procedimientos químicos) el que introdujere, expendiere o Altera la moneda el que de cualquier manera, le da una apariencia de otra pusiere en circulación moneda moneda de curso legal de mayor valor, en una forma que la haga expendible. cercenada o alterada. Si la alteración consistiere en cambiar el Este delito: - Es imputable a título de dolo. color de la moneda, la pena será de seis meses a tres años de prisión. - Admite tentativa. - Se consuma con la acción del agente sin necesidad de otro efecto. - Es de competencia federal. 

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3-Expendio o circulación de moneda recibida de buena fe

Como lo establece el ARTÍCULO 284. Si la moneda falsa, cercenada o alterada se hubiere recibido de buena fe y se expendiere o circulare con conocimiento de la falsedad, cercenamiento o alteración, la pena será de pesos argentinos mil a pesos argentinos quince mil.

4-Valores equiparados a la moneda.

Es autor del delito el que habiendo recibido de un tercero, en pago o a otro título, incluso gratuito, moneda falsa, cercenada o alterada creyéndola legítima, a sabiendas de ello o maliciando que así sea, la expende o la pone en circulación. La equiparación es a los fines de la figura delictiva y de la pena Esta disposición tutela “…la fe de determinado instrumentos que si bien no son

ARTÍCULO 285. - Para los efectos de los artículos anteriores quedan equiparados a la moneda nacional, la moneda extranjera, los títulos de la deuda nacional, provincial o municipal y sus cupones, los bonos o libranzas de los tesoros nacional, provinciales y municipales, los billetes de banco, títulos, cédulas, acciones, valores negociables y

punibles, se han considerado merecedores de tal protección…”,

El artículo 285 actual equipara la moneda nacional a la extranjera Igualmente se equipara a los títulos de la deuda nacional, provincial o municipal; los bonos de los Tesoros Nacional, provinciales o municipales; los billetes de bancos que sólo el Banco Central de la República Argentina está autorizado, en la actualidad, a emitir; las tarjetas de compra, crédito o débito regulados por la ley 25.065; los cheques de todo tipo, incluidos los de viajero, tanto de entidades nacionales y extranjeras. La falsificación de endoso, que antes de la reforma encuadraba en el artículo 297 CP, hoy resulta alcanzado por la misma norma del

tarjetas de compra,emitidos crédito poro débito, legalmente entidades nacionales o extranjeras autorizadas para ello, y los cheques de todo tipo, incluidos los de viajero, cualquiera que fuere la sede del banco girado.

artículo285 Este delito es de competencia federal cuando se tratare de falsificación (ley 48 art.3 inciso 3)

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La Fabricación o emisión ilegal constituyen un hecho gravísimo y fácil de producirse en las épocas de gran actividad comercial o de especulación. La emisión es ilegal aunque no se haga con el propósito de un beneficio o lucro Comete este delito, según lo personal dispuesto en el ARTÍCULO La falsificación de billetes de banco, títulos, cédulas o acciones de compañía, 287. - Serán reprimidos con puede presentarse también por una emisión ilegal . reclusión o prisión de uno a seis Tanto el billete o la cédula tienen valor en los límites de la autorización legal. años e inhabilitación absoluta por Este delito importa la fabricación o emisión de billetes, cédulas o acciones al doble tiempo, el funcionario portador que deba estar especialmente autorizada por ley, sino, será de público y el director o aplicación el art. 301 del Código Penal. administrador de un banco o de una compañía que fabricare o - Será reprimido con prisióndede una seis sociedad meses a dos años, elo ARTÍCULO 301. administrador director, gerente, o liquidador anónima, emitiere o autorizare la fabricación cooperativa o de otra persona colectiva que a sabiendas prestare su concurso o o emisión de moneda, con título o consentimiento a actos contrarios a la ley o a los estatutos, de los cuales pueda peso inferiores al de la ley, billetes derivar algún perjuicio. Si el acto importare emisión de acciones o de cuotas de de banco o cualesquiera títulos, capital, el máximo de la pena se elevará a tres años de prisión, siempre que el cédulas o acciones al portador, en hecho no importare un delito más gravemente penado.cantidad superior a la autorizada Este delito: - Sólo puede ser cometido por el funcionario o director de banco o administrador autorizado para fabricar o emitir valores, o para autorizar esos actos.

5-Fabricación o emisión ilegal

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Es imputable a título de dolo. No Admite tentativa. Se consuma con la fabricación o emisión o la autorización de éstas.

Falsificación de sellos, timbres y marcas Este capítulo se refiere a la falsificación de signos de autenticidad de determinados objetos y al aprovechamiento indebido de los objetos falsificados Sujeto activo: Cualquier persona. Si fuera funcionario público el que cometiera el delito , sirviéndose de su cargo o con motivo u ocasión de su ejercicio, es decir, abusando de su cargo, sufrirá además de la pena que le corresponde al delito, inhabilitación absoluta por el doble de tiempo de la condena impuesta Objetos sobre los que recae Nociones generales.

ARTICULO 291. - Cuando el culpable de alguno de los delitos comprendidos

la protección legal

en los artículos fuere además, funcionario público y cometiere el hecho abusando de su anteriores, cargo, sufrirá, inhabilitación absoluta por doble tiempo del de la condena.La impresión fraudulenta del sello, se considera como falsificación del mismo. Es autor de este delito : el que a sabiendas lo imprime en actos u objetos que no corresponde sellar. Puede ser el autorizado para usar el sello y el no ARTICULO 288. - Será autorizado, porque la naturaleza fraudulenta del acto reside en la reprimido con reclusión o improcedencia objetiva del sellado, cualquiera sea su causa. prisión de uno a seis años: 1º. El que falsificare sellos No incurre en este delitoel que sin estar autorizado para usar el sello verdadero, lo oficiales; imprime en un acto que corresponde sellar. Ejemplo: el particular que le pone el sello a la copia que indebidamente se 2º. El que falsificare papel le entregó sin sellar. sellado, sellos de correos o En la falsificación de papel sellado: sellos de correos o telégrafos o cualquier otra telégrafos o cualquiera otra clase de efectos timbrados cuya emisión esté reservada a la autoridad o tenga por clase de efectos timbrados objeto el cobro de impuestos: cuya emisión esté reservada a Se trata de la falsificación por imitación de valores timbrados nacionales, la autoridad o tenga por objeto provinciales o municipales, en uso. el cobro de impuestos.- En Por sello se hace referencia también a otras clases de efectos timbrados estos casos, así como en los de los artículos siguientes, se Al igual que en el inciso anterior,la impresión fraudulenta del sello verdadero considerará falsificación la equivale a su falsificación. impresión fraudulenta del sello La falsificación de sellos puede consistir en: verdadero - La falsificación de sellos oficiales : Los sellos oficiales son los instrumentos destinados por las autoridades estatales para ser estampados en documentos a los efectos de su autenticación. Se trata de la fabricación imitativa del instrumento que representa el sello verdadero, y no la falsificación de la estampada, que puede constituir una falsedad documental Este delito: - Es imputable a título de dolo. - Es de competencia federal: cuando se procure mediante ellos la defraudación de rentas nacionales.

I. Falsificación de sellos

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Autor de este delito → el que imprime, a sabiendas, más sellos de los que

legalmente corresponde.

Falsificación de marcas y contraseñas. ARTICULO 289. - Será reprimido con prisión de seis meses a tres años: 1. El que falsificare marcas, contraseñas o firmas oficialmente usadas o legalmente requeridas para contrastar pesas o medidas, identificar cualquier objeto o certificar su calidad, cantidad o contenido, y el que las aplicare a objetos distintos de aquellos a que debían ser aplicados. 2. El que falsificare billetes de empresas públicas de transporte. 3. El que falsificare, alterare o suprimiere la numeración de un objeto registrada de acuerdo con la ley.

Anális is : 199

Derecho Penal II – UES 21 – ARTICULO 289. - Será reprimido con prisión de seis meses a tres años: 1. El que falsificare marcas, contraseñas o firmas oficialmente usadas o legalmente requeridas para contrastar pesas o medidas, identificar cualquier objeto o certificar su calidad, cantidad o contenido, y el que las aplicare a objetos distintos de aquellos a que debían ser aplicados ARTICULO 289 Inc. 1. Este artículo prevé dos conductas típicas (Falsificación y Aplicación indebida)

AMBAS DOLOSAS: Falsificación: imitación de medios destinados, por un servicio público nacional, provincial o municipal, para certificar la exactitud de los instrumentos utilizables en el tráfico público para pesar o medir o para individualizar objetos a los fines del cumplimiento de determinados servicios. Ejemplo: sellos colocados en los envases de alimentos para certificar la inspección sanitaria. Aplicación indebida colocación de marcas, contraseñas o firmas oficialmente usadas o legalmente requeridas a los mismos fines que el tipo anteriormente descripto, que se aplicaren a objetos distintos de los que debían ser aplicados. Implica una falsedad en el uso de los medios auténticos, consistentes 

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en le garantizar con ellos la naturaleza, calidad o expendibilidad de productos o mercaderías a las que no corresponde. Ambas conductas son dolosas

ARTICULO 289 Inc. 2. E l que falsifi care billetes de empres as públicas de transpor te . - Empresa pública de transporte: las que siendo propiedad del estado o de un ente público, prestan servicio de transporte público de personas.

Este delito: -

Es imputable a título de dolo. Es de competencia federal: cuando se procure mediante ellos la defraudación de rentas nacionales. Se consuma con la falsificación del billete, sin necesidad de que se lo use.

-

Hacer todo o en parte un billete falso o adulterar uno verdadero

ARTICULO 289 Inc. 3. El que falsificare, alterare o suprimiere la numeración de un objeto registrado de acuerdo con la ley. La protección abarca cualquier objeto registrado oficialmente por disposición y con arreglo a lo dispuesto por ley.

Las numeraciones que se reg is tran de acuerdo a un requerimient o leg al son:     

automotores, aeronaves, embarcaciones, armas, otros.

Restauración de sellos, ti mbre, marcas o contraseñas. Comete el delito y será reprimido con prisión de quince a un año, el que hiciere desaparecer de cualquiera de los sellos, timbres, marcas o contraseñas a que se refieren los artículos 288 y 289, el signo que indica haber ya servido o sido inutilizado para el objeto de la expedición (CP 290 inciso 1). También comete el delito, el que a sabiendas usare, hiciere usar o pusiere en venta estos sellos, timbres, etc., inutilizados ARTICULO 290. - Será reprimido con prisión de quince días a un año, el que hiciere desaparecer de cualquiera de los sellos, timbres, marcas o contraseñas, a que se refieren los artículos anteriores, el signo que indique haber ya servido o sido inutilizado para el objeto de su expedición.El que a sabiendas usare, hiciere usar o pusiere en venta estos sellos, timbres, etc., inutilizados, será reprimido con multa de pesos setecientos cincuenta a pesos doce mil quinientos.

En el artículo se hace referencia a la restauración, uso, expendio de signos que ya han servido de objeto o que por otra razón han sido puestos fuera de servicio, como si no lo hubieran sido. Se considera la falsificación por la restauración del sello, timbre, marca o contraseña usado o inutilizado. 200

Derecho Penal II – UES 21 – En cuanto a los sellos, se hace referencia a los del art. 288, inc. 2.

Este delito: -

Es de competencia federal: cuando se procure mediante ellos la defraudación de rentas nacionales.

Los tres delitos comprendidos en los artículos 288, 289 y 290, son de competencia federal cuando se produce mediante ellos la defraudación de rentas nacionales (Ley 48 artículo 3, inciso 3)

16.4. Falsedad documental. Aspecto protegido del bien jurídico. I. Falsedad material.

ARTÍCULO 292.- El que hiciere en todo o en parte un documento falso o adultere uno verdadero, de modo que pueda resultar perjuicio, será reprimido con reclusión o prisión de uno a seis años, si se tratare de un instrumento público y con prisión de seis meses a dos años, si se tratare de un instrumento privado. Si el documento falsificado o adulterado fuere de los destinados a acreditar la identidad de las personas o la titularidad del dominio o habilitación para circular de vehículos automotores, la pena será de tres a ocho años. Para los efectos del párrafo anterior están equiparados a los documentos destinados a acreditar la identidad de las personas, aquellos que a tal fin se dieren a los integrantes de las fuerzas armadas, de seguridad, policiales o penitenciarias, las cédulas de identidad expedidas por autoridad pública competente, las libretas cívicas o de enrolamiento, y los pasaportes, así como también los certificados de parto y de nacimiento.

16.4.1 Concepto de documento. Instrumentos públicos y privados. 

Es autor del delito: el que hiciere en todo o en parte un documento falso o adulterare uno verdadero, de modo que pueda resultar perjuicio.

Documentos y Penas Instrumento Público

Reclusión o prisión de 1 a 6 a ños

Actos, actas, resoluciones, relaciones, certificados, constancias etc., o sus testimonios debidamente autenticados, extendidos por los funcionarios o escribanos públicos, legalmente facultados, en la forma, solemne o no, que las leyes o sus reglamentaciones exigen o admiten, siempre que presenten los signos que les confieren autenticidad.

Instrumento Privado

Reclusión o prisión de 6 meses a 2 años.

Son aquellos que, cunado sin necesidad de observar una forma especial y de estar redactados en idioma nacional, está firmado por las partes otorgantes, salvo que la ley disponga lo contrario. Documento destinado a: Probar identidad de las personas. Titularidad del dominio o habilitación para la circulación de automotores.

Reclusión o prisión de 3 a 8 años.

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Documento: expresión de voluntad por escrito, emanada bajo forma pública o privada, de una persona física o jurídica y que puede producir efectos jurídicos en el caso que se trata; y que por su contenido resulte apto en el caso concreto para producir un determinado efecto jurídico material. Son documentos tanto:  los escritos instrumentados en forma pública o privada con especial destino probatorio;  cualquier escrito que, llenando la exigencia formal prevista por el art. 1012 del Código Civil, necesaria para constituir un instrumento privado, por su contenido resulte apto para producir un determinado efecto jurídico material, en el caso concreto.

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16.4.2 Los tipos penales. 1. falso material. Agravantes. 2 falsedad ideológica. 3. Certificado médico falso. 4. Supresión y destrucción documental. 5. Uso de instrumento falso adulterado. 6. Falsedad de las facturas conformadas. 7. Fabricación, introducción y conservación de materias e instrumentos destinados a la falsificación. I Modos de cometer el delito:  

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Hacer en todo un documento falso→ es atribuir su texto a quien no lo ha otorgado. Hacer en parte un documento falso→ importa hacerles agregados falsos a un documento legítimo en lo que atañe a su texto y a su otorgante. Adulterar un documento verdadero → significa que a un documento el gítimo en lo que hace a su otorgante y contenido, se lo modifique total o parcialmente respecto de lo último.

La falsedad material de un documento sólo es punible si su creación total o parcialmente falsa o su adulteración, se ha realizado de modo tal que pueda resultar unperjuicio, bastando el daño potencial. No se refiere a la lesión de la fe pública sino, a la de otro bien jurídico distinto, perteneciente a un tercero

Este delito: Es imputable a título de dolo : requiere la conciencia y voluntad no sólo de cometer una falsedad, sino también de cometerla de un modo que pueda resultar un perjuicio para un tercero, porque esta posibilidad constituye uno de sus elementos. Es de competencia federalsi la falsificación recayere en documentos nacionales. La falsedad material del documento se consuma:  Documento público : con la creación del documento falso o con la adulteración del verdadero.  Documento privado: con el uso del documento. 

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II. Falsedad ideológica. ARTÍCULO 293: Será reprimido con reclusión o prisión de uno a seis años, el que insertare o hiciere insertar en un instrumento público declaraciones falsas, concernientes a un hecho que el documento deba probar, de modo que pueda resultar perjuicio. Si se tratase de los documentos o certificados mencionados en el último párrafo del artículo anterior, la pena será de 3 a 8 años. (Párrafo sustituido por art. 10° de la Ley N° 24.410 B.O. 2/1/1995).

Es autor de este delito: escribanos o funcionarios encargados de extender el instrumento público. También pueden ser autores los particulares a cuyo cargo la ley pone la obligación de hacer insertar por los escribanos o funcionarios encargados de extender los instrumentos públicos, manifestaciones vertidas sobre ciertos hechos. Con relación al segundo párrafo, los documentos a los que hace referencia son aquellos destinados a acreditar la identidad de las personas que, por ser expedidos por funcionario públicos, son documentos públicos. En cuanto a los certificados de parto y de nacimiento , comprende aquellos emitidos tanto por médicos que pertenezcan a un establecimiento público como aquellos expedidos por médicos particulares. Este delito: -

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Es imputable a título de dolo: requiere la conciencia y la voluntad de cometer la falsedad capaz de perjudicar los intereses un tercero. Es de competencia federal. Se consuma con la perfección del instrumento público.

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Derecho Penal II – UES 21 – III. Falsedad por supresión o destrucción. ARTÍCULO 294. - El que suprimiere o destruyere, en todo o en parte, un documento de modo que pueda resultar perjuicio, incurrirá en las penas señaladas en los artículos anteriores, en los casos respectivos.

Documentos y Penas Instrumento Público

Reclusión o prisión de 1 a 6 años

Instrumento Privado

Reclusión o prisión de 6 meses a dos años

Este delito supone la existencia de un instrumento público o privado verdaderos, cuya supresión o destrucción afecta la verdad, a cuya prueba de existencia está destinado.

Modos de comis ión del delito:

Suprimir → suprime un documento tanto aquel que se lo sustrae a quien dispone del mismo, como el que, estando obligado a exhibir o entregar el documento al derecho habiente, no lo hace. Destruir → destruye un documento el que para eliminarlo como medio probatorio lo deshace materialmente, borra o inutiliza la escritura de manera que no pueda servir con arreglo a su destino. Para que haya rotura en los términos del art. 294, es necesario el perjuicio a un tercero. Ambos presuponen no solo la supresión o destrucción de uno de los ejemplares srcinales o de una copia del instrumento, sino la exclusión de la pertinente prueba instrumental, ya que sólo así el hecho puede srcinar el perjuicio en defecto de este medio probatorio. 



Este delito: 

 

Es imputable a título de dolo: requiere la conciencia y la voluntad de perjudicar los intereses un tercero. Es de competencia federal. Se consuma:  La supresión : en el momento en que el autor omite exhibir o entregar el documento. 

La destrucción : en el momento que se produce la misma. IV. Certificado médico falso. ARTÍCULO 295. - Sufrirá prisión de un mes a un año, el médico que diere por escrito un certificado falso, concerniente a la existencia o inexistencia, presente o pasada, de alguna enfermedad o lesión cuando de ello resulte perjuicio. La pena será de uno a cuatro años, si el falso certificado debiera tener por consecuencia que una persona sana fuera detenida en un manicomio, lazareto u otro hospital. 





Es autor del delito: quien tenga título para ejercer en el arte de curar a las personas. Se trata de una excepción al principio que la falsedad ideológica sólo puede cometerse en un instrumento público, atento a que el certificado emitido por un médico es un instrumento privado. Este delito requiere que de la falsa certificación resulte perjuicio efectivo, económico o de otra índole, para alguna persona, que puede o no ser a la que se refiere en el certificado médico. Agravantes: el delito se agrava si el falso certificado debiera tener por consecuencia que una persona sana fuera detenida en un manicomio, lazareto u otro hospital.

Este - delito: Es imputable a título de dolo: requiere la conciencia de la inexactitud de lo certificado y de la -

posibilidad del perjuicio emergente. Se consuma con la producción del perjuicio.

V. Uso el documento o certificado falso. ARTÍCULO 296. - El que hiciere uso de un documento o certificado falso o adulterado, será reprimido como si fuere autor de la falsedad. Este delito requiere que su autor, no sea responsable del delito de falsificación o adulteración del documento. 203

Derecho Penal II – UES 21 – Caso contrario, es decir, si quien usara el documento fuera quien lo falsificó o adulteró, la calificación de su conducta será la que corresponda a estos últimos hechos, esto es, la prevista en los arts. 292, 293 o 295 del Código Penal .

Este delito: -

Es imputable a título de dolo: el autor debe actuar a sabiendas de la falsedad del documento o certificado. Es instantáneo.

VI. Documentos equiparados. ARTÍCULO 297.- Para los efectos de este Capítulo, quedan equiparados a los instrumentos públicos los testamentos ológrafos o cerrados, los certificados de parto o de nacimiento, las letras de cambio y los títulos de crédito transmisibles por endoso o al portador, no comprendidos en el artículo 285. (Artículo sustituido por art. 11 de la Ley N° 24.410 B.O. 2/1/1995) La enumeración es taxativa. Se trata de instrumentos privados y, como tales, sólo son susceptibles de una falsedad material. Siendo los otorgantes personas particulares, los documentos equiparados carecen de autenticidad oficial propia de los instrumentos públicos, presupuesta por las correspondientes conductas delictivas. Sin embargo, la fe atribuida por las consideraciones a estos documentos, que le hace revestir un carácter semejante al de los instrumentos públicos, ha determinado la equiparación.

VII. Pena para los funcionarios públicos.

ARTÍCULO 298. - Cuando alguno de los delitos previstos en este Capítulo, fuere ejecutado por un funcionario público con abuso de sus funciones, el culpable sufrirá, además, inhabilitación absoluta por doble tiempo del de la condena.

VIII. Facturas de crédito falsas. ARTÍCULO 298 bis. - Quienes emitan o acepten facturas de crédito que no correspondan a compraventa, locación de cosas muebles, locación de servicios o locación de obra realmente contratadas, serán sancionados con la pena prevista en el artículo 293 de este Código. Igual pena les corresponderá a quienes injustificadamente rechacen o eludan la aceptación de factura de crédito, cuando el servicio ya hubiese sido prestado en forma debida, o reteniendo la mercadería que3°sedelelahubiere (Artículo sustituido por art. Ley N°entregado. 24.760 B.O.13/1/1997)

S on dos las conduc tas típicas previs tas:  

Las de emitir o aceptar indebidamente facturas de crédito. Rechazar o eludir injustificadamente la aceptación de factura de crédito, cuando el servicio ya hubiese sido presentado en forma debida o reteniendo la mercadería entregada

El tipo contiene un elemento normativo que exige obrar a sabiendas de que no está justificado.

IX. Fabricación, introducción o tenencia de instrumentos destinados a falsificar. Incurre en este delito: ARTÍCULO 299. - Sufrirá prisión de un mes a un año, el que fabricare, introdujere en el país o conservare en su poder, materias o instrumentos conocidamente destinados a cometer alguna de las falsificaciones legisladas en este Título.Este es uno de los casos en que la ley eleva a la categoría de delito actos que son meramente preparatorios de otros delitos. No basta que las materias o los instrumentos puedan servir para cometer falsificaciones o que se los esté utilizando para ello. Es necesario que los elementos señalados estén destinados para cometer alguno de los delitos previstos en el Capítulo III del Título XII del Libro Segundo del Código Penal.

Este delito: -

Es imputable a título de dolo: el autor debe actuar a sabiendas del destino de los objetos. Se consuma: con la perfección de las respectivas acciones, sin necesidad que se produzca resultado alguno.

Se aconseja al alumno tener en cuenta las diferencias entre las distintas figuras que se desarrollaron anteriormente, y su profundización, teniendo en cuenta el texto obligatorio (página 497/507). 204

Derecho Penal II – UES 21 – Ejemplos:

Documentos destinados a acreditar la identidad de las personas que para ser expedidos por funcionarios públicos, son documentos públicos. Los certificados de parto y de nacimiento pueden ser expedidos por médicos que, a la vez, son funcionarios públicos, por pertenecer a un hospital público, y, en consecuencia, sus certificados participan de ese mismo carácter, pero también pueden ser expedidos por médicos particulares. Dado que la equiparación de los certificados de parto y nacimiento emanados de estos últimos sólo se hace a los fines de la pena, siguen siendo documentos privados, sujetos al régimen de éstos. Y si es así, debe admitirse que la ley 24.410 ha sumado a una nueva excepción, a la que ya consagraba el artículo 295 CP, al principio general según el cual la falsedad ideológica sólo se da en documentos públicos. Existe una falsedad ideológica si el instrumento, materialmente verdadero, consigna declaraciones falsas. El instrumento público es, en ese caso, verdadero respecto de los otorgantes y de la materialidad de su tenor, pero no es verídico como manifestación probatoria del hecho sobre cuya verdad o veracidad debe hacer fe pública. POR REGLA: sólo el documento público puede ser objeto de un atentado contra su veracidad erga omnes de lo manifestado por el otorgante. Por el contrario, el instrumento privado reconocido judicialmente sólo hace fe respecto de los que lo han suscrito y sus sucesores. CERTIFICADO MÉDICO FALSO: comete este delito y merece prisión de un mes a un año, el médico que diere por escrito un certificado falso, concerniente a la existencia o inexistencia, presente o pasada, de alguna enfermedad o lesión cuando ello resulte perjuicio. La pena será de uno a cuatro años, si el falso certificado debiera tener por consecuencia que una persona sana fuera detenida en un manicomio, lazareto u otro hospital (295 CP). Autor del delito: quien tenga título para ejercer el arte de curar a las personas. El delito requiere que de la falsa certificación, en sí misma, resulte perjuicio efectivo, económico o de otra índole, para alguna persona, que puede no ser la persona a la que se refiere el certificado o su destinatario. El delito se agrava y merece de uno a cuatro años de prisión, si el falso certificado debiera tener por consecuencia por consecuencia que una persona sana fuera detenida en manicomio, lazareto u otro hospital público o privado. El término “hospital” comprende los establecim ientos denominados sanatorios. El delito simple se consuma con la producción del perjuicio. El delito calificado, con la perfección del certificado que puede producirlo. El delito es imputable a título de dolo. Este requiere la conciencia de la inexactitud de lo certificado y de la posibilidad del perjuicio emergente. Otros documentos:

Testamentos ológrafos o cerrados Los certificados de parto o nacimiento Las letras de cambio y títulos de crédito transmisibles por endoso o al portador con comprendidos en el art. 285 CP

Unidad 17: Delitos contra el orden público 17.1. El Bien jurídico protegido. Sistematización En el título VIII del Libro Segundo del Código Penal se tratan los delitos contra el orden público. El título comprende cuatro capítulos dedicados a prever la instigación a cometer delitos, la asociación ilícita, la intimidación pública y la apología del crimen, delitos que se encuentran comprendidos en los art. 209 a 213 . 

 

Son delitos de alarma colectiva:; en este título se amalgaman infracciones que bien podrían ser actos preparatorios, o figuras accesorias con respecto a la comisión de otros hechos El bien jurídico protegido es el orden público, una de las expresiones más usadas en Derecho. El objeto de protección del presente título es una situación de naturaleza subjetiva, que es la

tranquili dad pública

Esto es el sosiego espiritual de las personas en general 205

Derecho Penal II – UES 21 –

17.2. Instigación a cometer delitos.

ARTÍCULO 209. - El que públicamente instigare a cometer un delito determinado contra una persona o institución, será reprimido, por la sola instigación, con prisión de dos a seis años, según la gravedad del delito y las demás circunstancias establecidas en el artículo 41.

AR TÍCULO 40.- En las penas divisibles por razón de tiempo o de cantidad, los tribunales fijarán la condenación de acuerdo con las circunstancias atenuantes o agravantes particulares a cada caso y de conformidad a las reglas del artículo siguiente. AR TÍCULO 41.- A los efectos del artículo anterior, se tendrá en cuenta: 1º. La naturaleza de la acción y de los medios empleados para ejecutarla y la extensión del daño y del peligro causado; 2º. La edad, la educación, las costumbres y la conducta precedente del sujeto, la calidad de los motivos que lo determinaron a delinquir, especialmente la miseria o la dificultad de ganarse el sustento propio necesario y el de los suyos, la participación que haya tomado en el hecho, las reincidencias en que hubiera incurrido y los demás antecedentes y condiciones personales, así como los vínculos personales, la calidad de las personas y las circunstancias de tiempo, lugar, modo y ocasión que demuestren su mayor o menor peligrosidad. El juez deberá tomar conocimiento directo y de visu del sujeto, de la víctima y de las circunstancias del hecho en la medida requerida para cada caso.

17.2.1 El tipo penal. Aspecto protegido del bien jurídico. 



Autor de este delito es: el que públicamente instiga a otro a cometer un delito. El que instiga públicamente , atenta contra la tranquilidad general, excitando las pasiones o tendencias criminales de un número indeterminado de personas, entre los cuales puede haber muchas a quienes la instigación los mueva a delinquir. Se trata de una instigación a los efectos de determinar dolosamente a otro. Se requiere la voluntad de inducir a cometer un delito determinado, y ese delito debe estar delimitado en cuanto a alguna figura delictiva, y deben estar señaladas la persona o institución contra quien han de dirigirse los hechos.

17.2.2. Diferencia con la instigación como forma de participación criminal. La instigación pública es una excitación a la comisión de un delito individualizado, dirigida en forma ostensible a la generalidad de las personas Difiere de la instigación como forma de participación, no sólo porque es pública, sino también porque no es una determinación al delito directamente dirigida a persona determinada. Además, su criminalidad y castigo no depende de la tentativa o consumación del delito instigado.

17.2.3. Momento consumativo. Este delito: - Se consuma con el acto de instigación. - No admite tentativa. -

el autor además de la intención directa que ysudefinalidad exige,de Imputable título de de dolo debe tener aconciencia la :naturaleza del hecho a cuya comisión instiga la publicidad su acto.

17.3. Asociación ilícita. Bajo este acápite vamos a estudiar el discutido tipo penal de “ asociación ilícita”, en sus diferentes aspectos, y señalando sus características principales.

206

Derecho Penal II – UES 21 –

17.3.1. El tipo penal. ARTÍCULO 210. - Será reprimido con prisión o reclusión de tres a diez años, el que tomare parte en una asociación o banda de tres o más personas destinada a cometer delitos por el solo hecho de ser miembro de la asociación. Para los jefes u organizadores de la asociación el mínimo de la pena será de cinco años de prisión o reclusión. Bien jurídico protegido es: el delito lesiona el orden público por la inquietud social que produce la existencia de asociaciones de individuos cuyo objetivo es la comisión de delitos. Este delito pone en peligro el orden social sin el cual no es posible la convivencia y vulnera los sentimientos de seguridad y tranquilidad indispensables para le libre y completo desarrollo de las actividades humanas y tiende a dar protección a la seguridad, la vida, la libertad y el patrimonio de los particulares, de tal manera que aquélla es el presupuesto necesario de los delitos que se van perpetrando en cumplimiento del criminal acuerdo, y éstos son consecuencia lógica. , entendiéndose por tal seguridad confianzasingular social, y es una a El objeto de tutela de es el ordenjurídicos públicoprimarios, protección mediata bienes no afecta delamodo real, yespecial, directo persona laguna en particular, presupuesto para la deducción válida de la pretensión punitiva.

La fig ura se c onstitu ye con tres elementos :

1. La acción de tomar parte en una asociación o banda. 2. Un determinado número mínimo de personas para constituir la asociación. 3. El propósito de todos y cada uno de sus miembros de cometer.

Análisis: 

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Asociación: es el acuerdo entre varias personas para dedicarse a cierta actividad; requiere cierto grado de organización. No implica que estén reunidos materialmente y ni siquiera que se conozcan sus miembros entre sí. Pluralidad de autores: Se trata de un delito con una forzosa pluralidad de autores, por el requisito de las tres personas para la existencia de la asociación; y ese mínimo de tres debe estar constituido por sujetos imputables. Destinada a cometer ilícitos: es un acuerdo que comprende una pluralidad de planes delictivos, que conllevan cierta permanencia. Lo característico es que la asociación no se agota con la realización una del plan delictivo. El propósito de delinquir debe ser perseguido por la asociación;

Existirá una asociación ilícita o banda, si tres o más personas acuerdan, expresa o implícitamente, obrar concertadamente para cometer delitos. La opinión dominante requiere que el acuerdo se refiera a delitos indeterminados, pues de otra manera, estaríamos ante un caso de participación criminal. Si todos o algunos de los asociados a la banda ilícita, comenten uno de los delitos comprendidos en el acuerdo, sin perjuicio de su castigo por el solo hecho de ser miembro de la asociación,merecerán el correspondiente a su participación en el delito cometido.

Ambos hechos concurrirían materialmente

Son punibles

No son punibles

Todos los que tomaren parte en la asociación.

Los que no formando parte de la misma como asociados o integrantes, la auxilian en alguna forma Estar en el concierto delictivo, ya sea, desde desde afuera, mediante actos independientes. su formación o en cualquier momento posterior.

La pena que corresponde a esta figura se aplica con independencia de la que pueda corresponder al autor por los delitos cometidos como miembro de la banda: por los cometidos por él, sea como autor o como participe; pero no todos los cometidos por la agrupación. La responsabilidad por el delito de asociación ilícita no se extiende a los delitos cometidos por la misma, para los que habrá de determinarse la responsabilidad individual en cada caso . 207

Derecho Penal II – UES 21 – La asociación ilícita es un delito autónomo Este delito: - Es permanente. - No admite tentativa. - Comienza a co nsumarse para cada integrante desde el momento en que toma parte de la asociación. - Imputable a título de dolo: cada integrante debe conocer que la integra y cuáles son los objetivos.

ARTÍCULO 210 bis. - Se impondrá reclusión o prisión de cinco a veinte años al que tomare parte, cooperare o ayudare a la formación o al mantenimiento de una asociación ilícita destinada a cometer delitos cuando la acción contribuya a poner en peligro la vigencia de la Constitución Nacional, siempre que ella reúna por lo menos dos de las siguientes características: a) Estar integrada por diez o más individuos; b) Poseer una organización militar o de tipo militar; c) Tener estructura celular; d) Disponer de armas de guerra o explosivos de gran poder ofensivo; e) Operar en más de una de las jurisdicciones políticas del país; f) Estar compuesta por uno o más oficiales o suboficiales de las fuerzas armadas o de seguridad; g) Tener notorias conexiones con otras organizaciones similares existentes en el país o en el exterior; h) Recibir algún apoyo, ayuda o dirección de funcionarios públicos. La primera agravante la encontramos en el mismo art. 210, en cuyo último párrafo se dispone que para los jefes u organizadores de la asociación, el mínimo de la pena será de 5 años d e prisión o reclusión. Es decir que la escala penal prevista para estos autores es de reclusión o pri sión de 5 a 10 años. El nuevo art. 210 bis castiga al que toma parte, coopera o ayuda a la formación o al mantenimiento de una asociación ilícita destinada a cometer delitos cuando la acción contribuya a poner en peligro la vigencia de la Constitución Nacional, siempre que reúna determinadas características. Si bien la acción se amplía con relación a la figura básica, pues reprime no solo el tomar parte en la asociación sino también la cooperación o ayuda para su formación o mantenimiento, para la configuración del delito es necesario que concurran los elementos subjetivos y objetivos de la figura básica, con las modalidades de este tipo penal. El dolo requerido por el tipo agravado: exige el conocimiento o la representación, tanto de las circunstancias agravantes concurrentes como del peligro que significa para la vigencia de la Constitución Nacional el accionar de la asociación ilícita o banda y la voluntad de cometerlo. La acción: es la de cooperar o ayudar a la formación o al mantenimiento de una asociación ilícita destinada a cometer delitos cuando la acción de ésta contribuya a poner en peligro la ley fundamental del país. No se refiere a cualquier tipo de ayuda, sino a la que incide en la organización o en la permanencia de la asociación ilícita de ese tipo. Cooperan o ayudan a la formación de la sociedad delincuencial lo que realizan las reuniones preliminares aunque luego no la integren, los que confeccionan sus estatutos, sus actas constitutivas o dan instrucciones sobre la formación de reunirse clandestinamente o de operar en la comisión de delitos. Cooperan o ayudan al mantenimiento los que dan similares instrucciones una vez conformada la asociación ilícita, los que suministranarmas, proporcionan el o los lugares de reunión, etc. La cooperación o ayuda es tanto material como material o intelectual. El sujeto activo: no tiene que ser miembro de la asociación. Se diferencia éste del cómplice de una asociación ilícita porque las acciones de cooperación o ayuda que presta están dirigidas a la formación o mantenimiento de una asociación o banda ilícita distinta. 208

Derecho Penal II – UES 21 – El primer supuesto se diferencia del segundo en el hecho que, el accionar de la asociación contribuye a poner en peligro la Constitución Nacional, lo que no ocurre con el cómplice de una asociación ilícita. Este delito: - Es instantáneo. - Se consuma en el instante en el que se cumple la cooperación o ayuda. - Exige dolo, incluso el eventual: conocimiento o representación del peligro que crea para la vigencia del ordenamiento institucional del país la asociación ilícita a la que asiste

17.4. Incitación a la violencia colectiva. Se incluye en este acápite las figuras que a continuación se describirán y que están contenidas en el art. 212 del Código Penal.

17.4.1 Conducta punible.

ARTÍCULO 212. - Será reprimido con prisión de tres a seis años el que públicamente incitare a la violencia colectiva contra grupos de personas o instituciones, por la sola incitación .

Diferencias: Instigación a cometer delitos Incitación a la violencia La instigación del art. 209 del Código Penal, es una excitación o estímulo a cometer un delito realizado de modo directo.

La incitación puede consistir en una excitación directa o en estímulos indirectos, a la comisión de actos de violencia que pueden no estar tipificados como delictivos.

17.4.2 Objeto protegido. , así como ataque o agresión que podría ser Se intentapor evitar una alteración a incita la pazla oviolencia tranquilidad generada una acción pública que general contra unelgrupo de personas o instituciones. Sujetos pasivos de la incitación: pueden ser grupos de personas o instituciones. Grupos de personas: constituidos por pluralidad de personas que forma un conjunto individualizado por determinadas características. Instituciones: organizaciones estatales, establecimientos o fundaciones privadas. 



Este delito: - Es imputable a título de dolo: requiere la intención directa. - Se consuma sin necesidad que se logre el efecto buscado. - No admite tentativa.

17.5. Apología del delito.

ARTÍCULO 213. - Será reprimido con prisión de un mes a un año, el que hiciere públicamente y por cualquier medio la apología de un delito o de un condenado por delito. estade conducta, lesiona el orden público por el temor que despierta, como fuente de Bien jurídicoelprotegido: criminalidad, enaltecimiento los hechos delictuosos o de sus partícipes.

17.5.1 Acción típica.

La apología del crimen es: una instigación indirecta a cometer el delito. (art.213 CP) Apología quiere decir tanto como discurso de palabra o por escrito, en defensa o alabanza de personas o cosas. Lo más frecuente ha de ser la propaganda o el elogio de sus delitos políticos o sociales. La apología debe tener lugar públicamente, único modo como se lesiona el orden publico

209

Derecho Penal II – UES 21 – Objeto de la apología, p uede ser: Un delito. Un condenado por delito: no basta que esté perseguido o procesado por un delito.  

Este delito: -

Exige dolo de intención. No admite tentativa. Se consuma con la sola apología

Unidad 18: Delitos contra la seguridad pública 18.1. Nociones generales . A continuación estudiaremos los aspectos generales de

las principales figuras penales que componen esta unidad (el bien jurídico que las normas protegen, los elementos que componen los tipos penales, otros)

18.1.1. El Bien jurídico protegido.

Los delitos contra la seguridad pública son aquellos que generan una situación de peligro respecto de otros bienes jurídicos respecto de cuya integridad debe velar el Estado .

18.1.2. Concepto de peligro. Peligro común. Peligro abstracto. Peligro concreto. 

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Son delitos de peligro, los que se consuman con sólo poner en peligro o crear la posibilidad de peligro para un bien tutelado por la ley penal en esa medida. Los delitos de peligro común son aquellos en que el peligro que la ley considera relevante para constituir el delito, es un peligro general indeterminado para las personas o las cosa.

Los delitos de de peligro pueden ser: son aquellos en los que el resultado consiste en la causación efectiva y Delitos peligro concreto cierta de un peligro. El momento en que el peligro se produce es el de la c onsumación. Delitos de peligro abstracto son los que se caracterizan por la realización de una conducta idónea para causar peligro. En este tipo de delitos,el momento consumativo coincide con el de la acción propiamente dicha; no e s preciso esperar para que el resultado peligro se produzca. 

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18.1.3. Sistematización del contenido del título.

El título VII del Libro Segundo del Código Penal está dedicado a los delitos contra la seguridad pública. El título comprende cuatro capítulos, a saber: 1. Capítulo I: Incendios y otros estragos (arts.186 a 189 ter). 2. Capítulo II: Delitos contra la seguridad del tránsito y de los medios de transporte y de comunicación (arts. 190 a 197). 3. Capítulo III: Piratería (arts. 198 a 199) 4. Capítulo IV: Delitos contra la salud pública. Envenenar o adulterar aguas potables o alimentos o medicinas (arts. 200 a 208).

18.1.4. Objetos sobre los que recae la protección legal. Medios conceptos. Este acápite se encuentra desarrollado en el tratamiento que se da a cada una de las figuras que abarcan los “Delitos contra la seguridad pública”.

18.2. Incendios y otros estragos. Ley 25.086. Incendios y otros estragos ARTICULO 186. - El que causare incendio, explosión o inundación, será reprimido: 210

Derecho Penal II – UES 21 – 1º Con reclusión o prisión de tres a diez años, si hubiere peligro común para los bienes; 2º Con reclusión o prisión de tres a diez años el que causare incendio o destrucción por cualquier otro medio: a) De cereales en parva, gavillas o bolsas, o de los mismos todavía no cosechados; b) De bosques, viñas, olivares, cañaverales, algodonales, yerbatales o cualquiera otra plantación de árboles o arbustos en explotación, ya sea con sus frutos en pie o cosechados; c) De ganado en los campos o de sus productos amontonados en el campo o depositados; d) De la leña o carbón de leña, apilados o amontonados en los campos de su explotación y destinados al comercio; e) De alfalfares o cualquier otro cultivo de forrajes, ya sea en pie o emparvados, engavillados, ensilados o enfardados; f) De los mismos productos mencionados en los párrafos anteriores, cargados, parados o en movimiento; 3º Con reclusión o prisión de tres a quince años, si hubiere peligro para un archivo público, biblioteca, museo, arsenal, astillero, fábrica de pólvora o de pirotecnia militar o parque de artillería; 4º Con reclusión o prisión de tres a quince años, si hubiere peligro de muerte para alguna persona; 5º Con reclusión o prisión de ocho a veinte años, si el hecho fuere causa inmediata de la muerte de alguna persona.

Análisis del artículo: Inc. 1: Incendio, explosión o inundación con peligro común para los bienes. 

Art. 186: …. Inc. 1º) Con reclusión o prisión de tres a diez años, si hubiere peligro común para los bienes; Tal cual lo señala el inciso transcripto,lo que caracteriza este estragoes la existencia de un peligro común para los bienes, creado mediante un incendio, una explosión o una inundación .

Cuándo causan peligro común estos estragos

Cuando existe un peligro efectivo de que su s efectos alcancen a bienes indeterminados, de cualquier naturaleza y valor.

Estragos: Incendio: es un fuego de potencialidad expansiva incontrolada. Explosión: es la liberación súbita y violenta de energía, provenga o no de una materia explosiva. Inundación: es la invasión de una considerable extensión de terreno por el agua. Puede ser lenta o impetuosa, instantánea o continua. Este delito: Es imputable a título de dolo, incluso eventual. Basta que el autor obre con la conciencia y voluntad de crear un peligro común para los bienes. Admite tentativa. Es instantáneo, aunque de efectos permanentes. Se consuma con la producción del peligro común para los bienes.   

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Inc. 2: Incendio o destrucción rural. Art. 186: …. Inc. 2º) Con reclusión o prisión de tres a diez años el que causare incendio o destrucción por

cualquier otro medio: a) De cereales en parva, gavillas o bolsas, o de los mismos todavía no cosechados; b) De bosques, viñas, olivares, cañaverales, algodonales, yerbatales o cualquiera otra plantación de árboles o arbustos en explotación, ya sea con sus frutos en pie o cosechados; c) De ganado en los campos o de sus productos amontonados en el campo o depositados; d) De la leña o carbón de leña, apilados o amontonados en los campos de su explotación y destinados al comercio; e) De alfalfares o cualquier otro cultivo de forrajes, ya sea en pie o emparvados, engavillados, ensilados o enfardados; f) De los mismos productos mencionados en los párrafos anteriores, cargados, parados o en movimiento; 211

Derecho Penal II – UES 21 – La delictuosidad de los hechos previstos en el inc. 2 del art. 186 reside en la naturaleza de lo quemado o destruido. Lo que se resguarda aquí es la riqueza rural. 

Inc. 3: Incendio, explosión o inundación con peligro para bienes de interés público.

un archivo público, Art. 186: …. Inc. 3º) Con reclusión o prisión de tres a quince años, si hubiere peligro para biblioteca, museo, arsenal, astillero, fábrica de pólvora o de pirotecnia militar o parque de artillería;

Las mayores penas que se advierten para este delito, atiende al resguardo de algunos de los bienes señalados, en cuya conservación existe un interés cultural o de seguridad. Se trata de la causación de un peligro efectivo de que, ya sea un incendio, una explosión o una inundación, alcance uno de los bienes señalados por este inciso, que pueden ser públicos o privados. 

o inundación con peligro de simuerte. Inc. 186: 4: Incendio, Art. … inc. 4º) explosión Con reclusión o prisión de tres a quince años, hubiere peligro de muerte para alguna persona; El peligro de muerte a que hace referencia este inciso, debe ser producto de un resultado preterintencional o debido a dolo eventual, porque si el autor causa el estrago para cometer un homicidio el hecho implicaría una tentativa de homicidio calificado, castigado más severamente por el art. 80, inc. 2° del Código Penal. Las circunstancias del hecho deben demostrar, ya sea por la intensidad del estrago o la situación en la que se encontraba la persona que, pudo haber muerto víctima del siniestro provocado.

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Inc. 5: Incendio, explosión o inundación con resultado mortal. Art. 186: … inc. 5º) Con reclusión o prisión de ocho a veinte años, si el hecho fuere causa inmediata de la muerte

de alguna persona. Este delito es el más gravemente penado. En este caso, al igual que en el inciso anterior, la muerte debe ser preterintencional, pues de otra manera estaríamos ante un homicidio calificado.

Otros estragos. ARTÍCULO 187. - Incurrirá, según los casos, en las penas señaladas en el artículo precedente, el que causare estrago por medio de sumersión o varamiento de nave, derrumbe de un edificio, inundación, de una mina o cualquier otro medio poderoso de destrucción. Este delito se caracteriza por su efecto y el medio empleado por el autor para causarlo. El medio al que se hace referencia, debe ser de gran poder destructivo. Este delito: - Es imputable a título de dolo. - Admite tentativa. - Se consuma con la producción del e strago

Atentado contra obras de d efensa común. ARTÍCULO 188. - Será reprimido con prisión de uno a seis años el que, destruyendo o inutilizando diques u otras obras destinadas a la defensa común contra las inundaciones u otros desastres, hiciere surgir el peligro de que éstos se produzcan. ……..

Este delito: - Es imputable a título de dolo, incluso dolo eventual. - Admite tentativa. - Se consuma con la producción del peligro

Atentado contra los medios destinados a extinguir un incendio o la construcción de obras de defensa. ARTÍCULO 188. …… La misma pena se aplicará al que, para impedir la extinción de un incendio o las obras de defensa contra una inundación, sumersión, naufragio u otro desastre, substrajere, ocultare o hiciere inservibles, materiales, instrumentos u otros medios destinados a la extinción o a la defensa referida. 212

Derecho Penal II – UES 21 – Este delito: -

Es imputable a título de dolo, requiere que el autor sea movido por el propósito de impedir, mediante la sustracción, ocultamiento o inutilización, la extinción del incendio o la realización de la obra de defensa. Delito de peligro abstracto. Admite tentativa.

Estrago culposo. ARTÍCULO 189. - Será reprimido con prisión de un mes a un año, el que, por imprudencia o negligencia, por impericia en su arte o profesión o por inobservancia de los reglamentos u ordenanzas, causare un incendio u otros estragos. Si el hecho u omisión culpable pusiere en peligro de muerte a alguna persona o causare la muerte de alguna persona, el máximo la pena podrá años.B.O. 28/10/1999. (Artículodesustituido por art.elevarse 3° de lahasta Ley cinco N° 25.189

Los delitos previstos en el art. 189 bis. El nuevo art. 189 bis del Código Penal introducido por la Ley N° 25.886 en sustitución del texto anterior, ha sido conformado en cinco apartados. ARTICULO 189 bis. - (1) El que, con el fin de contribuir a la comisión de delitos contra la seguridad común o causar daños en las máquinas o en la elaboración de productos, adquiriere, fabricare, suministrare, sustrajere o tuviere en su poder bombas, materiales o aparatos capaces de liberar energía nuclear, materiales radiactivos o sustancias nucleares, o sus desechos, isótopos radiactivos, materiales explosivos, inflamables, asfixiantes, tóxicos o biológicamente peligrosos, o sustancias o materiales destinados a su preparación, será reprimido con reclusión o prisión de CINCO (5) a QUINCE (15) años. La misma pena se impondrá al que, sabiendo o debiendo saber que contribuye a la comisión de delitos contra la seguridad común o destinados a causar daños en las máquinas o en la elaboración de productos, diere instrucciones para la preparación de sustancias o materiales mencionados en el párrafo anterior. La simple tenencia de los materiales a los que se refiere el párrafo que antecede, sin la debida autorización legal, o que no pudiere justificarse por razones de su uso doméstico o industrial, será reprimida con prisión de TRES (3) a SEIS (6) años. (2) La simple tenencia de armas de fuego de uso civil, sin la debida autorización legal, será reprimida con prisión de 6 (SEIS) meses a 2 (DOS) años y multa de MIL PESOS ($ 1.000.-) a DIEZ MIL PESOS ($ 10.000.-). Si las armas fueren de guerra, la pena será de DOS (2) a SEIS (6) años de prisión. La portación de armas de fuego de uso civil, sin la debida autorización legal, será reprimida con prisión de UN (1) año a CUATRO (4) años. Si las armas fueren de guerra, la pena será de TRES (3) años y SEIS (6) meses a OCHO (8) años y SEIS (6) meses de reclusión o prisión. Si el portador de las armas a las cuales se refieren los dos párrafos que anteceden, fuere tenedor autorizado del arma de que se trate, la escala penal correspondiente se reducirá en un tercio del mínimo y del máximo. La misma reducción prevista en el párrafo anterior podrá practicarse cuando, por las circunstancias del hecho y las condiciones personales del autor, resultare evidente la falta de intención de utilizar las armas portadas con fines ilícitos. En los dos casos precedentes, se impondrá, además, inhabilitación especial por el doble del tiempo de la condena. El que registrare antecedentes penales por delito doloso contra las personas o con el uso de armas, o se encontrare gozando de una excarcelación o exención de prisión anterior y portare un arma de fuego de cualquier calibre, será reprimido con prisión de CUATRO (4) a DIEZ (10) años. (Nota I nfoleg: Por art. 4° de la Ley N° 25.886 B.O. 5/5/2004, se establece que el primer párrafo del punto 2 del artículo 189 bis entrará en vigencia a partir del término del plazo establecido de SEIS MESES, en el cual el Poder Ejecutivo Nacional dispondrá, las medidas pertinentes para facilitar el registro gratuito y sencillo de las armas de fuego de uso civil o uso civil condicionado. Asimismo, en el mismo término, se arbitrarán en todo el territorio de la Nación, con contralor de la máxima autoridad judicial que en cada jurisdicción se designe, los medios para recepcionar de parte de la población, la entrega voluntaria de toda arma de fuego que su propietario o tenedor decida realizar.)

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Derecho Penal II – UES 21 – (3) El acopio de armas de fuego, piezas o municiones de éstas, o la tenencia de instrumental para producirlas, sin la debida autorización, será reprimido con reclusión o prisión de CUATRO (4) a DIEZ (10) años. El que hiciere de la fabricación ilegal de armas de fuego una actividad habitual será reprimido con reclusión o prisión de CINCO (5) a DIEZ (10) años. (4) Será reprimido con prisión de UN (1) año a SEIS (6) años el que entregare un arma de fuego, por cualquier título, a quien no acreditare su condición de legítimo usuario. La pena será de TRES (3) años y SEIS (6) meses a DIEZ (10) años de prisión si el arma fuera entregada a un menor de DIECIOCHO (18) años. Si el autor hiciere de la provisión ilegal de armas de fuego una actividad habitual, la pena será de CUATRO (4) a QUINCE (15) años de reclusión o prisión. Si el culpable de cualquiera de las conductas contempladas en los tres párrafos anteriores contare con autorización para la venta de armas de fuego, se le impondrá, además, inhabilitación especial absoluta y perpetua, y multa de DIEZ MIL PESOS ($ 10.000.-). (5) Será reprimido con prisión de TRES (3) a OCHO (8) años e inhabilitación especial por el doble del tiempo de la condena el que, contando con la debida autorización legal para fabricar armas, omitiere su número o grabado conforme a la normativa vigente, o asignare a DOS (2) o más armas idénticos números o grabados. En la misma pena incurrirá el que adulterare o suprimiere el número o el grabado de un arma de fuego. (Artículo sustituido por art. 1° de la Ley N° 25.886 B.O. 5/5/2004.)

18.2.1. Delitos contra la seguridad de los medios de transporte y de comunicación. 1. a. Exposición a peligro de medios de transporte acuático o aéreo. Delitos contra la seguridad del tránsito y de los medios de transporte y de comunicación (Denominación sustituida por art. 1° de laLey N° 26.362, B.O. 16/4/2008)

ARTICULO 190. - Será reprimido con prisión de dos a ocho años, el que a sabiendas ejecutare cualquier acto que ponga en peligro la seguridad de una nave, construcción flotante o aeronave. Si el hecho produjere naufragio, varamiento o desastre aéreo, la pena será de seis a quince años de reclusión o prisión. Si el hecho causare lesión a alguna persona, la pena será de seis a quince años de reclusión o prisión, y si ocasionare la muerte, de diez a veinticinco años de reclusión o prisión. Las disposiciones precedentes se aplicarán aunque la acción recaiga sobre una cosa propia, si del hecho deriva peligro para la seguridad común.

Este delito: -

Es imputable a título de dolo. Requiere que el autor obre a sabiendas de que su acto pone en peligro la seguridad de alguno de los medios protegidos.

--

Admite tentativa Se consuma con. la ejecución del acto peligroso.

1. b. Agravantes: ARTÍCULO 190: … 2) Si el hecho produjere naufragio, varamiento o desastre aéreo, la pena será de seis a quince años de reclusión o prisión. 3) Si el hecho causare lesión a alguna persona, la pena será de seis a quince años de reclusión o prisión, y si ocasionare la muerte, de diez a veinticinco años de reclusión o prisión. 214

Derecho Penal II – UES 21 –

2. a. Atentados ferroviarios. ARTÍCULO 191. El que empleare cualquier medio para detener o entorpecer la marcha de un tren o para hacerle descarrilar, será reprimido: 1º Con prisión de seis meses a tres años, si no se produjere descarrilamiento u otro accidente; 2º Con prisión de dos a seis años, si se produjere descarrilamiento u otro accidente; 3º Con reclusión o prisión de tres a diez años, si a consecuencia del accidente, resultare lesionada alguna persona; 4º Con reclusión o prisión de diez a veinticinco años, si resultare la muerte de alguna persona.

Este delito: - Es de peligro abstracto e instantáneo. - No admite tentativa. - Se consuma con el hecho o la omisión del autor.

2. b. Agravantes. ARTÍCULO 191: …. 2º Con prisión de dos a seis años, si se produjere descarrilamiento u otro accidente; 3º Con reclusión o prisión de tres a diez años, si a consecuencia del accidente, resultare lesionada alguna persona; 4º Con reclusión o prisión de diez a veinticinco años, si resultare la muerte de alguna persona. Como se advierte, la escala penal se eleva por la mayor gravedad del efecto causado por el hecho o la omisión del autor.

III. Interrupción de telégrafo o teléfono ferroviario. ARTÍCULO 192. - Será reprimido con las penas establecidas en el artículo anterior en sus casos respectivos, el que ejecutare cualquier acto tendiente a interrumpir el funcionamiento de un telégrafo o teléfono destinado al servicio de un ferrocarril.

Este delito: -

Exige dolo específico. Es de peligro abstracto. No admite tentativa. Se consuma con la ejecución del acto peligroso.

IV. Atentado contra un tren o tranvía en marcha. ARTÍCULO 193. - Será reprimido con prisión de un mes a un año, si el hecho no importare un delito más severamente penado, el que arrojare cuerpos contundentes o proyectiles contra un tren o tranvía en marcha.

Este delito: -

Imputable a título de dolo. El hecho requiere intención, no interesando el móvil. Es de peligro abstracto e instantáneo. Admite tentativa. Se consuma con el acto del agente

V.a. Entorpecimiento de trasportes y servicios públicos.

ARTÍCULO 194. - El que, sin crear una situación de peligro común, impidiere, estorbare o entorpeciere el normal funcionamiento de los transportes por tierra, agua o aire o los servicios públicos de comunicación, de provisión de agua, de electricidad o de sustancias energéticas, será reprimido con prisión de tres meses a dos años.

La ubicación del delito dentro del título VII del libro II del Código Penal, denominado “Delitos contra la seguridad de los medios de transporte y comunicación” indica inequívocamente queel objeto de tutela de la norma en análisis es la eficiencia del transporte o servicio público, su normal cumplimiento y prestación. 215

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Para el caso del trasporte, esa tutela no apunta a la seguridad de los medios sino, antes bien, a la circulación normal de éstos por las vías que corresponda, y en el caso del servicio telefónico, el delito se comete cuando por cualquier medio se interrumpe o se entorpece la comunicación, afectando la normal prestación del mismo .

Este delito: -

Imputable a título de dolo. Admite tentativa. Se consuma con el efectivo impedimento, estorbo o entorpecimiento

V.b. Entorpecimiento de trasportes e instalaciones con motivo u ocasión de un espectáculo deportivo (Ley 24.192, incorporada a la Ley 20.655). El art. 9 de la Ley 20.655 , castiga con prisión de seis meses a tres años el que, sin crear una situación de peligro común impidiere, estorbare o entorpeciere el normal funcionamiento de los transportes e instalaciones afectadas a los mismos, hacia o desde los estadios, con motivo u ocasión de un espectáculo deportivo, antes, durante y después de él. Esta es una figura especializada de la anteriormente descripta, en virtud de las circunstancias de tiempo y lugar en que se producen las acciones punibles.

VI. Abandono de servicios de transportes. ARTÍCULO 195. - Serán reprimidos con prisión de un mes a un año, si el hecho no importare un delito más severamente penado, los conductores, capitanes, pilotos, mecánicos y demás empleados de un tren o de un buque, que abandonaren sus puestos durante sus servicios respectivos antes de llegar a puerto o al término del viaje ferroviario. Este delito: - Es doloso. - Es de peligro abstracto. - Se consuma por el hecho del abandono del puesto. -

Si por su transformación, importa un delito más severamente penado, este delito, el de abandono de servicioseldehecho trasportes, queda adsorbido por el más grave.

VII. Causación culposa de los accidentes previstos en el presente Capítulo. ARTÍCULO 196. - Será reprimido con prisión de seis meses a tres años el que por imprudencia o negligencia o por impericia en su arte o profesión o por inobservancia de los reglamentos u ordenanzas, causare un descarrilamiento, naufragio u otro accidente previsto en este capítulo. Si del hecho resultare lesionada o muerta alguna persona, se impondrá prisión de uno a cinco años. Como podemos ver, este artículo admite las cuatro formas de culpa previstas en el Código Penal. Para imputar los hechos descriptos a título de culpa, deberá mediar una relación causal entre el hecho del autor y el descarrilamiento, naufragio u otro accidente, el cual no es una conducta, sino un suceso materialmente dañoso, por lo que no lo es cualquiera de los hechos punibles en el Capítulo II del Título estudiado en esta unidad. Corresponde aclarar que, además del descarrilamiento y naufragio mencionados, lo son el varamiento, el desastre aéreo y el choque u otro accidente ferroviario, aunque sus circunstancias no hagan de ellos un desastre o no se ocasione un peligro de carácter común.

VIII. a. Interrupción o entorpecimiento de comunicaciones telegráficas o telefónicas. ARTÍCULO 197. - Será reprimido con prisión de seis (6) meses a dos (2) años, el que interrumpiere o entorpeciere la comunicación telegráfica, telefónica o de otra naturaleza o resistiere violentamente el restablecimiento de la comunicación interrumpida. Este delito: - Es imputable a título de dolo, incluso eventual. - Es material e instantáneo. - Requiere para su consumación, que la interrupción o el entorpecimiento se produzca. 216

Derecho Penal II – UES 21 –

VIII. b. Resistencia violenta al restablecimiento de comunicaciones telegráficas o telefónicas interrumpidas. ARTÍCULO 197. - Será reprimido con prisión de seis (6) meses a dos (2) años, el queinterrumpiere o entorpeciere la comunicación telegráfica, telefónica o de otra naturaleza o resistiere violentamente el restablecimiento de la comunicación interrumpida.

Este delito: -

Exige dolo específico. Es instantáneo. No admite tentativa. Se consuma en el momento de ejercer resistencia con el propósito de impedir el restablecimiento de las comunicaciones interrumpidas, aunque no logre su objetivo.

18.2.2. Piratería.

ARTÍCULO 198. - Será reprimido con reclusión o prisión de tres a quince años: 1º El que practicare en el mar o en ríos navegables, algún acto de depredación o violencia contra un buque o contra personas o cosas que en él se encuentren, sin estar autorizado por alguna potencia beligerante o excediendo los límites de una autorización legítimamente concedida; 2º El que practicare algún acto de depredación o violencia contra una aeronave en vuelo o mientras realiza las operaciones inmediatamente anteriores al vuelo, o contra personas o cosas que en ellas se encuentren, sin estar autorizado por alguna potencia beligerante o excediendo los límites de una autorización legítimamente concedida; 3º El que mediante violencia, intimidación o engaño, usurpare la autoridad de un buque o aeronave, con el fin de apoderarse de él o de disponer de las cosas o de las personas que lleva; 4º El que, en connivencia con piratas, les entregare un buque o aeronave, su carga o lo que perteneciere a su pasaje o tripulación; 5º El que, con amenazas o violencia, se opusiere a que el comandante o la tripulación defiendan el buque o aeronave atacado por piratas; 6º El que, por cuenta propia o ajena, equipare un buque o aeronave destinados a la piratería; 7º El que, desde el territorio de la República, a sabiendas traficare con piratas o les suministrare auxilio.

La ubicación de la figura de piratería bajo el Título de los delitos contra la seguridad pública tiene en cuenta el bandolerismo en el mar y ríos y las actividades accesorias, que significan un peligro general para las naves y las personas.

I. Piratería propiamente dicha. Inc. 1º El que practicare en el mar o en ríos navegables, algún acto de depredación o violencia contra un buque o contra personas o cosas que en él se encuentren, sin estar autorizado por alguna potencia beligerante o excediendo los límites de una autorización legítimamente concedida;

El acto es pirático si se practica sin estar autorizado por alguna potencia beligerante o excediéndose de los límites de una autorización legítimamente concedida. Depredación → acción de apoderamiento violento.

II. Piratería Aérea. Inc. 2º El que practicare algún acto de depredación o violencia contra una aeronave en vuelo o mientras realiza las operaciones inmediatamente anteriores al vuelo, o contra personas o cosas que en ellas se encuentren, sin estar autorizado por alguna potencia beligerante o excediendo los límites de una autorización legítimamente concedida;

III. Piratería impropia. Inc. 3º El que mediante violencia, intimidación o engaño, usurpare la autoridad de un buque o aeronave, con el fin de apoderarse de él o de disponer de las cosas o de las personas que lleva;

La denominación de esta figura obedece a quesi bien el delito requiere de un acto violento, intimidatorio o engañoso, usurpatorio de la autoridad del buque o la aeronave, su tipo delictivo no exige los otros elementos de la piratería propiamente dicha. 217

Derecho Penal II – UES 21 –

IV. Connivencia con piratas. Inc. 4º El que, en connivencia con piratas, les entregare un buque o aeronave, su carga o lo que perteneciere a su pasaje o tripulación; Autor del delito: es la persona bajo cuyo gobierno y dirección se encuentra el buque o la aeronave. La connivencia existe no sólo si el entregador y el pirata están confabulados, sino también si el primero adopta una actitud pasiva, es decir, tolera, acepta o deja obrar al pirata.

Este delito: -

Es dolo. Exige connivencia. Admite tentativa. Se consuma con la efectividad de la entrega.

V. Oposición a la defensa contra piratas. Inc. 5º El que, con amenazas o violencia, se opusiere a que el comandante o la tripulación defiendan el buque o aeronave atacado por piratas;

Autor del delito es: cualquiera persona que, formando parte o no del personal del buque o aeronave, estorba o trata de impedir su defensa por intimidación o violencia. El hecho descripto importa un verdadero acto de participación en el ataque pirático.

Este delito: -

Es doloso. Puede cometerse desde la manifestación del ataque hasta su terminación. Se consuma con la posición amenazante o violenta, aunque haya resultado ineficaz.

VI. Equipo de buque o aeronave pirático. Inc. 6º El que, por cuenta propia o ajena, equipare un buque o aeronave destinados a la piratería;

VII. Tráfico con piratas. 7º El que, desde el territorio de la República, a sabiendas traficare con piratas o les suministrare auxilio. 

E l tráfico c omprende : no sólo la acción del reducidor de los efectos de la piratería, sino que abarca la

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S uminis tra auxilio : el que los ayuda amparándolos o socorriéndolos personal o económicamente.

venta de armas o de otros efectos a los piratas, en forma regular o medida importante.

Este delito: -

Exige dolo. Para ser punibles deben realizarse desde lugares sometidos a la jurisdicción de la Nación. Admite tentativa Se consuma con el tráfico o suministro. Es de competencia federal.

VIII. Agravamiento de la piratería propiamente dicha. ARTÍCULO 199. - Si los actos de violencia u hostilidad mencionados en el artículo anterior, fueren seguidos de la muerte de alguna persona que se encontrare en el buque o aeronave atacados, la pena será de diez a veinticinco años de reclusión o prisión. Se trata de una consecuencia preterintencional.

18.3. Delitos contra la salud pública. La inclusión de estos delitos en el Titulo de los delitos contra la seguridad pública, obedece a que implican atentados contra el bienestar físico de las personas, animales o vegetales, cuya ofensa se adecua, por su objeto y modo, a la propia de los delitos contra la mencionada seguridad. 218

Derecho Penal II – UES 21 –

18.3.1 Bien jurídico protegido. Concepto de salud pública. Este punto se encuentra desarrollado en el acápite que se encuentra a continuación (18.3.2).

18.3.2 Tipos penales I. Envenenamiento o adulteración de aguas potables, alimentos o medicinas. ARTÍCULO 200. - Será reprimido con reclusión o prisión de tres a diez años, el que envenenare o adulterare, de un modo peligroso para la salud, aguas potables o substancias alimenticias o medicinales, destinadas al uso público o al consumo de una colectividad de personas. Si el hecho fuere seguido de la muerte de alguna persona, la pena será de diez a veinticinco años de reclusión o prisión. Este delito protege la salud pública frente al peligro que para el bienestar físico de las personas en general , la alteración de las aguas utilizanelpara los y/o fines y la alteración de representa sustancias alimenticias o medicinales queque usa ellas o consume público las alimenticios, colectividades.

El concepto “Salud” (BJP) al que hacer referencia este artículo, no tiene el alcance restringido que se le debe atribuir, por ejemplo, en el art. 89 del Código Penal, al grado de equilibrio orgánico, en ese caso, del que goza la víctima, sino que comprende el bienestar corporal y fisiológico de las personas en general. La alteración nociva para la salud puede realizarse: Envenenamiento: Agregando sustancias toxicas u otras materias dañosas para la salud. Contaminación: Exponiendo, ya sea el agua o las sustancias medicinales o alimenticias a sustancias de otras especie como las radioactivas o nucleares. Adulteración: Agregando otras sustancias o sustrayendo alguno de sus elementos o sometiendo a las sustancias referidas a otro proceso de descomposición.  

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Este delito: -

Exige dolo. Es de peligro abstracto. Admite tentativa. Se consuma con el logro de uno de los efectos señalados. Es instantáneo aunque de efectos permanentes.

Tipo culposo ARTÍCULO 203. - Cuando alguno de los hechos previstos en los tres artículos anteriores fuere cometido por imprudencia o negligencia o por impericia en el propio arte o profesión o por inobservancia de los reglamentos u ordenanzas, se impondrá multa de dos mil quinientos a treinta mil pesos, si no resultare enfermedad o muerte de alguna persona y prisión de seis meses a cinco años si resultare enfermedad o muerte.

II. Delitos contra el medio ambiente que indirectamente lesionan la salud pública. Se entiende por medio ambiente: el mantenimiento de las propiedades del suelo, el aire y el agua, así como de la fauna y la flora, y las condiciones ambientales de desarrollo de estas especies, de tal forma que el sistema ecológico se mantenga con sus sistemas subordinados y no sufra alteraciones perjudiciales 1. Nuestro Código Penal no cuenta con un Capítulo dentro del Título de los delitos contra la salud pública que agrupe los delitos contra el medio ambiente. Las leyes complementarias del Código Penal que le brindan protección son: Ley 22.421 de conservación de la fauna. Ley 24.051 de residuos peligrosos. Ley 25.612 de residuos de srcen industrial y de actividades de servicios .   

III. a. Tráfico de medicamentos o mercaderías peligrosas para la salud. ARTÍCULO 201. - Las penas del artículo precedente, serán aplicadas al que vendiere, pusiere en venta, entregare o distribuyere medicamentos o mercaderías peligrosas para la salud, disimulando su carácter nocivo. 219

Derecho Penal II – UES 21 – Esta figura requiere que el autor disimule el carácter nocivo para la salud de los medicamentos o mercaderías que lanza a circulación. No basta que no se haga conocer el carácter nocivo del medicamento o mercadería, es decir callar la verdad, sino que se reprime el hecho de disimular una realidad.

Este delito: - Exige dolo. - Es de peligro abstracto. - Admite tentativa. - Se consuma con el acto de tráfico. El resultado preterintencional de la muerte de alguna persona lo agrava (art. 201 del Código Penal con relación al art. 200 del mismo ordenamiento). ARTÍCULO 200. Será reprimido con reclusión o prisión de tres a diez años, el que envenenare o adulterare, de un modo peligroso para la salud, aguas potables o substancias alimenticias o medicinales, destinadas al uso público o al consumo de una colectividad de personas. Si el hecho fuere seguido de la muerte de alguna persona, la pena será de diez a veinticinco años de reclusión o prisión .

Tipo culposo. ARTÍCULO 203. - Cuando alguno de los hechos previstos en los tres artículos anteriores fuere cometido por imprudencia o negligencia o por impericia en el propio arte o profesión o por inobservancia de los reglamentos u ordenanzas, se impondrá multa de dos mil quinientos a treinta mil pesos, si no resultare enfermedad o muerte de alguna persona y prisión de seis meses a cinco años si resultare enfermedad o muerte.

III. b. Tráfico de sangre humana. Ver la Ley 22.990, llamada Ley de Sangre. LEY DE SANGRE Régimen normativo con alcance general para todo el territorio de la República, tendiente a regular las actividades relacionadas con la sangre humana, sus componentes, derivados y subproductos. Tipos penales que prevé la Ley 22.990: - Intermediación indebida de sangre humana, sus componentes y derivados. ARTICULO 43. - La donación de sangre o sus componentes es un acto de disposición voluntaria, solidaria o altruista, mediante el cual una persona acepta su extracción para fines exclusivamente médicos no estando sujeta a remuneración o comercialización posterior, ni cobro alguno.

-

Cambio no autorizado de destino (art. 91 última parte). ARTICULO 91. - Será reprimido con prisión de SEIS (6) meses a CINCO (5) años y con multa de DIEZ MIL PESOS ARGENTINOS ($a. 10.000.-) a QUINIENTOS MIL PESOS ARGENTINOS ($a. 500.000.-), el que intermediare comercialmente y/o lucrare en la obtención, donación, clasificación, preparación, fraccionamiento, producción, almacenamiento, conservación, distribución, suministro, transporte, actos transfusionales, importación y exportación y toda forma de aprovechamiento de la sangre humana, sus componentes y derivados, fuera de los casos autorizados en la presente ley o el que diere a la sangre, sus componentes o derivados, un destino distinto del que ella autoriza.

-

Funcionamiento irregular de hemoterapia y otros relacionados ARTICULO 92. - Seránestablecimientos reprimidos con prisión de SEIS (6) con la sangre humana (art.de 92,servicios 1er. párrafo). meses a DOS (2) años los responsables de servicios de hemoterapia, bancos de sangre, plantas de hemoderivados, o laboratorios productores de reactivos, elementos de diagnóstico y sueros hemoclasificadores, cuando bajo cualquier denominación o estructura éstos funcionaren sin estar legalmente autorizados y habilitados.

-

Obtención y procesamiento de sangre no autorizados (art. 92, 2° párrafo). Igual sanción recaerá sobre las personas que obtengan y/o procesen sangre, sin estar debidamente autorizados . 220

Derecho Penal II – UES 21 – -

Omisión de proporcionar datos, ocultarlos o alterarlos (art. 80) ARTICULO 80. - La autoridad de aplicación establecerá la documentación que deberá ser llevada por los establecimientos u organismos en relación con la materia de esta ley, tanto aquélla de orden general del sistema, como también la que corresponda para satisfacer las necesidades propias mínimas de los distintos establecimientos; asimismo la documentación que obligatoriamente deberá elevar cada una de las instancias mencionadas hasta el nivel nacional, a fin de establecer los resultados finales superiores del procesamiento de datos de todo el territorio nacional. La documentación, que los establecimientos y demás entes comprendidos deberán llevar, estarán referidos primariamente a los aspectos básicos que hacen a su tarea específica y que se determinan en los Capítulos VI, VII, IX y X. La reglamentación establecerá los datos que deberán consignarse en los documentos en relación con los aspectos citados en este título, como también los correspondientes a la documentación complementaria a establecer. Los integrantes del sistema deberán suministrar toda la información que requiera la autoridad de aplicación directamente o las autoridades jurisdiccionales.

IV. Propagación de enfermedad. ARTÍCULO 202. - Será reprimido con reclusión o prisión de tres a quince años, el que propagare una enfermedad peligrosa y contagiosa para las personas. Este artículo, castiga al que por actos idóneos para trasmitir la enfermedad o mediante la difusión de los gérmenes patógenos crea el peligro que la enfermedad se disemine, no siendo necesario que una o varias personas se enfermen.

Cuando puede poner en

Peligrosa

peligro la vida de las personas o puede ocasionarles un grave daño

Enfermedad Contagiosa

Si es transmisible, aunque no sea epidémica y cualquiera que sea la forma en que sea transmita

Este delito: -

Exige dolo. Es de peligro abstracto.

--

No tiene agravantes. Se consuma con el acto de propagación.

Tipo culposo ARTÍCULO 203. - Cuando alguno de los hechos previstos en los tres artículos anteriores fuere cometido por imprudencia o negligencia o por impericia en el propio arte o profesión o por inobservancia de los reglamentos u ordenanzas, se impondrá multa de dos mil quinientos a treinta mil pesos, si no resultare enfermedad o muerte de alguna persona y prisión de seis meses a cinco años si resultare enfermedad o muerte.

221

Derecho Penal II – UES 21 –

V. Suministro infiel doloso de sustancias medicinales. ARTÍCULO 204.- Será reprimido con prisión de seis meses a tres años el que estando autorizado para la venta de sustancias medicinales, las suministrare en especie, calidad o cantidad no correspondiente a la receta médica o diversa de la declarada o convenida, o sin la presentación y archivo de la receta de aquellos productos que según las reglamentaciones vigentes no pueden ser comercializados sin ese requisito. (Artículo sustituido por art. 1° de la Ley N° 23.737, B.O. 11/10/1989) El tipo es un delito especializado por el sujeto activo. Sólo puede ser una persona legalmente autorizada para vender la sustancia medicinal de que se trata.

El vendedor incurre en el delito si le entrega al adquirente una sustancia medicinal legítima y no peligrosa para la salud, sin atenerse a la calidad o cantidad establecida en la respectiva receta médica o declarada en la cubierta del producto, o la convenida entre el autor y el adquirente. Si el producto suministrado es de menor valor que el que debía ser entregado, el expendio puede concurrir idealmente con el delito previsto y penado por el art. 173 inc., 1°, esto es la defraudación. ARTICULO 173.- Sin perjuicio de la disposición general del artículo precedente, se considerarán casos especiales de defraudación y sufrirán la pena que él establece: 1. El que defraudare a otro en la substancia, calidad o cantidad de las cosas que le entregue en virtud de contrato o de un título obligatorio;

Este delito: - Exige dolo. - Es formal y de peligro abstracto. - Se consuma con el suministro. - Es de competencia federal, exceptoen las provincias y Ciudad Autónoma de Buenos Aires que por adhesión asumieran esa competencia.

VI. Suministro indebido doloso de sustancias medicinales. ARTÍCULO 204.- Será reprimido con prisión de seis meses a tres años el que estando autorizado para la venta de sustancias medicinales, las suministrare en especie, calidad o cantidad no correspondiente a la receta médica o diversa de la declarada o convenida, o sin la presentación y archivo de la receta de aquellos productos que según las reglamentaciones vigentes no pueden ser comercializados sin ese requisito. 

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La acción punible consiste en entregar la sustancia medicinal sin la previa presentación, por parte del adquirente de la receta de los productos que solicitó, exigida por las reglamentaciones vigentes como condición ineludible para su comercialización u omitiendo el posterior archivo de esa receta. La receta debe existir en el momento del acto de expendio. La otorgada a posteriori no excluye el tipo delictivo, ni lo justifica. La omisión del archivo de la receta importa no hacer lo que legalmente estaba obligado.Su consumación no demanda un daño efectivo para la salud de alguna persona, sino únicamente el peligro abstracto de producción de ese daño.

Este delito: - Exige dolo. - Es formal y de peligro abstracto. - Se consuma con el suministro. - Es de competencia federal, exceptoen las provincias y Ciudad Autónoma de Buenos Aires que por adhesión asumieran esa competencia.

VII. Suministro indebido negligente. ARTÍCULO 204 bis.- Cuando el delito previsto en el artículo anterior se cometiere por negligencia, la pena será de multa de mil a quince mil pesos. 222

Derecho Penal II – UES 21 –

VIII. Incumplimiento del expendedor de los deberes a su cargo que posibilite por negligencia la comisión de los delitos previstos en el art. 204 del Código Penal. ARTÍCULO 204 ter.- Será reprimido con multa de dos mil quinientos a treinta mil pesos el que teniendo a su cargo la dirección, administración, control o vigilancia de un establecimiento destinado al expendio de medicamentos, omitiere cumplir con los deberes a su cargo posibilitando la comisión de alguno de los hechos previstos en el artículo 204. Este delito: - Es de omisión simple. - El obrar del autor es culposo, por negligencia. - Es de competencia federal, excepto en las provincias y Ciudad Autónoma de Buenos Airesque por adhesión asumieran esa competencia.

IX. Venta de sustancias medicinales sin autorización. ARTÍCULO 204 quater.- Será reprimido con prisión de seis meses a tres años el que sin autorización vendiere sustancias medicinales que requieran receta médica para su comercialización. (Artículo incorporado por Ley N° 23.737 B.O.11/10/1989). A diferencia del art. 204 del Código Penal, la acción típica de este delito consiste en vender sustancias medicinales que sólo pueden ser vendidas bajo receta médica y no en suministrarlas a cualquier título . Además, debe hacerlo sin la autorización prevista por las leyes que regulan el ejercicio de la farmacia.

Este delito: -

Es imputable a título de dolo, el que comprende el conocimiento de la calidad de la sustancia y de que para la venta de ésta debe contar con una autorización de la que carece, y lavoluntad del venderla. El error excluye al dolo. Se consuma con la venta. Admite tentativa. Es de competencia federal, salvo en los casos dispuestos por las Leyes N° 23.737 y 20.052, referidas en los delitos delart. 204 del Código Penal. ARTÍCULO 204 bis.- Cuando el delito previsto en el artículo anterior se cometiere por negligencia, la pena será de multa de mil a quince mil pesos.

18.3.3. El delito de contagio venéreo (Ley N° 12.331).

ARTÍCULO 18 de la Ley N° 12.331. Será reprimido con la pena establecida en el artículo 202 del Código Penal, quien, sabiéndose afectado de una enfermedad venérea transmisible, la contagia a otra persona . ARTICULO 202. - Será reprimido con reclusión o prisión de tres a quince años, el que propagare una enfermedad peligrosa y contagiosa para las personas.

La figura exige que el autor, ya sea varón o mujer, contagie a otra persona, directa o indirectamente, la enfermedad de transmisión sexual que padece.

Este delito: - Exige dolo. Sólo resulta punible quien actúa a sabiendas de su afección. -

No cabe la imputación culposa. Admite tentativa. Se consuma en el momento de producirse el contagio

18.3.4. Estupefacientes. Concepto de estupefaciente. Estructura de los tipos penales: Noción. Tenencia de estupefaciente para consumo personal: Estructura típica. Reparos constitucionales 223

Derecho Penal II – UES 21 –

I. Bien protegido por la ley vigente. El bien jurídicamente protegido: es la salud pública a la que los delitos relacionados con los estupefacientes ponen en peligro abstracto, el cual ya es una lesión considerada con relación a la seguridad 2. de las personas en general, la que resulta efectivamente disminuida por la sola posibilidad de daños No obstante lo anteriormente expuesto, hay que destacar que a partir de la Convención de Viena de 1988, la que tiene rango constitucional (art. 75 inc.22 de la CN), el delito de tráfico ilícito de estupefacientes puede ser considerado pluriofensivo, por afectar, además de la salud pública, las bases económicas, culturales y políticas de la sociedad y la misma seguridad y soberanía estatal.

II. Concepto de estupefaciente. Sustancias consideradas estupefacientes por ley. ARTÍCULO 77 del Código Penal. Para la inteligencia del texto de este código, se tendrá presente las siguientes reglas: … …. El término

"estupefacientes", comprende los estupefacientes, psicotrópicos y demás substancias susceptibles de producir dependencia física o psíquica, que se incluyan en las listas que se elaboren y actualicen periódicamente por decreto del Poder Ejecutivo Nacional. …

(Párrafo sustituido por art. 40 de la Ley N° 23.737 B.O.11/10/1989). Si bien el ordenamiento citado no desconoce la diferencia entre psicotrópicos y estupefacientes, sólo hace referencia a que tanto ellos como todas las sustancias susceptibles de producir dependencia física o psíquica que se incluyan en las listas que elabore y actualice periódicamente el Poder Ejecutivo Nacional, son estupefacientes a los fines penales. Nos encontramos ante una norma penal en blanco, porque la tipificación de la conducta relacionada a estas sustancias ilícitas dependerá de la inclusión de las mismas en la lista respectiva .

III. Tipos penales. a. Producción y tráfico delictivo de estupefacientes. Art. 5º — Será reprimido con reclusión o prisión de cuatro a quince años y multa de seis mil a quinientos mil australes el que sin autorización con destino ilegítimo: a) Siembre o cultive plantas o oguarde semillas utilizables para producir estupefacientes, o materias primas, o elementos destinados a su producción o fabricación; b) Produzca, fabrique, extraiga o prepare estupefacientes; c) Comercie con estupefacientes o materias primas para su producción o fabricación o los tenga con fines de comercialización, o los distribuya, o dé en pago, a almacene o transporte; d) Comercie con plantas o sus semillas, utilizables para producir estupefacientes, o las tenga con fines de comercialización, o las distribuya, o las dé en pago, o las almacene o transporte; e) Entregue, suministre, aplique o facilite a otro estupefacientes a título oneroso. Si lo fuese a título gratuito, se aplicará reclusión o prisión de tres a doce años y multa de tres mil a ciento veinte mil australes. Si los hechos previstos en los incisos precedentes fueren ejecutados por quien desarrolla una actividad cuyo ejercicio dependa de una autorización, licencia o habilitación del poder público, se aplicará, además, inhabilitación especial de cinco a quince años.

b. Siembra o cultivo de plantas. Guarda de semillas, materias primas o elementos destinados a la producción o fabricación. Art. 5º — Será reprimido con reclusión o prisión de cuatro a quince años y multa de seis mil a quinientos mil australes el que sin autorización con destino ilegítimo: a) Siembre o cultive plantas o oguarde semillas utilizables para producir estupefacientes, o materias primas, o elementos destinados a su producción o fabricación; …

Acciones típicas: - Sembrar plantas para producir estupefacientes. - Cultivar esas plantas. - Guardar semillas utilizables para producir estupefacientes o materias primas aptas para ello, o elementos destinados a su producción o fabricación. 224

Derecho Penal II – UES 21 – Las tres hipótesis previstas: - Son imputables a título de dolo. - Admiten tentativa. El delito de cultivo y el de guarda: son delitos permanentes. El delito de siembre es instantáneo y de efectos permanentes. Conforme el agregado que la Ley 24.424 hizo a este inciso,cuando por la escasa cantidad sembrada o cultivada y demás circunstancias surja inequívocamente que ella está destinada a obtener estupefacientes para consumo personal, la pena se reducirá, siendo la misma de un mes a dos años de prisión y serán aplicables las suspensión de la pena a prueba prevista en el art. 17 y la suspensión del juicio a prueba o sustitución de la pena por una medida de seguridad, contemplado en el art. 18 de la Ley 23.737.

c. Art. Producción, 5º — Será reprimido fabricación, con reclusión extracción o prisión o preparación de cuatro a quince de estupefacien años y multa de tes. seis mil a quinientos mil australes el que sin autorización o con destino ilegítimo : … b) Produzca, fabrique, extraiga o prepare estupefacientes; …

Conforme lo establecido en la Convención de Viena de 1961, debe entenderse por: Producción: es la separación del opio, de las hojas de coca, de la marihuana y de la resina de ésta de las plantas de que se obtienen. Fabrica: el que obtiene estupefacientes por cualquier procedimiento distinto a la producción. Extraer: este verbo significa, con relación a algunos estupefacientes, producir, y con respecto a otros, fabricar. 

 

Este delito: -

Exige dolo, incluso eventual. Admite tentativa. Es permanente. El tipo sólo se refiere a los estupefacientes, por tanto, si la producción y fabricación es de materia prima, es atípico.

d. Comercio de estupefacientes, materias primas, plantas o semillas. Art. 5º — Será reprimido con reclusión o prisión de cuatro a quince años y multa de seis mil a quinientos mil australes el que sin autorización o con destino ilegítimo :… c) Comercie con estupefacientes o materias primas para su producción o fabricación o los tenga con fines de comercialización, o los distribuya, o dé en pago, a almacene o transporte; d) Comercie con plantas o sus semillas, utilizables para producir estupefacientes , o las tenga con fines de comercialización, o las distribuya, o las dé en pago, o las almacene o transporte; En esta figura, la acción descripta es la de comerciar, esto es, ejercer una actividad lucrativa de intermediación, de venta o de compra. El sujeto activo debe poseer la calidad de comerciante, y ejercer la actividad por cuenta propia, con habitualidad y con fin de lucro.

Este delito: - Exige dolo, directo o eventual. - Es permanente

e. Tenencia de estupefacientes, materias primas, plantas o semillas para producir estupefacientes, con fines de comercialización. Art. 5º — Será reprimido con reclusión o prisión de cuatro a quince años y multa de seis mil a quinientos mil australes el que sin autorización o con destino ilegítimo: … c) Comercie con estupefacientes o materias primas para su producción o fabricación o los tenga con fines de comercialización, o los distribuya, o dé en pago, a almacene o transporte; d) Comercie con plantas o sus semillas, utilizables para producir estupefacientes, o las tenga con fines de comercialización, o las distribuya, o las dé en pago, o las almacene o transporte; 225

Derecho Penal II – UES 21 – Esta figura requiere no sólo tener la mercadería sino que debe hacerlo con el fin específico de la comercialización. Sujeto activo: puede ser una persona que revista la calidad de comerciante, o que, si bien no la tenga, pretenda realizar de modo accidental un acto de comercio. Este delito: - Es doloso. Exige tener conocimiento de la tenencia de la mercadería y de su calidad, con la voluntad de tenerla para su comercialización. - Es permanente. 



f. Distribución, dación en pago, almacenaje o transporte de estupefacientes, materias primas, plantas o semillas. Art. 5º — Será reprimido con reclusión o prisión de cuatro a quince años y multa de seis mil a quinientos mil australes el que sin autorización o con destino ilegítimo: …

c) Comercie con estupefacientes o materias primas para su producción o fabricación o los tenga con fines de comercialización, o los distribuya, o dé en pago, a almacene o transporte; d) Comercie con plantas o sus semillas, utilizables para producir estupefacientes, o las tenga con fines de comercialización, o las distribuya, o las dé en pago, o las almacene o transporte;

Las acciones punibles son: 

Distribuir: consiste en repartir entre una pluralidad de personas, a título oneroso o gratuito, la mercadería señalada Este delito: - Exige dolo, incluso eventual. - Requiere cierta permanencia.







Dación en pago: significa entregar esa mercadería en lugar de dinero para satisfacer una obligación pendiente de pago. Esta figura: - Exige dolo. - Es instantánea. - Admite tentativa. - Se consuma cuando los bienes que se dan por ese concepto son recibidos por el acreedor. Almacenar: es acopiar las mercaderías que refiere el artículo, guardarlas en cantidad superior a la necesaria para su distribución, ya que no almacena el que la tenga para distribuirla, tampoco el que tiene poca cantidad, presumiendo en este último caso que se la tiene para consumo personal. Este delito: - Es permanente. - Es doloso. Transportar: consiste en trasladar esas mercaderías de un lugar a otro, valiéndose o no, de un medio de transporte. El tipo no comprende el transporte de elementos destinados a la producción o fabricación de estupefacientes. Este delito: -- Exige dolo, bastando el dolo eventual. Es permanente. - Se consuma cuando la mercadería llega al lugar fijado para su entrega.

g. Entrega, suministro, aplicación o facilitación de estupefacientes a título oneroso o gratuito. Art. 5º — Será reprimido con reclusión o prisión de cuatro a quince años y multa de seis mil a quinientos mil australes el que sin autorización o con destino ilegítimo: …

e) Entregue, suministre, aplique o facilite a otro estupefacientes a título oneroso. Si lo fuese a título gratuito, se aplicará reclusión o prisión de tres a doce años y multa de tres mil a ciento veinte mil australes. 226

Derecho Penal II – UES 21 – Las acciones punibles son: 



Entregar: consistente en el acto de poner el estupefaciente en manos o disposición de un tercero a un título distinto al de la venta. Este delito: - Exige dolo. - Admite tentativa. - Se consuma en el acto de entrega. Suministrar: es una forma de entregar, equiparada a la acción de proveer.

Este delito: -





Exige dolo, incluso eventual. Admite tentativa.

- La entrega y simultánea recepción determina su consumación. Aplicación: implica hacer ingresar el estupefaciente en el cuerpo de otra persona, con el consentimiento de ésta. Este delito: - Exige dolo, incluso eventual. - Se consuma con la incorporación de la sustancia en el cuerpo de quien la recibe

Facilitar: importa hacer más fácil o posible la obtención de estupefacientes

Este delito: -

Exige dolo. Es instantáneo. Admite tentativa. Se consuma con la acción de facilitar y no cuando el tercero adquiere la tenencia.

h. Introducción en el territorio nacional de estupefacientes o materias primas destinadas a su fabricación o producción con alteración posterior de su destino o uso. Art. 6º — Será reprimido con reclusión o prisión de cuatro a quince años y multa de seis mil a quinientos mil australes el que introdujera al país estupefacientes fabricados o en cualquier etapa de su fabricación o materias primas destinadas a su fabricación o producción, habiendo efectuado una presentación correcta ante la Aduana y posteriormente alterara ilegítimamente su destino de uso. En estos supuestos la pena será de tres a doce años de reclusión o prisión, cuando surgiere inequívocamente, por su cantidad, que los mismos no serán destinados a comercialización dentro o fuera del territorio nacional. Si los hechos fueren realizados por quien desarrolle una actividad cuyo ejercicio depende de autorización, licencia o habilitación del poder público, se aplicará además inhabilitación especial de tres a doce años. Se trata de un delito especial en razón de la calidad del sujeto activo, el cual debe ser un importador. Si la persona que introduce los estupefacientes no tiene esa calidad, no incurrirá en este delito sino en el delito de contrabando calificado.

Este delito: - Exige dolo. El autor debe efectuar la alteración con conciencia y voluntad. - Se consuma en el momento en el que se altera ilegítimamente el destino o uso .

i. Organización o financiación de actividades ilícitas referidas a estupefacientes. Art. 7º — Será reprimido con reclusión o prisión de ocho a veinte años y multa de treinta mil a novecientos mil australes, el que organice o financie cualquiera de las actividades ilícitas a que se refieren los artículos 5º y 6º precedentes.

Se trata de la represión de partícipes principales en los hechos de producción y tráfico de estupefacientes.

227

Derecho Penal II – UES 21 – j. Tenencia de estupefacientes en cantidades distintas a las autorizadas. Art. 8º — Será reprimido con reclusión o prisión de tres a quince años y multa de seis mil a trescientos mil australes e inhabilitación especial de cinco a doce años, el que estando autorizado para la producción, fabricación, extracción, preparación, importación, exportación, distribución o venta de estupefacientes los tuviere en cantidades distintas de las autorizadas; o prepare o emplee compuestos naturales, sintéticos u oficinales que oculten o disimulen sustancias estupefacientes; y al que aplicare, entregare, o vendiere estupefacientes sin receta médica o en cantidades mayores a las recetadas.

Estamos ante un delito especial en razón de la calidad del sujeto activo. Éste solo puede ser el que goza de una autorización otorgada por la autoridad sanitaria nacional.

k. Preparación o empleo de compuestos que oculten o disimulen sustancias estupefacientes. Art. 8º — Será reprimido con reclusión o prisión de tres a quince años y multa de seis mil a trescientos mil australes e inhabilitación especial de cinco a doce años, el que estando autorizado para la producción, fabricación, extracción, preparación, importación, exportación, distribución o venta de estupefacientes los tuviere en cantidades distintas de las autorizadas; o prepare o emplee compuestos naturales, sintéticos u oficinales que oculten o disimulen sustancias estupefacientes; y al que aplicare, entregare, o vendiere estupefacientes sin receta médica o en cantidades mayores a las recetadas.

Sujeto activo es la persona autorizada para fabricar. Acción punible: la de preparar o emplear compuestos ocultando o simulando compuesto

Este delito: -

Exige dolo. Es instantáneo. Es de efectos permanentes. Se consuma en el momento en que se elaboró el preparado que se quiere ocultar o disimular o se lo ha empleado.

l. Aplicación, entrega o venta ilegitima de estupefacientes por quien cuenta con autorización. Art. 8º — Será reprimido con reclusión o prisión de tres a quince años y multa de seis mil a trescientos mil australes e inhabilitación especial de cinco a doce años, el que estando autorizado para la producción, fabricación, extracción, preparación, importación, exportación, distribución o venta de estupefacientes los tuviere en cantidades distintas de las autorizadas; o prepare o emplee compuestos naturales, sintéticos u oficinales que oculten o disimulen sustancias estupefacientes; y al que aplicare, entregare, o vendiere estupefacientes sin receta médica o en cantidades mayores a las recetadas.

Este delito: -- Es . e a título dolo Es imputabl formal, por cuantodeno requiere que alguna persona sufra un daño en su salud, sino, únicamente el peligro que ese daño se produzca. - Se consuma en el momento en que se aplica, entrega o vende el estupefaciente sin cumplir con el deber legal de exigir la receta médica.

m. Prescripción, suministro o entrega indebida de estupefacientes por parte del médico u otro profesional autorizado. Art. 9º — Será reprimido con prisión de dos a seis años y multa de tres mil a cincuenta mil australes e inhabilitación especial de uno a cinco años, el médico u otro profesional autorizado para recetar, que prescribiera, 228

Derecho Penal II – UES 21 – suministrare o entregare estupefacientes fuera de los casos que indica la terapéutica o en dosis mayores de las necesarias. Si lo hiciera con destino ilegítimo la pena de reclusión o prisión será de cuatro a quince años.

Estamos ante un delito especializado por el sujeto activo ya que sólo puede ser cometido por profesionales autorizados para recetar.

Acciones típicas:   

Prescribir (recetar) Suministrar (aplicar) Entregar

Estupefacientes susceptibles de ser recetados

Este- Exige delito:dolo. El autor debe obrar a sabiendas de la inadmisibilidad terapéutica. - Es formal, de peligro abstracto. - Se consuma con la entrega de la receta

n. Facilitación de lugar o elementos. Art. 10. — Será reprimido con reclusión o prisión de tres a doce años y multa de tres mil a cincuenta mil australes el que facilitare, aunque sea a título gratuito, un lugar o elementos, para que se lleve a cabo alguno de los hechos previstos por los artículos anteriores. La misma pena se aplicará al que facilitare un lugar para que concurran personas con el objeto de usar estupefacientes. En caso que el lugar fuera un local de comercio se aplicará la accesoria de inhabilitación para ejercer el comercio por el tiempo de la condena, la que se elevará al doble del tiempo de la misma si se tratare de un negocio de diversión. Durante la sustanciación del sumario criminal el juez competente podrá decretar preventivamente la clausura del local.

Este delito: -

Exige dolo. Este supone la intención directa de que el lugar sea utilizado por concurrentes con los fines expresados por la ley.

Agravantes. Art. 11. — Las penas previstas en los artículos precedentes serán aumentadas en un tercio del máximo a la mitad del mínimo, sin que las mismas puedan exceder el máximo legal de la especie de pena de que se trate: a. Si los hechos se cometieren en perjuicio de mujeres embarazadas o de personas disminuidas psíquicamente, o sirviéndose de menores de dieciocho años o en perjuicio de éstos; b. Si los hechos se cometieren subrepticiamente o con violencia, intimidación o engaño; c. Si en los hechos intervinieren tres o más personas organizadas para cometerlos; d. Si los hechos se cometieren por un funcionario público encargado de la prevención o persecución de los delitos aquí previstos o por un funcionario público encargado de la guarda de presos y en perjuicio de éstos; e. Cuando el delito se cometiere en las inmediaciones o en el interior de un establecimiento de enseñanza, centro asistencial, lugar de detención, institución deportiva, cultural o social o en sitios donde se realicen espectáculos o diversiones públicos o en otros lugares a los que escolares y estudiantes acudan para realizar actividades educativas, deportivas o sociales; f. Si los hechos cometieren por un docente, educador o empleado de establecimientos educacionales en general, abusando de sussefunciones específicas.

o. Preconización o difusión pública del uso de estupefacientes; inducción a su uso y consumo. Art. 12. — Será reprimido con prisión de dos a seis años y multa de seiscientos a doce mil australes: a. El que preconizare o difundiere públicamente el uso de estupefacientes, o indujere a otro a consumirlos; b. El que usare estupefacientes con ostentación y trascendencia al público.

229

Derecho Penal II – UES 21 – Este delito en todas sus modalidades: - Exige dolo. - Es instantáneo. - Se consuma al comenzarse la ingesta con las modalidades exigidas por la ley, las que estimulan a terceros a ser también consumidores de estupefacientes. p. Uso de estupefacientes para facilitar o ejecutar otro delito. Art. 13. — Si se usaren estupefacientes para facilitar o ejecutar otro delito, la pena prevista para el mismo se incrementará en un tercio del mínimo y del máximo, no pudiendo exceder del máximo legal de la especie de pena de que se trate.

q. Tenencia ilegal de estupefacientes. — Será Art.su14. reprimido con prisión de uno a seis años y multa de trescientos a seis mil australes el que tuviere en poder estupefacientes. La pena será de un mes a dos años de prisión cuando, por su escasa cantidad y demás circunstancias, surgiere inequívocamente que la tenencia es para uso personal.

Este artículo reprime la tenencia ilegítima de estupefacientes, aun cuando fuera para consumo personal. Sin embargo, cuando por la escasa cantidad y demás circunstancias, surgiere unívocamente que la razón exclusiva de esa tenencia es para un uso personal , en vez de la pena prevista en el primer párrafo, se le aplicara al autor, la pena de un mes a dos años de prisión. Lo que castiga la presente figura es la tenencia de la sustancia, no así el uso efectivo.

r. Ingreso ilegal de precursores o productos químicos aptos para la elaboración o fabricación de estupefacientes. Art. 24. — El que sin autorización o violando el control de la autoridad sanitaria, ingrese en la zona de frontera delimitada por ley, precursores o productos químicos aptos para la elaboración o fabricación de estupefacientes, será reprimido con multa de tres mil a seiscientos mil australes, inhabilitación especial de uno a cinco años y comiso de la mercadería en infracción, sin perjuicio de las demás sanciones que pudieran corresponder. Los precursores, y productos químicos serán determinados en listas que, por decreto, el Poder Ejecutivo nacional debe elaborar a ese fin y actualizar periódicamente.

Los precursores: son materias sin las cuales los estupefacientes no se pueden elaborar. Al igual que los productos químicos, son determinados en listas que el Poder Ejecutivo Nacional, por decreto, debe elaborar y actualizar periódicamente. Esta circunstancia convierte a la norma citada en una ley penal en blanco.

Acciones punibles: 



Ingresar sin autorización en la zona de frontera, los productos, insumos o agentes químicos aptos para la elaboración de estupefacientes. Ingresar la misma materia y en el mismo lugar con autorización pero violando el control de la autoridad sanitaria, no sometiéndose a ella o no observando las debidas condiciones legales.

Estos delitos: -

Son formales y dolosos. Sólo el error sobre la calidad del producto excluye la culpabilidad.

s. Lavado de dinero proveniente de la comisión de delitos previstos en la Ley de Estupefacientes. Art. 25. — Será reprimido con prisión de dos a diez años y multa de seis mil a quinientos mil australes, el que sin haber tomado parte ni cooperado en la ejecución de los hechos previstos en esta ley, interviniere en la inversión, venta, pignoración, transferencia o cesión de las ganancias, cosas o bienes provenientes de aquéllos, o del beneficio económico obtenido del delito siempre que hubiese conocido ese srcen o lo hubiera sospechado. Con la misma pena será reprimido el que comprare, guardare, ocultare o receptare dichas ganancias, cosas, bienes o beneficios conociendo su srcen o habiéndolo sospechado. 230

Derecho Penal II – UES 21 – A los fines de la aplicación de este artículo no importará que el hecho srcinante de las ganancias, cosas, bienes o beneficios se haya producido en el territorio extranjero. El tribunal dispondrá las medidas procesales para asegurar las ganancias o bienes presumiblemente derivados de los hechos descritos en la presente ley. Durante el proceso el interesado podrá probar su legítimo srcen en cuyo caso el tribunal ordenará la devolución de los bienes en el estado en que se encontraban al momento del aseguramiento o en su defecto ordenará su indemnización. En caso contrario el tribunal dispondrá de las ganancias o bienes en la forma prescripta en el artículo 39.

Son dos las acciones punibles: 1. La de formar parte en las operaciones o transacciones de contenido económico que la ley enumera utilizando las ganancias, cosas o bienes provenientes de delitos contemplados en la ley de estupefacientes, después de su consumación, para disimular su srcen. Este delito: - Exige dolo. - Es de peligro concreto. - Se consuma al tomar intervención en las mencionadas operaciones, aunque no se logre disimular mediante ellas las ganancias provenientes del narcotráfico. 2. La de e ncubrir a los narcotraficantes mediante la receptación de aquellas ganancias, cosas o bienes. Este delito: - Exige dolo. - Se consuma en el momento en el que se opera esa reaceptación

t. Impartir instrucciones públicamente. Art. 28. — El que públicamente imparta instrucciones acerca de la producción, fabricación, elaboración o uso de estupefacientes, será reprimido con prisión de dos a ocho años. En la misma pena incurrirá quien por medios masivos de comunicación social explique en detalle el modo de emplear como estupefaciente cualquier elemento de uso o venta libre.

Conductas punibles: 



Es la de enseñar públicamente el procedimiento, método o técnica para producir, fabricar o emplear estupefacientes. Es la de explicar en detalle como emplear cualquier sustancia de uso o venta libre como si fuera estupefaciente, logrando efectos análogos a los de éste.

Ambos delitos: - Exigen dolo. - Son formales

u. Falsificación de recetas médicas Art. 29. — Será reprimido con prisión de seis meses a tres años el que falsificare recetas médicas, o a sabiendas las imprimiera con datos supuestos o con datos ciertos sin autorización del profesional responsable de la matrícula; quien las suscribiere sin facultad para hacerlo o quien las aceptare teniendo conocimiento de su ilegítima procedencia o irregularidad. En el caso que correspondiere se aplicará la accesoria de inhabilitación para ejercer el comercio por el doble de tiempo de la condena.

v. Empleo de sustancias o métodos prohibidos o de estupefacientes en competencias deportivas. Art. 37. — Reemplázanse los artículos 25 y 26 de la Ley 20.655 por los siguientes:

231

Derecho Penal II – UES 21 – Artículo 25: Será reprimido con prisión de un mes a tres años, si no resultare un delito más severamente penado, el que suministrare a un participante en una competencia deportiva, con su consentimiento o sin él, sustancias estimulantes o depresivas tendientes a aumentar o disminuir anormalmente su rendimiento. La misma pena tendrá el participante en una competencia deportiva que usare algunas de estas sustancias o consintiere su aplicación por un tercero con el propósito indicado en el párrafo anterior. Artículo 26: Será reprimido con prisión de un mes a tres años, si no resultare un delito más severamente penado, el que suministre sustancias estimulantes o depresivas a animales que intervengan en competencias con la finalidad de aumentar o disminuir anormalmente su rendimiento. La misma pena se aplicará a quienes dieren su consentimiento para ello o utilizaren los animales para una competencia con conocimientos de esa circunstancia .

Destrucción de los estupefacientes en infracción o elementos destinados a su elaboración. Decomiso Art. 30. — deEllos juezbienes dispondrá e ilanstrumen destrucción, tos pordel la autoridad deli to esanitaria incautación nacional,del de beneficio los estupefacientes obtenido. en infracción o elementos destinados a su elaboración a no ser que pertenecieren a un tercero no responsable o salvo que puedan ser aprovechados por la misma autoridad. Las especies vegetales de Papaver somniferum L., Erithroxylon coca Lam y Cannabis sativa L., se destruirán por incineración. En todos los casos, previamente, deberá practicarse una pericia para determinar su naturaleza, calidad y cantidad, conservando las muestras necesarias para la sustanciación de la causa o eventuales nuevas pericias, muestras que serán destruidas cuando el proceso haya concluido definitivamente. Además se procederá al comiso de los bienes e instrumentos empleados para la comisión del delito, salvo que pertenecieren a una persona ajena al hecho y que las circunstancias del caso o elementos objetivos acreditaren que no podría conocer tal empleo ilícito. Igualmente se procederá a la incautación del beneficio económico obtenido por el delito.

18.3.5. Ejercicio ilegal del arte de curar. Tipos penales. Concepto de habitualidad. Sanción especial funcionarios o profesionales. Será reprimido para con prisión de quince a uncurar año:o excediendo los límites de su autorización, ARTÍCULO 208. - ni 1º El que, sin título autorización el ejercicio de un días arte de anunciare, prescribiere, administrare o aplicare habitualmente medicamentos, aguas, electricidad, hipnotismo o cualquier medio destinado al tratamiento de las enfermedades de las personas, aun a título gratuito; 2º El que, con título o autorización para el ejercicio de un arte de curar, anunciare o prometiere la curación de enfermedades a término fijo o por medios secretos o infalibles; 3º El que, con título o autorización para el ejercicio de un arte de curar, prestare su nombre a otro que no tuviere título o autorización, para que ejerza los actos a que se refiere el inciso 1º de este artículo .

Este artículo castiga tres formas distintas de ejercer ilegalmente la medicina , las cuales ponen en peligro la salud pública - por el daño que pueden acarrear al bienestar físico de las personas en general, - en razón de los perjuicios que pueden sufrir los pacientes al ser atendidos médicamente por sujetos idóneos y - desviados así de la asistencia competente. El bien jurídico protegido por esta figura es la salud pública, sin que sea necesario, para la configuración de sus distintos tipos, que efectivamente se haya producido un resultado concreto de perjuicio personal a alguien, mása manos allá deldepeligro cierto de corrido al desviarse diagnostico o tratamiento de una presunta enfermedad quien carece las calidades legaleselnecesarias.

I. Curanderismo. Incurre en curanderismo el que sin título ni autorización para el ejercicio de un arte de curar o excediendo los límites de su autorización, anunciare, prescribiere, administrare o aplicare habitualmente medicamentos, aguas, electricidad, hipnotismo o cualquier medio destinado al tratamiento de las enfermedades de las personas, aun a título gratuito (inc. 1°).

Realiza la conducta típica el que sin título o autorización, de manera onerosa o gratuita, pública o privada, ordena, suministra, emplea o utiliza habitualmente un tratamiento médico. Título: es la certificación de capacitación profesional otorgado por las universidades oficiales o privadas. 232

Derecho Penal II – UES 21 – Autorización: es la facultad otorgada por una autoridad competente para que una persona sin título que la habilite, ejerza el arte de curar.

Este delito: -

-

Exige dolo e specífico, ya que requiere la finalidad de realizar actos de cura. No admite tentativa. Se consuma con el acto del autor, sin necesidad de resultado alguno

II. Charlatanismo. Inc. 2º El que, con título o autorización para el ejercicio de un arte de curar, anunciare o prometiere la curación de enfermedades a término fijo o por medios secretos o infalibles; Estamos de curar. ante un delito especial, ya que el sujeto activo debe ser alguien autorizado para el ejercicio del arte Delinque al dar la noticia o prometer la curación de enfermedades en lapsos determinados o por procedimientos sobre cuya forma o sustancias guarda reserva, o bien por procedimientos que presenta como de éxito seguro.

Este delito: - Exige dolo. - No admite tentativa. - Se consuma con el acto del autor, sin necesidad de resultado alguno.

III. Prestación de nombre. Inc. 3º El que, con título o autorización para el ejercicio de un arte de curar, prestare su nombre a otro que no tuviere título o autorización, para que ejerza los actos a que se refiere el inciso 1º de este artículo.

La comisión de este delito, requiere que la persona habilitada para curar consiente que un tercero no habilitado, se instale a su nombre y realice actos de cura como si fuera él, al amparo de su título o autorización.

Este delito: -

Exige dolo . El autor debe conocer que el beneficiario carece de título o autorización. No admite tentativa . Se consuma con el ejercicio por el tercero del arte de curar a nombre del prestanombre. El tercero es un partícipe necesario del delito.

Sanción complementaria para los delitos contra la salud pública. ARTÍCULO 207. - En el caso de condenación por un delito previsto en este Capítulo, el culpable, si fuere funcionario público o ejerciere alguna profesión o arte, sufrirá, además, inhabilitación especial por doble tiempo del de la condena. Si la pena impuesta fuere la de multa, la inhabilitación especial durará de un mes a un año.

233

Derecho Penal II – UES 21 –

CLA SE S MÓDULO 3

1- VIDEO CONCE PTUAL S ecues tro extors ivo:

Bien jurídico protegido es pluriofensivo, es decir ataca a más de un bien jurídico protegido. Autores como Buompadre, Creus, Núñez y Fontán Balestra, dicen que afecta la libertad y disposición patrimonial en forma inmediata y, a la libertad en forma mediata A nuestro entender es mucho más grave el que ataca a la libertad de la persona humana que a la libre disposición de sus bienes. Art. 170 CP La ley penal sanciona a quien mediante la privación, pretende compeler a la misma o a otra, a pagar una suma de dinero o entregar un valor semejante (de significación patrimonial)

Secuestro extorsivo

Concepto

Quien mediante la privación de la libertad de una persona, compele a ésta o a otra pagar un rescate

Agravantes

-

Adquisición efectiva del rescate Característica de la víctima Resultado lesivo Resultado muerte de la víctima Cargo o función del agente Parentesco con la victima

Es un delito de peligro La figura básica indicada en el primer párrafo del artículo 170 CP exige dolo directo. Consiste en ARTÍCULO 170. - Se impondrá reclusión o prisión de cinco (5) a quince (15) años, al que sustrajere, retuviere u ocultare a una persona para sacar rescate.

La mayoría de las modalidades extorsivas el delito tiene naturaleza formal porque el secuestro se produce “CON EL FIN DE HACERSE PAGAR”, sin necesidad de que logre cobrar el botín. Es decir sin que logre cobrar el rescate. Por ello es un delito de RESULTADO CORTADO A pesar de esta naturaleza formal y de no exigencia de un resultado, es un delito que ADMITE TENTATIVA, ya que, en la acción, la sustracción, la ocultación o retención, puede no cristalizarse ya sea porque la víctima logre fugarse, por una resistencia eficaz de la víctima o porque un tercero logre evitarlo. No necesita que se prolongue con el tiempo Es un delito d e carácter instantáneo, es decir que ni bien se produce, queda formalizado. Tampoco debe coincidir la víctima con el sujeto pasivo. AGRAVANTES: Si el autor lograre su propósito, el mínimo de la pena se elevará a ocho (8) años. La pena será de diez (10) a veinticinco (25) años de prisión o reclusión: 1. Si la víctima fuese una mujer embarazada; un menor de dieciocho (18) años de edad o un mayor de setenta (70) años de edad. 234

Derecho Penal II – UES 21 – 2. Si el hecho se cometiere en la persona de un ascendiente; de un hermano; del cónyuge o conviviente; o de otro individuo a quien se deba respeto particular. 3. Si se causare a la víctima lesiones graves o gravísimas. 4. Cuando la víctima sea una persona discapacitada; enferma; o que no pueda valerse por sí misma. 5. Cuando el agente sea funcionario o empleado público; o pertenezca o haya pertenecido a alguna fuerza de seguridad u organismo de inteligencia del Estado. 6. Cuando participaran en el hecho tres (3) o más personas. La pena será de quince (15) a veinticinco (25) años de prisión o reclusiónsi del hecho resultare la muerte de la persona ofendida, como consecuencia no querida por el autor. (Esto es con dolo eventual, con dolo DIRECTO, PRETERINTENCIONAL, culposa, causalmente. PORQUE LO QUE SE EXIGE UNICAMENTE ES EL RESULTADO MUERTE (que es la causación) La pena será de prisión o reclusión perpetua si se causara intencionalmente la muerte de la persona ofendida. EN ESTE CASO ES INELUDIBLE EL DOLO DIRECTO Y ELLO SE DA POR LA EXPERIENCIA PORQUE EL AUTOR TRATA DE ELIMINAR OBSTÁCULOS Q UE LO DELATEN, O SER RECONOCIDO, LO QUE CONSTITUYE UN HOMICIDIO “CRIMINIS CAUSA” POR LA CAUSA ESPECIAL DEL SECUESTRO La pena del partícipe que, desvinculándose de los otros, se esforzare de modo que la víctima recupere la libertad, sin que tal resultado fuese la consecuencia del pago del precio de la libertad, se reducirá de un tercio a la mitad.

Acción Típica Atenuante especial Sustraer, retener u ocultar con el fin de Si ayuda a la víctima a recuperar su obtener un rescate libertad la pena se reducirá de un tercio a la mitad

2- Clas e teórica

Delitos contra la propiedad: unidad 10 y 11 No se trata únicamente de la propiedad en la que se es dueño de algo, se hace referencia a la tenencia “TENER LA COSA” Esto significa que los bienes jurídicos que son susceptibles de apreciación pecuniaria y además son cosas que pertenecen a alguien. Apoderarse ilegítimamente de una cosa ajena (que es de quien sea que tiene la tenencia de esa cosa) Es decir que no hace falta que se tenga algo por ser propietario. Puede tratarse de algo que la persona tiene porque se la prestaron, por ejemplo. Si se trata de que se apoderan de la cosa que está en poder de una persona pero esa cosa es de un tercero , el damnificado es este tercero aunque el sujeto pasivo sea la persona a quien le sacaron esa cosa.

E xis ten diferentes formas de atentar o atacar la propi edad: Quitándole la cosa a la persona: HURTO O ROBO Puede ser que se obligue a la persona a que entregue la cosa: EXTORSIÓN Que se engañe a la persona, por ejemplo diciéndole que ella me debe eso: ESTAFA Que no se trate de apoderarse de la propiedad pero se la destruye o inutiliza: DAÑO Siempre hablando de cosas muebles .    

HURTO SIMPLE. ART. 162 Apoderarse ilegítimamente de una cosa mueble total o parcialmente ajena

Lo que se protege es LA T ENENCIA de la cosa Consiste el delito de hurto en el apoderamiento ilegítimo de una cosa mueble ajena que, a diferencia del robo, es realizado sin fuerza en las cosas, ni violencia o intimidación en las personas

S ig nificado de cada uno de los términos :

Se protege la TENENCIA, que es el ámbito de custodia que tiene el sujeto sobre la cosa 235

Derecho Penal II – UES 21 –

A PODE R AMIE NTO: Hay distintas teorías

En el ámbito jurídico, el apoderamiento ilegítimo tiene por sí un valor y un significado propio e inconfundible. Significa ocupación, aprehensión material de una cosa, con ánimo de obtener el dominio de la misma. Constituye el despojo de la cosa, tomarla con propósito de quitársela a quien la tiene en su poder. Las distintas doctrinas acerca del alcance de esta acción le asignan al apoderamiento un significado más o menos restringido:

Teoría de la "Attrectatio re": El apoderamiento ilegítimo se consuma con el mero tocamiento de la cosa por parte del sujeto activo. Teoría de la "Apprehensio re": El apoderamiento se consuma con la simple captación material de la cosa por parte del sujeto. Teoría de la "Amotio re": Se consuma el apoderamiento con la simple remoción del sitio en el cual su poseedor la mantenía. Teoría de la "Ablatio re": (ablación) Implica el traslado de la cosa y quitarla de la esfera de vigilancia del poseedor, superando las medidas defensivas o precautorias arbitradas por éste. ESTA ES LA RECEPTADA POR NUESTRO CÓDIGO PENAL Teoría de la "Locupletatio re": Además del desapoderamiento de la cosa (Ablatio re), la consumación necesita del aprovechamiento de la cosa por parte del sujeto activo. Puede ser de uso o patrimonial. Teoría de la "Illatio re": Por último, es necesario el resguardo de la cosa, o sea, llevarla al lugar de destino tenido en vista por el autor. Teoría de la “Remotio re” Es decir remover la cosa para trasladarla a otro lugar Un apoderamiento sin apoderamiento (apoderarse de algo sin la intención de quedárselo o retenerlo), IMPLICA DAÑO: por ejemplo si se le quita un anillo a una persona y se tira a la basura. Si una persona se apodera de un alimento por estado necesidad, la figura típica no cambia, pero sí ILEGÍTIMAMENTE: significa “SIN DERECHO A HACERLO”. En este caso, por ejemplo, la persona puede tener derecho a apropiarse de una cosa ajena cuando se trata del DERECHO DE RETENCIÓN ART. 3339 CÓDIGO CIVIL Esto es, una persona se apodera la cosa cuando la otra persona le debe algo sobre la misma cosa.Por ejemplo : llevar el auto al mecánico para que se repare y al ir a retirarlo al mecánico, la persona que lo llevó no paga el arreglo. En este caso el mecánico retiene el vehículo y puede hacerlo y no es ilegítimo,

La diferencia:

TEORÍA DEL DELITO: ES EL HECHO TÍPICO ANTIJURÍDICO Y CULPABLE TIPICIDAD

ANTIJURIDICIDAD

Elementos descriptivos

CAUSA DE JUSTIFICACIÓN

APODERAMIENTO

Ej. Causa de necesidad justificante

Cosa mueble Elementos normativos (valoraciones jurídicas) (Ilícitamente)

CULPABLE

Podría ser la persona se apodere ilícitamente de una pieza de pan porque tiene hambre. En este caso el “tipo” no desaparece. Peroel acto no es an tijurídico por su estado de necesidad

HURTO: no hay engaño, no hay violencia ni fuerza en las cosas, ni violencia en la persona. Hay dolo.

236

Derecho Penal II – UES 21 – HURTO AGRAVADO ARTÍCULO 163 LO QUE SE DEBE TENER EN CUENTA

Hurto campestre

inciso 1: productos separados del suelo dejados

Calamitoso

en el campo, Inciso 2 Fundamento: debilitamiento de la defensa.

Con llave falsa u obtenida ilegalmente Con escalamiento Vehículos dejados en la vía pública

o de un infortunio particular del damnificado Inciso 3: llave falsa u obtenida ilegalmente Inciso 4: Se vence defensas predispuestas

R OB O: es delito doloso Robo Simple Artículo 164

Medios que lo diferencian con el hurto

 

Fuerza en las cosas Violencia en las personas

El robo es un delito contra el patrimonio , consistente en el apoderamiento de bienes ajenos de otras personas, empleando para ello fuerza en las cosas o bien violencia o intimidación en las personas. Son precisamente estas dos modalidades de ejecución de la conducta las que la diferencia del hurto, que exige únicamente el acto de apoderamiento. La mayora peligrosidad del atraco, porhurto. el uso de esta fuerza o intimidación, justifica que la pena sea superior la que se establece por el La fuerza a la que se refiere es la que se necesita para tomar la cosa de manera tal de despegarla de aquello que la protege . Ejemplo, robar un calefón arrancándolo de la pared. Ahora bien, robar una cubierta de un auto sacando los 4 bulones, no exige una gran fuerza porque el dueño de esa cubierta haría lo mismo para sacarla. Otro ej emplo, el dueño que esquila una oveja para quedarse con la lana NO hace lo mismo que una persona que mata la oveja para quedarse con la lana (esta persona ROBA), porque el propietario NO LA HUBIERA MATADO, sino que la hubiera esquilado. Pero si una persona mata la oveja para quedarse con la carne, entonces HURTA porque el propietario hubiera hecho lo mismo Se refiere a conductas que hubiera llevado adelante el mismo dueño de la co sa. Ejemplo: Si una persona tira un árbol de su casa para quedarse con la leña, no es lo mismo que venga otra persona extraña, tire el árbol y se los lleve para leña (en este caso la persona ajena HURTA), pero si esa persona tira ese mismo árbol para quedarse con los frutos, entonces esa persona ROBA También es violencia en la persona (art 78 CP medios hipnóticos o narcóticos), es ROBO para quitarle alguna cosa usando hipnóticos, La violencia puede ser real o simulada. La resistencia, también. Puede ser violencia sobre un tercero También puede ser que una persona comienza con un hurto y termina robando. Esto tiene que ver con la conducta propia del sujeto activo

237

Derecho Penal II – UES 21 – ROBOS AGRAVADOS 



Art. 165: Homicidio en ocasión de robo Se impondrá reclusión o prisión de diez a veinticinco años, si con motivo u ocasión del roboresultare un homicidio. Art. 166: Si por las violencias ejercidas para realizar el robo, se causare alguna de las lesiones previstas en los artículos 90 y 91 . a) por el resultado de las lesiones (no incluye la fuerza) b) Por el uso de armas – se agrava si es de fuego – o en despoblado y en banda. (las armas son propia o

impropias) Art. 167: a) En despoblado b) En despoblado y en banda c) Con efracción

ARTICULO 90. - Se impondrá reclusión o prisión de uno a seis años, si la lesión produjere una debilitación permanente de la salud, de un sentido, de un órgano, de un miembro o una dificultad permanente de la palabra o si hubiere puesto en peligro la vida del ofendido, le hubiere inutilizado para el trabajo por más de un mes o le hubiere causado una deformación permanente del rostro. ARTICULO 91. - Se impondrá reclusión o prisión de tres a diez años, si la lesión produjere una enfermedad mental o corporal, cierta o probablemente incurable, la inutilidad permanente para el trabajo, la pérdida de un sentido, de un órgano, de un miembro, del uso de un órgano o miembro, de la palabra o de la capacidad de engendrar o concebir.

Cuando el código penal se refiere a “EN BANDA” se trata de la ASOCIACIÓN ILÍCITA DEL ART. 210 Asociación ilícita ARTICULO 210. - Será reprimido con prisión o reclusión de tres a diez años, el que tomare parte en una asociación o banda de tres o más personas destinada a cometer delitos por el solo hecho de ser miembro de la asociación. Para los jefes u organizadores de la asociación el mínimo de la pena será de cinco años de prisión o reclusión.

Cuando hace mención al USO DE ARMAS DE FUEGO: se refiere a que dicha arma tiene que estar en condiciones de ser disparada. Es decir que la persona corra verdadero peligro contra su vida En este caso hay que tener en cuenta el último párrafo del art. 166 Si el arma utilizada fuera de fuego, la escala penal prevista se elevará en un tercio en su mínimo y en su máximo. Si se cometiere el robo con un arma de fuego cuya aptitud para el disparo no pudiera tenerse de ningún modo por acreditada, o con un arma de utilería, la pena será de TRES a DIEZ años de reclusión o prisión

UNIDAD 11 Extorsión común y documentos ARTÍCULO 168

 

MEDIOS UTILIZADOS: CONDUCTA TÍPICA Intimidación Simulado:  Autoridad pública  Falsa orden de autoridad pública

Extorsión ARTICULO 168. - Será reprimido con reclusión o prisión de cinco a diez años, el que con intimidación o simulando autoridad pública o falsa orden de la misma, obligue a otro a entregar, enviar, depositar o poner a su disposición o a la de un tercero, cosas, dinero o documentos que produzcan efectos jurídicos. Incurrirá en la misma pena el que por los mismos medios o con violencia, obligue a otro a suscribir o destruir documentos de obligación o de c rédito.

La extorsión ataca la libre determinación y la propiedad. El sujeto entrega la cosa porque su voluntad se encuentra viciada. No hay violencia ni fuerza. Hay una amenaza La extorsión es un delito que consiste en obligar a una persona, a través de la utilización de violencia o intimidación, a realizar u omitir un acto jurídico o negocio jurídico con ánimo de lucro y con la intención de producir un perjuicio de carácter patrimonial o bien del sujeto pasivo ES IMPORTANTE TENER CLARO EL “TIPO” Y EL “BIEN JURÍDICO QUE PROTEGE LA NORMA”. Por ejemplo: un funcionario público le pide a un tercero que le pague 30.000 dólares para que le adjudique una obra (que puede ser por ej. Por una licitación para efectuar una obra pública). En ese caso hay EXTORSIÓN porque está violando la propiedad del sujeto pasivo. Si se intimida a una persona para que devuelva algo que debe, en este caso NO SE AFECTA LA PROPIEDAD, por lo tanto no se la está extorsión. 238

Derecho Penal II – UES 21 – Chantaje: artículo 169 Medios utilizados: 



Amenazas de imputaciones contra el honor Violación de Secretos

ARTICULO 169. - Será reprimido con prisión o reclusión de tres a ocho años, el que,por amenaza de imputaciones contra el honor o de violación de secretos, cometiere alguno de los hechos expresados en el artículo precedente.

Secuestro Extorsivo Artículo 170 Elementos en común con la figura del secuestro coactivo previsto por el artículo 142 bis

  

Acción típica: sustraer, retener u ocultar Objeto material: una persona Agravantes y atenuantes: incluso las del Artículo 41 ter

Usura Artículo 175 bis Presupuesto

del

delito:

una

prestación

otorgada al sujeto activo por el sujeto pasivo o un tercero

Lo que se debe tener en cuenta es que en este caso que se trata de undelito contra la propiedad: “SACAR RESCATE”. El sujeto pasivo no siempre es la persona privada de libertad, porque se le puede pedir a un tercero a pagar un rescate. Éste último es la víctima del secuestro extorsivo

El que, aprovechando la necesidad, la ligereza o la inexperiencia de una persona le hiciere dar o prometer, en cualquier forma, para sí o para otro, intereses u otras ventajas pecuniarias evidentemente desproporcionadas con su prestación, u otorgar recaudos o garantías de carácter extorsivo,

Usurpación Art. 181 (protege bienes inmuebles)  



Es la forma de a tentar contra la propiedad inmueble El término propiedad debe entenderse en sentido amplio a los fines de incluir la posesión Existen diversas formas de atentar contra los inmuebles:  Usurpación por despojo  Alteración de límites  Turbación de la posesión

Daño Artículo 183  



Puede recaer sobre bienes muebles e inmuebles La conducta típica consiste en atacar la materialidad, utilidad o disponibilidad de la cosa El artículo 184 establece una serie de agravantes

El daño siempre es doloso 239

Derecho Penal II – UES 21 –

¡!

TENER PRESENTE: NO TODO LO ILÍCITO ES DELITO, PERO TODO LO DELICTIVO ES ILÍCITO

DELIT OS CONT RA EL E STADO CI VIL DE LAS PE RS ONAS :  



Matrimonios ilegales Supresión y suposición del estado civil Delitos contra la familia:  

Incumplimiento de los deberes de asistencia familiar Contacto de menores con sus padres no convivientes

DELITOS CONTRA EL ESTADO CIVIL Capítulo I Matrimonios ilegales ARTICULO 134. - Serán reprimidos con prisión de uno a cuatro años, los que contrajeren matrimonio sabiendo ambos que existe impedimento que cause su nulidad absoluta. ARTICULO 135. - Serán reprimidos con prisión de dos a seis años: 1º. El que contrajere matrimonio cuando, sabiendo que existe impedimento que cause su nulidad absoluta, ocultare esta circunstancia al otro contrayente; (EN ESTE CASO SÓLO UNA PERSONA SABE QUE EXISTE IMPEDIMENTO) 2º. El que engañando a una persona, simulare matrimonio con ella. ARTICULO 136. - El oficial público que a sabiendas autorizare un matrimonio de los comprendidos en los artículos anteriores, sufrirá, en su caso, la pena que en ellos se determina. Si lo autorizare sin saberlo, cuando su ignorancia provenga de no haber llenado los requisitos que la ley prescribe para la celebración del matrimonio, la pena será de multa de setecientos cincuenta a pesos doce mil quinientos e inhabilitación seis mesescincuenta a dos años. Sufrirá multa especial de pesospor setecientos a pesos doce mil quinientos el oficial público que, fuera de los demás casos de este artículo, procediere a la celebración de un matrimonio sin haber observado todas las formalidades exigidas por la ley.

(Nota I nfoleg: multa actualizada por art. 1° de la Ley N° 24.286 B.O. 29/12/1993)

ARTICULO 137.- En la misma pena incurrirá el representante legítimo de un menor impúber que diere el consentimiento para el matrimonio del mismo.

La obligación de pasar alimento es hasta los 21 años. Menores de edad son los menores de 18 años.

CLASES DEL MÓDULO 4 VIDEO CONCEPTUAL COMERCIO DE ESTUPEFACIENTES Es una de las conductas que castiga la LEY 23737 artículo 6 inciso c

Comercio de estupefacientes: es un acto de intermediación de bienes, propio de la cadena de tráfico de estupefacientes, efectuado con ánimo de lucro

La Pena es de 4 a 15 años de prisión

240

Derecho Penal II – UES 21 – COMERCIO: Es una actividad habitual de compra, venta y permutade estupefacientes, plantas o semillas, ya sea al por mayor o al menudeo, en el país o en el extranjero. Ejercer la actividad por cuenta propia y con habitualidad. La verificación accidental de un hecho que pueda ser considerada de comercio, no implica que el sujeto adquiera la condición de comerciante. Para establecer esta habitualidad que requiere la norma, no basta simplemente, la simple repetición de actos de venta. Debe concurrir una actitud subjetiva del agente: la finalidad concreta de vender estupefacientes para el futuro es decir DOLO DE TRÁFICO, que es la conciencia o finalidad de contribuir con una cadena en el tráfico de estupefacientes. Así para, Laje Anaya, comerciará quien sólo realice un solo acto. Cómo se acredita la habitualidad ¿?

S e pres umir es ta actividad de comercio por varias tipos de pruebas :

Secuestro de cantidades cuantiosas de estupefacientes Encuentro de libretas o agendas que señalen esta actividad Secuestro celulares de Mensajes de texto de teléfonos Encuentro de balanzas digitales Elementos de corte de estupefacientes (licuadoras, cuchillos que demanden la elaboración de los estupefacientes) Así se puede inferir esta actividad de habitualidad Si no hay ningún elemento que indique la habitualidad, puede enrolarse la conducta como entrega de estupefacientes a título oneroso, pero también puede encontrar las mismas dificultades para demostrar la onerosidad. En este sentido, también la ley 23737 da la posibilidad de subsumir la conducta a una entrega a título gratuito, con lo cual el imputado al tener una pena mucho menor, de 3 a 12 años, tiene la oportunidad de solicitar la excarcelación. Para completar el tipo penal hace falta que se trate de tráfico de estupefacientes, elemento normativo cubierto en dos requisitos:  Ese elemento (estupefaciente) debe encontrarse mencionado en las listas que elabora el Poder Ejecutivo Nacional  Debe tener capacidad toxicológica, es decir que pueda producir una dependencia física o psíquica que sólo puede ser relevada mediante una pericia técnica     

CLASE TEÓRICA: DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

241

Derecho Penal II – UES 21 – Conductas que lesionan el ejercicio de la función Pública

Atentado, desobediencia y resistencia a la autoridad

 

Atentado: para exigirle una actividad determinada. Afecta la libertad de decisión Resistencia: Oposición activa al desarrollo actual del acto funcional – Afecta la acción funcional}Desobediencia: No acatamiento por parte del destinatario

DELI

Art. 237 y 239 Atentado y resistencia contra la autoridad

ARTICULO 237. - Será reprimido con prisión de un mes a un año, el que empleare intimidación o fuerza contra un funcionario público o contra la persona que le prestare asistencia a requerimiento de aquél o en virtud de un deber legal, para exigirle la ejecución u omisión de un acto propio de sus funciones. Aquí se está ejerciendo intimidación ante un funcionario público para que haga algo.Por ejemplo: una persona quiere que este funcionario lleve adelante un determinado acto: PRETENDER QUE INSTALE UN SEMÁFORO PÚBLICO EN DETERMINADO LUGAR DE LA CIUDAD, NO SE TRATA DE UNA FUERZA FÍSICA NI VIOLENCIA FÍSICA PARA LESIONAR. En el artículo 239 hay un agravante

RESISTENCIA Y DESOBEDIENCIA: OPOSICIÓN ACTIVA CONTRA EL FUNCIONARIO PÚBLICO. ATACA LA LIBERTADA DE ACCIÓN DEL FUNCIONARIO. NO ESTÁN DESCRIPTOS LOS MODOS, DE MODO QUE, POR EJEMPLO (siguiendo con el ejemplo del semáforo) una persona se instala en ese lugar y se niega a retirarse, se resiste, impidiendo el act uar de ese funcionario. ARTICULO 239. - Será reprimido con prisión de quince días a un año, el que resistiere o desobedeciere a un funcionario público en el ejercicio legítimo de sus funciones o a la persona que le prestare asistencia a requerimiento de aquél o en virtud de una obligación legal En el 238 otra agravante es….ARTICULO 238. - La prisión será de seis meses a dos años: 4 Si el delincuente pusiere manos en la autoridad. LA DIFERENCIA ENTREUSAR FUERZA Y PONER MANO SOBRE LA AUTORIDAD, SE REFIERE A que la FUERZA utilizada contra el funcionario es la mínima e indispensable a los fines de que funcione como una intimidación para que el funcionario tome una decisión,se hace referencia al artículo 237. Ahora bien, cuando a esa intimidación se le agrega un “plus” a ello, está el art 238 que expresa otra de las

agravantes que ataca la decisión del funcionario Art. 238 es un agravante sobre los atentados contra la autoridad Un engaño o un soborno no está comprendido en estos mecanismos de del 237 y ss El Art. 239 resistencia y desobediencia En la DESOBEDIENCIA el sujeto activo sólo puede ser el destinatario, es decir aquella persona a la que le ordenan algo y ésta NO ACATA LA ORDEN. 242

Derecho Penal II – UES 21 – OTRO EJEMPLO: Un inspector municipal intenta detener un vehículo, éste vehículo viene avanzando, el inspector le hace seña para que se detenga y el conductor no se detiene. En este caso nos encontramos ante una DESOBEDIENCIA, ya que el CONDUCTOR DEL VEHÍCULO es quien está desobedeciendo. Ahora, supongamos que hay un tercero que le impida al funcionario que lleve adelante la conducta de detener, en ese caso se está ante una conducta de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD. Supongamos que ese tercero lo intimida al inspector municipal a los fines de que detenga el vehículo, en ese caso ya se está cometiendo un ATENTADO contra el funcionario público

Conductas que lesionan o perturban la represión del delito

Falsa denuncia art 245 CP Objetivamente el hecho no existió– Subjetivamente se conoce la falsedad

Evasión y quebrantamiento de pena art. 280 CP Caracterizado por los medios de los que la persona se evade. Recuperar la libertad con violencia en las personas o fuerza en las cosas

Falso testimonio Prestado ante autoridad competente para resolver un conflicto de carácter jurídico

FALSA DENUNCIA: ARTÍCULO 245. - Se impondrá prisión de dos meses a un año o multa de pesos setecientos cincuenta a pesos doce mil quinientos al que denunciare falsamente un delito ante la autoridad. EVASIÓN Y QUEBRANTAMIENTO: ARTÍCULO 280. - Será reprimido con prisión de un mes a un año, el que hallándose legalmente detenido se evadiere por medio de violencia en las personas o fuerza en las cosas.

Con respecto al FALSO T ESTIMONIO, se refiere a la persona que debiendo dar un testimonioy decir la verdad la se calla o miente en todo o en parte No confundir el FALSO TESTIMONIO CON SOBORNO DE POR MEDIO, ES DECIR CUANDO A LA PERSONA LE PAGAN PARA BRINDSAR UN FALSO TESTIMONIO Y NO CONFUNDIR CON EL ART. 243 con la ABSTENCIÓN DE UN PERITO, POR EJEMPLOARTICULO 243. - Será reprimido con prisión de quince días a un mes, el que siendo legalmente citado como testigo, perito o intérprete, se abstuviere de comparecer o de prestar la declaración o exposición respectiva. En el caso del perito o intérprete, se impondrá, además, al reo, inhabilitación especial de un mes a un año

243

Derecho Penal II – UES 21 – Conductas que lesionan la titularidad y legalidad del ejercicio de la Función Pública 

 

Usurpación de Autoridad ART. 246 CP: Asume o ejerce funciones sin tener facultades para ello Ejercicio ilegal de profesiones: sin poseer título o autorización Usurpación de títulos y honores: Atribuirse públicamente sin que se los hayan otorgado

Conductas corruptoras de la Función Pública 

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

Cohecho pasivo ART. 256: Codelincuencia necesaria. Recibir o aceptar una promesa Tráfico de influencias: hacer valer indebidamente su influencia ante el funcionario. Sujeto activo es cualquier persona que hace valer indebidamente su relación con el funcionario Cohecho activo 258: No requiere codelincuencia. Castiga a quien entrega u ofrece

ARTICULO 256. - Será reprimido con reclusión o prisión de uno a seis años e inhabilitación especial perpetua, el funcionario público que por sí o por persona interpuesta, recibiere dinero o cualquier otra dádiva o aceptare una promesa directa o indir ecta, para hacer, retardar o dejar de hacer algo relativo a sus funciones El cohecho es un delito que implica la entrega de un soborno para corromper a alguien y obtener un favor de su parte. Lo habitual es que esta dádiva, que puede concretarse con dinero, regalos, etc., sea entregada a un funcionario público para que éste concrete u omita una acción. Por ejemplo: “Un juez penal será procesado por el presunto delito de cohecho”, “La Justicia encontró culpable de cohecho al intendente, quien recibió un automóvil por parte de la compañía que ganó la licitación para construir un puente”, “Mi gobierno ha desterrado el cohecho del Estado”. Tomemos el

ejemplo de un proyecto estatal para la construcción de un hospital . El gobierno decide llamar a concurso para que las empresas constructoras presenten sus propuestas para el desarrollo del edificio. Un empresario decide sobornar (o coimear, en el lenguaje coloquial) al gobernador de la provincia y le paga 200.000 dólares para que su firma sea la ganadora del concurso. El funcionario acepta la dádiva y determina que la empresa en cuestión sea la que construya el hospital. El cohecho también puede aparecer entre particulares, como cuando el gerente de una compañía soborna a un empleado de una empresa Algunas legislaciones distinguen entre cohecho simple (un funcionario recibe dinero para desarrollar una cierta acción) y cohecho calificado (el soborno se entrega para impedir u obstaculizar un acto). ART. 256 CP (ES UN CASO DE CO DELINCUENCIA NECESARIA) Cohecho pasivo El cohecho pasivo es un delito de participación necesaria, lo cual significa que debe existir un oferente y un retribuyente, alguien que induce y alguien que es inducido. Según Carlos Creus Monti, una importante figura para el Derecho Penal, la codelincuencia necesaria demuestra que sólo puede existir cohecho pasivo si una persona ofrece algo o hace una promesa con un fin específico, como se explica en párrafos anteriores. SI EL FUNCIONARIO PUBLICO QUE SOLICTA DINERO LO QUE HACE ES EXTORCIONAR. NO COMETE NI COHECHO PASIVO NI ACTIVO Por lo tanto, el cohecho pasivo requiere que un sujeto activo (como puede ser un funcionario público o persona que esté a cargo de un servicio público) reciba o acepte una dádiva una vez haya aceptado la promesa por parte del 244

Derecho Penal II – UES 21 – cohechante, a raíz de lo cual cumpla con su parte para retribuir a este último, lo que incluye aprovechar de forma ilegal su puesto de trabajo dentro del territorio en el cual tiene competencia El cohecho es un delito que implica la entrega de un soborno para corromper a alguien y obtener un favor de su parte. Lo habitual es que esta dádiva, que puede concretarse con dinero, regalos, etc., sea entregada a un funcionario público para que éste concrete u omita una acción. COHECHO ACTIVO; AQUÍ SE CASTIGA A QUIEN OFRECE DÁDIVA AL FUNCIONARIOARTICULO 258. - Será reprimido con prisión de uno a seis años, el que directa o indirectamente diere u ofreciere dádivas en procura de alguna de las conductas reprimidas por los artículos 256 y 256 bis, primer párrafo. Si la dádiva se hiciere u ofreciere con el fin de obtener alguna de las conductas tipificadas en los artículos 256 bis, segundo párrafo y 257, la pena será de reclusión o prisión de dos a seis años. Si el culpable fuere funcionario público, sufrirá además inhabilitación especial de dos a seis años en el primer caso y de tres a diez años en el segundo. Se conoce con el nombre de cohecho activo a aquel que tiene lugar a través de obligar o forzar a un funcionario público, una persona a cargo de un servicio público, un árbitro, un componedor o un jurado a hacer u omitir un acto relacionado con sus deberes y funciones, haciendo uso de la violencia o de amenazas. Otra diferencia con el cohecho pasivo es que en este caso no se da la codelincuencia necesaria, ya que no se espera que la parte inducida contribuya con la comisión del delito ni es indispensable que acepte la dádiva: el cohecho activo puede tener lugar independientemente de que se llegue a un acuerdo y, si bien el pasivo presupone un hecho activo, lo mismo no ocurre en la situación opuesta. Es importante resaltar que el delito de cohecho, sea activo o pasivo, se considera de pura actividad, ya que no es necesario que tenga un resultado ni que la parte inducida acepte la propuesta. EXACCIONES ILEGALES: La acción típica se refiere, tanto a los supuestos en que se cobra una cantidad mayor de la debida, como a aquellos en que se exige un derecho, tarifa por arancel o minuta que no existe obligación de pagar. En cuanto a los posibles concursos que pudiesen plantearse con el delito de cohecho, como norma general, absorberá por consunción a la exacción ilegal. Es una modalidad de los delitos de los funcionarios públicos en el ejercicio de sus cargos. Incurre en aquélla el funcionario público que exigiere, directa o indirectamente, mayores derechos de los que le estuvieren señalados por razón de su cargo. Sin perjuicio de los reintegros a que viniere obligado, será castigado con multa del duplo al cuádruplo de la cantidad exigida, sin que pueda bajar de 100.000 pesetas. El culpable habitual de este delito incurrirá, además, en la pena de inhabilitación especial.

Conductas corruptoras de la Función Pública 

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ART. 265 Negociaciones incompatiblescon la función pública. El funcionario se interesa como parte o para beneficiar a un tercero Concusión: se apodera de una exacción (delito de doble actividad) PREVARICATO DE JUEZ Y DE ABOGADO:  Prevaricato: De juez SE ATENTA CONTRA LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA Y LO HACE A SABIENDAS  Prevaricato del Abogado y del abogado. De manera simultánea u omisiva perjudica a su cliente Malversación de caudales públicos : se otorga a los caudales que se administra un destino diferente Peculado: de bienes y servicios Enriquecimiento ilícito.

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Derecho Penal II – UES 21 – ART. 209 Instigación a cometer delitos: Instiga públicamente atentando contra la tranquilidad general ART. 210 Asociación ilícita: SE CASTIGA POR EL SOLO HECHO DE FORMAR PARTE DE ESTA ASOCIACIÓN ILÍCITA AUNQUE NUNCA HAYA PARTICIPADO DE HECHO ALGUNO CON LA ASOCIACIÓN   

Tomar parte Permanencia y organización Agravante para los jefe y organizaciones Asociación ilícita agravada / Dos condiciones

1. Poner en peligro la vigencia de la CN 2. Que existan al menos dos de las clases de las circunstancias enumeradas

APOLOGÍA DEL DELITO. Se enaltecen conductas que configuraron un delito, o quien fue condenado por un delito, exaltando esa conducta INTIMIDACIÓN PÚBLICA Se utiliza medios materiales o amenazas para quebrantar la tranquilidad pública INCITACIÓN A LA VIOLENCIA COLECTIVA: Es diferente a la instigación a cometer delitos, ya que se puede incitar a la comisión de hechos que no se encuentren tipificados

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17.3. Asociación ilícita.

J uris prudencia CORTE S UPR EMA DE J USTICIA DE LA NACIÓN

Buenos Aires, 20 de noviembre de 2001. Vistos los autos: "Recurso de hecho deducido por la defensa de Emir Fuad Yoma en la causa Stancanelli, Néstor Edgardo y otro s/ abuso de autoridad y violación de los deberes de funcionario público s/ incidente de apelación de Yoma, Emir Fuad causa n° 798/95-" para decidir sobre su procedencia. Considerando: 1°) Que la Sala II de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal confirmó la resolución de primera instancia que había dispuesto el procesamiento y la prisión preventiva de Emir Fuad Yoma en orden al delito de asociación ilícita en carácterelderecurso organizador. Contra dicha decisión, la defensa del nombrado interpuso extraordinario cuya denegación dio srcen a la presente queja. 2°) Que el recurrente tachó de arbitrario el fallo sobre la base del exceso e irrazonabilidad con que se interpretó a su entender- el alcance de la figura de asociación ilícita y la agravante de organizador con la que se señaló a Yoma; de la existencia de fundamento aparente respecto del examen y valoración de los dichos del coprocesado Sarlenga; de la contradicción entre los pronunciamiento del a quo del 4 de abril y del 24 de mayo de 2001; de no haberse hecho cargo de la prueba referente a la enemistad de la testigo Lourdes Di Natale con el recurrente, y de la falta de tratamiento de defensas concretas introducidas por la defensa. En definitiva según el recurrente- lo resuelto por el tribunal a quo habría violado los principios de inocencia, defensa en juicio, debido proceso e igualdad ante la ley. 3°) Que según la jurisprudencia tradicional de esta Corte, el auto de prisión

preventiva no constituía sentencia definitiva en los términos del artículo 14 de la ley 48 ni era equiparable a ella (Fallos: 301:1181; 302:345; 304:152 y 848; 306:2090; 307:1186, 1615, 2348; 313:511, entre otros). Sin embargo, se reconocieron excepciones a ese principio a partir de la causa de Fallos: 310:2246, en la cual se estableció que el mencionado auto, en tanto restringe la libertad del imputado con anterioridad al fallo final de la causa, ocasionando un perjuicio de imposible reparación ulterior, es equiparable a una sentencia definitiva siempre que se encuentre involucrada alguna cuestión federal y no sea factible que se suspendan sus efectos propios entre los que está la privación de la libertad- por otra vía que la intentada, de tal modo que constituya la ocasión pertinente para la tutela del derecho constitucional que se estima vulnerado (en el mismo sentido, Fallos: 312:1351). En Fallos: 314:451, considerados 5° y 6°, se precisó esa doctrina al establecer que "a exclusión de las apelaciones contra los autos que decretan la prisión cautelar del imputado en juicio penal reposa en la circunstancia de que ello no impide, por sí solo, la obtención de la tutela jurisdiccional de la libertad ambulatoria mientras no se destruya el estado de inocencia del sospechosos de haber cometido un delito. Por lo general, esa tutela puede ser obtenida por medio de la articulación de la excarcelación, y, en su caso, mediante la interposición del recurso extraordinaria contra la sentencia que la deniega y que definitivamente coarta la posibilidad de tutela inmediata de la no libertad...Pero excepcionalmente, la frustración del beneficio excarcelatorio reposa directamente en las normas procesales reglamentarias del derecho constitucional a gozar de la libertad durante el proceso, ni en su interpretación, sino que se deriva del reenvío que estas normas hacen al auto de prisión preventiva y a las calificaciones jurídicas fijadas

en él. Cuando esta medida cautelas ha sido dictada sobre la base de una disposición tachada de inconstitucional, o sobre la base de una interpretación de normas federales que se reputa errada, y la calificación jurídica de los hechos impide la excarcelación del imputado, no existe otro modo de resguardar inmediatamente la libertad durante el proceso si no es admitiendo la procedencia formal del recurso extraordinario contra aquella"(Fallos: 316:365). 4°) Que ese criterio resulta aplicable a la prisión preventiva decretada con arreglo al artículo 312 del Código Procesal Penal de la Nación, pues ella resulta de cumplimiento inexorable en tanto excluye la posibilidad de excarcelación si no es por circunstancias que sólo pueden sobrevenir después del transcurso de un lapso considerable (artículos 312 y 317 del mismo código; causa P.1042.XXXVI, "anceira, Gonzalo y otros s/ asociación ilícita s/ incidente de apelación de Alderete, Víctor Adrián" resuelta el 16 de mayo de 2001). Por tanto, en el caso es aplicable el criterio reiteradamente sustentado por esta Corte en el sentido de que si bien, en principio, las cuestiones de hecho y prueba y de aplicación del derecho común están excluidas de la vía del artículo 14 de la ley 48, ese principio reconoce excepciones en los casos en que es aplicable la doctrina de la arbitrariedad, toda vez que con ésta se tiene a resguardar la garantía de la defensa en juicio y del debido proceso con base en el artículo 18 de la Constitución- al exigir que las sentencias sean fundadas y constituyan derivación razonada del derecho vigente con aplicación a las circunstancias comprobadas de la causa; a lo que se suma, en el procedimiento penal, la necesidad de asegurar el derecho reconocido en el artículo 7, inciso 3, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en cuanto impide que persona alguna pueda ser sometida a detención o encarcelamiento arbitrarios. 5°) Que el recurrente se agravia del alcance otorgado por el a quo a la figura de la asociación ilícita, prevista en el primer párrafo del artículo 210 del Código Penal, y, subsidiariamente, de la paliación de la agravante del segundo párrafo del mismo artículo. Con relación al primer punto, bien que la asociación ilícita no requiera la existencia de otros delitos consumados y ni siquiera de principio de su ejecución, cuando sido se trata, como en elrealizadas caso, de yimputación deelmaniobras delictivas que habrían concretamente a las cuales quo hace referencia tanto en la resolución recurrida como en su precedente del 4 de abril de 2001, es necesario distinguir cuidadosamente la mencionada figura del acuerdo criminal, ya que aquélla requiere un elemento de permanencia ausente en este último, que puede tener por finalidad la comisión de varios delitos pero que es esencialmente transitorio. En otros términos, la asociación ilícita requiere pluralidad de planes delictivos y no meramente pluralidad de delitos. Desde otro punto de vista, es elemental que la expresión "asociación" por más que su sentido no pueda ser equiparado al que tiene en derecho civil, requiere un acuerdo de voluntades, no necesariamente expreso pero al menos tácito. Por lo demás, es obvio que la finalidad de dicho acuerdo tiene que ser la de ejecutar actos calificados por la ley como delitos de derecho penal pues si éstos no se tipificaran como tales no habría ilicitud de la asociación. Finalmente, no cabe perder de vista que para elementos del delito que el a quo encuentra prima facie configurado, más allá de las sucesivas denominaciones del título de Código Penal que lo incluye srcinariamente, "delitos contra el orden público" luego, "delitos contra la tranquilidad pública" y finalmente, aquella denominación restituida-, deben reunir la virtualidad suficiente como para violar el bien jurídico que se intenta proteger, es decir, el orden público. Si bien es cierto que la comisión de cualquier delito perturba la tranquilidad, la seguridad, y la paz pública de manera mediata, algunos tales como los incluidos en el mentado título- la afectan de forma inmediata, ya que el orden público al que se alude es

sinónimo de tranquilidad pública o paz social, es decir, la sensación de sosiego de las personas integrantes de una sociedad nacida de la confianza de que pueden vivir en una atmósfera de paz social, por lo que los delitos que la afectan producen alarma colectiva al enfrentarlos los hechos marginados de la regular convivencia que los pueden afectar indiscriminadamente. En consecuencia, la criminalidad de éstos reside esencialmente, no en la lesión efectiva de las cosas o personas, sino en la repercusión que ellos tienen en el espíritu de la población y en el sentimiento de tranquilidad pública, produciendo alarma y temor por lo que puede suceder. 6° ) Que la línea argumental del a quo para hallar reunidos los requisitos exigidos por el art. 306 del Código Procesal Penal elementos de convicción suficientes para estimar que existe un hecho delictuoso y que el imputado es culpable como partícipe de éste- parte del antecedente de su sentencia fs. 17.676/17.703, la cual afirma la existencia de una entrega ilegítima a la Dirección General de Fabricaciones Militares de armamento perteneciente al Ejército Argentino, la que se habría realizado en virtud del convenio del 11 de octubre de 1994, entrega que habría posibilitado la exportación de efectos de propiedad del segundo al amparo de los decretos 1697/91, 2283/91 y 103/95, convenio y decretos a todos los cuales achaca la falsedad ideológica, sea el primero por incluir datos ilegítimos y pactar contraprestaciones de imposible cumplimientos, o bien los segundos por la remisión al auto de procesamiento de uno de los coimputados (fs. 1831 y 4232/4243). De todo ello extrae, con relación al coprocesado Sarlenga, la existencia de un "acuerdo de voluntades con otros funcionarios públicos... valorando para ello no sólo la pluralidad de maniobras delictivas que se le achacan falsedades documentales, malversación de caudales, contrabando-" las que se habrían extendido durante varios años, "sino también su activa y probada participación" en ellas. A partir de ese precedente, en el considerando VI de la resolución recurrida, el a quo reitera la existencia del acuerdo de voluntades a que alude el art. 210 del Código Penal, valorando la pluralidad de maniobras delictivas que se les achacan (a los procesados), como ser: falsedades documentales, defuncionarios caudales públicos, contrabando, depósitos de sumas dinerarias malversación a determinados según los dichos de Sarlenga (uno de los procesados)- y el pago de 'comisiones' a personas que cumplían algún lobby especial con el más alto nivel político" Examina luego las gestiones y actividades realizadas para concretar las operaciones propuestas, imputando al recurrente una intervención decisiva en ellas. 7° ) Que a pesar de su aparente fundamentación y de las afirmaciones genéricas que vierte, la resolución recurrida omite examinar la existencia de pluralidad de planes delictivos en los miembros de la supuesta asociación ilícita, contentándose con el número de gestiones realizadas, cuando de constituir éstas delitos- tanto podría tratarse de la simple participación en su realización como de la organización destinada a llevarlos a cabo, ya que a tal efecto no es lo decisivo el número de personas intervinientes, en lo que parece poner el acento el a quo. En efecto, la resolución del a quo encuentra acreditada la asociación ilícita sobre la base de maniobras delictivas llevadas a cabo de manera organizada por múltiples actores. Ese criterio, que también fue sostenido en la anterior resolución del 4 de abril, a la que ahora se remite, demostraría la participación de varias personas en diferentes hechos, pero no acredita por sí mismo la existencia de los elementos que configuran el tipo previsto en el art. 210 del Código Penal y que fueron mencionados en el considerando 5°. No es posible equiparar el dolo específico exigido en esta figura la intención de asociarse para cometer delitos- con el que corresponde al autor de cualquier otro delito, pues de lo contrario el tipo penal perdería su autonomía. Por otra parte, que las acciones supuestamente delictivas requieran un "prolijo engranaje" la

participación de "múltiples autores" y que algunos de ellos hubiesen tenido entre sí presumibles vínculos, no constituye indicio- aun en este estado de la investigaciónpara tener por acreditado el concurso de voluntades decididas a llevar a cabo delitos, tal como lo exige la figura en cuestión, sino un posible acuerdo transitorio; de otro modo se estarían soslayando las normas que regulan la participación criminal y el concurso de delitos. Por lo mismo, no se puede asimilar el lapso en el cual se habría llevado a cabo la presunta "pluralidad de maniobras delictivas" con el requisito de permanencia de la convergencia de voluntades exigida a una asociación ilícita. Falta, pues, aun con la provisionalidad de una resolución del tipo de la dictada, la consideración fundada acerca de la existencia del acuerdo de voluntades explícito o implícito que caracteriza a la figura, acuerdo que el a quo extra simplemente de la pluralidad de presuntos hechos delictivos, algunos de los cuales inclusive no existen o no están siquiera indiciariamente demostrados; del mismo modo, se ha perdido de visita el fundamento del tipo penal en cuestión, ya que no se ve claramente en qué medida la supuesta organización para efectuar ventas de armas al exterior pueda producir alarma colectiva o temor de la población de ser víctima de delito alguno, pues en todo caso aquellos habrían estado dirigidos contra el erario nacional y no contra personas en particular. 8°) Que, por otra parte, tampoco resulta claro cuáles habrían sido los delitos que la supuesta organización habría encarado, y que el a quo enuncia en la resolución que sirve de antecedente de la decisión impugnada y que amplía en ésta. Cabría quizás aceptar siempre con la provisionalidad característica de la etapa en que el proceso se desenvuelve y sin perjuicio de la duda que la propia resolución platea al referir el informe de peritos oficiales según el cual no se habría causado perjuicio al Ejército- que se hubiese configurado el tipo del art. 260 del Código Penal por haberse dado a las armas un destino diferente al que les correspondía. Más se trataría, entonces, de un delito que sólo puede ser cometido por los funcionarios públicos, calidad que no revestía este recurrente. Por el contrario, no resiste el análisis la imputación de falsedad ideológica a

del Poder Ejecutivo ni al convenio realizado el Ejército Argentino ydecretos la Dirección General de Fabricaciones Militares. Enentre efecto, no se comprende cómo pueden constituir la mencionada figura delictiva decretos del presidente de la República, que son órdenes dictadas en el ejercicio de las atribuciones que le confiere la Constitución, pues el art. 293 del Código Penal reprime, como delito contra la fe pública, la inserción en un instrumento público de declaraciones falsas concernientes a un hecho que el documento deba probar, y el decreto no está destinado a demostrar nada más que la existencia de la orden misma. La falsedad ideológica, a la que algunos autores han propuesto denominar falsedad histórica, se refiere al pasado y no al futuro, consiste en hacer aparecer como reales hechos que no han ocurrido, o en hacerlos aparecer como ocurridos de un modo determinado cuando sucedieron de una manera diferente, siempre dentro del contexto de lesión a la fe pública en documentos que deben hacer fe. Luego, fuera de que el decreto no es un instrumento destinado a la prueba de hechos, la circunstancia de que las exportaciones fuesen dirigidas a destino diverso del contemplado en los decretos-hecho, por hipótesis, de futuro- no es susceptible de caer dentro de la punición de la figura. Lo mismo puede predicarse del convenio que, como tal, es un acuerdo entre partes que, por aplicación de principios generales del derecho, no está destinado a hacer prueba frente a terceros sino solamente con relación a aquéllas. En el caso, en el convenio en cuestión (fs. 1882/1889) se acuerda que el Ejército Argentino entregaría a la Dirección General de Fabricaciones Militares determinado armamento y munición "con el propósito de mejorar el estado de

mantenimiento y las necesidades de munición de EA y en definitiva su capacidad operacional" El cumplimiento o incumplimiento del mencionado convenio, la posibilidad o imposibilidad de cumplir las prestaciones pactadas, así como su posible invocación para efectuar operaciones diferentes, son también hechos del futuro que no pueden implicar declaraciones falsas. En lo que se refiere al contrabando, es un hecho que al menos por el momento resulta ajeno a la causa. Finalmente, el supuesto pago de sumas de dinero a funcionarios carece de relación con el recurrente, ya que no era funcionario, y la imputación de haber realizado tal tipo de entregas se sustenta únicamente en los aislados y tardíos dichos de un coprocesado. En cuanto a las comisiones a "lobistas" tampoco se explica qué delitos configurarían. 9) Que de todo lo expuesto resulta una decisiva carencia de fundamentación en la resolución acatada, lo que implica que no constituya derivación razonada del derecho vigente con aplicación de circunstancias comprobadas de la causa, y la hace descalificable por la aplicación de la doctrina de esta Corte sobre arbitrariedad de sentencias, al afectar la garantía constitucional del debido proceso. 10) Que resulta necesario llamar a la reflexión a los señores jueces y fiscales de las instancia s inferiores intervinientes en causas de significativa repercusión como la presente sobre la necesidad, frente a una opinión pública sea formada espontáneamente u orientada por los medios masivos de comunicación- particularmente sensible ante hechos, reales o supuestos, de corrupción administrativa, de extremar la atención en el encuadramiento legal de los hechos imputados a funcionarios o ex funcionarios. Pues resulta irreparable el daño producido por la ligereza en la apreciación de tales hechos al crear expectativas públicas de punición que, en caso de quedar luego desvirtuadas, alimentan sospechas o interpretaciones torcidas o aun malévolas sobre la intención de los órganos judiciales que en definitiva hacer respetar el ordenamiento jurídico. Nada se resuelve creando delitos de la nada ni buscando el tipo penal que permita el procesamiento con efectiva privación de la libertad para luego acomodar los hechos a la figura, invirtiendo así el orden lógico del razonamiento. Demasiados problemas han ocasionado a la república represiones ilegales del pasado paraperjudiquen que ahora se intente la represión de loslas delitos contra la administración o que el erario público por caminos aparentemente revestidos de legalidad pero en definitiva ilegales, como que motivan la intervención de esta Corte por la vía que debería ser excepcional de la arbitrariedad, con el agravante de provenir de los encargados de asegurar el imperio del derecho y la consiguiente paz social. No es cuestión de satisfacer a la opinión pública presentándose como adalides de la lucha contra la corrupción administrativa sino de aplicar rigurosamente el ordenamiento jurídico sancionando mediante la utilización de los medios legítimos suministrados por el derecho de aquellos que lo violan. Por ello, habiendo dictaminado el señor Procurador General de la Nación, se declaran procedentes la queja y el recurso extraordinario interpuestos y se deja sin efecto la sentencia. Agréguese la queja al principal, notifíquese, y oportunamente vuelvan los autos al tribunal de srcen para que por medio de quien corresponda se dicte un nuevo pronunciamiento con arreglo a derecho.

VOT O DEL S EÑOR MINISTRO DOCTOR DON ANTO

NIO BOGG IANO

Considerando: 1°) Que contra la resolución de la Sala II de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal que confirmó la resolución de primera instancia que había dispuesto el procesamiento y la prisión preventiva contra Emir Fuad Yoma en orden al delito de asociación ilícita en carácter de organizador (fs. 128/135 vta. Del recurso de queja), la defensa del

nombrado interpuso el recurso extraordinario (fs. 139/195 del citado recurso), cuya denegación dio srcen a la presente queja. 2°) Que la sentencia apelada tiene carácter definitivo de acuerdo con la doctrina de la causa P.1042 "anceira, Gonzalo y otros s/asociación ilícita s/ incidente de apelación de Alderete, Víctor Adrián " pronunciamiento del 16 de mayo de 2001, a cuyos términos corresponde remitir en razón de brevedad. 3°) Que los agravios del recurrente suscitan cuestión federal suficiente para su consideración por la vía intentada pues si bien remiten al examen de cuestiones de hecho, prueba y derecho común, ajenos como regla- a la instancia del art. 14 de la ley 48, cabe hacer excepción a ese principio cuando, como en el caso, lo decidido no constituye derivación razonada del derecho vigente con aplicación a las circunstancias comprobadas de la causa (Fallos: 308:914, entre muchos otros). 4°) Que tal es el caso, pues la cámara realizó una elaboración teórica sobre la figura de la asociación ilícita prevista por el art. 210, primera parte, del Código Penal pero no justificó cómo sus elementos concurrían concretamente en la especia. En efecto, sobre el particular, remitiéndose a una resolución anterior, en la que decidió la situación de otros procesados, hizo referencia con pautas de excesiva latitud a que los hechos pesquisados exigieron un "prolijo engranaje “con múltiples actores" para llevar adelante las maniobras propuestas, más sólo enumeró diversos delitos. De esa mención no se infiere el acuerdo de voluntades, permanencia, organización y pluralidad de planes propios del tipo en examen. Máxima cuando de los señalados hechos no surge explícitamente la participación del recurrente. 5°) Que ello es así, pues la cámara tras señalar que la asociación banda de tres o más personas debe estar destinada a cometer delitos y precisar que lo relevantes es la predisposición de sus miembros a concretar una "pluralidad de planes delictivos" omitió valorar si las maniobras investigadas en la presente causa calificadas principalmente como malversación de caudales públicos, falsedad ideológica y contrabando- fueron meros eslabones para alcanzar un único objetivo criminalestatal, con elque aparente de lucrar ilícitamente con bienes del patrimonio se agotópropósito con la consecución de todo o parte del fin buscado, lo cual bien puede ser entendido como la convergencia intencional propia de la participación criminal; o, por el contrario, si aquellas maniobras revelan la existencia de conductas enmarcadas en plurales planes delictivos, independientes entre sí aunque similares en su finalidad, de modo tal que pueda presumirse la confabulación exigida por el art. 210 del Código Penal. 6°) Que la cámara parece entender que la pluralidad de planes delictivos está dada por las ventas internacionales de armas, lo cual resulta insuficiente para fundar la existencia de una asociación ilícita, ya que aquellas ventas no constituyen un delito tipificado por el Código Penal de la Nación, sin perjuicio de que con ocasión de ellas pudiera haberse cometido otros hechos susceptibles de reproche criminal. Sin embargo, cabe tener presente que el art. IV de la Convención Interamericana contra la Fabricación y el Tráfico Ilícitos de Armas de Fuego, Municiones, Explosivos y otros Materiales relacionados, aprobada por ley 25.449 (B.O. del 14 de agosto de 2001), ratificada mediante el depósito del respectivo instrumento el 9 de octubre y vigente desde el 7 de noviembre de 2001, dispone: ". Los Estados Partes que aún no lo hayan hecho adoptarán las medidas legislativas o de otro carácter que sean necesarias para tipificar como delito en su derecho interno la fabricación y el tráfico ilícitos de armas de fuego, municiones, explosivos y otros materiales relacionados. 2. A reserva de los respectivos principios constitucionales y conceptos fundamentales de los

ordenamientos jurídicos de los Estados Partes, los delitos que se tipifiquen conforme al párrafo anterior incluirán la participación en la comisión de alguno de dichos delitos, la asociación y la confabulación para cometerlos, la tentativa de cometerlos y la asistencia, la incitación, la facilitación o el asesoramiento en relación con su comisión. Además, se han adoptado la Convención Interamericana sobre Transparencia en las Adquisiciones de Armas Convencionales del 7 de junio de 1999, y el Tercer Protocolo Adicional contra la Fabricación y el Tráfico Ilícitos de Armas de Fuego, sus Piezas Componentes y Municiones del 31 de mayo de 2001, de la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional del 15 de noviembre de 2000. Empero, estos convenios no han sido aprobados por la República Argentina. 7°) Que, asimismo, respecto del convenio de fs. 1882/1889 del que hizo mérito la alzada, es un acuerdo entre partes que, por aplicación de principios generales del derecho, no está destinado a hacer prueba frente a terceros sino solamente con relación a aquéllas. En el caso, en el convenio en cuestión se acuerda que el ejército Argentino entregaría a la Dirección General de Fabricaciones Militares determinado armamento y munición "con el propósito de mejorar el estado de mantenimiento y las necesidades de munición del EA y en definitiva su capacidad operacional" El cumplimiento o incumplimiento del mencionado convenio, la posibilidad o imposibilidad de cumplir las prestaciones pactadas, así como su posible invocación para efectuar operaciones diferentes, no fueron objeto de un adecuado tratamiento tendiente a establecer con la provisionalidad propia de esta etapa del proceso- que se hubiera configurado falsedad ideológica. 8°) Que del contexto de la sentencia impugnada se desprendería que existió la intención de lucrar mediante la ilícita disposición de bienes del patrimonio estatal. Sin embargo las razones dadas sobre el punto no constituyen fundamento suficiente, porque la referencia a los aportes efectuados por la empresa uruguaya Están Trading S.A. a Yoma S.A. remite a una resolución anterior en donde sólo se En pone manifiesto la argumental necesidad de ahondar la pesquisa sobre la cuestión. estedesentido la línea seguida por la cámara se reduce a considerar la constitución y funcionamiento de dicha sociedad, lo cual "por sí sólo carece de aptitud Para justificar el vínculo entre los aportes y la disposición de bienes antes mencionada. 9°) Que, por lo demás, en cuanto al valor probatorio que se le atribuyó a la declaración de Sarlenga para tener a Yoma como organizador de una asociación ilícita, cabe recordar que esta Corte ha establecido que "aspecto a la imputación de los co-procesados debe observarse que las acusaciones de esta especie son siempre, en principio, sospechosas, aunque quienes las formulen no hayan de conseguir con ellas excusar o aminorar su responsabilidad penal, por lo cual para que constituyan prueba, es decir, para que suscite convicción en quien juzga han de tener particular firmeza y estricta coherencia..."(Fallos: 215:324). En el caso, más allá de que Sarlenga sostuvo que su declaración tenía como propósito mejorar su situación procesal lo que efectivamente ocurrió- la cámara no ponderó que sus afirmaciones sólo se sustentaban en sus propios dichos. Tales las referentes a la forma en que se habría iniciado la relación entre Palleros y Yoma y las afirmaciones de éste relativas a que la venta respondía a una orden de los Estados Unidos y a la necesidad de firmar un nuevo decreto. Es pues de aplicación lo expresado por esta Corte en el citado precedente y sus citas en el sentido de que "cuando las declaraciones de los procesados son contradictorias o contienen versiones distintas o han mediado retractaciones, por

más sospechosas que sean las circunstancias... sólo queda como saldo la duda y la perplejidad". 10) Que las apuntadas deficiencias en la fundamentación de la sentencia apelada adquieren particular relevancia si se repara en que la Corte Interamericana de Derechos Humanos cuya jurisprudencia debe servir de guía para la interpretación del Pacto de San José de Costa Rica- ha consagrado, dentro del contexto general de los instrumentos internacionales vigentes, que la prisión preventiva es una medida cautelar, no punitiva (Fallos: 321:3630 y sus citas, entre otros), lo cual hacía particularmente imperioso extremar la prudencia en la interpretación de las normas y en la apreciación de los hechos para encontrar prima facie acreditado el delito que se enrostra. Por ello, oído el señor Procurador General, se declaran procedentes la queja y el recurso extraordinario interpuestos y se deja sin efecto la sentencia. Vuelvan los autos al tribunal de srcen para que por medio de quien corresponda, se dicte un nuevo pronunciamiento con arreglo a lo expuesto. Agréguese la queja al principal, hágase saber y, oportunamente, remítase.

DISIDENCIA DE LOS SEÑORES MINISTROS DOCTORES DON ENRIQUE S ANTIA G O PE TR ACCHI Y DON G US TA VO A . B OS S E R T

Considerando: Que el tribunal que dictó la sentencia contra la que se dirige el recurso extraordinario no es el tribunal superior, según el art. 14 de la ley 48 (conf. doctrina de Fallos: 318:514 y 320:2118 disidencia de los jueces Petracchi y Bossert-). Por ello, habiendo dictaminado el señor Procurador General, se desestima la queja. Intímese al recurrente a que dentro del quinto día efectúe el depósito que dispone el art.286 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, en el Banco de la Ciudad de Buenos Aires, a la orden de esta Corte y bajo apercibimiento de ejecución. Hágase saber y archívese previa devolución de los autos principales.

17.5. Apología del delito. J UR IS PR UDE NC IA J uzg ado Nacional en lo Criminal y Cor reccional Federal Nº 1, Sala sin s ala, 08/07/2005. - B aseotto, Antonio s /apología del crimen - [E D, 21595 Apolog ía del crimen: imputación al obis po cas trens e por s us expres iones ; s obreseimient o.

1 - La conducta desplegada por el obispo castrense no constituye ninguna de las hipótesis contempladas por el art. 213 del cód. penal, por cuanto ya sea dentro del contexto en que se enviara, como también de su interpretación literal, la misiva suscripta por él no sólo no hace mención alguna a los sucesos señalados por los denunciantes, sino que tampoco ofende el bien común ni hace exaltación, ponderación o elogio de ningún hecho criminal específico, sino que el pasaje bíblico que se critica resulta una simple remisión literaria formulada por una autoridad eclesiástica, sobre una obra que para su credo es la base misma del culto que profesa y cuya redacción, quien la señalara, considera inspirada por Dios; por lo cual, aseverar que los dichos formulados por el obispo significaban una exacerbación de hechos que se habrían producido en el pasado, corre por cuenta de quienencargados así lo entienda mas nodelitos. merece el reproche de los entes jurisdiccionales de reprimir 2 - No debe resultar extraño, amenazador o alterador del orden público que una autoridad eclesiástica cite y se exprese en orden a la religión que profesa, de ser así la simple mención que un sacerdote formule sobre la

vulneración de determinados mandamientos o la desventura que le espera a aquel que cometa un pecado podría también entenderse como una conducta delictiva amenazante. Buenos Aires, 8 de julio de 2005. - Autos y Vistos: Para resolver en la presente causa que lleva por número 2281/05 (B-8689/05), caratulada: "Baseotto, Antonio s/apología del crimen", que tramita por ante este Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional Federal Nº 1, Secretaría Nº 2 de la Capital Federal, respecto a la situación procesal del obispo castrense de la Argentina, Monseñor Antonio Juan Baseotto. Y Considerando: I. Que se investiga en autos si la presunta conducta llevada a cabo por el obispo castrense de la Argentina, Monseñor Antonio Juan Baseotto, por la cual le habría enviado una carta al ministro de Salud y Ambiente de la Nación, en respuesta a distintas manifestaciones que el Dr. Ginés González García había efectuado respecto a asuntos relativos a la legalización del aborto y salud reproductiva, en la que habría introducido una cita bíblica -cuyo texto se transcribirá ut infra-, resulta una acción constitutiva de un delito de acción pública. Que se presume que la misiva en cuestión fue enviada por el prelado al titular de la cartera ministerial de Salud y Ambiente, con fecha 17 de febrero próximo pasado, y entre sus párrafos habría consignado que: "La multiplicación de los abortos que usted propicia con fármacos conocidos como abortivos es apología del delito de homicidio... Cuando usted repartió públicamente profilácticos a los jóvenes, recordaba el texto del Evangelio donde nuestro Señor afirma que 'los que escandalizan a los pequeños merecen que le cuelguen una piedra de molino al cuello y lo tiren al mar...'". II. Que, a partir del estado público que tomara el contenido de la carta, como consecuencia de su publicación en distintos medios periodísticos, se incoaron en la Secretaría General de la Excma. Cámara del Fuero, sendas presentaciones la persona della obispo castrense de la Argentina, en lasdirigidas que se lecontra imputara, a partir de reproducción de referida cita bíblica, la comisión de distintos delitos. Que, la primera denuncia fue formulada por el Dr. Ricardo Monner Sans ver fs. I-, en la cual sostuviera que el pasaje de la Santa Biblia reseñado resultaba, a primera vista, un elogio al homicidio, y una segunda interpretación del mismo invocaría no a cualquier modo de homicidio, sino a "una de las formas más perversas utilizadas en la República Argentina en los tiempos del horror militar". Que según su interposición, la conducta llevada a cabo por el obispo castrense, Monseñor Antonio Juan Baseotto, encuadraría en la figura de apología del delito, prevista y reprimida por el art. 213 del cód. penal de la Nación. Por su parte, en esta sede quedó radicada la denuncia presentada por el Dr. Luis María Llaneza -ver fs. 14/18-, quien interpretara en su delación, que los hechos señalados configuran los tipos normados en los arts. 211 y 213 del cód. de fondo, sosteniendo el letrado que las expresiones del obispo "alcanzan a la sociedad toda, razón por la cual se hace merecedor de un castigo ejemplar por haber utilizado una institución tan querida por la gente, como lo es la Iglesia Católica, para hacer proclamas en defensa de una política de muerte y ajena a las libertades y derechos humanos defendidos por la religión católica" (fs. 15), para terminar exponiendo que "se encuentra suficientemente probada la comisión de los delitos por los

que se querella", razón por la cual solicitó que se cite al imputado a prestar declaración indagatoria y se decrete su procesamiento con prisión preventiva, condenándolo al máximo de la pena prevista para los delitos por los que se lo denunciara. (fs. 17/18). Finalmente, se acumuló al expediente de marras la presentación del Dr. Guillermo Enrique Pagura, quien con el patrocinio letrado del Dr. P. M. J., le enrostrara -ver fs. 25/27- a Monseñor Baseotto la comisión de los delitos estipulados en los arts. 149 bis y ter y 211 del cód. penal. Ello así, por entender que los dichos formulados por el obispo castrense constituían una amenaza directa de muerte al ministro de Salud y Ambiente de la Nación, por expresar una opinión de política sanitaria y que dicha amenaza "debía ser analizada a la luz de la historia reciente de nuestro país, donde la forma de muerte contenida en la misma, era moneda usual de destino final de los detenidos desaparecidos de la dictadura militar, a través de los denominados "Vuelos de la Muerte". Asimismo, solicitó se "investigue si dichas declaraciones no podrían configurar el delito de intimidación pública, ya que actúan infundiendo temor en aquellas personas que pueden tener una idea similar a la del ministro González, sobre un tema de salud pública y sanitaria como lo es el de la prevención del SIDA a través del uso de preservativos y despenalización del aborto" (fs. 26). Por último, expuso el denunciante de mentas que también podría interpretarse que las afirmaciones del denunciado implicarían una instigación para que terceras personas agredan al ministro de Salud o a quienes sostengan una posición similar en cuanto al uso de profilácticos y la despenalización del aborto (fs. 26 vta.). III. Que enterado de la formación del proceso de marras, V. E. Monseñor Antonio Juan Baseotto se presentó por ante el tribunal, por intermedio de la representación letrada de los Dres. E. O. y N. G., a través de un escrito glosado a fs. 65/72, en el que efectuó las aclaraciones que a su entender resultaban pertinentes. el obispo no sólo reconoce haberle enviado una En dicha presentación, carta al ministro de Salud y Ambiente de la Nación, sino que además transcribe su contenido, tal como surge de fs. 65 vta./66vta. Que, en relación a los delitos que se le imputan en las denuncias dirigidas sobre su persona, sostuvo que, en cuanto a la figura de apología del crimen (art. 213, CP), "la realidad resulta opuesta a lo manifestado por los denunciantes de esta causa; vale decir, opuesta a la hipótesis de que yo haya presentado ponderación o apología por el delito de homicidio. Bien por el contrario, lejos de ponderar 'un delito de homicidio', reproché se propiciara abortos en cuanto ello sí era apología del homicidio". Asimismo, expuso que sus actos tampoco configuraban los tipos previstos en los arts. 149 bis y 149 ter, puesto que de la simple lectura de la misiva enviada al Dr. Ginés González García, no surge en ella el "uso de amenazas para alarmar o amedrentar a una o más personas", ni mucho menos empleo de armas, anonimato, ni se reprocha haber requerido medida alguna al Poder Público" (fs. 66 vta./67). Que, en pos de justificar su conducta, el prelado invocó su derecho a "presentar una objeción de conciencia como ciudadano y como obispo", al dejar expresa constancia de su disconformidad con las afirmaciones contrarias al ordenamiento natural y cristiano, como son las cuestiones relacionadas al derecho a la vida.

En tal sentido, sostuvo que los hechos que se le imputan en la presente, no surgen de dichos propios, sino de una cita textual de los Santos Evangelios "referida al pecado de escándalo, es decir, a la circunstancia agravante de las faltas que se cometen con palabras o con hechos contra o ante niños menores de edad". Abundando sobre el tópico, citó el Evangelio según San Mateo (18, 1-6), "en el que Jesús, llamando a un niño enseña diciéndoles a los discípulos que si no se hacen como niños, no entraréis en el reino de los cielos; que el que recibiere a un niño, a Jesús recibe. 'Y al que escandalizare a uno de esos pequeños que creen en mí, más les valiera que le cuelguen una piedra de moler y le hundieran en el fondo del mar'". Que, expresó también que sus dichos se hallaban respaldados por el documento más importante de la institución de la que forma parte, cual es el "Catecismo de la Iglesia Católica" en cuyo número 2285 se afirma que: "El escándalo adquiere una gravedad particular según la autoridad de quienes lo causan o de la debilidad de quienes lo padecen. Inspiró a nuestro Señor esta maldición: 'al que escandalice a uno de estos pequeños que creen en mí, más le vale que le cuelguen al cuello una de esas piedras de molino que mueven los asnos y le hundan en lo profundo del mar' (Mt. 18,6; cf. 1 Co 8, 10-13). El escándalo es grave cuando es causado por quienes, por naturaleza o por función, están obligados a enseñar y educar a los otros. Jesús, en efecto, lo reprocha a los escribas y fariseos: los compara a lobos disfrazados de corderos (conf. Mt. 7,15)". IV. Que acorde surge de las presentaciones efectuadas por los denunciantes, los hechos que allí se le imputan a Monseñor Antonio Juan Baseotto encuadrarían en los tipos penales previstos en los arts. 149 bis, 149 ter, 211 y 213 del cód. penal de la Nación. De tal forma, como se señalara en el párrafo primero de este resolutorio, corresponderá establecer si el prelado castrense, al enviarle una carta al ministro de Salud y Ambiente de la Nación, en el marco de una discusión específica relativa asuntos se de reprodujera políticas sanitarias de bíblico salud reproductiva aborto, entre cuyosapárrafos un pasaje que reza: "Lay multiplicación de los abortos que usted propicia con fármacos conocidos como abortivos es apología del delito de homicidio... Cuando usted repartió públicamente profilácticos, a los jóvenes, recordaba el texto del Evangelio donde nuestro Señor afirma que 'los que escandalizan a los pequeños merecen que le cuelguen un piedra de molino al cuello y lo tiren al mar...'", resultaría una acción constitutiva de dichas figuras penales, o bien de alguna otra de conducta determinante de un delito de acción pública. Que, los delitos previstos en los arts. 149 bis y ter del CP, castigan al que hiciere uso de amenazas para alarmar o amedrentar a una o más personas, agravando la pena en el caso de que las mismas fueren realizadas con el propósito de obligar a otro a hacer, no hacer o tolerar algo contra su voluntad. Asimismo, en este último caso, conforme lo establecido en el art. 149 ter, se aumentará la pena si para su realización se utilizaren armas o fueren anónimas, si tuvieren como propósito la obtención de alguna medida o concesión por parte de cualquier miembro de los poderes públicos, o el de compeler a una persona a hacer abandono del país, de una provincia o de los lugares de su residencia habitual o de trabajo. De esta forma, se entiende que para que una conducta encuadre en estas figuras, deberá necesariamente haber

causado alarma, amedrentar o bien obligar a alguien a hacer o dejar de hacer algo contra su voluntad. Establecido ello, cuadra resaltar que ninguno de esos requisitos se observa como emergentes de la misiva que Monseñor Baseotto le habría enviado a título personal al Dr. Ginés González García. En efecto, difícil resulta presumir y no se tiene constancia de ello, que el titular de la cartera de salud o algún otro sujeto, se haya visto alarmado o compelido a actuar de una forma contraria a su voluntad luego de tomar contacto con la misiva en cuestión. Tanto es así que el propio ministro González García ninguna manifestación realizó en este sentido, limitándose simplemente, mediante su presentación de fs. 89/90, a expresar que las afirmaciones de Baseotto contradecían políticas sanitarias y legislación vigente que tienen por fin, entre otros, evitar el contagio del SIDA. Sobre estas conductas, tiene dicho el Superior que: "Son atípicas las expresiones cuando carecen de idoneidad para considerar que el receptor fuera víctima de una amenaza con la aptitud de alterar su tranquilidad e inducirlo y obligarlo a conducirse contra su real voluntad" (CCCFed. sala I, c. 33.088, "Villosio, María Fernanda s/sobreseimiento", rta. 21-2-02). Como se dijera ut supra, nada permite suponer que la cita bíblica introducida por el obispo en la carta que le enviara al ministro de Salud, alterara la tranquilidad de éste o lo obligara a desenvolverse violentando su libertad. Que, "El Diccionario de la Lengua de la Real Academia Española describe amenazar como dar a entender con actos o palabras que se quiere hacer algún mal a otro. Así, se ha sostenido que, conforme a la definición, tal acción consiste en dar a entender que se quiere hacer algún mal y esa acción, subjetivamente, debe tener como finalidad alarmar o amedrentar. Además, es necesario que la producción del mal, dependa, en alguna medida, del sujeto amenazador" (sala I, c. 35.074, "Miñón Bolívar, Alicia s/procesamiento", rta. 28-5-03). Véase que, tanto la cita bíblica introducida en la misiva, resto los apartados que la para conforman, resultan inidóneos, a como la luzel de su dedefinición conceptual, constituir una amenaza. En consecuencia, entiendo que el delito de amenazas (art. 149 bis) y el de coacciones (149 ter) no se adecuan a la conducta llevada a cabo por Monseñor Baseotto, toda vez que para que se dé la primera de estas figuras, debe atacarse la libertad mediante la creación de un estado psicológico que influya en la determinación que finalmente adoptará el sujeto, mientras que en el tipo agravado, el actuar debe dirigirse directamente a anular el estado de determinación (conf. CNCn. c. 16.009, rta. 24-4-01), circunstancias que no se observan en el caso sub examine. Por su parte, el art. 211 del cód. de fondo reprime al que, "para infundir un temor público o suscitar tumultos o desórdenes, hiciere señales, diere voces de alarma, amenazare con la comisión de un delito de peligro común, o empleare otros medios materiales normalmente idóneos para producir tales efectos", agravándose la pena si "para ello se emplearen explosivos, agresivos químicos o materias afines, siempre que el hecho no constituya delito contra la seguridad pública". Que, de acuerdo a interpretaciones formuladas por la doctrina, a las que esta magistrada adhiere, se entiende que la figura no es propiamente la conducta de provocar tumultos o desórdenes, sino intimidar para que éstas resulten, puesto que el hombre alarmado se comporta de maneras insensatas y peligrosas, y la insensatez y el peligro se multiplican ante una

multitud. Es por ello, que el bien jurídico tutelado por ley es la tranquilidad pública, como una condición de seguridad por los peligros que derivan del desorden maliciosamente provocado (conf. Sebastián Soler, "Derecho Penal Argentino", Tea, t. IV, pág. 613). Que, en el mismo sentido, el Tribunal de alzada, al expedirse en un caso similar al presente, sostuvo que: "El tipo penal del art. 211 del cód. penal, sanciona a quien hiciere señales, diere voces de alarma, amenazare con la comisión de un delito de peligro común, o empleare otros medios materiales normalmente idóneos para infundir un temor público o suscitar tumultos o desórdenes. Así, requiere una intención dirigida a la perturbación del orden, que se asienta no tanto en el resultado obtenido por los agentes, sino más bien en el elemento subjetivo consistente en el designio de intimidar para que resulte afectada la tranquilidad pública. En síntesis, esta figura está dominada por el aspecto subjetivo, es decir, que se exige la comprobación de la configuración de esos particulares elementos subjetivos diversos del dolo, que puede consistir en la intención de infundir un temor público o suscitar tumultos o desórdenes. Por ello, si se ha comprobado que el autor ha desplegado una acción sin ese especial designio de conseguir alguno de los objetivos previstos por la norma, la conducta resulta típica" -el subrayado me pertenece [sic]- (CCCFed., sala I, c. 34.412, "Lombardo, Héctor s/sobreseimiento", rta. 1-10-02). Que en esta inteligencia, opino que el texto bíblico incorporado por el obispo en la misiva de mentas, en el contexto en que fuera citado, no va más allá de una expresión mediante la cual el prelado intentara dejar aclarado el malestar que le ocasionaban las manifestaciones vertidas en su momento por el Dr. Ginés González García, referentes a un tema que históricamente ha interesado a los integrantes y representantes del culto católico y de la que objetivamente no puede entenderse como constitutiva de una acción dolosa dirigida a infundir un temor público o suscitar tumultos o desórdenes; razón por la cual, los sucesos bajo estudio no hallanresta adecuación típicasienlala norma de mención. Así, establecer conducta imputada a Monseñor Baseotto encuadra en las disposiciones contempladas en el art. 213 del CP conocidas con el título de "apología del crimen". Para ello, véase que dicha norma castiga al que "hiciere públicamente o por cualquier medio la apología de un delito o de un condenado por delito", entendiéndose de tal forma que la misma reprime a aquel que formule una exaltación, ponderación o bien un elogio de lo que positivamente, con fuerza de cosa juzgada, ha sido declarado criminal. "Resulta entonces que las conductas receptadas por el art. 213 del CP deben importar una categórica y exaltada aprobación de hechos reputados como delitos. Solidarizarse con el quehacer delictivo es lo que la ley atribuye a la apología del delito. Ésta, tiene su razón de ser en la tácita instigación a cometer aquello que se enaltece y que ataca, en consecuencia, el orden y la seguridad social" (CCC Fed., sala I, "Jorge Antonio", rta. 13-12-79). Que, como se diera en los casos anteriores, advierto que la acción desplegada por el obispo no constituye ninguna de estas hipótesis contempladas en la norma en cuestión. Ello así, por cuanto ya sea dentro del contexto en que se enviara, como también de su interpretación literal, la misiva suscripta por Monseñor Baseotto no sólo no hace mención alguna a los sucesos señalados por los denunciantes, sino que tampoco ofende el bien común, ni hace exaltación, ponderación o elogio de ningún hecho criminal específico, sino que el

pasaje que se critica resulta una simple remisión literaria formulada por una autoridad eclesiástica, sobre una obra que para su credo es la base misma del culto que profesa y cuya redacción quien la señalara considera inspirada por Dios; por lo cual, aseverar que los dichos formulados por el obispo significaban una exacerbación de hechos que se habrían producido en el pasado, corre por cuenta de quien así lo entienda mas no merece, a criterio de la suscripta, el reproche de los entes jurisdiccionales encargados de reprimir delitos. Lo contrario implicaría vulnerar la libertad y autonomía de la que gozan las agrupaciones religiosas, "para las cuales importa también el derecho a regirse por sus propias normas y a no sufrir restricciones en la elección de sus autoridades ni prohibiciones en la profesión pública de su fe" -el subrayado es propio- (CS c. "Bahamondez, Marcelo s/medida cautelar" voto en disidencia de los ministros Cavagna Martínez, Belluscio, Petracchi y Boggiano). En efecto, esta magistrada entiende que no debe resultar extraño, amenazador o alterador del orden público que una autoridad eclesiástica cite y se exprese en orden a la religión que profesa. De resultar así, la simple mención que un sacerdote formule sobre la vulneración de determinados mandamientos o la desventura que le espera a aquel que cometa un pecado, podría también entenderse como una conducta delictiva amenazante. Desde antaño posturas cientificistas y religiosas han confrontado sobre cuestiones de diversa índole, llegando alguna de ellas a conciliarse con el correr del tiempo mientras que otras, como la implementación de específicas políticas de salud reproductiva y legalización del aborto, aún permanecen en las antípodas; y así como el ministro de Salud sostuviera su criterio respecto al asunto debatido en base a los principios que lo rigen, en términos aceptables, lo mismo ha sucedido con Monseñor Baseotto cuando por su lado citara el pasaje bíblico criticado, pues resulta conforme los usos y costumbres y, consecuentemente, ajustado anormal, derecho, que losaexponentes de ambos sectores (cientificista y religioso) se expresen en orden a las premisas que cada uno de ellos construyera a lo largo de su historia. Así las cosas, en virtud de los argumentos sostenidos en los párrafos que preceden, es que corresponde y así, resuelvo: I. Sobreseer a Antonio Juan Baseotto, en la presente causa nº 2281/05 (B-8689/05), por entenderse que el hecho investigado no encuadra en una figura legal, conforme lo previsto por los arts. 334 y 336, inc. 3º y párr. último del cód. procesal penal de la dación, dejando expresa mención que la formación del proceso no afectó el buen nombre y honor del que hubiere gozado el nombrado. II. Notifíquese, debiéndose librar en el caso de la defensa cédula de trámite urgente, regístrese y, firme que sea, archívese el legajo de marras sin más trámite, en el que no hay sellado alguno que reponer. - María Servini de Cubría.