INDICE RESUMEN .................................................................................................................................................... 2 OMISIÓN DE LA ASISTENCIA FAMILIAR ............................................................................................... 4 1.1. Art. 149. OMISIÓN DE PRESTACIÓN DE ALIMENTOS ................................. ................................ 4 1.2. ANTECEDENTES HISTORICOS ................................................................................................... 4 1.3. CONCEPTO JURIDICO DE ASISTENCIA FAMILIAR ................................. ................................ 5 1.4. BIEN JURÍDICO ............................................................................................................................... 6 1.5. TIPICIDAD OBJETIVA .................................................................................................................... 6 1.5.1. SUJETO ACTIVO ..................................................................................................................... 6 1.5.2. ANALISIS DEL PÁRRAFO 1 ................................................................................................... 7 1.5.3. ANALISIS DEL PÁRRAFO 2 ................................................................................................... 8 1.5.4. ANALISIS DEL PÁRRAFO 3 ................................................................................................... 8 1.6. SUJETO PASIVO ............................................................................................................................. 9 1.7. TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO ................................ .................................. ................................ 9 1.8. FORMAS AGRAVADAS ................................... .................................... .................................... ....... 9 1.8.1 SIMULAR OTRA OBLIGACION DE ALIMENTOS: .............................................................. 10 1.8.2. RENUNCIA MALICIOSA AL TRABAJO: ................................ ................................... ........... 10 1.8.3. ABANDONO MALICIOSO AL TRABAJO: ............................................................................ 10 1.8.4. LESION GRAVE PREVISIBLE: ............................................................................................ 11 1.8.5. MUERTE PREVISIBLE DEL SUJETO PASIVO: ................................... .............................. 11 1.9. JURISPRUDENCIA ....................................................................................................................... 11 2.1. ART. 150 ABANDONO DE MUJER MUJER GESTANTE Y EN SITUACIÓN CRÍTICA .......................... 16 2.7. MODALIDAD TIPICA ..................................................................................................................... 16 2.3. TIPICIDAD OBJETIVA .................................................................................................................. 17 2.2. BIEN JURIDICO TUTELADO ....................................................................................................... 19 2.4. SUJETO ACTIVO........................................................................................................................... 20 2.5. SUJETO PASIVO ........................................................................................................................... 20 2.6. TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO ................................ .................................. .............................. 20 2.8. ANTIJURÍCIDAD ............................................................................................................................ 21 2.9. CULPABILIDAD ............................................................................................................................. 21 2.10. CONSUMACIÓN Y TENTATIVA ................................ .................................. .............................. 21 2.11. PENALIDAD ................................................................................................................................. 22 CONCLUSIONES ...................................................................................................................................... 23 1
RESUMEN OMISIÓN DE ASISTENSIA FAMILIAR El actual Código Penal acoge un capítulo especial denominado “Omisión de Asistencia Asistencia Familiar”. Es necesario necesario precisar este bien jurídico, puesto que no se
protege toda la familia, sino, específicamente, deberes de tipo de tipo asistencial, donde prevalece aún más la idea de seguridad de las personas afectadas que la propia concepción de la familia. 1.- INCUMPLIMIENTO DE DEBERES DE ASISTENCIA ECONÓMICA (Art. 149 CP) Descripción Legal Art. 149: “El que omite cumplir su obligación obligación de prestar prestar los alimentos que establece una resolución judicial será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de tres años, o con prestación de servicios comunitario de veinte a cincuentidós jornadas, sin perjuicio de cumplir el mandato judicial. Si el agente ha simulado otra obligación de alimentos en connivencia con otra persona o renuncia o abandona maliciosamente su trabajo la pena será no menor de uno ni mayor de cuatro años. Si resulta lesión grave o muerte y éstas pudieron ser previstas, la pena será no menor de dos ni mayor de cuatro años en caso de lesión grave, y no menor de tres ni mayor de seis años en caso de muerte.”
Bien Jurídico Protegido Es la familia, especialmente los deberes de tipo asistencial, prevaleciendo de esta forma la idea de seguridad de las personas afectadas. Tipicidad Objetiva Sujeto activo es toda persona que tiene obligación de prestar alimentos de acuerdo a una resolución judicial. Sujeto pasivo es la persona a la que se debe prestar alimentos, puede ser mayor o menor de edad. Tipicidad Subjetiva Se requiere necesariamente el dolo. Grados del Desarrollo del Delito: Tentativa y Consumación El delito se consuma en el momento de vencerse el plazo de requerimiento que fuera formulado al sujeto activo, bajo apercibimiento, por resolución judicial, sin que hasta el momento haya cumplido con la obligación de prestar los alimentos. No existe tentativa al ser un delito de omisión.
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Agravantes 1°) si el sujeto activo simula otra obligación de alimentos de acuerdo con otra persona, o renuncia o abandona maliciosamente su trabajo, siempre con la finalidad de cumplir con su obligación de prestar alimentos. 2°) si resulta lesión grave o muerte del sujeto pasivo, siempre que éstas pudieron preverse. La Pena Se establece pena privativa de libertad no mayor de tres años o prestación de servicios comunitarios de veinte a cincuentidos jornadas, sin perjuicio de cumplir el mandato judicial. Si resultara lesión grave, el delito se castiga con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro años. En el caso de producirse la muerte, se impondrá pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años. ABANDONO DE MUJER EMBRAZADA (Art. 150 CP.) Descripción Legal Art. 150: “El que abandona a una mujer en gestación, a la que ha embarazado
y que se halle en situación crítica, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis meses ni mayor de cuatro años y con sesenta a noventa díasmulta.”
Bien Jurídico Protegido Es la familia específicamente los deberes de asistencia que tiene todo hombre referente a una mujer cuando está embrazada y en situación crítica. Tipicidad Objetiva Sujeto activo sólo puede ser hombre. Sujeto pasivo es la mujer y también el feto. El comportamiento consiste en abandonar en situación crítica a una mujer embarazada, por lo tanto, es un delito de omisión, donde se incumple el mandato de prestar asistencia a la pareja, cuando ésta se encuentra en una situación crítica y embarazada. La mujer debe de encontrarse en una situación crítica, es decir, en una situación extrema, con peligro para su vida y su salud. Tipicidad Subjetiva Se requiere necesariamente el dolo. Grados de Desarrollo del Delito: Tentativa Y Consumación El delito se consuma en el momento en que le hombre abandona a la mujer embarazada, estando ella en una situación crítica. No ad mite la tentativa. La Pena Se establece pena privativa de libertad no menor de seis meses ni mayor de cuatro años y sesenta a noventa días-multa.
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OMISIÓN DE LA ASISTENCIA FAMILIAR 1.1. Art. 149. OMISIÓN DE PRESTACIÓN DE ALIMENTOS El que omite cumplir su obligación de prestar los alimentos que establece una resolución judicial, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de tres años, o con prestación de servicio comunitario de veinte a cincuenta y dos jornadas, sin perjuicio de cumplir el mandato judicial. Si el agente ha simulado otra obligación de alimentos en connivencia con otra persona o renuncia o abandona maliciosamente su trabajo, la pena será no menor de uno ni mayor de cuatro años. Si resulta lesión grave o muerte y éstas pudieron ser previstas, la pena será no menor de dos ni mayor de cuatro años en caso de lesión grave, y no menor de tres ni mayor de seis años en caso de muerte 1.
1.2. ANTECEDENTES HISTORICOS “En nuestro país, el delito sub. Estudio es introdu cido por sanción de la Ley Nº
13906, del 24 de enero de 1962, denominada comúnmente Ley de Abandono de Familia que incorporaba a nuestra legislación penal esta nueva y controversial para algunos figura delictiva; empero que, en honor a la verdad, con este
dispositivo se encendía una luz de esperanza para quienes habiendo obtenido una sentencia judicial que les asignaba una quantum por concepto de pensión alimenticia no lograban cristalizar su natural intención de esperanza de vida, atentando así contra su seguridad. Esta Ley, tutelo los deberes de asistencia familiar por un espacio de poco más de treinta años. Más tarde, en el año de 1991, nuestros legisladores incluyen y unifican dentro de nuestro nuevo vigente Código Penal, el Titulo III, denominado Delitos contra la Familia, que en su Capítulo IV, Artículos 149 y 150 se dedica al Delito de Omisión a la Asistencia Familiar.
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Código Penal Peruano
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Cabe destacar que los citados artículos recién entraron en vigencia con la dación del Decreto Legislativo Nº 768 del año 1993, que derogo la Ley Nº 13906. El Código Penal Vigente, en su artículo ciento cuarenta y nuev e queda tipificado.
1.3. CONCEPTO JURIDICO DE ASISTENCIA FAMILIAR Al respecto, el Código Civil en su artículo cuatrocientos setenta y dos nos informa que la “asistencia familiar está relacionada con el concepto jurídico de los
alimentos, entendiéndose como tal, a lo que es indispensable para el sustento, la habitación, vestido asistencia familiar, educación, capacitación para el trabajo, salud, recreación, según la situación y posibilidades de la familia. Otra apreciación importante del concepto de asistencia familiar contempla que: “las relaciones jurídicas creados a partir del matrimonio, adopción, concubinato o
simplemente de la paternidad o maternidad, determina la existencia , fidelidad, hasta el llamado débito familiar, lo que implica un deber de asistencia familiar por la persona o personas encargadas de garantizar , de manera natural e inexcusable, el mantenimiento de las condiciones mínimas materiales del sustento y formación de los miembros de su familia 2. El Código Penal Vigente, en su artículo ciento cuarenta y nueve centra el injusto en el abandono económico y requiere de un derecho de alimentos reconocido judicialmente, vale decir, es un reclamo de naturaleza patrimonial. “Una de las objeciones más comunes a la tipificación del Delito de Omisión a la
Asistencia Familiar o llamado también Abandono Familiar, es su consideración como una mera criminología de deudas 3”. En este sentido como lo hacen Bramont Arias / Bramont Arias Torres / García Contezano, que el “Bien jurídico que se protege es la Familia”. El delito de Omisión a la Asistencia Familiar tiene su idea “fundamental en la noción de
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Martha Adelceinda Ruiz Pérez; Delito de omisión a la asistencia familiar, reflexiones, y propuestas para la mejor aplicación de la normatividad que la regula. 3 Bramont Arias, Bramont Arias Torres, García Cantizano; Delito de Omisión a la Asistencia Familiar
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seguridad de los integrantes de la familia”, de ahí que el delito que se c omete,
supone la infracción a los deberes de orden asistencial. El comportamiento en el ilícito instruido consiste en omitir el cumplimiento de la obligación establecida por una Resolución Judicial. “Es decir, basta con dejar de
cumplir la obligación para realizar el tipo y especialmente los deberes de tipo asistencial”.
1.4. BIEN JURÍDICO El tipo penal del artículo 149° del C.P. tendría como objeto la integridad y bienestar de la familia, cuando el sujeto obligado no satisface por entero, las necesidades más elementales de sus miembros, en otras palabras el deber de asistencia familiar. La ley exige que este incumplimiento esté referido no sólo a la falta de asistencia material o económica, sino también a la de carácter moral, como son las obligaciones de auxilio mutuo, educación, cuidado de la prole, etc. Para un sector de la doctrina, se protege un bien dual; primero, el eficaz cumplimiento de los deberes familiares establecidos por la legislación civil, sancionando el incumplimiento de deber de asistencia y solidaridad que tienen su origen en las relaciones familiares. Por otro lado, también se protege el respeto al principio de autoridad, que se vulnera con el incumplimiento de una resolución judicial. El contenido material de injusto converge en una misma expectativa jurídica de asistencia familiar a favor de los hijos, la de carácter económico y de la provisión de lo necesario para su sustento 4.
1.5. TIPICIDAD OBJETIVA 1.5.1. SUJETO ACTIVO La descripción típica hace alusión a un sujeto "judicialmente obligado", a prestar una pensión alimenticia, por lo sería un delito especial propio, pues dicha cualidad no la tiene cualquier persona. - Según lo previste en el artículo 474° del C.C. los sujetos que pueden ser pasibles de una resolución jurisdiccional de dicha naturaleza, serán los cónyuges, los ascendientes y descendientes y, los 4
Alonso R. Pena Cabrera ; Derecho penal-parte especial –tomo I ,2008.
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hermanos. La resolución judicial puede provenir de una acción de alimentos, de mutuo disenso o de divorcio por causal. Entre los ascendientes, primero lo serán los padres con respecto a sus hijos (naturales y/o adoptivos), pero también podrán ser los abuelos en relación a sus nietos (menores de edad). En cuanto a los descendientes, simplemente la lectura de la obligación será a la inversa. En lo que respecta a los cónyuges, el sujeto obligado podrá ser cualquiera de ellos, sin que haya de evidenciarse un estado de necesidad. No se puede dejar de lado, a todos aquellos que sin ser directamente los padres (tutor), al haber asumido la patria potestad, será también "sujeto obligado" 5.
1.5.2. ANALISIS DEL PÁRRAFO 1 Se presume que el comportamiento del sujeto activo en este tipo de delito, consiste en omitir el cumplimiento de la prestación de alimentos establecida en una Resolución Judicial, siendo un delito de Omisión Propia, donde la norma de mandato consiste en una obligación que pesa sobre el sujeto activo de cumplir con sus deberes legales de asistencia. Es así que conociendo su deber jurídico, se le requiere mediante resolución judicial, para que cumpla con la obligación del pago alimentario y no obstante ello persiste en su incumplimiento, por lo que se penaliza su conducta omisiva ante la resistencia a la autoridad judicial, en aplicación al artículo trescientos sesenta y ocho del Código Penal. En este injusto penal, no es permitido el pago parcial del deber jurídico que corresponde al pago alimentario por parte del agente, para que quede sin efecto, dicho pago debe ser total, de lo contrario procede la acción penal por omisión al deber impuesto no cumplido; Si se permite el pago parcial o tardío de la obligación alimentaria, se debilitaría en gran medida la pretensión de prevención general positiva inminente que se intenta conseguir a través de la pena.
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Alonso R. Peña Cabrera; Derecho penal parte especial tomo I , 2008.
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1.5.3. ANALISIS DEL PÁRRAFO 2 Las conductas típicas en este párrafo son: simulación de obligaciones de alimentos, renuncia maliciosa, y abandono malicioso del trabajo. En este supuesto, de falsedad o engaño tanto el agente como el cómplice tiene responsabilidad penal, siendo común también que el obligado se presente como una persona incapaz de satisfacer su propia obligación alimentaria y así poder sustraerse de la misma. Es un hecho conocido por todos la existencia de un alto porcentaje de procesos sobre este delito y usar todos los recursos posibles para evadir responsabilidades y operadores de la justicia
1.5.4. ANALISIS DEL PÁRRAFO 3 Lo antes expuesto, constituyen agravantes, que corresponden al primero y segundo párrafo del artículo ciento cuarenta y nueve del Código Penal. El párrafo tercero, es bastante polémico, porque en la realidad social es frecuente el abandono de los hijos por parte de los padres y familiares, sin embargo a la sede judicial, no acuden todos los casos y si presentan la incidencia estadística, no es representativa especialmente del número de niños abandonados, a consecuencia de esta realidad, siendo miles de personas en que se encuentran en extrema pobreza al ser abandonados por las personas obligadas a proporcionarles los medios de subsistencia necesarios para vivir, y no existe otra alternativa que verse obligados a trabajar tempranamente como en el caso de niños y adolescentes específicamente., abandonando sus estudios. Si a estos niños los evaluáramos psicológica y físicamente de seguro que se le detectaría lesiones graves e irreversibles, que en un futuro cercano al ser insertados en el mundo social y económico se verán notablemente disminuidos , por estas razones este problema no sólo compete al Poder Judicial, el cual es el órgano que resuelve los procesos, sino también a la crisis social y económica , porque no es desconocido que no sólo existe renuencia al pago de la obligación sino que en un alto porcentaje el monto de las pensiones alimenticias es mínimo. 8
no siendo extraño por ello que también sean considerables los procesos sobre exoneración de alimentos para pedir el cese de este derecho cuando los hijos alimentistas apenas han llegado a la mayoría de edad, frustrando sus proyectos de estudio en el futuro
1.6. SUJETO PASIVO Es aquella persona beneficiaria de una pensión alimentaria mensual por mandato de resolución judicial. Igual como el sujeto activo puede ser el abuelo, el padre, el hijo, el hermano, el tío, respecto de la víctima, asimismo puede ser el cónyuge respecto del otro o, finalmente, cualquier persona que ejerce por mandato legal, una función de tutela, curatela o custodia.
1.7. TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO El tipo penal in comento sólo es reprimible a título de dolo, conciencia y voluntad de realización típica; la esfera cognitiva del agente debe abarcar el hecho de saber estar jurídicamente-obligado, vía una resolución jurisdiccional, a prestar una pensión alimenticia y, a pesar de ello, no cumplir con dicha obligación. Podría darse un error de tipo, cuando el agente, duda sobre los efectos o, mejor dicho los alcances jurídicos de la resolución jurisdiccional. El error de prohibición, dada la naturaleza de la materia en cuestión, es de dudosa aceptación.
1.8. FORMAS AGRAVADAS La primera de ellas, importa aquella conducta, por la cual el sujeto obligado simuló otra obligación en connivencia con otra persona, o si renunció o abandono maliciosamente su trabajo. Por lo general, los individuos que quieren burlar la prestación alimenticia a su cargo, fingen (simulan), tener otras obligaciones alimenticias, para ello convergen voluntades criminales con otras personas, comúnmente con allegados a él padre o la madre que le inicia una acción de alimentos, pese a contar con una solvencia 9
económica suficiente para su manutención. Puede darse también el caso, de quien se hace demandar por un hijo inexistente también alimentista, fraguando documentos. Sin duda, esta conducta puede entrar en concurso con el tipo penal de fraude procesal, pues se engaña al Juez, mediante ardid (fraude), para burlar una legítima acreencia. Todos aquellos que de forma dolosa, han prestado una colaboración necesaria, para dar lugar a la modalidad reseñada, serán considerados cómplices primarios teniendo las siguientes formas:
1.8.1 SIMULAR OTRA OBLIGACION DE ALIMENTOS: Esta agravante se configura cuando el obligado a prestar la pensión alimenticia , en convivencia con una tercera persona, inicia un proceso sobre alimentos simulado o aparente con la única finalidad de disminuir el monto de su ingreso mensual disponible y de ese modo hacer que el monto de la pensión sea mínimo en el prejuicio del real beneficiario, la simulación puede ser antes que el real beneficiario inicia su proceso sobre alimentos o este trámite tal proceso, o cuando a que haya concluido y el obligado malicioso inicie un prorrateo de pensión alimenticia.
1.8.2. RENUNCIA MALICIOSA AL TRABAJO: Ocurre cuando el obligado con la única finalidad perversa de no tener un ingreso mensual y de ese modo hacer lo imposible el cumplimiento de la resolución judicial, renuncia a su trabajo permanentemente que se le conocía. Puede tomar tal actitud en pleno trámite del proceso de alimentos, o aquel haya concluido y se presente ante la autoridad jurisdiccional como insolvente y solicite una disminución de pensión.
1.8.3. ABANDONO MALICIOSO AL TRABAJO: Igual que en la anterior hipótesis, se evidencia cuando el obligado, en forma maliciosa y perversa y con la única finalidad de presentarse como insolvente en perjuicio del beneficiario, abandona su centro de trabajo, originando que sea despedido y de esa manera no tener un ingreso para un cálculo real del monto de la pensión alimenticia a que está obligado.
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1.8.4. LESION GRAVE PREVISIBLE: Se evidencia esta circunstancia agravante cuando el obligado con su conducta omisiva de prestar el auxilio alimenticio al beneficiario, origina o genera una lesión grave en el sujeto pasivo, la misma que para ser imputable o atribuible al agente, debe ser previsible. Si llega a determinarse que aquella lesión era imposible de prever no aparecerá la circunstancia agravante.
1.8.5. MUERTE PREVISIBLE DEL SUJETO PASIVO: Se presentara esta circunstancia agravante cuando el agente con su conducta omisa a cumplir con la pensión alimenticia a favor del beneficiario origina u ocasiona de modo previsible la muerte de aquel. Caso contrario, si llega a determinarse que la muerte del sujeto pasivo no era previsible, no será atribuible al obligado renuente. Ocurrirá, por ejemplo, cuando el obligado omite pasar la pensión alimenticia a su conyugue que sabe se encuentra sola, enferma e incapaz de trabajar y generarse su sustento, originando su muerte por inanición.
1.9. JURISPRUDENCIA La jurisprudencia nacional así lo ha entendido. Como ejemplos tenemos la ejecutoria suprema del 01 de julio de 1999, donde se enseña “que conforme a la redacción del artículo ciento cuarentainueve del código penal del delito de omisión de asistencia familiar se configuran cuando el agente omite cumplir con la prestación de alimentos establecida por una resolución judicial, razón por la que se dice que es un delito de peligro, en a medida que basta con dejar de cumplir con la obligación para realizar el tipo, sin que sea necesario que debido a tal incumplimiento se cause un perjuicio a la salud del sujeto pasivo, requiriendo seque dicho comportamiento se realice necesariamente a título de dolo. También aparece como precedente jurisdiccional la resolución del 09 de enero de 1998 de la corte superior de lima donde se apunta “ Además que se configura el delito de
asistencia familiar cuando el obligado a prestar alimentos (sujeto activo) de acuerdo a una resolución judicial deja de cumplir su obligación, sin que sea necesario que debido a tal incumplimiento se cause un perjuicio a la salud de los alimentistas (sujetos pasivos)”. La misma posición se traduce en la Resolución del 11
21 de mayo de 1998 cuando la sala penal de apelaciones de la corte superior de Lima, sostiene “que, el comportamiento en el ilícito instruido consiste en omitir el
cumplimiento de la prestación de alimentos establecida, por una resolución judicial. Es decir, basta con dejar de cumplir la obligación para realizar el tipo, teniendo en consideración que el bien jurídico protegido es la familia y específicamente los deberes de tipo asistencial. También para la configuración del delito en hermenéutica resulta indispensable la pre-existencia de una proceso civil sobre alimentos, en el cual un juez natural ha precisado el deber de asistencia inherente a la institución familiar, de ese modo, la obligación de asistencia tiene que ser precisada mediante resolución judicial consentida. Sin previo proceso sobre alimentos es imposible la comisión del ilícito penal de omisión de asistencia familiar. Asimismo, el obligado tienes que tener pleno conocimiento de aquel proceso sobre alimentos, es más, este debe tener conocimiento, por medio del acto procesal de la notificación, del modo de la pensión alimenticia mensual y el plazo en que debe cumplirlo. En efecto, si el obligado nunca conoció la existencia del proceso sobre alimentos, o en su caso, nunca se le notifico el auto que le ordena pagar la pensión alimenticia, no aparecerán los elementos constitutivos del hecho punible de omisión de asistencia familiar. Ello se constituye en lo que en Derecho procesal Penal se denomina requisito objetivo de procedibilidad. Hay unanimidad en la doctrina jurisprudencial respecto de esta cuestión. Como ejemplos gráficos basta citar tres precedentes jurisprudenciales emitidos por la sala penal de apelaciones de la corte superior de lima. Así, en la resolución de fecha 01 de junio de 1998, por la cual se declara fundada la cuestión previa deducida, se indica “que , la omisión de asistencia familiar prevista y penada por el articulo ciento cuarenta y nueve del código penal se configura siempre que el agente desatendiendo una resolución judicial no cumple con pagar las pensiones alimenticias, por consiguiente en necesario que, antes de proceder a la denuncia 12
penal se acredite la notificación con el apercibimiento expreso de acudir a la vía penal, pues este hecho acreditara su renuncia consciente de cumplir con sus obligaciones alimentarias, situación que no se produce en el caso materia de autos”. También en la resolución de fecha 18 de noviembre de 1998, confirmando el auto de no ha lugar a instrucción, se sostienes “que de lo actuado en ese
proceso de alimentos se advierte que al denunciado se le sigue el juicio en rebeldía, no pareciendo actuado alguno con el que podamos establecer que aquel se hubiese apersonado señalando domicilio procesal, que en consecuencia no habiéndose acreditado a plenitud habérsele notificado con arreglo a la ley con la resolución de fojas veintiuno, la venida un grado se encuentra arreglada a ley” Finalmente, se tiene la Resolución Superior del 21 de setiembre de 2000, por la cual revocando la resolución recurrida y reformándola declaro fundada la cuestión previa deducida por el procesado. Aquí se expresa “que, reiterada ejecutoria inciden en que previamente a la formalización de la denuncia penal por delito de omisión de asistencia familiar, se debe verificar que el demandado fue debidamente notificado de la resoluciones que lo requieran para que cumpla son sus obligaciones, bajo apercibimiento de ser denunciado penalmente que, en consecuencia, del estudio de autos de advierte que el procesado varios su domicilio legal en el pasaje ciento diez barranco. Tal como puede apreciarse a fojas, por lo que, al haberse notificado en domicilio diferente al anotado se infiere que el procesado no ha tomado conocimiento efectivo del requerimiento anotado, lo cual importa la no concurrencia de uno de los requisitos de procedibilidad de la presente acción penal. Asimismo, no se configura el delito de omisión de asistencia familiar si la resolución judicial que ordenaba el pago de una pensión alimenticia mensual fue revocada o dejada sin efecto. Así. Nuestra suprema corte, por ejecutoria suprema del 30 de enero de 1998, ha establecido el siguiente precedente jurisprudencial: “que, en efecto, mediante resolución que en fotocopia corre a fojas setentisiete, la
sala civil de la corte superior de Piura revoco la sentencia de primera instancia que disponía que los procesados abonen una pensión alimenticia, en favor de la menor 13
agraviada, que , consecuentemente al no subsistir mandato judicial que obligue el pago de dicho concepto a los acusados, no habrían incurrido en la comisión del delito instruido siendo del caso absolverlos. Por otro lado, la renuncia al pago de la pensiones devengadas ( aquellas que tomando como referencia la pensión definitiva se genera desde el momento de la notificaciones la demanda al obligado hasta que inicia su pago) de modo alguno, constituye elemento constitutivo del delito. La interpretación coherente de tipo penal indica que solo aparecen como presupuestos indispensables del presente delito la omisión o renuncia a cumplir con lo que ordena una sentencia o una resolución de asignación provisional de alimentos. La resolución por la cual se requiere que el obligado pague las pensiones devengadas queda excluida como elemento del delito. A lo más puede constituirse en una prueba con eficacia positiva para evidenciar que aquel está incurso en el delito de omisión de asistencia familiar o en todo caso, la renuncia al pago de los devengados puede constituir circunstancia a tener en cuenta para el momento de individualizar la pena e imponerle el máximo de ser el caso. En tal sentido, no se configura el delito cuando el obligado pese a ser renuente al pago de las pensiones devengadas viene cumpliendo con pasar su pensión alimenticia mensual tal como ordena la sentencia en el proceso sobre alimentos. Sostener lo contrario devendría en abonar terreno para el resurgimiento de la proscrita figura denominada “ prisión por deudas”.
En suma, será autor del delito de omisión de asistencia familiar aquel ciudadano que una vez notificado una asignación provisional o la sentencia por la cual se le obliga pagar determinada suma de dinero por concepto de pensión alimenticia, no lo hace. Caso contrario, no cometerá delito si una vez notificado la resolución de asignación provisional o la sentencia, el obligado cumple con el pago de la pensión establecida en la forma indicada en la resolución. Las pensiones devengadas, al constituirse automáticamente en una deuda, en aplicación coherente de nuestro sistema jurídico imperante, de manera eficaz positiva debe hacerse efectiva en el mismo proceso civil haciendo uso, para ello, 14
de la institución del embargo debidamente regulado en el artículo 642 y siguientes del código procesal civil. Nada justifica que se utilice al derecho punitivo para cobrar pensiones dejadas de pagar cuando el obligado cumple al pie de la letra la resolución final del proceso de alimentos. No debe olvidarse que el derecho penal es un medio de control social de última ratio, al cual solo debe recurrirse cuando los otros mecanismos de control han fracasado 6.
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Ramiro Salinas Siccha; Derecho Penal Parte Especial, 3ra edición.
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2.1. ART. 150 ABANDONO DE MUJER GESTANTE Y EN SITUACIÓN CRÍTICA
Art. 150º “El que abandona a una mujer en gestación, ala que ha embarazado y que se halla en situación crítica, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de noventa días multa”
2.7. MODALIDAD TIPICA Primer presupuesto que se desprende de la construcción típica, es el estado de gestión de una mujer. Por gestación ha de entenderse cuando ha tomado lugar la anidación, esto es, la fijación del ovulo fecundado en la pared uterina, cuyo límite, ha de fijarse con el comienzo del parto. Dice la norma que el sujeto activo, debe de haber embarazado a la mujer, por lo que debe de existir certeza en cuanto a su paternidad. En el caso de un estado gestación del matrimonio y tal vez en el concubinato no hay problema, pues se reputa siempre como padre al marido. En aquellas relaciones amorosas eventuales, la problemática estaría en determinar con exactitud y verosimilitud la paternidad, pues puede que el hijo no sea suyo en realidad y que la mujer le está atribuyendo una paternidad que no le corresponde. La incertidumbre que reina al respecto, podría desencadenar una serie de consecuencia, pues quien no se cree el padre, no sentirá el deber de asistir a la embarazada. Aspecto en discusión que también se pone de relieve en el marco del tipo subjetivo del injusto, el dolo ha de abarcar el conocimiento del estado de paternidad. El tipo penal hace alusión a una situación crítica, la situación crítica no tiene por qué haber sido propiciada directamente por el agente, sino producto del estado de abandono, en que la mujer se halla envuelta en la conducta omisiva del autor.
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También el caso de abandono, de una mujer, cuya frágil personalidad, da la lectura de una persona en extremo necesitada de ayuda. Abandonar debe significar sustraerse de la obligación de asistencia familiar, es decir, que el padre del nacido prácticamente desconoce toda obligación (moral y material) para con la gestante, el hombre que viaje por motivos de negocios fuera del país pero siempre está atento a las necesidades de la embarazada, no estará incurso en esta figura delictiva. El abandono debe de ser total si en un principio hace omisión de sus obligaciones pero luego de 2 meses cambia de actitud y se encarga de las necesidades de la gestante incidirá en la irrelevancia típica de la conducta. No se habla de abandono si el autor no cuenta con medios suficientes para poder solventar los gastos de la embarazada, de todos modos la asistencia que hace alusión la norma debe abarcar también el apoyo moral y si este solo le da ayuda moral a pesar de contar con medios económicos suficientes se incide en un juicio positivo de tipicidad objetiva. Por ello el abandono debe de suponer la ausencia total de apoyo para con la gestante
2.3. TIPICIDAD OBJETIVA El delito de abandono de una persona en gestación se configura cuando el agente, después de haberla embarazado, abandona su víctima en estado crítico que no le permite generarse recursos para su propia subsistencia poniendo de ese modo el peligro concreto su vida o salud. Villa Stein 7 enseña que el comportamiento es uno de abandono apartamiento, alejamiento físico y material con cese de toda asistencia psicológica, física y alimentaria por parte del autor, no obstante hallarse el sujeto pasivo, en situación crítica.
7
Villa Stein, 1998a, p. 99.
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Bramont Arias Torres/Garcia Cartizano8 exponen que el comportamiento consiste en abandonar en situación crítica a una mujer embarazada por lo tanto es un delito de omisión, donde se incumple el mandato de prestar asistencia a la pareja. Para el perfeccionamiento del injusto penal, se exige la presencia de cuatro circunstancias ineludibles. A falta de una de ellas, el delito no aparece. Las circunstancias son concurrentes y exige: a. Que la víctima sea una mujer en estado de gestación o embaraza b. Que el autor del embarazo sea a la vez sujeto activo o agente de la conducta, en la doctrina jurisprudencial aclara lo siguiente: En rigor, la exigencia típica que se abandone a una mujer a la que se ha embarazado, supone una verdadera prueba de paternidad, pues no basta la realización de la conducta descrita en el artículo ciento cincuenta del Código Penal que se haya tenido relaciones sexuales con la agraviada; sino, además, que de estas resulte el embarazo, lo cual, materialmente y como se tiene indicado, implica una prueba de paternidad 9.
c. Que la víctima en gestación este atravesando una situación crítica que pone en peligro y riesgo la salud física y psicológica de aquella y del producto de la gestación. Situación crítica se presenta cuando la víctima se encuentra sin poderse generar recursos para su subsistencia y sin que tenga alguna persona a su lado que le brinde amparo para salir de su gestación sin poner en riesgo su salud o vida del naciente. El estado crítico de la víctima se constituye en un elemento central de la tipicidad del injusto penal. Así tenemos la que al Corte suprema, por ejecutoria suprema del 10 de octubre de 1997, estableció: 8
Bramont Arias Torres/Garcia Cartizano, 1997, p. 179.
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Resolución de la Sala Mixta de Camana de la Corte Superior de Arequipa del 24 de junio de 1998, Exp. Nº 884-98, en Armaza Galdos/Zavala Toya, 1999, p. 100.
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“ que par la configuraci ón del delito de antes acotado, no solo se requiere que el agente abandone a una mujer en estado de gestación, sino que, además , el mismo debe producirse cuando se encuentre en una situación crítica, esto es, que la agraviada se encuentra en al imposibilitada de valerse por sí misma; que , en caso de autos, dichas circunstancias no se han probado, muy por el contrario, se tiene que la presunta agraviada, al no tener apoyo del encausado se fue a vivir al domicilio de sus padres, conforme fluye de su denuncia obrante a fojas tres y luego que este incumpliera su 10
promesa de matrimonio, lo que amerita su absolución”
d. El abandono entendido como alejamiento, fuga, retirada, descuido o desamparo en que se deja la victima>
2.2. BIEN JURIDICO TUTELADO En el artículo 150 del C.P constituye la familia, específicamente los deberes de asistencia que se generan desde el momento de la concepción, a partir del estado de gestión de la mujer. La protección dela norma penal se funda en el cumplimiento del deber de asistencia que le concierne a la mujer que ha sido embarazada y abandonada a una situación de extrema necesidad que hace peligrar su seguridad y a la supervivencia del fruto de la concepción 11. De esta forma se llena el vacío de impunidad, que ha de verse con la tipificación penal prevista en el art. 149º, pues en definitiva el nasciturus no puede ser objeto de una pensión alimenticia, se requiere de una persona con vida independiente, cuyo nacimiento haya sido registrado en las oficinas de registro civil correspondiente.
10
R. N. Nº 6416-96, en Rojas Vargas, 1999, p. 340.
11
Peña Cabrera, R.; tratado de derecho Penal…, Vol. I, p. 492.
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Para otros el bien jurídico protegido es la física y moral de la gestante, lo mismo que la elemental solidaridad humana 12, no resulta adecuado dicha concreción material, en la medida que el deber de asistencia de un padre hacia el concebido no se funda en razones de solidaridad, sino en imperativos de necesidad.
2.4. SUJETO ACTIVO Se trata de un delito conocido en doctrina como especial, debido a que el propio legislador ha identificado a las personas que pueden constituirse en sujetos activos, en ese sentido el autor solo será aquel padre del nascitirus que deja abandona a su suerte, a la mujer que embarazo .No se requiere que sea casado con ella, tampoco su concubino y/o amante basta que s ea el progenitor, nadie más puede constituirse en sujeto activo.
2.5. SUJETO PASIVO Sera la mujer que se encuentra en estado de gestación y estén atravesando una situación crítica que pone en riesgo su vida e integridad física y moral, el nasciturus de forma mediata, sin interesar su estatus civil. Ambos resultan perjudicados cuando se configura la modalidad típica en cuestión, pero si la mujer no corre ningún riesgo por tener una situación económica y psicológica holgada, es imposible que se constituya en víctima del presente ilícito penal.
2.6. TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO Se trata de una figura únicamente reprimible a título de dolo, consciencia y voluntad de realización típica, el agente debe saber que está abandonando a una mujer que ha embarazado, estando ella en una situación crítica sustrayéndose del deber de asistencia. Javier Villa Stein 13 sostiene que
“además de conocer que la mujer está
embarazada y en situación crítica, el actor la abandona sabiendo que lo hace y pudiendo y debiendo asistirla; quiere alejarse de ella y lo hace”.
12
Villa Stein, J.; Derecho Penal Parte Especial, p. 99
13
Villa Stein, 1998, p. 99.
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Si el agente duda sobre el estado de gestación, sobre la paternidad del nacido o sobre el estado de peligro de la embarazada, habrá que admitir un error de tipo
2.8. ANTIJURÍCIDAD Una vez verificado los elementos objetivos y subjetivos en la conducta de abandono de mujer embarazada, corresponde al operador jurídico verificar si en aquella conducta concurre alguna causa de justificación de las previstas en el art. 20º del código Penal. En este delito no hay mayor trascendencia respecto a la antijuricidad.
2.9. CULPABILIDAD Luego de verificar que no concurre alguna causa de justificación, se deberá determinar la inimputabilidad del autor (edad), y que no sufre de alguna anomalía psíquica, hecho esto se analizara si al momento de abandonar a la mujer que embarazo, lo hizo con conocimiento de la antijuricidad de su comportamiento, esto es si su conducta estaba prohibida. Si llega a verificarse que el agente actuó en la creencia que su conducta no estaba prohibida, es posible invocar un error de prohibición. Caso contrario, de verificarse que el agente actuó conociendo la antijuricidad de su conducta, al operador jurídico le corresponderá analizar si el agente al momento de actuar pudo hacerlo de diferente manera a la de exteriorizar la conducta punible. Aquí muy bien puede invocarse un estado necesidad exculpante.
2.10. CONSUMACIÓN Y TENTATIVA La consumación ha de alcanzarse cuando el autor abandona a la gestante que ha embarazado, la cual ha de encontrarse en una situación crítica. Es un delito de peligro, por tanto, no se requiere que efectivamente se verifique algún daño en la integridad física o psicológica de la víctima. Es un delito de mera actividad. La agravada no requiere probar algún perjuicio ocasionado con la
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conducta del sujeto activo para estar frente al delito consumado, ello ocurre con la sola constatación del abandono en situación apremiante. En la consumación tenemos el precedente jurisprudencial que aclara un poco la idea, en la resolución del 22 de enero de 1998 cuando señala que: “el abandono a una mujer en estado de gestación se refiere que la mujer debe encontrarse en situación crítica, es decir, en situación extrema, con peligro para su vida y salud, y este se consuma cuando, el agente infractor, 14
abandona dejándola en este estado .”
Al tratarse de un comportamiento meramente omisivo, no será posible omitir la tentativa15.
2.11. PENALIDAD El sujeto activo de la conducta delictiva, dependiendo de la grav edad de la conducta y sus efectos consecuentes sobre la víctima, será merecedor de una pena privativa de la libertar no menor de seis meses ni mayor de cuatro años y con setenta a noventa días multa.
14 15
Causa Nº 473-97 de la Sa la Penal de Huaraz, en serie de Jurisprudencia, Nº 1, 1999, p. 570. Villa Stein, J. Derecho Penal. Parte Especial, I-B, cit., p. 100.
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CONCLUSIONES
PRIMERA: La omisión de asistencia familiar es un delito de naturaleza permanente, cuyos efectos duran mientras exista la situación de inasistencia, esto es, mientras el agente no cumple con la obligación alimentaria el delito subs iste.
SEGUNDA: La aplicación del Derecho Penal en las relaciones familiares, se justifica por el hecho concreto de garantizar el efectivo cumplimiento de las obligaciones familiares, cuando los ciudadanos dolosamente pretenden librarse.
TERCERA: La presencia del dolo es indispensable para que se configure el tipo penal, la comisión de este delito es inadmisible por imprudencia o culpa.
CUARTA: se agrava las cuales son: Si el agente ha simulado otra obligación de alimentos en connivencia con otra persona o renuncia o abandona maliciosamente su trabajo; y si resulta lesión grave o muerte y éstas pudieron ser previstas.
QUINTA: En este caso de abandono a mujer embarazada en situación crítica, siempre hay dolo y no necesariamente la situación critica de la gestante es económicamente si no también puede darse el caso que sea moral mente y psicológicamente.
SEXTA: La mujer embarazada no requiere demostrar el daño físico o psicológico con el solo hecho del abandono, esta frente a un delito consumado, y en el sujeto activo recae la responsabilidad penal descrita en el tipo penal.
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BIBLIOGRAFÍA
Código Penal Peruano
Pena Cabrera, R ; Derecho Penal-Parte Especial –Tomo I ,2008
Ramiro Salinas Siccha; Derecho Penal Parte Especial, 3ra Edición.
Villa stein, Javier, derecho penal parte especial tomo I, Editorial San Marcos Lima.
Bramont Arias Torres/Garcia Cartizano M., Manual de Derecho Penal Especial 3º ed.
Resolución de la Sala Mixta de Camana de la Corte Superior de Arequipa del 24 de junio de 1998, Exp. Nº 884- 98, en Armaza Galdos/Zavala Toya, 1999
R. N. Nº 6416-96, en Rojas Vargas, 1999
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