El Delito de Uso Fraudulento de Tarjetas de Crédito o Débito en la Jurisprudencia Nacional. Andrés Grunewaldt Cabrera Abogado Unidad Especializada en Lavado de Dinero, Delitos Económicos y Crimen Organizado.
Resumen El pres presen ente te artí artícu culo lo pret preten ende de real realiz izar ar una una brev breve e expo exposi sici ción ón acer acerca ca del del crit criter erio io jurisprudencial que nuestros tribunales han aplicado, en las sentencias definitivas dictadas hasta la fecha, respecto de los aspectos más debatidos en torno al delito cont conten enid ido o en el artí artícu culo lo 5° de la ley ley 20.0 20.009 09.. En part partic icul ular ar,, se abor aborda dará rán n los los pronunciamientos acerca del bien jurídico protegido, el perjuicio, el íter críminis, autoría y participación y, por ultimo, algunas consideraciones sobre delito continuado vs. delito reiterado.
1. Introducción. El 1 de abril del año 2005, y producto de una moción presentada en noviembre del año 2002, se publicó en el Diario Oficial la Ley Nº 20.009, que limita la responsabilidad de los usuari usuarios os de tarjet tarjetas as de crédit crédito o por operac operacion iones es realiza realizadas das con tarjet tarjetas as extra extravia viadas das,, hurtadas o robadas. Si bien bien el proyect proyecto o origin original al consta constaba ba de un solo solo artícu artículo, lo, el que perseguía perseguía limitar limitar la responsabilidad en caso de extravío, hurto o robo de la tarjeta de crédito, durante la discusión parlamentaria se agregaron otras normas, siendo una de ellas el actual artículo 5°1, que que cons consag agra ra el tipo tipo pena penall de uso uso frau fraudu dule lent nto o de tarj tarjet etas as de créd crédit ito o débi débito to,, estableciendo varias hipótesis comisivas en sus diversas letras. Desde la entrada en vigencia de la ley, hace más de un año, cada vez son más las sentencias definitivas que se han dictado en esta materia. En atención a su creciente impo import rtan anci cia, a, y a la ause ausenc ncia ia de doct doctri rina na que que trat trate e esta estas s figu figuras ras,, se ha esti estima mado do conveniente realizar una breve revisión de los fallos más significativos que se han dictado hasta la fecha, para efectos de analizar los distintos criterios e interpretaciones emanados de nuestros tribunales de justicia.
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“Artículo 5º.- Las siguientes conductas constituyen delito de uso fraudulento de tarjeta de crédito o débito: a) Falsificar tarjetas de crédito o débito. b) Usar, vender, exportar, importar o distribuir tarjetas de crédito o débito falsificadas o sustraídas. c) Negociar, en cualquier forma, con tarjetas de crédito o débito falsificadas o sustraídas. d) Usar, vender, exportar, importar o distribuir los datos o el número de una tarjeta de crédito o débito, haciendo posible que terceros realicen operaciones de compra o de acceso al crédito o al débito que corresponden exclusivamente al titular. e) Negociar, en cualquier forma, con los datos o el número de la tarjeta de crédito o débito, para las operaciones señaladas en la letra anterior. f) Usar Usar malici maliciosa osament mente e una tarjeta tarjeta bloque bloqueada ada,, en cualqu cualquier iera a de las formas formas señala señaladas das en las letras letras precedentes. La pena por este delito será de presidio menor en cualquiera de sus grados. Esta pena se aplicará en su grado máximo, si la acción realizada produce perjuicio a terceros".
Sin perjuicio de lo anterior, y como se verá más adelante, hay algunos temas sobre los cuales todavía no hay una opinión clara, siendo la doctrina y principalmente el criterio que adopten a futuro nuestros tribunales superiores de justicia, quienes en definitiva van a permitir uniformar la interpretación de ciertos tópicos relativos a este delito.
2. Revisión y análisis de la jurisprudencia. Para efectos de una exposición sistemática, y tal como se ha hecho en ocasiones anteriores2, el análisis de la jurisprudencia existente hasta la fecha se realizará por temas, considerando los distintos pronunciamientos judiciales que se han dictado al amparo del nuevo sistema de enjuiciamiento criminal a lo largo del país.3 Se considerarán para estos efectos los siguientes aspectos: bien jurídico protegido, perjuicio, iter críminis, autoría y participación y, por último, algunas consideraciones en torno a la problemática de delito reiterado vs. delito continuado.
2.1. Bien jurídico protegido. Sobre cuál es el bien jurídico protegido por esta figura, las opiniones se dividen principalmente en dos: por un lado, ciertos fallos sostienen que lo protegido por estas figuras es el patrimonio, mientras que otras sentencias se inclinan por sostener que el bien jurídico protegido es la fe pública. Como punto de partida, podemos citar la opinión del TOP de Viña del Mar el cual, conociendo de un caso en donde el imputado arrendó un vehículo que posteriormente no fue devuelto, pagando con una tarjeta de crédito falsa, lo condenó por su participación en los delitos de uso fraudulento de tarjeta de crédito falsa y apropiación indebida. En cuanto al bien jurídico protegido, señaló en su parte pertinente que “... si bien nos encontramos ante delitos que infringen el mismo bien jurídico, en este caso, el patrimonio, no se
aplicará la regla contenida en los dos primero incisos del artículo 351 del Código Procesal Penal, sino aquella de su inciso tercero, por resultar más favorable al sentenciado la imposición de la pena de conformidad a lo dispuesto en el artículo 74 del Código Penal”. 4
Este fallo fue objeto de un recurso de nulidad, el cual fue conocido por la Corte de Apelaciones de Valparaíso, la cual modificó el criterio seguido por el tribunal a-quo, sosteniendo sobre este punto que “... de lo expuesto fluye que en la especie se trata de
dos tipos penales diferentes, con valores protegidos distintos, como quedara suficientemente establecido en la sentencia recurrida; 7º. Que Muñoz o quien haya clonado la tarjeta- afectó la fe pública en instrumentos como la tarjeta , por un lado, y por otro, afectó el patrimonio de la empresa propietaria del automóvil , y a otras
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Al respecto, véase el análisis que se hace en el Boletín ULDDECO Nº 7 sobre la jurisprudencia relativa al delito contenido en el artículo 97 Nº 9 del Código Tributario, comúnmente conocido como comercio clandestino. 3 Cabe señalar que hasta ahora los fallos que se han podido conocer y que serán objeto de estudio corresponden a conductas que fueron sancionadas en base a la hipótesis prevista en la letra b) del artículo 5 de la ley 20.009. Si bien se tiene conocimiento de un fallo dictado por el Octavo Juzgado de Garantía de Santiago en el cual se condenó al imputado por el delito previsto en la letra a) del artículo 5 (falsificación de tarjetas), no se ha citado en este trabajo por no tener consideraciones penales relevantes. 4 Fallo del TOP de Viña del Mar, RIT Nº 01-20006, RUC Nº 0500281323-K, de fecha 25 de febrero de 2006, considerando décimo noveno.
personas a las que engañó. Como consta de la sentencia, a la fecha de ésta, tal empresa no había recuperado el vehículo”.5 A diferencia del TOP de Viña del Mar, la Corte de Apelaciones de Valparaíso estimó que el bien jurídico protegido se vincula a la fe pública de instrumentos como la tarjeta de crédito, refiriéndose al patrimonio como el interés protegido por el delito de apropiación indebida. Esta misma interpretación es la que se sostiene un fallo del Tercer TOP de Santiago el cual, si bien no se encuentra ejecutoriado, igualmente es un antecedente importante a tener en cuenta. Sobre el bien jurídico protegido, este tribunal señaló en su parte pertinente que “ ....en el parecer de estos magistrados, el bien jurídico que ha querido proteger el legislador al estatuir en esta norma, ha sido la fe pública, castigando con ello la falsedad , toda vez que los CUATRO ACUSADOS no siendo los titulares legítimos
de las tarjetas bancarias de propiedad de occiso, las utilizaron y se sirvieron de ellas de manera ilegítima y dolosa consiguiendo para sí los dineros pertenecientes a la víctima don Pedro Mattar Oyarzún”.6 Aparentemente compuesto por distintos miembros, el mismo tribunal que dictó el fallo anterior dictó recientemente otra condena en base al delito en comento, señalando respecto de este punto que “... el objetivo es proteger la confianza en los instrumentos de
créditos para las transacciones comerciales y, por tanto, el bien jurídico protegido es el orden público económico y ello se logra si se le da la utilidad que corresponde de acuerdo a su naturaleza, porque de esa forma sólo puede ponerse riesgo el bien jurídico protegido y no con la mera tenencia”.7 Por último, cabe destacar la singular interpretación que realiza el Décimo Cuarto Juzgado de Garantía de Santiago el cual, frente a un número importante de compras realizadas utilizando una tarjeta de crédito falsa, condenó a los imputados por el delito en comento y por el delito de receptación, señalando respecto del bien jurídico protegido que “... este
sentenciador considera además que los delitos de Uso de Tarjeta de Crédito Falsificada causando Perjuicio, descrito y sancionado en el artículo 5 letra b) de la Ley 20.009, como el delito de Receptación, descrito y sancionado en el artículo 456 bis a) del Código Penal, son delitos de la misma especie, es decir, afectan al mismo bien jurídico siendo en el caso concreto la finalidad de ambos tipos penales la protección del derecho de propiedad ”.8 El definitiva, de los pocos fallos que se han pronunciado sobre este punto, la mayoría se inclina por estimar que el bien jurídico protegido por esta clase de delitos es la fe pública, concepto que es definido por varios autores nacionales, entre ellos el profesor Etcheberry, quien señala que “... por fe pública entendemos la seguridad del tráfico jurídico, en cuanto
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Fallo de la Corte de Apelaciones de Valparaíso, Rol Nº 246-2006, RUC Nº 0500281323-K, de fecha 11 de abril de 2006, considerandos sexto y séptimo. 6 Fallo del Tercer TOP de Santiago, RIT Nº 116-2006, RUC Nº 0500315210-5, de fecha 22 de agosto de 2006, considerando cuadragésimo primero. Cabe tener presente que esta sentencia definitiva aún no se encuentra ejecutoriada. 7 Fallo del Tercer TOP de Santiago, RIT Nº 195-2006, RUC Nº 0500353082-7, de fecha 12 de septiembre de 2006, considerando cuarto. Al igual que en el caso anterior, este fallo tampoco se encuentra ejecutoriado. 8 Fallo del Décimo Cuarto Juzgado de Garantía de Santiago, RIT Nº 3042-2005, RUC Nº 0600343931-1, de fecha 25 de julio de 2006, considerando undécimo.
ella depende de la real producción de ciertos efectos jurídicos obligatorios que la ley ha atribuido a determinados objetos materiales”.9 10 En base a lo anterior, y teniendo en cuenta que los delitos descritos en el artículo 5° de esta ley no exigen perjuicio para su consumación (a diferencia de lo que ocurre en el Código Penal respecto de la falsificación y el uso malicioso de instrumentos privados falsos), y la especial protección que el legislador le ha dado al correcto funcionamiento del sistema financiero del sistema de tarjetas de crédito o débito, se estima que el bien jurídico protegido se relaciona más bien con la seguridad en el tráfico jurídico vinculado a la utilización de este tipo de tarjetas. En todo caso, es un tema (como varios otros que se plantean en este artículo) que requiere una maduración a nivel jurisprudencial y doctrinal.
2.2. Perjuicio. Este es uno de los puntos en los cuales es posible apreciar diversas opiniones por parte de los tribunales, siendo su delimitación un aspecto bastante relevante para efectos de la determinación de la pena aplicable, en atención a lo dispuesto en el inciso final del artículo 5° de la ley 20.009, que señala que la pena establecida para estos delitos ”se
aplicará en su grado máximo, si la acción realizada produce perjuicio a terceros”. Teniendo en cuenta lo anterior, se presentan los siguientes temas respecto de los cuales resulta pertinente detenerse: la determinación del momento en el cual se produce el perjuicio; en el evento que éste concurra, quién es el sujeto que sufre el perjuicio; el alcance del concepto de tercero; y, por último la consideración del perjuicio como elemento del tipo o bien como regla para la determinación de la pena. En primer lugar podemos citar la opinión del Séptimo Juzgado de Garantía de Santiago, el cual ha sostenido que “tales hechos son constitutivos del ilícito de uso fraudulento de tarjeta de crédito falsificada, cometido en perjuicio del Banco de Chile , previsto y
sancionado en el artículo 5 letras b) de la Ley 20.009, sancionado con la pena de presidio menor en cualquiera de sus grados. (...) Que en atención a que efectivamente con la acción se produjo perjuicio a un tercero, en este caso, al Banco Chile que reversó la suma de $ 1.144.500 que se cargó con el uso de la tarjeta de crédito falsificada a la titular del número de la cuenta doña Pilar Celis Brunet, la pena correspondiente es la de presidio menor en su grado máximo, al tenor del inciso final del artículo mencionado”. 11
En este caso, la tarjeta fue deslizada por la máquina y el imputado alcanzó a firmar el comprobante de venta (voucher), siendo detenido por Carabineros momentos después, producto de una denuncia del vendedor, y puesto a disposición del Ministerio Público. Conforme a lo anterior, para este tribunal basta que el imputado materialice la compra para que se entienda que concurre el perjuicio, aunque el cargo sea después reversado al tarjetahabiente. Adicionalmente, este juzgado consideró que el perjudicado es la institución bancaria que actúa como emisor de la tarjeta, y no el tarjetahabiente. 9
ETCHEBERRY, Alfredo. Derecho Penal, Parte Especial, Tomo IV, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1997, p. 136. 10 Una concepción un tanto distinta a la anterior sostiene el profesor GARRIDO MONTT, el cual entiende la fe pública como “aquella confianza colectiva que corresponde tener en relación a ciertos actos, instrumentos,
signos o símbolos, porque es el Estado quien les otorga ese mérito de autenticidad e impone que el mismo sea aceptado erga omnes” ( Derecho Penal, Parte Especial, Tomo IV, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2002, p. 12). 11 Fallo del Séptimo Juzgado de Garantía de Santiago, RIT Nº 1063-2005, RUC Nº 0500375795-3, de fecha 20 de marzo de 2006, considerando séptimo.
Un criterio distinto al anterior sostuvo el TOP de Viña del Mar en un fallo dictado en diciembre de 2005, en el cual señaló que “... el hecho que la vendedora hubiere tenido
dudas respecto de la identidad de la persona que compraba, provocó que el artículo adquirido no se le entregara, pero esta situación dice relación con el perjuicio que hubiere sufrido la tienda o, en su caso el titular de la tarjeta de crédito, si la cámara de video hubiera salido efectivamente del dominio de la tienda Ripley , situación que
el legislador ha tenido en consideración, al establecer la pena para este ilícito especial, estimando que existe mayor lesividad cuando efectivamente se produce un perjuicio, al señalar el inciso final del artículo 5° de la Ley número 20.009 “Esta pena se aplicará en su grado máximo, si la acción realizada produce perjuicio a terceros”. Por lo anteriormente reflexionado, no se dará lugar a estimar que el delito de Uso malicioso de tarjeta de crédito sustraída se encuentra en grado de frustrado, como lo pidió su defensa en su alegato de apertura.12 Este tribunal se basa en el concepto de la esfera de dominio o custodia para determinar si se produjo o no un perjuicio, interpretación que si bien es una herramienta utilizada con frecuencia en los delitos que atentan contra la propiedad, podría resultar un tanto discutible en los tipos penales contenidos en la ley 20.009, en los cuales es otro el bien jurídico que se protege. Fuera de lo anterior, en este fallo queda bastante claro que el perjuicio no es un elemento del tipo sino más bien una regla para la determinación de la pena, lo que se colige de la afirmación del tribunal en el sentido que si bien el delito se encuentra consumado, al no existir perjuicio (el bien nunca salió de la tienda) no resulta aplicable la norma del inciso final del artículo 5° de la ley en comento. Además, en cuanto al tercero perjudicado, da a entender que podría haber sido el tarjetahabiente o bien la tienda comercial. No obstante lo anterior, en un pronunciamiento del mismo tribunal dictado un par de meses después, en un caso en que el imputado utilizó de forma fraudulenta una tarjeta de crédito falsa para pagar el arriendo de un automóvil que posteriormente no fue devuelto dentro del plazo fijado en el contrato, al referirse al titular del perjuicio sostuvo que “... en
lo que concierne al delito de Uso malicioso de tarjeta de crédito: a) La pena asignada es de presidio menor en su grado máximo, dado que se trata de un ilícito que ha producido perjuicio a terceros, en este caso a Rent a Card Olmué S.A. y a su emisora, Transbank” 13. En este caso trascurrieron varios días desde la utilización de la tarjeta
hasta la detención del sujeto, por lo que la existencia de perjuicio no presentó mayores problemas. Sí es interesante constatar que para este tribunal el perjuicio lo sufre el establecimiento comercial en el cual se utilizó la tarjeta y también Transbank, sociedad anónima de apoyo al giro bancario cuya función radica principalmente en administrar las tarjetas de crédito que son emitidas por los bancos e instituciones financieras, las cuales en definitiva son las que otorgan el crédito o bien captan o reciben el dinero de los tarjetahabientes y, por ende, las que eventualmente podrían sufrir el perjuicio. Este último fallo fue objeto de un recurso de nulidad, el cual fue conocido por la Corte de Apelaciones Valparaíso, tribunal que sostuvo que el perjudicado es el tarjetahabiente, señalando en su parte pertinente que “no puede aplicarse en la especie la pretendida
tesis de la absorción, puesto que los dos tipos penales se vieron agotados, y no puede afirmarse que la clonación, o el uso malicioso de la tarjeta sea necesariamente preparatoria del otro; ambas figuras son independientes, con la sola consideración que 12
Fallo del TOP de Viña del Mar, RIT Nº 184-2005, RUC Nº 0500385107-0, de fecha 02 de diciembre de 2005, considerando décimo quinto. 13 Fallo cit., RIT Nº 01-20006, RUC Nº 0500281323-K, considerando décimo octavo.
perjudicaron a personas distintas, a saber, el titular de la tarjeta clonada y la firma dueña del vehículo entregado”.14 Un criterio intermedio es el que sostiene el Décimo Cuarto Juzgado de Garantía, el cual señaló que “... las circunstancias descritas en la acusación, correspondientes al “Hecho Nº 1”, han provocado perjuicio en la víctima, don Felipe Cornejo Pérez-Cotapos, toda
vez que al haberse cargado el valor de las compras efectuadas por un valor de $ 155.040.- al crédito que éste tenía en el Banco Bice, como titular de la tarjeta de crédito utilizada, le han causado un menoscabo de tipo patrimonial. La situación antes descrita si bien no es un elemento subjetivo del tipo penal , cobra relevancia a la hora de la determinación de la pena aplicable, tal como lo dispone el artículo 5 de la ley 20.009. A diferencia de ello, el hecho signado con el número dos en la acusación no ha provocado perjuicio a la víctima don Felipe Cornejo Pérez–Cotapos, por cuanto se encuentra acreditado que el cargo efectuado por la tienda Ripley, por la suma de $899.990.-, fue devuelto por dicho establecimiento de comercio con fecha 25 de Octubre de 2005 y consecuentemente reversado en la cuenta corriente de la víctima” .15 Del considerando citado se puede inferir que para este tribunal, el perjuicio se produce cuando en la práctica uno de los intervinientes sufre un detrimento patrimonial, situación bastante novedosa en relación con los fallos anteriores. Además, asimila el concepto de víctima y perjudicado en una sola persona: el tarjetahabiente. Por último, de la lectura de este considerando queda bastante claro que el perjuicio no es un elemento del tipo sino que una regla para la determinación de la pena. Similar criterio ha sostenido el Juzgado de Garantía de Viña del Mar, el cual al dictar una de las primeras condenas en base a este delito señaló que “la pena que la ley asigna al delito objeto de la acusación, no habiendo perjuicio , siendo este el caso, puesto que se recuperaron las especies adquiridas con la transacción comercial electrónica y su
valor, es de presidio menor en cualquiera de sus grados, prevista en al artículo 5 inciso final de la Ley 20.009. Y en virtud del artículo 68 del Código Penal, que impide al juez imponer la pena en su grado máximo, unido a la limitación del artículo 412 del Código Procesal Penal; el rango de la pena a aplicar se radicará en el presidio menor en su grado mínimo (61 a 540 días)” 16. Este fallo también apoya la tesis de que el perjuicio no forma parte de este tipo penal.
Por último, para el Tercer TOP de Santiago, el perjuicio claramente no es un elemento del tipo penal, bastando que concurra en uno de los diferentes usos para que la norma del inciso final tenga plena aplicación. En su parte pertinente, este tribunal dispone que “ ... para la existencia del delito en análisis no se requiere de ningún perjuicio para la consumación del mismo, toda vez que lo que la ley castiga es el mero “uso fraudulento”,
(de ahí su carácter de mera actividad) de manera tal, que si además concurre un perjuicio, cualquiera que éste sea y que efectivamente éste ocasiona un fraude con independencia de si se trata de la víctima, sus herederos o incluso una entidad comercial , dicha situación deviene en un perjuicio a terceros y de allí el plus de disvalor jurídico de la figura penal en referencia, por tanto, el mandato imperativo del legislador en 14
Fallo cit., Rol Nº 246-2006, RUC Nº 0500281323-K, considerando octavo. Fallo del Décimo Cuarto Juzgado de Garantía de Santiago, RIT Nº 2084-2005, RUC Nº 0500526280-3, de fecha 25 de julio de 2006, considerando noveno. 16 Fallo del Juzgado de Garantía de Viña del Mar, RIT Nº 6237-2005, RUC Nº 0500548885-2, de fecha 08 de noviembre de 2005, considerando octavo. 15
cuanto a la aplicación de la pena en su grado máximo -presidio menor en su grado máximo- devendrá sea que el perjuicio haya afectado simplemente a una persona natural o jurídica; al haberse efectivamente devengados estos fondos por los cuatro hechores”. 17 De la lectura de este considerando, podemos extraer otra importante consecuencia, cual es que el concepto de terceros está utilizado en términos bastante amplios, abarcando a cualquier persona natural o jurídica, sea la víctima, sus herederos o incluso un establecimiento comercial. Sin perjuicio de lo anterior, en el voto minoritario del fallo en comento se sostuvo que no corresponde aplicar el inciso final del artículo 5°, en atención a que el concepto de tercero que la citada norma utiliza debe interpretarse a la luz de la definición que da la propia RAE, esto es, “persona que no es ninguna de dos o más de quienes se trata o que intervienen en un negocio de cualquier género, definición que supone necesariamente la existencia de un sujeto distinto de aquel que fue víctima del delito . Por último, en relación con el contenido del concepto de terceros, hace sólo un par de semanas atrás este mismo tribunal (compuesto por jueces subrrogantes), se pronuncio nuevamente sobre el concepto de terceros, estimando que no procede aplicar la regla del inciso final del artículo 5° cuando el tercero que sufre el perjuicio es justamente el tarjetahabiente. En su parte pertinente, este fallo señaló que “... el tribunal estima que si
bien existió un perjuicio al señor Alfonso De la Cerda Lavín, quien conforme a la ley y en especial historia legislativa es el tarjetahabiente dado que es el titular de la tarjeta de crédito falsificada, dicho perjuicio no se encuentra comprendido dentro de los terceros de que habla el inciso final del artículo 5. En efecto, toda la ley 20.009 al referirse al titular de la tarjeta lo llamó tarjetahabiente y no se refirió a él como un tercero, por lo que la existencia de un perjuicio patrimonial al titular no conduce necesariamente a la aplicación del inciso final del referido artículo 5 , ya que el tarjetahabiente no está comprendido dentro del concepto de terceros a que alude la norma , rechazándose en tal sentido la interpretación sostenida por el Ministerio Público” 18 .
2.3.
Íter críminis.
Muy relacionado con la naturaleza del perjuicio, se encuentra el análisis acerca del grado de ejecución del delito. Sobre este punto, en base a lo ya señalado en el número anterior, hay consenso en los distintos fallos comentados en orden a que frente a la adquisición de productos utilizando una tarjeta falsificada o sustraída, basta que el sujeto firme el comprobante de venta para que se configure el uso fraudulento, no siendo necesario que además concurra el perjuicio para que el delito se encuentre consumado. Como primera referencia podemos citar dos fallos del Décimo Cuarto Juzgado de Garantía de Santiago, señalando el primero de ellos que “en cuanto a su grado de ejecución, es necesario catalogar los delitos como en grado de consumado, por cuanto
con posterioridad a que el acusado Pedro Patricio Moretti Guzmán hiciera uso malicioso de la tarjeta de don Felipe Cornejo Pérez-Cotapos y de la Cédula de identidad falsa a que se hace referencia en la acusación, esto es, una vez cumplidos los requisitos de los distintos tipos penales, sólo la acción oportuna de particulares hizo posible su captura por personal policial” 19. Por su parte el segundo dispone que “en cuanto a su grado de ejecución, es necesario catalogar los delitos como en grado de consumado, habida 17
Fallo cit., RIT N° 116-2006, RUC Nº 0500315210-5, considerando cuadragésimo tercero. Fallo cit., RIT Nº 195-2006, RUC 0500353082-7, considerando sexto. 19 Fallo cit., RIT Nº 2084-2005, RUC Nº 0500526280-3, considerando séptimo. 18
consideración de que con posterioridad a que ROSE MARIE HERNÁNDEZ GUTIERREZ hiciera uso malicioso de las tarjetas signadas en la acusación con los números 1 y 2, en los términos del tipo penal del artículo 5 letra b) de la Ley 20.009, sólo la acción oportuna de particulares hizo posible posteriormente su captura por personal policial”. 20 En similares términos se pronuncia el TOP de Viña del Mar, señalando que “...la Defensa
no cuestionó la existencia del hecho delictivo, limitando su alegato a estimar que el delito de Uso malicioso de tarjeta de crédito sustraída, se encontraba en etapa de frustrado, a lo que no se le dará lugar , por estimar estos jueces que el ilícito penal se encuentra consumado, ya que en este caso se perfeccionó el delito al efectuarse la compra, es decir, el agente realizó todos los actos necesarios para que el delito se verificara, al haberse emitido la boleta de venta y la nota de crédito, la cual firmó y llenó con un número de cédula de identidad, por lo que la compra a crédito fue autorizada con la utilización de la tarjeta de crédito y cédula de identidad sustraídas”. 21 Un criterio más amplio es el que sostiene el Tercer TOP de Santiago, el cual sobre este punto estima que “... los acusados cumplieron a cabalidad las exigencias del delito en análisis manejando tales tarjetas sea para consultar, pagar el precio de mercaderías u obtener a través de su utilización otorgando incluso una propina al operador, una suma de dinero a cambio. Por ende, cada uno de los encartados “usó”, “empleó” los
instrumentos bancarios tantas veces citados, ya sea pasando la cinta magnética por el mecanismo correspondiente – cinta que almacena información confidencial de su legítimo titular - o bien “digitando su clave secreta” y con ello haciéndola servir para su natural fin o destino para la cuales éstas fueron creadas, a saber, información bancaria, medio de pago o bien crédito propiamente tal, operaciones todas éstas que son intransferibles y sólo corresponden y pueden emitirse para o por su propietario o bien por aquella persona legalmente autorizada por él ....” 22 . Como puede observarse, para este tribunal incluso la consulta de saldo y las operaciones de giro de dinero rechazadas por exceder el monto máximo diario, son conductas constitutivas de delitos consumados de uso fraudulento de tarjetas de crédito o débito falsificadas o sustraídas.23
2.4. Autoría y participación. Este es un tema de suma importancia, en especial respecto de la hipótesis contenida en la letra b) del artículo 5°, en atención a que en más de una oportunidad ha ocurrido que los imputados concurren en forma conjunta al establecimiento comercial donde pretenden utilizar la tarjeta, cumpliendo labores diversas que en ocasiones no resulta fácil encuadrarlas dentro de las hipótesis de autoría que contempla el artículo 15 del Código Penal.
20
Fallo cit., RIT Nº 3042-2005, RUC Nº 0600343931-1, considerando octavo. Fallo cit., RIT Nº 184-2005, RUC Nº 0500385107-0, considerando décimo quinto. 22 Fallo cit., RIT N° 116-2006, RUC Nº 0500315210-5, considerando trigésimo octavo. 23 Sin perjuicio de lo anterior, es importante tener presente que este fallo fue dictado con el voto en contra de uno de los magistrados, el cual fue de la idea de absolver a los acusados respecto de las transacciones que implicaron obtener, mediante el uso de la tarjeta de débito o crédito, el saldo que mantenía su titular tanto en su cuenta corriente como en la línea de crédito, en atención a que esta conducta no constituye ni un atentando ni una puesta en peligro del bien jurídico, el cual se vincula a la propiedad o al patrimonio.En base al mismo argumento anterior, en el voto minoritario también se sostiene la inexistencia de delito respecto de las operaciones que fueron rechazadas por exceder el monto máximo de giro equivalente a $ 200.000, por estar frente a una tentativa inidonea. 21
Si bien no hay muchos fallos que aborden este tema, cabe destacar en primer lugar la opinión del Séptimo Juzgado de Garantía de Santiago, el cual mediante una interpretación restrictiva de la autoría, y basándose en la teoría del dominio del hecho, sostuvo que “con
la prueba hecha valer en audiencia por el Ministerio Público, únicamente, ha quedado comprobado que la acusada acompañaba el día de los hechos al acusado Alvarez Beltrán, como una manera distractiva, que en definitiva fue el acusado el que se presentó con la tarjeta falsificada y su identificación y procedió a comprar en su nombre un note book. Que la mera circunstancia de haber acompañado al acusado y estar en conocimiento la imputada que la tarjeta de crédito que utilizaría éste era falsificada, a juicio de esta sentenciadora, no resulta suficiente para coincidir con la imputación del Ministerio Público, en orden a considerarla autora. La complicidad importa una acción complementaria por naturaleza y esencia, es decir, es cooperación a la ejecución del hecho y según la doctrina hay que estarse al plano subjetivo de la acción para calificar a un sujeto como autor, de lo que se desprende que la complicidad debe ser apreciada también en el mismo plano; así es cómplice aquel que subjetivamente realiza acciones en tal sentido”. (...) Que entendida así la complicidad, ello se aviene más a la teoría del dominio del hecho , para la determinación de la noción de autor, que es la doctrina que esta sentenciadora participa, en el sentido que es autor el sujeto que interviene en la ejecución del hecho y tiene el dominio de la acción , situación que se vislumbra perfectamente en este caso, pues quien tenía absolutamente el dominio de la acción fue el imputado Álvarez, pues la tarjeta de crédito estaba a su nombre, fue éste quien se identificó para adquirir la especie, y fue éste el que en definitiva compró con la tarjeta falsificada, siendo la participación de la acusada Cruces enteramente accesoria”.24 Frente a dicho pronunciamiento judicial, el Ministerio Público presentó un recurso de apelación, el cual fue conocido por la Corte de Apelaciones de Santiago, la cual en un escueto pero decidor fallo revirtió la decisión del Séptimo Juzgado de Garantía, señalando en su parte pertinente que “... acorde con lo precedentemente expuesto, la acusada Cruces Figueroa, concertada con el autor material para la perpetración del hecho punible, facilitó los medios con que éste se llevó a cabo, correspondiéndole en consecuencia la participación de autora a que se refiere el artículo 15 Nº 3º del Código Penal y no la de
cómplice que le atribuye la juez a quo, la que cabría en el caso de no haber mediado dicho concierto previo”.25 Para el tribunal de alzada, el elemento clave que no fue
tomado en cuenta por el juzgado de garantía, y que permite imputar la calidad autora a la imputada, es la existencia de un concierto previo entre los condenados. Por su parte, en otro fallo, el Décimo Cuarto Juzgado de Garantía de Santiago, en concordancia con el criterio de la Corte de Apelaciones de Santiago, condenó como autora a la imputada que acompañaba al sujeto que utilizaba la tarjeta, argumentando en su parte pertinente que “... en estos casos aunque la acusada no hace uso directamente
de las tarjetas, es decir, quien entrega la tarjeta sustraída, su identificación y firma el comprobante respectivo es su coimputado Carlos Larrota León, de las declaraciones de testigos presenciales, vendedores de los locales comerciales donde se perpetraron los ilícitos, puede colegirse que la acusada junto a su copartícipe tuvo una convergencia objetiva y subjetiva en los hechos toda vez que los testigos aludidos refieren que ella 24
Fallo cit., RIT Nº 1063-2005, RUC Nº 0500375795-3, considerando séptimo. Fallo de la Corte de Apelaciones de Santiago, Rol Corte Nº 562-2006, RUC Nº 0500375795-3, de fecha 24 de abril de 2006, considerando segundo. 25
solicitaba los productos y asumía junto a sus coimputados una actitud de aparente retraso a fin de realizar de manera más rápida las transacciones, evitando la observación minuciosa de las tarjetas sustraídas, pudiendo sostenerse que igualmente poseía el dominio de la situación al haber planificado y organizado su realización y, consiguientemente, decidir eventualmente sobre su interrupción, modificación y consumación” .26 Por último, cabe tener presente la opinión del Tercer TOP de Santiago el cual, al pronunciarse sobre la participación punible de los sujetos que utilizaron en múltiples oportunidades las tarjetas de crédito y débito de la víctima, señaló en su parte pertinente que “... corresponde sin lugar a dudas a la de autores-ejecutores en los términos del artículo 15 Nº 3 del Código Penal , desde que cada uno de ellos ejercitó acciones
singulares del tipo penal en la perpetración de los injustos que se analizan, tanto objetiva como subjetivamente, animándolos positivamente la intención de “reventar las tarjetas” del occiso procurando cada cual su propio provecho personal, lo que fue reconocido por sus propias Defensas letradas ante estrados, ya que ninguno de ellos discutió en ese aspecto la acusación fiscal o particular, pues mientras, en cada caso, CARLOS OPAZO MEZA, guiaba el vehículo en el cual los restantes se trasladaban a ejecutar la acción; DUNIVICHER VIDAL o GORDILLO SALAZAR o GARRIDO PADILLA manipulaban o derechamente digitaban la clave personal asociada a la tarjeta de débito o crédito respectivamente y de igual modo hizo uso de ella...”. 27 Si bien este fallo no se encuentra ejecutoriado, como se señaló anteriormente, igualmente resulta importante destacar el hecho de quedar establecida la responsabilidad a título de autor respecto de todos los sujetos, independientemente si manejaban el vehículo en el cual se trasladaban a los distintos cajeros automáticos o establecimientos comerciales, si utilizaban materialmente la tarjeta, o bien si acompañaban a la persona que portaba la tarjeta.
2.5. Delito continuado v/s delito reiterado. Por último, respecto de este tema es importante tener presente el fallo dictado hace un par de meses atrás por el Décimo Cuarto Juzgado de Garantía de Santiago, el cual se inclinó, en el caso que estaba conociendo, por la existencia de un delito reiterado, en base a los siguientes argumentos: “la reiteración se caracteriza porque en la realidad se ha asumido por el sujeto activo dos o más conductas, del todo independientes una de otra, con conciencia dolosa y concurriendo, en cada una de ellas, los elementos
necesarios para soportar el juicio de reproche inherente al eficaz ejercicio de la responsabilidad penal. En la reiteración la conducta nueva tiene existencia propia, sin que interese la pretérita. El delito continuado, a diferencia de la figura de la reiteración, exhibe como marca el que el agente tiene una intención dolosa singular, que se prolonga en el tiempo mediante la concreción sucesiva, paulatina y progresiva de lesiones concientes a un mismo bien jurídico. Aquí lo que se quiere es un sólo mal, pero su ejecución asume la forma de parcialidades, como una suerte de tracto sucesivo en el orden en lo civil. Es un delito multiactivo, sin solución de continuidad” (Sentencia Corte de Apelaciones de Santiago, Rol N° 53.063-2002)”.28 Por su parte, el Tercer TOP de Santiago sostuvo recientemente un criterio muy similar, frente a un caso en el cual se acreditó la configuración de 72 delitos de uso fraudulento de tarjeta de débito y 3 delitos de uso fraudulento de tarjeta de crédito, todos ellos en grado de consumado, señalando que “... se desestimará la alegación (...) en cuanto a calificar 26
Fallo cit., RIT Nº 3042-2005, RUC Nº 0600343931-1, considerandos noveno y décimo. Fallo cit., RIT N° 116-2006, RUC Nº 0500315210-5, considerando cuadragésimo. 28 Fallo cit., RIT Nº 3042-2005, RUC Nº 0600343931-1, considerando décimo. 27
los usos fraudulentos de las tarjetas tantas veces anotados clasificándolos a su entender como “delito continuado”, desde que cada uno de los hechos descritos en las motivaciones que anteceden, constituyen por si mismos hechos punibles, jurídica y fácticamente independientes, que incluso se materializaron en días distintos; singularizándose, pormenorizadamente tanto en la acusación fiscal y particular, en fecha, lugar, exteriorizándose tales conductas punibles mediante movimientos incluso físicos diferenciados y que consistieron en la obtención de saldos, compras por el sistema de Red-compra, simulaciones de estas últimas para obtener dinero efectivo y finalmente giros en cajeros automáticos, lo que supone ciertamente para el Tribunal que en cada conducta ejecutada los hechores renovaron su intención positiva y específica en la comisión de cada acción delictual (...). A su turno no está demás señalar que la figura que ahora se invoca, no se encuentra recogida normativamente en nuestra legislación positiva, ni se encuadra dentro de los parámetros jurisprudenciales y doctrinarios que para determinados casos pudieren aplicarse”.29
3. Conclusiones. De lo expuesto precedentemente, y considerando las orientaciones de la Jurisprudencia reciente sobre la materia que nos ocupa, es posible arribar a las siguientes conclusiones: a) En cuanto al bien jurídico protegido, la jurisprudencia mayoritaria pareciera inclinarse por estimar que lo protegido es la fe publica, existiendo en menor medida otros pronunciamientos que en forma expresa o tácita se inclinan por la protección del patrimonio, el orden público económico o la propiedad. Como ya se señaló al desarrollar este punto, pareciera ser que el bien jurídico protegido se vincula más bien con la seguridad en el tráfico jurídico vinculado a la utilización de este tipo de tarjetas, concepto que aun no ha sido recogido en su integridad por los tribunales de justicia. b) Respecto del perjuicio, si bien hay distintas opiniones respecto de las distintas circunstancias en las cuales se presenta, existe unanimidad en todos los fallos revisados en orden a que no forma parte del tipo penal, configurándose como una regla para la determinación de la pena. En cuanto al momento en el cual se produce el perjuicio, no hay un criterio uniforme, sin perjuicio de lo cual se puede apreciar una leve inclinación por la aplicación de un criterio netamente práctico, analizando en los hechos si alguna persona sufrió un perjuicio patrimonial. Por último, en cuanto al sujeto que sufre el perjuicio, mientras algunos fallos se inclinan por el tarjetahabiente, otros señalan al Banco como el perjudicado o incluso a la tienda comercial en la cual se utilizó la tarjeta falsificada o sustraída, por lo que no es posible extraer un criterio uniforme al respecto. Por otro lado, en cuanto al alcance del concepto de terceros, si bien de la lectura de los fallos citados se puede desprender que basta que cualquiera de los sujetos anteriormente mencionados sufra un perjuicio económico para que tenga aplicación la regla especial de determinación de la pena establecida en el inciso final del artículo 5° de la ley 20.009, el último fallo del Tercer TOP de Santiago recientemente sostuvo un criterio distinto, excluyendo al tarjetahabiente dentro del concepto de terceros.
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Fallo cit., RIT N° 116-2006, RUC Nº 0500315210-5, considerando cuadragésimo segundo.
c) Relacionado con la letra anterior, denle materia de íter críminis existe coincidencia en orden a considerar la consumación a lo menos desde el momento en que el sujeto presenta la tarjeta en el establecimiento comercial y firma el comprobante de venta. d) En materia de autoría y participación, se observa la existencia de una interpretación mayoritaria que entiende como coautor en los términos del artículo 15 Nº 3 del Código Penal a los sujetos que acompañan a la personas que utilizan materialmente la tarjeta, facilitando la comisión del delito mediante una convergencia objetiva y subjetiva en los hechos, debiendo acreditarse la facilitación de los medios y el concierto previo. Este criterio cobra bastante relevancia en esta materia, teniendo en cuenta que este es el modus operandi que comúnmente utilizan las bandas que se dedican a cometer esta clase de delitos. e) Por último, en materia de reiteración hay coincidencia en orden a considerar los distintos usos de la tarjeta como delito reiterado y no como delito continuado.
