Despido en la Jurisprudencia peruana (capitulo I)

CAPÍTULO I

EL DESPIDO EN LA NORMATIVA LABORAL ORDINARIA Y SU DESARROLLO EN LA JURISPRUDENCIA

Gustavo Quispe Chávez

EL DESPIDO EN LA JURISPRUDENCIA JUDICIAL Y CONSTITUCIONAL

CAPÍTULO I EL DESPIDO EN LA NORMATIVA LABORAL ORDINARIA Y SU DESARROLLO EN LA JURISPRUDENCIA I. CUESTIONES GENERALES SOBRE EL DESPIDO 1. NOCIÓN Y CARACTERÍSTICAS El artículo 16 del TUO del D.Leg. N° 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, D.S. N° 003-97-TR (en adelante LPCL), establece las formas mediante las cuales el contrato de trabajo puede ser válidamente extinguido. Según una atenta doctrina(1), estas formas de extinción se clasifican de la siguiente manera: a)

Por la voluntad de las partes, que incluye al despido (en los casos y forma permitidos por la ley), el cese colectivo, la renuncia, la terminación de la obra o servicio, el cumplimiento de la condición resolutoria, el vencimiento del plazo en los contratos legalmente celebrados bajo modalidad y el mutuo disenso. b) Por causas externas a la relación laboral, entre las que se tiene la jubilación, el fallecimiento del trabajador o del empleador –si es persona natural– y la invalidez absoluta permanente. De todas estas causas de extinción de la contratación laboral, la que sin duda tiene un papel central en el Derecho del Trabajo es el despido. Es una de las figuras que históricamente ha merecido más atención por parte de los legisladores y jueces, a fin de evitar abusos por parte de los empleadores, y es que “en ninguna otra se observa la capacidad del legislador y de la jurisprudencia para equilibrar los intereses sociales en juego. Ahora bien, esto no es una simple obra del destino o una acción

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PALOMEQUE LÓPEZ, Manuel Carlos y ÁLVAREZ DE LA ROSA, Manuel. Derecho del Trabajo. 4a edición, Editorial Centro de Estudios Ramón Areces. Madrid, 1996, p. 985.

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GUSTAVO QUISPE CHÁVEZ / FEDERICO MESINAS MONTERO

inspirada del legislador, pues mucho tiene que ver el juego de los derechos constitucionales en las relaciones laborales. La técnica de la ponderación de intereses con fundamento constitucional nos permite llegar a una regulación que rechaza los eventuales comportamientos arbitrarios por parte del empleador, sin llegar al extremo de crear un derecho de propiedad del trabajador con su puesto”(2). Existen dos posiciones sobre la definición y alcances del despido. La primera de ellas, amplia o integral, define al despido como toda forma de extinción de la relación laboral imputable al empleador. En este supuesto, la sola decisión del empleador determina la continuidad de un vínculo laboral y comprende todas las causas en que la voluntad del empleador origine la extinción; el despido sería un género omnicomprensivo de una diversidad de causas extintivas del contrato de trabajo, y tanto el despido disciplinario como el cese colectivo serían especies de aquel, toda vez que en cualquiera de estas hipótesis de terminación del contrato laboral, en última instancia, se produce por decisión unilateral del empleador, más allá de la causal que se invoque(3). Por su parte, existe una segunda posición restringida y limitativa del despido, que lo define como la resolución del contrato por voluntad unilateral del empleador debido a la falta grave imputable al trabajador. En este caso, el despido se circunscribe a la extinción de la relación por incumplimiento del trabajador o medida disciplinaria, excluyéndose del alcance del despido cualquier otra forma de extinción de la relación laboral que tenga como origen la voluntad del empleador. Nuestra legislación asume esta postura y excluye al cese por causas objetivas como un supuesto de despido, circunscribiendo este último al cese individual y por causa justa determinada por la capacidad o la conducta del trabajador. Conforme de la postura doctrinal asumida por nuestra legislación, el despido tiene las siguientes características: Es un acto unilateral, pues la extinción se produce por la sola voluntad del empleador sin participación alguna del trabajador, pero siempre por las causas que la ley señale. La jurisprudencia señala que la extinción unilateral de la relación laboral, fundada única y exclusivamente en la voluntad del empleador, está afectada de nulidad –y por consiguiente el despido carecerá de efecto legal– cuando se produce con violación de los derechos fundamentales de la persona, reconocidos por la

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ARCE ORTIZ, Elmer. Derecho individual del Trabajo en el Perú. Desafíos y deficiencia. Palestra Editores. Lima, 2008, p. 520. Sobre esta postura se puede revisar: BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. El despido en el Derecho Laboral peruano. 2a edición. Ara Editores. Lima, 2006, pp. 49 y ss; CORTÉS CARCELÉN, Juan Carlos. “¿El cese colectivo por causas objetivas puede ser considerado como despido?”. En: Ius et Veritas, año VII, N° 12, Lima, 1996, p. 83 y ss.

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Constitución o los tratados relativos a la promoción, defensa y protección de los derechos humanos(4). Es un acto recepticio, pues su eficacia está relacionada con la efectiva comunicación del empleador al trabajador que va ser despedido. Sobre esta característica la jurisprudencia ha señalado que al ser el despido un acto recepticio, una vez comunicado al trabajador ya no es posible su revocación, salvo que la parte patronal y el servidor acuerden algo diferente. Asimismo, no se desvirtúa la ruptura unilateral del vínculo laboral por el hecho de que el empleador haya invitado al trabajador a reincorporarse a sus labores(5). Es un acto constitutivo, pues el empleador no tiene que solicitar o proponer el despido a otra instancia, siendo él quien extingue la relación jurídica laboral. Es un acto extintivo, pues la relación laboral se extingue ad futurum por el acaecimiento de hechos posteriores a la celebración del contrato de trabajo. Sobre el particular, la jurisprudencia ha señalado que el despido no puede retrotraerse a la fecha anterior de entregada la carta al trabajador afectado(6).

2. EL DESPIDO EN LA LEGISLACIÓN NACIONAL En nuestro ordenamiento jurídico, el despido está regulado por la LPCL y su reglamento, aprobado por el D.S. N° 001-96-TR. Los tipos de despido allí regulados son los siguientes: a) por causa justa; b) arbitrario; c) nulo, y d) indirecto. El primero de los señalados es el único supuesto de despido permitido por la ley, mientras que los otros tipos normados son los despidos vedados o prohibidos por afectar derechos constitucionales de los trabajadores. El despido es un acto extintivo de la relación laboral que en nuestra legislación exige la concurrencia de los siguientes requisitos: a) El trabajador debe laborar cuatro o más horas diarias. Sobre el particular, y con relación a las contingencias que se pueden presentar por el despido, el artículo 22 de la LPCL señala que solo procede el despido de un trabajador sujeto a régimen de la actividad privada que labora cuatro o más horas diarias para un mismo empleador, cuando exista un causa justa contemplada en la ley y debidamente comprobada; vale decir, únicamente tienen la protección contra el despido arbitrario los trabajadores que laboren cuatro o más horas diarias para un mismo empleador, excluyéndose así de la protección referida al trabajador a tiempo parcial (quien labora menos

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Exp. N° 0976-2001-AA, 13/03/03. Exp. N° 375-2002-IND(S). Data 35,000. Gaceta Jurídica. Exp. N° 1006-93-R. Data 35,000. Gaceta Jurídica.

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de cuatro horas diarias), de cuyos servicios el empleador podrá prescindir simplemente cursándole una carta de cese y pagándole sus beneficios de ley, si correspondieran. No existe en este supuesto ninguna consecuencia económica negativa que afecte al empleador en este caso, como sí lo es, por ejemplo, la indemnización por despido arbitrario(7). b) El trabajador debe haber superado el periodo de prueba. Vale decir, que antes de que el trabajador supere el periodo de prueba puede ser despido sin mediar razón alguna y sin ninguna consecuencia negativa para el empleador. En este supuesto (el periodo de prueba) estamos ante un derecho potestativo que tiene como titular al empleador y lo faculta para extinguir la relación laboral sin que tal decisión unilateral le acarree responsabilidad de tipo pecuniaria o de otro tipo. El periodo de prueba es el lapso de tiempo en el cual empleador evalúa si el trabajador se desempeña de acuerdo a las expectativas de idoneidad y eficiencia requeridos para el puesto de trabajo para el que fue contratado. Es una institución que básicamente sirve para que el empleador se cerciore de la capacidad del trabajador que contrata, para verificar si este tiene en efecto la aptitud que dice tener. Luego de transcurrido este “periodo de gracia” solo se podrá extinguir la relación laboral por las causales señaladas en el artículo 16 de la LPCL(8). Es decir, que a partir de la superación del periodo de prueba se consolida la estabilidad del contrato de trabajo, y los efectos de este último se consideran producidos desde el momento inicial de su celebración(9). El plazo de duración del periodo de prueba –por lo general– es de tres meses, a cuyo término el trabajador alcanza derecho a la protección contra el despido arbitrario. Pero este plazo no debe ser tomado como uno de

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Debe tenerse en cuenta que en los contratos a tiempo parcial el trabajador puede percibir una remuneración menor a la mínima vital, siempre y cuando sea proporcional con el número de horas laboradas para el empleador. Luego, a diferencia de lo estipulado para los contratos de trabajo a tiempo indeterminado o sujetos a modalidad, en esta modalidad contractual los empleadores no están obligados al pago de la compensación por tiempo de servicios ni a las vacaciones, pero sí al pago de la asignación familiar, las gratificaciones legales, la participación en las utilidades, entre otros beneficios en los que no se exija el cumplimiento de una jornada mínima de trabajo de cuatro horas diarias. Sobre este tema se sugiere revisar: CAMPOS TORRES, Sara. “Las obligaciones de un empleador que cuenta con trabajadores a tiempo parcial”. En: Contadores & Empresas N° 5. Gaceta Jurídica, p. C1-C5. Artículo 16.- Causas de extinción del contrato de trabajo Son causas de extinción del contrato de trabajo: a) El fallecimiento del trabajador o del empleador si es persona natural; b) La renuncia o retiro voluntario del trabajador; c) La terminación de la obra o servicio, el cumplimiento de la condición resolutoria y el vencimiento del plazo en los contratos legalmente celebrados bajo modalidad; d) El mutuo disenso entre trabajador y empleador; e) La invalidez absoluta permanente; f) La jubilación; g) El despido, en los casos y forma permitidos por la Ley; h) La terminación de la relación laboral por causa objetiva, en los casos y forma permitidos por la presente Ley. ALONSO GARCÍA, Manuel. Curso de Derecho del Trabajo. 7a edición actualizada. Editorial Ariel. Barcelona, 1981, p. 393.

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carácter imperativo, ya que la norma tiene aquí la naturaleza jurídica de ser una de máximo derecho necesario o de topes. Por lo tanto, ya sea a través del contrato individual, un convenio colectivo o de la costumbre puede pactarse un periodo de prueba de menor duración a la estipulada. Por otro lado, además de establecer este plazo general de tres meses, el artículo 10 de la LPCL fija plazos adicionales de periodo de prueba que se aplicarán en determinados supuestos. Se señala así que las partes pueden pactar un término mayor en caso de que las labores requieran de un periodo de capacitación o adaptación, o que por su naturaleza o grado de responsabilidad tal prolongación resulte justificada(10). La ampliación del periodo de prueba debe constar por escrito, aplicándose los siguientes plazos máximos: TRABAJADORES

Trabajadores calificados

PLAZO

6 meses

Trabajadores de confianza

6 meses

Personal de dirección

12 meses

Se puede apreciar que la ampliación del plazo de prueba exige que se den dos presupuestos: a) que la ampliación sea justificada, es decir, como lo señala la norma, que tenga como causa labores que requieran de un periodo de capacitación o adaptación, o que por su naturaleza o grado de responsabilidad impliquen necesariamente un plazo mayor al establecido para los trabajadores comunes; y, b) que se trate de trabajadores calificados, de confianza o de dirección; entiéndase dentro del primer caso a aquellos trabajadores que están especialmente preparados para una tarea determinada (por ejemplo: un médico especialista en tratamiento de una enfermedad poco conocida), y el en caso de los trabajadores de confianza y dirección, a aquellos que realizan las labores señaladas en el artículo 43 de la LPCL(11). Un requisito final es que la ampliación del plazo de periodo de prueba conste por escrito. En este caso, la forma establecida por la LPCL adquiere un valor constitutivo puro y su ausencia determina automáticamente que se aplique el periodo de prueba general –de tres meses–, así se hayan cumplido los dos presupuestos antes señalados.

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En estos casos estamos también ante plazos máximos de los periodos de prueba, pudiendo las partes fijar plazos menores o incluso no recurrir a estos si lo consideran pertinente, pues son “techos” que se imponen a la autonomía privada. Artículo 43.- Personal de dirección y trabajadores de confianza Personal de dirección es aquel que ejerce la representación general del empleador frente a otros trabajadores o a terceros, o que lo sustituye, o que comparte con aquellas funciones de administración y control o de cuya actividad y grado de responsabilidad depende el resultado de la actividad empresarial. Trabajadores de confianza son aquellos que laboran en contacto personal y directo con el empleador o con el personal de dirección, teniendo acceso a secretos industriales, comerciales o profesionales y, en general, a información de carácter reservado. Asimismo, aquellos cuyas opiniones o informes son presentados directamente al personal de dirección, contribuyendo a la formación de las decisiones empresariales.

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c)

La causal de despido debe encontrarse expresamente establecida en la ley y haber sido comprobada. Se exige así que la causa del despido esté relacionada con la conducta o capacidad del trabajador, en los supuestos establecidos en la normatividad y sobre los cuales nos pronunciaremos a lo largo de este estudio.

Para finalizar este punto, precisamos que en tanto la figura del despido ha sido (y es) motivo de muchas divergencias y contradicciones a nivel político, económico y social, su concepción en las diversas legislaciones y/o planteamientos doctrinarios no es uniforme. No obstante ello, y al tener la presente obra un carácter teóricooperativo, analizaremos esta institución tomando en cuenta la posición adoptada por la legislación peruana vigente. En ese sentido, solo nos abocaremos a los supuestos que nuestra legislación cataloga como despido y no nos ocuparemos de la figura del cese colectivo, que es concebida doctrinariamente como un supuesto de despido, respetándose el hecho de que nuestra normativa no le da esta categoría jurídica.

II. EL DESPIDO POR CAUSA JUSTA 1. CONCEPTUALIZACIÓN

DEL DESPIDO POR CAUSA JUSTA Y EL REQUI-

SITO DE CAUSALIDAD

El despido por causa justa es aquel que deriva de, o tiene como motivo, la falta de capacidad del trabajador o su conducta, de acuerdo a lo tipificado en la ley. La demostración de la causa corresponde al empleador dentro del proceso judicial incoado por el trabajador a efectos de impugnar el despido. La exigencia de la causalidad en el despido tiene relación con la necesidad de los estados de salvaguardar la estabilidad laboral en el empleo, restringiéndose de manera progresiva la facultad del empleador de poner fin a la relación de trabajo en cualquier momento. El criterio seguido aquí es que “la estabilidad en el empleo significa la protección del trabajador contra el despido arbitrario, lo que implica que un trabajador tiene derecho a conservar su empleo durante toda su vida de trabajo, sin que pueda privársele de él, a menos que exista una causa que justifique el despido”(12). En nuestro ordenamiento no se le reconoce al empleador la facultad de realizar un despido ad nutum (sin causa). Por el contrario, como lo señala el artículo 27 de la Constitución, la ley otorga al trabajador una adecuada protección contra el despido arbitrario, que se concretiza en nuestra la legislación laboral –a pesar del

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PLÁ RODRIGUEZ, Américo. Los principios del Derecho del Trabajo. 3a edición actualizada. Ediciones Depalma. Buenos Aires, 1998, pp. 239-240.

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parecer del Tribunal Constitucional– concediéndole efectos indemnizatorios cuando se configura un despido ad nutum(13). De esta manera, como se puede apreciar, en materia de despido laboral nuestro sistema es “casualista”, pues el despido siempre debe fundamentarse en una causal legal que habilite al empleador a tomar esa decisión de manera justificada. Esto se complementa con la aplicación de los principios de legalidad y tipicidad, que implican que la causal debe encontrarse prevista expresamente en la ley como tal, con anterioridad a su comisión; y que únicamente será sancionado aquello que está claramente legislado. No obstante lo dicho, es cierto que la aplicación de los principios de legalidad y tipicidad se relativizan con la existencia de la causal del despido del “incumplimiento de las obligaciones de trabajo que supone el quebrantamiento de la buena fe laboral” (inciso a del artículo 25 de la LPCL), causal que actuaría como un “cajón de

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Respecto a la protección del despido arbitrario en la Constitución y sus efectos estrictamente indemnizatorios, compartimos la postura de Toyama Miyagusuku cuando afirma que “la Constitución concedió al legislador la posibilidad de regular la forma de protección al trabajador ante un despido arbitrario. El propio TC describe lo siguiente (Exp. N° 1417-2005-AA/TC): ‘Un derecho tiene sustento constitucional directo, cuando la Constitución ha reconocido, explícita o implícitamente, un marco de referencia que delimita nominalmente el bien jurídico susceptible de protección. Es decir, existe un baremo de delimitación de ese marco garantista, que transita desde la delimitación más abierta a la más precisa. (…) Correspondiendo un mayor o menor desarrollo legislativo, en función de la opción legislativa de desarrollar los derechos fundamentales establecidos por el constituyente’. (…) De este modo, tenemos dos posibilidades: i) si se trata de delimitar los alcances de la protección adecuada ante un despido, las normas internacionales –como han sido utilizadas por el TC en muchos procesos laborales– son las que deben servir como parámetro de interpretación, y estas prevén la posibilidad de una indemnización; o, ii) si el artículo 27 de la Constitución no comprende a la reposición como una forma de protección, es válido que el legislador haya optado por la indemnización. (…) En esta línea, consideramos que la tesis del TC que el artículo 22 de la Constitución importa que todo despido sin expresión de causa sea inconstitucional, no se adecua a nuestro esquema constitucional. Se ha dejado de tener en cuenta lo expuesto en el artículo 27 de la Constitución que delega a la ley la forma de protección ante un despido arbitrario, además de que se obvia la aplicación del Protocolo Adicional a la Convención Americana” (TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. “El amparo laboral: los supuestos de procedencia del Tribunal Constitucional”. En: Gaceta Constitucional. Año N° 1, Gaceta Jurídica, 2008, p. 313 y ss. Un análisis más detallado se puede revisar en: TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Los contratos de trabajo y otras instituciones del Derecho Laboral. Gaceta Jurídica. Lima, 2008). Consideramos que la protección adecuada contra el despido arbitrario es la indemnización, tal como lo regula el artículo 34 de la LPCL; y si bien el Tribunal Constitucional considera que “[l]a forma de protección [contra el despido arbitrario] no puede ser sino retrotraer el estado de cosas al momento de cometido el acto viciado de inconstitucionalidad, por eso la restitución es una consecuencia consustancial a un acto nulo. [Y que] [l]a indemnización será una forma de restitución complementaria o sustitutoria si así lo determinara libremente el trabajador, pero no la reparación de un acto ab initio inválido por inconstitucional” (STC Exp. N° 1124-2001-AA J1 ); postura que creemos asume el Tribunal con el fin de que no se considere al artículo 27 de la Constitución como la consagración constitucional de la facultad concebida al empleador de despedir arbitrariamente a los trabajadores. Somos de la opinión de que al darle efectos restitutorios al despido arbitrario, el Tribunal ha desdibujado la estructura del despido establecido en la legislación de la materia (LPCL), que correcta o no fue la opción del legislador, y en todo caso si se quiere modificar debe hacerse por la vía pertinente (la legislativa); y no crearse una estructura y vía alternativa frente a un supuesto que ya tiene una mecanismo de solución de conflicto preestablecido. Si el Tribunal deseaba desincentivar el mal uso que se le daba a la indemnización por despido arbitrario, la mejor medida de protección hubiera sido apelar a la onerosidad y requerir al Estado, como lo ha hecho muchas veces, a eliminar los topes en las indemnizaciones y hacer costoso el despido arbitrario. Finalmente, como lo señala Plá Rodríguez “cuanto más gravosas sean las sanciones, menos despidos habrá. Si las indemnizaciones son mínimas, no funciona el sistema restrictivo. Si son elevadas, operan efectivamente como estimulo negativo. Se trata, pues, de una limitación elástica donde actúan frenos económicos, y no jurídicos” (PLÁ RODRIGUEZ, Américo. Ob. cit., p. 242).

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sastre” en el que podrían ingresar una cantidad ilimitada de supuestos no regulados que darían origen al despido legal. Aun con ello consideramos que esta norma es necesaria y pertinente, ya que el Derecho Laboral es una rama muy dinámica, de modo que sería casi imposible tipificar todas las conductas que puedan lesionar la relación jurídica laboral. Asimismo, hay que tener en cuenta que la relación laboral es una relación jurídica compleja en la que además de las situaciones jurídicas principales (el deber de prestar el servicio pactado y el derecho a recibir la remuneración) existen situaciones jurídicas accesorias, muchas de ellas innominadas, que solo se manifiestan cuando son lesionadas sin que exista una causal expresa de sanción, aun cuando vuelvan insostenible la relación laboral, por lo cual solo podrían ser sancionadas mediante la aplicación de del inciso a) del artículo 25 de la LPCL(14). Pero más alla de lo antes acotado, el principio de legalidad debe siempre ser tomado en cuenta en la calificación de la causal, ya que dada la trascendencia que tiene el acto de despido sobre la relación, solo pueden constituir conductas sancionables aquellas infracciones previstas expresamente en la ley mediante su tipificación como tales, sin admitir interpretación extensiva o analogía. Las conductas graves que no se subsuman en las causales legales de despido podrán ser sancionadas de otras formas, pero nunca podrán ser castigadas con el despido. En consecuencia, solo será válido el despido cuando este se motive en una causa prevista legalmente, en caso contrario este acto extintivo carecerá de validez y eficacia, teniendo siempre presente que para la tipificación de conductas que se reflejan en las causales de despido de los artículos 23, 24 y 25 de la LPCL, no se deberá tener en cuenta las disposiciones reglamentarias –léase D.S. 001-96-TR– si estas contradicen o introducen elementos al supuesto de hecho que no establece la ley. Dado que la tarea de los reglamentos solo es especificar o graduar los supuestos dirigidos a identificar las conductas o determinar sanciones, no se pueden constituir nuevas conductas sancionables a las previstas legalmente(15). Finalmente, no basta con que se configure la causal de ley para que proceda el despido; además se exige que esta sea debidamente comprobada(16), pues si bien puede haber una motivación real para despedir a un trabajador, si no existen documentos u otros elementos de prueba que sustenten la causal cometida el despido

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Por ejemplo, la riña de un trabajador cerca del centro de trabajo con un tercero no podrá ser catalogada como falta grave pues dicha conducta no estaría dentro del supuesto de la norma que tipifica la falta, pero sí podría ingresar como un incumplimiento de las obligaciones de trabajo que supone el quebrantamiento de la buena fe laboral, dependiendo de las circunstancias del caso concreto. Sobre el particular la Corte Suprema ha señalado en la Cas. N° 1887-2006-LIMA J4 , que la interpretación del Decreto Supremo N° 001-96-TR respecto del Texto Único del Decreto Legislativo N° 728 debe hacerse sin transgredirlo ni desnaturalizarlo; y, dentro de tales límites que la ley establezca. En ese sentido, los magistrados deben aplicar el control difuso en caso el Decreto Supremo N° 001-96-TR exceda los límites que establezca el Texto Único del Decreto Legislativo N° 728. El despido debe ser probado objetivamente pues este no se presume ni se deduce, como lo señala la reiterada y uniforme jurisprudencia del Tribunal de Trabajo (ver Exp. N° 10264-91-Lima. Data 35,000. Gaceta Jurídica).

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ejecutado podría ser considerado igualmente inválido o nulo. Precisamente, con este fin nuestra legislación ha establecido un procedimiento de despido, toda vez que la comprobación implica que el empleador impute una falta y el trabajador pueda objetar esta imputación mediante sus descargos, para luego, en caso de que los descargos no sean suficientes o falten estos, se proceda al despido.

2. LAS CAUSAS JUSTAS DE DESPIDO EN LA LEGISLACIÓN LABORAL PERUANA

En nuestra legislación las causas justas de despido pueden ser de dos tipos: a)

Causas justas de despido relacionadas con la capacidad del trabajador. En estos casos, el trabajador no es el idóneo para realizar el servicio que presta, no tiene desempeño óptimo en el centro de trabajo. b) Causas justas de despido relacionadas con la conducta del trabajador. En estos casos, el trabajador en su conducta diaria no se adapta a las directivas de la empresa. Estas causales se encuentran normadas en los artículos 23, 24 y 25 de la LPCL, normativa que pasamos a analizar.

3. CAUSAS JUSTAS DE DESPIDO RELACIONADAS CON LA CAPACIDAD DEL TRABAJADOR

La causal de despido por capacidad del trabajador implica que dicha capacidad puede sufrir variaciones, afectándose la labor desempeñada, siendo una característica de los supuestos que engloban este detrimento de la capacidad física que ninguno dependa de la voluntad del trabajador(17). Son causas justas de despido relacionadas con la capacidad del trabajador: a) El detrimento de la facultad física o mental o la ineptitud sobrevenida, determinante para el desempeño de sus tareas Nos encontramos ante el supuesto del trabajador que sufre un desmedro de sus facultades mentales y físicas que lo convierten en un inepto laboral. Debe ser una ineptitud sobrevenida, ya que si se produjo antes de suscribirse el contrato de trabajo, o incluso durante el periodo de prueba, no puede alegarse esta causal de extinción(18). Se trata de una disminución de la facultad física o mental del trabajador que en principio equivale a los casos de “invalidez parcial permanente”. Se excluyen los supuestos de “invalidez parcial temporal” ya que estos constituyen causal de suspensión del contrato de trabajo, siendo improcedente el

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TOYAMA MIYAGUSUKU. Instituciones del Derecho Laboral. 2a edición. Gaceta Jurídica. Lima, 2005, p. 556. Ibídem, p. 536.

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despido cuando la relación laboral se encuentre suspendida por enfermedad o accidente del trabajador(19). La pérdida o disminución de la facultad física o mental debe ser declarada por EsSalud, el Ministerio de Salud o por la junta de médicos designada por el Colegio Médico del Perú, a solicitud del empleador. Es un requisito sine qua non para que pueda despedir al trabajador que previamente tenga en su poder el certificado expedido por alguna de las mencionadas autoridades(20). b) El rendimiento deficiente en relación con la capacidad del trabajador y con el rendimiento promedio en labores y bajo condiciones similares Este es el caso en el que la productividad permanente del trabajador está por debajo del promedio de los demás trabajadores(21). No se trata de una disminución deliberada y reiterada en el rendimiento de las labores, sino que es el caso del trabajador que quiere rendir más pero no puede. Así por ejemplo, a un vendedor se le dan a colocar 100 celulares para su venta y solamente coloca 3 cada mes. Al respecto, la jurisprudencia señala que al ser el “bajo rendimiento” invocado tanto una causa injusta relacionada con la capacidad del trabajador (inciso b del artículo 23) como con la conducta del trabajador (inciso b del artículo 25), es necesario que el empleador especifique o detalle la causa justa (capacidad o conducta) por la que se produce el despide, además de comprobarla o demostrarla(22). El rendimiento deficiente se evaluará en relación con el rendimiento precedente del trabajador y con el rendimiento promedio de sus compañeros bajo condiciones similares, siempre dentro de la actividad que realiza periódicamente. No deben tomarse en cuenta aquellas tareas que no le corresponden al trabajador(23). Para la configuración de esta causal se requiere, asimismo, que el empleador haya establecido previamente un rendimiento promedio que en condiciones normales pueda ser cumplido por el trabajador(24). El tiempo un factor esencial para determinar la existencia del “rendimiento deficiente”, pues se requiere que sea una situación permanente(25). A efectos de la verificación del rendimiento deficiente el empleador tiene la potestad de solicitar la intervención de la Autoridad Administrativa de Trabajo, así como del sector al que pertenezca la empresa.

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Exp. N° 349-92-CD. Data 35,000. Gaceta Jurídica. Asimismo, léase: ARCE ORTIZ, Elmer. Ob. cit., p. 536. BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. Ob. cit., p. 140. Ibídem, p. 538. Laudo N° 022-2005-CCRD-FPF-B. Data 35,000. Gaceta Jurídica. Exp. N° 2960-2004 IDA (S). Data 35,000. Gaceta Jurídica. Exp. N° 2505-2003-IDA(S). Data 35,000. Gaceta Jurídica. BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. Ob. cit., p. 142.

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c)

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Finalmente, a fin de despedir por incapacidad a un trabajador, la jurisprudencia ha señalado, en concordancia con el artículo 31 de la LPCL(26), que se le deberá conceder al trabajador el plazo de treinta días para que demuestre su capacidad o corrija su deficiencia, vencido el cual, y sin que se haya superado la deficiencia, recién podrá cursársele la comunicación escrita del despido(27). La negativa injustificada del trabajador a someterse a examen médico previamente convenido o establecido por ley, determinantes de la relación laboral, o a cumplir las medidas profilácticas o curativas prescritas por el médico para evitar enfermedades o accidentes En este caso, se considera causa justa de despido que el trabajador se niegue injustificadamente a someterse a los exámenes que buscan evitar que se produzca su incapacidad como consecuencia de sus propios incumplimientos(28). Esta causal actúa como un eximente de responsabilidad del empleador respecto a su deber de brindar seguridad y prevención al trabajador(29). Y es que si bien el empleador tiene este deber, el trabajador debe de cumplir con las medidas impuestas para tal fin. Sobre este tema, es de notar que la negación del trabajador de cumplir con las obligaciones básicas de seguridad y salud no libera al empleador de su responsabilidad de brindar seguridad y prevención en la medida en que es titular de este deber, más aún cuando el trabajador sigue laborando en la empresa. El empleador solo se libera de dicho deber cuando despido al trabajador, para lo cual cuenta entonces con la causal de despido estipulada en la normativa laboral(30). De otro lado, debe tenerse en cuenta que solo se puede someter a un trabajador a exámenes médicos cuando concurran simultáneamente dos requisitos: a) exista una necesidad justificada; y b) el examen es pactado con anterioridad o ha sido establecido por la ley(31). Si no se presenta alguno

Artículo 31.- Procedimiento de despido El empleador no podrá despedir por causa relacionada con la conducta o con la capacidad del trabajador sin antes otorgarle por escrito un plazo razonable no menor de seis días naturales para que pueda defenderse por escrito de los cargos que se le formulare, salvo aquellos casos de falta grave flagrante en que no resulte razonable tal posibilidad o de treinta días naturales para que demuestre su capacidad o corrija su deficiencia (…).” (el resaltado es nuestro). Cas. N°s 875-2001-Lima, y 885-2001-Lima. Data 35,000. Gaceta Jurídica. Sobre la tipificación de esta causal compartimos la observación del profesor Blancas Bustamante que señala: “la negativa injustificada del trabajador a someterse a dicho examen parece más próxima a las causas de despido relacionadas con la conducta del trabajador (falta grave) que a las relacionadas con su capacidad, pues se configura como una ‘infracción a los deberes esenciales’ del trabajador”. Ibídem, p. 144. El artículo 72 del Reglamento de Seguridad y Salud en el Trabajo, Decreto Supremo N° 009-2005-TR que establece como deber de los trabajadores someterse a los exámenes médicos a que estén obligados por norma expresa así como a los procesos de rehabilitación integral. Cfr. ARCE ORTIZ, Elmer. Ob. cit., p. 539 En el Reglamento de Seguridad y Salud en el Trabajo, se mencionan tres clases de exámenes a los cuales puede ser sometido el trabajador: Exámenes médicos de preempleo, que son evaluaciones médicas de salud ocupacional que se realizan al trabajador antes de que este sea admitido en un puesto de trabajo. Tienen por objetivo determinar el estado de salud al momento del ingreso y su mejor ubicación en un puesto de trabajo.

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de estos requisitos el trabajador podrá oponerse, pues se estaría afectando su derecho a la intimidad(32). La misma lógica se cumple en el caso de las medidas profilácticas o curativas con el fin de evitar enfermedades o accidentes de trabajo, pues en estos casos, solo podrá existir oposición del trabajador cuando no se cumplan alguno de los dos requisitos referidos(33).

4. CAUSA JUSTA DE DESPIDO POR LA CONDUCTA DEL TRABAJADOR Son causas justas de despido relacionadas con la conducta del trabajador: a) La comisión de falta grave. b) La condena penal por delito doloso. c) La inhabilitación del trabajador.

4.1. EL DESPIDO DISCIPLINARIO O POR LA COMISIÓN DE FALTA GRAVE En este caso estamos ante el llamado despido disciplinario que la doctrina define como la extinción del vínculo laboral por la voluntad unilateral del empleador, basado en el incumplimiento grave por parte del trabajador de sus obligaciones dentro del contrato de trabajo(34). Se trata del despido que concierne a “un episodio perteneciente al mundo de los premios y castigos y supone que el empleado haya incurrido en un incumplimiento tan grave de su contrato que faculta al empleador para dar este por terminado justificadamente”(35).

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Exámenes médicos periódicos, que son evaluaciones médicas que se realizan al trabajador durante el ejercicio del vínculo laboral. Estos exámenes tienen por objetivo la promoción de la salud en el trabajo a través de la detección precoz de signos de patologías ocupacionales. Asimismo, permiten definir la eficiencia de las medidas preventivas y de control de riesgos en el trabajo, su impacto, y la reorientación de dichas medidas. Exámenes de retiro, que son evaluaciones médicas realizadas al trabajador una vez concluido el vínculo laboral. Mediante estos exámenes se busca detectar enfermedades ocupacionales, secuelas de accidentes de trabajo y, en general, lo agravado por el trabajo. Desde nuestro punto de vista, esta causal está referida a exámenes médicos periódicos, pues los otros se refieren a situaciones en las cuales existe un vínculo laboral extinto. ARCE ORTIZ, Elmer. Ob. cit., p. 539. Al respecto debemos tener presente que la LPCL se refiere, de forma específica, a la negativa injustificada a cumplir las medidas profilácticas o curativas “prescritas por el médico”; es decir, aquellas que, al parecer, se dictan en particulares situaciones de algún centro de trabajo para prevenir enfermedades o accidentes, así como para curarlos, que es muy diferente de la causal de la falta grave consistente en la “inobservancia del Reglamento de Seguridad e Higiene Industrial que revista gravedad”, a que se refiere el inc. a) del art. 25 de la LPCL. BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. Ob. cit., p. 145. GORELLI HERNÁNDEZ, Juan. “El despido disciplinario en España. Primera parte: configuración juridica”. En: Soluciones Laborales. Año 1, N° 06, Gaceta Jurídica, 2008, p. 25. MOLERO MANGLANO, Carlos. Derecho Laboral empresarial. 1a edición, Mc. Graw Hill, Madrid, 1998, p. 233.

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4.1.1. NATURALEZA JURÍDICA DEL DESPIDO DISCIPLINARIO En doctrina se ha discutido sobre la naturaleza jurídica del despido disciplinario. Así, por un lado, tenemos la posición de los que consideran que es un supuesto de resolución y lo definen como la resolución unilateral del contrato del trabajo por decisión del empresario, fundado en un incumplimiento previo del trabajador(36). Por otro lado, tenemos a los que definen el despido como una sanción (privada, contractual) consistente en la disolución de la relación laboral(37), postura que es defendida en sede nacional por Blancas Bustamante, quien afirma que el incumplimiento o falta grave del trabajador no produce, por sí mismo, el despido, ya que la resolución por causa justa imputable al trabajador (como la que tiene por origen el incumplimiento del empleador) es un derecho potestativo, del cual su titular puede hacer uso o abstenerse. En ese sentido, el empresario puede resolver el contrato basándose en el incumplimiento o puede tolerar la falta continuando, en consecuencia, la relación laboral. La presencia de la causa justa, por grave y evidente que sea, no priva, por lo tanto, al despido de ser un acto de voluntad del empleador, que es quien debe decidir si la relación de trabajo prosigue o se extingue(38). Según Blancas Bustamante, la conceptualización del despido como sanción laboral habría sido adoptada por el legislador laboral al calificar con el término “despido” al supuesto de extinción de la relación laboral por causa justa fundada en la capacidad o conducta del trabajador. Esta idea se reforzaría con el hecho de que se califica como “falta grave” a la causa justa de despido fundada en la conducta del trabajador, la cual es definida en la fórmula de carácter general que preside la enumeración de las faltas graves en el artículo 25 de la LPCL, como “la infracción por el trabajador de los deberes esenciales que emanan del contrato”, expresión que nos reconduce a la idea de un poder atribuido al empleador para sancionar disciplinariamente, dentro de los límites de la razonabilidad, cualquier infracción o incumplimiento de las obligaciones a cargo del trabajador(39). Como argumentos adicionales a su postura, el autor mencionado refiere, por un lado, la opción de nuestro ordenamiento por los principios de tipicidad y legalidad en la enumeración de las causas y, específicamente, en las faltas graves del trabajador que justifican su despido, descartándose que este pueda basarse en cualquier genérico incumplimiento culpable y de suficiente gravedad, como es propio de la resolución contractual en el Derecho Civil. Y, por otro lado, resalta como argumento que refuerza su postura la exigencia de un procedimiento previo al despido para que el trabajador pueda ejercer su derecho de defensa respecto de los cargos que se le formulan, y en la facultad que se

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ALONSO OLEA, Manuel y CASAS BAAMONDE, María Emilia. El Derecho del Trabajo. 12a edición, revisada. Universidad de Madrid-Facultad de Derecho, sección publicaciones. Madrid, 1991, p. 445. MONTOYA MELGAR, Alfredo. Derecho del Trabajo. 19a edición. Editorial Tecnos. Madrid, 1988, p. 462. BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. Ob. cit., p. 149 Ibídem, p. 150

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concede al empleador de imponer sanciones diversas a los diferentes trabajadores que han cometido la misma falta(40). Sobre este tema expresamos nuestras dudas respecto a dicha postura si tenemos en cuenta que la relación jurídica que se extingue con el despido tiene como origen un contrato de trabajo, negocio jurídico que precisamente crea una relación jurídica obligacional compleja compuesta de una serie de situaciones jurídicas subjetivas que deben ser cumplidas durante el programa obligacional además de las principales (el deber de prestar servicio personal y el derecho a una remuneración). Ello es fácilmente deducible del artículo 25 de la LPCL, cuando define a la falta grave como “la infracción por el trabajador de los deberes esenciales que emanan del contrato, de tal índole, que haga irrazonable la subsistencia de la relación”; y del inciso a) del referido artículo, cuando dice que la falta grave es “el incumplimiento de las obligaciones de trabajo que supone el quebrantamiento de la buena fe laboral”. En ese sentido, más que la imposición de una sanción, lo que, nos parece, determina el despido es un supuesto de la resolución contractual por el incumplimiento de la obligación principal, como de las situaciones jurídicas accesorias contenidas en el principio de la buena fe. En ese sentido, el despido sería una clase especial de resolución contractual donde la ley restringe la libertad del empresario para dar por extinguido el contrato de trabajo, condicionándola a que exista una justa causa de despido en razón al desequilibrio contractual existente entre empresario y trabajador, y como expresión del principio de estabilidad en el empleo(41). Por otro lado, el hecho de que se conceptualice al despido como un supuesto de resolución no implica que tengan necesariamente que aplicársele las normas del Derecho Civil, ni que opere la extinción de pleno derecho de una relación laboral ante el incumplimiento (resolución civil extrajudicial), ya que el despido al ser clase especial de resolución contractual implica que el empleador tenga un poder de autotutela destinado a privar de eficacia a la relación laboral ante el incumplimiento de supuestos prefijados por la normas laborales; vale decir, estamos ante un derecho potestativo que si bien autoriza al empleador a extinguir la relación laboral en supuestos determinados, le deja un margen de libertad para decidir si la conducta del trabajador ha ocasionado que la relación laboral pierda la funcionalidad, como también parece entenderlo la jurisprudencia cuando señala que es facultad del empleador decidir si las conducta constituye una causa justa de despido o se trata de una simple infracción que no quebranta la relación laboral(42); por lo cual puede darse el caso de que no opere la extinción la relación laboral por el despido, pues esta decisión aún pertenece a la autonomía privada del empleador(43).

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Ibídem, p. 151 Cfr. GORELLI HERNÁNDEZ, Juan. Ob. cit., p. 29. Cas. N° 737-99-Ayacucho. Data 35,000. Gaceta Jurídica. En el Derecho Privado, a la resolución por causa justa o incumplimiento se la define como “un poder de autotutela del sujeto, o sea, es un remedio acordado para las hipótesis que es intolerable la continuación de la relación o de inejecución del contrato” (BIANCA, Massimo. Diritto Civile, il contratto. Tomo III. Dott. A. Giuffrè Editore. Milano, 1984, p. 698);

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4.1.2. LA FALTA GRAVE: CONCEPTUALIZACIÓN Artículo 25.- Falta grave Falta grave es la infracción por el trabajador de los deberes esenciales que emanan del contrato, de tal índole, que haga irrazonable la subsistencia de la relación (…). La falta grave es definida por la LPCL como la infracción cometida por el trabajador contra los deberes esenciales que emanan del contrato, de tal intensidad que haga irrazonable la continuidad de la relación laboral. En ese sentido, es un requisito sine qua non la gravedad, ya que las faltas menores son sancionables con una amonestación verbal o escrita, o suspensión sin goce de haber por uno o más días. La gravedad deviene, por lo general, de la naturaleza intrínseca del hecho. Esto es, son faltas graves aquellas cuya gravedad se configura de inmediato, justificando por sí mismas la extinción del vínculo laboral (por ejemplo: la apropiación de bienes o servicios del empleador). En algunas ocasiones derivan de su reiteración; es decir, que aisladamente considerada una conducta puede no reputarse grave, pero apreciada como conducta permanente en el tiempo sí se configura la gravedad (por ejemplo: ausencias injustificadas)(44). Es necesaria para la graduación o determinación de la gravedad el análisis de “cada supuesto de despido disciplinario, estudiando las diferentes circunstancias que rodean al mismo para decidir si estamos ante un incumplimiento suficientemente grave como para proceder a la extinción del contrato de trabajo. (…) Se debe, por tanto, individualizar la conducta para decidir sobre su gravedad, reservando la sanción del despido disciplinario para aquellas situaciones que tengan una especial relevancia”(45). Así, pues, “ha de graduarse lo más estrictamente posible la conducta incumplidora del trabajador, de modo que el despido, que es la sanción más importante y de mayor intensidad, sea una sanción proporcional al incumplimiento del trabajador. Se tienen así en cuenta toda una serie de circunstancias, en primer lugar, relacionadas con el propio trabajador, como su antigüedad del trabajador, el hecho de que no haya sido sancionado con anterioridad; los elementos que caracterizan el incumplimiento imputado al trabajador, tales como la existencia o no de advertencias previas al trabajador, la habitual tolerancia de ciertas conductas, la reiteración en el incumplimiento, las circunstancias personales del trabajador en el momento del incumplimiento; y también las consecuencias del incumplimiento del trabajador, como las repercusiones económicas del mismo, el hecho de que el incumplimiento

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definición que como vemos no establece que la extinción del contrato se produzca de pleno derecho, sino que más bien establece un derecho potestativo, lo cual también ocurre en el despido que procede en los casos determinados por ley donde se hace “haga irrazonable la subsistencia de la relación”. PASCO COSMÓPOLIS, Mario. “La falta grave laboral”. En: Materiales de enseñanza del profesor Víctor Ferro. PUCP, Lima, 1989, p. 404. BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. Ob. cit., p. 155. GORELLI HERNÁNDEZ, Juan. Ob. cit., p. 27.

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se haya escenificado públicamente o no, etc. Teniendo en cuenta todos estos elementos y haciendo una valoración conjunta de los mismos se podrá tener un juicio pleno del incumplimiento del trabajador y a partir de ahí el órgano judicial aceptará la procedencia del despido en aquellos casos en los que la gravedad de los hechos sea suficientemente relevante como para estimar adecuada la imposición de una sanción de tanta entidad”(46). A diferencia de nuestro artículo 25 de la LPCL, el artículo 54.1 del Estatuto de los Trabajadores de España(47) no solo requiere para la configuración del despido disciplinario que la conducta sea grave, sino que además esté presente el elemento culpabilidad; vale decir, el incumplimiento ha de ser imputable al trabajador por dolo, culpa o negligencia. Al respecto, Carlos Molero Manglano(48) señala que la falta debe ser claramente imputable al trabajador en un doble sentido: a él precisamente –y no a otro o al propio empresario– y sin que se pueda justificar como un supuesto de puro caso fortuito, fuerza mayor o mero azar o mala suerte; y si bien este autor señala que la falta debe deliberada, en este punto, coincidimos, más bien con Gorelli Hernández cuando afirma que “la culpabilidad no supone necesariamente una conducta deliberada del trabajador y dirigida a incumplir sus obligaciones, de modo que la presencia del dolo no es necesaria, bastando que haya culpa o negligencia”(49). En nuestro ordenamiento no se observa que el requisito de culpabilidad esté expresamente consignado en la definición que se hace de la falta grave en el artículo 25 de la LPCL, pero sí se desprende de cada una de la causales de falta grave descritas en el artículo en mención, en las que la culpabilidad es inmanente, pues se aprecia la necesaria concurrencia del dolo o la culpa grave para la configuración de las causales. Somos de la opinión, por consiguiente, que la culpabilidad debe estar presente para la configuración de la falta grave en nuestro ordenamiento legal, al ser un requisito implícito en cada uno de las causales del artículo 25 de la LPCL. Hablamos, por supuesto, de que exista culpa grave o dolo, pues de presentarse supuestos de culpa leve, no procedería el despido por la falta cometida sino la aplicación de una sanción menos gravosa, como la amonestación o una suspensión sin goce de haber. Respecto de las faltas graves, existe jurisprudencia que ha señalado que estas necesariamente deben ser cometidas por actos directos del trabajador y tienen que ser de tal índole que hagan irrazonable la subsistencia de la relación laboral entre empleador y trabajador; coligiéndose de esta postura que no cabría la configuración

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Ibídem, p. 27 Estatuto de los Trabajadores de España “Artículo 54. Despido disciplinario. 1. El contrato de trabajo podrá extinguirse por decisión del empresario, mediante despido basado en un incumplimiento grave y culpable del trabajador. (…)”. MOLERO MANGLANO, Carlos. Ob. cit., p. 235. GORELLI HERNÁNDEZ, Juan. Ob. cit., p. 28.

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de faltas graves en el caso de omisiones de los trabajadores con ánimo de perjudicar a su empleador(50). Este criterio nos parece cuestionable si tenemos en cuenta que precisamente una conducta omisiva de trabajador (como, por ejemplo, la de omitir el uso los implementos de seguridad en una construcción), si es reiterada, podría tipificarse como una resistencia a las órdenes relacionadas con las labores, o incluso, como un incumplimiento de las obligaciones de trabajo que supone el quebrantamiento de la buena fe laboral, razón por la cual nos parece que es errada la postura de la jurisprudencia en este aspecto. Finalmente, según una interesante posición doctrinaria(51) existen tres maneras de efectuar la previsión legal de las causas justificadas de despido: a) una mención genérica de los actos de mala conducta del trabajador que, por su gravedad, hacen irrazonable la subsistencia de la relación, quedando en manos de la jurisprudencia la tarea de calificar qué conductas son catalogadas como faltas graves; b) una enunciación ejemplificativa de algunas causas justificadas, dándose libertad al intérprete para adicionar otros casos semejantes; y por último, c) una enunciación limitativa de todos los casos de causa justificada, que proscriba el despido derivado de “faltas” del trabajador que no se adapten a las hipótesis legalmente previstas. Con relación a la opción de nuestro ordenamiento jurídico sobre el particular, Blancas Bustamante señala que “hay que descartar la posibilidad de que la LPCL haya dejado de lado el criterio de la enumeración taxativa, por el hecho de que a pesar de introducir una idea genérica de la falta grave en el párrafo inicial de su art. 25, en este mismo, punto seguido, procede a señalar: ‘Son faltas graves:’ para, a continuación enumerar, desde el inciso a) al h), las conductas tipificadas como tales infracciones. (…) [Toda vez,] que parece claro que el párrafo ab initio del art. 25 de la LPCL (‘la infracción por el trabajador de los deberes esenciales que emanan del contrato, de tal índole, que haga irrazonable la subsistencia de la relación’) no obedece al propósito de ‘abrir’ la lista de faltas graves que contiene el mismo artículo, sino a la finalidad didáctica de aportar ciertos elementos o connotaciones que permitan a los operadores de la norma encuadrar correctamente su apreciación de los hechos o conductas tipificadas como infracción sancionable, en particular cuando la ley condiciona la configuración de estas a su ‘gravedad’, sin precisar en qué consiste esta. En tal virtud, el concepto genérico acuñado en el art. 25 de la LPCL, jugará, en cada caso concreto, en relación a la falta específica que se impute al trabajador, sin operar como cláusula de apertura, es decir autónomamente, sino como criterio general de interpretación”(52).

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Cas. N° 620-98-SCON. Data 35,000. Gaceta Jurídica . GIGLIO, Wagner D. “La extinción de la relación del trabajo en el Brasil”. En: La extinción de la relación laboral, perspectiva Ibero-Americana. AELE Editorial. Lima, 1987, p. 52. BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. Ob. cit., p. 165.

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Particularmente, discrepamos con la postura del profesor Blancas Bustamante, pues si bien efectivamente el legislador tal vez optó por una enumeración taxativa, de la lectura del artículo 25 de la LPCL se desprende que este no es un sistema de enunciación limitativa que no permita que se incluyan nuevos supuestos de faltas graves, pues precisamente, como ya lo señalamos, el inciso a) artículo 25 de la LPCL permite que vía interpretación puedan ingresar nuevos supuestos de faltas graves por violación de la buena fe laboral, que en este caso permite detectar la lesión de deberes y otras situaciones jurídicas que emanan del contenido propio y específico de la labor que ejecuta el trabajador, y que tienen la función de coadyuvar a que el interés del empleador sea satisfecho a través de las obligaciones generadas del contrato de trabajo. En ese sentido, el primer de párrafo del artículo 25 de la LPCL actúa como un “patrón” que deben cumplir las conductas que lesionan la buena fe laboral a fin de que sean calificadas como faltas graves. En conclusión, si bien probablemente el legislador quiso instaurar un sistema taxativo, la inclusión de la buena fe laboral permite al operador y a la jurisprudencia incluir faltas que hagan irrazonable la continuación de la relación laboral, pero que no se hallen descritas expresamente en el artículo 25 de la LPCL.

4.1.3. CAUSALES DE DESPIDO DISCIPLINARIO El trabajador incurre en falta grave si su proceder se ubica en cualquiera de las situaciones contempladas en el artículo 25 de la LPCL, las cuales pasamos analizar: a) El incumplimiento de las obligaciones de trabajo que supone el quebrantamiento de la buena fe laboral, la reiterada resistencia a las órdenes relacionadas con las labores, la reiterada paralización intempestiva de labores y la inobservancia del Reglamento Interno de Trabajo o del Reglamento de Seguridad e Higiene Industrial, aprobados o expedidos, según corresponda, por la autoridad competente que revistan gravedad. La reiterada paralización intempestiva de labores debe ser verificada fehacientemente con el concurso de la Autoridad Administrativa de Trabajo, o en su defecto de la Policía o de la Fiscalía si fuere el caso, quienes están obligadas, bajo responsabilidad a prestar el apoyo necesario para la constatación de estos hechos, debiendo individualizarse en el acta respectiva a los trabajadores que incurran en esta falta. Esta causal comprende las siguiente inconductas del trabajador: a.1. El incumplimiento de las obligaciones de trabajo que supone el quebrantamiento de la buena fe laboral No existe coincidencia en la doctrina de lo que se debe entender por buena fe; hay tantas definiciones como estudios han escrito sobre el tema, no siendo posible una reconstrucción unitaria omnicomprensiva de este concepto debido a las siguientes razones: a) la pluralidad de institutos a los

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cuales las normas se refieren, b) por la diversidad de ratio legis, c) por la diversidad de la naturaleza de los conflictos de intereses regulados y d) por la heterogeneidad de significados que la expresión buena fe puede asumir(53). Esta falta de coincidencia respecto al uso del concepto de buena fe por parte del legislador ha influenciado para que se establezca en nuestro ordenamiento jurídico una diferenciación muy conocida en relación con este principio. Así, distinguimos a la buena fe como un estado de conciencia o como una regla de comportamiento: la buena fe subjetiva y la buena fe objetiva, respectivamente. La buena fe subjetiva es la convicción (errónea) del sujeto respecto de que su actuación es conforme a Derecho, a la ignorancia de estar lesionando otro derecho o, simplemente, la confianza en una situación jurídica aparente (distinta de la real). Cuando existe buena fe subjetiva se busca la conservación de las situaciones o efectos en los cuales el sujeto confió, o se busca limitar o excluir de responsabilidad o los efectos jurídicos negativos para el sujeto. La buena fe objetiva, en cambio, implica una regla de conducta que se impone a un sujeto, una pauta de acción que se puede exigir a las personas, una imposición de deberes, regla que se expresa en la lealtad(54). La buena fe en el Derecho del Trabajo es específicamente objetiva o buena fe lealtad, es decir, refiere a aquella conducta de la persona que considera cumplir con su deber, configurándose dentro del Derecho Laboral como un principio totalizador que debe ser tenido en cuenta para la aplicación de todos los derechos y obligaciones del trabajador y del empleador como consecuencia del contrato de trabajo. Es decir, es un principio que preside toda la relación laboral, no circunscribiéndose a determinadas obligaciones; tiene la función de llenar las inevitables lagunas legales que pueden presentarse, pues la ley, por más analítica que sea, nunca podrá prever todas la situaciones posibles, ni todos los excesos que tanto el trabajador como el empleador pueden cometer uno en perjuicio del otro(55). Como hemos señalado, en nuestra legislación laboral el principio o regla de buena fe se encuentra regulado en el inciso a) de artículo 25 de la LPCL, que a la letra señala: “Falta grave es la infracción por el trabajador de los deberes esenciales que emanan del contrato, de tal índole, que haga irrazonable la subsistencia de la relación. Son faltas graves: (...) a) El incumplimiento de las obligaciones de trabajo que supone el quebrantamiento de la buena fe laboral (…)”. Esta norma tiene como fin velar porque el entorno en el que se debe ejecutar la labor ajena sea el que corresponda a la naturaleza del tipo de trabajador o labor realizada, para lo cual sanciona el

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BESSONE, Mario y D’ANGELO, Andrea. “La buona fede”. En: Enciclopedia giuridica (Treccani). Istituto poligrafico e zecca dello Stato. Roma, 1988, p. 1. DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. El contrato en general. Tomo I. Palestra Editores. Lima, 2003, p. 330 y ss. PLÁ RODRIGUEZ, Américo. Ob. cit., p. 397 y ss. GALGANO, Francesco. El negocio jurídico, Tirant lo Blanch. Valencia, 1992, p. 452.

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resquebrajamiento de la buena fe laboral y aquellos actos que atenten contra los deberes esenciales del contrato de trabajo. Hace referencia a la forma concreta cómo el trabajador debe cumplir las obligaciones específicas de la función o puesto que desempeña. Así, al genérico “deber de trabajar” que impone el contrato de trabajo debe sumarse la modalidad de la prestación, en virtud de la cual el empleador especifica las obligaciones y labores concretas que el trabajador habrá de realizar, en atención a lo convenido en el contrato, así como a su categoría y calificación profesional. Las obligaciones de trabajo cuyo incumplimiento tipifica como falta grave deben ser las que determinan el contenido propio y específico de la labor que ejecuta el trabajador, y no lato sensu como conjunto de “obligaciones que impone la relación de trabajo”(56). Precisamente, la configuración de esta falta grave se pone de manifiesto, por ejemplo, en el caso recaído en la STC Exp. N° 03562-2007-PA/TC, en el cual un trabajador despedido (decano de una facultad universitaria) que entre los deberes específicos que emanaban de su relación laboral tenía el de velar por la transparencia en la actividad académica de la universidad, propició y fomentó la concesión indebida de una beca a pesar de la evidente incompatibilidad existente entre la calidad de ser coordinador académico remunerado de un diplomado y a su vez alumno becado de este último. Otro ejemplo de lo afirmado es el caso analizado en la Cas. N° 1210-2005Lambayeque(57), en el que un trabajador fue despedido por la falta de acciones de control del personal que tenía a su cargo, al existir en el manual de organización y funciones de la institución empleadora una disposición que señalaba claramente que, entre sus funciones específicas, tenía la tarea de controlar al personal a su cargo en el cumplimiento de sus funciones y de las medidas de seguridad tanto para el área comercial como operacional, acciones de control que el trabajador no realizó oportunamente, lo que permitió algunos malos manejos en el área de recaudación. Puede apreciarse así que en ambos casos el trabajador no cumplió las obligaciones específicas de la función o puesto que desempeñaba, incurriendo en una falta grave. Esta última reside, pues, en el incumplimiento de las labores que el trabajador tenía asignadas en la empresa empleadora y lo cual “supone el quebrantamiento de la buena fe laboral”. Debe tenerse presente que para que se configure el supuesto de despido que analizamos no resulta indispensable acreditar la presencia de dolo por parte del trabajador. Como lo ha señalado la jurisprudencia nacional, se interpreta erróneamente el artículo 25 de la LPCL si se introduce el dolo como elemento configurativo de la causal de despido por incumplimiento de las

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GÓMEZ VALDEZ, Francisco. Derecho del Trabajo. 1a edición. Editorial San Marcos. Lima, 1996, p. 257; BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. Ob. cit., p. 166. Además, la jurisprudencia señala que el incumplimiento de las obligaciones de trabajo está referida a la ejecución de las funciones que el trabajador debe cumplir en el centro de labores y no a aquellas que se derivan de la actividad particular que este realice fuera de su jornada de trabajo (Exp. N° 1189-90-CL. Data 35,000. Gaceta Jurídica). Data 35,000. Gaceta Jurídica.

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obligaciones de trabajo(58). En la evaluación y calificación de la falta grave analizada sí se puede tomar en cuenta, sin embargo, el cargo desempeñado por el trabajador, la experiencia y la antigüedad en el ejercicio de este, así como el perjuicio causado al empleador(59). Finalmente, es preciso resaltar la importancia de esta primera causal contemplada en el inciso a del artículo 25 de la LPCL, si asumimos el criterio de que la relación jurídica laboral es una compleja, en la que junto a la relación obligatoria principal existen situaciones jurídicas accesorias que coadyuvan el cumplimiento de la obligación y a la satisfacción del interés de empleador, situaciones jurídicas muchas de ellas innominadas que, en muchos de los casos solo se manifiestan en su fase patológica (incumplimiento) y que son de tal índole que pueden hacer irrazonable la subsistencia de la relación. Estos incumplimientos solo pueden ser sancionados al existir la causal que comentamos. Por ende, antes que ser “un cajón de sastre”, esta causal coadyuva a un mejor cumplimiento del contrato de trabajo, sancionando con despido determinadas conductas gravosas que lesionan situaciones jurídicas inmanentes en la propia relación laboral y que, por lo general, no se hayan tipificadas en las demás causales del artículo 25 de la LPCL. Así lo ve también Martín Valverde al afirmar que “[l]a transgresión de la buena fe contractual se ha convertido, en especial, en causa genérica que permite sancionar muy diversos comportamientos del trabajador. De un lado, porque no precisa que exista dolo o voluntad consciente de producir daño, ni siquiera que la actuación del trabajador produzca perjuicio efectivo (…). De otro lado, porque mediante esta causa pueden sancionarse no solo las infracciones del deber de buena fe, entendido genéricamente, como disposición personal y probidad en al ejecución del trabajo (…), sino también de otros deberes del trabajador que no cuenten con una vía especifica de represión (…)”(60). a.2. La reiterada resistencia a las órdenes relacionadas con las labores Dentro de las múltiples situaciones jurídicas que emanan de la relación laboral, tenemos al poder de dirección del empleador, que es un poder jurídico derivado de la libertad de empresa y que incide sobre una relación laboral con la finalidad de adecuar los recursos humanos a las necesidades de la empresa para hacerla más competitiva. En buena medida, permite al empleador definir el modo, la forma y el lugar de la prestación de servicios de los trabajadores(61). La tipificación de la desobediencia reiterada como falta tiene como fin salvaguardar el poder de dirección del empleador, pues si no se sancionara con despido la reiterada resistencia a las órdenes relacionadas con las

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Cas. N° 1622-2000-Arequipa. Data 35,000. Gaceta Jurídica. Exp. N° 6385-97-IND. Data 35,000. Gaceta Jurídica. MARTÍN VALVERDE, Antonio; RODRÍGUEZ-SAÑUDO GUTIÉRREZ, Fermín y GARCÍA MURCIA, Joaquín. Derecho del Trabajo. 5a edición. Tecnos. Madrid, 1996, p. 708. Cfr. TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Instituciones ... Ob. cit., p. 202.

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labores, se dejaría sin efecto coercitivo al poder jurídico. Tal y como lo señala Gorelli Hernández, comentando esta causa de despido en el contexto de la artículo 45.2 del Estatuto de los Trabajadores español, “Esta causa de despido es la consecuencia lógica al hecho de que el contrato de trabajo sea una relación de carácter subordinada, de modo que el empresario es titular de un conjunto de facultades directivas, mientras que el trabajador está afectado por el deber de obediencia al empresario”(62). El trabajador tiene el deber –como resultado de la subordinación– de cumplir todas las indicaciones que el empleador pueda impartir, ya sea directamente o a través de normas dictadas unilateralmente mediante el reglamento de trabajo, aun cuando el trabajador esté en desacuerdo con ellas, pues por regla general se presumen lícitas(63). Así, “ante una orden del empresario, existe la presunción de validez de la misma, por lo que el trabajador debe obedecerla, sin perjuicio que, con posterioridad, y tras la correspondiente impugnación, se declare la irregularidad y la anulación de esta. Así, emitida una orden por el empresario, existe la obligación para el trabajador de su cumplimiento. El trabajador no puede erigirse como juez y parte de la relación laboral. No puede decidir unilateralmente qué orden dictada por el empresario es legal, y debe, por lo tanto, ser cumplida, y qué orden, por el contrario, es arbitraria o injusta, y por tanto, no debe ser obedecida”(64). Esta postura ha sido confirmada por la jurisprudencia que ha establecido que un trabajador no puede resistirse a cumplir las órdenes de su empleador que considera injustas, pues ello implicaría un cuestionamiento al poder de dirección del que goza este y que le ha sido reconocido por el artículo 9 del Texto Único Ordenado de la LPCL(65). Es de notar que la falta grave que comentamos –a diferencia de lo que sí sucede en la legislación española (artículo 54.2 ET)– no se configura en nuestro medio solamente con la desobediencia de una orden del trabajador, sino que es necesario que tal resistencia sea reiterada. La norma vigente no señala, sin embargo, qué debe entenderse por reiteración(66); y de ahí que puedan hacerse los mismos cuestionamientos que Pasco Cosmópolis hiciera a este supuesto de falta grave cuando estaba tipificado en el D.L. N° 22126 porque, al igual que en el régimen anterior, no se infiere el número de veces en que debe repetirse la infracción para que se configure la falta; esto es, no se establece un término temporal. Además, no se indica si deben tratarse de órdenes distintas impartidas

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GORELLI HERNÁNDEZ, Juan. “El despido disciplinario en España, segunda parte: las causas del despido disciplinario”. En: Soluciones Laborales. Año 1, N° 7. Gaceta Jurídica, 2008, p. 21. MARTÍN VALVERDE, Antonio; RODRÍGUEZ-SAÑUDO GUTIÉRREZ, Fermín y GARCÍA MURCIA, Joaquín. Ob. cit., p. 706; ARCE ORTIZ, Elmer. Ob. cit., p. 527. GORELLI HERNÁNDEZ, Juan. Ob. cit., p. 23. Exp. N° 5358-2004-IDA(S). Data 35,000. Gaceta Jurídica. Si bien el artículo 35 del D.S. N° 001-96-TR señala que la reiterancia se configura cuando el empleador ha requerido previamente por escrito al trabajador, este artículo no ofrece mayores detalles para una correcta delimitación de la falta, lo cual es necesario en atención al principio de tipicidad que gobierna el procedimiento de despido.

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en diferentes momentos o si puede ser la misma orden repetida de inmediato, en forma sucesiva(67). No obstante lo dicho, del artículo 35 del D.S. N° 001-96-TR(68) se puede colegir que como mínimo deben ser dos actos de desobediencia dentro de un lapso de tiempo razonable para que se configure la reiteración, en tanto la norma referida exige que el empleador deba haber requerido previamente por escrito al trabajador por la comisión de falta laboral. Asimismo, se entiende que puede tratarse de la desobediencia de órdenes distintas, ya que solo se exige la reiterancia mas no la reincidencia. Luego, la forma adecuada de demostrar la reiterancia es a través de la realización por escrito de una advertencia o exhortación al trabajador que deje constancia de que se viene cometiendo una infracción, la cual de continuar se convertirá en causal de despido(69). La prueba que demuestra estos actos, por lo general, son los memorándums debidamente suscritos por el trabajador. Por otro lado, para que se configure la causal analizada la desobediencia debe estar circunscrita a las órdenes referidas estrictamente al ámbito laboral. Así, debe descartarse que califique como falta grave la resistencia a aquellas órdenes que no se encuadran dentro de la relación de trabajo(70). Ahora bien, de darse el caso de que la orden impartida por el empleador modifique la condiciones de trabajo, la doctrina coincide, siguiendo a la jurisprudencia, que no corresponde al trabajador determinar la ilegalidad de una orden expedida por su empleador, debiendo cumplirla en tanto no haya una revocación de dicha orden. De lo contrario, incurrirá en falta grave, sin perjuicio de denunciar el hecho, si acaso este cae dentro de alguna causal de hostilidad(71). El trabajador solo podría oponerse a cumplir una orden cuando exceda desproporcionadamente las fronteras del contrato del trabajo, es decir, órdenes que afecten derechos fundamentales, las objetivamente imposibles, las que ingresen a la vida privada, las que entrañan salud o la vida del trabajador y las que lesionen los derechos profesionales, etc. Sería, por ejemplo, el caso de un trabajador que se niegue a realizar un viaje en un camión que tenía los neumáticos desgastados o negativa a trabajar en un puesto en el que no se había prestado servicios con anterioridad y respecto del que podría existir un riesgo para la salud(72).

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PASCO COSMÓPOLIS, Mario. Ob. cit., p. 413. Artículo 35.- Para que se configuren las reiterancias señaladas en el inciso a) del artículo 58 de la Ley, el empleador deberá haber requerido previamente por escrito al trabajador, por la comisión de falta laboral. Cas. N° 1218-98-Lima. Data 35,000. Gaceta Jurídica. BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. Ob. cit., p. 171. Ibídem, p. 172; GÓMEZ VALDEZ, Francisco. Ob. cit., p. 318; GORELLI HERNÁNDEZ, Juan. Ob. cit., p. 23. PALOMEQUE LÓPEZ, Manuel Carlos y ÁLVAREZ DE LA ROSA, Manuel. Ob. cit., p. 998; GORELLI HERNÁNDEZ, Juan. Ob. cit., p. 23, ARCE ORTIZ, Elmer. Ob. cit., p. 527.

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a.3. La reiterada paralización intempestiva de labores Esta causal de falta grave sanciona las interrupciones cortas de la prestación de trabajo sin notificarse de este hecho al empleador. Coincidimos con Elmer Arce(73) en señalar que esta falta se configura tanto en el caso de las paralizaciones individuales como de las colectivas. En el caso de las paralizaciones individuales, el trabajador decide por sí solo interrumpir su servicio unilateralmente, sin previo conocimiento, produciéndose aquí también un incumplimiento de las obligaciones laborales que suponen un quebrantamiento de la buena fe laboral, por lo cual es recomendable cuando se sancione con el despido esta falta concordarla con la falta tipificada en la primera parte del inciso a) del artículo 25 de la LPCL. En el caso de las paralizaciones colectivas o paralización de varios trabajadores, la causal de falta grave busca evitar las huelgas irregulares. Por esta razón, para la tipificación de esta falta se debe tener en cuenta lo establecido en el artículo 81 de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo, que señala que no está amparada por ley la paralización intempestiva(74). Estamos ante el supuesto de abandono de trabajo sin el preaviso de ley, es decir, en el que no se ha comunicado la paralización al empleador y a la autoridad de trabajo, por lo menos con cinco (5) días útiles de antelación o con diez (10) tratándose de servicios públicos esenciales(75). Pero además de la paralización intempestiva es necesario que exista la reiterancia(76), por lo que el empleador deberá haber requerido previamente por escrito al trabajador por la comisión de falta laboral. Y si bien la norma no señala qué debe entenderse por reiteración(77), al efecto se aplicarán los mismos criterios, y por los mismos motivos señalados líneas arriba, en el sentido de que como mínimo deben ser dos actos de desobediencia dentro de un lapso de tiempo razonable, siendo la forma adecuada de demostración a través del escrito de advertencia o exhortación al trabajador de que se viene cometiendo una infracción, la cual de continuar se convertirá en causal de su despido(78) y que las pruebas que demuestran estos actos por lo general son los memorándums debidamente suscritos por el trabajador.

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ARCE ORTIZ, Elmer. Ob. cit., p. 528. Debe tenerse en cuenta que la modalidad irregular de huelga por paralización se encuentra diseñada para un caso general que el juez apreciará en caso de conflicto, sin restringirse a aquellos casos de paralización para concurrir a reuniones de carácter sindical, por lo que al incluirse este supuesto en el reglamento de trabajo transgrede el derecho a la libertad sindical (Cas. N° 704-2001-Lima, El Peruano 2-1-2002). RENDÓN VÁSQUEZ, Jorge. Derecho del Trabajo colectivo. 6a edición. Ediar. Lima, 2004, p. 283. Sobre el particular se debe indicar que en la sentencia recaída Exp. N° 589-03-ND (S) (Data 35,000. Gaceta Jurídica) se señaló que en el caso de un despido de un dirigente sindical una paralización debe ser evaluada y sancionada teniendo en cuenta el principio de razonabilidad; asimismo, dicha paralización necesita ser reiterada. Si bien el artículo 35 del D.S. N° 001-96-TR señala que la reiterancia se configura cuando el empleador ha requerido previamente por escrito al trabajador, este artículo no ofrece mayores detalles para una correcta delimitación de la falta, lo cual es necesario en atención al principio de tipicidad que gobierna el procedimiento despido. Cas. N° 1218-98-Lima. Data 35,000. Gaceta Jurídica.

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La reiterada paralización intempestiva de labores debe ser verificada fehacientemente con el concurso de la Autoridad Administrativa de Trabajo o, en su defecto, de la policía o de la fiscalía si fuere el caso, instituciones que están obligadas, bajo responsabilidad, a prestar el apoyo necesario para la constatación de estos hechos. En el acta respectiva se deberá individualizar a los trabajadores que incurran en la falta atribuida. a.4. La inobservancia del Reglamento Interno de Trabajo o del Reglamento de Seguridad e Higiene Industrial Como señalamos líneas arriba, dentro de las múltiples situaciones jurídicas que emanan de la relación laboral tenemos al poder de dirección, el cual permite delimitar el modo, la forma y el lugar de la prestación de servicios de los trabajadores(79). Esto por lo usual se hace a través del Reglamento Interno de Trabajo, que viene a ser el conjunto de principales reglas dictadas por el empleador para el correcto funcionamiento de la empresa, o como lo señala el Decreto Supremo N° 039-914-TR, el Reglamento Interno de Trabajo determina las condiciones a las que deben sujetarse los empleadores y trabajadores en el cumplimiento de sus prestaciones. No es obligatoria la existencia del reglamento interno en una empresa, salvo para las empresas que cuenten con más de cien trabajadores, en cuyo caso sí es un imperativo legal. No obstante, si una empresa que no está obligada a tener un reglamento adopta uno, su cumplimiento se torna obligatorio. Así lo ha dejado sentado la jurisprudencia, al señalar que tiene plena validez y constituye norma obligatoria para los trabajadores el reglamento interno de trabajo dictado por el empleador en el ejercicio de su facultad de dirección, siempre que se encuentre dentro de los parámetros de respeto de los derechos sociales tutelados por los tratados internacionales, la Constitución y la ley(80); aunque debe precisarse que el reglamento solo adquiere naturaleza normativa una vez que ha sido aprobado por la Autoridad Administrativa de Trabajo(81). Pues bien, con el supuesto de falta grave que analizamos, la inobservancia del Reglamento Interno de Trabajo o del Reglamento de Seguridad e Higiene Industrial se busca sancionar a los trabajadores que de manera deliberada incumplan el Reglamento Interno de Trabajo. Empero, la inobservancia de las disposiciones reglamentarias tipificará como falta grave solo cuando tal incumplimiento “revista gravedad”, lo cual debe ser evaluado en cada caso concreto(82).

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TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Ob. cit., p. 206. Exp. N° 2711-98-INI (S). Data 35,000. Gaceta Jurídica. En este caso se establece un requisito de aprobación y un control posterior. En este sentido, hay que presentar el reglamento interno ante el Ministerio de Trabajo y este lo tiene por aprobado automáticamente. Hay un control posterior, porque los trabajadores que consideren que existen normas que vulneren sus derechos o establezcan disposiciones que se opongan a las normas legales pueden interponer una acción impugnatoria en sede judicial (TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Ob. cit., p. 206). BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. Ob. cit., p. 175.

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El mismo criterio debe ser previsto en el caso de inobservancia del Reglamento de Seguridad e Higiene Industrial, en el que la gravedad de la conducta está en relación con el peligro o con los daños y perjuicios que se ocasionen a la empresa o a las personas que laboran o se encuentran en el centro de trabajo. Al igual que la causal de la negativa injustificada de someterse a exámenes médicos, consideramos que el empleador solo se libera del deber de brindar seguridad y prevención si despide al trabajador que pone en peligro, por su imprudencia o descuido inexcusables, la seguridad del establecimiento o de las personas que se encuentren en este. Finalmente, debe precisarse que no se exige en estos casos la realización efectiva del daño. Basta, pues, que se ponga en peligro a la empresa o a las personas que laboran o se encuentran en el centro de trabajo para que se configure la causal de despido analizada(83). b) La disminución deliberada y reiterada en el rendimiento de las labores o del volumen o de la calidad de producción, verificada fehacientemente o con el concurso de los servicios inspectivos del Ministerio de Trabajo y Promoción Social, quien podrá solicitar el apoyo del sector al que pertenece la empresa. Como lo señala Gorelli Hernández, esta causa de despido se “justifica fundamentalmente en el hecho de que el contrato de trabajo implica no solo un mero intercambio de trabajo por salario, sino que además, esa prestación de trabajo debe generar una utilidad para el empresario, obteniendo un resultado de esa prestación de trabajo. Por lo tanto, el rendimiento es una obligación del trabajador que forma parte de la relación contractual, de manera que su incumplimiento, si es voluntario y tiene la intensidad suficiente, puede justificar la extinción del contrato de trabajo”(84). En ese sentido, para la configuración de esta falta es necesario, en primer lugar, que exista un decaimiento del rendimiento del trabajador respecto de su nivel normal. El rendimiento debe valorarse con base en la función que se realiza y según la clase de trabajo objeto de contratación, siendo considerado como parámetro de medición la media en el trabajo que se ejecuta, es decir, el rendimiento exigible es el normal –entendiendo por tal el habitual y no el mínimo exigible– o el pactado por las partes(85). Con mayor precisión, la disminución del rendimiento se podrá determinar comparando “el rendimiento actual del trabajador con el anterior, y de dicha comparación debe deducirse que se ha producido una disminución en el rendimiento del trabajador. Pero, además, ese rendimiento ha de tener cierta entidad, pues no toda disminución supone un incumplimiento grave de las obliga-

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Ibídem, p. 177. GORELLI HERNÁNDEZ, Juan. “El despido disciplinario en España. Segunda parte: las causas de despido disciplinario”. En: Soluciones Laborales. Año I, N° 7. Gaceta Jurídica. Lima, 2008, p. 27. ALONSO GARCÍA, Manuel. Ob. cit., pp. 428 y 566.

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ciones asumidas por el trabajador; esto supone que la disminución del rendimiento ha de ser grave(86)”. La jurisprudencia ha seguido el mismo criterio recién referido y nos señala que para la determinación de la disminución es necesario que el empleador haya establecido previamente un rendimiento promedio que en condiciones normales pueda ser cumplido por el trabajador(87). Para que la disminución en el rendimiento tipifique como falta se exige otro requisito: el elemento volitivo, es decir, que la conducta sea deliberada, consciente y libremente decidida por el trabajador, y no impuesta u obligada por circunstancias extrañas a su voluntad(88). Esta medida debe ser diferenciada de la huelga, que es un arma de los trabajadores frente al empleador que implica una autolesión, un sacrificio que busca imponer condiciones a través de la coacción que la ley legitima. Por el contrario, en el caso analizado estamos ante el sabotaje pasivo que solo busca provocar daño en el empleador sin correr riesgos ni asumir responsabilidades(89). Como último elemento para la configuración de la falta tenemos a la reiteración, pues se requiere que la disminución del rendimiento sea continua. No basta, entonces, un menor rendimiento estacional o por breve periodo. debe tratarse de la expresión duradera de una conducta motivada por el animus dolendi(90). En suma, para la configuración de la disminución deliberada y reiterada en el rendimiento de las labores o del volumen o de la calidad de producción se requiere: a) que el rendimiento del trabajador sea inferior a su promedio personal habitual, al que fue pactado entre las partes o al habitual en el centro de trabajo; b) que con una diligencia y esfuerzo normales, el rendimiento del trabajador podría recobrar los récords antecedentes; c) que no exista motivo alguno imputable al empleador que pueda ocasionar dicha disminución y que, en todo momento, el trabajador ha tenido a su disposición los medios apropiados para realizar una labor normal; d) que la disminución del rendimiento no es un hecho aislado o esporádico, sino un registro continuo del trabajador en la ejecución de su prestación(91). Finalmente, es necesaria que esta falta sea verificada fehacientemente con el concurso de los servicios inspectivos del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo, que podrán ser solicitados con el apoyo del sector al que pertenece la empresa. La jurisprudencia ha reafirmado este criterio al señalar que si bien la disminución deliberada y reiterada en el rendimiento de las labores constituye falta grave, es necesario que ello sea ve-

(86) (87) (88) (89) (90) (91)

GORELLI HERNÁNDEZ, Juan. Ob. cit., p.27. Exp. N° 2505-2003-IDA(S). Data 35,000. Gaceta Jurídica. BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. Ob. cit., p. 181. PASCO COSMÓPOLIS, Mario. Ob. cit., p. 415. BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. Ob. cit., p. 181. Ibídem, p. 182.

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rificado fehacientemente o con el concurso de los servicios inspectivos del Ministerio de Trabajo(92). c) La apropiación consumada o frustrada de bienes o servicios del empleador o que se encuentran bajo su custodia, así como la retención o utilización indebidas de los mismos, en beneficio propio o de terceros, con prescindencia de su valor. Desde nuestro punto de vista esta falta describe dos supuestos. El primero es la apropiación de los bienes del empleador, respecto del cual se exige la concurrencia de dos requisitos: a) que el bien del empleador pase al patrimonio de un tercero por acción del trabajador o al patrimonio de este último; es decir, no será válido el despido sustentado en la comisión de falta grave de apropiación de bienes del empleador cuando este no logre acreditar el hecho de la apropiación ni tampoco la propiedad y preexistencia del material supuestamente sustraído(93); y b) que el hecho beneficie al trabajador o a un tercero. Alguna jurisprudencia, es verdad, ha fijado un tercer requisito para la configuración del supuesto: que dicho acto cause perjuicio al empleador(94); no obstante, como de acuerdo al texto del inc. c) del artículo 25 de la LPCL este último requisito no es necesario para configurar la falta, no creemos que deba ser efectivamente exigido, más allá del criterio jurisprudencial mencionado(95). Como segundo supuesto tenemos a la falta grave por el uso indebido de los bienes del empleador y/o de los servicios que este brinda, que tiene una estrecha relación con el deber del trabajador de actuar honradamente, e implica que este no puede retener ni usar indebidamente los bienes y servicios que brinda la empresa para su beneficio o el de un tercero. En otras palabras, el trabajador a quien el empleador le confía la administración de bienes y/o conclusión de servicios, no puede ni debe utilizar o disponer de estos en provecho personal o de terceros. Así, pues, se configura la falta grave mencionada al “utilizar los medios que le otorga el empleador para el cumplimiento de sus obligaciones, con el fin de efectuar gestiones remuneradas a favor de terceros”(96). Finalmente, en ambos supuestos es suficiente que el trabajador se apodere, retenga o utilice los bienes o servicios en beneficio propio o de terceros para que incurra en falta grave, por lo cual no es relevante el valor dinerario de la operación económica que dio origen a esta acción, ni su tardía devolución motivada. Solo debe tenerse en cuenta el incumplimiento del deber de lealtad y la falta de honradez con que actuó el trabajador en el desempeño de su labor. Asimismo, recalcamos que el beneficio no necesariamente ha de ser a

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Exp. N° 2332-2003-IND (S). Data 35,000. Gaceta Jurídica. Exp. N° 6382-97-R. Data 35,000. Gaceta Jurídica. Exp. N° 028-89-2JT-Arequipa. Data 35,000. Gaceta Jurídica. En ese sentido, BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. Ob. cit., p. 184. Ibídem, p. 186.

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favor del propio trabajador, sino que se aplica la sanción aun si el beneficiado es un tercero ajeno a la relación laboral(97). d) El uso o entrega a terceros de información reservada del empleador; la sustracción o utilización no autorizada de documentos de la empresa; la información falsa al empleador con la intención de causarle perjuicio u obtener una ventaja; y la competencia desleal. d.1. Uso o entrega a terceros de información reservada de la empresa El campo de acción de esta falta laboral es muy amplio, ya que su elemento material es la violación del secreto, lo que abarca muchos supuestos: patentes de invención, métodos de organización técnica o procedimientos de fabricación, hasta los sistemas de organización del trabajo que constituyan una posibilidad de rendimiento más eficaz, o simplemente los informes económicos o sociales acerca de la marcha de la empresa, sobre los mercados de expansión de esta, las materias primas utilizadas, etcétera(98). En nuestra legislación se establecen dos formas de actuación del infractor que implican transgredir su obligación de guardar los secretos de la empresa: a) el uso de informaciones reservadas, sin revelación ni divulgación alguna; en este caso, el trabajador conserva el secreto pero lo utiliza en provecho personal, traicionando con ello la confianza del empleador que lo hizo partícipe de él; y, b) la entrega de secretos de la empresa a terceros, lo que está referido al espionaje industrial y comercial; así, en virtud de este último, se utiliza a personal que labora en las empresas de la competencia para obtener información sobre invenciones, técnicas, sistemas, estrategias o decisiones, cuyo oportuno conocimiento permitirá al adquiriente de la información, conseguir ventajas propias o neutralizar las ajenas(99). d.2. Sustracción o utilización no autorizada de documentos de la empresa Este supuesto de falta grave guarda estrecha relación con el uso o entrega a terceros de información reservada de la empresa, pues comporta, como elemento material, el hecho de que el trabajador disponga para fines ajenos al interés del empleador de los documentos que pertenecen a este último. Al igual que una falta laboral comentada líneas arriba, se sanciona tanto el apoderamiento de dichos documentos por parte del trabajador como su utilización, siendo un elemento relevante que todo ello se dé sin el consentimiento del empleador. La norma no establece los tipos de documentos de la empresa cuya sustracción o utilización configura la causal, por lo cual los casos pueden

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Sobre el requisito de “la prescindencia de su valor” consideramos que debe ser interpretado en función del caso concreto y teniendo el cuenta el principio de proporcionalidad, pues si bien la falta de honradez es una sola, en algunos casos no puede tener como consecuencia directa el despido. Píensese, por ejemplo, el caso de un trabajador que sustrae unas naranjas de su centro de trabajo; este hurto no justificaría un despido porque no se afecta de manera irreversible la continuidad de la relación laboral. ALONSO GARCÍA, Manuel. Ob. cit., p. 430. BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. Ob. cit., p. 189.

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multiplicarse en la práctica, pudiendo referirse a cualquier clase de documentos. Por lo tanto, para la aplicación del despido deberá tenerse en cuenta el principio de razonabilidad. d.3. Entrega de la información falsa al empleador con la intención de causarle perjuicio u obtener una ventaja La causal de despido establecida en el inciso d) del artículo 25 de la LPCL refiere a la entrega de la información falsa al empleador con la intención de causarle perjuicio u obtener una ventaja. Esta causal, sin embargo, ha sido desarrollada por la jurisprudencia nacional, estableciéndose un requisito que no aparece expresamente en la norma: el animus nocendi o voluntad subjetiva de perjudicar al empleador. Dice la jurisprudencia así que cuando se alude al hecho de proporcionar información falsa al empleador, debe interpretarse que el elemento material u objetivo es el dato falso que el trabajador suministra al empleador; pero que es necesario además que concurra un elemento subjetivo, el animus nocendi del trabajador para obtener una ventaja para sí. En ese sentido, no basta la acreditación del hecho objetivo de la información falsa, sino que también se requiere que la falsedad obedezca a la voluntad del trabajador de causar perjuicio al empleador(100). d.4. Competencia desleal Un acto de competencia desleal es aquel que resulte objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe empresarial que orientan la concurrencia de competidores en una economía social de mercado y que cuya finalidad es incrementar la presencia en el mercado de un agente mediante una conducta reprochada por el Derecho y/o por los usos o costumbres mercantiles. Siguiendo esta lógica, es falta grave que el trabajador compita en el mercado por la misma clientela –léase el mismo giro– que su empleador, ya que hacerlo es “ética y legalmente una infracción”(101). Esta causal de despido se configura cuando el trabajador efectúa, por cuenta propia o de terceros, la misma clase de actividad que está obligado a desempeñar para su empleador(102); ya sea dentro de la jornada de trabajo como fuera de esta. Es indispensable que en estos casos exista la intención del infractor de atraerse la clientela de su empleador, para derivarla hacia la actividad paralela que realiza(103). Finalmente, para que la falta analizada quede configurada se requiere que la actividad competitiva del trabajador se lleve a cabo sin conocimiento

(100) Cas. N° 2147-2004-Lima. Data 35,000. Gaceta Jurídica. (101) PASCO COSMÓPOLIS, Mario. Ob. cit., p. 416. (102) Lo usual en estos casos es que se trate de un trabajador que aprovechando la clientela de su empleador ofrece el mismo servicio que brinda este último, normalmente a un menor precio o con algún tipo de ventaja que el empleador no ofrezca. Es el caso, por ejemplo, del médico que ofrece tratar a un paciente a un menor precio que el fijado por la clínica particular para la cual labora; o, también, del abogado que asesora “por fuera” a un cliente de su firma o estudio empleador. (103) BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. Ob. cit., p. 195.

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ni autorización del empleador. A falta de esta última, se presumirá que la actividad del trabajador es desconocida por el empleador, presunción iuris tantum que puede destruirse si por algún otro medio se demuestra que el empleador conocía o, inclusive, aprobó la actividad del trabajador(104). e) La concurrencia reiterada en estado de embriaguez o bajo influencia de drogas o sustancias estupefacientes, y aunque no sea reiterada cuando por la naturaleza de la función o del trabajo revista excepcional gravedad. La autoridad policial prestará su concurso para coadyuvar en la verificación de tales hechos; la negativa del trabajador a someterse a la prueba correspondiente se considerará como reconocimiento de dicho estado, lo que se hará constar en el atestado policial respectivo. La configuración de esta causal, según señala la doctrina, tiene conexión con las obligaciones de diligencia y de buena fe, y también con la obligación de observar las medidas de seguridad e higiene en el trabajo. En ese sentido, por un lado refleja una manifestación de mala conducta del trabajador, que hace difícil la convivencia en el centro de trabajo; y, por el otro, tiene como consecuencia la inevitable disminución en el rendimiento que el trabajo que así prestado lleva consigo, lo cual constituye un incumplimiento por parte de trabajador(105). En torno a esta causal, la jurisprudencia nacional(106) ha establecido que debe interpretarse comprendiendo en su contenido dos supuestos: e.1. La gravedad de la falta queda determinada por asistir al centro de trabajo reiteradamente en estado de ebriedad o bajo el influjo de drogas o sustancias estupefacientes Este supuesto se configura con la reiterancia, es decir, hablamos de alguien que se embriaga con frecuencia, casi como de costumbre, aun cuando no constituya, una repetición cotidiana, pero sí frecuente expresión del modo de ser del trabajador(107). La habitualidad implica pues una manifestación de reiteración(108). En ese sentido, “se requiere que el consumo sea habitual,

(104) Ibídem, p. 196. (105) MARTÍN VALVERDE, Antonio; RODRÍGUEZ-SAÑUDO GUTIÉRREZ, Fermín y GARCÍA MURCIA, Joaquín. Ob. cit., p. 709; ALONSO GARCÍA, Manuel. Ob. cit., p. 566. (106) Cas. N° 787-2002-Junín. Data 35,000. Gaceta Jurídica. (107) ALONSO GARCÍA, Manuel. Ob. cit., p. 566. Con relación a este punto, resulta interesante la observación de este autor, quien citando la jurisprudencia española señala que existen sentencias que distinguen la embriaguez del alcoholismo –distinción similar respecto de otras drogas– reputando que esta enfermedad no es justificante del despido. ALONSO OLEA, Manuel y CASAS BAAMONDE, María Emilia. Ob. cit., p. 450. (108) ALONSO GARCÍA, Manuel. Ob. cit., p. 566. Sobre el tema de habitualidad también resulta importante la definición que sobre el tema tiene un sector de la jurisprudencia española y nos expone el profesor Gorelli Hernández: “la jurisprudencia, en un intento de delimitar el concepto de habitualidad, entiende que el mismo exige ‘una persistencia, un cierto enraizamiento en la vida del individuo, es decir, una más o menos continuidad en la práctica de que se trate, aunque con intervalos más o menos regulares(...) no siendo suficiente con su ocurrencia en contadas ocasiones para configurarla como causa justificada de despido disciplinario, La embriaguez debe denotar, por tanto, un ‘hábito’ en el comportamiento del trabajador, una costumbre adquirida por la repetición de actos de la misma especie. Lo sancionado no es beber de manera habitual sino la embriaguez habitual, siendo claro que esta equivale al hecho de embriaguez con frecuencia, en

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lo que claramente indica que una embriaguez puntual no podría dar lugar a esta causa de despido(109)”. Por ello, no estaremos en este supuesto si, por ejemplo, un trabajador llega una sola vez en un lapso de tiempo dilatado en estado de embriaguez o drogadicción; tendremos aquí una infracción al deber de diligencia que debe ser sancionada, por ejemplo, con una suspensión sin goce de haber. Consideramos innecesario para que se configure la falta analizada que se cause algún perjuicio a la empresa, que se realicen actos de violencia o que se injurie al empleador u otros trabajadores, por no establecerlo la norma ni ser el sentido del supuesto regulado. e.2. En que la gravedad de la falta queda determinada por la naturaleza de la función o trabajo que desempeña el infractor Para la configuración de este segundo supuesto no se requiere reiterancia, pues la falta grave se deriva de la falta de responsabilidad inherente a la función o labor que el servidor cumple con la empresa. Es decir, al calificarse el hecho como falta grave lo que se sanciona es la irresponsabilidad y negligencia por concurrir al centro de labores en estado de ebriedad o bajo el influjo de drogas o sustancias estupefacientes, a tenor de la función desempeñada. En este caso, al no ser necesario el requisito de habitualidad, una embriaguez o drogadicción puntual sí podría dar lugar al despido si por naturaleza de la función o del trabajo reviste excepcional gravedad. Así, lo ha dejado sentado la jurisprudencia al afirmar que “si las labores que realizaba el trabajador eran riesgosas, se incurre en falta grave con la concurrencia en estado de embriaguez al centro de trabajo, aunque no sea reiterada, pero que, por la naturaleza de la función o del trabajo reviste excepcional gravedad”(110). Este sería el caso, por ejemplo, de un cirujano que acude a una operación quirúrgica ebrio o el de un abogado que va rendir un informe oral ante un tribunal igualmente en estado de ebriedad. En estos casos, la autoridad policial prestará su concurso para coadyuvar en la verificación de tales hechos. Luego, la negativa del trabajador a someterse a la prueba correspondiente se considerará como reconocimiento del estado de embriaguez o drogadicción, lo que se hará constar en el atestado policial respectivo.

nuestro derecho positivo no se tipifica la noción de habitualidad a través de la fijación del número de veces en las que se ha de ejecutar el hecho, sino que es suficiente con una efectiva constatación de la asiduidad en la embriaguez. La asiduidad queda acreditada de forma diferente en la jurisprudencia dependiendo de las circunstancias del caso y uno de los modos más frecuentes de manifestarse se encuentra en el hecho de reincidir el trabajador en la conducta de embriaguez después de haber sido ya sancionado por ello o advertido de las consecuencias que de esa actitud pueden derivarse” (GORELLI HERNÁNDEZ, Juan. Ob. cit., p. 29). (109) Íbidem, p. 28. (110) Cas. N° 787-2002-Junín. Data 35,000. Gaceta Jurídica.

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f) Los actos de violencia, grave indisciplina, injuria y faltamiento de palabra verbal o escrita en agravio del empleador, de sus representantes, del personal jerárquico o de otros trabajadores, sea que se cometan dentro del centro de trabajo o fuera de él cuando los hechos se deriven directamente de la relación laboral. Los actos de extrema violencia tales como toma de rehenes o de locales podrán adicionalmente ser denunciados ante la autoridad judicial competente. En este caso estamos ante varios supuestos regulados conjuntamente, pero que, sin embargo, tienen connotaciones distintas. Así tenemos que son faltas graves: f.1. Los actos de violencia El supuesto refiere a un acto de agresión física que puede alcanzar tanto al empleador como a sus representantes, al personal jerárquico de la empresa y a los compañeros de trabajo. No es necesario que el acto conlleve consecuencias dañinas graves para la persona agredida; la violencia, para que sea tal, no tiene que ser grave, pues de por sí reviste la gravedad suficiente para justificar el despido. Sobre este tema, es interesante el punto de vista de Gorelli Hernández(111) respecto a la graduación del acto de violencia, ya que si bien un acto de violencia es de por sí grave, este autor afirma que actos como el “agarrar por las solapas del abrigo y zarandear”, el “arañazo en el brazo y la contractura cervical” sufrida en un forcejeo, “propinar un empujón” no deben ser entendidos como actos de violencia, toda vez que no tendrían la suficiente gravedad como para imponer la sanción de despido. Asimismo, serían un supuesto de exoneración de responsabilidad las circunstancias en que se produce la agresión, pues una fuerte discusión, un conflicto laboral individual, la existencia de provocación previa por parte del superior o de un compañero, la conflictividad laboral materializada en una huelga, deberían ser catalogados como eximentes. Los actos de violencia pueden suceder en el centro de trabajo o fuera de este. Los que ocurren en el centro de trabajo, cualquiera sea su motivación u origen, constituyen falta grave. En cambio, los que ocurran fuera del centro de labores requieren derivarse directamente de la relación laboral, es decir, ser motivados por situaciones que tienen su origen en esta última(112). Los actos de extrema violencia tales como toma de rehenes o de locales podrán adicionalmente ser denunciados ante la autoridad judicial competente.

(111) GORELLI HERNÁNDEZ, Juan. Ob. cit., p. 23. (112) BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. Ob. cit., p. 199. Sobre el particular, la jurisprudencia ha señalado que para que la agresión física fuera del centro laboral de un trabajador a su superior sea considerada como falta grave, debe acreditarse que esta haya sido derivada directamente de la relación laboral (Exp. N° 845-92-CD. Data 35,000. Gaceta Jurídica).

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f.2. Grave indisciplina En este caso estamos ante toda conducta atentatoria contra el orden interno de la empresa, conste este en reglamentos, directivas, procedimientos de trabajo, horarios, de modo tal que su infracción altere el modo habitual de trabajo y el funcionamiento regular de la empresa. Esta conducta se considera implícita en otras trasgresiones a los deberes laborales y solo puede tener como escenario el centro de trabajo y no puede ocurrir fuera de él(113). No estamos ante “la reiterada resistencia a las órdenes relacionadas con las labores”, sino a un acto que no requiere el requisito de reiterancia, esto es, un acto que por sí solo es grave y tiene como consecuencia que la relación laboral no pueda seguir vigente. Estamos ante un incumplimiento en el que concurre la gravedad, no tratándose de un simple acto de desobediencia (el cual requiere necesariamente la reiterancia para ser catalogado como falta grave); se trata, más bien, de un acto puntual que de por sí es sumamente perjudicial para el empleador o para los demás trabajadores. Es el caso del obrero que haciendo caso omiso a la advertencia de que no se opere un cargador frontal malogrado, causa un accidente; así, pues, si bien el trabajador cometió este único acto de desobediencia, por su gravedad es suficiente para que proceda el despido. f.3. Faltamiento de palabra verbal o escrita El faltamiento de palabra verbal o escrita es la expresión insultante que supone desprecio, falta de consideración y respeto. Ofensa verbal, será toda aquella que pueda “humillar o herir el amor propio o la dignidad de alguien, o ponerlo en evidencia con palabras”. Dado el silencio legal, cualquier medio será válido para emitir y hacer llegar esa ofensa al destinatario: de viva voz, mediante llamada telefónica, o cualesquier otro medio de transmisión como podría ser, carta, fax, correo electrónico, o incluso mediante la realización de octavillas. Lo importante es que la actuación realizada sea apta para alcanzar el resultado buscado con la ofensa”(114). En ese sentido, en este supuesto no estará incluida, por ejemplo, la discusión que sostenga el trabajador con el empresario o sus representantes sobre asuntos derivados del trabajo, ya que es frecuente que en las relaciones de trabajo existan opiniones contrapuestas sobre temas de índole laboral(115). Según la jurisprudencia constituye faltamiento de palabra, por ejemplo, que un trabajador, en nombre de la organización sindical, remita una carta al empleador con términos que atacan el honor y la dignidad de los representantes de la empleadora y en forma reiterada(116); o, también, la denuncia formulada contra el empleador, carente de fundamentos, a través de la realización de imputaciones no probadas(117).

(113) (114) (115) (116) (117)

Ibídem, p. 200. GORELLI HERNÁNDEZ, Juan. Ob. cit., p. 23. ALONSO GARCÍA, Manuel. Ob. cit., pp. 566 y 567. Exp. N° 1035-94. Data 35,000. Gaceta Jurídica. Exp. N° 9175-92. Data 35,000. Gaceta Jurídica.

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El faltamiento de palabra verbal o escrita puede suceder en el centro de trabajo o fuera de este. Los que ocurren en el centro de trabajo, cualquiera sea su motivación u origen, constituyen falta grave. En cambio, los que ocurran fuera del centro de labores requieren derivarse directamente de la relación laboral, es decir, ser motivados por situaciones que tienen su origen en esta. Asimismo, se requiere que el faltamiento de palabra se produzca necesariamente en contra del empleador, de los representantes de este o del personal jerárquico o trabajadores de la empresa. De no tener el agraviado alguna de estas condiciones, la conducta del trabajador quedaría ubicada fuera de la causal señalada. f.4. Injuria Respecto a esta falta la jurisprudencia(118) ha establecido que se configura cuando el trabajador quebranta la buena fe laboral y el principio de respeto mutuo mediante manifestaciones o expresiones emitidas con ánimo ofensivo o ultrajante, sea mediante agravios o dichos que pongan en duda la honorabilidad de la contraparte, o la legitimidad o legalidad de sus actos. Así, por ejemplo, las expresiones contenidas en un comunicado emitido por un trabajador en su calidad de dirigente sindical, que tuvieron como finalidad poner en cuestión la legitimidad y moralidad de las actuaciones de su empleador, así como dañar su imagen frente a la opinión pública pueden ser consideradas como un acto de injuria. Debe tenerse presente que, para su configuración, la injuria no necesariamente tiene que revestir gravedad, pues la ley laboral la ha definido como falta grave sin distinción o condicionamiento adicional. Es menester aceptar entonces que es suficiente que la injuria se encuentre presente, con prescindencia de su gravedad como tal, para que se configure la causal de despido, pues su sola aparición implica la existencia de la falta(119). Por otro lado, para la configuración de la injuria tampoco es necesario que la imputación efectuada por el trabajador al personal jerárquico de la empleadora se refiera a la comisión de hechos delictuosos. Esta conducta estaría más bien relacionada con el concepto del delito de calumnia(120). A pesar del desarrollo jurisprudencial existente sobre el tema, la doctrina opina que la inclusión del término injuria como uno de los supuestos de hecho de la falta grave tipificada por el inciso f) del artículo 25 de la LPCL no agregaría una conducta sancionable sustancialmente distinta de las ya contempladas por la norma que estamos analizando, teniendo dicha mención solo un carácter reiterativo destinado, al parecer, a reforzar esta figura infractora, refiriendo todos los elementos y conceptos que pudieran identificar la conducta que ella proscribe(121).

(118) (119) (120) (121)

Cas. N° 1938-98. Data 35,000. Gaceta Jurídica. Cas. N° 1938-98. Data 35, 000. Gaceta Jurídica. Cas. N° 1938-98. Data 35, 000. Gaceta Jurídica. BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. Ob. cit., p. 206.

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g) El daño intencional a los edificios, instalaciones, obras, maquinarias, instrumentos, documentación, materias primas y demás bienes de propiedad de la empresa o en posesión de esta. En este caso estamos ante el sabotaje, es decir, a los actos intencionales del trabajador con el objeto de causar perjuicios materiales a los edificios, instalaciones, obras, maquinarias, instrumentos, documentación, materias primas y demás bienes de propiedad de la empresa o en posesión de esta. Vale decir, se trata básicamente de la destrucción intencional del centro de labores o de lo que en él es necesario para la producción(122). Al tratarse de daños intencionales causados a los bienes de la empresa, es necesario para la tipificación de esta falta que exista un animus nocendi (intención de dañar), siendo, en este caso, el elemento subjetivo muy importante pues nos que permite distinguir esta figura de la negligencia o impericia del servidor que también ocasiona daños(123). La probanza de la intención dañosa del trabajador es muy importante, pues como lo apunta Elmer Arce, si se configura esta falta, el empleador puede demandar una indemnización por daños y perjuicios; en cambio, si el daño se produce por la incapacidad del trabajador, solo podrá despedirlo(124). h) El abandono de trabajo por más de tres días consecutivos, las ausencias injustificadas por más de cinco días en un periodo de treinta días calendario o más de quince días en un periodo de ciento ochenta días calendario, hayan sido o no sancionadas disciplinariamente en cada caso, la impuntualidad reiterada, si ha sido acusada por el empleador, siempre que se hayan aplicado sanciones disciplinarias previas de amonestaciones escritas y suspensiones. h.1. El abandono de trabajo En la doctrina española se reconocen cuatro supuestos de extinción de la relación laboral por voluntad del trabajador: a) la dimisión causal, que implica el término de la relación laboral por parte del trabajador por causas relacionadas con el incumplimiento de deberes que emanan del contrato de trabajo; b) la dimisión sin causa ni preaviso, que implica el fin de la relación laboral sin justificación ni preaviso por parte del trabajador; c) la dimisión sin causa con preaviso, que no es otra cosa que la decisión del trabajador de poner fin a la relación laboral sin causa que lo justifique pero cumpliendo con el requisito del preaviso al empleador; y d) el abandono de trabajo, que implica una desaparición súbita e intempestiva del lugar de trabajo, sin comunicación ninguna, ni verbal ni escrita, de que no se piensa volver a trabajar, con lo que el empleador confía en la presencia del

(122) PASCO COSMÓPOLIS, Mario. Ob. cit., p. 416. (123) BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. Ob. cit., p. 206; ARCE ORTIZ, Elmer. Ob. cit., p. 533. (124) Ibídem, p. 534.

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trabajador en su puesto de trabajo cuando comience la nueva jornada de prestación(125). En nuestro ordenamiento, en cambio, existen dos formas para que el trabajador extinga la relación laboral: una forma válida que es la renuncia, que al igual que la dimisión sin causa con preaviso es la decisión unilateral, incausada y voluntaria de poner fin a la relación laboral, pero cumpliendo con la formalidad de dar preaviso al empleador con treinta días de anticipación(126); y, de igual manera, existe una forma patológica en que el trabajador extingue unilateralmente la relación laboral, que es el abandono de trabajo, que en nuestro caso no solo implica la desaparición súbita e intempestiva del lugar de trabajo, sin comunicación ninguna, ni verbal, ni escrita, de que no se piensa volver a trabajar; sino que además abarca el supuesto de que a pesar de la negativa por parte del empleador de la exoneración del preaviso, el trabajador deja asistir al centro de trabajo. Al respecto, es importante resaltar que el legislador ha tipificado como una falta grave el abandono de trabajo, pues como lo señala la doctrina, no autorizar al empleador a despedir en estos casos sería lo mismo que equiparar a la renuncia con esta inconducta, con lo cual quien se ajusta a la ley no tendría ninguna ventaja frente a quien la viola(127). Sobre el particular, la jurisprudencia, parafraseando la legislación vigente, señala que el abandono de trabajo se configura, “cuando el trabajador, sin justificación alguna, deja de asistir a su centro de trabajo por más de tres días consecutivos, o por más de cinco días no consecutivos en un periodo de treinta días calendario o más de quince días en un periodo de ciento ochenta días calendario, lo que denota que el trabajador tiene una conducta tendiente a incumplir el contrato de trabajo por sí mismo”(128). Este criterio, sin embargo, es errado porque el artículo 25 de la LPCL señala claramente que el abandono de trabajo se configura solo con no asistir sin justificación por más de tres días al centro de trabajo, confundiendo la jurisprudencia dos faltas distintas (el abandono de trabajo y las ausencias injustificadas), que a su vez engloban dos supuestos de hecho distintos: el primero implica un ausencia consecutiva de varios días al centro de labores, el segundo implica la ausencia no consecutiva en un lapso de tiempo al centro de trabajo. La única manera de que un trabajador no incurra en la falta de abandono de trabajo es que su ausencia, tal y como lo señala el artículo 37 del Decreto Supremo N° 001-96-TR, sea puesta en conocimiento del empleador, exponiéndose las razones que la motivaron, dentro del término de tercer día hábil de producida más el término de la distancia. En este punto,

(125) ALONSO GARCÍA, Manuel. Ob. cit., pp. 556 y 557. (126) Si bien la formalidad del preaviso puede ser obviada por el empleador por propia iniciativa o a pedido del trabajador, debe tenerse presente que si el pedido de exoneración es negado expresamente por el empleador, genera en el trabajador el deber que seguir asistiendo por treinta días más. (127) PASCO COSMÓPOLIS, Mario. Ob. cit., p. 417. (128) Exp. N° 09423-2005-PA/TC. Data 35,000. Gaceta Jurídica.

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es interesante la posición asumida por un sector de la jurisprudencia que señala que esta falta se configura incluso si luego de pasados los tres días de plazo el trabajador logra justificar las ausencias(129). Finalmente, es importante resaltar que el abandono de trabajo también se puede presentar en la actividades de naturaleza discontinua o de temporada, cuando teniendo los trabajadores perfecto conocimiento del reinicio de las labores en un momento determinado, pues no existía el cierre de la empresa sino solo la suspensión de sus labores por causas objetivas, no asisten por más de tres días a su centro de trabajo(130). h.2. Las ausencias injustificadas La causal de ausencias injustificadas está relacionada con el comportamiento personal del trabajador, y busca sancionarlo cuando que, sin mediar causas relacionadas estrictamente con las de la suspensión del contrato de trabajo, desacatando además las obligaciones sustanciales del contrato de trabajo, se sustrae de prestar su prestación laboral, inasistiendo al trabajo sin razón aparente ni justificatoria. Como lo precisa la doctrina, se sancionan las ausencias injustificadas porque implican que durante ellas el trabajo no se está prestando, se está frustrando el objeto del contrato y el trabajador está incumpliendo su obligación esencial(131). Debe precisarse que la inasistencia al trabajo se refiere a la jornada completa de trabajo y tal conducta incumplidora precisa de ser repetida continuada o intermitente –por más de cinco días en un periodo de treinta días calendario o más de quince días en un periodo de ciento ochenta días calendario– y no ser justificada(132). Asimismo, aun cuando el empleador no sancione disciplinariamente las inasistencias injustificadas, cada vez que se produzcan estas serán computables para establecer la existencia de falta grave, criterio que se aplica también en caso de que el empleador no haya sancionado con el despido las inasistencias injustificadas por más de 3 días consecutivos, las cuales podrán incluirse en el cómputo de las ausencias injustificadas no consecutivas. Por otro lado, para la tipificación de esta causal no debe existir una justificación por la inasistencia, ya que esta impide conceptuar la falta, es decir,

(129) No habiendo cumplido la demandante con presentar los documentos justificatorios de sus ausencias dentro de los 3 días de producidas las mismas, ha incurrido en falta grave de abandono de trabajo y, por lo tanto, es justificado su despido, conforme a lo previsto en el artículo 25 inciso h) del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N° 728, aprobado por Decreto Supremo N° 003-97-TR (Exp. N° 4167-2003-B.E.(S). Data 35,000. Gaceta Jurídica). (130) “Dado que las partes admiten que la celebración del convenio colectivo obedece de reconocer (sic) la naturaleza de las labores que desarrolla la empresa, esto es, aceptar que se trata de una actividad de naturaleza discontinua o de temporada, conforme está establecida expresamente tanto en las normas del sector pesquería como en las normas laborales, los trabajadores tenían perfecto conocimiento del reinicio de las labores en un momento determinado, pues no existía el cierre de la empresa sino solo la suspensión de sus labores por causas objetivas, siendo entonces la obligación de la actora concurrir a sus labores una vez que se restablecía la relación laboral. Por lo tanto, esta última incurrió en comisión de falta grave al haber inasistido injustificadamente por más de tres días a su centro de trabajo” (Cas. N° 891-97-Chimbote. Data 35,000. Gaceta Jurídica). (131) ALONSO OLEA, Manuel. Ob. cit., p. 447. (132) PALOMEQUE LÓPEZ, Manuel Carlos y ÁLVAREZ DE LA ROSA, Manuel. Ob. cit., p. 997.

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no se debe verificar la presencia de hechos independientes de la voluntad del trabajador y de los cuales no sea culpable, que le hayan impedido asistir al trabajo. Puede darse la comunicación de la justificación del trabajador a través de correos, telégrafos, teléfonos, radiotelefonía y por cualquier medio de relación entre los distantes, toda vez que el legislador no ha previsto un medio específico y puntual para que el trabajador ponga en conocimiento del empleador su ausencia al trabajo(133)(134). Finalmente, el empleador debe tener en cuenta el principio de razonabilidad al momento de calificar las ausencias del trabajador, ya que en lo relativo a las justificaciones, la legislación no brinda criterios o pautas para su determinación, salvo en el caso de las que se deban a incapacidad del trabajador por razones de salud. h.3. Impuntualidad reiterada El legislador considera también como una falta grave la imputabilidad reiterada, la cual es sancionada porque representa una transgresión al deber de diligencia, ya que no es suficiente que el trabajo sea realizado, sino que requiere, además, que la prestación se haga diligentemente(135). Nos encontramos ante un supuesto de impuntualidad cuando no se abarca el conjunto de la jornada, lo que se puede producir por llegar tarde al trabajo, marcharse antes de lo debido o ausentarse injustificadamente durante la jornada(136). No obstante, para la configuración de esta falta no solo es necesaria la impuntualidad, requiriéndose además la reiteración, ya que a pesar de que la impuntualidad es menos grave que las inasistencias injustificadas, su conducta reiterada puede convertirla en un hábito nocivo(137). La impuntualidad ocasional o aislada, carente de justificación, si bien merece una sanción, esta nunca puede ser el despido. Se exige también que respecto de la impuntualidad reiterada se hayan aplicado sanciones disciplinarias previas de amonestaciones escritas y suspensiones. Así, pues, si un trabajador llega constantemente tarde y su empleador no lo sanciona (mediante amonestaciones escritas y suspensiones), no podría aplicar como sanción el despido, pues se asumiría que el empleador ha condonado la falta cometida y que existe una decisión tácita

(133) A efectos de aprehender el correcto sentido del artículo 37 del D.S. N° 001-96-TR, el concepto de “comunicación” debe entenderse dentro del plural “comunicaciones”, cuyo vocablo abarca los correos, telégrafos, teléfonos, radiotelefonía y cualquier medio de relación entre los distantes, puesto que el legislador no ha previsto un medio específico y puntual para que el trabajador ponga en conocimiento del empleador su ausencia al trabajo (Cas. N° 945-2001-Tacna, El Peruano, 02/01/2002). (134) Debe tenerse presente que el hecho de considerar a una inasistencia como justificada y, por lo tanto, no pasible de configurar una falta grave, no implica la obligación de remunerar el día no laborado. (135) ALONSO GARCÍA, Manuel. Ob. cit., p. 563. (136) MARTÍN VALVERDE, Antonio; RODRÍGUEZ-SAÑUDO GUTIÉRREZ, Fermín y GARCÍA MURCIA, Joaquín. Ob. cit., p. 706. (137) PASCO COSMÓPOLIS, Mario. Ob. cit., 418. Sobre este tema resulta interesante lo señalado por el profesor Pasco respecto a los descuentos por tardanza como medida disuasiva. Afirma que no basta para combatirla con no remunerar el tiempo no laborado efectivamente, porque la proporción salarial de pocos minutos diarios no surte ningún efecto ejemplificador.

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de mantener vigente el vínculo laboral en estos términos. Un ejemplo de todo lo antes señalado lo tememos en la sentencia recaída en el Exp. N° 1399-93-CD, en la que se tipificó la falta porque no obstante habérsele aplicado al trabajador reclamante múltiples medidas disciplinarias y solicitado en reiteradas oportunidades que rectifique su conducta y que mejore su asistencia y puntualidad, continuó incurriendo en lo mismo, haciendo caso omiso o los requerimientos de su empleador, señalándose incluso que registró tardanzas en el horario de refrigerio (que, asimismo, no marcó la tarjeta al retornar del refrigerio)(138). Finalmente, es importe tener en cuenta lo señalado por la jurisprudencia en relación al control de asistencia y la tolerancia al ingreso del centro de trabajo, ya que un sector de la jurisprudencia considera que el incumplimiento de las obligaciones e inobservancia respecto al control de asistencia y la tolerancia al ingreso del centro de trabajo reflejan una conducta de impuntualidad que se corrobora además si fue en forma reiterada, quebrantándose la buena fe laboral que debe existir en toda relación laboral e incurriéndose, por ende, en una falta grave(139).

4.2. LA CONDENA PENAL POR DELITO DOLOSO Artículo 27.- Comisión de delito doloso El despido por la comisión de delito doloso a que se refiere el inciso b) del Artículo 24 se producirá al quedar firme la sentencia condenatoria y conocer de tal hecho el empleador, salvo que este haya conocido del hecho punible antes de contratar al trabajador. En este caso la causa de despido se configura por la condena del trabajador por la comisión de delito doloso, aunque no se produzca la privación efectiva de su libertad en el supuesto de suspensión de la ejecución de la pena(140). La jurisprudencia señala que en estos casos se requiere que la sentencia haya quedado firme, y no puede ser imputada por el empleador en cualquier momento; razón por la cual debe realizarse el control en mérito del principio de inmediatez. La inmediatez, respecto de supuesto de falta grave, supone un nexo de causalidad entre la conducta que ha sido sancionada penalmente y la decisión del empleador de despedir al trabajador condenado, de modo que si el empleador, pese a haber tomado conocimiento de que su trabajador fue condenado, permanece indiferente, debe entenderse que ha desestimado la opción de despedirlo(141).

(138) (139) (140) (141)

Exp. N° 1399-93-CD. Data 35,000. Gaceta Jurídica. Exp. N° 3738-98-R(S). Data 35,000. Gaceta Jurídica. BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. Ob. cit., p. 216. Exp. N° 05412-2005-AA/TC. Data 35,000. Gaceta Jurídica.

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Luego, el trabajador mantendrá su puesto en dos situaciones: a) en caso de que no se aplique la causal de despido, no obstante el delito cometido; y, b) cuando el empleador haya conocido del hecho punible antes de contratar al trabajador. Debe hacerse hincapié además de que es postura de la jurisprudencia que no puede despedirse a un trabajador solo porque exista un proceso penal abierto contra él o porque exista una sentencia, digamos, de primera instancia, pues en caso de despido cabría la reposición del trabajador(142). Es de notar que cuando comenta esta causal en la doctrina comparada(143), se señala que no estamos en rigor ante un supuesto de extinción derivado de la relación laboral, sino que se trata de un hecho ajeno al contrato de trabajo que impide su cumplimiento, obviamente haciendo referencia al supuesto de una sentencia condenatoria que imponga una pena privativa de la libertad efectiva. En sede nacional, sin embargo, se señala que este supuesto se configura tan solo por la condena del trabajador por la comisión de delito doloso, aunque no se produzca la privación efectiva de su libertad, vale decir, abarca también el supuesto de una suspensión de la ejecución de la pena. Particularmente, somos de la opinión de que, más allá del texto de la norma y la posición de la doctrina nacional, solo se debería configurar la causal de despido cuando la sentencia aplique una pena privativa de libertad efectiva. Aplicarla a una persona cuya pena fue solo suspendida, lejos de favorecer la resocialización de esta, podría generar más bien su camino hacia la criminalidad, al dejarse al trabajador sin su sustento, salvo que el delito hubiera producido un daño al empleador, directa o indirectamente.

4.3. LA INHABILITACIÓN DEL TRABAJADOR Artículo 28.- Inhabilitación del trabajador por más de tres meses La inhabilitación que justifica el despido es aquella impuesta al trabajador por autoridad judicial o administrativa para el ejercicio de la actividad que desempeñe en el centro de trabajo, si lo es por un periodo de tres meses o más. Este supuesto está relacionado con la actividad pública que pueda ejecutar el trabajador, y se configura cuando se le impone la sanción de inhabilitación para el desempeño de su actividad, profesión u oficio. La hipótesis está referida al caso de que se requiera un permiso, una autorización o una licencia para poder desempeñar

(142) Habiendo sido absuelto en última instancia el recurrente en un proceso por delito doloso, se acredita que se le ha afectado el derecho al trabajo al haber sido despedido sin causa justificada, debiendo reponerse en su puesto de trabajo (Exp. N° 0318-2001-AA/TC-Lima. Data 35,000. Gaceta Jurídica). (143) GIGLIO, Wagner D. Ob. cit., p. 56.

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la tarea y el trabajador se vea privado de ella(144). En casos así, más que frente a una causal relacionada con la conducta del trabajador, estamos ante un hecho externo que impide la continuación del contrato de trabajo; se trata de una imposibilidad sustancialmente jurídica de continuar la relación laboral(145). Para que proceda el despido, la inhabilitación debe tener una duración igual o superior a los tres meses. Si el plazo es menor, solo origina la suspensión de la relación laboral. Cabe aclarar que la inhabilitación no extingue por sí misma la relación laboral, pues requiere la decisión del empleador de despedir al trabajador. Asimismo, no puede ser imputada por el empleador en cualquier momento, razón por la cual debe realizarse el control en mérito del principio de inmediatez. Finalmente, un supuesto que podría ser –en determinadas circunstancias– motivo de despido es de la suspensión o cancelación de licencias de conducir o la inhabilitación temporal o definitiva del conductor para obtener la licencia; por ejemplo, si se suspende para más de tres meses a los choferes de servicio público o privado. Desde nuestro punto de vista, las sanciones señaladas en el artículo 314 del Decreto Supremo N° 033-2001-MTC(146), al tener una duración mayor de tres meses, pueden configurar una causal legítima de despido justificado.

5. PROCEDIMIENTO DE DESPIDO Artículo 31.- Procedimiento de despido El empleador no podrá despedir por causa relacionada con la conducta o con la capacidad del trabajador sin antes otorgarle por escrito un plazo razonable no menor de seis días naturales para que pueda defenderse por escrito de los cargos que se le formulare, salvo aquellos casos de falta grave flagrante en que no resulte razonable tal posibilidad o de treinta días naturales para que demuestre su capacidad o corrija su deficiencia. Mientras dure el trámite previo vinculado al despido por causa relacionada con la conducta del trabajador, el empleador puede exonerarlo de su obligación de asistir al centro de trabajo, siempre que ello no perjudique su derecho de defensa y se le abone la remuneración

(144) BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. Ob. cit., p. 217. (145) DE BUEN, Nestor. “La extinción de la relación del trabajo en México”. En: La extinción de la relación laboral. Perspectiva Ibero-americana. AELE Editorial. Lima, 1987, p. 144. (146) Este artículo señala que las sanciones no pecuniarias de suspensión o cancelación de la licencia de conducir o inhabilitación temporal o definitiva del conductor para obtener la licencia, tratándose de infracciones de los conductores calificadas como muy graves, pueden llevar, por ejemplo, a que se inhabilite a un conductor hasta por tres años para obtener una nueva licencia de conducir.

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y demás derechos y beneficios que pudieran corresponderle. La exoneración debe constar por escrito. Tanto en el caso contemplado en el presente artículo, como en el Artículo 32, debe observarse el principio de inmediatez. Artículo 32.- Comunicación del despido El despido deberá ser comunicado por escrito al trabajador mediante carta en la que se indique de modo preciso la causa del mismo y la fecha del cese. Si el trabajador se negara a recibirla le será remitida por intermedio de notario o de juez de paz, o de la policía a falta de aquellos. El empleador no podrá invocar posteriormente causa distinta de la imputada en la carta de despido. Sin embargo, si iniciado el trámite previo al despido el empleador toma conocimiento de alguna otra falta grave en la que incurriera el trabajador y que no fue materia de imputación, podrá reiniciar el trámite. El empleador no podrá despedir por causa relacionada con la conducta o con la capacidad del trabajador sin antes iniciar el procedimiento de despido señalado en el artículo 31 de la LPCL, salvo cuando se trate de falta grave flagrante(147) en que no resulte razonable tal posibilidad(148). La ejecución correcta del procedimiento legal es de suma importancia a efectos del despido, pues de no seguirse correctamente procedería la reposición del trabajador (en vía constitucional), a pesar de estar probada la falta grave. En ese sentido, para ser implementado el despido producido en este caso, el empleador requiere básicamente seguir los siguientes pasos: a) Emplazamiento del trabajador El despido se inicia con una carta de imputación de cargos que tiene como fin que el trabajador conozca de la imputación y así ejercer su derecho de defensa, efectuando su descargo en la forma que considere conveniente a su derecho(149). El empleador, por lo tanto, debe cursar la carta de emplazamiento o de imputación de cargos inmediatamente después de haber

(147) La flagrancia de la falta grave laboral se produce cuando el empleador o sus representantes sorprenden al trabajador cometiendo una falta prevista en la ley o en el momento inmediato a su presentación. Es la constatación de la falta en el momento mismo de su realización, ante lo cual no cabe la concesión del derecho de defensa, dada la evidencia de la infracción [Cas. N° 915-99-Ayacucho y Exp. N° 4748-99-B.E. (S)]. (148) Debe tenerse presente que la comisión de una falta grave flagrante es la única excepción a la obligación de cursar directamente la carta de despido. No es así en la condena penal por delito doloso ni en la inhabilitación judicial o administrativa del trabajador, supuestos en los que obligatoriamente deberá cumplirse con el procedimiento de despido (ARCE ORTIZ, Elmer. Ob. cit., p. 540). (149) Fundamento 4 de la sentencia recaída en el Exp. N° 2458-2003-AA/TC.

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conocido de la causa justa de despido, a fin de que en un plazo razonable el trabajador efectúe sus descargos respectivos. Un relevante requisito de la carta de imputación de cargos es que deben precisarse detalladamente allí los hechos que constituyen la falta. No se considera cumplido este requisito si se hace una mención en forma genérica de la falta imputada(150). El plazo entre la toma de conocimiento de la falta grave y la fecha en que el empleador le cursa la carta de preaviso tiene relación directa con la investigación preliminar que el empleador realice. En algunas ocasiones la falta imputada al trabajador justifica que el empleador recabe una serie de documentos que determinen efectivamente que el trabajador si el trabajador cometió la falta imputada, por lo cual el plazo para remitir la comunicación referida puede ser mayor, dentro de un marco de razonabilidad(151). b) Descargos del trabajador Mediante los descargos se permite al trabajador ejercer su derecho de defensa, teniendo un plazo mínimo de seis días para que pueda defenderse por escrito de los cargos que se le formulare, si la causa de despido está relacionada con su conducta o capacidad, o de 30 días para que demuestre su capacidad o corrija su deficiencia. Sin embargo, cuando se trata de falta grave flagrante, no existe la posibilidad de efectuar descargos, pudiendo el empleador cursar directamente la carta de despido(152). Mientras dure el trámite previo vinculado al despido por causa relacionada con la conducta del trabajador, el empleador puede exonerar a este último de su obligación de asistir al centro de trabajo, siempre que ello no perjudique su derecho de defensa y se le abone la remuneración y demás derechos y beneficios que pudieran corresponderle. La exoneración debe constar por escrito. c) Remisión de la carta de despido Luego de producido el descargo o vencido el plazo de seis días sin que el trabajador haya presentado el descargo, el empleador podrá despedir al

(150) La comunicación de la falta debe hacerse por carta simple, no existiendo disposición que obligue a cursarla por vía notarial. Dicha carta podrá ser entregada al trabajador en el centro de trabajo, bajo cargo, o en el último domicilio que tenga registrado en la empresa, aunque al momento de su entrega no se encontrare en aquel. Si el trabajador se niega a recibir la carta, el empleador podrá remitida mediante notario o el juez de paz y, a falta de estos, por intermedio de la policía, en aplicación supletoria de lo dispuesto por el art. 32 de la LPCL, para la carta de despido. BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. Ob. cit., pp. 220 y 221. (151) Este plazo puede ser incluso hasta de 30 días como ocurrió en el caso descrito en la Cas. N° 677-2006-La Libertad, donde el empleador, por la complejidad de la falta imputada, implica un periodo de investigación un poco prolongado, que no podía ser entendido como una condonación, como lo señalaba el trabajado. (152) Un punto importante que resaltar, y el cual compartimos con el profesor Blancas, es que el modelo de ejercicio del derecho de defensa, previo al despido, adoptado por la LPCL, se sitúa en los márgenes mínimos que se deducen del Convenio 158 OIT, sin desarrollar a plenitud las posibilidades que este plantea, como hubiera sido exigencia de realizar una reunión para examinar los hechos después de la contestación del trabajador, y para permitir la conciliación entre las partes, lo cual debería ser tomado en cuenta por el legislador en la redacción de la Ley General de Trabajo. BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. Ob. cit., p. 223

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trabajador, para lo cual deberá comunicarle el despido por escrito, mediante carta en la que se indique de modo preciso la causa y la fecha del cese. Respecto de la notificación efectuada en el domicilio del trabajador, tendrá valor cuando la comunicación se remite a la dirección registrada en la empresa aunque esta haya sido modificada o los datos resulten imprecisos o incompletos, ya que tales hechos son de responsabilidad del trabajador y no del empleador(153). El despido se efectúa mediante el envío de una carta simple al trabajador; siendo la carta notarial solo obligatoria en el caso de que el trabajador se negara a recibir la carta simple. En defecto de carta notarial, la comunicación se hace a través del juez de paz o de la policía. El empleador no podrá invocar posteriormente causa distinta de la imputada en la carta de despido. Sin embargo, si luego de iniciado el trámite previo al despido toma conocimiento de alguna otra falta grave en la que incurrió el trabajador y que no fue materia de imputación, podrá reiniciar el trámite invocando la nueva falta.

5.1. EL PRINCIPIO DE INMEDIATEZ A efectos del despido de un trabajador, el empleador debe tener presente que el procedimiento de despido por causa justa, según lo señala el último párrafo del artículo 31 de la LPCL, se rige por el principio de inmediatez, el cual constituye un límite sustancial al ejercicio del poder disciplinario. Su observancia es obligatoria tanto al iniciar un procedimiento de investigación ante la comisión de una falta laboral, como al comunicar la sanción aplicable al trabajador. En esa línea, el procedimiento previo de investigación de la falta grave debe iniciarse apenas el empleador tome conocimiento de esta; y luego de comprobada la comisión de la falta grave se procederá a la comunicación inmediata de la sanción correspondiente. En esa línea, se entiende que existe una condonación de la falta cometida por un trabajador y, por ende, una decisión tácita del empleador de mantener vigente el vínculo laboral, si entre la fecha de la comisión de las presunta falta grave y la de despido transcurre un periodo prolongado(154). No obstante, en tanto en nuestra legislación no existen plazos expresos de prescripción extintiva para que el empleador sancione con despido una falta grave, para la determinación del “plazo razonable” de despido el principio de inmediatez en un procedimiento debe aplicarse conjuntamente con el principio de razonabilidad. Este último actúa como un límite o freno formal y elástico, aplicable en aquellas áreas del comportamiento en las que la norma no puede

(153) BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. Ob. cit., p. 239. (154) Criterio planteado por el Tribunal Constitucional en el fundamento 3 de la STC Exp. N° 1799-2002-AA/TC; y por la Corte Suprema en el fundamento 11 de la Cas. N° 677-2006-La Libertad. Asimismo, véase: DOLORIER TORRES, Javier. “El principio de inmediatez en la jurisprudencias del Tribunal Constitucional”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. N° 85, Gaceta Jurídica, Lima, 2005, p. 231.

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SÍ ¿Se puede considerar como falta grave? No

SUSPENSIÓN

AMONESTACIÓN

Carta de preaviso de despido

No se sanciona al trabajador

SÍ

6 días de plazo

Carta de despido

No

¿Se puede elegir?

Carta de descargo del trabajador

Cuadro tomado de la exposición del Dr. Mauro Ugaz Olivares en el curso de Actualización Laboral, realizado del 13 de junio al 19 de julio del 2008 en el Centro Cultural de la PUCP.

Falta cometida por un trabajador

- No hay pruebas suficientes - No se logra demostrar la comisión de la falta

- Se individualiza la falta - Hay pruebas suficientes



prescribir límites rígidos ni en un sentido ni en otro, y sobre todo en las que la norma, como en este caso, no puede prever la infinidad de circunstancias posibles que pueden presentarse en la realidad(155). Con la aplicación del principio de razonabilidad se garantiza una adecuada racionalidad de carácter temporal dentro del procedimiento de despido, teniendo el plazo razonable exigido una relación directa con la investigación preliminar que el empleador realiza cuando toma conocimiento de la falta grave. Es decir, el juez debe valorar cuál fue la conducta del empleador durante el periodo de investigación preliminar luego de tomar conocimiento de la falta. Así, existirá una vulneración al principio de inmediatez si entre la fecha de conclusión de la investigación preliminar y la fecha de imputación de cargos transcurre un tiempo prolongado irrazonable en perspectiva de los hechos acaecidos. La conducta del empleador reflejaría así que se ha condonado la falta cometida, manteniéndose vigente el vínculo laboral.

6. LA RESPONSABILIDAD DEL TRABAJADOR POR LOS DAÑOS CAUSADOS AL EMPLEADOR PRODUCTO DE UNA FALTA GRAVE(156)

En el Pleno Jurisdiccional del año 2000, la judicatura se pronunció respecto de la competencia de los jueces de trabajo para conocer y resolver pretensiones por daños y perjuicios en el ámbito laboral, delimitando en sus considerandos la naturaleza contractual de este tipo de pretensiones, al afirmarse allí que “siendo el contrato de trabajo un acto jurídico bilateral, en el que ambas partes asumen obligaciones, si en su ejecución se generan daños por dolo, culpa inexcusable o culpa leve que afecten a una de las partes, la acción indemnizatoria por responsabilidad contractual derivada del incumplimiento del contrato de trabajo corresponde ser conocida por el Juez Especializado en esta materia”. En ese sentido, para determinar la responsabilidad del trabajador por los daños causados al empleador producto de una falta grave, esta debe analizarse tomando en cuenta, al igual que en el derecho privado, los elementos constitutivos de la responsabilidad civil (contractual). Por lo tanto, se exige verificar: a) La existencia de un daño El daño es la consecuencia negativa derivada de la lesión de un bien jurídico tutelado, que en este caso debe afectar exclusivamente al empleador y debe ser consecuencia de la comisión de una falta grave; pudiéndose generar los siguientes daños: lucro cesante, daño emergente y daño moral. Este último solo podría presentarse en el caso de que

(155) Cas. N° 2182-2005-Puno, considerando sexto. El Peruano, p. 20216. (156) Sobre el tema también se puede revisar: PUNTRIANO ROSAS, César. “Demanda de indemnización por daños y perjuicios interpuesta contra el trabajador. Comentarios a un precedente de la Corte Suprema”. En: Actualidad Jurídica. N° 172. Gaceta Jurídica. Lima, 2008, pp. 273-277.

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el empleador sea una persona natural, pues si fuera empresa, no podría ser solicitado si tenemos en cuenta que esta clase de daño implica el sufrimiento psíquico que tiene una persona con motivo del hecho dañoso(157). b) Debe existir una relación de causalidad entre el daño y la falta grave La relación de causalidad es concebida como la vinculación entre el evento lesivo y el daño producido. Sobre el particular, tradicionalmente en materia de responsabilidad civil contractual, y de acuerdo al tenor literal del segundo párrafo del artículo 1321 del Código Civil(158), se ha aplicado la teoría de la causa próxima. Sin embargo, siguiendo a doctrina autorizada, consideramos que el artículo antes mencionado no hace referencia a la relación de causalidad sino más bien a la determinación de las consecuencias dañosas y, más puntualmente, a aquellas que el responsable debe resarcir. En ese sentido, lo más coherente con nuestro sistema es la aplicación del criterio de la causalidad adecuada para establecer la relación de causalidad entre la comisión de una falta grave y la producción del daño(159). Ahora bien, debe tenerse presente que la búsqueda de la causalidad adecuada significa que a través de un juicio retrospectivo de regularidad y de probabilidad se discrimine entre una serie de eventos implicados en el resultado lesivo, hasta constatar que uno o más de uno son normalmente idóneos para producirlo. El evento analizado sobre la base de las consideraciones precedentes es reputado causa del daño y abre, por lo tanto, el camino para fundar la imputabilidad de la lesión a uno o varios sujetos, según sea el caso(160). c) Debe demostrarse culpa en la conducta del trabajador El criterio de imputación es el elemento que determina la existencia de responsabilidad, una vez que se han presentado los requisitos típicos de la responsabilidad civil: el daño producido y la relación de causalidad. En ese sentido, en caso de la responsabilidad civil contractual el factor de atribución

(157) Hacemos la precisión de que esta es la posición asumida en la jurisprudencia nacional sobre el daño moral, como afectación psíquica o a los sentimientos; no obstante, un sector de la doctrina, con la cual convenimos, ve al daño moral como cualquier afectación a la entidad personal (psíquica o corporal) de un individuo, conforme a la jurisprudencia francesa, que es la que inspira el sistema de responsabilidad civil contractual peruano. (158) “Artículo 1321.- Indemnización de daños y perjuicios por inejecución imputable. Queda sujeto a la indemnización de daños y perjuicios quien no ejecuta sus obligaciones por dolo, culpa inexcusable o culpa leve. El resarcimiento por la inejecución de la obligación o por su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso, comprende tanto el daño emergente como el lucro cesante, en cuanto sean consecuencia inmediata y directa de tal inejecución. Si la inejecución o el cumplimiento parcial, tardío o defectuoso de la obligación, obedecieran a culpa leve, el resarcimiento se limita al daño que podía preverse al tiempo en que ella fue contraída (el resaltado es nuestro). (159) ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Derecho de la responsabilidad civil. 4a edición. Gaceta Jurídica. Lima, 2006, p. 187. (160) BARRETO BRAVO, José y CASTRO TRIGOSO, Nelwin. “Responsabilidad solidaria. Comentario al artículo 1983”. En: Código Civil comentado. Tomo X, 2a edición. Gaceta Jurídica. Lima, 2007, p. 160.

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siempre será la culpabilidad, la que puede ser graduada en culpa leve, culpa inexcusable o dolo. No obstante, en el caso de la pretensión de daños y perjuicios por la comisión de la falta grave, consideramos que solo sería admisible la culpa inexcusable o el dolo, pues la comisión de una falta grave por su esencia, implica la infracción del trabajador de los deberes esenciales que emanan del contrato de trabajo de tal índole que hacen irrazonable su subsistencia y determinan su extinción. Es decir, para que produzca el efecto de gravedad de la falta se exige una grave negligencia o un conducta dolosa; no pudiéndose concebir que una negligencia leve pueda generar una falta de la magnitud descrita en el artículo 25 de la LPCL, conducta que sería pasible de una sanción menos gravosa. Por lo tanto, consideramos que el criterio de imputación en esta clase de pretensiones se reduce a que el empleador demuestre la culpa inexcusable o el dolo. Si solo se acreditara la culpa leve, se pondría en tela de juicio la legitimidad de la sanción de despido, en tanto no es razonable que por este motivo (una negligencia leve) se tenga que extinguir la relación laboral. De otro lado, respecto de este tema debe tenerse presente en criterio fijado en la Cas. N° 775-2005-Lima(161), que basada en el hecho de que todas estas exigencias sobre responsabilidad por daños tienen como presupuesto esencial la comisión de una falta grave, señala que la acción de resarcimiento solo podría dirigirse contra el ex trabajador de la persona natural o jurídica accionante y cuya falta grave produjo el daño pero a su vez la extinción del contrato de trabajo. Así, se descarta de plano que esta pretensión por su naturaleza pueda dirigirse también contra quien tiene vínculo laboral vigente o cuyo vínculo laboral concluyó por otra causa, en tanto que este hecho supondría que la supuesta falta alegada no fue de tal magnitud como para resolver el contrato de trabajo; y si ello es así no podría ser catalogada como grave, de modo que tampoco habría responsabilidad civil por daños. Finalmente, de acuerdo con lo establecido en el artículo 51 del TUO de la Ley de Compensación por Tiempo de Servicios(162), el empleador está facultado para retener la CTS a resultas del juicio que se entable por los daños acaecidos. No es posible la retención de los demás conceptos que el empleador deba pagar al trabajador al cese del vínculo laboral(163).

(161) Data 35,000. Gaceta Jurídica. (162) “Artículo 51.- Si el trabajador es despedido por comisión de falta grave que haya originado perjuicio económico al empleador, este deberá notificar al depositario para que la compensación por tiempo de servicios y sus intereses quede retenida por el monto que corresponda en custodia por el depositario, a las resultas del juicio que promueva el empleador. Cuando el empleador tenga la calidad de depositario, efectuará directamente la retención. La acción legal de daños y perjuicios deberá interponerse dentro de los treinta días naturales de producido el cese ante el juzgado de trabajo respectivo, conforme a lo previsto en la Ley Procesal del Trabajo, debiendo acreditar el empleador ante el depositario el inicio de la citada acción judicial. Esta acción no perjudica a la acción penal que pudiera corresponder. Vencido el plazo en mención sin presentarse la demanda, caducará el derecho del empleador y el trabajador podrá disponer de su compensación por tiempo de servicios e intereses”. (163) Cas. N° 090-2006-Lima, El Peruano, 5 de enero de 2007.

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III. EL DESPIDO NULO 1. CONCEPTUALIZACIÓN La nulidad del despido se refiere a aquel despido que obedece a motivos que nuestro ordenamiento no consiente por lesionar la dignidad de la persona. No se trata de un despido sin causa que la justifique, sino de un despido que tiene una causa pero que no es legítima porque lesiona derechos fundamentales. Como lo señala el Arce, en este supuesto “no estamos frente a un tipo específico de despido en cuanto a su realización fáctica, sino en cuanto a su resultado lesivo. Pues lo que caracteriza, en definitiva, la noción jurídica del despido nulo peruano no es la decisión extintiva unilateral del empleador sin más, sino, por el contrario, el efecto o resultado lesivo que ella provoca. Por ello, cuando el despido se ha producido con la violación de un derecho fundamental, será la eliminación de este resultado –y no el medio obtenido para alcanzarlo–lo que constituye el objeto del proceso de impugnación”(164). La jurisprudencia reafirma esta aseveración cuando hace la diferencia entre el despido nulo y la figura del despido arbitrario. Es el caso de la Cas. N° 1037-2005Tumbes(165), en la que se señala lo siguiente: “La nulidad de despido busca proteger al trabajador cuyo cese se produce con afectación de sus derechos fundamentales mediante el otorgamiento de tutela reparadora (reposición a su centro de trabajo) a diferencia del despido arbitrario que busca proteger al trabajador frente a un despido sin expresión de causa o sustentado en causa justa no demostrada mediante el otorgamiento de tutela resarcitoria (pago de una indemnización tarifada)” (el resaltado es nuestro). En suma, se puede definir el despido nulo como aquel que tiene como causa la afectación de determinados derechos fundamentales del trabajador establecidos taxativamente en la ley. Es un supuesto de despido ilegal que tiene como fin salvaguardar el derecho a la estabilidad laboral cuando se incurra en un cese de la relación laboral que afecta gravemente el ordenamiento jurídico, en cuanto supone la trasgresión de los derechos más elementales de la persona humana, que en nuestro caso –como señalamos– están específicamente establecidos en el artículo 29 de la LPCL y demás normas especiales que han incluido nuevos supuestos de nulidad(166).

(164) ARCE ORTIZ, Elmer. La nulidad del despido lesivo de derechos constitucionales. 2a edición. Ara Editores. Lima, 2006, p. 132. (165) Data 35,000. Gaceta Jurídica. (166) ALONSO OLEA, Manuel y CASAS BAAMONDE, María Emilia. Ob. cit., p. 455. FERRO DELGADO, Víctor. “El despido arbitrario y el despido nulo”. En: Temis, Revista de Derecho. PUCP. Lima, 1996, p. 52.

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Así, tenemos que será considerado un despido como nulo y, por ende, el trabajador podrá optar por solicitar su reposición o una indemnización, cuando el despido tenga por razón, causa o motivo, alguno de los siguientes supuestos: a)

La afiliación del trabajador a un sindicato o la participación en actividades sindicales. b) Que el trabajador sea candidato a representante de los trabajadores o actúe o haya actuado en esa calidad. c) Que el trabajador presente una queja o participe en un proceso contra el empleador ante las autoridades competentes. d) La discriminación del trabajador por razón de sexo, raza, religión, opinión o idioma. e) El embarazo de la trabajadora, si el despido se produce en cualquier momento del periodo de gestación o dentro de los 90 (noventa) días posteriores al parto. Se presume que el despido tiene por motivo el embarazo, si el empleador no acredita en este caso la existencia de una causa justa para despedir. f) Si el despido fue por razón de sida (Cfr. Ley N° 26626 y la Resolución Ministerial N° 376-2008-TR). g) Si el despido estuvo basado en razones de discapacidad (Cfr. Ley N° 27050).

Solamente los casos mencionados posibilitan la presentación de una demanda por nulidad de despido, quedando excluidos otros supuestos que puedan también suponer una lesión de un derecho constitucional. No obstante, sobre el particular compartimos el parecer de Toyama Miyagusuku, quien se muestra discrepante respecto a la opción del legislador al afirmar que “no habrían causas razonables por las cuales se prevén supuestos típicos de despido nulo y no se consideren, por ejemplo, otros casos de despidos discriminatorios como la edad, la condición económica, la buena presencia, la estatura, etc. (…) No existen causas objetivas para limitar el ejercicio de los derechos constitucionales, más cuando la Constitución reconoce el ejercicio de los derechos inespecíficos o de los ciudadanos (artículo 23) y prohíbe la discriminación legal (artículo 2,2). En otras palabras, no deben existir privilegios de actos discriminatorios en la legislación”(167). La jurisprudencia, en un inicio, se había pronunciado reafirmando el carácter taxativo de las causales del despido nulo. Se señaló así que “la nulidad de despido procede únicamente por las causales taxativamente establecidas por el numeral 29 del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N° 728: Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por Decreto Supremo N° 03-97-TR (…)”(168). No obstante, más adelante, el carácter taxativo que se imprimía a los supuestos

(167) TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Ob. cit., p. 558. (168) Exp. N° 1378-2003-ND (A y S). Data 35,000. Gaceta Jurídica.

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del artículo 29 de la LPCL fue dejado de lado por la Corte Suprema, cuando en la Cas. N° 2386-2005-Callao(169) dejó sentado que era posible incluir nuevas casuales de despido nulo vía la interpretación jurisprudencial, al incluir como una nueva causal de nulidad al despido por trato desigual. Esta postura recibió comentarios positivos por parte de un sector de la doctrina, que observó que esta casación abrió la posibilidad de convertir al despido nulo en un medio de tutela del conjunto del bloque de la laboralidad garantizado por la Constitución. En ese sentido se pronunció Sanguineti(170) para quien lo señalado por la referida casación “es, ciertamente, una afirmación de alcance particular, ya que se encuentra referida a una concreta causa de discriminación, que se juzga preterida por el legislador pese a encontrarse amparada por la Constitución. Su trascendencia y virtualidad resultan, aun así, muy superiores a lo que en principio pudiera pensarse, en la medida en que lo que de tal modo se está haciendo es nada menos que admitir por vez primera en sede judicial, y además con el carácter de precedente vinculante, la posibilidad de extender la figura del despido nulo a otros supuestos de vulneración de derechos garantizados por la Constitución, recurriendo a la aplicación directa de esta. (….) Ello deja el terreno abonado para que posteriores pronunciamientos judiciales puedan aplicar el mismo criterio, no solo a otros supuestos de discriminación no contemplados por la norma, sino a los despidos que lesionen cualquier otro derecho fundamental. La sentencia sienta así las bases para convertir al procedimiento laboral ordinario y al despido nulo en herramientas para la tutela del conjunto del bloque de la laboralidad garantizado por la Constitución, poniendo fin a la situación de indefensión en la que se debatía hasta el momento una parte de él”. La sentencia comentada también fue objeto de una importante crítica por otro sector de la doctrina, que consideró cuestionable que la judicatura empiece al “legislar” mediante sus pronunciamientos. Es el caso de Cortés Carcelén(171), quien dijo que “[p]uede ser que consideremos que las causales establecidas en el artículo 29 son insuficientes o que debió considerarse otros supuestos, establecer una cláusula abierta u otorgar una mayor discrecionalidad al juzgador para determinar los supuestos en los que podría declararse un despido nulo. (…) Sin embargo, la opción del legislador fue la de establecer un numerus clausus de las causales que se pueden invocar para que se declare nulo el despido en el orden laboral. Situación distinta es que el Tribunal Constitucional en este orden constitucional establezca una protección a las mismas causales establecidas en la ley laboral y también a otros derechos fundamentales, complementando o supliendo las omisiones del orden laboral”. Y agregó más adelante que si bien la opción del legislador puede ser errada esta es “es inequívoca al determinar solo la existencia de determinados motivos, por lo que

(169) Data 35,000. Gaceta Jurídica. (170) SANGUINETI RAYMOND, Wilfredo. “El trato diferenciado en el ejercicio de la potestad disciplinaria como causa de nulidad del despido”. En: Diálogo con la Jurisprudencia, N° 114. Gaceta Jurídica. Lima, 2008, p. 233. (171) CORTÉS CARCELÉN, Juan Carlos. “El trato desigual como causal de nulidad de despido, la ruptura del númerus clausus del artículo 29 del D.S. N° 003-97-TR”. En: Actualidad Jurídica, N° 170. Gaceta Jurídica, Lima, 2007, p. 265 y ss.

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quien se viera vulnerado por otros factores solamente tendría el camino de la acción de amparo. No podría ser un listado taxativo pero en el que se pueden agregar otros motivos, porque de lo contrario no tendría la naturaleza de listado cerrado”. En ese sentido, afirma que “[e]s discutible si el juez puede mediante el control difuso incorporar nuevas causales al inciso d). Por ejemplo, si se tratara de una demanda de nulidad basada en un discriminación por condición económica, en donde el Juez podría señalar que en ese supuesto el inciso d) es cubierto o reemplazado por la segunda parte del artículo 2.2 de la Constitución en lo que el listado se refiere. (…) Pero es más discutible lo que hace la Resolución Casatoria, en el sentido que crearía una nueva causal, en tanto la nulidad del despido por trato desigual no es un motivo más del inciso d) sino es una causal distinta”. Así concluye señalando que “la resolución casatoria inaplica el artículo 29 en lo que respecta al numerus clausus y establece que el trato desigual es una causal de nulidad de despido. En consecuencia, vía la resolución se estaría legislando lo que es bastante discutible”. Desde nuestro punto de vista, la Corte Suprema no ha roto el numerus clausus del artículo 29 de la LPCL, sino que solamente destaca que esta cláusula no puede interpretarse en forma limitada y, más bien, debe comprender todo supuesto de discriminación carente de una justificación objetiva; toda vez que la explicación de la “cláusula cerrada” de la LPCL se encuentra en que su texto original es anterior a la Constitución de 1993, y la Constitución de 1979 al regular el mandato de no discriminación lo hacía también con una cláusula cerrada de motivos discriminatorios. En ese sentido, lo único que hace esta sentencia es una reinterpretación del inciso d) del artículo 29 de la LPCL, acorde con la vigente Constitución, lo cual de ningún modo rompe el carácter taxativo de la referida norma, que nos parece aun se mantiene(172); pues incluso el Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en el Exp. N° 061442006-PA/TC(173) deja entrever de su texto de que las causales arriba señaladas son las únicas que pueden ser invocadas, al señalar que “[e]l recurrente no ha probado que el despido de que fue objeto está contemplado en alguno de los supuestos precisados en el [artículo 29 del Decreto Legislativo N° 728]; [e]n consecuencia, no habiéndose acreditado la violación de derecho constitucional alguno, la demanda carece de sustento”. A continuación analizaremos cada una de las causales de nulidad de despido reguladas en el artículo 29 de la LPCL, además de las causales establecidas en otras normas, específicamente respecto del despido de personas con discapacidad o de quienes son portadoras del VIH-Sida.

(172) La postura adoptada sobre el particular ha sido asumida en mérito a lo señalado por TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Los contratos de trabajo y otras instituciones del Derecho Laboral, Gaceta Jurídica. Lima, 2008. (173) Data 35,000. Gaceta Jurídica.

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2. LAS CAUSALES DEL DESPIDO NULO 2.1. DESPIDO

NULO POR ACTIVIDADES SINDICALES O DE REPRESEN-

TACIÓN DE TRABAJADORES

Artículo 29.- Es nulo el despido que tenga por motivo: a) La afiliación a un sindicato o la participación en actividades sindicales; b) Ser candidato a representante de los trabajadores o actuar o haber actuado en esa calidad;(…). La libertad sindical es la facultad de asociarse en una organización sindical y de practicar los actos inherentes a ella, es decir, mediante este derecho constitucional se reconoce la capacidad autoderminativa de los trabajadores para participar en la constitución y desarrollo del sindicato y en las actividades sindicales en general. Sobre el particular, la jurisprudencia considera como parte del contenido constitucional de la libertad sindical (garantizada por el artículo 28 de la Constitución) a la protección de las actuaciones sindicales. Ello encuentra sustento en la protección de la autonomía sindical, pues sin esta protección no sería posible el ejercicio de una serie de derechos y libertades, tales como el derecho a la protección de los representantes sindicales para su actuación sindical(174). Nos encontramos, así, frente a un supuesto de protección de la libertad sindical en su dimensión plural, que apunta a la protección de la autonomía sindical a efectos de que los sindicatos puedan funcionar libremente, sin injerencias o actos externos que los afecten(175). En líneas generales, el criterio de la jurisprudencia es adecuado, pues, como lo precisa Santoro Passarelli, la libertad sindical significa la libertad de la organización profesional no solo respecto del Estado, sino también respecto de las partes de la relación de trabajo, de modo que toda discriminación en el trato en relación con la pertenencia a una u otra organización, toda represalia hacia los organizadores y dirigentes sindicales, como hacia los componentes de las comisiones internas, deben considerarse ilegítimas(176). De este modo, debe entenderse como parte de la garantía de protección de la libertad sindical la proscripción de cualquier acto del empleador que no permita a los dirigentes ejercer adecuadamente sus funciones, sea como acto

(174) Exp. N° 0206-2005-PA . Data 35,000. Gaceta Jurídica. (175) Exp. N° 3311-2005-PA. Data 35,000. Gaceta Jurídica. Sobre la libertad sindical un estudio amplio del tema puede verse en: AGREDA ALIAGA, Jorge Orlando. “La libertad sindical en el ordenamiento jurídico peruano; apuntes en torno a una necesaria reforma laboral para efectivizar su tutela”. En: Actualidad Jurídica, N° 180. Gaceta Jurídica, Lima, 2008, p. 291. (176) SANTORO-PASSARELLI, Francesco. Nociones del Derecho del Trabajo. Diana. Madrid, 1963, p. 23.

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de discriminación o represalia, es decir, que irrazonablemente perjudique las labores sindicales. En ese sentido, la tutela de la libertad sindical se materializa frente a cualquier trasgresión a este derecho fundamental, entendiendo por ella, toda práctica, conducta, actividad, injerencia o incluso omisión dirigida a impedir, restringir, sancionar o enervar el ejercicio de la libertad de la libertad sindical. Este último campo incluye también las actitudes dirigidas a negar injustificadamente las facilidades o prerrogativas necesarias para el normal desarrollo de la acción colectiva(177). Precisamente, los incisos a) y b) del artículo 29 de la LPCL están dirigidos a tutela de la libertad sindical, sancionado con nulidad el despido que tenga como causa su ejercicio. El primer supuesto protege el derecho del trabajador de “afiliarse” a un sindicato así como el de participar en “actividades sindicales”(178). El derecho de afiliación abarca el derecho a constituir una organización sindical y no solo el de afiliarse a una ya existente, pues la “libertad constitutiva” forma parte del contenido originario de la libertad sindical, mientras que el derecho a participar en “actividades sindicales” implica la protección de la actividad sindical –que es el objeto de la libertad sindical– y puede ser desarrollada por un solo trabajador e, inclusive, sin la existencia de un sindicato, como el caso de la actividad proselitista tendiente a constituir una organización(179). Respecto de la configuración del supuesto señalado en el inciso a) del artículo 29 de la LPCL, debe resaltarse que la jurisprudencia ha precisado que en este caso deberán concurrir los suficientes elementos: a) que las actividades sindicales desarrolladas sean legales, pues de otro modo el trabajador incurriría en una falta grave tipificada en la ley; b) que la demanda sea posterior a la afiliación o a la realización de la acción sindical; c) que la afectación o realización de la actividad sindical sea el hecho que motiva el despido, debiendo establecerse una relación causa-efecto originada entre la actividad sindical y el acto de despido(180). El segundo supuesto, regulado en el inciso b) del artículo 29 de la LPCL, esta protege el derecho del trabajador a ser candidato a representante de los trabajadores o a actuar con esa calidad. Así, por ejemplo, se considera un acto restrictivo de la libertad sindical cuando el despido se produce en circunstancias que un trabajador

(177) VILLAVICENCIO RÍOS, Alfredo. La libertad sindical en el Perú. OIT, 1999, p. 66. (178) Sobre esta causal resulta interesante observar la jurisprudencia en tratamiento al respecto. Así, se señala que: “La actividad sindical, consiste en la participación de acciones de defensa de los intereses económicos profesionales de los trabajadores de la Empresa en que trabajó o de su sector, exponer ideas, asumir iniciativas dirigidas al mejoramiento de la organización y bienestar de sus integrantes entre otros, todo lo cual está comprendido dentro de los alcances de la última parte del inciso a) del artículo 29 del Decreto Supremo N° 003-97-TR, norma que diferencia la afiliación a un sindicato con la de la actividad sindical como aparece del tenor de la primera parte del referido inciso, consecuentemente, para la actividad sindical, tampoco es indispensable pertenecer a un sindicato, ni menos ser representante de los trabajadores a que se refiere el inciso b) del mismo artículo”. Cas. N° 292-2001-Lima. Data 35,000. Gaceta Jurídica. (179) BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. Ob. cit., p. 296. (180) Cas. N° 324-2003-Lima. El Peruano, 3/11/ 2004.

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era candidato a la junta directiva de su sindicato(181). La principal crítica que puede hacerse a esta regulación es que esta norma es redundante si tenemos en cuenta que el inciso a) protege toda actividad sindical. Es decir, tanto los candidatos como los representantes o ex representantes de los trabajadores, desempeñan una actividad sindical, por lo que merecen el amparo del derecho frente a un despido discriminatorio en virtud del literal señalado(182). De otro lado, un sector de la jurisprudencia ha establecido que para que sea oponible a un empleador, como causal en su demanda por despido nulo, la calidad de dirigente sindical de un trabajador es necesario que la organización sindical haya comunicado al empleador sobre la candidatura o de ser el caso la elección del trabajador como dirigente sindical. Y es que de por sí lo dirigentes sindicales no gozan de protección especial contra el despido(183). Algunos casos vistos a nivel jurisprudencial que resultan interesantes para mostrar el alcance del supuesto de despido nulo por afectación de la libertad sindical son los siguientes: el caso del secretario general de una federación de trabajadores que recibe una invitación por parte de una asociación de funcionarios similares de otro país para concurrir a una asamblea y tratar asuntos gremiales y sindicales, y su solicitud de licencia sin goce de haber es rechazada por la entidad empleadora, a pesar de lo cual el referido dirigente sindical concurre al evento; la empleadora entonces lo despide por no haberse presentado a laborar (abandono de trabajo). El Tribunal Constitucional señaló que la licencia solicitada fue rechazada sin tenerse en cuenta que el agente ejercía la representación legal de una federación de trabajadores, configurándose un acto que vulnera el derecho a la libertad y representación sindical, el derecho al trabajo y el derecho a la asociación(184). En otro caso se dijo que existió una afectación a la libertad sindical al despedirse a determinados trabajadores que participaron en una movilización espontánea, efectuada (o que tuvo origen) en horas de refrigerio(185). También es nulo el despido de un trabajador que promovió actividades de carácter gremial-sindical mediante la recolección de firmas, con el fin de citar a asamblea general extraordinaria del sindicato de empresa(186). De otro lado, la jurisprudencia ha dejado entrever que la protección de la libertad sindical trascendería en el tiempo y el cargo desempeñado, pues en un caso se consideró la existencia de un despido nulo al tenerse la convicción de que el móvil oculto del empleador para cesar al trabajador fue el desempeño de su actividad

(181) (182) (183) (184) (185) (186)

Cas. N° 450-2001-Lima. Data 35,000. Gaceta Jurídica. Ibídem, p. 296. Cas. N° 307-97-SCON. Data 35,000. Gaceta Jurídica. Exp. N° 01139-2007-PA. Data 35,000. Gaceta Jurídica. Cas. N° 324-2003-Lima, El Peruano, 3/11/ 2004 Cas. N° 1675-98-Huaura. Data 35,000. Gaceta Jurídica.

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sindical en años anteriores, por lo que si bien al momento del despido el trabajador no tenía la calidad de dirigente sindical, tal hecho no hace desaparecer el pasado sindical del trabajador, lo que justificaría la nulidad del despido(187). Finalmente, y no obstante todo lo referido, somos de la opinión que la protección que brinda los incisos a) y b) del artículo 29 de la LPCL podría quedaría neutralizada de aplicarse literalmente el artículo 46 del Reglamento de la LPCL (D.S. N° 001-96-TR) que señala que la nulidad del despido procede: a) tratándose de candidatos a representantes de los trabajadores debidamente inscritos, desde los treinta (30) días anteriores a la realización del proceso electoral, hasta treinta (30) días después de concluido este; b) tratándose de representantes de los trabajadores, hasta noventa (90) días después de haber cesado en el cargo; y por el hecho de que la protección contra el despido nulo solo alcanza a quienes postulan, han sido elegidos o han cesado en cargos que gozan del fuero sindical, conforme a ley. Es decir, hasta tres dirigentes sindicales si el número de trabajadores a quienes representa no alcanza a cincuenta(188). Consideramos que esta norma reglamentaria es inconstitucional, si tenemos en cuenta que los límites que impone vulneran el contenido esencial de la libertad sindical y su tutela; y que la interpretación que se haga desde el D.S. N° 001-96-TR no debe transgredir ni desnaturalizar la LPCL(189).

2.2. DESPIDO NULO POR UNA QUEJA O RECLAMO CON EL EMPLEADOR Artículo 29.- Es nulo el despido que tenga por motivo: (…) c) Presentar una queja o participar en un proceso contra el empleador ante las autoridades competentes, salvo que configure la falta grave contemplada en el inciso f) del Artículo 25; (…) La nulidad de despido por la queja o por participar en un proceso contra el empleador tiene la función de sancionar la represalia empresarial ante el legítimo ejercicio del derecho de defensa reservado al trabajador para asuntos de índole laboral. Estamos ante una sanción que tiene como fundamento el respeto que merecen el reconocimiento y la protección de los derechos fundamentales, no pudiendo relacionarse al ejercicio de uno de estos derechos otra consecuencia que la reparación in natura cuando ello sea posible, es decir, siempre que quepa rehabilitar al trabajador perjudicado en la integridad de su derecho(190).

(187) (188) (189) (190)

Exp. N° 2658-2003 D.(S). Data 35,000. Gaceta Jurídica. FERRO DELGADO, Víctor. Ob. cit., p. 53 Cas. N° 1887-2006-Lima. Data 35,000. Gaceta Jurídica J4 . Sentencia del Tribunal Constitucional español N° 14/1993, de 18/01/1993, fundamento segundo.

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En esa línea, nuestra jurisprudencia, a través de numerosas sentencias, ha ido delineando cuáles son los requisitos para la configuración de esta causal de despido nulo(191), exigiéndose lo siguiente: a)

Que el trabajador haya presentado una queja o participado en un proceso contra el empleador en defensa de sus derechos reconocidos por la ley y no con ánimo de obtener un medio de prueba para defenderse frente a un posible despido por causa justa. b) Que el acto del despido se produzca con posterioridad a la formulación de la queja por parte del trabajador y dentro de plazo tan cercano que produzca convicción en el juzgador que el móvil por el cual se dio término el vínculo laboral es la represalia por el reclamo formulado. c) Que el empleador no haya motivado expresamente su decisión de despedir al trabajador. Asimismo, nuestra jurisprudencia ha estimado que resulta necesario un nexo de causalidad entre el despido y la queja o participación en un proceso contra el empleador(192). Por ello, no es suficiente demostrar la existencia del proceso judicial instaurado sino que es de cargo del trabajador probar la existencia del nexo causal entre el despido y la causa alegada, esto es, que el hecho fue producto de una represalia por parte del empleador. En este sentido, decir implícitamente que el despido durante la participación en un proceso judicial es siempre nulo resulta una interpretación desde un plano puramente objetivo, cuando la interpretación correcta involucra también el plano subjetivo, es decir, que el motivo del empleador para despedir debe radicar en el reclamo del trabajador ante una autoridad en contra del empleador. Así por ejemplo, en el caso recaído en la Casación N° 673-2006 Junín, la Corte Suprema estimó la existencia de un nexo causalidad del texto de la carta de imputación de cargos en la que se demostraba que el despido de la demandante tenía relación con los procesos de pago de remuneraciones iniciado por los trabajadores de la emplazada, entre ellos, el incoado por la propia accionante(193). Además, de los criterios ya señalados para la configuración de la causal de despido nulo por la queja del trabajador o participación en un proceso contra el empleador, la jurisprudencia en un inicio consideró necesario exigir que el trabajador no solo presente una queja o reclamo contra el empleador ante las autoridades competentes, sino como requisito sine qua non de procedencia, que existan (se acrediten) actitudes o conductas precedentes de este último que evidencien el propósito de impedir arbitrariamente cualquier reclamo de sus trabajadores(194). Esto en aplicación de lo señalado en el artículo 47 del Reglamento de Ley de Fomento del

(191) Cas. N° 1363-2005-Lima. Data 35,000. Gaceta Jurídica, fundamento tercero. (192) Cas. N° 607-2005-Callao. Data 35,000. Gaceta Jurídica, fundamento sexto; Cas. N° 673-2006-Junín. Data 35,000. Gaceta Jurídica, fundamento tercero. (193) Data 35,000. Gaceta Jurídica. (194) Cas. N° 1080-2001-Lima. Data 35,000. Gaceta Jurídica, fundamento tercero.

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Empleo, Decreto Supremo N° 001-96-TR, que establece para la configuración de la causal que el despido esté precedido de actitudes o conductas del empleador que evidencien el propósito de impedir arbitrariamente reclamos de sus trabajadores. La Casación N° 607-2005-Callao reafirmó ello, justificando la causalidad entre el despido y el reclamo que presenta el trabajador, “a partir de la existencia de actitudes o conductas precedentes de este último [entiéndase empleador] que evidencien el propósito de impedir arbitrariamente cualquier reclamo de sus trabajadores”. La doctrina nacional, no obstante, se mostró opuesta a la inclusión de este requisito sine qua non, pues a pesar de que esta parece inspirarse en el propósito de impedir demandas o quejas maliciosas del trabajador destinadas a constituir prueba contra un eventual despido futuro, la conjunción de los dos requisitos (reclamo formal y acreditación de conducta previa de arbitrariedad por el empleador) es excesiva, al ir más allá del texto del inciso c) del artículo 29 de la LPCL, por añadir un elemento que solo puede ser incluido por la ley de la materia(195). Este tema, sin embargo, fue luego objeto de importante variación jurisprudencial, a través de la Casación N° 1887-2006 Lima(196), que señaló expresamente que el artículo 47 del Reglamento de la LPCL (referido a que la queja o reclamo debe necesariamente encontrarse precedida de actitudes o conductas del empleador que evidencien el propósito de impedir arbitrariamente reclamos de sus trabajadores) excede el marco de la LPCL, pues no interpreta o reglamenta estrictamente esta norma, restringiendo indebidamente los supuestos legales para declarar nulo el despido. A partir de este fallo ya no es necesario que el trabajador demuestre una conducta previa de arbitrariedad por el empleador para la configuración de la causal de despido nulo motivo de comentario, requisito que en todo caso servirá –cuando se presente– para formar la convicción de juez, pero que en ningún caso tipifica el despido nulo que puede deberse a una represalia no antecedida por alguna actitud del empleador(197).

2.3. DESPIDO NULO POR LA DISCRIMINACIÓN Artículo 29.- Es nulo el despido que tenga por motivo: (…) d) La discriminación por razón de sexo, raza, religión, opinión o idioma; (…)

(195) RENDÓN VÁSQUEZ, Jorge. Derecho del Trabajo individual. 5a edición. Ediar. Lima, 2000, p. 542; FERRO DELGADO, Víctor. Ob. cit., p. 53; BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. Ob. cit., p. 314; PUNTRIANO ROSAS, César. “La tutela laboral frente a un despido por represalia. Perspectiva normativa y jurisprudencial”. En: Actualidad Jurídica, N° 165. Gaceta Jurídica. Lima, 2007, p. 247. (196) Data 35,000. Gaceta Jurídica. (197) RENDÓN VÁSQUEZ, Jorge. Ob. cit., p. 543.

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En la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y en un amplio sector de la doctrina existe una concepción unitaria en el sentido de identificar al derecho fundamental de no discriminar como una manifestación del derecho a la igualdad. Ello tiene como antecedente, como bien anota Del Carpio Torres(198), la regulación conjunta de ambos derechos fundamentales en nuestra Constitución, siguiendo la tradición española e italiana, lo que observa en los artículos 2.2 y 26 inciso 1) de la Carta Magna: “Artículo 2.- Toda persona tiene derecho: (…) 2.2. A la igualdad ante la Ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, condición económica o de cualquier otra índole (…)”. “artículo 26.- En la relación laboral se respetan los siguientes principios: 1. Igualdad de oportunidades sin discriminación. (…)”. Particularmente, no creemos que exista una identidad entre ambos conceptos, siendo la igualdad y discriminación figuras distintas. Así, el derecho a no ser discriminado es un concepto autónomo y se relaciona con la sanción del trato desigual que tiene como motivo o razón prohibida la afectación de la dignidad humana de determinados grupos sociales segregados y tiene una vocación progresiva que permite la inclusión de nuevos supuestos en la medida que aparezcan nuevos grupos que merezcan la protección de su dignidad humana (por ejemplo, los portadores de VIH). En cambio, el derecho a la igualdad tiene una connotación de derecho no autónomo, sino relacional, requiriendo necesariamente vincularse a otro derecho para configurarse materialmente: “funciona en la medida que se encuentra conectado o ligado con los restantes derechos, facultades y atribuciones constitucionales y legales”(199). Es decir, se trata de un derecho abstracto en la medida que se encuentre vinculado con otro derecho; a diferencia de la no discriminación que está relacionada con actos concretos que afectan la dignidad de la persona. Esta diferenciación es muy relevante frente a la aplicación de ambas figuras en los regímenes laborales privado y público. Así, consideramos que dentro del sector privado no se puede aplicar el derecho a la igualdad sino solamente el principio de no discriminación, porque una aplicación a ultranza de principio de igualdad eliminaría radicalmente la autonomía privada y la libertad personal del empleador. Siguiendo a un sector de la doctrina española(200), debe entenderse que los privados

(198) DEL CARPIO TORRES, Pedro. “El derecho fundamental a no ser discriminado en el empleo: análisis doctrinario y jurisprudencial”. En: Asesoría Laboral. Año XVII, N° 204, diciembre 2007, p. 25. (199) STC Exp. N° 0261-2003-AA, fundamento 2. (200) CAMARA BOTIA, Alberto. “Poder del empresario y prohibición de discriminación en el empleo”. En: Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, N° 33. España, 2001, pp. 89 y 90.

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no tienen que aplicar de manera obligatoria el principio de igualdad en sus relaciones, sino solo el principio de no discriminación, lo cual implica que el empleador al momento de contratar deberá acreditar: a) que no ha utilizado una de las razones vedadas por la Constitución para tomar su decisión; o, b) que habiendo utilizado el criterio de sexo, edad, etc., en el caso concreto se encontraba justificado porque la propia naturaleza de las cosas así lo exigía o contaba con el respaldo de otra norma constitucional. Es decir, en la contratación laboral en el ámbito privado el empleador goza con una absoluta discrecionalidad en la elección de los trabajadores que contrata, teniendo como único límite de esa libertad la prohibición de no discriminar. Por el contrario, en el caso de que el empleador sea el Estado la percepción cambia toda vez que la Administración está obligada a seleccionar y promocionar lo mejor. No puede usar criterios subjetivos al momento de seleccionar o conceder alguna prerrogativa, ni mucho menos, por su papel tutelar de los derechos fundamentales, aplicar criterios diferenciadores que afecten la dignidad humana. En ese sentido, consideramos que la Administración Pública –a diferencia de la privada– tiene que aplicar en sus relaciones laborales criterios de selección y ascenso basados tanto en el derecho a la igualdad como en el de no discriminación, pero entendidos como dos conceptos con una naturaleza jurídica diferente. En esa línea, podrían presentarse, como ha sucedido en la práctica, procesos de selección y ascensos que no son netamente objetivos, que dan un margen de discrecionalidad a la Administración Pública y en lo que se hace necesario velar porque la razón de selección o ascensos no se base en un motivo que lesione la dignidad humana. En suma, la discriminación es un concepto autónomo que busca la sanción del trato desigual que tiene como motivo que afecta de la dignidad humana de determinados grupos sociales segregados; se trata de actos que tienen como base razones vedadas por la Constitución para tomar su decisión; y no se encuentran justificados por una razón objetiva para ser aplicados. Este fenómeno se puede manifestar en el trabajo por diversos motivos, tales como la raza, el sexo, el idioma, la religión, la opinión, el género, entre otros. De esta manera frente a la alegación de discriminación por un trabajador despedido, el empleador deberá acreditar: a) que no ha utilizado una de las razones vedadas para tomar su decisión; o b) que habiendo utilizado el criterio de sexo, edad, etc., en el caso concreto se encontraba justificado porque la propia naturaleza de las cosas así lo exigía o contaba con el respaldo de otra norma constitucional. La discriminación, strictu sensu, se acredita según nuestra jurisprudencia constitucional(201), a través de dos tipos de acciones: a) Por acción directa: la conducta del empleador forja una distinción basada en una razón inconstitucional. En esta hipótesis, la intervención y el efecto

(201) Exp. N° 008-2005-PI/TC. Data 35,000. Gaceta Jurídica.

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perseguible se fundamentan en un juicio y una decisión carente de razonabilidad y proporcionalidad. Este tipo de conducta se presenta, por ejemplo, en el caso de la negación de acceso al empleo derivada de la opción política o sexual del postulante, por la concesión de mayores beneficios a unos trabajadores sobre otros, por su mera condición de no afiliados a una organización sindical, el despido por el solo hecho del ejercicio de las actividades sindicales, etc. b) Por acción indirecta: la conducta del empleador forja una distinción basada en una discrecionalidad antojadiza y veleidosa revestida con la apariencia de “lo constitucional”, cuya intención y efecto perseguible, empero, son intrínsecamente discriminatorios para uno o más trabajadores. Por ejemplo, en el caso de reglas de evaluación laboral sobre la base de exigencia de conocimientos no vinculados con la actividad laboral del o los trabajadores. De esta forma, están proscritos por la Constitución todos los actos de diferenciación arbitraria que ocurran al momento de postular a un empleo o durante la relación laboral (formación y capacitación laboral, promociones, otorgamiento de beneficios, etc.). Así, la discriminación en el empleo se presenta cuando se dispensa a las personas un trato diferente y menos favorable debido a determinados criterios, sin tomar en consideración los méritos ni las calificaciones necesarias para el puesto de trabajo de que se trate, mermándose las oportunidades de los hombres y las mujeres para desarrollar su potencial, sus aptitudes y cualidades. De este modo, la discriminación en el trabajo genera desigualdades en los resultados del mercado de trabajo y coloca en una situación de desventaja a los miembros de determinados colectivos(202). Sobre el particular, como se puede apreciar la redacción del inciso d) del artículo 29 de la LPCL es limitada debido a que su texto original es anterior a la Constitución de 1993, y al regular el mandato de no discriminación la Constitución de 1979 contenía una cláusula cerrada de motivos discriminatorios, vale decir, solo se entendía nulo el despido basado estrictamente por razón de sexo, raza, religión, opinión o idioma. No obstante, esta redacción limitada del referido inciso ha sido corregida por la Corte Suprema mediante la Cas. N° 2386-2005-Callao, que ante el trato diferenciado de un empleador a dos trabajadores, despidiendo a uno de ellos y al otro no por la realización de la misma conducta, dictaminó que ello califica como una discriminación basada en motivos “de cualquier otra índole”, equiparándose el trato desigual a una discriminación, por lo que dicho despido califica como nulo, teniendo el trabajador derecho a su reposición. De esta manera, el inciso d) del artículo 29 de la LPCL no puede interpretarse más de forma limitada o restrictiva, sino, más bien, debe comprender todo supuesto de discriminación carente de una justificación objetiva.

(202) Exp. N° 01875-2006-PA/TC. Data 35,000. Gaceta Jurídica.

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Aun con lo antes referido, y lo beneficioso que resulta incluir mas supuestos de discriminación en el referido inciso, en nuestra opinión la Cas. N° 23862005-Callao persiste, sin embargo, en una errada concepción unitaria de los derechos a no discriminar y de igualdad, peor aun cuando el nuevo supuesto que incluye está más relacionado con la igualdad, con lo cual se aprecia que a nivel jurisprudencial la distinción no es clara. En este punto, pues, ha debido seguirse lo anotado por Sanguineti: “lo que la norma fundamental impone a los sujetos privados no es una exigencia general de igualdad sino únicamente una prohibición de tratamientos discriminatorios por alguna de las circunstancias prohibidas por el propio precepto (‘por motivo de origen, raza, sexo, idioma religión, opinión, condición económica o de otra índole’). Entonces, para considerar la diferencia en la sanción como un acto discriminatorio será preciso demostrar, adicionalmente a su existencia, que su adopción estuvo basada en uno de los motivos prohibidos por la norma fundamental. Por ejemplo, que se despidió a un trabajador y a otro no por los mismos hechos debido a que el primero era un representante sindical y el segundo no”. Toda vez que “mientras la finalidad del mandado general de trato paritario es garantizar la igualdad entre los individuos, evitando toda distinción entre supuestos similares, el papel de la prohibición de discriminación es bastante más preciso, puesto que lo que persigue es combatir los tratamientos desiguales contra las personas en función de su adscripción, real o imaginaria, deseada o indeseada, a ciertos grupos o categorías especialmente ‘victimizados’ en función de sus condiciones o características personales o sociales. Precisamente, la alusión a la condición ‘de cualquier otra índole’ adquiere sentido en este contexto, como ‘cláusula de apertura’ dirigida a hacer posible la extensión de la tutela ante nuevas formas de desigualdad discriminatoria contra colectivos determinados que puedan surgir o detectarse en el futuro” (203). En este punto, comentaremos dos supuestos de despido nulo incluidos legalmente, que propiamente solo hacen una especificación de dos motivos de por sí vedados por la Constitución, por lesionar la dignidad humana: la discriminación por VIH y por discapacidad. a) Discriminación por VIH Ley N° 26626 Artículo 6°.- Las personas con VIH/SIDA pueden seguir laborando mientras estén aptas para desempeñar sus obligaciones. Es nulo el despido laboral cuando la causa es la discriminación por ser portador del VIH/SIDA.

(203) SANGUINETI RAYMOND, Wilfredo. Ob. cit., pp. 233 y 234.

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Resolución Ministerial N° 376-2008-TR Artículo 9.- Es nulo el despido basado en que el trabajador es una PVV, así como todo acto dentro de la relación laboral fundado en esta condición. Con relación al primer supuesto, el virus de la inmunodeficiencia humana (VIH) es un agente que infecta a las células del sistema inmunitario, alterando o anulando su función. La infección produce un deterioro progresivo del sistema inmunitario, con la consiguiente “inmunodeficiencia”, es decir, el sistema inmunitario deja de poder cumplir su función de lucha contra las infecciones y enfermedades; y su estadío más grave deja a la persona infectada a merced de lo que se conocen como “infecciones oportunistas” porque se aprovechan de la debilidad del sistema inmunitario; son la que terminan ocasionando la muerte. El VIH puede transmitirse por las relaciones sexuales vaginales, anales u orales con una persona infectada, la transfusión de sangre contaminada o el uso compartido de agujas, jeringuillas u otros instrumentos punzantes. Asimismo, puede transmitirse de la madre al hijo durante el embarazo, el parto y la lactancia(204). Esta enfermedad dentro del entorno laboral puede causar algunas consecuencias negativas, como lo ha señalado la OIT: “[e]l VIH/SIDA afecta al mundo del trabajo de muchos modos. En los países más afectados reduce la disponibilidad de mano de obra y los ingresos de muchos trabajadores. El mayor ausentismo eleva los costos laborales de los empleadores y se pierden una experiencia y competencia muy valiosas, con el desfase consiguiente en muchos casos entre los recursos humanos disponibles y los necesarios. Juntamente con la caída de productividad y rentabilidad decae la recaudación de impuestos, a la vez que se acentúa la necesidad de servicios públicos. Las economías nacionales se debilitan aún más, precisamente cuando intentan denodadamente ser más competitivas para poder paliar los efectos de la globalización”(205). Así, agrega la OIT, el impacto del VIH/Sida conlleva: • • • • • •

Menor disponibilidad de mano de obra. Pérdida de trabajadores calificados y competentes. Mayor ausentismo y más casos de jubilación anticipada. Estigmatización y discriminación de los trabajadores con VIH. Mayores costos laborales para los empleadores, desde los del seguro de enfermedad hasta los de recapacitación profesional. Menor productividad, contracción de la base fiscal e impacto negativo en el crecimiento económico.

(204) Información tomada de la página web de la Organización Mundial de la Salud: (205) OIT. “Manual de aplicación de las recomendaciones prácticas de la OIT sobre el VIH/SIDA y el mundo del trabajo; Módulo 1”. Publicaciones de Organización Internacional del Trabajo. Suiza, 2003, p. 9.

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• • • • • • •

Amenaza a la seguridad alimentaria al aumentar el número de trabajadores rurales afectados. Menor demanda, menos interés en invertir y deterioro del crecimiento empresarial. Mayor presión para los sistemas de protección social y servicios de salud. Mayor carga para las mujeres al tener que combinar el trabajo con el cuidado de los enfermos. Menores ingresos familiares y productividad del hogar que exacerban la pobreza. Los huérfanos y otros niños afectados deben abandonar la escuela y dedicarse al trabajo infantil. Mayor prostitución de mujeres y jóvenes para poder sobrevivir.

Ante este problema mundial, nuestro país adoptó una serie de medidas legislativas, primero a través de la Ley N° 26626 y su Reglamento, aprobado con el Decreto Supremo N° 004-97-SA, por los que se establecieron reglas generales de protección para los trabajadores portadores del VIH/Sida. Se señaló así que las personas con VIH/Sida pueden seguir laborando mientras estén aptas para desempeñar sus obligaciones, y que es nulo el despido laboral cuando la causa es ser portador del VIH/ sida. Asimismo, se estableció que los empleadores no pueden exigir a un postulante a un puesto de trabajo o a un trabajador una prueba de diagnóstico de VIH/Sida ni el resultado de la esta para contratarlo o mantener la relación laboral. Estas medidas relacionadas al VIH/Sida en el trabajo han sido complementadas con la Resolución Ministerial N° 376-2008-TR, que estableció una serie de obligaciones y derechos de empleadores, trabajadores y personas que buscan empleo, orientadas a prevenir y controlar la progresión de la epidemia, atenuar los efectos de esta en los trabajadores y sus familias, así como de las personas que buscan empleo, y ofrecer protección social frente al VIH y Sida, eliminando cualquier fuente de discriminación contra las personas que viven con VHI/Sida (PVV). Se ha establecido allí que los empleadores del sector público y privado, deberán promover el desarrollo e implementación de políticas y programas sobre VIH y Sida en el lugar de trabajo, destinadas a ejecutar acciones permanentes para prevenir y controlar su progresión, proteger los derechos laborales, así como erradicar el rechazo, estigma y la discriminación de las personas real o supuestamente VIH positivas. En ese sentido, el MTPE, en coordinación con los diversos sectores, empleadores y trabajadores, deberá implementar las medidas necesarias que garanticen la seguridad y salud en el trabajo y para la protección de los trabajadores en torno al VIH y Sida. De otro lado, se ha establecido que en las empresas o entidades en donde los trabajadores están expuestos al riesgo de contraer el virus, los empleadores tienen la obligación de cumplir las normas de bioseguridad y de profilaxis posexposición laboral, vale decir, deben tener una respuesta médica de emergencia que puede utilizarse para proteger a las personas expuestas al VIH. En esa línea, también se ha dispuesto que la

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infección por el VIH, en los casos que esta sea considerada enfermedad profesional y haya sido adquirida como consecuencia de la actividad laboral de alto riesgo, estará sujeta a las prestaciones económicas y de salud vigentes en el Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo. Se ha prohibido a su vez que el empleador exija la prueba del VIH o la exhibición del resultado de esta al momento de contratar trabajadores, durante la relación laboral o como requisito para continuar en el trabajo. Igualmente, la citada norma ha reafirmado lo establecido en la Ley N° 26626 y ha declarado nulo el despido basado en que el trabajador es una PVV, así como todo acto dentro de la relación laboral fundado en esta condición. En este caso, estamos ante un supuesto específico de discriminación en el que el motivo vedado es ser portador del VIH/Sida, que puede darse por acción directa o indirecta. La conducta del empleador consiste en hacer una distinción basada en el solo hecho de que el trabajador es un portador del VIH/Sida; y que puede presentarse como la negación del empleo al enfermo por su condición, o restringiéndole el acceso a la capacitación bajo el terrible argumento de que se “va morir pronto”, o su retiro de la lista de jornaleros habituales de una empresa por su condición de seropositivo(206), o el despido argumentando su “negativa injustificada del trabajador de someterse a examen medico” cuando la prueba de detección del VIH era la única y sus labores habituales requerían tal prueba, entre otros ejemplos. La determinación de la causa del despido es muy complicada en estos casos porque, como ocurre en la mayoría de los supuestos de despido nulo, se presenta una justificación en una supuesta “causa legítima” que encubre el motivo real (la condición de seropositivo del trabajador). El primer paso (difícil por cierto) será demostrar que el empleador conocía de la condición de seropositivo del trabajador, para luego, con base en medios probatorios como documentos, pericias o declaraciones de parte, demostrar que la causa del despido fue la condición de seropositivo del trabajador. Un ejemplo de una prueba, digamos, directa de despido en estos casos, es la que menciona la OIT en el “Manual de aplicación de las recomendaciones prácticas de la OIT sobre el VIH/Sida y el mundo del trabajo”, respecto de un trabajador llamado Ravi que demostró que su retiro de la lista de jornaleros de la empresa en la que prestaba servicios se debió a su condición del seropositivo, mediante la presentación de unas circulares de la empresa en la que se establecía como obligatorio un test de VIH aplicable a todos los trabajadores y aspirantes; se decía en esas circulares que no se contrataría, e incluso que podría despedirse, a los seropositivos.

(206) Cuando un sujeto presenta anticuerpos frente al virus del sida se dice que es seropositivo. La seropositividad solo indica que el sujeto ha entrado en contacto con el VIH y está infectado por él por lo que debe considerarse portador del virus y, por lo tanto, lo puede transmitir a otras personas.

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b) Discriminación por discapacidad Ley N° 27050 31.2. Nadie puede ser discriminado por ser persona con discapacidad. Es nulo el acto que basado en motivos discriminatorios afecte el acceso, la permanencia y/o en general las condiciones en el empleo de la persona con discapacidad. La persona con discapacidad es aquella que tiene una o más deficiencias evidenciadas con la pérdida significativa de alguna o algunas de sus funciones físicas, mentales o sensoriales, que impliquen la disminución o ausencia de la capacidad de realizar una actividad dentro de formas o márgenes considerados normales limitándola en el desempeño de un rol, función o ejercicio de actividades y oportunidades para participar equitativamente dentro de la sociedad(207). La Ley N° 27050 señala que la persona con discapacidad gozará de todos los beneficios y derechos que dispone la legislación laboral para los trabajadores y no podrá ser discriminado por ser persona con discapacidad, siendo nulo el acto que basado en motivos discriminatorios afecte el acceso, la permanencia y/o en general las condiciones en el empleo de la persona con discapacidad. En este caso estamos ante un supuesto específico de discriminación en el que el motivo vedado es la discapacidad que sufren algunas personas, lo que se justifica en aras de tutelar la dignidad humana. Respecto a este tema la jurisprudencia se ha mostrado vigilante y ha repuesto a trabajadores cesados en los que la discapacidad ha sido el principal motivo para no continuar con la relación laboral. Fue el caso de un locador, persona discapacitada, que ingresó a laborar para un entidad del Estado y luego su contrato no fue renovado aduciéndose como justificación la política de austeridad. El Tribunal Constitucional, luego de demostrarse que estábamos frente a una relación laboral, señaló que trabajador “en su calidad de persona discapacitada, acreditada según la inscripción que consta en el Registro de Personas con Discapacidad, según Resolución Ejecutiva N° 059-2001-SE/REG-CONADIS, (…), tiene derecho a una protección especial por parte del Estado, a tenor de los artículos 7 y 23 de la Constitución, y de conformidad con el artículo 18 del Protocolo Adicional a la Convención Americana de Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales o Protocolo de San Salvador, sobre protección de los minusválidos, pues toda persona afectada por una disminución en sus capacidades físicas o mentales tiene derecho a recibir una atención especial con el fin de alcanzar el máximo desarrollo de su personalidad y ser protegido especialmente por el Estado; con el respeto a su dignidad personal y laboral. (…) En consecuencia, si bien la emplazada debía ejecutar dicha política de austeridad, debió haberlo hecho con respeto de los derechos fundamentales del recurrente, lo cual implicaba, de acuerdo al principio de razonabilidad, específicamente

(207) Artículo 2 de la Ley N° 27050.

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al subprincipio de necesidad, aplicar la disolución del vínculo laboral únicamente si es que no existían medidas menos gravosas para lograr tal fin, teniendo en cuenta que el recurrente, en su calidad de discapacitado, gozaba de una protección especial ante medidas de esa naturaleza, máxime cuando de acuerdo al artículo 33 de la Ley N°. 27050, la emplazada está en la obligación de contratar personas con discapacidad en una proporción no inferior al 3% de la totalidad de su personal”(208). Como se puede apreciar, nuestro máximo órgano constitucional considera una prioridad del Estado la tutela de las personas con discapacidad, cuya condición no es óbice para poner término a la relación laboral, salvo que se configure una falta grave. Otro caso es el de un obrero que ingresó a laborar para una conocida minera, quien debido a la naturaleza de sus labores contrajo una enfermedad profesional de etiología ocupacional, produciéndole una incapacidad permanente parcial con un menoscabo del 30%; y que después fue despedido imputándosele como causa justa de despido relacionada con su capacidad el detrimento de su facultad física e ineptitud sobreviniente. En este caso el Tribunal Constitucional también falló a favor del trabajador, señalando que efectivamente presentaba “una incapacidad de naturaleza permanente y de grado parcial que le ha producido un menoscabo del 30%, como consecuencia de una enfermedad profesional; (…) [y que no podía] trabajar en áreas que demanden esfuerzo físico (…) que puedan agravar la enfermedad que padece, pero está en capacidad de realizar cualquier otro trabajo”. Pero también se señaló que “la causa justa de despido imputada al demandante no se [encontraba] relacionada directamente con el detrimento de su capacidad laboral, sino que tiene, como fundamento su condición de incapacitado, ya que en [las cartas de preaviso y carta de despido] no se señala en qué consiste el detrimento de la capacidad laboral, sino que este supuesto detrimento se encontraría probado tan solo con los dictámenes [de la Comisión Médica]”. En este sentido, el Tribunal llegó a la conclusión de que el demandante fue despedido por razones de discriminación derivadas de su condición de discapacitado o inválido: “debido a que del contenido de las cartas referidas, no se desprende que el supuesto detrimento de las facultades del trabajador sea determinante para el desempeño de las labores que desempeñaba el demandante; además, en autos no se encuentra probada la relación directa y evidente entre la supuesta pérdida de la capacidad y los requerimientos específicos del cargo que desempeñaba el demandante. En tales circunstancias, resulta evidente que, tras producirse una modalidad de despido nulo como la antes descrita, procede la reposición del demandante como finalidad eminentemente restitutoria de todo proceso constitucional de tutela de derechos”. El caso recién descrito nos ofrece una clara muestra de lo que ocurre en la mayoría de supuestos de despido nulo y nos marca la diferencia con el despido arbitrario, pues aquí existía una causa “lícita” para el despido, y si hubiera estado bien

(208) Exp. N° 5218-2007-PA/TC. Data 35,000. Gaceta Jurídica.

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fundamentada en las cartas de despido incluso hubiera estado “bien justificada”; pero como se puede ver el motivo real para despedir era la condición de discapacitado del trabajador, condición que contrajo en el mismo centro de trabajo, lo cual hace más reprochable la conducta del empleador, y es que la incapacidad el trabajador la contrajo prestando una labor que benefició largamente al empleador, más allá de que este haya remunerado el servicio prestado. Por lo tanto, lo óptimo y humano hubiera sido trasladar de puesto del trabajador a otra actividad dentro del mismo centro de trabajo.

2.4. DESPIDO NULO POR EMBARAZO Artículo 29.- Es nulo el despido que tenga por motivo: (…) e) El embarazo, si el despido se produce en cualquier momento del periodo de gestación o dentro de los 90 (noventa) días posteriores al parto. Se presume que el despido tiene por motivo el embarazo, si el empleador no acredita en este caso la existencia de una causa justa para despedir. (…) Lo dispuesto en el presente inciso es aplicable siempre que el empleador hubiere sido notificado documentalmente del embarazo en forma previa al despido y no enerva la facultad del empleador de despedir por causa justa. Desde nuestro punto de vista, esta causal de despido guarda mucha relación con la anterior (el despido nulo por discriminación), pues la discriminación es un concepto autónomo que busca la sanción del trato desigual que afecta la dignidad humana de determinados grupos sociales segregados; se trata de actos que tienen como base razones vedadas por la Constitución y que no se encuentran justificados por razones objetivas valederas. Este fenómeno discriminatorio se puede manifestar en el trabajo por diversos motivos, tales como la raza, el sexo, el idioma, la religión, la opinión, el género, entre otros; y la discriminación puede también abarcar, en el caso de las mujeres, un hecho tan natural como el hallarse en estado de gestación. Finalmente, en sociedades como la nuestra se tiene la concepción (equivocada) de que las mujeres que puede ser madres potenciales generan mayores costos laborales, fuera de los múltiples inconvenientes que causa el tener una madre como trabajadora (por ejemplo, los permisos de lactancia). Por esta razón, y dada la importancia de proteger a la mujeres cuando se encuentren en esta situación, es que la Constitución Política del Estado les otorga una protección expresa en su artículo 23, que a la letra dice: “El trabajo, en sus diversas modalidades, es objeto de atención prioritaria del Estado, el cual protege especialmente a la madre, al menor de edad y al impedido que trabaje (...)”. Luego, a nivel legal, diversas normas conceden protección a la madre trabajadora, como por ejemplo, la Ley N° 27240 (Ley que otorga permiso por lactancia materna), la Ley N° 26644 (Ley que precisa el goce del derecho de descanso prenatal y posnatal de

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la trabajadora gestante), el Decreto Supremo N° 009-2005-TR (Ley que aprueba el reglamento de seguridad y salud en el trabajo), la Resolución Ministerial N° 0752008-TR (la norma básica de ergonomía y de procedimiento de evaluación de riesgo disergonómico), entre otras. Se concluye, entonces, que nuestro ordenamiento jurídico laboral tiene como uno de sus fines prioritarios la protección de las mujeres antes, durante y después de su embarazo. La finalidad recién señalada se pone de manifiesto en el artículo 29 inciso e) de la LPCL, en el que se establece la protección contra el despido nulo de la gestante y la madre en el estado posnatal. En este caso, la normativa establece la presunción de que el despido que se produce en cualquier momento del periodo de gestación o dentro de los 90 días posteriores al parto tiene por motivo el embarazo, si el empleador no acredita la presencia de una causa justa. De esta forma, se invierte la carga de la prueba y se rompe la exigencia de que la madre deba demostrar que el despido obedeció a su estado de gravidez. No obstante, esta presunción solo opera, según señala la norma, en caso de que el empleador hubiera sido notificado documentalmente del embarazo en forma previa al despido, no enervándose con esta comunicación la facultad del empleador de despedir por causa justa a la trabajadora gestante. De ello se colige que el fin principal del artículo 29 inciso 3 del la LPCL es advertir que el empleador ha tomado conocimiento del estado de gravidez de la trabajadora, no pudiendo invocar el desconocimiento del estado de gravidez de la trabajadora en un eventual y posterior proceso judicial. La necesidad de notificar el embarazo tiene, sin embargo, una excepción, impuesta por la Corte Suprema en las Cas. N°s 275-2005-Arequipa y N° 2213-2006La Libertad(209), en el supuesto de que el embarazo de la madre gestante sea evidente, pues la notificación no determinará la protección a la que esta se encuentra sujeta. Esto quiere decir que la notificación del embarazo sirve tan solo para hacer de conocimiento del empleador del estado de gestación de la trabajadora cuando este no sea evidente; sería ilógico alegar desconocimiento del estado de la gravidez cuando a simple vista era reconocible el estado de la trabajadora. En suma, la notificación del embarazo al empleador será inexigible cuando el estado de gestación de la trabajadora sea evidente(210). Consideramos que también se torna inexigible la notificación cuando resulta palpable por determinadas actos del empleador de que este tenía conocimiento del embarazo de la trabajadora a pesar de que no era evidente. Ello sucede, por ejemplo, cuando el empleador le envía a la trabajadora una felicitación, alguna comunicación

(209) Data 35,000. Gaceta Jurídica. (210) En contra de la postura de la Corte Suprema véase: CORNEJO VARGAS, Carlos. “Los excesos de la Corte Suprema en la protección frente al despido de las trabajadoras embarazadas”. En: Actualidad Jurídica, N° 175. Gaceta Jurídica. Lima, 2008, pp. 303-306.

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al resto del personal informando sobre el estado de la trabajadora o evidencia su preocupación, por escrito, de su estado de gravidez, entre otros. Son situaciones que al evidenciar el conocimiento del embarazo nos parece que hacen innecesaria la notificación documental de la trabajadora embarazada(211). Es preciso hacer la mención también de que la mujer gestante ha recibido recientemente un nivel más alto de protección con la emisión de la sentencia recaída en el Expediente N° 05652-2007-PA(212), que prohibió el despido laboral de toda mujer embarazada, así como la negativa de contratarlas por su estado de gestación, como una manera de garantizar y proteger su derecho frente a la discriminación por razones de sexo en el ámbito laboral. Mediante este fallo el Tribunal Constitucional ordenó la inmediata reposición de una trabajadora a su antiguo centro de labores, debido a que se comprobó que su despido había vulnerado su derecho a la igualdad y a la no discriminación por razón de sexo, ya que este fue como consecuencia de que ella se encontraba en estado de gestación y no por la razón de que el plazo de su contrato había vencido. El Tribunal entonces ordenó la reincorporación de la trabajadora en el cargo que desempeñaba o a otro de similar nivel o jerarquía en el plazo máximo de cinco días, bajo pena de aplicarse las medidas coercitivas prescritas en el artículo 22 del Código Procesal Constitucional(213). Desde nuestro punto de vista, con este fallo la protección de la madre gestante ha llegado al nivel alcanzado por otros ordenamientos (léase la sentencia N° 173/1994 del TC español), pudiéndose apreciar que la tendencia en materia laboral no se limita a proteger a la mujer contra la afectación de sus derechos fundamentales por el despido que tiene por motivo su embarazo –que constituye una discriminación directa basada en el sexo–, sino también en la negativa a contratar a una mujer embarazada, o cuando una trabajadora percibe una remuneración inferior a la de un trabajador

(211) Ver. PUNTRIANO ROSAS, César. “Notas sobre el despido fundado en el embarazo de la trabajadora. Comentarios a una reciente sentencia”. En: Diálogo con la Jurisprudencia, N° 100, Gaceta Jurídica, Lima, 2007, p. 233. (212) Data 35,000. Gaceta Jurídica. (213) “Artículo 22.- Actuación de Sentencias La sentencia que cause ejecutoria en los procesos constitucionales se actúa conforme a sus propios términos por el juez de la demanda. Las sentencias dictadas por los jueces constitucionales tienen prevalencia sobre las de los restantes órganos jurisdiccionales y deben cumplirse bajo responsabilidad. La sentencia que ordena la realización de una prestación de dar, hacer o no hacer es de actuación inmediata. Para su cumplimiento, y de acuerdo al contenido específico del mandato y de la magnitud del agravio constitucional, el juez podrá hacer uso de multas fijas o acumulativas e incluso disponer la destitución del responsable. Cualquiera de estas medidas coercitivas debe ser incorporada como apercibimiento en la sentencia, sin perjuicio de que, de oficio o a pedido de parte, las mismas puedan ser modificadas durante la fase de ejecución. El monto de las multas lo determina discrecionalmente el juez, fijándolo en Unidades de Referencia Procesal y atendiendo también a la capacidad económica del requerido. Su cobro se hará efectivo con el auxilio de la fuerza pública, el recurso a una institución financiera o la ayuda de quien el juez estime pertinente. El juez puede decidir que las multas acumulativas asciendan hasta el cien por ciento por cada día calendario, hasta el acatamiento del mandato judicial”. El monto recaudado por las multas constituye ingreso propio del Poder Judicial, salvo que la parte acate el mandato judicial dentro de los tres días posteriores a la imposición de la multa. En este último caso, el monto recaudado será devuelto en su integridad a su titular.

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por una misma labor. Todas ellas se configurarían como manifestaciones de una discriminación directa porque no tienen ningún fundamento objetivo, razonable y proporcional que justifique el trato diferenciado, excediéndose con ello precisamente el límite que se impone a la autonomía privada empleador: el principio de no discriminación.

3. LA PRUEBA EN EL DESPIDO NULO A nivel doctrinario(214) se afirma que en el Derecho Procesal Laboral se produce una inversión o redistribución de la carga de la prueba y se aplica a favor del trabajador, quien está exonerado de probar –en lo sustancial– lo que afirma, recayendo el onus probandi en el empleador. Así, en mérito del principio protector del Derecho Procesal del Trabajo, doctrinariamente se asume que el trabajador es la parte débil de la relación laboral y que le es más difícil acceder a los medios probatorios necesarios para lograr el reconocimiento de sus derechos, a diferencia del empleador, que tiene facilidad para acceder a los medios de prueba. Se asume, por ende, que lo afirmado por el trabajador goza, en líneas generales, de una presunción de veracidad, que el empleador tiene que destruir con los medios probatorios que presente al proceso. No obstante lo señalado, de la lectura del artículo 27 de la Ley Procesal del Trabajo (en adelante, LPT) pareciera que en el proceso laboral peruano la carga de prueba tiene otro matiz, pues no se señala explícita ni implícitamente que el trabajador esté exonerado de probar su dicho. Todo lo contrario, se exige a ambos (empleador y trabajador) que prueben sus afirmaciones (“Corresponde a las partes probar sus afirmaciones”), para luego imponerse cargas específicas de probanza, las cuales esquematizamos en el siguiente cuadro: CARGA DE LA PRUEBA

Trabajador

La carga de probar la existencia del vínculo laboral.

Empleador

La carga de probar la existencia del despido, su nulidad o la hostilidad

La carga de probar el cumplimiento de las obligaciones laborales

La carga de probar la causa del despido

(214) PASCO COSMÓPOLIS, Mario. “El principio protector en el Derecho Procesal del Trabajo”. En: Derecho, N° 48. Facultad de Derecho de la PUCP. Lima, 2004, p. 163.

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En el caso específico del despido el tema de la carga de la prueba se clarifica con lo señalado en el artículo 37 de la LPCL: “ni el despido ni el motivo alegado se deducen o presumen, quien los acusa debe probarlos”. Vale decir, que tanto el despido como el motivo alegado por el trabajador deben ser probados por quien los invoca; y en el caso específico de la nulidad de despido, la causal tiene que ser demostrada por el trabajador. Ahora, en el caso específico de las madres gestantes, legalmente se presume que el despido tiene por motivo el embarazo, si el empleador no acredita en este caso la existencia de una causa justa para despedir, lo cual implica que la trabajadora solo debe presentar indicios que indiquen la existencia de un despido nulo. Luego, si la trabajadora comunicó de su embarazo al empleador, no tendrá que acreditar la causalidad del despido pues es el empleador quien deberá demostrar que el cese se debió a una falta de conducta o capacidad de la trabajadora. En los demás supuestos de despido nulo estudiados, el trabajador “tendría que acreditar la existencia de la causal de nulidad, carga probatoria cuya posibilidad de cumplir es harto complicada pues, en estos casos, usualmente el empleador tratará de encubrir el despido laboral del trabajador”(215). En este tema resulta de suma trascendencia, pues como bien lo resalta la doctrina, la “carga de la prueba que se impone al trabajador presenta tal dificultad que aun tratándose de una cuestión de orden procesal, puede comprometer, hasta el punto de tornarla inocua, la protección contra el despido lesivo de derechos constitucionales configurada mediante el despido nulo”(216). Ello toda vez que el despido nulo “es un despido normalmente oculto o un despido que aparenta ser lo que no es. Son pocos los casos, normalmente empapados de una torpeza extrema, los que evidencian un despido nulo, y que más bien, por su notoriedad cuando esta existe, eximen de prueba. Por esta razón, las medidas de protección del despido discriminatorio encuentran su punto neurálgico no en la regulación sustantiva del derecho a tal protección, ni siquiera en la determinación de quien tiene que probar, sino en la forma de hacerlo”(217). Ahora bien, ante este problema probatorio que ocasiona el artículo 37 de la LPCL y su regla de que ni el despido ni el motivo se presumen, la doctrina ha sido ingeniosa interpretando –a la luz del principio de socialización del proceso, el principio protector, el debido proceso y el derecho de defensa– que este artículo no plantea que se deseche cualquier conclusión extraída a través de medios probatorios indirectos(218), sino que implica, desde una interpretación conjunta con los artículos

(215) (216) (217) (218)

TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Ob. cit., p. 561. BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. Ob. cit., p. 353. VINATEA RECOBA, Luis. “La prueba del despido nulo”. En: Asesoría Laboral, N° 87, Lima, 1998, p. 11. Los medios probatorios indirectos son aquellos que permiten la reconstrucción (la representación) de los hechos del pasado. Se pueden reconstruir los hechos del pasado mediante documentos (cosas que representan hechos) o mediante relatos de las partes o de terceros (testigos) (ARIANO DEHO, Eugenia. Materiales de enseñanza de Derecho Procesal Civil. UNMSM. Lima, 2006).

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25 y 27 de la LPT, que el juez laboral utilice sus facultades reconocidas en la LPT de tal manera que determine lo que realmente ha sucedido y concluya si nos encontramos ante una demanda estimatoria de nulidad de despido(219). En esa línea, la doctrina(220) considera que en este caso la adopción del principio de “facilitación probatoria” es la única solución viable para la prueba del despido, y concretamente la adopción de medios indirectos de prueba, como la presunción simple u hominis(221), la cual basada en el indicio y la regla de la experiencia produce certeza en el juez respecto de la ocurrencia de un hecho. Esta postura se refuerza en el hecho de que, como señala Vinatea, la regla “no se presume” en su concepción original no estuvo dirigida a impedir la utilización de la presunción judicial simple, sino impedir la utilización de presunciones que no producen certeza(222). Así, entonces, en el caso de los despidos nulos, “el trabajador deberá presentar indicios respaldados en medios probatorios que conduzcan al juez a tener convicción sobre la causa real del despido, sobre la razón de nulidad que motiva el cese laboral. En este sentido, el artículo 41 de la LPT indica que los indicios pueden ser los hechos materia de la controversia y los antecedentes de la conducta de las partes laborales. (…) El trabajador debe aportar los elementos suficientes –indicios, principios de prueba– para que exista una sospecha o probabilidad de la lesión alegada. La casi imposibilidad de probar la intención lesiva del demandado deja paso a la exigibilidad de presentar indicios, presunciones, principios de prueba, etc. que culminen en una convicción acerca de la intencionalidad lesiva del demandado”(223). En lo que respecta a la carga de la prueba del empleador, “[e]n la medida que nos encontremos ante una serie de presunciones que suponen la aplicación de un nexo causal entre estas y el acto unilateral del empleador de extinguir la relación laboral, corresponderá al empleador la carga probatoria sobre la causal válida de extinción de la relación laboral o que, en caso que dicha causa no se aprecie, probar que el despido estuvo lejos de la causal de nulidad invocada. (…) De esta manera, la carga probatoria del empleador estará supeditada al éxito del trabajador en demostrar la nulidad del despido. No es que, entonces, al encontrarnos ante un despido

(219) TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Ob. cit., p. 562; VINATEA RECOBA, Luis. Ob. cit., p. 13; BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. Ob. cit., p. 355. (220) VINATEA RECOBA, Luis. Ob. cit., pp. 12 y 13; BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. Ob. cit., p. 356. (221) En las presunciones simples o hominis, el razonamiento lógico no está en la ley sino que lo hace el juez con base en máximas de experiencia. Probado un determinado hecho (o hechos) indicadores, el juez puede inducir que otro hecho (que es tema directo de prueba) es verdadero. Según el artículo 282 del Código Procesal Civil (CPC) para la elaboración de presunciones simples el juez puede tomar en cuenta la conducta de las partes, en lo fundamental la falta de colaboración de las partes. Así, la negativa a contestar el interrogatorio, la no exhibición de un documento, etc. Por cierto, hay que tener en cuenta que si bien nuestro CPC distingue los indicios de las presunciones simples como si fueran dos fenómenos distintos, en realidad son las dos partes de un mismo fenómeno. El “indicio” (o “indicios”) una vez probado permite al juez la inducción lógica (basada en máximas de experiencia) de presumir la veracidad del hecho del cual no se tiene directamente su prueba (ARIANO DEHO, Eugenia. Ob. cit. (222) VINATEA RECOBA, Luis. Ob. cit., p. 12. (223) TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Ob. cit., p. 562.

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arbitrario indemnizado del empleador, se presuma la existencia del despido nulo invocado por el trabajador. Es imperativo que, previamente, el trabajador aporte los elementos suficientes para encontrarnos ante un ambiente o clima de nulidad de despido”(224).

IV. EL DESPIDO INDIRECTO 1. CONCEPTUALIZACIÓN Y NATURALEZA JURÍDICA Para poder tener una percepción clara de lo que debemos entender por actos de hostilidad, antes haremos algunos breves apuntes respecto de un concepto que se relaciona con la figura bajo estudio: el poder de dirección. Como lo señala el profesor Toyama Miyagusuku, resulta difícil encontrar una definición completa y adecuada sobre los alcances del poder de dirección del empleador en el seno de la relación laboral; así en este punto nos limitaremos a citar la misma definición que él acoge en su obra, el poder de dirección es “un poder privado derivado de la libertad de empresa y que incide sobre una relación laboral con la finalidad de adecuar los recursos humanos a las necesidades de la empresa para hacerla más competitiva”(225). Como se observa, el poder de dirección tiene su fundamento en la libertad de empresa que se define como la facultad de poder elegir la organización y efectuar el desarrollo de una unidad de producción de bienes o prestación de servicios, para satisfacer la demanda de los consumidores o usuarios(226); y precisamente es a partir del poder de dirección que se permite al empresario asegurar la consecución de estos objetivos: la producción de bienes o prestación de servicios, y, normalmente la obtención de un beneficio económico(227). Así “a partir de la libertad de empresa (…), el empleador cuenta con facultades que le permiten regular, reglamentar, dirigir, modificar, adecuar, complementar, reemplazar y extinguir las condiciones de trabajo dentro de determinados límites que suelen contraerse en derechos adquiridos por los trabajadores o prohibiciones establecidas en normas legales. En otras palabras, por el poder de dirección el empleador puede definir en buena medida el modo, la forma y el lugar de la prestación de servicios de los trabajadores”(228).

(224) TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Ob. cit., p. 564. (225) LUQUE PARRA, Manuel. Los límites jurídicos de los poderes empresariales en la relación laboral. Bosch. Barcelona. 1999, p. 30; citado por TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Ob. cit., p. 202. (226) Exp. N° 0001-2005-PI/TC. Data 35,000. Gaceta Jurídica. (227) MARTÍN VALVERDE, Antonio; RODRÍGUEZ-SAÑUDO GUTIÉRREZ, Fermín y GARCÍA MURCIA, Joaquín. Ob. cit., p. 706; ARCE ORTIZ, Elmer. Ob. cit., p. 227. (228) TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Ob. cit., p. 202.

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A nivel legal, las principales características del poder dirección se pueden colegir del primer párrafo del artículo 9 de la LPCL, que recoge “los principales atributos que tiene el empleador relacionados con el genérico poder de dirección (facultades de dirección, fiscalización y sanción). (…) [Y] coloca a la razonabilidad como un límite esencial frente al ejercicio de las facultades del empleador”. Concepto que “solamente puede definirse en cada caso concreto pero que se relaciona con la existencia de causas objetivamente válidas y que pueden ser demostrables y justificables”(229). Ahora bien, dentro de las manifestaciones tiene el poder de dirección a efectos del tema que abordamos, debe analizarse la potestad que tiene el empleador tiene para modificar la prestación que “implica la adaptación, la adecuación en el tiempo de la prestación laboral”, y que abarca dos clases de modificaciones: de un lado, ius variandi, que son aquellos aspectos que suponen una variación, unilateral, no sustancial, no esencial de las condiciones de trabajo; y, de otro lado, los actos que califican como alteración del empleador, que son modificaciones esenciales, sustanciales y que el empleador no los puede ejecutar en forma arbitraria y que, además, se encuentran limitados a los casos donde exista un acuerdo con los trabajadores –salvo, evidentemente, cuando nos encontremos ante derechos de carácter irrenunciable–, una ley expresa facultativa y se presentan supuestos configurantes de razonabilidad y necesidad (en este último caso, se exige una compensación o que la variación responda a una emergencia o tenga carácter temporal)(230). Precisamente uno de los problemas que presenta la potestad que tiene el empleador es que el artículo 9 del Decreto Supremo N° 003-97-TR reconoce al empleador una amplitud de facultades; estamos ante una norma que “alude a todas las modificaciones de las condiciones de trabajo que, unilateralmente, son introducidas por el empleador en la relación laboral. El dispositivo prevé un concepto amplio sin que exista una delimitación acerca de la naturaleza de las modificaciones que se pretenden implementar”(231). Esta postura del legislador es muy criticada por Toyama Miyagusuku(232), para quien si bien “resulta indispensable otorgar al empleador una serie de mecanismos que le permitan adecuarse al nuevo contexto económico y a las variaciones del mercado que se rigen por, cada vez más exigentes, reglas de productividad (…), no se pueden desregular las relaciones laborales y permitir modificaciones unilaterales de las condiciones de trabajo que solamente pueden ser controladas con posterioridad en un proceso judicial, característica que no suele otorgarse, como prerrogativa unilateral a uno de los contratantes en el Derecho Civil”. Esta postura, agrega, “reflejaría una contradicción entre el carácter protector del Derecho del Trabajo y la autotutela que se le otorga al empleador para ejercer sus facultades”.

(229) (230) (231) (232)

Ibídem, p. 204. Ibídem, pp. 206 y 210. Ibídem, p. 212. Ibídem.

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Esta excesiva “libertad” puede llevar, como ha ocurrido, a que se presenten situaciones patológicas en el ejercicio por parte del empleador de la potestad que le concede el artículo 9 de la LPCL, que incluso pueden afectar derechos irrenunciables del trabajador. En este contexto, es que “los actos de hostilidad (artículo 30 de la LPCL) y algunas prohibiciones contenidas en dispersas normas son los únicos límites que tiene el empleador y que suponen una modificación sustancial de las condiciones de trabajo que puede conducir a la extinción de la relación laboral (despido indirecto)”(233). Sobre la configuración de los actos la hostilidad, la Casación N° 624-2002Lima señala que si bien la empresa tiene derecho a organizar y desarrollar sus actividades en la forma que juzgue conveniente todo ello debe estar debidamente justificado(234). Este criterio de alguna manera respalda nuestra posición de que los actos de hostilidad son situaciones patológicas que escapan a la razonabilidad y la necesidad del centro de trabajo. En esa línea, podemos definir a los actos de hostilidad como aquellos actos del empleador que exceden en sus facultades de dirección y que tienen como única finalidad (oculta) que el trabajador extinga la relación laboral y que necesariamente requieren ser controlados por los trabajadores a través de la tutela judicial, por ser actos carentes de razonabilidad. Ahora bien, no obstante la definición señalada, no todos los actos que el trabajador pueda considerar irrazonables y violatorios de sus derechos laborales pueden ser considerados actos de hostilidad. El artículo 30 de la LPCL señala que solamente son los siguientes: a)

La falta de pago de la remuneración en la oportunidad correspondiente, salvo razones de fuerza mayor o caso fortuito debidamente comprobados por el empleador. b) La reducción inmotivada de la remuneración o de la categoría. c) El traslado del trabajador a lugar distinto de aquel en el que preste habitualmente servicios, con el propósito de ocasionarle perjuicio. d) La inobservancia de medidas de higiene y seguridad que pueda afectar o poner en riesgo la vida y la salud del trabajador. e) El acto de violencia o el faltamiento grave de palabra en agravio del trabajador o de su familia. f) Los actos de discriminación por razón de sexo, raza, religión, opinión o idioma. g) Los actos contra la moral y todos aquellos que afecten la dignidad del trabajador.

(233) Ibídem, p. 213. (234) Data 35,000. Gaceta Jurídica.

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Esta postura parece también compartirla un sector de la jurisprudencia que afirma que el artículo 30 de la LPCL señala taxativamente los actos de hostilidad equiparables al despido, entendidos como actos que son de tal magnitud que hacen insostenible el mantenimiento del vínculo laboral. En ese sentido, cualquier acto no previsto en el mencionado artículo se considera como un incumplimiento de obligaciones laborales que no faculta al trabajador a dar por terminada la relación laboral(235). Sobre esta opción del legislador compartimos el punto de vista de Toyama Miyagusuku(236), quien afirma que “resulta cuestionable que la LPCL limite a cinco causales de discriminación los actos de hostilidad que son equiparables al despido dado que la sola discriminación –con independencia del origen es un supuesto que debiera ser impugnado por los trabajadores”; ya que a la “fecha, todos los actos de hostilidad que no son equiparables al despido solamente pueden ser demandados en sede judicial para enervar la conducta del empleador sin poder resolver el contrato de trabajo con derecho a una indemnización”. Agrega que “[l]a distinción entre los actos de hostilidad no es gratuita, tiene enormes implicancias. Los actos de hostilidad que son equiparables a un despido (artículo 30 de la LPCL) confieren al trabajador la potestad de iniciar una demanda por cese de hostilidad o una acción indemnizatoria que supone la extinción de la relación laboral, previo requerimiento al empleador para que este enmiende su conducta. En cambio, los actos de hostilidad que no son equiparables al despido, solamente pueden ser impugnados para que cesen tales actos de hostilidad”, para finalmente calificar “[la] clasificación de los actos de hostilidad es arbitraria y consideramos que no existen razones objetivas que distingan los actos de hostilidad de tal manera que determinadas modificaciones de las condiciones de trabajo sean equiparables al despido y otras modificaciones solamente puedan ser cuestionadas por los trabajadores para que el empleador enmiende su conducta”. Al respecto, somos de la opinión que al igual que en el caso de las faltas graves, respecto de las cuales el inciso a del artículo 25 (el incumplimiento de las obligaciones de trabajo que supone el quebrantamiento de la buena fe laboral) permite la inclusión de supuestos no tipificados expresamente como faltas graves; el inciso g del artículo 30 cumple la función de permitir la inclusión de supuestos que no se encuentren tipificados expresamente como actos de hostilidad. Esta norma considera actos de hostilidad a “todos aquellos que afecten la dignidad del trabajador”, si tenemos en cuenta que la dignidad de la persona supone el respeto del hombre como fin en sí mismo, premisa que debe estar presente tanto en la actuación del Estado como en la de los particulares(237). Consideramos que algunos actos, como las modificaciones que suponen una discriminación no prevista –por discapacidad, edad, nivel socioeconómico,

(235) Cas. N° 890-2004-Callao. Data 35,000. Gaceta Jurídica. (236) TOYAMA MIYAGUSKU, Jorge. Ob. cit., pp. 214-216. (237) Exp. N° 2945-2003-AA. Data 35,000. Gaceta Jurídica.

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estatura, etc.–, pueden ser tramitados como actos de hostilidad, si apreciamos que esta contingencia ya existe desde la Casación N° 2386-2005-Callao para el supuesto de despido nulo, en el que se abrió la posibilidad de incluir más supuestos de discriminación vía control difuso. Con respecto a la configuración de los actos de hostilidad un sector de la jurisprudencia(238) ha señalado que son tres requisitos de fondo necesarios para la validez del acto en que consiste el despido indirecto: a) la tipificación expresa del incumplimiento anotado en el artículo 30 del Decreto Supremo N° 003-97-TR; b) proporcionalidad en la decisión del actor ante la gravedad ipso jure otorgada por la ley; y, c) oportunidad-inmediatez en la decisión del actor como consecuencia del acto hostil. Sobre este punto nos llama la atención la presencia del requisito de inmediatez, pues consideramos que existe una condonación del acto hostil cometida por el empleador y una decisión tácita del trabajador de mantener vigente el vínculo laboral, si entre la fecha de la comisión del acto hostil y el emplazamiento por escrito al empleador imputándole el acto de hostilidad, ha transcurrido un periodo prolongado, salvo que el acto hostil haya sido de naturaleza continuada.

2. ACTOS DE HOSTILIDAD 2.1. LA

FALTA DE PAGO DE LA REMUNERACIÓN EN LA OPORTUNIDAD

CORRESPONDIENTE

Artículo 30.- Son actos de hostilidad equiparables al despido los siguientes: a) La falta de pago de la remuneración en la oportunidad correspondiente, salvo razones de fuerza mayor o caso fortuito debidamente comprobados por el empleador; (…). La remuneración es todo lo que percibe el trabajador por los servicios prestados sea en dinero o en especie y comprende aquellos conceptos que representan una ventaja o beneficio patrimonial para el trabajador y su familia sin tener en cuenta la condición, el plazo o la modalidad de entrega. La remuneración debe pagarse al trabajador luego de ciertos periodos o intervalos, de modo tal que este pueda ser sustento para la subsistencia del trabajador y su familia. Su percepción es por lo general en forma semanal, quincenal o mensual, entre siete, quince o treinta días, respectivamente. Dado el carácter alimentario de la remuneración, se configura un acto de hostilidad cuando existe una omisión en el pago dentro un lapso de tiempo fuera de lo

(238) Exp. N° 094-2003-BS(S). Data 35,000. Gaceta Jurídica.

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razonable que evita que el trabajador pueda atender las necesidades de su subsistencia. La norma no exige que este retraso sea reiterado, por ello, el trabajador podrá invocar la hostilidad desde el primer retraso que se presente en el pago de su salario. En relación con este tema, la jurisprudencia ha señalado que el solo incumplimiento del pago de las remuneraciones en la oportunidad correspondiente no constituye acto de hostilidad si tal hecho se debe a razones de fuerza mayor o caso fortuito, debidamente probados por el empleador(239). Debe entenderse por fuerza mayor o caso fortuito cuando el hecho invocado tiene carácter inevitable, imprevisible e irresistible y que haga imposible el pago de las remuneraciones.

2.2. LA

REDUCCIÓN INMOTIVADA DE LA REMUNERACIÓN O DE LA

CATEGORÍA

Artículo 30.- Son actos de hostilidad equiparables al despido los siguientes: (…) b) La reducción inmotivada de la remuneración o de la categoría; (…). a) La reducción inmotivada de la remuneración La legalidad de la potestad del empleador de reducir la remuneración de sus trabajadores ha sido siempre un tema tratado en la jurisprudencia, ya que no solo es un supuesto que tiene relación con la tipificación del despido indirecto, sino además porque es un tema que a nivel constitucional tiene relación con el principio de irrenunciabilidad. Al respecto, la posición de la jurisprudencia ha estado –históricamente– a favor de la reducción de las remuneraciones solo a través de un convenio entre el trabajador y el empleador. Así lo ha señalado la Corte Suprema en la Casación N° 2224-2005-Lima: “La reducción de remuneraciones solamente será válida en la medida en que exista un acuerdo expreso entre el trabajador y el empleador, pues de lo contrario la reducción inmotivada constituiría una rebaja inmotivada de la remuneración, lo que se encuentra prohibido por ley y se considera un acto hostilizatorio”(240). El Tribunal Constitucional tiene la misma percepción que la Corte Suprema y señala que la reducción de remuneraciones solo procede por el acuerdo entre el empleador y el trabajador: “La posibilidad de reducir remuneraciones está autorizada expresamente por la Ley N° 9463, (…), siempre que medie aceptación del trabajador, igual situación es contemplada [a]

(239) Exp. N° 984-98 BS (S). Data 35,000. Gaceta Jurídica. (240) Data 35,000. Gaceta Jurídica.

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contrario sensu, por el artículo 30, inciso b), del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N° 728, aprobado por Decreto Supremo N° 00397-TR, y el artículo 49 de su Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N° 001-96-TR, que consideran la reducción inmotivada de la remuneración o de la categoría como un acto de hostilidad equiparable al despido”(241). Igual conclusión se puede extraer de la sentencia recaída en el Expediente N° 0818-2005-PA cuando se afirma que “las remuneraciones de los trabajadores, al amparo de lo dispuesto en el artículo 26, inciso 2), de la Constitución Política del Perú, son irrenunciables e intangibles, y solo se podrán afectar las planillas de pago por orden judicial o por un descuento aceptado por el trabajador”(242). Se puede apreciar, entonces, que el único supuesto en el que, jurisprudencialmente, se había considerado válida la reducción de remuneraciones, es cuando esta surge de un acuerdo entre el trabajador y el empleador. Sin embargo, conviene hacer un breve comentario respecto de una sentencia “antihistórica” y que trastoca la tendencia jurisprudencial antes acotada. Y es que, recientemente, mediante la Casación N° 1781-2005-Lima(243), la Corte Suprema aseveró que no existe la posibilidad de realizar variantes en las categorías de los trabajadores que impliquen una rebaja inmotivada de sus remuneraciones, ni aun cuando contaran con el consentimiento de los mismos, por encontrarse en el plano de los derechos irrenunciables, desprendiéndose del tenor del fallo que los argumentos son: i) que al situarse la remuneración en el plano de los derechos irrenunciables del trabajador, la autorización para reducirla no tendría validez ni efecto alguno, y ii) que la Ley N° 9463 sobre la reducción de remuneraciones fue derogada implícitamente por la Constitución Política de 1979 a partir de, en palabras de la Corte, la protección “adecuada” que ella habría conferido a los derechos laborales. Siguiéndose este “nuevo” criterio, la reducción de remuneraciones no sería un acto válido aun cuando el trabajador lo autorice, con lo cual podría colegirse que incluso la celebración de convenios de remuneraciones estaría afectada de invalidez. Desde nuestro punto de vista, esta posición extremista de la Corte Suprema no es correcta, en razón de que el principio de irrenunciabilidad se aplica cuando existe una renuncia, es decir, cuando el titular de un derecho reconocido por una norma imperativa lo abandona voluntariamente. Básicamente nos referimos a disposiciones que excluyen por completo la presencia de la autonomía privada (normas de derecho necesario absoluto) o de normas que establecen mínimos o “pisos” a la autonomía privada, debajo de los cuales la intervención de esta queda prohibida (normas de derecho necesario relativo). En el caso de las primeras tenemos, por ejemplo, a los derechos constitucionales; y en el caso de las segundas a la remuneración mínima legal, la jornada de trabajo, etc. Desde esta óptica, se

(241) Exp. N° 009-2004-AA/TC. Data 35,000. Gaceta Jurídica. (242) Data 35,000. Gaceta Jurídica. (243) Ibídem.

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puede observar que solo resultarán derechos irrenunciables los que surgen de normas de derecho necesario absoluto y de derecho necesario relativo. Por esta razón, la aseveración de la Corte Suprema carece de sustento, pues no nos encontramos ante un supuesto de aplicación del principio de irrenunciabilidad de derechos laborales; en suma, no existe una norma indisponible que impida o invalide el acto del trabajador que importe una aceptación a una remuneración menor, siempre y cuando no sea por debajo del mínimo legal. Se aprecia así que solo el origen del derecho a una remuneración mínima legal encuentra su fundamento en una norma imperativa. En cambio, el origen de cualquier monto superior a una remuneración mínima legal que el trabajador pacte recibir a título de remuneración tiene como único fundamento el contrato de trabajo; por ende, también resulta válido que por esta misma vía –un contrato– se acuerde su reducción en determinados casos. En ese sentido, no compartimos la tesis que plantea que la reducción de remuneraciones no es un acto válido aun cuando el trabajador lo autorice, consideramos que es totalmente legal y acorde con la Constitución que entre el trabajador y empleador se puedan pactar acuerdos de reducción de remuneración en determinadas circunstancias, y que la configuración de la reducción inmotivada de remuneraciones solo será factible cuando no exista una aceptación libre y expresa del trabajador. Solo es “posible que la remuneración pueda ser reducida, siempre que se cuente con el consentimiento del trabajador, (…) habría que agregar a ello que la rebaja no podría producirse por debajo del monto establecido como remuneración mínima vital que sería el mínimo que no podría ser objeto de disposición por parte del trabajador”(244). Luego de esta necesaria precisión, analicemos en qué casos la reducción de remuneraciones implica un acto de hostilidad tipificado en el inciso b) del artículo 30 de la LPCL. De la concordancia del referido artículo y el artículo 49 del reglamento de la LPCL se puede colegir que estaremos ante un acto hostil cuando la reducción de remuneraciones sea unilateral e inmotivada. Respecto a la unilateralidad, está claro que hablamos de un acto en el cual no ha mediado acuerdo, simplemente el empleador decide reducir la remuneración, toda vez que este “no requiere de ningún tipo de aprobación (exceptuando los límites legales). Es decir, el empleador puede actuar unilateralmente al tomar decisiones(245)”. De otro lado, respecto a la inmotivación, el artículo 49 del reglamento de la LPCL señala que la hostilidad se presenta cuando la reducción de remuneraciones supone que no exista una motivación objetiva o legal. Esto quiere decir que “cuando exista una

(244) TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Ob. cit., p. 403. (245) PARÉDEZ NEYRA, Magno Iván y ANTOLA RODRÍGUEZ, Mariella. “La reducción de la remuneración. Comentarios sobre su desarrollo legal y su tratamiento jurisprudencial”. En: Actualidad Jurídica, N° 161. Gaceta Jurídica. Lima, 2007, p. 242.

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causal objetiva por iniciativa del empleador, no estaremos ante un acto de hostilidad (que otorga al trabajador la posibilidad de resolver el contrato de manera indemnizada) pero sí ante un incumplimiento injustificado de obligaciones laborales”.(246) En este punto coincidimos con Iván Paredez cuando afirma que estas causas objetivas se tendrán que analizar en cada caso concreto, “porque es perfectamente posible que frente a determinada circunstancia un motivo resulte ser una justificación válida, mientras que respecto de otro caso, sea todo lo contrario”(247). Asimismo, la retención o rebaja de la remuneración y beneficios sociales del trabajador estaría justificada cuando las normas legales lo permitan, como en el caso de las obligaciones alimentarias. “Para la remuneración, incluso hasta la mínima vital, es posible la reducción con la voluntad del trabajador y, para los beneficios sociales de origen legal, solamente en los casos donde las normas legales lo permitan”(248). Esta reducción inmotivada de remuneraciones se configura tanto si afecta la remuneración básica como las complementarias, o ambas, pues a efectos de la ley todos los conceptos que corresponden percibir al trabajador vienen a consolidarse en una cantidad global cuyo desmedro, sea cual fuere la parte de aquella que se afecte, imputable al empleador, constituye el acto de hostilidad previsto por la ley. Así, la reducción de la comisión que venía percibiendo el trabajador, por haber sido transferido de puesto configura el despido indirecto de este(249). Finalmente, en relación con la reducción inmotivada de las condiciones de trabajo, un sector de la jurisprudencia ha señalado que ello no constituye acto de hostilidad dado que al no calificar como remuneraciones no deben incluirse dentro del listado que establece la Ley de Productividad y Competitividad Laboral como actos de hostilidad(250). b) Reducción inmotivada de categoría del trabajador Cuando analizamos este acto de hostilidad necesariamente debemos referirnos a una de las manifestaciones del poder de dirección: la movilidad funcional, que básicamente hace alusión a los casos de modificación de las tareas o de la categoría de los trabajadores; y es que el empleador “puede ejercitar su ius variandi, ordenando al trabajador la realización de funciones propias de una categoría superior a la suya, siempre que las necesidades de la empresa lo justifiquen”(251). Es decir, el empleador tiene la potestad de modificar las actividades que debe realizar el trabajador si tiene razones que lo justifiquen, que básicamente son las necesidades de la empresa.

(246) (247) (248) (249) (250) (251)

TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Ob. cit., p. 400. PARÉDEZ NEYRA, Magno Iván y ANTOLA RODRÍGUEZ, Mariella. Ob. cit., p. 242. TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Ob. cit., p. 400. BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. Ob. cit., p. 424. Cas. N° 275-2001-Ica. Data 35,000. Gaceta Jurídica. MONTOYA MELGAR, Alfredo. El poder de dirección del empresario. Madrid, 1965, p. 167.

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Empero, en el caso de la reducción de categoría como acto de hostilidad estamos frente a una decisión del empleador en forma unilateral y que carece de una motivación objetiva o legal. Así, en este caso podemos señalar que la configuración de este acto hostil requiere dos requisitos: de un lado, la decisión unilateral del empleador de rebajar de categoría al trabajador, que sería un elemento extrínseco y que puede ser apreciado por todos. Al respecto, con el fin de configurar correctamente este acto de hostilidad debemos tener en cuenta la diferencia de los conceptos de categoría profesional y de puesto de trabajo. La categoría profesional se refiere a una posición o estatus determinado por la profesión, oficio, especialización o experiencia laboral del trabajador, el puesto de trabajo refiere a las funciones concretas que desempeña el trabajador en la empresa. En este sentido, no todo cambio del puesto de trabajo implica cambio o rebaja de categoría, pues dentro de una categoría pueden comprenderse diversidad de funciones específicas y, por ende, diversos puestos de trabajo. Pueden, por lo tanto, hacerse cambios de puestos de trabajo dentro de una misma categoría laboral. Luego, no se configura un acto hostil si el cambio de puesto de trabajo se produce dentro del ámbito de la categoría profesional que por su calificación y especialización corresponde al trabajador. Así, en palabras de Blancas Bustamante, “[e]l ius variandi del empleador solo puede ejercerse (…) dentro del ámbito de la categoría del servidor. Este podrá ser rotado o cambiado de puestos, cargos y funciones siempre que cualquiera de ellos no corresponda a una categoría inferior”. La facultad de modificar las condiciones de trabajo será ilícita si ocasiona un agravio eventual o futuro al trabajador si la nueva ocupación perjudica de alguna forma su carrera o pudiera hacerle perder o afectará de alguna manera el dominio de su manualidad(252). De otro lado, y como segundo requisito, es necesario un elemento intrínseco: que la rebaja no tenga una motivación objetiva o legal. Como lo señala la doctrina, para que la rebaja de categoría sea legal se exige “una motivación objetiva o razonable al empleador para que proceda la modificación de las condiciones de trabajo. Si no existiera motivación, nos encontraremos ante una hostilidad equiparable al despido; empero, si el empleador acredita que existen razones objetivas para la reducción de la categoría, pese al eventual perjuicio que se pudiera ocasionar al trabajador, la variación sería válida”(253). Sobre el particular, la jurisprudencia también parece ir en la misma dirección cuando señala “que la estructura organizativa de una empresa responde a las actividades, objetivos, funciones, número de trabajadores y otros factores, estableciéndose en virtud de ellos determinadas categorías siendo que esta disminución de la categoría como acto de hostilidad se determina en función a la carencia de una motivación de tal disminución (…); para que se produzca el acto hostilizatorio de rebaja de categoría (…), se requiere la existencia de perjuicio real y concreto en contra

(252) BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. Ob. cit., p. 426. (253) TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Ob. cit., p. 222.

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del trabajador a la fecha en que este requiere a su empleador el cese de tales actos”(254). Al igual que en el supuesto de hostilidad anterior (reducción de remuneraciones), somos de la opinión de que las causas objetivas se tienen que analizar en cada caso concreto, porque es perfectamente posible que frente a determinada circunstancia un motivo resulte ser una justificación válida, mientras que respecto de otro caso sea todo lo contrario. Ahora bien, con relación a la rebaja de categoría, Toyama Miyagusuku hace hincapié en que “debe incluirse dentro de esta institución todos aquellos casos donde la variación no suponga solamente una rebaja de categoría –por ejemplo, de funcionario a obrero sino la modificación de las funciones y labores que desarrolla el trabajador sin que se altere su categoría laboral; esto es, una modificación dentro del mismo grupo o categoría profesional”(255). En ese sentido, este acto de hostilidad puede manifestarse de dos maneras: en forma directa, cuando el empleador traslada o cambia a un trabajador del puesto que ocupaba a uno distinto, correspondiente a una categoría inferior; o en forma indirecta, cuando, sin trasladarse o cambiarse de puesto o cargo al trabajador, se disminuyen sus atribuciones y el rango del cargo desempeñado, o cuando se crea un cargo superior que absorbe las atribuciones o la representación que antes correspondían al cargo que ocupa el trabajador, o cuando se le traslada a este a otro puesto del mismo nivel y categoría, pero de menor remuneración. Finalmente, un ejemplo de rebaja inmotivada de categoría nos presenta recientemente la jurisprudencia constitucional, en el caso de un empleador que dispone, sin justificación, que un trabajador se desempeñe como conserje, no obstante que había ocupado el cargo de auxiliar de la Dirección de Personal (técnico administrativo). Es decir, que el trabajador fue cambiado a un puesto que correspondía a una categoría inferior a la que por su calificación y especialización le correspondía(256).

2.3. EL TRASLADO INJUSTIFICADO DEL TRABAJADOR A LUGAR DISTINTO DE AQUEL EN EL QUE PRESTE HABITUALMENTE SERVICIOS

Artículo 30.- Son actos de hostilidad equiparables al despido los siguientes: c) El traslado del trabajador a lugar distinto de aquel en el que preste habitualmente servicios, con el propósito de ocasionarle perjuicio; (…) Cuando analizamos este acto de hostilidad necesariamente debemos referirnos a una de las manifestaciones del poder de dirección: la movilidad geográfica, que

(254) Cas. N° 624-2002-Lima. Data 35,000. Gaceta Jurídica. (255) TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Ob. cit., p. 222. (256) STC Exp. N° 09248-2006-PA. Data 35,000. Gaceta Jurídica.

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básicamente implica la modificación de lugar de la prestación laboral; vale decir, el cambio del trabajador a un distinto centro de trabajo perteneciente al mismo empleador. En este caso, también estamos ante una manifestación del poder dirección, por el cual el empleador tiene la potestad de modificar el lugar donde el trabajador debe prestar sus labores si tiene razones que lo justifiquen, que básicamente son las necesidades de la empresa. Este acto de hostilidad no implica un traslado del trabajador a un lugar diferente de aquel en el que presta habitualmente sus servicios justificado en las necesidades de la empresa, sino uno con el propósito deliberado de ocasionarle un perjuicio. De este modo, el supuesto descrito solo está referido al traslado de un trabajador de un centro de trabajo a uno diferente, que es el que frecuentemente puede importar una intencionalidad del empleador para perjudicar a determinados trabajadores con el traslado de centro de trabajo. El caso del traslado de todo el centro de trabajo de un lugar a otro no se encuentra regulado en el sistema peruano, por lo que, en estos casos, los trabajadores no podrían obtener una indemnización con derecho a resolver el contrato si se oponen al traslado del centro de trabajo(257). Para que se configure como un supuesto de acto hostil por traslado de lugar, tipificado en el inciso c de la norma antes señalada, y que a la letra dice: “Son actos de hostilidad equiparables al despido (…) El traslado del trabajador a lugar distinto de aquel en el que preste habitualmente servicios, con el propósito de ocasionarle perjuicio”, tienen que concurrir dos elementos: a) El elemento objetivo, que está constituido por el traslado físico del trabajador a un centro de trabajo localizado en un ámbito geográfico distinto. En ese sentido, en primer lugar, debe descartarse como un acto de hostilidad si el cambio de lugar del trabajador se da dentro del mismo centro de trabajo, o el cambio se da a otro centro de trabajo de la empresa que se encuentre dentro del mismo ámbito geográfico. Por este motivo, debe tenerse presente que el ámbito geográfico en que el trabajador debe prestar sus servicios es para este, sin duda, en la mayoría de los casos, un factor determinante al momento de celebrar el contrato de trabajo. El lugar en que reside (generalmente con su familia), las condiciones del clima y las de su salud, los costos del transporte y, en general, el costo de vida que prevalece en una determinada localidad son datos normalmente decisivos para que el trabajador comprometa su esfuerzo al servicio de un empleador. Por el contrario, el cambio de esa situación, por decisión unilateral del empleador entrañará, frecuentemente, para el trabajador dificultades personales, familiares, económicas y, a veces, hasta de salud, que en definitiva le resulten perjudiciales. Es por ello que el traslado del lugar de trabajo que conlleve necesariamente el cambio de residencia del trabajador implica una modificación fundamental de las condiciones en

(257) TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Ob. cit., p. 224.

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que este presta sus servicios, la que solo puede justificarse en situaciones excepcionales. b) El elemento subjetivo, que radica en el “deliberado propósito” del empleador de ocasionar con dicha decisión un perjuicio al trabajador, intencionalidad que debe ser probada por el trabajador, conforme lo señala el inciso 3 del artículo 27 de la Ley Procesal del Trabajo, Ley N° 26636, lo cual es bastante criticable pues probar que existió una motivación subjetiva es muy difícil. Así, le bastaría al empleador alegar simples razones de conveniencia (menores costos, incentivos tributarios, facilidades portuarias, etc.) para justificar su decisión: “Bastará que se verifique una causal objetiva que origine el traslado o que, inclusive, el trabajador no lograra acreditar que el traslado pretende causarle un perjuicio para que la medida resulte válida”(258). Un ejemplo respecto a este tema es el caso de un trabajador que tuvo dos traslados; el primero de ellos fue desde su primer centro de trabajo a la IV Comandancia Departamental Lima Centro, traslado que parece justificado pues se produce por la clausura de su centro laboral, y que no solo afectó al trabajador recurrente sino también a los demás trabajadores que fueron trasladados a diversos locales. En cuanto al segundo de los traslados, se produjo desde la IV Comandancia Departamental Lima Centro a la XXV Comandancia Departamental Lima-Norte y tuvo como motivo la condición de dirigente sindical de trabajador, produciendo además una reducción en la categoría profesional de este último, lo cual denotaba el deliberado propósito del empleador de ocasionar un perjuicio al trabajador. No se trató de un acto efectuado dentro de criterios de razonabilidad y teniendo en cuenta las necesidades del centro de trabajo, sino con el fin de entorpecer la actividad sindical del trabajador. En ese sentido, existió la configuración de un acto hostil pero solo respecto al segundo traslado(259).

2.4. LA INOBSERVANCIA DE MEDIDAS DE HIGIENE Y DE SEGURIDAD Artículo 30.- Son actos de hostilidad equiparables al despido los siguientes: (…) d) La inobservancia de medidas de higiene y seguridad que pueda afectar o poner en riesgo la vida y la salud del trabajador; (…). Dentro de las múltiples situaciones jurídicas que emanan de la relación laboral tenemos a los deberes de protección que están destinados a coadyuvar al cumplimiento exacto de la obligación. Se trata de deberes que gravan a las partes de la relación obligatoria que tienen el fin de conservar íntegra la esfera jurídica de estas, protegiéndolas frente a posibles invasiones lesivas que la existencia misma de la

(258) Ibídem, p. 224. (259) STC Exp. N° 09248-2006-PA. Data 35,000. Gaceta Jurídica.

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relación produce frecuentemente en razón del contacto social(260). Estos deberes se manifiestan específicamente en la relación obligatoria laboral, en lo que compete al empleador en el deber “no solo de poner a disposición del trabajador medios idóneos para el trabajo sino que también, como natural consecuencia, que estos medios no resulten nocivos para la salud e integridad del mismo. El empresario tiene la obligación general de aportar un ambiente de trabajo físico y moralmente sano. (…) La obligación fundamental del empresario de retribuir el trabajo se inserta en una serie de deberes y poderes que, en su parte esencial, están vinculados a la prestación de trabajo, y entre estos se encuentran los de aportar los medios idóneos y necesarios para el trabajo, de forma que se garantice la integridad física y la personalidad moral del trabajador”(261). Este deber no es otro que el de seguridad que apunta a la protección de la vida y salud del trabajador, procurándose un ambiente de trabajo que se encuentre exento de riesgos que puedan lesionar a este último. En este caso, a diferencia de lo que sucede en el supuesto de falta grave de la inobservancia del Reglamento de Seguridad e Higiene Industrial, en el que la omisión de prestar en deber de cuidado es del trabajador, la omisión es del empleador, quien incumple con adoptar las medidas señaladas en las normas de salud y seguridad en el trabajo con la intención de que el trabajador renuncie. En ese sentido, no tenemos a un empleador “descuidado” que omite las obligaciones de seguridad y salud en el trabajo, lo cual de por sí puede ser objeto de control por los inspectores de trabajo, sino que estamos frente a un conducta dolosa, en la cual el empleador omite cualquier precaución con la sola intención de que el trabajador renuncie ante el peligro generado en el centro de trabajo por la falta de seguridad, y a efectos de salvaguardar su integridad(262). Sobre la configuración de este supuesto, debe precisarse que la seguridad o salud del trabajador resultan afectadas cuando se cierne sobre ellas un peligro grave e inminente, motivo por el cual no es necesario que se produzca un efecto dañino en cualquiera de esos aspectos para que el trabajador pueda estimar que se ha configurado su despido “indirecto”, que lo faculta para retirarse del centro de trabajo y demandar el pago de la indemnización que corresponde. De otro modo sería absurdo e inhumano que tuviera que accidentarse o enfermarse el trabajador para que pudiera invocar una situación de despido indirecto(263).

(260) CASTRONOVO, Carlo. “Obblighi di protezione”. En: Enciclopedia giuridica (Treccani), Istituto poligrafico e zecca dello stato. Roma, 1988, p. 1. (261) CABANILLAS SÁNCHEZ, Antonio. Los deberes de protección del deudor en el Derecho Civil, en el Mercantil y en el Laboral. Civitas. Madrid, 2000, p. 341. (262) Un amplio estudio sobre el tema de obligaciones de seguridad y salud en el trabajo puede verse en: CÁNOVA TALLEDO, Karla.“Los sistemas de gestión en seguridad y salud en el trabajo: caso peruano”. En: Actualidad Jurídica, N° 170, Gaceta Jurídica. Lima, 2008, pp. 267-272; así como de la misma autora el artículo: “Implementación de los registros en materia de seguridad y salud en el trabajo”. En: Soluciones Laborales, N° 2, Gaceta Jurídica. Lima, 2008, pp. 41-44. (263) BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. Ob. cit., p. 436.

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2.5. LOS ACTOS LESIVOS CONTRA EL TRABAJADOR O SU FAMILIA Artículo 30.- Son actos de hostilidad equiparables al despido los siguientes: (…) e) El acto de violencia o el faltamiento grave de palabra en agravio del trabajador o de su familia; (…). En este caso, todo acto de violencia o agresión contra el trabajador o de amenaza a su dignidad personal, per se, será reputado como un acto de hostilidad; ya que todo acto de violencia afecta la relación laboral, impidiendo su continuación, además, de ser un abuso de autoridad, pues la relación de trabajo, a diferencia de la esclavitud y la servidumbre, no comporta, en forma alguna, una sumisión personal y total al patrón(264). Por otra parte, el “faltamiento de palabra”, para configurar un acto de hostilidad, debe ser grave, es decir, debe lesionar seriamente la dignidad del trabajador o de su familia, ya sea por su propio contenido o por las circunstancias en que se produce el agravio. La amonestación verbal al trabajador como expresión concreta de su poder disciplinario no lo autoriza a emplear expresiones violentas y humillantes(265).

2.6. LOS

ACTOS DE DISCRIMINACIÓN POR RAZÓN DE SEXO, RAZA,

RELIGIÓN, OPINIÓN O IDIOMA

Artículo 30.- Son actos de hostilidad equiparables al despido los siguientes: (…) f) Los actos de discriminación por razón de sexo, raza, religión, opinión o idioma; (…). Como señalamos líneas arriba, la discriminación es un concepto autónomo que busca la sanción del trato desigual que afecta la dignidad humana de determinados grupos sociales segregados. Se trata de actos que tienen como base razones vedadas por la Constitución para ser decididos; y no se encuentran justificados por una razón objetiva para su aplicación. Este fenómeno se puede manifestar en el trabajo por diversos motivos, tales como sexo, raza, religión, opinión o idioma. A diferencia del supuesto de despido nulo en el que se materializa directamente la utilización del sexo, raza, religión, opinión o idioma como motivo para extinguir

(264) Ibídem, p. 442. (265) Ibídem.

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la relación laboral, en este caso las conductas y actitudes de hostigamiento por los motivos de sexo, raza, religión, opinión o idioma buscan hacerle insoportable al trabajador la continuación de dicha relación. Usualmente, la discriminación como móvil del acto de hostilidad suele manifestarse a través de remuneraciones, ascensos, promociones en la cuales se omiten a trabajadores por motivos vedados por la Constitución. Tal como sucede con en el inciso d del artículo 29 de la LPCL, la relación de supuestos discriminatorios es limitada, omitiéndose, por ejemplo, la discriminación basada en el ejercicio de la libertad sindical. Dada esta limitación, consideramos que cabe aplicar los mismos criterios utilizados por la Corte Suprema en la Casación N° 2386-2005-Callao para “ensanchar” el inciso d del artículo 29 de la LPCL, interpretándose el inciso f) del artículo 30 de la LPCL en el sentido de que comprende todo supuesto de discriminación carente de una justificación objetiva.

2.7. LOS ACTOS CONTRA LA MORAL Y TODOS AQUELLOS QUE AFECTEN LA DIGNIDAD DEL TRABAJADOR

Artículo 30.- Son actos de hostilidad equiparables al despido los siguientes: (…) g) Los actos contra la moral y todos aquellos que afecten la dignidad del trabajador. En el primer supuesto el empleador trata de obligar o inducir al trabajador a cometer un acto ilícito, contrario a las buenas costumbres o inmoral, o a participar de alguna manera en él, ya sea como coautor, cómplice o encubridor. En este caso, como lo señala Blancas Bustamante, la orden del empleador no obliga al trabajador y su negativa a cumplirla no lo hace incurrir en una falta grave; antes bien, será el trabajador quien quede legalmente habilitado para terminar el contrato de trabajo y demandar el pago de la indemnización por despido “indirecto”(266). Como segundo supuesto, en este caso tenemos a todos aquellos que afecten la dignidad del trabajador, y podría considerarse que opera como una cláusula de apertura, que no describe un hecho específico, susceptible de ser calificado como acto de hostilidad, sino que extiende dicha calificación a todos aquellos que tengan como efecto concreto lesionar la dignidad del trabajador(267). En ese sentido, consideramos que el inciso bajo comentario sirve para incluir supuestos que no se encuentran tipificados en los otros supuestos de hostilidad del artículo 30 de la LPCL si tenemos en cuenta que la dignidad de la persona supone el respeto del hombre como fin en

(266) BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. Ob. cit., p. 443. (267) Ibídem, p. 444.

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sí mismo, premisa que debe estar presente tanto en la actuación del Estado como en la de los particulares(268). En ese sentido, por medio de este inciso podrían incluirse actos como las modificaciones que suponen una discriminación no prevista –por discapacidad, edad, nivel socioeconómico, estatura, etc., como actos de hostilidad.

2.8. LOS ACTOS DE HOSTIGAMIENTO SEXUAL Artículo 30.- Son actos de hostilidad equiparables al despido los siguientes: (...) Los actos de hostigamiento sexual se investigan y sancionan conforme a la ley sobre la materia. 2.8.1. NOCIÓN Y ASPECTOS GENERALES El artículo 4 de la Ley N° 27942 define el hostigamiento sexual típico o chantaje sexual como la conducta física o verbal reiterada de naturaleza sexual no deseada y/o rechazada, realizada por una o más personas que se aprovechan de una posición de autoridad o jerarquía o cualquier otra situación ventajosa en contra de otra u otras, quienes rechazan estas conductas por considerar que afectan su dignidad así como sus derechos fundamentales. Al respecto nos llama poderosamente la atención que en la definición que se hace del hostigamiento sexual se lo equipare al chantaje sexual, lo cual parece incorrecto ya que el chantaje sexual es solo una manifestación del hostigamiento sexual, que tiene que ver básicamente con el acoso sexual laboral realizado por trabajadores jerárquicamente superiores, de los que depende la víctima y ostentan poder de dirección, o por el empresario, directivos o administradores y en el que el rechazo o aceptación de determinada proposición se utiliza para fundamentar una determinada decisión relacionada con el empleo y condiciones de trabajo de la víctima(269). El hostigamiento o acoso sexual no se agota en la figura del chantaje sexual y abarca además lo que se conoce como el acoso sexual ambiental, que se produce cuando el sujeto activo, a través de requerimientos físicos, verbales o gestuales de carácter libidinoso, crea un entorno laboral intimidatorio, hostil o humillante para el trabajador(270). Es una forma de acoso sexual mucho más amplia pues puede abarcar incluso a los compañeros de trabajo de la víctima o terceros relacionados de cualquier modo con la empresa, y en la que si el sujeto activo es el empleador no

(268) Exp. N° 2945-2003-AA. Data 35,000. Gaceta Jurídica. (269) MEDEIROS DE OLIVEIRA, Flavia de Paiva. El acoso laboral. Universidad de Valencia, Servei de Publicacions. Valencia, 2005, p. 298. (270) Ibídem, p. 303.

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necesariamente amenaza al trabajador en sus condiciones laborales, pero son las conductas físicas, verbales o gestuales de connotación sexual las que por sí solas generan en el trabajador un miedo que impide la prestación laboral en un ambiente adecuado(271). En ese sentido, desde nuestro punto de vista, el hostigamiento o acoso sexual es una noción amplia, pues implica molestar y/o perseguir al trabajador con motivos o intenciones sexuales que afectan su dignidad así como su derecho a la intimidad y que le generen un miedo que impida la prestación laboral en un ambiente exento de hostilidad e intimidación. Vale decir, es una situación que se presenta en el centro de trabajo no solo cuando haya jerarquía sino incluso entre compañeros de trabajo y siempre que exista “una conducta general de acoso sexual que viola la dignidad de la víctima y, por consiguiente, perjudica la prestación de la actividad laboral, por cuanto se destina a satisfacer intereses ajenos a los legítimos intereses productivos”(272). En ese sentido, nos parece criticable que el artículo 4 de la Ley N° 27942 restrinja estas conductas a los casos de chantaje sexual y no asimile una noción mucho más amplia que no excluya del ámbito de este acto de hostilidad otros comportamientos que tengan contenido sexual y lesionen la dignidad humana del trabajador. Ahora bien, conforme a la normativa laboral el hostigamiento sexual requiere los siguientes elementos constitutivos para su configuración legal: a) una relación de autoridad, dependencia, jerarquía o situación ventajosa; b) un acto de carácter o connotación sexual, lo cuales pueden ser físicos, verbales, escritos o de similar naturaleza; c) el acto no es deseado o es rechazado manifiestamente por la víctima; y d) el sometimiento o el rechazo de una persona a dicha conducta se utiliza de forma explícita o implícita como base para una decisión que tenga efectos sobre el acceso de dicha persona a la formación o al empleo, sobre la continuación de este, los ascensos, el salario o cualesquiera otras decisiones relativas al empleo y/o dicha conducta creando un entorno laboral intimidatorio, hostil o humillante para la persona que es objeto de este. El hostigamiento sexual puede manifestarse a través de una promesa implícita o expresa a la víctima de un trato preferente y/o beneficioso respecto a su situación actual o futura a cambio de favores sexuales; mediante amenazas por las que se exija en forma implícita o explícita una conducta no deseada por la víctima que atente o agravie su dignidad; el uso de términos de naturaleza o connotación sexual (escritos o verbales), insinuaciones sexuales, proposiciones sexuales, gestos obscenos que resulten insoportables, hostiles, humillantes u ofensivos para la víctima;

(271) Sobre el tema de acoso sexual y otros que afectan a la mujer en el trabajo, una lectura interesante en: KUCRZYN VILLALOBOS, Patricia. Acoso sexual y discriminación por maternidad en el trabajo. 1a edición. Universidad Autónoma de México. México D.F., 2005. (272) MEDEIROS DE OLIVEIRA, Flavia de Paiva. Ob. cit., p. 286.

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acercamientos corporales, roces, tocamientos u otras conductas físicas de naturaleza sexual que resulten ofensivos y no deseados por la víctima; y trato ofensivo u hostil por el rechazo de las conductas antes señaladas. Debe tenerse presente que en estos casos la reiterancia no será relevante a efectos de la constitución del acto de hostigamiento sexual; sin embargo, podrá ser un elemento indiciario que coadyuve a constatar su efectiva presencia, además de constituir un agravante. 2.8.2. PROCEDIMIENTO INTERNO EN LOS CASOS DE HOSTIGAMIENTO SEXUAL El procedimiento tiene por finalidad determinar la existencia o configuración del hostigamiento sexual y la responsabilidad correspondiente, garantizándose una investigación reservada, confidencial, imparcial y eficaz que permita sancionar al hostigador y proteger a la víctima, cumpliéndose con el debido proceso. Durará como máximo veinte días hábiles, salvo el término de la distancia debidamente fundamentado para el caso de las regiones geográficamente apartadas. El trabajador podrá presentar una queja, de acuerdo al procedimiento interno establecido por el empleador, que deberá cumplir con las siguientes características: i)

Interposición de la queja. La queja puede ser presentada de forma verbal o escrita y deberá ser interpuesta ante la Gerencia de Personal, Oficina de Personal o de Recursos Humanos o quien haga sus veces. En caso de que la queja sea contra el gerente de personal, la queja deberá interponerse ante la autoridad inmediata de mayor jerarquía. Así, en ningún caso se puede obligar a la víctima a interponer la queja ante el presunto hostigador, por ser coincidentemente la autoridad encargada del proceso, debiendo corresponderle al inmediato superior o quien haga sus veces. Si la queja recayera sobre la autoridad de mayor jerarquía, el procedimiento interno no resulta aplicable, teniendo el trabajador el derecho a interponer una demanda por cese de hostilidad. ii) Descargo del quejado. El gerente de personal o la autoridad de mayor jerarquía correrá traslado inmediatamente de la queja al quejado dentro del tercer día útil de presentada. El quejado cuenta con cinco días útiles para presentar sus descargos, adjuntando las pruebas que considere oportunas. El descargo deberá hacerse por escrito y contendrá la exposición ordenada de los hechos y pruebas con que se desvirtúen los cargos. El gerente de personal o la autoridad de mayor jerarquía correrá traslado de la contestación al quejoso y deberá poner en conocimiento de ambas partes todos los documentos que se presenten. iii) La investigación. El gerente de personal o la autoridad de mayor jerarquía cuenta con diez días hábiles para realizar las investigaciones que considere necesarias a fin de determinar el acto de hostigamiento sexual, de acuerdo con los criterios establecidos en la ley y el reglamento. El gerente de personal o la autoridad de mayor jerarquía contará con cinco días hábiles para emitir una resolución motivada que ponga fin al procedimiento interno. En

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caso de que se determine la existencia del acto de hostigamiento sexual, las sanciones aplicables dependerán de la gravedad, pudiendo ser: amonestación, suspensión o despido. Con el fin de determinar la gravedad de la conducta de hostigamiento sexual, se deberá decidir de acuerdo a criterios de razonabilidad y proporcionalidad. La severidad de la conducta hostilizadora dependerá del número de incidentes y de la intensidad de cada uno de ellos. Sin que sea determinante la reiterancia para la configuración del acto de hostigamiento sexual aunque constituye agravante la concurrencia de dos o más actos de hostigamiento sexual. Las manifestaciones de hostigamiento sexual que se presentan son por lo general: a) Promesa explícita o implícita de un trato preferente o beneficioso respecto a su situación actual o futura a cambio de favores sexuales. b) Amenazas mediante las que se exige una conducta no deseada que atenta o agravia la dignidad de la presunta víctima, o ejercer actitudes de presión o intimidatorias con la finalidad de recibir atenciones o favores de naturaleza sexual, o para reunirse o salir con la persona agraviada. c)

Uso de términos de naturaleza o connotación sexual escritos o verbales; insinuaciones sexuales; proposiciones sexuales; gestos obscenos que resulten insoportables, hostiles humillantes u ofensivos para la víctima tales como: escritos con mensajes de contenido sexual, exposiciones indecentes con contenido sexual y ofensivo, bromas obscenas, preguntas, chistes o piropos de contenido sexual; conversaciones con términos de corte sexual; miradas lascivas reiteradas con contenido sexual; llamadas telefónicas de contenido sexual; proposiciones reiteradas para citas con quien ha rechazado tales solicitudes; comentarios de contenido sexual o de la vida sexual de la persona agraviada; mostrar reiteradamente dibujos, grafitis, fotos, revistas, calendarios con contenido sexual; entre otros actos de similar naturaleza.

d) Acercamientos corporales, roces, tocamientos u otras conductas físicas de naturaleza sexual que resulten ofensivas y no deseadas por la víctima tales como: rozar, recostarse, arrinconar, besar, abrazar, pellizcar, palmear, obstruir intencionalmente el paso, entre otras conductas de similar naturaleza. e)

Trato ofensivo u hostil por el rechazo de las conductas señaladas anteriormente. Finalmente, debe tenerse presente que la queja por hostigamiento sexual que sea declarada infundada por resolución firme, facultará al perjudicado por ella a interponer las acciones judiciales pertinentes dentro de las cuales deberá probarse el dolo, nexo causal y daño establecidos en el Código Civil, para ser indemnizado.

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iv) Medidas cautelares. Con la finalidad de asegurar la eficacia de la resolución final y la protección a la víctima, el gerente de personal o la autoridad de mayor jerarquía –de oficio o a pedido de parte– tiene la potestad de imponer medidas cautelares durante el tiempo que dure el procedimiento, las que incluyen medidas de protección para la víctima. Las medidas que se adopten deberán ajustarse a la intensidad, proporcionalidad y necesidad, y podrán ser: a) rotación del presunto hostigador; b) suspensión temporal del presunto hostigador; c) rotación de la víctima, a solicitud de esta; d) impedimento de acercarse a la víctima o a su entorno familiar, para lo cual se deberá efectuar una constatación policial al respecto; e) asistencia psicológica u otras medidas de protección que garanticen la integridad física, psíquica y/o moral de la víctima, por ser el/ la mayor afectado/a con el hostigamiento sexual sufrido. Dicha responsabilidad estará a cargo del sector salud. v) Los medios probatorios. Los medios probatorios tienen por finalidad acreditar los hechos expuestos por las partes y producir certeza en las autoridades a cargo del proceso de investigación por hostigamiento sexual. Los encargados de la investigación deberán evaluar los medios probatorios así como todos los indicios existentes que coadyuven a determinar la comisión de los hechos por los actos denunciados. En aplicación del principio constitucional de presunción de inocencia, corresponde a la víctima del hostigamiento sexual probar lo que afirma en la queja presentada, al punto de crear una duda razonable a su favor para que la queja sea admitida a trámite. Las pruebas que podrán presentarse son, entre otras: a) declaración de testigos; b) documentos públicos o privados; c) grabaciones, correos electrónicos, mensajes de texto telefónicos, fotografías, objetos, cintas de grabación, entre otros; d) pericias psicológicas, psiquiátricas forenses, grafotécnicas, análisis biológicos, químicos, entre otros; e) cualquier otro medio probatorio idóneo; y d) la confrontación entre la víctima y el hostigador, siempre que sea solicitada por la persona presuntamente hostigada. Las partes podrán presentar las pruebas que estimen convenientes hasta antes de que se emita la resolución final. Debe tenerse en cuenta además la intangibilidad del contenido de los medios probatorios e incidentes que formarán parte de la documentación relativa a la investigación, tramitación y resolución en los procedimientos que correspondan a cada una de las instituciones a que alude la ley, no pudiendo introducirse enmendaduras, alteraciones o entrelineados, ni agregados.

3. PROCEDIMIENTO EN EL CASO DE ACTOS DE HOSTILIDAD Artículo 30.- Despido indirecto: hostilidad (…) El trabajador, antes de accionar judicialmente deberá emplazar por escrito a su empleador imputándole el acto de hostilidad

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correspondiente, otorgándole un plazo razonable no menor de seis días naturales para que, efectúe su descargo o enmiende su conducta, según sea el caso. Los actos de hostigamiento sexual se investigan y sancionan conforme a la ley sobre la materia. (…) Artículo 35.- Opciones excluyentes en hostilización laboral El trabajador que se considere hostilizado por cualquiera de las causales a que se refiere el Artículo 30 de la presente Ley, podrá optar excluyentemente por: a) Accionar para que cese la hostilidad. Si la demanda fuese declarada fundada se resolverá por el cese de la hostilidad, imponiéndose al empleador la multa que corresponda a la gravedad de la falta; o, b) La terminación del contrato de trabajo en cuyo caso demandará el pago de la indemnización a que se refiere el Artículo 38 de esta Ley, independientemente de la multa y de los beneficios sociales que puedan corresponderle. (…) Artículo 41.- Asignación provisional en despido nulo En el caso de acción por nulidad del despido el juez podrá, a pedido de parte, ordenar el pago de una asignación provisional y fijar su monto el que no podrá exceder de la última remuneración ordinaria mensual percibida por el trabajador. Dicha asignación será pagada por el empleador hasta alcanzar el saldo de la reserva por la compensación por tiempo de servicios que aún conserve en su poder. Si resultara insuficiente, la asignación será pagada por el depositario de la misma hasta agotar el importe del depósito y sus intereses. Si la sentencia ordena la reposición, el empleador restituirá el depósito más los respectivos intereses con cargo a las remuneraciones caídas a que se refiere el artículo anterior.

3.1. EMPLAZAMIENTO AL EMPLEADOR El trabajador, antes de accionar judicialmente, deberá emplazar por escrito a su empleador imputándole el acto de hostilidad correspondiente, otorgándole un plazo razonable no menor de seis días naturales para que efectúe su descargo o enmiende su conducta, según sea el caso. La omisión del emplazamiento prejudicial al empleador por parte del trabajador acarrea la improcedencia de la demanda judicial que este pudiera interponer, ya sea para la cesación de la hostilidad o la indemnización por despido.

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En vista de que la norma no establece un plazo para que el trabajador impute al empleador la falta cometida, nuestro punto de vista es que deberá hacerse dentro de un lapso de tiempo razonable en función a las circunstancias que rodean a cada caso y en atención al principio de inmediatez.

3.2. ACCIÓN JUDICIAL En caso de que el empleador no responda al emplazamiento por escrito, el trabajador podrá presentar una demanda por actos de hostilidad, pudiendo optar por dos de las siguientes pretensiones: a) El cese de la hostilidad, en este caso, si la demanda es declarada fundada se resolverá por el cese de la hostilidad, imponiéndose al empleador la multa que corresponda a la gravedad de la falta. Mientras esto ocurre, la relación laboral permanece vigente y, por lo tanto, el trabajador continúa prestando servicios, sin que el resultado del proceso judicial incida en la subsistencia de aquella. b) La terminación de la relación laboral, en este caso el trabajador demandará el pago de una indemnización señalada en el artículo 38 de la LPCL, independientemente de la multa que se aplique al empleador, como al pago de beneficios sociales que le corresponden el trabajador. La pretensión se tramitará en vía de proceso ordinario. El empleador tendrá 10 días para contestar la demanda. El plazo para emitir la sentencia es de 15 días luego de la audiencia única o de concluida la actuación de pruebas. Finalmente, debe tenerse presente lo establecido por el Pleno Jurisdiccional Laboral de 1998, que determinó que el plazo de caducidad de treinta días para interponer la acción judicial por hostilización se computa una vez que haya vencido el plazo de emplazamiento que otorgó el trabajador a su empleador al interior de la empresa. De no haber precisado el trabajador dicho plazo, en su emplazamiento, la caducidad se computa a partir del vencimiento del plazo mínimo de seis días naturales, efectuándose el cómputo de los treinta días de caducidad a partir de ese momento.

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Plazo mínimo de 6 días

Plazo mínimo de 6 días

Debe observarse el principio de inmediatez

Carta solicitando el cese del acto de hostilidad

Continúan los actos de hostilidad

ACTO DE HOSTILIDAD

Cese del acto de hostilidad

Plazo de caducidad de 30 días

Multa al empleador

Cese de la hostilidad

- Extención - Multa al empleador - Indemnización - Beneficios sociales

Extención de la relación laboral

¿Se puede elegir?

ACCIÓN JUDICIAL GUSTAVO QUISPE CHÁVEZ / FEDERICO MESINAS MONTERO

Despido en la Jurisprudencia peruana (capitulo I)

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