“DELITOS CONTRA LA FAMILIA EN EL PERU” I.- CONCEPTO DE FAMILIA: La Familia como fenómeno natural, tiene su base en la unión de los sexos y como institución jurídica encuentra su base en el matrimonio, unión de un hombre y una mujer, reconocida y regulada por la norma jurídica. En tal sentido la familia viene a ser una asociación natural y espontánea de personas que, unidas por intereses comunes, cumplen fines naturales, materiales y espirituales que impone la vida. En cuanto al concepto de familia, la doctrina ha distinguido dos acepciones; una en sentido amplio, y otra en sentido restringido, son: – En sentido Amplio; corresponde a la perspectiva jurídica, la misma que define a la familia como el conjunto de personas unidas por los vínculos de matrimonio, parentesco o afinidad hasta límites que las legislación positiva ha establecido para una serie de institutos civiles, como los impedimentos por razón del matrimonio, las obligaciones alimentarias, la sucesión intestada, etc. – En sentido Restringido; se conceptualiza a la familia, como el conjunto de personas que se hallan unidas por el matrimonio o la filiación; o como el conjunto de personas que viven en el mismo techo, bajo la dirección y con los recursos del jefe de familia. II.- IMPORTANCIA DE LA FAMILIA, SEGÚN NUESTRA NORMATIVIDAD: La familia es la célula básica de la sociedad, incluso así viene estipulado en el artículo 4º de nuestra Constitución, y señala que “el Estado protege a la familia y promueve al matrimonio y los reconoce como institutos naturales y fundamentales de la sociedad”. Ello viene a ser la premisa para que la mayoría de normas que regulan la familia tengan carácter imperativo, es decir, de orden público o de cumplimiento necesario, pues la organización y desenvolvimiento de las familias interesa de sobremanera a la comunidad y al Estado. Su importancia radica en varios aspectos y una de ellas es que la familia viene a ser el refugio de la persona natural. En doctrina del derecho Penal, se considera que la intervención del estado en las relaciones familiares por medio de esta vía, en lugar de resultar beneficioso puede ser contraprudecente, mas no dañina, puesto que no contribuye de manera alguna a mejorar la situación económica no lograr su unidad, se concluye que el Estado debe abstenerse de intervenir por aquel medio, sin embargo dicha intervención de la vía penal se justifica por el hecho concreto de garantizar el efectivo cumplimiento de las obligaciones y deberes familiares, cuando los ciudadanos dolosamente pretenden sustraerse. Al Legislador de la normativa Penal solo le interesa tutelar cuatro aspectos fundamentales para la subsistencia normal y desenvolvimiento regular de la familia; y son las siguientes: 1) Pretende proteger la estabilidad matrimonial dentro del sistema monogámico. 2) El derecho a la certeza de la filiación de los hijos respecto de los padres (lesión al estado civil de las personas). 3) El derecho de custodia que corresponde a los padres respecto de los hijos (atentados contra la patria potestad). 4) Tutelar las obligaciones alimenticias (omisión de asistencia familiar). Finalmente cabe indicar que a diferencia del Código penal derogado, el legislador peruano ha suprimido la figura delictiva del adulterio.
III.- CONSIDERACIONES RESPECTO DEL ADULTERIO: Desde que aparece el Derecho Penal como instrumento o medio para regular la convivencia social en forma pacífica, la legitimidad y la utilidad de incluir el adulterio dentro del catálogo de ilícitos penales, ha sido siempre tema de acaloradas y nada pacíficas discusiones académicas. Se entiende por adulterio la realización del acto sexual de una persona unida en matrimonio con otra distinta a su cónyuge, faltando de ese modo al deber de fidelidad que el matrimonio impone a los cónyuges. La represión de las conductas adúlteras es incompatible con la subsistencia misma del matrimonio. No cabe en un sistema jurídico que sustenta un Estado Democrático de Derecho que un ciudadano en su condición de cónyuge sea sancionado penalmente por el simple hecho de haber faltado al débito conyugal, situación que, por lo demás, cae dentro del ámbito de la moral. Modernamente se sabe que, por medio del derecho penal se reprime conductas que aparte de ser dañosas para la comunidad, son intolerables por lesionar o poner en peligro bienes jurídicos fundamentales de las personas. En definitiva, se evidencia en forma clara que una sanción civil tiene más eficacia para controlar, mas no para terminar con los innumerables casos del adulterio queuna sanción penal, la cual aparte de destruir por completo el matrimonio y la familia, nada positivo consigue para la convivencia social pacífica. CAPÍTULO I MATRIMONIO ILEGAL El Matrimonio constituye el núcleo básico y central de la familia. De allí sui importancia. El matrimonio constituye una institución social y natural regulada por la Ley con normas de carácter imperativo, las mismas que hacen imposible que se le considere como un contrato de tipo civil. Si antes o en el acto mismo del matrimonio falta algún requisito obligatorio se corre el riesgo de ser nulo o anulable. El Matrimonio garantiza la unidad familiar que es el núcleo básico de la sociedad, su tutela o protección por medio del derecho punitivo no puede ser ajeno con el fin de sancionar conductas del derecho punitivo no puede ser ajeno con el fin de sancionar conductas que dolosamente pueden ponerlo en peligro o lesionarla. Esto es, ha logrado tal importancia la monogamia (unión de un varón con una sola mujer; o unión de una mujer con un solo varón), en nuestro sistema jurídico que se constituye en un bien jurídico que corresponde al derecho penal tutelar o proteger ante eventuales conductas que le ponen en peligro o lesionan. De alejarse el derecho penal del ámbito del derecho de familia, sin duda, conductas delictivas pondrían en tela de juicio el sistema monogámico impuesto imperativamente por nuestras leyes. MATIMONIO LEGAL O EFICAZ Según el artículo vigente 234 del Código Civil le ha definido como la unión voluntariamente concertada por un varón y una mujer legalmente aptos para ella y formalizada con sujeción a las disposiciones del Código Civil, a fin de hacer vida en común. La referida norma puntualiza que el marido y la mujer tienen en el hogar autoridad, consideraciones, derechos, deberes y responsabilidades iguales.
Con tal disposición se permite afirmar que en nuestra patria, al igual que en los países occidentales se ha impuesto el sistema monogámico, dejándose de lado otros sistemas como la poligamia imperante en algunos países orientales. La institución del matrimonio para ser legal o eficaz debe cumplir imperativamente determinados requisitos o condiciones que en doctrina de les etiqueta como requisitos de fondo y requisitos de forma. De faltar alguna de estas condiciones denominadas por la doctrina impedimentos del matrimonio se afirma que no podrá celebrarse el matrimonio. Los requisitos de fondo lo constituyen: • Sexos opuestos debidamente previsto en el artículo en el artículo 234 del Código Civil. • Edad mínima de los contrayentes previstos en el artículo 241 del mismo cuerpo de leyes es decir, que tanto el varón como la mujer tengan la edad de 16 años. • Y el consentimiento válido que deben prestar los contrayentes. Los requisitos de forma son: • Formalidades que preceden al matrimonio (determinados documento que deben presentarse para solicitarlo, publicaciones, testigos, etc.) • Formalidades necesarias para la misma celebración (personas que deben participar en su celebración). • Formalidades posteriores a la celebración del matrimonio (asentar el acta del matrimonio por duplicado). En suma de lo dicho se deduce que el enlace matrimonial solo tendrá la calidad de lícito cuando se realiza entre personas capacitadas para celebrarlo, las cuales deberán observar las formalidades y cumplir los requisitos señalados en la ley civil, por el contrario constituirán matrimonios ilegales los que son celebrados obviando un impedimento civil o en todo caso, no habiéndose observado las formalidades requeridas por la ley en su celebración. De ese modo, es posible que estemos ante una conducta catalogada como punible por nuestro sistema jurídico-penal, pues se vulnera o pone en peligro la institución del matrimonio. ARTÍCULO 139º.- “BIGAMIA” El delito conocido con el “nomen iuris” de Bigamia se encuentra regulado en el tipo penal del artículo 139 del Código Penal, estableciendo: “El casado que contrae matrimonio, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años. Si, respecto a su estado civil, induce a error a la persona con quien contrae el nuevo matrimonio, la pena será privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cinco años”. 1.- TIPICIDAD OBJETIVA: La conducta delictiva conocida con el nomen iuris de bigamia se configura cuando una persona unida en matrimonio civil contrae nuevamente nupcias con otra, es decir, un casado contrae nuevo matrimonio con persona diferente a su cónyuge.
Existen dos presupuestos básicos que son necesarios para identificar esta conducta punible de bigamia, las cuales son: 1. Primero, que exista un matrimonio anterior civil, valido, eficaz. 2. Segundo, el matrimonio posterior sea aparentemente válido como el primero, es decir debe ser contraído con el cumplimiento de las formalidades legales establecidas en el Código Civil y sin que concurra en el ningún vicio que pueda afectarlo substancialmente distinto del matrimonio anterior, caso contrario, el delito de bigamia no aparece. Es irrelevante si la segunda persona es casada o no. El delito se habrá objetivado. Siendo el caso que si ambos contrayentes son ya casados, ambos serán autores del delito de bigamia. Para nada cuenta el matrimonio religioso, el cual solo tiene sentido par quedar bien con la divinidad. La jurisprudencia peruana es uniforme. Para tipificar como delictiva la bigamia es de proteger el sistema monogámico recogido por nuestra Constitución Política. En ese sentido, se sanciona penalmente a aquel ciudadano que actuando deslealmente sorprende primero a otra persona presentándose de estado civil soltero y, segundo a la autoridad municipal contrayendo matrimonio que no a surtir ningún efecto en la realidad al no reunir un requisito formal previsto en nuestro Código Civil. EL BIEN JURÍDICO TUTELADO: Es la institución matrimonial monogámico, desde un plano institucional, jurídico y social. Ya que nuestro sistema jurídico ampara y avala el sistema monogámico como núcleo y raíz de toda familia, es por que en ese sentido nos resulta desprender que el bien jurídico protegido, con la tipificación de la conducta delictiva de bigamia, lo constituye el sistema monogámico, es decir, la situación que en un espacio temporal determinado una persona solo puede casarse legalmente una vez con otra. El SUJETO ACTIVO: El sujeto activo del delito de bigamia siempre será una persona unida en matrimonio con eficacia jurídica, ya sea varón o mujer, que ejecuta un nuevo matrimonio, en otras palabras son aquellas personas que tiene la condición de casado o en su caso, aquel que conociendo la existencia de un matrimonio, acepta y se une en matrimonio con una casado. EL SUJETO PASIVO: El sujeto pasivo; de la conducta delictiva de bigamia será el cónyuge del primer matrimonio o en su caso, también se constituirá en víctima, la persona que desconociendo la existencia de una matrimonio anterior, participó del segundo matrimonio, acepta y se une en matrimonio con un casado. EL DELITO DE BIGAMIA AGRAVADA: Esto es según el segundo párrafo del tipo penal, la cual consiste en que el agente o sujeto activo induce a error a su pareja sobre su estado civil. Se presenta con un estado civil falso de soltería con el único propósito repudiable de perjudicar a su pareja. La calidad del error, para
tener eficacia de agravante, debe ser esencial e invencible, con potencia suficiente como para desvanecer el principio de sospecha que supone con respecto al verdadero estado civil del agente. En doctrina es común presentar como ejemplo típico de la agravante el hecho de hacer confeccionar una falsa copia certificada de una resolución judicial consentida donde aparece que el vínculo matrimonial de su primer matrimonio ha quedado disuelto. Otro supuesto aparecerá cuando el bígamo con la única finalidad de conseguir el consentimiento de su novia le hace creer que ha quedado viudo y, para ello, le presenta una partida de definición falsificada de su anterior cónyuge. 2.- TIPICIDAD SUBJETIVA: No se configura el delito de bigamia cuando una persona contrae nuevo matrimonio en la firme creencia que su anterior cónyuge murió o en todo caso, creyéndose soltera. En estos supuestos, al aparecer un error de tipo se excluye el dolo, No obstante, si frente a un caso concreto se observa que una persona dejó de realizar las más elementales diligencias para averiguar si su primer cónyuge vivía o su anterior matrimonio subsiste. ANTIJURICIDAD: Una ves que el operador jurídico llega a concluir que el hecho analizado cuenta con los elementos objetivos y subjetivos típicos, le corresponde analaizar4 si en la conducta concurre alguna causa de justificación de las previstas en el artículo 20 del código penal. No hay problemas relevantes en este aspecto pero ello no significa que en algún momento pueda presentarse. CULPABILIDAD: Luego que se analiza y se concluye que la conducta es típica y no concurre alguna causa de justificación, el operador jurídico continuará en si análisis correspondiéndole verificar si la conducta típica y antijurídica de bigamia puede ser atribuida a su autor o agente. Aquí se verificará si el autor es mayor de edad o no sufre de alguna anomalía psíquica que le haga inimputable. CONSUMACIÓN: Es sabido que el hecho punible se consuma cuando se realiza todos los elementos del tipo penal, esto es, tanto los elementos objetivos como subjetivos, en consecuencia , el delito de bigamia se consumía en el instante que los contrayentes del segundo matrimonio civil firman el acta matrimonial en el libro del registro civil. TENTATIVA: Es posible la tentativa en el delito de bigamia, esto ocurre cuando no se perfecciona el tipo penal es su aspecto objetivo, Creemos que en el delito de marras aparecería en una sola circunstancia cuando reunidos en el local elegido para la realización del matrimonio y a donde a concurrido la autoridad municipal, el acto del matrimonio se interrumpe antes que los contrayentes o uno de ellos firme el libro correspondiente.
PENALIDAD: El artículo 139 de nuestro Corpus Juris Penale prescribe que al agente de la bigamia será merecedor a pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años, en tanto que si se trata de la bigamia agravada, la pena oscila entre no menor de dos y no mayo de cinco años. ARTÍCULO 140º.- “MATRIMONIO CON PERSONA CASADA” En el tipo penal del articulo 140 aparece tipificado la conducta ilegal de matrimonio que realiza una persona soltera con una casada , figura que se le conoce como bigamia impropia y se encuentra establecido de la siguiente. “El no casado que, a sabiendas, contare matrimonio con persona casada será reprimido con pena privativa de la liberad no menor de 1 ni mayor de 3 años” 1.- TIPICIDAD OBJETIVA: La conducta delictiva se configura cunado una persona libre de impedimento matrimonial contare nupcias con otra persona impedida de casarse por ser ya casada. Aquí se sanciona a la persona libre que contrae matrimonio a sabiendas que su pareja esta impedida de hacerlo por ser casada. Este tipo penal complementa el anterior, por que se refiere a la situación no desde la perspectiva del casado sino desde la perspectiva de la persona que tiene libertad de estado civil, la cual no viola en ningún momento algún deber derivado de su estado matrimonial porque no lo posee, por lo mismo, no esta en la obligación de observar un deber en particular salvo el de no realizar el hecho incriminado en base al conocimiento que posee sobre el estado civil de la otra persona. BIEN JURIDICO TUTELADO: Aquí el legislador busca proteger con la tipificación de las conducta; el sistema monogámico como en la anterior norma. SUJETO ACTIVO: El agente solo puede ser una persona libre de impedimento matrimonial. SUJETO PASIVO: Quien es la victima del delito y lo constituye el conyugue del contrayente ya casado. 2.- TIPICIDAD SUBJETIVA: Según el tipo penal redacta que el agente o sujeto activo desarrollo una conducta netamente dolosa, por lo tanto no cabe la comisión imprudente o por culpa.
El sujeto activo o agente actúa con conocimiento y voluntad, es decir que tiene pleno conocimiento que su pareja esta unida ya en matrimonio civil, sin embargo libre y voluntariamente decide contraer matrimonio, con aquel o aquella no interesándole aquel impedimento. Para nuestra legislación el único conocimiento valido es el referente al vinculo matrimonial, en consecuencia si el agente tiene conocimiento de cualquier otro impedimento es irrelevante penalmente CULPABILIDAD: Una vez analizada y concluida que la conducta es típica y no concurre alguna causa de justificación y el operador jurídico continuara en su análisis correspondiéndole verificar si esta conducta puede ser atribuida a su autor o agente CONSUMACION: El ilícito penal se consume en el instante del libre impedimento matrimonial, es decir, cuando firman el libro de registro civil de matrimonios. Es irrelevante penalmente determinar si se consumió la unión carnal ya que tal circunstancia no influye en nada en el perfeccionamiento de la conducta delictiva PENALIDAD: El autor del delito se le impondrá una pena privativa de libertad no menor de 1 ni mayor de 3 años, dependiendo de la forma y circunstancias de cómo ocurrieron los hechos así como la personalidad de aquel. ARTICULO 141º.- “CELEBRACION DE MATRIMONIO ILEGAL “ La figura conocida con el nomen iuris de autorización siguiente:
de matrimonio ilegal establece lo
“El funcionario publico que, a sabiendas, celebra un matrimonio ilegal será reprimido con pena privativa de libertad no menor de 2 ni mayor de 5 años e inhabilitación de 2 a 3 años conforme al articulo 36, inciso. 1, 2 y 3. Si el Funcionario Publico obra por culpa la pena será de inhabilitación no mayor de 1 año, conforme al articulo 36, inciso 1, 2 y 3.” 1.- TIPICIDAD OBJETIVA: En el código actual se alude al Funcionario Publico que celebra el matrimonio por lo que no necesariamente va a coincidir con el que lo autoriza, aunque puede suceder que ambas funciones recaigan sobre el mismo Funcionario. No obstante, y según una interpretación escrita del precepto, solo se comprendería al que celebra el matrimonio. Antes en el Código Penal de 1924, en su artículo 216 se utilizo el verbo “autorizar”, en cambio en el actual Código se uso el verbo “celebrar”, en consecuencia ambos son diferentes. El uso de tales verbos ocasiona que los supuestos de hecho de los tipos penales sean totalmente diferentes, en otras palabras antes la conducta delictiva se configuraba cuando el agente autorizaba la
celebración de un matrimonio ilegal en tanto que actualmente aparece el supuesto de hecho del tipo penal cuando el agente (Funcionario Publico) celebra directamente el matrimonio ilegal. BIEN JURIDICO TUTELADO: EL interés que se trata de proteger con la tipificación del comportamiento ilícito, lo constituye el sistema monogámico. SUJETO ACTIVO: Aquí el agente o autor de la figura delictiva lo constituye el Funcionario Publico autorizado o que tiene dentro de sus atribuciones o funciones el celebrar las funciones nupciales. SUJETO PASIVO: Puede ser el conyugue precedente y uno de los pretendientes que haya sido sorprendido por le que resulto casado; en el supuesto que ambos contrayentes resultaron ya casados serán victimas los dos conyugues de los bígamos. 2.- TIPICIDAD SUBJETIVA: a) CELBRACION DOLOSA DEL MATRRIMONIO ILEGAL: En el primer párrafo se configura o aparece cuando el agente o sujeto activo, a sabiendas, celebra un matrimonio ilegal; el sujeto activo tiene pleno conocimiento de que uno de los contrayentes esta ya casado y sin embargo por razones oscuras celebra el matrimonio en forma ilegal. Con esta norma penal se sanciona al Funcionario Publico que celebra los tipos de matrimonio previstos en los artículos 139 y 150 de nuestro código penal, es decir, el agente pese a conocer que uno o ambos contrayentes no pueden celebrar un nuevo matrimonio por ser ya casado o casados; lo realizan. Si por ejemplo el funcionario Publico conoce otro tipo de impedimento no comentará el ilícito penal etiquetado como “Celebración de Matrimonio Ilegal”, sino el ilícito penal previsto y sancionado en el tipo penal del Articulo 142. b) CELBRACION IMPRUDENTE DE MATRIMONIO ILEGAL: El segundo párrafo del tipo penal del artículo 141 recoge en forma expresa la figura culposa del delito de celebración de matrimonio ilegal. Se afirma que “se impondrá sanción punitiva aquel Funcionario que por culpa o negligencia celebre un matrimonio que al final resulta ilegal por ser uno o ambos contrayentes ya casados”. Se presenta la figura delictiva cuando el agente no tiene el debido cuidado para poder obtener a la vista los requisitos exigidos por ley para la celebración del matrimonio requerido por los contrayentes. Se sanciona su actuar negligente, pues caso contrario si llega a determinarse que el funcionario antes de participar en la celebración del matrimonio exigió todos los requisitos, no incurrirá en delito, así al final se determine que uno de los contrayentes les sorprendió presentando un documento falso de soltería. CULPABILIDAD:
Aquí se verificara si el autor es mayor de edad o no sufre de alguna anomalía psíquica que le haga inimputable. Se verificara enseguida si el autor al momento de actuar, conocía la antijuridicidad de su conducta. Caso contrario si se verifica que el autor actuó en error de prohibición el hecho típico y antijurídico no podrá ser atribuido a su autor. CONSUMACION Y TENTATIVA: El hecho punible cometido por Funcionario Publico se perfeccionara en el momento que los contrayentes firman el libro de los registros civiles en el cual finalmente consta que se unieron en matrimonio. PENALIDAD: De encontrarse responsable el funcionario Publico en la Comisión del delito en su modalidad dolosa, se le encontrara pena privativa de libertad no menos de 2 ni mayor de 5 años e inhabilitación de 2 a 3 años conforme al artículo 36 del código penal, inciso 1, 2 y 3. En tanto que si se trata de forma culposa, al agente se le impondrá la sanción de inhabilitación no mayor de 1 año conforme al articulo 36, inciso 1, 2 y 3 del código penal. ARTICULO 142, “INOBSERBANCIA DE LAS FORMALIDADES PARA CONTRAER MATRIMONIO “ El tipo penal del artículo 142 recoge la conducta delictiva que incurre el encargado de celebrar el matrimonio cuando no observa las formalidades debidamente prescritas por la ley, establece lo siguiente: “El Funcionario Publico, párroco u ordinario que proceda la celebración del matrimonio sin observar las formalidades exigidas por la ley, aunque el matrimonio no sea anulado, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de 3 años e inhabilitación de 1 a 2 años conforme al articulo 36, inciso 1, 2 y 3 del código penal.” 1.- TIPICIDAD OBJETIVA: Se configura objetivamente cuando el funcionario publico, párroco u ordinario, celebra un matrimonio sin observar o tener en cuenta la formalidad prescrita en forma expresa en la ley civil. Para la celebración eficaz del matrimonio nuestro catalogo civil prescriben una serie de formalidades las que en doctrina han sido divididas en formalidades de fondo y de forma. Las formalidades de fondo son las siguientes: - Primero, que los contrayentes sean de sexos opuestos y solteros. - Segundo, la edad mínima de los contrayentes puede ser de 16 años para el varón y 14 para la mujer. - Tercero, el consentimiento de contraer matrimonio que deben prestar los contrayentes, el mismo debe ser personal por quienes quieren casarse y si estos son menores, el consentimiento deben prestarlo sus representantes legales.
En cuanto a las formalidades de forma son: – Primero, la celebración del proyecto matrimonial y comprobación de la capacidad legal de los contrayentes (art. 248 del código civil) – Segundo, la publicación del proyecto matrimonial (Art., 250 del código civil) – Tercero, el artículo 258 del código civil establece que trascurrido el plazo señalado para la publicación de los avisos sin que se aya producido oposición, el alcalde al no tener noticia de ningún impedimento declarara la capacidad de los contrayentes e indicara que pueden contraer matrimonio dentro de los cuatro meses siguientes – Cuarto, el art. 259 del código civil prescribe que el matrimonio se celebra en la municipalidad públicamente ante el alcalde que a recibido la declaración, compareciendo los contrayentes en presencia de 2 testigos mayores. En consecuencia aquel funcionario encargado de la celebración del matrimonio que dolosamente no observara alguna de las formalidades enumeradas, ya sea de fondo o de forma incurrirá en la conducta punible. BIEN JURIDICO TUTELADO: El interés fundamental que se pretende salvaguardar o proteger con la tipificación de la conducta punible lo constituye la institución del matrimonio civil SUJETO ACTIVO: Solo puede ser agentes activos de la conducta punible aquellas personas que tienes la condición de funcionario publico, párroco u ordinario SUJETO PASIVO: Lo constituye el estado pues al lesionarse con el hecho punible la institución del matrimonio se concluye que el afectado es el estado porque este busca en todo momento cautelar el acto matrimonial frente a cualquier vicio 2.- TIPICIDAD SUBJETIVA: Para la configuración de este delito se exige necesariamente la presencia del dolo es decir el agente o autor debe tener conocimiento de la formalidades que debe observar para celebrar el matrimonio de modo eficaz este dolosamente lo celebra sin exigir aquellas formalidades. CONSUMACION Y TENTATIVA: El delito se consume en el mismo instante que se firma el acta matrimonial del matrimonio celebrado sin tomar en cuenta las formalidades exigidas por la ley. La tentativa solo es posible en el tiempo que se celebra en el acto del matrimonio, pero antes de la firma de el acta respectiva PENALIDAD:
El autor del delito será merecedor de una pena privativa de libertad no menor de 2 años ni mayor de 3 años e inhabilitación de1 a 2 años conforme al art. 36 incisos 1 2 3 del código penal. ARTÍCULO 143º.- “ALTERACIÓN O SUPRESIÓN DEL ESTADO CIVIL” La conducta punible de alteración o supresión del estado civil de una persona, se encuentra establecida en el artículo 143º, y establece lo siguiente: “El que, con prejuicio ajeno, altera o suprime el estado civil de otra persona será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años o con prestación de servicio comunitario de veinte a cincuenta y dos jornadas”. 1.- TIPICIDAD OBJETIVA: Se configura cuando el agente o autor dolosamente y con perjuicio sentimental o económico de si víctima o de terceros, le suprime o altera el estado civil. Aparece el perjuicio a terceros cuando, por ejemplo, el estado civil que se altera es sustituido por datos que corresponden a una persona fallecida. La lectura del tipo penal nos indica que la conducta de supresión o alteración del estado civil, para constituir un delito debe causar un perjuicio ajeno, entendido como el menoscabo de los intereses económicos o afectivos que puede tener la víctima que su estado civil sea anulado o alterado. En otro aspecto, se evidencia que el tipo penal del artículo 143 encierra dos comportamientos delictivos debidamente diferenciados, los mismos que para su configuración requieren de distintas acciones de agente, aun cuando como observamos la finalidad sea la misma, esto es el causar un perjuicio ajeno. Así tenemos la conducta de suprimir y la alterar el estado civil. BIEN JURIDICO TUTELADO: El bien jurídico fundamental que se lesiona o se pone en peligro, lo constituye precisamente el estado civil, entendido como la situación jurídica que tiene una persona dentro de su familia. SUJETO ACTIVO: El autor del delito no se necesita gozar de alguna condición o cualidad especial, por lo que cualquier persona puede, muy bien, constituirse en agente del delito de supresión o aliteración del estado civil de otra persona. SUJETO PASIVO: La víctima puede ser cualquier persona con la única condición de que sea mayor de edad, pues si es menor aparecerá como otro hecho delictivo. SUPRIMIR EL ESTADO CIVIL: Esto se configura cuando el agente crea una situación en la cual se víctima queda colocada en la irregular condición de no poder probar o acreditar la certeza de por lo menos, uno de los elementos integrantes de su estado civil.
ALTERACIÓN DEL ESTADO CIVIL: Se configura la conducta de alteración del estado civil cuando el autor por medio de acciones de simulación hace aparecer a su víctima en una situación jurídica que no le corresponde en la realidad. 2.- TIPICIDAD SUBJETIVA: No cabe la comisión por culpa o imprudencia, ya que estamos ante una conducta dolosa. El sujeto activo debe actuar a sabiendas que causa un perjuicio económico o sentimental al sujeto pasivo o a un tercero. El agente debe actuar sabiendo que causa un perjuicio. Si del hecho concreto ello no se evidencia y, por el contrario, el agente actúa, por ejemplo, guiado por sentimientos de humanidad, el delito no aparece. CULPABILIDAD: En caso de no concurrir en la conducta analizada alguna causa que lo justifique, estaremos ante una conducta típica y antijurídica, correspondiendo al operador jurídico, determinar si el agente es imputable. Luego le corresponderá verificar si el agente al momento de actuar lo hizo conociendo la antijuricidad de su conducta. Caso contrario, si el agente no sabía ni podía conocer la antijuricidad de su acto, estaremos ante un error de prohibición previsto en el segundo párrafo del artículo 14 del Código Penal. CONSUMACIÓN: Las conductas de supresión o alteración del estado civil se perfeccionan en el momento que se verifica el perjuicio ajeno que exige el tipo penal. TENTATIVA: Hay tentativa cuando el sujeto da principio a la ejecución del delito directamente por hechos exteriores, practicando todo o parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado y, sin embargo, esto no se produce por causas extrañas a la voluntad del autor. PENALIDAD: El Sujeto Activo será merecedor de una pena privativa de libertad no menor de dos días ni mayor de dos años o dependiendo de la forma y circunstancias en que ocurrieron los hechos así como la personalidad del acusado se le impondrá la pena de prestación de servicio comunitario de veinte a cincuenta y dos jornadas. ARTÍCULO 144º.- “FINGIMIENTO DE EMBARAZO O PARTO” Esta figura delictiva también es conocida como Fingimiento de preñez o parto, la cual se encuentra establecida en el artículo 144º del código Penal:
“La mujer que finge embarazo o parto, para dar a un supuesto hijo, derechos que no le corresponden, será reprimida con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cinco años. La misma pena privativa de libertad y, además, inhabilitación de uno a tres años, conforme al artículo 36, inciso 4, se aplicará al médico u obstetra que coopere en la ejecución del delito”. 1.- TIPICIDAD OBJETIVA: El hecho punible de fingimiento de preñez o parto se configura cuando el sujeto activo con el firme objetivo de dar a un supuesto hijo derechos que no le corresponden en la realidad, finge estar embarazada o simula el alumbramiento de un nuevo ser. Sin duda, aparecen dos supuestos delictivos claramente diferenciados. Aquellos supuestos se concretizan con actos completamente diferentes y con diversa actitud por parte del autor aun cuando su objetivo consista conseguir la misma finalidad cual es dar a un supuesto hijo derechos patrimoniales o no patrimoniales que no le corresponden. FINGIMIENTO DE EMBARAZO: La conducta delictiva de simulación de embarazo se configura cuando el agente, dolosamente y, con el propósito de otorgar a un supuesto hijo derechos que no le corresponden, finge, encubre, amaga, aparenta un estado de preñez, presentando síntomas subjetivos y signos objetivos que son propios a tal situación. FINGIMIENTO DE PARTO: El hecho punible de aparentar la etapa de alumbramiento o nacimiento de un nuevo ser, se configura cuando el sujeto activo, con la intervención firme de dar a un supuesto hijo derechos que en la realidad no le corresponden, simula o finge una parto. Aquí el agente desarrolla una puesta en escena de manera seria y eficaz logrando engañar a cualquier persona, por ejemplo; guarda una cama, simula los dolores propios del alumbramiento, logra la asistencia de un médico u obstetra o de sus familiares, coronando su maniobra con la presentación de la criatura. Las conductas de fingimiento de preñez o parto son insuficientes por sí mismas para constituir delito, resulta importante y primordial acreditar que el agente tuvo la finalidad de otorgar a un supuesto hijo derechos que no le correspondían. BIEN JURIDICO TUTELADO: Lo que se pretenden proteger es el estado civil de las personas, entendido como la posición real que tiene un individuo dentro de la familia natural o jurídica. SUJETO ACTIVO: El agente de los hechos punibles solo puede ser una mujer mayor de edad, ya que es imposible que sea un varón el sujeto activo. SUJETO PASIVO:
La víctima será aquella persona cuyos derechos se vean disminuidos al restársele los que se quieran conceder al hijo supuesto. 2.- TIPICIDAD SUBJETIVA: Los hechos punibles de fingimiento de embarazo o parto exigen necesariamente la concurrencia del dolo en el actuar del agente. Si, por el contrario, se llega a evidenciar que el agente actuó por imprudencia o negligencia, la conducta será atípica. No cabe la comisión imprudente. El agente tiene pleno conocimiento que finge un estado de embarazo o alumbramiento, sin embargo, con la firme voluntad de conceder derechos a un supuesto hijo que no le corresponde, realiza la conducta. En ese sentido, aparte del elemento dolo, se requiere necesariamente la existencia de un elemento subjetivo del tipo consistente en que la mujer quiera dar al supuesto hijo derechos que no le corresponden. CULPABILIDAD: En caso, de no concurrir en la conducta analizada alguna causa que lo justifique, estaremos ante una conducta típica y antijurídica, correspondiendo al operador jurídico, determinar si el agente es imputable, es decir, mayor de edad y no sufre de alguna anomalía psíquica. Luego, verificará si el agente al momento de actuar lo hizo conociendo la antijuricidad de su conducta. Finalmente, deberá determinarse si el agente en lugar de perfeccionar la conducta típica y antijurídica de fingir embarazo o parto de un supuesto hijo, pudo actuar de manera distinta y evitar de ese modo caer en delito. CONSUMACION: Entendido que un hecho punible se perfecciona o concreta cuando aparecen todos los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal, la figura de fingimiento de preñez o parto se consuma cuando efectivamente se evidencia el engaño, la treta o el fingimiento de un estado de preñez o el alumbramiento concederle al supuesto hijo derechos que no le corresponden en la realidad. PARTICIPACIÓN: La participación es la cooperación dolosa en un delito doloso ajeno. El partícipe interviene en un hecho ajeno, por ello es imprescindible la existencia de una autor, respecto del cual se encuentra en una posición secundaria, por ende, no es posible un partícipe sin un autor. El partícipe no tiene el dominio del hecho, en consecuencia el coautor no puede ser considerado como partícipe, pues aquel tiene el condominio del hecho. Los artículos 24 y 25 del código pena regulan la participación en un delito doloso. En efecto, la instigación y la complicidad son las únicas formas de participación en sentido estricto. La diferencia entre ambas es evidente, mientras que la instigación consiste en decidir a otro a la ejecución de un hecho punible, la complicidad, ya sea primaria o secundaria, consiste en la elaboración o cooperación en la comisión de un delito doloso.
El médico o la obstetra participan en la comisión del delito cuando certifican por ejemplo, como real un estado de embarazo fingido o supuesto o, cuando certifican un alumbramiento ajeno como propio de la mujer examinada. PENALIDAD: Aquí el agente del delito será sancionado con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cinco años. Y en el supuesto que el agente haya recibido ayuda o cooperación de un médico u obstetra, estos profesionales de la medicina serán merecedores de la misma pena e inhabilitación de uno a tres años conforme al inciso 4 del artículo 36 del código penal. ARTICULO 145º.- “ALTERACIÓN O SUPRESIÓN DE LA FILIACIÓN DE MENOR” La figura delictiva de alteración o supresión del estado civil de un menor, se encuentra establecido en el artículo 145º del código penal. “El que exponga u oculte a un menor, lo sustituya por otro, le atribuya falsa filiación o emplee cualquier otro medio para alterar o suprimir su filiación será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cinco años” CONCEPTO DE FILIACIÓN: El Parentesco es la relación familiar existente entre dos o más personas, surgidas de la propia naturaleza y reconocida por la ley. En tanto que la relación parental más importante lo constituye la filiación, la misma que es entendida como la relación parental entre los padres y los hijos, por ello se le denomina también relación paterno-filial que vista del lado del hijo se denomina filiación y vista del lado del padre se denomina paternidad o maternidad según sea el caso. En doctrina y en nuestra legislación se distinguen dos clases de filiación; la cuales son: - La Matrimonial.- El cual es el lazo existente entre el hijo sea este natural o adoptado y sus padres ligados por el vínculo jurídico del matrimonio. - Filiación Matrimonial.- Es la relación existente entre los padres y los hijos concebidos o nacidos fuera del matrimonio. 1.- TIPICIDAD OBJETIVA: De la redacción del tipo penal, se percibe hasta cinco conductas que por si solas constituyen un hecho punible. En efecto, la tipicidad objetiva de los injustos penales que aparecen en el tipo penal del artículo 145º, tienen una connotación particular cada uno de ellos. No obstante, su finalidad es la misma cual es alterar o suprimir la filiación del sujeto pasivo del hecho, quien siempre será un menor de 18 años de edad. Las conductas ilícitas de carácter penal que ponen en peligro o lesionan la filiación de un menor son las siguientes: a) Exponer a un menor:
Se configura cuando el agente o sujeto activo coloca al menor en un lugar que lo desvincula del medio y de las personas que pueden indicar o determinar su filiación natural. b) Ocultar a un menor: Se configura cuando el agente sustrae al menor del conocimiento de aquellas personas que deben estar enteradas de su nacimiento. Esto es, se oculta de sus familiares cercanos, los mismos que tienen el derecho y el deber de conocer la existencia del menor para darle su filiación real que le corresponde. c) Sustituir a un menor por otro: Aquí se evidencia cuando el sujeto activo, con la finalidad de alterar o suprimir la filiación que les corresponden, cambia la ubicación familiar de dos niños colocando a uno en el lugar del otro y suponiéndoles como nacidos de personas distintas a sus respectivas madres. d) Atribuir falsa filiación: Se configura cuando el agente suprime la real filiación de su víctima, atribuyéndole padres imaginarios o negándole al menor sus verdaderos padres o cuando los mismos padres ciegan la filiación de su propio hijo. En ese sentido, la atribución de falsa filiación puede ser positiva o negativa, esto es, el delito se concreta cuando se imputan ascendientes falsos que cuando se desconocen los verdaderos. e) Utilizar cualquier otro medio para alterar o suprimir la filiación de un menor: Constituye un empeño del legislador de la ley penal por comprender dentro del ámbito de prohibición cualquier otra conducta no especificada, pero análoga a las previstas que atente contra la real filiación de un menor. BIEN JURIDICO TUTELADO: El interés fundamental que se pretende tutelar con la tipificación de las conductas ilícitas citadas lo constituye la filiación. SUJETO ACTIVO: El agente de las conductas punibles glosadas puede ser cualquier persona, ya que el tipo penal no exige alguna condición especial. SUJETO PASIVO: La víctima o sujeto pasivo de las conductas delictivas solo puede ser un menor, aun cuando el tipo penal no señala expresamente la edad de la víctima. 2.- TIPICIDAD SUBJETIVA:
Según la redacción del tipo penal, trata de que el agente sabe o conoce que con su conducta está alterando o suprimiendo la filiación de su víctima, sin embargo voluntariamente actúa pues aquella circunstancia es su objetivo. CULPABILIDAD: El operador jurídico determinará si el agente es imputable, es decir, es mayor de edad y no sufre de alguna anomalía psíquica. Luego le corresponderá verificar si el agente al momento de actuar lo hizo conociendo la antijuricidad de su conducta. Finalmente determinará si el agente en lugar de perfeccionar alguna de las conductas típicas y antijurídicas, pudo actuar de manera distinta y evitar de ese modo caer en delito. CONSUMACIÓN Y TENTATIVA: Las conductas punibles que encierra el tipo penal se perfeccionan en el mismo momento que el sujeto activo logra su finalidad cual es alterar o suprimir la filiación del menor-víctima. La finalidad del agente tiene que evidenciarse objetivamente en la conducta realizada por aquel para hablar de una conducta perfecta. Caso contrario, si en la conducta atribuida al agente, no aparece el elemento objetivo de alteración o supresión de la filiación del menor, no estaremos ante un delito consumado sino frente a la tentativa. PENALIDAD: El sujeto activo será merecedor de la pena privativa de libertad que oscila entre uno y cinco años. ARTICULO 146º.- “EL HONOR EN LOS DELITOS CONTRA EL ESTADO CIVIL” Cuando el honor aparece como móvil de alguno de los delitos contra el estado civil. Esto se encuentra establecido en el artículo 146º, de la siguiente manera: “Si el agente de alguno de los delitos previstos en este capítulo comete el hecho por un móvil de honor, la pena será de prestación de servicio comunitario de veinte a treinta jornadas” El legislador ha establecido en el artículo 146º del código penal, que si el agente realiza alguno de los ilícitos penales contra el estado civil guiado por un móvil de honor, se le atenuará la pena de modo substancial. Ello se justifica plenamente debido que todo ciudadano, ante tal situación, actuaría de modo parecido. Y además, porque la finalidad perseguida por el sujeto activo de alterar o suprimir el estado civil de su víctima no busca perjudicar a nadie. Cuando el honor está de por medio, las personas actúan guiados con el afán de salvarlo o defenderlo, pero nunca para causar un daño a tercero. Pero efectos de una correcta aplicación de la atenuante, por motivo honorable no solo debe entenderse al que se relaciona con el honor propiamente dicho del agente o de su familia, sino también el móvil altruista o noble que enerva la peligrosidad de la acción delictiva. En ambos casos el agente de ningún modo busca causar perj
La Patria Potestad Y El Delito De Sustracción De Menor Posteado: 17/06/2010 |Comentarios: 3 | Vistas: 9,863 | Anuncios Google Botero Abogados Especialistas en Derecho de Familia Adopcion-Divorcio-Bienes-Hijos www.boteroabogados.com Trío Movistar Perú Cable + Fijo + Internet desde s/ 59 Además Antivirus y Aula 365 GRATIS www.movistar.com.pe Ayuda Legal Online 5 abogados están en línea. Pregunte y obtenga su respuesta ya! Legal.JustAnswer.es Abogados de Familia en UK Asesoramiento de Familia Primera consulta gratuita www.scornik.com I.- ACERCA DE LA PATRIA POTESTAD. Debemos de partir refiriéndonos en primer término a lo concerniente a la PATRIA POTESTAD, trayendo a colación para ello la noción dada por el tratadista Javier Rolando Peralta Andía[1], quien nos señala que la Patria Potestad como institución importante del Derecho de Familia, está constituida por un conjunto de deberes y derechos que corresponden a los padres para cuidar de la persona y de los bienes de sus hijos menores, para su protección y formación integral desde la concepción hasta que alcancen mayoría de edad. Reforzando dicha idea, el artículo 418º del Código Civil para la república del Perú, declara que por la patria potestad los padres tienen el deber y derecho de cuidar de la persona y los bienes de sus hijos menores, asimismo debe entenderse que de dicha patria potestad emergen un conjunto de obligaciones y derechos correspondientes al ser humano que logra engendrar descendencia, y conlleva facultades de representación durante la minoría de edad del hijo, y la administración de sus bienes, así como deberes recogidos en la norma legal para asegurar el desarrollo integral de la prole[2]; con el añadido que no puede ser materia de convenio, acuerdo o renuncia, por no constituir su ejercicio acto de disposición de los padres. De otro lado respecto a la titularidad de la patria potestad corresponde, en principio a ambos padres y que como consecuencia de esta determinación, se le atribuye a los padres el conjunto de deberes-derechos, que son el contenido de la patria potestad, de lo que se desprende entonces que el ejercicio de la patria potestad es pues esa facultad de actuar que tienen los padres en virtud de sus deberes-derechos, que corresponden en algunos casos a uno u otro o ambos padres, dado a que no siempre es posible que la ejerzan ambos padres sino que ella depende de ciertas eventualidades en que se hallan y, especialmente, de la situación de los hijos sean éstos matrimoniales, extramatrimoniales o adoptivos[3].
Es menester desarrollar en ésta parte los alcances de la patria potestad para los HIJOS MATRIMONIALES, señalando que por regla general LA PATRIA POTESTAD ES CONJUNTA, por ende pertenece tanto al padre como a la madre casados; sin embargo por excepción, este deberderecho no se ejerce en aquellos casos en que el padre o la madre lo hubiera perdido o hubiese sido privado, limitado o suspendido a posteriori de la misma, en virtud de una resolución judicial, además que la titularidad y el ejercicio compartido de la patria potestad se da sólo cuando los padres se hallan en una convivencia normal de la vida matrimonial o desarrollo conyugal sin dificultades, contrario sensu, al existir imposibilidad del ejercicio conjunto de la patria potestad en razón a que ambos padres tropiezan en la práctica con dificultades insalvables, siendo las situaciones como: desacuerdo o discrepancia artículo 419º el Código Civil), será el Juez del Niño y del Adolescentes quien resuelva al respecto; separación convencional o separación de hecho, será el Juez quien decida sobre el ejercicio de la patria potestad, alimentos, entre otros aspectos; separación de cuerpos, divorcio o invalidación del matrimonio, supuesto en el cual la patria potestad se ejerce por el cónyuge a quien se confían los hijos y el otro queda suspendido en su ejercicio; y por último, interdicción, ausencia y muerte, siendo que en estos casos el otro cónyuge será quien ejerza de hecho la patria potestad de los hijos. Ahora corresponde desarrollar lo pertinente a los HIJOS EXTRAMATRIMONIALES[4], lo que a tenor de lo dispuesto por el artículo 421 del Código Civil, la titularidad y el ejercicio de la patria potestad sobre dichos hijos corresponde al padre o la madre que los haya reconocido, y si ambos padres han reconocido al hijo, el Juez de menores determina a quien corresponde la patria potestad, atendiendo la edad y sexo del hijo, a la circunstancia de vivir juntos o separados los padres y, en todo caso, a los intereses del menor; con ello se tiene entonces que el reconocimiento efectuado por ambos padres les otorga igual derecho a accionar por la tenencia del menor. A renglón seguido debe acotarse -que muchas veces se cometen ilícitos penales que atentan contra la patria potestad-, cuando por ejemplo al existir una Resolución Judicial expedida por el Juzgado de Familia o quien sea competente para dicha materia, que haya dispuesto a quien -de los padres- le corresponde el ejercicio de la patria potestad, y éste –cónyuge-, es privado de la misma por el accionar antijurídico del otro. Se entiende entonces que en atención a lo preconizado por la Constitución Política del Estado, que en su artículo 06 señala que es deber y derecho DE LOS PADRES alimentar, educar y dar seguridad a sus hijos, además que los hijos tienen el deber de respetar y asistir a sus padres; y que se acudirá ante el Juez de familia, únicamente si existiese discrepancias o desavenencias respecto a la patria potestad de los hijos. Recapitulando, se tiene entonces que si no existiese un pronunciamiento judicial que señale expresamente ha quien corresponde la patria potestad del menor, se entiende como consecuencia y a tenor de las normas antes referidas, que les corresponde a ambos padres, sin discriminación de ser casados o no; y que de los derechos-deberes[5] que les otorga la norma a cada progenitor para el cuidado, educación, dirección, desarrollo integral, entre otros derechos-deberes. II.- EL DELITO DE SUSTRACCIÓN DE MENOR En otra arista del discurso, se tiene que el delito de SUSTRACCIÓN DE MENOR, se encuentra regulado y sancionado en el artículo 147º del Código Penal peruano, el mismo que ad litteram señala lo siguiente:
"Artículo 147º.- El que, mediando relación parental, sustrae a un menor de edad o rehúsa entregarlo a quien ejerce la patria potestad, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años. La misma pena se aplicará al padre o la madre u otros ascendientes, aún cuando aquellos no hayan sido excluidos judicialmente de la patria potestad." De dicho texto normativo se tiene entonces que el bien jurídico tutelado en el ilícito que nos ocupa, es el relacionado con la seguridad y libertad personal del menor que queda desprotegido de sus padres, o de quien ejerce su patria potestad[6]. Para el profesor Alonso Peña Cabrera Freyre[7], el bien jurídico tutelado en este tipo penal, sería la esfera de custodia y/o guarda, que ejercen todos aquellos que legalmente se les reconoce la patria potestad sobre un menor; así también la libertad y seguridad del menor que puede verse también afectados mediando la perpetración de este injusto penal. Ergo, el bien jurídico protegido que se pretende tutelar con la tipificación de las conductas punibles descritas, lo constituye la patria potestad, entendida como el deber y derecho que tienen los padres de cuidar de la persona y los bienes de sus hijos menores de edad. Y que la realización de alguna de las conductas pone en peligro o lesionan la patria potestad debidamente reconocida y conceptualizada en nuestro sistema jurídico, como categoría de importancia en el derecho de familia[8]. Como se infiere del artículo 147º del Código Punitivo, lo que la norma busca proteger y cautelar como bien jurídico, es el correcto ejercicio de la patria potestad, la misma que no debe verse afectada por injerencias o conductas de terceros, que según el precepto acotado, necesariamente deben de guardar una relación parental con el menor agraviado. De dicha afirmación podemos concluir, que lo protegido por la norma, seria el libre ejercicio de la patria potestad –con todos sus atributos-, por parte de quienes la ley les confiere tal condición. 2.1.-TIPICIDAD OBJETIVA a)SUJETO ACTIVO.- De acuerdo a la descripción típica del delito, sería sujeto activo aquél que ostenta una relación parental con el menor incluyendo a los padres. Con la dación de la Ley Nº 28760 del 14 de junio de 2006, puede ser autor de esta figura delictiva, inclusive el padre, la madre u otros ascendientes, que legalmente ejerzan la patria potestad, siendo que dicho derecho subjetivo, puede en algunos casos ser recortado, limitado a espacios de tiempo, fijados en una resolución jurisdiccional (tenencia)[9]. A través de la incorporación efectuada por la Ley Nº 28760, se pretende regular aquellas situaciones en las cuales el progenitor a quien se le ha conferido mediante una resolución judicial, un determinado régimen de visitas u otro derecho familiar que le permita frecuentar al menor; haga uso abusivo de tal derecho; y con ello pretenda sustraer al menor, sobrepasando o excediendo de las facultades que una resolución judicial le ha asignado; y ello en razón a que si bien la patria potestad a su favor no se encuentra excluida, pero sí recortada. Anuncios Google b)SUJETO PASIVO.- El sujeto pasivo del presente ilícito, solo podrá ser un menor de edad que según nuestro Código del Niño y del adolescente, son aquellas personas menores de 18 años de edad. Siendo que otro aspecto que debe tenerse en cuenta es que debe mediar relación de
parentesco con el sujeto agente del delito, en razón a que de no existir tal condición no se configuraría el ilícito penal en cuestión. Asimismo, debe acotarse que existe una posición dominante en admitir a los padres que ejercen la patria potestad, también como sujetos pasivos del delito. c)ANALISIS DE LA FIGURADELICTIVA.- La patria potestad como ya se ha esbozado anteladamente comporta un conjunto de derechos, poderes y obligaciones, conferidos por la ley a los padres para que cuiden y gobiernen a sus hijos desde la concepción hasta la mayoría de edad, así como para que administren sus bienes en igual período. Del estudio del artículo 147º del Código Penal, se tiene que el legislador a través de la descripción típica ha pretendido proteger los intereses de la familia, amparándola contra los ataques a la patria potestad de los padres sobre sus hijos, o de los que por ley ejercen la patria potestad de un menor. En el desarrollo de los hechos comisitos el agente debe actuar con título de dolo, exteriorizando su voluntad conciente de apoderarse del menor, sustrayéndolo del poder de sus padres, aprovechando de su relación parental con éstos; generando con su conducta un estado de inseguridad para el menor[10]. Respecto a la forma de comisión del ilícito en análisis, ésta pueda darse mediante SUSTRACCIÓN, que consiste en el hecho de llevarse intencionalmente al menor, es decir, apartar al menor de edad de quien legítimamente se encuentra ostentado la patria potestad. Para el profesor Peña Cabrera Freyre, el verbo rector sustracción hace alusión a que el agente extrae de la esfera de custodia del sujeto pasivo, de aquella persona que legalmente esta ejerciendo la patria potestad, con lo cual el menor queda fuera del alcance de los deberes de guarda y/o amparo del padre o de la madre, del lugar donde ésta se desenvolvía[11]. Debe señalarse que en el presente delito, carece de valor toda opinión o decisión que adopte el menor, es decir, si éste decide libremente acceder a que un familiar o uno de los progenitores, lo sustraiga de quien ejerce legalmente la patria potestad, dicha conducta del menor –en acceder voluntariamente-, no hace que la conducta del agente, sea atípica, toda vez que lo decidido por el menor carece –para este caso- de validez y eficacia legal. Por su parte el REHUSAMIENTO A LA ENTREGA, consiste en el hecho de retener indebidamente al menor, negándose a entregarlo a sus padres o a quien ejerce legalmente su patria potestad. La jurisprudencia peruana, en la sentencia expedida en el expediente Nº 3808-1998 Corte Superior de Justicia de Lima, ha señalado que: la conducta de la encausada, consistente en la negativa a entregar al menor que fuera dejado por la madre en su vivienda, constituye acto típicamente relevante del delito contra la patria potestad – sustracción de menor. Del discurriendo efectuado, tenemos entonces que la sustracción que efectúa el agente como pariente del menor debe realizarse sin que exista justificación legal, propiamente sin disposición judicial para la tenencia del menor. Perfeccionándose cuando el sujeto activo que necesariamente debe ser pariente del sujeto pasivo, traslada a este del lugar donde se encuentra bajo la patria potestad de sus padres a otro lugar diferente o distinto, entendiéndose por sustraer como toda acción destinada a apartar o separar a un menor de quien ejerce la patria potestad, realizada mediante el traslado del menor a un lugar distinto de aquel en el que se encuentra bajo el amparo de los que ejercen la patria potestad, siendo indiferente si la sustracción se realiza con anuencia o no del menor[12] , y sin tomar en cuenta el tiempo que dure la sustracción, este puede ser breve o
extenso, lo importante es verificar si se apartó al sujeto pasivo de aquellas personas que ejercen la patria potestad[13]. Como se vislumbra de lo anotado respecto al delito de SUSTRACCIÓN DE MENOR, se requiere para su configuración típica que se SUSTRAIGA a un menor de quien ejerce legítimamente la patria potestad, siendo necesario para detentar ello una resolución judicial; y si en caso contrario no existiese dicho documento jurisdiccional, pero existen desavenencias o desacuerdos entre los padres, que ambos padres EJERCEN LA PATRIA POTESTAD, no pudiendo ninguno de los dos progenitores cometer tal ilícito penal, por la sencilla razón de que el tipo penal en comento, exige que se sustraiga al menor de quien ejerce la patria potestad, y en consecuencia sería un absurdo lógico-jurídico el afirmar que uno de los padres ostentando la patria potestad podría sustraer a la menor, dado a que no calza en la descripción típica del delito. No debiendo dejarse de lado que el tipo penal, como ya se ha comentado, se realiza también con la negativa del sujeto agente en entregar a un menor de edad a quien tiene la patria potestad. Reforzando dicho argumento, nuestra jurisprudencia nacional diáfanamente ha señalado que comete delito de atentado contra la patria potestad, el inculpado que desconociendo la sentencia que asigna la patria potestad de su hijo a su ex cónyuge, sustrae al menor y lo lleva donde el reside[14]. Para ir finiquitando este somero estudio, debemos de mencionar que para la consumación del delito, ésta se produce en el mismo momento en que el agente se lleva (sustracción) al menor, alejándolo del poder de sus padres o de quien ejerce su patria potestad, o en el instante en que se niega (rehusamiento a la entrega) a entregar al menor a sus padres o a quien ejerce legalmente su patria potestad. A manera de ilustración, y como un hecho importante que se ha presentado con mayor frecuencia a nivel de Ministerio Público, es el relacionado a las denuncias formuladas por parte de uno de los progenitores contra el otro, por haber "sustraído" a su menor hijo del domicilio donde reside con el primero de ellos. Vale decir, y para explicarnos mejor con un ejemplo, sucede que por cuestiones de índole personal, dos cónyuges deciden separarse; sin embargo acuerdan verbalmente –o inclusive sin acuerdo-, que la madre del menor se quede con la custodia "de hecho" del hijo, y el padre visitaría al menor los fines de semana. Sucediendo que tras un tiempo, el padre concurre al domicilio de la madre, donde reside el menor, con la finalidad de visitarlo, empero opta por sacarlo a pasear, y que por lo avanzado de la hora no pudo retornarlo a tiempo, pernoctando dicho menor en el domicilio del padre, situación que se prolonga hasta por tres días. Ante ello, la madre formula denuncia penal por Sustracción de menor, sindicando al padre de éste como el autor de tal ilícito. Como se advierte del supuesto fáctico narrado, se tiene que si bien ambos padres se encuentran separados de hecho; ésta situación no genera de por sí, la pérdida o suspensión de la patria potestad, por parte de uno de los cónyuges; ello siempre y cuando no medie un pronunciamiento judicial al respecto. Entiéndase que el órgano jurisdiccional, es el único ente competente para decidir –en caso de desavenencias- a quien corresponde el ejercicio de la patria potestad; empero, cuando únicamente los padres se encuentran separados de hecho, y cuando no existe proceso concluido y sentenciado en donde se le otorgue la patria potestad a uno de ellos, que ambos padres ejercen plenamente la patria potestad; en tal sentido, si dentro del marco de lo legal, de los principios axiológico-morales, de un trato digno y propio de un padre responsable, éste decida permanecer con su menor hijo por un tiempo determinado, que no podría imputársele la comisión del ilícito penal de sustracción de menor, dado a que como ya se
ha señalado, no ha sido conferida la patria potestad a uno de los padres, ni mucho menos excluido o suspendido de la misma. Ergo, el hecho de que un padre permanezca con su hijo, fuera del domicilio de este último –cuando reside regularmente con la madre-, por un tiempo determinado, no configuraría el ilícito en cuestión. En consecuencia, dichas desavenencias deben en primer lugar ser dilucidadas ante el Juzgado de Familia correspondiente, de tal suerte que se determine judicialmente a quien le corresponde ostentar la patria potestad; y en dicho entendido, y estando al supuesto fáctico anotado, que sí se configuraría el delito en estudio –al existir una resolución judicial que otorga la Patria Potestad a uno de los progenitores-. De lo glosado precedentemente, y concluyendo nuestro análisis, nuestra jurisprudencia nacional se ha expresado en los siguientes términos: (…) no se dan los elementos de tipicidad objetiva y subjetiva del delito, por cuanto la acción fue ejecutada por el inculpado cuando aún no existía resolución judicial que determine quien debía ejercer la tenencia provisional del menor[15]. Abundando al respecto, creemos conveniente alcanzar desde nuestra percepción, un breve análisis de la modificatoria introducida por la Ley Nº 28760. Señalando prima facie, que en puridad el articulo 147º del Código Penal hace referencia directamente a aquellas situaciones donde quien no ejerciendo la patria potestad o aún no habiendo sido excluido (entiéndase recortado en ese derecho, verbigracia, suspendido, en la patria potestad), sustrae o rehúsa entregar a un menor de edad de quien sí ejerce la patria potestad, es decir, el articulo in comento exige en el primer supuesto (primer parágrafo) que únicamente medie una relación parental entre el sujeto activo con el sujeto pasivo –entiéndase el menor-, y que su accionar ilícito va dirigido o encaminado a la sustracción o al rehusamiento en la entrega del menor. En ese entendido se exige que media relación parental o de familiaridad entre quien ejecuta la acción y quien la sufre, y siendo que en este primer supuesto fáctico no entra en valoración si el sujeto agente tenia o no recortado su derecho a la patria potestad frente al menor, puesto que dicha hipótesis normativa recién entra en consideración en el segundo parágrafo, cual fuera introducido por la Ley Nº 28760 del 14 de junio de 2006, esto es, en el primer supuesto sólo exige relación parental o de familiaridad entre el agente y el agraviado, y que la acción típica se materializa cuando se sustrae o rehúsa a entregarse a quien legítimamente ostenta la patria potestad. Por otro lado en el segundo supuesto, la regulación va en el sentido de que el sujeto agente para la realización típica, no debe haber sido excluido de la patria potestad ó aún no haber sido excluido, puesto que, obviamente si ha sido excluido de la patria potestad, la comisión del delito sería palmaria, y ello en razón a que ya no existe patria potestad-, esto es, el padre o la madre, se les excluyó, recayendo en el otro progenitor o pariente el ejercicio de la misma. Empero, en el entendido que no haya sido excluido, pero si recortado o limitado -recuérdese la figura de la suspensión de la patria potestad (artículo 462 Código Civil), siendo allí donde efectivamente se daría el supuesto ilícito, por cuanto, el agente si bien no ha sido excluido (si suspendido), y sustrae del lugar donde se encuentra el menor, de quien se encuentra bajo la patria potestad. –debe recordarse que las figuras de la suspensión de la patria potestad, no funcionan de hecho, sino que debe mediar una resolución judicial donde efectivamente se pronuncia el juez en ese sentido, esto es, suspendiendo el ejercicio de la patria potestad, y concediéndole al otro la misma-. Pero bueno, lo que se busca es acrisolar el hecho de si los padres o ascendientes, no habiendo sido excluidos ni tampoco limitados en el ejercicio de la patria potestad puedan cometer el ilícito; desde nuestra óptica, consideramos que no, en el entendido que para que se configure el segundo supuesto, debe en primer lugar darse o bien la exclusión o bien la no exclusión (entiéndase suspensión o recorte) de la patria potestad, por cuanto como ya se anotara, si no media una
resolución judicial donde se priva o suspende la patria potestad a uno de los progenitores, éste conserva aún la patria potestad, por propio mandamiento constitucional, y por expresa regulación del código civil, donde se señala que corresponde a ambos cónyuges el ejercicio de la patria potestad, y es allí, donde además se justifica la existencia de otros institutos jurídicos conexos a la patria potestad, como es la suspensión, privación, perdida, extinción de la patria potestad. Por ello, si un padre o madre que no haya sido excluido de la patria potestad o si bien no excluido, pero limitado o recortado en el ejercicio (suspensión de la patria potestad), no podría cometer el ilícito penal, puesto que no se encuadraría su conducta en la regulación típica del articulo in comento, y ello, por cuanto el mismo segundo párrafo, refiere al instituto de la exclusión (debemos entender perdida o extinción), y de allí, que dicha norma ha de interpretarse con las demás instituciones conexas de la patria potestad como ya se ha anotado, y además por la sencilla razón, a que la suspensión o limitación de la patria potestad debe de mediar una resolución judicial que así lo ordene. Entonces, en el supuesto antes glosado, de ser el padre o la madre, quienes sin haber sido suspendidos (por orden judicial) o recortados en la patria potestad, que éstos aún mantienen la patria potestad, por propio y concreto mandato de la norma constitucional y del código civil, ergo, que su conducta no podría encuadrarse en el ilícito bajo análisis. 2.2.- TIPICIDAD SUBJETIVA En el presente delito las conductas (de sustraer o rehusar entregar) resultan reprimibles a título de dolo, es decir conciencia y voluntad de realización típica, es decir el agente debe saber que está sustrayendo y/o negándose a entregar al menor, de quienes están ejerciendo legalmente la patria potestad. 2.3.- PENA De acuerdo al artículo en estudio la pena conminada para este delito es no mayor de dos años de pena privativa de la libertad.
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Partamos este somero análisis señalando que dentro de la actual sistemática de nuestro Código Penal de 1991, el delito de Inducción a fuga de menor, se encuentra normado en el artículo 148º, en los ilícitos contra La Familia (Título III) – Atentado Contra La Patria Potestad, prescribiendo ad litteram lo siguiente: “El que induce a un menor de edad a que se fugue de la casa de sus padres o de la de su tutor o persona encargada de su custodia será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años o con prestación de servicio comunitario de veinte a cincuentidós jornadas.”. De dicha premisa normativa, se tiene entonces que el delito de INDUCCIÓN A LA FUGA DE MENOR, se configura cuando el sujeto agente instiga e induce, aconsejando, persuadiendo o insinuando a un menor de edad a que se fugue del lugar en que reside (casa paterna, internado, etc) . El bien jurídico tutelado en el delito de Inducción a la Fuga de Menor, importa la afectación a la esfera de custodia, que el padre, el tutor o persona encargada del menor, ejercen legalmente, importando una anulación de los deberes de guarda y/o amparo, no circunscribiéndose el radio de protección de la norma a los deberes estrictamente provenientes de la patria potestad, dado a que tal como fluye de la propia estructura típica, que la custodia puede derivarse de una “persona encargada” . De otro lado debe señalarse, que la Inducción a que hace alusión el artículo 148º, requiere de una presión psicológica intensa, en razón a que no se consideran como tales los meros y llanos consejos y/o sugerencias que pueda realizar el sujeto activo sobre el sujeto pasivo; es decir, el instigado debe aparecer en su faz decisoria, la intención de fugarse en mérito a la persuasión psicológica que el inductor provoca en el menor; y que además la inducción tiene generalmente como presupuesto básico, la ausencia previa de una resolución de fuga o escape de su casa por parte del menor. Entiéndase que para configurarse el supuesto fáctico del injusto penal, es necesario que el agente despierte, en quien hasta ese entonces no tenía la intención de fugarse, la decisión de hacerlo. Como vemos, en el delito de Inducción a Fuga de Menor, se requiere que el sujeto agente o indiciado, despliegue tamaña acción –de inducir-, al sujeto pasivo, de tal forma que lo convenza decididamente de fugarse de su residencia Se debe agregar en este extremo, que cuando se denuncia por Inducción a la Fuga de Menor, minimalmente debe de acreditarse en primer lugar la acción de INDUCIR a un menor de edad, quien obviamente debe de encontrarse en condiciones de asimilar dicha inducción, es decir, debe de posicionarse psicológica y físicamente en condiciones de interiorizar el mensaje, con lo cual, lo conlleve decididamente a FUGARSE de su domicilio. Dicha acreditación de la INDUCCIÓN, debe ser pues con elementos idóneos, en donde se advierta que de no ser por dicha inducción –objetivada mediante instigaciones, persuasiones, incitaciones, estimulaciones, motivaciones, etc.-, el menor no hubiera procedido de tal manera –fugándose; debiendo desterrarse la idea de que las meras y sencillas “inducciones”, como consejos esporádicos, bromas encubiertas, ideas sueltas, etc, puedan ser capaces de generar en el menor la idea matriz de fugarse de su domicilio. Por otro lado, corresponde también acreditarse que dicha INDUCCIÓN, generó la IDEA en el menor de FUGARSE de su domicilio, y que éste –el menor- se dispusiera a realizar la fuga. Vale decir, que debe constatarse que dicho menor se dispuso en fugarse de su domicilio (hecho concreto) gracias a la IDEA inducida por el sujeto agente (dolo del agente= conocimiento y voluntad que se trataba
de un menor de edad y que a través de sus consejos generaría la idea decidida de fugarse de su domicilio), obviamente y siguiendo la posición mayoritaria, es indiferente si el menor llega o no a fugarse, lo dicho por cuanto es un delito de mera actividad. Así lo ha inferido y sentenciado nuestra jurisprudencia nacional, cuando ha señalado que en el delito de Inducción a Fuga de Menor, la conducta rectora de dicho ilícito consiste en la instigación o persuasión al que debe ser sometido el menor, de modo que así a voluntad propia realice el objetivo perseguido por el agente . Atiéndase además, que en el presente delito resulta necesario que la acción instigante del inductor debe ser aceptada libre y espontáneamente por el menor, es decir, sin coacciones físicas ni psicológicas, moviendo el ánimo del menor en el sentido de impulsarlo a la fuga del ambiente de protección donde se encuentra vigilado . Por tanto, visto ello y siguiendo a nuestra doctrina nacional podemos establecer entonces los elementos constitutivos del delito sub examine, siendo: 1) Existencia de un menor de edad que tenga capacidad de entendimiento; 2) Que el agente aconseje o induzca al menor a que fugue de su hogar, o del lugar de residencia; 3) Que en la concurrencia del delito no se emplee la coacción o violencia; 4) Que la inducción haya sido eficaz y real, de tal forma que haya convencido al menor; 5) Que se produzca la fuga del menor y 6) Voluntad del agente de inducir del menor a que se fugue, conociendo su edad (dolo). EL PANDILLAJE PERNICIOSO COMO DELITO Aun cuando la intervención penal en el contexto configurativo del presente ilícito no es tema novedoso del Decreto Legislativo Nº 982, su expansión típica es justificante de modificatoria del artículo 148-A del Código Penal. Y esta modificatoria se entiende en la extensión conductual del agente y de los impactos potencial que generan la práctica del mismo acto de pandillaje pernicioso que reitera innecesariamente de los ya establecidos por el Código de los Niños y Adolescentes. Agregando a ello, una secuela de formas agravadas que acopiarían casi todos los casos concretos. En realidad, cuando atribuimos al pandillaje pernicioso la condición de delito, no queremos confundirlo en el entender de atribuir a los autores de los actos responsabilidad penal, por el contrario, la inquietud de esta expresión reside por la problemática criminalizadora de los mayores de edad que intervienen en la práctica del pandillaje pernicioso, por lo común en calidad de partícipes, ya que en la condición de autores caben imputarles los delitos análogos a las prácticas del pandillaje pernicioso. Bajo esa inquietud, ya el Decreto Legislativo Nº 899 (28/mayo/1998) en su primera disposición final complementaria había incorporado un apartado típico 3 especial en los delitos de atentados contra la patria potestad, sancionando al mayor de edad que induce o instiga a menores a la práctica del pandillaje pernicioso. Adicionado a ello, sobrepasa la inquietud dogmática al sancionar también al que actúa como cabecilla, líder o jefe, con lo que aunado la concurrencia de delitos particulares que podrían vincularse la práctica del pandillaje pernicioso la imputación de éstos se involucraría en una especie de concurso ideal con el presente supuesto típico. Por ejemplo, el adulto que dirige a menores a efectos de que en reunión tumultuaria generen atentados contra la integridad de las personas puede muy bien ser imputado por autoría mediata de disturbios (artículo 315, CP), pero adicionado a ello concurre esta figura de participación de pandillaje pernicioso en concurso ideal. Además, en cuestiones de participación, la equiparación que una intervención de participación (inducción) y autoría (cabecilla, líder o jefe)
encontraba una marco penal común de privación de libertad no menor de 10 años ni mayor de 20 años. Empero, las falencias de la fórmula típica al objetivo criminalizador todavía seguían palpables, quedaba la inquietud de si existía acaso con esta introducción delictiva alguna impunidad como la sanción penal del cómplice (primario o secundario) en el pandillaje pernicioso. Por tal motivo, el artículo 2 del presente decreto legislativo abarca todas las formas de participación no solo de complicidad, pudiendo por este término genérico, inclusive hablar de autoría del pandillaje pernicioso por mayores de edad. Quienes ostentan la patria potestad, como los que no, ingresan a ser sancionados penalmente en el tipo básico como autores, cómplices o instigadores, siempre que no ostente la calidad de cabecilla, líder, dirigente o jefe, pues para ello existe un apartado agravante con sanción penal mayor. Aunque, nos aferramos a afirmar que en el tipo básico ingresarían imputaciones por complicidad e instigación, mientras que en las imputaciones por autoría se adecuarían a la mencionada forma agravada. Por ello, se observa un supuesto conductual genérico, “participar en pandillas perniciosas”, y un supuesto especie del primero -que venía ya desde la anterior fórmula- consistente en “instigar o inducir a menores de edad a participar en ellas”. Ambas formas conductuales se mantienen bajo el marco penal de la figura penal originaria. La imputación subjetiva reside siempre en el fin de cometer la infracción del pandillaje pernicioso previsto en el Código de los Niños y Adolescentes. La definición de ello se aprecia en el artículo 193 de la mencionada ley: grupo de adolescentes mayores de 12 años y menores de 18 años de edad que se reúnen y actúan en forma conjunta para lesionar la integridad física o atentar contra la vida, el patrimonio y la libertad sexual de las personas, dañar bienes públicos o privados u ocasionar desmanes que alteren el orden público. Aunque también podemos rescatar las infracciones previstas en los artículos 194, 194-A y 195 de la referida ley. De ahí, no entendemos por qué el legislador vuelve a reiterar los objetivos de la comisión 4 delictiva que acoge el artículo 193, volviendo a mencionar a la agresión a terceras personas, lesiones a la integridad física, atentado contra la vida, daños a bienes públicos o privados, obstaculización de vías de comunicación u ocasionar cualquier tipo de desmanes que alteren el orden interno. Esta vuelta expresiva de fines hace más confusa a la figura. Por otra parte, como adelantamos, se ha incluido una lista de formas agravadas en la que se rescata el supuesto de actuar como cabecilla, líder, jefe y ahora también dirigente del grupo. El marco penal es privativa de libertad no menor de 20 años ni mayor de 35 años. A las agravantes es factible agruparlas conforme a la calidad del agente (1º. actuar como cabecilla, líder, dirigente o jefe. 2º. Es docente en un centro de educación privado o público. 3º. Es funcionario o servidor público) y la forma como se condiciona a los menores para el pandillaje pernicioso (4º. Induzca a los menores a actuar bajo los efectos de bebidas alcohólicas o drogas. 5º. Suministre a los menores armas de fuego, armas blancas, material inflamable, explosivos u objetos contundentes). ESTRUCTURAS DE IMPUTACIÓN PENAL Y MARCO PUNITIVO CÓDIGO PENAL
Introducción Como bien sabemos la familia es la célula básica de la sociedad y del estado, es así; que esta institución natural, ha sido protegida por nuestra Constitución Política, la cual en el artículo 4
establece que: "La comunidad y el Estado protegen especialmente al niño, al adolescente, a la madre y al anciano en situación de abandono. También protegen a la familia y promueven el matrimonio. Reconocen a estos últimos como institutos naturales y fundamentales de la sociedad". En este sentido, la regulación que hace el Código penal es adecuada, para proteger la familia. En nuestro trabajo, lo que vamos a desarrollar es el análisis dogmático de dicho delito, en donde se analizará cada categoría del delito. Se verificara la tipicidad objetiva, estableciendo cual es el bien jurídico protegido, los sujetos tanto activo como pasivo. Además dilucidaremos según la doctrina y la jurisprudencia la particularidad del delito de omisión de asistencia familiar como un delito especial, ya que nadie que no tenga obligación de prestar alimentos como consecuencias de una resolución judicial consentida, puede ser sujeto activo de tal ilícito. También, se verificará que el delito de omisión de asistencia familiar es un delito de omisión propia, ya que solo se configura cundo exista una resolución judicial que imputa al agente a asistir con alimentos, también veremos según la doctrina y la jurisprudencia si el delito de omisión de asistencia familiar, tiene una naturaleza permanente o no. Además, se estudiará las circunstancias agravantes que establece el tipo penal del artículo 149 del Código Penal, la tipicidad subjetiva (dolo), la antijuricidad, la culpabilidad, la consumación y tentativa, y la penalidad. Finalmente citaremos jurisprudencia sobre el delito, luego haremos una sucinta crítica, y desde luego nuestras conclusiones y referencias bibliográficas. Con este corto trabajo, pretendemos colaborar con el inmenso y complejo análisis del Derecho Penal- Parte Especial, específicamente el artículo 149 del Código Penal que regula el delito de omisión de asistencia familiar. Los autores. Generalidades 1.1.- Concepto de alimentos. Por el término alimentos, no solo nos podemos referir a aquellas sustancias que, introducidas en el aparato digestivo son capaces de ser asimiladas por el organismo humano, sustancias que pueden ser de origen animal, vegetal o mineral y que tienen como finalidad nutrir los tejidos y reparar las energías perdidas. Esto es entendiéndolo en un sentido restringido, pero en un sentido amplio y el cual nos interesa; alimentos significa según nuestro Código Civil en el artículo 472 establece que: "Se entiende por alimentos lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica, según la situación y posibilidades de la familia. Cuando el alimentista es menor de edad, los alimentos comprenden también su educación, instrucción y capacitación para el trabajo. En la jurisprudencia nacional se ha expresado que: "se entiende por alimentos la vivienda, vestido, educación, instrucción, recreo, atención médica los demás factores externos que requieran tanto los niños como los adolescentes para su normal desarrollo psico-biologico" EJECUTORIA SUPERIOR DE LA SALA PARA PROCESOS SUMARIOS CON REOS LIBRES DE LA CORTE SUPERIOR DE LIMA DEL 16 DE JULIO DE 1998, EXP. N° 2158-98 BACA CABRERA – NEIRA – ROJAS VARGAS – NEIRA HUAMAN
JURISPRUDENCIA PENAL PROCESOS SUMARIOS, LIMA, GACETA JURIDICA, 1999, P. 192. (Rojas Vargas; Infantes Vargas; Quispe Peralta, 2007, p.135) En definitiva alimentos son todos aquellos recursos y elementos que permiten el adecuado desarrollo de la persona humana, tanto biológica, espiritual, material, y culturalmente. De este modo, los alimentos se constituyen en un deber impuesto por la ley a toda persona o personas de asegurar su subsistencia de otra u otras personas. 1.1.- Sujetos que tienen el Deber de los Alimentos. Según el artículo 475 del Código Civil, los que se deben alimentos son y se dan en el siguiente orden: Cuando sean dos o más los obligados a darlos, se prestan en el orden siguiente: Por el cónyuge, por los descendientes, por los ascendientes, por los hermanos. También en el Código de los Niños y Adolescentes en el artículo 102 se establece que es obligación prestar alimentos a sus hijos. Por ausencia de estos, prestan alimentos en el orden siguiente: los hermanos mayores de edad, los abuelos, los parientes colaterales hasta el tercer grado y otros responsables del menor. Es necesario aclarar que los alimentos se van a dar, siempre y cuando el obligado este en las condiciones de dar los mismos; y que esto no ponga en peligro su subsistencia; y si esto ocurre la ley ha establecido un orden de prelación para brindar los alimentos como ya veíamos. 1.3.- Sujetos que tienen Derecho a los Alimentos. En el ordenamiento jurídico se establece que tienen derecho a los alimentos, son los menores de dieciocho años. Si se trata de una persona de más edad a la establecida, solo tiene derechos a los alimentos cuando no se encuentren en aptitud de atender su subsistencia (artículo 473 CC) o, en su caso, siga estudios superiores con éxito (artículo 483 CC). Asimismo, tiene derecho a los alimentos los cónyuges entre si, los ascendientes, descendientes y los hermanos (artículo 474 CC) El Derecho Penal en las Relaciones Familiares Como bien sabemos, el Derecho Penal es un medio de control social formal, pero este control social es de última ratio, es decir, solo se pone de manifiesto cuando otros medios de control blandos han fracasado. Es así que en la doctrina no pocos entendidos han señalados que la intervención en las relaciones familiares del Estado vía derecho punitivo, en lugar de resultar beneficioso, puede ser contraproducente, cuando no dañina (Salinas Siccha 2008, p. 403). Continúa el mismo profesor afirmando que no se contribuye de manera alguna a mejorar la situación económica de la familia ni lograr su unidad. Se afirma que el estado debe abstenerse de intervenir por aquel medio. Sin embargo tal intervención se justifica por el hecho concreto de garantizar el efectivo cumplimiento de las obligaciones familiares, cuando los ciudadanos dolosamente pretenden librarse. En efecto la criminalización de tal omisión se sustenta en la protección del derecho de subsistencia, cuyo incumplimiento puede hacer peligrar la salud o la integridad física de la persona e incluso sus posibilidades de desarrollo integral. Análisis Dogmático 1.- Tipo Penal. La obligación de dar alimentos y su correspondiente omisión se encuentra regulada en el artículo 149° del Código Penal y establece:
"El que omite cumplir su obligación de prestar los alimentos que establece una resolución judicial será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de tres años, o con prestación de servicio comunitario de veinte a cincuenta y dos jornadas, sin perjuicio de cumplir el mandato judicial. Si el agente ha simulado otra obligación de alimentos en connivencia con otra persona o renuncia o abandona maliciosamente su trabajo la pena será no menor de uno ni mayor de cuatro años. Si resulta lesión grave o muerte y éstas pudieron ser previstas, la pena será no menor de dos ni mayor de cuatro años en caso de lesión grave, y no menor de tres ni mayor de seis años en caso de muerte." Los delitos contra la familia, agrupa una serie de injustos penales, cuya peculiar naturaleza ha dado lugar a la formación de capitulaciones diversas. (Peña Cabrera 2008, p. 427). En suma el tipo penal en análisis se configura cuando el agente intencionalmente omite cumplir su obligación de prestar alimentos, establecido en una resolución judicial como pensión alimentaria después de agotado un proceso sumarísimo sobre alimentos. (Salinas Siccha 2008, p. 404). Efectivamente comete delito de omisión a la asistencia familiar, el que voluntariamente, sin justificación ni motivo legítimo alguno, dejare de cumplir, pudiendo hacerlo, los deberes legales inherentes a la patria potestad, tutela o matrimonio. Necesariamente, para que se configure este ilícito tiene que existir una resolución judicial en donde se le incrimine al agente a prestar alimentos, de lo contrario no se configurara el ilícito penal. Se debe señalar que este ilícito es de peligro, la victima no requiere probar haber sufrido algún daño con la conducta omisiva del agente (Salinas Siccha 2008, p. 405). En concreto solo basta con dejar de cumplir la obligación para configurar el ilícito. La jurisprudencia nacional se ha manifestado en la ejecutoria Suprema del 01 de julio de 1999, donde señala "que conforme a la redacción del articulo ciento cuarenta y nueve del código penal el delito de omisión de asistencia familiar se configura cuando el agente omite cumplir con la prestación de alimentos establecido por una resolución judicial, razón por la que se dice que es un delito de peligro. Es decir, basta con dejar de la obligación para realizar el tipo, sin que sea necesario que debido a tal incumplimiento se cause un perjuicio a la salud del sujeto pasivo". (Salinas Siccha 2008, p. 405). Como se puede notar es un delito de peligro, ya que su consumación típica, no esta condicionada a la concreción de un resultado exterior alguno, basta con que el autor no de cumplimiento efectivo a la prestación alimenticia, sin necesidad de que ex -post haya de acreditarse una aptitud de lesión para el bien jurídico protegido, por lo que es de peligro abstracto y no de peligro concreto. (Peña Cabrera 2008, p. 434). También para la configuración del ilícito en comente, se requiere que previamente el imputado, haya sido demandado en un proceso de familia de alimentos donde previamente se haya expedido una resolución jurisdiccional firme de intimación judicial bajo apercibimiento de ser denunciado penalmente si no cumple con la pretensión alimenticia establecida. Sin previo proceso de alimentos de ninguna manera se puede configurar el delito.
Además, resulta indispensable que el obligado tenga conocimiento pleno del proceso sobre alimentos que le corresponde, contrario sensu si el obligado nunca tuvo conocimiento del proceso de alimentos, seria imposible imputarle el delito de omisión de asistencia alimentaria. Es así que jurisprudencialmente, se ha expresado que: "El delito de omisión de asistencia familiar se produce cuando el infractor incumple dolosamente su o0bligacion alimentaria judicialmente declarada; en el presente caso, al hallarse tal obligación señalada en resolución judicial superior debidamente notificada al procesado, quien fue requerido para el pago de pensiones devengadas, las mismas que no han sido canceladas, existen suficientes fundamentos para que el encausado sea pasible de condena" (Rojas Vargas; Infantes Vargas; Quispe Peralta, 2007, p.135) En definitiva, solo será imputado por el ilícito de omisión de asistencia familiar; el sujeto que ha sido una vez notificado una asignación provisional o la sentencia por la cual se le obliga pagar determinada cantidad de dinero por concepto de pensión alimenticia, no lo hace. 2.- Bien Jurídico Protegido. El bien jurídico protegido es la familia y específicamente los deberes de tipo asistenciales. Es así que jurisprudencialmente se ha sostenido que: "El comportamiento punible en esta clase de ilícitos es el de omitir la observancia de la prestación de alimentos ordenada por resolución judicial, teniendo en consideración que el bien jurídico protegido es la familia y específicamente los deberes de tipo asistencial, como obligación de los padres con sus descendientes, de acuerdo a lo previsto en el Código de los Niños y Adolescentes" (Rojas Vargas; Infantes Vargas; Quispe Peralta, 2007, p.135) 3.- Sujeto Activo. El sujeto activo puede ser cualquier persona que este judicialmente obligada a prestar una pensión alimenticia fijada previamente por resolución judicial. De este mado entonces los sujetos que pueden ser pasibles de una resolución judicial serán, los cónyuges, ascendientes, descendientes y, los hermanos. Este ilícito se convierte en un delito especial, pues nadie que no tenga obligación de prestar alimentos como consecuencias de una resolución judicial consentida, puede ser sujeto activo. El sujeto activo en especifico puede ser el abuelo, el padre, el hijo, el hermano, el tío, respecto de la victima, asimismo puede ser el cónyuge respecto del otro o, finalmente, cualquier persona que ejerce por mandato legal, una función de tutela, curatela o custodia, pero siempre con la condición de estar obligado a pasar pensión en mérito a resolución judicial. 4.- Sujeto Pasivo. Es aquella persona beneficiaria de una pensión alimentaria mensual por mandato de resolución judicial. Igual como el sujeto activo puede ser el abuelo, el padre, el hijo, el hermano, el tío, respecto de la victima, asimismo puede ser el cónyuge respecto del otro o, finalmente, cualquier persona que ejerce por mandato legal, una función de tutela, curatela o custodia. 5.- Delito de Omisión Propia.
Un delito de omisión propia es aquel que supone la desobediencia de un mandato de orden jurídico con independencia de los efectos que puedan generarse. Por ejemplo proporcionar los alimentos o subsidios impuestos por el derecho de familia (art. 149). (Hurtado Pozo, 2005, p. 746) El delito de omisión de asistencia familiar se constituye en un ejemplo de los delitos de omisión propia. El agente omite cumplir sus deberes legales de asistencia alimenticia, pese a que existe una resolución judicial que así lo ordena, esto es, prestar los alimentos al agraviado. Así lo tiene aceptado la Corte Suprema, en la Ejecutoria Suprema del 12 de enero de 1998, en donde se sostiene: "Que, el comportamiento del sujeto activo en este tipo de delito consiste en omitir el cumplimiento de prestación de alimentos establecidos por una resolución judicial, siendo un delito de omisión propia donde la norma de mandato consiste en la obligación que pesa sobre el sujeto activo de cumplir con sus deberes legales de asistencia". (Salinas Siccha 2008, p. 410). 6.- Delito Permanente. Con respecto a este delito se plantea la interrogante si es un delito permanente o un delito instantáneo. Según la teoría que propone que este es un delito permanente, la consumación de la conducta delictiva dura tanto como dure el incumplimiento; es decir que la omisión de cumplir con la resolución judicial que obliga a pasar una pensión alimenticia se produce en cada instante sin intervalo alguno, concluyendo cuando el obligado decide acatar la orden judicial. Esta teoría descarta que se interrumpa la permanencia del delito con las esporádicas, e insuficientes pensiones, pago parcial, ya que se entiende que este pago parcial es insuficiente para la manutención del alimentista. (Donna Edgardo 2001, p. 428) Por su parte la doctrina que profesa que el delito de omisión de asistencia familiar no es un delito permanente; así no lo fuera de todas maneras "prescribiría", ya que la prescripción opera desde la fecha del vencimiento del requerimiento judicial que ordena el pago, por lo que la acción penal para este hecho va a prescribir. En el delito en comento la omisión de cumplir con la resolución judicial que obliga a pasar una pensión alimenticia mensual y por adelantado se produce en el tiempo, sin intervalo, siendo el caso que tal estado de permanencia concluye cuando el obligado, quien tiene dominio de la permanencia concluye cuando el obligado, quien tiene el dominio de la permanencia, voluntariamente decide acatar la orden judicial o poir la intervención de autoridad judicial que coactivamente le obliga a cumplir su deber asistencial. No obstante, el delito se ha perfeccionado. El cese de la permanencia tiene efectos para el plazo de prescripción que de acuerdo al inciso 4 del artículo 82 del código penal comienza a partir del día en que cesó la permanencia. (Salinas Siccha 2008, p. 411). En este sentido se ha pronunciado la jurisprudencia, es así que la Corte Superior de Lima por Resolución del 01 de Julio de 1998, en la que se afirma: "Que en los delitos de Omisión de delitos de asistencia familiar, el bien jurídico protegido es la familia, especialmente los deberes de tipo asistencial, prevaleciendo la seguridad de las personas afectadas por el incumplimiento de las obligaciones alimentarias, cuyo normal desarrollo psico-físico es puesto en peligro, por lo que es un delito de Omisión y de naturaleza permanente, cuyos efectos duran mientras exista la situación de inasistencia, esto es, mientras el agente no cumple con la obligación alimentaria el delito subsiste" (Exp. N° 1202-98, Prado Saldarriaga, 1999, p. 442)
Cuando se afirma que casi todos los delitos de omisión propia son de carácter permanente, siendo que la permanencia desaparece en el mismo momento en que, cualquier motivo, no exista más la posibilidad que el agente cumpla con el deber de prestación esperado o cuando se decida a proceder de conformidad con su deber. (Roy Freyre, 1997, p.71.) En esta misma línea, la jurisprudencia nacional se ha pronunciado en los términos siguientes: "A efectos de establecer le naturaleza del delito en cuanto al aspecto consumativo, debe tenerse en cuenta la concepción del verbo rector omitir, de lo que se colige que nos encontramos frente a un delito de consumación instantánea, toda vez que la acción omisiva también ostenta dicho carácter, máxime si el tipo penal, anotado, no se describe ninguna acción complementaria al verbo citado que implique la permanencia de la conducta, como en el delito extorsión por ejemplo (uno de los supuestos previstos en el artículo doscientos del Código Penal consistente en mantener de rehén a una persona); que, desde el momento consumativo del delito, a la fecha, al haber transcurrido más de cinco años, la acción penal que genero la conducta omisiva incriminada al encausado, se ha visto afectado extintivamente, pues según la pena máxima de tres años prevista en el numeral citado, concordante con los artículos ochenta y ochentitres del Código penal, la vigencia de la acción panal quedó limitada al plazo de cuatro años y seis meses, situación fáctica de la que emerge el imperativo de amparar la excepción de prescripción acorde a los establecido en el último párrafo del articulo quinto del Código de Procedimientos Penales" (Salinas Siccha 2008, p. 413). No puede ser un delito continuado, ya que el mismo se caracteriza porque cada una de las acciones que lo constituyen representa ya de por si un delito consumado o intentado, pero todas ellas se valoran juntas como un solo delito; es decir, la conducta punible es continuada cuando el hecho constituye en varias infracciones a la ley que responden a una única resolución criminal fraccionada en su realización o ejecución. Ejemplo de delito continuado es aquel en donde el sujeto hurta vino de una bodega en la que trabaja, sistemáticamente y en oportunidades diversas durante siete días consecutivos (artículo 185 C.P.). Resultaría absurdo procesar al sujeto por la cantidad de micro-hurtos realizados. Situación que no se evidencia en el delito de omisión de asistencia familiar desde que el estado de consumación en ningún momento se fracciona. 7.- Circunstancias Agravantes. Además del tipo base, la norma del artículo 149 del Código Penal establece agravantes en los dos últimos párrafos, las cuales agravan la responsabilidad penal del sujeto activo y, por tanto, agravan la pena. Simular otra obligación de alimentos. Esta agravante se configura cuando el agente obligado a prestar la pensión alimentaria, en connivencia con una tercera persona, se inicia un proceso sobre alimentos simulado o aparente con la única finalidad de disminuir el monto de su ingreso mensual disponible y, de ese modo, hacer que el monto de la pensión se mínimo en perjuicio del beneficiario. La simulación puede ser antes que el real beneficiario inicie su proceso sobre alimentos, o éste en trámite tal proceso sobre alimentos, o éste en trámite tal proceso, o cuando aquel haya concluido y el obligado malicioso inicie un prorrateo de pensión alimenticia. Renuncia maliciosa al trabajo. Ocurre cuando el obligado con la única finalidad perversa de no tener un ingreso mensual y, de ese modo, hacer imposible el cumplimiento de la resolución judicial, renuncia a su trabajo permanente que se le conocía. Puede tomar tal actitud en pleno
tramite del proceso de alimentos, o aquel haya concluido y se presente ante la autoridad jurisdiccional como insolvente y solicite una disminución de pensión. Abandono malicioso al trabajo. Esta agravante se evidencia cuando el obligado, en forma maliciosa y perversa y con la única finalidad de presentarse como insolvente en perjuicio del beneficiario, abandona su centro de trabajo, originando que sea despedido y de esa manera no tener ingreso para un calculo real del monto de la pensión alimenticia a que esta obligado. Lesión grave previsible. Esta agravante se configura cuando el obligado con una conducta omisiva de prestar el auxilio alimentario al beneficiario, origina o genera una lesión grave en el sujeto pasivo, la misma que para ser imputable o atribuible al agente, debe ser previsible. Si llega a determinarse que aquella lesión era imposible de prever no aparecerá la circunstancia agravante. Muerte previsible del sujeto pasivo. Se da cuando el agente con su conducta omisa a cumplir con la pensión alimentaria a favor del beneficiario origina de modo previsible la muerte de aquel. 8.- Tipicidad Subjetiva. La presencia del dolo es indispensable para que se configure el tipo penal, la comisión de este delito es inadmisible por imprudencia o culpa. Aquí, el autor debe tener conocimiento de que esta obligado mediante resolución judicial a prestar la pensión alimentaria y voluntad de no querer asumir la obligación impuesta. Así, lo ha demostrado la jurisprudencia, en la Resolución Superior del 21 de setiembre de 2000 en donde se expresa que: "el delito de omisión de asistencia familiar se produce, cuando el infractor incurre en la conducta descrita en el articulo 149 del Código Penal, mediando dolo en su accionar, esto es, con la conciencia y voluntad de que esta incumpliendo una obligación alimentaria declarada judicialmente" (Rojas Vargas; Infantes Vargas; Quispe Peralta, 2007, p.136) En consecuencia, no habrá delito por falta del elemento subjetivo, cuando el obligado por desconocimiento de la resolución judicial que así lo ordena no cumple con prestar la pensión alimentaria al beneficiario, o cuando conociendo aquella resolución judicial le es imposible materialmente prestar los alimentos exigidos. (Salinas Siccha 2008, p. 415). Cabe precisar que el obligado debe estar en condiciones de prestar los alimentos, es decir, que cuando presta los mismos no compromete su propia subsistencia. Así, lo prevé el Código Civil en los artículos 478 y 479, en donde se extiende la obligación de prestar los servicios alimentarios según la prelación establecida. 9.- Antijuricidad. En este elemento del delito, el operador jurídico verifica si en la conducta del agente concurre alguna causa de justificación de las previstas en el artículo 20 del Código Penal. En este delito no hay mayor trascendencia respecto a la antijuricidad. 10.- Culpabilidad. En esta fase el operador jurídico deberá determinar si el autor es imputable, es decir, tiene capacidad para responder por sus propios actos y no sufre de alguna anomalía psíquica que le
haga inimputable. Una vez que se verifique que el agente es imputable, el operador jurídico analizará si al momento de omitir cumplir con su obligación alimentaria dispuesta por resolución judicial, el autor actuó conociendo la antijuricidad de su comportamiento, esto es, sabía que su conducta estaba prohibida. Es posible invocar error de prohibición cuando el agente actuó en la creencia que su conducta no estaba prohibida, vg, se configura un error de prohibición cuando un padre religiosamente venía cumpliendo con pagar la pensión alimentaria ordenada por resolución judicial en favor de su hija, sin embargo, al cumplir la alimentista sus 18 años de edad y seguir estudios universitarios, deja de consignar la pensión en la creencia firme que al ser su hija mayor de edad ha desaparecido su obligación de prestarle asistencia alimenticia. Caso contrario, de verificarse que el agente actuó conociendo la antijuricidad de su conducta, al operador jurídico le corresponderá analizar si el agente al momento de actuar pudo hacerlo de diferente manera a la de exteriorizar la conducta punible. Aquí, muy bien, puede invocarse un estado de necesidad exculpante. Este se presentará por ejemplo, cuando un padre por más intensiones que tiene que cumplir con la obligación alimenticia en favor de sus hijos, no puede hacerlo debido que a consecuencia de un lamentable accidente de transito quedó con invalidez permanente que le dificulta generarse los recursos económicos, incluso, para su propia subsistencia. De presentarse este supuesto modo alguno significa que los alimentistas quedan sin amparo, pues como ya hemos referido, la ley extrapenal ha previsto otros obligados. 11.- Consumación y tentativa. La consumación constituye una de las etapas del iter criminis, habiendo un delito consumado cuando una determinada conducta, ha realizado todos los elementos del tipo penal, o cuando efectivamente se ha lesionado el bien jurídico protegido. El delito de omisión a la asistencia familiar se perfecciona o consuma, cuando el sujeto activo teniendo pleno y cabal conocimiento de la resolución judicial que le ordena pasar determinada pensión alimentaria mensual al beneficiario, dolosamente omite cumplir tal mandato. Basta que se verifique o constate que el obligado no cumple con la resolución judicial que ordena prestar los alimentos al necesitado, para estar ante el delito consumado. No se puede acreditar la concurrencia de algún peligro como resultado de la omisión. (Salinas Siccha 2008, p. 417). Cuestión diferente es el requerimiento que debe hacerse al obligado con la finalidad que cumpla con lo ordenado por la resolución judicial. Ello simplemente es una formalidad que se exige y debe cumplirse para hacer viable la acción penal respecto de este delito. El requerimiento que se hace al obligado que de cumplimiento lo ordenado en resolución judicial, bajo apercibimiento de ser denunciado penalmente, se constituye en un requisito de procedibilidad. (Salinas Siccha 2008, p. 417). En consecuencia, si no aparece tal requerimiento es imposible formalizar positivamente la acción penal pese que el hecho punible aparece debidamente consumado. Sin requerimiento previo prospera la acción penal respecto del delito de omisión de asistencia familiar. Respecto de esta situación, si bien no existe norma positiva que así lo exija. (Salinas Siccha 2008, p. 417).
En cuanto a la categoría de tentativa, hay una unanimidad en la doctrina en considerar que es imposible su verificación en la realidad toda vez que se trata de un delito de omisión propia. 12.- Penalidad. La pena establecida para este delito es en cuanto al tipo base, una pena privativa de libertad no mayor de tres años o con prestación de servicio comunitario de veinte a cincuentidós jornadas, sin perjuicio de cumplir el mandato judicial. En el caso de simulación de otra obligación, renuncia o abandono de trabajo, la pena oscila entre no menor de uno ni mayor de cuatro años. De presentarse la circunstancia agravante de lesión grave en el sujeto pasivo, la pena será no menor de dos ni mayor de cuatro años; en caso de muerte, la pena será no menor de tres ni mayor de seis años. Jurisprudencia Como sabemos, se entiende por jurisprudencia a las resoluciones de los tribunales de justicia que, por sus fundamentos y por la trascendencia de sus fallos, constituyen antecedentes de fallos futuros en casos análogos. La jurisprudencia tiene importancia porque es una fuente del Derecho que crea contenidos jurídicos para casos futuros análogos. En ese sentido es conveniente tratar jurisprudencialmente el delito de omisión a la asistencia familiar, para ello, lo trataremos de una manera similar al análisis dogmático que hemos hecho de tal figura delictiva. a) Precisiones y bien jurídico. "Conforme a la redacción del articulo ciento cuarenta y nueve del código penal el delito de omisión de asistencia familiar se configura cuando el agente omite cumplir con la prestación de alimentos establecido por una resolución judicial, razón por la que se dice que es un delito de peligro. En la medida que basta con dejar de cumplir con la obligación para realizar el tipo, sin que sea necesario que debido a tal incumplimiento se cause un perjuicio a la salud del sujeto pasivo, requiriéndose que dicho comportamiento se realice necesariamente a título de dolo" EJECUTORIA SUPREMA DEL 1/7/99, EXP. N° 5425-98 LAMBAYEQUE REVISTA PERUANA DE JURISPRUDENCIA, TRUJILLO, EDITORA NORMAS LEGALES, AÑO II-N° 3, 2000, P. 322. (Rojas Vargas; Infantes Vargas; Quispe Peralta, 2007, p.135) "El comportamiento punible en esta clase de ilícitos es el de omitir la observancia de la prestación de alimentos ordenada por resolución judicial, teniendo en consideración que el bien jurídico protegido es la familia y específicamente los deberes de tipo asistencial, como obligación de los padres con sus descendientes, de acuerdo a lo previsto en el Código de los Niños y Adolescentes" EJECUTORIA SUPERIOR DE LA SALA PENAL DE APELACIONES PARA PROCESOS SUMARIOS CON REOS LIBRES DE LA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA DEL 27 DE SETIEMBRE DE 2000, EXP. N° 2612-2000 ROJAS VARGAS, FIDEL. JURISPRUDENCIA PENAL Y PROCESAL PENAL. LIMA, IDEMSA. 2002. P, 484. (Rojas Vargas; Infantes Vargas; Quispe Peralta, 2007, p.135) "La imputación formulada contra el encausado por el delito previsto en el articulo 149° del Código Penal, se sustenta en la conducta omisiva que habría mostrado respecto de su obligación alimentaria cumplimiento le fue requerido el nueve de agosto de 1995, tal como se aprecia de la constancia de notificación, considerándose ésta tanto el momento consumativo del ilícito; que, a efectos de establecer la naturaleza del verbo omitir, de lo que se colige que nos encontramos frente a un delito de consumación instantánea, toda vez que la acción omisiva también ostenta
dicho carácter, máxime si en el tipi penal anotado no se describe ninguna acción complementaría al verbo citado que implique la permanencia de la conducta, como el delito de extorsión por ejemplo". EJECUTORIA SUPERIOR DE LA SALA PENAL DE APELACIONES PARA PROCESOS SUMARIOS CON REOS LIBRES DE LA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA DEL 06 DE SETIEMBRE DE 2000, EXP. N° 2414-2000 ROJAS VARGAS, FIDEL. JURISPRUDENCIA PENAL Y PROCESAL PENAL. LIMA, IDEMSA. 2002. P, 486. (Rojas Vargas; Infantes Vargas; Quispe Peralta, 2007, p.135) b) Actos Típicos. "La conducta típica del procesado se encuentra acreditada además por lo vertido en su declaración instructiva en cuanto refiere que él ha ofrecido entregar en víveres la pensión, pero que su cónyuge quiere en dinero y que hace aproximadamente cuatro meses que no ve a sus hijos, no pudiendo cubrir sus gastos porque no le alcanza, dicho que debe tomarse como argumento de defensa máxime sino lo acredita" EJECUTORIA SUPERIOR DE LA SALA PENAL DE APELACIONES PARA PROCESOS SUMARIOS CON REOS LIBRES DE LA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA DEL 12 DE SEPTIEMBRE DE 2000, EXP. N° 2407-2000 ROJAS VARGAS, FIDEL. JURISPRUDENCIA PENAL Y PROCESAL PENAL. LIMA, IDEMSA. 2002. P, 489. (Rojas Vargas; Infantes Vargas; Quispe Peralta, 2007, p.136) "Al haberse acreditado que la agraviada ha ingresado a la universidad, y al no extinguida la obligación alimentaria del obligado, se halla acreditado el delito y la responsabilidad penal del procesado" EJECUTORIA SUPERIOR DE LA SALA PENAL DE APELACIONES PARA PROCESOS SUMARIOS CON REOS LIBRES DE LA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA DEL 29 DE ENERO DE 1988, EXP. N° 5642-98, BACA CABRERA-ROJAS VARGAS- NEIRA HUAMAN. JURISPRUDENCIA PENAL PROCESOS SUMARIOS. LIMA, GACETA JURIDICA. 1999. P, 200. (Rojas Vargas; Infantes Vargas; Quispe Peralta, 2007, p.136) "El comportamiento en el ilícito instruido consiste en omitir el cumplimiento de la prestación de alimentos establecida por una resolución establecida por una resolución judicial. Es decir, basta con dejar de cumplir con la obligación para realizar el tipo penal, teniendo en consideración que el bien jurídico protegido es la familia y especialmente los deberes de tipo asistencial" EJECUTORIA SUPERIOR DE LA SALA PENAL DE APELACIONES PARA PROCESOS SUMARIOS CON REOS LIBRES DE LA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA DEL 21 DE MAYO DE 1998, EXP. N° 600-98, BACA CABRERA-ROJAS VARGAS- NEIRA HUAMAN. JURISPRUDENCIA PENAL PROCESOS SUMARIOS. LIMA, GACETA JURIDICA. 1999. P, 189. (Rojas Vargas; Infantes Vargas; Quispe Peralta, 2007, p.136) c) Ausencia de dolo, atipicidad, causas de justificación. "Si bien el encausado no pago totalmente dentro del plazo determinado, sí empezó a cancelar de acuerdo a sus posibilidades en forma inmediata después de haber sido requerido debidamente por el juzgado, por lo cual se colige que en su ánimo no existió intención o dolo de evadir o incumplir mandato judicial" EJECUTORIA SUPERIOR DE LA SALA PENAL DE APELACIONES PARA PROCESOS SUMARIOS CON REOS LIBRES DE LA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA DEL 14 DE MAYO DE 1998, EXP. N° 6937-98, BACA CABRERA-ROJAS VARGAS- NEIRA HUAMAN. JURISPRUDENCIA PENAL PROCESOS SUMARIOS. LIMA, GACETA JURIDICA. 1999. P, 194. (Rojas Vargas; Infantes Vargas; Quispe Peralta, 2007, p.136)
"Al no existir dolo en el accionar del procesado, toda vez que constantemente ha realizado motu proprio los pagos de la pensión alimenticia, así como se le ha hecho los descuentos correspondientes, los mismos que han sido entregados directamente a la agraviada, no se ha acreditado la existencia del delito" EJECUTORIA SUPERIOR DE LA SALA PENAL DE APELACIONES PARA PROCESOS SUMARIOS CON REOS LIBRES DE LA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA DEL 13 DE JULIO DE 1998, EXP. N° 2512-98, BACA CABRERA-ROJAS VARGAS- NEIRA HUAMAN. JURISPRUDENCIA PENAL PROCESOS SUMARIOS. LIMA, GACETA JURIDICA. 1999. P, 196. (Rojas Vargas; Infantes Vargas; Quispe Peralta, 2007, p.137) "El delito previsto en el artículo 149° del Código Penal sancione a quien omite cumplir su obligación de prestar los alimentos que establece una relación jurídica; que, de la revisión y análisis de lo actuado se advierte que tanto la comisión del delito así como la responsabilidad del procesado se encuentran acreditadas, pues este solamente ha efectuado pagos parciales sobre el monto de lo adecuado, conforme a la liquidación de pensiones; no siendo causal de justificación el que éste haya adquirido otros compromisos; circunstancias que si bien refleja la culpabilidad del sentenciado, empero debe tenerse en cuenta al momento de imponerle la pena respectiva. EJECUTORIA SUPERIOR DE LA SALA PENAL DE APELACIONES PARA PROCESOS SUMARIOS CON REOS LIBRES DE LA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA DEL 13 DE SEPTIEMBRE DE 2000, EXP. N° 2650-2000, ROJAS VARGAS, FIDEL. JURISPRUDENCIA PENAL Y PROCESAL PENAL. LIMA, IDEMSA. 2002. P, 488. (Rojas Vargas; Infantes Vargas; Quispe Peralta, 2007, p.137) d) Requisitos de procedibilidad. "El delito de omisión de asistencia familiar tiene como requisito de procedibilidad, el que exista una sentencia que ordene al inculpado el pago de la pensión alimenticia, debiendo realizarse la liquidación de las pensiones devengadas. El delito se configura con la negativa de pago del inculpado ante requerimiento judicial de pago. No constituye requerimiento legal de pago el realizado sin aprobarse la liquidación de pensiones, ni señalarse el monto de la deuda, en tal sentido el hecho denunciado no constituye delito" SENTENCIA DE JUSGADO PENAL DE LA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE HUANCABELICA DEL 25 DE ENERO DE 1999, EXP. N° 99-0015-110901JXPOI ACADEMIA DE LA MAGISTRATURA, SERIE DE JURISPRUDENCIA 4, LIMA 2000, p. 147. (Rojas Vargas; Infantes Vargas; Quispe Peralta, 2007, p.137) "Uno de los requisitos para abrir instrucción en este tipo de delitos es que el demandado haya sido notificado con el requerimiento de ley en su domicilio real y legal". EJECUTORIA SUPERIOR DE LA SALA PENAL DE APELACIONES PARA PROCESOS SUMARIOS CON REOS LIBRES DE LA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA s/ F, EXP. N° 7270-97, ROSA GOMEZ DE LA TORRE, MIGUEL. JURISPRUDENCIA DEL PROCESO PENAL SUMARIO. LIMA, GRIJLEY. 1999. P, 125. (Rojas Vargas; Infantes Vargas; Quispe Peralta, 2007, p.137) e) Simulación de la obligación alimenticia. "No habiéndose probado que la encausada, madre del procesado, se haya puesto de acuerdo con éste para simular obligaciones alimentarias, resulta procedente absolverla; en todo caso, es responsabilidad del encausado haber asumido la obligación, simulando asistir con pensión alimenticia a su señora madre cuando tenia la misma obligación con sus menores hijos" EJECUTORIA SUPREMA DEL 24/10/96. EXP. N° 5083-95-B PUNO. ROJAS VARGAS, FIDEL.
JURISPRUDENCIA PENAL, LIMA. GACETA JURIDICA. 1999. P. 342. (Rojas Vargas; Infantes Vargas; Quispe Peralta, 2007, p.138) f) Determinación de pena. "No procede la reserva del fallo si el inculpado no ha amortizado siquiera parte de las pensiones devengadas en todo el transcurso del proceso penal, por lo que dándose los requisitos del artículo 62 del Código Penal no procede tal reserva del fallo" EJECUTORIA SUPERIOR DE LA SALA PENAL DE APELACIONES PARA PROCESOS SUMARIOS CON REOS LIBRES DE LA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA DEL 3 DE SETIEMBRE DE 1997, EXP. N° 2679-97, ROSA GOMEZ DE LA TORRE, MIGUEL. JURISPRUDENCIA DEL PROCESO PENAL SUMARIO. LIMA, GRIJLEY. 1999. P, 125. (Rojas Vargas; Infantes Vargas; Quispe Peralta, 2007, p.137) g) Prescripción. "El delito de omisión de asistencia familiar es un delito permanente, por lo que el plazo de prescripción que le corresponde debe contabilizase conforme a lo dispuesto en el inciso 4 del artículo 82 del Código Penal; es decir desde que cesó la permanencia" EJECUTORIA SUPERIOR DE LA SALA PENAL DE APELACIONES PARA PROCESOS SUMARIOS CON REOS LIBRES DE LA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA DEL 1 DE JULIO DE 1998, EXP. N°1202-98, PRADO SALDARRIAGA, VICTOR. DERECHO PENAL. JUECES Y JURISPRUDENCIA. LIMA, PALESTRA. 1999. P, 442. (Rojas Vargas; Infantes Vargas; Quispe Peralta, 2007, p.138) Crítica Si bien es cierto el Derecho Penal es un medio de control social de última instancia, también conocido como el principio de intervención mínima o última ratio, el cual hace hincapié en que únicamente el Derecho Penal puede ser ejercido cuando los demás medios de control social no hayan sido suficientes. Este principio reviste una gran importancia, debido a que el Estado, al ejercer su potestad punitiva, puede lesionar gravemente bienes jurídicos fundamentales de la persona a la que se le aplica la pena, de ahí la importancia de recurrir en última instancia "al ámbito de regulación penal"(Malo Camacho 1998, p. 22), pues como se sabe el Derecho Penal es la expresión más gravosa con la que cuenta el Estado. En la actualidad dicho principio es constantemente violado, ya que el Derecho Penal, es la solución por excelencia que el Estado implementa en contra de la criminalidad. En ese sentido, el Derecho Penal ha sido utilizado ilegítimamente por los estados, especialmente entre nuestro país, en donde el legislador penal cree que criminalizando una conducta, va a dar solución a un problema que sus causas vienen de la misma sociedad, en donde los medios de control social informales como la familia, la iglesia, la escuela, etc.; han fracasado. Con lo cual no estamos de acuerdo; sin embargo, en delito que nos ocupa en este trabajo, creemos que es conveniente la utilización del sistema punitivo para sancionar a aquellas personas que omiten su obligación de prestar los alimentos que establece una resolución judicial a sus familiares que se le hayan solicitado. Partes: 1, 2 Violación de la libertad personal Tráfico de menores Tráfico de menores o incapaces agravado por la calidad del autor
Violación a la intimidad Invasión agravada de la intimidad por la calidad del agente Revelación de la intimidad conocida por motivo de trabajo Organización y empleo indebido de archivos de datos de la vida íntima Delito de violación de domicilio Violación del secreto profesional Violación de la libertad de reunión Violación de la libertad de trabajo Violación de la libertad de expresión Delito contra la libertad sexual Proxenetismo Ofensas al pudor público Disposición común Conclusiones EI tema lo regula el título IV, del libro 11 del Código Penal y su extensión es el resultado de la importancia que el Legislador le ha dado con acierto al bien jurídico "libertad". En efecto, la libertad después de la vida, es el bien jurídico principal que merece la más alta estima, pues el de la integridad corporal que tutela el delito de lesiones, salvo que apareje merma de la libertad locomotora o ambulatoria, no lo es tanto. Es atributo esencial y moral del humano, su libertad; en uso de ella han progresado las comunidades y sociedades, y la sola estructura nerviosa y potencialidad neuropsicológica del hombre la explica y fundamenta. Sólo cuando el hombre es libre alcanza su máxima realización y ofrece su máximo aporte a sus congéneres individual o socialmente organizados. Las sociedades, política y económicamente libres, han alcanzado un más alto grado de prosperidad en comparación con las sociedades intervenidas en esos campos. En el Perú, la libertad como derecho tiene rango constitucional. El Artículo Segundo de la Carta Mayor de 1993, consagra: La libertad de conciencia y religión (inc. 3) La libertad de información, opinión, expresión (inc. 4) La libertad de creación intelectual, artística, técnica y científica (inc. 8) La libertad de asociarse (inc. 13) De esto surge que nadie esta obligado a hacer Lo que la ley no manda, ni impedido de hacer Lo que ella no prohíbe (inc.24.a); Y que no se permite forma alguna de restricción de La libertad personal (inc.24.b) La libertad y a la seguridad personales. (inc.24) La libertad sindical (inc.28)
La libertad es un bien jurídico del que sólo puede disponer su titular. Es pues, un bien altamente disponible de donde sigue que mediando consentimiento del titular asoma invencible la causa de atipicidad. La libertad se manifiesta de tan variadas formas que, el sistema de su tutelaje obliga un muy amplio título con morfología rica y variada. VIOLACIÓN DE LA LIBERTAD PERSONAL Se comprende en este capítulo, los tipos penales de coacción, secuestro y tráfico de menores agravado. COACCIÓN: 1. Descripción típica. 2. Fuente. 3. Bien jurídico protegido. 4. Típica objetiva. 5. Tipicidad subjetiva. 6. Tipo de realización imperfecta. 7. La Pena. 1. Descripción Típica Artículo l51°.- El que mediante amenaza, obliga a otro a hacer lo que la ley no manda o le impide hacer lo que ella no prohíbe será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años. 2. Fuente Proyecto C.P. peruano 1991; Art. 167 3. Bien Jurídico Protegido Se tutela el derecho a la autodeterminación que tiene todo ciudadano, su libertad personal referida a la formación de voluntad humana sin el ajeno constreñimiento proveniente del anuncio conminatorio de la acusación de un mal constitutivo o no de un delito. Tratándose de una tutela plural de bienes cabe añadir al de la libertad personal desde la formación de la voluntad, el de la seguridad personal como derecho a la expectativa jurídica que suscrita el parámetro legal como estímulo al saber qué atenerse de las personas. Peña Cabrera precisa el objeto de la tutela diciendo que es la libertad de hacer o dejar de hacer algo. 4. Tipicidad Objetiva Sujeto activo puede ser cualquier persona, incluyendo al funcionario público con excepción de 1os casos en que la realización del tipo por parle del funcionario implique exceso o abuso de sus atribuciones en cuyo supuesto lo reclamará el art. 376 del C. P. Fuera de ese supuesto, persona, funcionario o no, que desarrolle el comportamiento previsto en el tipo del art. I51 que trabajamos, se constituye en sujeto activo del mismo. Sujeto pasivo puede serlo cualquier persona en capacidad psicofísica de obrar, quedando excluidos entonces los inimputables por enfermedad mental inhabilitante (psicosis v.g.) o por ser
recién nacidos, por no tener voluntad doblegable por coacción. Los niños con capacidad de obrar pueden, al tono de lo que afirmamos, ser sujetos pasivos del tipo bajo razón. El comportamiento que exige el tipo al agente es el de obligar o compeler a otro mediante violencia o amenaza obrar determinadas conductas no exigidas por la ley, o impedirle a la víctima obrar conforme la ley le permite. Son dos pues las imposiciones que el sujeto activo hace: Compeler mediante violencia o amenaza a la víctima, a actuar o hacer lo que la ley no manda. Impedir mediante violencia o amenaza a la víctima, a hacer lo que la ley no prohíbe. El medio como es de verse tendrá que ser el de la violencia, es decir del empleo de la fuerza física real intimidatorio sobre la persona y/o las cosas. Se trata desde luego, y para no confundirla con la amenaza, de los supuestos en que se anula la capacidad de adoptar una resolución de voluntad en el sujeto pasivo o se le impide físicamente la actuación de la resolución tomada. Los casos en que la violencia actúa sobre la motivación pertenecen al ámbito de las amenazas. Respecto de la amenaza, decir que es general admitir en la doctrina que ella se refiera al anuncio a la víctima y por el medio que sea (verbal, gesticular, electrónico, etc.) que le espera determinado mal de no actuar o actuar de determinada manera no exigida o prohibida por ley. La amenaza además podrá ser abierta o velada siempre que resulte inequívoca a criterio del juez. El mal anunciado puede o no ser constitutivo de delito. Sí lo es (amenaza de muerte v.g.) se la entenderá como más grave que si no lo es (amenaza con indisponer al empleado con el jefe), de modo que como dice Polaino Navarrete si el mal es constitutivo de delito se concreta una categoría típica de amenaza más grave. El mal anunciado puede referirse al que se causará sobre la propia víctima, en su integridad física o moral, sobre sus familiares o personas queridas, por la intimidad habida entre ellos o sobre su patrimonio. Un añadido en este punto es el relativo a determinar si será delictiva la coacción orientada a obligar a otro una conducta moral o religiosa (ir a misa v.g.) o impedir un acto inmoral (hacer el amor con esposa de otro o practicar acto homosexual en lugar privado). La respuesta que proponemos es que sí lo será, de exclusiva cara al texto del tipo y al hecho que la moral no se asimila necesariamente al derecho penal. Es distinto el caso en cambio de quien coacciona para evitar una comisión u omisión delictiva, pues estamos ante una causa de justificación. 5. Tipicidad Subjetiva Se requiere dolo. 6. Tipo de Realización imperfecta Se consuma el delito cuando el agente conminó a la víctima conforme el tenor del tipo. Se admite la tentativa para cuando la amenaza no surte efectos en la víctima.
7. La pena La pena es privativa de libertad no mayor de dos años. SECUESTRO 1. Descripción típica. 2. Fuente, 3. Bien jurídico. 4. Tipicidad objetiva. 5. Tipicidad subjetiva. 6. Tipo de realización imperfecta. 7. La pena. 1. Descripción Típica Art. 152.- Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de veinte ni mayor de treinta años el que, sin derecho, motivo ni facultad justificada priva a otro de su libertad personal, cualquiera sea el móvil, el propósito, la modalidad o circunstancia o tiempo que el agraviado sufra la privación o restricción de su libertad. La pena será no menor de treinta años cuando: Se abusa, corrompe, trata con crueldad o pone en peligro la vida o salud del agraviado. Se pretexta enfermedad mental inexistente en el agraviado. El agraviado es funcionario, servidor público o representante diplomático. El agraviado es secuestrado por sus actividades en el sector privado. El agraviado es pariente, dentro del tercer grado de consaguinidad o segundo de afinidad, con las personas referidas en el inciso 3 y 4 precedente. El agraviado es menor de edad o anciano. Tiene por objeto obligar a un funcionario o servidor público a poner en libertad a un detenido o a una autoridad a conceder exigencias ilegales. Se comete para obligar al agraviado a incorporarse a una organización criminal. o a una tercera persona para que preste al agente del delito ayuda económica o su concurso bajo cualquier modalidad. El que con la finalidad de contribuir a la comisión del delito de secuestro, suministra información que haya conocido por razón o con ocasión de sus funciones, cargo u oficio, o suministre deliberadamente los medios para la perpetración del delito. La pena será de cadena perpetua cuando el agraviado resulte con graves daños en el cuerpo o en la salud física o mental durante el o a consecuencia de dicho acto. 2. Fuente: Proyecto de C.P. peruano de 1991: Art. 153 3. Bien Jurídico Es intensiva la doctrina que admite que el bien tutelado con el tipo penal del secuestro es la libertad ambulatoria, es decir, la libertad de locomoción entendida como la facultad de fijar libremente, por parte de la persona, su situación espacial.
No compartimos la tesis de Peña Cabrera en el sentido de comprenderse como bien jurídico del tipo, la libertad externa, es decir la libertad de movimientos en el espacio pues esa situación puede ocurrir en el tipo de la coacción (violencia física) pero no en el secuestro. 4. Tipicidad Objetiva Sujeto activo, cualquier persona, incluyendo al funcionario público fuera de sus funciones. Sujeto pasivo en general y para el tipo base puede ser cualquier persona, incluida el inimputable por enfermedad mental inhabilitante, aún cuando no se percate del agravio del que está siendo víctima. Sujeto pasivo en especial y agravante puede serlo además, el menor de edad y el anciano aún cuando no se dé cuenta del agravio (bebés, o seniles v.g.); el funcionario o servidor público representante diplomático, el pariente en tercer grado de consanguinidad o segundo de afinidad y el empresario privado. No compartimos desde luego la tesis del profesor Bramont Arias Torres de condicionar la eventual condición del sujeto pasivo de los inimputables, menores o enfermos mentales, a que tengan la capacidad suficiente para tomar decisiones sobre sus desplazamientos, no sólo porque, en la forma agravada, el inciso 5 del artículo bajo razón, no lo sugiere y ubi lex non distinguet nec non distinguere debemos, sino porque la libertad ambulatoria cierta del inimputable la ejercen por representación los padres, tutores o curadores. Baste añadir que, si corresponder al ámbito témporo-territorial de la ley peruana, es paradigmático para todo tiempo y lugar, el caso del secuestro del hijo (bebé) del aviador norteamericano Charles Lindbergh. El comportamiento que exige el tipo simple es el de privar, sin derecho motivo ni facultad justificada, a una persona de su libertad ambulatoria, sea cual fuere el móvil o circunstancia. Las formas de privación pueden ser muchas, siendo las previsibles las del encierro de la víctima por el tiempo que sea, aún el muy breve, o su traslado engañoso o violento a lugar distingo del que le corresponde o quiere estar. Como el tipo exige que la acción del secuestro se realice "sin derecho" debemos entender que no se comprende el caso del derecho de corrección que tienen los padres, educadores, tutores, curadores o el derecho de tratamiento y cura que tienen médicos y enfermeros. Asimismo, el tipo exige la carencia de motivo o facultad justificada, lo que resulta una previsión excesivamente abierta dado que no especifica el art. 152, modificado por el Decreto Legislativo 896, qué motivo o facultad es inadmisible. Se entiende sin embargo, que debe el motivo o la facultad asociarse a una causa de justificación, lo que ocurre cuando existe orden judicial, etc. El comportamiento que exige el tipo agravado tienen la siguientes particularidades. 4.1. Por la conducta del agente. 4.1.1. El agente abusa, corrompe, trata con crueldad o pone en peligro la vida o salud del agraviado:
Ha querido el legislador tutelar además de la libertad ambulatoria de la víctima, su indemnidad psicológica, moral y corporal, agravando la culpabilidad y la pena del sujeto activo si se excede abusando sexualmente o de otro modo de ella. El concepto corromper no puede ser otro que el que de común le asigna el ciudadano medio a los actos o sugestiones inmorales que despiertan e incitan en él o la menor, apetitos y prácticas desviadas. El concepto de crueldad alude al hecho de infligirle a la víctima sufrimientos innecesarios de cualquier índole. La crueldad se define sólo a partir de la innecesariedad del tormento para el propósito principal que reclama el tipo. 4.1.2. El agente pretexta enfermedad mental inexistente en el agraviado: Aquí la gravedad del hecho resulta del medio -falsedad en el dato- empleado por el agente. El atribuirle a la víctima un padecimiento mental que no tiene, resulta alevoso. Añadir que usualmente se requerirá del concurso de terceras personas (médicos, psicólogos, etc.) que. por codicia o ineptitud profesional admiten el encierro de la víctima en centros de salud mental. Añadir que lo alevoso del asunto surge del hecho que la víctima bajo encierro inopinado y forzado, lo mismo que bajo el efecto de los fármacos calmantes, llega a tener ciertamente el aspecto de un enfermo mental sin serlo. 4.2. Por la calidad de la víctima. 4.2.1. Cuando el agraviado es funcionario, servidor público o representante diplomático. Aquí, con excepción del representante diplomático, a quien el estado le debe permanente seguridad y porque la suya es actividad a dedicación exclusiva, no entendemos por qué la calidad de servidor público o funcionario puede darle gravedad especial al asunto. Cuando Peña Cabrera y Bramont Arias Torres afirman que ello se debe .o que sirven al país, olvidan que todos los ciudadanos en general y los de la actividad privada en particular también sirven al país. Figura anacrónica. 4.2.2. El agraviado es secuestrado por sus actividades en el sector privado. Ha querido el legislador tutelar la autonomía y libertad de los empresarios del sector privado, frecuentemente amenazados por el delito de secuestro en vista de la factibilidad de alcanzar con ello recursos económicos. La previsión es sin embargo muy abierta pues cualquier actividad que no sea la correspondiente al sector público pertenece por exclusión al sector privado. El Juzgador deberá sin embargo, interpretar restrictivamente el punto en término de prever como conducta agravada la que atenta contra la libertad de empresarios privados o profesionales cuyo éxito económico sea ostensible.
4.2.3. El agraviado es pariente dentro del tercer y grado de consanguinidad o segundo de afinidad con las personas referidas en el inciso precedente. Insiste pues el legislador en el anacronismo infundadamente emotivo de que hemos dado cuenta. 4.2.4. Si el agraviado es menor de edad o anciano: Se trataría a tenor del tipo de proteger en mayor medida que al adulto, al menor de dieciocho años de edad. Peña Cabrera afirma que lo será el menor de 16 años de edad porque es este menor a quien el Código Civil peruano en su art.43, inc. l los considera absolutamente incapaces. No compartimos este respetable criterio. Para el Derecho Penal, que es de lo que escribimos; es menor de edad el menor de dieciocho años. El tipo además, por disposición del Decreto Legislativo 896, tutela con acierto a1 anciano, entendiendo por ta1 al mayor de 65 años, por aplicación extensiva del art.22 del Código Penal. 4.3. Por la finalidad que persigue el actor con el secuestro: 4.3.1. Cuando se comete para obligar a un funcionario o servidor público a poner en libertad a un detenido o a una autoridad para conceder exigencias ilegales: Nuevamente mueve en el legislador un mayor rechazo al hecho de que el agente instrumentaliza a la víctima, además de exhibir propósito extorsivo. 4.3.2. Cuando se comete para obligar al agraviado a incorporarse a una organización criminal, o para obligar al agraviado o a una tercera persona para que preste al agente del delito ayuda económica o su concurso bajo cualquier modalidad. Se trata de agravar la conducta extorsiva del agente además del hecho que instrumentalice a la víctima sin reparo humano alguno. Es el caso del secuestro de médicos cirujanos para que atiendan a los terroristas heridos en sus acciones delictivas. 4.3.3. El que con la finalidad de contribuir a la comisión del delito de secuestro, suministra información que haya conocido por razón o con ocasión de sus funciones cargo u oficio, o suministre deliberadamente los medios para la perpetración del delito. El legislador ha querido punir gravemente el suministro de información y datos de los que dispone el agente por su proximidad laboral con la víctima, facilitadotes del secuestro. 4.4. Por el resultado: 4.4.1. Es particularmente agravado el caso que el agraviado resulte con graves daños en el cuerpo o en la salud física o mental, o muera durante el secuestro, o a consecuencia de dicho acto. No era necesario incluir este punto en el código por dos razones: a) Porque se puede resolver con el concurso de delitos. Lesiones graves v.g.
b) EI resultado fortuito, concomitante al secuestro, no querido ni previsto, no puede punirse sin colisionar con la prohibición contenida en el art. VII del Título Preliminar que consagra la exigencia de responsabilidad penal del autor y la proscripción de la responsabilidad objetiva. 5. Tipicidad Subjetiva El secuestro es un tipo doloso, esto es, entendimiento y voluntad de privarle la libertad ambulatoria a otro. Añadir para el supuesto agravado que el autor deberá saber en el supuesto de crueldad puesta en peligro de la vida o la salud que en efecto su conducta es innecesariamente cruel o peligrosa para la vida y salud de la víctima. Para el supuesto segundo, deberá saber el actor que la víctima es mentalmente sana. Para el tercero, cuarto, quinto y sexto supuesto de agravación es obvio que el actor deberá saber las calidades de la víctima. Para el supuesto agravado noveno, el actor deberá saber que la información que suministra en el caso concreto facilita el secuestro se propone el receptor. 6. Tipo de Realización Imperfecta Se consuma el delito en el momento en que se priva de la libertad ambulatoria de la víctima. Admite desde luego tentativa. El caso de quien intercepta el auto en que va la víctima (comienzo de los actos ejecutivos) ya es tentativa Tomada la víctima, subida en el auto del o de los agentes ya se consumó el delito de secuestro. El delito es permanente hasta tanto no se libere al sujeto pasivo, por lo que el plazo de prescripción, se cuenta desde entonces. 7. La Pena Para la figura simple, la pena correspondiente es la privativa de libertad no menor de veinte ni mayor de treinta años. Para la forma agravada, la pena privativa de libertad será no menor de treinta años. La pena será de cadena perpetua para el supuesto del resultado de graves daños en el cuerpo en la salud física o menta, o muerte durante el secuestro o a consecuencia de dicho acto. TRÁFICO DE MENORES 1. Descripción típica. 2. Fuente, 3. Bien Jurídico Protegido. 4. Tipicidad Objetiva. 5. Tipicidad Subjetiva. 6. Tipicidad Agravada. 7. Tipo de Realización Imperfecta. 8. La Pena. 1. Descripción Típica Artículo l53°.- El que retiene o traslada de un lugar a otro a un menor de edad o a una persona incapaz de valerse por si misma, empleando violencia, amenaza, engaño u otro acto fraudulento,
con la finalidad de obtener ventaja económica o explotar social o económicamente a la víctima, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de 10 años, e inhabilitación conforme al artículo 36, incisos 1°, 2°, 4° y 5°. Si el agente comete el hecho en agrupación o en calidad de afiliado a una banda, la pena será privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de doce años, e inhabilitación conforme al Artículo 36°, incisos 1°, 2°, 4° y 5°. 2. Fuente Proyecto de C. P. peruano de 1991: Art. 169 3. Bien Jurídico Protegido La ley tutela la libertad ambulatoria personal del menor o una persona incapaz de valerse por sí misma, independientemente de la causa que explica esa incapacidad. 4. Tipicidad Objetiva Sujeto activo puede ser cualquier persona. Sujeto pasivo sólo puede serlo el menor de 18 años de edad o cualquier otra persona incapacitada de valerse por sí misma. El comportamiento que exige el tipo al agente es el su verbo rector: retener o trasladar. Retener significa conservar, guardar, no dejar que se vaya, arrestar a la víctima, al menor o incapaz. Trasladar significa mudar, desplazar a la víctima menor de un lugar a otro distinto y no querido. El medio que emplea el agente habrá de ser el violento (violencia física), la amenaza con la causación de un mal inminente, el fraude, engaño o por abuso de confianza.. El consentimiento de la víctima es irrelevante tratándose de menor de edad. El mayor de edad incapaz de valerse físicamente por sí mismo, si puede prestarlo dando paso a una causa de atipicidad. 5. Tipicidad Subjetiva Es tipo doloso lo que implica en el agente, saber que traslada o retiene sin su consentimiento a un menor de edad o incapaz de valerse por sí mismo. Es exigencia subjetiva del tipo, el propósito que anima al agente de obtener ventaja económica por explotación social o económica de la víctima. Si el propósito fuera el de extorsionar a terceros, pidiendo de ellos dinero para la liberación de la víctima, el caso sería de secuestro, previsto por el art. 152 del C. P. y no tráfico de menores. 6. Tipicidad Agravada
El tipo prevé y agrava la coautoría y participación con dos o más personas, pues a ello se refiere el tipo cuando menciona el que se cometa el delito en agrupación, o afiliado a banda. Se entiende que es destinada a tráfico de menores. 7. Tipo de Realización Imperfecta Se consuma el delito con el acto de retener o trasladar al menor o incapaz por los fines crematísticos que regula el tipo, aunque el agente no consiga sus fines económicos o de explotación. Se admite la tentativa. 8. La Pena Para el tipo simple, la pena es la privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de diez años e inhabilitación conforme el art.36, inc. 1, 2, 4 y 5 del C. P., es decir: 1. Privación de la función, cargo o comisión que ejercía el agente. 2. Incapacidad para obtener mandato, cargo, empleo o comisión de carácter público. 3. Incapacidad para ejercer profesión, comercio o industria. 4. Incapacidad para ejercer patria potestad, tutela y curatela. Como puede verse, se trata de una inhabilitación absurda y anacrónica pues sólo debió referirse la inhabilitación para el caso de las prácticas o empleos con menores o incapaces. En el caso. de concurrir la agravada, la pena privativa de libertad es no menor de cinco ni mayor de doce años, más la misma inhabilitación del modo simple. TRÁFICO DE MENORES O INCAPACES AGRAVADO POR LA CALIDAD DEL AUTOR 1. Descripción típica. 2. Fuente, 3. Bien Jurídico Protegido. 4. Tipicidad Objetiva. 5. Tipicidad Subjetiva. 6. Tipo de Realización Imperfecta. 7. La Pena. 1. Descripción Típica Artículo 153°-A.- El funcionario o servidor público y los directivos de las entidades privadas, vinculadas especial o genéricamente con menores o personas incapaces que, abusando de su cargo, los retiene o traslada arbitrariamente de un lugar a otro, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de doce años e inhabilitación conforme al artículo 36°, incisos 1°, 2', 4° y 5°. Si comete et hecho con la finalidad de obtener ventaja económica o explotar social o económicamente a la víctima, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de diez ni mayor de veinte años, e inhabilitación conforme al artículo 36°, incisos 1°, 2°, 4° y 5°.
2. Fuente Proyecto C. P. peruano de 1991: Art. 169. 3. Bien Jurídico Protegido Se tutela la libertad ambulatoria del menor o incapaz, lo mismo que el sistema legal de custodia y tutoría de incapaces y menores. 4. Tipicidad Objetiva Sujeto activo sólo puede serlo funcionario o servidor público, lo mismo que directivo de una entidad privada, vinculado especial o genéricamente con menores o incapaces de valerse por sí mismos se entiende, que son los sujetos pasivos. El comportamiento debe implicar abuso del cargo de funcionario o directivo a que nos hemos referido y el acto debe ser uno de retención o traslado de la víctima, sin que sea exigencia del tipo simple perseguir finalidad. El comportamiento agravado en cambio implica que el agente actúe con la finalidad de obtener una ventaja económica o de explotación económica o social de la víctima. 5. Tipicidad Subjetiva El tipo es doloso, no cupiendo realización culposa, por lo que el sujeto activo deberá actuar entendiendo y queriendo realizar el tipo objetivo. El elemento subjetivo adicional, es la finalidad económica que persigue el agente en la forma agravada. 6. Tipo de Realización Imperfecta El delito se consuma con la retención o traslado de la víctima, sin que sea necesario, en la forma agravada, que consiga su propósito. Se admite la tentativa. 7. La Pena Se conmina la conducta con una pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de doce años e inhabilitación, art.36, incisos 1, 2 , 4 y 5 del C.P. Para la forma agravada la pena privativa de libertad es una no menor de diez ni mayor de veinte años e inhabilitación, art.36, incs. 1, 2, 4 y 5. Como puede verse, son penas excesivas e innecesariamente elevadas. VIOLACION A LA INTIMIDAD
Se comprende en este capítulo los tipos penales de invasión de la intimidad; invasión agravada de la intimidad por la calidad del agente; revelación de intimidad conocida por motivo de trabajo; información y organización indebida de archivos y acción privada. VIOLACIÓN DE LA INTIMIDAD PROPIAMENTE 1. Descripción Típica. 2. Fuente, 3. Bien Jurídico Protegido. 4. Tipicidad Objetiva. 5. Tipicidad Subjetiva. 6. Tipo de Realización Imperfecta. 7. La Pena. 1. Descripción Típica Artículo I54°.- El que viola la intimidad de la vida personal o familiar ya sea observando, escuchando o registrando un hecho, palabra, escrito o imagen, valiéndose de instrumentos, procesos técnicos u otros medios, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años. La pena será no menor de uno ni mayor de tres años y de treinta a ciento veinte días-multa, cuando el agente revela la intimidad conocida de la manera antes prevista. Si utiliza algún medio de comunicación social, la pena privativa de libertad será no menor de dos ni mayor de cuatro años y de sesenta a ciento ochenta días-multa. 2. Fuente Proyecto Código Penal peruano de 1991: Art. 170 y la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948: Art. l2. 3. Bien Jurídico Protegido Es propio del Estado liberal y democrático de derecho, el respeto y tutela de la íntima libertad, de la privacidad del ciudadano expuesto cada vez más a la invasión por la proximidad interpersonal de las ciudades modernas. La Constitución peruana de 1993, en el numeral 7 del art. 2, consagra el derecho a la intimidad. Para definir el bien jurídico tutelado es menester definir previamente el concepto de intimidad como lo hace Peña Cabrera cuando dice que el derecho de intimidad como el ámbito que le permite a cada persona tener un espacio de su existencia para el recogimiento, sin que sufra la interferencia de tercera persona, incomodándolo, afligiéndolo o perjudicándolo. Es el derecho de estar solo. Siendo así las cosas, el bien jurídico tutelado es la intimidad personal y familiar como "el ámbito personal donde cada uno, preservado del mundo exterior, encuentra las posibilidades de desarrollo y fomento de su personalidad" o "como un bine jurídico positivo, proyectado socialmente, del que derivan facultades de control sobre los datos e informaciones del individuo en la sociedad tecnológica". 4. Tipicidad Objetiva
Sujeto activo es cualquier persona "debiendo estar incluidos quienes se encuentran dentro del círculo de posibles autores de tipos especiales", sujeto pasivo el ciudadano o la familia. La conducta típica es la transgresora o violadora del espacio íntimo de las persor7as o familias mediante la observación visual, escuchando o registrando de cualquier manera un hecho, actividades, imágenes, palabras y escritos. Como primer punto, la o las víctimas deberán encontrarse en un ámbito privado (íntimo). Como segundo punto, la observación además de dirigida, será la que corresponde al propósito del agente de enterarse de lo que ocurre, es decir, atenta, concentrada y hasta sostenida, pues una observación casual o de pasada, no puede darse por subsumida en el tipo. Como tercer punto, esta observación no puede ser consentida, explícita o implícitamente, como pudiera entenderse la conducta de una persona exhibicionista. En este supuesto hay causa de atipicidad. Como cuarto alcance, decir que debe corresponderse la materia de la observación con el ámbito de tutela del tipo, por criterios de imputación objetiva ya que la conducta infractora del deber de autocuidado de la víctima desculpabiliza al autor. Respecto de los medios auxiliares empleados por el agente para su propósito, decir que el tipo admite todos: los instrumentos, procesos técnicos u otros medios. Estamos pues a que el agente puede emplear artificios electrónicos de escucha y transmisión, grabación o reproducción de sonidos, equipos de informática, vídeos, etc. 4.1. Tipicidad Objetiva Agravada El tipo prevé dos conductas violatorias de la intimidad como particularmente graves: a) Si el autor revela la intimidad conocida, a terceras personas, de manera interpersonal. b) Si el autor para revelar la intimidad conocida, se vale de un medio de comunicación social. Se entiende periódicos o tv. 5. Tipicidad Subjetiva El tipo exige dolo. No cabe la imprudencia o el caso fortuito de quien se topa inopinada e involuntariamente con determinada escena. 6. Tipo de Realización Imperfecta La consumación se tiene con el acto de observación, escucha o registro de la escena, hecho, palabra, escrito o imagen de la o las víctimas. Cabe la tentativa como cuando sin lograr su propósito el agente instaló los equipos en el ambito íntimo de la víctima.
Si el agente sin penetrar físicamente el ámbito territorial íntimo, prepara dispositivos de observación a distancia, con el propósito, pero sin iniciar la conducta del tipo, por estar ausente la víctima, se estaría en actos preparatorios no punibles. En ningún caso la consumación exige que se haya producido revelación o publicación del material. 7. La Pena Para el tipo simple. La pena es una privativa de libertad no mayor de dos años. La forma agravada por revelación interpersonal de la materia conocida da lugar a una pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres años y de treinta a ciento veinte días multa. La forma agravada por revelación del material mediante medios de comunicación masiva da lugar a una pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro años y de sesenta a ciento ochenta días multa. Se trata pues de penas absurdamente altas por criterio simbólico. INVASION AGRAVADA DE LA INTIMIDAD POR LA CALIDAD DEL AGENTE 1. Descripción Típica. 2. Fuente, 3. Generalidades. 1. Descripción Típica Artículo 155°.- Si et agente es funcionario o servidor público y, en ejercicio del cargo, comete el hecho previsto en el artículo 154°, la pena será no menor de tres ni mayor de seis años e inhabilitación conforme al artículo 36°. incisos l, 2 y 4. 2. Fuente Proyecto de Código Penal Peruano de 1991: Art. 171. 3. Generalidades Se trata de un tipo agravado por la calidad del agente, es decir, si el autor es funcionario servidor público y realiza la conducta del tipo objetivo y subjetivo del art. 154 del C. P., en el ejercicio del cargo. Tal el caso de las llamadas "escuchas telefónicas" que pudieran realizar agentes del servicio de inteligencia nacional en agravio de ciudadanos. No se requiere revelación ni publicación para estar a la consumación de este delito especial. La pena correspondiente es una privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años de inhabilitación conforme el art.36, incisos 1,2 y 4 del C. P.
Añadir puede aparecer la conducta y ser amparada por una causa de inculpabilidad, como la de obediencia jerárquica disculpante, o causa de justificación cuando media autorización judicial. REVELACION DE LA INTIMIDAD CONOCIDA POR MOTIVO DE TRABAJO 1. Descripción Típica. 2. Fuente, 3. Bien Jurídico Protegido. 4. Tipicidad Objetiva. 5. Tipicidad Subjetiva. 6. Tipo de Realización Imperfecta. 7. La Pena. 1. Descripción Típica Artículo 156°.- El que revela aspectos de la intimidad personal o familiar que conociera con motivo del trabajo que prestó al agraviado o a la persona a quien éste se lo confió, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de un año. 2. Fuente Proyecto C. P. peruano de 1991: Art. 172. 3. Bien Jurídico Protegido Siempre se tutela la intimidad personal y familiar como aspecto de la libertad. de la libertad. 4. Tipicidad Objetiva Sujeto activo sólo puede serlo quien trabajó o trabaja para la(s) víctima(s) y con ocasión de lo cual conoció aspectos de la vida íntima que revela. No basta pues que trabaje o haya trabajado, es necesario que el material intimo revelado se origine en ese hecho y no en otro. Sujeto pasivo, la persona agraviada, cualquiera que lo sea o la familia. La conducta típica del actor es la de dar a conocer o divulgar a terceras personas aspectos de la vida íntima de la víctima o su familia, conocidos por el agente con motivo del trabajo que prestó al agraviado o a la persona a quien éste confió. Se trata de un abuso de confianza. Es una forma de revelación de secreto profesional o de oficio que infringe el obligado a callarlos por lealtad y confidencialidad elementales. 5. Tipicidad Subjetiva El agente deberá proceder con dolo, esto es, con conocimiento cabal de estar revelando aspectos íntimos de figura agraviada, conocidos con ocasión del trabajo y no obstante, querer hacerlo. De lo expuesto cabe rechazar como delictiva, la comisión imprudente, lo que es ciertamente factible. 6. Tipo de Realización Imperfecta
Se consuma el delito tan pronto se produce la revelación del material íntimo tutelado. La tentativa, aunque difícil, es posible cuando se emplean medios de información a distancia, cartas, internet, etc. y no llega a su destinatario el dato. 7. La Pena Es privativa de libertad ORGANIZACIÓN Y EMPLEO INDEBIDO DE ARCHIVOS DE DATOS DE LA VIDA ÍNTIMA 1. Descripción Típica. 2. Fuente, 3. Bien Jurídico Protegido. 4. Tipicidad Objetiva. 5. Tipicidad Subjetiva. 6. Tipo de Realización Imperfecta. 7. La Pena. 1. Descripción Típica Artículo 157°.- El que, indebidamente, organiza, proporciona o emplea cualquier archivo que tenga datos referentes a las convicciones políticas o religiosas y otros aspectos de la vida íntima de una o más personas, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años. Si el agente es funcionario o servidor público y comete el delito en ejercicio del cargo, la pena será no menor de tres hi mayor de seis años e inhabilitación conforme el artículo 36°, incisos 1, 2 y 4. 2. Fuente Proyecto C. P. Peruano de 1991: Art 173. 3. Bien Jurídico Protegido Se protege la libre intimidad de las personas lo mismo que a la reserva de sus convicciones políticas y religiosas. 4. Tipicidad Objetiva Sujeto activo del tipo simple puede ser cualquier persona no justificada por la ley. Sólo así se entiende que el tipo diga "el que, indebidamente". Sujeto pasivo, cualquier persona. Peña Cabrera sostiene que la persona jurídica puede igualmente ser sujeto pasivo. No compartimos su respetable criterio, ya que el tipo de tutela la intimidad de la persona natural. El comportamiento del agente puede ser cualquiera de los siguientes: Organizativo de archivos conteniendo datos referentes a las convicciones políticas o religiosas y otros aspectos de la vida íntima de una o más personas.
Se trata de una trata que puede emplear cualquier sistema de archivos desde el simple manual por tarjetas, hasta el más sofisticado sistema de cómputo con banco de dalos amplios. b) Proporcionar o emplear datos ya organizados en archivo, sobre las convicciones políticas o religiosas o de la vida íntima de 1as personas. 4.1. Tipicidad Objetiva Agravada Sucede cuando el sujeto activo es funcionario o servidor público y actúa en ejercicio del cargo. 5. Tipicidad Subjetiva Se exige dolo. 6. Tipo de Realización Imperfecta El delito se consuma con el acto de organización de datos, aunque esté en su fase inicial el archivo, o con el hecho de entregar el dato íntimo del archivo preexistente o emplearlo. Se admite la tentativa desde luego. 7. La Pena. Para el tipo simple se conmina la conducta con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años. Para el tipo agravado por la calidad del agente se establece una pena privativa no menor de tres ni mayor de seis años, más inhabilitación, Art. 36, incs. 1, 2 y 4. DELITO DE VIOLACIÓN DE DOMICILIO Art. 159 I.- CONSIDERACIONES GENERALES, Se entiende que para la configuración del comportamiento delictivo, el sujeto activo deberá cumplir las prohibiciones distintas que la ley prevé como decir penetrar, entrar o introducirse en un espacio determinado que no es de su propiedad, considerando que este a ingresado sin autorización del propietario del bien. El segundo comportamiento se configura cuando una vez ya ingresado al domicilio el sujeto activo quien ha cometido ya el delito permanece en el interior pese a que el titular del bien le increpa a retirarse del recinto; siendo este un acto posterior de agotamiento del primero, tanto en el primer y segundo comportamiento es en contra de la voluntad del morador del bien inmueble. Lo que se protege en este Delito es la intimidad personal y la soberanía del titular sobre el espacio físico en que domicilia. Debe aclararse que no necesariamente debe ser una construcción de material noble ni ser necesariamente inmueble, ni amplia, bastando tan solo que el área sugiera exclusión. Que, este delito puede ser cometido por cualquier persona, con excepción del Funcionario o servidor publico quienes cometen otro tipo de delito( Allanamiento Ilegal de Domicilio ) y se
comete contra cualquier persona que habita un bien, la ley especifica a la morada, casa de negocio ajeno, su dependencia y el recinto habitado por otra. Por morada se entiende a todo lugar que por su destino sirve para ser habitada por personas sea en forma permanente o aislada sea para pernotar o no Ejm. Casa, habitación de un hotel, camarote de un buque, en casa de casa de negocio es un local destinado a celebrar actividades comerciales, profesionales artísticas o tecnológicas. La dependencia se hace referencia a los lugares accesorios, que sin formar parte integrante del ambiente se destina a su servicio Ejm. Garajes, jardines etc. Cuando se habla de espacio físico, solo importa el asiento de una realidad. II.- ASPECTOS RELEVANTES - La doctrina entiende por penetrar en morada, cuando se produce " una entrada completa de la persona en el recinto de la morada ajena, no siendo suficiente asomarse, penetrar parcialmente . - Que para la configuración del comportamiento omisivo de "permanecer" debe el sujeto activo haber ingresado al local con consentimiento expreso o implícito de su morador. Sin embargo también puede configurarse si una vez hallada en la morada al ser increpado a retirarse al sujeto activo se niega a retirarse. - La doctrina esta dividida en torno a si debe considerarse a las "dependencias" como parte del domicilio, la que Jorge BARRERA la rechaza, en forma acertada nuestro legislador opto por considerarlo. - La morada o casa de negocio ajeno habrá de estar ocupada pues si ocurre lo contrario estar deshabitada no hay delito contra la intimidad. - El problema fundamental surge cuando hay pluralidad de moradores, en todo caso cada uno tiene derecho para permitir la entrada o cuando existe una vivencia jerarquizada. - Se requiere necesariamente el dolo para cometer el ilícito penal. - Se permite penetrar en domicilio ajeno por razones de sanidad o grave riesgo, pues se trata de un estado de necesidad donde se solventa un conflicto entre dos intereses igualmente protegidos. - El supuesto de penetrar es un delito instantáneo, es admitido la tentativa mientras no se llegue a penetrar totalmente; es delito permanente cuando el comportamiento sea la permanencia. Aquí no existe la tentativa. III.- ORIENTACIONES JURISPRUDENCIALES. 1.- En la Violación de domicilio para su configuración se requiere que el agente sin derecho alguno penetre en morada o casa de negocio ajeno o, que a pesar del requerimiento del morador para que se retire permanezca en dicho lugar (6), Exp. 1278-98 Lima.
2.- El bien jurídico protegido en esta figura penal no es la posesión ni el ejercicio de algún derecho real sobre inmueble, sino la intimidad que encierra para el agraviado determinado espacio físico, destinado como vivienda, morada, instalación o simple dependencia. Exp. 972 –98. DELITO DE VIOLACIÓN DEL SECRETO DE LAS COMUNICACIONES ART. 161 I.- Consideraciones Generales. Respecto al presente delito el ciudadano se encuentra protegido constitucionalmente, pues la intimidad personal se tutela como forma de libertad. En este apartado se protege el secreto de las comunicaciones donde se garantiza el derecho de toda persona al secreto y a la inviolabilidad de sus comunicaciones y documentos privados. Este bien jurídico parte del derecho que tiene toda persona a la intimidad, pero no referida a un espacio físico, si no a un determinado ambiente inmaterial de la intimidad, reconocido por la ley como personal propio e inviolable. De ello se desprende que la ley reconoce una esfera de la intimidad, dentro de lo cual las cosas son secretas en la medida que las personas la consideran así, de ahí que la lesión del bien jurídico se produce ya por el simple hecho de inmiscuirse en una esfera dentro de la cual los objetos son cubiertos. La fonología del tipo penal recoge las siguientes formas: - Apertura o Apoderamiento de Correspondencia. - Interferencia telefónica o similar. - Supresión o extravío de Correspondencia. - Publicación indebida de Correspondencia. II.- Apertura o Apoderamiento Indebido de Correspondencia. En este apartado específicamente se trata de todo documento que es abierto o descubierto o de lo contrario es materia de apoderamiento indebido, en razón de que el documento tenia otro destinatario por ello es que en aquí se protege la inviolabilidad de las comunicaciones, esto es el derecho que la asiste a las partes que se comunican a tener un conocimiento intimo o reservado del contenido del documento causado. Toda persona que abre un documento cerrado incluyendo a los funcionarios y servidor público cometen este delito, sin embargo no puede imputársele a la persona para quien va dirigido el documento. Considerando que es una correspondencia, es decir un documento escrito manual o mecánicamente, la cual puede ser enviada por correo, mensajero u otro medio.
Sin embargo para los efectos del apoderamiento no se exige que el documento se encuentre cerrado, en este sentido se puede cometer el ilícito pese a que ya ha sido recibido por su destinatario e incluso después que ya tuvo conocimiento del contenido. Tanto el abrir o el apoderarse de una correspondencia u otro solo se consuma a base del dolo, se exceptúan de las que median mandato judicial motivados y de los que actúan por causa de justificación. III.- Interferencia Indebida De Conversación Telefónica o Similar. En este tipo penal se tutela la intimidad personal comunicativa, el secreto que tiene todo ciudadano en sus comunicaciones telefónicas, teniendo como comportamiento el de "inferir" o "escuchar" una conversación telefónica o un correo electrónico. Tanto al inferir (cruce de líneas) o escuchar, en ambos casos debe entenderse que se accede de manera no consentida por parte de un tercero a una conversación ajena. Que de existir varios interlocutores y que uno de ellos conciente en la escucha de la conversación desconociendo esta circunstancia, este consentimiento no significara el hecho, pudiendo hablarse inclusive de coautoria. La conducta será agravada cuando la cualidad del agente sea funcional o servidor publico. Sin embargo sea en persona con cualidad o común se requiere el dolo, bastando que se viole el secreto de las comunicaciones, siendo indiferente si después el sujeto revela los datos de los que se ha enterado. IV.- Supresión o Extravío de Correspondencia. El sujeto activo que comete este ilícito atento contra el derecho a la libertad en comunicación concebido este como el derecho que asiste a las partes que se relacionan a tener un conocimiento íntimo o reservado de sus comunicaciones epistolares, por carta y telegráficas. Por suprimir debe entenderse sacar la correspondencia de su curso normal, impidiendo que llegue a su destino, la supresión no implica necesariamente la destrucción de la correspondencia epistolar o telegráfica. Por extraviar se entiende dar a la correspondencia un curso distinto al que tenia destinado, retardando su llegada. En ambos casos es indiferente que se trate de correspondencia abierta o cerrada. Sin embargo en los dos supuestos (suprimir o extraviar) se exige que la conducta sea indebida, es decir que no le ampare una causa de justificación. En este tipo penal se requiere el dolo admitiendo la tentativa, máxime que cualquier persona capaz puede ser sujeto activo del delito. V.- Publicidad Indebida De Correspondencia.
En este ilícito penal se protege la inviolabilidad de la correspondencia. La tutela de la libertad seria incompleta si al individuo no le fuese asegurado el derecho de mantener en secreto o reservados hechos de su vida, cuyo conocimiento puede acarrear algún perjuicio, no solo a el sino también a otros. Sujeto activo puede ser cualquier persona el remitente o destinatario de la epístola o envió telegráfico privado, de la misma manera el sujeto pasivo. La conducta típica es la de dar a conocer, mostrar a terceros publicando la misiva epistolar o telegráfica no destinada a la publicidad aunque sea el destinatario de la misma pidiendo ser el medio la televisión, radio o prensa escrita. Este tipo penal tiene dos exigencias adicionales del tipo: a.- Que la publicación sea indebida, es decir que no existe causa de justificación (judicialmente ordenada) o que el publicista actué en legítimo defensa. b.- Que, el hecho de la publicación cause algún perjuicio a otro o se trata de prevenir el daño moral o material que pueda implicar a otro distinto del remitente. Por ello se requiere para su realización el dolo consumándose el delito con la verificación del perjuicio efectivo;: admitiéndose la tentativa Ej. cuando José es sorprendido pegando una epístola en la pared para que vea el publico. VIOLACIÓN DEL SECRETO PROFESIONAL LA ÉTICA PROFESIONAL Una noción aproximada acerca de la ética, el vocablo ÉTICA proviene del griego "Ethos", que significa costumbre; latino moral. Ambas voces aluden a un comportamiento humano ordenado conforme a ciertos principios, postulados y normas prescritos por la cultura imperante en cada sociedad. La ética anida en la conciencia moral de todo ser humano y le sirve de motor, de freno o de dirección según los casos al momento de actuar. Por otra parte, el comportamiento ético- lo que llamamos rectitud no es ingrediente ajeno al ejercicio profesional, como la pintura de una casa que es sólo un aspecto decorativo del cual puede prescindirse. Quienes atropellan, consciente y sistemáticamente, esos márgenes, la mayoría de las veces, por un afán de lucro inmoderado; se les califica como profesionales inmorales. Pero hay otro que ignoran y ni siquiera se preocupan de los límites éticos; de ellos se dice que son amorales. El resto por fortuna, aún la mayoría son simplemente profesionales. Aclaremos, de partida, que el comportamiento ético no es un asunto exclusivo de los profesionales. Concierne, sin duda, a toda actuación humana; pero compromete con mayor énfasis a quienes han tenido el privilegio de una formación de nivel superior a costa de toda la sociedad que ha debido contribuir a ella y que espera, justificadamente, una actuación correcta de quienes han disfrutado de esa preferencia selectiva.
ARTÍCULO 16°.- El secreto profesional constituye, a la vez, un deber y un derecho. ARTÍCULO 17°.- La obligación de guardar el secreto profesional se extiende a las confidencias hechas por terceros en razón de su ministerio y a las derivadas de las pláticas para realizar una transacción que fracasó. El secreto comprende igualmente la confidencia de los colegas. ARTÍCULO 18°.- El abogado no debe intervenir en asuntos que puedan conducirlo a revelar un secreto, ni utilizará en provecho propio de su cliente las confidencias que haya recibido en el ejercicio de su profesión, salvo que obtenga el consentimiento previo y por escrito del confidente. ARTÍCULO 19°.- La obligación de guardar el secreto profesional se extiende a los asuntos que el abogado conozca por trabajar asociado con otros abogados, o por intermedio de los empleados o dependientes de éstos. LA INMORALIDAD Las actuaciones antiéticas afectan sólo a las víctimas que las sufren. Desde luego, éstas son las primeras perjudicadas. Pero no son las únicas. Ellas disminuyen la honra y autoestima de quienes las cometen; dañan notoriamente el prestigio de la respectiva profesión, cuya defensa constituye el primer objetivo de los Colegios Profesionales; pero sobre todo hieren a la comunidad de dos maneras: erosionan la confianza pública que es el cimiento necesario para el ejercicio de toda profesión y frustran la esperanza de un correcto servicio al que la sociedad tiene derecho por haber contribuido a formar esos profesionales a costa del sacrificio colectivo. No debemos olvidar que toda profesión no es sólo un modo de ganarse la vida y realizarse personalmente. Esta es sólo su dimensión individual. También las profesiones tienen un fin social y éste consiste en servir adecuadamente cada una de las necesidades que la sociedad debe satisfacer para posibilitar el bien común. Las actuaciones contrarias a la ética no sólo dañan a quienes las sufren sino principalmente a la comunidad humana en que acontecen. Los profesionales inescrupulosos, los que no trepidan en atropellar los cánones éticos, no ingresan o no se mantienen en los Colegios. VIOLACIÓN DEL SECRETO PROFESIONAL Artículo 165º: El que, teniendo información por razón de su estado, oficio, empleo, profesión o ministerio, de secretos cuya publicación pueda causar daño, los revela sin consentimiento del interesado, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años y con sesenta a ciento veinte días multa. Descripción Típica Proyecto de C.P. Peruano de 1991: Art. 181 Fuente La tutela recae en la intimidad personal del tercero otorgante del secreto. No se tutela pues el derecho a la reserva del profesional sino la intimidad del tercero que confió en él.
Bien Jurídico Protegido Por tratarse de un delito especial, sujeto activo sólo pueden serlo un determinado círculo de personas, que desarrollan una específica actividad, oficio, profesión o detentan un estado o ministerio a causa de lo cual y sólo a causa de lo cual, toman contacto con secreto ajeno. Sujeto pasivo es cualquier que haya confiado, por motivo del ajeno estado, oficio, empleo, profesión o ministerio, secreto propio. Por "estado" se alude a un determinado status social generador de confianza pública o privada, como en el caso de la amistad o matrimonio. Oficio es un desempeño técnico, como el de doméstico, pedicurista, masajista, recepcionista de hotel, chofer. Empleo, implica desempeñar una tarea bajo relación de dependencia. Profesión implica la tenencia de un título profesional como médico, psicólogo, abogado, reconocido y reglamentado. Por ministerio debe entenderse el sacerdotal, o el de la defensa en el caso del abogado. El comportamiento ha de consistir entonces, en el de revelar o divulgar sin el consentimiento del interesado, secretos, del mismo, que ha confiado al profesional en su calidad de "confidente necesario... obligado al sigilo o reservas que el titular quiere mantener en reserva y en el exclusivo ámbito de su intimidad personalísima. Casos Especiales Tipicidad Objetiva Médicos: La intimidad personal del paciente tiene alta consideración siempre que no colisione con intereses socio-sanitarios, como el caso de enfermedades contagiosas que deben mover a prevención, en lo que podría ser un estado de necesidad. Abogados: Se trata de "confidentes necesarios" y los ampara las leyes orgánicas del sistema judicial. Detectives Privados: Se puede tratar igualmente de "confidentes necesarios" y sus investigaciones son ciertamente reservadas. Profesionales de la Banca: El caso del tenedor de una cuenta corriente bancaria, a resulta de lo cual accede a información privada de clientes y los convierte en "confidentes necesarios". El revelar secreto bancario por orden judicial resulta amparada por una causa de justificación. La información privilegiada, puede comprenderse en el caso. El tipo exige dolo. No es típica entonces, la conducta de revelar secreto ajeno por negligencia o ignorancia inexcusable, para lo cual harán lo suyo los colegios profesionales. Tipicidad Subjetiva Se consuma el delito con la revelación del material secreto. Cabe la tentativa. Tipo de Realización Imperfecta La Pena Se establece una pena privativa de libertad no mayor de dos años y de sesenta a ciento veinte días multa.
VIOLACIÓN DE LA LIBERTAD DE REUNIÓN EL DERECHO DE REUNION El derecho de reunión está reconocido en las principales declaraciones de Derechos Humanos a través de una quíntuple vía: * El artículo 1 de la Declaración Americana de Derechos del Hombre establece que: Todo ser humano tiene derecho a la libertad. * El artículo 3 de la Declaración Universal de Derechos Humanos afirma que: Todo individuo tiene derecho a la libertad. * El artículo 9 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos establece que: Todo individuo tiene derecho a la libertad. * El artículo 7.1 del Pacto de San José de Costa Rica reconoce que: Toda persona tiene derecho a la libertad. De una forma también implícita a través del reconocimiento del derecho a la seguridad personal: * Artículo 1 de la Declaración Americana de Derechos del Hombre: Todo ser humano tiene derecho a la seguridad de su persona. * Artículo 3 de la Declaración Universal de Derechos Humanos: Todo individuo tiene derecho a la seguridad personal. * Artículo 7 del Pacto de San José de Costa Rica: Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad personal. De una forma asimismo implícita se reconoce este derecho a través del reconocimiento del genérico derecho a la igualdad. * La Declaración Universal de Derechos Humanos, de 10 de Diciembre de 1948 establece en el Preámbulo, Considerando 1°. Considerando que la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por base el reconocimiento de la dignidad intrínseca y de los derechos iguales e inalienables de todos los miembros de la familia humana. * El artículo 2 Párrafo 1° de la misma Declaración reconoce que: Toda persona tiene todos los derechos y libertades proclamados en esta Declaración, sin distinción alguna de raza, color, sexto, idioma, religión, opinión política o de cualquier otra índole, origen nacional o social; posición económica, nacimiento o cualquier otra condición. * En la Carta de San Francisco, la Carta fundacional de las Naciones Unidas, de 25 de Junio de 1945, se declara en el artículo 1.2°. todas las naciones fomentarán la igualdad de derechos de todos los pueblos.
* Artículo 20.1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos: Toda persona tiene derecho a la libertad de reunión. * Artículo 21 de la Declaración Americana de Derechos Humanos. Toda persona tiene el derecho de reunirse pacíficamente con otras, en manifestación pública o en asamblea transitoria, en relación con sus intereses comunes de cualquier índole. * Artículo 11.1 * Artículo 21 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos: Se reconoce el derecho de reunión pacífica. EXPLICACIÓN DEL DERECHO: CONCEPTO Una definición doctrinal generalmente aceptada es aquella que define el derecho de reunión como el derecho a agruparse con otras personas por tiempo y fin determinados y con un mínimo de organización, en lugar abierto o cerrado para intercambiar ideas u opiniones o para defender intereses. Los caracteres fundamentales del derecho de reunión son los siguientes: * Es un derecho individual respecto a su titularidad, pero de ejercicio colectivo. * Es un derecho de carácter instrumental, punto de confluencia del ejercicio de otros derechos y punto de partida y estímulo de la configuración de otras libertades. * El derecho de reunión es el punto de encuentro de las libertades individuales. * No sólo es este derecho el lugar de confluencia de otros derechos como la libertad de pensamiento y expresión, de la libertad religiosa, etc., sino que además, se constituye en el presupuesto necesario del ejercicio de otras libertades, que a través de ella encuentran una materialización social. La libertad de reunión, cuando sus objetivos se aceptan y adquieren cierta solidez, suele dar lugar a la creación de una asociación, que, desde este punto de vista, puede ser vista como una "reunión permanente". * Es una libertad que representa un instrumento primario de partida democrática. Y ello porque las personas que tienen previamente para organizar la consecución de sus objetivos. El derecho de reunión se clasifica atendiendo a diversos criterios. Esos criterios son los siguientes: * Públicas o celebrada en lugares de tránsito públicos, como dice la Constitución española de 1978. * Y privadas, que tienen lugar en recintos y lugares de naturaleza privada. En virtud del lugar donde se ejercita este derecho se distinguen claramente en las diversas constituciones (italiana, portuguesa, española, etc...) dos tipos de reuniones: En virtud de la forma en que se realiza el derecho de reunión comprende:
* Las reuniones estáticas (o reuniones en sentido estricto). * Las reuniones dinámicas (reuniones en movimiento) que suponen el derecho de manifestación). * Sujeto: Sujeto activo o sujeto titular del Derecho de Reunión. * La persona individual. * Los niños. Así lo establece el artículo 15 de la Convención Internacional sobre los derechos. 1.- Los Estados Partes reconocen los derechos del niño a la libertad de asociación. 2.- No se impondrán restricciones al ejercicio de estos derechos distintas de las establecidas en conformidad con la Ley y que sean necesarias en una sociedad democrática, en interés de la seguridad nacional o pública, el orden público, la protección de la salud y la moral pública o la protección de los derechos y libertades de terceros. * También son sujeto activo las personas jurídicas, ya sean públicas, ya sean privadas: - Las asociaciones de todo tipo: cultural, religioso. - Las fundaciones. - Los órganos públicos colegiados, como el Gobierno, el Parlamento... - La familia. REFLEXION Y ANÁLISIS Teniendo en cuenta las características del derecho de reunión no es extraño que, desde el Poder del Estado, especialmente del poder de los regímenes totalitarios, sea mirado siempre con recelo e incluso sea prohibido y reprimido con dureza. En los sistemas democráticos constituye este derecho un vehículo indispensable para el ejercicio y desarrollo de la vida democrática. De ahí su especial valor. Además el derecho de reunión es un instrumento eficacísimo para formar opinión pública, basándose su fuerza en la virtud del proselitismo. Por eso es un medio importantísimo para propiciar y reforzar la garantía de los demás Derechos Humanos. VIOLACIÓN DE LA LIBERTAD DE REUNIÓN La libertad de reunión es un derecho fundamental que reconoce la Constitución Política del Perú, en numeral 12 del artículo 2. Se tutela pues esta libertad de rango constitucional, con dos tipos penales: 1.- Impedimento de reunión lícita 2.- Abuso del cargo IMPEDIMENTO DE REUNIÓN LÍCITA
Artículo 166º: El que, con violencia o amenaza, impide o perturba una reunión pública lícita, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de un año y con sesenta a noventa días multa. Descripción Típica Proyecto de C.P. Peruano de 1991: Art. 182 Fuente Se tutela la libertad de reunión pacífica e inerme de los ciudadanos. Este derecho es concomitante al de libertad de pensamiento y libertad ambulatoria, de rango constitucional. Bien Jurídico Protegido Sujeto activo será cualquier persona que no sea funcionario o servidor público ejerciendo, pues de ser así, su conducta se subsume en el Art. 167 del C.P. que regula el abuso de cargo. Sujeto pasivo será cualquier persona o agrupación de personas, partidos políticos, asociaciones, etc. El comportamiento del sujeto activo es necesariamente violento o amenazante e impeditivo o perturbador de una reunión pública y lícita. La reunión es impedida cuando no se la deja iniciar o proseguir, propiciando u obligando su cese o término sin importar la causa que anime al actor. La reunión es perturbada, cuando sin impedirla o desactivarla, se la afecta en su desenvolvimiento esperado. No se la deja desarrollar como quieren los ciudadanos reunidos. El medio empleado por el agente será el de la violencia materializada en actos de agresión física (tirando piedras, quemando llantas, usando medios químicos u objetos diversos para dispersar la reunión), imponiendo ruidos competitivos con los que son propios y naturales de la reunión impedida o perturbada; agrediendo física o agraviando por otro medio a cualquiera de los oradores. Se dará la amenaza cuando el sujeto activo anuncia la causación de cualquier mal para el supuesto de que la reunión se lleve a efecto. El mal se anuncia por el medio verbal que sea (gráfico, sonoro, etc.) y puede estar dirigido tanto a los oradores, organizadores o un sector de manifestantes. Es requisito adicional del tipo, la licitud de la reunión, entendiendo con ello el hecho que se lleve a efecto con las autorizaciones prefecturales y municipales que sean de ley puesto que se trata de ocupar lugares y plazas públicas y es menester hacer las consideraciones correspondientes. Tipicidad Objetiva El tipo exige conducta dolosa. Tipicidad Subjetiva
El delito se consuma con el acto perturbatorio o impeditivo de la reunión lícita y pública. Se admite la tentativa. Tipo de Realización Imperfecta La Pena Se establece una pena privativa de libertad no mayor de un año y de sesenta a noventa días multa. ABUSO DE CARGO Artículo 167º: El funcionario público que abusando de su cargo no autoriza, no garantiza, prohíbe o impide una reunión pública, lícitamente convocada, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro años e inhabilitación de uno a dos años conforme el artículo 36º, incisos 1, 2 y 3. Descripción Típica Proyecto de C.P. peruano de 1991: Art. 183 Fuente La ley tutela la libertad de reunión. Bien Jurídico Protegido Sujeto activo sólo puede serlo el funcionario público competente para autorizar las reuniones públicas y brindar las garantías correspondientes. No se trata de cualquier funcionario público sino de aquel a cuyo cargo está la facultad autoritativa que incumple. Sujeto pasivo lo es el ciudadano, o agrupación de personas impedidas de reunirse. La conducta que opera el actor es la arbitraria omisiva de no autorizar lo que debe y puede – la reunión pública lícita – no garantizarla, prohibirla o impedirla. Tipicidad Objetiva Se exige solo. Tipicidad Subjetiva El delito se consuma cuando el funcionario competente niega su autorización, niega garantías, prohíbe o impide la reunión pública lícita. No se trata pues del silencio administrativo o del retardo propios del abuso de autoridad, sino de la negativa expresa. Se admite la tentativa. Tipo de Realización Imperfecta La Pena Se conmina el delito con una pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro años e inhabilitación de uno a dos años, conforme el Art. 36, incisos 1, 2 y 3 del C.P. VIOLACIÓN DE LA LIBERTAD DE TRABAJO DERECHO AL TRABAJO El derecho al trabajo es un derecho reconocido por todas las principales declaraciones internacionales actuales de Derechos Humanos.
Artículo 23.1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos: Toda persona tiene derecho al trabajo, a la libre elección de trabajo, a condiciones equitativas y satisfactorias de trabajo y a la protección contra el desempleo. Artículo 14 de la Declaración Americana de derechos del Hombre: Toda persona tiene a seguir libremente su vocación, permitan las oportunidades existentes de empleo. Artículo 1.1 del Convenio sobre Política de Empleo, 1964 adoptado por la Conferencia general de la OT en Ginebra en 1964 con el objeto de estimular el crecimiento y el desarrollo económico, de elevar el nivel de vida, de satisfacer las necesidades de mano obra y de resolver el problema del desempleo y del subempleo, todo miembro deberá formular y llevar a cabo, como un objetivo. Artículo 6.1 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales: Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho a trabajar, que comprende el derecho de toda persona de tener las oportunidades de ganarse la vida mediante un trabajo libremente escogido y aceptado, y tomarán medidas adecuadas para garantizar este derecho. DERECHO A CONDICIONES DIGNAS DE TRABAJO El derecho a disfrutar de unas condiciones dignas de trabajo está reconocido en declaraciones de Derechos Humanos: Artículo 3 de la Declaración Universal de Derechos Humanos: Todo individuo tiene derecho a la vida: Artículo 1 de la Declaración Americana de Derechos Humanos: Todo ser humano tiene derecho a la vida... Artículo 6.1° del Pacto Internacional de derechos Civiles y Políticos. El derecho a la vida es inherente a la persona humana. Este derecho estará protegido por la Ley. Nadie podrá ser privado de la vida arbitrariamente. Artículo 4.1 de la Convención Americana de los Derechos Humanos: Toda persona tiene derecho a que se respete su vida ... Del genérico derecho a la salud: Artículo 25.1. de la Declaración Universal de Derechos Humanos: Toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y el bienestar, y en especial la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales necesarios. Artículo 11 de la Declaración Americana de Derechos Humanos y Deberes del hombre: Toda persona tiene derecho a que su salud sea preservada por medidas sanitarias y sociales, relativas a la alimentación, el vestido, la vivienda y la asistencia médica correspondientes al nivel que permitan los recursos públicos y los de la comunidad. Artículo 11 de la Carta Social Europea contratantes. Artículo 11 del Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales: Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a un nivel de vida adecuado para sí y su familia, incluso alimentación, vestido y vivienda adecuados, y a una mejora continua de las condiciones de existencia... El Derecho
El derecho a condiciones dignas de trabajo consiste, en especial, en la garantización de un ambiente de seguridad e higiene donde el trabajador desarrolle sus tareas. Es necesaria la consideración de los riesgos que implican determinadas profesiones, la dotación de los medios idóneos para el trabajo, la capacitación permanente en los trabajadores, etc. El trabajador es el sujeto titular de este derecho y puede ejercerlo por si mismo o a través de las asociaciones sindicales o profesionales a las que pertenece. El trabajador, es toda persona física que presta sus servicios a favor de otro por un salario. Sujeto pasivo u obligado por el deber de respeto de este derecho es el Estado y los empresarios respecto de los trabajadores que estén a su cargo El bien de la personalidad protegido u objeto de este derecho protegido en última instancia, es múltiple, aunque hay dos especialmente relevantes: La vida. La salud. A través de ellos también se pueden considerar protegidos los demás bienes de la personalidad. El bien de la personalidad protegido de una manera inmediata o directa es la acción laboral o trabajo, condiciones que corresponden a la dirigida de la persona del trabajador y en cuanto que medio para desarrollar. Fundamento: El derecho a condiciones dignas de trabajo está especialmente relacionado con los siguientes derechos. El derecho a la salud. El Estado debe prevenir los riesgos que pueden acarrear al trabajador ciertas condiciones desfavorables en el trabajo. Por esta razón a través de las leyes de seguridad industrial impone a los empleadores el cumplimiento de un mínimo de normas que garanticen la vida y la salud de los trabajadores. El derecho a la seguridad social, en especial brindando protección al trabajador en períodos de enfermedad, desocupación, vejez, invalidez, etc. Para el cumplimiento de estos objetivos, el trabajador durante el desarrollo de su vida laboral activa aporta conjuntamente con su empleador parte de su salario. El derecho a la libertad pues el trabajador es libre y soberano para elegir una ocupación de acuerdo con sus aptitudes y afición. El tratamiento digno que debe recibir el trabajador y la protección que debe brindarse para el mejor desarrollo de sus funciones, consiste en evitar riesgos que atenten contra su salud física y mental. Por esta razón se han establecido acuerdos, leyes y reglamentos referidos a la seguridad social y a la seguridad e higiene en el trabajo. La OIT ha elaborado convenios referidos a diversos aspectos de la seguridad social. sobre la seguridad e higiene en el trabajo, asimismo, ha elaborado convenios sobre seguridad y salud de los trabajadores. DERECHO A UN SALARIO JUSTO El derecho a un salario digno es un derecho reconocido a través de varias vías:
* Artículo 3 de la Declaración Universal de Derechos Humanos: Todo individuo tiene derecho a la vida.... * Artículo 1 de la Declaración Americana de Derechos Humanos. Todo ser humano tiene derecho a la vida... * Artículo 6.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos: El derecho a la vida es inherente a la persona humana. Este derecho estará protegido por la ley, Nadie podrá ser privado de la vida arbitrariamente. De una manera implica a través del reconocimiento del genérico derecho a la vida: De una manera también imlicita a través del reconocimiento del derecho a unas condiciones equitativas de trabajo, entre las cuales, obviamente la existencia de un salario digno: Artículo 23.1 de la declaración Universal de Derechos Humanos: Toda persona tiene derecho... a condiciones equitativas y satisfactorias de trabajo... Artículo 14 de la Declaración Americana de derechos del Hombre: Toda persona tiene derecho al trabajo en condiciones dignas y a seguir libremente su vocación, en cuanto lo permitan las oportunidades existentes de empleo. Artículo 7 del Pacto Internacional de derechos Económicos, Sociales y Culturales, de 1966: Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al goce de condiciones de trabajo equitativas y satisfactorias. A través del reconocimiento del genérico derecho a la igualdad, de manera que no hay ninguna razón que justifique la discriminación salarial: El artículo 2 Párrafo 1° de la Declaración Universal de Derechos Humanos reconoce que: Toda persona tiene todos los derechos y libertades proclamados en esta Declaración, sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición. El artículo 7 de la misma declaración establece: Todos son iguales ante la ley y tienen, sin distinción, derecho a igual protección de la Ley. Todos tienen derecho a igual protección contra toda discriminación que infrinja esta Declaración y contra toda provocación a tal discriminación. En la Carta de San Francisco, la Carta fundacional de las Naciones Unidas, de 25 de Junio de 1945, se declara en el artículo 1.2: Todas las naciones fomentarán la igualdad de derechos de todos los pueblos. En la Declaración Americana de los derechos y Deberes del Hombre, de 2 de Mayo y tendrán los derechos y deberes que ella consagra, sin distinción alguna. A través del reconocimiento explícito del derecho a un salario justo: Artículo 23.3 de la Declaración Universal de Derechos Humanos: Toda persona que trabaja tiene derecho a una remuneración equitativa y satisfactoria, que le asegure, como a su familia, una existencia conforme a la dignidad humana y que será completada, en caso necesario, por cualesquiera otros medios de protección social. El derecho de toda persona de tener oportunidad de ganarse la vida mediante un trabajo libremente escogido y aceptado, y tomarán medidas adecuadas para garantizar este derecho.
El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas, en su artículo 7 a contempla el derecho a una remuneración equitativa. EL DERECHO El derecho al salario puede ser definido como aquel derecho, perteneciente a los derechos de la segunda generación, por virtud del cual el trabajador plantea la pretensión frente a las personas para quienes trabaja de un salario que permita desarrollar su vida, como la de su familia que sea conforme a su dignidad de persona. El sujeto titular y el sujeto de defensa del mismo, es decir, quién ejerce este derecho, es el trabajador, que es definido como la persona física que presta un servicio a cambio de una retribución, ya sea un trabajador en sentido estricto, ya sea un funcionario. El sujeto pasivo está constituido por los empresarios y por el Estado. El bien de la personalidad protegido, de una forma inmediata o directa por este derecho, es el derecho de propiedad, tal y como lo hemos entendido en el capítulo correspondiente. La garantía de este bien de la personalidad permite la protección de una forma indirecta de todos los demás bienes de la personalidad, como la vida, la salud... El fundamento último de este derecho no es otro que la dignidad de la persona humana. Así lo reconoce el artículo 23.3 de la declaración Universal de Derechos Humanos cuando afirma que la finalidad del salario es asegurar al trabajador y a su familia "una existencia conforme a la dignidad humana". El derecho a la percepción de un salario justo está conectado directamente con el derecho a la vida. La retribución que percibe el trabajador debe servirle parra su propia sobrevivencia y la de su familia. De esta forma se le garantiza un mínimo de seguridad, a través de la satisfacción de sus necesidades básicas mediante el salario. En segundo lugar, este derecho se relaciona con el derecho a la Seguridad Social, en razón de que los aportes para la obtención de este beneficio se deducen del salario. Garantías Institucionales Internacionales La garantización del derecho a un salario justo esta ampliamente reconocida en diversos instrumentos. La Organización Internacional del Trabajo ha desplegado una gran actividad en la elaboración de convenios y recomendaciones al respecto. Así tenemos el Convenio N° 26 de 1928 N° 99 de 1951, el Convenio N° 131 y Recomendación N° 135 de 1970 sobre la fijación de salarios mínimos, el Convenio N° 95 y Recomendación N° 85 de 1949 sobre la protección del salario. Asimismo las constituciones varios países reconocen el derecho a una remuneración justa. Gracias a esos instrumentos, establece normas que afectan a aspectos esenciales de la vida humana, tanto individual como colectivamente considerada. Entre estos derechos figura el derecho a un salario mínimo y el derecho a un salario igual por un trabajo igual. El derecho a un salario justo ha sido recogido en los textos normativos laborales de la casi totalidad de Estados. DERECHO A LA SINDICACIÓN
a) De una forma implícita a través del reconocimiento del genérico derecho. El artículo 1 de la Declaración Americana de Derechos del Hombre establece que: Todo ser humano tiene derecho a.. la libertad... El artículo 3 de la Declaración Universal de Derechos Humanos afirma que: Todo individuo tiene derecho a la... libertad... El artículo 5 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, de 1950, establece que: Toda persona tiene derecho a la libertad... El artículo 1 del Proceso N° 4 al Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, establece la prohibición de la prisión por deudas: Nadie puede ser privado de su libertad por la única razón de no poder ejecutar una obligación contractual. El artículo 9 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticas establece que: Todo individuo tiene derecho a la libertad... El artículo 7.1 del Pacto de San José de Costa Rica reconoce que: Toda persona tiene derecho a la libertad... El artículo 1 de la Declaración Americana de derechos del Hombre establece que: Todo ser humano tiene derecho a...la libertad.... El artículo 3 de la Declaración Universal de Derechos Humanos afirma que: Todo individuo tiene derecho... a la libertad... El artículo 9 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos establece que: Todo individuo tiene derecho. b) Este derecho a través del reconocimiento del genérico derecho a la igualdad: La Declaración Universal de Derechos Humanos, de 10 de Diciembre de 1948 establece en el Preámbulo, Considerando 1°. Considerando que la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por base el reconocimiento de la dignidad intrínseca y de los derechos iguales e inalienables de todos los miembros de la familia humana. El artículo 2 Párrafo 1° de la Declaración Universal reconoce que: Toda persona tiene todos los derechos y libertades proclamados en esta Declaración, sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición. El artículo 7° de la misma declaración establece: Todos son iguales ante la Ley y tienen, sin distinción, derecho a igual protección de la Ley. Todos tienen derecho a igual protección contra toda discriminación que infrinja esta Declaración y contra toda provocación a tal discriminación. La Declaración Americana de los derechos y Deberes del Hombre, de 2 de Mayo de 1948 se establece en el artículo 2°. Todas las personas son iguales ante la Ley y tendrán los derechos que ella consagra, sin distinción alguna. Origen y evolución histórica El nacimiento y desarrollo del derecho a la libre sindicación esta íntimamente luchas por el derecho de asociación. Temporalmente éste se ubica a comienzos del siglo XIX, en el contexto de consolidación del capitalismo liberal en Europa, individualista de la sociedad, que hacia que toda forma de reunión sea considerada como una amenaza al orden existente. Por este motivo se reprimió la asociación mediante la utilización de la legislación penal. 1.- La pertenencia a una o varias asociaciones era un obstáculo al juego libre de la voluntad.
2.- Se afirmaba que las corporaciones y asociaciones de trabajadores eran una barrera si desenvolvimiento natural de las fuerzas económicas. En los Estados capitalistas con regímenes liberales, el derecho a la libre afiliación sindical ha sido por una parte una conquista del movimiento obrero organizado y por otra una expresión del principio básico de libertad, pilar fundamental de la Revolución Francesa. Sujeto: El sujeto titular de este derecho y quién lo ejerce es el trabajador, entendiéndose como tal a toda. Objeto: El bien de la propiedad protegido a través del derecho a la sindicación es fundamentalmente la libertad. Fundamento: El fundamento último de este derecho no es otro que la dignidad de la persona humana. Contenido: El derecho a la sindicación comprende los siguientes derechos: El derecho a la libre afiliación sindical. El derecho se relaciona con el derecho a la libertad de expresión. Se conecta con el derecho a la participación política. Convenios elaborados por la Organización Internacional del Trabajo. Algunos de estos convenios son los siguientes: Convenio sobre la libertad sindical y la protección del derecho de sindicación (Conv. N° 87). Convenio sobre el derecho de sindicación y negociación colectiva (Conv. N° 98, 1949). Convenio sobre los representantes de los trabajadores. Convenio sobre las organizaciones de trabajadores rurales (Conv. N° 141, 1975). Convenio sobre las relaciones de trabajo en la administración pública (Conv. N° 151, 1978). Garantías Institucionales Internacionales Garantías Institucionales Internas La mayor parte de los Estados han constitucionalizado el derecho a la libre afiliación sindical en la forma en que lo recoge la Declaración Universal de Derechos Humanos, desarrollándolo en leyes reguladoras de las relaciones obrero-patronales. VIOLACIÓN DE LA LIBERTAD DE TRABAJO Artículo 168º: Será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años el que obliga a otro, mediante violencia o amenaza, a realizar cualquiera de las conductas siguientes:
1.- Integrar o no un sindicato. 2.- Prestar trabajo personal sin la debida retribución. 3.- Trabajar sin las condiciones de seguridad e higiene industriales determinadas por la autoridad. 4.- Celebrar contrato de trabajo o adquirir materias primas o productos industriales o agrícolas. La misma pena se aplicará al que retiene las remuneraciones o indemnizaciones de los trabajadores o no entrega al destinatario las efectuadas por mandato legal o judicial, al que incumple las resoluciones consentidas o ejecutoriadas dictadas por la autoridad competente; y al que disminuye o distorsiona la producción, simula causales para el cierre del centro de trabajo o abandona éste para extinguir las relaciones laborales. Descripción Típica Proyecto de C.P. Peruano de 1991: Art. 184. Fuente La debacle económica peruana iniciada con la fiebre del Estado intervencioncita, enfermo de ideología, y estimulada con la concepción de una economía cerrada al modo cepalista de sustitución de importaciones, además de bloquear el desarrollo nacional y retardarlo varias decenas de años, empobreció clamorosamente a las colectividades laborales y empresariales peruanas, agudizando los conflictos laborales. El legislador desde una ingenua perspectiva jusreduccionsita, creyó que endureciendo la normativa laboral, se manejarían mejor las relaciones laborales y como ello no ocurre, acude al derecho penal creando el tipo que nos ocupa en evidente "conteste con un derecho penal mínimo y garantista", de mínima intervención. Ahora, desde la perspectiva de una economía moderna, libre y globalizada, y una nueva Constitución Política, la figura penal de la que tratamos resulta anacrónica e innecesaria de cara al hecho que todo el ordenamiento jurídico y administrativo restante es suficiente a la tutela del bien jurídico que se pretende. Finalmente añadir, que la ubicación sistemática del tipo debió ser otra. Generalidades El numeral 15 del Art. 2 de la Constitución Política del Perú, consagra como derecho fundamental individual, el derecho a trabajar libremente. Se puede decir entonces, que el tipo tutela la libertad de trabajo, como derecho general de los trabajadores. No es pacífico sin embargo, el punto del bien jurídico que tutela el tipo bajo razón. Un sector de la doctrina entiende que se tutela la libertad y seguridad del trabajador. Otro sector de publicistas indican que el bien jurídico tutelado es la "garantía al respeto a las condiciones establecidas en la contratación laboral, dentro de los mínimos determinados por fuentes normativas de carácter general.
Para Muñoz Conde, la tutela es plural, pues comprende la libertad, seguridad, orden administrativo. Para Bajo Fernández se tutelan "los intereses del trabajador considerado como parte del contrato de trabajo, intereses de aquel como miembro de una clase social". Arroyo Zapatero dirá que se tutelan "el interés del Estado a que se respeten las condiciones mínimas de vida profesional de los trabajadores por cuenta ajena". Morillas Cueva, sostiene que en definitiva se tutelan "los derechos de los trabajadores". Bien Jurídico Tutelado Sujeto activo es el empresario gestor, empleador real o potencial o persona física. Sujeto pasivo lo será el trabajador actual o potencial, del nivel laboral que sea, pudiendo desde luego ser, un alto ejecutivo empresarial. El comportamiento es plural como se desprende del tipo, por cuanto el verbo "obligar" implica imponer o comprender al sujeto pasivo a que opere las conductas descritas en los incisos 1 a 4 del tipo, mediante violencia o amenaza. Como ha sido harto visto, sabemos que la violencia es de orden físico contra la persona, sus seres queridos o sus bienes y que la amenaza es el anuncio de causarle un daño a él, a los suyos o a su patrimonio. Los comportamientos obligados para el sujeto pasivo son: Integrar o no un sindicato: Con esta obligación impuesta al trabajador se ataca su libertad sindical de rango constitucional, Art. 28 de la Constitución Política del Perú. Será libertad positiva – derecho de sindicalización – o negativa, derecho a no sindicalizarse. Por debida retribución, entender que ella no podrá en caso alguno ser inferior al mínimo vital que establece la ley. Criterio normativo. Prestar trabajo personal sin la debida retribución: Es obvio que la exigencia violenta o amenazante de trabajo de terceros sin remuneración, es esclavitud. Es obvio que las medida administrativas de multa a la empresa es más eficaz que el innecesario manoseo del derecho penal para esta tutela ocupacional. Trabajar sin las condiciones de seguridad e higiene industriales determinadas por la autoridad: Se trata de prevenir y evitar accidentes de trabajo y punir a quienes dolosamente obliguen a trabajar en condiciones de riesgo. Celebrar contrato de trabajo o adquirir materias primas o productos industriales o agrícolas: En este supuesto obligatorio se impone un contrato sin consentimiento de la víctima. Huelga comentario, es suficiente el Código Civil al respecto. Es un claro ejemplo de injerencia intervensionista del Estado. Tipicidad Objetiva
Respecto de la adquisición de materias primas o productos industriales o agrícolas, no entendemos claramente lo que se propuso el legislador. El último parágrafo del artículo 168 que estudiamos, alude a tres supuestos comportamientos en agravio de la víctima. Retener las remuneraciones o indemnizaciones o no entregar al destinatario las retenciones efectuadas por mandato legal o judicial. Incumplir las resoluciones consentidas o ejecutoriadas dictadas por autoridad competente. Extinguir las relaciones laborales por disminución o distorsión de la producción, por simulación de causal de cierre del centro laboral o por abandono del centro laboral. El acápite a) y b) de lo que venimos, son tutelados por otros tipos penales (resistencia a la autoridad v.g.) El acápite c), pretenden resolver los conflictos nacidos de la llamada estabilidad laboral absoluta que ya no se da en el Perú. Se requiere dolo para cada comportamiento del sujeto activo. La imprudencia que puede fácilmente concurrir con las conductas del tipo objetivo no se admite para la calificación. Tipicidad Subjetiva Se consuma con la realización de la conducta que exige el tipo. Hay tentativa, salvo que se trate de conducta omisiva. Tipo de Realización Imperfecta La Pena Se supone con una privativa de libertad no mayor de dos años. VIOLACIÓN DE LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN DERECHO A LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN El derecho a la libertad de expresión está reconocido de dos formas distintas en las principales declaraciones internacionales de derechos humanos. * De una forma implícita a través del reconocimiento del genérico derecho a la libertad, del reconocimiento del derecho a la libertad de pensamiento, del derecho a la igualdad con la consiguiente prohibición de discriminación por razón de opinión o ideología y del concreto derecho a la información y * De una forma explícita a través del reconocimiento del derecho a la libertad de expresión. El genérico derecho a la libertad son los siguientes: * El artículo 1 de la Declaración Americana de Derechos del Hombre establece que: Todo ser humano tiene derecho a...la libertad...
* El artículo 3 de la Declaración Universal de Derechos Humanos afirma que: Todo individuo tiene derecho a la... libertad... * El artículo 9 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos establece: Todo individuo tiene derecho a la libertad. Concepto: El derecho a la libertad de expresión puede definirse como el derecho de la persona a expresar públicamente, externamente, su opinión, su pensamiento. Este derecho es un aspecto de las libertades del espíritu para difundir las concepciones del mundo, las opiniones y las respuestas sobre los diversos problemas que plantea la realidad a todos los niveles (social, cultural, artístico, económico, político. Actualmente el derecho a la libertad de expresión no tiene en consecuencia, una significación exclusivamente política, sino que afecta a todos los ámbitos de la acción del hombre. Es un derecho que aunque situado entre los derechos de la primera generación está transido de un fuerte carácter social, que rebasa su originario significado de derecho individual. De ser un derecho de exclusión, a pasado a ser un derecho de participación, esencial para la acción comunicativa. El derecho a la libertad de expresión empezó siendo el derecho a transmitir, de forma oral y escrita (individual) las propias ideas. El fundamento: El fundamento último del derecho a la libertad de expresión es la dignidad de la persona humana. El fundamento inmediato o directo o justificación del derecho no es otro que la necesidad de proteger y garantizar la exteriorización de la libertad de pensamiento, manifestación o exteriorización de la capacidad de racionalidad y autodeterminación de todo ser humano. Lo cual constituye una de las dimensiones de la dignidad. Contenido: Siendo el derecho a la libertad de expresión el derecho genérico, que surge del tronco del derecho a la libertad de pensamiento y de opinión, se pueden comprender, dentro del él, otros derechos que participando de su naturaleza y caracteres, sin embargo tienen, además, características peculiares y específicas. Estos derechos son los siguientes: El derecho a la difusión del pensamiento, ideas y opiniones. También deriva de este derecho a la libertad de información. No obstante es precio señalar una diferencia fundamental entre el derecho a la libertad de expresión y el derecho a la información. - La libertad de acceso a la información (dimensión pasiva del derecho a la información). - La libertad de comunicación de la información (dimensión activa del derecho a la información). El cual, a su vez comprende los siguientes derechos: 1.- El derecho a la libertad de prensa.
2.- El derecho a la libertad televisiva. 3.- El derecho a la libertad de imprenta. 4.- El derecho a la libertad telemática, o derecho a la libertad informativa a través de la informática. El derecho a la libertad de expresión puede ser además, limitado en los siguientes supuestos (artículo 13 N° 2 del Pacto de San José de Costa Rica y artículo 19 N° 3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y artículo 10.2 del Convenio Europeo de Derechos Humanos). Cuando afecta a la seguridad nacional. Cuando se ofenda a la moral pública. Cuando se ponga en peligro la salud pública. por su parte, el Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, firmado en Rma el 04 de Noviembre de 1950. REFLEXION Y ANALISIS De su garantía de este derecho depende, en buena medida, la garantía de otros derechos humanos, como el derecho a la educación, el derecho a la libertad religiosa (el derecho a exponer libremente y de un modo público las ideas religiosas, bien individualmente, bien de forma colectiva) y los derechos a la libertad de asociación y de reunión, en cuanto que cauces de la libertad de opinión. El ciudadano maduro toma parte en la vida política y económica. El derecho a la libertad de expresión es una condición "sine que non" que posibilita la realización de la persona en un doble sentido: como sujeto individual y como sujeto político. En el primer sentido, la persona, al expresar sus ideas y opiniones, desarrolla sus virtualidades intrínsecas, defendiendo y potenciando su autonomía individual. En el segundo, el ciudadano contribuye a la formación de la opinión pública y participa, a través de los cauces democráticos establecidos, en las decisiones políticas, en la formación de la voluntad política. Se configura así como un criterio de formación de una cierta moralidad social que puede ejercer un papel corrector y controlador del ejercicio. VIOLACIÓN DEL DERECHO A LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN Artículo 169º: El funcionario público que, abusando de su cargo, suspende o clausura algún medio de comunicación social o impide su circulación o difusión, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años e inhabilitación conforme al artículo 36º, incisos 1 y 2. Descripción Típica Se tutela la irrestricta libertad de expresión como garantía fundamental consagrada constitucionalmente (art. 2 inc. 4 Constitución). Se circunscribe el tipo a la tutela de la expresión por cualquier medio de comunicación social.
Bien Jurídico Protegido Sujeto activo sólo puede serlo el funcionario público en ejercicio abusivo de su cargo. Sujeto pasivo, la colectividad, el comunicador social, empresa periodística o comunicadora. El comportamiento del actor es el de suspender, clausurar, impedir su circulación o difusión de un medio de comunicación social. El verbo suspender implica temporalidad o lapso. El de clausurar implica el cierre permanente y definitivo de la casa o medio comunicador. El ataque puede ser a la circulación de la pieza comunicadora, normalmente revistas o periódicos. El concepto de medio de comunicación social comprende los escritos, televisivos, radiales, etc., nacionales o extranjeros y se incluyen desde luego las redes mundiales de comunicación social como el Internet. Tipicidad Objetiva El delito se da a título de dolo. Tipicidad Subjetiva El tipo se realiza plenamente con la suspensión, clausura. Se admite la tentativa. Tipo de Realización Imperfecta Puede concursar con el tipo de abuso de autoridad del Art. 376 del C.P. o con delitos mayores de daño a la propiedad, como en el caso de los atentados a medios televisivos. Concurso La Pena Privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años, e inhabilitación conforme el Art. 36, incisos 1 y 2 del C.P. DELITO CONTRA LA LIBERTAD SEXUAL LA LIBERTAD EN EL AMBITO SEXUAL. NORBERTO BOBBIO, distingue entre libertad de querer o de voluntad (libertad positiva), y libertad de obrar (libertad negativa). La libertad que querer o de obrar, es autodeterminación, la misma que no es otra cosa que la situación en la que un sujeto tiene la posibilidad de orientar su voluntad hacia un objetivo, de tomar decisiones sin verse determinado por la voluntad de otros. En tanto que la libertad de obrar, supone realizar u omitir el comportamiento que se tiene voluntad de efectuar o de omitir, sin que un tercero no autorizado interfiera en dicha realización u omisión.
En el campo de los delitos sexuales, según DIEZ RIPOLLES, el concepto de libertad sexual tiene dos aspectos, uno positivo y otro negativo. En su aspecto positivo la libertad sexual, significa libre disposición de las propias capacidades y potencialidades sexuales, tanto en su comportamiento particular como en su comportamiento social En su aspecto negativo la libertad sexual se contempla en un sentido defensivo y remite al derecho de toda persona a no verse involucrada sin su consentimiento en un contexto sexual. Igual para MIGUEL BAJO FERNANDEZ, este aspecto de la libertad debe entenderse de dos maneras. Como libre disposición del propio cuerpo, sin más limitaciones que el respeto a la libertad ajena; y como facultad de repeler .agresiones sexuales de terceros. En sentido parecido el destacado profesor de la Universidad CARLOS CARO CORIA, prefiere enseñar que la libertad sexual debe entenderse tanto en sentido positivo-dinámico, como negativo-pasivo. El aspecto positivo – dinámico de la libertad sexual se concreta en la capacidad de negarse a ejecutar o tolerar actos sexuales en los que no desea intervenir. Esta división se hace con fines pedagógicos, pues tanto la libertad sexual en su vertiente positiva como negativa no se oponen entre sí, pues ambos constituyen un loable complemente que refleja distintos aspectos de un mismo bien jurídico. En suma la libertad sexual es la facultad de la persona para autodeterminarse en el ámbito de su sexualidad, sin más limitaciones que el respeto a la libertad ajena, facultad que se expande hasta utilizar el propio cuerpo a voluntad, seguir en cada momento una u otra tendencia sexual, hacer y aceptar las propuestas que se prefieran, así como rechazar las no deseadas. ANALISIS DOGMATICO DE LOS DELITOS CONTRA LA LIBERTAD SEXUAL 1.- VIOLACION SEXUAL 1.1.-Tipo Penal Art.170.- Violación Sexual El que con violencia o grave amenaza, obliga a una persona a tener acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal o realiza otros actos análogos introduciendo objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vías, será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho años La pena será no menor de ocho ni mayor de quince años e inhabilitación conforme corresponda: 1.- Si la violación se realiza a mano armada y por dos o más sujetos2.- Si para la ejecución del delito se haya prevalido de cualquier posición o cargo que le dé particular autoridad sobre la victima, o de una relación de parentesco por su ascendiente, descendiente o hermano, por naturaleza o adopción o afines de la víctima. 3.- Si fuera cometido por personal perteneciente a las Fuerzas Armadas, Policía Nacional del Perú, Serenazgo, Policía Municipal, o vigilancia privada, en ejercicio de su función pública.
4.- S i la víctima tiene entre catorce y menos de dieciocho años. 5.- Si el autor tuviere conocimiento de ser portador de una enfermedad de transmisión sexual grave." 1.2.- Bien Jurídico En el art. 170 del CP lo que se protege es la libertad sexual de la persona. Lo que significa, en palabras de Noguera Ramos:"El derecho que tiene la persona a la libertad de elegir con quien, cuando y donde de tener acceso carnal o , si lo desea, prescindir de ello, por lo que nadie puede obligar a una persona a tener contra su voluntad relaciones sexuales." 1.3.-Acción Típica El comportamiento típico del delito de violación consiste en realizar el acceso carnal con otra persona por medio de la fuerza física, o la intimidación o de ambos factores; dicho acceso puede ser por vía vaginal, anal o bucal. También se configura el deleito si el agente realizar un acto análogo introduciendo objetos o partes del cuerpo por la vagina o el ano de la víctima. 1.4.-Tipo Objetivo Sujeto activo.- De este delito puede ser tanto el hombre como la mujer. Sujeto Pasivo.- Puede serlo tanto el hombre como la mujer. 1.5.-Tipo Subjetivo Para que el acceso carnal sea penalmente relevante, éste tiene que ser concretizado con la intención por parte del agente de involucrar a otra persona en un contexto sexual. Tratándose de las circunstancias agravantes específicas, el dolo de agente debe abarcar su conocimiento de manera total. 1.6.-Consumación El delito queda consumado con la penetración total o parcial del pene, objetos o partes del cuerpo en la vagina, en el ano o en la boca de la víctima. No importa la eyaculación, la rotura del himen, lesiones o embarazo. En el caso de la violación de una mujer sobre un hombre, si bien ésta no puede penetrar, puede obligar a que le penetren, para lo cual tenemos que tener en cuenta la misma regla respecto a la introducción total o parcial del miembro viril. 1.7.- Tentativa Con relación a la tentativa ésta se podría dar siempre y cuando existan actos de ejecución. Es decir, que por lo menos se haya comenzado la realización del delito. El despliegue de actos ejecutivos de la cópula, sin que se alcance la penetración, constituye tentativa. 2.- VIOLACION DE PERSONA INCAPAZ DE RESISTIR O VIOLACION PRESUNTA
2.1.-Tipo Penal Art. 171.- Violación de persona en estado de inconciencia o en la imposibilidad de resistir. El que tiene acceso carnal con la persona por vía vaginal, anal o bucal, o realiza otros actos análogos introduciendo objetos o partes del cuerpo por alguna de dos primeras vías, después de haberla puesto en estado de inconsciencia o en la imposibilidad de resistir, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de diez años. Cuando el autor comete este delito abusando de su profesión, ciencia u oficio, la pena será privativa de la libertad no menor de ocho ni mayor de doce años. 2.2. BIEN JURÍDICO. El bien jurídico penalmente tutelado a través de esta figura es la libertad sexual. La victima ha sido puesta en estado de inconsciencia o en imposibilidad de resistir el acceso carnal y, por tal motivo, no puede prestar su consentimiento para tal actividad, la ley presume que la victima se habría negado a prestar el consentimiento. 2.3. ACCIÓN TÍPICA. La acción típica consiste en acceder carnalmente a una persona por vía vaginal, anal o bucal, o mediante actos análogos introduciendo objetos o partes del cuerpo por la vagina o el ano de la victima. Para lograr el acceso carnal, el violador ha debido a la victima, previamente en estado de inconsciencia o en la imposibilidad de resistir. 2.4. TIPO OBJETIVO El sujeto activo puede ser el hombre o mujer mayor de 18 aos, mientras que el sujeto pasivo puede ser el hombre o mujer que esté vivo y colocado en estado de incosciencia o en la imposibilidad de resistir. 2.5 TIPO SUBJETIVO. Este delito es doloso, se requiere el conocimiento y la voluntad preordenada del agente de utilizar cualquier tipo de medios para provocar en la victima un estado de inconsciencia, de desventaja física que le impida resistir el acceso carnal. 3. VIOLACIÓN DE LA PERSONA INCAPAZ. 3.1. TIPO PENAL Articulo 172°.- Violación de persona de incapacidad de resistencia. El que tiene acceso carnal con una persona por vía vaginal, anal o bucal o realiza otros actos análogos introduciendo objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vías, conociendo que sufre anomalía psíquica, grave alteración de la conciencia, retardo mental o que
se encuentra en incapacidad de resistir, será reprimido con pela privativa de libertad no menor de veinte ni mayor de veinticinco años cuando el autor comete el delito abusando de su profesión ciencia u oficio, la pena será privativa de la libertad no menor de ocho ni mayor de doce años. 3.2. BIEN JURÍDICO En este delito se atenta principalmente contra la incolumidad psico-física de la victima. La libertad sexual es atacada de manera tangencial, pues la victima carece de ésta en forma casi total. De allí que mal se podría decir que el violador afecta en este delito, principalmente, la libertad sexual. 3.3. ACCIÓN TÍPICA. La acción típica consiste en acceder carnalmente a una persona por vía vaginal, anal o bucal o realizar actos análogos introduciendo objetos o partes del cuerpo por la vagina o el ano del sujeto pasivo. 4. VIOLACIÓN SEXUAL DE MENORES DE EDAD. 4.1. TIPO PENAL "Articulo 173°.- Violación sexual de menor de catorce años de edad" El que tiene acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal o realiza otros actos análogos introduciendo objetos o partes de cuerpo por alguna de las dos primeras vías, con un menor de edad, será reprimido con las siguientes penas privativas de la libertad. 1. Si la victima tiene menos de siete años, la pena será cadena perpetua. 2. Si la victima tiene de siete años a menos de diez, la pena será no menor de veinticinco ni mayor de treinta años. 3. Si la victima tiene de diez años a menos de catorce, la pena será no menor de veinte ni mayor de veinticinco años. 4.2. BIEN JURIDICO PROTEGIDO. De allí que no es concebible que la libertad sexual sea el bien jurídico tutelado en la violación de persona con enfermedad mental, en la violación de menores y en los actos contra el pudor sexual de menores. En estos delitos lo que en realidad se protege es la indemnidad sexual de la victima. De manera que en el caso concreto del delito de violación de menores, lo que se protege es la indemnidad sexual del menor ¿qué es la indemnidad sexual? Es la protección del libre y normal desarrollo sexual del menor ante todo ataque, o la salvaguarda de la integridad física y psíquica del menor ante los ataques que puedan ser perjudiciales para su normal desarrollo sexual. 4.3. ACCIÓN TÍPICA.
La acción típica consiste en acceder carnalmente a un menor de edad (menor de 14 años). El acceso puede ser por vía vaginal, anal o bucal. También , realizando otros actos análogos introduciendo objetos o parte del cuerpo en la vagina o ano del menor. Al delito de violación de menores también se le conoce con el nombre de violación presunta porque no admite prueba en contrario. 4.4. EN TORNO AL CONSENTIMIENTO Hoy se acepta unánimente que el consentimiento del menor para realizar el acto sexual es nulo y por tanto, irrelevante. 4.5. SUJETOS DEL DELITO. Sujeto Activo Puede ser un hombre o una mujer. Sujeto Pasivo Tiene que ser un menor de catorce años de edad o menos. 4.6. TIPO SUBJETIVO Es la conciencia y voluntad de nacer con un menor. Esto implica el conocimiento de la edad de la victima y la información del carácter delictuoso del hecho. Para nuestra ley penal, el error esencial e invencible sobre el conocimiento de la edad de la victima excluye la responsabilidad o la agravación. 4.7. TENTATIVA Y CONSUMACIÓN CONSUMACIÓN Respecto a la consumación, ésta se realiza con la penetración total o parcial del pene (o cualquier parte del cuerpo o cualquier objeto) en la vagina, ano o boca del menor. Es decir con el acceso carnal u otro acto análogo. TENTATIVA Será factible siempre que existan indicios e inicios del ataque al bien jurídico que la ley protege. Por ejemplo, que un sátiro pretenda practicar el acto sexual u otro análogo a una niña o niño menor de catorce años y sea momento que le estuviera desprendiendo de sus ropas intimas y tratando de penetrar y compenetrarse con los órganos genitales de la victima. 5. VIOLACIÓN DE PERSOA BAJO AUTORIDAD O VIGILANCIA . 5.1. TIPO PENAL
"Articulo 174°".- Violación de persona bajo autoridad o vigilancia. El que, aprovechando la situación de dependencia, autoridad o vigilancia tiene acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal o introduce objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vías a una persona colocada en un hospital, asilo u otro establecimiento similar o que se halle detenido o recluida o interna, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de ocho años e inhabilitación de dos a cuatro años, conforme al articulo 36, incisos 1,2 y 3" 5.2. SUJETOS EL DELITO * Sujeto Activo El que ejerce autoridad u ostenta un grado de prevalencia sobre la victima * Sujeto Pasivo Sólo puede serlo aquel hombre o mujer que está bajo dependencia, autoridad o vigilancia del agente. Puede hallarse en un hospital, asilo o detenido o recluido en un establecimiento penitenciario. 5.3. ACCIÓN TÍPICA. La acción típica consiste en acceder carnalmente a la victima aprovechando de la situación de ésta. Se halla en situación de dependencia, bajo autoridad o vigilancia. 5.4. TIPO SUBJETIVO Nos hallamos ante un delito eminentemente doloso. El agente sabe que viola y quiere violar a la victima. El dolo comprende, en este caso, el conocimiento del agente de la situación de prevalencia que tiene con respecto a la victima. Sabe, por ejemplo, que ésta se halla bajo su custodia o vigilancia (un interno de penal o con defensión domiciliaria). 5.5. CONSUMACIÓN Y TENTATIVA El delito se consuma con el acceso carnal u otro acto análogo. Hay tentativa cuando el agente poner todas las condiciones para consumar el delito: por ejemplo, pone al paciente del hospital, que se encuentra anestesiado, en una posición que le permitirá introducirle una prótesis en forma de pene en el ano. 6. SEDUCCIÓN. 6.1. TIPO PENAL "Artículo 175°". Seducción
El que, mediante engaño tiene acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal o introduce objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vías, a una persona de catorce años y menos de dieciocho años será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de cinco años. 6.2. BIEN JURÍDICO Se tutela la libertad sexual de la victima. Esto porque quien conciente la relación sexual o el acceso carnal no ha prestado libremente su acuerdo para llevarlo a cabo. 6.3. TIPO OBJETIVO - Sujetos del delito a. Sujeto activo. Puede ser tanto un hombre como una mujer. - Sujeto Pasivo. Debe ser una persona (hombre o mujer) que tenga la edad de 14 a 18 años. 6.4. ACCIÓN TIPICA. Consiste en acceder carnalmente por vía vaginal, anal o bucal o introduciendo objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vías. Esta acción debe ser llevada a cabo mediante "engaño" 6.5. TIPO SUBJETIVO. El delito se consuma con el acceso carnal o acto análogo. No se consuma con el "engaño". 6.6. CONSUMACIÓN. El delito se consuma con el acceso carnal o acto análogo. No se consuma con el "engaño" ni con la "seducción" . Se precisa el acceso carnal. 7. ACTOS CONTRA EL PUDOR. 7.1. TIPO PENAL. "Articulo 176°.- Actos contra el pudor El que sin propósito de tener acceso carnal regulado por el articulo 170, con violencia o grave amenaza, realiza sobre una persona u obliga a ésta a efectuar sobre sí misma o sobre tercero tocamientos indebidos en sus partes intimas o actos libidinosos contraídos al pudor será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de cinco años. La pena será no menor de cuatro ni mayor de seis años. 1. Si el agente se encuentra en las agravantes previstas en el artículo 170 incisos 2,3 y 4.
2. Si la victima se hallara en los supuestos de los artículos 171 y 172 ". 8. ACTOS CONTRA EL PUDOR DE MENORES. 8.1. TIPO PENAL. "Articulo 176° A.- Actos contra el pudor en menores. El que sin propósito de tener acceso carnal regulado en el articulo 170 realiza sobre un menor de catorce años u obliga a éste a efectuar sobre sí mismo o terceros. Tocamientos indebidos en sus partes íntimas o actos libidinosos contrarios al pudor. Será reprimido con las siguientes penas privativas de la libertad. 1. Si la victima tiene menos de siete años, con pena no menor de siete ni mayor de diez años. 2. Si la victima tiene de siete a menos de diez años, con pena no menor de cinco ni mayor de ocho años. 3. Si la victima tiene de diez a menos de catorce años, con pena no menor de cuatro ni mayor de seis años. Si la victima se encuentra en alguna de las condiciones previstas en el ultimo párrafo del articulo 173 o el acto tiene un carácter particularmente degradante o produce grave daño en la salud, física o mental de la victima que el agente pudo prever; la pena será no menor de diez ni mayor de doce años de pena privativa de libertad". MUERTE COMO FORMA AGRAVADA ART. 177°.- en los casos de los art. 170, 171, 172, 174, 175, 176, si los actos cometidos causan la muerte de la víctima o le produce lesión grave, y el agente pudo prever este resultado o si procedió con crueldad, la pena privativa de libertad será respectivamente no menor de 20 ni mayor de 25 años, ni menor de 10 ni mayor de 20 años. Comentario.- La norma contempla y reprime 3 situaciones especiales: a) el homicidio preterintencional, b) las lesiones graves preterintencionales, y c) Los actos de crueldad que acompañan a la relación sexual o libidinosa. TIPO PENAL. Art. 178°.- En los delitos comprendidos en este capitulo, el agente será sentenciado, además, a prestar alimentos a la prole que resulte, conforme a las normas del Código Civil. 2. HERMENÉUTICA JURÍDICA. Antes de la modificación del artículo 178 del C.P producida por ley N° 27115 de mayo de 199, aparte de la manutención de la prole, este numeral disponía imperativamente que el ejercicio de la acción penal era privada.
En efectos, desde el 18 de mayo de 1999, todos los delitos denominados sexuales sin excepción, son perseguibles de oficio, esto es, por el Ministerio Publico, insista o no con su denuncia primigenia, la victima. TIPO PENAL. El articulo 178 – A, agregado en nuestro catálogo penal por el articulo dos de la ley N° 26293 del 14 de febrero de 1994, prescribe: El condenado a pena privativa de libertad efectiva por los delitos comprendidos en este capitulo, previo examen médico o psicológico que determine su aplicación será sometido a un tratamiento terapéutico a fin de facilitar su readaptación social. En los casos de suspensión de la ejecución de la pena y reserva del fallo condenatorio el juez dispondrá la realización de un examen médico y psicológico al condenado, para los efectos a que se refiere al párrafo anterior. El sostenimiento al tratamiento terpautico será considerado como regla de conducta. Los beneficios penitenciarios de semilibertad, liberación condicional y redención de la pena por el trabajo y la educación, y el derecho de gracia de indulto y de la conmutación de la pena, no pueden ser concedidos sin el correspondiente informe médico y psicológico que se pronuncie sobre la evolución del tratamiento terapéutico.}. 2. HERMENÉUTICA JURÍDICA. Se prevé imperativa y obligatoriamente tres presupuestos que debe tener en cuenta el operador jurídico al momento de emitir sentencia condenatoria, suspender la ejecución de la pena, reservar el fallo condenatorio o aplicar algún beneficio penitenciario al autor de cualquiera de los delitos sexuales ya analizados aun cuando las criticas a este articulo del Código Penal no dejan de esgrimirse, se coincide que al imponerse el tratamiento terapéutico, obligatorio al sujeto activo de un delito sexual, se busca tratar psicológicamente al sentenciado con la finalidad de hacer en lo posible que asuma en el futuro, un comportamiento que respete la sexualidad ajena así mismo, se busca, readaptar aquella la sociedad de la pena que prevé el articulo IX del Titulo Preliminar del Código Penal. PROXENETISMO Artículo 179.- Favorecimiento a la prostitución El que promueve o favorece la prostitución de otra persona, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de seis años. La pena será no menor de cinco ni mayor de doce años cuando: 1. La víctima es menor de dieciocho años. 2. El autor emplea violencia, engaño, abuso de autoridad, o cualquier medio de intimidación. 3. La víctima se encuentra privada de discernimiento por cualquier causa.
4. El autor es pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, o es cónyuge, concubino, adoptante, tutor o curador o tiene al agraviado a su cuidado por cualquier motivo. 5. La víctima ha sido desarraigada de su domicilio habitual con la finalidad de prostituirla o está en situación de abandono o de extrema necesidad económica. 6. El autor haya hecho del proxenetismo su oficio o modo de vida. 7. Si el agente actúa como integrante de una organización delictiva o banda. BIEN JURÍDICO PROTEGIDO La legislación penal tutela como el bien jurídico "libertad sexual individual", pero, así mismo protege a la sociedad ya que necesariamente debe existir moral por lo que también tutela la "moral sexual en la sociedad" SUJETO ACTIVO El sujeto activo puede ser cualquier persona sin importar el sexo. SUJETO PASIVO También puede ser cualquier persona, pero si es menor de edad se incurriría en una agravante. Así mismo, puede ser la colectividad. TIPICIDAD OBJETIVA De la conducta reprochable en la figura delictiva de proxenetismo se pueden perfeccionar dos formas, que por separado e independiente constituye una conducta punible. La conducta punible de promover la prostitución se verifica cuando el agente inicia, estimula, inaugura o propicia para que una persona comience a realizar actos sexuales con terceros a cambio de una contraprestación económica previamente convenida. Aquí la víctima aún no se dedicaba a la prostitución, es el agente que inicia e instiga por determinados medios a que ingrese en la prostitución. El hecho punible de favorecer consiste en prestar cooperación, o coadyuvar en el ejercicio normal de la prostitución. Por ejemplo: Hombre que busca clientes y presta su inmueble donde la prostituta recibe a sus clientes ocasionales. Debe establecerse, primero, que el consentimiento de la víctima no constituye causal para excluir la tipicidad; y el segundo, para que se configure la tipicidad no es necesario que el agente haya actuado con la finalidad de obtener un provecho económico. TIPICIDAD SUJETIVA
El tipo penal se evidencia que se trata de un a conducta netamente dolosa. El agente actúa con conocimiento y voluntad. CONSUMACIÓN El delito se consuma desde el momento que el sujeto activo propone, incita, o favorece la prostitución. TENTATIVA Si consideramos que los actos destinados al favorecimiento o promoción de la prostitución ya constituyen o evidencian delito consumado resulta lógico concluir que es imposible que el delito se quede en el grado de tentativa. PENALIDAD Se dará pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de seis años para el agente. CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES La pena será no menor de cinco ni mayor de doce años cuando: Si la víctima es menor de dieciocho años, ya que es una edad que aún no termina el suficiente entendimiento para resistir la facilidad del dinero. Si el autor emplea violencia o engaño, abuso de autoridad o intimidación, por lo que necesariamente se nota el dolo y la forma abusiva en que actúa el agente aprovechándose muchas veces de su cargo o de la autoridad que ejerce sobre la víctima. Si la víctima se encuentra privada de discernimiento, estaríamos frente a un sujeto que aprovechándose de su incapacidad mental la involucra en al prostitución. Si el autor es pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, o es cónyuge, concubino, adoptante, tutor, o curador, estamos en este caso frente a aquel sujeto que aprovechándose de la ocasión y el deber de cuidado promueve o favorece la prostitución transgrediendo las normas morales de familia. Haber sido desarraigada de su domicilio habitual o se encuentra en situación de abandono o en extrema necesidad económica, por lo que el sujeto se aprovecha de una necesidad del dinero que requiere la victima para subsistir. El agente haya hecho del proxenetismo su oficio o modo de vida. El agente es integrante de una organización delictiva o banda Artículo 179-A.- Usuario-cliente El que, mediante una prestación económica o ventaja de cualquier naturaleza tiene acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal o realiza otros actos análogos introduciendo objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vías con una persona de catorce y menor de dieciocho años, será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de cuatro ni mayor de seis años. BIEN JURÍDICO PROTEGIDO
La legislación penal tutela como el bien jurídico "libertad sexual individual", SUJETO ACTIVO El sujeto activo puede ser cualquier persona sin importar el sexo. SUJETO PASIVO También puede ser cualquier persona, menor de edad entre catorce y diecisiete años de edad. TIPICIDAD OBJETIVA El tipo requiere que el agente tenga acceso carnal mediante una prestación económica o ventaja de cualquier naturaleza Artículo 180.- Rufianismo El que explota la ganancia obtenida por una persona que ejerce la prostitución será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de ocho años. Si la víctima tiene entre catorce y menos de dieciocho años, la pena será no menor de seis ni mayor de diez años. Si la víctima tiene menos de catorce años, o es cónyuge, conviviente, descendiente, hijo adoptivo, hijo de su cónyuge o de su conviviente o si está a su cuidado, la pena será no menor de ocho ni mayor de doce años. BIEN JURÍDICO PROTEGIDO Existe desacuerdo entre los tratadistas respecto a quien o a que bien jurídico se pretende tutelar con la tipificación del rufianismo. De acuerdo al propio artículo en estudio nos inclinamos a la acción de que el bien a tutelar es "la libertad sexual" de la persona. SUJETO ACTIVO Puede ser cualquier persona hombre o mujer sin ninguna cualidad ni cualidad especial. SUJETO PASIVO El sujeto pasivo del rufianismo puede ser cualquier persona sea varón o mujer, menor o Mayor de edad, pariente o no, incluso la propia prostituta. TIPICIDAD OBJETIVA
El injusto penal se configura cuando el sujeto activo explota o saca provecho económico al producto proveniente de la prostitución. Aquí el sujeto activo no promueve ni favorece la prostitución, sólo se dedica a vivir de los ingresos obtenidos de la prostitución. Es posible que la persona dedicada a explotar las ganancias deshonestas también sea a la vez el proxeneta de la prostituta, para lo cual estaremos frente al concurso real de delitos. El profesor Roy Freyre sostiene que existe "explotación" cuando los ingresos producidos de meretricio son invertidos en sus negocios del rufián. Por ejemplo, el hombre que adquiere una casa con el dinero deshonesto con el fin de alquilarla y producir un ingreso para él. Otro ejemplo: se da cuando la madre promueve la prostitución de su hija con la finalidad de que el ingreso económico deshonesto lo invierta en su industria de calzado la cual dirige. En este ejemplo la madre no sólo toma el papel de rufián sino está inmersa en el delito de "favorecimiento a la prostitución". TIPICIDAD SUJETIVA El agente actúa con el ánimo de lucro, explotando la ganancia, y lo hace con pleno gozo; estamos frente a un comportamiento doloso. Es imposible que se perfeccione este delito por imprudencia del agente. CONSUMACIÓN El delito queda consumado cuando el sujeto activo utiliza las ganancias producto de la prostitución obteniendo un provecho económico. Bramont-Arias Torres enseña que "si se entiende por <> la inversión que realiza el sujeto activo de los ingresos producidos por el ejercicio de la prostitución, en su totalidad o en partes, el delito quedará consumado cuando el agente invierte las ganancias con la finalidad de obtener un provecho". En contra de esta posición, se encuentra Javier Villa Stein, quien se refiere en su singular estilo que "el delito se consuma con la percepción, por el agente, de la ganancia deshonesta de la víctima". TENTATIVA De la redacción del tipo penal se desprende que si es admisible la tentativa. La tentativa se da cuando el rufián habiendo ya recibido el dinero producto de la prostitución no llega a invertirlo. PENALIDAD Pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de ocho de años; y si la víctima es menor de catorce, o cónyuge, conviviente, descendiente, hijo adoptivo, o si está a su cuidado la pena será no menor de ocho ni mayor de doce años. CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES
En el segundo párrafo del tipo penal en estudio se tiene que el delito se agrava por diversas circunstancias así tenemos que: Cuando la víctima, es decir la persona que se dedica a la prostitución es un persona menor de edad, por debajo de catorce años. Cuando la víctima es del sujeto activo su cónyuge, conviviente, descendiente, hijo adoptivo, hijo de su cónyuge, hijo de su conviviente y cuando la víctima está al cuidado del agente. Artículo 181.- Proxenetismo El que compromete, seduce, o sustrae a una persona para entregarla a otro con el objeto de tener acceso carnal, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años. La pena será no menor de seis ni mayor de doce años, cuando: 1. La víctima tiene menos de dieciocho años. 2. El agente emplea violencia, amenaza, abuso de autoridad u otro medio de coerción. 3. La víctima es cónyuge, concubina, descendiente, hijo adoptivo, hijo de su cónyuge o de su concubina, o si está a su cuidado. 4. Si el agente actúa como integrante de una organización delictiva o banda. 5. La víctima es entregada a un proxeneta. BIEN JURÍDICO PROTEGIDO El bien jurídico, lo constituye "La libertad sexual individual". El agente o sujeto activo lesiona la libertad sexual de su víctima debido a que por diversos medios lo seduce, compromete o entrega a un tercero con fines sexuales. SUJETO ACTIVO El sujeto activo puede ser cualquier persona varón o mujer. Sin ninguna condición ni cualidad especial. SUJETO PASIVO Al igual que el sujeto activo el sujeto pasivo puede ser cualquier persona hombre o mujer, considerando que si es menor de edad le corresponde una pena más grave, así mismo si es pariente o no. TIPICIDAD OBJETIVA
En este delito es notoria la presencia de circunstancias que son objeto de ilícito penal. Estamos frente a la conducta de un sujeto que compromete, seduce o sustrae a una persona con el fin de prácticas sexuales. La acción de comprometer es la manera como el sujeto activo logra del sujeto pasivo una obligación de mantener relaciones sexuales con otro. Al referirse a la seducción estamos frente a la manera astuta de embelezar o encantar a la víctima con el fin de que tome la decisión de prostituirse; este acto también está referido y penado en el artículo 175° del Código Penal. También encontramos el verbo sustraer a la persona es decir, el sujeto activo aparta a la víctima del lugar seguro en que se encontraba, para que ingrese al mundo de la prostitución. TIPICIDAD SUJETIVA Podemos notar las conductas que se desprenden del artículo en estudio que el agente actúa con dolo. El agente debe actuar con el propósito de entregar a un tercero a su víctima con la finalidad o el propósito de que la víctima realice relaciones sexuales. ELEMENTOS DE LA EJECUCIÓN DE TIPO PENAL CONSUMACIÓN El delito se llega a perfeccionar cuando el agente compromete o sustrae o seduce al apersona víctima. De la misma forma como aparece el tipo penal, se concluye que para estar ante una conducta consumada no es necesario que la víctima sea realmente entregada al tercero basta que haya sido comprometida, sustraida con aquella finalidad. TENTATIVA En los tres primeros supuestos no creemos que sea posible la tentativa. En cambio en el último supuesto es perfectamente posible que el comportamiento punible se quede en grado de tentativa. Por ejemplo: Hombre que es intervenido por miembros de la Policía Nacional en el preciso momento que se disponía a entregar a la víctima al tercero con fines sexuales. PENALIDAD Pena privativa de libertad no menor de seis ni menor de doce años. CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES La segunda parte del tipo penal en análisis recoge hasta cuatro supuestos o circunstancias que agravan cualquiera de las conductas rotuladas como prostitución de personas. Así tenemos que: Cuando la víctima tiene una edad cronológica menor de dieciocho años. Cuando el agente emplea violencia, amenaza, abuso de autoridad u otro medio de coacción Cuando la víctima es cónyuge, concubina, descendiente, hijo adoptivo, hijo de su cónyuge o de su concubina. Si el agente actúa como integrante de una organización delictiva o banda. Cuando la víctima es entregada a un proxeneta.
Artículo 181-A.- Turismo sexual infantil El que promueve, publicita, favorece o facilita el turismo sexual, a través de cualquier medio escrito, folleto, impreso, visual, audible, electrónico, magnético o a través de internet, con el objeto de ofrecer relaciones sexuales de carácter comercial de personas de catorce y menos de dieciocho años de edad será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de seis años. Si la víctima es menor de catorce años, el agente, será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de seis ni mayor de ocho años. El agente también será sancionado con inhabilitación conforme al artículo 36 incisos 1, 2, 4 y 5. Será no menor de ocho ni mayor de diez años de pena privativa de la libertad cuando ha sido cometido por autoridad pública, sus ascendientes, maestro o persona que ha tenido a su cuidado por cualquier título a la víctima. En cuanto al Turismo Sexual Infantil, asumimos que está incluida, de acuerdo a la doctrina moderna, en una variante de la explotación sexual comercial y ha sido condenada enérgicamente por la Organización Mundial de Turismo y es considerada una violación de la Convención de los Derechos del Niño. El Turismo Sexual Infantil es el turismo sexual organizado con el objeto de facilitar relaciones sexuales de carácter comercial; es una modalidad de explotación sexual infantil, siendo los agentes activos las personas naturales o jurídicas (compañías de viaje) que publiciten guías turísticas, promuevan, favorezcan o faciliten la comisión de este delito, en cualquiera de sus modalidades, a través de medios escritos, folletos impresos, visuales, audibles, electrónicos, magnéticos, a través de internet y o cualquier medio. Artículo 182.- Trata de personas El que promueve o facilita la captación para la salida o entrada del país o el traslado dentro del territorio de la República de una persona para que ejerza la prostitución, someterla a esclavitud sexual, pornografía u otras formas de explotación sexual, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de diez años. La pena será no menor de diez ni mayor de doce años, si media alguna de las circunstancias agravantes enumeradas en el artículo anterior. BIEN JURÍDICO PROTEGIDO El bien jurídico protegido al igual que todos los delitos contra la violación sexual: la libertad moral sexual que es contraria a todo tráfico de personas con la finalidad que sea. SUJETO ACTIVO
El sujeto activo o autor del delito de trata de personas puede ser cualquier persona sea hombre o mujer; sin ninguna condición en especial. SUJETO PASIVO El sujeto pasivo en este delito puede ser cualquier persona no importa el sexo. TIPICIDAD OBJETIVA La conducta del agente es de promover o de facilitar la entrada o salida del país, a una o a varias personas, con la finalidad de que ejerzan la prostitución. El traslado también puede ser dentro del país. En consecuencia para poder comprender las circunstancias o conductas, hemos clasificado seis supuestos delictivos, así tenemos: Promover la entrada del país a una persona para que ejerza la prostitución Promover la salida de una persona para que ejerza la prostitución Promover el traslado dentro del territorio nacional de una persona para que se dedique a la prostitución Facilitar la entrada al país de una persona para que ejerza la prostitución. Facilitar la salida del país de una persona para que practique la prostitución. Facilitar el traslado dentro del territorio nacional de una persona para que practique la prostitución. TIPICIDAD SUJETIVA El dolo en la conducta es lo que se requiere para que se configure el delito. ELEMENTOS DE LA EJECUCIÓN PENAL CONSUMACIÓN La entra o salida del país de personas con la finalidad del ejercicio de la prostitución, o el traslado de personas dentro del país con el mismo fin, lograr la consumación del delito. TENTATIVA En este delito es admisible la tentativa. PENALIDAD La penalidad a imponerse es la pena privativa de libertad de no menor de diez ni mayor de doce años, si media alguna de las circunstancias agravantes enumeradas en el artículo anterior. CIRCUNSTANCIA AGRAVANTE
El segundo párrafo del tipo penal en estudio establece supuestos que constituye la agravante en la conducta del sujeto activo del delito de trata de personas para ejercer la prostitución. Así tenemos que: La víctima de la conducta es una persona menor de 18 años de edad cronológica. Cuando el agente de la conducta delictiva para dominar la voluntad de la víctima emplea o hace uso de medios como la violencia, amenaza, abuso de autoridad u otro medio de coerción. También aparece como agravante el hecho de que la víctima respecto del sujeto activo o agente sea su cónyuge, concubino, descendiente, hijo adoptivo, hijo de su cónyuge o de su concubina o que la víctima este a cargo del agente. Aquí la conducta se agrava por la calidad especial que tiene la víctima respecto al autor del delito El agente es integrante de una organización delictiva o banda Finalmente, aparece la agravante cuando la víctima es entrega a un proxeneta, es decir a un persona que ha hecho su hábito o modo de vida incentivar y favorecer la prostitución. OFENSAS AL PUDOR PÚBLICO Artículo 182-A.- Publicación en los medios de comunicación sobre delitos de libertad sexual a menores Los gerentes o responsables de las publicaciones o ediciones a transmitirse a través de los medios de comunicación masivos que publiciten la prostitución infantil, el turismo sexual infantil o la trata de menores de dieciocho años de edad serán reprimidos con pena privativa de la libertad no menor de dos ni mayor de seis años. El agente también será sancionado con inhabilitación conforme al inciso 4 del artículo 36 y con trescientos sesenta días multa. Artículo 183.- Exhibiciones y publicaciones obscenas Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro años el que, en lugar público, realiza exhibiciones, gestos, tocamientos u otra conducta de índole obscena. Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años: 1. El que muestra, vende o entrega a un menor de dieciocho años, por cualquier medio, objetos, libros, escritos, imágenes, visuales o auditivas, que por su carácter obsceno, pueden afectar gravemente el pudor, excitar prematuramente o pervertir su instinto sexual. 2. El que incita a un menor de dieciocho años a la práctica de un acto obsceno o le facilita la entrada a los prostíbulos u otros lugares de corrupción. 3. El administrador, vigilante o persona autorizada para controlar un cine u otro espectáculo donde se exhiban representaciones obscenas, que permita ingresar a un menor de dieciocho años. BIEN JURÍDICO PROTEGIDO
En sentido general se pretende proteger el pudor público de todas las personas entendido como recato, decencia, decoro o vergüenza pública de la cual estamos investidos todos los seres humanos sin excepción. Doctrinariamente se identifica tal sentimiento como la moral sexual social. De la lectura de los incisos 1,3, y 4 del tipo penal en comentario se puede presenciar que se pretende tutelar el desarrollo y formación moral y natural del instinto sexual de los menores de catorce años de edad, como presupuesto fundamental de su libertad sexual. SUJETO ACTIVO Es la persona que tiene a cargo un lugar público como el cien que exhiben películas pornográficas, desempeñándose como administrador vigilante o controlador. También cualquier persona sea varón o mujer con el ánimo de pervertir a un menor de 14 años, mostrándole material pornográfico. También es aquel que induce al menor de catorce años a la ebriedad. SUJETO PASIVO El sujeto pasivo puede ser cualquier persona mayor de catorce años sea varón o mujer. Igualmente el sujeto pasivo podrá ser un mayor de edad. TIPICIDAD OBJETIVA Es la conducta de aquella persona que expone vende o entrega a un menor de catorce años materiales que pervierten su instinto sexual. Refiriéndose a estos materiales podemos decir que comprenden tanto libros, revistas, imágenes que contengan carácter obsceno logrando impedir el desarrollo normal sexual del menor, pero ésta realización deberá ser en un lugar público. También es necesario recalcar que este delito comprende el hecho de aquel sujeto que incita al menor de catorce años para las prácticas sexuales, llevándolo a prostíbulos es uno de los supuestos para éste delito. También está inmerso en este delito aquel que permite ingresar a menores de catorce años a lugares como el cine que exhibe películas pornográficas, siendo de extrema responsabilidad por ser el administrador, vigilante o persona autorizada para el control del cine. TIPICIDAD SUJETIVA Necesariamente se requiere del dolo. No es posible la comisión imprudente. ELEMENTOS DE LA EJECUCIÓN DE TIPO PENAL CONSUMACIÓN
Se consume el delito cuando el agente expone material pornográfico o vende dichos objetos así como cuando le facilita el licor a un menor de catorce años. TENTATIVA Por tratarse de un delito de peligro no es admisible la tentativa. Por ejemplo, estaremos frente a tal situación cuando, en los instantes que dos menores de catorce años disponen a ingresar al local de un cine para poder observar una película con escenas pornográficas, con el consentimiento del administrador y; son intervenidos por efectivos policiales quienes evitan el ingreso de los menores. PENALIDAD Pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro años. Artículo 183-A.- Pornografía infantil El que posee, promueve, fabrica, distribuye, exhibe, ofrece, comercializa o publica, importa o exporta por cualquier medio incluido la internet, objetos, libros, escritos, imágenes visuales o auditivas, o realiza espectáculos en vivo de carácter pornográfico, en los cuales se utilice a personas de catorce y menos de dieciocho años de edad, será sancionado con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de seis años y con ciento veinte a trescientos sesenta y cinco días multa. Cuando el menor tenga menos de catorce años de edad la pena será no menor de seis ni mayor de ocho años y con ciento cincuenta a trescientos sesenta y cinco días multa. Si la víctima se encuentra en alguna de las condiciones previstas en el último párrafo del artículo 173, o si el agente actúa en calidad de integrante de una organización dedicada a la pornografía infantil la pena privativa de libertad será no menor de ocho ni mayor de doce años. De ser el caso, el agente será inhabilitado conforme al artículo 36, incisos 1, 2, 4 y 5. Al respecto, en mayo del 2001, a través de la Ley 27459, se adicionó al Código Penal el artículo 183º-A, sobre pornografía de menores, en el que se tipifica la posesión, promoción, fabricación, distribución, exhibición y comercialización de material con carácter pornográfico que utilice a menores de edad. Asimismo, penaliza la conducta y establece los rangos de su aplicación en concordancia con la edad del menor ya sea niño, niña o adolescente; sin embargo no considera la pornografía infantil vía internet o cualquier otro medio, previniendo el progreso de la tecnología, situación que se corrigió con la ley 28251 y que es parte de la presente reforma integral. De esta forma, el desarrollo de las nuevas tecnologías, y en especial de internet, que ha posibilitado el nacimiento de un nuevo espacio para un negocio clandestino y despreciable, como lo es la pornografía infantil, esta siendo severamente castigado DISPOSICION COMUN
Artículo 184.- Castigo a cómplices Los ascendientes, descendientes, afines en línea recta, hermanos y cualquier persona que, con abuso de autoridad, encargo o confianza, cooperen a la perpetración de los delitos comprendidos en los Capítulos IX, X y XI de este Título actuando en la forma señalada por el artículo 25º primer párrafo, serán reprimidos con la pena de los autores. Entendemos que es un precepto disfuncional, por cuanto el propio artículo 25 primer párrafo ya prevé la sanción de la complicidad primaria y su responsabilidad con la pena de los autores, por lo que, en principio, nada añade el precepto que no esté ya previsto en la parte general. De otra parte, debe tenerse en cuenta que la relación parental incluida en este precepto se contiene en gran medida en algunos de los tipos agravados ya estudiados, por lo que de especial contiene, en orden a la represión pretendida, ya se contempla en los diferentes tipos agravados respecto de los autores, cuyas penas se aplican a los cómplices primario. Conclusiones: El Código Penal debe ser represivo e ir acorde con la realidad nacional. Los sujetos activos no deben de tener beneficios penitenciarios que les favorezcan si no que las penas se han acumulativas y drásticas.
