Penal - Parte General. Resumen del Manual de Lascano + SAM DERECHO PENAL I – Unidad Temática Nº1: INTRODUCCION Lección 1: “Conceptos fundamentales del Derecho Penal” 1- Derecho Penal y control social. Concepto y formas. 2- Funciones del Derecho Penal: A) Tutela de bienes jurídicos y motivación; B) Tutela de valores ético-sociales; C) Tutela de la vigencia de la norma. 3- Fundamentación antropológica. Los principios fundamentales reguladores del control penal. 4Concepciones del Derecho Penal. A) De hecho y de autor; B) De culpabilidad y de peligrosidad; C) Liberal y autoritario. Derecho Penal es: la rama del ordenamiento jurídico que regula la potestad estatal de castigar determinando lo que es punible y sus consecuencias. Desde esta definición puede verse que el poder punitivo del estado no es absoluto sino que su ejercicio está necesariamente revestido de una serie limitaciones contenidas en el texto de la constitución, en las formas procesales, en la jurisdicción supraestatal, y que gran parte de estas limitaciones son explicadas y desarrolladas por sus diferentes elaboraciones dogmáticas. Esta potestad limitada de punición implica que-ante la lesión de un bien considerado merecedor de protección por parte de la ley penal- el Estado –a través de los organismos preparados a tal efecto- tiene la posibilidad de aplicar penas y/o medidas de seguridad al infractor.
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“El Derecho Penal regula la potestad estatal de castigar, determinando lo que es punible y sus consecuencias”. - Sistema monista, cuyo objetivo era el castigo. Sistema represivo que fue modificado a principios del siglo XX. - Sistema Dualista, dotado de un doble vía de sanciones, incorporando las “medidas de seguridad” con la intención de agregarlas como consecuencias preventivas de la comisión de un hecho ilícito tipificado penalmente, fundadas en la peligrosidad del autor. Sustituye o complementa la pena cuando esta no se ajusta a las necesidades de prevención especial. - En los últimos años se discute si “la reparación del daño proveniente del delito” constituye una tercera vía del DP. La reparación debería sustituir la pena atenuarla complementariamente cuando contribuya a satisfacer los fines de la pena y las necesidades de la victima igual o mejor que la pena sola. Se puede hablar del derecho penal usando tres Acepciones: a) Como ciencia o dogmática jurídico penal: interpretación, sistematización y desarrollo de los preceptos legales y las opiniones científicas en el ámbito del derecho penal; disciplina que interpreta y desarrolla los preceptos legales y las opiniones científicas en el ámbito de la materia.
b) En sentido subjetivo: facultad estatal de castigar; c) En sentido objetivo: constituido por las normas que regulan aquella potestad punitiva para proteger la convivencia humana en comunidad distinguiéndose por las especiales consecuencias jurídicas imponibles a los comportamientos socialmente más insoportables; normas del derecho positivo que regulan aquella potestad punitiva.
1. DERECHO PENAL Y CONTROL SOCIAL. CONCEPTO Y FORMAS. Existen innumerables sistemas o formas de control social. Todos estos permiten en su conjunto a mantener la vida en sociedad. El Derecho penal se presenta dentro de este grupo como una de las formas de control social que hace posible –junto a otros- la convivencia y desarrollo social. Desde este punto de vista o enfoque sociológico, es la herramienta de control más potente y contundente con que cuenta el Estado.
El Derecho Penal es uno de los mecanismos de control social, el más fuerte y formalizado. El control social es una condición de la vida social, toda comunidad asegura las normas de conducta de sus miembros para seguir existiendo como tal, pone límites a la libertad del hombre y conduce a su socialización como integrante del grupo. Abarca las “normas colectivas” (adecuan a ciertas reglas de conducta para la convivencia social), las “sanciones sociales” (para mantener el equilibrio normativo) y los “procesos de control” (medio para lograrlo). Formas de Control Social según el grado de formalización: Las “formas de control social” pueden dividirse en informales y formales. El derecho está entre las segundas. Dentro de las primeras pueden mencionarse por ejemplo el sistema educativo, el medio laboral en que el ciudadano se desenvuelve, su sistema moral, su sistema religioso, etc.
a) Informales: familia, educación, trabajo, costumbres, etc. b) Formales: representado por reglas jurídicas en general y la del derecho penal en particular. Integrado por las normas (definen el comportamiento desviado como delictivo), sanciones (reacción generada por aquella conducta) y proceso penal (asegura su aplicación, procedimientos, Ej.: Tribunales) El Derecho Penal prevé las sanciones más drásticas que dispone el orden social, restringen importantes derechos individuales. Todos estos sistemas intentan evitar o disminuir hechos que serían considerados por la sociedad como ofensivos, irritantes o lesivos. También prevén sanciones para las conductas que transgreden los límites que intentan imponer (ej. una mala conducta en la 2
escuela puede provocar la imposición de amonestaciones, las que pueden tener varias finalidades, castigar al autor, incentivarlo para que no vuelva a cometer infracciones, e incentivar a sus compañeros para que no cometan el mismo acto, etc.). El derecho penal –en otro nivel- intenta – conjuntamente con otras finalidades- lograr objetivos similares.
2. FUNCIONES DEL DERECHO PENAL La función depende de la concepción de la pena que se siga, dando lugar a tres enfoques: a) Teorías absolutas: la pena se agota en si misma, retribución por haber cometido delito; b) Teorías relativas: finalidad preventiva, fuera de la pena, proteger la convivencia social. c) Teorías mixtas o de la unión: pena retributiva, pero debe perseguir fines preventivos. Las funciones están vinculadas a las diferentes concepciones de Estado, que modernamente monopoliza la potestad punitiva: a) Estado Teocrático: concepción retributiva, castigo divino (Dios reencarnado en Rey); b) Monarquía Absoluta: teoría de la prevención general sin límites (penas corporales); c) Liberalismo clásico: pena concebida como instrumento represivo estatal. Surge el Estado de Derecho, el poder por debajo del derecho, dirigido a beneficiar a la burguesía sin preocuparse por las condiciones sociales. Sus defectos, la rigidez y la extensión de la pena en situaciones innecesarias. d) Estado Social: la misión del derecho penal pasa a ser la defensa social frente a delito y a la lucha contra la delincuencia mediante la incorporación de instrumentos de prevención especial como las medidas de seguridad. A- Tutela de bienes jurídicos y de Motivación Díez Repollés señala que el concepto de bien jurídico, surgido de la profundización en la idea de la antijuricidad material frente a la mera antijuricidad formal propia del más estricto positivismo jurídico, se ha configurado en los últimos tiempos como un instrumento técnico-jurídico de primordial importancia en la determinación penal de los presupuestos esenciales para la convivencia social. Por medio de él se dota al Derecho penal de un catálogo de bienes con las cualidades necesarias para acomodarse a los principios estructurales de la intervención penal, singularmente al de lesividad, y capaces por otro lado de configurar, en su entorno, preceptos que describan conductas que los lesionen o pongan en peligro. Ferrajoli - “el problema del bien jurídico no es otra cosa más (y nada menos) que el problema de los fines del derecho penal”. La teoría de protección de bienes jurídicos (superadora de su antecesora que consideraba a los “derechos subjetivos” como ámbito de custodia del derecho penal) nace con Birnbaum y su doctrina trascendentalista de corte iusnaturalista. Se diferenció la lesión de un derecho subjetivo de la lesión de un bien jurídico (1834). "... el derecho no puede ser disminuido ni sustraído, ello, puede suceder sólo respecto a lo que es objeto de derecho, es decir, un bien que jurídicamente nos pertenece". El delito no era la lesión de un derecho sino lesión de un bien jurídico protegido por el orden estatal, ya que estos bienes iban más allá del Derecho y del Estado. Estos bienes no eran creados por el Estado, sino por la naturaleza y el desarrollo mismo de la sociedad, entonces el Estado lo único que hacía era protegerlos y guiarse de ellos como principios básicos para clasificar los delitos. Según el autor, el objeto de protección del Derecho Penal, no es un derecho subjetivo, sino, objetos o bienes susceptibles de sustentar una titularidad jurídica. La postura de Feuerbach (consideración material del delito, identificada con la lesión de un derecho subjetivo) generó la réplica casi inmediata de Birnbaum, para quien el delito no lesionaba derechos subjetivos sino directamente bienes, que le habían sido otorgados al hombre por la naturaleza o por la sociedad y estarían colocados en la esfera prejurídica de la razón o de la naturaleza de las cosas. La nueva tendencia inspirada en Ihering, y particularmente a través de Merkel, von Liszt, y von Hippel, consideraba que la definición de derecho subjetivo no era suficientemente comprensiva –existen numerosos e importantes intereses tutelados por el derecho a los que no les corresponde un tal derecho, se decía-, y encuentra el objeto del delito, y de la protección jurídica, en los bienes de la vida. El orden jurídico se concibe entonces con la función de garantizar los bienes o intereses humanos individuales o colectivos. Bustos señala que resultaría difícil no reconocer el carácter limitador de la concepción de Birnbaum, en cuanto a que el contenido de esos bienes está más allá del derecho y del Estado, es dado por la naturaleza y por el desarrollo social, luego el derecho y el Estado sólo pueden reconocerlos, no alterarlos, modificarlos, o establecerlos. Señala el autor que el de Birnbaum fue el primer esfuerzo para invertir el orden de cosas de su época, es decir, limitar las facultades del estado, y es justamente por esto que su obra pasó desapercibida “... ya que era la hora
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de la Restauración, de las monarquías (constitucionales), no era el momento de profundizar los límites al poder estatal.”. La sola idea del delito como una infracción a un bien jurídico era limitadora de las teorías que buscaban dicha infracción en normas éticas, morales o divinas.
HASSEMER otorga un concepto personal de bien jurídico, funcionaliza los bienes generales o estatales desde la persona: solamente puede aceptarlos con la condición de que brinden la posibilidad de servir a los intereses del hombre. La noción de bien jurídico no tuvo originalmente un sentido político-criminal, sino una significación dogmática como objeto de protección elegido por la ley penal. BIRNBAUM - consideraba que el bien jurídico era trascendente, estaba más allá del derecho. BINDING - el bien jurídico es inminente al propio sistema penal, es una creación del legislador. VON LISZI - el bien jurídico determinado socialmente es anterior al derecho. La norma jurídica lo encuentra, no lo crea. Tenía su origen en un interés de la vida que surge de las relaciones sociales. - Estado social y democrático de Derecho califica como bienes jurídicos a las condiciones de la vida social, mientras afecten la participación de individuos en el sistema social. Se ocupa de intereses que comprometan seriamente el funcionamiento del sistema social. - Estado democrático. Exige que sean los propios ciudadanos quienes decidan que objetos reúnen las condiciones requeridas para construir bienes jurídico-penales. - Estado de derecho, los distintos objetos cuya lesión pueda determinar la intervención penal, se concreten en forma de bien diferenciada en un catalogo de bienes jurídicos específicos correspondientes a los distintos tipos de delito. - Finalidad del Derecho Penal, “la protección supone motivación”. - Función de “Protección de bienes jurídicos” mediante la prevención limitada. Han de ser tuteladas aquellas condiciones que son esenciales para la existencia y evolución del sistema social. - Función de “Motivación” a los ciudadanos para que no delincan. Ha de actuarse sobre los miembros del grupo social para evitar comportamientos lesivos o peligrosos para los bienes jurídicos. No se puede constatar si el comportamiento prohibido tiene su origen en una libre decisión de voluntad, por lo que la sociedad debe acudir a la pena para reforzar, evitar y conferir en fin a tales prohibiciones. Una de las funciones del derecho penal es la de intentar motivar a la sociedad para que mantenga una conducta conforme a derecho. En este sentido puede decirse que cumple una función de “prevención general positiva”, esto decir, envía un mensaje al ciudadano que mantiene una conducta fiel al derecho haciéndole saber que no será sancionado, y para quien opte por transgredir la norma, envía una amenaza de aplicación de la pena o sanción que el ordenamiento prevé de antemano para tal conducta. La intención es que la sociedad logre una conformación uniforme y de respeto frente al derecho, ya sea por miedo a la amenaza de sanción (prevención general negativa), o mediante el refuerzo de la creencia en el sistema (prevención general positiva).
B) Tutela de valores ético-sociales – Hans Welzel (1997) teoriza que el derecho penal protege “valores éticos sociales”. Bien jurídico era todo estado social deseable que el derecho quiere resguardar de lesiones, y que la suma de los bienes no constituye un montón atomizado, sino el orden social, y por eso, la significación de un bien jurídico no ha de apreciarse aisladamente con relación a él mismo, sino sólo en conexión con todo el orden social. La protección se efectúa del siguiente modo: mandando o prohibiendo acciones configuradas de determinada manera. Detrás de estas prohibiciones o mandatos se hallan los elementales deberes éticosociales (valores de acto), cuya vigencia asegura conminando con pena su lesión. Para Welzel el Derecho Penal no debía proteger bienes jurídicos, sino más bien, valores éticos sociales. De esta manera se protegerían indirectamente bienes jurídicos particulares (mediatización).
La moral es autónoma e incumbe a la conciencia individual de cada uno. Pautas aceptadas por la sociedad que legitiman normas.
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WEZEL, la misión del derecho penal consiste en la protección de los valores elementales de la conciencia, de carácter ético-social, y de bienes jurídicos particulares. ROXIN, se aparta del derecho penal de hecho y conduce un derecho penal de actitud interna. La protección de los bienes jurídicos se cumple al prohibir y castigar las acciones dirigidas a lesionar bienes jurídicos, punición del desvalor del acto. El respeto a la vida se produce para evitar daños a bienes jurídicos, solo es el medio para el fin de la protección. JESCHECK, procura que la voluntad de los ciudadanos se acomode a las exigencias del ordenamiento jurídico. El delito aparece como lesión simultanea del bien jurídico y del deber. ZAFFARONI, el Derecho es una forma de control social que tiene como función “proveer a la seguridad jurídica mediante la tutela de bienes jurídicos, previniendo la repetición o realización de conductas que los afectan en forma intolerable, lo que implica una aspiración ético-social”. C) Tutela de la vigencia de la norma. El autor de esta teoría es Günther Jakobs, reconoce que la doctrina dominante entiende que el Derecho Penal protege bienes, y que éstos serían preexistentes al derecho (vida, propiedad, etc.). Señala que el derecho no es un muro de protección colocado alrededor de los bienes, sino que es la estructura de la relación entre personas, por lo tanto, “el Derecho Penal como protección de bienes jurídicos significa que una persona, encarnada en sus bienes, es protegida frente a los ataques de otra persona”. Así el Derecho Penal garantiza la expectativa de que no se produzcan ataques a bienes. El bien no ha de representarse como un objeto físico, sino como norma, como expectativa garantizada, porque así se representa el derecho en cuanto a estructura de la relación entre personas. La consigna será “el derecho penal garantiza la vigencia de la norma, no la protección de bienes jurídicos”. Zaffaroni (2000) señala que para Jakobs el bien jurídico penal es la validez fáctica de las normas que garantiza que se pueda esperar el respeto a los bienes, los roles y la paz. Lo enrola en las teorías que llevan a una minimización de la importancia del bien jurídico en la teoría del delito, y señala: “...llega a esta posición como resultado de su teoría de los roles, pero también porque admite que hay delitos sin afectación al bien jurídico, como serían ciertos delitos de deberes especiales, que define sólo como la violación de un rol. Se refiere a los delitos en los que el autor incumple obligaciones –funcionales por ejemplo-, donde el incumplimiento del rol significaría la no producción del bien jurídico...”. Niega de esta forma que el núcleo de todos los delitos sea la afectación a un bien jurídico. Afirma que no obstante los esfuerzos de Jakobs no puede ignorarse que cada vez que se enuncia el concepto de bien jurídico por una generalidad, como la validez de las normas y análogas, se produce una reducción de todos los bienes jurídicos a un bien único, ensayo que fue llevado a cabo por Hegel al caracterizarlo como lesión a la voluntad general.
La función de la pena es el mantenimiento de la norma como modelo de orientación para los contactos sociales. El contenido de la pena es una réplica, que tiene lugar a costa del infractor, frente al cuestionamiento de la norma. La protección y confirmación de la norma se logran a través de la pena. El derecho penal protege la vigencia de las normas, y ésta es el bien jurídico del derecho penal. 3. FUNDAMENTACIÓN ANTROPOLÓGICA. Los principios fundamentales reguladores del control penal. Fundamentación Antropológica. La ley penal implica la comprensión antropológica que subyace a todo accionar humano. La ley penal es un instrumento para el hombre para reconocerlo tal cual es. El orden jurídico se va modificando consecuentemente a los cambios que sufre el hombre. El Derecho Penal debe fundarse en el hombre considerado como sujeto libre y capaz de autodeterminación, y es a esto a lo que se refiere la fundamentación antropológica del derecho penal. Este derecho se asume entonces como un regulador de las conductas humanas, concibiendo al orden jurídico como un todo complejo que siempre apoya en conjunto sobre el plano de la realidad.
Según ZAFFARONI en derecho penal presupone las siguientes condiciones mínimas: a) Ser un orden regulador de conductas humanas; b) Que no haya contradicción entre sus desvaloraciones de conductas humanas; c) Que no pretenda regular conductas ignorando las leyes del mundo físico; d) Que reconozca la autodeterminación del hombre. 5
Principios fundamentales reguladores del control penal - La potestad punitiva del Estado debe ser delimitada con la mayor claridad posible. “Principio de Legalidad”, mediante normas aprobadas por los representantes del pueblo, que determinen con precisión las conductas constitutivas de delitos y las penas correspondientes. - Delito, la especie de ilicitud a la que se conectan las relaciones; - Pena, consecuencias jurídicas que caracterizan al derecho penal. Se incorporan mecanismos persuasivos a través de los medios de comunicación. El derecho se ha ido convirtiendo paulatinamente en un recurso preventivo. 4. CONCEPCIONES DEL DERECHO PENAL. Concepciones del Derecho Penal DERECHO PENAL LIBERAL
DERECHO PENAL AUTORITARIO
Un derecho penal liberal implica adoptar la concepción “Derecho Penal de hecho” (1.4.1). Desde este punto de vista lo importante es la conducta cometida, y que éste sea subsumible en una tipo penal abstracto.
Un derecho penal autoritario implica adoptar la concepción “Derecho penal de autor” (1.4.2). En este supuesto el hecho sólo tiene un valor como síntoma de la personalidad peligrosa del autor (1.4.4). Se lo castiga por ser homicida más que por haber cometido un homicidio (es más importante lo que el autor es, que lo que hizo en concreto).
Implica además un “Derecho Penal de culpabilidad” (1.4.3). Este presupone que la persona es libre de elegir la conducta que desarrollará (autodeterminación), y por ende, puede reprochársele el resultado de dicha elección. Excluye el castigo de ideas y sentimientos (art. 19 CN).
Implica además un “Derecho Penal de peligrosidad”. Esta idea representa una postura teórica en donde el hombre actúa movido causas que lo determinan en ese sentido (determinismo). Permite extender el derecho penal a esos ámbitos que en un sistema penal liberal estarían vedados.
A- Derecho penal de Hecho y de Autor - Derecho penal de Hecho o Acto: unir la definición de “delito” a la “comisión de un hecho” y considerar secundarias las características personales de su autor, que solo se podrán tomar en cuenta para la individualización judicial de la pena. Derecho penal de Autor: quienes ven en el delito la expresión de un sentimiento jurídico depravado o de una forma de ser. Personalidad peligrosa de su autor y debe ser corregido. B- De culpabilidad y de peligrosidad - Derecho penal de Culpabilidad: para que a un ser humano se le pueda reprochar una conducta, es imprescindible que tenga la posibilidad de elegir. Derecho penal de Peligrosidad: se piensa que el hombre solo actúa movido por causas que lo determinen y que no es posible distinguir la conducta humana de los restantes hechos de la naturaleza. C- Liberal y autoritario. Derecho penal Liberal: representa un sistema de seguridad jurídica frente a lo punible y sus consecuencias, a la par que cumple una función de garantía de los derechos de los gobernados frente a sus gobernantes. “El derecho penal Argentino debe ser sustancial y procesalmente liberal” (Art. 18 de la Constitución Nacional). Derecho penal Autoritario: su objeto de protección son os deberes de estos con el Estado. Los delitos hay las penas pueden deducirse por analogía (“sano sentimiento popular”). Se le asigna fines éticos. Cita: “ZAFFARONI entiende que es absurdo pretender que los sistemas penales respetan los principios de legalidad, reservan culpabilidad, humanidad e igualdad porque, estructuralmente, están armados para violarlos a todos. Lo que puede lograrse es que la 6
“agencia judicial” ponga en juego todo su poder en forma que haga descender hasta donde su poder se lo permita el número e intensidad de esas violaciones, operando como contradicción del mismo sistema penal, y obteniendo de este modo una constante elevación de los niveles de realización operativa real de esos principios. En la actualidad se torna imprescindible, a la luz de los postulados del modelo de Estado constitucional de derecho, la construcción de un derecho penal antropocéntrico, respetuoso de los derechos y la digitad humanos, que evite la arbitrariedad y el terrorismo punitivo, para asegurar la convivencia democrática, pluralista y tolerante.” Lección 2: “El modelo integrado de Ciencia Penal” 1- El Derecho Penal: Concepto. Caracteres: a) Derecho Público; b) Exterioridad; c) Judicialidad; d) Sancionatorio. Fines: a) Eficacia; b) Garantía. Relaciones con las restantes ramas del ordenamiento jurídico. 2- El Derecho Penal en sentido subjetivo: la potestad punitiva del Estado. Fundamentos: a) material; b) político. 3- El Derecho Penal en sentido objetivo: Contenido: a) Derecho penal sustantivo o material; b) Derecho procesal peal; c) Derecho penal ejecutivo. Especies de Derecho penal sustantivo: a) Derecho penal codificado y complementario, b) Derecho penal común y especial; c) El Art. 4 del Cód. Penal y el sistema represivo; d) Derecho penal común, contravencional y disciplinario. Delitos comunes, políticos y conexos. 4- El estudio científico del fenómeno penal: a) La dogmática penal; b) la política criminal; c) La criminología. Objetivo, contenido, método y evolución de cada una; d) La victimología. Concepto, clasificación de las víctimas; su papel en la comisión del delito. 5- Las disciplinas auxiliares: a) Medicina legal; b) Psiquiatría forense; c) Criminalística.
1. DERECHO PENAL -Concepto: El derecho penal es la parte del derecho compuesta por el conjunto de normas dotadas de sanción retributiva, no todas las consecuencias son iguales. Las normas jurídicas procuran una reposición real de las cosas al estado anterior (ej. Devolución del objeto robado), o una reposición simbólica (ej. Una suma de dinero en lugar de la cosa misma), o una retribución (ej. Disminución de un bien del trasgresor). El derecho penal regula la potestad estatal de castigar, determinando lo que es punible y sus consecuencias que no se agotan en las penas, sino que también comprenden las medidas de seguridad. Como aporte de la escuela positiva comprende también las medidas de seguridad, medio jurídico utilizable por el Estado contra la delincuencia y cuya aplicación presupone la comisión de un delito y un debido proceso judicial. -Caracteres: a) Derecho Público - El Estado no deja librada a la voluntad de los individuos la creación de derechos, obligaciones y responsabilidades, si no que fija normas directamente destinadas a la generalidad y procede como poder soberanamente regulador de la conducta de los ciudadanos. La creación de las figuras delictivas y la amenaza de imponer una pena al trasgresor es una actividad típicamente pública del Estado: es la expresión de su máximo poder interno. Como todo derecho público, el derecho penal se encuentra fuera del alcance de los particulares. No puede ser transigido. Es No negociable
b) Exterioridad - Es un sistema regulador del comportamiento de los hombres en sus relaciones externas. Se trata de una característica que adquiere el derecho penal que consiste en hacer depender la punibilidad de la constante exigencia de una actuación externa. El derecho penal no constituye un orden puramente moral, castiga hechos afirmados en el mundo exterior que vulneran objetivos importantes para la vida social, llamados bienes o intereses jurídicos. Donde no hay acción, no hay represión. “Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están solo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados” (art. 19 C.N.). La violación de una norma transcurre en el mundo del ser, es la destrucción o la disminución de un bien. El derecho penal se caracteriza como un conjunto de ilicitudes definidas que tienen por objeto la prohibición de acciones determinadas. Lo interno, las ideas, los pensamientos, se encuentran amparados por la garantía del art. 19 CN.
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c) Judicialidad - El derecho penal no puede realizarse en forma privada. El pronunciamiento sobre una situación creada respecto de la existencia del delito deberá emanar de un órgano público. Los órganos encargados de conocer y resolver en las causas por responsabilidad penal son los tribunales judiciales que con arreglo a la Constitución Nacional, provincial y leyes reglamentarias, forman los poderes judiciales, que deben ser independientes de los otros poderes (Ejecutivo y legislativo). Estos órganos son los tribunales judiciales nacionales y provinciales con competencia penal según la materia, la investidura de las personas y el territorio. La realización judicial de la ley penal no es libre, sino que exige
un juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso, que debe observar las formas sustanciales de la acusación, defensa, prueba y sentencia. Ver: arts. 1, 5, 18, 120 sección 4ª y 123 CN.
d) Sancionatorio – propio del derecho penal – Para SOLER las definiciones del derecho penal dan lugar al nacimiento de una forma de ilicitud específicamente penal, de manera que este derecho tiene una función constitutiva, creador de ilicitudes. La ilicitud penal sería una forma autónoma de ilicitud. Lo que hace que una ilicitud sea del derecho penal, no es una característica sustancial, sino el carácter peculiar de la sanción penal que la distingue de todas las otras consecuencias jurídicas del acto ilícito.
Autonomía sustancial. Para NUÑEZ el derecho penal solo tendría la función de sancionar las acciones que descubre como punibles cuando quebrantan una norma preestablecida. De esta manera seria un derecho sin sustancia, meramente sancionador, secundario o complementario. Lo real es que el derecho penal goza de autonomía para configurar y castigar delitos sin necesidad de la existencia de especiales regulaciones prohibitivas de los otros sectores del derecho. La función típica de la ley penal es la de crear tipos de acción, que acarrearan una pena cuando sean ejecutados antijurídicamente. La prohibición penal es la culminación y no el comienzo de la ilicitud. Se considera generalmente, que el derecho penal protege bienes jurídicos que recibe derivados de otras ramas del derecho, no obstante, nada impediría a que su protección ingrese directamente.
- Fines: El derecho penal sustenta su legitimidad en la necesidad de mantener las condiciones que son indispensables para la convivencia dentro de una sociedad. La relación del derecho penal con un sistema social constitucional, se ve reflejada en un conflicto permanente entre los fines que debe cumplir, lo que genera una tensión dialéctica entre el interés de disminuir la violencia social extrapenal (la búsqueda de eficacia) y el interés de reducir la propia violencia del sistema penal (la búsqueda de garantía). Lograr la vigencia equilibrada de ambos fines es uno de los desafíos del Estado de Derecho. a) Eficacia, prevenir la comisión de delitos mediante el control de la violencia informal. La efectividad del derecho penal es su capacidad para desempeñar la función que le incumbe en el actual estadio de nuestra cultura. Un derecho penal que no tenga esa capacidad será no efectivo y generará tensiones sociales y conflictos que culminarán destruyendo su eficacia – vigencia. Si esta carencia es de un grado profundo, el derecho penal no será tal, sino que quedará reducido a un simple ejercicio de poder. Para que el derecho penal tenga efectividad será menester que respete la condición humana. Esto es la fundamentación antropológica.
b) Garantía, apunta a limitar la potestad punitiva del Estado estableciendo los presupuestos formales y materiales de la intervención del derecho penal, para asegurar la libertad. A su vez, el derecho penal cumple una función de garantía imponiendo un límite a la potestad punitiva estatal, estableciendo presupuestos formales y materiales para la intervención del poder del Estado. Es su función, además, mantener las condiciones para posibilitar la convivencia social, equilibrando la tensión entre el reclamo de protección y de lucha contra la delincuencia y la salvaguarda de los derechos del eventual delincuente.
- Relaciones con las restantes ramas del ordenamiento jurídico a) con el derecho constitucional - En la Constitución (fuente del Dcho Penal) se encuentran los principios de derecho público y todas las garantías cuya tutela debe proveer el derecho penal, es la fuente de la ley penal. Consagra los principios 8
fundamentales: el de Legalidad (art. 18: “Ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso, ni juzgado por comisiones especiales, o sacado de los jueces designados por la ley antes del hecho de la causa. Nadie puede ser obligado a declarar contra sí mismo; ni arrestado sino en virtud de orden escrita de autoridad competente…”) y el de Reserva (art. 19: “Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están solo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados. Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe.”). Define algunos delitos (art. 15, 22, 29, 119 y 127). b) con el derecho civil - Coinciden en que establecen que el delito es fuente de obligaciones y extiende la reparación a las perdidas. También establecen ambos el modo de indemnizar el daño causado por determinados delitos en particular. La “Exigencia de la ley previa” (art. 1066 CC y art. 18 CN), legitiman las conductas que importan el ejercicio regular de los derechos, al momento del hecho ambos ordenamientos exigen sana inteligencia y libre voluntad (art. 1076 CC y art. 34 inc. 1 y 2 CP). El Código Civil establece cuestiones previas y perjudiciales que suspenden la prescripción de la acción penal, y la independencia de ambos fueros para los casos no contemplados en la excepción. Entre los cuerpos normativos de estas ramas del derecho, existen varias coincidencias, como ser la obligación de reparar los daños causados por el delito (arts. 1077 y 1078 del CC y art. 29 CP) Asimismo, ambos códigos establecen la solidaridad por el daño causado por el delito (art. 1081 CC y art. 31 CP).
c) con el derecho administrativo - Las relaciones entre estas dos ramas del derecho son de muy diverso orden. El CP en la parte especial prevé bajo el Título XI un catálogo de delitos contra la administración pública (arts. 248, 256, 261 y 269 del CP). El Código Penal prevé delitos contra la
administración pública, entre los cuales figuran algunos que solo pueden cometer los funcionarios públicos (Abuso de autoridad, el cohecho pasivo, el peculado y el prevaricato). Para la realización del derecho penal, en la etapa denominada de instrucción penal, la justicia requiere de la colaboración policial, entre otras instituciones también de orden administrativo. La justicia penal requiere de la colaboración policial (entidad de orden administrativo) para efectuar la investigación de los hechos delictivos. Hay además otras instituciones que colaboran como el Servicio Penitenciario (en todo lo concerniente a requerimientos personales), el Patronato de Presos y Liberados y el Consejo Provincial del Menor (en la aplicación de medidas preventivas o represivas). También existe una rama del derecho penal llamada “derecho penal administrativo”. Por último, existe como una de las divisiones del derecho penal, de acuerdo a su contenido, el derecho penal administrativo o contravencional.
d) con el derecho comercial - Son fuentes de obligaciones que el derecho penal sanciona con normas de carácter retributivo. Relación similar a la que tiene con el Derecho Civil. Estas relaciones son básicamente del mismo orden que con el derecho civil en cuanto a que uno y otro son fuente de obligaciones e instituciones que el derecho penal sanciona con normas de carácter retributivo. Así por ejemplo: Ley 24.522 que establece las normas que rigen los concursos y las declaraciones de quiebra; en tanto que el CP en su Libro Segundo, bajo el Título 6, de los Delitos contra la propiedad, contiene las figuras especificas que comprenden las conductas de los quebrados y otros deudores punibles. Ley 24.452 y sus modificatorias. establecen condiciones relativas a los cheques, mientras que el CP en su Libro Segundo, bajo el Título XII del Capítulo 6, Delitos contra la fe pública, establece las sanciones retributivas para la emisión de cheque sin fondos o autorización para girar en descubierto.
e) con el derecho internacional - Las vinculaciones surgen cuando se consideran los problemas que plantea la aplicación de la ley penal en el espacio, según que los intereses afectados sean los de un individuo (derecho internacional penal) o de un Estado (derecho internacional público). El derecho internacional penal tiene como función la tipificación internacional de delitos por vía de tratados y el establecimiento de la jurisdicción penal internacional. Se lo define también como conjunto de normas que tienen por objeto regular situaciones de carácter represivo en la esfera internacional. El derecho penal internacional 9
determina el ámbito de validez de la ley penal de cada Estado y la competencia de sus tribunales penales. Se lo define también como el conjunto de normas que determina los límites recíprocos de la aplicación de la ley penal en el espacio. 2. EL DERECHO PENAL EN SENTIDO SUBJETIVO: LA POTESTAD PUNITIVA DEL ESTADO. La potestad represiva del Estado es el derecho-deber del Estado de aplicarle la pena establecida por a la ley al participe de un hecho penalmente típico, antijurídico y culpable. - Fundamentos a) Material, responde a por qué se pueden imponer sanciones penales. La respuesta depende de la función que se le asigne a éstas. b) Político, apunta a resolver el interrogante a por qué el Estado está habilitado para castigar, el cual se encuentra vinculado con las diferentes concepciones políticas de Estado, pues la misión del derecho penal se relaciona con el modelo de Estado al que pertenece.
Políticamente, el derecho penal puede tener una finalidad liberal o autoritaria. Liberal: el derecho penal representa un sistema de seguridad jurídica frente a lo punible y sus consecuencias. Supone la exclusión del castigo de las ideas y sentimientos (art. 19 CN) y la vigencia del principio nullum crimen, nulla poena sine praevia lege poenali. El derecho cumple una función de garantía para los gobernados frente a los gobernantes. Exigencia del debido proceso judicial como presupuesto de la condena. Autoritaria: si su objeto de protección penal no son los intereses de los individuos, sino los deberes de éstos con el Estado. Prescinde del principio de nullum crimen. La ley no es la única fuente del derecho penal, sino que los delitos y las penas pueden deducirse por analogía. El derecho penal deja de tener una función de garantía para los gobernados y se convierte en una seguridad para la represión conveniente para el gobernante. El autoritarismo, le asigna a la represión un fin ético y seleccionador.
- Legitimación y Límites - Clasificación de los límites al ejercicio de la potestad de castigar que tiene el Estado, a los fines de evitar arbitrariedad por su parte: - Derivados del fundamento material: Necesidad de la intervención: dado la singular gravedad de las sanciones penales, la intervención penal del Estado sólo es legítima cuando es indispensable para el mantenimiento de su organización política. Sólo se permite recurrir al derecho penal cuando han fracasado todos los otros instrumentos de control social. Exclusiva protección de bienes jurídicos: no se pueden tipificar hechos delictivos ni amenazar con sanciones penales sin la existencia de un determinado objeto de protección (principios de ofensividad o lesividad). Humanidad: debe resguardarse la autonomía ética del individuo y el respeto a la persona evitando que los instrumentos legales utilizados puedan atentar contra su dignidad. - Derivados del fundamento político: Consisten en una garantía política fundamental para proteger al ciudadano, según la cual, éste debe poder conocer de antemano cuales conductas están tipificadas por ley como delitos y que sanciones tienen previstas (principio de legalidad en la represión).
3. EL DERECHO PENAL EN SENTIDO OBJETIVO - Contenido a) Derecho penal sustantivo o propiamente dicho - El derecho penal entendido como el conjunto de normas con sanción retributiva es una potestad del Estado que presupone regular las condiciones del castigo o de la aplicación de una medida de seguridad. b) Derecho procesal penal - Tiene la tarea de regular el juicio penal, el conjunto de procedimientos para declarar que una persona es responsable de un delito y castigarla como tal. c) Derecho penal ejecutivo - Determina los modos de aplicación de la pena o de las medidas de seguridad. La sentencia penal es solo declarativa, no ejecutiva. El derecho penitenciario es la parte más importante del derecho de ejecución penal, regula la efectiva realización del derecho penal. 10
- Especies del derecho penal sustantivo a) Derecho penal codificado y complementario - El Congreso de la Nación tiene la facultad de dictar el Código Penal que se aplica en el ámbito de su materia propia en la Republica, dando lugar al denominado “derecho penal codificado o común”. El “derecho penal complementario” está configurado por la legislación que complementa al Código penal, normas penales como por ejemplo: la antigua ley de penitenciaria nacional, la ley de armas y explosivos, la ejecución de la pena privativa de la libertad, entre otras. b) Derecho penal común y especial - Su especialidad proviene de regular a través de normas penales alguno de los puntos especialmente regidos por la Constitución Nacional. Si esto ocurre, la ley ha de ser considerada especial. Por ejemplo, la ley de ciudadanía y la del régimen electoral. NUÑEZ dice que la atribución del Congreso de la Nación de “dictar sanciones punitivas… no tiene su fuente en una delegación expresa por parte de las provincias, sino que emana de un principio reconocido por la Corte Suprema, de que la concesión de un poder de legislar implica la de hacer efectivas con sanciones penales ciertas disposiciones legales para cuyo cumplimiento no hay otro medio coercitivo”. La materia de esos poderes de legislación y de ejecución represivos reconocidos, es siempre de naturaleza contravencional porque penalmente su objetividad jurídica se concreta en una contravención o desobediencia a leyes que regulan relaciones entre la administración pública y los administrados. c) El art. 4 del C.P. y el sistema represivo - Una función general ordenadora del sistema jurídico es la que cumple el art. 4 (“Las disposiciones generales del presente código se aplicarán a todos los delitos previstos por leyes especiales, en cuanto éstas no dispusieran lo contrario”), junto con el art. 31 (“La obligación de reparar el daño es solidaria entre todos los responsables del delito”), que establece la jerarquía de las leyes, determina la existencia de un sistema común de legislación penal para todo el país. El art. 4º del C.P. considerado aplicable tanto a las leyes penales del Congreso, como a las que dictan las provincias en materia contravencional, mientras no establezcan lo contrario y que no vulnere principios constitucionales superiores. Las disposiciones generales del C.P. rigen en virtud de su art. 4º como derecho supletorio solo respecto de las leyes del Congreso. La vigencia supletoria no funciona cuando esas leyes disponen lo contrario. La disposición contraria puede ser expresa o implícita. d) Derecho penal común, contravencional y disciplinario - Según la rama de las infracciones: División del Derecho Penal Sustantivo Común o Delictual: Dos aspectos que hacen al fundamento de la punibilidad: Derecho Penal de autor → se reprime ser o no ser de determinada manera. Lo delictivo es una forma de ser o pensar. Lo reprochable es la personalidad del autor del hecho, y no el hecho en sí. Derecho Penal de acto → fundamente el castigo en la peligrosidad de la conducta del autor, tomando como presupuesto esencial la exterioridad de ésta última. Este derecho reprime porque determinadas acciones lesionan o ponen en peligro real los derechos naturales o sociales de los individuos, alterando así la seguridad de estos derechos. Derecho Penal
Contravencional: Es el conjunto de disposiciones que garantiza bajo amenaza penal el cumplimiento de un deber de los particulares frente a la Administración. También protege la seguridad jurídica, reprimiendo aquellas acciones que transgreden, al no cooperar, la actividad administrativa, cuyo objeto es la prosperidad social o el bienestar colectivo. Disciplinario: Es el conjunto de preceptos y principios punitivos reguladores del orden de la sujeción publica. Potestad pública que regula la acción disciplinaria de los organismos del Estado o de cuerpos privados a cuyo cargo está la realización de actividades públicas o vigiladas por la potestad pública, como son los colegios profesionales y los sindicatos legalmente investidos del gobierno de la matricula o de la afiliación respectivamente. Se trata de la acción de los órganos judiciales y legislativos tendientes a proteger su propio desenvolvimiento funcional, frente a desórdenes que lesionan el ámbito de respeto necesario para la actuación material del órgano estatal.
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Derecho penal común, conjunto de disposiciones que se ocupan de los delitos que implican una ofensa a los bienes de los individuos como tales (vida, honor, propiedad, etc.) o como miembros de la sociedad (seguridad política, salud pública, administración, etc.). La facultad de legislar sobre estos delitos corresponde al Congreso de la Nación. Éste derecho reprime, porque algunas acciones lesionan o ponen en peligro real los derechos naturales o sociales de los individuos, alterando así de manera directa o inmediata la seguridad de estos derechos. Derecho penal contravencional o administrativo, es el conjunto de disposiciones que garantiza bajo amenaza penal el cumplimiento de un deber de los particulares frente a la administración, también protege la seguridad jurídica, reprime porque determinadas acciones transgreden la actividad administrativa, cuyo objeto es la prosperidad social. Según SOLER las normas de éste derecho se dirigen al hombre como miembro de una comunidad, dirigidas a seres sociales, pero niega la autonomía de esta clase de normas. La contravención, según NUÑEZ, es una infracción a los deberes impuestos a los individuos por la legislación que regula la actividad administrativa estatal. Exige una distinción sustancial entre los delitos y las contravenciones, y debe extenderse a todo el ámbito de las transgresiones a los mandatos administrativos. La Escuela Alemana, representada por GOLDSCHMIDT, busca la naturaleza especial de las contravenciones en la trasgresión a una disposición mediante la cual la administración estatal busca lograr el bienestar público. Lo determinante se encuentra en la posición de esa acción respecto de la actividad administrativa considerada en si misma.
Derecho penal disciplinario, es el conjunto de preceptos y principios punitivos reguladores del orden de la sujeción publica. Tiene la finalidad de mantener la disciplina que el orden de la sujeción supone para que el organismo o institución desenvuelva con arreglo a su propia estructura y finalidad. Ese orden puede ser transgredido mediante la diligencia, la fidelidad, la obediencia, el respeto, el decoro y la moralidad que cada relación de esa especie implica. Los llamados poderes de policía y disciplina punitiva de los órganos judiciales en las audiencias, son verdaderas facultades represivas disciplinarias, tendientes a proteger su propio desenvolvimiento funcional, frente a desórdenes que lesionan el ámbito de respeto necesario para la actuación material del órgano estatal. Según NUÑEZ “el ámbito del derecho penal disciplinario es más reducido, corresponde a la más restringida relación del Estado con las personas sometidas a un orden de sujeción público”. Las penas disciplinarias como las advertencias, el llamado de atención, la suspensión, la multa, entre otras representan coerciones tendientes a evitar esos actos. Estas sanciones pueden concurrir con las penales y las contravencionales cuando resultan del mismo hecho, sin que se viole el principio “non bis in idem” (nadie puede ser juzgado dos veces por el mismo hecho). La decisión disciplinaria debe esperar la sentencia del tribunal penal o contravencional para evitar juzgamientos contradictorios. - Delitos Comunes, políticos y conexos. Para formular un concepto de delito político se han propuesto dos aspectos: primero el criterio objetivo, aquellos tipificados por el titulo X del C.P. “Delitos contra los poderes públicos y el orden constitucional”. Y segundo la categoría de delitos político subjetivos, la cual vinculaba los fines móviles o intenciones de sus autores, que por su politicidad lo absorbían dentro de la última categoría nombrada. 4. EL ESTUDIO CIENTÍFICO DEL FENÓMENO PENAL, Objetivo, contenido, método y evolución de cada una. a) La dogmática penal - Considerar objeto del estudio del derecho penal a las normas jurídicas es característico de un enfoque dogmático. Estos estudios se caracterizan por el objeto sobre el que versan un conjunto de leyes, un sistema de normas vigentes, cuyos 12
contenidos elaboran. Lo que caracteriza a toda dogmática jurídica consiste en el objeto estudiado por ella, siempre es un derecho positivo dado. Su existencia es una consecuencia ineludible de que existan derechos positivos, vigentes. La dogmática supone una distinción entre el derecho que es (de lege data) y el derecho posible (de lege ferenda) y se ocupa del primero. Estudia un sistema de normas en su momento dinámico, como voluntad actuante. La ley es un modo de deber ser. El método dogmático consiste en tomar el conjunto de preceptos vigentes y construir un sistema con ese material. Este razonamiento jurídico presupone siempre la existencia de normas de las cuales se parte, para inferir consecuencias y elaborar un sistema. Las normas están compuestas por conceptos abstractos y deben ser manejadas en la tarea sistemática. Las operaciones necesarias para alcanzar el resultado son: la descripción y el aislamiento de cada figura jurídica; la comparación, jerarquización y agrupamiento de ellas para inducir principios generales o criterios sistemáticos y distributivos, y la deducción de los principios alcanzados. La teoría dogmática solo puede alimentarse del derecho vigente. Es importante sostener que la sistematización dogmática debe adecuarse a la que ha estructurado el legislador, y no la que resulta de evoluciones escolásticas, porque estas muestren un orden penal más justo que el legislado, que deje ver los defectos o injusticias de éste. b) la política criminal - En una primera acepción se refiere a los criterios para abordar el fenómeno de la criminalidad. Tiene por finalidad adecuar la legislación penal a las necesidades de la defensa de la sociedad frente al delito, mediante la configuración del elenco de los delitos, las penas, las medidas de seguridad y las reglas que los rigen, como el mejoramiento del procedimiento penal y de la ejecución de las penas y de las medidas de seguridad y corrección. Se habla de otro sentido de esta política, como rama del saber que tiene por objeto de estudio la política criminal efectivamente seguida por el derecho penal o que éste debería expresar. La política criminal puede ser conceptuada como una disciplina que se ocupa del derecho penal desde un prisma distinto y complementario, al de la dogmática jurídico-penal y la criminología como sociología del derecho penal. c) La criminología. Aplica métodos biológicos para el conocimiento de los fenómenos sociales, que asimila la sociedad a un organismo, que trata sus cuestiones con términos médicos, sometiéndola al método causal explicativo y que adhiere al determinismo de las acciones humanas. Se construye como una ciencia enciclopédica del delito, es el estudio del delito como fenómeno. Ésta integrada por el examen de dos órdenes de factores: Los subjetivos (antropología criminal, casos individuales) y los objetivos (sociología criminal, observación de fenómenos de masa). La ayuda de la criminología al derecho penal se manifiesta ene. Conocimiento a los efectos de su apreciación normativa por el legislador en la cooperación para el conocimiento de las realidades ya captadas por las normas represivas. Varía su enfoque, estudia la criminalización que depende de la reacción social frente a determinadas conductas, los sistemas de controles sociales y el sistema jurídico penal. d) La victimología. Concepto, clasificación de las víctimas; su papel en la comisión del delito. El derecho penal sustantivo se ocupa del estudio del delito, la criminología del delincuente y la victimología de la víctima y su rol en el hecho. “Es el estudio científico de las víctimas del delito, de la vida social y por abuso de poder”. La víctima es el sujeto perjudicado, es quien sufre el menoscabo o destrucción de sus bienes, aunque no siempre es inocente. Las diferentes tipologías dependen de las relaciones entre el autor y su víctima, si es conocida o desconocida, del plano en el que se mueve el delincuente, de su ubicación familiar o social, etcétera. - Clasificación: a) inocente o ideal (es la victima anónima que no desencadeno la situación); 13
b) por ignorancia (la pareja que se detiene en un lugar oculto y es atacada por una pandilla); c) voluntaria (suicidio por adhesión, eutanasia); d) provocadora (homicidios pasionales); e) por imprudencia (quien deja el auto en la vía pública con las llaves puestas); f) infractora (agresora en la legítima defensa), etc. HANS VON HENTING divide a las víctimas en: resistentes y cooperadoras. Debemos considerar la relevancia del aporte de la victimología para elaborar políticas de prevención. 5. LAS DISCIPLINAS AUXILIARES a) Medicina legal - Se sistematizan todos los conocimientos de naturaleza médica a los cuales el derecho hace referencia, y que se hacen necesarios para aplicar la ley. b) Psiquiatría forense - Forma parte de la medicina legal y constituye una guía para establecer la imputabilidad o la inimputabilidad del autor de un hecho delictivo y aconsejar la imposición de la correspondiente medida de seguridad (cautelar). c) Criminalística - Estudio de los procedimientos científicos de investigación de los delitos, se integra con muy variados aportes (pericias graficas y químicas, interpretación de documentos, etc.) Lección 3: “Evolución histórica de las ideas penales” 1- Breve reseña histórica del pensamiento penal: a) Derecho romano; b) Derecho germánico; c) Derecho canónico. 2- La denominada Escuela Clásica y sus predecesores. 3- El positivismo criminológico y sus manifestaciones. Principales expositores. 4- Escuela Dogmática: a) El positivismo jurídico; b) El normaivismo penal; c) El finalismo; d) Las tendencias funcionalistas o preventivistas. 5- Las corrientes críticas y sus vertientes criminológicas y abolicionistas. El garantismo penal.
1. BREVE RESEÑA HISTÓRICA DEL PENSAMIENTO PENAL - Se pretende trazar la evolución desde un derecho penal de carácter religioso a otro de carácter laico, desde uno de índole privada a otro público, desde la responsabilidad colectiva y objetiva hasta la individual y subjetiva. El modelo de derecho penal ha sido construido sobre la base de los postulados de la Ilustración y legislativamente se fue plasmando en el proceso de codificación posterior a la Revolución Francesa. a) Derecho Romano - Sus rasgos más destacados fueron: la afirmación del carácter público del derecho penal durante el Imperio; diferencio entre hechos dolosos y culposos y entre delito consumado y tentado; desarrollo la imputabilidad, culpabilidad y el error como causa excluyente de la responsabilidad; la prescripción de la acción penal. Consagra el sentido laico del derecho penal, en las antiguas legislaciones se confundía el delito y el pecado, el derecho y la moral. b) Derecho germánico - Inicialmente imperaba la institución de la Faida o venganza de la sangre, donde la pena se podía extender a la familia del infractor, sometida a la voluntad punitiva del pater familia. Para evitar la venganza se pagaba una suma a la víctima del delito o a su grupo familiar, como castigo y para compensar el daño. Lo relevante era el daño causado, no se castigaba la tentativa y la responsabilidad era objetiva. c) Derecho canónico - Durante la Edad Media fue un derecho disciplinario aplicable a toda la sociedad, incluidos los laicos. Sus características fueron: - Derecho subjetivista, establecía reglas sobre la culpabilidad. Hubo vestigios de responsabilidad objetiva, como la extensión de la pena a inocentes, entre otras. - Delitos en tres categorías: eclesiásticos (atentaban contra el derecho divino, la Iglesia); seculares (lesionaban al orden humano, reprimidos por el poder laico); mixtos (castigados por el poder civil y por la Iglesia, como el adulterio). 14
- La pena fue vista para algunos como una retribución divina, venganza, intimidación y rectificación derivada de la justicia. Existieron 2 tipos de penas eclesiásticas: espirituales y temporales. (SANTO TOMÁS de AQUINO). - Instituciones de carácter humanitario que atemperaron el rigor del derecho germánico. - Reconoce la igualdad de los hombres frente a la ley penal, todos son hijos de Dios. 2. LA DENOMINADA ESCUELA CLÁSICA Y SUS PREDECESORES - A partir del siglo XVI se produjeron varios cambios sustanciales en el derecho penal. Se opero la recepción del derecho romano, en los territorios que más tarde constituirían Alemania. En 1532 en Regensburg se sanciono la “Constitutio Criminales Carolina”, único derecho penal hasta el Código Penal de 1871. Escuela Clásica del Derecho Penal - La Carolina contenía disposiciones de derecho penal de fondo y de forma; consagraba el principio de culpabilidad, preveía la tentativa y aceptaba la analogía. 1789 el derecho penal entra en crisis Terminal con la aparición del movimiento filosófico del humanismo, que culmina con la Revolución Francesa y su declaración de los “Derechos del Hombre y del Ciudadano”. BECCARIA, escribió en 1764 el “Tratado de los delitos y de las Penas”, en sus ideas postula los principios sobre el fundamento y el fin de la represión penal, pero éstas no contenían los elementos para constituir una ciencia del derecho penal. - “La infracción a la ley del Estado promulgada para los ciudadanos resultante de un hecho externo del hombre, moralmente imputable y políticamente dañoso”. Tales principios fueron: a) Principio de Legalidad, nadie podrá ser castigado por hechos que no hayan sido previstos con anterioridad por una ley; b) prohibición de la interpretación judicial, para evitar las arbitrariedades del absolutismo y garantizar la seguridad jurídica; c) Clara distinción entre delito y pecado; Independencia del poder civil. d) Proporcionalidad entre delitos y penas, el daño causado por el delito debe determinar la intensidad de la pena; e) El sentido de la represión penal era Salvaguardar la sociedad; f) La pena es para impedir al reo hacer nuevos daños (Prevención especial, que el delincuente no cometa nuevos delitos ) y apartar a los demás de cometer otros iguales (Prevención general, desincentivar a los demás de cometer delitos), y no atormentar al delincuente.; g) Publicidad y sistema acusatorio; Eliminación de los procesos secretos e Introducción de un sistema acusatorio.
h) Igualdad de todos los ciudadanos ante la ley penal; Eliminación de las diferencias entre ciudadanos en razón de su clase social o económica. i) Eliminación de la tortura como método de confesión. La confesión deja de ser la prueba más importante.
j) Rechazo de la pena de muerte. Postura negativa ante la pena de muerte; subsistencia para casos excepcionales.
La Escuela Toscana, iniciada por CARMIGNANI y culminó con CARRARA. La obra de Carrara representa la cumbre del derecho penal liberal en su versión fundamental. Se trata de una “teoría pura del delito” con pretensiones de validez universal, pues establece los principios del derecho penal, validos en todo tiempo y lugar. Deja de lado la tesis contractualista y afirma que existe una ley moral anterior y superior a las leyes positivas. Reconoce el principio de causalidad, entiende al hombre como un ser
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inteligente y libre. El delito no es un ente de hecho sino un ente jurídico resultante del choque o contradicción entre el hecho del hombre -una fuerza– y la ley –derecho positivo-. El delito lesionaba un derecho subjetivo de la víctima (“ningún hecho puede ser delito sino ataca la ley”).
Doctrina ontológica jusaturalista, busca la noción del ser del delito y de la pena, para que el legislador proceda con justicia. Emplea un método racional-deductivo, principios generales aplicados en casos particulares. Presencia de un derecho natural, concepción del hombre como un ser inteligente y libre. CARRARA, sostiene que el delito es un ente jurídico, resulta de una serie de fuerzas que chocan con la ley (contradicción entre el hecho del hombre y el derecho positivo). a) Fuerza física subjetiva: representa la acción humana, acción humana exterior; b) Fuerza física objetiva: representa la antijuridicidad, acción contraria al derecho; c) Fuerza moral subjetiva: moralmente imputable al sujeto, dotado de libre albedrío. Actual Culpabilidad; d) Fuerza moral objetiva: debe mediar un daño político social, influencia del mundo externo. Debe existir una lesión, un daño, que representa el mal ejemplo que el delito produce en terceros (razón política del castigo).
Como criterios complementarios para la imputación criminal establece la cualidad, la cantidad y el grado de los delitos. Cuando las fuerzas del delito estén completas, su grado será perfecto (consumado), pero si a cualquiera de las fuerzas le falta algún elemento integrador, el grado del delito será imperfecto (tentativa). 3. EL POSITIVISMO CRIMINOLÓGICO Y SUS MANIFESTACIONES. PRINCIPALES EXPOSITORES - 1850/1900 - A través de la escuela positiva va a adoptar el método inductivo y experimental propio de aquellas ciencias. Surgen postulados opuestos a los de la Escuela Toscana. El delito será entendido como un ente de hecho, cuyo factor causal es el modo de ser del delincuente y la influencia del ambiente, que lo determinan fatalmente a cometerlo. La intensidad de la pena depende de la peligrosidad del sujeto, quien puede ser neutralizado mediante la aplicación de medidas o sanciones. El objeto principal de estudio pasa a ser el delincuente y su personalidad anormal o desviada. LOMBROSO, propone una concepción denominada Antropología Criminal, fundada en el estudio orgánico y psicológico de los seres humanos, según la cual existe una categoría: “los delincuentes natos”, que tarde o temprano acabaran delinquiendo, es reconocible por el exterior y corporalmente por ciertas desviaciones de la forma del cráneo, en el cerebro y en otras partes del cuerpo. FERRI, propone la Sociología Criminal, jurista para quien el delito tenía como causas factores individuales, físicos y sociales que determinaban al delincuente. Los clasificaba en: natos, locos, habituales, ocasionales y pasionales. GARÓFALO, aporto el concepto de “peligrosidad del delincuente” como futuro autor de delitos. Exigían que fuera neutralizado con medidas que vulneraban sus derechos, aunque no hubiera cometido ningún hecho tipificado, “estado peligroso sin delito”.
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- La falacia de estas tesis se fundamenta en que no existen métodos para demostrar que cierto individuo está predestinado a cometer delitos en razón de sus características sicosomáticas u otras. Sus ideas organicistas de la sociedad repercutieron en planteamientos totalitarios o racistas. - La Tercera Escuela (conciliación entre las escuelas clásicas y positiva) determino que los principales aportes del positivismo criminológico fueron la admisión de las medidas de seguridad y la necesidad de tomar en cuenta ciertas pautas para formular un pronóstico sobre la peligrosidad del condenado, a la hora que el juez deba individualizar la pena.
4. ESCUELA DOGMÁTICA - La Escuela Dogmática se caracteriza porque su objeto consiste en sistematizar el derecho penal, mediante principios que posibiliten su correcta aplicación. El dogma es la proposición que s asienta como principio innegable de una determinada ciencia. “El dogma del dogmático es la ley penal que integra el derecho positivo”. FEURBACH planto las bases del método dogmático para el estudio del “derecho penal vigente”. El juez debía sujetarse a la ley, pero con libertad para interpretarla científicamente. El vocablo dogmática significa “ciencia de los dogmas”, es decir, normas jurídicas como verdades indiscutibles. La dogmática es ciencia, ya que posee un objeto (el derecho positivo), un método (el dogmático) y unos postulados generales (dogmas). Esta disciplina se ocupa del estudio de un determinado derecho positivo y tiene por finalidad reproducir, aplicar y sistematizar la normatividad jurídica, tratando de descifrarla, construyendo un sistema unitario y coherente, su objetivo es integrar el derecho positivo fijando los principios generales. 17
Para ROXIN la dogmática jurídico-penal es la disciplina se ocupa de la interpretación, sistematización, elaboración y desarrollo de las disposiciones legales. Su método tiene 3 fases: interpretación, sistematización y crítica. Desde las elaboraciones de la dogmática podemos captar el concepto de delito como un conjunto de elementos comunes que debe tener cualquier comportamiento para ser considerado un hecho punible. Esto permitió que se pudiera formular una teoría autónoma y sistemática de la parte general, con una finalidad práctica: la aplicación certera y racional de la ley penal a cada caso concreto. Se entiende por delito toda conducta típica, antijurídica y culpable. Es preciso la conjunción de dos clases de caracteres positivos: uno genérico (la conducta humana) y tres específicos (tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad). Tales caracteres específicos se encuentras conectados uno a continuación del otro en orden secuencial: 1º- Se debe comprobar si un determinado comportamiento humano se adapta o no a una o varias de las descripciones contenidas en la ley penal; 2º- Si ella contradice el ordenamiento jurídico se señalara que es antijurídica. Caso contrario, si mediare una causa de justificación, que es conforme al derecho. 3º- Si al autor le era exigible un comportamiento distinto del que realizo se emitirá el juicio de culpabilidad. En caso contrario, si concurre una causa de inimputabilidad o de exculpación, se dirá que la conducta es inculpable. Es una concepción secuencial, el peso de la imputación va a aumentando a medida que se pasa de una categoría a otra. a) El positivismo jurídico - Desde fines del siglo XIX, el positivismo dirige su interés al delito regulado por las normas del derecho positivo, excluyendo toda valoración metajurídica, aplica un método científico-naturalista y experimental, y llevo a afirmar la existencia de “elementos” comunes en todos los delitos. División del delito en categorías que pretendían sostener la distinción entre lo Objetivo externo (acción, tipicidad y antijuridicidad) y lo subjetivo-interno (culpabilidad). - La acción es una conducta humana voluntaria que causa un cambio en el mundo exterior, caracterizada por el “impulso de la voluntad”, sin tener en cuenta su contenido, que es analizado por el dolo - entendido como una relación sicológica entre le sujeto y su conducta, querer realizar algo que se conoce como antijurídico. - La culpabilidad puede ser: Dolosa (la más grave) o Culposa (la más leve). La capacidad de culpabilidad (imputabilidad) fue entendida como presupuesto de dicha categoría subjetiva, comprensiva de los procesos espirituales que se desarrollan en el interior del autor. - La antijuridicidad formal es característica del positivismo jurídico. - El tipo era un indicio de la antijuridicidad, y una relación de contradicción con el ordenamiento jurídico, de índole formal-negativa (regla), que se excluía si mediaba una causa de justificación (excepción). En relación con el carácter objetivo formal de este concepto de delito se halla la idea del Estado de derecho b) El normativismo penal - A principios de siglo XX, repercute la influencia del pensamiento filosófico neokantiano en la versión de la Escuela Sudoccidental Alemana con la distinción entre las ciencias de la naturaleza (cuyo objeto es neutro a la valoración) y las ciencias del espíritu o culturales (que refieren su objeto a los valores), y con a orientación subjetivista de su método. Se trata del normativismo o sistema neoclásico, en el cual se las va a dotar de un contenido material concreto: - La acción pasa a ser un concepto referido a un valor, no se puede definir un objeto cultural sin valorarlo. - El tipo pasa a ser el fundamento de ésta (“tipo injusto”, antijuridicidad tipificada); 18
- La antijuridicidad se concibe materialmente porque va a importar más el porqué del juicio negativo de contradicción de la conducta con la norma que la mera constatación de la contradicción formal de ella. La consecuencia de ello es la aceptación de causas “supralegales de justificación”. La “Teoría Normativa” entiende la culpabilidad como algo valorativo y no descriptivo, que incluye como elementos del juicio de reprochabilidad del comportamiento del sujeto al dolo separado de la conciencia de la antijuridicidad y a la culpa. El sistema neoclásico concibe al injusto de modo predominantemente objetivo y a la culpabilidad como un elemento subjetivo referido a lo normativo. c) El finalismo - Esta corriente hace su aparición luego de la Segunda Guerra Mundial, como consecuencia del régimen nazi, influido por las nuevas direcciones de la psicología del pensamiento y de la teoría sociológica de MAX WEBER. HANS WELZEL, su fundador, cuestiona la diferenciación impuesta por el positivismo jurídico entre elementos subjetivos y objetivos. Rechaza la valoración del sistema neokantiano, afirmando la existencia de categorías ontológicas que determinan el sentido de la valoración. - La acción debe distinguirse entre las consecuencias del obrar del hombre, dominables por su voluntad y las que no lo sean. (“el hombre tiene una finalidad, se propone una meta”). Se materializo la voluntad de la acción con la estructura final de la acción, la acción humana es ejercicio de actividad final, la acción es por eso acontecer “final”, no solamente “causal”. Es un obrar consiente donde el hombre puede prever las consecuencias de estos fines. - El concepto de tipo, vuelve a ser un indicio de antijuridicidad mediante la construcción del tipo subjetivo, centrado en el dolo. Incluye el dolo y la culpa en el tipo subjetivo, que junto al tipo objetivo dan lugar al tipo complejo o mixto. - Se reduce el concepto normativo de la culpabilidad a la pura reprochabilidad, cuyos elementos son la imputabilidad, la posibilidad del conocimiento de la antijuridicidad y la ausencia de causas de exclusión de la culpabilidad. - Se convirtió en soporte de una materia de prohibición jurídico-penal, debido a la finalidad del derecho penal de influir sobre el comportamiento humano, siempre supone también el desvalor de la acción (la finalidad de la acción del autor, desvalorada por el derecho), dando lugar a la concepción del injusto personal. d) Las tendencias funcionalistas o preventivistas - El finalismo termino cayendo en la actitud de aislamiento de la realidad, por su monismo metodológico propio de un modelo jurídico unidimensional estrictamente normativo y del paradigma retribucionista puro que concibe a la pena como la mera imposición de un perjuicio a su destinatario, sin consideración de sus consecuencias, ni brindar alguna posibilidad de excluir las causas psicológicas, antropológicas, culturales y sociales de la conducta delictiva. No puede adoptarse una actitud estrictamente positivista limitándose al derecho penal exclusivamente como sistema normativo que integra un ordenamiento jurídico, sino que se afirma que el derecho penal es un instrumento de control y de incidencia social. “Si se considera que el eje central para la concreción de su contenido es la función que desempeña en la sociedad, la consecuencia es que el derecho penal ha dejado de reducir su investigación a la aceptación acrítica de la letra de la ley, y va a tener en cuenta también los intereses que determinan los preceptos positivos y su aplicación a los casos que juzgan los tribunales para evaluar si son adecuados a los fines del derecho penal, en el marco del proceso de control social del cual el contenido concreto de la norma es solo una parte”. Factores desencadenantes La idea de estudiar el derecho penal en sus múltiples factores y de revisar el pensamiento dogmático tradicional, es el resultado de una suma de factores: A. Factores históricos 19
- Derrota del nacionalsocialismo en la Segunda Guerra Mundial, significo un temporario renacimiento del jusnaturalismo. - Ocupación angloamericana de Alemania, que puso a sus juristas en contacto con el pensamiento problemático o tópico, que prioriza el sistema de estudio del caso concreto. Según LARENZ la obra de VIEHWEG -“Tópica y jurisprudencia”- destaca la insuficiencia de la lógica de la subsunción, o sea, de la derivación deductiva de resoluciones a partir de normas jurídicas previamente dadas de contenido más general (la subsunción es un silogismo teórico que ya no es aceptable para la comprensión de los fenómenos sociales). Sostiene que la jurisprudencia solo puede satisfacer su propósito si procede tópicamente, buscando la solución adecuada al caso particular. B. Factores científicos: auge de las ciencias sociales - A partir de los años ’50 las ciencias sociales como la psicología, la filosofía analítica, la sociología y la teoría de los sistemas, alcanzan un gran desarrollo. - El mejor conocimiento de las ciencias sociales coincide a fines de los ’60, “mayo francés de 1968”, con el impulso de reformas sociales y políticas. El pensamiento político crítico propio de las ciencias sociales se traslada al derecho penal. - Propuestas de integración de las ciencias sociales y ciencia jurídica, que el derecho penal pase a ser visto como un instrumento de control social. - “Aquella relación interdisciplinaria de integración de nuestra materia con las ciencias sociales se refleja en los tres momentos por los que pasa la vida de la norma penal: elaboración de la legislación, determinación de su contenido y aplicación de la sanción penal. Solamente si se establecen estos vínculos se lograra no sólo la aspiración de aproximación de la ciencia jurídico-penal a la realidad en que debe actuar, sino que se evitara la contradicción entre lo que es verdad jurídicamente y lo que es exacto empíricamente”. C. La reforma de las legislaciones penales - Evolución de las relaciones económicas y sociales y las nuevas concepciones ético sociales, que determinaron la segunda mitad del siglo XX. - En los últimos años adquiere mayor relevancia la internacionalización del derecho penal a través de los pactos internacionales de derechos humanos. Los paradigmas funcionalistas de la actual dogmática penal La confluencia de los factores internos (disputas entre causalistas y finalistas) y externos, abrió el camino a una nueva tendencia que otorga prevalecía a las consideraciones teleológico-normativas en el sistema jurídico del delito, sustituyendo el modelo anterior por los paradigmas funcionalistas de ROXIN y JAKOBS. ROXIN introduce razonamientos político-criminales en cada una de las categorías de la teoría del delito, para acercar el derecho penal a la realidad, al caso concreto, pero sin renunciar a la seguridad jurídica. Los discursos de ROXIN y JAKOBS presentan profundas diferencias, pero existen algunos aspectos en común: - El abandono de una dogmática de base ontológica-naturalista; - El intento de construcción de un derecho penal orientado a las consecuencias, que permitiera conformar un sistema abierto adecuado a las necesidades preventivas de la actual sociedad; - Utilizan un método teleológico-funcional. La perspectiva teleológico-funcional implicaría un retorno al neokantismo y una renormativización de las categorías del delito, pero con una disposición a la resolución practica de los problemas planteados, que atiende “a la misión del derecho penal antes que a los encantos de su alquimia deductiva”. 20
TEORIA
ACCIÓN
TIPO
ANTIJURIDICIDAD Imputabilidad (era vista como un presupuesto de la culpabilidad)
CULPABILIDAD Dolo (dolo malo: elemento volitivo – querer- y conocer que lo realizado es antijurídico –saber-) y culpa eran formas de culpabilidad (fines del siglo XIX). La culpabilidad en sí era vista como una relación subjetiva entre el hecho y su autor. La culpa era definida como una infracción al deber de diligencia. Se considera en definitiva a la culpa como una forma menos grade de la culpabilidad.
POSITIVISMO JURÍDICO (situada a fines del siglo XIX, basada en un método científico naturalista y experimental – división delito en categorías objetivoexterno y subjetivointerno)
Acción: manifestación causal de la voluntad. Existía una relación causal hacia el resultado. Se unía el movimiento corporal y el resultado a través del nexo de causalidad. El tipo era concebido objetivamente como una descripción de sus elementos componentes, y era un indicio de antijuridicidad. Se lo entendía objetiva y descriptivamente como una relación de contradicción con el ordenamiento jurídico.
Lo antijurídico era entendido en sentido formal como acción típica no amparada por una causa de justificación.
NORMATIVISMO (1907 Frank). Planteaba la distinción entre ciencias naturales – cuyo objeto de análisis era neutro a la valoración- y ciencias del espíritu o culturales que refieren su objeto a valores)
Acción: conducta humana determinable por la voluntad, es decir, conducta valorizada de determinada manera. Se detectaron los elementos normativos y subjetivos del tipo. Se mantuvieron el dolo y la culpa ya no como formas de culpabilidad, sino como uno sus elementos. Se mantiene la relación causal para unir la conducta del sujeto con el resultado.
Paralelamente, en la faz típica analizaron las causas de justificación a las que llamaron elementos negativos del tipo. El tipo quedó integrado entonces como tipo de injusto o antijuridicidad tipificada, a no ser que operaran los elementos negativos del tipo. Entonces la antijuridicidad tipificada agostaba la antijuridicidad formal, al incluir las causas de justificación en el tipo15. Se impuso en forma paralela una concepción material de antijuridicidad, entendida como violación al bien jurídico (análisis de lesividad).
El dolo y la culpa no son formas de culpabilidad sino tan solo elementos de ella. Estos, junto a otros (imputabilidad y circunstancias concomitantes), constituyeron el objeto del juicio de reproche. Es decir el sujeto sólo era culpable cuando -actuando con dolo o culpa- era imputable, existía normalidad de las circunstancias concomitantes (por ej. no haya coacción o error) y además, todo ello podía serle reprochado y exigida otra conducta (conforme a derecho), debido a que podía obrar de otro modo. Se critica la relación psicológica argumentando que en la culpa inconsciente ésta no existe, y se avanza sobre una relación normativa. La culpabilidad era considerada como valorativa y no sólo descriptiva. La culpa era definida como una infracción al deber de cuidado.
FINALISMO (aproximadamente 1930, Welzel)
Tipo doloso/tipo culposo (1930). Acción final: sobre la base de la representación de un fin, el hombre selecciona los medios para alcanzarlo y luego actúa en consecuencia. El tipo es concebido como un tipo de acción o de omisión. Es un tipo complejo que tiene elementos objetivos, normativos y subjetivos. Se traslada el dolo y la culpa desde la culpabilidad hacia el tipo. La culpa sigue siendo definida como una inobservancia al cuidado debido que se refleja en el resultado lesivo del bien jurídico.
La antijuridicidad es concebida en forma unitaria para todos los sectores del derecho, como una contradicción entre la realización del tipo y las exigencias del derecho. Sólo es antijurídica la acción cuando es la obra de un autor determinado (injusto personal).
La culpabilidad se erige como un concepto cuasinormativo. Se mantiene el juicio de reproche, es decir, la posibilidad del autor de actuar de otra forma. Se mantienen la imputabilidad y las circunstancias concomitantes.
FUNCIONALISMO (1970) explicado desde la perspectiva de Claus Roxin (sistema teórico orientado a incorporar en todos los elementos de la teoría cuestiones de política criminal y analizar -en su caso- el eventual “merecimiento de pena”).
Roxín define la acción como “manifes tación de la personalidad”, creando de esta forma un concepto que abarca exitosamente todas las formas posibles de conducta humana. La culpa sigue siendo para muchos funcionalistas una infracción al deber de cuidado. Pero se incorpora de la mano de Roxin la teoria de la imputación objetiva como criterio normativo (de valo ración) a los fines de analizar la con ducta del sujeto con relación al resultado, dejando en un segundo plano los criterios de causalidad. Sólo se puede imputar la conducta del autor al tipo objetivo, si esta ha creado un peligro (jurídicamente relevante) que supere el riesgo permitido en el marco de fin de protección de la norma, peligro que se concreta en el resultado a través de la lesión al bien jurídico. El tipo sigue estando dividido en objetivo y subjetivo, y se mantiene la división en tipos de dolosos de comisión y tipos imprudentes. Se valora en este estado la acción del sujeto des de el punto de vista de a necesidad abstracta de pena y su fin preventivo general.
INJUSTO. El tipo contiene la acción, y el injusto contiene a la acción y al tipo: sólo las acciones típicas pueden constituir un injusto penal. La ANTIJURIDICIDAD no es una categoría especial del DP sino de todo el ordenamiento jurídico. Las causas de justificación por ende, provienen de todo el ordenamiento jurídico. En esta categoría se enjuicia la acción típica concreta, incluyendo los elementos reales de la respectiva situación. Desde el punto de vista político criminal en el injusto se solucionan colisiones de intereses de forma relevante para la punibilidad. Sirve -por endede punto de conexión con las medidas de seguridad, entrelazando todo el ordenamiento jurídico e integrando sus valoraciones.
RESPONSABILIDAD. Aquí se trata de saber si el sujeto individual es merecedor de una pena por el injusto que ha realizado. Al presupuesto de culpabilidad se añade la necesidad preventiva de punición. La culpabilidad se configura cuando el autor se encuentra en condiciones de ser motivado por la norma.
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A. Funcionalismo sistemático o radical y sociológico de JAKOBS - En los últimos tiempos se produjo una transformación que ha dejado de lado la dogmática de signo ontológico propia del finalismo, ingresando a una etapa de renormativización. Para llenar de contenido la totalidad de los conceptos dogmáticos recurre a las funciones del derecho penal. Las principales razones que explican la modificación del paradigma son: - La influencia de la sociología en la dogmática penal, en la sociedad moderna de alta complejidad y de interacciones entre individuos que tienen contactos anónimos. Se trata de sociedades de “riesgos”, que sus propios creadores a veces no pueden controlar (Ej.: uso de energía atómica) - La crisis de la filosofía del sujeto, donde la razón práctica es sustituida por la razón comunicativa, opuesta a la intuitiva del sujeto. - Tiene su punto de partida en un conjunto descentralizado de condiciones objetivas, que permiten describir determinados procesos de comunicación. - Sostiene que la solución de un problema social se produce por medio de un sistema jurídico en cuanto sistema social parcial, por lo que no se puede desligar al derecho penal de la sociedad. Las funciones son prestaciones que mantienen un sistema: a) La función del derecho penal es restablecer, en el plano de la comunicación, la vigencia perturbada de la norma; b) La protección y confirmación de las normas, se logra a través de la pena que sirve para ejercitar a los ciudadanos en la confianza hacia la norma; - La posición extrema del funcionalismo sistémico produce hondas repercusiones en las categorías de la teoría del delito: a) La renormativización de los contenidos de las categorías; b) El delito se convierte en una comunicación defectuosa, en un comportamiento individualmente evitable del sujeto responsable. c) Existirá una conducta humana cuando un determinado comportamiento tenga sentido en un esquema social de comunicación. Implica la toma de posición del sujeto respecto de la vigencia de la norma: el agente no ve ninguna norma que obstaculice su actuación. - Los sucesos naturales no son integrantes de la conducta delictiva. Se excluyen así los acontecimientos que no puedan ser evitados por el agente. “La evitabilidad afirma la toma de posición frente a la norma y forma parte de la acción, NO de la culpabilidad”. Son evitables las causaciones que no se producirían si concurriese una motivación dirigida a evitar las consecuencias. - La evitabilidad define la acción humana en el delito doloso y en el culposo, donde actuar imprudente es una toma de posición que implica la falta de reflexión sobre las consecuencias del obrar. - El injusto únicamente será reprochable en función de las alternativas que la sociedad tenga para resolver el conflicto. Si ella no dispone de tal solución, habrá culpabilidad. Si existe otra alternativa no tiene sentido aplicar la pena (Ej.: dementes). B. Funcionalismo moderado o valorativo de ROXIN - Postula continuar con la obra inconclusa del neokantismo, pero reemplazando la difusa orientación hacia los valores culturales por los fundamentos político-criminales de la moderna teoría de los fines de la pena. En la teoría del ilícito, las categorías básicas del delito deben contemplarse, desarrollarse y sistematizarse a partir de su función político-criminal. En esta línea asocia: 22
- Al tipo, como motivo central; - A la antijuridicidad, con el ámbito de soluciones sociales de los conflictos; - A la culpabilidad, con la necesidad de pena resultante de consideraciones preventivas. - Lo decisivo para el concepto de acción es una conducta que importe la exteriorización de la personalidad humana. Este concepto abarca todas las formas de comportamiento delictivo: doloso, culposos y omisivos. Los dos aportes más significativos a la teoría del delito son: a) La relación entre la acción y el resultado era por criterios de valoración jurídica al retomar la antigua teoría de la imputación objetiva. Lo decisivo para la imputación del resultado en el tipo objetivo pasara a ser la creación de un riesgo no permitido dentro del fin de protección de la norma. b) La “responsabilidad”, se trata de saber si el sujeto individual merece una pena por el injusto que ha realizado. El presupuesto más importante es la culpabilidad del autor cuando este se encuentra en condiciones normales, para ser motivado por la norma. La culpabilidad es la condición necesaria de la responsabilidad, la imposición de la pena debe estar justificada en la medida de la necesidad preventiva de punición, pero las necesidades preventivas están limitadas por la culpabilidad (reciproca complementación y limitación entre culpabilidad y prevención). 5. LAS CORRIENTES CRÍTICAS Y SUS VERTIENTES CRIMINOLÓGICAS Y ABOLICIONISTAS - Son tres las opciones fundamentales en la actualidad para analizar el fenómeno jurídicopenal: la abolicionista, la resocializadora y la garantística. La primera se opone a toda forma de derecho penal, pretendiendo construir un sistema punitivo. La segunda y la tercera pretenden, desde perspectivas diversas, la consecución de un mejor derecho penal. Son posturas reformistas que constituyen corrientes críticas del sistema penal, pretendiendo introducir elementos de progreso que se mantengan dentro del propio sistema. a) El abolicionismo - Rechaza la existencia del derecho penal y propone sustituirlo por otras formas no punitivas de resolución de delitos. Es decisiva la vinculación que surge entre la propuesta abolicionista y la argumentación de la corriente criminológica, que hoy conocemos como “criminología crítica”. Centra su análisis en el sistema penal, como generador de criminalidad. El delito no tiene lugar como tal en la realidad, sino que surge por medio de una atribución de status criminal. Que tiene lugar en forma selectiva y discriminatoria. La utopía de las alternativas al sistema penal desarrollado por los autores de esta corriente, se hace patente tan pronto como se advierte su pretensión de sustituir el sistema penal por una solución privada de los delitos basada en el principio del resarcimiento civil del daño, a la que se añadirán ciertos procedimientos de arbitraje. El abolicionismo fue elaborado ante todo en países pequeños (Holanda, Noruega, etc.) en los que le problema de la criminalidad es relativamente reducido. Limitaciones para resolver hechos de criminalidad violenta, patrimonial o socioeconómica (homicidios, robos, violaciones). b) El garantismo penal - Exige conciliar la prevención general con los principios de proporcionalidad, humanidad y de resocialización (tratamiento mediante la reducción de las penas privativas de libertad al mínimo imprescindible). El derecho penal mínimo sostiene que la función preventiva es doble: prevención de los delitos y de las penas privadas o desproporcionadas o arbitrarias. Lo que legitima al derecho penal es la minimización de la violencia en la sociedad. Pero, ni la inusitada gravedad de un delito puede justificar la ilegalidad para investigarlo y castigarlo. En la actualidad se percibe 23
en la sociedad una creciente sensación de inseguridad derivada del incremento de la ola de violencia delictiva. Lección 4: “Derecho penal y Constitución” 1- Programa penal de la Constitución y Tratados con jerarquía constitucional. El Derecho Penal Constitucional. 2- Los principios penales de legalidad, reserva, mínima suficiencia (subsidiariedad y fragmentariedad), proporcionalidad, lesividad (acción-exterioridad y privacidad), culpabilidad, judicialidad, non bis in idem, humanidad y personalidad de la pena, resocialización, prohibición de la prisión por deudas. Análisis y consecuencias. 3- El proceso legislativo penal argentino; Proyecto Tejedor, Proyecto de 1881; Código de 1886; proyecto de 1891. Proyecto de 1906; Proyecto de 1917; Código Penal de 1921. Reformas y proyectos de reformas del Código Penal. Orientaciones ideológicas. 4- La actual dispersión legislativo-penal.
1. DERECHO PENAL CONSTITUCIONAL - Es la ley Fundamental la que marca al legislador el sistema axiológico en el que deberá inspirarse al dictar la ley penal, delimitándole, además, su ámbito de actuación. En nuestro país, a partir de la Constitución del ’94, la doctrina y la jurisprudencia comienzan a construir un modelo constitucional penal que comprende: - Los principios generales de la constitución; - Los derechos fundamentales del hombre; - Los preceptos constitucionales que expresamente regulan contenidos del sistema penal. Sistematización de las normas superiores vigentes con relación al derecho penal, procesal penal y penitenciario, es decir, una elaboración intraconstitucional de lo penal. Los principios generales de la Constitución - Del Preámbulo: “afianzar la justicia”, “promover el bienestar general”, “asegurar los beneficios de la libertad”. - De la Parte Dogmática (1º parte): adopción de la forma representativa, republicana y federal de gobierno. Principio de igualdad ante la ley. Consagración normativa del sistema democrático. - De la Parte Orgánica (2º parte): entre otros, en el art. 75, inc. 22 otorga jerarquía constitucional a un grupo de tratados en los que se condensan los derechos fundamentales del ser humano. Los derechos fundamentales del hombre - Respeto a la dignidad humana; - Respeto a la integridad física, psíquica y moral. - Derecho al honor y la intimidad, la libertad personal, la igualdad (Art.16), la propiedad privada (Art.17), los derechos de libre expresión y libertad de prensa, de reunión, asociación, de comerciar, de profesar libremente el culto, de enseñar y aprender, de libertad gremial y de huelga, etc. - Derecho al ambiente sano, derechos de los consumidores, derecho a la información (habeas data) y el habeas corpus (Nuevos art. 41 y 42). - NO deben identificarse con el bien jurídico propio del derecho penal, su protección no siempre requiere del derecho penal. Los principios constitucionales que expresamente regulan contenidos del sistema penal A. Garantías penales: 1- Exigencia de la ley previa (Art. 18 C.N.); 2- Irretroactividad de la ley penal más severa (Art. 18 C.N.); 3- Retroactividad y ultra actividad de la ley penal más benigna (Art. 9, Convención Americana sobre Derechos Humanos); 4- Derecho a la tutela judicial efectiva; 5- Prohibición de injerencia en la vida privada (Art. 18 y 19 C.N); 6- Prohibición de prisión por deudas; 24
7- Derecho de control, por un tribunal de alzada, de las sentencias condenatorias; 8- Derecho del detenido a ser juzgado en un plazo razonable; 9- Respeto del principio del juez natural (Art. 18 C.N.); 10- Consagración del principio de inocencia, mientras no se haya dictado condena; 11- Derecho a un proceso regular (Art. 18 C.N.); 12- Derecho de defensa (Art. 18 C.N.); 13- Establecimiento de la libertad como regla durante la tramitación del proceso penal; 14- Prohibición de detención arbitraria (Art. 18 C.N.); 15- Derecho del inculpado a no ser obligado a declarar contra si mismo (Art. 18 C.N.); 16- Derecho a ser indemnizado para el caso de detención ilegal; 17- Derecho del procesado a estar separado de los condenados; 18-Derecho de los menores a ser juzgados por tribunales especializados y a estar detenidos separadamente de los adultos; 19- Non bis in ídem (no puede ser juzgado 2 veces por lo mismo); 20- Necesidad de la pena; 21- Restricciones a la imposición de la pena de muerte (Art. 18 C.N.); 22- Humanidad de las penas (Art. 18 C.N.); 23- Personalidad de las penas; 24- Readaptación social, como fin de la ejecución de la pena. B. Normas de carácter excepcional Referidas al funcionamiento de instituciones con gravitación en el sistema penal. - Prohibición de iniciativa popular sobre proyectos de ley en materia penal; - Se prohíbe al presidente de la Nación dictar normas que regulen materia penal, a través de decretos por razones de necesidad y urgencia (Art. 99, inc. 3 C.N.). C. Delitos constitucionales - Compra y venta de personas (Art. 15 C.N.); - Sedición, acto subversivo (Art. 22 C.N.); - Concesión de poderes tiránicos (Art. 29 C.N.); - Atentados contra el sistema democrático (Art. 36 C.N.); - Tortura, y otros tratos o penas crueles, inhumanas o degradantes, y genocidio. D. Tratados con jerarquía constitucional La ley 24.309 de necesidad de reforma de la Constitución Nacional, temas de tratamiento: los institutos de integración y tratados internacionales. El art. 75 C.N., reformada en 1994, en su inciso 22 enumera los documentos internacionales incorporados. 1º bloque: Tratados y concordatos en general, a los que otorga jerarquía supralegal (rango superior a las leyes, pero inferior a la Constitución). 2º Bloque: Formado por los tratados sobre Derechos Humanos, les otorga jerarquía constitucional. (La Corte Interamericana de Derechos Humanos, en general; La Convención Americana, en particular) El concepto de Derechos Humanos se equipara al de derechos fundamentales o esenciales del hombre; vinculados a su dignidad de ser humano, son universales. 2. PRINCIPIOS DEL DERECHO PENAL - Conjunto de principios que se constituyen en límites de la potestad punitiva, esenciales a todo Estado de derecho, condiciones para la atribución de responsabilidad e imposición de la pena. 1- Principio de Legalidad - Garantía individual que tiene la ley penal frente al poder del Estado. “Nullum crimen, nulla poena sine lege”, que consagra a la ley penal previa como única fuente del derecho penal. Se halla consagrado como garantía penal en el art. 18 de la 25
C.N. “Ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso…” - Surgen los siguientes aspectos a considerar: a) Garantía criminal: exige que el delito este tipificado; b) Garantía penal: requiere que la ley señale la pena que corresponda al hecho; c) Garantía jurisdiccional: existencia del delito, sentencia judicial y procedimiento legalmente establecido; d) Garantía de ejecución: el cumplimiento de la pena sujeto a una ley que lo regule. - La norma jurídica reguladora del hecho delictivo y su sanción, debe cumplimentar los requisitos de: a) Ley previa, es preciso que el sujeto pueda conocer en el momento en que actúa si va a incurrir un delito y, en su caso, cuál será la pena; b) Ley escrita, emanada del Poder Legislativo; c) Ley estricta, impone un grado de precisión de la ley penal y excluye la analogía. 2- Principio de Reserva - “Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe.” (Art. 19, 2º párrafo, C.N.) - “Reservarles a los individuos, como zona exenta de castigo la de aquellos hechos… que no están configurados y castigados por una ley previa a su accionar”. - Irretroactividad de la ley penal más severa y la prohibición de la aplicación de la ley penal por analogía. 3- Principio de mínima suficiencia (mínima lesión) - Se trata de restringir numerosos tipos legales consolidados, partiendo del principio de lesividad, y tomando como parámetros lo siguiente: un carácter cuantitativo, uno cualitativo y una restricción estructural. - Halla su razón de ser en los principios de lesividad y proporcionalidad. Se integra con dos subprincipios: el de subsidiariedad y el de fragmentación del derecho penal. 3.1- Principio de subsidiariedad - Cuando ninguno de los medios anteriores sea suficiente, estará legitimado el recurso de la pena o de la medida de seguridad. - Este principio, se encuentra conectado con el resultado de un juicio de necesidad acerca del derecho penal, en virtud del cual, si la protección de los bienes jurídicos puede lograrse a través de medios no penales aquel dejara de ser necesario. 3.2- Principio de fragmentariedad – No todos los ataques a los bienes jurídicos deben constituir delito, sino solo las modalidades consideradas especialmente peligrosas. Deriva de la limitación del derecho penal a lo estrictamente necesario. 4- Principio de proporcionalidad - Limita la especie y medida de la pena a aplicar en el caso concreto. - La gravedad de la pena debe resultar proporcionada a la gravedad del hecho cometido. Las valoraciones sociales han de servir como parámetro a la hora de la imposición de medidas de seguridad, las que deberán guardar proporcionalidad con el grado de peligrosidad criminal del sujeto y con la gravedad del hecho cometido. 5- Principio de lesividad
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- Impide prohibir y castigar una acción humana, si esta no perjudica o de cualquier modo ofende los derechos individuales o sociales de un tercero, la moral o el orden públicos. - Impone la tolerancia jurídica de toda actitud o comportamiento no lesivo para terceros. 5.1- Principio de acción-exterioridad - El derecho penal se caracteriza como un conjunto de ilicitudes definidas, que tienen por objeto la prohibición de acciones determinadas, en tanto solo a través de estas se pueden lesionar los bienes jurídicos objeto de protección penal. Por lo cual, donde no hay acción, como exteriorización, no hay delito. La sanción solo puede ser impuesta a alguien por algo realmente hecho por él y no por algo solo pensado, deseado o propuesto. - Nuestro derecho penal es un derecho de hecho. 5.2- Principio de privacidad - Art. 19, 1º parte: “Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están solo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados…” - El domicilio, la correspondencia y los papeles privados, son inviolables; y una ley determinara en qué casos podrá procederse a su allanamiento y ocupación. - Se ha consagrado así, una zona de intimidad, que no puede ser amenazada ni lesionada por el poder estatal, e implica un respeto a la dignidad humana. a) Zona de privacidad, comprende el fuero interno del hombre, y aquellas acciones personales no afectan el orden social; b) Ámbitos vinculados íntimamente con la vida privada del individuo: domicilio, la correspondencia y los papeles privados; c) El derecho a que se respeten por el Estado, aquellos ámbitos privados donde sus titulares han exhibido un interés en que así se mantenga. 6- Principio de culpabilidad - Este principio exige, como presupuesto de pena, reconocer la capacidad de libertad del hombre. - La responsabilidad personal del individuo se basa en su libre albedrío, en virtud del cual, es el quien elige delinquir o no delinquir. 7- Principio de judicialidad - Representa una garantía respecto de la imparcialidad y correcta aplicación de la ley penal. Tiene su fuente constitucional en los principios de juez natural, división de poderes y juicio previo. - La responsabilidad y el castigo del autor, deberá emanar de un órgano público. Los órganos encargados de conocer y resolver en las causas por responsabilidad penal, son los tribunales judiciales, que deben ser independientes de los otros poderes. - La ley penal exige un juicio previo fundado en ley anterior al hecho en proceso, que debe observar las formas sustanciales de la acusación, defensa, prueba y sentencia. 8- Principio del non bis in idem - Se prohíbe perseguir penalmente más de una vez por el mismo hecho, tanto cuando en uno anterior, sobre los mismos hechos, ha recaído absolución o condena.
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- Derivación del principio de inviolabilidad de la defensa. Adquiere el rango de garantía constitucional a partir de la Convención Americana sobre Derecho Humanos y por el Pacto de Derechos Civiles y Políticos, incorporados en la Constitución Nacional. 9- Principios de humanidad y personalidad de las penas 9.1- Humanidad - El sistema penal contemporáneo surge del requerimiento de una humanización del rigor de las penas, corporales o de muerte, previstas en el derecho penal anterior a la Ilustración. - Como primer paso desaparecieron las penas corporales, reemplazándolas por penas privativas de la libertad. Mientras que la pena de muerte va siendo abolida en muchos países. Actualmente se observa una progresiva sustitución de las penas privativas de la libertad, por otras menos lesivas, como la multa o el trabajo en beneficio de la comunidad. También se disminuye la gravedad de la pena prevista para ciertos delitos. - Se funda el argumento decisivo en contra de la inhumanidad de las penas, el principio moral del respeto a la persona humana, cuyo valor impone un límite a la calidad y cantidad de las penas. “…sirve para fundar la legitimidad del Estado únicamente en las funciones de tutela de la vida y los restantes derechos fundamentales; de suerte que, conforme a ello, un Estado que mata, que tortura, que humilla a un ciudadano no solo pierde cualquier legitimidad, sino que contradice su razón de ser, poniéndose al nivel de los mismos delincuentes”. 9.2- Personalidad - Este principio impide castigar a alguien por un hecho producido por otro. - Es fruto de una larga evolución del derecho penal, que llevo a superar el principio de responsabilidad colectiva, que hacia responsables a todos los miembros de la familia, grupo familiar o pueblo, por el hecho de uno de ellos. - El principio de personalidad excluye toda posibilidad de extender formas de responsabilidad penal a grupos sociales en conjunto. - Se haya la base de este principio, en el artículo 119 de la C.N., que tipifica el delito de traición a la Nación, establece que la pena no podrá trascender directamente de la persona del delincuente. 10- Principio de resocialización - Evitar la marginación de los condenados. Hace preferibles las penas que no impliquen separación de la sociedad. Pero, cuando la privación de la libertad sea inevitable, habrá que configurar una ejecución de forma tal que no produzca efectos desocializadores, que lo comunique con el exterior y facilite la reincorporación del reo a la vida en libertad. - La resocialización constituye la finalidad de la ejecución de las penas privativas de la libertad. - Se postula la importancia de trabajar en un “programa de Readaptación Social Mínimo”, que tiene como eje central el respeto a la dignidad humana, por la cual le pertenece a todo ser humano la capacidad permite adoptar libremente sus propias decisiones sobre sí mismo y el mundo que lo rodea. - No puede estar orientada a imponer un cambio en la personalidad y convicciones del sujeto, a fin de obligarlo a adoptar el sistema de valores que el Estado tiene por mejor. - Su objetivo es ofrecer al interno, una ayuda que le permita comprender las causas de su delincuencia, sin alterar coactivamente su escala de valores. Se busca hacer 28
comprender al sujeto que ha delinquido, evitando en el futuro la comisión de nuevos delitos. 11- Principio de prohibición de prisión por deudas - Se incorpora a nuestro derecho a partir de la Convención Americana de Derecho Humanos: “Nadie será detenido por deudas. Este principio no limita los mandatos de autoridad judicial competente dictados por incumplimiento de deberes alimentarios”. - Pacto Internacional de Derecho Civiles y Políticos; y la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre. 3. EL PROCESO LEGISLATIVO PENAL ARGENTINO Ver Archivo Evolución Dcho Penal.doc 4. LA ACTUAL DISPERSIÓN LEGISLATIVO-PENAL. La bibliografía penal argentina - La bibliografía penal argentina es bastante voluminosa y también despareja. Limitándonos a las obras más importantes y siguiendo la clasificación en períodos relacionados con la evolución de la ciencia penal argentina que hace Zaffaroni, podemos citar las siguientes: a) Como obras generales antiguas, que abarcan hasta la sanción del Código Penal de 1921, podemos señalar, en primer término, la del autor del proyecto de nuestro primer Código Penal, Carlos Tejedor (Curso de Derecho Criminal, Bs.As., 1860 y 1871). Manuel Obarrio publicó en 1884 su Curso de Derecho Penal. Moyano Gacitúa (Curso de Ciencia Criminal y Derecho Penal Argentino, 1899). Osvaldo Piñero (Derecho Penal. Apuntes, 1909). En 1910, Rodolfo Rivarola publicó su Derecho Penal Argentino. Parte General. También merece destacarse el catamarqueño Julio Herrera, autor en 1911 de la Reforma Penal, quien juntamente con Rivarola tuvo gran influencia en la época. b) En un período intermedio, ya sancionado el Código de 1921, pueden señalarse las siguientes obras generales: González Roura, Derecho Penal, 1922; Juan P. Ramos, Curso de Derecho Penal, 1927; Alfredo Molinario, Derecho Penal, 1937 y 1943; Eusebio Gómez, Tratado de Derecho Penal (5 tomos), constituyendo el primer tratado escrito en el país. Como ya vimos, Gómez fue coautor del Proyecto de 1937 (juntamente con Coll) y adscribió a la corriente positivista. Como obra importante para la reforma penal puede mencionarse la desarrollada por José Peco, en especial su extensa Exposición de Motivos de su Proyecto de 1941. Rodolfo Moreno escribió la obra más importante sobre los antecedentes del código de 1921 (El Código Penal y sus antecedentes, 1922). c) En 1940 se inicia en nuestro país el período dogmático de nuestro Derecho Penal, con la aparición de la obra de Sebastián Soler “Derecho Penal Argentino”. Soler fue uno de los autores de mayor influencia en el saber penal argentino en el siglo pasado. Tuvo dos méritos incuestionables: sepultar al positivismo (Exposición y crítica del estado peligroso, 1929) e inaugurar la etapa dogmática en la Argentina, con su referida obra general, que consta de cinco volúmenes. Pertenecen a este período los tratados de Ricardo Núñez (que data de 1964 y tiene 7 volúmenes, titulándose “Derecho Penal Argentino”) y de Carlos Fontán Balestra (Tratado de Derecho Penal, 1966, que consta de 7 volúmenes). También debe destacarse el Tratado de Derecho Penal que comenzara a publicar Luis Jiménez de Asúa en 1950, y que aunque abarcó 7 volúmenes (todos sobre la Parte General) quedó trunco con su muerte, acaecida en Buenos Aires en 1970. Este autor nacido en España pero que se radicó en nuestro país al caer la República y advenir el régimen franquista, ejerció gran influencia sobre gran cantidad de jóvenes penalistas en nuestro país, donde vivió la mayor parte de su exilio. Publicó gran cantidad de libros y artículos, y su Tratado, de carácter enciclopédico, abarca la máxima bibliografía posible. d) A partir de las décadas de los años 60 y 70 del siglo pasado, comienza la tarea de divulgación amplia de la tesis finalista a través de los aportes significativos de Enrique Bacigalupo, quien a partir de 1974 se radicara en España, y de Eugenio Raúl Zaffaroni. 29
Zaffaroni escribió en 1973 su Teoría del Delito, seguida luego por su Manual en 1977 y el Tratado, a partir de 1980, entre una multitud de otros artículos y algunos libros más, hasta que en el 2000 aparece su nueva obra “Derecho Penal. Parte General”. También es notable la producción de Bacigalupo a partir de sus primeros Lineamientos de la Teoría del Delito (1974), La noción de autor en el Código Penal (1965), Delitos impropios de omisión (1970), y continuada luego hasta la actualidad en España. El finalismo, que fue duramente combatido y resistido inicialmente tanto por los claustros docentes (formados en las enseñanzas de las obras de Soler y Núñez fundamentalmente) como por los ámbitos tribunalicios, fue paulatinamente imponiéndose, con la adhesión a sus más principales aportes, tales como el concepto final de acción, el dominio del hecho como criterio para establecer la autoría criminal (lo que permitió explicar la autoría mediata), la distinción entre error de tipo y error de prohibición, y el alojamiento del dolo y la culpa en el tipo, con lo que ello significó para los conceptos de tipicidad y de culpabilidad. La polémica entre causalismo y finalismo también está superada ya aquí y van apareciendo nuevas corrientes influidas por las tesis funcionalistas. Estado actual de la legislación positiva. La política criminal de los últimos años y el llamado “discurso de emergencia”. El Derecho Penal frente a las tendencias expansivas. La ley penal siempre es excepcional, lo que se compadece con la naturaleza fragmentaria de sus prohibiciones y el carácter sancionatorio de la materia. El Derecho Penal es la última ratio. Sin embargo en nuestro país, desde hace bastante tiempo asistimos al crecimiento desmedido de las leyes y disposiciones penales, lo que se ha agudizado últimamente. Generalmente son la resultante de un discurso de emergencia que, fundado en un hecho nuevo, pretendidamente nuevo o extraordinario, cree que la respuesta al mismo se encuentra en la ley penal. De todos modos, cabe destacar que este fenómeno en realidad no es particular de nuestro país sino que responde a las tendencias más recientes del moderno Derecho Penal. El rumbo parece cada vez más claro: mayor número de conductas amenazadas con pena, mayor número de imputados, mayor duración temporal de las penas privativas de la libertad, reducción de los beneficios penitenciarios, disminución de garantías penales y procesales, etc. En síntesis, mayor dureza en la respuesta punitiva, acompañada de criterios altamente selectivos de los destinatarios de la sanción penal: aquellos que se manifiestan de una u otra forma contra el sistema, que se convierten en enemigos de la ley y el orden. El sistema penal del futuro, que se presenta al mismo tiempo como el de la globalización y el de la excepcionalidad, parece enmarcado en la no tolerancia. Todo ello responde a un modelo filosófico que debe ser analizado en profundidad, ya que a él se están adaptando gradualmente los distintos instrumentos de la Teoría del Delito y del proceso penal. Ciertamente hay casos en que la opinión pública reclama rápidas soluciones a los problemas provocados por un determinado hecho y los legisladores, a través de la nueva ley o disposición penal, procuran crearle la sensación de que con ello tienden a resolverlo o reducirlo, lo cual es inexacto. Como ya señalara Carrara, “la insensata idea de que el derecho punitivo debe extirpar de la tierra todos los delitos, lleva a la Ciencia Penal a la idolatría del terror, y al pueblo a la fe en el verdugo, que es el verdadero curandero del Derecho Penal”. La situación de inflación legislativa puede tornarse alarmante en la medida en que se tipifiquen como delitos conductas carentes de la entidad para ello o se aumenten groseramente los castigos penales, adoptándose así reglas y pautas que no responden a las mejores tradiciones de nuestro Derecho Penal liberal. Por este camino puede ponerse en riesgo el Estado de Derecho, en un marco de franco retroceso en relación al progreso que en el campo del respeto a los derechos y a la dignidad humana resulta de las normas internacionales incorporadas a nuestra Carta Magna.
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Unidad Temática Nº 2: TEORÍA DE LA LEY PENAL Lección 5: “La ley penal” 1- Fuentes del Derecho Penal: de producción y de conocimiento. Consideración de la costumbre, los principios generales de Derecho, la jurisprudencia y la analogía. 2- La ley penal. Concepto. Elementos. Caracteres. El federalismo y la ley penal. La ley penal en blanco. Los denominados “tipos abiertos”. La delegación legislativa en el Poder Ejecutivo. Los decretos de necesidad y urgencia. 3- La ley y la norma penal. Estructura, contenidos y destinatarios. Norma primaria y secundaria. De valoración y determinación. 4- Interpretación de la ley penal. La Constitución como parámetro interpretativo. Concepto, necesidad, objeto, métodos y límites. El principio “in dubio pro reo”.
1. FUENTES DEL DERECHO PENAL: La fuente, en sentido jurídico, tiene el significado de origen, pudiendo distinguirse dos clases de fuentes: de producción y de conocimiento: a) De producción: alude a la voluntad que origina el derecho, o sea, a la autoridad que dicta las normas jurídicas; b) De conocimiento: alude a la manifestación de dicha voluntad, forma que el derecho objetivo asume en la vida social o donde se conoce el derecho. El Estado es su única fuente de producción del derecho penal, ya que dicha facultad solo corresponde en la actualidad al Estado, quien tiene el monopolio de la potestad punitiva. Si bien las normas se pueden conocer a través de la ley, la costumbre, el contrato o la jurisprudencia, aunque dicha afirmación no es válida en lo que respecta al derecho penal, cuya única fuente de conocimiento es la ley. EN NUESTRO SISTEMA LEGAL PENAL LA UNICA FUENTE DE PRODUCCIÓN Y CONOCIMIENTO ES LA LEY.
El principio “nullum crimen, nulla poena, sine praevia lege” restringe el poder estatal de coerción penal al exigirle que únicamente pueden ser consideradas como delictivas las conductas descriptas en el texto de la ley y reprimidas con las penas que ésta conmina en abstracto. La Costumbre El uso constante y general de una regla de conducta por parte de los miembros de la comunidad constituyen la costumbre, que adquiere el carácter de fuente de conocimiento del derecho, sin la intervención de un órgano del Estado que realice un acto expreso de creación. El derecho consuetudinario no es una fuente autónoma, modificatoria o derogatoria de la ley, pues solo si ésta se refiere a ella o se trata de situaciones no contempladas por la ley, la costumbre puede tener capacidad creadora de derechos y obligaciones. En el derecho penal argentino, dada la vigencia de los principios de legalidad y reserva, que exigen la ley escrita previa, la costumbre no constituye una fuente inmediata de conocimiento, por lo que no puede dar base a la creación de tipos delictivo. Los arts. 18 y 19 de la C.N. excluyen que la costumbre integrativa pueda ser fuente mediata de conocimiento del derecho penal, pero no impide que ella pueda tener influencia en el juicio sobre licitud o ilicitud de una conducta. Los Principios Generales del Derecho El Código Civil argentino, en el art. 16 establece: “Si una cuestión civil no puede resolverse, ni por las palabras, ni por el espíritu de la ley, se atenderá a los principios de leyes análogas; y si aún la cuestión fuere dudosa, se resolverá por los principios generales del derecho, teniendo en consideración las circunstancias del caso.” Los principios generales del derecho solo pueden tomarse en cuenta por el órgano jurisdiccional de aplicación de la ley penal, como un medio de interpretación teleológica pero nunca como fuente de conocimiento del derecho penal. La Jurisprudencia
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En sentido amplio, se la entiende como las sentencias de los órganos jurisdiccionales que aplican el derecho a cada caso concreto. En sentido estricto, como las resoluciones de los más altos tribunales de justicia. Tal jurisprudencia no puede constituir en nuestro sistema jurídico el carácter de fuente de conocimiento de derecho penal, solo es adecuado cuando hace referencia a un conjunto de sentencias numerosas o repetidas y en sentido concordante sobre cierta materia. Ciertos fallos de los jueces pueden actuar como modelos y ser utilizados para resolver casos semejantes en igual sentido. La interpretación de la ley penal realizada por los magistrados en sus sentencias, tiene fuerza obligatoria solo en caso concreto sometido a juzgamiento y no puede tener efecto vinculante para otros supuestos similares que se decidan en el futuro. En nuestro sistema de gobierno el juez no puede atribuirse la función legislativa que es la exclusiva fuente de la predicción de la ley penal. El control difuso de la C.N. reconoces a los jueces para declarar la inconstitucionalidad de las leyes, solo puede producir el efecto de invalidad tales disposiciones en relación al caso concreto, pero de ninguna manera puede ser entendida como creación de normas penales. Frente a fallos contradictorios sobre una misma cuestión jurídica, emanados de distintos tribunales, se ha propugnado la necesidad de lograr la uniformidad de la jurisprudencia a través de la fuerza obligatoria mediante los denominados acuerdos plenarios Un sector de la doctrina argentina considera que la obligatoriedad de los fallos plenarios es lesiva del principio de legalidad, implica la creación de una norma general que establece la interpretación vinculante de un tipo delictivo, en relación a conductas no comprendidas en caso concreto sometido a juzgamiento, para los tribunales que en el futuro deban resolver situaciones fácticas semejantes. NUÑEZ, hablando del acuerdo plenario, entiende que no se trata de una ley, sino de un acto del régimen interno de las cámaras, porque se le reconoce los efectos de la ley misma al afirmarse que obliga a todos los jueces y extiende su autoridad sobre todas las personas y hechos jurídicos. La observancia obligatoria por los tribunales inferiores de la doctrina de los fallos plenarios es inconstitucional; entorpece el desarrollo de la interpretaron de la ley, impidiendo su enriquecimiento. La doctrina solo se impone por su valor científico y su fuerza moral. La Analogía En el derecho penal liberal el juez debe descubrir la voluntad de la ley, por lo que se le permite tanto la interpretación extensiva como la interpretación analógica ordenada por la misma ley penal. Este principio no puede tener aplicación en el derecho penal si es utilizado “en contra del imputado”. Se prohíbe al juez -en nuestro sistema legal penal- llenar los vacíos de punición mediante la aplicación de una norma creada para un caso similar, pero que no se adecua al que tiene bajo estudio. La conducta que no está expresamente prohibida en el ámbito penal, se encuentra fuera de su alcance.
-Analogía legal, el art. 16 Código Civil la reconoce como fuente para solucionar las lagunas del derecho, sería suplantar la voluntad de la ley por la del juez, ya que en materia penal éste nunca puede crear una norma copiando otra. -Analogía jurídica, importaría una verdadera creación del derecho por voluntad del sentenciante, para regir situaciones que no han sido reguladas expresa ni implícitamente en la ley punitiva. -Analogía in malam partem, utilizada por el juez en perjuicio del imputado para extender la zona de punición definida taxativamente por la ley penal. -Analogía in bonam partem, es admisible, se hace para excluir o disminuir la pena o mejorar la situación del interesado. 2. LA LEY PENAL 32
Concepto - La ley penal es aquella disposición escrita y general, emanada del órgano del Estado, que tiene por objeto establecer los principios que deben regir el derecho penal, definir como delitos determinados hechos ilícitos y exigir las respectivas penas o las medidas de seguridad para los partícipes de éstos. Encuadran en el concepto de “ley penal” las normas emanadas del órgano legislativo – único facultado constitucionalmente a tales fines- que respecta las siguientes características: escrita, general, abstracta, y que describe la conducta que de ser desplegada o desarrollada por el eventual infractor (o de no ser desarrollada o desplegada cuando es mandada), podrá ser pasible de ser considerada como delito, y – posiblemente- susceptible de ser sancionada.
Elementos de la ley penal - Toda norma penal –al igual que las demás del ordenamiento- está conformada por dos elementos: un supuesto de hecho y una consecuencia jurídica. EJEMPLO: “art. 183. Será reprimido con prisión de quince días a un año, el que destruyere, inutilizare, hiciere desaparecer o de cualquier modo dañara una cosa mueble o inmueble o un animal, total o parcialmente ajeno, siempre que el hecho no constituya otro delito más severamente penado” (Daño). Supuesto de hecho (identificado con el tipo penal): “…el que destruyere, inutilizare, hiciere desaparecer o de cualquier modo dañara una cosa mueble o inmueble o un animal, total o parcialmente ajeno…”. Consecuencia jurídica (identificada con la pena o medida de seguridad): “… será reprimido con prisión de quince días a un año…”.
A la realización del supuesto de hecho o “precepto”, se asocia una determinada consecuencia jurídica o “sanción”. La ley penal indica en cada tipo que conducta está prohibida u ordenada y amenazada su realización u omisión con una determinada consecuencia jurídica negativa para su autor. Para poder conocer el contenido total de la norma jurídico-penal, es preciso relacionar artículos ubicados en la Parte Especial con otros de la Parte General del Código Penal. Caracteres de la ley penal - Escrita; - Estricta, debe tener precisión tanto para la descripción del delito, como respecto de la determinación de la pena; precisa. - Exclusiva, sólo ella tiene el monopolio en la creación de los delitos y sus consecuencias jurídicas; - Obligatoria, todos deben acatarla, los particulares que deben abstenerse y los jueces que deben aplicar la sanción a quienes han delinquido; - Irrefragable, mientras dure su vigencia será ineludible su aplicación a todos los casos concretos que se produzcan, ya que solo otra ley posterior de igual jerarquía podrá derogarla o modificarla, expresa o implícitamente; - Igualitaria, en virtud del principio de igualdad ante la ley, ésta no puede individualizar a sus destinatarios, como así tampoco se admiten fueros personales o prerrogativas por los que algunos puedan quedar excluidos de su alcance, que abarca a todos los que se encuentren en las mismas circunstancias; - Constitucional, debe ajustarse a las expresas directivas de la Constitución; - Descriptiva de tipos no comunicables entre sí, no existen lagunas del derecho que puedan ser integradas mediante la analogía con otros preceptos de la ley penal. El federalismo y la ley penal - La Constitución Nacional de 1853-1860 adopta en su art. 1º la forma federal de Estado. En el reparto de competencias entre la Nación y las provincias, en el art.121 “las provincias conservan todo el poder no delegado por esta constitución al gobierno federal…”. Según su fuente de producción las leyes penales pueden ser clasificadas en: - Legislación emanada del Congreso de la Nación: a) Leyes penales comunes: Código Penal y leyes complementarias. 33
b) Leyes penales especiales: sanciones punitivas para asegurar el cumplimiento por parte de sus destinatarios de las obligaciones impuestas por dichas leyes. - Legislación dictada por las legislaturas Provinciales: a) Leyes provinciales de imprenta (art. 32 C.N.) b) Leyes convencionales provinciales que emanan de los poderes locales de policía y de protección de su propia actividad administrativa. c) Ordenanzas dictadas por los órganos legislativos municipales: se les otorga el ejercicio de poderes locales de policía a través de ordenanzas que contienen disposiciones represivas. La ley penal en blanco - De los principios de legalidad y reserva penal derivan como consecuencia la exigencia de de la predeterminación legal del delito y la pena, que impone un mandato de certeza y taxatividad dirigido al legislador para impedir que los tipos o las sanciones penales sean formulados en forma tan amplia que su aplicación dependa de una decisión libre y arbitraria del juez. Pero las situaciones en las cuales es inevitable para el legislador remitir a otras normas para la configuración de las acciones u omisiones punibles. MEZGER, comprende a la ley penal en blanco en aquellas situaciones en las cuales la consecuencia penal se vincula a la trasgresión de una orden o prohibición, cuyo contenido debe ser llenado por distintas normas. - Distingue dos formas de ley penal en blanco: a) En sentido amplio: que el tipo este contenido en la misma ley o en otra emanada por el Parlamento; Ejemplo: El art. 206 del CP señala “Será reprimido con prisión de uno a seis meses el que violare las reglas establecidas por las leyes de policía sanitaria animal”. Para poder encuadrar la conducta del supuesto autor, el juez debe recurrir a la “ley de policía sanitaria animal”, y sólo así podrá afirmar que esas reglas fueron violadas. La conducta prohibida es “violar las reglas”, pero “las reglas” están especificadas en otra norma de igual jerarquía.
b) En sentido estricto: que el tipo este en otra norma emanada de distinta instancia legislativa, diferente al Parlamento. Ejemplo: El art. 14 de la Ley 23.737 (Ley de Estupefacientes) señala que “Será reprimido con prisión de uno a seis años… el que tuviere en su poder estupefacientes”. El art. 77 del CP señala que el término “estupefaciente” comprende los estupefacientes, psicotrópicos y demás sustancias susceptibles de producir dependencia física o psíquica que se incluyan en las listas que se elaboren y actualicen periódicamente por decreto del PEN. La conducta prohibida es “tener estupefacientes”, pero las sustancias que son consideradas “estupefacientes” son las que el PEN mediante decreto consigna como tales.
NUÑEZ hace las siguientes distinciones: a) En sentido propio: estructurada mediante dos actos de legislación, uno de determinación genérica y otro de creación específica da la conducta punible por la instancia legal complementaria; b) En sentido impropio: castiga específicamente determinadas conductas violatorias de lo que en algunas materias ordena la ley, sin posibilidad creadora a favor de estas disposiciones. Para BIDART CAMPOS, deben mediar dos exigencias: a) La norma complementaria siempre debe ser anterior al hecho punible; b) Esa norma no requiere ser una ley, pero si queda habilitado por un organismo administrativo, la ley penal debe fijarle con precisión los contornos. Las leyes penales en blanco al revés, solo cuando el supuesto de hecho esta determinado, mientras que solo existe un reenvío a otra ley en lo relativo a la pena. Tipos penales abiertos - Existen ciertos tipos en los cuáles algunas de sus partes están expresamente descriptas, y otras, que no. Estas partes deben ser completadas por el juez. Su tarea en estos casos es –en
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consecuencia- de complementación del tipo penal. Ejemplo: El art. 84 del CP establece “Será reprimido con prisión de seis meses a cinco años e inhabilitación especial, en su caso, por cinco a diez años, el que por imprudencia, negligencia, impericia en su arte o profesión o inobservancia de los reglamentos o deberes a su cargo, causare a otro la muerte…”. La conducta sancionable o punible es “causar la muerte”, pero esta debe ser “causada” por imprudencia, negligencia, impericia en su arte o profesión o inobservancia de los reglamentos o deberes a su cargo. Será en consecuencia el juez que resuelva en definitiva quien determinará en cada caso en particular si el supuesto responsable del hecho obró con negligencia, impericia, etc.
WELZEL, sostiene que “una considerable restricción surge el principio de la determinabilidad legal de la punibilidad de los tipos abiertos,…, en ellos solo una parte del tipo está legalmente descrito, mientras que la otra parte debe ser construida por el juez mediante complementación del tipo”. En los tipos abiertos la tarea complementaria es realizada mediante la jurisprudencia, que según ya se ha visto, no es fuente de cognición del derecho penal. “Los tipos abiertos son aquellos en los que el contenido propio tiene que ser llenado por apreciaciones”. Ejemplo: los “delitos culposos” donde la ley penal se limita a la forma genérica a la “imprudencia, negligencia, impericia en su arte o profesión o inobservancia de los reglamentos o de los deberes de su cargo”, sin describir específicamente la conducta prohibida, razón por la cual, el juez deberá determinar en cada caso particular si el comportamiento de imputado infringió o no el deber objetivo de cuidado. La delegación legislativa en el Poder Ejecutivo - La Constitución Nacional prohíbe expresamente la delegación legislativa a favor del Poder Ejecutivo y la emisión por éste de disposiciones de carácter legislativo. Se vulnera el principio de legalidad, por ello resultan inconstitucionales los decretos del Poder Ejecutivo en materia penal. Art. 76 y 99 inc. 3º y 2º párrafo de la CN
El Poder Legislativo no puede válidamente delegar en aquel otro poder del Estado ni en sus reparticiones administrativas el establecimiento de las infracciones de derecho penal y sus consecuencias jurídicas, porque ello importaría atribuirles facultades que por su naturaleza son indelegables. Los decretos de necesidad y urgencia - NUÑEZ se refería a esto cuando el “decreto-ley era una verdadera ley emanada del Poder Ejecutivo en forma de decreto, en casos excepcionales o urgentes, pero que en nuestro régimen carece de validez como ley, salvo que su aprobación ulterior por el Poder Legislativo le dé ese carácter”. EN MATERIA PENAL (art. 99 inc. 3º 3er. párrafo de la CN).
En la Constitución de 1994 circunscribió la atribución presidencial con el siguiente texto: “Solamente cuando circunstancias excepcionales hicieran imposible seguir con los trámites ordinarios previstos por esta Constitución para la sanción de las leyes, (y no se trate de normas que regulen la materia penal, tributaria, electoral o el régimen de los partidos políticos), podrá dictar decretos por razones de necesidad y urgencia, los que serán decididos en acuerdo general de ministros que deberán refrendarlos, conjuntamente con el jefe de gabinete de ministros”. 3. LA LEY Y LA NORMA PENAL a) “Teoría de las normas” de BINDING Se debe distinguir la norma (ordena o prohíbe determinada conducta) de la ley penal (describe en su precepto la acción o la omisión y establece en su sanción la pena). El delincuente cumple la ley, porque su conducta se adecua a la descripta en el precepto. Sostiene que lo transgredido por el es la norma, y pertenece al derecho público general. Básicamente para Binding la norma “ordena o prohíbe” una acción o conducta (está prohibido matar, lesionar, robar, etc.). Por otro lado la ley describe esa conducta o acción que en definitiva viola la norma y establece una pena (sanción) para el autor. El autor cuando desarrolla la conducta en realidad lo que hace es cumplir con la ley. Ejemplo: “Se aplicará reclusión o prisión de 8 a 25 años al que matare a otro…”. La ley no dice “está prohibido matar”, simplemente señala que a quien matare
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(persona que desarrolla esa conducta) se le impondrá –luego de un análisis sistemático- determinada sanción (prisión o reclusión).
b) “Teoría monista” de los imperativos. Considera a las disposiciones penales como normas subjetivas de determinación, la norma es un imperativo que expresa la voluntad estatal, dirigida a todos los individuos, que están obligados a cumplirlo. c) “Teoría dualista” elaborada por MEZGER. Quien distinguió: - “Una norma objetiva de valoración” del derecho que materializa esa ordenación objetiva de la vida; - “Una norma subjetiva de determinación” que se deduce de aquella norma y que se dirige al individuo y le dice lo que debe hacer y omitir para satisfacer dicha norma de valoración. d) “Teoría pura del derecho” de HANS KELSEN Está en contra de la teoría de las normas, sostiene que todas las normas jurídicas tienen la misma estructura y que su esencia es la imposición de deberes y la amenaza de sanciones frente a su incumplimiento, motivo por el cual carece de sentido la distinción entre norma y ley penal postulada por BINDING. KELSEN introduce la coacción o sanción como elemento decisivo de la norma como juicio hipotético. Distingue entre: - Norma primaria: que establece la relación entre el hecho ilícito y la sanción; - Norma secundaria: que prescribe la conducta que permite evitar la sanción. La crítica a esta concepción indica que su entendimiento de la pena como prevención general puede conducir a un derecho penal autoritario. La adhesión a alguna de las concepciones sobre la norma jurídico-penal depende de la orientación que se adopte en materia de teoría de la pena. Estructura Según su estructura lógica, las leyes penales pueden ser: - Leyes penales Completas: las que contienen ambos elementos constitutivos, el supuesto de hecho (precepto) y la consecuencia jurídica (sanción); - Leyes penales Incompletas: contienen solamente uno de los elementos constitutivos. Para algunos pueden tener dos clases: a) Meramente sancionatorias: cuando contienen la sanción, pero la descripción de la conducta esta enunciada remitiendo a otra ley; b) Meramente preceptivas: contienen únicamente el precepto, cuya sanción se encuentra en otra ley. Contiene solo una parte de la norma, el precepto penal se completa reuniendo diversas disposiciones de leyes. Otros autores, como LARENZ, catalogan a las leyes penales incompletas en: a) Aclaratorias: sirven para determinar más concretamente el supuesto de hecho; b) Restrictivas: reducen el alcance de una norma jurídica, al exceptuar de su aplicación cierto grupo de casos; c) Remisivas: envían en relación a un elemento del supuesto de hecho o en relación con la consecuencia jurídica, a otra norma. Contenido Los contenidos de la ley penal están determinados por las funciones que debe cumplir el derecho penal como instrumento de control social: - Establecimiento de los principios generales, necesarios para una represión justa y racionalmente adecuada; 36
- Definición de los distintos tipos delictivos; - Determinación de la pena para cada tipo delictivo, por su especie y por su cantidad; - Previsión de las medidas de seguridad, que representan otra consecuencia del injusto y tienen un sentido preventivo fundado en la peligrosidad delictual del sujeto activo. Destinatarios - ¿A quiénes se dirige? Según la teoría de BINDING las normas se dirigen a los individuos que deben abstenerse de los comportamientos prohibidos. A partir de esto, las soluciones a esta pregunta se dividen en dos posiciones: a) Sostiene que el precepto se dirige a todos los miembros de la comunidad, mientras que la sanción va destinada al juez que debe aplicarla, derivada de la tesis monista. b) Entiende que la norma penal es unitaria y se dirige a los individuos que componen la sociedad que la sufrirán si delinquen y a los órganos estatales que deben imponerla en cada caso concreto. - ¿Se dirigen a todos los miembros de la comunidad o solo a un sector de ellos? También ha sido respondida de dos maneras: a) Son destinadas a los sujetos capaces de comprender sus mandatos y prohibiciones, por BINDING. b) No existe razón para la exclusión de los inimputables, que podrán ser sometidos a una medida de seguridad. El derecho penal se dirige a todos los miembros de la comunidad. “Son destinatarios de la ley penal tanto los habitantes del Estado quienes deben ajustar sus conductos a los mandatos y prohibiciones del derecho, como los órganos estatales encargados del ejercicio de las acciones penales y de la aplicación de las penas o medidas de seguridad. ESTRUCTURA DE LAS LEYES PENALES - Las leyes penales pueden ser completas o perfectas, e incompletas o imperfectas. Leyes penales completas - Son las que contienen supuesto de hecho (precepto, ej. “el que se apoderare de una cosa mueble total o parcialmente ajena”) y consecuencia jurídica (sanción, ej. prisión, multa, etc.). Leyes penales incompletas - Son las que contienen sólo uno de estos elementos (precepto o sanción). Parte de la doctrina las divide en “sancionatorias”, cuando sólo establece la sanción, y preceptivas, cuando sólo contiene el precepto.
LOS CONTENIDOS DE LA LEY PENAL ¿?? Funciones del derecho como instrumento de control social ¿??
DESTINATARIOS DE LA LEY Y LA NORMA PENAL¿?? NORMA PRIMARIA Y SECUNDARIA. De valorización y determinación - Norma primaria, dirigidas a los ciudadanos a quienes prohíben la realización de ciertas acciones, cuya violación determina antijuridicidad de la conducta. Tiene una doble naturaleza valorativa y determinativa; - Norma secundaria, dirigidas a los jueces ordenándoles la imposición de sanciones penales en caso de que se cometan delitos. Carácter imperativo, que confluyen en la responsabilidad personal. MIR PUIG, dice que la norma jurídico-penal cumple una función de enlace entre delito y pena, entiende que un enunciado legal puede servir de base a más de una norma jurídica. Tal sucede en los preceptos de la Parte Especial del Código Penal, cada uno de los cuales contiene las dos clases de normas: primarias y secundarias. 37
Siguiendo a ROXIN, entendemos que las normas primarias junto al carácter imperativo propio de la norma de determinación, que se dirige a la voluntad del ser humano y le dice lo que debe hacer o dejar de hacer, admiten la presencia de una norma de valoración. 4. INTERPRETACION DE LA LEY PENAL - Según el sujeto que realiza la interpretación, suele distinguirse: Interpretación de la ley penal según el sujeto que la realiza Auténtica: la que efectúa el PE. Ej. el Doctrinal: la que formulan Judicial: la que lleva adelante el mencionado art. 77 del CP donde el autores y estudiosos del órgano jurisdiccional en el caso mismo legislador establece el alcance derecho concreto de ciertos términos La CN como parámetro de interpretación: Cualquiera que sea el sujeto que realice la interpretación debe hacerlo siguiendo los parámetros que fija la CONSTITUCIÓN NACIONAL
a) Interpretaron auténtica: es la que efectúa el Poder Legislativo, ya sea dentro de la misma ley (interpretación contextual) o por medio de otra ley (interpretación posterior). - Se trata de una norma que tiene fuerza obligatoria a partir de la vigencia de la ley. b) Interpretación ordinal: formulada por los autores para desentrañar el contenido de la ley penal. Tiene influencia en la interpretación judicial cuando sus argumentos son convincentes o quienes la realizan gozan de prestigio intelectual. c) Interpretación judicial: llevada a cabo por los órganos jurisdiccionales para aplicar la ley penal al caso concreto, descubriendo la voluntad contenida en ella. Concepto de interpretación penal: buscar el sentido o alcance de la ley al momento de su aplicación al caso particular. Necesidad de interpretación de la penal: la actividad de aplicar la ley penal al caso concreto implica necesariamente un ejercicio de interpretación. Esta tarea del juez es esencial debido a que mediante ella da las razones del porqué castiga una determinada conducta en el caso concreto. Objeto de la interpretación penal: determinar el sentido o alcance de la ley y no la del legislador. Métodos de interpretación de la ley penal a) Gramatical: es el punto de partida de toda interpretación, se intenta desentrañar el sentido de los términos o vocablos empleados al momento de redactar la norma; b) luego, una vez que aplicado este método, se lo complementa buscando la concepción del legislador histórico y el contexto sistemático-legal, según el fin de la ley penal; c) otros métodos: en los casos en donde la necesidad de determinar el sentido o alcance de la ley penal no se satisface completamente con los mecanismos que antecede, se recurre a criterios teleológicos, lógico-formales, sistemáticos, históricos, etc.
La constitución como parámetro interpretativo - La constitución de 1994, determina una concepción política y social que se debe traducir en las leyes penales, imponiendo ciertos límites a su interpretación. “La exigencia de respeto a la dignidad de la persona humana es consustancial con la idea del Estado democrático de derecho y de ella surgen los primeros límites para el derecho penal”. Una vez producida la constitucionalización de los derechos naturales, el tradicional conflicto entre derecho positivo y natural y entre positivismo jurídico y iusnaturalismo, pierde su significado, con la consecuencia de que la divergencia entre lo que el derecho es y lo que debe ser se ha ido transformando en la divergencia entre lo que el derecho es (normatividad) y lo que el derecho debe ser en el interior de un mismo ordenamiento jurídico (efectividad). Concepto La interpretación de la ley penal consiste en la tarea de buscar la voluntad de la ley, para aplicarla a un caso concreto de la vida real. Se trata de una operación lógico-jurídica de carácter sistemático. a) Operación lógica: porque se deben aplicar muchas reglas de dicha disciplina filosófica. b) Operación jurídica: sobre la base de la lógica, se buscan conceptos jurídicos. 38
c) Carácter sistemático: tal operación debe encuadrarse dentro del sistema normativo que implica todo el ordenamiento jurídico. La interpretación judicial abarca dos momentos: a) La intelección, su “sentido”, que pretende descubrir la voluntad abstracta contenida en la disposición legal; b) La subsunción, determina su alcance para ver si es aplicable al caso concreto. Necesidad Un importante fundamento del principio de legalidad: “la división de poderes”, donde se prohíbe al juez la creación del derecho, limitándolo a la función de aplicarlo para evitar arbitrariedades. La ley es una norma general y abstracta que expresa una voluntad que el juez debe desentrañar para hacerla efectiva. El contenido de la ley penal solo puede ser explicitado mediante la interpretación judicial, lo que no se opone a la necesidad de la predeterminación legal del hecho punible y de la pena, derivada del principio de legalidad del art. 18 C.N. Objeto La interpretación judicial tiene por objeto el descubrimiento de la voluntad de la ley y no del legislador. Cuando se trata de interpretarla para aplicarla al caso concreto, el objetivo es determinar el sentido actual de la ley. Las normas deben interpretase progresivamente teniendo en cuenta las cambiantes situaciones que se presentan en la vida real, pues no existe una interpretación definitiva y valida en todos los tiempos. El juez debe aplicar el derecho legislado tal como este rige en el momento de su aplicación. Métodos a) punto inicial, “procedimiento gramatical” que procura desentrañar su sentido según los significados de los vocablos que emplea y su ordenamiento. El legislador crea con el tenor literal de un precepto un marco de regulación que es rellenado y concretado por el juez. El juez efectúa dentro de ese marco la interpretación, considerando el significado literal más próximo, la concepción del legislador histórico y el contexto sistemático-legal, y según el fin de la ley. Según ROXIN, la labor dogmático-penal es la concreción del marco de la regulación legal, y en la elaboración creadora de las finalidades legislativas ella misma es política criminal revestida del manto de la dogmática. El derecho como es y el derecho como debería ser no son aspectos contrapuestos en la medida en que lo que hay que elaborar interpretativamente como derecho vigente supone el resultado de la ulterior reflexión que hay que efectuar sobre las concepciones y finalidades del legislador El dogmático (científico o juez) debe argumentar político-criminalmente como el legislador; tiene que acabar de dibujar en todos sus detalles la imagen o modelo del derecho vigente que el legislador solo puede trazar a grandes rasgos. Se presentan problemas derivados del uso del lenguaje en muchas hipótesis textuales, el texto nos plantea la posibilidad de distintas significaciones (ambigüedad), o la dificultad de determinar con precisión el alcance de ciertos términos. En diferentes oportunidades el legislador emplea terminología técnica atendiendo a representaciones que no son las mismas empleadas en otros sectores del derecho (como el bien jurídico de propiedad tutelado contra el hurto o el robo en nuestro C.P., con una concepción distinta que en el C.C.) b) Otros procedimientos, cuando existen plurales sentidos posibles, la decisión de cuales el texto legal depende de otros criterios interpretativos: lógico-formal, sistemático, teleológico, principios jurídico-éticos, histórico, comparativo. En consecuencia, el enfoque del modelo multidimencional permite construir una ciencia integrada del derecho penal de orientación crítica, mediante el ingreso de elaboraciones de otros campos del saber:
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- La política criminal como disciplina que busca configurar el derecho penal de la forma más eficaz para cumplir su función de protección de bienes jurídicos individuales y sociales; - La criminología como ciencia empírica que estudia el delito como un hecho individual y social, la personalidad del delincuente, la de la víctima y el control social del comportamiento desviado. Límites Los principios de legalidad y reserva penal imponen límites infranqueables a la interpretación judicial en materia penal, el más significativo es la prohibición de recurrir a la analogía en perjuicio del imputado. Según ROXIN, el intérprete debe argumentar político-criminalmente como el legislador, pero eso no significa que tengan las mismas competencias. La dogmática tiene que ejercer política criminal dentro de los límites de la interpretación. Por ello choca en la interpretación del derecho vigente en dos barreras: a) No puede sustituir las concepciones y finalidades del legislador por las suyas; b) No puede procurar imponer el fin de la ley en contra de un tenor literal opuesto a ello. El principio in dubio pro reo NUÑEZ concluye sosteniendo que “la restricción interpretativa por duda no solo opera para evitar la interpretación analógica de la ley penal o su extensión interpretativa más allá del marco real del hecho, sino, también, en la situación de incertidumbre del ánimo sobre la pena referible a él”. Para no condenar a alguien sin tener la certeza de que a cometido el delito. Los límites a la interpretación están impuestos por la normativa constitucional, específicamente los arts. 18 y 19. De los principios de legalidad y de reserva –ya tratados- se desprende además el de prohibición de analogía contra el imputado. Por otra parte el principio “in dubio pro reo” (5.14.10) –en caso de duda a favor del imputadoutilizado al momento de realizar la valoración de los elementos de prueba colectados durante la tramitación del proceso penal (es decir, en caso de que estos elementos no alcancen a conformar el grado de convicción suficiente –duda- en el juez para tener por acreditado el hecho y la autoría, se debe estar a favor del imputado), puede ser utilizado al momento de valoración o interpretación de la ley penal. Lección 6: “Ámbitos de validez de la ley penal” 1- Ámbito temporal de validez. Principio general: aplicación de la ley vigente al momento de comisión del delito. Concepto. Consideración del delito continuado y del delito permanente. Principio de excepción: retroactividad ultraactividad. 2- Sucesión de leyes penales en el tiempo. Hipótesis. La ley penal más benigna; su determinación. Concepto de la expresión “ley” en los art. 2 del C.P., art. 9 del Pacto de San José de Costa Rica y el art. 15 del Pacto internacional de Derechos Civiles y Políticos; consecuencias, excepción. Ámbito de aplicación del principio de retroactividad de la ley penal más benigna, la cosa juzgada. Las leyes intermedias, temporales y excepcionales. Las leyes interpretativas. Las medidas de seguridad y principio de la ley penal más benigna. 3- Validez personal de la ley penal. El principio de igualdad ante la ley. Limitaciones funcionales provenientes del derecho interno (art. 68 C.N.) y del derecho internacional. Inmunidades de índole procesal. 4- Validez espacial de la ley penal. Concepto. Principios reguladores en el derecho penal argentino: a) territorial. Lugar de comisión del delito. Teorías. Aplicación en el derecho penal argentino. La cuestión en los delitos a distancia y de transito; b) real o de defensa; c) de personalidad o nacionalidad; d) universal. La extradición: concepto. Condiciones respecto al delito, al delincuente, a la punibilidad, al proceso y a la conveniencia política (ley 24.767).
1. AMBITO TEMPORAL DE VALIDEZ. Principio general: aplicación de la ley vigente al momento de comisión del delito. El principio general que gobierna la validez temporal de la ley penal es la irretroactividad.
Concepto - El principio general que gobierna la validez temporal de la ley penal es el “tempus regit actus”, es decir rige la ley que estaba vigente al momento de la comisión del hecho delictivo. Éste principio se deriva del principio de legalidad, que exige por imposición de una sanción penal, la existencia de una ley previa que determina el hecho punible, la sanción y 40
las consecuencias accesorias del delito, ello en virtud de que “solo si una conducta esta previamente prohibida puede el ciudadano saber que si la realiza incurre en responsabilidad. El principio general de aplicar a ley vigente al momento en que el delincuente hizo la materialización de su voluntad delictiva, tiene excepciones de raigambre constitucional fundadas en la aplicación de la ley penal más benigna, retroactividad y ultraactividad. El momento de comisión del delito. Consideración del delito continuado y el permanente La validez temporal exige determinar cuál es el momento de comisión del delito, a los fines de establecer cuál era la ley vigente en ese momento y la aplicable al caso. La doctrina dominante sostiene que deberán tenerse en cuenta: - Tipos de comisión, el momento de ejecución de la acción; - Tipos de omisión, el momento en que debía realizarse la acción omitida. Consecuencias - El autor mediato –que utiliza a un tercero como un elemento para cometer un delitorealiza la acción en el mismo momento en que comienza a valerse del instrumento. El coautor y el cómplice, en el momento de hacer su primer aporte.
La determinación del momento de comisión del delito, plantea una problemática: - Delito continuado, un solo delito a partir de sucesivos hechos dependientes, idénticos o similares que se extienden en el tiempo; Ejemplo: hurto de un collar de perlas, para facilitar el despojo, va sustrayendo día a día cada una de las perlas.
- Delito permanente, un delito que se mantiene tanto tiempo como subsiste en el estado antijurídico creado por él. En estos supuestos, determinar cuál es el momento de comisión del delito adquiere especial relevancia en el caso de que mientras se están cometiendo los hechos se presente una sucesión de leyes penales. Según ROXIN, se aplicará la ley vigente en el momento de terminación del hecho. Zaffaroni: refiere que en el caso de agravación de la pena durante la comisión del delito, debe aplicarse la nueva ley. Se basa en que el artículo 2° del Código Penal no obliga a aplicar la ley más benigna cuando dos o más leyes rijan sucesivamente durante el tiempo que perdure la comisión del hecho, sino que obliga a aplicar la ley más benigna de las que tengan vigencia en el tiempo intermedio entre el de comisión y el de extinción de los efectos de la condena.
Diferentes posturas: a) La doctrina nacional sostiene que se debe aplicar la ley vigente, existente al momento de finalizar su actividad delictiva. FIERRO, manifiesta que se debe aplicar la ley nueva más desfavorable, si el sujeto persistió en su conducta punible; b) La postura contraria sostiene que se debe aplicar la ley más benigna. BALESTRA, afirma que la aplicación de la ley más benigna “cubre todos los momentos del delito, desde el comienzo de la acción hasta el de la consumación, y aun en los delitos permanentes y continuos”. Principio de excepción: retroactividad y ultraactividad El principio general de la aplicación de la ley vigente al momento de la comisión del hecho delictivo no es absoluto, reconoce la extraactividad de la ley penal, que es la aplicación de la ley fuera de su período normal de vida legislativa. - La retroactividad, autoriza la aplicación de la ley a un hecho ocurrido con anterioridad a su entrada en vigencia, siempre que beneficie al acusado. “Se aplica la ley vigente a dicho momento procesal, pero que es distinta a la que regia en el momento de la comisión del hecho”. - La ultraactividad, permite que la ley vigente al tiempo de la comisión del delito o en el tiempo intermedio entre el delito y el fallo, posteriormente sustituida por otra más gravosa, siga rigiendo para la regulación del hecho aún después de su derogación. 41
La extraactividad de la ley penal, es decir la aplicación de la ley fuera de su período normal de vida legislativa, se encuentra regulada en el art. 2 del Código Penal, reconociendo en la actualidad, fundamento constitucional.
Estas excepciones tienen fundamento político-social, dado que carece de sentido dictar o mantener la ejecución de penas por hechos que ya no se consideran delitos o cuando la gravedad de aquellas aparece como desproporcionada. En la reforma constitucional de 1994, por la cual se incorporan distintos documentos internacionales con jerarquía constitucional, los que consagran la garantía de la retroactividad y ultraactividad de la ley penal más benigna. 2. SUCESIÓN DE LEYES PENALES EN EL TIEMPO: Hipótesis - Ésta cuestión se plantea siempre que entre el momento de la comisión del hecho y la extinción de la pena, han regido sucesivamente en relación a él, dos o más leyes penales. El problema de la sucesión de leyes penales en el tiempo abarca el período comprendido entre la comisión del hecho delictivo y el momento en que se extingue la pena, dándose así distintas hipótesis: - Que la nueva ley cree una figura delictiva que antes no existía. - Que desincrimine una conducta que era considerada delito. - Que agrave o disminuya la especie o escala penal de una figura ya existente. - Que exija más o menos requisitos, para la configuración de la figura delictiva. - Que exija más o menos condiciones de aplicabilidad de la sanción. En el caso que se de alguna de éstas hipótesis, hay que determinar cuál de las leyes en juego es la más benigna. La ley penal más benigna. Su determinación No existen criterios generales y uniformes para determinar la mayor benignidad de una ley sobre otra, sino que deberá ser el juez quien determine qué ley aplicar en cada caso en particular, quien deberá tener en cuenta: las penas principales, las consecuencias accesorias, las modificaciones del tipo penal y de las reglas de la parte general, como la prescripción, la causas de justificación, las causas de inculpabilidad, etc. Existen casos en los cuales no es tan simple determinar cuál es la ley más benigna, puede suceder que una ley sea parcialmente más grave que la otra y más benigna en otro aspecto. Sin embargo, el juez no puede efectuar una combinación entre los aspectos favorables de las dos leyes, sino que tiene que aplicar una sola ley; de otra manera, estaría construyendo una nueva ley, lo cual está prohibido por tratarse de una facultad reservada al legislador. La única excepción que tiene este principio que prohíbe la combinación de leyes penales, está establecida en el art. 3 del C.P.: él computo de la prisión preventiva, donde si le es permitido al juez combinar dos leyes porque la ley expresamente lo está autorizando. El concepto de “benignidad” que goza de rango constitucional solamente comprende al tipo penal y a la pena, pero no a las causas de justificación, ni a las de inculpabilidad, ni a la prescripción de la acción penal y de la pena. La ley posterior más benigna es tal por otros aspectos penales diferentes de la sanción y del tipo, el principio de aplicación retroactiva no queda impuesto por los Patos, y depende exclusivamente de nuestra ley interna. Concepto de la expresión “ley” en el Código Penal, en el Pacto de San José de Costa Rica y en el Pacto internacional de Derechos Civiles y Políticos La doctrina y la jurisprudencia se plantean interrogantes sobre si la expresión “ley” utilizada en las normas bajo el análisis se refiere a una ley penal que sucede a otra en el tiempo, ó también se deberán tener en cuenta aquellas modificaciones que inciden sobre una ley penal pero devienen de otras áreas del derecho. 42
Es decir, si una ley posterior civil o administrativa modifica una estructura típica de una ley penal anterior, se debe tener o no por incorporada esta ley dentro de ley penal más benigna. Lo anterior ha conducido a expresar que una modificación de una ley extra penal (leyes civiles, administrativas o comerciales), aun cuando tenga incidencia sobre una norma penal, no queda comprendida en el principio de retroactividad de la ley penal más benigna. En principio la variación de una norma de carácter extrapenal que incide sobre la estructura de un tipo penal de manera tal que altera la figura abstracta del tipo penal, debe comprenderse dentro del concepto de ley penal más benigna; caso contrario, si se trata de una mera circunstancia que deja subsistente el motivo de la incriminación, no debe aplicarse. La Corte Suprema ha expedido en lo concerniente a la influencia y alcance que tienen estas modificaciones de normas extra penales, sosteniendo que constituye una hipótesis de ley más benigna, cuando revela una nueva orientación en la materia, con el consiguiente cambio de criterio en cuanto a la incriminación de los hechos considerados punibles. En cambio, rechazó la aplicación de este criterio, cuando no se produce modificación alguna en la norma penal implicada. Ámbito de aplicación del principio de retroactividad de la ley penal más benigna, la cosa juzgada Las excepciones al principio general (retroactividad y ultractividad) se dan en el período entre la comisión del hecho y la extinción de la condena. Ello implica la posibilidad que una sentencia firme pueda ser modificada por una ley posterior más benigna. La sentencia firme es aquella resolución, que por haberse agotado las vías recursivas previstas por la ley procesal, no puede ser objeto de impugnación pasando a ser lo que se denomina cosa juzgada. - Unos sostienen la intangibilidad de la cosa juzgada y en consecuencia se oponen a la posible modificación de una sentencia firme. - Otros sostienen que la retroactividad de la ley penal más benigna debe primar siempre sobre la cosa juzgada, hasta el cumplimiento de la condena o hasta que se extingan todos los efectos de ésta. “Si durante la condena se dictare una ley más benigna, la pena se limitará a establecida por esa ley”. Las leyes intermedias y transitorias (temporales y excepcionales) - Leyes intermedias: Puede suceder, que entre la ley vigente al momento del hecho y la ley vigente al momento de la sentencia, exista una ley que tuvo vigencia en el tiempo intermedio entre la comisión del hecho y su juzgamiento. Se aplica el art. 2°, párrafo 1° del Código Penal: “Si la ley vigente al tiempo de cometerse el delito fuera distinta de la que existía al pronunciarse el fallo, o en el tiempo intermedio, se aplicará siempre la más benigna”.
Se denomina ultraactividad de la ley penal más benigna. Pues cuando no es la ley vigente al momento de la comisión, ni la vigente al momento del fallo, pues está derogada por otra ley, al ser la intermedia más benigna, se permite que actúe ultraactivamente. - Leyes transitorias: a) Temporales: son aquellas que establecen ellas mismas sus propios periodos de vigencia. b) Excepcionales: son aquellas en las cuales su vigencia está sometida a la persistencia de la situación especial por la cual fueron dictadas. La circunstancia de que estas leyes sean sancionadas para situaciones excepcionales y que al ser transitorias tengan un periodo de vigencia, plantea la cuestión de si luego de su derogación ellas son o no aplicables a los hechos cometidos durante su vigencia. Posteriormente a la reforma de 1994, donde se incorporan los tratados internacionales (Pacto de San José de Costa Rica, Convención de Derechos Civiles y Políticos, etc.), rige 43
con carácter de garantía constitucional el principio de la retroactividad de la ley penal más benigna, sea esta permanente o transitoria. Las leyes interpretativas - modificatorias Son aquellas que aclarando, determinan el contenido de otra ley que puede entenderse de varios modos o admite distintas interpretaciones. No constituye una ley interpretativa aquella que modifica el alcance posible del contenido de la otra ley. Rige el principio general de la irretroactividad de la ley penal y sus excepciones (ultraactividad y retroactividad), siempre que se trate de una interpretación realizada por el propio legislador. Ejemplos: Artículos 67, 77 y 78 del Código Penal. Las medidas de seguridad y el principio de la ley penal más benigna La doctrina mayoritaria sostiene que es necesario diferenciar los objetivos que persiguen en cada caso: - Curativas y educativas: si con posterioridad a la comisión de un hecho el legislador establece una nueva medida de esta clase, esta medida se aplica retroactivamente, aun cuando sea más perjudicial para el reo. Se parte de la hipótesis de que la nueva ley recepta los últimos y más adecuados medios para el tratamiento del imputado, logrando de esta manera su recuperación o educación. - Eliminatorias: es una medida puesta en defensa de la sociedad frente a un sujeto peligroso, en tal caso rige la retroactividad de la ley penal más benigna. La doctrina mayoritaria sostiene que en lo atinente a las medidas de seguridad, es necesario diferenciar los fines que persiguen, en el sentido de determinar si tienen una finalidad tutelar o eliminatoria. Si con posterioridad a la comisión de un hecho el legislador establece una nueva medida curativa o educativa para un hecho que antes no estaba previsto, esta medida de seguridad se aplica retroactivamente, aun cuando sea más perjudicial para el imputado. Fundamento: si bien es una medida correctiva, se parte de la hipótesis que la nueva ley recepta los últimos y más adecuados medios para el tratamiento del imputado, logrando de esta manera su recuperación o educación. Si la medida de seguridad tiene un fin eliminatorio del delincuente, en estos casos se sostiene que rige el principio de la retroactividad de la ley penal más benigna.
3- VALIDEZ PERSONAL DE LA LEY PENAL. EL PRINCIPIO DE IGUALDAD ANTE LA LEY Limitaciones funcionales provenientes del derecho interno y del derecho internacional. Inviolabilidad o indemnidad parlamentaria - Conceptualización: El principio de igualdad de los hombres ante la ley, sostiene la eliminación de toda discriminación arbitraria, a partir del reconocimiento de una correspondencia o igualdad de status entre los seres humanos, que implica el imperio de la norma penal para todas las personas por igual. El art. 68 de la C.N., que consagra a la inviolabilidad o indemnidad parlamentaria, “Ninguno de los miembros del Congreso puede ser acusado, interrogado judicialmente, ni molestado por las opiniones o discursos que emita desempeñando su mandato de legislador”. Es una excepción al postulado de validez general del derecho penal con relación a las personas, que no lo es al de igualdad ante la ley, porque se asienta en la función que desempeña. - Procedencia: Solo procede frente a opiniones o discursos. Quedan incluidos todos aquellos pensamientos, juicios o calificaciones emitidos por los legisladores a través de sus votos, ponencias (verbales o escritas), actitudes y toda otra forma de expresarse, durante la actividad funcional de los mismos
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- Naturaleza: Se trata de una excusa absolutoria de responsabilidad que solo beneficia al autor del delito y no a los cómplices e instigadores. La libertad de opinión es la base misma del régimen democrático. - Características: a) Absoluta, para proteger la función y no a la persona del legislador. Excepto en los casos de traición a la patria del art. 29 C.N. b) Permanente, protege las conductas desde el inicio hasta la finalización del mandato legislativo, pero lo hace indefinidamente hacia el futuro. - Alcances: a) Legisladores nacionales y provinciales (diputados y senadores); b) Los candidatos a legisladores de Córdoba; c) Los convencionales constituyentes nacionales y provinciales; d) Los defensores del pueblo de la Nación y de la provincia; e) El gobernador y vicegobernador de Córdoba y los candidatos a esos cargos; f) Los ministros de la provincia de Córdoba. - Inmunidades diplomáticas - Éstas no constituyen verdaderas excepciones a la validez general de la ley penal con relación a las personas. Si el Estado acreditante renuncia al beneficio, el derecho penal nacional recobra plenamente su validez para ser actuado por sus tribunales y si no lo hace, rige la ley penal del país de origen. Se trata de excepciones personales al principio de territorialidad de validez espacial. Solo benefician a aquellas personas que gozan de status diplomático:
a) a los jefes y máximas autoridades de un Estado extranjero, su familia, los funcionarios y demás integrantes que lo acompañan, y b) al personal diplomático de diferente jerarquía (embajadores, ministros, cónsules, extranjeros, agentes diplomáticos, personas que componen la legación). Su justificación se encuentra en la necesidad de preservar el respeto y la mutua consideración entre los Estados, asegurando las máximas garantías para el más eficaz cumplimiento de sus funciones. Las inmunidades diplomáticas pueden ser renunciadas por el Estado acreditante, siendo la causa, en este caso, competencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, conforme lo establecido por los arts. 116 y 117 de la CN.
- Inmunidades de índole procesal - Son obstáculos constitucionales que han sido impuestos al inicio y desarrollo del proceso penal contra un legislador, un miembro del Poder Ejecutivo o del Poder Judicial. Su objetivo es la protección del funcionamiento, independencia y jerarquía de tales poderes frente a eventuales injerencias judiciales infundadas. - Inmunidad de arresto, ningún senador o diputado puede ser arrestado, excepto de ser sorprendido in fraganti, en ejecución de algún crimen. (Art. 69 C.N. y 94 Const. Prov.) - Desafuero, procedimiento necesario para suspender en sus funciones a un legislador, a fin de posibilitar que se inicie un proceso penal en su contra. (Art. 70 C.N.) - Juicio político, procedimiento previsto para destituir a los miembros del poder ejecutivo, sus ministros y los integrantes de la Corte Suprema de Justicia, a fin de someterlos a proceso judicial. (Art. 53, 59 y 60 C.N. y 119 Const. Prov.) - Jurado de Enjuiciamiento de miembros del Poder Judicial, procedimiento necesario para remover y posibilita el sometimiento a un proceso penal de los jueces de los tribunales 45
inferiores de la Nación y de los demás funcionarios designados con acuerdo del Senado. (Art. 115 C.N. y 159 de la Const. Prov.) 4. VALIDEZ ESPACIAL DE LA LEY PENAL Concepto - Conjunto de disposiciones legales dictadas por los Estados, con el objeto de determinar el ámbito espacial de imperio de sus leyes penales. Son normas secundarias o integradoras del derecho penal, porque no se refieren a la potestad estatal misma de castigar, sino al ámbito de validez de las normas que sí lo hacen. Se tratan de normas de derecho interno, porque constituyen manifestaciones unilaterales de la soberanía de los Estados, que determinan la validez de sus propias leyes penales. Pero pueden operar como normas de colisión, al referir el derecho valido cuando resulta posible aplicar el derecho de otro Estado. - Derecho penal internacional: para aludir a las normas que regulan la validez espacial quienes se pronuncian por el carecer internacional de estos. Prescripciones establecidas por convenios celebrados entre dos o más Estados. Ej.: tratados de extradición. - Derecho internacional penal: para denominar aquellas infracciones que por afectar a la comunidad de naciones en su conjunto, han sido objeto de elaboración internacional a través de convenciones. Aquellas cuya validez espacial se rige por el principio universal. - Derecho internacional público: se refiere a las infracciones cometidas por un Estado y son sancionadas por las diferentes organizaciones internacionales (ONU, OEA, etc.). Por ejemplo: crímenes contra la paz. Los principios reguladores y sus alcances en el derecho penal argentino - Criterios a fin de establecer el alcance espacial del derecho penal: • Principio territorial.
• Principio real o de defensa.
• Principio de personalidad
• Principio universal
Estos puntos de vista suelen combinarse para posibilitar una lucha eficaz contra el delito. No obstante, siempre hay uno de ellos que predomina.
a) Principio territorial - Es válida la ley penal del lugar donde se comete el delito. No interesa donde deba producir sus efectos, ni la nacionalidad de su autor o del sujeto pasivo. El fundamento de este postulado descansa en que, siendo la potestad estatal de castigar una indiscutible manifestación de la soberanía de un Estado, también lo es su imperio dentro del territorio que conforma esa unidad política. - El territorio argentino comprende: 1º- La superficie de la tierra, ubicada entre los límites establecidos con los países colindantes; 2º- Las aguas interiores de la Republica; 3º- El mar territorial, entre las citadas líneas de base y las 12 millas marinas, el Estado argentino goza de plena soberanía; 4º- La zona contigua argentina, desde las 12 hasta las 24 millas marinas, La Nación ejerce “todos sus poderes fiscales y jurisdiccionales, preventivos y represivos…”; 5º- La zona económica exclusiva, entre las 24 y las 200 millas marinas; 6º- El subsuelo del territorio, bajo la capa de la tierra; 7º- La plataforma continental; 8º- El espacio aéreo, entre los 100 y 110 kilómetros de altura. - Lugares sometidos a la jurisdicción Son aquellos lugares que se encuentra amparados por el pabellón nacional, aun estando fuera del territorio propiamente dicho: 1º- Las sedes diplomáticas argentinas en el extranjero; 2º- Los territorios enemigos ocupados por tropas argentinas en tiempo de guerra. 3º- Las naves y aeronaves públicas argentinas que estén en territorio extranjero. 4º- Las naves privadas argentinas en aguas o atmósferas libres o neutras. 5º- Las aeronaves privadas argentinas en territorio extranjero, cuando los delitos cometidos a bordo de ellas, hubiesen lesionado un interés legítimo del Estado 46
argentino, de personas domiciliadas en él, o se hubiese realizado en el país el primer aterrizaje posterior al delito. - Lugar de comisión del delito. Delitos a distancia y delitos de tránsito El resultado o efecto jurídico consiste en el peligro o daño sufrido por el bien jurídico que se intenta proteger a través de la respectiva figura penal. Este no debe confundirse con el resultado material consumativo, que depende de las exigencias de la respectiva figura delictiva, pudiendo o no ocurrir. - Delitos a distancia, En ocasiones el comportamiento y el resultado acontecen en territorios estatales distintos, ej.: el disparo efectuado desde un lado de la frontera, que alcanza a la victima que se encuentra en el otro país y viceversa. La doctrina ha elaborado tres teorías, a los fines de determinar si en estos casos la ley penal aplicable le interesa el comportamiento o el resultado delictivo: - Teoría de la acción: el delito se comete en el territorio en el que se desarrolla el comportamiento delictivo. Solo interesa el lugar de actuación de la voluntad del sujeto activo. 44 - Teoría del resultado: tiene en cuenta el lugar en el que se produce el resultado material del delito, omitiendo toda consideración del comportamiento. Apuntan a que el hombre recién ha obrado cuando las fuerzas naturales que emplea han alcanzado su meta. - Teoría mixta o de la ubicuidad: adoptada por el ordenamiento argentino, tanto el comportamiento como el resultado del delito integran el supuesto de hecho previsto por la norma secundaria u que ambos tienen la misma relevancia jurídica. - Delitos de tránsito, aquellos en los que el proceso ejecutivo recorre más de una jurisdicción (debe tratarse de delitos permanentes), ej.: el caso de un secuestro, en el que la víctima es trasladada por distintas jurisdicciones. Si una parte del estado consumativo se concretó en nuestro país, resultara aplicable la ley penal argentina en virtud del principio de territorialidad. b) Principio real, de defensa o de protección del Estado - La validez de la ley penal nacional para los delitos cometidos en el extranjero, cuando estos deban afectar bienes jurídicos cuya titularidad ejerza el Estado Nacional, solo opera en forma subsidiaria frente a la regla de su territorialidad. Su justificación radica en la obligación que tiene todo Estado de defender su integridad, a través de la protección de los bienes que constituyen los pilares de toda sociedad organizada. Los efectos de un delito consisten en la puesta en peligro del bien jurídico que el legislador ha pretendido proteger a través de la respectiva figura delictiva. Ej.: falsificación de la moneda nacional en país extranjero. c) Principio de personalidad o nacionalidad - Principio personal o de la personalidad activa: Postula como criterio de validez la nacionalidad del sujeto activo del delito. No le importa el lugar de comisión, ni la nacionalidad del sujeto pasivo. Rige en forma indirecta en el derecho penal argentino en el art.12 de la “ley de extradición”, que autoriza al nacional que ha delinquido en el extranjero a ser juzgado por los tribunales según la argentina. - Principio de la personalidad pasiva o de protección individual: Sostiene el imperio de la ley penal del Estado frente a los delitos cometidos contra sus nacionales, aun en el extranjero. No ha sido receptado por nuestro derecho positivo vigente, su aplicación terminaría por violar el principio de “prohibición de abuso” del derecho internacional, al interferirse en la órbita de otro Estado. 47
d) Principio universal - Propone la validez de la ley penal de un Estado para todos los casos. Su imperio requiere de un acuerdo previo entre las diferentes naciones para que no se traduzca en intervenciones jurídicamente infundadas de un Estado sobre las cuestiones interiores de otro. Solo rige para los llamados “delitos contra el derecho de gentes”, aquellos elaborados a través de convenciones internacionales, con el objeto de proteger bienes jurídicos supranacionales. Su fundamento se encuentra en el principio de solidaridad internacional, que autoriza la persecución mundial de aquellos delitos que atentan contra los intereses jurídicos comunes a las naciones civilizadas. Se trata del resultado del fenómeno de “globalización”, que ha llevado a la internacionalización de ciertos bienes tutelados por el derecho penal, en desmedro de las fronteras nacionales y del concepto de soberanía, para el pronto y adecuado juzgamiento y sanción de los delitos que corresponden a sus respectivas jurisdicciones. Se sostiene que constituyen delitos contra el derecho de gentes: - tráfico de drogas, el comercio de esclavos, la trata de blancas, el comercio con publicaciones pornográficas, la lucha contra la falsificación de moneda, la defensa de los cables submarinos, la lucha contra la piratería aérea, la toma de rehenes, la tortura, el tráfico internacional de menores y el terrorismo. Derecho penal por representación: Se trata de un criterio en virtud del cual, cuando por algún motivo no se puede extraditar al acusado de un delito, el tribunal en cuyo poder se encuentre, podrá juzgarlo aplicando la ley de su país en representación de la del Estado requirente. Este principio está receptado en el art. 12 de la Ley de Extradición, que regula el supuesto de opción del nacional a ser juzgado por la ley argentina por hechos cometidos en el extranjero. La validez de la ley penal argentina sólo se explica, en estos casos, en cuanto representa a la extranjera que rige en el lugar de comisión del hecho punible.
La extradición Concepto - “Acto por el cual un Estado entrega un individuo a otro Estado que lo reclama, a objeto de someterlo a un juicio penal o a la ejecución de una pena… conforme a normas preexistentes de validez interna” Hay dos clases de extradición: a) Extradición activa, consiste en el procedimiento previsto para posibilitar la entrega al Estado Nacional, de un delincuente que se encuentra en un país extranjero. b) Extradición pasiva, regula el trámite que debe seguirse para lograr la entrega a un Estado extranjero, de un delincuente que se encuentra en Estado nacional. En nuestro país, la primera fuente legal relativa a la extradición está constituida por los tratados internacionales. En segundo lugar administrada por ellos, rige la ley de extradición 24.767. Condiciones respecto al delito - El delito debe estar comprendido en el tratado o en el derecho interno, como susceptible de extradición; - Debe tratarse de un ilícito incriminado en ambos estados, principio de doble incriminación, que la infracción constituya un delito propiamente dicho en ambos Estados. - Que este previsto con una sanción a pena privativa de la libertad y que sea de por lo menos un año de encierro. No habrá extradición por delitos políticos, aquellos cometidos por gobernadores que lesionan el orden político vigente o los poderes de gobierno. No lo son: a) Los crímenes de guerra y los de “lesa humanidad”, como el genocidio; b) Los atentados contra la vida de un jefe de Estado, o de gobierno; c) Similares ataques a personal diplomático; d) Hechos análogos contra la población o el personal civil inocente; 48
e) Los delitos contra la seguridad de la aviación o la navegación civil o comercial; f) Los actos de terrorismo; g) Los delitos por los que la Nación hubiera asumido internacionalmente una obligación convencional de extraditar o enjuiciar. La persona extraditada no podrá ser encausada, perseguida ni molestada sin previa autorización de la Nación, por hechos anteriores y distintos de aquéllos por los que se concedió la extradición. Condiciones respecto al delincuente Es necesario que, al momento de la comisión del delito, el autor del hecho haya contado con la edad exigida por la ley argentina para ser imputable. Cuando el requerido sea de nacionalidad argentina podrá optar por ser juzgado por nuestros tribunales, en tanto no medie tratado internacional que obligue la extradición de nacionales. Condiciones relativas a la punibilidad y a la pena No deben haberse extinguido la acción penal o la pena, según lo que disponga la legislación del Estado extranjero. No procederá cuando se trate de delitos por los que pueda ser sometido a torturas u otros tratos o penas crueles, inhumanas, degradantes o que tuviesen pena de muerte. Condiciones relativas al proceso La extradición no se concederá si se advierte que el delincuente solicitado: - Va a ser juzgado por una comisión especial; - Va a ser sometido a torturas u otros tratos inhumanos; - Ha sido juzgado por el mismo hecho en Argentina o en otro país (non bis in idem); - Es reclamado por razones persecutorias motivadas en opiniones políticas, nacionalidad, raza, sexo o religión o que estas den motivos fundados que podrán perjudicar el ejercicio del derecho de defensa en juicio; - Fue condenado en rebeldía y el Estado requirente no da seguridades de que reabrirá el caso para oír al condenado y permitirle ejercer el derecho de defensa. - No cuenta con garantías de que se le computara el tiempo de encierro durante el trámite extraditorio y el proceso que motivo el requerimiento. Debe señalarse que aun cuando el delito cayere bajo la jurisdicción argentina, exista o no tratado, el Poder Ejecutivo podrá dar curso a la extradición si el Estado requirente tuviese facilidades notoriamente mayores que la Nación para conseguir pruebas. Condiciones relativas a la conveniencia política Es el Poder Judicial quien actuará ante un requerimiento extranjero y su decisión denegatoria obligara al Poder Ejecutivo. Si se declara procedente la extradición pasiva, será el Poder Ejecutivo quien podrá imponer su criterio. Para revocar la decisión judicial que conceda la extradición solicitada, deberá atender a los siguientes criterios de conveniencia política: a) que no exista ofrecimiento de reciprocidad; b) que existan razones de soberanía nacional, seguridad u orden público, y otros intereses nacionales esenciales que lo tornen inconveniente.
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Penal - Parte General – M2 - Resumen del Manual de Lascano + SAM Unidad Temática Nº 3: TEORÍA DEL DELITO Lección 7: “La acción” 1- La acción. Caracterización de su contenido. La voluntad para un esquema causal o personal de lo injusto. Las estructuras lógico-objetivas. Concepto social de acción. Responsabilidad penal de las personas jurídicas. 2- Faz negativa de la acción. Factores externos: fuerza física irresistible, movimientos reflejos o involuntarios. Los comportamientos automatizados. Factores internos: estado de inconsciencia. Supuestos.
1. LA ACCIÓN Caracterización de su contenido Rasgos distintivos del concepto de acción: - Exterioridad: son aquellas conductas que trasciendan la esfera interna de la persona, en tanto sólo a través de ellas es factible lesionar los bienes jurídicos que la ley tutela. (Art.19 de la C.N.) - Sujetos de acción: las personas físicas pueden ser sujetos activos del derecho penal, pues solo a ellas se les puede atribuir la comisión de un hecho delictivo. - Formas de conducta: susceptible de asumir dos modalidades: a) acción en sentido estricto, una actividad de la persona que vulnera una norma prohibitiva; b) omisión, una inactividad violatoria de la norma preceptiva, de una norma que manda implícitamente realizar una conducta determinada.
Principales posturas en torno de la acción: a) Concepción causal de la acción, visión mecanicista de la acción. El causalismo se basó de dos fuentes principales: - Positivismo jurídico: concibe a la acción como “toda conducta humana voluntaria que causa un cambio en el mundo exterior”, y desprende dos elementos: 1) manifestación de la voluntad, inervación muscular proveniente de los centros superiores del cerebro; 2) resultado, que es un cambio en el mundo exterior causado por la manifestación de voluntad, o por la acción esperada y que no se ejecuta. - Normativismo neokantiano: considera a la acción como la “conducta humana valorizada de determinada manera”, engloba el hacer y el omitir. La valoración del contenido de la voluntad debe dejarse para el momento de la culpabilidad, el concepto de la acción sigue siendo causal.
b) Concepción finalista de la acción, el concepto de acción debe ser ontológico y proveniente del campo del ser. La esencia de la acción humana reside en la finalidad que constituye ese contenido. WELZEL dice que “la acción humana es ejercicio de actividad final” Esta finalidad consiste en que “el hombre puede prever las consecuencias posibles de su actividad, ponerse fines diversos y dirigir su actividad a la conclusión de estos fines”. El concepto finalista de acción abarca dos etapas: - Esfera del pensamiento, comprende la selección mental de los medios para obtenerlo y la consideración de los efectos concomitantes. - Realización externa, el autor pone en movimiento los medios de acción escogidos con anterioridad, en dirección a la producción del resultado. El finalismo traslada el dolo y la culpa desde la culpabilidad de la acción y los agrega al elemento subjetivo del tipo, un tipo final.
c) Esquemas funcionalistas: buscan abrir el derecho penal a los criterios de valoración que proporciona la política criminal. 1
- Funcionalismo moderado (ROXIN): la acción como “manifestación de la personalidad”, que solo pueden ser consideradas acciones las conductas exteriores del sujeto. Este concepto abarca todas las manifestaciones de la conducta delictiva: acciones dolosas e imprudentes, y omisiones. En el caso de ciertas conductas omisivas no puede considerarse a la acción en forma neutral al tipo, pues en dichos casos “no hay acción antes del tipo, sino que el tipo es el presupuesto de aquélla”. - Funcionalismo radical y sociológico (JAKOBS): la acción como “expresión de sentido”. Consiste en la causación individualmente evitable, dolosa o individualmente imprudente de determinadas consecuencias, que no se producirían si ocurriese una motivación dominante dirigida a evitarlas. La falta de reconocimiento de la vigencia de la norma, es lo que constituye el resultado específicamente jurídico-penal: lo grave no es el suceso externo, sino la actitud del autor ante la norma, puesta de manifiesto en el hecho de la ejecución de la acción. No existe impedimento lógico alguno en llamar acción al hecho enteramente culpable. Un comportamiento antijurídico, pero no culpable, no es una acción completa, sino imperfecta.
d) Otros conceptos de conducta: - Concepto social de acción; - La absorción de la acción por el tipo: se trata de abandonar el concepto de acción pretípico y en su lugar establecer a la tipicidad en el concepto fundamental. La acción pasa a ser realizadora del tipo penal. TEORIAS
TIPO
ANTIJURIDICIDAD
CULPABILIDAD
POSITIVISMO JURÍDICO (situada a fines del siglo XIX, basada en un método científico naturalista y experimental – división delito en categorías objetivo externo y subjetivo interno)
Acción: manifestación causal de la voluntad. Existía una relación causal hacia el resultado. Se unía el movimiento corporal y el resultado a través del nexo de causalidad. El tipo era concebido objetivamente como una descripción de sus elementos componentes, y era un indicio de antijuridicidad. Se entendía objetiva y descriptivamente como una relación de contradicción con el ordenamiento jurídico. Acción: conducta humana determinable por la voluntad, es decir, conducta valorizada de determinada manera. Se detectaron los elementos normativos y subjetivos del tipo, si bien se mantuvieron el dolo y la culpa ya no como formas de culpabilidad sino como elementos de la misma. Se mantiene la relación causal para unir la conducta del sujeto con el resultado.
IMPUTABILIDAD - Lo antijurídico era entendido en sentido formal como acción típica no amparada por una causa de justificación.
Dolo (dolo malo: elemento volitivo –querer- y conocer que lo realizado es antijurídico – saber-) y culpa eran formas de culpabilidad (fines del siglo XIX). La culpabilidad en sí era vista como una relación subjetiva entre el hecho y su autor, y sus formas, el dolo o la culpa. La imputabilidad del autor sería un presupuesto de la culpabilidad. LA CULPA ERA DEFINIDA COMO UNA INFRACCIÓN AL DEBER DE DILIGENCIA. Se considera en definitiva a la culpa como una forma menos grade de la culpabilidad.
Paralelamente, en la faz típica analizaron las causas de justificación a las que llamaron elementos negativos del tipo. El tipo quedó integrado entonces como tipo de injusto o antijuridicidad tipificada, a no ser que operaran los elementos negativos del tipo. Entonces la antijuridicidad tipificada agostaba la antijuridicidad formal, al incluir las causas de justificación en el tipo. Se impuso en forma paralela una concepción material de antijuridicidad, entendida como violación al bj (análisis de lesividad).
El dolo y la culpa no son formas de culpabilidad, sino tan solo elementos de ella que juntos a otros (imputabilidad y circunstancias concomitantes) constituían el objeto del juicio de reproche. Es decir el sujeto sólo será culpable cuando actuando con dolo o culpa, sea imputable y exista normalidad de las circunstancias concomitantes (por ej. no haya coacción o error) sino cuando además, todo ello le pueda ser reprochado o le pueda ser exigida otra conducta, porque aquél pudo obrar de otro modo. Se critica la relación psicológica argumentando que en la culpa inconsciente ésta no existe, y se avanza sobre una relación normativa. La culpabilidad es algo valorativo y no descriptivo. LA CULPA ERA DEFINIDA COMO UNA INFRACCIÓN AL DEBER DE CUIDADO. ESCUELA DE KIEL (irracionalismo)
NORMATIVISMO (1907 Frank. Planteaba la distinción entre ciencias naturales – cuyo objetivo de análisis era nuestro a la valoración- y ciencias del espíritu o culturales que refieren su objeto a valores)
ESCUELA DE KIEL (irracionalismo)
ESCUELA DE KIEL (irracionalismo)
ESCUELA DE KIEL (irracionalismo)
La voluntad para un esquema causal o personal de lo injusto Se llama injusto penal a la acción típica y antijurídica. Configurando un injusto penal no estamos aún en presencia de un delito, sino para que se concrete este será necesario que ese injusto sea jurídicamente reprochable a su autor, o sea que su autor sea culpable. Se han confrontado dos posiciones en relación a la forma de entender el injusto: 2
a) Concepción causal: partía de la división objetivo-subjetivo en la consideración de los elementos del delito. Mientras que al injusto pertenecían los caracteres objetivos, los elementos anímicos subjetivos debían constituir la culpabilidad; de este modo se constituye todo lo externo en el injusto y todo lo interno en la culpabilidad. Fundamentado por la teoría de la acción causal, “acción como un impulso de voluntad”. b) Concepción personal del injusto: si el dolo pertenece al tipo y no solo a la culpabilidad en la tentativa, tiene que conservar la misma función cuando la tentativa pase al estado de consumación. La antijuridicidad es la desaprobación de un hecho referido a un autor determinado. Lo injusto es injusto de la acción referido al autor, es injusto personal. Fundamentado por la teoría finalista de la acción, por WELZEL. El injusto penal se conforma de una naturaleza mixta, puesto que el dolo y la culpa se han trasladado a la acción e integran el tipo subjetivo el que, junto al tipo objetivo, conforman el tipo complejo. Con el concepto personal de lo ilícito, la tipicidad requerirá comprobar no sólo la lesión del bien jurídico, sino también que el autor quiso realizar la acción. - La teoría causal de lo ilícito, comprueba un disvalor del resultado de la acción, (importa lo que el autor hizo y no lo que quiso hacer); - La teoría personal de lo ilícito, requiere junto al disvalor del resultado un disvalor de la acción, (lo que el autor quiso hacer importa tanto como lo que hizo). Este concepto nació como un concepto bidimensional: junto a la lesión del bien jurídico (disvalor del resultado) incluyó los elementos personales que fundamentan el significado social negativo del comportamiento (disvalor de la acción). Introducción al concepto de la acción - Sostiene Bacigalupo que “[…] Hasta ahora es posible considerar dominante como idea central del sistema a aquélla según la cual el punto de partida es la distinción entre el comportamiento de un sujeto, es decir, la acción u omisión, por un lado, y las reglas jurídicas aplicables al caso por otro lado. Dicho en términos neokantianos: entre objeto de la valoración y valoración del objeto la aplicación de la norma depende de la comprobación de un hecho, una acción o una omisión y luego de su valoración como típica, antijurídica y culpable” […]”. Señala el autor que el sistema, entonces, tiene como punto de partida la acción, y que esta “[…] premisa ha sido compartida tanto por el sistema causal (v. Liszt/Beling), como por el final (Welzel/Armin Kaufmann) y por el racional funcionalista (Roxin/Schünemann). Está apoyada en la suposición de que acción y omisión son especies de un mismo género. Lo que varía en estos tres sistemas es el método con el que se establece la relación entre la norma y el objeto. Causalistas y finalistas, desde puntos de vista diferentes, hicieron depender la configuración de las categorías normativas de consideraciones prenormativas: la causalidad o la lógica del objeto de las normas. La diferencia fundamental consistió en la noción del hecho constitutivo del delito: las teorías causales partían de un hecho natural y la teoría final partía de un hecho personal humano […]”. El autor rescata la postura de Radbruch (1904) quien señalaba que no existe un elemento básico común del sistema de la teoría del delito, el sistema de la acción y el sistema de la omisión debían tener diversos fundamentos. Señalaba esto al estar convencido que la acción y la omisión no podían ser resumidas en un concepto común que las abarcara. Indica Bacigalupo que a esta misma conclusión arribo Armin Kaufmann, al señalar que: “la capacidad de acción (…) –como toda capacidad- es una propiedad del ser humano”. La base real de estas teorías del delito, en suma, tendría que ser doble: por un lado capacidad del autor, manifestada en la realización de una acción, y por otro lado la capacidad del autor de haber realizado una acción omitida. Ahora bien, a continuación aclara que “[…] en verdad, estas teorías no partían de la distinción fáctica entre acción y omisión, sino que se veían obligadas a ello a partir de la comprobación de que el sistema normativo contenía prohibiciones y mandatos. Si el sistema normativo no estuviera compuesto por prohibiciones y mandatos9, los conceptos de acción y omisión carecerían totalmente de sentido. La determinación del objeto de las prohibiciones y de los mandatos, consecuentemente, era un problema generado por el sistema normativo. La afirmación de Armin Kaufmann de que “los mandatos y las prohibiciones se diferencian por su objeto” es una prueba de lo antedicho. Lo problemático es que los mandatos y la prohibiciones son sólo formas idiomáticas para expresar una misma función: “mandar y prohibir –decía H. Kelsen- no son dos funciones diferentes de orden impuesto por una autoridad, sino que ambas tienen la misma naturaleza; la prohibición puede ser formulada como mandato y el mandato como prohibición (…) una acción mandada es una omisión prohibida y el mandato de omitir es una prohibición de acción” […]”.
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Señala el autor que la tesis de Armin Kaufmann que la capacidad de acción es un elemento común a los comportamientos activos y omisivos tendría repercusiones posiblemente inesperadas, y agrega “[…] La relativización del concepto de acción y de omisión permitió la formulación de un concepto “negativo” de acción, de acuerdo con el cual la acción no sería sino “la evitable omisión de evitar en posición de garante”. Lo decisivo sería “el deber de garante y la evitabilidad”, lo que significa que “también el autor activo debe ser contemplado como garante”, porque es indiferente producir un daño o no impedirlo, lo importante es si el autor tenía el deber de evitarlo y si ello era posible . Con tales premisas sería posible pensar que el concepto básico de la teoría del delito debería ser la omisión. Sobre todo cuando se admite que “todas las acciones pueden ser reformuladas como omisiones (aunque a la inversa no todas las omisiones puedan serlo como acciones)”. Indica Bacigalupo que si bien esta teoría fue rechazada dejó huellas que se perciben especialmente en tres momentos: en la definición de la acción como comportamiento evitable, en la moderna teoría del tipo penal de los delitos de resultado y en los delitos de infracción de deber. Textual “[…] Desde el punto de vista de la definición de la acción como comportamiento evitable es indiferente si el sujeto podía evitar causar activamente la muerte de otro (es decir, podía omitir lo que hizo) o si hubiera podido actuar para evitar la muerte. En ambos casos lo decisivo es la evitabilidad del suceso […]”.
Las estructuras lógico-objetivas Para WELZEL, el mundo empírico está ordenado previamente al conocimiento humano, en estructuras lógico-objetivas. - Lógicas: porque su inobservancia trae aparejada contradicción interna y falta de unidad en el ordenamiento jurídico; - Objetivas: porque una vez conocidas existen independientemente de toda aceptación o rechazo posterior. Se llaman estructuras lógico-objetivas a las que vinculan al legislador con el objeto que desvalora: la relación no puede alterar el ser del objeto con el que se relaciona, porque de lo contrario se relacionará con otro objeto. La acción es una de estas estructuras, la cual tiene por esencia la finalidad del autor, concepción que no puede ser modificada por el legislador. La teoría de las estructuras lógico-objetivas no puede hacer más que sentar algunas premisas generales limitativas del poder del legislador. Concepto social de la acción - Esta teoría fue desarrollada por EBERHARD SCHMIDT, el concepto social de acción se presenta como una superación de las insuficiencias del concepto causal y final de acción, buscando explicar todas las distintas formas del 4
comportamiento humano, relevantes para el derecho penal. Esta teoría entiende que la única forma de encontrar un concepto de acción común a los delitos dolosos, los culposos y los de omisión, es remontarse a un denominador común que pueda agrupar las distintas modalidades de comportamiento que dan lugar a cada una de aquellas clases de delitos. Para conseguir ese denominador hay que remontarse a un punto de vista superior de naturaleza valorativa: la perspectiva social. Para JESCHECK, que se ubica en la denominada variante subjetiva, “acción es toda conducta humana socialmente relevante”, que puede consistir en: a) en el ejercicio de una actividad finalista; b) en la causación de consecuencias dominables por el autor; c) en una actividad frente a una determinada expectativa de acción. Para MAIHOFER, “acción es todo dominio objetivo de la acción de un hombre con dirección a un resultado social previsible”. Con esta variante objetiva, la concepción social de acción se parece a la teoría causalista. Se ha cuestionado a estas teorías diciendo que, entre otras cuestiones, el concepto social de acción no puede cumplir con la función delimitadora, ya que, buena parte de lo que se busca excluir del concepto de acción si es socialmente relevante (ROXIN). Responsabilidad penal de las personas jurídicas - Se explica este fenómeno debido al creciente papel protagónico desempeñado principalmente en dos ámbitos de la criminalidad: la delincuencia económica y ambiental. Debe tenerse en cuenta que los fundamentos en los que se basan las teorías del delito estudiadas, no brindan los elementos suficientes a los fines de analizar sistemáticamente el actuar de una persona jurídica en el ámbito penal. Esto –fundamentalmente- porque se parte de un concepto de acción propio de la teoría general del hecho ilícito o del delito, desde la cual la responsabilidad penal no puede ser distinta de la subjetiva. En nuestro ordenamiento legal existen numerosas disposiciones en donde directa o indirectamente se hace referencia a la responsabilidad penal de los entes ideales. La mayoría rechaza la responsabilidad penal de las personas jurídicas, basada en la vieja máxima proveniente del derecho romano “societas delinquere non potest”, que les niega capacidad de acción y consiguiente culpabilidad, exponiendo también sobre la problemática de la violación de principios básicos en nuestra materia, tal como lo es el conocido principio de la personalidad de la pena. Se sostiene que la persona jurídica no posee capacidad de acciona sino que lo hace a través de sus órganos o representantes, que no posee subjetividad, y por ende no podría actuar con dolo o culpa, y que de imponérsele una sanción, se la estaría condenado por el actuar de un tercero. Todos estos inconvenientes pueden ser superados sin mucho esfuerzo. A los fines de sortear estos inconvenientes, se han elaborado modelos teóricos superadores. A los fines de su entendimiento conviene no perder de vista que la teoría del delito es una herramienta de análisis que no se encuentra reflejada en la legislación vigente, y por ende, por más que dogmáticamente se discuta la posibilidad o imposibilidad de dicha –persona jurídica en el ámbito penal-, de surgir una norma con la claridad suficiente en el sentido de la imputación, se debería corregir el mecanismo de análisis a tales fines. No obstante ello, veremos más adelante que la jurisprudencia no siguió ese camino. En nuestro país Baigún ideó un sistema de desde nuestro punto de vista impecable. El autor señala que “… Toda teoría del delito contribuye a la aplicación de la ley en un caso concreto pero, al mismo tiempo, debe adecuar su estructura a la función social del derecho que, en el campo de las personas jurídicas, se enlaza directamente con la necesidad de corregir la disfuncionalidad de sus comportamientos y neutralizar el daño social que provoca…”. Promueve la utilización de un nuevo (teoría del delito), especialmente formulado para las personas jurídicas. Nuestros autores clásicos históricamente se han manifestado contra dicha posibilidad. Núñez les negó la capacidad de conducta, Soler entendía que las sociedades no podían ser sujeto de delito, y Fontán Balestra no les reconocía capacidad de culpabilidad. Baigún diseña un perfecto prototipo de sistema analítico, trazando un paralelo entre el concepto de acción clásico y el de acción institucional, de modo tal que la acción llevada a cabo por la sociedad estará determinada por su modelo organizativo –vertical u horizontal- y el ámbito normativo en el cual se desenvuelve. En este sentido, y adaptando el concepto de acción al sujeto del cuál emana, señala que las decisiones institucionales podrían tener dos direcciones: hacia adentro -administrativas- o hacia fuera representación del ente-, ambas eventuales objeto de la imputación. Las actuaciones del órgano que
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producen la acción de la persona jurídica, serían aquéllas que responden al interés social, que no es sólo el que surge de su estatuto -el objeto social-, sino también a su interés económico (ganancia-beneficio). Señala el autor que la persona jurídica no tiene otro modo de actuar sino a través de sus órganos, siendo las personas físicas o sus representantes “sólo son brazos de un mismo cuerpo, modos de aparición de la acción institucional”. Delinea de esta forma un concepto de “acción institucional”, en donde la voluntad dolosa es denominada “voluntad social dolosa”. El proceso de formación de la decisión no es psicológico como en la persona física, pues la voluntad social no es patrimonio de las individualidades que integran el órgano, sino que la génesis de la decisión es estructural y normativa. En ese camino, la decisión institucional es la -que mediante acuerdo o votación- resuelve lesionar un bien jurídico de nuestro repertorio penal. El tipo penal se mantiene casi intacto en el sistema propuesto, así como el análisis de causas de justificación (segmento de la antijuridicidad). Ahora bien, no ocurre lo mismo con la culpabilidad. Entendida esta como “responsabilidad”, el autor la denomina “responsabilidad social”, elaborando una categoría compleja, siendo la consecuencia jurídica de la acción institucional confrontada con el tipo y la antijuricidad. En este esquema la acción institucional es la base sobre la que se asienta la responsabilidad social y el tipo de injusto de que se trate. Las consecuencias del obrar delictivo traerán aparejada la posibilidad jurídica de la aplicación al ente de determinadas penas y medidas de seguridad, lógicamente de acuerdo a su especial naturaleza de la persona que se habrá de sancionar, excluyéndose, las penas privativas de la libertad que quedarán reservadas –en su caso- para las personas que hubiesen participado en el hecho. En cuanto a la finalidad de la pena aplicable a la corporación está determinada por el elemento económico, dado que lo que podría perjudicar a la sociedad es la ausencia de ganancia, la cancelación de su personería, suspensión de sus actividades, o prestaciones obligatorias, etc. (todas ellas previstas en nuestro ordenamiento aduanero). Por su parte, Eugenio Zaffaroni, ha considerado que en el derecho penal “stricto sensu” las personas jurídicas no tienen capacidad de conducta, desde que el delito que surge de nuestra ley es una manifestación individual humana: “Si bien hay leyes penales stricto sensu que sancionan a personas jurídicas, entendemos que tales leyes no hacen más que conceder facultades administrativas al juez penal, o sea que las sanciones no son penas ni medidas de seguridad, sino consecuencias administrativas de las conductas de los órganos de las personas jurídicas”.
a) Las respuestas en legislación y en doctrina - Se acepta la responsabilidad criminal de las personas jurídicas en sistemas legislativos del common law (Gran Bretaña, EE.UU., Canadá y Australia); En el ámbito europeo admiten la responsabilidad penal de personas jurídicas en: Francia, Holanda y Portugal; - La responsabilidad penal de las personas jurídicas no excluye a la de las personas físicas a quienes s e les atribuya el mismo hecho delictivo. Se adopta un sistema de sanciones penales: multa, disolución de la persona jurídica, colocación de ésta bajo vigilancia judicial, confiscación, etc. b) Las críticas - La penalización de las personas jurídicas quebraría los principios de culpabilidad y de personalidad de las penas, que impide que el castigo recaiga sobre todos los miembros de la persona jurídica. - Si la persona jurídica no puede cometer un delito, tampoco podrá ser sujeto activo de una contravención. - Combatir la delincuencia económica a partir de la aplicación de medidas de seguridad, fundamentadas en el principio de peligrosidad: sólo se pueden impone medidas de seguridad a un sujeto que manifiesta peligrosidad criminal, capaz de cometer un delito. Y si se establece que sólo las personas físicas pueden cometer delitos, las personas jurídicas no podrán ser sujetos peligrosos. c) Las respuestas en nuestro derecho - Respecto a la imposibilidad de penar a las personas jurídicas, nuestra doctrina se inclina por negarles capacidad de acción (NUÑEZ, SOLER, ZAFFARONI, etc.) 6
- Nuestro sistema constitucional ha consagrado el principio de personalidad de la pena. La Convención Americana de Derechos Humanos, en su art. 5º, apartado 3º, dice: “La pena no puede trascender de la persona del delincuente”. 2. FAZ NEGATIVA DE LA ACCIÓN
Se trata de supuestos en donde, por motivos externos o internos, no hay acción y tampoco hay delito. Factores externos a) Fuerza física irresistible (vis absoluta) Fuerza de entidad tal que haga al sujeto incapaz de dirigir sus movimientos, que lo haga obrar mecánicamente. El sujeto no domina la acción, sino que es un instrumento de un tercero o de una fuerza de la naturaleza. Esta prevista como causa de exclusión de pena en el art. 34 inc. 2, 1º parte, C.P. Se diferencia de la vis relativa (amenazas de sufrir mal grave e inminente) situación que podrá dar lugar a la inculpabilidad del sujeto, pero que no excluya la acción. - Uso de medios hipnóticos o narcóticos En el art. 78 del C.P. el uso de éstos queda comprendido en el concepto de violencia. Los actos típicos realizados en dichos estados caen dentro de la causal de falta de acción, reglado en el art. 34 inc. 2, 1º parte, C.P. Según ZAFFARONI, en relación al uso de narcóticos, habrá que ver en cada caso que tipo de incapacidad le han provocado al sujeto, pudiendo según los casos, configurar una situación de vis absoluta o bien una situación de vis relativa. b) Movimientos reflejos o involuntarios “Actividad o inactividad atribuible a una excitación de los nervios motores debida a un estímulo fisiológico-corporal, ajeno a la impulsión voluntaria de la persona” (NUÑEZ) Estos actos pueden ser espontáneos (estornudo o los movimientos del epiléptico), o provocados (cosquillas). c) Los comportamientos automatizados Se entiende por acción automatizada, “una disponibilidad de acción adquirida mediante larga práctica y que llegado el caso se transforma en movimientos sin reflexión consistente” (ROXIN). Como por ejemplo: caminar, respirar, manejar, etc. - En casos normales acelera la reacción en situaciones en que una reflexión duraría demasiado tiempo; 7
- En casos concretos pueden producirse reacciones equivocadas. Factores internos Estado de inconsciencia. Supuestos - Desde un punto de vista clínico, la conciencia es el resultado de la actividad de las funciones mentales. a) La conciencia puede estar perturbada, no hay ausencia de conducta, porque no desaparece la voluntad del sujeto. Pueden dar lugar a la inimputabilidad de la persona, pero no a la falta de acción. b) Cuando la conciencia no existe, no habrá voluntad y desaparecerá la conducta. Hay inconciencia cuando en el hecho no intervienen los centros altos del cerebro o cuando lo hacen de forma altamente discontinua o incoherente. El sujeto se procura un estado de inconciencia, realiza una conducta, que podrá ser típica según las circunstancias: - En casos de embriaguen, se debe distinguir de la ordinaria y la sin sentido, en este último caso habrá falta de acción. - En los casos de sueño fisiológico, la doctrina se inclina por la falta de acción; - En los casos de transe hipnótico, remitimos a lo dicho en la fuerza física irresistible. - Como excepción en los casos de sonambulismo, puede realizar movimientos propios de un delito de comisión y es respecto a éstos que no hay acción de su parte. - Otros casos: sujeto afectado de crisis epiléptica, desmayo, o estado de coma, sonambulismo, fiebre muy alta, etc. Lección 8: “El tipo doloso de comisión” 1- El tipo. Tipo garantía. Tipo sistemático. Funciones del Tipo: a) indiciaria; b) vinculante (“figura rectora”); c) didáctica; d) limitadora. Su construcción compleja: A. Tipo Objetivo: elementos objetivos o descriptivos. Tipos de pura actividad y de resultado. La causalidad. Principales teorías. La imputación objetiva del resultado. B. Tipo Subjetivo: El dolo: concepto, sus elementos (cognoscitivo y volitivo) y sus clases (directo, indirecto y eventual). Teorías tradicionales sobre el dolo. Elementos subjetivos de los distintos tipos de dolo. Elementos normativos. 2- Falta de tipo. Atipicidad. Evolución de la teoría del error. El error sobre las circunstancias del tipo objetivo: in objeto, in persona, aberratio ictus, sobre el nexo causal, dolus generalis. El error de tipo, sus modalidades y consecuencias. Error sobre los elementos normativos y normas penales en blanco. Error sobre elementos accidentales. El error sobre los supuestos objetivos de una causa de justificación y su relación con los elementos negativos del tipo.
1. EL TIPO - Es la descripción abstracta de la conducta prohibida por la norma que efectúa el legislador. Equivale a aquello en que el hecho consiste, el supuesto de hecho. Según NUÑEZ, “el tipo se limita a la determinación conceptual de la figura formal de hecho punible. La fórmula con la que la ley expresa el tipo corresponde al siguiente esquema: “El que haga esto…” o “El que no haga esto”. El Tipo Penal equivale al Tatbestand → aquello en que el hecho consiste, el supuesto de hecho. Ejemplo: el matar a otro que describe el art. 79 del CP. El tipo delictivo no es el hecho punible, sino uno de sus elementos, pues el hecho punible comprende: - el hecho como soporte real del delito y, - todos los caracteres que lo convierten en el presupuesto legal de la aplicación de la pena.
La tipicidad es el resultado de un juicio u operación mental llevada a cabo por el intérprete o el juez, que permite determinar que la conducta objeto de examen coincide con la descripción abstracta contenida en la ley penal. La Atipicidad: si realizada dicha operación surge que el comportamiento en cuestión no se adecua al respectivo tipo delictivo.
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Breve reseña histórica de la teoría del tipo Esta categoría sistemática fue introducida por Beling en 1906, con una función exclusivamente descriptiva y totalmente independiente de la antijuridicidad y culpabilidad. Para este autor el tipo era:
Objetivo: su sentido se agotaba en la descripción de la imagen externa de una conducta. Valorativamente neutro: no contenía ninguna valoración legal que aludiera a la antijuridicidad de la conducta descripta en la ley. Posteriormente, Mayer, Mezger y otros autores, descubrieron que en muchos casos, la ilicitud del hecho depende de la dirección de la voluntad del autor. Con Hegler quedó sentado que no se podía prescindir de elementos subjetivos para el tipo penal, los cuales, en el año 1930 se impusieron. Mayer admite la separación de los elementos del delito pero sin negar la relación entre ellos. Pues el tipo es la fuente de conocimiento de la antijuridicidad y las demás categorías. La tipicidad es la ratio cognoscendi de la antijuridicidad: tiene valor de indicio (Como lo es el humo del fuego) Binding sostuvo, avalando la función indiciaria del tipo que: (ambas iuris tantum)
Mezger, con su teoría del tipo de injusto lidar el injusto como categoría independiente y hacer desaparecer las diferencias entre tipicidad y antijuridicidad. Beling,
Delito-Tipo
Replanteó su concepto de tipo - Pretendió coordinar el tipo con la antijuridicidad y culpabilidad. valorada como antijurídica. culpa específicamente requeridos en cada delito Tipo Ilicitud + Tipo Culpabilidad = Delito La perspectiva finalista Ramírez y otros, elabora un tipo
Welzel y seguida por Maurach, Bacigalupo, Zaffaroni, Bustos Objetivos y Subjetivos y
El concepto ontológico de acción como ejercicio de una actividad final, determina que en la descripción típica se incluyan tanto los componentes: (tipo mixto complejo) : los del mundo exterior
: abarca el dolo y los elementos subjetivos del injusto
El tipo vuelve a ser indiciario de la antijuridicidad, cuyo elemento central pasa a ser la actitud anímica de desobediencia a la prohibición o al mandato contenidos en la norma de determinación generando el sistema de injusto personal que comprende tanto: (Y conduce a admitir los componentes subjetivos de las causas de justificación.) La concepción de un tipo con componentes objetivos y subjetivos, valorado es sostenida en la actualidad por quienes admiten los elementos subjetivos dentro del tipo complejo y además comparten la teoría de los elementos negativos del tipo, formulada por Merkel, modernamente retomada por Roxin, y seguida por Gimbernat Ordeig, Mir Puig y Verdugo. Para esta tesis: No existen diferencias valorativas entre la comprobación de la tipicidad y la culpabilidad, pues la primera implica siempre la segunda y viceversa. Por ello, el tipo consta de dos partes:
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tificación.
Tipo de garantía y tipo sistemático - Podemos distinguir, teniendo en cuenta el contenido, dos conceptos de tipos: Tipo garantía - Contiene la totalidad de los presupuestos que condicionan la aplicación de una pena. La función garantizadora del tipo deriva del principio de legalidad que asegura que sólo los comportamientos descriptos previamente en la ley penal serán sometidos a castigo. Este postulado exige al legislador: Precisión y uso adecuado del lenguaje en la redacción de la ley penal;
Incriminación de conductas específicas. Afectación de bienes jurídicos. Tipo sistemático - Es el que describe la conducta prohibida por la norma. El tipo sistemático se obtiene mediante una delimitación de sus objetos respecto de los de la antijuridicidad: por ello la falta de antijuridicidad no excluye la tipicidad, la relación entre ambas se expresa en que la tipicidad es sólo un indicio de la antijuridicidad. Esta posición se enmarca dentro de la estructura tripartita del delito que se contrapone a la teoría de los elementos negativos del tipo. FUNCIONES DEL TIPO - Dentro del denominado tipo sistemático se han encontrado diferentes funciones: a) Indiciaria Sostienen que podemos encontrar conductas típicas que no son antijurídicas porque en el caso concreto concurre alguna causa de justificación, que determina que el comportamiento típico es permitido por el ordenamiento jurídico. b) Vinculante El leitbild o delito-tipo tenía el significado de un esquema regulador, ya que, al analizar la antijuridicidad debía advertirse que no era cualquier antijuridicidad sino la que corresponda precisamente a ese delito-tipo; lo mismo ocurría con la culpabilidad. c) Didáctica Los destinatarios de la ley penal deben tener la posibilidad de conocer la norma, sólo así podrán internalizar en su conciencia la exigencia normativa y ser motivados a respetar el bien jurídicamente protegido en cada caso. Sirve para motivar a los individuos a abstenerse de realizar el comportamiento prohibido. d) Limitadora El legislador selecciona aquellas conductas que atentan más gravemente contra los bienes jurídicos más importantes y las sanciona con una pena. Su construcción compleja El tipo complejo está conformado mediante la descripción objetivo-subjetiva de la conducta. EL TIPO COMPLEJO - La construcción del tipo complejo se efectúa mediante la descripción objetiva y subjetiva de la conducta
A- Tipo Objetivo Comprende → el aspecto externo del comportamiento humano prohibido por la norma que abarca no sólo su descripción abstracta, sino también valoraciones de distinta 10
índole. Queda excluido → lo que se encuentra situado dentro de la esfera anímica del autor. Ello corresponde al tipo subjetivo. Elementos objetivos o descriptivos - El núcleo está constituido por la conducta o la acción descripta por el verbo (Ej.: matar, falsificar, etc.) - También diferentes circunstancias como su relación con personas o cosas, su vinculación con el tiempo y el espacio, la forma y modo de ejecución. Tipos de pura actividad y de resultado - Los tipos de pura actividad, solo requieren el comportamiento del autor, sin exigir un resultado. (Ej.: violación de domicilio, art. 150 C.P.) - Los tipos de resultado, la modificación sensible del mundo exterior está separada espacial y temporalmente de la acción del sujeto. (Ej.: homicidio). El resultado puede consistir en: a) Tipos de lesión: la conducta debe haber producido la lesión del bien jurídico, mediante la modificación del objeto material sobre el cual recae. b) Tipos de peligro: es suficiente que el bien jurídicamente protegido haya sido puesto en riesgo de sufrir la lesión. El peligro puede ser concreto (posibilidad real de lesión, Ej.: disparo de un arma de fuego) o abstracto (el tipo describe un comportamiento que representa en sí mismo un peligro. Elementos normativos del tipo - En algunos tipos nos encontramos, además de los elementos descriptivos, con elementos valorativos, los cuales no son perceptibles por medio de los sentidos y sólo se pueden captar por un acto de valoración. Ese acto requiere un conocimiento paralelo en la esfera del lego. - Clasificación según la naturaleza de la valoración: Valoraciones de índole jurídica que adelantan sistemáticamente la antijuridicidad del hecho al momento del examen de su tipicidad y son incompatibles con la concurrencia de las causas de justificación. Valoraciones sobre determinadas cuestiones jurídicas que no deciden sobre la antijuridicidad del hecho, motivo por el cual es factible la subsistencia de la tipicidad a pesar de la concurrencia de una causa de justificación. Valoraciones culturales, se refiere a elementos con significación cultural, ejemplo: la determinación de términos tales como “pornográfico”. Valoraciones científicas, por ejemplo la determinación del grado de deterioro que produce una lesión física o psicológica.
LA CAUSALIDAD. Principales teorías - Los tipos de lesión requieren la constatación de que el resultado es producto de la acción. Interrogante ¿Cuándo una modificación en el mundo exterior puede serle atribuida a una persona, endilgándole a su accionar el título de “causa”? - Teoría de la equivalencia de condiciones Todas las condiciones que determinan el resultado tienen idéntica y equivalente calidad de causa. En la doctrina se hace uso de ésta para verificar si la condición que se ha enumerado como causa efectivamente ha contribuido a la producción del resultado, sólo puede utilizarse cuando se conoce de antemano la causalidad.
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La teoría no permite resolver los problemas derivados de los cursos causales hipotéticos o de doble causalidad, cuando la supresión mental de una condición no hace desaparecer el resultado, puesto que existe otra condición que ha cooperado simultáneamente. - Teorías individualizadoras Se postuló la necesidad de efectuar una selección entre las condiciones según diversos criterios valorativos jurídicos. a) Teoría de la causalidad adecuada Las condiciones que son causa del resultado, son aquellas que, de acuerdo con la experiencia general, habitualmente producen un resultado. Al aplicar esta teoría se pasa por dos fases: primero, se debe comprobar una relación de causalidad; y segundo, examinar si esta relación es típicamente relevante. Cuando una teoría parte de la premisa de que todas las condiciones no son iguales, ya que a algunas se les asigna un valor causal más importante, se produce una diferenciación que impide llamar a una complemento de la otra. b) Teoría de la relevancia típica Pretende limitar la extensión de la teoría de la equivalencia de condiciones según una correcta interpretación del tipo. La relación causada por el tipo es “que demanda el concepto de matar socialmente aceptado como atentado criminal contra la vida de otro”. Teoría de la imputación objetiva del resultado En la actualidad lo decisivo es la relación causal que resulta relevante para lo ilícito de acuerdo con criterios deducidos de la naturaleza de la norma y su finalidad protectora de bienes jurídicos. Para esta concepción estén dos categorías sucesivas e independientes: la causalidad y la imputación. “Puede haber causalidad sin imputación, pero no imputación sin causalidad”. Ésta teoría establece la necesidad de determinar la confluencia de dos niveles deducidos del fin de protección de la norma: a) Si la acción ha creado un peligro jurídicamente desaprobado; b) Si el resultado producido es la realización del mismo peligro. - Cursos causales irregulares donde el riesgo creado no está jurídicamente desaprobado. Ej.: el que envía a una persona a pasear al bosque en medio de una tormenta, siendo alcanzado por un rayo. - Tampoco lo está en la denominada prohibición de regreso. Ej.: comerciante que vende un rifle a un comprador aparentemente normal; por eso no le es imputable el homicidio que el comprador ejecute usando el arma. Se han elaborado los siguientes criterios, que tienen carácter enunciativo: 1) No es objetivamente imputable el resultado producto de una acción que disminuye el riesgo. Ej.: A empuja a B para evitar que lo atropellen, y al caer B sufre lesiones leves. 2) Tampoco cuando la acción no cree el riesgo para el bien jurídico. Esta pauta permite resolver los casos de la muerte del herido leve. Ej.: Accidente que sufre la ambulancia que lo lleva al hospital, o un incendio en el mismo hospital causándole la muerte. 3) Es objetivamente imputable si el objeto de la acción ya estaba expuesto a un riesgo: a- Resultado probable: es imputable si aumenta el riesgo; b- Resultado seguro e inevitable: es imputable si se adelanta su producción. 4) Las normas no prohíben las lesiones de bienes respecto de los cuales el titular tiene la posibilidad de consentirlas. Ej.: puesta en peligro de un tercero aceptada por éste, el acompañante incita al conductor a manejar más rápido, produciéndose un accidente donde resulta muerto el acompañante. Tampoco hay imputación objetiva cuando el propio titular del bien jurídico lo ha puesto en riesgo con su conducta intencional. Ej.: 12
cooperación en una apuesta en peligro dolosa, A entrega a B heroína para consumo personal, ambos saben la peligrosidad; B se inyecta la sustancia y muere por ello. 5) No hay imputación objetiva si el resultado queda fuera de la esfera de protección de la norma. Ej.: A atropella a B causándole la muerte, A no debe responder por la muerte de la madre de B producida por un ataque cardíaco luego de la mala noticia. B- Tipo subjetivo - Según la actitud subjetiva del autor con relación al bien jurídico y la dirección de voluntad, se pueden distinguir dos diferentes clases de conductas lesivas para los bienes protegidos legalmente.
Se pueden distinguir dos clases de conductas lesivas según la actitud subjetiva del autor respecto del bien jurídico y la dirección de su voluntad: a) Tipos dolosos, dirigidos por la voluntad contra la norma que prohíbe dañar el bien jurídico de que se trate. Lo sucedido debe haber sido conocido y querido por el autor (Ej.: muerte de la víctima y la conducta letal del sujeto que la produjo). La mayoría de los delitos de la Parte Especial del C.P. son tipos dolosos; b) Tipos culposos, se limitan a infringir una norma de cuidado. El sujeto no pretende lesionar el bien jurídico, pero su conducta descuidada produce su afectación (Ej.: el conductor apresurado, aumenta la velocidad por encima del límite, causándole la muerte a un peatón que cruzaba la calle). Los tipos culposos constituyen la excepción. El dolo Teorías tradicionales sobre el dolo. Hasta la llegada del Finalismo → la doctrina era pacifica, y situaba al dolo en la culpabilidad, ya sea como forma o especie de ella (psicologismo) o como elemento (normativismo). La teoría Finalista → traslado el dolo, a través de la acción, al tipo, para constituir su aspecto subjetivo, reduciendo de esta forma la culpabilidad a una forma pura reprochabilidad, cuyos presupuestos se limitan a la imputabilidad y a la posibilidad de comprensión de lo injusto. El sistema causalista → había adoptado el concepto romano de dolo malo, que estaba compuesto por dos elementos: - intención de realizar el hecho. - conocimiento de su carácter ilícito. (Querer algo que se sabe malo o ilícito) A partir de Frank → se produjo en la dogmática alemana el desmembramiento conceptual del dolo. Este enfoque concibe al dolo como vorsatz = intención. Que no es decisivo para la culpabilidad atento que existen casos como el estado de necesidad que no obstante exigir dolo, se excluye la culpabilidad. Entonces, si el dolo no contenía el conocimiento de la ilicitud y si, además, existían hechos dolosos inculpables, el dolo ya no podía seguir teniendo una posición dominante en la culpabilidad como una de sus especies, y de ahí en más será un elemento de ésta al lado de otros. Lo decisivo será la reprochabilidad (Juicio sintético de Valoración) que recaerá sobre diversos elementos, uno de los cuales, era el dolo.
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El traslado del dolo al tipo de injusto lo dio Welzel cuando → se dio cuenta de la dificultad sistemática de colocar en un mismo plano la valoración y el objeto valorado. Se llega a un concepto de dolo natural, carente de valor que consistía en: - Conocer - Querer la realización del hecho típico. Superado la disputa entre causalismo y normativismo, se intentó la construcción de un derecho penal orientado a los fines y valoraciones político criminales, que implicaban un retorno al neokantismo y una renormativización de las categorías del delito. En este sistema moderno → lo importante pasa a ser la función de motivación de la conducta humana que se asigna a la norma jurídico-penal. El carácter doloso o culposo de la infracción va a depender de cuál sea la norma infringida por el sujeto, es decir: - Si la norma es prohibitiva el tipo será doloso. - Si la norma es de cuidado el tipo será culposos. El funcionalismo radical o sistémico de Jakobs → redefine el dolo sobre la base del elemento cognitivo, siendo lo decisivo la representación y no la voluntad, salvo el dolo directo en donde sigue teniendo relevancia este elemento volitivo. El dolo eventual es convertido en un dolo de peligro, para el cual basta que el sujeto haya obrado con conciencia de peligrosidad de la acción en sí misma, aunque no acepte sus consecuencias, prescindiendo de esta forma del elementos volitivo. Otra consecuencia es que desaparece la idea de una culpa consciente diferente del dolo eventual, quedando la culpa reducida a la inconsciente, es decir, sin representación, y sólo se da en caso de error evitable.
La teoría finalista traslado el dolo al tipo, para constituir su aspecto subjetivo, a la par que redujo la culpabilidad a una pura reprochabilidad, cuyos presupuestos se limitan a la imputabilidad y a la posibilidad de comprensión de lo injusto. 1. Sistema causalista, había adoptado el concepto de dolo malo que comprendía el aspecto objetivo de la conducta típica y la conciencia de su antijuridicidad, el dolo consistía en querer algo que se sabe malo o ilícito. 2. Este enfoque concibe al dolo como intención, que no es decisivo para la culpabilidad. Si el dolo ya no contenía el conocimiento de la ilicitud y si existían hechos dolosos inculpables, el dolo ya no podía seguir teniendo una posición dominante en la culpabilidad. En la teoría normativa el dolo se transforma en intención y conocimiento de circunstancias de hecho. 3. El traslado del dolo al tipo del injusto lo hizo WELZEL cuando reparó en la dificultad sistemática de colocar en un mismo plano la valoración y el objeto valorado. Se llega así a un concepto de dolo natural, que consiste en conocer y querer la realización del hecho típico. 4. Sistema moderno, logrado luego de la superada disputa entre causalismo y finalismo, empieza a darle importancia a la “función de motivación de la conducta humana que se asigna a la norma jurídico-penal”. El carácter doloso o culposo de la infracción dependerá de cuál sea la norma infringida por el sujeto: si la norma es prohibitiva, el tipo será doloso; si la norma es de cuidado, el tipo será culposo. La presencia del error excluye al tipo doloso. 5. El funcionalismo radical o sistemático de JAKOBS redefine el dolo sobre la base del elemento cognitivo, lo decisivo será la representación y no la voluntad. El dolo eventual es convertido en un dolo de peligro, basta que el agente haya obrado con conciencia de la peligrosidad de la acción en sí misma, aunque no acepte sus consecuencias. La culpa queda reducida al inconciente y solo se da en caso de error evitable. Sus elementos (cognoscitivo y volitivo)
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Dentro de la concepción clásica se habían desarrollado distintas teorías para explicar su contenido, a través de sus dos componentes: el conocimiento (cognoscitivo o intelectual) y la voluntad (volitivo). El dolo consiste en el conocimiento y la voluntad de realización del tipo penal. El autor debe saber que realiza el hecho, que hecho realiza y las circunstancias que lo rodean, y además, debe querer realizarlo. - CARRARA privilegiaba el elemento volitivo, “intención más o menos perfecta de ejecutar un acto que se conoce contrario a la ley”. - VON LISZT, con su teoría de la representación, priorizaba el elemento intelectual. Definía al dolo como “el conocimiento de todas las circunstancias de hecho correspondientes a la definición legal, que acompaña a la actuación voluntaria”. - BELING, con su teoría del asentimiento, sostenía que lo decisivo para la existencia del dolo era la actitud del sujeto frente a esa representación. - NUÑEZ, conceptúa al dolo como la “intención de cometer el delito o la indiferencia de cometerlo frente a su representación como probable”. Sus clases (directo, indirecto y eventual)
- Dolo directo, cuando la acción o el resultado típicos constituyen el objetivo perseguido por el sujeto. Ej.: quiere matar a otro y lo mata. Ámbito de la voluntad. - Dolo indirecto, abarca los resultados no queridos directamente por el autor, pero que aparecen unidos de modo necesario e ineludible al resultado comprendido en la intención del sujeto. Ej.: un sujeto coloca una bomba en un avión para cobrar el seguro de vida de uno de los pasajeros, ocasionando la muerte de otros pasajeros y la destrucción de la aeronave, son consecuencias no buscadas, pero ligadas al efecto querido. - Dolo eventual, quien realiza la conducta conoce que probablemente se produzca el resultado típico, y no deja de actuar por ello. Este dolo es fundamentado por BELING mediante la teoría del asentimiento. Esta clase de dolo ha obligado a la doctrina a elaborar varias construcciones del concepto, según se ponga el acento en la esfera de su voluntad teoría de la voluntad o del consentimiento- o en la del conocimiento -teoría de la probabilidad o representación-. a) La teoría de la voluntad, exige que el autor se haya representado el resultado lesivo como probable y que en su esfera interna lo haya consentido. No hay dolo, sino “culpa o imprudencia conciente”. b) La teoría de la probabilidad, se afirma el dolo cuando el sujeto consideró sumamente probable que se produjese el resultado y pese a ello no desistió. En cambio, si el grado de probabilidad no es elevado, nos encontramos ante la culpa conciente, pues en tal caso el agente no tenía necesariamente que contar con el resultado. ROXIN expresa: “…hay que afirmar el dolo eventual cuando el sujeto cuenta seriamente con la posibilidad 15
de realización del tipo, pero a pesar de ello sigue actuando para alcanzar el fin perseguido, y se resigna así a la eventual realización de un delito, se conforma con ella”. Elementos subjetivos del tipo distintos del dolo VELAZQUEZ comprende a los especiales elementos subjetivos, los que “suponen en el autor un determinado propósito o intención, una motivación o un impulso, que se suman al conocimiento y la voluntad de la realización del tipo (dolo). BACIGALUPO los denomina especiales elementos de la autoría, requieren que el autor haya perseguido con ella una finalidad ulterior que trasciende la consumación del delito y se dirige a un fin jurídicamente desaprobado. NUÑEZ, afirma que “representa un elemento subjetivo del tipo todo elemento suyo que aluda a una situación anímica del autor del delito, cualquiera sea su naturaleza”. Comprende un determinado conocimiento, un sentimiento y un estado afectivo. Elementos normativos En algunos tipos nos encontramos con elementos valorativos, los cuales no son perceptibles por medio de los sentidos y solo se pueden captar por un “acto de valoración, que requiere un conocimiento paralelo en la esfera del lego”. - Valoraciones jurídicas: a) Las valoraciones que adelantan sistemáticamente a la antijuridicidad del hecho al momento del examen de su tipicidad y son incompatibles con la concurrencia de causas de justificación. Ej.: “ilegítimamente” (art. 162 C.P.); “ilegalmente” (arts. 141, 145, 249 C.P.). b) Las valoraciones sobre determinadas cuestiones jurídicas que no deciden sobre la antijuridicidad del hecho. Ej.: “cheque” (arts. 175, 302 C.P.). - Valoraciones culturales. Valoraciones científicas, algunos tipos requieren juicios de índole científica por parte de profesionales de la salud, como la determinación de que la lesión produjo “debilitación permanente de la salud…” o puso “en peligro la vida del ofendido”, etc. 2. FALTA DE TIPO. ATIPICIDAD La falta de adecuación del hecho concreto a la descripción abstracta contenida en el tipo penal nos pone en presencia de la atipicidad de la conducta del sujeto. - La ausencia de cualquiera de los elementos del tipo objetivo supone atipicidad: a) Cuando la conducta realizada no coincide con la acción descripta, cuando no se produce el resultado que este requiere; o cuando no se comprueba el nexo causal. b) Por falta de sujeto activo; c) Por falta de sujeto pasivo o de objeto; d) Por falta de las circunstancias temporales o espaciales; e) Por carencia del medio; - La atipicidad de la conducta del sujeto, cuando concurren los defectos del tipo subjetivo: a) Por error de tipo; b) Por ausencia de elementos subjetivos del tipo distintos del dolo. Evolución de la teoría del error - Error de hecho, ya que no se advertía que en los tipos había componentes normativos. 16
- Se distinguió entre error de derecho extra penal -que recae sobre una ley distinta de la penal que le sirve de fundamento- y error de derecho penal -referido a la existencia de la ley penal-. - En el sistema moderno la distinción es entre error de tipo, cuando el autor desconoce (ignorancia) o conoce equivocadamente (error) la realización de alguno de los elementos del tipo del injusto y error de prohibición que se refiere a la conciencia de antijuridicidad y elimina la culpabilidad. El error sobre las circunstancias del tipo objetivo Tanto el error, como la ignorancia excluyen el elemento intelectual o cognoscitivo del dolo, es decir, la comprensión de la criminalidad del acto. NUÑEZ expresa que cuando se trata del dolo esa posibilidad se transforma en comprensión o conocimiento efectivo, ya que si no fuera así, el autor ignoraría la criminalidad del acto y estaría en error a su respecto. Un error de tipo sobre un elemento normativo se da cuando en el delito de evasión fiscal el sujeto desconoce que está alcanzado por el deber de tributar por la donación de un departamento que recibe de su padre; o cuando en el hurto el autor cree que la cosa de la cual se apodera es suya de acuerdo a la ley civil. Es un error de tipo normativo, excluyente del tipo doloso. Error in objeto, in persona, sobre el nexo causal, aberratio ictus, dolus generalisRecaen sobre elementos accidentales del tipo, son irrelevantes como eximentes del dolo. - En los casos de error in objeto y error in persona (sobre su identidad), en principio carece de eficacia como excluyentes del tipo subjetivo. Hay un único delito doloso consumado, ej.: hurto, confundir el objeto y apoderarse de otro; homicidio, confundir la víctima y privar de la vida a otra persona. - En los errores sobre el nexo causal, por lo general se plantean cuando el autor previó el resultado como producto de su acción según una determinada mecánica causal, pero aquel se produjo por una forma diferente, aunque sin impedir que el resultado sea producto de su acción. - En la aberratio ictus (error en el golpe) el curso causal se produce según una mecánica no esperada, en virtud de la cual el resultado querido se produce, pero sobre una persona distinta. Ej.: A quiere matar a B disparándole, pero el proyectil se desvía causándole la muerte a C. Últimamente se propugna la solución del concurso ideal de homicidio doloso tentado y homicidio imprudente consumado, si era previsible su producción y existe el tipo culposo. - En el dolus generalis el procedimiento causal es puesto voluntariamente por el autor, aunque sin conocimiento. Ej.: A le dispara a B, y creyéndolo muerto cuando solo estaba lesionado, lo arroja al río, muriendo ahogado. Error de tipo - Existe una sola clase de error excluyente del dolo. Si en la construcción compleja del tipo, el dolo queda comprendido en el tipo objetivo. La exclusión del dolo generada por la deficiencia cognoscitiva del autor puede comprender tanto los elementos fácticos o descriptivos como normativos del tipo objetivo, salvo que sea inevitable o inadmisible. Modalidades - El error de tipo puede recaer:
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- Sobre un elemento del tipo básico, ej.: el sujeto se apodera de un objeto ajeno creyendo que es propio; - Sobre una circunstancia agravante o atenuante del tipo calificado, ej.: aunque quiere matar a otro, el sujeto no sabe que la víctima es su padre, en cuyo caso su error es accidental porque solo excluye el parricidio, pero no el de homicidio simple. Consecuencias - El error de tipo trae como consecuencia la exclusión del dolo, para que esta se produzca debe tratarse de un error esencial e invencible. - Si bien el error esencial vencible puede excluir al dolo, no elimina la culpa, quedando una responsabilidad penal restante del sujeto si el delito admite la forma culposa y la conducta de aquel se adecua al respectivo tipo culposo. - El error se considera invencible o no imputable cuando no hubiera podido evitarlo una persona cuidadosa y diligente en las mismas circunstancias que rodearon la conducta del autor. Error sobre los elementos normativos y normas penales en blanco - Cuando se trate de tipos que contienen elementos normativos que no adelanten una valoración sobre la antijuridicidad del hecho y que remiten a disposiciones prescriptitas extrapenales (leyes penales en blanco), el falso conocimiento o el desconocimiento de dicha normativa puede dar lugar a errores de tipo. Esta situación suele ocurrir con frecuencia en el ámbito de los delitos socioeconómicos, por el empleo de aquella técnica legislativa: normas de muy distinta importancia y origen, que sufren modificaciones, como las tributarias, bancarias, etc. Error sobre los elementos accidentales - No excluye el dolo ni la culpa, porque no afecta el conocimiento del hecho y sus caracteres consecutivos que fundamentan el tipo y su antijuridicidad. En el sistema del Código Penal argentino a) La teoría más tradicional respeta la distinción de la ley, intenta ampliar la comprensión del significado de “error de hecho”. Los que no se relacionan con la existencia de la prohibición penal en sí misma, o de la previsión legal que crea una causal de justificación o de inculpabilidad, quedan como puros errores de derecho. b) Nuestros autores finalistas postularon la viabilidad de la distinción entre error de tipo y error de prohibición. - El error de tipo impide al autor comprender la criminalidad del acto porque excluye el fin de cometer un delito determinado; - El error de prohibición no elimina el fin de realizar la conducta descripta en el tipo. El error sobre los presupuestos objetivos de una causa de justificación y su relación con los elementos negativos del tipo Error de prohibición indirecto, como el que recae sobre la existencia de la agresión en legítima defensa. Su solución: - Teoría estricta de la culpabilidad Brinda el mismo tratamiento como error de prohibición al error que recae sobre la existencia, los límites y los presupuestos fácticos de las causas de justificación: a) En caso de error invencible no hay culpabilidad, tampoco se puede imponer pena. b) En el error vencible, se llega a la atenuación de la pena. - Teoría limitada de la culpabilidad Coincide con la teoría estricta de la culpabilidad al encuadrar: 18
a) Como error de prohibición al error sobre la existencia y los límites de una causa de justificación. b) Como error de tipo al que recae sobre los presupuestos fácticos de la causa de justificación. ROXIN llega la misma solución por la teoría de los elementos negativos del tipo. El tipo consta de dos partes: la positiva equivalente al tipo tradicional, con los elementos fundamentales del injusto y la negativa, que consiste en la exigencia de no mediar una causa de justificación. MUÑOZ CONDE sostiene que hay que tener en cuenta las consecuencias que pueden producirse: En el caso de error invencible el hecho no podría ser considerado como antijurídico. La licitud o ilicitud de un hecho típico no puede depender solo de las creencias subjetivas del particular. La teoría de la culpabilidad que remite a las consecuencias jurídicas del error de tipo, formulada por JERSCHECK, implica una posición autónoma que ubica al error sobre los presupuestos fácticos de las causas de justificación en el error de prohibición, pero en el caso de error vencible, en lugar de aplicarle una pena atenuada acude a la analogía in bonam parten y le impone la sanción del delito culposo, pese a que subsiste el dolo. Dicha solución sui generis presenta la ventaja sobre la teoría de la culpabilidad limitada, que no excluye la ilicitud, con lo que puede dar lugar a la responsabilidad civil y permite la legítima defensa y las reglas de la participación criminal. El error sobre los presupuestos objetivos de una excusa absolutoria - Partiendo del principio de la soberanía del pueblo (art. 33 C.N.) las leyes penales están dirigidas a todos los habitantes capaces de comprender su significado, y estos tienen que conocer: a) Los hechos que han sido considerados relevantes para la razón o fundamento de la incriminación en cada caso previsto por la ley. b) Poder saber que a esos hechos se les asocia normativamente una sanción retributiva. Precisamente para alcanzar ese objetivo las leyes son previas y públicas. El poder conocer esta norma no es suficiente para fundar la responsabilidad penal, ésta olvida que el destinatario de la ley penal tiene que poder saber bajo qué condiciones se le asocia una pena. Lección 9: “El tipo doloso de omisión” 1- Criterios distintivos entre acción y omisión. Su concepto natural o normativo. 2- La omisión propia. a) La situación típica generadora del deber obrar; b) la no realización de la acción ordenada; c) poder fáctico para realizar lo ordenado (capacidad de obrar). 3- La omisión impropia. Objeciones provenientes del principio de legalidad-cláusula de equivalencia-. Las denominadas (“fuentes del deber actuar” posición de garante) 4- La causalidad de la omisión. La imputación objetiva.
1. CRITERIOS DISTINTIVOS ENTRE ACCIÓN Y OMISION Su concepto natural o normativo Acción en sentido amplio, resulta extensivo a las dos modalidades con las que ella puede manifestarse: a) La acción que se expresa positivamente, como un hacer, llamada acción en sentido estricto; b) La acción que se manifiesta negativamente, como un no hacer, denominada omisión. La acción es en sí misma, ajena a toda valoración, es congruente con la concepción natural de la acción adoptada inicialmente por el positivismo jurídico científico, pretendió encontrar un sustrato fáctico a una y otra modalidad para distinguirlas. 19
VON LISZT: “comienza por el elemento acto humano; y al tratar el delito como acto indica que se debe partir del concepto general del acto, y debe hacerse abstracción, en cuando es posible, de su significación jurídica. Pues el delito esta precisamente constituido por un acto, y debe ser estimado como tal. En esta consideración tiene que prescindirse, en primer término, del valor jurídico del acto…” El criterio naturalista fue impulsado por la estrecha vinculación que de esta cuestión se hizo con el presupuesto de un derecho penal fundado en el hecho cometido y no en las condiciones o cualidades del autor, todo lo cual llevó a rechazar la idea de que la omisión pudiera constituir una simple creación del derecho. ARMIN KAUFMANN: “El ordenamiento jurídico no puede hacer nacer mediante exigencias o valoraciones de algo que no existiría; el acento valorativo no hace un Algo de una Nada, sino que únicamente puede hacer de un Algo un Algo valorado”. La omisión supone necesariamente un comportamiento humano voluntario, responde a una voluntad semejante a la que se expresa en la acción comitiva. MEZGER sostiene que omitir no implica no hacer nada, sino no hacer algo que el derecho esperaba y exigía que se hiciese. Solo es posible distinguir la acción de omisión mediante la regulación de la norma rectora del caso. El único modo de concebir la omisión consiste en la confrontación entre comportamiento desarrollado realmente y una conducta posible; y en cuanto omisión jurídicamente relevante, con la conducta debida. Será imprescindible acudir a una instancia normativa que permita definir ese algo que el autor debía hacer y que no hizo. La distinción entre acción comitiva y omisiva habrá de extraerse de la norma que se trate. BINDING sostuvo que el autor de un delito no viola la ley penal, sino que lo que hace es acomodar su comportamiento a la descripción de la conducta humana que contiene el precepto legal que la somete a pena. Teoría de las normas, ej.:“el que mata no viola la Ley Penal, sino que la cumple realizando lo que prevé la norma”. La norma tendrá siempre un sentido inverso al del texto legal: si la ley sanciona un hacer algo (matar a otro), es porque la norma es prohibitiva (no matarás a otro); si la ley castiga un no hacer algo (omitir auxilio) es porque la norma mandaba a hacerlo (prestaras auxilio). La distinción entre tipos de acción y tipos de omisión, se extrae del sentido prohibitivo o prescriptito de la norma (según que ella mande o vede el desarrollo de determinada conducta). La distinción no es natural, es normativa. Con lo dicho hasta aquí, dejamos fijadas las siguientes premisas: a) La acción (en sentido estricto) y la omisión no dependen de que la conducta del sujeto haya expresado actividad (como movimiento corporal) o inactividad (su ausencia); b) Los tipos de comisión se distinguen de los tipos de omisión según que la norma prohíba desarrollar determinada conducta (comisión), o que ordene cumplirla (omisión); c) Tales normas se encuentran elípticamente contenidas en la ley y la preceden. Su carácter (prohibitivo o prescriptivo) se infiere invirtiendo el sentido de las conductas descriptas en los tipos delictivos que respectivamente las incriminan. Clases de omisión: omisión propia y omisión impropia Los tipos de omisión pueden ser también de conducta y de resultado, se distinguen o el carácter prescriptivo de la norma: - Omisión propia o simple, se limitan a ordenar el desarrollo de cierta conducta; - Omisión impropia o comisión por omisión, que mediante el desarrollo de la conducta ordenada se evite un resultado lesivo para el bien jurídico protegido. 2. OMISIÓN PROPIA O SIMPLE 20
Los delitos de omisión cuentan también con un aspecto objetivo y otro subjetivo. En los delitos de omisión habitualmente se hace preciso calificar al sujeto activo del delito, para referir la omisión a la observancia de ciertas obligaciones a su cargo, o definir la situación típica en que se impone cumplir una determinada conducta. Los elementos que estructuran el tipo de omisión simple son: a) La situación típica generadora del deber obrar; b) La no realización de la acción ordenada; c) Poder fáctico para realizar lo ordenado (capacidad de obrar). Ejemplo clásico de omisión simple previsto en el art. 108 C.P. “omisión de auxilio”: se reprime con multa al que “encontrando perdido o desamparado a un menor de diez años o a una persona herida o inválida o amenazada de un peligro cualquiera, omitiere prestarle el auxilio necesario, cuando pudiere hacerlo sin riesgo personal o no diere aviso inmediatamente a la autoridad”. Situación típica generadora del deber obrar. La ley indica el comportamiento que debe observar quien se halle ante una tal situación, cual es el de prestar auxilio. Será preciso que el autor haya tenido capacidad de hecho para realizar la conducta, que es lo que se denomina capacidad de obrar. El tipo subjetivo, se alega con frecuencia falta en el actuar omisivo el momento de decisión activa, correspondiendo a la pasividad de la conducta externa la pura pasividad en la voluntad del autor. No precisara adoptar ninguna resolución activa de voluntad para ello, sino solo no decidir cambiar de actitud. 3. OMISIÓN IMPROPIA Debe reunir las mismas condiciones del género a que pertenece: situación típica generadora del deber de obrar, no realización de la acción ordenada, y capacidad de obrar. No está regulada expresamente, se registra la particularidad de que la ley no se refiere explícitamente a la situación típica generadora del deber de obrar, desde que se limita a describir la causación del resultado. Sólo indica el bien jurídico que debe preservarse, el peligro respecto del cual se lo protege y algún otro factor. Requiere que se trate de un delito de comisión y de resultado, lo que repercute directamente en el objetivo. Tales exigencias consisten en lo que se denomina posición de garante y capacidad. - Objeciones provenientes del principio de legalidad. Cláusula de equivalencia - Mientras que los delitos de omisión simple “han encontrado su regulación en la ley,… los impropios han sido creados al margen de la ley, por la jurisprudencia y la doctrina”, lo que implicaría el uso de la analogía para “sustituir la causalidad real del hacer positivo por la causalidad hipotética de la omisión”. Según el art. 11 del C.P. español de 1995: “Los delitos o faltas que consistan en la producción de un resultado solo se entenderán cometidos por omisión cuando la no evitación del mismo al infligir un especial deber jurídico del autor, equivalga, según el sentido del texto de la ley, a su causación. A tal efecto se equipara la omisión a la acción: a) Cuando exista una especifica obligación legal o contractual de actuar; b) Cuando el omitente haya creado una ocasión de riesgo para el bien jurídicamente protegido mediante una acción u omisión precedente”. La experiencia de la legislación comparada parece indicar que su inclusión ha servido más bien para acallar los cuestionamientos que se formulaban a la omisión impropia con respecto al principio de 21
legalidad, que para avanzar significativamente en la superación de las definiciones formales. Las denominadas “fuentes del deber de actuar” (posición de “garante”) 1- La ley, se restringe a los casos en que una particular relación o situación que vincula a una persona con el bien jurídico que demanda resguardo, se lo impone individualizadamente. Las disposiciones legales generadoras del deber de resguardo no se encuentran en las normas penales, sino en las otras ramas del derecho. 2- El contrato, debe tratarse de una relación contractual por la que el agente asuma particularizadamente ciertas obligaciones de las que depende la preservación del bien jurídico. Con la expresión contrato se alude a un acuerdo de voluntades, sea expreso o tácito y, más allá de cualquier formalidad. 3- La conducta precedente, supone que por un acto inocente o culposo, el agente ha creado la situación de riesgo para el bien jurídico. En estos casos se puede apreciar la diferencia con la omisión simple, porque el agente ha sido el creador del peligro que, una vez generado, deberá de conjurar actuando en salvaguarda, pues de lo contrario se le imputaran, a titulo doloso, las consecuencias mortales o lesivas si aquel riesgo se concreta de ese modo. En la medida en que el agente generó del riesgo de daño, asume la posición de garante y se le imputará haber puesto en peligro la vida o salud de otro por abandonarlo a su suerte y se le hará responsable por los resultados (arts. 106 y 108 C.P.). La posición de garante requiere que el agente haya contribuido eficazmente a la verificación del hecho. Si no hubieran asumido el desarrollo de ciertas funciones, la situación de riesgo no se hubiera afrontado, o hubiera sido resuelta con el concurso de otro. MIR PUIG afirma que también es crear riesgo la acción de generar en los demás “expectativas de confianza que les llevan… a no socorrer a quien está en peligro por creer que ya se le atenderá”, ya que determinada “posición familiar o social” genera “ciertas expectativas sociales de dependencia o control”. 4. LA CAUSALIDAD DE LA OMISIÓN. LA IMPUTACIÓN OBJETIVA Se exige al agente que efectivamente impida la lesión del bien que se debe preservar; que evite el resultado lesivo con la conducta debida. MIR PUIG expresa que “lo decisivo en la comisión por omisión no es la existencia efectiva de una relación causal entre la omisión y el resultado, sino sólo la virtualidad causal de la acción que hubiera debido realizarse para evitarlo…”. La imputación objetiva, se trata de un juicio hipotético expuesto a un inevitable margen de error, emplea un mecanismo inverso al que se aplica en lo delitos de comisión. La comisión por omisión se repara en el impacto derivado del incumplimiento del deber de actuar para disminuir el riesgo del daño. La posibilidad de evitación debe ponderarse el signo dominante del principio ultra posse nemo obligatur, para excluirla cuando las demandas del caso excedan lo que el garante pudo hacer materialmente. El tipo subjetivo de la comisión por omisión solo difiere de la omisión simple en que el dolo habrá de abarcar, además, la situación generadora de la posición de garante en el autor. Lección 10: “El tipo culposo – La preterintencionalidad” 1- El tipo culposo. Sistemas legislativos. La estructura del tipo culposo. Sus elementos constitutivos: a) Imputación objetiva del resultado; b) Infracción del deber de cuidado; c) El resultado en el delito culposo. 2- Modalidades subjetivas: culpa consciente e inconsciente. Delimitación 3- Causas de atipicidad: a) Ausencia de elementos objetivos; b) Ausencia de previsibilidad y el error de tipo invencible; c) Ausencia de dañosidad social. 4- Los tipos complejos. La preterintencionalidad. Los delitos calificados por el resultado. Consideraciones sobre la responsabilidad objetiva.
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1. CONCEPTO DE CULPA. Determinación - Existe amplio acuerdo en considerar a la intención como primer elemento negativo en orden a caracterizar a la conducta culposa. “Negativo” quiere decir aquí lo siguiente: quien actúa culposamente no tiene intención de realizar el tipo. Históricamente han sido definidos dos conceptos de culpa, uno psicológico y otro normativo: a) El concepto psicológico, defendido en Alemania a comienzos del Siglo XX por autores como BELING y VON LISZT, aparece ligado al concepto psicológico de culpabilidad. La culpabilidad consiste en una relación psíquica entre la mente del sujeto y su hecho, y el dolo y la culpa son dos “formas” posibles de la culpabilidad. Ésta concepción no puede explicar el fenómeno de la “culpa inconsciente”, en el que no existe ninguna relación entre el autor y el resultado. b) El concepto normativo de culpabilidad, como puro juicio de reproche contra el autor concreto por haber obrado en forma contraria al derecho. Aquello que determina que una conducta sea culposa es la posibilidad de que la conducta del autor sea objetivamente reprochable. Ese reproche objetivo reside en la violación por parte del autor de un determinado deber objetivo de cuidado. De la noción al concepto - Vamos a iniciar el estudio del tipo culposo con una distinción básica y de sentido común a la cual luego iremos agregando elementos técnicos jurídicos hasta llegar al concepto que es lo que nos interesa. Luego haremos una breve introducción y un mínimo repaso de conceptos básicos para conformar una plataforma donde podamos asentar firmemente los nuevos conceptos que vamos a ver en esta clase. Ejemplo: JUAN CAUSA LA MUERTE DE PEDRO. Ya hemos visto que JUAN puede causar la muerte de PEDRO mediante una acción o mediante una omisión. Además de esto podemos decir que la muerte de PEDRO - ocasionada por JUAN- puede ser “querida” o “no querida” por él. Ejemplo de muerte “querida”: JUAN dispara con un arma de fuego mecánicamente apta contra PEDRO y lo mata. Ejemplo de muerte “no querida”: JUAN conduce su vehículo por Av. Colón a una hora pico y a 100 km. por hora. En esas circunstancias, y cruzando un semáforo en rojo, atropella a PEDRO y lo mata. En este segundo supuesto, en donde lo que JUAN quiere en realidad es llegar rápido a algún lugar, o no perder la onda verde, o sobrepasar un colectivo que lo venía molestando hace varias cuadras (pero nunca causar la muerte de nadie) ¿Cómo se define su conducta desde el punto de vista del DP? Desde el punto de vista de nuestra materia, lo que JUAN hace es infringir un deber de cuidado, con lo cual pone en peligro un bien jurídico, superando con su conducta el riesgo permitido, causando así un resultado (muerte de PEDRO) que podría haber previsto y evitado. JUAN provoca la lesión del bien jurídico vida por desarrollar un actuar descuidado o negligente. La conducta de JUAN puede entonces ser definida desde el punto de vista del DP como culposa. Repaso: En la introducción a la materia dijimos que el derecho penal era una de las ramas del derecho público, y que estaba a su vez integrado por dos grandes vertientes: una sustantiva y otra adjetiva. La segunda estaba compuesta por el derecho procesal penal, materia que verán próximamente. La primera -a su vez- estaba dividida en grandes segmentos, uno el derecho penal parte general y otra el derecho penal parte especial. La parte especial estaba conformada por todas las conductas que el sistema legal argentino prohíbe desarrollar, amenazando con la aplicación de una sanción penal al eventual infractor. Como sabemos nuestro ordenamiento prevé un sistema de clausura basado en la previsión del art. 18 de la CN, es decir, que las conductas que no están expresamente prohibidas, están permitidas. En consecuencia la parte especial está conformada por todos los tipos penales que conforman lo que se denomina el núcleo duro del CP (robo, hurto, defraudación, homicidio, etc.) sumados a los previstos en leyes especiales que se agregan a su continuación. La parte general que estamos llevando adelante este año, consta, desde nuestro punto de vista, de dos pilares fundamentales: la teoría del delito y la teoría de la pena. Recordemos que la teoría del delito tiene que ser vista por nosotros, por los operadores judiciales (jueces, fiscales y defensores) como una herramienta que media entre el caso (ejemplo JOSE se apodera sin violencia y en forma ilegítima del celular de MARIELA) y el texto legal (delito de hurto art. 162 del CP). Esta herramienta nos permite determinar con la mayor precisión posible si una conducta (una acción o una omisión) encuadra en alguno de los tipos previstos en la parte especial. Esto es lo que hace a este tema, dentro del programa, uno de los más importantes, principalmente porque podemos utilizar esta teoría como una fórmula aplicable –que funciona- con relación a todos los tipos que conforman la parte especial.
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Es por esto también que dijimos que este tema resulta fundamental para poder comprender acabadamente la materia Derecho Penal II que verán también el próximo año. Entonces, retomemos –y es importante que retengan ésta idea- la teoría del delito es una herramienta. La podemos representar como una máquina de forma rectangular, dividida en distintos segmentos, cada uno de ellos separado por un tamiz. En el extremo que forma el inicio de la máquina imaginaria podemos introducir una conducta, y hacerla recorrer todos los segmentos que la conforman. El primer segmento es el de la tipicidad, el segundo es el de la antijuridicidad y el tercero el de la culpabilidad. Si esta conducta que nosotros introducimos logra atravesar todos los tamices que separan los segmentos de la máquina tendremos como resultado una conducta delictiva. Caso contrario podremos tener una conducta atípica, una conducta típica pero justificada (no antijurídica), o una conducta típica y antijurídica, pero inculpable. Otra misión importante de la teoría del delito es la de servir como límite al poder punitivo del Estado. El Estado a través de sus distintos organismos va reconociendo determinados bienes que son considerados de valor por la sociedad. Estos bienes – merecedores de una protección especial- ingresan al sistema jurídico, generalmente a través de otras ramas del derecho, debido su carácter subsidiario. Cuando el Estado considera que ese bien ya reconocido legal y jurídicamente merece una protección aún mayor –más fuerteredacta o crea –a través del Poder Legislativo- una fórmula en donde se amenaza con sancionar –mediante algún tipo de pena- la conducta que intente lesionarlo. Este examen de lesividad forma parte de uno de los pasos que debe recorrer esa conducta que habíamos introducido en nuestra máquina a los fines de determinar si reunía todos los requisitos necesarios para considerarla delictiva. En consecuencia el juez a través de este elemento –teoría del delito- cuando se encuentra ante una conducta que en apariencia podría constituir un delito dice: previo a arribar a esa conclusión voy a someter la conducta a una serie de análisis y recién después voy a poder determinar si esta conducta que la administración (policía, aduana, DGI, gendarmería, o cualquier fuerza de seguridad) trae a mi despacho para mi consideración conforma un delito. Repaso: debemos tener siempre presente las distintas teorías que hemos visto y sus segmentos, así como elementos que componían cada una de las categorías. Especificamos cuáles eran estas teorías: positivismo jurídico, normativismo, finalismo, y funcionalismo. Vamos a dibujar nuevamente el esquema de las distintas teorías y sus componentes, enfocándonos esta vez en la culpa, y vamos a repetir esta especie de ejercicio en todos los temas a desarrollar. Esto se debe a que este esquema nos va servir como un mapa en donde nos podremos ubicar histórica, teórica y metodológicamente.
2. UBICACIÓN SISTEMÁTICA. Evolución histórica. La culpa ha evolucionado desde su ubicación en la culpabilidad a fines del siglo XIX y comienzos del XX, hasta su ubicación en el tipo desde 1930. 1- Segunda mitad del S. XIX, todo lo subjetivo debía pertenecer a la culpabilidad, mientras que todo lo objetivo pertenecía a la antijuridicidad. Se consideraba que el dolo y la culpa significaban diferentes formas de lo subjetivo. 2- En 1907, un artículo de FRANK llamó la atención sobre la imposibilidad de que ese concepto psicológico de culpabilidad pueda explicar el fenómeno de la culpa inconsciente, abriéndose por primera vez el camino hacia un concepto normativo de culpabilidad. 3- En 1906, BELING publicaba la “teoría del tipo”, a través de la cual se incorporo el tipo a la teoría del delito, pero puramente objetiva. 4- En 1915, M. E. MAYER, y en 1924, MEZGER, aclaran que muchos tipos también estaban integrados por elementos subjetivos y por elementos normativos. Esto indica que la culpa ya no podría continuar siendo considerada una forma de la culpabilidad. 5- En 1930, la investigación de ENGISCH sobre dolo y culpa, advierte que la “inobservancia del cuidado debido”, debía ser considerada como un elemento del tipo. 6- En 1940, según la “teoría final de la acción”, creada por WELZEL, lo fundamental en orden a considerar ilícita una conducta es el desvalor de acción, no el desvalor de resultado. La presencia de dolo o culpa en la acción del sujeto es lo que determina que la conducta en sí, sea jurídico-penalmente desvalorada. El dolo y la culpa, debían ser “trasladados” del ámbito de la culpabilidad al del ilícito, y dentro de éste al de la tipicidad, pues es allí donde se caracteriza positivamente a la conducta punible. 24
7- A partir de 1960, las diferentes corrientes surgidas en Alemania, como los diferentes funcionalismos de ROXIN y JAKOBS, aceptaran que la culpa tiene su lugar sistemático en el tipo. Lo fundamentaran con la “teoría de la imputación objetiva”, para lo cual solo es culposa la conducta que crea un riesgo no permitido realizado a su vez en el resultado. Una conducta amparada por el riesgo permitido es jurídicamente irrelevante. Los ciudadanos no solo deben saber qué está prohibido, sino también que no puede prohibirse. El tipo es el elemento comunicante fundamental con que cuenta el Estado para transmitir esa información a las personas. 8- En nuestro país la jurisprudencia mayoritaria trata todavía al dolo y a la culpa en la culpabilidad. 3. SISTEMA DEL CÓDIGO PENAL ARGENTINO RESPECTO DEL DELITO CULPOSO. Clases de delito culposo - Existen dos posibilidades básicas de regular el delito culposo en un código penal: a) o bien se prescribe a través de una cláusula de la parte general que cada delito doloso puede ser a su vez cometido culposamente (sistema de numerus apertus); b) o bien se establecen específicamente en la parte especial de determinados tipos penales culposos y es preferible contar con un cláusula en la parte general que establezca que sólo se castigará una conducta como culposa cuando expresamente lo disponga la ley (sistema numerus clausus). Nuestro Código Penal participa del numerus clausus, donde se prevé la cláusula de la parte general en el principio constitucionalidad de legalidad (art. 18 C.N.), según el cual sólo es posible una conducta, en este caso culposa, cuando así expresamente lo establezca la ley. Sólo serán típicamente culposas en nuestro derecho penal positivo vigente aquellas conductas que se adecuen a los tipos penales de la aparte especial del Código Penal o de sus leyes complementarias. En nuestro derecho penal: - Existen delitos culposos de resultado, pudiendo ser de lesión (arts. 84 y 94 C.P.) o de peligro concreto (art. 56 ley 24.051). Todo delito culposo de resultado puede ser a su vez realizado mediante comisión o mediante omisión impropia (comisión por omisión); - No existen en nuestro derecho penal positivo delitos de omisión propia culposos. - Existen también delitos culposos de peligro abstracto (art. 189 C.P.) y de mera actividad (art. 204 bis C.P.); 4. EL SUPUESTO CONFLICTO ENTRE LOS TIPOS CULPOSOS Y EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD Los tipos culposos son tipos “abiertos”, en el sentido de que su concreta forma de realización típica no está expresamente señalada en la ley, la cual por lo tanto debe ser completada por el juez según las características del caso concreto. Ej.: art. 84 C.P. Como la acción concreta no está determinada legalmente, se sostiene que los tipos culposos afectarían de alguna manera el principio constitucional de legalidad, exige que los tipos penales deban describir exhaustivamente la conducta prohibida. Se exige que los tipos sean “cerrados”. Pero tal punto de vista es erróneo y lo rechaza parte de la doctrina. Los delitos culposos no son ni más ni menos “abiertos” que los doloso. Ej.: comparación entre el art. 79 (homicidio doloso) con el citado art. 84 (homicidio culposo). 5. CLASES DE CULPA Por su representación por parte del autor: culpa consciente e inconsciente. 25
Clases de imprudencia Por su representación por parte del autor: Por su representación por parte del autor: culpa consciente y culpa inconsciente. Cabe aclarar primeramente que esta es una clasificación teórica que no importa una consecuencia práctica. Esto se debe fundamentalmente a que ambos tipos de actuar culposo tienen la misma escala penal. Distinta es la diferencia entre dolo y culpa, y en definitiva, entre culpa consciente y dolo eventual que veremos a continuación. En la culpa inconsciente el autor actúa sin representarse de ninguna manera la posible lesión del bien jurídico. Ejemplo: el conductor que maneja por una Av. en forma correcta, con cinturón de seguridad, por su carril, a la velocidad adecuada y segundos antes de llegar al semáforo que le daba paso, se agacha por un instante e intenta recoger un CD que se le había caído mientras lo colocaba en el estéreo. En ese instante el semáforo cambió y dio paso a los de la mano contraria, produciéndose un grave accidente con lesiones para varias personas. El autor sabía lo que estaba haciendo, pero nunca se representó una lesión al bien jurídico, y por ende, tampoco el resultado típico. Por otra parte el que actúa representándose la posible lesión al bien jurídico pero confiando que por X circunstancia que ella no ocurrirá, actúa con culpa consciente. Ejemplo: otro conductor, pero ésta vez uno más intrépido, conduce por una Av. a 120 km. por hora cuando el límite de velocidad es de 30. En ese curso atraviesa un semáforo en rojo, sin intentar frenar, y pudiendo observar que desde el otro carril los automóviles que tenían paso habían comenzado su marcha. A esa velocidad impacta contra dos vehículos produciendo la muerte instantánea de tres personas. En este caso, podemos observar que el conductor previó la posibilidad del resultado lesivo, pero confiando en algo –que bien podría ser en su pericia como conductor, en la suerte, en que los demás autos iban a verlo e iban a frenar, o lo que sea- creyó que éste no se produciría. El conductor no quería causar la muerte de nadie, en realidad, quería llegar velozmente a algún lugar, no obstante el hecho ocurrió por su responsabilidad. Tengamos en cuenta por último que un hecho ocurrido con culpa consciente no necesariamente debe ser más grave que uno cometido en forma inconsciente, basta pensar a tales fines que en el primer ejemplo el conductor distraído podría haber ocasionado de todas formas la muerte de alguna persona, y en el segundo caso, el intrépido, podría haber solo chocado con otro vehículo, produciendo así solamente un daño. Y si tenemos en cuenta que el daño como delito penal requiere para su tipificación de una conducta dolosa, es decir cometida con conocimiento e intención, estaríamos –en esta variante del ejemplo- en el campo del derecho civil (indemnización patrimonial por daño).
La distinción entre dolo y culpa DIRECTO DOLO
CULPA
INDIRECTO EVENTUAL CONSCIENTE INCONSCIENTE
A los fines de clarificar este punto vamos a repetir necesariamente algunos conceptos que ya tratamos. La actitud subjetiva del autor se analiza en el segmento del “tipo subjetivo”. Esta actitud puede variar desde su grado máximo –dolo directo- hasta la culpa inconsciente –su grado mínimo-. En el ínterin el autor puede vivir distintas actitudes subjetivas: dolo indirecto, eventual y culpa consciente. Vamos a señalar las características de cada uno de ellos para marcar de forma más precisa las diferencias.
Dolo directo: la acción y el resultado típico constituyen el objeto perseguido por el sujeto: quiere matar a otro y lo mata. Dolo indirecto: abarca los resultados que, aunque no queridos directamente por el autor, aparecen unidos de modo necesario e ineludible al resultado comprendido en la intención del sujeto: poner una bomba en un lugar donde hay varias personas para matar una de ellas, sabiendo que matará al resto. Dolo eventual: quien realiza la conducta conoce que probablemente se producirá el resultado típico, y no se detiene por ello. Es el umbral mínimo de dolo, y se dice que el sujeto le es indiferente la representación de la eventualidad del resultado. Se resigna ante la posibilidad de resultado, de buena o mala gana. Esta indiferencia hacia el resultado se equipara normativamente a quererlo. Entonces podemos decir que en las tres representaciones del dolo la representación del hecho en cuanto a la comprensión de la criminalidad del acto es más o menos semejante. Lo que varía es la aptitud anímica: en el dolo directo el autor desea el acto y dirige su conducta hacia él, quiere el hecho representado; en el dolo indirecto el autor, si bien no lo desea, lo admite resignadamente por su vinculación necesaria con el hecho principal directamente querido; en el dolo eventual el autor tiene la comprensión de la criminalidad del acto, y ante la eventualidad asume una actitud de menosprecio, desdén o indiferencia respecto del eventual resultado lesivo (ejemplo cazador/ciervo/hombre: un grupo de cazadores se organizan para ir de campaña. En un atardecer se encuentra diseminados por el bosque a la caza de alces. Uno de ellos divisa entre la maleza una
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forma que aparenta ser un alce, pero también por momentos parece tener alguna forma humana. Ante ese hecho el cazador decide disparar, matando así a su compañero de hazaña). En los tipos culposos el agente no pretende lesionar el bien jurídico, pero su conducta descuidada produce su afectación. Aquí la conducta no está dirigida por la voluntad del autor contra la norma que le prohíbe dañar el bien jurídico, y muy por el contrario, se limita a infringir una norma de cuidado. Estos comportamientos –los culposos- tienen una gravedad diferente a la de los dolosos, circunstancia que se traduce en la intensidad de la pena a aplicar a los infractores, generalmente inferior a la prevista para los culposos. Ejemplo: la figura básica del homicidio doloso tiene una escala penal en abstracto que va de 8 a 25 años de prisión o reclusión; por su lado, la figura básica del homicidio culposo tiene una escala penal en abstracto que va de 6 meses a 5 años de prisión o reclusión. Culpa consciente: se represente el resultado pero considera que este no ocurrirá. La imprudencia consciente (con representación del posible resultado lesivo) también requiere una voluntad; peo es una voluntado negativa porque el sujeto no quiere la lesión del bien jurídico y confía en que no se producirá. Es decir que la diferencia entre culpa consciente y dolo eventual pasa por el plano volitivo, de la voluntad, aunque en el plano cognitivo sean iguales. Ejemplo del conductor con culpa consciente: sabe que va en exceso de velocidad, y sabe que puede ocasionar la lesión o la muerte de unos transeúntes que están cruzando la calle a 40 metros de distancia de su inminente recorrido, se representa como posible ese resultado, pero está convencido –por ejemplo- de que éstos advertirán su paso y se abstendrán de continuar caminando. Los peatones no advierten el paso del automóvil y son atropellados.
- Culpa inconsciente: actuar sin representarse de ninguna manera la posible lesión del bien jurídico; no se representa el resultado - Culpa consciente: actuar representándose esa lesión pero confiando en que ella no sucederá. Esta diferenciación no tiene importancia práctica, ya que el legislador asigna la misma pena. La distinción adquiere sentido respecto de la diferenciación entre la forma más general del dolo (eventual) y la más exigente de la culpa consciente. Ésta distinción puede significar en la práctica una considerable diferencia en la aplicación de pena o directamente el paso de la punibilidad a la impunidad, según el caso. Por su gravedad: ¿culpa grave o temeraria y leve o simple? La culpa insignificante - La calificación de “grave” o “leve” debe estar referida al desvalor de acción y no al desvalor de resultado; es decir, no interesa la cuantía del daño causado sino la característica de la acción en sí. Lo que debe tomarse en cuenta no es la actitud interna del sujeto sino el nivel objetivo de peligrosidad de la acción. Como ejemplo, en el C.P. alemán de 1962: “Actúa temerariamente quien se conduce de modo gravemente o burdamente culposo”. Tras la ley de reforma del art. 278, inc. 2º del C.P. nacional, se ha incorporado esta distinción. En lo que hace a la determinación del carácter insignificante o levísimo de la culpa, se ha propuesto trabajar en consonancia con el principio de insignificancia o de bagatela, elaborado en función del delito doloso, pero tampoco esta idea ha sido mayormente desarrollada. Por su modalidad: ¿negligencia, impericia, imprudencia y violación de reglamentos? En la literatura comparada no se le da ninguna significación a esta distinción, mientras que en la doctrina nacional se la ha considerado de importancia. Por ejemplo, el médico que no posee la pericia suficiente para practicar una operación y no obstante la práctica, obra con impericia, pero por asumir una responsabilidad que sobrepasa su capacidad actúa culposamente, y viola con ello reglamentos médicos específicos o generales. Hasta el año 2000 nuestro CP no distinguía entre culpa grave y culpa leve. No obstante con la modificación sufrida por el art. 278 CP la distinción fue incorporada, para este supuesto especialmente. Ahora bien, aún cuando esta distinción no existía en ninguna norma del ordenamiento penal, la doctrina la utilizaba a los fines de graduar el monto de pena a aplicar de acuerdo al supuesto a que se enfrentaban.
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Es decir esta distinción sirve para determinar la medida de la culpabilidad, y por ende, la pena a imponer al eventual imputado. Respecto a la culpa insignificante o levísima, existe consenso doctrinario a favor de su impunidad. Ahora bien, esto no se refleja tan claramente en la jurisprudencia en donde debemos atenernos al criterio del juez y al análisis de cada caso en particular, la culpa levísima o insignificante sigue siendo culpa, y por ende podría entenderse que justamente para eso se cuenta con mínimos y máximos en la escala penal establecida para cada figura. ¿Qué criterios se deben tener en cuenta para determinar cuándo estamos ante una culpa grave o una culpa leve? Se señala generalmente que debe prevalecer la valoración sobre el desvalor de acción y no sobre el desvalor de resultado. Concretamente una parte de la doctrina señala que no debe estarse al resultado causado (es decir a la cuantía del daño causado) por la conducta sino a las características de la conducta en sí. A su vez se dice que, con respecto el desvalor de acción lo que debe tomarse en cuenta no es la actitud interna del sujeto sino el nivel objetivo de peligrosidad de la acción. Por su modalidad: negligencia, impericia, imprudencia y violación de reglamentos - Se trata en realidad de distintas clases de culpa, y la diferenciación es meramente terminológica. Sin embargo, parte de la doctrina ha considerado de relativa importancia su distinción. Tratando de ensayar una diferenciación entre negligencia e imprudencia podemos decir que en la primera consistiría en un comportamiento omisivo y descuidado con relación a la norma (ejemplo: no controlar a un bebé que se lesionó estando al cuidado de la enfermera de guardia en el hospital); mientras que la segunda surgiría de un actuar comisivo y temerario contra la norma (atravesar una calle con semáforo en rojo causando lesiones). Por su parte las fórmulas “violación de reglamentos o deberes a su cargo” señalan comportamientos que deben interpretarse como especiales reglamentaciones o deberes que les incumben a determinadas personas conforme a la actividad que desempeñan. Por ejemplo: no controlar cada 45 minutos -conforme la directiva laboral nro. 9- la presión de una caldera cuyo estallido hiere a varias personas. La “impericia” (en el arte o la profesión) está referida a deficientes ejercicios de profesiones u oficios reconocidos públicamente. Es imperito el médico que a consecuencia de falencias o defecciones en el conocimiento o la práctica de sus respectivas actividades, causaren resultados lesivos a terceros Una misma conducta a su vez puede encuadra en varios de los supuestos mencionados. Por ejemplo: un médico cirujano pero no especializado en cardiocirugia, decide realizar una operación vascular. Esta persona obra con impericia (porque evidentemente no tiene pericia para realizar el acto en concreto), pero al asumir una responsabilidad que sobrepasa su capacidad obra culposamente, y viola con ello reglamentos médicos específicos. TIPOS Negligencia
Imprudencia TIPOS DE CULPA
Impericia Inobservancia de reglamentos, ordenanzas o deberes del cargo
DEFINICIÓN
CASO
Es negligente el comportamiento descuidado. Se identifica más con un comportamiento omisivo. Es imprudente el comportamiento riesgoso, atrevido, o peligroso para las personas o bienes ajenos. Se identifica más con una acción. Es la culpa profesional. Es una forma de imprudencia o negligencia en el ejercicio del propio arte o profesión, es decir, sin el saber, experiencia o habilidad mínima exigible. Es una forma de culpa en donde la precaución exigible está predeterminada por las normas de una actividad o cargo.
Ej. niñera que olvida la plancha conectada, armero que entrega un arma cargada a un cliente, etc. Conducir a alta velocidad muy cerca de la vereda atestada de peatones, conducir estando ebrio, etc. El médico que a consecuencias de falencias en su conocimiento causa lesiones a terceros. Oculista que trata de coser una herida grave. El mismo oculista que trató la herida del paciente sin tener la pericia suficiente violó un reglamento específico de su profesión (lex artis).
6. EL DELITO CULPOSO DE COMISIÓN: estructura del delito culposo de resultado (de lesión y de peligro en concreto) A- TIPICIDAD El problema de la causalidad - La causalidad es una categoría conceptual ontológica, que corresponde al mundo del ser, y en tal sentido la única teoría que la explica correctamente es la llamada “teoría de la equivalencia de condiciones”, según la cual toda condición que
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ha influido en la realización del resultado es causa de él. Esta es la realidad del mundo físico y no le corresponde a una disciplina normativa intentar regular la naturaleza. Lo que comprende al derecho penal es elaborar teorías de la imputación, con las cuales impedir consecuencias absurdas de una aplicación estricta de la ley causal, y no teorías de la causalidad que persigan restringirla o limitarla. Las teorías de la causalidad son en rigor, teorías de la imputación. Como teorías causales no son más que un despropósito lógico y no merecen ninguna consideración. La causalidad es una entre tantas categorías de determinación, que explican ontológicamente un suceso, según cuales sean las leyes naturales aplicables al caso: causales, estadísticas, o teleológicas. Las repercusiones prácticas más importantes de este punto de vista se aprecian en los ámbitos determinados no causalmente, sino estadística o teleológicamente, como los casos de responsabilidad penal por el producto, de omisión impropia, de instigación, etcétera. El papel del resultado en el ilícito culposo Si en los delitos culposos la cuestión de la causalidad cumple algún papel es porque en algunos de ellos tiene lugar un resultado material, de lesión o de puesta en peligro de un bien jurídico. La pregunta a realizarse es si ¿el resultado cumple o no una función en la conformación del ilícito en general, sea el doloso o el culposo? Existen dos posiciones fundamentales: - La posición subjetivista, niega terminantemente que el resultado cumpla algún papel en la conformación del ilícito. Para que una conducta sea considerada penalmente ilícita no es necesario que en el mundo físico tenga lugar el resultado, basta con que el autor se comporte de una manera desvalorada. Esta postura considera a la “tentativa acabada” como modelo básico del ilícito, por lo que su amenaza de pena debe ser la misma que la del delito consumado. - La posición objetiva, le asigna al resultado un papel constitutivo en el ilícito. La doctrina dominante acepta que lo fundamental es el desvalor de la acción, pero el resultado forma parte del ilícito, respecto del cual tiene una función constitutiva. Lo fundamenta con dos argumentos: 1º- La norma jurídico-penal no es sólo de determinación, también es de valoración. La norma pretende determinar el comportamiento de las personas, en un determinado sentido que surge de la valoración negativa del comportamiento que prohíbe (delitos de comisión), o de la valoración positiva del que manda (delitos de omisión). 2º- Si el resultado, al momento de la acción, era previsible, su producción efectiva no puede ser atribuida al azar sino a la conducta desvaliosa del autor. ¿Previsibilidad objetiva, inobservancia del cuidado debido o imputación objetiva? Dentro de las concepciones normativas de la culpa puede decirse que hay tres que se han destacado especialmente: a) Previsibilidad objetiva del resultado, una conducta será culposa si el resultado, al momento de tener lugar la acción, se presenta como previsible para un observador razonable y objetivo, más los conocimientos especiales que posea el autor. b) Inobservancia del cuidado debido, una conducta será culposa si viola un deber objetivo de cuidado, lo cual ocurre cuando alguna norma que regula la vida en sociedad es vulnerada por la conducta del autor (ej.: normas viales). Se trata de una violación al deber objetivo de cuidado, no se toman en cuenta las incapacidades individuales del autor. c) Imputación objetiva, demuestra que los elementos anteriores no son suficientes para conducir a concluir que una conducta se adecua objetivamente a un tipo culposo. 29
Los criterios de la imputación objetiva - El objetivo general de la teoría de la imputación objetiva, consiste en evitar la imputación al autor de consecuencias puramente casuales de su obrar. Ejemplo: si A dispara a B sin ánimo de matarlo, y luego B muere por un incendio en el hospital, no podrá imputarse a A este resultado mortal por más que lo haya causado. Este resultado en relación a su conducta, ha sido puramente casual. La única imputación que correspondería a A sería la de lesiones, pero nunca la de homicidio. 1- Creación de un riesgo no permitido Riesgo permitido, son determinadas conductas que en si entrañan un riesgo para ciertos bienes jurídicos, pero pueden ser legítimamente realizadas en tanto y en cuanto respeten ciertos márgenes de seguridad. Ej.: un auto que circula a 30km/h en una calle de ciudad es riesgoso, pero está permitido. Toda conducta encuadrable dentro del riesgo permitido es necesariamente irrelevante desde el punto de vista jurídico-penal. La creación de un riesgo no permitido permite afirmar ya, que se está ante una acción desvalorada. Ej.: un auto que circula a 80km/h en una calle de ciudad, es algo muy peligroso y no está permitido. a) Criterios para la determinación de la creación del riesgo. El papel de la previsibilidad objetiva y de las normas de cuidado, en especial de las llamadas “reglas técnicas” Para determinar si una conducta ha creado un riesgo no permitido se debe enjuiciar esa conducta al momento de su producción, teniendo en cuenta únicamente los datos cognoscibles en ese momento más los conocimientos y capacidades especiales (superiores a las del hombre medio) que poseía el autor en el caso concreto. Ej.: A mantiene una pelea con B, sabiendo que éste es hemofílico (pero de apariencia normal), le produce una leve herida cortante en el brazo. B se desangra y muere en pocos minutos. Estos conocimientos especiales del autor en el caso concreto deben incluirse en el juicio sobre la creación de un riesgo no permitido. Es relevante la violación de ciertas normas de cuidado, pues ellas delimitan el ámbito del riesgo permitido. Cuando la conducta del autor es violatoria de alguna normativa específicamente reglada, como las llamadas reglas técnicas, constituidas por las normas de tráfico (que regulan el transito, la construcción, la higiene, la elaboración, etc.) y las reglas de la lex artis (regulan distintas actividades profesionales como la medicina, la abogacía, etc.) La violación de normas de cuidado o el carácter previsible del daño serán sólo indicios de la creación de un riesgo no permitido, pero no la creación de ése riesgo en sí. b) Disminución del riesgo Quien con su accionar ha disminuido el riesgo de lesión de un bien jurídico no puede ser considerado responsable de la lesión efectivamente resultante por su actuación. Ej.: A advierte que una se dirige hacia la cabeza de B, por lo que lo intenta quitar de la trayectoria del proyectil, pero lo logra solo a medias, evitándole el golpe en la cabeza pero produciendo una lesión leve en el brazo de B. No puede considerarse a A responsable de las lesiones, ya que su conducta disminuyo el riesgo de una lesión más grave. c) ¿Generalización o individualización respecto de las incapacidades? - Incapacidades: deficiencias, físicas o intelectuales, que aquejan al autor en el momento del hecho, “incapacidades individuales”. - Posición generalizadora: sostiene que para la determinación de la existencia de culpa deben tomarse en cuenta solamente parámetros generales, relegando el tratamiento de los problemas individuales del autor al nivel de la culpabilidad. - Posición individualizadora: Una posición minoritaria sostiene que las incapacidades individuales deben ser tenidas en cuenta ya en el tipo para decidir la existencia o no de la culpa. La norma sólo puede exigir realizar aquello que es individualmente posible. 30
d) Deber general de información y de omisión. La llamada “culpa por asunción” - Culpa por asunción: la culpa del autor ha consistido y se ha concretado ya en el hecho de realizar una acción, sin estar suficientemente capacitado para ella, esto requiere que la posibilidad de su incapacidad le sea cognoscible al autor al momento de decidirse a actuar. La culpa por asunción obra como limite a la exoneración de responsabilidad penal por incapacidad del autor. Ej.: si una persona de sesenta años, que hasta el momento no tuvo ningún inconveniente para conducir, de pronto constata una disminución en sus reflejos y provoca un accidente, no ha sido imprudente al asumir la responsabilidad de conducir ese día, pues su incapacidad no le era cognoscible. e) El principio de confianza - Se puede confiar en que los demás también se comportarán prudentemente. La confianza en el actuar prudentemente del otro debe ceder si existen indicios claros de que el tercero está a punto de cometer un hecho culposo, para evitar en lo posible la lesión de bienes jurídicos. Ej.: el cirujano puede confiar en que su asistente se comportara prudentemente durante la operación y le entregará el instrumental correcto. Este principio permite confiar a quienes tiene deberes de vigilancia en ámbitos regidos por la división del trabajo que los demás no cometan hechos dolosos. f) La prohibición de regreso - La prohibición de regreso es un criterio de imputación y no una teoría causal. El objetivo es impedir que un comportamiento inicial correcto sea vinculado a consecuencias lesivas ulteriores a las que, causalmente, ha contribuido o favorecido. Ejemplos: - Un grupo terrorista amenaza a un juez, manifestándole que mataran a alguien si lleva adelante un proceso en contra de un miembro del grupo. El juez da curso al proceso y los terroristas cumplen su amenaza. - Un parroquiano entra a la taberna y deja su rifle cargado colgado en un gancho, a la vista de todos; el rifle es tomado por otro comensal y con él mata al dueño de la taberna. Mediante la expresión “prohibición de regreso” quiere enfatizarse que la imputación de un resultado desvalioso no puede ir tan atrás (temporalmente), de forma tal de alcanzar a sujetos que si bien han causado el resultado, no pueden considerarse autores del hecho, en sentido técnico. Se propone un criterio de imputación independiente: el “favorecimiento de una reconocible propensión al hecho”, cuando la propensión a cometer el hecho delictivo era objetivamente reconocible y en tales circunstancias se llevo a cabo la conducta favorecedora. 2- Realización del riesgo no permitido en el resultado Para determinar si la conducta del autor es objetivamente imputable al tipo culposo de que se trate, es necesario precisar si ese riesgo creado se ha realizado en el resultado concreto. Ejemplo: un automovilista atropella a un peatón provocándole una herida leve en la pierna, la ambulancia que lo traslada al hospital se involucra en un choque y el paciente muere. El riesgo creado por el automovilista no fue, por lo tanto, el que se realizó en el resultado. a) El problema de los cursos casuales hipotéticos, especialmente el del comportamiento alternativo conforme a derecho. Si quienes crearon un riesgo no permitido se hubieran comportado conforme al derecho, muy probablemente el resultado desvalioso se hubiera producido igual. Ej.: un camión se adelanta para sobrepasar a un ciclista sin respetar la distancia lateral reglamentaria, el ciclista cae hacia el camión y es atropellado causándole la muerte. Luego se comprueba que el ciclista estaba ebrio y que si se hubiera respetado la distancia el resultado sería el mismo. b) La teoría del nexo o de la evitabilidad Sólo se puede imputar el resultado del curso causal real cuando sea seguro que el mismo resultado se hubiese evitado si el autor se hubiese comportado correctamente. 31
c) La teoría del incremento del riesgo Fundada por ROXIN en 1962, que por más de que no sea seguro el resultado se hubiera evitado con un comportamiento alternativo correcto, debe imputarse igualmente al autor si es seguro que su conducta implico un incremento del riesgo de lesión para el bien jurídico. Objeciones contra esta teoría: - Se dice que viola el principio in dubio pro reo, pues si no es seguro que el resultado se hubiera evitado con un comportamiento correcto debe absolverse al autor por imperio del principio citado; - Se le acusa que transforma delitos de resultado en delitos de peligro, violando así el principio de legalidad. - Parte de comparar la conducta real, que ha creado un riesgo no permitido, con una hipotética, ubicable dentro del riesgo permitido. d) La teoría del fin de la norma Fundada por GIMBERNAT ORDEIG en 1962, según ésta teoría debe tenerse en cuenta el fin de la norma de cuidado que rige el caso, hay que preguntarse si el resultado concretamente ocurrido es precisamente un resultado que la norma tenía por fin evitar. Esta propuesta logra resolver el problema sin acudir a cursos causales hipotéticos, teniendo siempre en miras únicamente al suceso realmente ocurrido. Ejemplo: un suicida se arroja delante de un automóvil conducido a una velocidad superior a la máxima permitida y muere por efecto de la colisión. Debe negarse la imputación objetiva y la existencia de la culpa, acudiendo al criterio del fin de la norma: ¿es el fin de la norma que impone un límite máximo de velocidad evitar suicidios? La respuesta es negativa, por lo que se rechaza la imputación. Las críticas contra esta teoría apuntan a lo dificultoso que resulta la mayoría de las veces determinar cuál es el fin de la norma en el caso concreto. 3- Otros criterios de imputación - Estos criterios se ocupan de una serie de grupos de casos que tienen características en común: en todos ellos autor y victima (titular del bien jurídico) han contribuido conjuntamente a la afectación del bien jurídico. Se trata de determinar si, conforme a las características de la contribución de la víctima, corresponde exonerar completamente al autor y atribuirle únicamente a aquélla la lesión del bien jurídico, o no. a) Hay “autopuesta en peligro” cuando la víctima conciente y voluntariamente asume todo el riesgo de la acción, y por regla la autopuesta en peligro de la victima conduce a la impunidad del autor. Ej.: A le entrega a B una jeringa con heroína, siendo ambos perfectamente consientes de la peligrosidad de la sustancia. B se inyecta y muere por una sobredosis. Partiendo del principio de autorresponsabilidad, se han elaborado pautas que serían aplicables en nuestro derecho, sostiene que el suceso debe imputarse a la víctima cuando: - Haya sido organizado conjuntamente entre autor y víctima; - Cuando la víctima haya obrado con plena conciencia del riesgo; - Cuando no pese sobre el autor un específico deber de protección frente a la víctima. b) Hay una “puesta en peligro de un tercero” aceptada por este o una “heteropuesta” en peligro consentida cuando una persona no se pone en peligro a sí misma, sino que acepta con plena conciencia del riesgo que otra la ponga en peligro. Ej.: A tiene sida y propone a B tener relaciones sexuales sin protección. B que es consciente de la enfermedad acepta y se infecta del virus. La imputación a la victima puede excluir completamente la imputación al autor. Cuando ello no sea así y tenga lugar una autentica “concurrencia de culpas”, habrá que analizar la culpa subsistente en el autor a dos niveles: - En el ilícito, puede que su culpa sea insignificante y corresponderá su impunidad. 32
- En la culpabilidad y en la determinación de la pena, es posible que su intervención, en razón del co-protagonismo de la víctima, merezca un reproche de culpabilidad menor y la disminución de la pena. ¿Tentativa y participación en el delito culposo? 1- La tentativa culposa Conceptualmente la posibilidad de una tentativa debe analizarse en función de los conceptos generales de desvalor de acción y de resultado. En los delitos de resultado existe una tentativa toda vez que hay un desvalor en la acción y que existe un delito consumado cuando a ese desvalor de acción se le suma el desvalor del resultado. Ej.: El hecho de circular en automóvil por una calle de ciudad a 80km/h constituye un desvalor de la acción, se ha creado un riesgo no permitido que constituye una tentativa culposa. El legislador ha optado por no punir la tentativa culposa, ya que su punición implicaría más costes que beneficios. La enorme dificultad probatoria y de detección de meras tentativas culposas es uno de los costes. Las personas crean permanentemente riesgos jurídicamente desaprobados, los cuales son perceptibles sólo si tienen resultado dañoso. 2- La participación culposa - Nuestro C.P. no ofrece ningún inconveniente para la adopción de un concepto restrictivo de autor en el delito culposo. Sería posible admitir la punibilidad de las distintas formas de participación culposa. No es un obstáculo en nuestro derecho positivo para la admisión de un concepto unitario de autor en el marco de la culpa. - En la doctrina alemana, sólo se puede cometer un delito culposo como autor, y exigen expresamente un actuar doloso en los partícipes. - En la doctrina española, un concepto restrictivo de autor en el delito culposo, admite que se distinga entre autor, cómplice, instigador, etc., pero con la expresa aclaración de que toda forma de participación en el delito culposo que no sea de autoría es imputable. B- ANTIJURIDICIDAD No resulta sencillo imaginar conductas que sean típicamente culposas pero que estén cubiertas por una causa de justificación, por dos motivos: - Los supuestos de hecho justificantes exigen voluntad de realización de la causa de justificación; - Porque muchos casos son considerados ya atípicos mediante el criterio de la disminución del riesgo, y no es necesario analizar si medió una causa de justificación. Hay algunas causas de justificación que pueden ser aplicadas a los delitos culposos, porque permiten la consideración del elemento subjetivo de la justificación en el autor: - La legítima defensa, ej.: A es agredido por B, y con ánimo de defenderse quiere dispararle en la pierna, pero el tiro se desvía por el manejo culposo del arma provocando la muerte de B. Esta muerte es amparada por la causa de justificación, que cubre las consecuencias motivadas por el elemento subjetivo de defenderse (art. 35 C.P.) - El estado de necesidad, ej.: un bombero ingresa a una casa que se incendia con el objeto de salvar a un niño que se encuentra en la planta alta, al arrogar al niño por la ventana lo hace sin mirar por lo que en lugar de caer en la red cae en el suelo y sufre lesiones graves, pero se salva de morir entre las llamas. El resultado creado es un riesgo no permitido que a su vez se ha realizado en el resultado, que puede quedar cubierto por el estado de necesidad, dado que este apresurado bombero obró con el propósito de evitar un mal mayor. C- CULPABILIDAD La culpa es un elemento del tipo, se puede analizar las diferentes causas de exclusión de la culpabilidad. Quien al momento del hecho culposo sea inimputable obrara típica y antijurídicamente pero sin culpabilidad, salvo que se trate de un caso de culpa por asunción. El error de prohibición resulta poco imaginable en el delito 33
culposo, porque normalmente presupone dolo. Puede concebirse hipótesis en casos de culpa consciente como inconsciente. Ejemplos: a) Una persona ve que unos niños invaden su jardín y destrozan sus plantas, y entonces les lanza a un perro dogo, confiando que sólo los asustará y creyéndose además cubierto por la causas de justificación de legítima defensa. El perro muerde a los niños y les causa heridas graves. El autor con culpa consiente pero en error de prohibición, pues la legítima defensa no cubre esos casos. Si era un error evitable (atenuar su culpabilidad), si era inevitable (será impune por faltar culpabilidad). b) Una persona circula a mayor velocidad de la permitida. Si provoca un accidente con culpa inconsciente su conducta será típica, pues habrá creado un riesgo desaprobado, pero en error de prohibición, que también podrá ser evitable o inevitable. La inexigibilidad, también puede excluir la culpabilidad, en aquellos casos en que el autor no llega a estar cubierto por la causa de justificación del estado de necesidad pero tampoco se le puede exigir que actúe de otra manera. Ej.: un cochero que, por ordenes de s patrón bajo amenaza de pérdida del trabajo, utilizó un caballo que sabía que tenía una tendencia a desbocarse, lo cual sucedió y por ello hirió a una persona. El cochero actúa sin culpabilidad porque no se le podía exigir que actuara de otra manera (art. 34, inc. 2º C.P.) Como causas adicionales de la inculpabilidad pueden incluirse las hipótesis que manifiestan una incapacidad individual concreta del autor, que no llega a significar imputabilidad. 7. DELITOS CULPOSOS DE PELIGRO ABSTRACTO Y DE ACTIVIDAD. Caracteres. Remisión 8. EL DELITO CULPOSO DE OMISIÓN. Remisión Lección 11: “La antijuridicidad” 1- Concepto. La antinormatividad. Relaciones propuestas entre el tipo y la antijuridicidad. Evolución del concepto de antijuridicidad: a) Antijuridicidad objetiva; b) Antijuridicidad subjetiva; c) Antijuridicidad formal y material; d) El carácter “indiciario” de la tipicidad; e) La teoría del “injusto personal” (disvalor de acción-disvalor de resultado) 2- El bien jurídico como interés penalmente tutelado. Funciones. La “adecuación social”. El principio de insignificancia. El obrar irrelevante y el obrar lícito.
1. ANTIJURIDICIDAD La teoría del delito funciona como un sistema de filtros, de manera tal que sólo cuando comprobamos que una categoría se encuentra presente pasamos a analizar la próxima. Existen tres preguntas básicas que debemos hacernos para saber si nos encontramos frente a un delito: 1) ¿El hecho está prohibido por la norma? A ello lo responde la categoría de la tipicidad. 2) Si el hecho se encontraba prohibido por la norma, en las circunstancias en que se realizó, ¿Estaba autorizado por algún precepto legal? A ello lo responde la categoría antijuridicidad. 3) Si el hecho estaba prohibido por la norma y no se encontraba autorizado por un precepto legal, el autor, ¿Es responsable de ese hecho? A ello lo responde la culpabilidad. De este modo, al constatar que un hecho es típico sólo hemos comprobado que se ha violado la norma primaria deducida del tipo. Sin embargo, la violación de esa norma primaria (que implica la realización del tipo) no es suficiente para establecer la ilicitud del comportamiento, porque para que exista ilicitud se requiere que la realización del tipo no se encuentre jurídicamente autorizada. El ordenamiento jurídico no sólo contiene normas prohibitivas, sino que también existen permisos otorgados por el legislador para realizar un hecho típico. Estos permisos se conocen como causas de justificación. Resumiendo: Una conducta es típica si con ella se infringe una norma, y será antijurídica si no está justificada por una causa de justificación. Una conducta es antijurídica si no existe una causa de justificación que excluya la antijuridicidad del comportamiento. Sin embargo, la admisión de una causa de justificación no implica afirmar que la conducta deba valorarse positivamente, sino sólo que la conducta no es desaprobada por el ordenamiento jurídico y que es aceptada por éste, pero realizar otros juicios de valor sobre el hecho excede los cometidos del derecho
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penal. Así, matar en legítima defensa justifica el hecho de matar a otro, pero la muerte de una persona por otra sigue siendo un acontecimiento que no puede valorarse como algo valioso. Por último, la verdadera importancia de ésta categoría radica en verificar, o no, la existencia de una causa de justificación que la excluya.
Concepto - el positivismo jurídico sostiene que la antijuridicidad es la calidad del hecho que determina su oposición con el derecho. Cuando se hace referencia a “calidad del hecho”, se está indicando que al hecho típico se le asigna una cualidad o característica especial: su oposición con el derecho, y ello es la antijuridicidad misma. De esta forma, la calidad de antijurídico de un hecho no existe porque el hecho sea simplemente típico. Ejemplo: Quien mata en legítima defensa realiza un hecho típico. Sin embargo, ese comportamiento no es antijurídico porque en esas circunstancias el hecho se encuentra justificado. Es decir, la justificación quitó esa “calidad del hecho que determina su oposición con el derecho”: la antijuridicidad. En cambio, quien mata sin que concurra una causa de justificación obrará antijurídicamente porque la calidad de antijurídico del hecho no fue suprimido por una causa de justificación. En otro orden, el normativismo sostiene que la antijuridicidad es un juicio de desvalor sobre el hecho, donde lo injusto se concibe como infracción a la "norma de valoración" del hecho objetivo. Recordemos que el normativismo, otorgó contenidos materiales a cada una de las categorías de la estructura delictiva. En tanto, para el finalismo, la antijuridicidad es un juicio de valor objetivo porque se pronuncia sobre la conducta típica a partir de un criterio general: el orden jurídico. En este orden de ideas, luego de haber establecido que un hecho es típico (recordemos el tipo complejo con que trabaja el finalismo), el mismo será antijurídico salvo que opere una norma permisiva. Por último, el funcionalismo moderado sostiene que la antijuridicidad es el ámbito de las soluciones sociales de los conflictos, el campo en el que chocan los intereses individuales opuestos, o las exigencias sociales con las necesidades del individuo. Se trata siempre de la regulación de intereses contradictorios en que se enfrentan diariamente los intereses de los individuos entre sí, o de los individuos y la sociedad.
Lo que comúnmente se denomina antijuridicidad no hace referencia a un estrato analítico superador de la estructura del tipo prohibitivo o perceptivo. Sencillamente se trata de un sector - el de la juridicidad general- a confrontar eventualmente con aquél como resultado de una deficiente elaboración del supuesto de hecho concreto. Como característica del supuesto de hecho abstracto: - La antijuridicidad general (contradicción con el derecho) viene afirmada por la comprobación de la tipicidad; - La antijuridicidad específica (penal) implica verificar si el supuesto es merecedor de la pena. En nuestra elaboración confluyen los presupuestos de las teorías: - Bipartitas, las cuales se conjugan en un solo estrato del tipo y la antijuridicidad. Es válida en el ámbito de la antijuridicidad genérica; - Tripartitas, separan en dos estratos el tipo de la antijuridicidad. Es válida en lo relativo a la antijuridicidad específica. El entuerto, para la doctrina mayoritaria, es la acción típicamente antijurídica. También se denomina entuerto a un estrato más amplio: a la unidad en donde se resuelve la subsunción del supuesto de hecho concreto en el supuesto de hecho abstracto de un tipo antijurídico o de una causa de justificación. El obrar irrelevante y el obrar lícito El art. 19 C.N. prevé que las acciones de los hombres que de ningún modo ofendan el orden y la moral pública, ni perjudiquen a terceros. Se trata de un conjunto de conductas que se declaran irrelevantes. El intérprete, a la hora de subsumir una conducta en una figura delictiva, debe advertir prioritariamente si la conducta no reúne las características apuntadas, pues la conducta es irrelevante. No se toma en cuenta la sola lesión a un bien, sino que se lo pone en contacto con la posibilidad de la 35
lesión de otro bien y, en esta ponderación se autoriza llevar adelante u omitir lo que normalmente es prohibido u obligatorio. El obrar irrelevante, es aquel en donde el individuo realiza o deja de realizar una conducta facultativa no descripta en forma particular por el legislador (Ej.: matar a un mosquito). El obrar lícito, es el sector de conducta que la ley ha definido específicamente y, en atención a una ponderación de valores, la ha permitido expresamente (Ej.: matar a una persona en legítima defensa). Unidad del ordenamiento jurídico - Una conducta ordenada por un sector del ordenamiento jurídico no puede estar, a la vez, prohibida por otra norma de un sector diferente del mismo ordenamiento jurídico. Una conducta prohibida no puede estar al mismo tiempo ordenada, ni una conducta permitida puede estar prohibida o mandada. La función de la antijuridicidad especial o penal es delimitar lo vedado merecedor de pena. Sería una contradicción que una conducta autorizada en cualquier campo del derecho no obstante fuera castigada penalmente. No solo se trata de la cuestión de si un comportamiento (activo u omisivo) debe estar prohibido, sino de si debe estar prohibido bajo pena. La antijuridicidad general satisface los principios de legalidad y lesividad; la antijuridicidad específica, los de subsidiariedad y mínima intervención. Una causa de justificación puede proceder de cualquier área jurídica, que lo que un sector del ordenamiento jurídico se considera justificado también tendrá que estarlo en el derecho penal, cualquiera sea el órgano creador de las normas, si no sería contradictorio. La antijuridicidad general es receptada como condición necesaria, pero no suficiente para que exista entuerto penal. Es indispensable que se corrobore la antijuridicidad específica (penal). Antinormatividad, “teoría de la antinormatividad” Elaborada por HANS WELZEL, a pesar de haber sido abandonada en la actualidad, es indispensable su conocimiento. Toda realización del tipo de una norma prohibitiva es ciertamente antinormativa, pero no siempre es antijurídica. Existen preceptos permisivos que permiten la cultura típica, por ej.: matar a un hombre en legítima defensa. - Antijuridicidad, es la contradicción de una realización típica con el ordenamiento jurídico en su conjunto. La conducta típica contradice la norma de determinación individual. De la mano de los preceptos permisivos se decide si va en contra también de todo el ordenamiento jurídico, con lo cual no sólo es antinormativo sino también antijurídico. Relaciones propuestas entre el tipo y la antijuridicidad a) Tipo valorativamente neutro con relación a la antijuridicidad: Para BELING (1906), el tipo tiene carácter puramente descriptivo y no se contesta la cuestión de la antijuridicidad o de la licitud. Hay acciones adecuadas al tipo que no son antijurídicas y hay acciones antijurídicas que no se adaptan al tipo. El tipo y la antijuridicidad estaban claramente separados. b) Tipo como ratio cognoscendi de la antijuridicidad: MAYER considera a la tipicidad como indicio de la antijuridicidad. Para el finalismo, el tipo agota la caracterización fáctica del hecho. La afirmación de la tipicidad expresa la contradicción del hecho con la norma que supone una calificación valorativa por completo autónoma y se diferencia claramente de la contradicción del hecho con el ordenamiento jurídico en su conjunto. - El tipo es la “descripción concreta de la conducta prohibida. Figura puramente conceptual”. 36
- La antijuridicidad es la “contradicción de una realización típica de una norma prohibitiva con el ordenamiento jurídico en su conjunto”. c) Tipo como ratio essendi de la antijuridicidad: El tipo jurídico-penal es fundamento real y de validez (ratio essendi) de la antijuridicidad, aunque a reserva de que la acción no aparezca justificada por una causa especial de exclusión del injusto. Si tal cosa ocurre, la acción no es antijurídica, a pesar de su tipicidad. - La teoría negativa del tipo, por ADOLF MERKEL, estima que el tipo tiene dos partes: 1ºtipo positivo, equivale al tipo en sentido tradicional (conjunto de elementos que fundamentan positivamente el entuerto) 2º- tipo negativo, la exigencia de que no ocurran causas de justificación. - La teoría de la antijuridicidad pretípica, por CREUS, el análisis del delito debe comenzar por el tema de la antijuridicidad. - La teoría de la tipicidad conglobante, por ZAFFARONI, opera la comprobación de que la conducta legalmente típica también es antinormativa a la luz de la consideración de la norma conglobada con las otras ramas que integran el orden normativo. En su elaboración se tiene en cuenta la relación de contrariedad entre supuestos de hecho abstractos (prohibidos o mandados). Evolución del concepto de antijuridicidad - En 1590, T. DECIANUS, en su Tractatus Criminales formulo el concepto como presupuesto independiente de delito; - En 1813, en C.P. del Reino de Baviera, se refiere al dolo antijurídico y hablaba de las acciones antijurídicas individuales: - En 1897, R. VON IHERING, encuentra el concepto del injusto, como la mera contradicción objetiva con el ordenamiento jurídico de donde germinó la noción de antijuridicidad objetiva. a) Antijuridicidad objetiva Es la contradicción del ámbito exterior del hecho acontecido con el ordenamiento jurídico. Compartido por el pensamiento clásico, el positivismo jurídico. b) Antijuridicidad subjetiva Es la intención contraria a la norma de determinación dirigida al individuo, manifestada a través del hecho externo. Apoyada por el pensamiento neoclásico, el normativismo. c) Antijuridicidad formal y material La antijuridicidad formal, hace referencia a la relación entre la acción u omisión y la norma penal de determinación. Una acción u omisión es formalmente antijurídica en la medida que contraviene una prohibición o mandato legal. Confirmada la antijuridicidad formal, se verifica si se ha menoscabado el bien jurídico protegido por la norma. La antijuridicidad material, hace referencia al contenido disvalioso de ésta. Una acción u omisión es materialmente antijurídica en tanto ella plasme una lesión de bienes jurídicos socialmente nociva y que no se puede combatir suficientemente con medios extrapenales. La antijuridicidad material, despliega su eficacia mediante la interpretación del tipo, graduación del injusto y ponderación de intereses dentro de los límites del derecho. TERAN LOMAS, considera que cuando se habla de antijuridicidad sustancial se hace referencia a la lesión o puesta en peligro de un bien jurídico. La antijuridicidad sustancial se vincula con el planteamiento de la potencialidad dañosa a la acción como característica de la concepción objetiva. d) El carácter “indiciario” de la tipicidad - Límites del efecto indiciario de la tipicidad Si bien la doctrina mayoritaria sostiene aquel criterio que propone que la tipicidad es indicio de la antijuridicidad, existen básicamente dos situaciones en las que la conducta atrapada por un tipo penal no es todavía indicio de que la misma sea antijurídica.
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La primera de estas situaciones es la aplicación del criterio de la adecuación social. Se afirma que un hecho atrapado formalmente por un tipo penal no es típico si el comportamiento es socialmente adecuado. El fundamento de ésta postura radica en que para que un comportamiento sea típico debe caer fuera del orden social debido a que esa conducta constituye un peligro jurídicamente desaprobado. Así, la tipicidad no es sólo formal, sino que tiene un contenido: su contrariedad al orden social. Uno de los primeros ejemplos utilizados para ilustrar la adecuación social, es aquel en que una persona envía a su tío en un viaje en avión con la esperanza que se produzca un accidente para de éste modo heredar su fortuna. Respecto a éste ejemplo, se dice que enviar a una persona en un viaje en avión es una conducta socialmente adecuada que no puede ser atrapada por el tipo del homicidio. Modernamente, la doctrina considera que éste tipo de comportamientos no supera el análisis de la imputación objetiva, porque el hecho no supera el riesgo permitido, salvo que se tengan conocimientos especiales, como por ejemplo, saber que en el avión se colocó una bomba. El otro supuesto en que se percibe un límite al efecto indiciario de la tipicidad es el de los tipos abiertos. Recordemos que los tipos abiertos son aquellos que no describen suficientemente la conducta prohibida, debiendo ser completados para su aplicación por el juez. El clásico ejemplo lo brinda el delito de coacción descripto por el segundo párrafo del art. 149 bis del C.P. Amenazar a alguien para que haga algo no es por sí solo un comportamiento que caiga fuera del orden social. Así, quien amenaza a sus compañeros con no concurrir a una partida de naipes si no comienzan una hora más tarde de lo programado, no coacciona a pesar de su adecuación formal a la conducta descripta por el tipo. Ello es así, porque falta la reprochabilidad de la amenaza con relación al fin perseguido. Distinta sería la situación si quien quiere retrasar la partida de naipes amenaza con poner una bomba en caso que no se acepte su pretensión, porque en este caso, el uso de la amenaza implica el anuncio de un daño de carácter ilegítimo, idóneo y futuro, mientras que en el primer caso no se dan esas características.
e) La teoría del injusto personal (disvalor de acción – disvalor de resultado) Para WELZEL, “la antijuridicidad es la desaprobación de un hecho referido a un autor determinado. Lo injusto es injusto de acción referido al autor, es injusto personal”… La lesión de daño o de peligro para el bien jurídico, que constituye el núcleo material de la antijuridicidad, se presenta como “disvalor de resultado”, pero este resultado es una ofensa y no necesariamente un “efecto causal”. Los resultados jurídicos o se puede prohibir independientemente de las conductas humanas y tampoco como consecuencias solamente causales e incalculables de aquellas. El análisis de la antijuridicidad parte de la constatación ex ante de la realización externo-interna de la acción prohibida o mandada (tipo objetivo y subjetivo), para luego verificar ex post la lesión al bien jurídico (tipo normativo). De esta forma, la antijuridicidad dejó de tener únicamente un carácter objetivo, porque su exclusión no dependía ya sólo de la concurrencia de elementos objetivos de las causas de justificación (valor de resultado), sino también, de la concurrencia del elemento subjetivo de la justificación (valor de acción). El tipo total de injusto - La teoría de los elementos negativos del tipo- Como contrapartida a la postura que sostiene que la tipicidad es indicio de la antijuridicidad nació la teoría de los elementos negativos del tipo. Esta teoría afirma que la tipicidad y la antijuridicidad no constituyen dos momentos valorativos diferentes, y por ello, tampoco dos diversos planos de análisis, por lo que resultaría lógico reunirlos en una misma categoría, incluyendo en el tipo los presupuestos de las causas de justificación. En este orden de ideas, se postula que las circunstancias de una causa de justificación forman parte del tipo penal como elemento negativo del tipo. Así, el tipo penal está compuesto por elementos positivos (la acción de matar a otro, el resultado muerte, y la imputación objetiva del resultado) y elementos negativos (circunstancias de la legítima defensa). Como consecuencia de éste razonamiento la tipicidad es antijuridicidad tipificada, cuya comprobación requiere que se verifique la concurrencia de los elementos positivos, y la ausencia de los elementos negativos. De esta forma, una conducta justificada no es típica, y de allí su nombre de “tipo total de injusto”. Mientras la doctrina tradicional construye la teoría del delito a partir de tres categorías estratificas secuencialmente: tipo, antijuridicidad y culpabilidad; la teoría de los elementos negativos del tipo estima que la teoría consta de dos partes: Un tipo total de injusto y culpabilidad. El tipo total de injusto consta de dos momentos, lo que no significa dos estratos diferentes, sino todo lo contrario. El primer momento corresponde a la parte positiva: Concurrencia de los elementos que configuran la conducta típica (la acción de matar a otro en el homicidio, el apoderamiento en el hurto, etc.);
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mientras que el segundo momento corresponde a la parte negativa: ausencia de causas de justificación. En nuestro ejemplo, que no se haya matado en legítima defensa, ni se haya hurtado en estado de necesidad. Corolario de la teoría de los elementos negativos del tipo sería el siguiente: Si bien las causas de justificación se encuentran en la parte general por razones de técnica legislativa, al tipo del homicidio previsto por el art. 79 del C.P. habría que leerlo del siguiente modo: Se aplicará prisión de 8 a 25 años al que matare a otro, salvo que obre en legítima defensa. Ante éste análisis, la doctrina mayoritaria replica que lo prohibido es dar muerte a una persona, y que la legítima defensa no anula la prohibición sino la antijuridicidad de la conducta típica. Si como producto de una causa de justificación anulamos la tipicidad, desaparecerían las diferencias esenciales de valor entre lo permitido (matar a una persona en legítima defensa) y lo jurídicamente irrelevante (matar a un mosquito). Ésta es la crítica más fuerte que se le realiza a la teoría, porque si la misma es consecuente con sus postulados, sería lo mismo matar a un mosquito que a un hombre en legítima defensa, puesto que en ambos casos la conducta sería atípica. Sin embargo, la verdadera distinción radicaría en que matar a un mosquito es una facultad otorgada por la segunda parte del art. 19 de la C.N.; facultad que puede utilizarse en cualquier circunstancia, y por ende, la conducta de matar a un mosquito se encuentra excluida del ámbito de la tipicidad, y dentro de lo que se denomina un obrar irrelevante. En tanto, matar a un hombre en legítima defensa es un permiso que puede utilizarse en situaciones específicas, por lo que nos encontraríamos frente a un obrar lícito.
Breve consideración de las normas jurídico-penales. Vimos que la doctrina distingue dos tipos de normas: -
Norma primaria (norma de conducta): Dirigida a los ciudadanos en general en la que se establece la forma en que deben comportarse. (No matar, no robar).
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Norma secundaria (norma de sanción): Dirigida a los jueces, establece como decidir los diferentes casos y como castigar (8 a 25 años a quien viole la norma primaria que prohíbe matar).
Existe acuerdo doctrinal en que la norma secundaria es una norma imperativa porque le ordena al juez lo que debe hacer. La discusión se plantea respecto a la norma primaria. ¿Es una norma de determinación o una norma de valoración? Una norma es sólo de valoración cuando se limita a expresar un juicio de valor sin imponer ningún imperativo a su destinatario (es buena la vida, es malo matar). No pretende determinar la conducta de sus destinatarios. Una norma es sólo de determinación si es la expresión de un mandato o prohibición que intenta determinar la conducta de su destinatario (prohibido matar, prohibido robar). Son normas que se imponen de modo imperativo o directivo. Dado que vivimos en sociedad, es preciso que la misma funcione sin conflictos, respetando a todos sus componentes. Por ello, se considera que la función de la norma primaria es de determinación. Sin embargo, y al mismo tiempo, el derecho juzga como objetivamente desacertada la conducta del autor que viola la norma primaria, por lo que realiza una valoración de esa conducta. Conclusión: la norma primaria es una norma de determinación y de valoración. En este sentido, el derecho penal intenta influir sobre la conducta humana con la finalidad de asegurar la paz social y garantizar a todos la participación en los bienes creados por la sociedad. Así, podemos realizar el siguiente análisis: -
Norma primaria: Desarticulada en norma de determinación y de valoración. Ejemplo: No matarás porque es buena la vida o es malo matar.
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Norma secundaria: Comprende a la norma primaria, porque precisa que se den los requisitos de aquella para que el juez pueda aplicar la norma secundaria.
Finalmente, no debe olvidarse que el delincuente no viola le ley penal, sino que actúa conforme a ella, porque para ser castigado debe realizar algo que se ajuste a la descripción. La descripción del tipo (el que matare a otro) no es una norma, pues ésta expresa: "no matarás". Conclusión: Lo violado por el homicida no es la ley penal, sino la norma jurídico penal, norma que se diferencia de las restantes normas que componen el orden jurídico porque posee la característica de amenazar con pena a quien la viole. Por ello, no es la violación de la ley penal, sino la de la norma penal la que imprime al hecho su carácter de ilícito.
Se trata de saber si la norma de conducta es una norma de determinación o de valoración: 39
- Valoración: cuando se limita a expresar un juicio de valor, neoclasicismo; - Determinación: si es la expresión del mandato o prohibición que trata a modo imperativo o directivo, de determinar la conducta de su destinatario, imperativistas. Las normas jurídicas ofrecen un doble carácter: como imperativos son normas de determinación, y como medida de la desaprobación jurídica del comportamiento son normas de valoración. Cuando no existe ninguna posibilidad de motivabilidad, no faltara solamente la antijuridicidad (general y específica) sino también la acción. 2. EL BIEN JURÍDICO COMO INTERÉS JURÍDICAMENTE TUTELADO Simplificando al máximo esta evolución -en donde por supuesto faltan40, no solo etapas intermedias (y por supuesto distintas posturas de escuelas penales alemanas e italianas –por ejemplo-, y obviamente, las distintas líneas nacionales), sino también opiniones individuales que sería interesante mencionar-, se podría decir que en una primera fase se sostuvo que lo protegido por la norma eran los derechos subjetivos (siglo XIX) de la persona. Con la aparición de la tesis de Birnbaum, que fundamentalmente cambia en relación con el posible objeto de lesión –y por ende de protección-, de derechos subjetivos pasamos a bienes que adquieren carácter de jurídicos al estar protegidos por el ordenamiento. Birnbaum decía que el “derecho” no podía ser disminuido ni sustraído, esto solo era posible respecto a lo que es “objeto de derecho”, es decir, un “bien” que jurídicamente nos pertenece. Estos bienes no eran “creados” sino “reconocidos” por el Estado, fruto de la naturaleza o del desarrollo mismo de la sociedad. Esta teoría vendría a ser limitadora del poder estatal ya que los bienes protegidos estarían más allá del derecho mismo. Luego Binding – como consecuencia lógica de su teoría de las normas- sostiene la idea que el bien jurídico queda “establecido” en el contenido mismo de la norma (al momento de su sanción). En consecuencia se deja en manos exclusivas del legislador la “creación” de los bienes jurídicos que se generaban inmediatamente con la sanción de la norma. Se podría decir entonces que el bien jurídico “se pierde” en la norma y abandona su carácter limitador y autónomo, depende en definitiva del carácter limitador de la norma, no hay más voluntad que la que surge del Estado. Luego de ellos von Liszt le devuelve el carácter limitador que había perdido el concepto de la mano de Binding. Liszt definía a los bienes jurídicos como los intereses protegidos por el Derecho, bien jurídico es el interés jurídicamente protegido. Todos los bienes jurídicos eran para el autor intereses vitales, intereses del individuo o de la comunidad. No era el ordenamiento jurídico el que había generado el interés, sino la vida, pero la protección jurídica eleva el interés vital a bien jurídico. Los bienes jurídicos vuelven a estar más allá del ordenamiento. Vuelve a dar un contenido preciso al bien jurídico que le sirve como límite al ius puniendi, y a su vez, como punto de unión entre las diferentes disciplinas que se preocupaban del delito y de la pena. A continuación comienza lo que varios autores denominan como “la espiritualización del concepto de bien jurídico”. Coincide esta etapa con los planteamientos de los autores neokantianos. Estos –que paradójicamente habían logrado llevar al concepto al estado en que se hallaba, y que consideraban que debía ser mantenido-, habrían sostenido una enervada discusión con los representantes de la Kielerschule, para quienes el bien jurídico era un concepto inútil (un estorbo) y contrario a los fines perseguidos por el régimen nacionalsocialista. No obstante, según Zaffaroni, esta batalla teórica, no se trasladó a la jurisprudencia alemana de la época, la que más bien se valió del sistema que proporcionaban normativistas como Mezger, para quien la forma de penetrar en el sentido más profundo del tipo particular era mediante la consideración del bien jurídico por el protegido, definido como una figura ideológica, sin ataduras a ideas materialistas (“espiritualización”). El avance de los teóricos del régimen nazi, acompañado de diferentes medidas político criminales y la modificación de la legislación imperante, fue cercando al concepto de bien jurídico, logrando destronarlo de su función teórico dogmática. Con posterioridad a la segunda guerra mundial (habiendo resurgido el concepto trascendente en Alemania poco tiempo antes -si bien no debemos olvidar que nunca fue abandonado por la mayoría de la doctrina-) renació en forma amplia la teoría del bien jurídico y tuvo una extraordinaria difusión y aceptación.
La evolución del concepto de bien jurídico puede analizarse en las siguientes etapas: a) La doctrina de los derechos subjetivos, propuso la teoría iusnaturalista-racionalista, al proponer la teoría contactualista del Estado, colocaría en un primer plano a los derechos naturales del hombre y el ente político sólo tenía como razón de ser su protección. 40
b) Los derechos subjetivos fueron reemplazados por el bien jurídico, pues ates que al derecho subjetivo se lesionaba el objeto sobre el que recaía la denominación. c) Como consecuencia de las codificaciones, se fue reivindicando el derecho objetivo en el sentido de darle prevalencia frente al derecho subjetivo. Se impuso la razón de Estado sobre la razón del individuo. d) Luego de la Segunda Guerra Mundial, se apeló al derecho natural para fundar la dignidad de la persona como derecho esencial y fundante. Se dotó al bien jurídico de un contenido dinámico. La nueva doctrina se denomina positivismo valorativo o crítico. El Estado social y democrático de derecho y la generalización de los derechos fundamentales a nivel internacional, llevan a un concepto universal de valores objetivos. Tendencias actuales - 1°) Teorías jurídico-constitucionales - 2°) Teorías Sociológicas 3°) Cambio de paradigma: fin del derecho penal como protección de la vigencia de la norma (Jakobs). 1°) Teorías jurídico-constitucionales - Señala Bustos que entre estas tendencias se pone de relieve que hay dos órdenes de valores dentro del ordenamiento jurídico, uno estaría fijado en la Constitución y otro en la legislación penal. El orden de valores de lo penal solo coincidiría con los valores constitucionales en lo nuclear “... vida, libertad, patrimonio, etc.), pero habría otros que no estarían estructurados como tales en la constitución. Sin embargo, y en todo caso, la constitución fijaría la orientación básica del jus puniendi (así Walter Sax). En este orden existen otras concepciones (entre las que se destacan Escrivá, González Rus, Rudolphi, Roxín, Marx, Bricola), que plasman expresamente la existencia prepositiva (antes de la Constitución) de los bienes jurídicos”. Para Roxin la única restricción previamente dada al legislador, se encuentra en los principios de la Constitución: "El texto constitucional engloba las valoraciones esenciales para la elaboración del concepto de bien jurídico que, por tanto, será previo a la legislación penal y vinculante para ella". Sostiene que los bienes jurídicos son "circunstancias dadas o finalidades que son útiles para el individuo y su libre desarrollo en el marco de un sistema social global estructurado sobre la base de esa concepción de los fines o para el funcionamiento del propio sistema”. Esta definición, al atender a "circunstancias dadas y finalidades" en vez de a "intereses" de modo general, quiere expresar que este concepto de bien jurídico abarca tanto los estados previamente hallados por el Derecho como los deberes de cumplimiento de normas creados sólo por él mismo, o sea que no se limita a la primera alternativa. De ese concepto de bien jurídico "que le viene previamente dado al legislador penal, pero que no es previo a la Constitución", se pueden derivar una serie de tesis concretas: las conminaciones penales arbitrarias no protegen bienes jurídicos, las finalidades puramente ideológicas no protegen bienes jurídicos, etc.. 2°) Teorías sociológicas - Enrolados dentro de estas teorías encontramos un gran número de penalistas (Amelung, Hassemer, Calliers, Muñoz Conde, Quintero Olivares, Mir Puig, Octavio de Toledo, Gómez Benitez, entre otros). Bustos señala que para Jäger la protección sólo es concebible racionalmente cuando antes del acto legislativo ya existía un bien vital y cultural, “la teoría del bien jurídico se basa por lo tanto en la siguiente premisa: bien jurídico sólo puede ser lo que ya antes era bien (valor social) (p.21)”. Amelung, que parte de una posición funcionalista, sostiene que el bien jurídico está constituido por “la dañosidad social", su base está dada por la contraposición con las condiciones de existencia social, con lo cual se llega entonces a una total formalización social del problema, como una función inmanente al sistema. Para este autor –citado textualmente por Bustos- aún los tipos que protegen las piedras, o la raza aria satisfacen este requerimiento, es decir de desarrollar una teoría de las condiciones de vida humana en común. Lapidariamente sostiene Bustos: “Elimina toda trascendencia garantista y dogmática de la teoría del bien jurídico y pasa a ser un simple axioma o dogma o bien una perogrullada, a nivel social pasa a ser lo mismo que la posición inmanente de Binding a nivel jurídico”. Mir Puig entiende al bien jurídico desde dos perspectivas: político–criminalmente (lege ferenda), como lo único que merece ser protegido por el Derecho Penal; y dogmáticamente (lege lata), como objeto efectivamente protegido por la norma penal. Callies sostiene que los bienes jurídicos no son sustanciales, ni valores, ni bienes cuasi cosificados sino una participación en la sociedad45. Hassemer sostiene que “... el bien jurídico engloba los intereses humanos requeridos de protección penal y no más. Partiendo de un enfoque personal del bien jurídico (teoría personalista) se allana a reconocer la existencia paralela de bienes jurídicos colectivos, solo y en tanto se correspondan con los intereses del individuo y brinden la posibilidad, a pesar de esa dimensión colectiva, de servir directamente a los interés del hombre... los bienes jurídicos... proceden del acuerdo social basado en la experiencia...”. En general –indica Bustostodas estas tendencias sociológicas o sociales, ya sea funcionalista o bien interaccionista simbólica, tienden solo a señalar determinadas condiciones para la existencia de un bien jurídico, ya sea en general o en concreto, dentro de una sociedad democrática, o bien a intentar precisar su función garantizadora general.
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3°) Cambio de paradigma: fin del derecho penal como protección de la vigencia de la norma. Günther Jakobs (funcionalismo sistemático) - Recapitulando lo señalando en la unidad 1 puede decirse que Jakobs sostiene que el derecho penal protege la expectativa de mantener la vigencia de la norma penal, y no un bien jurídico determinado. El autor reconoce que la doctrina dominante entiende que el Derecho Penal protege bienes, y que éstos serían preexistentes al derecho (vida, propiedad, etc.). Señala que el derecho no es un muro de protección colocado alrededor de los bienes, sino que es la estructura de la relación entre personas, por lo tanto, “el Derecho Penal como protección de bienes jurídicos significa que una persona, encarnada en sus bienes, es protegida frente a los ataques de otra persona”. Así entiende que el Derecho Penal garantiza la expectativa de que no se produzcan ataques a bienes. El bien no ha de representarse como un objeto físico, sino como norma, como expectativa garantizada, porque así se representa el derecho en cuanto a estructura de la relación entre personas. La consigna será “el derecho penal garantiza la vigencia de la norma, no la protección de bienes jurídicos”. Como adelantáramos, Zaffaroni indica que para Jakobs el bien jurídico penal es la validez fáctica de las normas que garantiza que se pueda esperar el respeto a los bienes, los roles y la paz. Lo enrola en las teorías que llevan a una minimización de la importancia del bien jurídico en la teoría del delito50. Lascano señala que “la función del Derecho Penal para Jakobs es restablecer en el plano de la comunicación la vigencia perturbada de la norma, cuando existe un procedimiento a causa de la infracción misma. La protección y confirmación de las normas, que configuran la identidad social, se logra a través de la pena, que sirve para ejercitar a los ciudadanos en la confianza hacia la norma, a tener fidelidad al derecho y a aceptar las consecuencias de la infracción a sus preceptos. Jakobs señala que "Lo que constituye una lesión de un bien jurídico penal no es la causación de una muerte (ésta es simplemente lesión de un bien), sino la oposición a la norma subyacente en el homicidio evitable. El homicidio evitable tiene el sentido de una oposición a la norma subyacente en los delitos de homicidio, porque al autor se le hace responsable, a causa de su conocimiento (dolo) o cognoscibilidad (imprudencia), de haber elegido realizar el comportamiento que acarreará consecuencias en lugar de la alternativa inocua. "La norma obliga a elegir la organización a la que no siguen daños, pero el autor se organiza de modo que causa daño imputablemente: su proyecto de conformación del mundo se opone al de la norma". Considera además que los aportes de la teoría del bien jurídico son mínimos y que lo propio para el Derecho penal se desarrolla bajo la teoría de la validez de la norma.
El concepto de bien jurídico se utiliza por la doctrina penal en dos sentidos diferentes: - En el sentido político criminal, de lo único que merece ser protegido por la norma penal vulnerada de que se trata. - En el sentido dogmático, se hace referencia a un concepto formal metodológico de bien jurídico, un etiquetamiento de la interpretación teleológica. Todo delito presupone la lesión de un bien jurídico, deriva en que todo bien jurídico lesionado por el delito está tutelado, lo que instiga a la penalización de lagunas. Los bienes jurídicos son intereses vitales de la comunidad a los que el derecho penal otorga su protección. El bien jurídico es un esquema de interpretación constitutivo de “…una síntesis concreta de una relación social dinámica, con lo cual se comprende la posición de los sujetos, sus formas de vinculación entre ellos y los objetos, sus interacciones y su transcurso dentro del desarrollo histórico del contexto social”. Funciones - Función Limitadora: el bien jurídico tiene como objetivo limitar ex ante la actividad del legislador, que no puede expedir leyes penales que no protejan un verdadero bien jurídico o lo hagan de un modo excesivo o socialmente innecesario. - Función sistemática: el C.P. parte de los distintos bienes jurídicos protegidos por las distintas figuras delictivas. - Función de guía de interpretación: permite excluir del tipo las conductas que no lo lesionan o ponen en peligro. - Función de criterio de medición de la pena: la mayor o menor lesión al bien jurídico, o la mayor o menor peligrosidad de su ataque, influyen decisivamente en la gravedad del 42
hecho. Que una conducta encuadre en un tipo penal (objetivo-subjetivo) es condición necesaria pero no suficiente de antijuridicidad (general). La adecuación social - Esta teoría sostiene que las acciones ejecutadas con el cuidado debido y situados por completo en el marco del orden de la vida en comunidad conformado históricamente, no pueden incluirse en ningún tipo delictivo, ni siquiera cuando lleven peligros para los bienes protegidos jurídico-penalmente. Los tipos deben interpretarse de tal modo que sólo encaje en ellos la conducta socialmente inadecuada. Creemos que el lugar adecuado es después del análisis del tipo objetivo y del tipo subjetivo, en el tipo normativo. Se analiza la superación del riesgo tolerado como exigencia de la norma primaria. No superado el riesgo tolerado la conducta es irrelevante. La adecuación social excluye la antijuridicidad general. Señala Bacigalupo que “[…] También el tipo penal ha experimentado una fuerte transformación respecto al estado que había alcanzado con el finalismo. En realidad, la teoría finalista no modificó sustancialmente el tipo objetivo, causalmente concebido por las teorías positivistas y neokantianas, sino que en el delito doloso lo completó mediante el tipo subjetivo, que operaba –como se vio- como un elemento limitador de la extensión de la causalidad. En el caso del tipo imprudente, por el contrario, la limitación del aspecto causal de la infracción del deber de cuidado se logró mediante reglas incipientes de imputación objetiva. Pero, la innovación fue más profunda. Welzel introdujo, además, un elemento común a ambas especies de tipos: la adecuación social. De esta manera, no obstante la aparente diferencia existente entre los tipos del delito doloso y del imprudente, ambos tenían una función común: alcanzar sólo las conductas incompatibles con el orden jurídico. Socialmente adecuada es toda conducta ejecutada dentro de los límites del riesgo permitido, con palabras de Welzel: una conducta que se desarrolla en “el marco de la libertad de acción” […]”. Indica que desde ese momento Welzel se plantea la necesidad dogmática de distinguir entre la autorización de acciones peligrosas excluyentes de la tipicidad y las autorizaciones de acciones típicas (por lo tanto peligrosas) pero permitidas, es decir, entre autorizaciones que excluyen la tipicidad y autorizaciones que excluyen la antijuricidad (causas de justificación). Algunos autores consideran que la “adecuación social” más que una teoría, es un criterio general de interpretación que le permitía al autor resolver casos que planteaban un significativo grado de complicación o bien que -sin ser complicados- presentaban en su solución un resultado poco ajustado a derecho. En mismo Welzel fue variando el segmento de aplicación de su teoría. En un primer momento señalaba que era de aplicación en el tipo penal, ya que los tipos eran descripciones de comportamientos antijurídicos, y por ello, las acciones socialmente adecuadas no podían resultar típicas. Su teoría le permitía extraer del ámbito del derecho penal conductas que, aunque literalmente eran subsumibles en el tipo, no podían ser consideradas socialmente inadecuadas. En un segundo momento histórico, y tras duras críticas, el autor consideró que la teoría de la adecuación social podía funcionar como una causa de justificación, para luego volver a su primera postura, considerando la adecuación social como causa de atipicidad, pero con una salvedad: ya no debía ser vista como la interpretación de sentido de los tipos sino como el estado "normal" de libertad de actuación social que los tipos tácitamente presuponen. En definitiva era un principio teórico que de interpretación del tipo. Ejemplo clásico de conducta socialmente adecuada aunque subsumible pirma facie en el tipo penal era el presente simbólico recibido empleados estatales en momentos determinados, por ejemplo los carteros o recogedores de basura en época de navidad.
El principio de insignificancia - Atípicas, aquellas conductas que importan una afectación insignificante del bien jurídico. Permite excluir desde un principio daños de poca importancia. Las penas por las bagatelas, serían en verdad un medio irracional, desproporcionado en relación a los hechos a los que se aplica, que provocaría males inaceptablemente mayores que aquellos que con la pena procura evitarse. - La adecuación social, hace referencia a conductas que no elevan el riesgo tolerado respecto de los bienes jurídicos protegidos por la figura. - La insignificancia, se manifiesta en la elevación del riesgo de manera ínfima para dicho bien, de tal modo que la conducta aparece como ilícita pero no al punto de merecer la pena. 43
El principio de insignificancia excluye la antijuridicidad específica. Es necesario poner en contacto el criterio de exclusión del entuerto penal (ilícito o injusto) con el principio de subsidiariedad del derecho penal. Siendo la potestad represiva del Estado última o extrema ratio del ordenamiento jurídico sólo aplicable en caso de grave afectación de los bienes jurídicos, el principio de insignificancia no es más que su recepción dogmática a nivel de teoría del delito en el estrato analítico de la antijuridicidad especifica. Ámbitos de la normatividad
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Penal - Parte General – M3 - Resumen del Manual de Lascano + SAM Lección 12: “Causas de justificación” 1- Causas de justificación general: a) Concepto. b) El sistema reglaexcepción. c) Naturaleza. d) Fundamento. e) Efectos. f) Diferencias con otras causas de exclusión de la pena. g) Algunas reflexiones sobre las justificantes. h) Los elementos de las causas de justificación. i) La justificación legal y supralegal. j) Sistemática de las causas de justificación. k) Causas de justificación por el riesgo permitido. 2- Causas de justificación en particular. A- La legítima defensa. Fundamento. Bienes defendibles. Defensa propia: Requisitos. Defensa de terceros. Legítima defensa privilegiada. B- El estado de necesidad. Fundamento, naturaleza, clases y requisitos. El conflicto de bienes iguales. Estado de necesidad justificante y disculpante. C- Colisión de deberes. D- El ejercicio de un derecho, autoridad o cargo. Análisis. E- Naturaleza jurídica de la obediencia debida. F- El consentimiento del ofendido. El tratamiento médico quirúrgico. La muerte y las lesiones en las prácticas deportivas. G- El exceso en las causas de justificación. a) Exceso en los medios; b) exceso en la causa.
1. CAUSAS DE JUSTIFIACION EN GENERAL - Verificada la existencia de un hecho adecuado a un dispositivo penal, es preciso analizar si esa conducta se contrapone al derecho. Se debe considerar si existe un permiso legal que autorice dicho comportamiento. Estos permisos o excepciones legales autorizan conductas que generalmente serían punibles al afectar bienes jurídicos protegidos. Al entender al derecho como una unidad, no se pueden admitir dos normas contradictorias que a la vez exijan o prohíban la misma acción. El “tipo permisivo” presupone una tipicidad prohibitiva, porque no puede pensarse en tratar de averiguar si una conducta está justificada cuando no se ha comprobado aún su tipicidad. Los Código Penal suelen contener una serie de disposiciones en las que se especifica cuando un comportamiento típico no debe sancionarse con una pena. Sin embargo, no todas esas circunstancias tienen el mismo carácter. Mientras unas dejan la acción típica impune, porque excluyen lo ilícito, otras, provocan la impunidad porque eliminan la culpabilidad y otras por determinar una renuncia a la pena, como es el desistimiento de la tentativa. a) Concepto - Las causas de justificación son “permisos concedidos” por la ley para cometer en determinadas circunstancias un hecho penalmente típico; según JAKOBS son “motivos jurídicos bien fundados para ejecutar un comportamiento en sí prohibido”. Las fuentes son dos: - La ley, porque solo ella puede declarar lícitas ciertas acciones típicas; - La necesidad, porque es una determinada situación la que hace obrar al agente. Caracteres generales de las causas de justificación.
Provienen de todo el ordenamiento jurídico. Contiene una autorización o permiso para la realización de la acción típica. Sus efectos alcanzan al autor y a los demás participes. Excluye tanto la responsabilidad penal como la civil, administrativa, etc. La creación intencional de la situación en la que procede el amparo de una causa de justificación, no da lugar a la misma. Solo obra justificadamente el que tiene conocimiento de las circunstancias que fundamentan la justificación (elemento subjetivo de la justificación). No hay legítima defensa, sin voluntad de defenderse, ni estado de necesidad sin voluntad de salvar un interés jurídico. Al exigirse un elemento subjetivo de la justificación puede plantarse la cuestión de cómo debe tratarse los casos que reúnen todas las características objetivas de la justificación, pero en lo que el autor obró sin conocerlas, es decir sin el elemento subjetivo. Ejemplo: A mata a B en el momento en que éste va a matar a C y la vida de éste no puede salvare sino con la muerte de B. A ignora, al momento de realizarse la acción, que B va a matar a C. Las soluciones más rigurosas se inclinan por negar completamente la justificación y aplicar la pena al delito consumado.
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Sin embargo, es preciso reconocer que de los dos desvalores que caracterizan lo ilícito (desvalor de acción y de resultado), solo se da, en este supuesto, el desvalor de acción, faltando completamente el de resultado. Aquí se presentaría una situación similar a la tentativa. La doctrina más actualizada, ha propuesto resolver estos casos considerando en ellos sólo un caso de tentativa inidónea, pues la acción se dirigió sobre un objeto que no permitió la consumación. Este punto de vista es correcto.
b) El sistema regla-excepción - Las reglas están contenidas en las figuras delictivas y en sus excepciones en todo el ordenamiento positivo, ya que lo justo y lo injusto resultan de la integridad del sistema. Desde una posición tradicional, la tipicidad de un hecho no implica su antijuridicidad, ya que si está justificado no será delito borrándose su valor indiciario. En la teoría de los elementos negativos del tipo, se considera que las causas de justificación eliminan la tipicidad. (Art. 34 C.P. Imputabilidad) c) Naturaleza - Si se parte de la idea que la antijuridicidad consiste en el desvalor objetivo que el ordenamiento jurídico proyecta sobre una conducta que lesiona o pone en peligro el bien jurídicamente protegido; la justificación deberá concebirse objetivamente pero de naturaleza positiva. El análisis debe realizarse con un criterio ex ante (el momento de la conducta) donde se encuentra la voluntad del autor dirigida al fin lesivo, aunque no se admitan los puros elementos subjetivos. d) Fundamento - En caso de conflicto entre dos bienes jurídicos, debe salvarse el preponderante para el derecho positivo, conforme al orden jerárquico de las leyes establecido en nuestra C.N. en su art. 31 y la especial composición de los tipos en cuanto a su valor relativo. Las causas de exclusión del injusto, no hacen desaparecer la agresión al bien jurídico, aunque la ley deje de “desvalorar globalmente” dicha agresión. Cuando la suposición errónea de los presupuestos típicos de una causa de justificación no es objetivamente invencible, pero si personalmente invencible, subsistirá la antijuridicidad, pero faltará la infracción personal de la norma primaria. e) Efectos de las causas de justificación - En el ámbito penal: la impunidad del hecho al suprimir la antijuridicidad de éste; - En el ámbito civil: excluyen la responsabilidad civil, salvo el enriquecimiento sin causa y el resarcimiento por razones de equidad. f) Diferencias con otras causas de exclusión de la pena - Inimputabilidad e inculpabilidad, causales estrictamente personales e intransitivas; - Ausencia de tipo, si un hecho no se adecua a un tipo penal, no es ilícito penal pero puede ser un ilícito civil; en cambio, si la acción está justificada, no constituye ilícito penal ni civil ya que es conforme al derecho. g) Algunas reflexiones sobre las justificantes - Quien obra conforme a una norma jurídica actúa legítimamente en virtud de la no contradicción del orden jurídico; - Quienes participan en un acto justificado quedan cubiertos por la licitud; - La creación intencional de la situación, excluye el efecto justificante; - El autor debe haber obrado con conocimiento de las circunstancias de que se trata; - El medio utilizado debe ser el único posible para evitar la lesión. h) Los elementos de las causas de justificación - Actualmente se exige la concurrencia de: 2
- Elementos objetivos (real situación en la que el mal sólo puede ser evitado por el sacrificio de un bien de menor valor). - Elementos subjetivos (conocimiento del autor de esa situación de necesidad). i) La justificación legal y supralegal - La justificación supralegal puede surgir de criterios ajenos a la ley, sean contenidos sociológicos, prejurídicos o metajurídicos, propugnada por los normativistas. Nuestro derecho contiene la fuente de justificación en la ley. El art. 34, inc. 4 del C.P., establece el límite entre lo conforme y lo contrario al derecho, se origina en el principio de libertad contenido en el art. 19 de la C.N. j) Sistemática de las causas de justificación - En la doctrina se han seguido diferentes caminos: - Los que adoptan una sistemática monista, dicen que la justificación proviene de una única fuente, la ley, y trata de formular un concepto general de justificación que comprenda a todas las causas. - Los que adoptan una sistemática dualista o pluralista, dicen que la exclusión del injusto se debe a una diversidad de pensamientos jurídicos, basándose en la idea del interés preponderante, llevando un hecho típico a uno justificado. Lo antijurídico es lo jurídicamente prohibido y lo que el derecho prohíbe es siempre el ataque a los bienes jurídicos; antijurídica es la conducta que realiza lo prohibido; no podremos pensar en una conducta antijurídica cuando ella no realiza lo prohibido sea porque no constituye un ataque al bien jurídico, sea porque el ataque que constituye está permitido. k) Causas de justificación por el riesgo permitido - La generalidad de conductas desenvueltas por los hombres, ocasionan un riesgo, sea creando o aumentando el peligro de vivir en sociedad. Esta teoría ha sido considerada para descartar alguno de los diferentes elementos que componen al delito. En algunos casos excluye el tipo delictivo, ya que acciones con riesgo (como el tráfico automotor) si cumplen con los dispositivos legales, están autorizadas de una forma general. En otros, hay causas de justificación en las que se autoriza la concreción de un tipo penal corriendo un riesgo. Bajo el título de causas de justificación derivadas del riesgo permitido: - El consentimiento presunto, pueden afectarse bienes jurídicos de otro en la creencia presunta de su consentimiento; - La salvaguarda de intereses legítimos, se pueden difundir hechos deshonrosos pese a que no esté excluida la posibilidad de que sean ciertos. 2. CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN PARTICULAR - Las más frecuentes en la práctica: Legitima defensa. Estado de necesidad por colisión de intereses. Estado de necesidad por colisión de deberes. El consentimiento. Ejercicio de un derecho, autoridad o cargo.
A- Legítima defensa “Es la reacción necesaria contra una agresión injusta, actual y no provocada”. Es la más antigua causa de impunidad conocida. Fundamento - Su fundamento reside en la injusticia de la agresión del titular del bien sacrificado. Es un derecho de defensa individual y de ratificación del orden jurídico como tal: “el derecho no necesita ceder ante lo ilícito”. La “naturaleza subsidiaria” de la legítima defensa, es la que solo puede ser legitima cuando no es posible apelar al auxilio de los órganos o medios establecidos jurídicamente. Bienes defendibles - Todos los bienes jurídicos que son objeto de derechos subjetivos, pueden ser defendidos cuando son ilegítimamente atacados, y la repulsa violenta aparece 3
necesaria y proporcionada, y todo el bien jurídico puede ser legítimamente defendido, si esa defensa se ejerce con moderación que haga razonable el medio empleado, con relación al ataque y a la calidad del bien defendido. Cualquier bien jurídico puede ser defendido incluso con la muerte del agresor si no hay otro medio para salvarlo. La defensa de los bienes del Estado está excluida de la defensa necesaria prevista por los códigos penales, salvo que se trate de bienes individuales. En la doctrina actual se tiende a restringir la posibilidad de legítima defensa en los casos en que ésta conduciría a la lesión de bienes del agresor de mayor importancia que los bienes a defender, es decir en casos de extrema desproporción, y cuando el ataque procede de sujetos a quienes no puede atribuirse personalmente el hecho por ser inimputables. En estos casos debería el agredido limitarse a rehuir la agresión. Clases de legítima defensa La legítima defensa puede ser de: (art. 34, inc. 6 y 7, C.P.) - La propia persona; - De sus derechos. Defensa propia - Existe legítima defensa cuando, “el que en defensa de su persona o de sus derechos, empleando un medio racionalmente necesario para impedir o repeler una agresión ilegítima y sin que medie provocación suficiente de su parte, le ocasiona un perjuicio a la persona o derechos del agresor”. Requisitos - Según nuestro C.P. en su art. 34 inc. 6: “No son punibles: El que obrare en defensa propia o de sus derechos, siempre que concurrieren las siguientes circunstancias: a) agresión ilegítima; b) necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla; c) falta de provocación suficiente por parte del que se defiende. Se entenderá que concurren estas circunstancias respecto de aquél que durante la noche rechazare el escalamiento o fractura de los cercados, paredes o entradas de su casa, o departamento habitado o de sus dependencias, cualquiera que sea el daño ocasionado al agresor”. - La agresión: es un ataque contra personas o cosas; consiste en hechos, palabras, o advertencias de repetir un daño ya comenzado. La amenaza procede de un ser humano. La consumación de la lesión impediría la defensa. Sólo la agresión antijurídica de una persona a los bienes de otra, posibilitan la legítima defensa, la cual está excluida cuando la agresión se mantiene dentro del riesgo permitido. Excepción, cuando el ataque está justificado, equivale a una agresión sin derecho que el agredido no está obligado a soportar, llevándolo a una defensa necesaria. - El medio defensivo: la ley establece un criterio amplio, debiendo tenerse en cuenta la edad, el sexo, la contextura física, y demás características de las que se pueda inferir la racionalidad de la conducta defensiva. Faltara la necesidad de la defensa concreta, cuando el sujeto pueda utilizar un medio menos lesivo. El medio defensivo debe ser oportuno, para evitar una agresión inminente o para repeler la agresión actual. - El aspecto subjetivo: se debe saber que es objeto de un ataque y que se defiende de una agresión ilegítima. Debe existir ese conocimiento de las circunstancias objetivas que fundamentan la acción y la intención de defenderse. - La falta de provocación suficiente: consiste en que el agredido no cause conscientemente la agresión. Los autores sostienen que la provocación dolosa lleva a la responsabilidad plena y la culposa por imprudencia a una responsabilidad minorada 4
Legítima defensa privilegiada - La ley prevé casos en los cuales por razones de tiempo y lugar existe una agresión ilegítima. Constituye una presunción iuris tantum ya que si el escalamiento, fractura o la resistencia no presentaron la situación de peligro personal para el morador no concurre la justificante. El privilegio existe si se produce el escalamiento o fractura del recinto habitado en hogares en horas nocturnas. Constituye una agresión ilegítima aunque no se haya concretado en un acometimiento. - Encontrar a un extraño en su hogar, requiere sorprender a un sujeto en la propia casa, puede ser de día o de noche, pero la prerrogativa existe siempre que haya resistencia por parte del intruso. Defensa de terceros - Hay legítima defensa de la persona o de derechos de otro, si éste es objeto de una agresión ilegítima y el autor emplea un medio racionalmente necesario para impedirla o repelerla, siempre que el agredido no haya provocado suficiente la agresión, o que no haya participado en ella el tercero defensor. JAKOBS considera el “auxilio necesario” relacionado a la defensa de terceros en los casos en que está excluida la justificación contra la voluntad del agredido. Ej.: cuando el agredido no quiere la muerte del agresor en un simple ataque a bienes patrimoniales, cuando quiere realizar la defensa de propia mano, etc. Es una justificación para el actuar de una persona que interviene en defensa de otra, aunque esta haya provocado suficientemente, la exigencia es que el defensor no haya intervenido en ella ni como coautor, cómplice o instigador. Si no hay datos para suponer una voluntad contraria se supone que el “agredido quiere ser defendido dentro de los límites de lo necesario”. Legítima defensa putativa - Ésta existe cuando el sujeto cree erróneamente que concurren los presupuestos de la legítima defensa. Cuando el error versa, en modo inculpable de la falsa apreciación de una agresión injusta también excluiría la punibilidad pero por una causa de inculpabilidad. - Defensa putativa, el error recae sobre todos los elementos de la defensa; - Exceso putativo en la legítima defensa, el error recae sobre la necesidad de la defensa. Al ser un error se lo trata al estudiar la responsabilidad. B- El estado de necesidad Para JESCKECK, es “un estado de peligro actual para intereses legítimos que sólo puede ser conjurado mediante la lesión de los intereses legítimos de otro”. Según SOLER, el estado de necesidad “es una situación de peligro para un bien jurídico, que sólo puede salvarse mediante la violación de otro bien jurídico”. Este bien debe ser de mayor valor que el sacrificado. Fundamento y clases - Teoría de la equidad, el autor en caso de coacción irresistible no puede ser determinado legalmente a actuar conforme al derecho. El hecho realizado en estado de necesidad no debía ser castigado por razones de equidad; - Teoría de la exención, el ordenamiento jurídico retira en cierto modo sus mandatos y prohibiciones y deja la decisión a la conciencia de cada uno. - Teoría de la colisión, se parte de la diferencia valorativa de los bienes jurídicos. - GOLDSCHMIDT, desarrolla una idea diferenciada admitida hoy con base a la contraposición existente entre: a) Estado de necesidad justificante, cuando se afecta un interés objetivamente menor al que se salva; 5
b) Estado de necesidad exculpante, si el valor relativo de los bienes es igual o, el que se afecta es de mayor valor, será disculpada si no le es exigible al agente que soporte esa lesión. Este estado de necesidad nace de la idea de la anormal motivación subjetiva del agente, cuando el autor se encuentra en un peligro para un bien personalísimo suyo o de un allegado, con prescindencia de la ponderación cuantitativa de los bienes en conflicto. - ZAFFARONI, a partir de nuestro C.P. fija su posición: a) La fuerza física irresistible sólo puede ser vis absoluta (art.34, inc.2 del C.P.); b) No se limita a la amenaza humana, allí puede haber vis compulsiva, coacción, estado de necesidad exculpante (art.34, inc.2 2º parte, del C.P.); c) No observa ningún obstáculo para que la coacción constituya un supuesto de necesidad justificante cuando el mal amenazado sea ingerir al causado; d) Rechaza la “inculpabilidad supralegal”, dado que la necesidad exculpante está reconocida en el inc. 2 del art. 34 del C.P. - SOLER, ante el ejemplo clásico del conflicto entre dos vidas, subjetiviza la solución considerando que este es el punto que permitirá resolver si nos hallamos o no ante una justificante, adoptando el criterio del hombre medio (ni héroe ni perseguido); establece que la vida propia es un bien mayor que la ajena y sólo desde el enfoque de terceros ellas pueden ser iguales. Estado de necesidad exculpante Requisitos - El C.P. en su art. 34 inc.3º dispone: “No son punibles:… El que causare un mal por evitar otro mayor inminente a que ha sido extraño”. De allí surgen los requisitos: a) Inminencia del mal para el que obra o para un tercero; b) Imposibilidad de evitar el mal por otros medios; c) Que el mal que se causa sea menor que el que se trata de evitar; d) Que el autor sea extraño al mal mayor inminente; e) Que el autor no esté obligado a soportarlo. - Sujeto activo: el que se encuentra en esa situación de necesidad; - Mal: es el daño o lesión a un interés individual o social de otro, es el hecho descrito en la figura delictiva. Se requiere que sea actual, próximo a suceder - La valoración de los bienes debe provenir del derecho y no de criterios individuales. Debe existir la imposibilidad de evitar el mal por otros medios. El sujeto debe haber tenido la posibilidad de elegir entre dos o más medios para alejar el peligro y su decisión debe recaer sobre el menos gravoso. El sujeto que obra necesitado debe haber sido extraño a la amenaza de daño, no lo debe haber provocado. El que obra no debe estar legalmente obligado a soportar el mal. El deber de afrontar el riesgo debe ser impuesto jurídicamente (ej.: policías, bomberos, etc.), o nacer de un contrato (ej.: bañeros, tripulantes de barcos o aviones, etc.). El conflicto de bienes iguales - Cuando los intereses en conflicto poseen una igualdad del valor relativo de los bienes, especialmente la vida, se hace imposible determinar cuál es el de mayor valor. ROXIN, ante el derecho toda vida humana tiene el mismo rango. Tampoco considera admisible la ponderación de acuerdo al número de vidas. Analiza supuestos como el de comunidad en peligro, ej.: caso de montañeros que unidos por una cuerda uno cae al vacío, y el otro corta la cuerda para no precipitarse también. C- Colisión de deberes - Es un caso particular del estado de necesidad. Se da cuando alguien sólo puede cumplir un deber jurídico de su incumbencia a costa de otro que le 6
corresponde igualmente, siendo así que la vulneración del deber que infringe constituye una acción y omisión amenazada con pena. JESCHECK distingue tres grupos: a) Cuando un deber de acción puede entrar en colisión con un deber de omisión. Ejemplo: “… el médico que rompe el secreto profesional (deber de omisión), para prevenir a otros del peligro de contagio (deber de acción)”; b) Cuando existen dos deberes de acción de modo que solo se puede cumplir uno. Ejemplo: “… el médico, en relación con dos heridos graves ingresados simultáneamente en la clínica, solo puede conectar a uno de ellos a la única maquina existente y dejar que el otro muera”; c) Cuando varios deberes de omisión colisionan, no permitiendo al sujeto ninguna posibilidad de actuar. Ejemplo: “… un conductor que circula por la autopista en sentido opuesto al que corresponde al carril, el cual no puede realizar ninguna maniobra, se permite dar vuelta con cuidado”. Quien concreta un tipo delictivo al cumplir con un deber legal está cubierto por la justificante y el art. 1071 del C.C. establece que “… el cumplimiento de una obligación legal no puede constituir como ilícito ningún acto”. No basta que una ley imponga el deber para que el hecho quede justificado sino que debe tener “fuerza revocatoria respecto de la que castiga el acto”. El conflicto existe entre dos obligaciones legales: - Una ley prohibitiva general (tipo delictivo); - Una ley imperativa especial de igual o superior jerarquía constitucional (art. 31 C.N.). Casos de cumplimiento de un deber jurídico: - La obligación del testigo de decir la verdad aunque desacredita a otro; - La obligación de denunciar ciertas enfermedades a los que ejercen el arte de curar; - La obligación de no revelar el secreto profesional, justifica la abstención de prestar declaración, etc. D- El ejercicio de un derecho. Autoridad. Cargo El C.P. en su art. 34 inc.4º establece: “No son punibles… El que obrare… en el legítimo ejercicio de su derecho, autoridad o cargo”. El ejercicio legítimo de un derecho - Consiste en realizar las acciones autorizadas por la ley. Ello surge del principio general de no contradicción del derecho. Cuando se desee “derogar algún deber o derecho previamente establecido por otra norma, habrá que manifestarlo expresamente entre las disposiciones derogatorias”. En esta justificante “se actúa en el ámbito de libertad, dentro de lo autorizado por el orden jurídico”. La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se considera tal al que contraríe los fines que aquella tuvo en mira al reconocerlos o al que exceda los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres. De la legitimidad del ejercicio, resulta una doble limitación: de contenido y de forma. Superando esos límites nos encontramos en un: - Exceso: por razón del contenido, cuando se lesiona un derecho de otro como consecuencia de realizar actos que van más allá de lo autorizado de acuerdo al caso concreto; - Abuso del derecho: en razón del objeto, cuando se lo ejerce con un fin distinto del autorizado por el derecho o cuando se usan medios distintos a las autorizados por la ley. Existen las defensas mecánicas como ejercicio legítimo de un derecho, consisten en la colocación de dispositivos mecánicos o eléctricos (ej.: alambres electrificados). Esta conducta no puede incluirse dentro de la justificante ya que llegaría a una defensa mayor en ausencia del titular que encontrándose éste presente, constituyendo un abuso. 7
Si las defensas cumplen los requisitos de ser notorias e inertes (ej.: trozos de vidrios, alambre de púas, etc.). Ha sido considerado como ejercicio de un derecho por la jurisprudencia: los poderes de corrección paterna y las lesiones o muerte en materia de deportes y en tratamiento médico - quirúrgico. Como regla general, este justificante “solo alcanza al acto formalmente punible cuya ejecución va insita en ese ejercicio. Esta justificación no es incompatible con la punibilidad de otros hechos resultantes del acto de ejercicio del derecho”. El ejercicio legítimo de una autoridad - Es la potestad que posee una persona sobre otra en virtud de una disposición legal. Se desenvuelve en el ámbito privado de las relaciones familiares, implicando la facultad de educación y corrección de ambos padres, tutores o curadores, respecto de sus hijos menores no emancipados. El educar e instituir a los hijos, va más allá que el mínimo que sería exigible por la ley, siempre dentro de los límites: la moderación (objetivos) y el animus corrigendi (subjetivo). Los maestros o profesores no poseen una facultad correctiva, pero dentro del derecho disciplinario propio de su institución podrán restringir en cierta medida la libertad del alumno. El ejercicio legítimo de un cargo - El C.P. no distingue su naturaleza, por lo que se habla de cualquier tipo de cargo con tal que la actuación se encuentre dentro del marco de su competencia. Es opinión dominante que el cargo cuyo ejercicio legítimo es justificante, debe ser público. Es legítimo cuando el agente obra dentro y según las formalidades prescriptas por la ley, y se realiza conforme al deber. Los magistrados, los funcionarios, los policías, ejercen un cargo y los hechos típicos que realizan resultan justificados por el ejercicio legítimo de aquél. E- Naturaleza de la obediencia debida El C.P. en su art. 34 inc.5º dispone: “No son punibles:…El que obrare en virtud de obediencia de vida”. Es el cumplimiento de una orden dada de acuerdo al derecho, dentro de una relación de sujeción pública. Consiste en la “función de posibilitar que, el superior jerárquico pueda delegar en su inferior la ejecución de órdenes que emita, sin involucrarlo en la responsabilidad que pueda resultar del contenido de la orden cuya ejecución ha puesto a su cargo”. Su tratamiento difiere si se trata de una orden legítima o de una ilegítima por ser de carácter delictuoso. Los requisitos son: a) Debe existir una relación jerárquica de naturaleza pública; b) La obediencia debe provenir de una orden formalmente legítima; c) Esa orden debe ser substancialmente ilegítima; d) El agente debe conocer que la orden es formalmente correcta y substancialmente ilegítima; e) No debe tener la posibilidad de examinar la legitimidad del contenido. Esa legitimidad exige que el orden satisfaga las siguientes condiciones: - Que entre el que emite la orden y su destinatario medie una vinculación jurídica de naturaleza pública que autorice al primero a expedirla; - Que la orden llene las formalidades legalmente exigidas para el caso de que se trata. Si el subordinado ejecuta una orden que es substancialmente ilegal pero formalmente legal, y no tiene derecho de examinar su contenido intrínseco, solamente el mandante será sujeto de la imputación. La doctrina alemana propone una distinción entre competencia: concreta, el derecho no le concede a nadie la competencia para dictar una orden antijurídica, y abstracta, es suficiente que el acto ordenado pertenezca a los que comúnmente puede dictar el superior. Naturaleza jurídica - Se han formulado diversas posturas, mencionándolas brevemente tenemos: 8
a) Si la orden es legítima, se considera una especie de justificación, por ejercicio legítimo del cargo. Si es de cometer un hecho delictuoso, no obligado, no se justifica el hecho, pero se puede excluir la culpabilidad por error; b) Si la orden es ilegítima y el subordinado no tiene la facultad de inspección, justifica su hecho por cumplimiento de la ley. Si tiene derecho de examinarla, y cree que es legítima, es inculpable por error; c) Si lo ordenado es legítimo se considera una causa de justificación, sea cumplimiento de un deber o legítimo ejercicio de su derecho, autoridad o cargo y, si es ilegitima en sí misma, es un error invencible del subordinado excluyendo la culpabilidad; d) Cuando el subordinado debe cumplir la orden sin examen, y la acción se desplaza hacia el superior que impartió la orden; e) Si la obediencia es debida, quien cumple la orden, cumple con un deber derivado de su cargo. El superior jerárquico es un autor medito de la lesión que produce la orden. Los efectos: - Si se considera una causa de justificación, no hay delito ni para el superior que ordena ni para el subordinado que ejecuta; - Si se excluye la culpabilidad, el análisis de la responsabilidad debe realizarse a cada sujeto de la relación en particular. F - El consentimiento del ofendido - Los tipos penales redactan conductas que se llevan a cabo contra la voluntad de quien las padece, pero, si éste admite los efectos que sobre sus derechos se producen, no se configuraría el tipo. Si no hay interés por parte del sujeto pasivo, no hay conflicto de intereses, motivo principal de las causas de justificación. Se dice que aparece “…como causa de exclusión de la tipicidad, allí donde su presencia enerva o hace irrelevante la lesión o puesta en peligro del bien jurídico, y como causa de justificación allí, donde subsistiendo dicha lesión, recae, sin embargo, sobre un bien del que el titular puede disponer y dispone efectivamente a favor del autor”. El consentimiento de la víctima se presenta cuando, el sujeto pasivo acepta que el autor realice conductas que de otra manera constituirían delitos. La doctrina alemana distingue dos grupos: - Si desaparece toda lesividad de la conducta, “acuerdo”, se excluye la tipicidad; - Si la lesividad no desaparece, “consentimiento”, se discute si se excluye al tipo o si se trata de una causa de justificación. Para que el consentimiento sea eficaz, debe otorgarse libremente, teniendo la capacidad natural de discernimiento, sin vicios de la voluntad (engaño, error, amenaza, violencia); pudiendo ser expreso o presunto. Y que éste sea anterior o coincida con el tiempo de la acción. El consentimiento debe ser reconocible externamente, el autor debe haber actuado con conocimiento del consentimiento y apoyado en éste. El “consentimiento presunto”, si la acción del facultativo fuere precisa para salvar el bien, consideramos que concurre un estado de necesidad. Se supone que el titular del derecho, de no estar inconsciente, hubiere consentido. Ej.: un médico debe practicar una operación a un paciente que se encuentra inconsciente, no pudiendo éste consentirlo. El tratamiento médico quirúrgico. La muerte y las lesiones en las prácticas deportivas. - En el tratamiento médico quirúrgico, el fin debe ser el mejoramiento de la salud del que consiente o de un tercero sea que este propósito se logre o no. En los casos de 9
intervenciones correctamente efectuadas pero con resultado negativo, la finalidad del médico excluirá el dolo directo, pero en las intervenciones de alto riesgo, no siempre podrá descartarse el dolo eventual o la culpa. Si las intervenciones no son necesarias, como las intervenciones estéticas, es indispensable el consentimiento del afectado y justifican el hecho aunque sus resultados no sean los pretendidos. - La muerte y las lesiones en las prácticas deportivas, pueden ser impunes si se realizan en la práctica de un deporte autorizado, dentro de los reglamentos respectivos, con el consentimiento del interesado y en oportunidad de la justa deportiva. Los resultados lesivos a consecuencia de deportes autorizados que llevan en sí mismos un riesgo considerable como: boxeo, rugby, automovilismo; quitan el carácter delictuoso del hecho. En caso de muerte o lesiones ocasionadas durante estos encuentros en violación de las disposiciones vigentes, la responsabilidad no surge únicamente para el autor del hecho, sino que puede abarcar a los organizadores del evento y a los funcionarios encargados de la vigilancia. El “delito deportivo” es un grupo de infracciones específicas que tutelan el deporte mismo como: Ley 20.655/74 de “Fomento y desarrollo del deporte”, considera delito al soborno, al suministro de estupefacientes o estimulantes, etc. que intervengan en pruebas deportivas; Ley 24.192/93 de “Violencia en espectáculos deportivos”; Ley 24.819/97 sobre “antidoping”. Otras causas de justificación - El aborto profesional impune admite como causas: la necesidad, la eugenesia y el sentimiento de afecto de la mujer. Nuestro C.P. contiene los requisitos típicos para justificar la conducta en el art. 86, párr. 2, inc. 1 y 2. - Delitos contra el honor, encontramos el art.111, en el cual “el acusado de injurias sólo podrá probar la verdad de la imputación en los casos siguientes: inc.1º, si la imputación hubiere tenido por objeto defender o garantizar un interés público actual”. Sobre el interés acusador protegido por el art.110. - La intimidad del domicilio, cede ante la situación del que penetra en un domicilio ajeno para “…evitar un mal grave a sí mismo, a los moradores o a un tercero, ni al que lo hiciera para cumplir un deber de humanidad o prestar auxilio a la justicia (art.152 del C.P.). G - El exceso en las causas de justificación Al realizar una conducta justificada, puede suceder que el autor traspase los límites permitidos por la ley y la necesidad (art.35 C.P.). El fundamento de punir el exceso radica en condicionar la reacción, impidiendo la injusticia de una acción desmedida por parte del afectado. Subjetivamente el exceso tiene un contenido culposo. Simultáneamente la doctrina considera que posee igualmente un contenido doloso. Debe diferenciarse: Exceso (como un delito culposo) y Abuso (como un delito doloso). El exceso presupone que el autor obre dentro de la justificante respectiva y su conducta vaya más allá de lo permitido. El autor no tendrá pena por ausencia de culpabilidad, cuando la culpa provenga del error esencial e inculpable (caso de las eximentes putativas) o cuando la perturbación del ánimo se origine en la amenaza de sufrir un mal grave inminente. El exceso en el estado de necesidad resulta de la producción de un mal que no es el menor entre los posibles, para evitar el mal mayor. En el cumplimiento de la ley, el ejercicio legítimo de un derecho, autoridad o cargo, el exceso surge de haber sobrepasado los límites fijados por la ley. 10
En la legítima defensa, nos encontramos en exceso cuando persiste la acción de defensa a pesar de que el peligro ya ha pasado; cuando los medios no son racionales respecto a la agresión o cuando ha mediado provocación suficiente por parte del que se defiende. Llamados estos dos últimos excesos en los medios y exceso en la causa respectivamente. Lección 13: “La culpabilidad” 1- La culpabilidad y su desarrollo histórico. Contenido de reproche: exigibilidad, motivabilidad. La crisis del libre arbitrio o libertad de voluntad. Propuestas superadoras. Preventivismo. Funcionalismo. 2- Consideración de la categoría intermedia “responsabilidad por el hecho”. 3Capacidad de culpabilidad. Imputabilidad. Formula del C.P. argentino. A) Presupuestos biológicos: a) madurez mental; b) salud mental. Consideración de las personalidades “psicopáticas”; c) conciencia. B) Efectos psicológicos-axiológicos-normativos: a) capacidad de comprensión de la criminalidad; b) posibilidad de dirección de la conducta. Momento de estimación. “Actio libera in causa”. 4- Exclusión de la culpabilidad. a) error de prohibición. Clases. Teoría del dolo y de la culpabilidad. Consecuencias sistemáticas; b) coacción y miedo insuperable.
1. LA CULPABILIDAD Y SU DESARROLLO HISTÓRICO En la actualidad el vocablo culpabilidad admite dos acepciones: a) Con el significado de una garantía individual, se habla del principio de culpabilidad, ubicado dentro de un conjunto de postulados que se traducen en condiciones necesarias tanto para la atribución de responsabilidad penal como para la imposición del la pena. El principio nulla poena sine culpa, que “presupone que el hombre goza de libre albedrío y de la conciencia que le permiten elegir valorativamente”, ha adquirido categoría constitucional en el art.19 C.N. Esto introduce al delincuente en la categoría de persona, cuya responsabilidad jurídica no descansa en la sola naturaleza lesiva de su comportamiento (responsabilidad por el resultado), sino en su actitud espiritual al portarse de esa manera (responsabilidad por la culpabilidad). Las más importantes consecuencias de este principio son: - La responsabilidad por el hecho propio, nunca por conductas de terceros; - La responsabilidad penal de acto; - La responsabilidad penal subjetiva, que exige que el sujeto sea “imputable y tenga la posibilidad y la aptitud de conocer que con su comportamiento contraria la norma”. b) En otra acepción se referida a la culpabilidad como categoría o elemento del delito, concebida como “la actitud anímica jurídicamente reprochable del autor respecto de la consumación de un hecho penalmente típico y antijurídico (concepción normativa), o bien como un puro juicio de reproche al autor (concepción finalista)”. Contenido de reproche: exigibilidad, motivabilidad - Se habla de culpabilidad material, que en este sentido, culpabilidad o atribuibilidad individual es la capacidad de motivación normal del autor frente a las normas, determina social e históricamente “lo exigible al hombre normal atendiendo a sus circunstancias psíquicas o situacionales”. La crisis del libre arbitrio o libertad de voluntad - Se ha considerado como fundamento de la atribución de la culpabilidad, el poder individual de actuar de otro modo, lo que ha sido reprochado por basarse en presupuestos indemostrables, como el libre albedrío individual. Propuestas superadoras. Preventivismo. Funcionalismo - Desde una concepción preventiva de la pena, el fundamento de la culpabilidad se basa en la necesidad de la pena, que existe ante los sujetos normales. Es más garantista ubicar el fundamento en una decisión mixta, en la que inciden consideraciones preventivas, de intervención mínima y garantísticas. Una síntesis entre estas consideraciones explicaría la progresiva ampliación de las eximentes en los casos de inimputabilidad e inexigibilidad. 11
2. CONSIDERACIÓN DE LA CATEGORÍA INTERMEDIA “responsabilidad por el hecho” MAURACH propuso desdoblar la base general de valoración del autor en dos grados: a) Responsabilidad por el hecho, que formula un juicio de desvalor al sujeto, en cuanto miembro de la comunidad, y a la que se reconducen las causas de exculpación que operan cuando la conducta es perdonable a todos. b) Culpabilidad, que formula el reproche personal y a la que se reconducen las causas de inimputabilidad y el error de prohibición. ROXIN considera que la culpabilidad no puede legitimar una retribución, no es suficiente para fundamentar la imposición de una pena, pues sólo se castiga una culpabilidad cuando por razones preventivas generales y especiales, es necesario hacer responsable al autor culpable. BACIGALUPO distingue dos subcategorías en el tema de la responsabilidad: a) Responsabilidad por el hecho, que es la categoría intermedia entre ilícito y culpabilidad, a la que se reconducen los supuestos de estado de necesidad disculpante, miedo insuperable y exceso en una causa de justificación para excluir la desaprobación jurídico-penal. b) Culpabilidad, que es la categoría a la que se reconducen la imputabilidad (capacidad de motivación) y el error de prohibición. 3. CAPACIDAD DE CULPABILIDAD. IMPUTABILIDAD Dos son las condiciones de la culpabilidad: a) Infracción personal de una norma primaria penal, permite imputar la antijuridicidad penal a su autor: - Capacidad personal de evitar la conducta objetivamente desvalorada; - Posibilidad de conocimiento de la antijuridicidad. b) Responsabilidad penal del sujeto: para imponerle una pena al autor es necesario que aparezca como un sujeto idóneo para responder penalmente. El acceso a la norma debe darse en condiciones de normalidad motivacional, que puede excluirse por causas de inimputabilidad, en función de la idoneidad del autor por sus condiciones psíquicas normales, y de exigibilidad, por su actuación en una situación motivacional normal. Si el sujeto actúa bajo una anormalidad psíquica, faltará su responsabilidad penal y una de las condiciones de la culpabilidad. El concepto de normalidad dependerá de una decisión normativa. La inimputabilidad excluye la responsabilidad penal, por lo que la ley prevé medidas de seguridad para los inimputables. Formula del Código Penal argentino El C.P. en su art.34 inc. 1, determina la imputabilidad con base en un método mixto, biológico-psicológico, pues para eximir de responsabilidad penal exige: a) La presencia de un presupuesto biológico; b) El efecto psicológico de inimputabilidad. A- Presupuestos biológicos a) Madurez mental - Menores, estos han de ser objeto de medidas educativas no penales, sino preventivas. El fundamento es doble: se basa en la suposición de que antes de cierta edad no concurre la imputabilidad. Se funda en la idea político criminal de que es más adecuado un tratamiento educativo especifico que el puro castigo. Según la ley 22.803 art. 1º, la madurez mental se alcanza a los dieciséis años de edad. 12
b) Salud mental - El sujeto activo goza de salud mental si no está afectado de una “insuficiencia de sus facultades mentales” o una “alteración morbosa de las mismas”, y comprende la criminalidad del acto y posibilidad de dirección de las acciones. - Insuficiencia de sus facultades mentales, comprensiva de deficiencias mentales y oligofrenias que han impedido el desarrollo de aquellas (imbecilidad, debilidad mental); - Alteraciones morbosas de las facultades mentales, se hace referencia a las enfermedades mentales que trastornan las facultades ya desarrolladas. Es preciso que la alteración en sí misma sea patológica. Lo será cuando consista en una enfermedad, afección o dolencia mental que importe un deterioro mental sumamente marcado y una desintegración de la personalidad del sujeto. Puede tratarse de un trastorno mental transitorio. Consideración de las personalidades “psicopáticas” El trastorno psicopático viene clasificado como un patrón general de desprecio y violación de los derechos de los demás, que se presenta desde la edad de quince años: - Fracaso para adaptarse a las normas sociales en lo que respecta al comportamiento legal; Deshonestidad, mentir repetidamente; - Impulsividad o incapacidad para planificar el futuro. Irresponsabilidad; - Irritabilidad y agresividad. Falta de remordimientos, indiferencia; - Despreocupación imprudente por su seguridad o la de los demás. Para que se pueda establecer este diagnostico el sujeto debe tener al menos dieciocho años. Es susceptible de subsumirse en la eximente de responsabilidad criminal de “alteración morbosa de las facultades mentales” y constituir un potencial causa de inimputabilidad, cuando al incidir sobre el efecto psicológico de inimputabilidad, impida comprender la criminalidad del acto o dirigir las acciones. c) Conciencia - El C.P. contempla como eximente de responsabilidad penal al estado de inconciencia, que puede funcionar como causa excluyente de la acción (requiere privación total de la conciencia) o como causa de inimputabilidad (se requiere una intensa perturbación de ella). La conciencia, consiste en “el claro o nítido conocimiento de los acontecimientos internos y externos de nuestra vida psíquica. La afectación de la conciencia opera como eximente de responsabilidad cuando es accidental o fortuita, porque el sujeto llega a ese estado sin intención ni culpa. Las hipótesis de inimputabilidad por intenso trastorno de la conciencia, aun de carácter transitorio, son: - Patológicas, embriaguez patológica (siempre que sea total e involuntaria); intoxicaron patológica; los estados crepusculares con base histérica, epiléptica o esquizofrénica. - Fisiológicas, intoxicación total y no patológica por ingestión de bebidas alcohólicas o drogas; mandato pos-hipnótico; estado de somnolencia, en que el sujeto se encuentra entre dormido y despierto; estados afectivos en su grado más profundo. El estado de inconciencia no debe ser imputable o atribuible al sujeto activo, “pues quien maliciosamente se autoincapacita para lesionar a otro ser humano, podría argumentar, así las cosas, que no debe responder, pues en el momento del hecho no era imputable”. B- Efectos psicológico-axiológico-normativos: a) Capacidad de comprensión de la criminalidad, la imposibilidad de comprender la criminalidad del acto, no ha de ser total; si la norma primaria no puede ser recibida por su destinatario faltará toda posibilidad de ser motivado por la norma. La imposibilidad de comprender la criminalidad del acto, sólo se dará ante aquel que a causa de alteraciones 13
morbosas de las facultades mentales, o por su estado de inconciencia, tenga alguna posibilidad de entrar en contacto intelectual con la norma penal primaria. ……….. b) Posibilidad de dirección de la conducta, la imposibilidad de dirigir las acciones, poder actuar de otro modo, presupone admitir la libertad de voluntad en el autor. Momento de la estimación Cuando el C.P. en el art. 34, hace referencia a la expresión “en el momento del hecho”, hace referencia al momento en que considera realizada la conducta típica. - En el caso ilícito penal que sin pluralidad de actos, se prolonga en el tiempo, desde que comienza la ejecución hasta que se produce el resultado consumativo. Ej.: desde que se dispara un arma hasta que muere la victima semanas después; - Supuestos de actividad plural que se prolongan en el tiempo. Ej.: delitos compuestos de varios actos, complejos, permanentes, de mera actividad, tentados, continuados. El tiempo de la comisión del ilícito penal tiene trascendencia en el caso de sucesión de leyes a efectos de la retroactividad o irretroactividad. INIMPUTABILIDAD: Para que pueda decirse que el sujeto es “inimputable” (es decir, que carece de capacidad para ser penalmente responsable) se exige: 1) Ausencia de alguno de los elementos que componen el presupuesto biológico: a) Insuficiencia de sus facultades mentales o b) Alteraciones morbosas de sus facultades mentales o c) Estado de inconciencia (que la conciencia esté de alguna forma alterada, pero que no sea eliminada debido a que si esto ocurre no puede decirse que hubo “acción”). 2) Pero ello no es suficiente, sino que además se requiere que la ausencia del presupuesto biológico incida sobre el presupuesto “psicológico”, de manera que, que le impida al sujeto, en el momento del hecho, comprender la criminalidad del acto o dirigir sus acciones.
Para precisar el momento de la comisión del delito, se han sugerido las siguientes soluciones: a) Teoría de la actividad (el momento es el de la acción u omisión); b) Teoría del resultado (el momento es el de la producción del resultado); c) Teoría mixta (el momento se prolonga desde el inicio de la acción hasta que se produzca el resultado); d) Teoría de la valoración jurídica o diferenciadora (decidir conforme al sentido, fin y función de cada institución). Parece más adecuado en función de su sentido y finalidad, fijar como tiempo de la acción, aquel momento que resulte más justo en virtud de la finalidad material del principio de culpabilidad según los supuestos que se puedan plantear. Actio libera in causa - Se excluirá la causa de inimputabilidad cuando el propio sujeto activo se haya provocado intencional o imprudentemente una perturbación mental transitoria para cometer el hecho concretamente realizado, o cuando hubiera previsto o debido prever su comisión. 4. EXCLUSIÓN DE LA CULPABILIDAD Para KNUT AMELUNG, cabe distinguir entre: a) Causas que al excluir la culpabilidad, excluyen asimismo la peligrosidad y por lo tanto la aplicación de medidas de seguridad; b) Causas que solo excluyen la culpabilidad. El hecho exculpado sólo es eximido de castigo por no ser reprochable, pero al no resultar excluida su ilicitud, subsiste el derecho de la víctima al resarcimiento del daño. 14
Error de prohibición. Clases - Quien actúa típicamente debe conocer la situación típica y saber que está prohibido, es decir, que el sujeto tenga la posibilidad de conocimiento de la antijuridicidad del hecho. Cuando falta tal posibilidad se habla de un error de prohibición, que será vencible o invencible según haya podido o no evitarse con mayor cuidado. Existe el error de prohibición: - Directo, que recae sobre la propia existencia de la prohibición; - Indirecto, que recae sobre la existencia o los límites de una causa de justificación; - Invencible, que impide la infracción de la norma primaria penal, y con ello, se excluye la primera condición de la culpabilidad, determinándose la impunidad; - Vencible, falta de cuidado del sujeto al no haber advertido la antijuridicidad, determinándose una atenuación de la responsabilidad criminal. Teoría del dolo y de la culpabilidad. Consecuencias sistemáticas a) Teoría del dolo: concibe al dolo como dolos malus en la culpabilidad. Trata unificadamente el conocimiento del hecho y el conocimiento de la antijuridicidad. Se produce una solución idéntica cuando se trata de un error de tipo o de un error de prohibición. Plantea una diferencia entre el error vencible y el error invencible, en ambos se excluye el dolo, pero en el supuesto del error invencible, queda totalmente excluida la responsabilidad criminal. b) Teoría de la culpabilidad: diferencia claramente el dolo del conocimiento de la antijuridicidad. Distinción entre el error de tipo, que afecta al dolo ubicado en el tipo subjetivo, y el error de prohibición, asentado en la culpabilidad. - Teoría estricta de la culpabilidad, seguida por el finalismo. Si se trata de un error de prohibición invencible no hay culpabilidad; si se trata de un error de prohibición vencible, se sanciona el delito doloso atenuado. - Teoría restringida de la culpabilidad, al error sobre los presupuestos fácticos de las causas de justificación, lo considera como un error de tipo, que no afecta a la culpabilidad. Coacción y miedo insuperable - La admisibilidad de la coacción generada en situaciones naturales, permite incluir en aquella categoría el conflicto de bienes de igual valor (“vida por vida”). El sujeto coacto debe ser ajeno al mal evitado (grave e inminente) y no tratarse de un peligro que aquél tenga obligación legal de soportar. Miedo insuperable, prevé la situación de quien sufre la incidencia de un factor externo que le provoca temor, basado en un mal real o imaginario, que debe ser insuperable, es decir, que no deje otra posibilidad de actuar. El criterio del supuesto de miedo insuperable se basa en lo que pueda resistir un hombre medio en esas circunstancias. Coacción (vis compulsiva) y miedo insuperable: Art. 34 inc. 2º 2do. supuesto del CP. Se requiere -para que una persona pueda ser considerada culpable- que haya tenido acceso a la norma penal en condiciones de normalidad motivacional. Los de anormalidad motivacional deben considerarse en forma particular, dándose la posibilidad de excluir la culpabilidad por causa de inculpabilidad o por inexigibilidad de una conducta alternativa conforme a derecho. El mencionado artículo menciona la posibilidad de excluir a los sujetos que obraren violentados por amenazas de sufrir un mal grave e inminente. El autor que obra coaccionado, a pesar de obrar antijurídicamente, no es objeto de reproche debido a que no se le podía exigir una conducta alternativa. El término “amenazas” ha sido interpretado de diversas formas: a) se sostiene que hace referencia al anuncio verbal o escrito de provocación de un mal, proveniente de otros sujetos; b) se sostiene también que queda incluido el uso de violencia física actual que vence la resistencia (aunque sin ser físicamente irresistible); c) se sostiene que pueden incluirse las amenazas de sufrir males que no provengan de una persona, siempre y cuando no encuadren en “estado de necesidad”.
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Esta última postura permite incluir la colisión de bienes de igual jerarquía (el típico ejemplo de los náufragos que pugnan por apoderarse de la tabla que les permitirá –sólo a uno de ellos conservar su vida y evitar morir ahogado, causando la muerte del otro –Tabla de Carneades-). El sujeto no debe tener la obligación de soportar el mal, que debe ser grave e inminente y ajeno a su persona. Unidad Nº 17: Teoría del error – 17.1.Evolución de la teoría del error. 17.2. El error de tipo. 17.2.1. El error sobre las circunstancias del tipo objetivo. El error sobre los elementos descriptivos del tipo. Error in objeto. Error in persona. Error sobre el nexo causal. Aberratio ictus. dolus generalis. El error sobre una circunstancia agravante o atenuante. El error sobre los elementos normativos del tipo y normas penales en blanco. Características del error. Consecuencias del error de tipo. Teoría del dolo. Teoría de la culpabilidad. 17.3. La problemática en nuestro derecho. 17.4. El error de prohibición. Noción. Características del error. Consecuencias del error de prohibición. Teoría del dolo. Teoría de la culpabilidad. 17.5. El error sobre las causas de justificación. La legítima defensa putativa. Error sobre la existencia de una causa de justificación. El error sobre los límites de una causa de justificación. El error sobre los presupuestos fácticos de una causa de justificación. Consecuencias. Teoría estricta de la culpabilidad. Teoría restringida de la culpabilidad. 17.6. El delito putativo. Noción.
Evolución: PRIMER MOMENTO HISTORICO
PRIMER MOMENTO HISTORICO
DIVIDE ERROR EN
DIVIDE ERROR EN
ERROR DE HECHO
ERROR DE DERECHO
ERROR DE HECHO
ERROR DE DERECHO EXTRAPENAL
ERROR DE DERECHO
EXCUSABA
NO EXCUSABA
EXCUSABA
EXCUSABA
NO EXCUSABA
MOMENTO ACTUAL DE LA TEORIA DEL ERROR DIVIDE ERROR EN ERROR DE TIPO
ERROR DE PROHIBICION
EXCLUYE EL DOLO
ELIMINA LA CULPABILIDAD – RECAE SOBRE LA CONCIENCIA DE LA ANTIJURIDICIDAD
El error de tipo. El error sobre las circunstancias del tipo objetivo - Error sobre los elementos descriptivos del tipo :El dolo debe abarcar todos los elementos del tipo sistemático. Constatada tal circunstancia podemos afirmar que el sujeto actuó en forma dolosa. La otra cara de la moneda es el desconocimiento o el falso conocimiento (ignorancia), es decir – técnicamente- el error o ignorancia de hecho no imputable –según nuestro art. 34 inc. 1º del CP-. Constatada esta circunstancia podemos afirmar que el autor obró en error, es decir sin comprender la criminalidad del acto (hecho y elementos constitutivos). El “conocimiento” que se requiere para poder afirmar que el sujeto obró dolosamente debe ser efectiva, real, verdadero, y debe abarcar los elementos descriptivos, normativos o valorativos del tipo. Ejemplo: Juan tomó un celular del escritorio de Marta, creyendo verdaderamente que era el suyo y se lo guardo en el bolsillo del pantalón. Marta observó que este sujeto había tomado su celular y se lo había llevado. Ante este hecho hizo dio aviso a la policía del lugar, y Juan fue detenido con el celular mientras salía del estacionamiento con su auto. Juan sabía lo que estaba haciendo, es más sabe que hurtar es un delito conminado con pena de prisión, pero actuó en el convencimiento de que era su celular el que llevaba en su bolsillo y no el de Marta. El análisis de vencibilidad o invencibilidad del error debe formularse en cada caso. Error in objeto y error in persona: este tipo de error recae sobre elementos accidentales del tipo, y por ende, carecen de importancia o no poseen la entidad suficiente para suprimir el dolo. Es decir, que un sujeto haya querido estafar a Héctor, logrando en realidad estafar a Miguel o que haya querido robar la billetera de Marcos, cuando en realidad se trataba de la de Marcela, carece de relevancia a los fines de analizar si obró dolosamente. Si Miguel al intentar matar a Mirta, mata a Josefina, confundiendo la víctima, ello no constituye un elemento de eficacia a los fines de excluir el tipo subjetivo, ya que la norma prohibe matar a otro, y tanto Josefina como Mirta “son otro”. Miguel quiso matar a otro y mato a otro, razón por la cual, la estructura dolosa de la conducta se mantiene intacta.
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Error sobre el nexo causal: al igual que los anteriores supuestos, los errores sobre el nexo causal carecen de importancia o no poseen la entidad suficiente para suprimir el dolo. Se trata por lo general de errores de cálculo del autor, y por ende, puros accidentes o fallas en la planificación o puesta en marcha de la conducta dolosa. Aberratio ictus (error en el golpe): en este supuesto el autor prevé un determinado curso causal que en su desarrollo varía. Dolus generalis: en este tipo de casos el autor se propone lograr un resultado, que en definitiva logra por un acto que no era el previsto a tales fines. Por ejemplo: Juan quiere matar a Pedro, y con ese objeto le efectúa un disparo que impacta en una zona vital de su cuerpo. Juan creyendo haber logrado así la muerte de Pedro, entierra su cuerpo. Luego, los resultados periciales demuestran que Pedro había muerto por asfixia y no producto del disparo de Juan. En estos casos, se razona que existe un “dolo general de matar” que estuvo presente en todo momento, razón por la cual, no interesa si Pedro murió por el disparo o por asfixia. El error de tipo y sus modalidades: Teniendo en cuenta que el tipo es un tipo complejo (objetivo-subjetivo), y que el dolo es uno de los elementos del tipo subjetivo, el único error que elimina el dolo es el error de tipo. El dolo también puede ser excluido por un conocimiento deficiente o una deficiencia en el conocimiento, ya sea que ésta recaiga sobre los elementos fácticos, descriptivos o normativos del tipo objetivo. Esto desdibuja la antigua tradición que señalaba que el error tipo no puede tener una raíz de derecho (en efecto no necesariamente el llamado “error de derecho” coincide con el “error de prohibición”, y el “error de tipo” con el “error de hecho”). Modalidades. (1) Puede recaer sobre una elemento básico del tipo (ejemplo: creo estar transcribiendo párrafos de un autor sin citarlo correspondientemente -violación a la ley de propiedad intelectual-, sin advertir que la publicación de la cual extraigo los conceptos de mi autoría) o sobre una circunstancia agravante o atenuante) (2). En este último caso: Juan mata a Carla, sin conocer que esta persona es en realidad su hija. En este caso sólo se excluiría -en virtud del error- la agravante o el tipo especial previsto para estos supuestos, no así la figura básica, en este caso el homicidio (error accidental). Características del error – Consecuencias - Esencial e invencible: para que el error de tipo excluya el dolo y la culpa éste debe ser esencial e invencible. El error esencial pero vencible, tiene como efecto eliminar el dolo, no obstante, deja subsistente la culpa, cuando la conducta se encuentra prevista de manera culposa. Para poder afirmar que el autor no pudo vencer el error se utilizan parámetros de medición objetivos de conducta, por ejemplo, el de “una persona cuidadosa y diligente” puesta en las mismas circunstancias que rodearon al autor. El análisis es realizado en cada caso particular por el juez que debe valorar la conducta y las circunstancias del hecho concreto. Error sobre elementos normativos (valoraciones jurídicas, culturales o científicas) y normas penales en blanco: estos también son considerados errores de tipo. Pueden ser considerados también error de tipo los que recaen sobre elementos normativos jurídicos -que no adelantan una valoración sobre la antijuridicidady que remiten a normas extrapenales (ley penal en blanco). Recordemos que en estos casos en donde por una cuestión necesaria de técnica legislativa el tipo recurre o remite a otras normas para lograr completitud. Esta complementación podía darse con leyes del mismo nivel o con otra norma jurídica emanada de distinta instancias legislativa, por ejemplo un decreto del Poder Ejecutivo (ley penal en blanco en sentido estricto). Este tema está relacionado con el tratado anteriormente sobre el concepto "error de derecho", en donde se distinguía entre éste (error de derecho) y error de derecho extrapenal, no excusando el primero, y sí el segundo (equivalente a un error de hecho). Por error de derecho extrapenal se entendió a aquél que recaía sobre una ley de cuyo conocimiento dependía la conciencia de lesionar el derecho ajeno. Más claramente, el que incidía sobre una ley, reglamento o precepto jurídico de cualquier naturaleza pero no penal, cuando únicamente mediante su conocimiento puede el autor comprender el acto objeto de la imputación y actuar dolosamente. Este tipo de error se plantea generalmente con leyes que reglamentan los denominados “delitos de índole penal económico”. Un ejemplo local es dado por la Ley 24.769 que trata los denominados “delitos tributarios”. En ella se incluyen los tipos de evasión de tributos nacionales y provinciales. Para determinar qué tipos de tributos si estamos frentes a tributos nacionales o provinciales debemos recurrir a otra ley, y a su vez para conocer cómo se tributan esos impuestos, a otra ley o reglamento, etc., y así sucesivamente. Error de prohibición.
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Noción: Ejemplo: Mónica, turista europea, trajo entre sus pertenencias 200 gramos de marihuana, a los fines de autoabastecerse en su estadía, debido a que realmente disfrutaba fumando esa hierba. En su país esa conducta se encuentra permitida. Mónica fue detenida –dos días después de su llegada a nuestro país- en un restaurante mientras disfrutaba fumando marihuana en la sobremesa. Mónica sabía perfectamente lo que estaba haciendo, y se podría decir que era experta en el armado del cigarrillo de marihuana, pero no estaba al tanto de la prohibición local. Mónica no sabía que el consumo de estupefacientes era considerado un delito en nuestro país. Al igual que en el error de tipo, la vencibilidad o invencibilidad del error se analiza en cada caso en particular. El error de prohibición se define entonces como el saber o poder saber que la conducta se encuentra prohibida (conocimiento o posibilidad de conocimiento de la antijuridicidad).
Tanto la teoría del dolo como la de la culpabilidad intentan explicar cómo incide el error – ya sea de tipo como de prohibición- en el análisis que se realiza de la conducta del autor mediante la sistemática que proporciona la teoría del delito. La “teoría del dolo” coincide histórica y sistemáticamente con las teorías que ubican el dolo (dolo malo: saber y querer, y además, conocer que lo querido y sabido se encuentra prohibido -conocimiento de la antijuridicidad), en el segmento de la culpabilidad. En consecuencia los casos de error eran analizados exclusivamente en ese segmento, y de existir un error inexcusable, ya fuese de tipo o de prohibición, se eliminaba ese elemento subjetivo -dolo-. Si el error era vencible se eliminaba el dolo pero subsistía la culpa, básicamente porque el autor podía salir de su error, y en consecuencia había sido descuidado o negligente. Por supuesto, debía existir el respectivo tipo culposo que abarcara esa conducta, caso contrario, el autor era inculpable. En un segundo momento histórico surge la teoría de “la culpabilidad”. La llamada teoría de la culpabilidad defendida en su momento enérgicamente por HANS WELZEL, permitió salir de este dilema. Mediante su teoría final de la acción él “radicó” el dolo en el ilícito, y, a su vez, “erradicó” de él (es decir, del dolo) el conocimiento de la antijuridicidad, constituyendo éste sólo un componente de la culpabilidad. Así fue posible que el error de prohibición no impidiera la punibilidad - especialmente en caso de ausencia de tipo imprudentey que, al mismo tiempo, permitiera la exclusión de la pena, en caso de que el error fuera absolutamente invencible (inevitable). La respuesta final de si el autor debe ser penado o no, depende aún de la calificación
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del error como evitable o inevitable. Si el error es evitable (imputable al autor) subsiste la punibilidad (según una medida en cualquier caso a discutir); si es inevitable elimina la culpabilidad y, con ello, la pena […]”. En consecuencia al encontrarse separados el dolo del conocimiento de la antijuridicidad (división del dolo malo), debía darse un tratamiento distinto a las distintas situaciones de error. Cuando existía error de prohibición inevitable o invencible (que se analizaba en el segmento de la culpabilidad), la conducta no dejaba de ser dolosa debido a que el dolo ya había sido analizado en el segmento correspondiente el tipo (subjetivo), pero se excluía la culpabilidad, es decir el autor era inculpable. En ese caso de ser evitable se atenuaba la culpabilidad (era menor el reproche que se formulaba al agente), ya fuese un tipo culposo o doloso. Es decir, la conducta mantiene su carácter doloso o culposo (que fue analizado en el tipo complejo), pero en forma atenuada o disminuida. El error sobre las causas de justificación: ……. Análisis de las diversas posturas y sus consecuencias en la teoría del delito - Consecuencias: La distinción entre error de tipo y de prohibición no es puramente sistemática, sino que tiene gran trascendencia para resolver el problema del tratamiento que merece el error sobre los presupuestos objetivos de las causas de justificación, es decir, las causas de justificación putativas. En estos casos, el sujeto cree que concurre algún presupuesto fáctico justificante; cree saber de la agresión ilegítima a que lo estaría sometiendo otro sujeto, cuando en realidad nadie lo está atacando. De todos modos, los errores sobre las justificantes no se circunscriben sólo a esta hipótesis. Puede que el agente actúe típicamente en la ilusión (bajo influencia de un error) de valorar su obrar como: 1) Una causa de justificación que el derecho no reconoce. El autor conoce la realidad, pero su déficit radica en la existencia de la norma permisiva. Cree permitido lo prohibido (Cree que la muerte a solicitud de la víctima está autorizada; o que se puede quedar con la cortadora de césped que le prestó el vecino porque éste último le debe $ 500). Es el error sobre la existencia de una causa de justificación (El error sobre la existencia de una causa de justificación). 2) Dentro de los extremos permisivos de una causal existente -error en los límites-(lesiona creyendo que su acción forma parte del derecho de detención). Se trata del supuesto de error que padece quien se excede respecto de los límites en los que está legitimado para actuar típicamente. El agente cree estar actuando lícitamente cuando en verdad va más allá de lo permitido, excediendo los límites de la necesidad (El error sobre los límites de una causa de justificación). 3) Respuesta a un contexto objetivo que, de haber concurrido efectivamente, lo hubiese justificado. Ejemplo: lesiona en defensa putativa a un supuesto agresor, o sacrifica un bien juzgando equivocadamente la existencia de un mal grave e inminente (El error sobre los presupuestos fácticos de una causa de justificación). La teoría estricta de la culpabilidad - El error sobre los presupuestos objetivos de la justificación fue el centro de debate entre la teoría estricta y limitada de la culpabilidad. Si como lo entendía el finalismo, el contenido del dolo se restringe a la voluntad de realizar el tipo objetivo, un error sobre cualquier elemento que corresponda a una causa de justificación tenía que conducir a los efectos del error de prohibición. El autor ya no tendría aquí un error sobre lo que hace, sino sobre si lo que hace está prohibido o no. La suposición errónea de que concurre una causal de justificación constituye un error de prohibición. Quien lesiona a otro porque se imagina agredido por él (legítima defensa putativa), o porque cree admisible herirlo con el fin de detenerlo (error sobre los límites del derecho de detención), o porque piensa que se puede corregir corporalmente al que injuria (suposición errónea de una causal de justificación no reconocida por el orden jurídico), comete en todos los casos una lesión corporal dolosa (sabe que está lesionando), en la creencia de estar autorizado a ello. No obra en desconocimiento del tipo, sino, en error de prohibición. Esta teoría sostiene que deben tratarse como error de prohibición, tanto aquellas hipótesis en que el sujeto admite erróneamente la existencia de una causa de justificación que la ley realmente no admite, o va más allá de los límites permitidos por ésta, como aquellas en las que el sujeto cree equivocadamente que se dan los presupuestos objetivos de una causa de justificación. Así, si se considera que el error sobre los presupuestos objetivos de las causas de justificación en ningún caso afecta el dolo típico, dejando intacto el tipo de injusto del delito en cuestión, cabría reaccionar en legítima defensa; el partícipe respondería por complicidad del hecho doloso de quien se defiende putativamente; y en caso de que no se consumara el propósito de matar o lesionar, cabría apreciar tentativa del respectivo tipo doloso. Resumiendo, ésta teoría razona del siguiente modo: Si las causas de justificación son permisos otorgados por el legislador para realizar hechos típicos, el error sobre cualquier aspecto de la existencia del permiso debería ser tratado del mismo modo que los errores sobre la existencia de la prohibición.
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Consecuencias sistemáticas de la teoría estricta de la culpabilidad: Cualquier error sobre una causa de justificación (al ser error de prohibición), si es invencible excluye la culpabilidad, mientras si es vencible, la conducta seguirá siendo dolosa (el dolo quedó “fijado” en el tipo), en tanto existirá un menor reproche culpabilístico que será merituado al momento de imponer la pena. Recordemos que el conocimiento de la prohibición es un elemento de la culpabilidad. La teoría limitada de la culpabilidad - Esta teoría se denomina limitada porque “limita” los errores sobre las causas de justificación que deben ser tratados como errores de prohibición. Para ésta concepción, es necesario diferenciar los supuestos sobre la existencia o límites de las causas de justificación de aquellos que se refieren a los presupuestos objetivos de las mismas, y otorgarles un tratamiento diferenciado. El error sobre la existencia o límites de una causa de justificación debe ser tratado como error de prohibición (coincidiendo con la teoría estricta de la culpabilidad), por lo que sus consecuencias coinciden en su totalidad con la teoría estricta de la culpabilidad. Explica Álvarez que, así como la existencia de los presupuestos objetivos de una causa de justificación desconocidos para el agente compensa o excluye el desvalor de resultado (quiero matar a otro sin voluntad de defenderme, desconociendo que me está agrediendo ilegítimamente, lo que otorga un derecho a reaccionar en legítima defensa), la sola voluntad justificante, sin contención objetiva (ausencia de presupuestos objetivos) suprime, o al menos disminuye, el desvalor de acción, originando una respuesta culposa si ésta se encuentra prevista (quiero matar a otro con voluntad de defenderme, desconociendo que no me está agrediendo ilegítimamente, lo que no me otorga un derecho a reaccionar en legítima defensa). De no existir el correspondiente tipo culposo correspondería la impunidad, y la consecuencia de que se juzgue insoportable esa consecuencia respecto al que mata a otro sin que en la realidad concurra una causa de justificación, no sería mayor que la que resultaría de sancionar al autor que actúa con “fidelidad a los principios del derecho” con la pena del delito doloso. En estos casos se quiere matar en legítima defensa, algo que el derecho permite, y no simplemente matar; y por ello se razona que subjetivamente el autor actúa con fidelidad al derecho. Así se expresa la teoría limitada de la culpabilidad, la que análoga el tratamiento entre los errores de tipo y de tipo de permisión, pues, quien reacciona impulsivamente frente a lo que supone una agresión ilegítima y lesiona o mata, ha examinado con descuido la situación, como quien obra ignorando las exigencias del tipo de forma evitable. Álvarez sostiene que ésta solución es la político criminalmente correcta, pues es injusto condenar a alguien como infractor doloso cuando sus representaciones se corresponden con las normas jurídicas. Cuando alguien realiza una acción de defensa porque erróneamente se cree atacado, no se le puede increpar una falsa actitud de respeto del derecho, sino a lo sumo, un descuido; y por ello, no merece más que una pena por culpa, aún cuando la defensa errónea sea una lesión corporal o una muerte dolosa. El autor conoce y quiere los elementos del tipo objetivo (dolo), y un error sobre algún elemento del tipo objetivo conduce al tipo culposo; en las causas de justificación el autor debe conocer y querer los elementos estructurales de las mismas (sus presupuestos objetivos), por lo que un error sobre ellos debe ser tratado como un error de tipo. Consecuencias sistemáticas de la teoría limitada de la culpabilidad: El error sobre los presupuestos objetivos de la causa de justificación (agresión ilegítima en la legítima defensa, situación de necesidad en el estado de necesidad), debe ser tratado como error de tipo. Por lo tanto, en caso de vencibilidad conduce al respectivo tipo imprudente si el mismo se encuentra previsto en la ley, caso contrario (como ya lo advertimos), la conducta es impune. Argumentos a favor de esta teoría: 1) En el error sobre los presupuestos objetivos de las causas de justificación el sujeto quiere algo que la ley permite (aunque objetivamente la situación no exista), y por ello es fiel al derecho; algo que no sucede cuando el sujeto yerra sobre la existencia o los límites de una causa de justificación, porque en este caso quiere algo que la ley prohíbe, aunque él cree que está permitido. 2) Se produce una analogía entre el error sobre los presupuestos objetivos y el error de tipo, pues en ambos casos el error se debe a una apreciación errónea de la situación fáctica. En ambos casos se da una imprudencia de hecho: Quien dispara contra alguien que lo cree agresor, comete el mismo error que el cazador que dispara contra una persona creyéndola una presa. 3) El argumento sobre la consecuencia jurídica: Aunque en el error sobre los presupuestos de las causas de justificación el hecho sigue siendo doloso, conviene que sea tratado con la pena del delito imprudente,
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basándose en consideraciones de justicia material que permite una corrección a la rígida concepción de la teoría estricta de la culpabilidad. Muñoz Conde advierte que contra la teoría limitada de la culpabilidad que remite a la consecuencia jurídica del error de tipo (cuando se yerra sobre presupuestos objetivos de las causas de justificación), se pueden también formular objeciones que se centran en que se castiga un hecho doloso con la pena de delito imprudente. Es decir, presenta los mismos problemas que la teoría del dolo. La persona que dispara en la oscuridad contra quien considera erróneamente su agresor actúa dolosamente, sabe que puede matarla y quiere matarla, y en éste sentido, actúa dolosamente. Castigarla con la pena prevista para el delito imprudente (en caso de que el error sea vencible), es negar que en este caso exista dolo. Pero lo más grave no es esto, sostiene Muñoz Conde, sino que se niega la posibilidad de legítima defensa (esta sí real) a las víctimas de las acciones realizadas en situación de justificación putativa, con lo que se produce una indeseable desprotección de personas que no tienen porque soportar los errores ajenos por fundados que sean. Así, si la invencibilidad del error convierte a la legítima defensa putativa en legítima defensa real y, por tanto, en causa de justificación, se está negando a la víctima de la acción realizada en situación de justificación putativa la posibilidad de defenderse legítimamente. De lo que se trata es de si el error sobre los presupuestos de las causas de justificación puede convertir en lícitas esas actuaciones. La única forma de impedirlo, enfatiza Muñoz Conde, es considerar que el error sobre los presupuestos de las causas de justificación no puede tratarse sistemáticamente en el ámbito del tipo de injusto, como error de tipo, sino, en el ámbito de la culpabilidad, como error de prohibición. Ello además posibilita un tratamiento conjunto de todos los errores posibles sobre las causas de justificación, bien sea sobre sus límites, su existencia, o sobre sus presupuestos, y ello es así, puesto que en todos los casos existe una creencia errónea de estar obrando lícitamente. Finalmente, se señala que tipicidad y antijuridicidad desempeñan funciones dogmática y político criminal distintas: La tipicidad cumple una función selectiva de los comportamientos penalmente relevantes, ejerciendo al mismo tiempo una función motivadora y de garantía para los ciudadanos. La antijuridicidad, en cambio, sirve para comprobar si el comportamiento calificado de típico puede ser excepcionalmente autorizado ante la presencia de normas permisivas (causas de justificación). La tipicidad selecciona y delimita los comportamientos penalmente relevantes que luego serán valorados en el plano de la antijuridicidad desde el punto de vista de su contrariedad o conformidad con el ordenamiento jurídico. La teoría de los elementos negativos del tipo - A los mismos resultados que la teoría limitada de la culpabilidad conduce la teoría de los elementos negativos del tipo y su consecuencia: El tipo total de injusto. Ello es así, atento a que el dolo no sólo se integraría con datos positivos que fundamenten el injusto, sino también con pautas negativas, y por ello, se exige del autor el conocimiento de los presupuestos objetivos de una causa de justificación. La suposición errónea de una causa de justificación permanece como hecho doloso, manteniéndose la función de llamada del tipo. De esta forma, tipo y antijuridicidad quedan comprendidos en un concepto de tipo que contiene elementos positivos y elementos negativos: una conducta será típica, si se adecua a la descripción realizada por la ley penal, y si no se encuentra comprendida en una causa de justificación. Esta postura razona que el tipo penal de homicidio debería leerse del siguiente modo: Se aplicará reclusión o prisión de 8 a 25 años, al que matare a otro; salvo que se obrare en defensa propia o amenazado de sufrir un mal grave e inminente. El delito putativo (-y el error de prohibición “al revés”-) - Con casos en el autor considera su hacer (correctamente reconocido en sus características materiales), erróneamente como antijurídico. El autor cree erróneamente que un hecho permitido está prohibido. Ejemplo: Una mujer estima antijurídicas las acciones homosexuales entre mujeres. Naturalmente, la creencia no puede generar la antijuridicidad requerida objetivamente ya que si así fuese, se estarían violando principios constitucionales como el de legalidad (Art. 18), y el de reserva (Art. 19). El delito putativo no es solamente la realización de una conducta no prevista en un tipo penal (creyendo lo contrario), sino también la conducta típica justificada (no obstante la creencia del autor de que su conducta es ilícita), coincidente con la justificación prevista por el orden jurídico. Así, quien quiere defenderse creyendo que el orden jurídico no justifica en esos casos, actúa en una causa de justificación putativa que no puede ser castigada porque subjetiva (quiere defenderse) y objetivamente (la causa de justificación existe) nos encontramos frente a una justificante. Diferente es el caso en el que el agente quiere agredir sin conocer que se dan los presupuestos objetivos de la causa de justificación, ya que en estos casos existe un error en el aspecto subjetivo de la justificación: no quiere defenderse, sino agredir. Éste es el error de antijuridicidad al revés.
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Unidad Temática Nº4: FORMAS AMPLIADAS DE RESPONSABILIDAD Lección 14: “Etapas de realización del delito” 1- El “iter criminis”. Etapas internas y externas: ideación, deliberación, decisión, preparación, consumación, agotamiento. Concepto y consecuencias. 2- La tentativa. Fundamentos de su punición. A) Aspecto objetivo. Comienzo de ejecución. Distinción con los actos preparatorios; B) Aspecto subjetivo: análisis. Consideración del dolo eventual. 3- El desistimiento voluntario. Naturaleza y fundamento de la eximición de pena. El arrepentimiento activo. Tentativa acabada e inacabada; el delito frustrado. Delitos consumados en el curso ejecutivo (“tentativa acabada”). 4- La pena de la tentativa. 5- Tentativa idónea o delito imposible. Análisis de su constitucionalidad. 6- Delito putativo y delito experimental.
1. EL “ITER CRIMINIS” - Se denomina iter criminis al camino que recorre un sujeto para la realización de un delito. Comienza en una faz interna (propia del individuo); y culmina con el agotamiento de su pretensión delictiva. Se torna imprescindible su análisis a fin de establecer cuáles de estas etapas pueden caer en la órbita del ius puniendi. Existen dos perspectivas: a) Teorías subjetivas, cuando se manifieste de alguna manera una voluntad criminal, acentuando la punibilidad en el propósito de cometer un delito; b) Teorías objetivas, sólo admiten la actividad represiva estatal cuando se ha producido un daño efectivo o haya existido un peligro real e inminente de daño para el bien jurídico. Entre estos extremos se ubica, la teoría de la impresión, considera peligrosa la conducta que produce la impresión en la comunidad de una agresión al derecho. Este camino consta de dos etapas: internas y externas. La faz interna comienza generalmente con una idea, un pensamiento, una planificación o proyección, etc. Todos estos elementos que pasan por “la cabeza” del sujeto son impunes si no trascienden esta su esfera interna. Cuando esos elementos trascienden su mente nos encontrarnos con las etapas externas, y aquí se analizan los actos que indiscutiblemente demuestran que el sujeto puso en marcha ese plan delictivo. Estas se van desarrollando hasta concretar el hecho que luego será punible, descartándose los actos que no expresen o representes claramente esa voluntad criminal a desplegarse. “A contrario sensu” no habría tentativa si la consumación no se ha producido por desistimiento voluntario del mismo. La doctrina escinde al iter criminis en dos partes: a) Parte impune, comprende: -“Fases internas” del sujeto (ideación, deliberación o reflexión sobre la idea y decisión); -“Fases externas”, los llamados actos preparatorios del delito. b) Parte punible, comprende los actos demostrativos de intención criminosa o productores de peligro. También comprende los actos de consumación delictiva, y el agotamiento del delito. Es en el límite de ambos tramos del iter criminis donde surgen las diferencias y donde tiene gravitación la perspectiva de la que se parta. 2. LA TENTATIVA Fundamento de su punición - Para establecer el fundamento político de la punibilidad será necesario partir del criterio legal que determina el límite jurídico de lo punible ubicado en el art. 19 de la C.N. Son punibles aquellas conductas que lesionan efectivamente, las que causan perjuicio. Será necesario que la acción importe un verdadero y próximo peligro concreto para un bien, para ser castigable. Estas acciones constituyen los actos de tentativa. En adhesión a la tesis objetiva, el art. 42 del C.P. conceptualiza la tentativa. Aspecto objetivo - El comienzo de ejecución es el elemento objetivo que señala la frontera entre lo que es punible y lo que no puede serlo. 22
Se han elaborado algunas teorías y generalizaciones respecto de lograr una fórmula precisa de delimitación en la actualidad sin olvidar la dependencia objetiva de de la tentativa con las figuras perfectas que obligan a referir su análisis en cada caso en particular. Entre ellas se destacan las siguientes: a) Teoría de la univocidad, de FRANCESCO CARRARA, definió a la tentativa como “…cualquier acto externo unívocamente conducente, por su naturaleza, a un evento criminoso y dirigido al mismo por el agente con explícita voluntad…”. La intención del autor debe quedar revelada por el significado del acto objetivamente analizado. b) Teoría formal objetiva, entiende que sólo puede hablarse de un comienzo de ejecución cuando se empieza a ejecutar el núcleo del tipo y el acto pueda subsumirse aunque parcialmente bajo el tipo del delito querido por el autor como parte de la acción. c) Teoría subjetiva objetiva, entiende que hay comienzo de la acción cuando el autor realice actos que por su conexión y sentido demuestren de una manera unívoca que el autor ha puesto en obra su finalidad delictiva. d) Teoría individual objetiva, determina el comienzo de ejecución según la representación del autor, según su plan, y la cercanía de la acción con la lesión del bien jurídico. Aspecto subjetivo - La fórmula empleada por el art. 42 del C.P. “El que con el fin de cometer un delito determinado comienza su ejecución, pero no lo consuma por circunstancias ajenas a su voluntad, sufrirá las penas determinadas en el artículo 44”, requiere por parte del autor el fin de cometer un delito determinado, descartando la posibilidad de tentativa culposa. Se descarta la tentativa por dolo eventual. Sólo el dolo directo tiene cabida en la fórmula empleada en el C.P. Falta de consumación - La interrupción involuntaria del proceso ejecutivo del delito, antes que se haya producido la consumación. Toda causa o circunstancia ajena a la voluntad del autor, que se le presente a éste como obstáculo impeditivo del logro de su finalidad criminal. Son ajenas a la voluntad del autor todas aquellas circunstancias que lo obliguen a abandonar la ejecución, sean estas objetivas (ser descubierto, disparo de alarma, resistencia de la victima), o subjetivas (error de cálculo, la impotencia). La circunstancia impeditiva debe ser sobrevenida. De manera que el bien haya sido puesto en un peligro real. 3. EL DESTINATARIO VOLUNTARIO Naturaleza y fundamento de la eximición de la pena - El art. 43 del C.P. establece: “El autor de tentativa no estará sujeto a pena cuando desistiere voluntariamente del delito”. El autor podrá desistir voluntariamente del delito tentado hasta que se produzca la consumación, o antes, si se produjera una circunstancia impeditiva de aquélla. Requiere de la decisión no coacta u obligada del autor, de no consumar el delito, es decir, de abandonar la idea de ejecutarlo pese a la posibilidad real y aun existente de llevarlo a cabo. No se considera desistimiento el aplazamiento para mejor oportunidad del plan delictivo, ya que debe desistir de cometer el delito y no solo de su ocasión. Los casos de tentativa acabada, en los que el autor ya ha realizado todo lo necesario para que el resultado delictivo se produzca y luego se arrepiente, antes de haber sido descubierto. Si la falta de consumación es consecuencia de circunstancias ajenas a la voluntad de este, estaremos en presencia del llamado delito frustrado, en el cual el delito está subjetivamente consumado. El efecto de impunidad del desistimiento voluntario es personal e intransitivo, causa personal de exclusión de pena, excusa absolutoria.
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4. LA PENA DE LA TENTATIVA - La falta de consumación determina una disminución del contenido criminoso del hecho que va a tener reflejo en una consecuente reducción obligatoria de la pena. Dicha reducción está establecida en el art. 44 C.P. que ha dado lugar a varias interpretaciones doctrinarias. Autores como SOLER, han entendido que debe establecerse la pena mediante un procedimiento hipotético “… por el cual el juez debe determinar, en abstracto, la pena que hubiese correspondido. Una vez efectuada esa operación mental, debe fijar la pena que corresponde a la tentativa, disminuyendo un tercio, como mínimo, o una mitad, como máximo... equivalente al máximo de la pena menos un tercio, y el mínimo posible, igual a la mitad del mínimo legal”. Otros autores, como NUÑEZ, sostienen que la escala penal correspondiente a la tentativa, estaría fijada entre el mínimo de la pena del delito disminuida en un tercio y el máximo disminuido en la mitad. La crítica más gravosa que se le ha hecho a esta postura, por cuanto el delito castigado con pena divisible tendría una pena mayor que el castigado con pena perpetua. Así, la pena perpetua, según el art. 44, será de 15 a 20 años de reclusión o de 10 a 15 de prisión, ahora si la pena es divisible de 8 a 25 años (como el homicidio simple), la pena de la tentativa de este seria de 4 a 16 años. Delitos consumados en el proceso ejecutivo - PREVISIÓN LEGAL ART. 43 CP - El autor de tentativa no estará sujeto a pena cuando desistiere voluntariamente del delito. En estos supuestos el legislador optó por eximir de pena al autor de una tentativa cuando abandona (contenido subjetivo: debe ser voluntario) su conducta. Debe existir “comienzo de ejecución” debido a que el código indica que es el autor de tentativa el que puede desistir, y para que exista tentativa –obviamente- debe haberse iniciado la conducta criminosa. La decisión de desistir debe ser libre. Debe subsistir la posibilidad real de lograr el objetivo. Desiste no sólo el que abandona la conducta en marcha, sino también el que interfiere en el curso ya iniciado, impidiendo que se logre el resultado. No es considerado desistimiento voluntario el que realiza el autor ante la seguridad del autor de no poder lograr su objetivo. Desiste por ejemplo quien retira el plato con alimentos envenados del que estaba por alimentarse su víctima. Como puede verse, en casos de “tentativa acabada” se requiere que el autor realice una conducta positiva para que el resultado no se produzca y así obtener el beneficio de la eximición de pena. En el ejemplo, se requiere -a los fines de que sea aplicable el beneficio- que “el arrepentido” no haya sido descubierto, es decir que tenga posibilidad de consumar su acción sin impedimentos externos. En los casos de “tentativa acabada” en donde no se produce el resultado o consumación por circunstancias ajenas a la voluntad del autor nos encontramos lo que se denomina “delito frustrado”. Ejemplo: quien se retira dejando activada una carga de explosivos con el objeto de destruir elementos de valiosos, ve frustrada su expectativa al enterarse que por la lluvia caída se produjo un corto circuito en el mecanismo que lo dejó no operativo. El autor realizó todo lo que se requería para lograr su objetivo, y por circunstancias externas e inesperadas, ve frustrada su expectativa. Se sostiene que mediante esta “no punición” (premio) de la tentativa desistida voluntariamente se intenta lograr que el eventual autor se motive y vuelva a la legalidad. Núñez señala que el castigo del autor de tentativa se excluye solo por su desistimiento voluntario impeditivo de la consumación, pues es el único caso en que ésta no puede atribuirse a circunstancias ajenas a su voluntad. El desistimiento es un apartamiento intencionalmente realizado de la idea que impulsó a la acción. Toda tentativa significa en mayor o menor medida dejar a mitad de camino la delincuencia que se ha emprendido, pero no siempre es una renuncia a la finalidad propuesta. Esta renuncia no concurre si la no prosecución del intento se debe a que el autor hizo lo que creyó necesario hacer (ej. creer que el único disparo es mortal), o a que no pudo proseguirlo (ej. se le acabó la carga del revólver, o le impidió continuar la intervención de personas o un acontecimiento extraño), o si la no prosecución del intento se debe a impotencia circunstancial del medio empleado etc. (obra citada pags. 334 y s.s.). El desistimiento tiene que ser voluntario, no forzado (-y debemos agregar que en este caso además fue expreso-). El autor es forzado a desistir cuando el cambio de opinión que lo lleva a renunciar a su propósito le es impuesto. Esta imposición puede provenir de las más distintas causas, por ej.: la amenaza que atemoriza al autor o el temor de ser descubierto (obra citada pag. 336 y s.s.). Dejemos en claro además que nuestro código no presume la voluntariedad del desistimiento como lo hacían sus precedentes nacionales.
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5. TENTATIVA INIDÓNEA O DELITO IMPOSIBLE - En ambos supuestos se está en presencia de una tentativa, debido a que en sendos casos existen actos exteriores ejecutivos, finalidad criminal y falta de consumación. El delito imposible es una forma de tentativa, caracterizada por una inidoneidad desconocida por el autor; en el medio empleado por éste. El bien jurídico que se pretendía lesionar no ha corrido ninguna clase de peligro real. Lo relevante a la hora de su incriminación, es la maliciosa finalidad del autor sin apelar a la consideración del peligro concreto en que se coloca al bien protegido, como fundamento de la punibilidad. Si falta alguno de los elementos del tipo (objeto sobre el que recae la acción o calidad del sujeto activo), no puede haber conducta típica y no puede haber tentativa inidónea. Existió delito imposible, si en el caso concreto era imposible su producción, y siempre que el sujeto activo haya creído por error o ignorancia, en la idoneidad y la consecuente posibilidad de su producción. De manera que si no hay tal error, mal puede haber propósito delictivo. La imposibilidad puede provenir del: - Medio inadecuado, ejemplo: intentar matar con azúcar. - Objeto sobre el que recae la acción, ejemplo: apuñalar a un muerto con anterioridad. - Inidoneidad del propio autor, a quien le falta un requisito ejemplo: quien no es funcionario público pretende abusar de la autoridad. En el delito imposible es la peligrosidad del autor, la que da fundamento a la pena. En este orden de ideas, se han distinguido: - Circunstancias de inidoneidad absoluta, donde nunca el comportamiento desplegado hubiera podido realizar el resultado consumativo, como pretender matar con una sustancia inocua. - Circunstancias de inidoneidad relativa, cuando la víctima lleva puesto un chaleco antibalas, no muere, pese a que el comportamiento desplegado por el autor era idóneo a tal fin. Para los juristas que parten de una tesis objetiva el delito imposible sería un tipo distinto con autónoma identidad. La pena es la que fija el art. 44 C.P. en su 4º párrafo, “la pena se disminuirá en la mitad y podrá reducírsela al mínimo legal o eximirse de ella, según el grado de peligrosidad revelada por el delincuente”. 6. DELITO PUTATIVO Y DELITO EXPERIMENTAL Delito putativo - Cuando el autor erróneamente supone la antijuridicidad del hecho que quiere y que produce. El autor cuenta con la existencia de una norma inexistente en la realidad. El sujeto comete un hecho lícito. La intención de un autor de delito putativo está dirigida hacia un comportamiento no típico y por ende no constituye el tipo subjetivo de ningún delito. Se trata en general de lesiones a bienes que no están protegidos por una norma penal. La falta total de relevancia jurídica del comportamiento del autor de un delito putativo determina y justifica su absoluta e indiscutida impunidad. Delito experimental - Dentro del análisis de los casos de imposibilidad de consumación por inidoneidad, tiene la intervención de un agente provocador que a los fines de atrapar a un delincuente in fraganti y/o probar su tentativa, toma parte en los hechos, provocando lo que se da en llamar un delito experimental. El autor cree que podrá consumar el delito, pero este no ocurre, porque la víctima esta advertida o acudió a la autoridad y ésta impulsara el hecho para sorprender al delincuente. Aunque para los ojos del autor, el delito se ha consumado, éste debe haber quedado en grado de tentativa. La inidoneidad se presenta como una circunstancia imprevista, que ajena a la voluntad del sujeto impide la consumación. El agente no debe haber utilizado como medio de provocación la instigación 25
al delito o a la tentativa, porque el agente provocador se convertiría en un participe delictivo. Si sólo se instiga a la tentativa, el hecho es impune. Lección 15: “Participación criminal” 1- Participación: concepto amplio y restringido. Principios comunes de la participación. Criterios teóricos sostenidos para definir la autoría y distinguirla de la participación en sentido restringido. Teorías. Restringida; formal objetiva; material objetiva (causales; dominio de hecho); funcional. 2Autoría y participación en el C.P. El autor: análisis de la fórmula legal. Formas de autoría: A) Autoría individual o directa; B) Coautoría. a) paralela o concomitante; b) funcional. Casos de pluralidad de protagonistas que no implican coautoría. C) Autoría mediata (“determinadores propios”): distintas hipótesis. 3- Participación en sentido restringido. Principios comunes. La accesoriedad en la participación y sus grados. Formas de complicidad: necesaria (primaria) y no necesaria (secundaria). 4- Instigación. Concepto. Elementos. 5Problemas particulares de la participación. El exceso del autor. La comunicabilidad de las circunstancias personales. La participación en delitos culposos, propios y de propia mano. La participación en los delitos de prensa. 6- Escalas penales para el autor y los partícipes.
1. PARTICIPACION CRIMINAL Participación: concepto amplio y restringido a) Concepto amplio, participación significa la mera concurrencia de personas en el delito. Abarca a quienes son autores, cómplices e instigadores. - Participación necesaria: se presenta cuando la figura delictiva requiere como elemento del delito la intervención punible de dos o más personas, ej.: arts. 97 “duelo” y 210 “asociación ilícita” del C.P. - Encubrimiento: tiene independencia funcional y es una categoría del delito autónomo. No significa una contribución al delito. - Cooperación intencional en hipótesis en las cuales surge la comisión de un delito para una sola persona de las intervinientes. Existen ciertos casos en los que debe existir otra persona que concurra con el sujeto activo en la realización del hecho: a) si uno de los intervinientes es la víctima del delito; b) si la ley deja impune a quien realiza la conducta, castigando al garante de la no realización de aquella. - Delitos cometidos por la prensa: no se consideran partícipes de los delitos cometidos por la prensa a las personas que solamente prestaren al autor del escrito o grabado la cooperación material necesaria para su publicación, difusión o venta. b) Concepto restringido, se hace referencia a la concurrencia en el delito de quienes participan de una conducta delictiva sin ser autores o coautores. Comprende solamente a los “cómplices instigadores”. Principios comunes de la participación (en sentido amplio) a) Exterioridad - Todo derecho penal debe construir un sistema de ilicitudes sobre el concepto de exteriorización que vulneren aquellos bienes jurídicos estimados como valiosos por una sociedad en un momento determinado. b) Comunidad de hecho - Para que sea posible la responsabilidad en común que la participación criminal supone, la base indefectible es un hecho común que la genere. Ahora bien, este hecho común no debe ser necesariamente unitario desde el punto de vista jurídico. Los cómplices o partícipes pueden concurrir al hecho común pero su concurrencia puede ser calificada en forma distinta al autor o a otros cómplices. PREVISIÓN LEGAL � ART. 47 CP - Si de las circunstancias particulares de la causa resultare que el acusado de complicidad no quiso cooperar sino en un hecho menos grave que el cometido por el autor, la pena será aplicada al cómplice solamente en razón del hecho que prometió ejecutar. Si el hecho no se consumase, la pena del cómplice se determinará conforme a los preceptos de este artículo y a los del título de la tentativa.
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PREVISIÓN LEGAL � ART. 48 CP - Las relaciones, circunstancias y calidades personales, cuyo efecto sea disminuir o excluir la penalidad, no tendrán influencia sino respecto al autor o cómplice o quienes correspondan. Tampoco tendrán influencia aquellos cuyo efecto sea agravar la penalidad, salvo el caso en que fueren conocidas por el partícipe Desde un punto de vista material –reiteramos- la participación exige un concurso de contribuciones a ese hecho común. Ahora bien, el aporte no sólo puede ser físico, también por aportes espirituales, gestuales, intelectuales, etc.
c) Convergencia intencional - La esencia de la participación reside en que la intervención de las distintas personas en el mismo hecho, se realiza en ayuda (hacia el objetivo o hecho común), sólo de una parte a la otra. Puede haber participación en hechos culposos. El hecho culposo es también un hecho intencional, aun cuando la intención no se dirija directamente al resultado material establecido como condición para la punibilidad. Para que exista participación debe existir una contribución consciente hacia un a un hecho en común (hecho visto “en comunidad”, conforme lo consignamos anteriormente). Ejemplo: si dos personas al mismo tiempo disparan contra un tercero, sin estar de acuerdo en producir conjuntamente su muerte, serán autores –si el tercero fallece- pero no existe esa convergencia que exige la participación. Esta “convergencia” puede darse en forma concomitante al desarrollo mismo del hecho, o haberse dispuesto con anterioridad, pero nunca con posterioridad. La adhesión posterior al hecho delictivo, cuando concurren además otros requisitos que no vienen al caso mencionar, se denomina en nuestro ordenamiento “encubrimiento” (Art. 277 del CP). De acuerdo a lo dispuesto en el Art. 47 del CP –anteriormente transcripto- cada partícipe responde por el hecho en el que quiso cooperar, es decir, que la convergencia se mide, no con relación al delito realizado por el autor, sino por lo que cada partícipe hizo y quiso. Ejemplo: Héctor y Pedro planifican matar a Marta; Héctor es el encargado de disparar mientras Pedro despliega todos los otros pasos del plan; Héctor antes de disparar abusa sexualmente de Marta; si ambos fuesen juzgados Pedro respondería por el delito en el que quiso participar (muerte de Marta, en carácter de coautor) y Héctor respondería como coautor de la muerte de Marta y como autor de su violación.
d) Irreductibilidad Las formas participativas se resisten a dejarse atrapar o encasillar, en formas limitadas o estrechas. Nos encontramos en la posición de excluir lo que no es participación, y clasificar en grandes grupos las distintas formas (coautoría, instigación, complicidad primaria y secundaria), pero no podemos extremar dicha clasificación. Las características de la participación se reducen a cooperar o colaborar en un hecho jurídicamente unitario y de forma intencional. En estos límites debemos analizar la participación de cada uno de los partícipes de acuerdo a nuestra clasificación legal, es decir, autor, coautor, instigador, partícipe primario o secundario. Es importante señalar además que nuestra ley establece un castigo diferenciado entre las distintas categorías de participe, no obstante, esta diferencia punitiva es parcial ya que solo los cómplices o partícipes necesarios se benefician con una reducción en la escala penal aplicable al delito ante el caso concreto. Será entonces el juez quien estará a cargo de establecer la medida de pena correspondiente a cada partícipe, aunque la escala penal en abstracto sea idéntica por ejemplo para un partícipe necesario que para un autor.
Criterios teóricos sostenidos para definir la autoría y distinguirla de la participación en sentido restringido - Concepto unitario de autor - Son autores todos aquellos intervinientes que han realizado algún aporte causal al hecho. Aplica la teoría de la equivalencia de las condiciones. Las críticas a esta posición son: a) Su apartamiento de la ley positiva la cual expresamente distingue entre autor y partícipe; b) El abandono del principio de accesoriedad; c) En los delitos especiales, se debería considerar autores a sujetos que no reúnen las condiciones exigidas por el tipo penal. - Teorías diferenciadoras - Sustancialmente estas teorías difieren respecto a la distinción entre autoría y participación. 27
La confluencia de éstas dan lugar a diferentes teorías, entre las más importantes se destacan: a) Teoría subjetiva - Esta teoría hunde sus raíces en el problema causal, en la teoría de la equivalencia. Sólo es autor el que contribuye causalmente al hecho. Es preciso acudir al punto de vista subjetivo en el que: - El autor será quien realizando una aportación causal lo haga con voluntad de autor, esto es, actúe con voluntad de realizar su propio hecho. - El participe será, quien realizando una aportación causal, lo haga con voluntad de participe, o sea, de intervenir en un hecho de otro. Se ha dicho en contra que ingresa en contradicción al asumir la acción como mera acusación del resultado, para luego corregirla apelando a la dirección de la voluntad. También existe la denominada teoría subjetiva restringida que no sólo apela a elementos subjetivos (ánimo o interés), sino también a criterios objetivos. A partir de esa modificación se ha dicho que la teoría subjetiva ha devenido en la práctica una “teoría subjetiva con incrustaciones de elementos objetivos”. Su defecto esencial radica en dejar un amplio campo valorativo para la decisión discrecional b) Teoría formal-objetiva - Considera autor, a aquel que ejecuta por sí mismo total o parcialmente las acciones descriptas en los tipos de la Parte Especial; todos los demás son instigadores o cómplices. Con variaciones especificas del caso, gráficamente se ha expuesto: “los autores y coautores están dentro del tipo; mientras que los cómplices se encuentran fuera del tipo”. Entre los defectos de esta teoría se encuentran los casos de autoría mediata, en donde el autor no realiza de propia mano el tipo penal, sino que el que ejecuta el verbo típico es el instrumento. c) Teoría material-objetiva - La presente se remite a un concepto material: la importancia objetiva de la contribución. Sería autor el sujeto que aportase la contribución objetivamente más importante. El cuestionamiento que se le ha realizado es que ésta no puede defenderse pues, en la causación no es posible realizar distinciones. d) Teoría del dominio del hecho o final-objetiva - En la noción finalista, el autor de un delito doloso era quien dominaba finalmente la ejecución del hecho. Por obra esencial de ROXIN, esta teoría se ha impuesto en la actualidad como teoría objetiva-subjetiva. Ser autor es tener en las manos el curso típico de los acontecimientos, tanto en lo objetivo y subjetivo, como en lo material. A partir de la clara distinción de la ley entre autores, según hayan intervenido en la ejecución del hecho, o cómplices, según hayan contribuido a la producción del ilícito, la teoría del dominio del hecho se presenta como criterio material de distinción para discernir entre las distintas clases de autoría (directa, mediata y coautoría). e) Teoría funcionalista - En la actualidad se está elaborando un concepto funcional de autoría, que enlaza la autoría con la esfera de responsabilidad del sujeto. Los distintos autores que se encuentran reunidos en la llamada corriente funcionalista han elaborado una forma distinta de valorar la participación criminal. Este concepto funcional de autoría incorpora el concepto de “competencia”, puede verse en los delitos de “infracción a un deber”. La delimitación entre autoría y participación es la determinación de las competencias de las diferentes personas que intervienen conjuntamente en un hecho delictivo: - En los delitos de infracción a un deber los titulares de determinado status no pueden ser meros partícipes, sino sólo autores en virtud de su competencia institucional. 28
- En los delitos de dominio la competencia se vincula a actos de organización que son lo decisivo o determinante. Lo fundamental es la idea de competencia que hace ceder a la idea de dominio. 2. AUTORÍA Y PARTICIPACION EN EL C.P. ARGENTINO El autor: análisis de la fórmula legal A partir del art.45 del C.P., destinado a conceptuar la coautoría se puede inferir no sólo el concepto de autor, sino también el de autoría mediata. Valiéndonos de la teoría del dominio del hecho, se distinguen tres formas de autoría: A- Autoría directa o individual - Es el que realiza el tipo ejecutando por sí mismo la acción típica; es el que comete por sí mismo el hecho punible. Alude al dominio del hecho, es quien dirige la totalidad del suceso a un fin determinado. Entre las características especiales, podemos enumerar: - Elementos subjetivos de la autoría, referencias anímicas del autor (su ánimo de lucro, intención o tendencia). - Elementos objetivos de la autoría, cuando el tipo requiere ciertas circunstancias de carácter objetivo en la persona del autor (ej.: profesión, delitos de propia mano). B- Coautoría - Cuando varías personas, de común acuerdo, toman parte en la fase ejecutiva de la realización del tipo, codominando el hecho entre todos (dominio funcional del hecho, división del trabajo). En la coautoría rige el principio de imputación recíproca, a cada uno de los coautores se le imputa la totalidad del hecho con independencia de la concreta aportación de cada uno. Requisitos de carácter subjetivo: - La decisión conjunta: existencia de un común acuerdo que supone las distintas aportaciones, les da conexión a las partes y les da sentido global de configuración del tipo. Requisitos de carácter objetivo: - El condominio del hecho: se debe haber concedido hasta el último momento acerca de la realización del hecho típico; - El aporte realizado en fase ejecutiva: que el coautor preste su aporte en el momento de la ejecución del hecho; - La esencialidad del aporte, bien o función: es coautor quien ha ejercido una función, prestado un aporte, o contribuido con una cosa o actividad necesaria, difícil de remplazar. a) La autoría concomitante o paralela, se trata del supuesto en cada uno de los sujetos realiza la acción típica en su totalidad. b) La autoría funcional. C- Autoría mediata - El sujeto realiza el tipo utilizando a otro como instrumento que será quien lo ejecutará. Se trata del dominio de la voluntad, debe parecer como obra de la voluntad rectora del “hombre de atrás”. Éste debe tener características especiales de la autoría: elementos subjetivos y objetivos. Se admiten los siguientes supuestos: a) Instrumento que obra sin dolo, casos en que el autor aprovecha o provoca el error de tipo del instrumento. El “hombre de atrás” es autor doloso. En cuanto al instrumento, es autor imprudente del delito.
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b) Instrumento que obra lícitamente, el instrumento actúa conforme a derecho aunque con falta de todos los conocimientos necesarios del hecho que, por el contrario, son poseídos por el “hombre de atrás”. c) Instrumento que actúa bajo coacción, el instrumento actúa con dolo, teniendo la posibilidad de obrar de otra manera. d) Instrumento que obra sin culpabilidad, se diferencian dos supuestos: - Instrumento inimputable, el instrumento actúa en estado de incapacidad de culpabilidad (menores de 16 años, insuficiencia de facultades). Si el inimputable ha conservado el dominio del hecho, sólo habrá instigación. - Instrumento que actúa en error de prohibición, el instrumento no comprende la criminalidad de su acto (art. 34, inc. 1 C.P.). En estos casos el autor obraría dolosamente, pero desconociendo la prohibición de su acción. Ejemplo: Juan recibe en su hogar a través de un programa de intercambio a un muchacho europeo, Kevin, quien debía cursar un semestre en nuestra universidad. Juan, aprovechando que Kevin estaba acostumbrado al libre consumo de estupefacientes, le pidió que le sembrara y cultivara plantines de marihuana en su dormitorio, argumentando que en el de él no había lugar. Kevin accedió sin problemas y le expuso que ya había abandonado el consumo, pero no obstante, por agradecimiento, cultivaría para su amigo. A los tres meses, Kevin es descubierto y detenido por “Cultivo de estupefacientes” (art. 5to. de la Ley 23.737), mientras Juan fumaba tranquilamente marihuana en la casa de su novia a pocas cuadras del lugar. Kevin conocía perfectamente lo que estaba haciendo, pero no conocía que estaba prohibido (error de prohibición), actuó por y para Juan (más allá de que su error fuese vencible o invencible, ya que el “cultivo de estupefacientes” culposo no está previsto en nuestro ordenamiento).
e) Instrumento que obra dentro de un aparato de poder, en caso de que un sujeto que forma parte de una organización de poder actúa como intermediario en la ejecución de una decisión delictiva determinada. Esta teoría es de suma utilidad para explicar cómo funcionan las grandes organizaciones criminales, cómo es su estructura, qué roles o funciones cumple cada uno de los engranajes de esta maquinaria delictiva. Los sujetos que forman parte de esta maquinaria lo hacen con conocimiento, y son reemplazables (fungibles), sin necesidad de que ello obligue a realizar un cambio o modificación en la planificación. Se asemeja a un repuesto dañado de una máquina, simplemente se lo retira y se inserta uno nuevo. Esta teoría fue desarrollada por Claus Roxin y se aplicó a distintos supuestos de organizaciones criminales que operaban desde el estado como “aparato organizado de poder”. El “dominio del hecho” estaría en manos de los miembros de la organización que están encargados de su dirección (autores mediatos), actuando a través de los inmediatos.
Sus características principales son: - Existencia de un aparato de poder; - La fungibilidad del ejecutor, éste es un engranaje sustituible si fracasa. Excurso: los delitos de propia mano - En estos delitos, solo puede ser autor aquel que personalmente ejecuta la acción descripta en el tipo. El autor de estos delitos sólo puede ser aquella persona que reúne las calidades exigidas por el tipo y ejecuta la acción típica. Los demás intervinientes sólo son responsables a título de partícipes necesarios. No existe posibilidad de autoría mediata de quienes no reúnen los requisitos particulares del tipo. 3. PARTICIPACION EN SENTIDO RESTRINGIDO Principios comunes - La participación se caracteriza por estudiar el problema de aquellos que, tomando parte en el delito, no tienen el dominio del hecho; colaboran con un hecho ajeno. La participación alcanza a los cómplices e instigadores, porque sus acciones contribuyen a la realización del delito por el autor, pero no son acciones típicas en sí mismas.
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La doctrina ha elaborado como principios comunes a la participación en sentido restringido de los siguientes: a) Participación e iter criminis (accesoriedad externa) - Comienzo de ejecución; - La medida de la pena del partícipe está vinculada al proceso ejecutivo cumplido; - La tentativa de participación no es punible; - Hay participación en tentativa, pero no hay tentativa de participación. b) Participación y exigencias mínimas en el devenir de la estructura analítica del delito (accesoriedad interna) La participación es necesariamente accesoria de un hecho principal. El grado de dependencia puede ser muy diferente: - Accesoriedad mínima: cuando para su punición es suficiente que el autor principal haya cometido un tipo legal; - Accesoriedad limitada: la realización del tipo por parte del autor principal tiene que ser antijurídica, además de típica. Es el principio general que se desprende de nuestro C.P. - Accesoriedad máxima: exige que el autor haya actuado, además de típica y antijurídicamente, también culpablemente. - Hiperaccesoriedad: cuando las condiciones personales del autor principal, que aumentan o disminuyen la penalidad, benefician o perjudican al participe. c) Prohibición de regreso (accesoriedad normativa) Destinado a excluir del ámbito de lo punible las conductas socialmente adecuadas. Se hace referencia a que un aporte al hecho no constituye participación criminal si la conducta realizada es un comportamiento que, según su rol, se mantiene dentro del riesgo permitido. JAKOBS llega a las siguientes conclusiones: - Sólo responden aquellos sujetos cuyo comportamiento tenga el sentido de salirse del rol de ciudadano respetuoso con los demás. - No hay quebrantamiento del rol cuando el autor anuda su actuación de modo arbitrario a la del otro o cuando la comunidad entre autor y el otro sólo abarca una transferencia de prestaciones socialmente esteriotipada como adecuada; - Quebranta su rol quien no mantiene bajo control objetos peligrosos. - Un comportamiento es accesorio cuando constituye un motivo para imputar el acto ejecutivo realizado por el autor. En lo demás, rige una prohibición de regreso. Formas de complicidad a) Complicidad necesaria (primaria), es el que presta al autor o autores un auxilio o cooperación sin los cuales no habría podido cometerse el hecho (art. 45 C.P.). b) Complicidad no necesaria (secundaria), es el que coopera de cualquier otro modo a la ejecución del hecho o preste una ayuda posterior cumpliendo promesas anteriores a éste (art. 46 C.P.). c) Criterios de distinción, cualquiera sea la forma de complicidad, la lesión típica del bien jurídico de hecho principal es objetivamente imputable a la conducta del cómplice: - La complicidad necesaria, se produce por auxilio, que es una contribución no acordada, o por cooperación que es un acuerdo existente. 31
- La complicidad no necesaria, se puede configurar por cooperación o por prestación de ayuda prometida, que es una cooperación hecha efectiva después de cometido el hecho. Para lograr la separación entre ambas especies GIMBERNAT elaboro la teoría de los bienes escasos: “si el partícipe coopera al delito con un objeto difícil de obtener, con uno del que el autor material no dispone (bien escaso) es cómplice necesario”. Para desarrollar dicha posición parte de tres principios: - Cualquier solución debe prescindir de que es lo que habría sucedido sin la actividad del sujeto. - En el art.45 del C.P. hace referencia a una actividad de especial importancia para el resultado, razón por la cual agrava la pena en relación al cómplice no necesario. - El lenguaje de la ley coincide con el lenguaje corriente, en la conversación diaria hablamos de prestaciones o cosas sin las cuales no podríamos hacer esto o lo otro. 4. INSTIGACION Concepto y elementos - El instigador es el que hubiese determinado directamente a otro a cometer el delito. El también denominado inductor, es quien crea en otro la decisión del entuerto (hecho típicamente antijurídico). Si con su influencia ha superado la frontera de la creación de riesgos jurídicamente relevantes y si el hecho principal le sería imputable objetivamente. Entendemos que el influjo psíquico constituye instigación solo si el autor adopta su decisión y persevera en ella, con dependencia de la voluntad del que influye. Si ya existe determinación del autor a delinquir, no puede haber inducción. Instiga el que determina directamente, el que exige ejercer influencia sobre la dirección del comportamiento de otra persona. También existe la instigación en cadena, en la que existen instigadores mediatos. La instigación es sólo compatible con el dolo directo. El C.P. castiga instigaciones que constituyen delitos en sí mismas (arts. 99, inc. 1 y 209 del C.P.). Agente provocador - Es quien, en un contexto elaborado para lograr la tentativa, representa el papel de instigador, guiado por la finalidad de lograr que el instigado sea descubierto en su accionar delictivo, con el objeto de que sea reprimido por el delito. Se lo considera no punible, porque no hay voluntad dirigida a la lesión del bien jurídico. 5. PROBLEMAS PARTICULARES DE LA PARTICIPACION El exceso del autor - El C.P. establece que si el acusado de complicidad no quiso cooperar sino en un hecho menos grave que el cometido por el autor, la pena será aplicada al cómplice solamente en razón del hecho que prometió ejecutar (art. 47, primera oración). El principio de responsabilidad exige que cada cual responda por lo sabido y querido por él. La regla no rige para los coautores y el instigador. La comunicabilidad de las circunstancias personales - El art. 48 C.P. dispone que las relaciones, circunstancias y calidades personales, cuyo efecto sea disminuir o excluir la penalidad, no tendrán influencia sino respecto al autor o cómplice a quienes correspondan. Tampoco aquellas cuyo efecto sea agravar, salvo el caso en que fueren conocidas por el partícipe. La participación en delitos de omisión y culposos - Admiten la participación en los delitos de omisión, fundados en el hecho de que quien tiene el deber jurídico de actuar, puede ser instigado o ayudado. - En cuanto a la participación en la forma culposa del delito, sólo se limita a exigir la intervención del partícipe en la ejecución material del hecho (art. 45 y 46 C.P.). 32
6. ESCALAS PENALES PARA EL AUTOR Y LOS PARTÍCIPES - Nuestro C.P. prevé: - Para los autores, coautores, instigadores y cómplices necesarios la pena establecida para el delito. - Los cómplices no necesarios, deben ser reprimidos con la pena correspondiente al delito, disminuida de un tercio a la mitad (art. 45 y 46 C.P.). - En caso del exceso del autor, los cómplices son castigados con la pena aplicable al delito que prometieron ejecutar (art. 46 C.P.). - Si el hecho no se consumase, la pena se determina a los del título de tentativa (art.44) Autor directo Coautor Autor mediato Instigador Cómplice necesario Cómplice no necesario Lección 16: “Unidad y pluralidad delictiva” 1- Necesidad y justificación de la teoría del concurso de delitos. Categorías que comprende y distinción con la reincidencia. Unidad y pluralidad de hechos: criterios de determinación. 2- Unidad delictiva: A) Concurso de tipos (“leyes”). Relaciones de los tipos penales entre sí. Concepto y consecuencias. Clases: a) Especialidad; b) Implicación; c) Absorción. B) Concurso ideal de delitos. Concepto. Teorías. 1. Unidad de acción natural. 2. Unidad de acción fundada subjetivamente: a) unidad de fin, propósito o designio del autor; b) teoría del nexo ideológico “de medio a fin”; c) teoría del exceso de dolo (inseparabilidad natural o jurídica de las lesiones). 3. Unidad del hecho. Exposición crítica de cada una. Penalidad. C) Delito continuado. Concepto. Elementos. Consecuencias jurídicas. 3- Pluralidad delictiva: Concurso real de delitos. Elementos. Sistemas de punición. 4- La unificación de penas. Distintos supuestos del C.P.
1. NECESIDAD Y JUSTIFICACIÓN DE LA TEORÍA DEL CONCURSO DE DELITOS - Si la conducta del sujeto activo se adecua a la descripción de varios tipos delictivos, en primer término se deberá esclarecer en qué relación se encuentran tales tipos entre sí, la aplicación de uno de ellos puede excluir a otros. Según PESSOA, profesor correntino, “solamente si se dispone de criterios teóricos precisos es posible evitar violaciones al principio non bis in ídem o la imposición de castigos excesivos o insuficientes”. Sólo es posible imponer varias penas cuando al autor se le puede imputar haber cometido varios delitos. Categorías que comprende y distinción con la reincidencia - La teoría de la unidad y pluralidad debe construirse como un sistema conceptual que comprende como partes de él las siguientes categorías: a) Concurso de tipos: concurso aparente de leyes y tipos, se da cuando un hecho tiene un encuadramiento típico múltiple que es tan solo aparente, se aplica a un solo tipo delictivo. PESSOA sostiene que el encuadramiento múltiple es real y no aparente. b) Concurso ideal o formal de delitos: un hecho se encuentra en esta categoría cuando presenta un encuadramiento típico múltiple de modo efectivo y se aplica el tipo de pena mayor. c) Concurso real o material de delitos: cuando existen varios hechos independientes entre sí, hay varios delitos (pluralidad delictiva). d) Delito continuado: a pesar de la pluralidad de actos, jurídicamente hay un solo hecho (unidad delictiva). Según NUÑEZ, “existe concurso de delitos su una persona ha cometido dos o más delitos no juzgados con anterioridad” (art. 50 C.P.). Unidad y pluralidad de hechos: Criterios de determinación - La noción hecho (uno o varios) es el producto de la desvaloración o prohibición que la ley penal realiza de la conducta, por medio de los respectivos tipos. Hecho es el resultado de un juego dialéctico entre los tipos penales y la acción desarrollada por el agente. 33
Debemos conocer cuál es la extensión de cada tipo para luego establecer la relación entre ellos, mediante una comparación de sus respectivos contenidos. Son manifestaciones de unidad delictiva el concurso de tipos, el concurso ideal y el delito continuado. El concurso real de delitos configurara la pluralidad delictiva. I. Un Hecho 1- Con efectivo encuadramiento típico múltiple a. Concurso de tipos b. Concurso ideal 2- Integrado por varios actos (“hechos”) dependientes entre sí - c. Delito continuado II. Varios hechos independientes- d. Concurso real El concurso de tipos penales, se produce cuando un hecho encuadra simultáneamente de manera efectiva en varios tipos penales que entran en conflicto entre sí, porque tienen elementos comunes en sus composiciones. Uno de los tipos aprehende en forma total el hecho y el otro lo hace de manera parcial. “Hay una unidad de conducta y pluralidad de tipos penales que convergen sobre ella, la pluralidad de tipos no determina la pluralidad de delitos”. El concurso ideal, los tipos en juego prohíben aspectos diferentes de la conducta, pero tienen ciertos elementos comunes, lo que impide la aplicación conjunta de los tipos, obligando a aplicar solamente el de pena mayor. El concurso real, los tipos prohíben aspectos diferentes en la conducta, sin tener elementos comunes. El delito continuado, se produce cuando la pluralidad de las conductas típicas conforma una unidad jurídica desde el punto de vista penal. “Hay una pluralidad de conductas y un solo tipo penal, la pluralidad de conductas no determina la pluralidad de delitos”. El concurso de tipos penales tiene lugar cuando un hecho encuadra al mismo tiempo y de manera no aparente en varios tipos penales que entran en conflicto entre sí. Estos tipos penales al tener elementos comunes generan superposición de “espacios típicos”. El tipo penal que abarca la conducta o hecho en forma completa desplaza al tipo penal que la abarca en forma parcial. Existen tres tipos de “clases” de relaciones entre tipos penales. Especialidad: un tipo genérico es desplazado por uno específico aún cuando poseen un núcleo común debido a que el segundo describe el comportamiento con más detalle que el primero. Implicación: esta relación se da cuando un tipo implicante contiene necesariamente a otro (implicado). El primero desplaza al segundo (ej. robo-daño). Absorción: el tipo absorbente desplaza al tipo “absorbido” cuando aprehende al hecho en análisis
2. UNIDAD DELICTIVA A- Concurso de tipos (“leyes”). Relaciones de los tipos penales entre sí. Concepto y consecuencias - Clases Según NUÑEZ los tipos delictivos son autónomos entre sí. Pero existen otros tipos penales entre los cuales median vinculaciones estrechas que originan conflictos al momento de su aplicación al hecho cometido por el sujeto. El concurso de tipos penales se produce cuando un hecho encuadra simultáneamente y de manera efectiva en varios tipos penales que entran en conflicto entre sí, porque tienen elementos comunes en sus composiciones, los cuales generan una superposición de espacios típicos. El espacio típico es el “conjunto de elementos que forma la materia individualizada en la descripción prohibitiva del tipo penal”. 34
Las clases de relaciones entre tipos penales son: a) Especialidad, esta relación se integra con un tipo genérico y uno específico y se produce cuando dos tipos penales tienen un núcleo típico común. Ejemplo: el parricidio (art.80 inc. 1 C.P.) y el homicidio simple (art. 79 C.P.), tienen como núcleo típico común la conducta de matar a otro, pero el primero exige como plus que la victima sea ascendente del autor y que éste los sepa. b) Implicación, cuando un tipo contiene o involucra de modo necesario al otro, pero no tienen entre ellos un núcleo típico común y describen conductas distintas. El tipo implicante cuando aprehende el hecho desplaza al tipo implicado. Ejemplo: el homicidio agravado (art. 80 in. 5 C.P.) al requerir que un agente mate por un medio idóneo para crear peligro común contiene elementos del art. 186 inc. 1 C.P. c) Absorción, el tipo absorbente describe una conducta que puede levarse a cabo bajo formas de conducta descriptas otro tipo penal, el absorbido. Las conductas descriptas son de distinta naturaleza. El tipo absorbente cuando aprehende al hecho desplaza al tipo absorbido. Ejemplo: Para cometer estafa (art. 172 C.P.) el autor debe defraudar a otro de algún modo, si este modo consiste en pagarle a la victima un cheque sin provisión de fondos que no es abonado por el librador dentro de las 24hs de ser interpelado en forma documentada (art. 302 inc.1 C.P.), éste ultimo resulta absorbido por el art. 172 C.P. B- Concurso ideal de delitos. Concepto - Se encuentra en su base legal en el art. 54 del C.P., que dispone: “Cuando un hecho cayere bajo más de una sanción penal, se aplicará solamente la que fijare pena mayor”. Consiste en determinar cuándo la multiplicidad de encuadramientos típicos corresponde a una unidad delictiva, cuándo a un solo hecho se le pueden atribuir varias calificaciones penales. Los componentes del concurso ideal son la realización del hecho único y la pluralidad de tipos delictivos en los que encuadra. Los plurales tipos en conflicto prohíben aspectos diferentes de la conducta, pero hay una mínima superposición de espacios típicos entre ellos sin que ninguno de los tipos incluya dentro de sí al otro. Teorías. Exposición y crítica de cada una: 1- Unidad de acción en sentido natural - Funda el concurso ideal en la unidad de acción entendida naturalmente, tomando en cuenta sólo si la conducta es material o corporalmente unitaria, dejando de lado el resultado material causado. No definió con claridad si la unidad natural de la acción consistía en uno o en varios actos o comprendía su efecto real. 2- Unidad de acción fundada subjetivamente - Sólo tienen en cuanta la unidad del ánimo del autor, el fin último que se propuso, sin considerar su comportamiento corporal o material. a) Unidad de fin, propósito o designio del autor - El autor de varios delitos los había cometido con un único fin, propósito o designio. Las principales objeciones a esta posición fueron: - La pluralidad de los delitos se unificaban en razón del estado anímico o propósito con que los cometió el autor. - Define al concurso ideal mediante su efecto jurídico y no por su causa. - La capacidad unificadora de la unidad anímica del autor no tenia limites. 35
b) Teoría del nexo ideológico “de medio a fin” - Teoría de la unidad delictiva fundada en que un delito fue utilizado por el autor como el medio para cometer otro. Ej.: cuando una falsificación documental servia como medio para realizar la estafa. Si uno de los hechos delictivos fue el medio utilizado para cometer otro, resulta evidente su pluralidad. c) Teoría del exceso de dolo (inseparabilidad natural o jurídica de las lesiones) Según SOLER, cuando las lesiones producidas por el autor son natural o jurídicamente inseparables, de modo que queriendo el autor producir una debe producir necesariamente la otra y queriendo ambas no ha de producir más daño que el causado queriendo una. Si las lesiones fueran separables habría varios delitos, porque el autor los ha querido individualmente habiendo podido separarlos, violando uno y respetando el otro; si el agente los unió es porque quiso las dos lesiones jurídicas en un solo hecho. 3- Unidad de hecho - Aquí el concepto de unidad de hecho corresponde al de unidad de la objetividad real del delito. El hecho consiste en la “modificación causada por la conducta del autor en el mundo exterior”, o sea en el efecto real del delito. El concurso ideal implica la unidad delictiva, pero ésta no reside en la unidad de las lesiones jurídicas briscadas subjetivamente, sino en la propia unidad de hecho. El concurso ideal es un hecho típico que, por las circunstancias (de modo, lugar, tiempo, personas, etc.), reviste una doble tipicidad, pues se multiplica su delictuosidad. Penalidad - El art. 54 C.P. ha seguido el principio de la absorción. Unifica la pena de los distintos tipos involucrados en el concurso ideal: “se aplicara solamente la que fijare pena mayor”. Para determinar cuál es la mayor se debe considerar: a) Si las penas son de la misma naturaleza: - La pena mayor es la que tiene conminado un máximo superior; - Si los máximos son iguales, la que presente el mínimo mayor; - Si las penas son iguales, pena mayor será la del tipo que prevé penas conjuntas. b) Si las penas son de distinta naturaleza, la pena mayor será la de naturaleza más grave, según el orden del art. 5 C.P. C- Delito continuado. Concepto - Es la concurrencia de varios hechos que por su dependencia entre sí, están sometidos a una sola sanción legal. Existe unidad delictiva en el delito continuado, porque la pluralidad de conductas típicas configura una unidad jurídica al encuadrar en un solo tipo penal. En el delito continuado el sujeto realiza concomitante o sucesivamente varias infracciones entre las cuales existe homogeneidad (varios hechos dependientes entre sí), por lo que jurídicamente se las computa como una sola. La imputación delictiva es tácticamente plural pero legalmente única. Elementos Los elementos del delito continuado son: a) Pluralidad de hechos, exige que la misma persona cometa dos o más hechos discontinuos, incluso en tiempos y lugares distintos. b) Dependencia de los hechos entre sí, implica que el sujeto que amplia una consumación delictiva o la prosigue continua cometiendo el mismo delito. - Se requiere de la homogeneidad material que consiste en la similitud del modo de ejecución de los hechos. - Es preciso que exista unidad de culpabilidad, que consiste en la subsistencia de una misma resolución originaria de delinquir.
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La unidad objetiva y subjetiva propia del delito continuado se produce en los siguientes casos: 1. Cuando un mismo contexto de conducta delictiva se ejecuta en forma dividida por razones circunstanciales; 2. Cuando los hechos particulares son la secuela de una situación delictiva que permanece; 3. Cuando los hechos posteriores son los efectos de una misma trama delictiva; 4. Cuando entre los varios hechos media una relación de servidumbre. c) Sometimiento a una misma causa legal, la totalidad de los hechos deben merecer la misma calificación delictiva. Consecuencias jurídicas - Los plurales hechos dependientes son sancionados con una pena única. La cuestión se puede complicar en el caso de continuidad delictiva entre hechos tentados y consumados, o entre hechos simples y agravados. En tales casos se aplicaría el art. 54 C.P. 3. PLURALIDAD DELICTIVA Concepto - El agente comete varios hechos independientes. En los casos de concurso real de delitos los tipos prohíben aspectos diferentes de la conducta, sin tener elementos comunes. Concurso real de delitos - Tiene lugar cuando hay una pluralidad de hechos independientes, susceptibles de ser encuadrados en uno o varios tipos penales, realizados por el mismo sujeto activo, que concurren para ser juzgados en el mismo proceso, art. 55 C.P. Elementos a) Pluralidad de hechos, el mismo sujeto debe haber cometido varios delitos; b) Independencia entre sí, comportamiento distinto; c) Concurrencia de los distintos hechos: - La concurrencia simultanea de los distintos hechos: 1. Concurso real homogéneo, cuando los varios hechos independientes son contextual y jurídicamente iguales, se ejecutan en el mismo contexto espaciotemporal y encuadran en el mismo tipo penal. 2. Concurso real heterogéneo, cuando los hechos se cometen en un mismo contexto espacio-temporal pero son jurídicamente distintos, encuadran en diversos tipos penales. - La concurrencia sucesiva de varios hechos da lugar a las siguientes formas de reiteración delictiva: 1. Reiteración homogénea, cuando en un contexto espacio-temporal distinto, el mismo sujeto comete varios hechos independientes que encuadran en el mismo tipo. 2. Reiteración heterogénea, se trata de hechos contextual y jurídicamente distintos. d) Enjuiciamiento en el mismo proceso judicial, sólo puede haber concurso si el sujeto ha cometido dos o más delitos que no han sido juzgados con anterioridad. Por el contrario, si entre los distintos delitos media una sentencia condenatoria firme queda descartado en concurso real, pudiendo haber reincidencia si se dan los requisitos del art. 50 C.P.
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Sistemas de punición - El C.P. ha consagrado el sistema de pena única, que rige tanto si “cada uno de los distintos delitos está reprimido con una sola pena, como si alguno de ellos o todos lo están con penas alternativas”. La pena única fija una escala abstracta en función de los arts. 40 y 41 C.P.: a) Principio de acumulación jurídica: si los tipos delictivos en que encuadran están conminados con penas divisibles de la misma especie, no se sumaran las penas de modo aritmético, sino que tienen un tope. b) Sistema de conversión: si todos los tipos están conminados con penas divisibles (temporales) de diversa especie (reclusión o prisión), se aplicara la pena más grave. En tal caso corresponde la acumulación de las penas de diferente especie, previa su conversión, reducción de todas las penas concurrentes a la especie más grave. Se construye una escala penal cuyo mínimo es el mínimo mayor y cuyo máximo resulta de sumar los máximos de cada delito. c) Si concurren penas privativas de libertad divisibles con una pena de igual naturaleza no divisible, se aplicará únicamente esta pena. Si alguno de los tipos exige penas de inhabilitación o multa, estas se aplicaran siempre, sumándose a la pena privativa de libertad que resulte de las reglas precedentes. Art. 40.- En las penas divisibles por razón de tiempo o de cantidad, los tribunales fijarán la condenación de acuerdo con las circunstancias atenuantes o agravantes particulares a cada caso y de conformidad a las reglas del artículo siguiente. Art. 41.- A los efectos del artículo anterior, se tendrá en cuenta: 1º. La naturaleza de la acción y de los medios empleados para ejecutarla y la extensión del daño y del peligro causados; 2º. La edad, la educación, las costumbres y la conducta precedente del sujeto, la calidad de los motivos que lo determinaron a delinquir, especialmente la miseria o la dificultad de ganarse el sustento propio necesario y el de los suyos, la participación que haya tomado en el hecho, las reincidencias en que hubiera incurrido y los demás antecedentes y condiciones personales, así como los vínculos personales, la calidad de las personas y las circunstancias de tiempo, lugar, modo y ocasión que demuestren su mayor o menor peligrosidad. El juez deberá tomar conocimiento directo y de visu del sujeto, de la víctima y de las circunstancias del hecho en la medida requerida para cada caso. Art. 55.- Cuando concurrieren varios hechos independientes reprimidos con una misma especie de pena, la pena aplicable al reo tendrá como mínimo, el mínimo mayor y como máximo, la suma aritmética de las penas máximas correspondientes a los diversos hechos. Sin embargo, esta suma no podrá exceder de (50) cincuenta años de reclusión o prisión. Art. 56.- Cuando concurrieren varios hechos independientes reprimidos con penas divisibles de reclusión o prisión se aplicará la pena más grave, teniendo en cuenta los delitos de pena menor. Si alguna de las penas no fuere divisible, se aplicará ésta únicamente, salvo el caso en que concurrieren la de prisión perpetua y la de reclusión temporal, en que se aplicará reclusión perpetua. La inhabilitación y la multa se aplicarán siempre, sin sujeción a lo dispuesto en el párrafo primero. Art. 57.- A los efectos del artículo anterior, la gravedad relativa de las penas de diferente naturaleza se determinará por el orden en que se hallan enumeradas en el artículo 5º. Art. 58.- Las reglas precedentes se aplicarán también en el caso en que después de una condena pronunciada por sentencia firme se deba juzgar a la misma persona que esté cumpliendo pena por otro hecho distinto; o cuando se hubieren dictado dos o más sentencias firmes con violación de dichas reglas. Corresponderá al juez que haya aplicado la pena mayor dictar, a pedido de parte, su única sentencia, sin alterar las declaraciones de hechos contenidas en las otras. Cuando por cualquier causa la justicia federal, en autos en que ella haya intervenido, no pueda aplicar esta regla, lo hará la justicia ordinaria nacional o provincial que conoció de la infracción penal, según sea el caso.
4. LA UNIFICACION DE PENAS - Su finalidad es establecer la unificación de las penas impuestas en distintas sentencias a una misma persona, aunque hayan sido dictadas en distintas jurisdicciones (art. 58 C.P.) Distintos supuestos del C.P.
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a) El sujeto, mientras está cumpliendo una pena comete un nuevo delito. El tribunal que juzgue este último tiene que unificar la pena que se le asigne con la impuesta anteriormente, aplicando las reglas de los arts. 55 y 56 C.P.; b) El sujeto ha sido juzgado por diferentes hechos en distintos tribunales, el juez que aplico la “pena mayor” de todas las aplicadas en los distintos procesos, tiene que practicar la unificación según las reglas del concurso real.
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Derecho Penal - Parte General – M4 - Resumen del Manual de Lascano + SAM Unidad Temática Nº5: TEORÍA DE LAS CONSECUENCIAS DEL DELITO Lección 17: “La punibilidad” 1- Concepto y naturaleza. Ubicación sistemática (en las teorías jurídicas del delito y de la imputación jurídicodelictiva). Condiciones de operatividad de la coerción: de carácter penal y de carácter procesal. Las llamadas “condiciones objetivas de punibilidad”. 2- La acción penal como pretensión punitiva. Concepto. Distintas clases de acciones. a) Acción pública: formas (de oficio, dependiente de instancia privada); b) Acción privada. Concepto y caracteres de cada una. 3- Extinción de la acción penal: a) muerte del imputado; b) amnistía; c) prescripción: causas de suspensión e interrupción; d) renuncia del agraviado; e) oblación voluntaria de la multa; f) suspensión del juicio a prueba; g) avenimiento. 4- Excusas absolutorias. Concepto. Distintos supuestos y fundamentación.
1. LA PUNIBILIDAD Concepto y naturaleza - Punibilidad en un sentido amplio, se refiere a todas aquellas condiciones de las que la ley hace depender el castigo penal. - Punibilidad en un sentido restringido, comprende sólo el estudio de aquellas condiciones las que la ley hace depender la operatividad del castigo penal de los intervinientes en un hecho, que por ser típico, antijurídico y culpable, ya es delito. a) Revisten carácter subjetivo, sanciona a determinados intervinientes en el delito, sin afectar su objetiva relevancia jurídico-penal; b) No afecta la existencia del delito, aunque no se pueda aplicar la sanción merecida, no deja de haber una acción típica, antijurídica y culpable; Ubicación sistemática: teoría jurídica del delito y teoría de la imputación jurídicodelictiva La sanción penal del autor depende de la existencia de un delito y de la concurrencia de otras circunstancias que conforman la categoría independiente de punibilidad. La doctrina no es pacifica en cuanto a la ubicación sistemática de esta noción: - Se trata de un presupuesto que debe situarse antes de la teoría de las consecuencias del delito, de modo que al análisis de la acción, la tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad, agregan el de la punibilidad. Se da paso a la teoría de la imputación jurídico-delictiva, que en vez de referirse exclusivamente al delito, comprende el estudio de todos los que son presupuestos de la pena. - El tratamiento de las circunstancias que componen la punibilidad, corresponde a la teoría de las consecuencias del delito, tornando innecesaria aquella distinción entre teoría del delito y teoría de la imputación jurídico-delictiva. Ello se advierte con claridad, si se repara debidamente en los dos enlaces que puede revestir la punibilidad, según hemos visto: a) Como consecuencia del delito, conducta digna o merecedora de castigo; b) Como categoría dogmática independiente, posibilidad jurídica de aplicar esa sanción. Condiciones de operatividad de la coerción a) Condiciones de operatividad de carácter penal Son las que tienen efecto de hacer depender el poder penal estatal de castigar en sí mismo. Puede manifestarse de dos maneras: - Causas personales de exclusión de la pena; - Causas personales de levantamiento de la pena: se trata de condiciones que cancelan una penalidad que inicialmente gozó de operatividad. 1
b) Condiciones de operatividad de carácter procesal Son aquellas que impiden el castigo porque su cometido esencial, es el de impedir el inicio o prosecución de un proceso penal. Es lo que sucede con: - Obstáculos procesales fundados en privilegios constitucionales, que exigen que se cumplan con ciertos recaudos que condicionan la posibilidad de iniciar el proceso penal. - Los requisitos exigidos para el ejercicio de las acciones penales. - La ausencia de impedimentos de perseguibilidad, como en los caso de extinción de la acción penal. Las llamadas “condiciones objetivas de la punibilidad” - Son circunstancias típicas ajenas al comportamiento o al resultado del hecho punible, descriptas en la figura respectiva, que solo representan modalidades de ejecución, calidades del autor, ocasión o condiciones del supuesto típico. En cuanto a la ubicación sistemática, nosotros entendemos que integran la tipicidad, porque si el tipo penal sirve para seleccionar los hechos penalmente relevantes. En cuanto a sus efectos, operan restringiendo la punibilidad, porque la infracción a la norma primaria hubiera sido merecedora de castigo penal. 2. LA ACCIÓN PENAL COMO PRETENSIÓN PUNITIVA Concepto - Las acciones penales son las normas jurídicas mediante las cuales se excita el deber del Estado de aplicar la sanción al partícipe de un hecho típico. Los sustantivistas distinguen entre acción en sentido material (contenido sustancial y estático del concepto) y acción en sentido formal (alude a quien lo ejerce y al modo, aspecto dinámico); Los procesalistas las designan como pretensión y acción. Distintas clases de acciones - La acción penal, por su naturaleza, es siempre pública. No obstante lo apuntado, las acciones penales se distinguen por su disposición, en públicas (Ministerio Público; arts. 70 y 71 C.P.) y privadas (ofendido, el titular del ejercicio; art. 73 C.P.). - La regla es la acción de ejercicio público promovible de oficio; - Las excepciones son la acción de ejercicio público promovible a instancia de parte y la acción de ejercicio privado. a) Acción de ejercicio público promovible de oficio - El art. 120 de la C.N. otorga al Ministerio Público la función de promover la actuación de la justicia en defensa de la legalidad de los intereses generales de la sociedad. Tiene tres características: - Oficiosidad, exige que la promoción de la acción sea el oficio por el órgano del Estado habilitado a tal fin; - Legalidad, torna necesaria la promoción de la acción, no pudiendo el órgano habilitado, una vez iniciada, retractarla; - Indivisibilidad, de haber varios partícipes no puede ejercerse la acción contra algunos y reservarse la posibilidad respecto de otros. b) Acción de ejercicio público promovible a instancia de parte - El ofendido tiene el ejercicio de un derecho preprocesal y la facultad de provocar la promoción. La instancia a través de la cual se puede realizar este derecho es la denuncia o acusación del agraviado por el delito. Estas remueven el obstáculo al ejercicio de la acción siempre que la persona que lo realiza conozca la consecuencia de su accionar. Es irretractable y una vez ejercida, es indivisible subjetivamente. De acuerdo al art. 72 C.P. son: 2
- Los actos de “reserva sexual” (arts. 119,120 y 130 C.P.), cuando no resultare la muerte de la persona ofendida o lesiones de las mencionadas en el art. 91; - Lesiones leves, se procede de oficio cuando medien razones de seguridad o interés público; - Impedimento de contacto de los hijos menores con sus padres no convivientes, se procede de oficio cuando el delito fuera cometido contra un menor que no tenga padres o que lo fuere por uno de sus ascendientes, tutor o guardador. c) Acción de ejercicio privado - Según ZAFARONNI, se ajusta al interés del ofendido, el cual lo ejerce en forma sostenida a lo largo de todo el proceso penal. En lugar de concurrir un actor penal público existe un actor penal privado. Son aquellos para cuya persecución no basta que la víctima manifieste su interés instando la acción sino que requieren que la víctima la lleve adelante por sí misma (delitos de calumnias, injurias, violación de secretos, concurrencia desleal y el incumplimiento de los deberes de asistencia familiar cuando la víctima sea el cónyuge). Para estas acciones rige el principio de divisibilidad real y personal, de modo tal que se entiende que la formulación de la pretensión del titular del derecho, a través de la querella, se asimila a una acusación del Ministerio Fiscal y queda objetiva y subjetivamente limitada al hecho imputado y a la persona acusada. En todos los supuestos del artículo 73 C.P. debe procederse mediante la promoción de una querella contra el autor o autores del delito, de cuya regulación se ocupan los tipos penales indicados más arriba y también los códigos procesales de cada provincia. Esto significa que ni el Fiscal o Juez de Instrucción, donde corresponda, tienen ninguna actividad instructoria. El artículo 76 del Código Penal dispone que las acciones privadas son absolutamente intransferibles, con la excepción que la misma ley consagra en su artículo 75 con relación a la acción que nace de los delitos de calumnias e injurias.
Son acciones privadas (art. 73 C.P.) las que nacen de los siguientes delitos: - Calumnias o injurias, art. 75 C.P.; - Violación de secretos, salvo en los casos de los arts. 154 y 157 C.P.; - Concurrencia desleal, art. 159 C.P.; - Incumplimiento de los deberes de asistencia familiar, cuando la víctima fuera cónyuge. Esta acción carece del carácter de oficiosidad, también del de legalidad, pues el agraviado dispone la posibilidad de ejercer o no la acción y ella es retractable. En los delitos de acción de ejercicio privado, la pena impuesta por sentencia firme puede extinguirse por el perdón (art. 69 C.P.). Promovible de oficio (art. 71 C.P.) De ejercicio Clasificación por su Promovible a público promoción instancia de parte (art. 72 C.P.) De ejercicio privado (art.73 C.P.) 3. EXTINCION DE LA ACCIÓN PENAL MUERTE DEL IMPUTADO - La muerte del autor o de cualquiera de los participes, produce la extinción de la pretensión punitiva del Estado con respecto a dicha persona. Dicho suceso, no sólo afecta la potestad estatal de someter a investigación y juzgamiento a la persona fallecida, sino también la de ejecutar en su contra una sentencia judicial que la condene a una pena o le imponga una medida de seguridad. Esta amplitud de las consecuencias cancelatorias encuentra su fundamento en el principio de personalidad de la pena. La pena no puede trascender la persona del que la sufre. Caracteres: • General → se refiere a cualquier clase de acciones penales. 3
• Personal → en cuanto a la extensión de sus efectos, los cuales solo alcanzan a la persona del imputado o condenado fallecido, no favoreciendo ni influyendo en los restantes participes. AMNISTÍA - La amnistía es un acto de soberanía interna del Estado por el que, fundado en graves razones de orden público cuya existencia y oportunidad sólo al Poder Legislativo le compete valorar, por medio de una ley con efecto retroactivo, declara el olvido de infracciones de naturaleza penal (delitos comunes o políticos e infracciones contravencionales o disciplinarias), ocurridas con anterioridad, produciendo la extinción de todas sus consecuencias represivas, sin individualizar a los destinatarios del beneficio, quienes no pueden renunciarlo, y resulta irrevocable, una vez reconocido por una resolución judicial pasada en autoridad de cosa juzgada. La amnistía implica un acto de renuncia por parte del Estado a su potestad punitiva, fundada en la necesidad de alcanzar la pacificación y tranquilidad de la comunidad. Naturaleza jurídica: • Para la mayoría de la doctrina, la concesión de amnistía reviste la calidad de un acto de gobierno de naturaleza esencialmente política. • Otros consideran que, sin dejar de ser un acto privativo del gobierno, de alto contenido político, la amnistía conlleva en sí el ejercicio de una función jurisdiccional. • Lascano → la amnistía es una institución de derecho público, cuya naturaleza participa de una doble carácter: a. Político. b. Jurídico. La amnistía constituye un acto de gobierno de naturaleza político-jurídica, por consistir en una potestad de clemencia que el Poder Legislativo puede ejercer discrecionalmente en base a consideraciones de política criminal que, no obstante exceder la normal facultad legislativa en materia penal, debe sujetarse a los principios constitucionales. Fundamento y Finalidad - Es una razón de necesidad extraordinaria y superior, prudentemente evaluada por el órgano legislativo, que hace imperioso optar por el mal menor que significaría dejar impunes ciertos hechos ilícitos ya ocurridos, con la finalidad de establecer la tranquilidad de la comunidad. Órganos facultados para dictarla - Al ser la amnistía un acto de gobierno con forma de ley, los órganos facultados para la sanción de las leyes, según la competencia que por el régimen federal les corresponde, han sido investidos por la Constitución Nacional de la facultad de conceder esta medida de clemencia. Caracteres: - Generalidad → único carácter consagrado expresamente por la CN como requisito ineludible que deberá observar el congreso para su concesión: es decir, que tal medida sea general (art. 75 inc. 20 de la CN). Es el único cuya inobservancia puede dar lugar, en cada caso concreto, a la declaración de inconstitucionalidad de la ley que la concede - Objetividad e impersonalidad → se amnistían hechos, no personas. Se hace referencia a hechos amnistiados. - Totalidad → alcanza a todos los hechos en ella comprendidos, cualquiera sea su tipo o especie delictivos. Prohibición constitucional de individualizar a los sujetos que se verán beneficiados con la medida. - De orden público → es un concepto límite. Consiste en el conjunto de condiciones fundamentales de la vida social instituidas en una comunidad jurídica, las cuales, por afectar centralmente a la organización de ésta, no pueden ser alteradas por la voluntad de los individuos, ni en su caso, por la aplicación de normas extranjeras. - Irrenunciabilidad → los efectos de la amnistía no pueden ser rehusados ni rechazados. Por fuerza de la propia ley se derivan para sus beneficiarios verdaderos derechos subjetivos públicos, no disponibles por sus titulares. - Irrevocabilidad → hace referencia a los beneficios o derechos que derivan de la ley de amnistía y no precisamente en la propia ley. 4
Alcance → objeto sobre el cual recae la amnistía, es decir, la determinación de cuáles son los hechos comprendidos en la medida de clemencia y cuales los excluidos. Esto debe ser determinado por la propia ley que la concede en la forma más clara y precisa posible. Efectos respecto de los participes → al privar la amnistía, de ciertos efectos criminosos a ciertos hechos delictivos del pasado, excluye su punibilidad sin consideraciones personales, es decir, de las personas que hayan intervenido en su ejecución. A diferencia de otras causales de extinción de la acción penal, la amnistía extiende sus beneficios a todos los intervinientes en el proceso ejecutivo de los hechos comprendidos en la medida. PRESCRIPCIÓN Concepto: La prescripción de la acción penal, es una causa de extinción de la pretensión represiva estatal que opera por el mero transcurso del tiempo tras la comisión del delito, según los plazos que fija la ley, impidiendo la iniciación o prosecución de la persecución penal de los supuestos responsables a quienes beneficia, dejándola subsistente con respecto a los demás. La prescripción elimina la punibilidad, pues extingue la acción penal. Fundamento: • Algunos autores refieren un enfoque procesal → aludiendo a las dificultades probatorias que se derivan del transcurso del tiempo, pues éste hace desaparecer los rastros del delito. • Otros, consideran que la prescripción es una institución que sirve para fortalecer la necesaria seguridad jurídica, atento que elimina una situación de incertidumbre en las relaciones jurídico – penales entre el delincuente y el Estado. • Otros, estiman que el paso del tiempo hace cesar el daño social, por lo que, desaparecido el daño político, se torna inútil la reparación penal. La combinación de todas estas razones de política criminal puede servir de fundamento para que el Estado renuncie al ejercicio del ius puniendo, declarando extinguida la acción penal por el transcurso del tiempo. Naturaleza Jurídica: La discusión sobre la naturaleza jurídica de la prescripción, está referida al carácter: - Sustantivo. - Procesal. - Mixto • Para algunos autores es de naturaleza material → porque extingue la potestad represiva y su regulación corresponde al derecho penal de fondo. • Para otro, su naturaleza es procesal → porque impide la prosecución del proceso y su regulación corresponde al derecho penal adjetivo y además, porque la dificultad probatoria derivada del transcurso del tiempo es una cuestión procesal que constituye el fundamento de la prescripción. • Otros le asignan una naturaleza mixta → en su esencia es material, pero produce efectos procesales. Nos inclinamos por la primera solución, siendo su consecuencia más importante que, las modificaciones legislativas de los plazos o condiciones de la prescripción no pueden aplicarse en forma retroactiva si perjudican al imputado. Caracteres: • Personal → elimina la punibilidad sólo en relación a los partícipes a quienes beneficia, dejándola subsistente para los demás. • De orden público → la prescripción opera de pleno derecho y debe ser declarada de oficio. Plazos: El art. 62 del Código Penal, establece diferentes plazos para la prescripción de la acción penal, de conformidad a la especie y medida de la pena conminada legalmente en abstracto para el delito imputado. El art. 63 del Código Penal, hace referencia al comienzo del plazo. Causas de suspensión de la prescripción de la acción penal: Ésta importa la detención o paralización de una acción penal ya ejercida o la no iniciación de aquella cuyo ejercicio es inminente Removida la causa de suspensión, el tiempo ya corrido no se pierde, pues se adiciona al que pueda transcurrir en el futuro. 5
Causales: Las primeras causales de suspensión de la prescripción fueron introducidas por la Ley 13.569, y fueron las llamadas cuestiones previas (art. 19 y 20 del Código Procesal Penal de la Nación) y las cuestiones prejudiciales. La Ley 16.648 agrego como segundo párrafo del art. 67 del Código Penal, otra causal de suspensión de la prescripción de la acción penal, “mientras cualquiera de los que hayan participado en ciertos delitos contra la administración pública se encuentre desempeñando un cargo público”. En la actualidad, con la sanción de la Ley 25.188, esta causal de suspensión es más amplia, toda vez que no limita a los delitos contra la administración pública que taxativamente mencionaba el texto anterior, y ahora comprende cualquier delito cometido en el ejercicio de la acción pública. La ley 23.077 incorporó como tercer párrafo del art. 67 del Código Penal, que el curso de la prescripción de la acción penal correspondiente a los atentados al orden constitucional y a la vida democrática previstos en los arts. 226 y 227 bis, se suspenderá para todos los partícipes hasta que se produzca el restablecimiento del orden constitucional. Además, se sanciona la imprescriptibilidad de las acciones penales establecidas en el art. 36 de la CN, a partir de la reforma de 1994. La ley 24.316, agrega al Código Penal el art. 76 ter, que establece que el tribunal, según la gravedad del delito, deberá fijar el tiempo de suspensión del juicio, entre uno y tres años, prescribiendo en su segundo párrafo que, durante ese tiempo se suspenderá la prescripción de la acción penal. Interrupción de la prescripción de la acción penal. Noción: Es presupuesto de estas causales que, el término de prescripción haya comenzado a correr y que no se encuentre suspendido. La interrupción tiene como efecto → borrar el plazo ya transcurrido con anterioridad, e impedir su continuación. Una vez producido el acto interruptor, comienza un nuevo término de prescripción. Causales de interrupción de la prescripción de la acción penal: La reforma de la Ley 25.990, influyó notablemente en el art. 67 del Código Penal. Actualmente, el citado artículo prevé en forma taxativa los actos interruptivos del curso de la prescripción, a saber: - Comisión de un nuevo delito. - El primer llamado a indagatoria. - El requerimiento de apertura o elevación a juicio. - El auto de citación a juicio. - La sentencia condenatoria. RENUNCIA DEL AGRAVIADO - Es la dimisión por el agraviado u ofendido por el delito a su facultad de iniciar o proseguir el ejercicio de la acción penal. El fundamento de la eficacia de esta renuncia va unido a la naturaleza del bien jurídico ofendido, en el que el interés del particular es tanto o más importante que el del propio Estado. Se trata de una causa extintiva de la acción penal y no de la pena. Renuncia de la Acción Actúa sobre la acción Perdón del Ofendido. Actúa sobre la pena ya impuesta. La posibilidad de renunciar a la acción privada es una característica inherente a su disponibilidad que la torna divisible tanto objetiva como subjetivamente. Condiciones para su procedencia: • Debe tratarse de un delito de acción privada. • La renuncia solo puede ser hecha por el agraviado u ofendido. 6
• Deben existir suficientes indicios que objetivamente hagan presumir la existencia del hecho delictuoso (probabilidad) que dé lugar a la acción privada. No hay renuncia ex ante delito. • La renuncia debe ser formulada expresamente por el agraviado o su representante legal. La renuncia no se presume. Al ser un acto unilateral, la renuncia no necesita el consentimiento del favorecido. La renuncia puede ser general o personal respecto de los favorecidos. No exige formalidades determinadas. La renuncia debe tener un contenido ideológico definido de disposición del poder de acción. Efectos: • Sólo perjudica al renunciante y a sus herederos. La renuncia no puede hacerse extensiva a las demás personas ofendidas. • Es irretractable por el renunciante e irrenunciable por el beneficiario. • A pesar que la renuncia no exige el consentimiento del favorecido, si se introduce durante el curso del proceso y el querellado no presta su consentimiento, el supuesto ofendido deberá cargar con las costas procesales. OBLACIÓN VOLUNTARIA DE LA MULTA - Es una causal no enumerada o impropia de extinción de la acción penal. Algunos consideran que la oblación voluntaria de la multa, puede ser una causal de extinción de la pena. Sin embargo, resulta obvio que el pago posterior a la sentencia condenatoria es un simple cumplimiento de la misma. Por lo demás, durante el procedimiento de conocimiento no puede extinguirse, a más de la acción, la pena, porque nunca fue determinada judicialmente a partir de la acreditación de la hipótesis delictiva. Se trata de una forma de extinción de la acción penal que hace cesar la facultad de perseguir y juzgar un hecho delictuoso supuestamente ya ocurrido, impidiendo así que el órgano jurisdiccional concluya el proceso con un procedimiento condenatorio. La causal tiene carácter personal, por lo que si el delito ha sido obra de varios participes, extingue la acción sólo respecto de aquel que hizo el pago. La oblación voluntaria de la multa es una carga para el imputado, no obstante, no significa su reconocimiento de la responsabilidad penal. Lo que se pretende es la liberación de la sanción informal y estigmatizante que significa el sometimiento a un proceso penal. Presupuestos: • Solo es viable cuando se tratare de delitos reprimidos exclusivamente con multa. • La acción penal puede ser promovible de oficio, a instancia de parte o de ejercicio privado. • La oblación es procedente si el delito imputado satisface la exigencia legal para admitirla. Esta es una cuestión procesal. • Existe consenso respecto de que la causal de extinción sólo funciona en el ámbito de los delitos reprimidos únicamente con multa. Oportunidad: La regla prevé dos oportunidades y los montos que en cada una de ellas debe abonar el imputado para hacer operativo el beneficio. 1. La acción penal se extingue en cualquier estado de la instrucción y mientras no se haya iniciado el juicio. La acción penal se extingue por el pago mínimo de la multa correspondiente. 2. Si se hubiese iniciado el juicio debe pagarse el máximo de la multa. Efectos: La oblación voluntaria de la multa implica la extinción de la acción penal. Por esto, la resolución que la recepta no produce los efectos de una sentencia condenatoria a los fines de la reincidencia, de la concesión de la condena condicional o de su revocación, de la revocación de la libertad condicional, de la medida de la pena o de la interrupción de la prescripción. 7
Obtención del beneficio por segunda vez: Este modo de extinción de la acción penal puede ser admitido por segunda vez si el nuevo delito ha sido cometido después de haber transcurrido ocho años a partir de la fecha de la resolución que hubiese declarado la extinción de la acción penal en la causa anterior. SUSPENSIÓN DEL JUICIO A PRUEBA. Se trata de una institución que, como indica el vocablo con que usualmente se la designa, proviene del derecho sajón y hace referencia a una resolución judicial, sujeta a condiciones establecidas, que pone a una persona en libertad, suspendiendo el trámite de su juicio, a cambio de una compensación del daño generado por la conducta delictuosa por la cual se lo imputa, sometiéndolo a determinadas reglas de conducta y eventuales deberes comunitarios. Noción: La ley 24.316 introdujo otra causal de extinción de la acción penal, reservada a los delitos de acción pública, cual es la suspensión del juicio a prueba, prevista por los arts. 76 bis, ter y quater del Código Penal, tiene como finalidad conceder al imputado la oportunidad de resarcir el daño causado, evitando de esta forma la acción punitiva del Estado como medio de recomposición de la “paz social”. El Estado renuncia, en ciertos casos y bajo ciertas condiciones, a la realización de un juicio y al eventual dictado y aplicación de una condena, que se reconoce como socialmente inconveniente y éticamente estigmatizante. Requisitos: El primer párrafo del art. 76 ter del Código Penal establece que el tiempo de suspensión del juicio será fijado por el tribunal entre uno y tres años, según la gravedad del delito; agrega que también establecerá las reglas de conducta que deberá cumplir el imputado según las previsiones del art. 27 bis. El párrafo cuarto del mismo artículo, expresa que, si durante el tiempo fijado por el tribunal el imputado no comete un delito, repara los daños en la medida ofrecida y cumple con las reglas de conducta establecidas, se extinguirá la acción penal. Sentencia firme - Con la decisión definitiva dictada en un proceso penal nace para el sujeto la garantía denominada ne bis in idem, que es habitualmente leída como la imposibilidad de juzgar dos veces a una persona por un mismo hecho. Pero actualmente se la comprende como la prohibición de la múltiple persecución penal, en el sentido que no sólo garantiza que a una persona no se la juzgue más de una vez por un mismo delito sino que tampoco pueda (por ejemplo) el fiscal, frente a una sentencia absolutoria – supongamos que el juez entiende que el hecho imputado no es típico–, promover un nuevo juicio contra el individuo mejorando el encuadre típico de la conducta reprochada. Así lo ha decidido la Corte Suprema a partir del caso “Mattei” (Fallos: 272:188) y esta doctrina ha sido reiterada en numerosos fallos, según la cual no cabe retrotraer un proceso penal a etapas ya superadas cuando las formas han sido cumplidas. Dice el máximo tribunal que tanto el principio de progresividad como el de preclusión reconocen su fundamento en motivos de seguridad jurídica y en la necesidad de lograr una administración de justicia rápida dentro de lo razonable, evitándose de ese modo que los procesos se prolonguen indefinidamente; pero, además, y esto es esencial atento los valores que entran en juego en el juicio penal, obedecen al imperativo de satisfacer una exigencia consustancial con el respeto debido a la dignidad del hombre, cual es el reconocimiento del derecho que tiene toda persona a liberarse del estado de sospecha que importa la acusación de haber cometido un delito, mediante una sentencia que establezca de una vez y para siempre, su situación ante la ley penal. De la aplicación de este principio nace para el sujeto la posibilidad concreta de oponer la excepción de cosa juzgada frente a la pretensión de un nuevo juzgamiento por un mismo hecho con distinto encuadre legal, o por un tramo de la conducta que no hubiese sido incluido entre los hechos que integraron el juicio. (UNS)
4. EXCUSAS ABSOLUTORIAS Concepto y Fundamentos: Son aquellas causas de operatividad de las consecuencias del delito de carácter penal sustantivo, que fundadas en razones político criminales de diversa naturaleza, actúan como causas personales de exclusión o de levantamiento de la pena merecida por un hecho típico, antijurídico o culpable. Se trata de condiciones de operatividad de carácter sustantivo que obedecen a la priorización legislativa de intereses jurídicos distintos a los que normalmente informan a la potestad estatal de castigar. Supuestos: Se las puede agrupar de la siguiente manera: Operan como causas personales que excluyen la penalidad: 8
Atendiendo a la calidad del autor o a circunstancias relacionadas a su persona: - Los casos de impunidad de la mujer embarazada por la tentativa de su aborto. - De los familiares enunciados en el art. 185 del Código Penal con respecto de los hurtos, daños o defraudaciones que recíprocamente se causaren. - Del autor del encumbrimiento en los casos y en las condiciones previstas en el art. 277 inc. 4º del Código Penal. Relacionadas con las particulares circunstancias en que el autor comete el delito: La impunidad de las injurias proferidas por los litigantes, apoderados o defensores en sus escritos, discursos o informes, producidos ante los tribunales y no dados a publicidad. Operan como causas personales que cancelan una penalidad que inicialmente gozó de operatividad: Las referidas a una actividad del autor posterior al comienzo o aun en la consumación de la conducta delictiva. Desistimiento voluntario de la tentativa. Retractación pública previa o concomitante a la contestación de la querella en los delitos contra el honor. Las que dependen de la actividad de terceros. Es el caso de la exención de la pena en las injurias reciprocas previstas por el art. 116 del Código Penal. LAS PENAS 1. CONCEPTO - Los fines del derecho penal y los fines de la pena son temas que generalmente se tratan paralelamente, y algunos autores señalan que son coincidentes. Se puede apreciar inclusive que la nominación misma de nuestra materia (derecho penal) ya posee una carga implícita, es decir, da a entender o adelanta que trata sobre “la pena”, la sanción o el castigo. Vimos en unidades anteriores que la norma se compone de dos elementos, un supuesto de hecho y la consecuencia jurídica que su realización trae aparejada, es decir la sanción penal, y justamente este tipo de consecuencia es lo que diferencia al derecho penal del resto de las ramas del ordenamiento. Debemos tener en cuenta además que nuestro ordenamiento tiene previstas dos formas de reacción penal: aplicación de una pena o –en su caso- la aplicación de una medida de seguridad. Hay que agregar además que al referirnos a la sanción penal, se pueden distinguir tres momentos: 1er momento, de conminación: acontece cuando el legislador individualiza la escala penal en abstracto (poder legislativo). 2do momento, de imposición: se desarrolla durante la individualización judicial de la pena (poder judicial). 3er momento, de ejecución: transcurre durante el cumplimiento o ejecución de la pena (poder judicial – administrativo). 2. FUNDAMENTO Y FINES DE LA PENA - Repetimos: nuestro sistema se incluye entre los llamados de “doble vía”, o sea que regula sanciones penales y medidas de seguridad. ¿Y qué es la pena? Existen muchas definiciones y cada autor le da a su definición un matiz particular, pero nadie podría negar que con el término “pena” se hace referencia a un castigo, a un mal. Un mal o castigo que se imprime a una persona que ha sido encontrada responsable de haber cometido otro mal, es decir de haber dañado o puesto en peligro un determinado bien reconocido por el ordenamiento jurídico penal como digno de protección. Recordemos también que la punibilidad y su correlativo, la pena, son consecuencias de la comisión de un hecho típico, antijurídico y culpable. Es por esto que la mayoría de los autores 9
consideran que estos temas no forman parte de la teoría del delito sino que son consecuencias eventuales que podían producirse por haber una persona cometido un hecho luego denominado “delito”. La definición de pena que acabamos de mencionar, como la aplicación de un mal a la persona que causó previamente otro mal, es lo que también se ha dado en llamar tradicionalmente efecto retributivo de la sanción penal. Por supuesto, la determinación, extensión, aplicación y administración de este castigo está a cargo de un órgano estatal investido constitucionalmente de poder jurisdiccional. ¿Y cuál es el fundamento o el fin del derecho penal? (interrogante inseparable del que se pregunta por los fines de la pena o sanción penal). Se citan muchos argumentos a los fines de explicar esta cuestión, no obstante, se coincide en que la primera razón o fundamento se encuentra en la misma naturaleza humana y en la vida en sociedad. El ser humano -organizado socialmente- acuerda que determinados bienes son merecedores de protección legal, y ya sea que adhiramos a posturas contractualistas o no, la mayoría de nosotros acordaría en que lo que hoy es “el derecho penal” (así como el derecho en general) se originó con el objeto de limitar el ejercicio de la justicia por mano propia (privada) - (la venganza). Se trasladó esta tarea a manos del Estado, y este -luego de una larga evolución- la delegó en órganos profesionales, los que -de a poco comenzaron a realizarla con cierta objetividad. Es por esto que -no obstante lo señalado- también muchos autores sostienen que no es exactamente lo mismo el fundamento o fin del derecho penal que el fundamento o fin de la pena, o por lo menos la finalidad que ésta debería cumplir. Para comprender mejor la deferencia trataremos las distintas “teorías de la pena”. Teorías - Estas teorías pueden dividirse en tres grandes grupos: 1) T. Absolutas o Retributivas;
2) T. Relativas o Preventivas; y
3) Mixtas.
A su vez las “preventivas o relativas” se dividen en: a) Prevención General y b) Prevención Especial. La Prevención General a su vez se divide en: - Prevención General Negativa y - Prevención General Positiva. 1) T. Absolutas o Retributivas: Primera en el tiempo encontramos la teoría retributiva o absoluta de la pena, que la ve como un fin en su misma, sin buscar nada más allá de la sanción justa y adecuada, siempre en relación al injusto cometido y la culpabilidad del autor. Mira hacia el pasado, solo al hecho cometido, y no al futuro como sí lo hacen las teorías preventivas. Las teorías absolutas se fundamentan en el Estado como guardián de la justicia, y en la posibilidad de autodeterminación del individuo. Desde el punto de vista de muchos autores, esta finalidad atribuida a la pena es la que más responde a un criterio de sinceridad, y es más respetuosa de la integridad espiritual o moral del sancionado, ya que no abre juicios futuristas generales o especiales, y se limita solo a analizar qué hizo el sujeto, y de acuerdo a esto, y al grado de su culpabilidad, determina lo que a su criterio debe penar para poder así cumplir con la sociedad, y pagar o retribuir de alguna forma el mal ocasionado. Esta teoría es representada generalmente con el sistema dialéctico hegeliano: 1) Tesis: voluntad general contenida en el ordenamiento jurídico penal (ej. no matarás). 2) El delito sería la antítesis o negación de la tesis, acto de contenido voluntario individual (ej. la provocación de una muerte, homicidio). 3) La pena, como negación de la negación o anulación jurídica del acto contrario a derecho obraría como síntesis, tendiendo así a restablecer la tesis. Ventajas: Impone un límite claro y firme para el castigo. La pena debe medirse en relación a la gravedad del injusto y de la culpabilidad del autor (proporcionalidad). La sanción no puede ser mayor que la gravedad del delito. 10
Desventajas: 1) La imposición de un mal no es un medio adecuado de lucha contra la delincuencia (en realidad el medio adecuado de lucha contra la delincuencia es la tarea de prevención, pero entendida en otro sentido, en sentido amplio; se le pide al derecho penal una finalidad que no es de su naturaleza). 2) La culpabilidad está ligada a la libertad (libre albedrío), que es indemostrable (tan indemostrable como el determinismo). 2) T. Relativas o Preventivas: Para este grupo de teorías, la pena deja de ser vista como un fin en si mismo, y pasa a ser un medio para algo. El fin es social y va más allá del castigo, busca prevenir el delito, y la pena ya no solo mira al pasado sino al futuro (objetivo: que no se vuelva a delinquir). a) Prevención General: a1) Negativa: el mensaje a la sociedad es el siguiente: “si cometen un delito serán castigados”. Como lo indica el nombre es de contenido general (está dirigida a toda la sociedad) y negativo (amenaza con pena la violación de la ley). Esta teoría nace con Feurbach (aprox. 1800). La sanción penal en abstracto actuaba como coacción psicológica. Finalidad: provocar miedo a la imposición de una pena. a2) Positiva o integradora: el mensaje también es general (a toda la sociedad) pero positivo. El acento no está en el momento de la conminación y si en el momento de su aplicación. El mensaje sería: “este sujeto delinquió, por eso lo condeno, y devuelvo así tranquilidad y confianza en el sistema”. El mensaje es tranquilizador para la sociedad respetuosa del derecho, y para ellos es positivo “tranquilos el sujeto que transgredió la norma es castigado, todo vuelve a la normalidad”. La prevención general -a diferencia de la especial- permite no renunciar a la pena en aquellos casos de ausencia de peligro de repetición de hechos delictivos por parte del penado. Desventajas o críticas: Su finalidad preventiva es su único límite. Ej: Aplicar una pena prolongada solo para lograr un efecto intimidante en la sociedad. Esta finalidad la aleja de las necesidades del autor, del hecho por él cometido, de su culpabilidad, de la lesión al bien jurídico que su conducta ocasionó, etc. b) Prevención Especial: La prevención especial se dirige al autor individual que ya delinquió. Procura con la aplicación y ejecución de la pena que no vuelva a cometer un hecho delictivo. Busca resocializar al delincuente, y señala que el medio o la sociedad también son responsables por la desgracia del infractor. El tratamiento es la esencia de la ejecución de la pena. Desventajas: 1) Su finalidad preventiva es su único límite. 2) Se plantean cuestiones como las siguientes: ¿Qué pasa con los sujetos que no necesitan resocialización y sin embargo no castigarlos sería absurdo? 3) T. Mixtas: Estas teorías que toman un criterio ecléctico, se dividen en dos grupos: A) Las que combinan corrientes retributivas y preventivas, tomando como punto de partida a la retribución, y a la prevención como un mero complemento. B) Las que funcionan de forma inversa, señalando que la retribución opera como límite máximo de las exigencias de prevención, impidiendo así una pena superior a las merecida por el hecho cometido. En estos casos, teniendo en cuenta las necesidades preventivas podrían disminuir e incluso prescindir de la pena sin importar las exigencias retributivas. Clases de penas. Por la naturaleza de los bines afectados: -Pena de muerte. -Penas corporales o aflictivas: por ejemplo, los distintos tipos de torturas que causaban un importante daño físico. -Penas privativas de la libertad: limitan la libertad ambulatoria. 11
-Penas pecuniarias: inciden negativamente sobre el patrimonio del condenado (ejemplo: multa). -Penas impeditivas o privativas: ejemplo típico la “inhabilitación”. Impiden al sujeto condenado el desarrollo de determinadas actividades, empleos, etc., u ocasionan la pérdida o suspensión de las que se venían desarrollando. -Penas humillantes: son las que provocan un menoscabo en la dignidad del condenado. 3. ABOLICIONISMO Y DERECHO PENAL MÍNIMO - (tratado en unidad o lección nro. 3). Las corrientes abolicionistas, si bien presentan un fin común, cual es la abolición del sistema penal como modo de control social y medio de resolución de conflictos, no alcanzan univocidad en cuanto a los métodos a ser empleados frente a la desaparición de dicho sistema. Aquí hallamos varias posiciones bien diferenciadas: a) El abolicionismo marxista (radicalizado) de Max Stirner, quien propugnaba la desaparición del Estado y la ausencia de todo medio de control social. Esta corriente no sólo no justificaba las penas, sino que ni siquiera las prohibiciones ni los juicios penales. Deslegitimaba cualquier tipo de coerción, fuera ésta penal o social. Desvalorizaba cualquier orden, no sólo el jurídico sino también el moral; llegaba a atribuir valor a la trasgresión y a la rebelión, concebidas como auténticas manifestaciones del egoísmo amoral del yo, que no es justo ni prevenir, ni castigar, ni juzgar. b) Las posiciones menos extremas, que si bien propician sistemas de control, dichos sistemas son, muchas veces, más violentos que el propio poder punitivo. Se limitan a reivindicar la supresión de la pena como medida jurídica y coercitiva e incluso del derecho penal, pero no la eliminación de toda forma de control social. Caracterizan a la pena como inútil o en función y defensa de contingentes intereses dominantes, y proponen en su lugar técnicas no jurídicas sino morales y sociales, o la función invisible de la educación moral. En contraposición a las radicales, estas doctrinas son moralistas y solidarias, basadas en una moral superior de corte iusnaturalista que debería regular directamente a la sociedad. c) El abolicionismo moderno (Christie, Hulsman, Mathiesen, etc.) emerge en un momento de debilitamiento del discurso de la legitimación del poder punitivo del Estado acompañado por un reclamo irracional de represión, siendo un movimiento impulsado por autores del norte de Europa, aunque con repercusiones en Canadá, Estados Unidos y América Latina. Partiendo de la deslegitimación del poder punitivo y de su incapacidad para resolver conflictos, postula la desaparición del sistema penal y su reemplazo por modelos alternativos de solución de conflictos, preferentemente informales. El más destacado de estos autores es Louk Hulsman, quien sostiene que el sistema penal debe desaparecer, por su creciente dañosidad y paralela inutilidad para sus fines manifiestos, y que la solución de conflictos debe buscarse por arreglo entre particulares. Sostiene este autor que los costes del sistema penal son muchísimo mayores que sus beneficios. El sistema punitivo es un ejercicio expropiatorio de un conflicto ajeno, al cual no le brinda ninguna solución. Es natural que no pueda brindarla, puesto que uno de sus protagonistas es excluido de su tratamiento (proceso de extrañamiento de la víctima). Por consiguiente, el delito (conflicto intersubjetivo), mejor dicho sus consecuencias, quedan huérfanas de toda resolución, y por ello postula la abolición del sistema penal tal cual hoy se lo conoce, sustituyéndolo por un modelo civilista (privatista, acusatorio material), el cual efectivamente solucione la problemática de fondo. Derecho penal mínimo (teoría del minimalismo o reduccionismo penal) - La teoría del minimalismo o reduccionismo penal ha expuesto un concepto de pena de clara inspiración liberal, que constituye uno de los más acabados esfuerzos contemporáneos desde esta posición. Según ese concepto, con la pena se debiera intervenir sólo en conflictos muy graves, que comprometen intereses generales, y en los que, de no hacerlo, se correría el riesgo de una venganza privada ilimitada (riesgo que advierten si se siguen posiciones abolicionistas). De este modo el poder punitivo estaría siempre junto al más débil: la víctima en el momento del hecho, y el autor en el de la pena. Alessandro Baratta, en “Criminología Crítica”, especifica que la estrategia de la despenalización significa la sustitución de las sanciones penales por formas de control legal no estigmatizantes (sanciones administrativas o civiles) y el comienzo de otros procesos de 12
socialización del control de la desviación. La estrategia de la despenalización significa la apertura de mayores espacios de aceptación social de la desviación. Para acercarse a este objetivo se busca el ensanchamiento de medidas alternativas como la suspensión condicional de la pena y la libertad condicional, por la introducción de formas de ejecución de la pena detentiva o régimen de semilibertad, extensión de regímenes de permisos, y una nueva evaluación del trabajo carcelario de todo tipo. Para Luigi Ferrajoli, el derecho penal mínimo tutela los derechos fundamentales; el fin general del derecho penal es definido como la minimización de la violencia de la sociedad. Esto lo hace por medio de la ley penal, previniendo mediante su parte prohibitiva, la razón de la fuerza manifestada en los delitos, y mediante su parte punitiva, la razón de la fuerza manifestada en la venganza y otras acciones informales. La ley penal se justifica en tanto que es la ley del más débil, orientada a la tutela de los derechos fundamentales contra la violencia arbitraria, tanto de los delitos como de la venganza de las víctimas. 4. DISPOSICIONES CONSTITUCIONALES Y EMANADAS DE INSTRUMENTOS INTERNACIONALES RELATIVAS A LA PENA - Estos temas fueron suficientemente desarrollados en la unidad nro. 4, por ello, se realizarán las remisiones correspondientes a los fines de no abundar innecesariamente. Principios que se extraen de estos instrumentos. Enumeración: De la dignidad humana: vinculado al tema: unidad 4. De humanidad: ver unidad 4. De personalidad de la pena: vinculado al tema: unidad 4. El fin resocializador como finalidad de la pena: vinculado al tema: unidad 4, acápite. Asimismo, ver fines de la pena y del derecho penal. Garantías para la ejecución penitenciaria: corresponde remitir al desarrollo de la unidad o lección nro. 24 Prohibición de la prisión por deudas: vinculado al tema: unidad 4. Principio de legalidad (nulla poena sine lege): vinculado al tema: unidad 4 Garantías procesales: se enumeraran como garantías procesales las siguientes: debido proceso, juez natural, duración razonable del proceso, etc.. 5 - CLASIFICACIÓN DE LAS PENAS EN EL CÓDIGO PENAL. - Por su naturaleza o el bien jurídico afectado: se dividen en “restrictivas de la libertad”, “pecuniarias”, “impeditivas o privativas” y “humillantes”. - Por la forma en que se encuentran conminadas. a) Conjuntas: la acumulación puede ser facultativa o no (prisión e inhabilitación, o la inhabilitación especial del art. 20 bis del CP). b) Alternativas. - Por su divisibilidad. a) Indivisibles: ejemplo “prisión perpetua”.
b) Divisibles: ejemplo de 8 a 15 años de prisión.
- Por su duración. a) Perpetuas.
b) Temporales.
- Penas principales y accesorias. a) Penas principales: son las que se pueden aplican sin necesidad de la existencia de otras. Enumeración: 1) Reclusión y prisión.
2) La incapacidad civil del interno (art. 12 del CP) 13
La prisión preventiva. Su cómputo. Partamos que en nuestro sistema el acusado o imputado goza un de “estado jurídico de inocencia”. Este principio puede ser explicado o se menciona así: “el imputado es inocente hasta que una sentencia firme declare su culpabilidad”. Esta idea básica choca con otros institutos procesales que también tienen vigencia. En este sentido Vélez Mariconde se pregunta ¿Cómo y hasta qué punto se pueden autorizar medios coercitivos que afectan a una persona no declarada culpable? Y concretamente ¿Cómo justificar la detención provisional? Se han intentado muchas explicaciones, y todas rondan sobre la idea que no existen derechos absolutos, ni siquiera los mencionados, y que el legislador debe realizar siempre -en su actividad productora- una ponderación de los intereses sociales –luego jurídicos- que están en juego. En el avance y estudio de estas ideas se ha logrado por lo pronto una especie de equilibrio: la satisfacción del interés represivo de la sociedad como el más leve menoscabo de la libertad personal, y en este sentido, existen una serie de medidas de coerción que van desde la citación –la más leve- hasta la prisión preventiva – la más severa-. En consecuencia, corresponde señalar que la prisión preventiva es una medida de coerción. Se entiende por coerción toda restricción al ejercicio de los derechos personales o patrimoniales del imputado, o de terceras personas, sufridas durante el curso o tramitación de un proceso penal. Estas medidas tienen por finalidad el logro de los fines del proceso penal: descubrimiento de la verdad y actuación de la ley sustantiva. Como puede observarse lo dicho abarca no solo fines sino también el fundamento mismo del instituto, fundamentos a los pueden agregarse otros como por ejemplo la tutela del interés de la víctima. ¿Qué implica la coerción? Implica la posibilidad de hacer uso de la fuerza pública para restringir derechos. Puede abarcar –por ejemplo- en el caso de la coerción personal, desde la detención del imputado hasta su citación bajo apercibimiento. ¿Cuáles son las características de la coerción? No tienen un fin en sí mismas, son siempre un medio para lograr algo. Ese “algo” en este caso, está constituido por el objetivo de alcanzar los fines del proceso. Las medidas que abarca este instituto no tienen naturaleza sancionatoria (no son penas), sino instrumentales. Con esto se quiere decir que tienen naturaleza cautelar y son necesarias para neutralizar peligros para el descubrimiento de la verdad o la actuación de la ley sustantiva. Afectan, por regla general, al imputado, pero pueden también afectar a terceros, por ejemplo, al testigo que se ve obligado a comparecer. Específicamente las coerciones personales son limitaciones a la libertad y solo deben aplicarse cuando sea indispensable para asegurar que el proceso pueda desenvolverse sin obstáculos hasta su finalización. Afectan directamente el derecho de libertad ambulatoria del art. 14 CN, y por ende, las medidas de coerción también deben fundarse y estar previstas en leyes fundamentales y reglamentadas en los ordenamientos procesales (art. 31 CN). Es la restricción o limitación que se impone a la libertad del imputado para asegurar la consecución de los fines del proceso. Estas medidas tienden a impedir que el imputado, por estar en libertad, haga imposible la actuación de la ley penal, impidiendo por ej. el avance de la investigación o eludiendo el accionar de la justicia ¿Porqué? Primer argumento: porque es fundamental que no despliegue estas actividades para así lograr descubrir la verdad; Segundo argumento: para asegurar su presencia y así poder desarrollar el proceso ya que no está previsto el juicio en rebeldía. Se sacrifica libertad y con ello se pretende evitar que el delincuente burle o evada la ley. Las normas que regulan este instituto se encuentran incluidas en los sistemas procesales penales provinciales y en el Código Procesal Penal de la Nación (CPPN). En este último sistema, siempre 14
junto al procesamiento, de así proceder –y siempre que al imputado no se le hubiese otorgado con anterioridad la libertad provisional- deberá dictar además la prisión preventiva (art. 312). Caso contrario (procesamiento sin prisión preventiva -art. 310-), la detención deberá cesar, correspondiendo liberar al detenido. Corresponde el dictado de procesamiento y prisión preventiva cuando: 1) 312 1ero. Al delito que se le atribuye al imputado corresponda pena privativa de libertad y el juez estimare que no procederá condena de ejecución condicional 2) 312 2do. Aun cuando pueda ser condenado a pena de ejecución condicional, si es que se dan algunos de los supuestos del 319, es decir cuando se presuma, fundadamente, que el imputado intentará eludir la acción de la justicia o entorpecer las investigaciones En consecuencia estas dos características se denominan “peligrosidad procesal”, y sólo cuando el imputado represente un “peligro” –en ese sentido- corresponderá que permanezca detenido mientras dura el proceso. El tratamiento de las distintas penas previstas en nuestro ordenamiento no presenta mayor dificultad, y prácticamente en el texto obligatorio se formula una transcripción de la normativa aplicable con una explicación suficiente que resultaría innecesario reproducir aquí (desde el acápite “Multa…Decomiso”). La pena de multa: es la única de tipo pecuniaria prevista en el ordenamiento. Puede encontrarse en forma exclusiva o acompañando a otra (por ej. la pena de prisión). Se trata de una pena pecuniaria; afecta el patrimonio del condenado pues impone la obligación de pagar la suma de dinero indicada por el juez en su resolución, conforme a los parámetros que la ley indica. En nuestro sistema legal vigente, la transferencia de ese dinero se produce en favor del Estado y no quita la posibilidad de que en otros regímenes o en una futura reforma se establezca un sistema de multa reparatoria, que cobrarían la víctima o su familia. Siendo la multa una pena, participa de las características de toda pena; es decir, consiste en un mal, que priva o afecta bienes jurídicos del condenado y que tiene como finalidad conseguir que el individuo castigado internalice las pautas de comportamiento exigidas por la sociedad. Regulación legal: leer artículos 21, 40 y 41 del Código Penal. Formas sustitutivas de cumplimiento: leer artículo 21, 22 y 24 del Código Penal. Conforme al artículo 21 del C.P. el reo debe pagar la multa en el plazo que le fija la sentencia. La forma normal de cumplir la pena es, pues, el pago de la multa. Si no lo hace “sufrirá prisión que no excederá de año y medio” (art. 21 C.P.). Conforme al artículo 21 del C.P. el reo debe pagar la multa en el plazo que le fija la sentencia. La forma normal de cumplir la pena es, pues, el pago de la multa. Si no lo hace “sufrirá prisión que no excederá de año y medio” (art. 21 C.P.). La consecuencia aparece, hasta aquí, drástica. Existiendo dinero de por medio, la falta de pago puede deberse a distintas razones: en un extremo ubicaríamos al individuo que pudiendo pagar no quiere, y en el otro al que queriendo hacerlo no puede. Y estas dos hipótesis reciben su congruente solución en la ley: el tribunal, antes de transformar la multa en prisión procurará la satisfacción de la primera, haciéndola efectiva sobre los bienes, sueldos u otras entradas del condenado (art. 21). Con el espíritu de evitar en lo posible la conversión en prisión, puede autorizarse al condenado a amortizar la pena pecuniaria mediante el trabajo libre, siempre que se presente ocasión para ello (art. 21). Se entiende por trabajo libre el que se realiza en favor del Estado. Existe una última alternativa, antes de convertir la multa en prisión, y está dada por la posibilidad de autorizar el pago de la multa en cuotas, fijando el tribunal el monto y la fecha de los pagos, según la condición económica del condenado (art. 21, parte final). La multa complementaria: leer art. 22 bis del Código Penal. Conforme al art. 22 bis del C.P., si el delito ha sido cometido con ánimo de lucro podrá agregarse a la pena privativa de libertad una multa aun cuando no esté especialmente prevista, o lo esté sólo en forma alternativa con aquélla. El legislador ha querido reprimir con una pena correlativa aquellos hechos en los cuales el autor ha perseguido obtener un beneficio económico, una ventaja de orden patrimonial. No es necesario que esa indicación esté presente en forma expresa en el tipo penal; por el contrario, se trata en 15
definitiva de un elemento subjetivo que la ley superpone a los previstos en las respectivas prescripciones especiales. En otras palabras: cuando existe tipicidad y a ella se agrega este elemento subjetivo, la aplicación de la multa como pena complementaria es posible. No lo es cuando la obtención del beneficio ilícito es la razón de ser de la acción y de la conminación respectiva. La pena de inhabilitación: concretamente se trata de la imposición por parte del estado de una incapacidad relacionada con determinada actividad o esfera del derecho del sancionado. La inhabilitación consiste en la privación de derechos o en la suspensión de su ejercicio, a raíz de la comisión de delito. Puede ser absoluta, en cuyo caso se observa el resabio del sentido infamante que tenía en épocas remotas, o especial, en que se impone como castigo por haber hecho abuso, ejercido mal o sin las necesarias aptitudes, los derechos vinculados con determinados empleos, cargos o actividades que requieren una destreza especial. La inhabilitación absoluta: leer artículo 19 del Código Penal. La reclusión y la prisión por más de tres años llevan como inherentes efectos penales y civiles: el efecto penal es la inhabilitación absoluta, en tanto que el civil consiste en las privaciones a que alude la segunda disposición del artículo 12. La inhabilitación absoluta, que consiste en las privaciones, incapacidad y suspensión de goce enumeradas por el artículo 19 dura por el tiempo de la condena. Este tiempo no es el del encierro, sino el lapso de pena impuesto en la sentencia, estando el penado encarcelado o en libertad. Si el tribunal no aumenta su duración la inhabilitación termina el último día del término de pena fijado. El máximo del aumento de duración de la inhabilitación es de tres años. La inhabilitación especial: leer artículo 20 del Código Penal. La inhabilitación especial destaca un mayor sentido asegurativo, pues implica una específica prevención en ciertos ámbitos de conducta vinculados con el delito cometido. Porque se refiere a conductas genéricas, hay una cierta indeterminación en los derechos afectados, lo que no ocurre con la inhabilitación general, en que están predeterminados los derechos que quedarán afectados con su imposición. Por ese sentido de prevención especial que esta pena tiene, dirigida a limitar las actividades del sujeto en el ámbito en que ha delinquido, puede adquirir formas sumamente variadas, no determinadas de antemano por la ley, sino de una manera muy general. Basándose en el cambio que significó la incorporación del precepto del art. 20 bis, se dice que con el texto anterior la pena se basaba en la incompetencia, y con el agregado se añadió el abuso de la función. A grandes rasgos puede decirse que con la inhabilitación especial se castiga una acción que constituye una violación de los deberes de conducta que impone un empleo, cargo, profesión o derecho, con las características que luego veremos. La selección de los derechos de que priva queda en mayor medida que en el caso de la inhabilitación absoluta, en manos del tribunal; ello es así debido al grado de relativa imprecisión a que antes nos hemos referido. La inhabilitación se refiere a una actividad que el sujeto estaba ejerciendo en el momento del hecho; y ello por cuanto hay una exigencia implícita que hace que la pena se refiera a la esfera de actividad lícita de cuyo ejercicio el delito provenga, lo que se deduce de las figuras de la Parte Especial. De manera que si no hubo ejercicio de la actividad que luego se le prohíbe, queda desvinculada la infracción de la finalidad de la pena. Inhabilitación especial complementaria: leer art. 20 bis del Código Penal. Se trata de una sanción que se agrega cuando los requisitos de la norma concurren y las penas previstas en las figuras de la Parte Especial no contemplan esas circunstancias agravantes de la ilicitud. La incompetencia que menciona este artículo es la falta de habilidad, de capacidad; supone torpeza e ineptitud. Quebrantamiento: leer art. 20 bis y 281 del Código Penal. Rehabilitación: Para que se le conceda la rehabilitación el condenado a inhabilitación especial debe haber remediado su incompetencia. Este requisito es interesante pues justamente llena los objetivos de la pena, ya que demuestra que el condenado ha asimilado la necesidad de su reinserción dentro de las pautas del comportamiento social deseable. Por último es necesario 16
que no sea de temer que el condenado incurra en nuevos abusos. Pese a la forma en que está redactada la ley, la apreciación no puede ser simplemente subjetiva y discrecional por parte del magistrado. Debe guiarse por las pautas que demuestren la corrección de la conducta y el remedio de la incompetencia, pues darán cuenta si ha desaparecido o no la posibilidad concreta de que el sujeto incurra en nuevos abusos. Penas accesorias: Inhabilitación absoluta accesoria y decomiso. Concepto: constituyen penas accesorias aquellas cuyo imposición resulta inherente a la principal. Inhabilitación absoluta accesoria: leer art. 12 del Código Penal. Decomiso: leer art. 23 del Código Penal. Es opinión dominante que la pérdida de los bienes que han servido para cometer el delito o las ganancias que son el provecho del mismo, prevista por el artículo 23 del Código Penal, se trata de una sanción penal. Estas pérdidas se denominan decomiso y, tal como dijimos antes, es una pena accesoria porque es una consecuencia necesaria de la condena y no está mencionada como principal en el artículo 5 C.P. Consiste en la pérdida a favor del Fisco, salvo restituciones de bienes o indemnizaciones a las víctimas del delito, de los instrumentos para cometer o ganancias provenientes del delito. Y pese a que se trata de una privación de bienes, no se contrapone con el artículo 17 de la Constitución Nacional que veda la confiscación de bienes, ya que el decomiso no importa la adjudicación al Fisco de todos los bienes pertenecientes al condenado. Los instrumentos del delito son los objetos intencionalmente utilizados para cometer el delito, y no basta que el autor se haya servido de ellos al cometer el delito sino que es menester que los haya utilizado como medio comisivo del mismo. 6. EXTINCIÓN DE LAS PENAS EN EL CÓDIGO PENAL - La principal causa de extinción de la pena es su cumplimiento –agotamiento del plazo de prisión, reclusión o inhabilitación, y pago de la multa (que, téngase en cuenta, pueden o no coincidir con la impuesta en la sentencia. Empero, en tanto aquélla no se produzca, la pena puede extinguirse por otras circunstancias susceptibles de ser calificadas como anómalas o excepcionales. Algunas excluyen la punibilidad, y son las llamadas excusas absolutorias y otras cancelan o extinguen la punibilidad. Todas son personales; las primeras descartan ab initio la punibilidad, de modo que eliminan cualquier posibilidad de operatividad de la coerción penal, y deben existir al momento del hecho. Las segundas, por el contrario, son sobrevinientes al mismo y cancelan la punibilidad que ha comenzado a operar. Son las siguientes: 1º) La muerte del condenado. 2º) La amnistía. 3º) El indulto. El indulto implica el perdón de una pena impuesta por un delito sujeto a la jurisdicción federal y con exclusión de los casos de juicio político. Es un acto netamente político y no implica el ejercicio de poder jurisdiccional. Es la facultad otorgada a poderes no judiciales para extinguir la pena o disminuirla por razones de oportunidad. La conmutación, que participa de la naturaleza del indulto, importa una reducción de la pena. 4º) El perdón del ofendido. Legislado en el art. 69 CP, es una forma de extinguir la pena que sólo opera en los casos de los delitos de acción privada contemplados en el art. 73 CP. Únicamente puede otorgarlo la parte ofendida y, brindado a uno de los partícipes, beneficia a todos los demás que hubiera. Es un acto unilateral que no requiere ser aceptado por el beneficiario, quien tampoco puede rechazarlo. Por “ofendido” debe entenderse al que ha ejercido la acción penal y, en caso de ser varios, para que el perdón surta efecto debe ser concedido por todos los accionantes. Los que no hubieren ejercido la acción no podrán oponerse al perdón, ni otorgarlo. 5º) La prescripción. La prescripción es una de las causas extintivas de la acción penal (arts. 59 y 62) y de la pena (art. 65) establecida en el Código Penal que tiene en cuenta el transcurso del tiempo, constituyéndose de ese modo en una clara limitación al poder punitivo del Estado. Es un modo de extinción de la pena (más exactamente del derecho a imponer el cumplimiento de una condena) que opera bajo tres condiciones: 17
a) que la sentencia que impone el castigo tenga autoridad de cosa juzgada, esto es, que no sea susceptible de nuevas revisiones -apelaciones u otros recursos- en sede judicial (si se encontrare pendiente algún pronunciamiento, operaría eventualmente la prescripción de la acción); b) que dicha sentencia no haya comenzado a cumplirse o que, en caso contrario, sea quebrantada; c) que, producido alguno de estos dos supuestos, transcurran los lapsos que el art. 65 CP establece para cada caso. El cómputo debe iniciarse en las ocasiones que menta el art. 66 CP. El fundamento de este instituto es el olvido y la presunción de enmienda, y con ello la inutilidad de la pena. Mediante la prescripción, el Estado renuncia al castigo del culpable, autolimitando su soberano poder de castigar. La diferencia entre la prescripción de la acción para perseguir un delito y de la pena reside en que en la primera la renuncia estatal opera sobre el derecho de perseguir la imposición de una pena, en tanto que en la segunda recae sobre el derecho de ejecutar las penas ya impuestas por los organismos judiciales. En la ley argentina prescriben las penas privativas de la libertad y la multa. El código no se refiere a la inhabilitación, lo que ha llevado a la doctrina dominante a sostener que esa pena no prescribe, y no parece que pueda hallarse otra solución sin decir algo que la ley no dice. Igualmente sería pertinente distinguir: si este tipo de castigo es accesorio, debe responderse de manera afirmativa -como en verdad se lo haceen mérito al principio accesorium sequitur principale; y, si es la pena única (caso extremo: el art. 264 CP) jurisprudencial y académicamente se han brindado soluciones contradictorias. El término de la prescripción - El artículo 65 CP enumera en sus cuatro incisos los plazos de prescripción de las penas: la reclusión y la prisión perpetuas, a los veinte años; la reclusión o prisión temporal, en un tiempo igual al de la condena; y la multa, a los dos años. La prescripción de la pena empieza a correr desde la medianoche del día en que se notificare al reo la sentencia firme o desde el quebrantamiento de la condena si ésta hubiera empezado a cumplirse. Se excluye, pues, el día de la notificación, siendo el primer día computable el siguiente al de esa notificación. También en los casos de quebrantamiento de esa condena el primer día computable para la prescripción es el siguiente al del quebrantamiento. Las penas privativas de la libertad se quebrantan cuando el condenado se sustrae a la detención; la multa, cuando se omite pagarla en la fecha que la condena impone para hacerlo. Ello así, porque la prescripción comienza al notificarse la sentencia, y la condena se quebranta cuando la pena de multa es exigible. Si el condenado fue autorizado a pagar la multa en cuotas, de acuerdo con la facultad que la ley confiere al juez, la pena se está ejecutando mientras las cuotas son pagadas en los plazos estipulados, de suerte que se quebranta la condena cuando no se efectúa alguno de esos pagos, y la prescripción comienza a correr desde el día siguiente al de la fecha fijada para el pago de la cuota no cumplida. Conforme con este criterio, la Cámara del Crimen de la Capital declaró que la prescripción debe empezar a contarse desde que el condenado consintió el auto en que se le concede el pago de la multa en cuotas, porque en este momento comienza el cumplimiento de la pena impuesta, y que se quebranta la condena cuando deja de pagar las cuotas, comenzando a correr la prescripción desde la fecha fijada para el pago de la primera cuota que dejó de pagar. La prescripción corre, se suspende o se interrumpe separadamente para cada uno de los partícipes del delito (art. 67 CP, párrafo 5°), computándose los términos de acuerdo con el hecho por el que cada cual resulta responsable.
UNIDAD N° 23: La determinación de la pena 1. INDIVIDUALIZACIÓN DE LA PENA. Concepto. Cometido el hecho delictivo, habiéndose determinado su tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad del imputado, corresponde al juez decidir si este será o no pasible de sanción individual. Si el juez o tribunal de la causa determinan que corresponde aplicar una pena, sentencia 18
condenatoria mediante, se debe decidir el quantum que se aplicará, monto que puede variar entre el mínimo y máximo establecido en la escala penal establecida de manera abstracta por el legislador. Para esto, para aplicar la norma penal general y abstracta al caso concreto, el Juez debe tener en cuenta una serie de elementos. A este ejercicio se lo denomina individualización judicial de la pena. La ley determina la pena (tipo y escala) y el juez la individualiza (eligiendo tipo y monto). Elementos a tener en cuenta a los fines de la individualización: La información que surge de la causa; los elementos de prueba colectados en la instrucción; la impresión que deja el imputado al momento de prestar declaración (ya sea que declare o se abstenga de hacerlo -lo que comúnmente se denomina conocimiento directo -de visu-); las pautas establecidas en el art. 41 CP; etc. En este último sentido, la enunciación del art. 41 del CP no es taxativa, sino que existen innumerables circunstancias que el Juez puede tener en cuenta (por ejemplo situación o posición social, relaciones intersubjetivas, necesidades, estados de ánimo, etc.). 2. SISTEMAS DE DETERMINACIÓN DE LA PENA. Este tema puede entenderse como “las tesis cronológicas relacionadas a la pena”, es decir: conminación, individualización, y ejecución de la pena. Ellos son: Indeterminación legal absoluta: el juez solo declarara la culpabilidad del imputado, mientras que la determinación final del monto de la pena se encuentra a cargo de la autoridad penitenciaria que la fija teniendo en cuenta necesidades de prevención especial. Ejemplo: una persona es condenada por el juez de la causa como autor penalmente responsable del delito de homicidio. Luego, la autoridad penitenciaria que está encargada de llevar adelante la ejecución de la pena establece que por cuestiones de prevención especial -razones que tienen que ver con la evitación de la reincidencia de ese condenado- corresponde que éste cumpla una pena de prisión de quince años. Determinación legal absoluta: aquí tampoco es el juez quien tiene a su cargo la fijación de la pena, sino que éste se encuentra predeterminada por el legislador para cada infracción. En este sistema, para cada tipo se establece una pena previamente determinada (no entre un mínimo y un máximo, ejemplo: de 3 a 10 años de prisión; sino preestablecida: 3 años de prisión). Indeterminación judicial relativa: el juez se limita a indicar un máximo y un mínimo, pero sin cuantificarla concretamente. Es la administración carcelaria la que fija el monto final mediante un proceso propio. Es el sistema del common law. Ejemplo: una persona es condenada por el juez de la causa como autor penalmente responsable del delito de homicidio. El juez establece que al condenado le corresponde una pena de prisión de cinco a diez años. Luego la autoridad penitenciaria que está encargada de llevar adelante la ejecución de la pena establece el monto definitivo que el acusado deberá cumplir, por ejemplo, siete años de prisión. Indeterminación legal relativa: es nuestro sistema, el juez determina entre un máximo y un mínimo, la especie, duración y cantidad (caso de multa) de pena. La decisión no debe ser arbitraria, debe estar fundada, es decir, el juez o tribunal deben exponer los motivos, las razones, los elementos que se tuvieron en cuenta a los fines de imponer el monto de pena escogido. 3 CRITERIOS DE DETERMINACIÓN DE LA PENA. Culpabilidad: en realidad el texto obligatorio (“Derecho Penal – Parte General”, Lascano…) trata a la culpabilidad de acuerdo al sistema positivista, es decir teniendo en cuenta que en ella estarían contenidos el dolo y la culpa como formas de culpabilidad. Para ser contestes con un criterio postfinalista, es decir el de la cátedra, debemos aclarar que en estos sistemas, en el estadio de la culpabilidad solo nos encontramos con la imputabilidad, ausencia de circunstancias concomitantes, exigibilidad de una conducta alternativa conforme a derecho, elementos que en definitiva concluyen en el juicio de reproche. A lo que Roxin agregaría (en la supra categoría que denomina “responsabilidad”), además de la culpabilidad, la necesidad de imposición de pena por cuestiones de prevención. Recordemos que los elementos subjetivos mencionados por el autor de la unidad, en un esquema posterior al finalismo, quedan fijados en el segmento del tipo complejo (tipo 19
subjetivo). Es decir si el autor obró en forma dolosa o culposa, será objeto de análisis en el respectivo tipo doloso (de acción o de omisión) o culposo. No obstante ello, la culpabilidad sigue siendo un criterio de determinación de la pena, pero en un sentido diferente. El monto de la pena deberá ser proporcional a la culpabilidad del autor, deberá responder al grado de responsabilidad a él atribuido, y a cuán reprochable haya sido su conducta o modo de comisión u omisión del hecho, teniendo en cuenta el margen que tuvo para poder determinarse conforme a la norma o sentido de la ley. Señala Bacigalupo que “La comprobación de la realización de un hecho ilícito –típico y antijurídico o no-justificado- y atribuible al autor no es todavía suficiente para determinar la responsabilidad penal de éste. La responsabilidad, es decir, el tener que responder ante el ordenamiento jurídico requiere culpabilidad”. Culpable –señala el autor- es aquel que pudiendo no se ha motivado ni por el deber impuesto por la norma, ni por la amenaza penal dirigida contra la infracción a ella. La culpabilidad es entonces consecuencia de la capacidad de motivarse por el derecho, sea por el deber impuesto por la norma o por la amenaza de la pena. Los elementos que integran la capacidad, en lo que se funda la culpabilidad son: posibilidad de conocimiento de la desaprobación jurídico-penal del acto; y la posibilidad de motivarse de acuerdo con ese conocimiento. PREVENCIÓN: Prevención General: El juez al momento de fijar la pena que impondrá al autor del hecho puede tener en cuenta cuestiones que escapan a ese autor y a ese hecho en sí. En este sentido, la pena puede estar compuesta por elementos de tipo preventivo –general-, en donde se intenta enviar un mensaje al la sociedad. Este mensaje enviado a la sociedad puede tener la finalidad de acallar el clamor social que un hecho (o un tipo de hechos o conductas) generan en su seno. La norma se dirige a los ciudadanos, pero según la concepción preventista que se tenga, la misma tendrá como destinatarios a la sociedad en general, o a los autores o potenciales autores de hechos delictivos. Como ya lo pusiéramos de manifiesto, a partir de los años 70, con la obra de Roxin "Derecho Penal y Política Criminal", se dio un resurgimiento de la prevención especial; una perspectiva resocializadora que tuvo como principales destinatarios a quienes no sabían convivir en sociedad. Roxin modificó el segmento de la “culpabilidad”, incluyéndolo en una categoría que denominó “responsabilidad”. Los elementos de la responsabilidad penal son: 1) La culpabilidad del sujeto comprende: a) La posibilidad de conocimiento de la antijuridicidad: El sujeto realiza el injusto pese a que podía ser alcanzado por el llamado de la norma. b) La normalidad de la situación en la que se actúa: Ello supone que el sujeto posee capacidad de autocontrol que le hace que fuera asequible una alternativa de conducta conforme a derecho. 2) Necesidad preventiva de la sanción penal. Una actuación culpable precisa de sanción penal también por razones preventivas. Prevención especial: Es otro criterio útil a los fines de graduar el monto de pena aplicable al autor de un hecho delictivo, e incluso es un criterio recibido por nuestra legislación (art. 1° ley 24.660 de ejecución penitenciaria). La diferencia con la prevención general es que –justamente ésta última no está dirigida a nadie en particular, el mensaje va hacia la sociedad, es general. En tanto, la prevención especial va dirigida específicamente contra el autor del hecho, sin mirar a la sociedad. La pena puede verse incrementada a los fines de impactar en el ánimo o espíritu del condenado. La pena entonces se vuelve un motivo más para que este sujeto infractor no vuelva a delinquir. Integración de criterios: con este título se quiere señalar que todos estos criterios mencionados se conjugan en la mente del juez al momento de la individualización. Merecimiento y necesidad de pena: merecimiento implica necesidad de pena, y ésta, implica merecimiento. Si una persona es merecedora de pena, existe la necesidad de “imponerle pena”. A 20
su vez, si existe la necesidad de imponerle una pena por el hecho cometido –aunque parezca un trabalenguas-, es porque es merecedora de esa pena. En realidad son criterios generales de interpretación. Determinación de la pena en un caso real: Tomemos contacto con la práctica en forma directa, y veamos cómo fijan en un caso real el monto de la pena los jueces de una Cámara del Crimen de esta Provincia por un caso de homicidio agravado por le vinculo, que presentaba complicaciones importantes. Las complicaciones surgían en primer lugar porque se trataba de un caso en donde participaban jurados populares, y en segundo lugar, porque la pena conminada es de aquellas denominadas indivisibles (prisión o reclusión perpetua), presentándose en el caso planteado como excesiva, aún cuando existían elementos suficientes que permitían considerar al acusado como autor del hecho. Textual: “[…] A la tercera cuestión planteada, el sr. Vocal Dr. Nereo Héctor Magi, dijo: En esta cuestión se toca la relación entre el delito y su consecuencia jurídica, la pena. Entendemos que ésta no puede ser una venganza por el mal causado, sino que deberá tener como fundamento y finalidad la prevención y la resocialización, pues esa es la posición receptada por la Constitución Nacional y los Tratados internacionales que la integran desde la reforma de 1994 (CN arts. 18 y 75 inc. 22). Expresamente el denominado Pacto de San José de Costa Rica (art. 5 inc. 6to.) y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 10 inc. 3ro.), establecen que la finalidad esencial de la pena, es la readaptación social de los condenados. Ello implica en palabras de Marcos Salt (“Los derechos fundamentales de los reclusos en España y Argentina”, Ed. Del Puerto, 1999, p. 177) “una obligación impuesta al estado (“derecho” por lo tanto para las personas privadas de su libertad) de proporcionar al condenado, dentro del marco del encierro carcelario, las condiciones necesarias para un desarrollo personal adecuado que favorezca su integración a la vida social al recobrar la libertad”. De allí que la tarea de individualizar la pena sea quizás la más ardua y la que más dificultades plantea, porque no se trata de cuantificar la cantidad de bienes jurídicos de los que habrá que privar al penado, sino de establecer cual será el tratamiento resocializador al que debe sometérselo. En ese sentido indica la Ley Penitenciaria (art. 1º) “Finalidad de la Pena”: “La ejecución de la pena privativa de libertad, en todas sus modalidades, tiene por finalidad lograr que el condenado adquiera la capacidad de comprender y respetar la ley procurando su adecuada reinserción social, promoviendo la comprensión y el apoyo de la sociedad”. En función de lo expuesto se debe hacer alusión a un suceso que si bien no está contemplado por la ley, no puede desecharse sin mayores argumentaciones, porque proviene del sentido común y la firme convicción. En la deliberación, los diez jurados populares (ocho titulares y dos suplentes), plantearon serios reparos -aún a sabiendas que no era materia de su competencia- en relación a la pena de “prisión perpetua” para los acusados de este hecho concreto. En sus frases más sentidas, hicieron conocer que el “todo o nada” (pena de prisión perpetua pedida por el Fiscal o absolución solicitada por la Defensa) repugnaba al sentido común y por ende a su condición de soberano. A su vez se preguntaron cuales eran las razones por las que no había para esta causa, un mínimo Jueces valorar en el caso concreto, el tenor del injusto, la culpabilidad y en definitiva, el tratamiento a imponer, percibiendo en referencia a Bachetti y Santa Cruz, que cumplir un mínimo de treinta y cinco años de prisión para obtener la posibilidad de libertad, era excesivo. Las consideraciones de los jurados populares y lo planteado por la Defensa, nos colocan en la obligación de reformularnos la razonabilidad de la pena a prisión perpetua prevista para el homicidio agravado por el vínculo parental, pues en efecto, tras la desafortunada reforma al Código Penal, conocida como “ley Blumberg”, los penados por este delito, siendo primarios, deberán pasar treinta y cinco años en prisión, para que, gozando de buena conducta y concepto y con informes criminológicos favorables, puedan acceder a la libertad condicional. Es por ello entonces, que intentando alcanzar la armonía de la pena con la equidad, compañera constante de la justicia, nos debemos replantear la cuestión constitucional del precepto legal, para arribar a la aplicación de una pena justa. Enseñaba el Prof. Ricardo Nuñez, que “tratándose de materia penal, que está al margen de los intereses puramente individuales y corresponde a la esfera del interés público, los tribunales pueden, en los casos sometidos a su conocimiento, examinar por propia iniciativa la constitucionalidad de las normas en cuestión y negar la aplicación de las que consideren inconstitucionales” (Tratado de Derecho Penal, Ed. Lerner, T. I, p. 91). Y no se trata de controvertir por los jueces de mérito, la conveniencia o discrecionalidad de los legisladores en la fijación de las escalas penales, sino de reparar el error a través del remedio con que el Poder Judicial cuenta para restablecer los principios constitucionales en juego (Cfme. TSJ, Sala Penal, Sent. 56 del 8/7/02, autos “Zabala”). Puntualiza Bidart Campos que “el control de constitucionalidad hace parte esencial e ineludible de la función judicial de interpretación y aplicación del derecho vigente para cada proceso..” y agrega: “...por eso debe hacerse por el juez aunque no se lo pida la parte, porque configura un aspecto del iura novit curia...”. “Es
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obligación del juez suplir el derecho invocado, y en esa suplencia puede y debe fiscalizar de oficio la constitucionalidad dentro de lo más estricto de su función. Negar aplicación a una norma inconstitucional sin petición de parte es solo y exclusivamente cumplir con la obligación judicial de decidir un “conflicto de derecho”, entre normas antagónicas y rehusar la utilización de la que ha quebrado la congruencia del orden jurídico...” (María Mercedes Serra, “Procesos y Recursos Constitucionales”. Ed. Depalma, pags. 128 y sgte.). Para mayor abundamiento y siguiendo el pensamiento de Ricardo Haro en su “Control de Constitucionalidad” (Ed. Zavalía, pags. 56 y sgtes.) corresponde decir que receptado el principio de supremacía constitucional, solo falta recordar que en nuestro régimen siguiendo al constitucionalismo de Estados Unidos, el control de constitucionalidad ha sido confiado a todos los jueces de cualquier jerarquía o fuero (sistema difuso) estableciendo como intérprete final a la Corte Suprema de Justicia (art. 116 C.N.). Claro que con la necesaria prudencia que exige toda atribución a los órganos de poder de carácter excepcional. Es pues en ese entendimiento, que el examen de la cuestión nos permite afirmar, que en este caso se encuentra afectado el principio constitucional de proporcionalidad de la pena en relación a la culpabilidad del agente, principio que emerge del propio estado democrático de derecho y que impide la utilización de medios irrazonables para alcanzar determinados fines (art. 1 de la CN). Explica el Dr. Zaffaroni “...El principio de irracionalidad mínima de la repuesta punitiva requiere que la pena guarde proporción con la magnitud del delito, lo que demanda cierta flexibilidad que posibilite su adecuación a cada caso concreto en el juicio de determinación” (ZaffaroniAlagia- Eslokar; “Derecho Penal- Parte General”, p. 712). Más adelante agrega “cuando la aplicación del mínimo de la escala penal del delito de que se trate diese por resultado una pena que no guarde un mínimo de proporción con el grado de culpabilidad del agente, el tribunal debe apartarse del mínimo hasta lograr una pena adecuada a la culpabilidad del hecho” (Zaffaroni, Eugenio R. y otros; “Derecho Penal- Parte General”, Ed. Ediar, p. 955). En el mismo sentido, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha expresado (causa “Gramajo, Marcelo E.”, fallo del 5/9/06) que toda medida que se traduzca en una privación de derechos debe guardar proporcionalidad con la magnitud del contenido ilícito del hecho, o sea, con la gravedad de la lesión al bien jurídico concretamente afectado por el hecho, porque las previsiones legales expresan tales magnitudes a través de las escalas penales (voto de los Dres. Higthon de Nolasco, Maqueda, Zaffaroni), agregando que en el contexto de un derecho penal fuertemente atado por la Constitución Nacional al principio de culpabilidad por el hecho, ya la sola posibilidad de imponer sanciones desvinculadas de la responsabilidad por el propio hecho plantea serias dudas en cuanto a sus posibilidades de legitimación (voto del Dr. Petracchi). En definitiva, la aplicación de la pena al caso concreto no podrá hacerse prescindiendo de los principios de razonabilidad, proporcionalidad, culpabilidad, prohibición de exceso y mínima suficiencia, pues claramente el art. 28 de la Constitución Nacional establece que “Los principios, garantías y derechos reconocidos en los anteriores artículos, no podrán ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio”. En relación al art. 80 inc. 1º -homicidio calificado por el vínculo-, ya hace tiempo que se han puesto de manifiesto sus diferencias con el resto del catálogo de homicidios calificados. Se trata de una figura muy especial que engloba particulares relaciones de familia, con un fuerte componente emocional y en muchos casos – como indica la experiencia común- también pasional. Ello llevó en 1967, a la puesta en vigencia del decreto-ley 17.567, que incorporó como último párrafo de dicha norma las llamadas circunstancias extraordinarias de atenuación, con aplicación exclusiva para el parricidio, aditamento que tuvo como propósito librar al juez del estrechísimo marco constituido por las dos penas perpetuas, las que en determinados casos podrían tornarse injustas (cfr. Della Vedova, Mario, "Estudios de las figuras delictivas", T. I., p. 54, Ed. Advocatus, Cba. junio 1994), cuando no mediara un estado de emoción violenta. Es que el fundamento de la disminución de la pena se encuentra en la me nor culpabilidad del autor y entendemos, que eso es lo que se ha acreditado en los acusados Bachetti y Santa Cruz, a quienes finalmente no se les ha reprochado el deliberado propósito de dar muerte a su hija y si haber desarrollado la madre conductas violentas sobre la niña, consentidas por el padre. La dinámica de los hechos que han sido juzgados, conforme lo escuchado en el debate, es lo que nos ha llevado a considerar excesiva para estos padres la pena de prisión perpetua, partiendo, como ya anticipáramos, además de la culpabilidad, del presupuesto constitucional de proporcionalidad de la pena, que surge “del propio estado democrático de derecho (CN, art. 1) y se irradia vedando la utilización de medios irrazonables para alcanzar determinados fines” (TSJ, Sala Penal, autos “Zabala”, ya cit.). En el caso motivo de esta sentencia, entendemos que la pena de prisión perpetua, única que admite el C. Penal para los delitos del art. 80 –a excepción de cuando median circunstancias extraordinarias de atenuación o emoción violenta para el homicidio calificado por el vínculo- resulta desproporcionada con la culpabilidad acreditada de Bachetti y Santa Cruz, en comparación con las conductas de las otras hipótesis de homicidios agravados que ese mismo artículo contempla. No es equitativo, por lo escuchado y vivido en este largo juicio, asimilar los actos de estos justiciables –que actuaron como ya se vio con dolo eventual, es decir, indiferencia ante el resultado- con los de aquellos otros contemplados en el mismo artículo en que se mata por placer, odio racial o religioso, para preparar, facilitar o consumar otro delito, por precio, con alevosía, etc., mediando dolo directo e incluso premeditación. Y es esta sustancial diferencia entre conductas que están reprimidas con la misma pena, la que nos lleva a tomar una posición que, si bien en este caso favorecerá a los acusados, ya ha sido expuesta tanto en la jurisprudencia como por los tratadistas de derecho penal, tanto de nuestro país
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como del exterior. Compartimos, en relación al principio que abordamos, lo expuesto por Santiago Mir Puig cuando señala dos exigencias que hay que distinguir cuando se aborda el tema de la proporcionalidad. Por una parte, “la necesidad misma de que la pena sea proporcionada al delito; por otra parte, la exigencia de que la medida de proporcionalidad se establezca en base a la importancia social del hecho (su nocividad social). La necesidad misma de la proporción se funda en la conveniencia de una prevención general no solo intimidatoria, sino capaz de afirmar positivamente la vigencia de las normas en la conciencia colectiva (prevención general positiva). Esta afirmación de las normas aconseja apoyar con mayor pena las más importantes que las que lo son menos, con objeto de evitar que aquellas se devalúen. Pero un estado democrático debe exigir, además, que la importancia de las normas apoyadas por penas proporcionadas, no se determine a espaldas de la trascendencia social efectiva de dichas normas; se sigue de ello que un derecho penal democrático debe ajustar la gravedad de las penas a la trascendencia que para la sociedad tienen los hechos a que se asignan, según, el grado de nocividad social de ataque al bien jurídico” (Mir Puig, Santiago; Derecho Penal, Parte General, 7ª. edición, p. 137). Ahora bien, teniendo como marco todo lo expuesto supra, queda fijar la escala penal a aplicar a Bachetti y Santa Cruz. Para ello, deberemos examinar las escalas de otros tipos con los que existirían similitudes, a fin de lograr un punto de partida. Fácil hubiera resultado nuestra tarea si se hubieran acreditado circunstancias extraordinarias de atenuación, pero ello no ocurrió, y lo que resulta obvio, menos aún existió emoción violenta. Así, repasando las descripciones de las conductas penales, puntualizamos que la escala para el homicidio calificado por el vínculo, mediando circunstancias extraordinarias de atenuación, cuenta que una pena que va de ocho a veinticinco años de prisión o reclusión. Asimismo, en lo previsto en el art. 82, en función de lo dispuesto en el artículo anterior, inciso “b”, se expresa “al que con el propósito de causar un daño en el cuerpo o en la salud, produjera a otro la muerte, cuando el medio empleado no debía razonablemente ocasionarla” y se tratare de un ascendiente, descendiente o cónyuge, sabiendo que lo son, la pena será de prisión o reclusión de diez a veinticinco años. Este es el homicidio preterintencional agravado por el vínculo, que subjetivamente requiere dolo directo, indirecto o eventual en la intención lesiva y se produce una muerte que excede las intenciones del autor (Cfr. Nuñez, Ricardo C.; Tratado de Derecho Penal, T. III, p. 103.- Fontán Balestra, Tratado, T. IV, p. 144.- Creus, T. I, p. 52). Al tratar las cuestiones anteriores, ya ha quedado sentado que los traídos a proceso no tuvieron dolo directo de homicidio, dicho en términos más sencillos, no tuvieron intención de matar, pero si, que debieron representarse como posible que sus conductas, activa en el caso de la madre y omisiva en el caso del padre, podrían derivar en resultados mortales, teniendo sobre todo en cuenta que su hija no llegaba a los cinco meses de vida. Este dolo eventual o dolo condicionado, está subjetivamente muy próximo a la culpa grave o culpa consciente, donde se actúa reconociendo el peligro de la situación, pero se confía en que no dará lugar al resultado. Las acciones desplegadas en el hecho que terminó con la vida de Ludmila Bachetti, las lesiones que causaron su muerte, nos permiten afirmar que ambos padres aceptaron, se conformaron con la posibilidad de ese resultado, si bien no lo desearon, ni aprobaron. Así las cosas, llegamos a la conclusión que la valoración del componente subjetivo que hemos analizado nos permite, tomando las penas mínimas y máximas previstas para el homicidio agravado por el vínculo mediando circunstancias extraordinarias de atenuación, que es la misma que la del homicidio simple –8 a 25 años y las establecidas para el homicidio preterintencional agravado por el vínculo –10 a 25 años-, como asimismo la fijada en el Ante-proyecto de Código Penal elaborado por la Comisión para la elaboración del Proyecto de Ley y Actualización Integral del Código Penal (Resoluciones M.J. y D.H. Nº 303/04 y Nº 136/05) -Texto final al 12-05-06- que va de 10 a 30 años de prisión, estimar la pena que corresponde aplicar efectivamente en esta caso de homicidio calificado por el vínculo, cometido con dolo eventual, y en base a las consideraciones efectuadas estimamos que se debe precisar entre 12 (doce) y 30 (treinta) años de prisión. Fijada la escala, a fin de cuantificar el tratamiento penitenciario a imponer, debemos decir que las leyes se han encargado de establecer pautas objetivas y subjetivas, que han sido contenidas por los arts. 40 y 41 del C.P., a los fines de la individualización de la pena. Para ello deberá tenerse especialmente en cuenta: la naturaleza de las acciones: que denotan a los imputados como dos personas, Santa Cruz, actuando con desmesurada reacción ante el llanto de su pequeña hija y Bachetti asintiendo irresponsablemente sobre el trato brindado a su hija, omitiendo intervenir; los medios empleados para llevarla a cabo: la utilización de la violencia como medio de supresión del llanto, a través de zamarreos, golpes, gritos, por parte de Santa Cruz y la omisión deliberada de su pareja, que no intervenía para que los hechos cesaran o que llegaran –como aconteció- a consecuencias sin retorno; la extensión del daño causado: que es inconmensurable. Una pequeña de tan solo cuatro meses y días de vida, castigada por su joven madre, mientras que su padre distraído no ponía coto a las actitudes violentas, y que como consecuencia de semejante accionar perdió la vida. Que más se puede agregar: que éste tipo de sucesos debe alertar al máximo a las autoridades que están a cargo de la protección del menor (jueces, médicos, psicólogos, trabajadores sociales, etc.) para que de una vez por todas sean desterrados. Ese es el rol del Estado, que desde su organización a través de sus poderes, debe tener una incidencia mayúscula, no tan solo receptando las denuncias de mal trato, sino concretando políticas educativas (para eso están los medios masivos de comunicación), que prevengan sobre este tipo de actitudes y sus consecuencias, además de brindar apoyo a aquellos padres muy jóvenes y su entorno con dificultades, que les permitan superar situaciones como las de la presente causa. Las pericias sicológicas sobre Estefanía Santa Cruz y Sebastian
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Bachetti han puesto de manifiesto sus conflictos de personalidad y la urgencia –para ambos- de un tratamiento psicológico. A la luz de los informes producidos por las Licenciadas Cuenca y Scarafia, que en el caso de Estefanía Santa Cruz, advierten sobre la existencia de mecanismos defensivos que datan de su primera infancia y que la llevan a desvincularse de lo afectivo, lo emocional, impidiéndole crear lazos afectivos comprometidos; por su parte la pericia de Bachetti nos describe una personalidad caracterizada por un patrón conductual pasivo dependiente, emocionalmente inmaduro y negador, lo que podría llevarlo a adoptar conductas negligentes por su dificultad para producir cambios en su vida y en las vidas de las personas que lo rodean, dificultad que incluye también su tendencia a la idealización de los vínculos y negación de los conflictos. Todo ello nos revela la necesidad de practicar un tratamiento psicológico adecuado y en ese sentido deberá oficiarse a las autoridades penitenciarias; la edad, educación y costumbres: que los muestran como dos personas, una con avanzada educación universitaria, y la otra con un ciclo secundario no terminado pero ambos en indudables condiciones de apreciar el disvalor de sus conductas, lo que opera negativamente, ya que estaban en situación de representarse los daños que podían causar sus actos u omisiones; por otro lado la extrema juventud de ambos alienta un proceso de resocialización concreto, que obviamente deberá ser acompañado por el sistema que los contenga, extremando las medidas correspondientes para devolver a la sociedad dos personas con posibilidades ciertas de reinserción; la calidad de los motivos que los llevaron a delinquir: se hace difícil en este particular caso, describirlos. No obstante están a la vista: durante el debate todas las partes pudieron apreciarlos: la escasa tolerancia a cualquier tipo de frustración, la reacción desproporcionada ante el llanto permanente –según coincidieron los testigos- de la pequeña, la vida en si misma con su carga emotiva y que de alguna manera se empeña a develarnos la realidad cotidiana; la miseria o dificultad para ganar su propio sustento o el de los suyos: que en éste caso, sin bien no con características extremas, hemos descripto que al ser despedido Bachetti de su trabajo, el mantenimiento de la pareja y su pequeña hija dependía del dinero que ambos abuelos proporcionaban, lo que si bien no constituía un caos, se erigía en un elemento determinante; la conducta precedente: que muestra a ambos imputados como personas sin antecedentes penales, lo que opera de manera muy favorable, ya que obviamente no se puede hablar de conductas reiterativas en el campo del delito, con las particularidades que ya se han señalado supra. En base a todas estas pautas estimo justo que corresponde aplicar para el tratamiento penitenciario de Estefanía Santa Cruz y Sebastian Alejandro Bachetti la pena de dieciocho años de prisión, con adicionales de ley y costas (arts. 5, 9, 29 inc. 3°, 40 y 41 del C.P. y 550/551 del C.P.P., art. 1° Ley 24.660 y art.1° ley Pvcial. 8878). Así voto esta cuestión.- A la tercera cuestión planteada los Sres. Vocales Dres. Graciela María Bordoy y Daniel Ferrer Vieyra, Dijeron: Que estando de acuerdo con la solución propiciada por el Sr. Vocal de primer voto y compartiendo sus razones, emitían su voto en forma coincidente al mismo.Por el resultado del acuerdo que antecede y por el voto unánime, SE RESUELVE: I) Declarar a ESTEFANIA SANTA CRUZ, de condiciones personales obrantes en autos, autora responsable de los delitos de Homicidio calificado por el vinculo, lesiones graves calificadas por el vinculo y lesiones leves calificadas por el vinculo, todo en concurso real (arts. 80 inc. 1º segundo supuesto, 90 en función del 92 y 80 inc. 1ro 2do. supuesto, 89 en función del 92 y 80 inc. 1ro 2do. supuesto y 55 del C. Penal).- II) Declarar a SEBASTIAN ALEJANDRO BACHETTI, ya filiado, partícipe necesario de los delitos de Homicidio calificado por el vinculo, lesiones graves calificadas por el vinculo y lesiones leves calificadas por el vinculo, todo en concurso real (arts. 45, 80 inc. 1º segundo supuesto, 90 en función del 92 y 80 inc. 1ro 2do. supuesto, 89 en función del 92 y 80 inc. 1ro 2do. supuesto y 55 del C. Penal).- III) Declarar la inconstitucionalidad de la pena de prisión perpetua prevista para el delito de homicidio calificado por el vinculo (art. 80 inc. 1ro. del C.P.) y en consecuencia imponer ESTEFANIA SANTA CRUZ y SEBASTIAN ALEJANDRO BACHETTI, para su tratamiento penitenciario, la pena de dieciocho años de prisión, adicionales de ley y costas (arts. 5, 9, 12, 29 inc. 3º, 40 y 41 del C. Penal; 550 y 551 del CPP, art. 1ro. de la Ley 24660, y 1ro. de la Ley Provincial 8878). IV) Disponer que ESTEFANIA SANTA CRUZ y SEBASTIAN ALEJANDRO BACHETTI sean sometidos a un tratamiento psicológico acorde a las conclusiones de sus pericias psicológicas. PROTOCOLÍCESE Y HÁGASE SABER […]”.
4. LAS DISTINTAS ETAPAS O FASES DE INDIVIDUALIZACIÓN DE LA PENA. La determinación de la pena puede estudiarse siguiendo una serie de etapas por las que transita su individualización. Primera etapa: La individualización legal: se trata de la creación de la ley, corresponde al poder legislativo. Sistema del código penal. La individualización de la pena es la precisión que se hace en cada caso concreto para determinar la cantidad y calidad de los bienes jurídicos de que es necesario y posible privar al autor de un delito. Nuestro sistema legal ha escogido el mecanismo de indeterminación de la pena, que renuncia a las penas fijas y decide dejar al juez la tarea de determinar su monto entre un mínimo y un 24
máximo. Para hacerlo, el juez no puede imponer su voluntad en modo arbitrario; antes bien debe fundar su decisión, materializada en la imposición de la pena, ya que es causa de nulidad de la sentencia el imponer una sanción sin hacer expresas las pautas que se valoraron para decidirse por una u otra especie de pena posible y el monto impuesto. Así, deberá valorar la magnitud del injusto y de la culpabilidad, sin perjuicio de admitir el correctivo de la peligrosidad del autor. El artículo 40 del Código Penal señala que en las penas divisibles por razón de tiempo o de cantidad, los tribunales fijarán la condenación de acuerdo con las circunstancias atenuantes o agravantes particulares a cada caso. El artículo 41 señala criterios generales, pero no tabula agravantes y atenuantes específicos como lo hacen otras legislaciones. El inciso 1 del art. 41 es una clara referencia a la cuantía del injusto, es decir al grado de antijuridicidad, al exigir que el juez deberá valorar la naturaleza de la acción y de los medios empleados para ejecutarla y la extensión del daño y del peligro causados. También el inciso 2 contiene pautas de valoración del grado de antijuridicidad que se vinculan con la calidad y cantidad de la aportación del sujeto al ilícito; no es lo mismo –aún cuando tengan la misma pena aplicable– ser autor, coautor o partícipe primario del ilícito. Asimismo el artículo 41 C.P. contiene incuestionables referencias a la culpabilidad del autor, exigiendo al juez que valore el mayor o menor ámbito de autodeterminación del sujeto. Todos estos aspectos se refieren a la personalidad del autor, como condicionantes de tal ámbito, y son reveladores de su historia vital; el inciso 2° del artículo citado señala como tales a la edad, la educación, las costumbres y conducta precedente del sujeto. Igualmente deberá considerar la calidad de los motivos que lo determinaron a delinquir, valorando su mayor o menor vulnerabilidad al delito, así como la especial mención que el artículo hace de la valoración de la miseria o la dificultad de ganarse el sustento propio necesario y el de los suyos. En cuanto a la ponderación de las reincidencias, pese a que algunos autores y tribunales incluyen aquí las reiteraciones delictivas, creemos que una interpretación restrictiva que haga honor al favor rei exige que se aplique literalmente la norma y se valoren sólo las sentencias firmes anteriores que hayan sido cumplidas total o parcialmente. Cuando un tipo penal ha tomado en cuenta ciertas características objetivas del hecho o subjetivas del autor o la víctima para agravar la penalidad de la figura básica, no es posible computar ese agravante específico como agravante genérico. Se la denomina prohibición de la doble desvaloración (por ejemplo la consideración que se hace de la calidad de padre o hijo que debe revestir la víctima, en el homicidio agravado del art. 80 inciso 1 del C.P.). Tipos en que se prevé una sola especie de pena. Leer por ej. arts. 87 y 89 del C. Penal. Tipos en que se han previsto penas alternativas. Leer por ej. arts. 94 y 119 del C. Penal. Tipos con penas conjuntas. Leer por ej. arts. 242 y 249 del Código Penal. La individualización de la multa en el Código Penal. Leer arts. 21, 40 y 41 del C. Penal Los concursos de delitos. Tipos básicos y especiales (agravados y atenuados). Las agravantes genéricas. Agravantes por uso de armas de fuego y por la intervención de menores: El art. 1 de la ley 25.297 del 22/9/2000 incorporó al Código Penal el artículo 41 bis, en el que se establece que cuando alguno de los delitos previstos en este Código se cometiera con violencia o intimidación contra las personas mediante el empleo de un arma de fuego, la escala penal prevista para el delito de que se trate se elevará en un tercio en su mínimo y en su máximo, sin que ésta pueda exceder el máximo legal de la especie de pena que corresponda. Una parte de la jurisprudencia indica que parece correcto sostener la óptica restrictiva de entender que la incidencia del arma de fuego se encuentra ponderada en los propios tipos penales y no puede sumarse otra agravación. 25
Contrariamente, otra parte de la doctrina y jurisprudencia nacional sostiene la posibilidad de aplicar la agravante contenida en el artículo 41 bis del C.P. aún en los casos donde el tipo penal ya prevé una agravación de la pena por el empleo de un arma. Se sostiene así que la decisión del legislador es clara, y ha sido la de agravar las penas en aquellos delitos que se cometan mediante intimidación o violencia contra las personas con la utilización de armas de fuego, y no cualquier arma. Por ello el artículo 41 bis será aplicable a todos los casos en que esté contemplado el uso de armas genéricamente. Pareciera que la tesis que podríamos llamar restrictiva es la más compatible con la máxima taxatividad interpretativa que en materia penal postulamos, pero además, es coherente con el razonamiento expresado por los legisladores al momento de discutir el proyecto que se transformaría en la ley 25.297. Al explicar los motivos que se han tenido en mira para agregar al catálogo represivo el artículo 41 bis, se manifestó que el bien jurídico que la norma tutela es “la vida”, y no se menciona, entre aquellos tipos penales susceptibles de ser agravados, ninguno de los ilícitos que ya contemplan la agravante del uso de armas. Por su parte el artículo 41 quáter, introducido por la ley 25.742, que aumentó la penalidad de los delitos de privación de la libertad agravada del artículo 142 bis y del secuestro extorsivo del artículo 170, ambos del Código Penal, estableció una agravante que se extiende a todos los delitos previstos en el Código, cuando sean cometidos con la intervención de menores de dieciocho años de edad. Dispone que la escala penal correspondiente se incrementará en un tercio del mínimo y del máximo, respecto de los mayores que hubieren participado. Agravante derivada de la puesta en peligro de la vigencia de la Constitución Nacional: El artículo 227 ter CP, dispone que el máximo de la pena establecida para cualquier delito será aumentado en un medio, cuando la acción contribuya a poner en peligro la vigencia de la Constitución Nacional. Deja aclarado que esta disposición no será aplicable cuando las circunstancias mencionadas en ella se encuentren contempladas como elemento constitutivo o calificante del delito de que se trate. Este artículo, introducido por la ley 23.077, tuvo en mira extremar la protección de la vigencia de la Constitución Nacional con el considerable aumento de las penalidades a los delitos que atenten contra ella. Piénsese, por ejemplo, que un homicidio cometido durante una rebelión (artículo 226 CP) y que tenga idoneidad -por la calidad del sujeto pasivo- para poner en peligro la continuidad constitucional, aumentaría su máximo a 37 años y 6 meses de prisión. Esta circunstancia había hecho que algunos autores y tribunales pensasen que a partir de esta reforma había variado el máximo de la pena de prisión o reclusión divisible, que ya no podía (a los efectos del artículo 55 in fine –según la redacción anterior a la ley 25.928–) ser de veinticinco años. Nosotros sostenemos que el máximo de la especie de penas privativas de libertad, es veinticinco años. Claro que el artículo 227 ter CP no se aplica en los delitos previstos por el Título IX y X del Código Penal, en tanto los ilícitos de dichos títulos contemplan como elementos constitutivos los atentados contra la vigencia de la Constitución Nacional, y lo contrario afectaría la prohibición de la doble desvaloración Previstas en leyes especiales: El artículo 11 de la ley 23.737 de Estupefacientes prescribe un aumento de las penas previstas en los delitos que crea. Aumenta las sanciones en un tercio del máximo a la mitad del mínimo (teniendo como tope el máximo legal de la especie de pena de que se trate), según la calidad de los sujetos activos o pasivos (incisos a, d y e); si los hechos se cometieren en perjuicio de mujeres embarazadas o de personas disminuídas psíquicamente, o sirviéndose de menores de dieciocho años o en perjuicio de éstos; por funcionarios públicos de fuerzas de seguridad o servicio penitenciario; o por docentes o educadores, abusando de sus funciones específicas. Asimismo por el medio de comisión de los delitos (incisos b y c); por el uso de violencia, intimidación o engaño; o con el concurso de pluralidad de autores organizados para cometerlos. Finalmente por el lugar de comisión, cuando el delito se cometiere en 26
inmediaciones o en el interior de un establecimiento educativo, institución deportiva o lugares en que estudiantes y escolares acudan para realizar actividades deportivas, educativas o sociales. También la ley 24.192 de Violencia en espectáculos deportivos, en su artículo 2 prevé el agravamiento en un tercio de las penas mínimas y máximas para los delitos de homicidio (artículo 79 CP); homicidio en estado de emoción violenta y homicidio preterintencional (artículo 81 CP inciso 1 a) y b), respectivamente); homicidio culposo (artículo 84 CP); lesiones dolosas y culposas (arts. 89 a 94 CP); homicidio o lesiones en riña (arts. 95 y 96 CP); abuso de armas y agresión con toda arma (arts. 104 y 105 CP); hurto y robo (arts. 162 y 164 CP), cuando los mismos se cometieren con motivo o en ocasión de un espectáculo deportivo, sea en el ámbito de concurrencia pública en que se realizare o en sus inmediaciones, antes, durante o después de él. Se aplicará la agravante siempre que el máximo no supere el previsto para la especie de pena de que se trate. La reincidencia. La reincidencia es la recaída en el delito (dentro de un cierto tiempo) tras una sentencia condenatoria, cuando la pena se hubiera cumplido, total o parcialmente. La agravación de la pena por el segundo delito encuentra su razón en el mayor grado de injusto, por cuanto se ha producido una mayor alarma social cuando se debe condenar nuevamente a un sujeto, ya que la eficacia preventiva de la pena estatal sufrió un duro revés. La reincidencia se sustenta en el desprecio que manifiesta por la pena quien pese a haberla sufrido antes, recae en el delito, siendo suficiente para acreditar el fracaso del fin de prevención especial de la condena anterior, el antecedente de que haya cumplido total o parcialmente la pena. Concepto. Puede entenderse por reincidencia a la reiteración o repetición de conductas delictivas. Esta es la idea básica del instituto, aunque para que el condenado sea considerado reincidente deben reunirse además otros requisitos. Clasificación: Reincidencia ficta y real; Reincidencia genérica y específica. La reincidencia puede ser: genérica o específica, real o ficta. La de nuestro derecho (art. 50 C.P.) es genérica porque no exige que el segundo delito sea igual al anterior, y es específica la que sí lo exige. Es real la reincidencia de nuestro sistema legal porque requiere que la pena impuesta por el primer delito haya sido cumplida efectivamente, recaudo que no concurre en la reincidencia ficta. Fundamentos. Muchos han sido los argumentos que se esgrimieron a lo largo de la historias para justificar este instituto. Uno de ellos, considera que la persona que sufrió condena de prisión y no obstante ello, cometió un nuevo delito, se hace merecedor de un reproche mayor. Es además necesario –para muchos autores- realizar una distinción entre el delincuente recién iniciado de aquel que ya lo adopta como una “forma de vida” u “oficio”. Efectos. La condena sufrida en el extranjero se tendrá en cuenta para la reincidencia si ha sido pronunciada por razón de un delito que pueda, según la ley argentina, dar lugar a extradición; pero en cambio no dará lugar a reincidencia la pena cumplida por delitos políticos, los previstos exclusivamente en el Código de Justicia Militar, los amnistiados o los cometidos por menores de dieciocho años de edad. La pena sufrida no se tendrá en cuenta a los efectos de la reincidencia cuando desde su cumplimiento hubiera transcurrido un término igual a aquél por el que fuera impuesta, que nunca excederá de diez ni será inferior a cinco años. Mayoritariamente se considera que la nueva sentencia no es constitutiva del estado de reincidencia, sino declarativa de la comisión del nuevo delito que genera ese estado, y la adquisición de la calidad de reincidente no depende de que la sentencia que declara la existencia del hecho que la genera, declare reincidente al condenado. De modo que se es o no reincidente sin que sea relevante si la segunda condenación contiene o no tal declaración. Objeciones sobre su constitucionalidad. Se cuestionó la constitucionalidad del instituto de la reincidencia por afectación al principio ne bis in idem, en tanto el primer hecho ya juzgado es nuevamente puesto a cuenta del condenado por el segundo delito, con lo cual se evidencia un resabio del positivismo peligrosista que no puede coexistir con disposiciones que imponen un derecho penal de acto y con las que prohíben el doble sometimiento a juicio por un mismo hecho. A ello se responde que el ámbito de operatividad de la reincidencia se establece a nivel de la culpabilidad, ajustando el juicio de punibilidad a la reprochabilidad del agente, razón por la cual la tipicidad no se halla en juego y queda a salvo la garantía del ne bis in idem. En la misma 27
dirección la Corte Suprema ha establecido reiteradamente que la mayor severidad en el cumplimiento de la sanción no se debe a la circunstancia de que el sujeto haya cometido el delito anterior, sino al hecho de haber sido condenado en esa oportunidad y obligado a cumplir pena privativa de libertad, evidenciando un mayor grado de culpabilidad la conducta posterior de quien, pese a haber purgado pena, recae en el delito. Y la circunstancia de que la reincidencia obre como un impedimento para la obtención del beneficio de la libertad condicional, si bien parte de la consideración de la condena anterior, no importa el sometimiento del imputado a otro proceso sobre la misma materia, ni afecta el carácter de cosa juzgada del pronunciamiento condenatorio antecedente. Solamente se valora el desprecio por la pena que pone en evidencia quien, pese a haberla sufrido antes, recae en el delito; lo que interesa es que el autor “haya experimentado el encierro que importa la condena, no obstante lo cual reincide, demostrando su insensibilidad ante la amenaza de un nuevo reproche de esa naturaleza, cuyo alcance ya conoce. Se manifiesta así el fracaso del fin de prevención especial de la condena anterior, total o parcialmente padecida” (C.S.J.N. in re “Gómez Dávalos, Sinforiano s/recurso de revisión”, rta. el 16 de octubre de 1986). En este sentido, la constitucionalidad de la norma que establece que una persona condenada anteriormente debe ser penada con más severidad por un segundo delito y que ello no entraña afectación alguna de la garantía contra el doble juzgamiento ha sido sostenida por la Suprema Corte de los Estados Unidos en el precedente “Moore v. Missouri” (25/11/1895 U.S. Reports Vol. 159, p. 673), pauta hermenéutica de valor y utilidad en virtud de que la constitución de aquel país no sólo se halla inspirada en los mismos principios que la nuestra, sino porque la garantía del ne bis in idem se encuentra expresamente consagrada mediante la quinta enmienda. Régimen legal. Leer art. 14, 27, 40, 41 50 y 52 del CP. El antecedente. El antecedente es el registro estatal sobre los procesos penales de los ciudadanos que cometieron un hecho delictivo. Las pautas que hacen al manejo y administración de esta información se incluyen en la ley 22.117 que a continuación se transcribe: LEY 22.117. Registro Nacional de Reincidencia y Estadística Criminal y Carcelaria. Artículo 1º.El Registro Nacional de Reincidencia y Estadística Criminal creado por ley 11.752 funcionará bajo la dependencia del Ministerio de Justicia de la Nación y centralizará la información referida a los procesos penales sustanciados en cualquier jurisdicción, conforme al régimen que regula esta ley. Artículo 2º.- (Texto conforme Ley 24.316) Todos los tribunales del país con competencia en materia penal remitirán al Registro, dentro de los cinco días de quedar firme, dejando copia en la causa, testimonio de la parte dispositiva de los siguientes actos procesales: a) Autos de procesamiento u otra medida equivalente que establezcan los códigos procesales. b) Autos de prisión preventiva u otra medida equivalente que establezcan los códigos procesales. c) Autos de rebeldía y paralización de causa. d) Autos de sobreseimientos provisional o definitivo, con indicación de las normas legales que los fundaren. e) Autos que declaren extinguida la acción penal, en los casos del artículo 64 del Código Penal. f) Autos de suspensión del juicio a prueba, de revocación de la suspensión y de extinción de la acción penal, previstos en los artículos 76 bis y ter del Código Penal. g) Autos de revocación de la condicionalidad de la condena, previstos en el artículo 27 bis del Código Penal. h) Sentencias absolutorias. i) Sentencias condenatorias, indicando la forma de su cumplimiento y acompañando la ficha de antecedentes, con fines estadísticos. j) Sentencias que otorguen libertades condicionales o rehabilitaciones. k) Sentencias que concedan o denieguen extradiciones. l) Sentencias que establezcan medidas de seguridad. ll) Sentencias que declaren la nulidad de cualquiera de los actos precedentes, los revoquen o los dejen sin efecto. m) Sentencias que hagan lugar a impugnaciones contra informes del Registro en los términos del artículo 10. Igualmente, los tribunales que correspondieren, dentro de los cinco días de recibida al pertinente comunicación, remitirán al Registro testimonio de la parte dispositiva de los decretos que concedan indultos o conmutaciones de penas. Artículo 3º.- Las unidades penitenciarias del país comunicarán al Registro, dentro de los cinco días, el egreso de todo condenado por delito. Cuando el egreso se produjere por haberse acordado al libertad condicional, se indicara el tiempo de privación de libertad cumplido y el que faltare cumplir. En ambos casos deberán informar la fecha de la sentencia, el tribunal que la dictó y el número de causa. Artículo 4º.- La Policía Federal Argentina, hará saber al Registro, dentro de los cinco días, los pedidos de captura que le hayan sido dirigidos por la organización internacional de policía criminal y las comunicaciones que les dejen sin efecto. Artículo 5º.- Todos los tribunales del país con competencia en materia penal, antes de dictar resoluciones en las cuales, según las leyes deban tenerse en cuenta los antecedentes penales del causante, requerirán del Registro la información
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correspondiente, dejando copia en la causa del pedido respectivo, el que deberá contestarse en el término de cinco días. El término será de veinticuatro horas cuando del informe dependiere la libertad del causante, circunstancia que se consignará en el oficio, en el cual podrá solicitarse la respuesta por servicio telegráfico o de télex. Artículo 6º.- Con las comunicaciones y los pedidos de informes remitidos al Registro, se acompañará la ficha de las impresiones digitales de ambas manos del causante, y se indicarán las siguientes circunstancias: a) Tribunal y secretaría interviniente y número de causa. b) Tribunales y secretarías que hubieren intervenido con anterioridad y número de causas correspondientes. c) Nombres y apellidos, apodos, pseudónimos o sobrenombres. d) Lugar y fecha de nacimiento. e) Nacionalidad. f) Estado civil y, en su caso, nombres y apellidos del cónyuge. g) Domicilio o residencia. h) Profesión, empleo, oficio u otro medio de vida. i) Números de documentos de identidad y autoridades que los expidieron. j) Nombres y apellidos de los padres. k) Números de prontuarios. l) Condenas anteriores y tribunales intervinientes. m) Fecha y lugar en que se cometió el delito, nombre del damnificado y fecha de iniciación del proceso. n) Calificación del hecho. Artículo 7º.- Las comunicaciones y fichas dactiloscópicas recibidas de conformidad con lo establecido en los artículos 2º, 3º, 4º, 6º y 11, integrarán los legajos personales, que bajo ningún concepto podrán ser retirados del Registro. Estos sólo serán dados de baja en los siguientes casos: a) Por fallecimiento del causante. b) Por haber transcurrido cien años desde la fecha de nacimiento del mismo. Artículo 8º.- (texto conforme ley 23.312) El servicio del Registro será reservado y únicamente podrá suministrar informes: a) A los jueces y tribunales de todo el país. b) Cuando las leyes nacionales o provinciales lo determinen. c) A los Comandos en Jefe de las Fuerzas Armadas, Policía Federal Argentina y policías provinciales, a la Prefectura Naval y a la Gendarmería Nacional, para atender necesidades de investigación. d) A las autoridades extranjeras en virtud de lo establecido en el artículo 10. e) Cuando lo dispusiere el Ministerio de Justicia de la Nación a solicitud fundada de otras autoridades nacionales, provinciales o municipales. f) A los particulares que, demostrando la existencia de un interés legítimo, soliciten se certifique que ellos no registran condenas o procesos pendientes. El certificado se extenderá con los recaudos y tendrá validez por el tiempo que fije el decreto reglamentario. g) A los señores legisladores de la Nación -senadores y diputados- exclusivamente, cuando resultasen necesarios a los fines de la función legislativa y/o administrativa, los cuales deberán ser fundados como requisito de procedencia del mismo. En los casos de incisos b), c), d), e), f) y g) del presente artículo, el informe deberá ser evacuado en el término de hasta diez días corridos, si no se fijare uno menor. Artículo 9º.- Los informes del Registro harán plena fe, pudiendo ser impugnados sólo judicialmente por error o falsedad. Artículo 10.- El Poder Ejecutivo nacional promoverá el intercambio de información con países extranjeros sobre antecedentes penales de las personas. Artículo 11.- Los representantes de Ministerio Público ante los tribunales con competencia en materia penal de todo el país, tendrán a su cargo vigilar el cumplimiento de la presente ley, a cuyo efecto deberán ser notificados, en todos los casos, antes de la remisión al archivo de los procesos. Los respectivos tribunales de superintendencia dispondrán que no se admitan en sus archivos judiciales procesos penales en los cuales no existan constancias de haberse efectuado las comunicaciones a que se refiere el artículo 2º. Artículo 12.- El Registro Nacional de Reincidencia y Estadística Criminal y Carcelaria percibirá como tasa por cada información que suministre en cumplimiento de lo dispuesto por el inciso e), del artículo 8º, la suma de cinco mil pesos más la de trescientos pesos por cada fotocopia que se anexe al informe. En el supuesto del inciso f) del artículo 8º la suma será de diez mil pesos por informe con más la de trescientos pesos por cada fotocopia que se anexe a él. Facúltase al Ministro de Justicia para establecer el sistema de recaudación de las tasas precedentes y actualizarlas cada seis meses en función de la variación del índice de precios al por mayor nivel general que publique el Instituto Nacional de Estadística y Censos. Artículo 13.- Sobre la base de las comunicaciones que se le remitan el Registro confeccionará anualmente la estadística general de la criminalidad en el país. Artículo 14.- Esta ley se tendrá como complementaria del Código Penal. Artículo 15.- Derógase la ley 11.752. Artículo 16.- Esta ley comenzará a regir a los ciento ochenta días de su publicación. Artículo 17.- Comuníquese...
Caducidad de los registros penales. Leer art. 51 del CP. Multireincidencia. Leer art. 52 y 53 del CP. Según el artículo 52 C.P. se impondrá reclusión por tiempo indeterminado como accesoria de la última condena cuando la reincidencia fuere múltiple, en forma tal que mediaren las siguientes penas anteriores: 1. Cuatro penas privativas de libertad, siendo una de ellas mayor de tres años; 2. Cinco penas privativas de libertad, de tres años o menores.
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Los tribunales podrán, por una única vez, dejar en suspenso la aplicación de esta medida accesoria, fundando expresamente su decisión en la forma prevista en el artículo 26. El instituto participa de las mismas características de la reincidencia. De allí que a su respecto el régimen sea idéntico que para la reincidencia: se requerirán las condenas por sentencia firme, el cumplimiento real de ellas, no se computarán los delitos políticos ni los cometidos siendo menor de dieciocho años, etc. Segunda etapa: La individualización judicial. Son los jueces los encargados de realizar la actividad de individualización en esta etapa. Pautas aplicables a las penas divisibles. Leer art. 40 del CP. El sistema formado por los arts. 40 y 41 del código penal. Leer art. 40 y 41 del CP. Función del juicio de peligrosidad. Leer art. 41 del CP. El carácter vinculante de la pena solicitada por el fiscal en el juicio abreviado. Condena de ejecución condicional. Concepto y finalidad. Es la dictada a pena privativa de libertad de escasa duración, y que al mismo tiempo es suspendida en su ejecución efectiva. Fundamentos. Requisitos. Condiciones para su aplicación. Revocación del beneficio. Esta situación se concreta cuando el imputado incumple con las obligaciones que se le impusieron en la sentencia. Situación del condenado condicionalmente. Reiteración del beneficio. Leer arts. 26 y 27 del CP. Tercera etapa: La individualización ejecutiva de la pena. Esta etapa será desarrollada en la unidad siguiente. Etapas. Esta etapa será desarrollada en la unidad siguiente. El rol de los jueces de ejecución penal. Ver art. 3ero. de la Ley 24.660. Esta etapa será desarrollada en la unidad siguiente.
UNIDAD Nº 24: LA EJECUCIÓN PENAL Se recomienda al alumno tener un ejemplar de ley 24.660 mientras se estudia la unidad, a los fines de poder seguir la secuencia de la normativa, ya que, básicamente, la esencia de la temática es lograr que se tome contacto con el mecanismo de la ley de ejecución penal. 1. LA LEY DE EJECUCIÓN DE LA PENA PRIVATIVA DE LA LIBERTAD - Según Cesano “La ejecución de la pena privativa de libertad, en todas sus modalidades, tiene por finalidad lograr que el condenado adquiera la capacidad de comprender y respetar la ley procurando su adecuada reinserción social (...)”. Indica que la nueva ley, en total coincidencia con la interpretación que se efectuara de los artículos 10, apartado 3, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y 5, apartado 6 de la Convención Americana de Derechos Humanos, adscribe a un programa de readaptación social que hemos caracterizado como mínimo, en tanto persigue conseguir, por parte del autor del delito, el respeto de la legalidad. En este sentido –añade- la estructura lingüística del precepto no deja margen para la otra alternativa posible (programa de readaptación social máximo), ya que postula el logro de su cometido a través de un proceso que sólo exige entender el mensaje contenido en la ley (esto es: la expectativa de conducta legalmente determinada) y comportarse en consecuencia, sin requerir en modo alguno, la internalización de los mandatos legales, lo que , inevitablemente, hubiera importado incidir sobre las actitudes internas y escala de valores del condenado.
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Progresividad del sistema penitenciario. El sistema de progresividad está establecido en el art. 6to. de la citada ley. La idea del sistema es que el interno transite distintos pasos o secuencias mientras se desarrolla el cumplimiento de la pena que se impuso por el hecho cometido. Períodos: De observación - De tratamiento - De prueba - De libertad condicional. Desarrollo: De observación. Leer art. 13 de la Ley 24.660. Se realizan una serie de estudios sobre la persona del alojado. De tratamiento. Leer art. 14 de la ley. Comienza con una actividad efectiva sobre el condenado, puede implicar el trabajo en fases. De prueba. Leer art. 15. Implica un estadio más avanzado, inclusive, la posibilidad de obtener salidas transitorias. De libertad condicional. Es el juez que entiende en la causa, o el juez de ejecución, el que está facultado para conceder este beneficio al imputado, siempre y cuando se den determinados requisitos. Leer art. 28 de la Ley 24.660, y artículos 13 a 17 del Código Penal. La libertad condicional regula la posibilidad de que el condenado a una pena privativa de libertad pueda recuperar su libertad anticipadamente y por resolución judicial. El artículo 13 del Código Penal establece que el condenado a reclusión o prisión perpetua que hubiere cumplido treinta y cinco (35) años de condena, el condenado a reclusión o a prisión por más de tres (3) años que hubiere cumplido los dos tercios de la condena, y el condenado a reclusión o prisión, por tres (3) años o menos, que hubiere cumplido un (1) año de reclusión u ocho (8) meses de prisión, observando con regularidad los reglamentos carcelarios, podrán obtener la libertad por resolución judicial, previo informe de la dirección del establecimiento e informe de peritos que pronostique en forma individualizada y favorable su reinserción social, bajo ciertas condiciones. Se discutió acerca de si la libertad condicional es un derecho del imputado o si su concesión es una facultad del Tribunal; pensamos que, una vez cumplidos los recaudos temporales y habiéndose obtenido el informe de vida carcelaria y el pronóstico de reinserción favorable, el juez de ejecución de la pena no puede denegar el derecho. La fórmula “podrán obtener” no puede facultar a la autoridad a negar la libertad anticipada, máxime cuando la reforma introducida por la ley 25.892 al artículo 13 ha condicionado de tal manera el egreso anticipado que no se advierten razones para que no pudiera gozar de él quien reúna tales requisitos. Se trata, como sostiene Zaffaroni, de una etapa de la ejecución de la pena sin encierro, sometida al cumplimiento de la condición de abstención delictiva y de residencia fija. Si se observa el cumplimiento de esas condiciones la pena se agota a su vencimiento; caso contrario no se tendrá en cuenta en el cómputo de la pena el tiempo que estuvo en libertad, lo que parece razonable y no le quita el carácter de cumplimiento de pena ya que es el efecto del incumplimiento de una condición resolutoria. Al concedérsele la libertad condicional se le impondrán además al beneficiario las otras reglas de conducta que seguidamente se indican. Son igualmente válidas para las reglas que se impongan las observaciones que formulamos al tratar las del artículo 27 bis. Dichas reglas son: observar las reglas de inspección que fije el mismo auto, especialmente la obligación de abstenerse de consumir bebidas alcohólicas o utilizar sustancias estupefacientes; adoptar en el plazo que el auto determine, oficio, arte, industria o profesión, si no tuviere medios propios de subsistencia; no cometer nuevos delitos; someterse al cuidado de un patronato, indicado por las autoridades competentes; someterse a tratamiento médico, psiquiátrico o psicológico, que acrediten su necesidad y eficacia de acuerdo al consejo de peritos. Según el artículo 14 C.P. la libertad condicional no se concederá a los reincidentes y tampoco se concederá en los casos previstos en los artículos 80 inciso 7, 124, 142 bis, anteúltimo párrafo, 165 y 170, anteúltimo párrafo. Y según el artículo 17 ningún penado cuya libertad condicional haya sido revocada, podrá obtenerla nuevamente. 31
Establece el art. 16 del C.P. que, transcurrido el término de la condena, o el plazo de cinco años señalado en el art. 13 sin que la libertad condicional haya sido revocada, la pena quedará extinguida, lo mismo que la inhabilitación absoluta del art. 12. Salidas transitorias y semilibertad. Se trata de una serie de herramientas que permiten ejecutar la pena privativa de libertad de forma particular (por ejemplo salidas de 12 horas, 24, o 72). El régimen de semilibertad permite las salidas laborales sin necesidad de que se efectúe una supervisión permanente del condenado. Libertad asistida: requisitos y condiciones. Período de libertad condicional. Concepto y finalidad. Se denomina de esta forma al lapso de tiempo que transcurre desde que el condenado sale de su encierro, y no obstante ello, debe mantener una serie de obligaciones o pautas que le impone el Estado. Requisitos. Los requisitos están establecidos en el art. 13 del CP. Condiciones. Las condiciones están establecidas en el art. 13 del CP. Consideración y crítica del art. 14 del código penal. La libertad condicional es prohibitiva de las personas que fueron declaradas reincidentes. Revocación. La revocación de la libertad condicional está prevista en el art. 15 del CP. Extinción de la pena. La extinción está prevista en el art. 16 del CP. 2. DE LAS PENAS PECUNIARIAS. Ejecución. La multa se encuentra prevista en el art. 21 del CP. Conversión: procedimientos. Si el condenado en multa incumple con el pago, la multa se transforma en prisión. El procedimiento se desprende de los artículos 21 a 24 del CP. 3. DE LAS PENAS DE INHABILITACIÓN. Ejecución. Se trata de una de las penas principales enumeradas en el art. 5to del CP. Puede ser aplicada en forma autónoma o conjunta con otra pena principal. La inhabilitación consiste en la privación de derechos o en la suspensión de su ejercicio, a raíz de la comisión de delito. Puede ser absoluta, en cuyo caso se observa el resabio del sentido infamante que tenía en épocas remotas, o especial, en que se impone como castigo por haber hecho abuso, ejercido mal o sin las necesarias aptitudes, los derechos vinculados con determinados empleos, cargos o actividades que requieren una destreza especial. Inhabilitación absoluta. Leer art. 19 del CP. La inhabilitación nunca es absoluta, ya que no comprende todos los derechos del condenado. Si la finalidad lógica de la inhabilitación no es tanto privar al reo de un medio de vida, sino evitar que ponga su profesión al servicio de ulteriores actividades criminales, se impone que la sanción tome más en cuenta la conducta de futuro que la pretérita. De ahí que la inhabilitación recaiga comúnmente en cargos profesionales susceptibles de un riesgo general, como los de carácter público. A esto hay que observar que la pena de inhabilitación es un mal, traducido en la privación de derechos, sin perjuicio de que persiga una finalidad. La reclusión y la prisión por más de tres años llevan como inherentes efectos penales y civiles: el efecto penal es la inhabilitación absoluta, en tanto que el civil consiste en las privaciones a que alude la segunda disposición del artículo 12. La inhabilitación absoluta, que consiste en las privaciones, incapacidad y suspensión de goce enumeradas por el artículo 19, dura por el tiempo de la condena. Este tiempo no es el del encierro, sino el lapso de pena impuesto en la sentencia, estando el penado encarcelado o en libertad. Si el tribunal no aumenta su duración la inhabilitación termina el último día del término de pena fijado. El máximo del aumento de duración de la inhabilitación es de tres años. Las privaciones de la segunda parte del artículo se inspiran en un propósito de protección al condenado que, privado de su libertad, se encuentra en la imposibilidad de velar por sus intereses. 32
Se trata de un accesorio civil que tiende a subsanar una situación de incapacidad de hecho y que no derivan de su condición de condenado sino del hecho de estar privado de su libertad personal. Esta incapacidad de hecho a que temporariamente queda sometido el privado de su libertad como consecuencia de su condena a una pena de reclusión o prisión por más de tres años, se suple mediante su sujeción a la curatela establecida por el Código Civil para los incapaces. El artículo 19 del Código Penal establece en su inciso 1 que la inhabilitación absoluta comporta la privación del empleo o cargo público que ejercía el penado. En cuanto al alcance de las expresiones “empleo o cargo público” utilizadas en el inciso primero (y también en el tercero), la interpretación queda vinculada a las prescripciones del Derecho Administrativo, sin olvidar que el Código Penal (art. 77) suministra la siguiente regla para la inteligencia del texto: “Por los términos ‘funcionario público’ y ‘empleado público’, usados en este código, se designa a todo el que participa accidental o permanentemente del ejercicio de funciones públicas, sea por elección popular, o por nombramiento de autoridad competente”. En lo que respecta a las comisiones públicas son tales las que, sin tener las características de una relación de permanencia con la administración, implican el desempeño de una gestión pública determinada. Puede ser el caso de quien es nombrado asesor para una determinada actuación, como jurado de un concurso, como apoderado de un pleito internacional de la Nación, etc. El inciso 2 debe entenderse como la privación del derecho de votar en las elecciones que tienen por finalidad constituir los poderes del estado nacional, de los estados provinciales y de las municipalidades. Y además todos aquellos cuerpos para cuya integración las autoridades públicas convoquen a la ciudadanía. Abarca tanto la posibilidad de elegir como la de ser elegido, por lo que el inhabilitado no podrá presentarse como candidato. Zaffaroni dice que el precepto se aplica siempre que el sujeto esté privado de su libertad, pues extenderla a todo el tiempo en que dure la pena de inhabilitación es violatorio del artículo 17 de la Constitución Nacional. El término de la inhabilitación, perpetua o temporal, comienza a la medianoche del día en que la sentencia queda firme y, cuando es pena conjunta, corre paralelamente con el de la otra pena. Inhabilitación especial. Leer art. 20 del CP. La inhabilitación especial destaca un mayor sentido asegurativo, pues implica una específica prevención en ciertos ámbitos de conducta vinculados con el delito cometido. Porque se refiere a conductas genéricas, hay una cierta indeterminación en los derechos afectados, lo que no ocurre con la inhabilitación general, en que están predeterminados los derechos que quedarán afectados con su imposición. Por ese sentido de prevención especial que esta pena tiene, dirigida a limitar las actividades del sujeto en el ámbito en que ha delinquido, puede adquirir formas sumamente variadas, no determinadas de antemano por la ley, sino de una manera muy general. Basándose en el cambio que significó la incorporación del precepto del art. 20 bis, se dice que con el texto anterior la pena se basaba en la incompetencia, y con el agregado se añadió el abuso de la función. A grandes rasgos puede decirse que con la inhabilitación especial se castiga una acción que constituye una violación de los deberes de conducta que impone un empleo, cargo, profesión o derecho. La selección de los derechos de que priva queda en mayor medida que en el caso de la inhabilitación absoluta, en manos del tribunal; ello es así debido al grado de relativa imprecisión a que antes nos hemos referido. Cuando la ley se refiere a “empleo o cargo” está aludiendo a la relación de derecho público. No puede ser de otra manera, pues si bien hay empleos en el ámbito de la actividad privada, la ley no puede prohibir trabajar en relación de dependencia, ya que sería inconstitucional. En cuanto a la profesión, no es necesario que ésta esté reglamentada, pero sí que haya llegado a un grado de preparación, continuidad y aceptación social tal que sea considerada realmente una profesión. En ese sentido la interpretación no puede ser sino progresiva, pues continuamente se advierte que simples actividades que comenzaron siendo discontinuas, espontáneas, producto de pura vocación, se convirtieron con el tiempo en actuaciones profesionales. 33
La nota que separa la actividad puramente vocacional de la que constituye una profesión, es la captación por parte de la sociedad de que es posible utilizar los servicios de quien así actúa, confiando en que su habilidad para desempeñarse es superior en su área a la del hombre común. La inhabilitación se refiere a una actividad que el sujeto estaba ejerciendo en el momento del hecho. La actividad productora del delito y que motiva la inhabilitación, aunque incorrectamente ejercida en el caso concreto, tiene que haber sido intrínsecamente lícita, pues no podría el juez imponer inhabilitación para realizar una actividad que la ley no habilita al sujeto para realizar; menos aun si la actividad está prohibida para todos. Cuando la pena se refiere a derechos políticos, la sentencia tiene que establecer sobre cuáles recae. La inhabilitación especial no afecta la función electoral, o la elegibilidad en bloque, sino en relación a cada orden electoral o de gobierno, según enseña Núñez. Rehabilitación. Leer art. 20 ter del CP. Es en definitiva una forma de ponerle coto a la pena de inhabilitación, antes del tiempo fijado en la sentencia condenatoria. Con la incorporación a la ley del instituto de la rehabilitación se ha llenado un vacío y corregido una deficiencia, en lo que está de acuerdo toda la doctrina. El tratamiento penal era excesivamente riguroso, sobre todo si se lo comparaba con las penas privativas de libertad, aun con las perpetuas, en las que es posible un cumplimiento parcial por aplicación de las reglas de la libertad condicional. Se trataba de rígidas disminuciones de los poderes de una persona, sin posibilidad de cesación. En cuanto a las condiciones a que se sujeta el comportamiento correcto de que habla la ley, se ha entendido en un sentido amplio, pues no se trata sólo de la falta de comisión de nuevos delitos, sino también de actos de inconducta que hagan inconveniente la concesión del beneficio. Se lo vincula a las disposiciones del artículo 13 C.P. y a la conducta recta en el ámbito familiar y social. Para que se le conceda la rehabilitación el condenado a inhabilitación especial debe haber remediado su incompetencia. Este requisito es interesante pues justamente llena los objetivos de la pena, ya que demuestra que el condenado ha asimilado la necesidad de su reinserción dentro de las pautas del comportamiento social deseable. En algunas profesiones u oficios no es difícil la prueba de esa preocupación en procura de corregir los vicios que llevaron al delito. En otros supuestos tal comprobación resulta totalmente imposible, cuando falta una forma institucionalizada de acceder al ejercicio de la actividad de la que derivó el resultado típico. Por eso se ha dicho que no debería excluirse la posibilidad de exigir un título, certificado, licencia o habilitación, que revelen que el interesado ha logrado intensificar sus conocimientos y aptitudes. El tribunal puede disponer que se realicen los exámenes que fueren conducentes para la finalidad perseguida. Por último es necesario que no sea de temer que el condenado incurra en nuevos abusos. Pese a la forma en que está redactada la ley, la apreciación no puede ser simplemente subjetiva y discrecional por parte del magistrado. Debe guiarse por las pautas que demuestren la corrección de la conducta y el remedio de la incompetencia, pues darán cuenta si ha desaparecido o no la posibilidad concreta de que el sujeto incurra en nuevos abusos.
Unidad Nº 25: Las medidas de seguridad 1. LA PELIGROSIDAD EN EL DERECHO PENAL. La peligrosidad del delincuente: es una especie de veredicto realizado por el juez sobre la persona del autor del hecho. Este veredicto se realiza en base a la “personalidad del delincuente”, y se tienen en cuenta no solo su conducta (por la cuál está siendo juzgado), sino otras circunstancias de las que se podría deducir su grado de peligrosidad. Este pronóstico potencial de peligrosidad fija las pautas para la implementación -en la persona del reo- de una determinada medida de seguridad. Breve reseña sobre su evolución. Crítica. La peligrosidad en el código penal argentino. Funciones que cumple. El inimputable que ha cometido un hecho antijurídico típico no queda, en principio, fuera del derecho penal. El efecto es la sustitución de la pena por la medida de seguridad que es regulada por el artículo 34 del Código Penal, que distingue entre dos situaciones:
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1) Si la causa puede ser catalogada como enajenación el juez puede ordenar la internación en un manicomio; 2) Si se presentan otros casos procederá a la internación "en un establecimiento adecuado". En ambos casos el fundamento de la medida depende del carácter de "peligroso" del sujeto, pues en uno y otro la duración de la internación se hace depender de la desaparición de dicha característica. Esta peligrosidad depende del peligro de que el agente se dañe a sí mismo o a los demás. Es decir que las medidas de seguridad se apoyan en la peligrosidad y no en la culpabilidad, por cuya razón se mantiene la distinción con la pena aspecto que significa la aplicación del sistema dualista: en principio las medidas de seguridad se aplican en base a la peligrosidad a quienes jurídicamente están incapacitados para ser receptores de la pena, precisamente porque falta en ellos los requisitos de la culpabilidad, con lo cual el delito deja de ser la razón de la imposición para convertirse en circunstancia ocasional de imposición. ARTÍCULO 34.- No son punibles: 1º. El que no haya podido en el momento del hecho, ya sea por insuficiencia de sus facultades, por alteraciones morbosas de las mismas o por su estado de inconsciencia, error o ignorancia de hecho no imputables, comprender la criminalidad del acto o dirigir sus acciones. En caso de enajenación, el tribunal podrá ordenar la reclusión del agente en un manicomio, del que no saldrá sino por resolución judicial, con audiencia del ministerio público y previo dictamen de peritos que declaren desaparecido el peligro de que el enfermo se dañe a sí mismo o a los demás. En los demás casos en que se absolviere a un procesado por las causales del presente inciso, el tribunal ordenará la reclusión del mismo en un establecimiento adecuado hasta que se comprobase la desaparición de las condiciones que le hicieren peligroso; 2º. El que obrare violentado por fuerza física irresistible o amenazas de sufrir un mal grave e inminente; 3º. El que causare un mal por evitar otro mayor inminente a que ha sido extraño; 4º. El que obrare en cumplimiento de un deber o en el legítimo ejercicio de su derecho, autoridad o cargo; 5º. El que obrare en virtud de obediencia debida; 6º. El que obrare en defensa propia o de sus derechos, siempre que concurrieren las siguientes circunstancias: a) Agresión ilegítima; b) Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla; c) Falta de provocación suficiente por parte del que se defiende. Se entenderá que concurren estas circunstancias respecto de aquel que durante la noche rechazare el escalamiento o fractura de los cercados, paredes o entradas de su casa, o departamento habitado o de sus dependencias, cualquiera que sea el daño ocasionado al agresor. Igualmente respecto de aquél que encontrare a un extraño dentro de su hogar, siempre que haya resistencia; 7º. El que obrare en defensa de la persona o derechos de otro, siempre que concurran las circunstancias a) y b) del inciso anterior y caso de haber precedido provocación suficiente por parte del agredido, la de que no haya participado en ella el tercero defensor.
2. LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD. Concepto. Las medidas de seguridad son los mecanismos con que cuenta el Estado para impartir justicia y cumplir fines preventivos especiales (dirigidos directamente al autor del hecho), diferentes a la pena. Breve reseña sobre sus finalidades. Crítica. La finalidad de la aplicación de una medida de seguridad está dada por la peligrosidad que representa el sujeto a quién se la aplica. Se funden de esta forma finalidad y fundamento. Las medidas de seguridad en el derecho penal argentino. Las medidas de seguridad en el sistema argentino: se clasifican en medidas curativas, educativas y eliminatorias. Las distintas hipótesis del art. 34 inc. 1 del código penal. a- Las distintas hipótesis del art. 34 inc. 1 del código penal. - Las medidas de seguridad curativas. 35
- La internación manicomial - La internación en un establecimiento adecuado. b- Las medidas previstas en el Ley 23.737 (Ley de estupefacientes). c- La reclusión por tiempo indeterminado. Medida de seguridad eliminatoria. La jurisprudencia ha declarado la inconstitucionalidad de los arts. 12 y 52 del Código Penal, y por ello, consideramos más conveniente incorporar un fallo que trata la cuestión a repetir conceptos que pueden ser fácilmente comprendidos por el alumno. El régimen de menores. De acuerdo al sistema establecido por la Ley 22.278, coexisten en nuestro sistema legal tres regimenes a tener en cuenta cuando se analiza la conducta delictiva de un sujeto menor de edad. Menor de 16 años: no punible (art. 1ero. Ley 22.278). Mayor de 16 y menor de 18 años: se deben tener en cuenta en esta franja dos situaciones distintas. Los menores no son punibles cuando el delito imputado es de acción privada o está amenazado con pena privativa de la libertad menor de 2 años en su máximo, con multa o inhabilitación (ídem situación anterior). Los que no encuadran en esta situación son sometidos a proceso y el juez disponer provisionalmente de ellos con el fin de analizar su personalidad y el ambiente en donde se encuentran (se intenta determinar en estos casos su grado de contención, su entorno familiar, sus actividades, etc.). Esta disposición provisoria puede ser definitiva si el juez logra determinar que el menor se encuentra abandonado, sin asistencia o en peligro físico o moral, etc. Mayor de 18 años: son punibles. En este contexto se debe tener presente lo siguiente: Cualquier ley que refiera a la mayoría de edad, nos obligará a acudir al C.C. a los fines de conocer a qué edad se alcanza esa mayoría de edad. Sin embargo, cuando la ley fija edades, por ejemplo, si dice mayor de 20 años, no nos interesará a qué edad se alcanza la mayoría de edad, puesto que la ley no refiere a ello, sino a una edad determinada que no variará por que se modifique el C.C. Las medidas de seguridad. El denominado sistema vicariante, concepto. Especies: medidas curativas, educativas y eliminatorias. Las medidas de seguridad son medios curativos sometido al principio de legalidad, que el juez le impone al autor de un delito en atención a su peligrosidad para evitar que se dañe a sí mismo o a los demás. Se interna al sujeto, se ve su peligrosidad. Pueden ser:
Curativas: art. 34 inc 1º Párr.2 y 3 y ley 23.737 Educativas: ley 22.278 y ley 10.903 Eliminatorias: art. 52 y 53. Las medidas de seguridad procuran una prevención social, objetivo considerado necesario por la existencia de autores con proclividad a cometer delitos, como consecuencia de estados espirituales o corporales, a lo que se denomino estado peligroso. Distinción entre penas y medidas de seguridad: Las mismas pueden apreciarse en el siguiente cuadro: PENAS
Tienen un contenido expiatorio. Con plazo de finalización concreto. Condicionada a la comisión de un hecho antijurídico y a la culpabilidad del autor. Son principales.
MEDIDAS DE SEGURIDAD Privación del derecho con un fin tutelar. Sin término de finalización. Consecuencia de la peligrosidad manifiesta por un individuo incapaz de culpabilidad. Son, en algunos casos principales y a veces, accesorias de una pena.
El sistema vicariante: Como consecuencia de la aplicación conjunta de penas y medidas de seguridad, para la Doctrina contemporánea debe diferenciarse: Entre la pena que mira al pasado porque presupone la culpabilidad del autor por la comisión de
un hecho antijurídico. 36
Y la medida de seguridad como instrumento que preserva el futuro, ya que presupone una
peligrosidad duradera del autor. Se trata entonces de un sistema de la "doble vía" pues la medida de seguridad no constituye una alternativa a la pena, sino que frecuentemente es aplicada además de ella; con lo que ambos elementos se superponen. A este sistema se denomina "vicariante" por analogía con el sistema biológico (vicariante: se dice de cada una de las especies vegetales o animales, que cumplen un determinado papel biológico en sendas áreas geográficas distantes, y son tan parecidas que solo difieren en detalles mínimos, por lo que suelen distinguirse únicamente por su localización). El fundamento es el adecuado equilibrio entre los intereses de protección estatales y los de libertad del justiciable, en ocasiones la peligrosidad de un sujeto puede ser en particular tan grande para la colectividad, que la pena resulte insuficiente. Representa una solución de compromiso pues permite aplicar en primer lugar la medida de seguridad, computando el tiempo de la misma para la ejecución de la pena concurrente, sobre la base de estas pautas:
Sustitución de la ejecución de una pena individualizada con una medida de seguridad,
Una vez cumplida la medida, el tiempo de esta se computa para el cumplimiento de la pena.
El juez podrá optar entre ordenar que se cumpla el remanente o resolver la remisión condicional, atendiendo al pronóstico de la conducta del sujeto. El campo de aplicación de este sistema vicariante son los sujetos imputables de especial peligrosidad y en los casos de imputabilidad disminuida. Se critica a este sistema por la inseguridad que genera porque difiere soluciones con el arbitrio judicial y asimismo porque confunde la pena con la medida de seguridad, ya que permite aplicarlas como penas intercambiables. Las medidas de seguridad en el derecho penal argentino - Se hace evidente la dificultad para ofrecer una definición de lo que debe entenderse por medida de seguridad, complejidad que aumenta cuando se advierte que con esta expresión se alude e remedios estatales diversos, que van desde una cuarentena hasta una reclusión por tiempo indeterminado. Por lo que resulta más apropiado en vez de enunciar un concepto, enunciar sus características, pues aunque persigue una finalidad utilitaria orientada a la satisfacción del interés común, resulta evidente la dificultad que existe para distinguirlas de las penas, por cuanto: Se trata de medidas coactivas, ya que la conformidad del destinatario no es presupuesto de su
imposición. Su efecto es una privación o restricción de Derecho, con lo cual se debe admitir que se
traducen en padecimiento para quienes las soportan. Legitimidad de las medidas de seguridad: No debe considerarse legítimo que se apliquen penas conjuntamente, ni siquiera bajo el sistema vicariante. La medida de seguridad está reservada para los adultos inimputables y menores infractores, por lo que debe ser aplicada a imputables, como en la reclusión por tiempo indeterminado para el homicidio calificado. Las normas constitucionales garantizan la no aplicación de medidas de seguridad por parte del Estado. La aplicación de medidas pre–delictuales es contraria a un estado de derecho, como ocurre con el Régimen Penal de Minoridad. La imputación de medidas post-delictuales, debe estar condicionada por los supuestos de exclusión de la responsabilidad penal para los delincuentes adultos, beneficiando a menores infractores y adultos inimputables; lo que exigirá:
Un comportamiento que realice un tipo penal
Que no concurras ninguna causa de justificación
Que no existan causas de inculpabilidad
Así, las medidas de seguridad quedarían para los sujetos incapaces. 37
Por lo que el Estado carece de legitimidad para imponer una medida de seguridad tanto a inimputables como a menores infractores, en los casos en que concurre una circunstancia que eximiría de pena a un imputable adulto. Medidas de seguridades criminales y administrativas: No existen criterios uniformes para establecer diferencias entre estas, pero se las puede observar desde dos puntos de vista: Criterio cuantitativo y no esencial
Criterio cualitativo
En la práctica
La medida de seguridad Criminal es más severa que la administrativa. Es CRIMINAL si está supeditada a la comisión de un hecho previsto en la ley penal y la comprobación del estado peligroso; Es ADMINISTRATIVA cuando solo resulta condicionada por una manifestación de peligrosidad pre-delictual. Pertenece al Derecho penal cuando es aplicada por los órganos jurisdiccionales (tribunales). Es administrativa cuando es de competencia de un órgano de la administración pública.
Medidas de seguridad curativas. La internación manicomial: Tienden a eliminar la causa determinante de la medida. Pueden ser sometidos a reclusión en un manicomio: los autores del delito, los autores de injustos (inimputables), los autores de conductas atípicas. (Esquizofrénico que mata a un hombre a hachazos pensando que es un árbol). También pueden ser sometidos a reclusión en un establecimiento adecuado los toxicómanos (ley 20.771), los psicópatas, psiconeuróticos, etc. Medidas de seguridad en la ley de estupefacientes: Hay que diferenciar tres casos: Condenado por cualquier PENA + MEDIDA DE SEGURIDAD (tratamiento de desintoxicación y delito, que depende física o rehabilitación por el tiempo necesario; el cual cesara por orden judicial psíquicamente de ellos. cuando los peritos lo aconsejen). El Juez podrá dejar en suspenso la aplicación de la pena y someterlo a una medida curativa para su desintoxicación y rehabilitación. Casos de tenencia de Posibilidades. estupefacientes, para uso Tratamiento EXITOSO: eximición de aplicación de la pena. personal Tratamiento NO SATISFACTORIO: transcurrido 2 años y medio y sin colaboración; se aplicará la pena y además continuará con la medida de seguridad o sólo con ésta. Se exige un auto de procesamiento y que el sujeto dependa física o psíquicamente de ellos; y con su consentimiento; se le aplicara un tratamiento curativo por tiempo necesario y se suspenderá el trámite del Procesados a quienes se ha sumario. Posibilidades : formulado imputación de Éxito del tratamiento: sobreseimiento definitivo. tenencia de estupefacientes. Fracaso: se reanudara el trámite de la causa y se le aplicará la pena, pudiendo continuar el tratamiento o sólo la medida de seguridad. Esta es una suerte de PROBATION:
Medidas de seguridad educativas: Se aplican a los menores. Al menor de 14 años que no es punible pero puede ser sometido a medidas tutelares: 1- Tutela Privada. 2- Pérdida o suspensión de la potestad tutelar privada. 3- La entrega al Consejo Nacional del Menor en el orden nacional o la internación en un establecimiento adecuado en el orden provincial. Entre los 14 y 16 años puede ser sometido a proceso y ser reprimido con pena privativa de la libertad. A partir de los 21 años de edad será trasladado a un establecimiento común para adultos. 38
Menores de 16 años.
No son punibles en ningún caso
Medidas de seguridad.
Tampoco son punibles, pero solo respecto a: Se le aplican penas en General. Mayores de 16 años pero menores de 18.
Mayores de 18 años.
Delitos que den lugar a acción privada. Delitos de acción pública reprimidos con reclusión o prisión que no supere los 2 años, multa o inhabilitación. Son punibles.
Se le aplica todo tipo de penas.
Medidas de reclusión por tiempo indeterminado: Se consideran eliminatorias aquellas medidas de seguridad que tiene por finalidad excluir del tráfico social por un plazo más o menos prolongado, por lo común indeterminado, a los autores de delitos que han revelado en ellos una peligrosidad criminal de carácter intenso. En nuestro derecho la única medida a que puede atribuirse tal calificación es la dispuesta por el artículo 52 del Código Penal que asigna reclusión por tiempo indeterminado como accesoria de la última conducta, cuando la reincidencia fuere múltiple en forma tal que mediaren las siguientes penas anteriores: 1) Cuatro penas privativas de la libertad, siendo una de ellas mayor de tres años. 2) Cinco penas privativas de libertad de tres años o menores. El hecho que las penas tengan que mediar y ser anteriores, indica que el número y calidad de ellas requerido por la ley no se cumple con la condena en que se impone la accesoria; ésta sólo procede en aplicación conjunta con otra nueva pena impuesta en la condena siguiente a aquella con la cual el sujeto alcanzó dicho número, o sea, cuando recae sobre el condenado que ya reunía las condiciones de los incisos 1 y 2 una nueva condena. Por otro lado, la circunstancia que se catalogue al instituto como "reincidencia múltiple" indica que entre las distintas penas que integran el número requerido tiene que mediar una relación de reincidencia en los términos del artículo 50 del Código Penal. Cuando hay que aplicar por primera vez la accesoria de reclusión por tiempo indeterminado, "los tribunales podrán, por única vez, dejar en suspenso la aplicación de esta medida accesoria, fundando expresamente su decisión en la forma prevista en el artículo 26". ARTÍCULO 26.- En los casos de primera condena a pena de prisión que no exceda de tres años, será facultad de los tribunales disponer en el mismo pronunciamiento que se deje en suspenso el cumplimiento de la pena. Esta decisión deberá ser fundada, bajo sanción de nulidad, en la personalidad moral del condenado, su actitud posterior al delito, los motivos que lo impulsaron a delinquir, la naturaleza del hecho y las demás circunstancias que demuestren la inconveniencia de aplicar efectivamente la privación de libertad. El tribunal requerirá las informaciones pertinentes para formar criterio, pudiendo las partes aportar también la prueba útil a tal efecto. Igual facultad tendrán los tribunales en los casos de concurso de delitos si la pena impuesta al reo no excediese los tres años de prisión. No procederá la condenación condicional respecto de las penas de multa o inhabilitación. 3. LA EJECUCIÓN DE LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD. Las medidas de seguridad son por naturaleza no determinadas temporalmente. Por ello debe tenerse en cuenta de qué tipo de medida se trata, de su naturaleza y de la finalidad que se supone debe cumplir. Duración de las medidas y cese de ellas. Medidas alternativas y ambulatorias.
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