CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA Sistema de Notificaciones Electronicas SINOE
SEDE PALACIO DE JUSTICIA, Secretario De Sala - Suprema:SALAS CAMPOS Pilar Roxana (FAU20159981216) Fecha: 20/08/2018 16:01:07,Razón: RESOLUCIÓN JUDICIAL,D.Judicial: CORTE SUPREMA / LIMA,FIRMA DIGITAL DIGITAL - CERTIFICACIÓN DEL DEL CONTENIDO
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA
SALA PENAL PERMANENTE CASACIÓN N.° 1083-2017 AREQUIPA
Sumilla. Determinación de la pena en casos de tentativa. i) La tentativa es una causa de disminución de punibilidad. No es una atenuante privilegiada. ii) La legislación penal peruana, aun cuando la parte general referida a las consecuencias jurídicas del delito establece el tratamiento normativo de las atenuantes privilegiadas en las que la pena concreta se determina por debajo del tercio inferior –literal a del inciso tres del artículo cuarenta y cinco-A del Código Penal–, no registran expresamente la concurrencia de estas para su aplicación. iii) La tentativa como causa de disminución de punibilidad se halla regulada en el segundo párrafo del artículo dieciséis del Código Penal, que establece: “ El juez reprimirá la tentativa disminuyendo prudencialmente la pena” Este precepto concede al juez penal la facultad para establecer la reducción de la sanción, atendiendo a diversos factores, entre ellos, los efectos generados por el hecho tentado.
SENTENCIA DE CASACIÓN Lima, catorce de agosto de dos mil dieciocho VISTOS y OÍDOS: los recursos de casación interpuestos por Erick Carlos Cruz Peláez Peláez y la representante de la Cuarta Fiscalía Suerior Pe!al "e Aelacio!es "e Are#uia contra Are#uia contra la sentencia de vista expedida por los integrantes de la Cuarta Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Arequipa, que: i) declaró !"#A#$ en parte el recurso de apelación interpuesto por %ric& Carlos Cru' Pel(e' y en consecuencia revocaron la sentencia de primera instancia en el extremo que lo declaró como autor del delito de actos contra el pudor y, re*orm(ndola, lo a+solvieron de la citada imputación ii) revocaron la sentencia de primera instancia que condenó a Cru' Pel(e' como autor del delito contra la indemnidad sexualviolación sexual de menor de edad e impuso la pena de treinta a-os de privación de li+ertad re*orm(ndola, le impusieron quince a-os de pena privativa de li+ertad, con*irmando en los dem(s extremos. /ntervino como ponente el se-or 0ue' supremo Sequeiros 1argas. CONSIDE$ANDO P$I%E$O& '%(ITO DE P$ON)NCIA%IENTO %levada la causa a este Supremo 2ri+unal, y cumplido con el tr(mite de traslado a las partes procesales con inter3s y legitimidad para o+rar, se expidió el auto de cali*icación el die' de noviem+re de dos mil diecisiete 4c*r. *olios cuarenta y uno a cuarenta y nueve del cuaderno de casación 4, que -1-
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA
SALA PENAL PERMANENTE CASACIÓN N.° 1083-2017 AREQUIPA
declaró +ien concedidos los recursos de casación interpuestos tanto por el ahora sentenciado 4para el desarrollo de la doctrina 0urisprudencial 4 4 como
por la representante del 5inisterio P6+lico, por la causa
prevista en el inciso tres del art7culo cuatrocientos veintinueve del Código Procesal Penal 4La sentencia importa una inde+ida aplicación, una errónea interpretación o una *alta de aplicación de la ley penal o de otras normas 0ur7dicas necesarias para su aplicación 4.
SE*)NDO& F)NDA%ENTOS DE I%P)*NACIÓN %l sentenciado interpuso su recurso de casación alegando la con*iguración de una errónea interpretación e inde+ida aplicación de la norma penal, en espec7*ico, el art7culo cuarenta y cincoA del Código Penal, concordado con el art7culo diecis3is de la misma norma, que determinó que se le impusiera una pena mayor a la que corresponder7a por ha+erse cometido en grado de tentativa el delito de violación sexual de persona menor de catorce a-os de edad. La representante del 5inisterio P6+lico alegó la inadecuada motivación de la sentencia de vista, toda ve' que el 2ri+unal Superior no valoró en con0unto todas las prue+as presentadas 4valoración aislada de pronunciamientos m3dicos 4,
lo que determinó que se concluyera que se trata+a de un acto
tentado y, en consecuencia, se reali'ó un an(lisis de dosi*icación de pena errado, conllevando a una errónea interpretación al considerar a la tentativa como circunstancia atenuante privilegiada 4numeral tres del art7culo cuarenta y cincoA del Código Penal 4, 4, cuando la norma no lo prev3 as7. TE$CE$O& I%P)TACIÓN +&,& F'CTICA
A %ric& Carlos Cru' Pel(e' se le atri+uyen dos hechos que con*iguran tanto el delito de actos contra el pudor como el de violación sexual de menor de edad en agrado de tentativa, en per0uicio de la menor de doce a-os de edad, de identidad reservada, con las iniciales J. J. S. A. %l imputado es t7o materno de la menor agraviada y estudiante de la escuela de la Polic7a "acional del Per6. As7:
$esecto al "elito "e actos co!tra el u"or& %n el a-o dos mil trece, cuando la menor agraviada conta+a con nueve a-os de edad, el imputado, en el interior del inmue+le u+icado en 1illa Continental, man'ana $, distrito de Cayma, lugar en el que resid7a la menor agraviada, en diversas oportunidades, e*ectuó tocamientos inde+idos en los senos y vagina de la menor por de+a0o de la ropa, con*orme esta lo narra en la entrevista 6nica de c(mara 8esell, quien indicó: 95e toca+a mis pechos y mi parte genital por de+a0o de la ropa”. La menor precisó que su t7o viv7a a una cuadra y media de su domicilio.
-2-
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA
SALA PENAL PERMANENTE CASACIÓN N.° 1083-2017 AREQUIPA
$esecto al "elito "e -iolaci.! se/ual& %l veintinueve de mayo de dos mil diecis3is, cuando la menor conta+a con doce a-os de edad, al promediar las veintidós horas con cuarenta minutos, aproximadamente, imputado se personó al inmue+le u+icado en la asociación 1illa Continental, man'ana $, lote cuatro, distrito de Cayma. 2ocó la puerta y le indicó a la menor que su madre lo ha+7a enviado para llevar un +i+erón y *ra'ada para su hermano menor. %ntonces empu0ó a la menor agraviada a la cama, tap(ndole la +oca. Se echó encima de ella, le +a0ó su pantalón e introdu0o su pene dentro de la vagina de la agraviada, mientras esta lo patea+a. %n esos instantes ingresó el menor 8ean Carlos Aicatuiro, quien indicó: 9/ngres3 al cuarto y la lu' y la tele esta+an prendidas, es as7 que vi a mi primo encima de la menor agraviada, a+ri3ndole las piernas y con el ante+ra'o i'quierdo le tapa+a la +oca y con el derecho le imped7a moverse y se mov7a encima de ella. Siendo que el denunciado se paró y su correa esta+a suelta y el +roche del pantalón a+ierto.
C)A$TO& P$ON)NCIA%IENTO 0)$ISDICCIONA1 0)$ISDICCIONA1 2&,& CONSIDE$ACIONES CONSIDE$ACIONES P$E1I%INA$ES
La representante del 5inisterio P6+lico impugnó 6nicamente el extremo re*erido a la variación de la cali*icación del hecho de un tipo consumado a uno tentado, en la imputación por el delito de violación sexual de d e menor de edad. Por tanto, la l a a+solución por la presunta comisión del delito de actos contra el pudor quedó *irme. %n ese sentido, constituye 6nicamente el o+0eto del de+ate la imputación por el delito de violación sexual de menor de edad.
%l procesado ha expresado con*ormidad respecto a los hechos por tentativa de violación sexual. A*irmó que no hu+o penetración y, por ello, pretende la reducción de su sanción. Con tal declaración, el (m+ito de pronunciamiento se producir( en dos aspectos: i) si *ue correcta la recali*icación e*ectuada por la Sala Penal Superior de Arequipa de un delito consumado a uno tentado y ii) si la pena impuesta por la Sala Superior, se condice con los criterios *i0ados en la norma para los casos de tentativa.
2&3& $ESPECTO A 1A CONFI*)$ACIÓN DE1 DE1ITO DE VIO1ACIÓN SE4)A1 EN *$ADO DE TENTATIVA
La declaración del imputado, asimilada en el proceso como un medio de de*ensa, *i0a el o+0eto de de+ate para di*erenciar si el caso es consumado o tentado.
%l art7culo ciento setenta y tres del Código Penal es uno cuyo (m+ito de protección penal es la indemnidad sexual, entendida como la protección que +rinda el %stado a la integridad sexual de las personas menores de catorce a-os de edad. %s un tipo penal de
-3-
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA
SALA PENAL PERMANENTE CASACIÓN N.° 1083-2017 AREQUIPA
resultado. "o es necesaria la concurrencia de violencia para sancionar el acceso carnal con personas de este grupo etario. La consumación est( condicionada al acceso carnal. Por v7a vaginal, anal o +ucal o la reali'ación de otros actos an(logos introduciendo o+0etos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras v7as
Al respecto, son importantes las conclusiones esta+lecidas en el Certi*icado m3dico legal n6mero trece mil cuatrocientos sesenta y seis/S 4c*r. *olio ciento sesenta y cinco 4, e*ectuado el treinta de mayo de dos mil diecis3is 4al d7a siguientes de los hechos denunciados 4 orali'ado en en 0uicio oral en la sesión del diecisiete de mar'o de dos mil diecisiete, que respecto a la menor re*iere: i) himen complaciente, ii) lesiones genitales recientes, iii) no presenta signos de acto contra natura y iv) se tomó muestra de introito y contenido vaginal para estudio espermatológico en el la+oratorio de +iolog7a *orense.
#e las conclusiones mencionadas, la naturale'a de himen complaciente no permite aseverar que hu+o una penetración en la cavidad vaginal de la menor. "o se aprecia un dato *7sico o+0etivo no es *acti+le u+icar lesiones. Sin em+argo, s7 son importantes las lesiones genitales recientes 4vello p6+ico negro en regular cantidad de distri+ución ginecoide, ori*icio himeneal mediano, equimosis viol(cea de aproximadamente cero punto dos por cero punto dos en +orde li+re de mem+rana himeneal a horas 1// de es*era himeneal ;re*erencia horaria). #istensi+le a la manio+ra digital. %rosión super*icial de aproximadamente cero punto tres cent7metros a nivel de orquilla posterior 4. 4.
A partir p artir
de estas conclusiones, durante el de+ate pericial llevado a ca+o en primera instancia 4diecisiete de mar'o de dos mil diecisiete 4, no se pudo corro+orar que estas e stas lesiones sean como consecuencia de la penetración que ha+r7a padecido la menor, o si son el resultado de la violencia e0ercida por la menor agraviada. Si +ien la menor aseveró ha+er sentido dolor y ser penetrada por el miem+ro viril del procesado, esta proposición no se acreditó su*icientemente.
%n estos escenarios resulta importante evaluar el contenido de microorganismos transmitidos como consecuencia de la eventual relación sexual materia de 0u'gamiento, ra'ón por la que se tomaron muestras de introito y contenido vaginal para el estudio espermatológico. %*ectuada la evaluación mencionada, el Servicio de
-4-
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA
SALA PENAL PERMANENTE CASACIÓN N.° 1083-2017 AREQUIPA
Complementariamente, se tienen los resultados del examen de +iolog7a *orense de la menor e*ectuados a la prenda 7ntima que esta porta+a el d7a de los hechos, el cual emitió las siguientes conclusiones: i) en la muestra anali'ada ;cal'ón) no se encontraron restos de sangre, ii) al examen espermatológico espermatológico se se halló restos restos de l7quido prost(tico sin presencia de espermato'oides, iii) se evidenció al examen citológico presencia de c3lulas super*iciales e intermedias del epitelio vaginal, iv) se halló adherido a la prenda un pelo que al an(lisis tricológico, presentan las caracter7sticas macromicroscópicas descritas en el examen y corresponde a ca+ellos humano de adulto de sexo masculino y v) no se hallaron otros elementos +iológicos de inter3s criminal7stico conclusiones que permiten aseverar que el resultado t7pico de penetración o el contacto entre la vagina y el miem+ro viril del imputado no se produ0o y, con ello, no es ampara+le con certe'a ra'ona+le que el resultado antes descrito se hu+iera producido.
Los medios pro+atorios, como la declaración de la menor, el resultado de la pericia psicológica y el resultado del examen m3dico, son compati+les cuando menos con el intento de violación, como en e*ecto reconoció el sentenciado. Por tanto, en este extremo no se con*igura alg6n supuesto de inde+ida aplicación, errónea interpretación o *alta de aplicación de la ley penal y otras normas 0ur7dicas necesarias para su aplicación lo que ocasiona la desestimación del recurso propuesto.
2&+& DETE$%INACIÓN DETE$%INACIÓN 0)DICIA1 DE 1A PENA EN DE1ITOS TENTADOS
La tentativa es una causa de disminución de puni+ilidad. "o es una atenuante privilegiada.
La legislación penal peruana, aun cuando la parte general re*erida a las consecuencias 0ur7dicas del delito esta+lece el tratamiento normativo de las atenuantes privilegiadas en las que la pena concreta se determina por de+a0o del tercio in*erior 4 literal a del inciso tres del art7culo cuarenta y cincoA del Código Penal 4, no registra expresamente la concurrencia de estas para su aplicación.
La tentativa como causa de disminución de puni+ilidad se halla regulada en el segundo p(rra*o del art7culo diecis3is del Código Penal, que esta+lece: 9%l 0ue' reprimir( la tentativa disminuyendo prudencialmente la pena %ste precepto concede al 0ue' penal la *acultad para esta+lecer la reducción de la sanción,
-5-
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA
SALA PENAL PERMANENTE CASACIÓN N.° 1083-2017 AREQUIPA
atendiendo a diversos *actores, entre ellos, los e*ectos generados por el hecho tentado.
A partir de lo mencionado, surge una primera cuestión respecto al momento operacional a partir del cual se e*ect6a la reducción de la sanción. Si +ien la imposición de la sanción de+er7a ser por de+a0o del m7nimo legal, su utilidad 0ur7dica, as7 como su operatividad, operatividad, distan de una aut3ntica circunstancia circunstancia privilegiada.
La imposición de la sanción por de+a0o del m7nimo legal o+edece a los siguientes criterios: o
La parte especial del Código Penal regula la sanción de conductas consumadas.
o
"o se puede equiparar una conducta consumada 4 hu+o violación 4 con un intento de violación 4 no hu+o violación 4. La naturale'a del delito determinar( determinar( cuando en uno u otro caso se est( ante un tipo penal de resultado. La violación sexual, tanto de menor as7 como de mayor de edad, son tipos penales de resultado. La penetración determina cu(ndo se consuma el tipo penal de violación.
o
La proporcionalidad demanda di*erencias en la sanción a imponer a partir de la tradición legislativa con la que se regula la parte especial del Código Penal. La pena prevista en la parte especial no comprende a los delitos tentados, sino 6nicamente a aquellos casos en los que e*ectivamente hu+o lesión al +ien 0ur7dico.
%n el presente caso, ha+iendo superado el momento operacional a partir del cual se de+en *i0ar los par(metros de pena, corresponde evaluar la naturale'a de la reducción a *i0ar en casos de tentativa por ello, se de+e precisar lo siguiente: o
Para la determinación 0udicial de la pena, en casos de tentativa, no son aplica+les las reglas de los tercios previstas en el art7culo cuarenta y cincoA del Código Penal, dado que la redacción y el sentido ontológico del mencionado art7culo denotan una aplicación para casos en los que se determine la sanción en los marcos de la pena legal prevista en la parte -6-
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA
SALA PENAL PERMANENTE CASACIÓN N.° 1083-2017 AREQUIPA
especial. Por tanto, no se puede exigir al 2ri+unal la aplicación de esta regla en casos de tentativa. o
2ampoco se puede exigir al 2ri+unal aplicar la analog7a con la +oni*icación punitiva concedida tanto con la terminación o conclusión anticipada, con*esión sincera, en las que la naturale'a de dichas causas de disminución de puni+ilidad es procesal. Los *ines perseguidos en ellas est(n vinculados con la asunción de responsa+ilidad del procesado sin que el %stado demande mayor valor en la acreditación de responsa+ilidad en la tentativa se sanciona estrictamente el hecho, no la conducta procesal. Por tanto, la aplicación de la analog7a en escenarios distintos distintos no resulta ra'ona+le.
o
La regla estipulada en el art7culo diecis3is concede al 0ue' la *acultad de disminuir prudencialmente la pena. %l t3rmino prudencial no implica la *i0ación de una sanción sim+ólica, pues en la perpetración del hecho se reali'aron todos los actos tendientes a la consumación la voluntad criminal del agente se e0ecutó, sin lograr el resultado por causas a0enas a su voluntad en el presente caso, el ingreso del primo menor de la agraviada determinó que el ahora sentenciado no prosiga con su a*(n de someter sexualmente a la menor.
A partir de lo mencionado, la propuesta e*ectuada por el se-or a+ogado del imputado tanto en su recurso como en la audiencia de casación respecto a la creación de un nuevo marco de puni+ilidad que oscila entre los dos d7as hasta los veintinueve a-os y trescientos sesenta y cuatro d7as 4 re*erencialmente 4, y dentro de tales marcos aplicar la regla de los tercios, no es ampara+le, dado que se restringe a una mera aplicación mec(nica de la norma, sin anali'ar las exigencias esta+lecidas en el segundo p(rra*o del art7culo cuarenta y cinco del Código Penal que esta+lece: 9 Para determinar la pena dentro de los l7mites *i0ados por ley, el 0ue' atiende la responsa+ilidad y gravedad del hecho puni+le cometido, en cuanto no sean espec7*icamente constitutivas de delito o modi*icatorias de responsa+ilidad. %n el
presente caso, se 0u'ga el intento de violación de una persona de doce a-os de
-7-
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA
SALA PENAL PERMANENTE CASACIÓN N.° 1083-2017 AREQUIPA
edad, quien como consecuencia de la tentativa de sometimiento sexual quedó con una marcada huella ps7quica que *ue expresada tanto en el Protocolo de pericia psicológica n6mero trece mil quinientos setenta y tresdos mil diecis3isPSC, como durante el de+ate oral de primera instancia, cuyas conclusiones indican que la menor presenta: i) estado de ansiedad y tensión que se relaciona al recordar los incidentes se-alados 4 violación tentada 4, y ii) la actitud hacia el presunto agresor es de indignación, odio y recha'o. Por tanto, con estos resultados, el principio de proporcionalidad y una lógica ra'ona+le demandan liminarmente que por el suceso reali'ado no se podr7a imponer una pena de dos d7as, puesto que con el delito tentado 6nicamente no se produ0o el resultado empero, los e*ectos colaterales del delito s7 adquirieron la c6spide de su cometido tanto m(s si el delito previsto en el art7culo ciento setenta y tres del Código Penal reprime cualquier a*ectación vinculada a la indemnidad sexual de los menores de catorce a-os de edad.
%n ese sentido, el t3rmino disminución prudencial concede al 0ue' la *acultad de evaluar las circunstancias concretas del caso, en el que se analicen los e*ectos generados en el su0eto pasivo con la acción anti0ur7dica desplegada por el sentenciado. Por tanto, tampoco se con*igura la errónea aplicación del art7culo diecis3is del Código Penal, con lo cual se desestima el recurso propuesto por el sentenciado. DECISIÓN
Por ello, los integrantes de la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la =ep6+lica ACO$DA$ON: I& DEC1A$A$ INF)NDADOS los recursos de casación interpuestos por Erick Carlos Cruz Peláez y Peláez y la representante de la Cuarta Fiscalía Suerior Pe!al "e Aelacio!es "e Are#uia contra la sentencia de vista expedida por los integrantes de la Cuarta Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Arequipa, que: i) declaró !"#A#$ en parte el recurso de apelación interpuesto por %ric& Carlos Cru' Pel(e' y en consecuencia revocaron la sentencia de primera instancia en el extremo que lo declaró como autor del delito de actos contra el pudor y, re*orm(ndola, lo a+solvieron de la citada imputación ii) revocaron la
-8-
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA
SALA PENAL PERMANENTE CASACIÓN N.° 1083-2017 AREQUIPA
sentencia de primera instancia que condenó a Cru' Pel(e' como autor del delito contra la indemnidad sexualviolación sexual de menor de edad e impuso la pena de treinta a-os de privación de li+ertad re*orm(ndola, le impusieron quince a-os de pena privativa de li+ertad, con*irmando en los dem(s extremos. II& O$DENA$ que O$DENA$ que se devuelvan los actuados al 2ri+unal de origen. Arch7vese. /ntervino la se-ora 0ue'a suprema Ch(ve' 5ella por ha+er sido elegido presidente del Poder Judicial el se-or 0ue' supremo Prado Saldarriaga. S& S& SA" 5A=2>" CAS2=$ P=>"C/P% 2=!J/LL$ "%?=A L$=%S SE5)EI$OS VA$*AS C@1%B 5%LLA /AS1D@Ch
-9-