AS RAZÕES DO DIREITO
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que a ideologia dos juizes (ou dos jurados) tenha um peso excessi vo nas decisões a tomar (por exemplo, fazendo com que tenh am mais relevância outros elementos que fazem parte da decisão ou propon do ampliar as causas de rejeição de juizes ou jurados). E por outro lado pode-se descrever como o juiz em questão efetivamente fund a mentou a sua decisão (baseou-se no argumento de que - de acordo com a Constituição - o valor vida humana deve prevalecer sobre o valor liberdade pessoal); ou então se pode dispor ou sugerir - o que exige por sua vez uma justificação - como o juiz deveria ter funda mentado a sua decisão (sua fundamentação devia ter se baseado em outra interpretação da Constituição que subordina o valor vida hu mana ao valor liberdade pessoal). Em todo caso a distinção entre contexto de descoberta e contex to de justificação nos permite, por sua vez, distinguir duas pers pectivas de análise das argum entações: a primeira seria a perspec tiva de algumas ciências sociais, como a psicologia social, que es boçaram diversos modelos para explicar o processo de tomada de decisões a que se chega, em parte, mediante o uso de argumentos. No campo do Direito, um desses modelos é o da informação inte grada, elaborado por Martin F. Kaplan (cf. Kaplan, 1983). Segun do ele, o processo de tomada de decisão por um juiz ou um jurado é resultado da combinação dos valores da informação com os da impressão inicial. O processo de decisão começa com a acumula ção de unidades de prova ou informação; a isso se segue o proces so de avaliação, em que a cada item informativo se atribui um va lor numa escala específica para o julgame nto que está se desenvol vendo; o terceiro passo consiste em atribuir um peso para cada in formação; depois a informação avaliada e sopesada é integrada num ju lgam ento singular, como por exemplo “probabilidade de culpabi lidade”; e finalmente se leva em conta a impressão inicial, isto é, os preconceitos do juiz ou do jurado, que podem provir tanto de condições circunstanciais (por exemplo, seu estado de humor no mom ento do julgamento) quanto de condições ligadas à sua perso nalidade (por exemplo, preconceitos raciais ou religiosos). O mo delo não pretende explicar apenas como se decide (e se argumenta) de fato, mas também sugere o que se poderia fazer para reduzir o peso dos preconceitos (dar um peso maior aos outros elementos) ou, então, sob que condições os julgamentos com jurados (o que implica também as argumentações dos jurados, que conduzem a uma determinada conclusão) poderiam ser tão confiáveis quanto os jul gamentos com juizes profissionais.
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A segunda perspectiva seria a de outras disciplinas que estudam sob que condições se pode considerar justificado um argumento. Aqui, por sua vez, caberia falar de uma justificação formal dos ar gumentos (quando um argumento é formalmente correto) e de uma justificação material (quando se pode considerar que um argum en to, num campo determinado, é aceitável). Isso permitiria distinguir entre a lógica formal ou dedutiva, por um lado, e o que às vezes se chama de lógica material ou informa l (onde se incluiriam coisas tais como a tópica ou a retórica), por outro. A teoria padrão da argumentação jurídica se situa precisamente nessa segunda perspectiva, isto é, no contexto de justificação dos argumentos, e em geral costuma ter pretensões tanto descritivas quan to prescritivas; trata-se, portanto, de teorias (como as de Alexy ou de MacCormick, abordadas mais adiante neste livro) que pretendem mostrar como as decisões jurídicas se justificam de fato e também (e ao mesmo tempo, pois segundo eles os dois planos em geral coin cidem) como deveriam elas ser justificadas. Tais teorias partem do fato de que as decisões jurídicas devem e podem ser justificadas, e nesse sentido se opõem tanto ao determinismo m etodológico (as de cisões jurídicas não precisam ser justificadas porque procedem de uma autoridade legítima e/ou são o resultado de simples aplicações de normas gerais) quanto ao decisionismo metodológico (as deci sões jurídicas não podem ser justificadas porque são puros atos de vontade) (cf. Neumann, 1986, págs. 2 e 3). A primeira dessas duas posturas parece insustentável, especial mente no contexto do Direito moderno, no qual a obrigação estabe lecida de “m otivar” - justificar - as decisões contribui não só para torná-las aceitáveis -, e isso é particularmente relevante nas socie dades pluralistas que não consideram como fonte de legitimidade ou de consenso coisas tais como tradição ou autoridade como também para que o Direito possa cumprir a sua função de guia da conduta humana (Golding, 1984, pág. 9); por outro lado, justificar uma decisão, num caso difícil, significa algo mais que efetuar uma operação dedutiva que consiste em extrair uma conclusão a partir de premissas normativas e fáticas. E o mesmo ocorre com a segun da postura, isto é, com a opinião de que os juizes (ou os jurados) não justificam - nem poderiam justificar propriamente - suas deci sões, e sim as adotam de forma irracional - ou então sem a partici pação da razão - e depois as submetem a um processo de raciona lização. Assim, alguns representantes do realismo americano - so bretudo Frank (1970)3 - sustentaram, efetivamente, que as senten ças judiciais “são desenvolvidas de modo retrospectivo, a partir de
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conclusões formuladas com caráter provisório” (pág. 109); que não se pode aceitar a tese que apresenta o juiz “aplicando leis e princí pios aos fatos, isto é, adotando alguma regra ou princípio [...] como sua premissa maior, empregando os fatos do caso como premissa menor e chegando então à resolução mediante processos de puro raciocínio” (pág. 111); e que, resumindo, as “decisões se baseiam nos impulsos do juiz, que fundamentalmente não extrai esses im pulsos das leis e dos princípios gerais do Direito, mas sobretudo de fatores individuais que, entretanto, são “mais importantes que qual quer coisa que poderia ser referida como preconceitos políticos, econômicos ou morais” (pág. 114). Mais adiante voltarei a tratar do silogismo judicial, mas a distin ção que acabo de introduzir permite mostrar com clareza o erro em que incorrem esses últimos autores, que não é outro senão o de con fundir o contexto de descoberta e o contexto de justificação. E pos sível que, de fato, as decisões sejam tomadas, pelo menos em parte, como eles sugerem, isto é, que o processo mental do juiz vá da co n clusão às premissas e inclusive que a decisão seja, sobretudo, fruto de preconceitos; mas isso não anula a necessidade de justificar a decisão e tampouco converte essa tarefa em algo impossível; do contrário seria preciso negar também que possa ocorrer a passagem das intuições às teorias científicas ou que, por exemplo, cientistas que ocultam certos dados que se ajustam mal às suas teorias este ja m por isso mesmo privando-as de justificação.
4. O conceito de validade dedutiva Disse anteriormente que a lógica formal ou dedutiva se ocupa dos argumentos do ponto de vista de sua correção formal. Mas o que significa isso mais precisamente? Para esclarecer essa definição de campo de estudo partirei de algo que é óbvio, a saber, que não apenas se argumenta em contextos jurídicos como também no âm bito dos vários conhecimentos especializados e no da vida cotidia na. Também na literatura defrontamo-nos muitas vezes com argu mentações, embora, evidentemente, a função principal das obras li terárias não seja registrar argumentos, e sim expressar sentimentos, narrar histórias, fabular etc. Entretanto, há um gênero literário par ticularmente denso em argumentações: trata-se do gênero policial, cujo inventor - nas palavras de Adolfo Bioy Casares e Jorge Luis Borges (1972) - teria sido Edgard Allan Poe. Um de seus contos mais célebres leva por título “A carta roubada”; nele se narra uma história que é aproximadamente esta:
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Auguste Dupin (precursor de Sherlock Holmes, do padre Brown, de Hercule Poirot etc.) recebe, um dia, a visita do chefe da polícia de Paris, que o consulta sobre o seguinte problema: um documento da maior importância foi roubado na residência real. Sabe-se que o autor do roubo é o ministro D., que usa a carta como instrumento de chantagem contra uma dama da realeza. O minis tro certamente escondeu a carta em algum lugar da sua casa, mas o chefe da polícia, apesar de ter realizado uma busca minuciosa e sistemática, não consegue encontrá-la. Dupin é bem sucedido no caso, graças a um processo de raciocínio que, grosso modo, é o seguinte: se a carta tivesse estado ao alcance da busca os agentes a teriam descoberto, e, como a carta tem de estar na residênc ia do ministro, isso quer dizer que a polícia não procurou direito. Dupin sabe que o ministro é uma pessoa audaz e inteligente, e que, além disso, tem não apenas uma inteligência matemática como também - se assim se pode chamar - um a inteligência poética. Assim, o ministro pôde prever que a sua casa seria revistada pela polícia e que os homens do prefeito procurariam em todos os lugares onde se supõe que uma pessoa pode deixar um objeto que deseja es conder. Com base nisso, Dupin infere que o ministro teve de dei xar a carta num lugar muito visível, mas, precisamente por isso, inesperado. E efetivamente ele encontra a carta numa caixa de papelão para cartões que pendia de uma tira azul sobre a lareira, enrugada e manchada (como se se tratasse de algo sem importân cia) e exibindo um sinete e um tipo de letra no endereço de ca racterísticas opostas às da carta roubada (pois o envelope havia sido convenientemente trocado). Dupin explica assim o fracasso do chefe da polícia: “A causa remota do seu fracasso é a hipótese de que o ministro é um imbecil porque tem fama de poeta. Todos os imbecis são poetas; é isso que acha o chefe da polícia, e ele in corre numa non distributio medii ao inferir que todos os poetas são imbecis” (pág. 33). Assim, de acordo com o relato, o chefe da polícia cometeu um erro de tipo lógico, uma falácia, pois da afirmação “todos os imbe cis são poetas” não se infere logicamente que “todos os poetas são imbecis”. A partir dessa afirmação - poderíamos acrescentar - o chefe da polícia fez um raciocínio logicamente válido, mas com uma premissa falsa: a) Todos os poetas são imb ecis. O ministro é poeta. Logo, o ministro é um imbecil.
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Na lógica preposicional, a inferência poderia ser representada aproximadamente (cf. Infra, cap. V, item 3.1.2) assim: P
q P q
E, mais precisamente, na lógica de predicados de primeira or dem: Ax Px —> Qx Pa Qa
O argumento em questão é válido em termos lógicos porque a conclusão é necessariamente inferida das premissas. Isso é fácil de perceber graficam ente. Se simbolizamos com P a classe dos poetas, com I a dos imbecis e com m o ministro (m - assinalado no gráfico com um ponto - designa um indivíduo, ao passo que F e / desig nam classes ou conjuntos de indivíduos), a informação contida nas duas premissas do argumento pode ser representada assim:
Agora, se quiséssemos representar também a informação da con clusão, perceberíamos que não precisaríamos acrescentar nada: a informação da conclusão já estava incluída na das premissas, o que explica termos podido dizer que a passagem de umas para a outra é necessária; ou seja, não é possível que as premissas sejam verda dei ras e a conclusão não seja. Ao passo que a) é um exemplo de argumento válido logicamen te, mas com uma premissa falsa; o argumento seguinte b) quase re presenta o caso oposto, quer dizer, aquele em que as premissas são verdadeiras (verdadeiras, naturalmente, em relação ao conto de Poe), mas o argumento é logicamente inválido. Concretamente, trata-se da falácia denominada afirmação do conseqüente;
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b) Tod os os im becis sã o poeta s. O ministro é poeta. Logo, o ministro é imbecil.
E em notação lógica: Ax Px -» Qx Qa Pa
Para comprovar que esse é de fato um argumento logicamente incorreto ou inválido, podemos submetê-lo à mesma prova anterior. Mas uma representação que está de acordo com a informação con tida nas premissas poderia ser esta:
E, contudo, ela é incompatível com a informação que a conclu são transmite. Assim, é nesse caso que é possível as premissas se rem verdadeiras, mas a conclusão, falsa. Antes eu disse que a) e b) eram casos quase opostos. Se não são de todo opostos é porque em ambos a conclusão, que é a mesma, é falsa. No exemplo seguinte c) tanto as premissas quanto a conclu são são verdadeiras, mas apesar disso não se trata de um argumento logicamente válido: c) Todos os imbecis são poeta s. O m inistro é poeta. Logo, o ministro não é imb ecil.
Ax
-» Qx Qa -Pa
Px
Para provar a sua invalidade lógica, bastará fazer novamen te uma representação possível da informação contida nas premissas que, contudo, contradiz a informação da conclusão.
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Por fim, um exemplo de argumento válido logicamente e cujas premissas são verdadeiras (e, portanto, também a sua conclusão) seria este: d ) Os ministros que são poetas não são imb ecis.
O m inistro é poeta. Logo, o ministro não é imbecil.
Ax Px a Q x -> -Rx Pa a Qa -R a
Nesse caso, qualquer representação possível das premissas con teria também a conclusão. Assim, um modo de representar a infor mação contida nas premissas seria este:
no qual, obviamente, está contida também a informação da conclusão. Agora estamos sem dúvida em condições de entender melhor a noção de argumento lógico, que pode ser definida da seguinte maneira: “Temos uma implicação, ou uma inferência lógica, ou uma argumentação válida (dedutivamente) quando a conclusão ne cessariamente é verdadeira se as premissas são verdadeiras (Quesada, 1985, pág. 9). A lógica, a lógica dedutiva, pode se apresen tar de forma axiomática ou como um sistema de regras de infe rência, mas essa segunda forma de apresentação é a que melhor se ajusta à maneira natural de raciocinar. Isso porque, no modo axiomático de deduzir, parte-se de enunciados formalmente verda deiros (tautologias) e se chega, no final da dedução, a enunciados também formalmente verdadeiros; enquanto que, no modo natu ral de fazer inferências dedutivas, é possível partir - e isso é o mais freqüente - de enunciados indeterminados em seu valor de verdade, ou inclusive declaradamente falsos, e se chegar a enun ciados que podem ser verdadeiros ou falsos (cf. Deano, pág. 146). A única coisa que determina uma regra de inferência é que se as premissas são verdadeiras, então a conclusão também tem neces sariamente de sê-lo. Os raciocínios indicados com a) e d) e os
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esquemas lógicos correspondentes são válidos em virtude da re gra chamada modus ponens, que pode ser escrita assim: X -> Y X Y (O uso das letras X e Y deve-se ao fato de que as regras são ex pressas numa metalinguagem relacionada à das fórm ulas da lógica para a qual em pregam os as letras p, q, P, Q etc.). Ao contrário, os raciocínios b) e c) e os esquemas correspondentes são inválidos lo gicamente, porque nenhuma regra de inferência lógica autoriza a efetuar a passagem que neles se dá.
5. Correção formal e correção material dos argumentos A caracterização feita do que é um argumento dedutivo apre senta, contudo, diversos motivos de insatisfação se passamos para o campo dos argumentos que se costuma articular no plano do Direito ou no da vida comum. U m primeiro motivo de insatisfação aliás óbvio - deriva precisamen te do fato de que a lógica dedutiva só nos oferece critérios de correção formais, mas não se ocupa das questões materiais ou de conteúdo que, claramente, são relevantes quando se argumenta em contextos que não sejam os das ciências formais (lógica e matemática). Assim, por um lado, como vimos, a partir de premissas falsas pode-se argumentar corretamente do ponto de vista lógico; e, por outro lado, é possível que um argumento seja incorreto do ponto de vista lógico, embora a conclusão e as premissas sejam verdadeiras, ou pelo menos altamente plausív eis.4 Em alguns casos a lógica aparece como um instrumento necessá rio, mas insuficiente, para o controle dos argumentos (um bom argumento deve sê-lo tanto do ponto de vista formal quanto do material). Em outros casos é possível que a lógica (lógica deduti va) não permita nem sequ er estabelecer requisitos necessários com relação ao que deve ser um bom argumento; como veremos, um argumento não lógico - no sentido de não dedutivo - pode ser, contudo, um bom argumento. Por outras palavras, propor a questão da correção dos argumen tos significa propor o problema de como distinguir os argumentos corretos dos incorretos, os válidos dos inválidos. Aqui é possível,
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entretanto, distinguir entre argumentos manifestamente inválidos e argumentos que parecem válidos mas não são, denominados fa lá cias. O problema, é claro, coloca-se a propósito da distinção entre os argumentos válidos e as falácias (os argumentos manifestamente inválidos não são problemáticos, uma vez que não podem levar à confusão), coisa que a lógica dedutiva só consegue fazer pela meta de. A razão disso é que não só existem falácias formais, isto é, ar gumentos que parecem corretos do ponto de vista formal - deduti vamente -, mas não são,5como também falácias não formais. Estas, por sua vez, podem se classificar em outras duas categorias, dando lugar às falácias de concernência e de ambigüidade. Nas primeiras, “as premissas não têm atinência lógica em relação às conclusões, e portanto são incapazes de estabelecer a sua verdade” (Copi, 1986, pág. 83); assim ocorre, por exemplo, com o argumento ad ignonorantiam, com o argumento ad hominem ou com apetitio principii. As segundas, pelo contrário, “aparecem em raciocínios cuja for mulação contém palavras ou frases ambíguas, cujos significados oscilam e mudam de modo mais ou menos sutil no curso do racio cínio” (Copi, 1986, pág. 194). Naturalmente, a lógica formal dedu tiva só nos fornece instrumentos plenamente adequados para fazer frente às falácias formais.
6. Silogismo teórico e silogismo prático Outro dos possíveis motivos de insatisfação provém do fato de a definição de argumento válido dedutivamente (aquela que é en contrada nos livros de lógica) se referir a proposições (premissas e conclusões) que podem ser verdadeiras ou falsas. Mas no Direi to, na moral etc. os argumentos que se articulam partem muitas vezes de, e chegam a, normas; isto é, empregam um tipo de enun ciados em relação aos quais não parece que tenha sentido falar de verdade ou falsidade. Em conseqüência, surge o problema de se a lógica se aplica ou não às normas. Por exemplo, Kelsen, sobretu do em sua obra póstuma, La teoria general de las normas (1979), sustentou enfaticamente que a inferência silogística não funciona com relação às normas. As regras da lógica se aplicam ao silogis mo teórico que se baseia num ato de pensamento, mas não ao silogismo prático ou normativo (o silogismo em que pelo menos uma das premissas e a conclusão são normas), que se baseia num ato de vontade (numa norma). Na tradição da filosofia do Direito, a questão costuma remontar a Jorgensen (1937), que propôs um
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problema por ele denominado “q uebra-c abeça”, e que Ross (1941 e 1971) chamou de “dilema de Jorgensen”. De acordo com Ross, uma inferência prática como: Você deve manter as suas promessas. Essa é uma das suas promessas. Logo, você deve manter essa promessa.
carece de validade lógica. Não é logicamente necessário que um sujeito que estabelece uma regra geral deva também estabelecer a aplicação particular dessa regra. Que isso se verifique ou não de pende de fatos psicológicos. Não é raro - acrescenta Ross - que um sujeito formule uma regra geral, mas evite a sua aplicação quando se vê afetado. Entretanto, se examinarmos bem , essa idéia é decididamente e s tranha. Se A aceita como moralmente obrigatória a regra de que “as promessas devem ser mantidas (todas as promessas e em qual quer circunstância)” 6 e aceita como verdadeiro o fato de que pro meteu a B acom panhá-lo ao cinema na tarde de quarta-feira, e con tudo sustenta também que apesar disso não se considera no dever de acompanhar B ao cinema nesse dia, seu comportamento é tão irracional quanto o de quem considere enunciados verdadeiros “os ministros que são poetas não são imbecis” e “X é um ministro que é poeta” e, entretanto, não esteja disposto a aceitar que X não seja imbecil”. Naturalmente, é possível que essas duas situações (tam bém a segunda) ocorram de fato, mas isso não parece ter relação com a lógica, que - como a gramática - é uma disciplina prescritiva: não diz como os homens pensam ou raciocinam de fato, apenas como deveriam fazê-lo. Para provar que o argumento anterior é um argumento corre to, podemos recorrer de novo às figuras utilizadas antes. Sendo P a classe das promessas, D a das promessas que devem ser mantidas (de acordo com a primeira premissa, ambas as classes têm a mesma extensão) e p a promessa concreta feita por A a B, as premissas do raciocínio poderiam ser representadas por meio da seguinte figura:
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E fica patente que essa informação contém também a da conclu são: p se encontra necessariamente dentro de D, isto é, dentro da classe das promessas que devem ser mantidas. Evidentemente isso não soluciona um problema que tem um al cance teórico indubitável.7Mas me parece que pode servir como pro va de que, na vida comum, atribuímos às inferências práticas a mes ma validade que às teóricas. Além do mais, parece-me que Gianformaggio (1987; cf. também Ruiz Manero, 1990, pág. 71) tem razão ao considerar que os defensores da tese de que a lógica não se aplica às normas estão, na verdade, confundindo os termos do problema, na medida em que não parecem ter reparado no caráter diferente dessas duas perguntas.8 Por um lado, está a questão de se a relação que mantêm entre si as normas válidas (no sentido de pertencentes a um sistema) são relações de tipo lógico. A resposta a essa pergunta é obviamente negativa, uma vez ser possível que normas contraditórias entre si pertençam a um mesmo sistema. Por exemplo, a um mesmo sistema moral poderia pertencer tanto a norma “devem-se cumprir todas as promessas” quanto a norma “não tenho por que cumprir a promessa que fiz a fi”; o sistem a em questão ficaria pouco atraente devido precisamente ao fato de ser inconsistente do ponto de vista lógico, mas isso não vem ao caso. E por outro lado há a questão de se é válido inferir uma norma de outra. A resposta a essa última pergun ta é absolutamente independente da anterior, e não vejo por que não há de ser afirmativa. Na realidade, o problema com que esbarramos aqui é que, na definição de argumento dedutivo anteriormente aceita, consideravam-se apenas enunciados suscetíveis de serem qualifica dos como verdadeiros ou falsos, e essa característica - segundo opi nião generalizada, embora não unânime - é inerente às normas. Mas o que isso comporta é a necessidade de corrigir aquela definição que poderia agora ser assim formulada: “Temos um a implicação ou uma inferência lógica ou uma argumentação válida (dedutivamente) quan do a conclusão é necessariamente verdadeira (ou seja, correta, justa, válida etc.) se as premissas são verdadeiras (ou seja, corretas, justas, válidas etc.)”. Isso suscita alguns problemas lógicos de tipo técnico, dos quais, entretanto, podemos prescindir aqui (cf. infra, capítulo quinto, item 3.1).
7. Argumentos dedutivos e não dedutivos Mas ainda assim essa nova definição não resolve todos os pro blemas. No item 5 vimos que um dos limites da lógica derivava do
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seu caráter formal. Agora, devemos nos fixar em outro limite que se liga ao seu caráter dedutivo, quer dizer, ao caráter de necessida de que, de acordo com a definição, tem a passagem das premissas à conclusão. Se voltarmos de novo a “A carta roubada” e ao senhor Dupin, poderemos sintetizar (e simplificar) da seguinte maneira a argumen tação que lhe permitiu descobrir o mistério: O ministro é um homem ousado e inteligente. O ministro sabia que sua casa ia ser revistada. O ministro sabia que a polícia procuraria em todos os lugares em que fosse possível esconder uma carta. Logo, o ministro deve ter deixado a carta num lugar tão “visível” que, precisam ente por isso , ela passou desperc ebid a pelo s hom ens do chefe de polícia.
Contudo, esse último não é, obviamente, um argumento deduti vo, já que a passagem das premissas à conclusão não é necessária, mas apenas provável ou plausível. Poderia ter ocorrido, por exem plo, que o ministro tivesse deixado a carta com um amigo íntim o, ou então que a houvesse ocultado tão bem que a polícia não tivesse sido capaz de encontrá-la etc. A esse tipo de argumentos, nos quais a passagem das premissas à conclusão não é necessariamente feita, chama-se às vezes de argumentos indutivos ou não dedutivos. Devese ter em conta, no entanto, que por “indução” não se entende aqui a passagem do particular para o geral: no caso anterior, por exem plo, o que ocorre é um trânsito do particular para o particular. Além do mais, os argumentos desse tipo são (ou podem ser) bons argu mentos, pois há muitas ocasiões em que nos deparamos com a ne cessidade de argumentar, sem que, no entanto, seja possível utilizar argumentos dedutivos.9Isso ocorre, evidentemente, não apenas nos romances policiais como também na vida comum e no Direito. Vejamos este exemplo, extraído de uma sentença recente da Audiência Provincial de Alicante (n. 477/89). A e B são acusa dos do delito de tráfico de drogas tipificado no artigo 344 do Código Penal, com a concorrência da circunstância agravante do artigo 344 rep. a) 3.°, pois a quantidade de heroína apreendida com eles (mais de 122 gramas de heroína pura) é considerad a de acordo com a jurisprud ênc ia do Supremo Tribunal - de “notó ria importância” . A droga tinha sido encontrada pela polícia numa bolsa, escondida no travesseiro de uma cama de casal, situada no quarto de um apartame nto onde - quando a polícia entrou para
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efetuar a verificação - estavam A e B (um homem e uma mulher respectivamente). Na audiência o advogado de defesa e os acusa dos, A e B, sustentaram que, embora os dois últimos vivessem jun tos no mesmo apartamento, eles não mantinham mais que uma rela ção de amizade, dormiam em quartos diferentes e, concretamente, B não tinha conhecimento da existência da droga. Em decorrência dis so, o advogado de defesa, em suas conclusões definitivas, solicitou a absolvição de B. Entretanto a sentença, num dos seus “anteceden tes do fato”, considerou “fato provado” que A & B compartilhavam o quarto referido e que, conseqüentemente, B tinha conhecimento e havia participado da atividade de tráfico de drogas, da qual ambos eram acusados. A justificação que aparece é esta: “Os acusados (A e B) compartilhavam a habitação referida, como prova - apesar de, na audiência, eles terem declarado não serem mais que simples am i gos - o testemunho dos dois policiais que fizeram a verificação e que disseram ser essa a única cama que estava desfeita (a verifica ção foi realizada às 6 horas da manhã) e em cujo quarto estavam todos os objetos pessoais dos acusados, e o fato de que, em escrito ao juiz de instrução (dirigido enquanto A estava cumprindo prisão preventiva), [...] o acusado (A) se refere a (B) como ‘minha mulher’”. Esquematicamente, o argumento seria o seguinte: Havia apenas uma cama desfeita na casa. Eram 6 horas da manhã quando ocorreu a verificação. Toda a roupa e os objetos pessoais de A e de B estavam na mesma habitação em que se encontrava a cama. Meses depois, A se refere a B como “minha mulher”. Logo, na época em que se realizou a verificação, A t B mantinham re lações íntimas (e, conseqüentemente, B sabia da existência da droga).
Como no exemplo anterior, o argumento não tem caráter deduti vo, pois a passagem das premissas à conclusão não é necessária, embora altamente provável. Se se aceita a verdade das premissas, então existe uma razão forte para aceitar também a conclusão, em bora, é claro, não possa haver certeza absoluta: teoricamente é pos sível que B tivesse acabado de chegar em casa às 6 da manhã, que seus objetos pessoais estivessem na casa de A porque ele pensava em fazer uma limpeza em regra nos armários, e que, depois da de tenção de ambos, a amizade existente entre eles tivesse se converti do numa relação mais íntima. O argumento tem uma grande semelhança com o anterior (o articulado por Dupin), mas talvez eles não sejam totalmente iguais,
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se se observa a extremidade seguinte. É certo que tanto Dupin quanto o autor (ou autores) da sentença se guiam em sua argumentação pelo que poderíamos chamar “regras de experiência”, que desempenham aqui um papel semelhante ao das regras de inferência nos argumentos dedutivos. Contudo, para esses casos os magistrados não podem se servir unicamente das regras de experiência, pois eles precisam se sujeitar também (ao contrário do detetive Dupin) às “regras proces suais de avaliação da prova”. Por exemplo, um juiz pode estar pes soalmente convencido de que B também sabia da existência da dro ga (assim como Dupin estava quanto ao lugar onde a carta podia ser encontrada) e, entretanto, não considerar isso um “fato provado”, pois o princípio da presunção de inocência (tal e com o ele o inter preta) exige que a certeza sobre os fatos seja não apenas altamente provável, mas sim - poderíam os dizer - absoluta. E, em bora haja razões para não interpretar assim o princípio da presunção de ino cência (pois do contrário seriam realmente muito poucos os atos delituosos suscetíveis de ser considerados provados), o que interes sa aqui é mostrar uma peculiaridade do raciocínio jurídico: o seu caráter fortemente institucionalizado.
8. O silogismo judicial e seus limites Se agora quiséssemos escrever esquematicamente o tipo de ra ciocínio químico que se utiliza na sentença anterior, poderíamos pro por a seguinte formulação: Quem realizar atos de tráfico de drogas numa quantidade de notória importância deverá ser punido, de acordo com o artigo 344 e 344 rep. a) 3.° do Código Penal, com a pena de prisão maior.* A e S cometeram esse tipo de ato. Logo, A e B devem ser castigados com a pena de prisão maior. E em notação lógica: Ax Px a Q x - > ORx Pa a Qa a Pb a Qb ORa a ORb
* De acordo com o Có digo Penal Espanhol, pr isión m syor ê a pena de prisão que dura de seis anos e um dia até doze anos. (N. da T.)
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Esse tipo de esquema lógico que, mais simplificadamente, pode ríamos escrever assim: Ax Px -> OQx Pa OQa
costuma ser chamado de “silogismo judicial” ou “silogismo jurídi co”, e serve ao mesmo tempo como esquema para o silogismo prá tico ou normativo de que tratamos no item 6. A primeira premissa enuncia uma norma geral e abstrata na qual um caso concreto (x é uma variável de indivíduo e P uma letra atributiva) aparece como condição para um a conseqüência jurídica; o símbolo O indica que a conseqüência ( R) deve em geral (pode se tratar de uma obrigação, de uma proibição ou de uma permissão) se seguir quando se realiza o caso concreto, embora seja possível que, na realidade, não acon teça isso. A segunda premissa representa a situação na qual se pro duziu um determinado fato {a é um indivíduo concreto ao qual se atribui a propriedade P) que recai sob o caso concreto da norma. E a conclusão estabelece que a a se deve juntar a conseqüência juríd i ca prevista pela norma. O esquema em questão apresenta, contudo, alguns inconvenien tes. O primeiro deles é que há suposições (como a do exemplo men cionado), nas quais a conclusão do silogismo não representa a con clusão ou a decisão da sentença, e sim, por assim dizer, um passo prévio para a mesma. Na sentença que tomam os como exemplo, a parte dispositiva não estabelece apenas que A e B devem ser conde nados à pena de prisão maior, e sim, concretamente, à pena de oito anos e um dia de prisão m aior.10O argumento anterior poderia, por tanto, ser completado com este: A e B devem ser condenados à pena de prisão maior.
N a execução do delito re ferid o não concorre ra m circ unstâ ncia s m odifi cadoras da responsabilidade criminal. Quando não concorrem circunstâncias modificadoras da responsabili dade criminal, os tribunais imporão a pena em grau mínimo ou médio atendendo à gravidade do fato e à personalidade do delinqüente (art. 61, 4.° do Código Penal). Logo, A e B devem ser condenados à pena de oito anos e um dia de prisão m aio r (e sse é o m ín im o de pena perm itido pela lei).
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Esse tipo de raciocínio é, contudo, um raciocínio não dedutivo, pois a passagem das premissas à conclusão não tem caráter neces sário (o tribunal podia ter imposto uma pena de até doze anos sem infringir a lei, isto é, sem contradizer as premissas). No entanto, poderia ser considerado dedutivo (todo argum ento indutivo pode se converter em dedutivo se se acrescentam as premissas adequadas) caso se entendesse incorporada (implicitamente) na argumentação anterior uma premissa do seguinte teor: A reduzida gravidade do fato e a personalidade não particularmente perig osa do delinqüente fa zem com que se deva im por o mín im o da pena perm itid o pela lei.
Essa última premissa não enuncia uma norma do Direito vigen te e nem supõe a constatação de que se produziu um determinado fato, mas sim que o fundamento da mesma são, antes, juízos de valor, pois “gravidade do fato” e “personalidade do delinqüente” não são termos que se refiram a fatos objetivos ou verificáveis de algum modo; no estabelecimento dessa premissa, poderíamo s dizer que o arbítrio judicial desempen ha um papel fundamental. M as isso significa que o silogismo jud icial não permite reconstruir satisfato riamente o processo de argumentação jurídica, porque as premissas de que se parte - como ocorre nesse caso - podem precisar por sua vez ser justificadas, e porque a argumentação jurídica é entimem ática. Um argumento entimemático pode sempre ser proposto de forma dedutiva, mas isso supõe acrescentar premissas às explicita mente formuladas, o que significa reconstruir, não reproduzir, um processo argumentativo.11 Outro possível inconveniente consiste em que o silogismo ju dicial conclui com um enunciado normativo que estabelece que “A e B devem ser condenados”, ao passo que, na decisão da sen tença, não apenas se diz isso como também se condena A e B. Essa distinção entre o enunciado normativo e o enunciado performativo (o ato lingüístico da condenação) em que consiste propria mente a decisão implica que, na mesma, está se fazendo uma pas sagem do plano do discurso para o da ação, isto é, uma passagem que recai fora da competência da lógica. E interessante deixar cla ro que na redação da parte dispositiva das sentenças - pelo menos no nosso país - emprega-se um a cláusula de estilo que abriga preci samente essa distinção: “Decidimos que devemos condenar e con denamos” ou “ devemos absolver e absolvemos”. E interessante observar que consideraríamos sem dúvida incorreta um a expressão
AS RAZÕES DO DIREITO
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como “decidimos que devemos condenar, mas não condenamos”, mas não porque se trate de uma contradição de tipo lógico, e sim porque haveria nela uma contradição pragmática ou performativa (cf. capítulo sexto, item 3.2.1).
9. Aspectos normativos e fáticos da argumentação jurídica Num item anterior vim os que o estabelecim ento da prem issa menor do silogismo judicial, a premissa fática, podia ser o resulta do de um raciocínio de tipo não dedutivo. O mesmo pode acontecer com relação ao estabelecimento da premissa maior, da premissa normativa. Um bom exemplo disso é a utilização do raciocínio por analogia, que para muitos autores é o protótipo do argumento jurí dico. Vejamos, com uma hipótese prática, como funciona a analo gia no Direito (cf. Atienza, 1986 e 1988). Numa sentença de 17 de outubro de 1985 (137/1985) o Tribunal Constitucional entendeu que o princípio constitucional de inviola bilidade do domicílio se estende também à sede social das em presas. O domicílio de um a pessoa jurídic a é tão inviolável quanto a mora dia de uma pessoa física. Conseqüentemente, a autorização para que um inspetor ou um cobrador se apresente no domicílio social de uma empresa deve ser estabelecida por um juiz de instrução, assim como no caso de uma residência particular. Poderíamos esquematizar assim o argumento em questão: A residência de um indivíduo é inviolável. O domicílio social de uma empresa é semelhante ao de um indivíduo. Logo, o domicílio social de uma empresa é inviolável.
Em símbolos: Ax Px —> OQ x Ax Rx —> P ’x Ax Rx -> OQx
É óbvio que a conclusão não se segue dedutivamente das premis sas (P ’ = semelhante a P), mas o argumento - como sempre ocorre pode se tornar dedutivo se se acrescentar uma nova premissa que estabeleça que tanto a residência de um indivíduo quanto o que é
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MANUEL ATIENZA
semelhante a ela é inviolável (em símbolos: x Px v P 'x —> OQx), isto é, se se dá um passo no sentido de generalizar ou de esten der para casos não expressamente previstos na norma estabelecida legalmente. Outro argumento, utilizado com certa freqüência para estabe lecer a premissa normativa quando não se pode partir apenas das normas fixadas legalmente, é a redução ao absurdo. Esse argumen to tem, em princípio, uma forma dedutiva, mas, tal e qual a uti lizam os juristas, a redução ao absurdo costuma ir além de uma simples dedução, por duas razões: em primeiro lugar porque, com freqüência, é preciso entender que determinadas premissas estão simplesmente implícitas (e sem elas não teríamos a forma dedu tiva do argumento); e em segundo lugar porque a noção de “ab surdo” utilizada pelos juristas não coincide exatamente com a de “contradição lóg ica”, e sim com a de “conseqüência inaceitável” .12 No final das contas, do ponto de vista do seu caráter dedutivo ou não dedutivo, esse tipo de argumento não difere muito do ante rior; pode-se considerar - como acabamos de ver - que também o argumento por analogia tem uma forma dedutiva, uma vez que a norma estabelecida legalmente foi reformulada para incluir o novo caso. Vejamos agora um exemplo de argumento por redu ção ao absurdo. A sentença do Tribunal Constitucional 160/1987, de 27 de ou tubro, acolhe a decisão do tribunal declarando a constitucional ida de da lei de objeção de consciência. Contudo, o tribunal chegou a essa decisão apenas por maioria; vários magistrados divergiram com relação a diversos aspectos da sentença. Um dos elementos importantes da fundamentação se referia a como os magistrados concebiam o direito de objeção de consciência (como um direito fundamental ou como um direito autônomo não-fundamental). Du rante a argumentação (para sustentar que se tratava de um direito fundamental), um dos magistrados que divergiam afirmou não po der o direito de objeção de consciência ser considerado apenas como uma isenção do serviço militar (portanto, simplesmente como um direito autônomo, mas não-fundamental), e justificou sua proposição assim: “Embora o direito de objeção de consciên cia possa ser, e de fato seja, uma causa de isenção do serviço militar, ele não é apenas isso, porque se assim fosse seria um despropósito qualificá-lo de fundamental”. Acrescentando algu mas premissas que é preciso entender como implícitas, o argumen to poderia ser assim escrito:
AS RAZÕES DO DIREITO
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1. Supo nhamo s que o direito de objeção de consciência seja apenas um a causa de isenção do serviço militar. 2. Mas se é apenas isso, então seria um despropósito qualificá-lo de fundam ental (ou seja, ele não pode ser qualificado de fundam ental). 3. Mas o direito de objeção de consciência é um direito fundamental, de acordo com o estabelecido pela Constituição. 4. Da prem issa 1 e 2 se depreende que o direito de objeção de cons ciência não pode ser qualificado de fundamental. 5. As premissas 3 e 4 enunciam uma contradição. 6. Portanto, não cabe supor que o direito de objeção de consciência seja apenas uma causa de isenção do serviço militar.
Em símbolos lógicos: 1. r Pa 2.
Pa
3.
Qa
4.
-Q a
5. -Q a 6.
-P a
10. Justificação interna e justificação externa Voltemos novamente à distinção entre contexto de descoberta e contexto de justificação, e concentremo-nos agora na noção de ju s tificação. Tanto no item 7 quanto no 8 e no 9, ofereceram-se exem plos de raciocínios jurídicos que exibiam esquemas de justificação. No 8 - e, um pouco antes, no 6 - vimos como se podia justificar dedutivamente a passagem de uma premissa normativa e de uma premissa fática para uma conclusão norm ativa. Nos casos ju rídicos simples ou rotineiros, pode-se considerar que o trabalho argumentativo do juiz se reduza a efetuar uma inferência desse tipo (que de todas as formas, e sem necessidade de sair dos casos simples, pode oferecer mais complicações do que as sugeridas pelo esquema; bas ta pensar que, na realidade, em q ualquer caso jurídico que se procu re resolver se aplica um número muito elevado de normas e que, por exem plo, no Direito Penal é preciso passar da solução parcial mente indeterminada contida no Código - prisão maior - para a so lução plenamente determinada - oito anos e um dia - contida na sentença). Mas, naturalmente, além dos casos simples há também
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MANUEL ATIENZA
casos difíceis (de que se ocupa em especial a teoria da argumenta ção jurídica), isto é, suposições nas quais a tarefa de estabelecer a premissa fática e/ou a premissa normativa exige novas argumenta ções que podem ou não ser dedutivas. Wróblewski (e a sua termi nologia é hoje amplamente aceita) chamou ao primeiro tipo de jus tificação, o que se refere à validade de uma inferência a partir de prem issas dadas, ju stificação interna. E ao segundo tipo de justifi cação, o que põe à prova o caráter menos ou mais fundamentado de suas premissas, ju stificação externa (Wróblewski, 1971 e 1974). A justificação interna é apenas questão de lógica dedutiva, mas, na justificação externa, é preciso ir além da lógica em sentido estrito. As teorias da argumentação jurídica que vamos estudar nos capítu los seguintes deste livro se ocupam fundamentalmente desse segun do tipo de justificação.
11. Lógica jurídica e argumentação jurídica Antes de passar a considerar essas teorias, convém esclarecer um último ponto: como a argumentação jurídica (ou a teoria da argu mentação jurídica) se relaciona com a lógica jurídica. Por um lado, se pode dizer que a argumentação jurídica vai além da lógica jurídica porque, como vimos anteriormente, os argumen tos jurídicos podem ser estudados também de uma perspectiva que não é a da lógica: por exemplo, da perspectiva psicológica ou so ciológica, ou então da perspectiva não formal, às vezes chamada de “lógica material” ou “lógica informal”, e outras vezes de “tópica”, “retórica”, “dialética” etc. Por outro lado, a lógica jurídica vai além da argumentação jurí dica no sentido de que tem um objeto de estudo mais amplo. Para esclarecer isso podemos utilizar uma conhecida distinção feita por Bobbio (1965) dentro da lógica jurídica. Na sua opinião a lógica ju ríd ica seria constituída pela lógica do Direito, que se concentra na análise da estrutura lógica das normas e do ordenamento jurídi co, e pela lógica dos juristas, que se ocupa do estudo dos diversos raciocínios ou argumentações feitos pelos juristas teóricos ou práti cos. Naturalmente esses dois campos de estudo não podem se sepa rar de maneira taxativa: por exemplo, a construção do silogismo jurídico não pode ser feita desconsiderando-se a análise lógica das normas jurídicas, já que - como vimos - uma de suas premissas e a conclusão são normas; e quando discutimos a questão de se a lógica
AS RAZÕES DO DIREI REITO
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normas, um problema típico típico da lógica do Direit Direitoo ou - como hoje se costuma denominar - da lógica deôntica ou ou das normas. normas. A análise análise lógica dos raciocínios raciocínios jurídicos - a lógica lógica dos ju ris tas tas - é um cam po de estudo estudo tradicional tradicional da teoria do do Direito. Direito. C on tudo a utilização utilização da lógica formal formal mo derna - isto isto é, da lógica matem ática ática ou lógica simbólica - para esses esses propósitos é algo algo que ocorreu basicamente a partir da Segunda Gu erra Mundial. A obra que se costuma considerar como pioneira é a Ju J u r isti is tiss c h e L o g ik de Ulrich Klug, cuja primeira edição data de 19 1951 51,, embora - como explica explica o autor no prólogo - sua concepção concepção da lógica jurídica já estivesse elaborad a desde 1939 .13 Klug parte de uma concep ção da lógica geral como “teoria da conseqüência lógica” (pág. 2), o que lhe permite distinguir entre argumentos válidos e não válidos do ponto de vista lógico-formal. A lógica jurídic a seria uma parte especial dessa lógica geral, ou seja, “a teoria das regras lógico fo f o r m a i s q u e sã o e m p reg re g a d a s na a p lic li c a ç ã o d o D i r e ito it o " (pág. 8). E nela, por sua vez, ele distingue entre a form a básica básica do racio cínio jurídico - o que chamamos de silogismo judicial ou jurídi co -, que, na sua opinião, seria uma aplicação ao campo do Di reito do silogismo tradicional modus barbara', e os argumentos especiais especiais da lógica jurídica. Ne ssa última última categoria incluem-se: o raciocínio por analogia (ou a simili), o raciocínio a contrario, os argumentos a fortior fortior i (a maiore ad minus e a minori ad maius), o argumentum ad absurdum e os argumentos interpretativos; es tes são os que servem para estabelecer as premissas dos raciocí nios dedutivos dedutivos - seriam seriam os m eios a utilizar utilizar no que chamam os de “justificação ex terna” - e não fazem parte propriam ente da lógi ca jurídica: são “princípios para a interpretação, não problemas lógico-jurídicos” (pág. 197). Em sua análise dos raciocínios jurídicos, Klug não leva em con ta, ta, entretanto, a lógica deôntica ou lógica das normas. Essa d iscipli na se desenvolve também a partir de 1951 (ano em que aparece o ensaio de George H. von Wright, De D e o n tic ti c logi lo gic) c) e leva à concepção da lógica jurídica tanto como lógica do Direito quanto como lógica dos juristas juristas - não como u m a aplicação aplicação da lógica formal geral ao campo do Direito, e sim como uma lógica especial, elaborada a partir das modalidades deônticas de obrigação, proibição e permissão. Esses operadores deônticos podem, assim, ser utilizados - como fizemos fizemo s anteriormente - para dar conta dos (ou de de alguns dos) dos) raciocínios jurí ju rídd ico ic o s. V ejam ej amos os,, de m od odoo r esu es u m ido id o , co com m o se pro pr o põ põee e ssa ss a tare ta refa fa um autor como Kalinowski, que foi também um dos fundadores da lógica deôntica.
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M AN ANUE L ATIENZA
Kalinowski (1973) considera con sidera raciocínios raciocínios jurídicos aqueles que são exigidos pela vida jurídica, e apresenta para eles uma dupla classi ficação. Por um lado, distingue entre raciocínios de coação intelec tual (lógicos), de persuasão (teóricos) e propriamente jurídicos (os que se baseiam em suposições, prescrições, ficções etc. etc. estabelecidas pe p e la lei). lei ). P o r o u tro tr o lado la do,, e le sep se p ara ar a os raci ra cioo cíni cí nioo s n o rm a tiv ti v o s (em (e m que pelo menos uma das premissas e a conclusão são normas) dos não-normativos (que seriam jurídicos apenas por acidente). Os ra ciocínios normativos, por seu lado, podem ocorrer no plano da ela bo b o raçã ra çãoo , d a inte in terp rpre reta taçã çãoo ou d a ap apli lica caçã çãoo do D irei ir eito to.. C o n cre cr e tam ta m en en-te, no plano da interpretação do Direito utilizam-se tanto argumentos extralógicos, baseados baseados em meios puram ente jurídicos (por exemplo, os argumentos a rubrica, pro subjecta matéria etc.), quanto argu mentos para pa raló lógi gico cos, s, que se baseiam em técnicas retóricas (por exem plo, pl o, os arg ar g um en ento toss ab autoritate, a generali sensu, ratione legis estricta etc.) e argumentos lógicos, que se baseiam na lógica formal pro p ropp ria ri a m en ente te d ita it a (por (p or ex exee m p lo, lo , argu ar gum m en ento toss a fortiori, fort iori, a maiori, a pa p a r i e a contrario). Contudo, os argumentos estritamente lógicos são regidos tanto por regras lógicas em sentido estrito (as da lógica deôntica fazem parte da lógica formal dedutiva) quanto por regras extralógicas, isto é, por regras jurídicas de interpretação d o Direit D ireito. o. Além disso, Kalinowski considera que o primeiro tipo de regras se subordina ao segundo, o que poderia ser entendido no sentido de que a justificação interna depende da (ou é um momento logica mente posterior ao da) justificação externa. Notas 1. No final de 1989, vários preso s dos Grup os An fascista s Prime ro de Octubre (GRAPO) declararam-se em greve de fome como medida para conseguir algumas melhorias em sua situação carcerária; com isso eles bas b asic icaa m en te p ress re ssio ionn av a m no sent se ntid idoo d a reu re u n ific if icaç ação ão do s m e m b ro s do grupo num mesmo centro penitenciário, o que significava modificar a po p o líti lí tica ca g o v ern er n am en tal ta l de d isp is p e rsão rs ão dos do s pres pr esoo s p o r d elit el itoo d e terr te rroo rism ri sm o. Nos N os m eses es es seg se g uin ui n tes, te s, v ário ár ioss ju izes iz es da v igil ig ilân ân cia ci a p en iten it en c iári iá riaa e vário vá rioss tribunais provinciais tiveram de se pronunciar sobre se cabia ou não au torizar a alimentação à força desses presos quando sua saúde estivesse ameaçada, precisamente em conseqüência da longa duração da greve de fome. A solução dada por alguns órgãos judiciais foi considerar que o governo autorizava a alimentação dos presos à força mesmo quando eles se encontrassem em estado de plena consciência e manifestassem sua repulsa à medida. Outros, pelo contrário, entenderam que o governo só estava autorizado autorizado a tomar esse tipo de medida quando o preso tivesse per dido a consciência. Uma análise das diversas argumentações levadas a cabo a propósito desse caso pode ser vista em Atienza, 1990a.
AS RAZ ÕES DO D IR EIT O
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2. “As razões explicativas se identificam com os motivos. Elas se com põem de estados mentais que são antecedentes causais de certas ações. O caso central de razão explicativa ou motivo é dado por uma combinação de crenças e desejos [...]. As razões justificadoras ou objetivas não servem para pa ra en ten te n d e r p o r q ue se rea re a lizo li zo u u m a ação aç ão ou e v e n tua tu a lm e n te p a ra p re ver a execução de uma ação, e sim para avaliá-la, para determinar se ela foi boa ou má segundo diferentes pontos de vista” (Nino, 1985, pág. 126). 3. A crítica crítica de Frank se encontra num d os capítulos, capítulos, “The judg ing p rocess and the jud ge ’s personality”, personality”, daquela que provavelmente é a sua obra m ais conhecida, La L a w a n d th e m o d e m mind mi nd,, cuja primeira edição é de 1930. 4. Em geral um argumento, do ponto de vista vista lógico, lógico, pode ser correto, em bor b oraa o qu e se d iz nas na s p rem re m issa is sass não nã o seja se ja rele re levv a n te ou p erti er tinn en te em r e la ção ao estabelecido estabelecido na conclusão. Isso ocorre devido ao ca ráter puram ente sintático da noção de inferência da lógica dedutiva. Para evitar isso, desenvolveram-se as chamadas lógicas relevantes, nas quais se fortalece essa noção de inferência, fazendo com que a relação de conseqüência lógica também seja uma relação entre os significados e os enunciados; cf. Sánchez Pozos, 1990. 5. Por exemplo, o argum ento assinalado antes como b) que, com o já disse, é um caso de falácia da afirmação do conseqüente. Sobre o conceito de falácia, cf. Pereda, 1986. 6. Outra coisa é pensar que a prime ira prem issa enuncia na realidade um a obrigação pr p r im a fa c ie . Nesse caso poderia ser que, na verdade, se tivesse em principio a obrigação de manter as promessas, mas não a de manter uma determinada promessa (porque aqui atua outra obrigação de sinal contrário que cancela a anterior). Mas isso, naturalmente, não quer dizer que em tal situação deixem de atuar as leis da lógica, mas sim que a pri p rim m e ira ir a p rem re m issa is sa en u n cia ci a u m a n o rm a n ão -c ateg at eg ó rica ri ca ou, ou , talv ta lvez ez m elho el ho r, um princípio. Sobre a natureza da premissa maior nos silogismos tratarei mais adiante, a propósito da concepção de Toulmin (quarto capítulo). E sobre o que se deve entender por “princípios” (e o papel que eles desem pen pe n h am no rac ra c iocí io cínn io ju ríd rí d ic o ) fala fa lare reii co m algu al gu m v aga ag a r nos no s ca p ítu ít u lo s d e dicados a MacCormick e a Alexy (sexto e sétimo, respectivamente). 7. Mais adiante, no capítulo dedicad o à teoria teoria da argume ntação juríd ica de MacCormick, esse problema voltará a aparecer. 8. Gianform aggio propõ e outra questão, da qual prescindo aqui. 9. Esse tipo de argum ento poderia se se denom inar também, segu ndo Peirce, (cf. Sebeok e Um iker-Sebeok, 198 1987) 7) a abduç ão abdução. P ara Peirce (cf. que às vezes vezes é tamb tamb ém cham ada de hipótese ou retrodução retrodução - é um tipo de argumentação diferente tanto da dedução quanto da indução, pois se trata de um “argumento original”, no sentido de que com ele surge uma idéia nova: “Na realidade ‘a sua única justificativa é que se alguma vez quisermos entender totalmente as coisas, deverá ser a partir dele’. Do mesmo modo, ‘a dedução e a indução nunca podem oferecer a menor informação aos dados da percepção; e [...] as meras percepções não cons tituem nenhum conhecimento aplicável a nenhum uso prático ou teórico. O que faz com que o conhecimento se apresente p o r m eio ei o da a b d u ç ã o '”
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(pág. (pág. 351). Vejamos Vejamos - seguindo sempre a exposição exposição de Sebeok e U mikerSebeok - um exemplo de abdução oferecido oferecido pelo próprio Peirce: Peirce: “Certa “Certa ocasião desembarquei num porto de uma província da Turquia e subi, pass pa ssea eann d o , até at é u m a c a s a à que qu e ia em visi vi sita. ta. En cont co ntre reii um h o m e m num nu m cavalo, rodeado de quatro cavaleiros que, sobre a cabeça dele, sustinham um dossel. O governador da província era o único personagem que podia ter uma honra tão grande, portanto inferi que aquele homem era ele. Isso era uma hipótese” (pág. (pág. 73). 73). C omo o leitor leitor provavelmente provavelmente já adivinhou isto é, abduziu -, dessa forma de raciocinar pode-se encontrar exemplos abundantes nos romances policiais. As famosas “deduções” de Sherlock Holmes não seriam, assim, outra coisa senão abduções, no sentido em que Peirce emprega essa expressão. Para uma visão geral da obra de Peirce, veja-se Proni, 1990. Também a uma pena de m ulta da qual se prescinde prescinde aqui. aqui. A circunstância de que o raciocínio jurídico - e o raciocínio que se rea liza liza na vida comum - não obedece totalmente à noção de inferência lógi ca - de inferência dedutiva - levou à criação de lógicas lógicas nas quais a rela ção de inferência é debilitada. Esses sistemas de lógica são chamados lógicas não monotônicas, pois a monotonicidade é uma propriedade da inferência dedutiva que não parece ocorrer nas inferências realizadas no raciocínio comum . C om isso se quer dizer o seguinte: seguinte: a lógica dedu tiva é monotônica, porque se das premissas p —> q e p se infere q, então essa mesma conclusão continua sendo inferida por mais que acrescentemos novas premissas (por exemplo, embora tivéssemos também r, -p. etc). Contudo, no raciocínio comum (que, como já disse, é normalmente entimemático, quer dizer, nele não aparecem explicitadas todas as pre missas utilizadas), a conclusão pode mudar quando se acrescentam ou tras informações; assim, não ocorre a propriedade de monotonicidade. Por exemplo, no caso anterior se chegaria a outra conclusão, se em lugar de pre p ress ssuu p o r a ú ltim lti m a p rem re m iss is s a ind in d icad ic ada, a, p ress re ssuu p u s ésse és sem m o s o u tra tr a q u e e s ta ta bel b elec eces esse se q u e “a g rav ra v ida id a d e do fato fa to e a p erso er so n alid al idaa d e p erig er ig o sa d o d elin el in qüente aconselham fixar uma pena superior ao mínimo estabelecido pela lei”. Cf. Bibel, 1985. Mais Ma is adiante, ao tratar da teoria de Perelman, veremo s que ele con consider sideraa a redução ao absurdo um argumento “quase-lógico”; cf. infra, capítulo 3, item 2.4.2. Em Ezquiaga, 1987, pode-se encontrar muitos exemplos des se e de outros tipos de argumentos. Ness a data, data, Klug tinha apresentado o seu trabalho trabalho como habilitação para a Universidade de Berlim, que não o aceitou então por razões políticas (cf. Klug, 1990, prólogo à quarta edição).
CAPÍTULO 2
A TÓPICA E O RACIOCÍNIO JURÍDICO
1. O contexto do surgimento da tópica jurídica O que normalmente se entende hoje por teoria da argumentação jurídica tem sua origem numa série de obras dos anos 50 que com partilham entre si a rejeição da lógica formal como instrumento para analisar os raciocínios jurídicos. As três concepções mais relevan tes (às quais dedicarei, respectivamente, este capítulo e os dois se guintes) são a tópica de Viehweg, a nova retórica de Perelman e a lógica informal de Toulmin. Em 1953 foi publicada a primeira edição da obra de Theodor Viehweg Topik und Jurisprudenz, cuja idéia fundamental consistia em reivindicar o interesse que, para a teoria e a prática jurídicas, tinha a ressurreição do modo de pensar tópico ou retórico. O livro de Viehweg teve grande êxito na teoria do Direito da Europa conti nental1e se converteu, desde então, num dos centros de atenção da polêmica em torno do chamado “método jurídico”. Com relação às muitas discussões que, a partir daí, se sucederam - sobretudo, natu ralmente, na Alem anha - entre partidários e os detratores da tópica, é preciso dizer que, em geral, o debate foi proposto em termos não muito claros, devido em grande parte ao caráter esquemático e im preciso da obra fundadora de Viehweg.2 Além disso, para avaliar em seu contexto o livro de Viehweg, há três dados que vale a pena levar em conta. Um deles é que a ressurreição da tópica é um fenômeno que ocor
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MANUEL ATIENZA
em primeiro lugar, no Direito. O livro pioneiro parece ter sido o de R. Curtius, Europäische Literatur und lateinisches Mittelalter, de 1948; desde então as proposições tópicas têm um certo desenvolvimento em matérias como a ciência política, a sociologia, a teoria literária, a fi losofia ou a jurisprudência. O segundo dado é que a obra de Viehweg aparece muito pouco depois da irrupção da lógica moderna no mundo do Direito. Como antes já indiquei, tanto a Juristische Logik de Klug (que representa a primeira - ou uma das primeiras - tentativas de aplicar a lógica formal geral ao campo do Direito) quanto o ensaio Deontic logic de H. G. von Wright (que supõe o surgimento da lógica das normas, isto é, a construção de uma lógica especial para o mundo das nor mas - e, portanto, também para o mundo do Direito) datam de 1951. A contraposição entre lógica e tópica é, como em seguida veremos, uma das idéias centrais da obra de Viehweg e também um dos as pectos mais discutidos com relação à tópica jurídica. E, por fim, o terceiro dado a assinalar é que as idéias de Viehweg têm uma “semelhança óbvia” (cf. Carrió, 1964, pág. 137) com as defendidas por Edward H. Levi numa obra publicada também em 1951, An introduction to legal reasoning, que desde estão teve uma grande influência no âmbito da common law, e à qual o próprio Viehweg se refere episodicamente (1964, pág. 70). Também por essa mesma época outros autores, como Luis Recaséns Siches (1956) ou Joseph Esser (1961), publicaram diversos trabalhos nos quais sus tentavam uma concepção da argumentação e da interpretação jurí dica muito semelhante à de Viehweg. Vejamos, muito resum idam en te, em que consistia a proposição de Levi, que, na minha opinião, é também quem apresenta um interesse maior do ponto de vista da teoria da argumentação jurídica. Na opinião de Levi, tanto no campo do Direito jurisprudencial quanto no da interpretação das leis e da constituição (ele se refere à constituição americana), o processo do raciocínio jurídico obedece a um esquema básico, que é o do raciocínio por exemplos. Trata-se de um raciocínio de caso a caso, do particular para o particular, que Levi descreve assim em suas primeiras páginas: “E um processo que se compõe de três passos, caracterizados pela doutrina do preceden te, no curso do qual uma proposição descritiva do primeiro caso é convertida numa regra de direito e aplicada depois a outra situação semelhante. Os passos são os seguintes: primeiro se descobrem se melhanças entre os casos; depois se exprime a regra de direito implí
AS RAZÕES DO DIREITO •
tem características que, em outras circunstâncias, poderiam ser consideradas imperfeições” (págs. 9-10). Essas características con sistem em que não se parte de regras fixas e sim de regras que “mudam de um caso para outro e são reformuladas em cada um deles” (pág. 10): “as categorias usadas no processo jurídico têm de permanecer ambíguas para permitir a acolhida de novas idéias” (pág. 12); isso pode parecer uma imperfeição, mas permite que “as idéias da comunidade e das ciências sociais, certas ou não, à medida que ganham aceitação naquela, controlem as decisões” (pág. 15). Resu mindo, o Direito se configura não como um “sistema fechado”, e sim como um “sistema aberto” (cf. Carrió, 1964, pág. 135), e não se pode apresentar o raciocínio jurídico como meramente dedutivo; apenas o movimento dos conceitos jurídicos é bastante “circular” (pág. 18): o conceito vai se construindo à medida que se com param os casos e pode chegar a ser modificado no sentido de que, ao final do processo, o que era uma circunstância excepcional no tocante à sua aplicação se converte em regra geral. A “lógica jurídica”, po der-se-ia dizer, é uma lógica peculiar, enraizada no próprio proces so de desenvolvimento do Direito, e na qual a noção de consenso desempenha um papel de grande importância: “O contraste entre a lógica e o método da práxis do direito não beneficia a primeira e nem o segundo. O raciocínio jurídico tem uma lógica própria. Sua estrutura o ajusta para dar sentido à ambigüidade e para constante mente verificar se a sociedade observou novas diferenças ou seme lhanças [...]. Esse é o único sistema capaz de funcionar, embora os homens não estejam em total acordo. Os membros da comunidade são leais à instituição da qual participam. As palavras mudam para receber o conteúdo que a comunidade lhes confere. Não tem senti do se esforçar para encontrar acordo pleno antes de a instituição se pôr em funcionam en to” (pág. 132).
2. Theodor Viehweg: uma concepção tópica do raciocínio jurídico 2.1. O desenvolvimento histórico da tópica O livro de Viehweg, anteriormente mencionado, começa com um a referência a uma obra de Viço do início do século XVIII, na qual o autor contrapunha o método antigo, tópico ou retórico, ao método novo, o método crítico do cartesianismo, e propunha a necessidade de intercalar no novo método a tópica (que ensina a examinar uma
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coisa sob ângulos muitos diferentes; a tópica toma como ponto de partida não um primum verum, e sim o verossímil, o sentido co mum, e o desenvolve mediante um tecido de silogismos e não me diante longas deduções em cadeia). A tópica constitui, com efeito, uma parte da retórica, isto é, de uma disciplina que teve uma gran de importância na Antiguidade e na Idade Média e inclusive depois, até a época do racionalismo. As duas grandes contribuições da Antiguidade são as obras de Aristóteles e Cícero. A Tópica de Aristóteles era uma das seis obras que compunham o Organon. Nela, Aristóteles parte de uma carac terização dos argumentos dialéticos (dos quais se ocupam os retóricos e os sofistas) com relação aos argumentos apodíticos ou demonstra tivos (dos quais se ocupam os filósofos), aos argumentos erísticos e às pseudoconclusões ou paralogismos. Os argumentos dialéticos (os da tópica) se diferenciam dos apodíticos porque partem do simples mente provável ou verossímil, e não de proposições primeiras ou verdadeiras.3Quanto ao mais, contudo, as conclusões dialéticas são iguais às apodíticas e, ao contrário das erísticas e das pseudocon clusões, formalmente corretas. A diferença essencial reside, pois, na natureza das premissas, que no caso dos argumentos dialéticos são endoxa, isto é, proposições que parecem verdadeiras a todos ou aos mais sábios, e dentre estes também a todos ou à maior parte, ou aos mais conhecidos ou famosos (Aristóteles, Tópica, 1,1, 5, 3). Por essa razão, no estudo dos argumentos dialéticos Aristóteles se ocupa, além da indução e do silogismo (os dois modos de inferir um enunciado de outro), da descoberta das premissas, da identificação do sentido das palavras, da descoberta de gêneros e espécies e da descoberta de analogias. A Tópica de Cícero (obra dedicada precisamente a um jurista) teve uma influência histórica maior que a obra de Aristóteles e se distingue desta pelo fato de, fundamentalmente, tentar formular e aplicar um inventário de tópicos (quer dizer, de lugares-comuns, de pontos de vista que têm aceitação generalizada e são aplicáveis seja universalmente, seja num determinado ramo do saber) e não, como a de Aristóteles, de elaborar uma teoria. Em Cícero desaparece a distinção entre o apodítico e o dialético, mas em seu lugar surge uma distinção que tem uma origem estóica (e que lembra até certo ponto a distinção vista no tema anterior entre contexto de descober ta e contexto de justificação), entre a invenção e a formação do juízo. A tópica surge precisamente no campo da invenção, da obtenção de argumentos; e um argumento é, para Cícero, uma razão que serve para convencer de uma coisa duvidosa (rationem quae rei dubiae
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fa ciat fidem); os argumentos estão contidos nos lugares ou loci - os que são, portanto, sedes ou depósitos de argum en topoi gregos
tos; a tópica seria a arte de achar os argumentos (cf. Garcia Am ado, 1988, pág. 68). A formação do juízo, pelo contrário, consistiria na passagem das prem issas para a conclusão. Como parte da retórica, a tópica - como já disse - teve um a importância considerável na formação antiga e medieval. A retóri ca, com efeito, foi uma das sete artes liberais que integrou o Trivium, ju ntamente com a gramática e a dialética (a lógica medieval). O modo de pensar tópico surge, assim, como um contraponto do modo de pensar sistemático-dedutivo, do qual a geometria de Euclides é o exemplo paradigmático na Antiguidade. A desqualificação da tópi ca e sua perda de influência na cultura ocidental teriam ocorrido precisam ente a partir do racionalism o e da irrupção do método matemático-cartesiano.
2.2. Características da tópica Viehweg caracteriza a tópica por três elementos, que aliás apare cem estreitamente ligados entre si (cf. Garcia Amado, 1988, pág. 90): por um lado a tópica é, do ponto de vista de seu objeto, uma técnica do pensamento problemático; por outro lado, do ponto de vista do instrumento com que opera, o que se toma central é a no ção de topos ou lugar-comum; finalmente, do ponto de vista do tipo de atividade, a tópica é uma busca e exame de premissas : o que a caracteriza é ser um modo de pensar no qual a ênfase recai nas pre missas, e não nas conclusões. Assim, a tópica é (de acordo com a distinção de Cícero aludi da anteriormente) uma ars inveniende, um procedimento de busca de premissas (de tópicos) que, na realidade, não termina nunca: o repertório de tópicos sempre é necessariamente provisório, elásti co. Os tópicos devem ser entendidos de um modo funcional, como possibilidades de orientação e com o fios condutores do pensamento que só permitem alcançar conclusões curtas. A isso se contrapõe a ars iudicandi, a lógica demonstrativa que recebe as premissas e trabalha com elas, o que permite a elaboração de longas cadeias dedutivas. Por outro lado, os tópicos devem ser vistos como prem issas com partilhadas que têm um a presunção de plausibilidade ou que, pelo menos, impõem a carga da argumentação a quem os questiona. Mas o problema essencial que se coloca com seu uso é que os tópicos
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MANUEL ATIENZA
não estão hierarquizados entre si, de maneira que, para a resolução de uma mesma questão, seria necessário utilizar tópicos diferentes, que levariam também a resultados diferentes. No que diz respeito à noção de problema, a caracterização ofere cida por Viehweg coincide substancialmente com o que - conforme vimos no capítulo anterior - se entende por caso difícil. Um pro ble ma é, para Viehweg, “toda questão que aparentemente permite mais de uma resposta e que sempre exige um entendimento preliminar, de acordo com o qual assume o aspecto de questão que é preciso considerar com seriedade e para a qual é preciso buscar uma única resposta como solução” (pág. 50). A tópica deve servir para resol ver aporias ou problemas impossíveis de afastar. A noção de problema se contrapõe em Viehweg à de sistema, o que o leva a distinguir - seguindo Hartmann - entre m odo de pensar sistemático e modo de pensar aporético. A distinção não é bastante clara e parece residir numa questão de ênfase; isto é, todo pensa mento - toda disciplina - surge a partir de problemas e dá lugar a algum tipo de sistema, mas a ênfase pode recair em um ou outro elemento. Se a ênfase é posta no sistema, então este realiza uma seleção dos problemas e, assim, os que não recaem sob ele são afas tados e ficam simplesmente sem ser resolvidos. Se, pelo contrário, a ênfase é posta no problema, então se trata de buscar um sistema que ajude a encontrar a solução; o problema leva assim a um a seleção de sistemas e em geral a uma pluralidade de sistemas; aqui se trataria, portanto, de algo assim com o um sistema aberto no qual o ponto de vista não é adotado de antemão (cf. também Viehweg, 1990).4
2.3.Tópica e jurisprudência A partir dessa caracterização da tópica, Viehweg sustenta que a jurisprudência na Roma antiga e durante a Idade Média foi, essen cialmente, uma jurisprudência tópica. Na sua opinião, o estilo do jurista romano se baseava na proposição de um problem a para o qual se tratava de encontrar argumentos, e não na elaboração de um sis tema conceituai. O objetivo principal da “ius civile” eram coleções de regras, de tópicos (por exemplo, quod initio vitiosum est, non po test tractu te mpore convale scere; nemo plu s iu ris ad alium tranferre po test quam ipse haberet etc.) que se legitimavam quando eram aceitos por homens notáveis, de prestígio (a importância da referência à autoridade para a tópica é uma constante desde Aristóteles). E outro tanto é preciso dizer sobre a jurisprudência
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medieval, no que diz respeito aos pré-glosadores e também aos glosadores, mas sobretudo aos comentaristas do mos italicus. Na Idade Média o estudo do Direito era precedido pelo da retórica (tanto nos canonistas - decretistas - quanto nos legistas), e daí o fato de muitos juristas famosos (começando p or Irnerio) terem sido mestres de retórica antes de sê-lo no Direito. Viehweg assinala, em particu lar, que o estilo de ensino no mos italicus se baseava na discussão de problemas, aduzindo-se argumentos a favor e contra as suas pos síveis soluções, e não tanto na configuração de um sistema; “O pro fessor assinalava para os alunos”, acrescenta ele, “o trabalho de organização sistemática” (pág. 100). Inclusive Leibniz - precursor da logística moderna - tratou, numa obra de juventude, de ligar o tradicional estilo de pensam ento m edieval ao pensamento m atemá tico do século XVII, mas sua intenção de matematizar a tópica, de pôr sob controle matem ático a ars inveniendi - que contava com o notabilíssimo precedente medieval da Ars Magna do majorquino Ramón Llull - fracassou, devido basicamente às múltiplas vozes da linguagem natural. A partir da época moderna - continua Viehweg - a cultura oci dental optou por abandonar a tópica e substituí-la pelo método axiomático dedutivo. Esse método consiste em partir de uma série de princípios e axiomas que devem ter as propriedades de plenitu de, compatibilidade e independência, mas ele não pode ser aplicado ao campo da jurisprudência. “Ao passo que algumas disciplinas podem encontrar princípios objetivos seguros e efetivam ente fecun dos para o seu campo, e por isso podem ser sistematizadas, outras não são sistematizáveis, por ser impossível encontrar em seu campo algum princípio que seja ao mesmo tempo seguro e objetivamente fecundo. Quando esse caso se apresenta, é possível apenas uma dis cussão de problemas. O problema fundamental preexistente se toma permanente, o que, no âm bito da atuação humana, não é algo inusi tado. Nessa situação se encontra evidentemente a jurisprudência” (Viehweg, 1964, pág. 129). O propósito, característico da época moderna, de atuar no Direito com um método dedutivo, isto é, de dotar de caráter científico a técnica jurídica, é, assim, equívoco, porque obrigaria a uma série de operações e mudanças no Direito que são inviáveis. Segundo Viehweg seria necessária a axiomatização do Direito, o estabelecimento da pro ibição de interpretar as normas, perm itir o non liquet, uma intervenção contínua do legislador, e es tabelecer preceitos de interpretação dos fatos que se orientassem exclusivamente para o sistema jurídico. Como isso é impossível, a alternativa que permanece aberta é a de não modificar a essência da
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técnica jurídica (isto é, seu caráter tópico), mas apenas concebê-la como uma forma de manifestação da incessante busca do justo, da qual emana o Direito positivo e que continua apresentada pelo Di reito positivo (cf. Viehweg, 1964, pág. 124). A jurisprudência apa rece, assim, como uma técnica que opera - topicamente - dentro do sistema jurídico e que se opõe ao pensar investigador, praticado por disciplinas não-dogmáticas como a história do Direito ou a sociolo gia do Direito.5 A exposição que Viehweg faz da tópica culmina com uma refe rência a alguns exemplos da doutrina civilista alemã dos anos 40 e 50 que, na sua opinião, encarnariam o modelo tópico de jurispru dência por ele proposto, e que se basearia nos três pressupostos se guintes: 1) “A estrutura total da jurisprudência só pode ser determ i nada a partir do problema”; a aporia fundamental é o problema de determinar o que é o justo aqui e agora. 2) “As partes integrantes da jurisprudência, seus conceitos e proposições, precisam ficar ligadas de um modo específico ao problema e só podem ser compreendidas a partir dele”. 3) “Os conceitos e as proposições da jurisprudência só podem ser utilizados numa implicação que conserve a sua vinculação com o problema. É preciso evitar qualquer outra” (Viehweg, 1964, págs. 129-30).
3. Considerações críticas Um a avaliação crítica da obra de Viehweg e, de certo modo, tam bém dos seus seguidores, pode ser sintetizada nos seguintes pontos.
3.1. Impressões conceituais Praticamente todas as noções básicas da tópica são extremamen te imprecisas e, inclusive, equívocas. Para começar, por “tópica”, na obra de Viehweg e na de seus seguidores, pode-se entender pelo menos três coisas diferentes (cf. Alexy, 1978, pág. 40, que nesse ponto segue G. Otte, 1970): 1) uma técnica de busca de premissas; 2) uma teoria sobre a natureza das premissas e 3) uma teoria sobre o uso dessas premissas na funda mentação jurídica. A noção de problem a é, na melhor hipótese, excessivamente vaga,
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unívoca nem excessivamente original, uma direção metodológica ou uma teoria do Direito” (Garcia Amado, 1988, pág. 114). Para isso seria necessário, entre outras coisas - o que falta na obra de Viehweg e na de seus sucessores -, “uma caracterização que deveria ser do tada de uma especificidade m aior do que a que supõe a identificação de ‘problema’ com toda questão que admita mais de uma resposta, como vimos ser o entendimento de Viehweg” (ibid., pág. 114). Para levar a efeito essa tarefa, seria interessante ter em conta a doutrina do status que, historicamente, significou a ponte entre a retórica e a jurisprudência, e que foi conceb ida como um meio para esclarecer as questões apresentadas nos casos jurídicos e fixar assim os pontos em disputa (cf. Giuliani, 1970). O conceito de topos foi historicamente equívoco (e o é também nos escritos de Aristóteles e de Cícero) e é usado em vários senti dos: como equivalente a argumento, como ponto de referência para a obtenção de argumentos, como enunciados de conteúdo e como formas argumentativas (cf. Garcia Amado, 1988, pág. 129, que se gue a opinião de N. Hom, 1981). Alexy, fixando-se na obra de Struck (1971) (o ponto de referência que às vezes o próprio Viehweg toma como exemplo de inventário de topoi), assinala, com razão, que ali se encontram coisas tão heterogêneas quanto “lex posterio r derogat legi p rio ri”, “o inaceitável não pode ser exigido” e “propósito” (cf. Alexy, 1978, pág. 40). E Garcia Amado, depois de discutir o que subsiste da noção de topos jurídico, conclui acertadamente assim: “Resumindo, vimos que dos tópicos se disse que são pontos de vis ta diretivos, pontos de vista referidos ao caso, regras diretivas, lugares-comuns, argumentos materiais, enunciados em píricos, conceitos, meios de persuasão, critérios que gozam de consenso, fórmulas heurísticas, instruções para a invenção, formas argumentativas etc. E como tópicos citam-se adágios, conceitos, recursos metodológicos, princípios do Direito, valores, regras da razão prática, standards, critérios de justiça, normas legais etc.” (pág. 135). Por fim, as noções de lógica e de sistema, que na obra de Viehweg funcionam como os principais termos de contraste para caracterizar a tópica, também suscitam muitos problemas. O m ínimo que se pode dizer é que Viehweg exagera na contraposição entre pensamento tópico e pensamento sistemático (quer dizer, lógico-dedutivo), que sua noção de sistema axiomático ou de dedução é mais estreita que as utilizadas pelos lógicos e que estes não parecem ter maior incon veniente em reconhecer a importância da tópica no raciocínio (concretamente, no raciocínio jurídico), mas sem que isso signifique prescindir da lógica.
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3.2. Afortuna histórica da tópica e da lógica Por outro lado, é interessante considerar que a ruptura da tradi ção tópica ou retórica na época moderna parece ter sido acompa nhada pelo afastamento da lógica. Na opinião de Lorenzen, a lógi ca formal caiu no esquecimento precisamente em nome da ciên cia; isso porque a nova ciência não partia de um modelo axiomático, que é o que está mais intimamente ligado à lógica formal: “Esse tipo ideal da teoria axiomática foi substituído por outro tipo de teoria, quer dizer, o da chamada teoria analítica. Os modelos fo ram a geometria analítica e a mecânica analítica, tal como surgi ram nos séculos XVII e XVIII [...]. Também as teorias da física moderna - que procuram se distinguir da chamada física clássica pertencem a esse tipo de teorias analíticas [...]. Ao contrário da geometria euclidiana, a teoria analítica da eletrodinâmica não co meça com axiomas, ou seja, com algumas proposições acessíveis à razão, e sim com algumas equações matemáticas, as chamadas equações diferenciais [...]. Nada disso parece ter relação com as operações lógico-formais. A lógica escolástica pareceu, para a ci ência moderna, ser um instrumento adequado apenas para dis cussões verbais estéreis” (Lorenzen, 1973, págs. 16-7). E conclui pouco depois: “Se entendemos assim as ciências das teorias analí ticas, então podemos entender o destino moderno da lógica. O tipo de teorias analíticas que, apenas com a matemática pura, propor cionava todos os contextos de fundamentação substituiu o tipo das teorias axiomáticas; essa é a razão pela qual a época m oderna afas tou a lógica. A época moderna não precisava da lógica. Foi essa também a razão pela qual se rompeu com a tradição do ensino da lógica e o motivo pelo qual hoje temos de começar tudo de novo” (ibid., pág. 18). E óbvio que, se essa interpretação é correta, cai por terra a tese de Viehweg de que, a partir da modernidade, o método tópico ou retórico foi substituído pelo método axiomáticodedutivo. A decadência da tópica teria sido, pelo contrário, um fe nômeno paralelo ao esquecimento da lógica.
3.3.Tópica e justiça O modelo tópico de funcionamento da jurisprudência a que re fere Viehweg no final de Tópica y jurisprudênc ia (cf. supra, item
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indagação sobre o ordenamento justo” (Viehweg, 1964, pág. 132), de que “os conceitos que aparentemente são de pura técnica jurí dica [...] só adquirem seu verdadeiro sentido a partir da questão da justiça” (pág. 134) ou de que “os princípios de Direito [...] só pro porcionam resultados efetivamente aceitáveis quando ligados à idéia da jus tiça” (pág. 139) não parecem significar outra coisa senão afirmar que a jurisprudência deve buscar soluções justas a partir de conceitos e proposições extraídos da própria Justiça. Mas isso só pode ser qualificado, na melhor das hipóteses, como uma tri vialidade que, evidentemente, não contribui muito para fazer ava n çar a jurisprudência ou a teoria do raciocínio jurídico. O proble ma, naturalmente, não consiste em fazer proclamações vazias so bre a Justiça, e sim em criar algum tipo de método - ou pelo menos algum elemento de controle - que permita discutir racionalmente as questões de Justiça.
3.4. Uma teoria da argumentação jurídica? A tópica permite explicar - ou pelo menos se dar conta de certos aspectos do raciocínio jurídico que passam despercebidos quando abordamos esse campo por uma vertente exclusivamente lógica. Basicamente se poderia dizer que ela permite ver que não há apenas problemas de justificação interna, o que, por certo, não deve levar tampouco a pensar que a lógica formal não tenha ne nhum papel na justificação externa. Mas obviamente a tópica por si só não pode dar uma explicação satisfatória sobre a argumenta ção jurídica. A tópica não permite ver o papel importante que a lei (sobretudo a lei), a dogmática e o precedente desempenham no raciocínio jurídico; ela fica na estrutura superficial dos argumentos padrões e não analisa a sua estrutura profunda, perm anecendo num nível de grande generalidade que está distante do nível da aplica ção como tal do Direito (por exemplo, um topos como “o insupor tável não é de direito” é demasiadamente genérico para ser aplicá vel, sem outros critérios, à resolução de um problem a concreto) (cf. Alexy, 1978, págs. 40-1). Ela se limita a sugerir um inventário de tópicos ou de premissas utilizáveis na argumentação, mas não for nece critérios para estabelecer uma hierarquia entre eles. E, defini tivamente, não proporciona uma resposta - nem sequer o começo de uma resposta - para a questão central da metodologia jurídica, que não é outra senão a da racionalidade da decisão jurídica (cf. Garcia Amado, 1988, pág. 369).
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3.5. Sobre o desenvolvimento da tópica jurídica A partir da obra fundadora de Viehweg, a tópica conheceu al guns desenvolvimentos tanto por parte do próprio Viehweg6 quanto de outros autores, como O. Ballweg (1970), W. Schreckenberger (1978), H. Rodingen (1977), T. Seibert (1980) ou F. Haft (1985). Todos eles tendem a descartar a prevalência do nível pragmático da linguagem em relação ao sintático e ao semântico, a enfatização do caráter de dependência em relação ã situação de toda argumentação e a crítica à ontologização a que tende uma compreensão ingênua da linguagem (cf. Neumann, 1986, pág. 55). Isso também dá lugar a uma aproximação em relação às teorias da argumentação jurídica como a de Robert Alexy (de que falarei num capítulo posterior), que propõem a delimitação das condições de possibilidade do discurso prático racional geral e do discurso jurídico como caso especial do primeiro. Mas certamente isso só pode levar a afirm ar que a con cepção de Viehweg é compatível com (ou, se se prefere, o ponto de partida de) certas teorias da argumentação (G arcia Amado, 1988, pág. 180), mas não que constitua uma teoria autêntica ou suficiente da argumentação: “Ficar-se-ia num primeiro estágio dessa teoria, se exporiam apenas os primeiros passos ou o ponto de decolagem do processo argumentativo que term ina na decisão. Seria [...] um meio de seleção de ‘hipóteses de solução”’ (ibid., pág. 184).
3.6. Sobre o caráter descritivo e prescritivo da tópica A obra de Viehweg contém, além de uma caracterização da tópi ca, uma tese descritiva sobre em que consiste o raciocínio jurídico e uma tese prescritiva sobre em que ele deveria consistir; essa última tese não se diferencia claramente da anterior, pois, como vimos, o que Viehweg propõe não é modificar, e sim conservar o estilo de pensamento tópico que se pode encontrar na jurisprudência. Mas a caracterização de tópica oferecida por Viehweg é, como vimos, im precisa e, em certos aspectos, também equívoca, e tais im precisões e equívocos se transferem tanto para a tese descritiva quanto para a prescritiva. Assim, por um lado, é bastante provável que o estilo ou o método do pensamento jurídico não tenha sido nunca puramente tópico, como quer que se entenda essa expressão.7E, por outro lado, não parece tampouco ter muito sentido defender uma jurisprudência (tanto no sentido de dogmática jurídica quanto no de resultado ou atividade da aplicação do Direito pelos tribunais) que não conte com
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3.7. O que resta da tópicajurídica? Apesar de todas essas críticas, a obra de Viehweg contém algo importante: a necessidade de raciocinar também onde não cabem fundamentações conclusivas, e a necessidade de explorar, no raciocí nio jurídico, os aspectos que permanecem ocultos se examinados de uma perspectiva exclusivamente lógica. Essa dimensão - não desenvol vida na realidade, mas para a qual aponta a tópica - foi prosseguida por outras concepções da argumentação jurídica e, um tanto parado xalmente, adquiriu, nestes últimos anos, grande importância prática, em decorrência das atuais investigações sobre sistemas jurídicos há beis; isto é, em virtude da construção de programas que reproduzem as formas características de raciocinar de um profissional do Direito. Um sistema jurídico hábil - um sistema hábil, em geral - com põe-se essencialm ente de uma base de dados e de um m otor de inferência, e esses dois elementos devem ser dotados de caracterís ticas - para a acomodação ao funcionamento do raciocínio jurídico e do raciocínio comum - que, num sentido amplo, poderiam ser qua lificadas de tópicas. A base de dados, efetivamente, deve ser flexí vel, isto é, o sistema hábil deve poder, sem grandes dificuldades, modificar a sua base de conhecimento (cf. Susskind, 1987, pág. 9), ou, por outras palavras, deve se tratar de um sistema aberto, como o defendido por Levi ou pelos partidários da tópica. E, no que diz respeito ao motor de inferência, o sistema deve contar não só com as regras de inferência que são de conhecimento público, quer di zer, aquelas de tipo oficial que se encontram codificadas em textos mais ou menos conhecidos, mas também com regras de experiência sem caráter público, que são de caráter informal e constituem a chamada heurística jurídica. A essas últimas regras, os especialistas precisam recorrer quando se torna impraticável chegar à solução do problema pelo em prego de um procedimento lógico seqüencial (cf. Martino, 1987, pág. 140). Em alguns dos seus sentidos, a tópica parece apontar precisam ente para esse tipo de regras.8 De qualquer maneira, e como observação final, é necessário reco nhecer que na tradição do pensamento da tópica jurídica inaugurada por Viehweg pode-se encontrar sugestões e estímulos de inegável valor para quem deseja começar a estudar - e a praticar - o raciocínio ju rídico; mas, por si mesma, ela não fornece uma base sólida sobre a qual se possa edificar uma teoria da argumentação jurídica. O mérito fundamental de Viehweg não é ter construído uma teoria, e sim ter descoberto um campo para a investigação. Algo, ao fim e ao cabo, que parece se encaixar perfeitamente no “espírito” da tópica.
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MANUEL A TIENZA
Notas 1. Esse livro tem uma tradução para o espanhol, feita em 1964 por Luis Díez Picazo, com prefácio de Eduardo Garcia de Enterría, que corresponde à segunda edição alemã de 1963. A quinta edição alemã é de 1974, e, as sim, o apêndice que ela inclui não consta na edição espanhola. 2. 0 melho r estudo sobre a obra de Viehweg e sobre a tópica jurídica em geral é o de Juan Antonio Garcia Amado (1988); pode-se ter uma síntese dessa obra em Garcia Amado, 1987. 3. Os argumentos erísticos se fundamen tam em proposições que são apenas aparentemente prováveis. As pseudoproposições ou paralogismos se ba seiam em proposições especiais de determinadas ciências. 4. A análise da noção de “sistema jurídico ” e “sistema aberto” está no final do artigo Alg unas co nsidera ciones acerca dei razo namiento ju ríd ic o, cuja edição original data de 1969. 5. O desenvolvim ento dessa última oposição entre pensar tópico e pensar investigador se encontra em obras de Viehweg posteriores a Topik und Jurisp ru denz; cf. Viehweg, 1990, e Garcia Amado, 1988, págs. 225 e se guintes. 6. Os trabalhos de Viehweg, publicados desde 1960 até a sua morte em 1988 (Viehweg nasceu em 1907), estão reunidos em Viehweg, 1990. 7. Veja-se, por exemplo, a tese de Kaser (1962) a propó sito do pensamento jurídico romano. Pode-se encon trar referências a ela no prefácio de Garcia de Enterría a Viehweg, 1964, e em Garcia Amado, 1988, pág. 74. 8. O termo geral “heurística” procede de Polya (1966) (cf. Susskind, 1987, pág. 9), mas não parece des cabido pensar que tudo isso deve ter algum paren tesco co m a ars inventandi da tópica.
CAPITULO 3
PERELMAN E A NOVA RETÓRICA
1. O surgimento da nova retórica No capítulo anterior, ao considerar a obra de Viehw eg, já fiz referência à recuperação da tradição da tópica e da retórica antigas que ocorre a partir da segunda metade do século XX. Mas não me referi ao autor que provavelmente contribuiu em maior grau para esse ressurgimento: Chaím Perelman. Embora seja de origem polonesa, Perelman (nascido em 1912 e morto em 1984) viveu desde criança na Bélgica e estudou Direito e Filosofia na Universidade de Bruxelas. Começou a dedicar-se à ló gica formal e escreveu a sua tese, em 1938, sobre Gottlob Frege, o pai da lógica moderna. Durante a ocupação nazista, Perelm an se dedicou a realizar um trabalho sobre a Justiça (cf. Perelman, 1945; tradução em espanhol, Perelman, 1964), aplicando a esse campo o método positivista de Frege, o que supunha eliminar da idéia de justiça todo juíz o de valor, pois os juízos de valor recairiam fora do campo do racional. Sua tese fundamental é que se pode formular uma noção válida de justiça de caráter puramente formal, que ele enuncia assim: “Deve-se tratar do mesmo modo os seres pertencen tes à mesma categoria”. Mas, dado o caráter formal dessa regra, é preciso contar com outros critérios materiais de justiça que perm i tam estabelecer quando dois ou mais seres pertencem à mesma ca tegoria. Segundo Perelman, é possível distinguir os seis critérios seguintes,1que definem outros tantos tipos de sociedade e de ideo logia: a cada um o mesmo; a cada um segundo o atribuído pela lei;
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M ANUEL ATIENZA
a cada um segundo a sua categoria; a cada um segundo seus méri tos ou sua capacidade; a cada um segundo seu trabalho; a cada um segundo suas necessidades. O problema que surge, então, é que a introdução desses últimos critérios implica necessariamente que se assumam juízos de valor, o que leva Perelman a propor a questão de como se raciocina a propósito de valores. A essa última questão, entretanto, ele não conseguiu dar uma res posta satisfatória até que, anos mais tarde, e de forma relativamente casual - “lendo um livro de retórica literária” (Perelman, 1986, pág. 4) -, deparou-se com a obra de Aristóteles e, em particular, com o tipo de raciocínios que este, distinguindo-os claramente - como vimos no capítulo anterior - dos raciocínios analíticos ou dedutivos (os dos Primeiros e Segundos analíticos), chamou de dialéticos (dos quais trata na Tópica, na Retórica e nas Refutações sofísticas). A “descober ta” de Perelman ocorreu em 19502 e se desenvolve, a partir de então, em várias obras; a mais importante de todas - o texto canônico, po deríamos dizer - é o livro, escrito em colaboração com Olbrecht-Tyteca, La nouvelle rhetorique: Traité de 1 ’argumentation, cuja primeira edição data de 1958 e que, desde então, teve uma amplíssima difusão.3 A seguir exporei (no item 2) as idéias de Perelman sobre a retó rica em geral, baseando-me essencialmente no último livro mencio nado. Isso implica prescindir de algumas mudanças de ênfase - e talvez mais que de ênfase - que seria necessário observar se fosse considerado também o resto da produção de Perelman; mas em contrapartida se ganhará - espero - em clareza e sistematicidade. Por outro lado, convém recordar que, embora com freqüência se men cione apenas o nome de Perelman, o Tratado é também obra de Olbrecht-Tyteca, que talvez não tenha contribuído com idéias o rigi nais, mas com certeza dotou a obra de uma sistematicidade que está ausente no restante da produção perelmaniana. Depois (no item 3), me ocuparei, em particular, da lógica jurídica.4 Embora, como vere mos depois, Perelman considere o raciocínio jurídico como para digma do raciocínio prático (cf. por exemplo Perelman, 1962), essa ordem da exposição parece justificada, pois, na gênese do pensa mento desse autor, a análise do raciocínio jurídico aparece como uma confirmação, não como uma fonte, da sua teoria lógica (cf. Gianformaggio, 1973, pág. 136). Aliás, o próprio Perelman, num de seus últimos trabalhos, fala da existência de uma retórica geral e de uma retórica especializada, e cita seu livro de lógica jurídica como um exemplo de obra de retórica aplicada ao raciocínio dos juristas (Perel man, 1986, pág. 9). Finalmente (no item 4), apresentarei uma ava liação crítica da obra de Perelman.
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2. A concepção retórica do raciocínio prático 2.1. Lógica e retórica Perelman parte - como já indiquei - da distinção básica de origem aristotélica entre raciocínios analíticos ou lógico-formais, por um lado, e racio cín io s dialé ticos ou retó ricos, por outro, e situa a sua teoria da argumentação nesse segundo item. Seu ob jetivo fundamental é ampliar o campo da razão para além dos confins das ciências dedutivas e das ciências indutivas ou empíricas, a fim de poder dar conta também dos raciocínios que ocorrem nas ciências humanas, no Direito e na Filosofia. O que interessa a ele, concretamente, é a estrutura da argumentação, a sua lógica, e não, por exemplo, os seus aspectos psicológicos; com isso, ele pretende seguir um programa semelhante ao de Frege: enquanto este renovou a lógica formal ao partir da idéia de que nas deduções matemáticas se encontram os melhores exemplos de raciocínios lógicos, Perelman parte da idéia de que a análise dos raciocínios utilizados pelos políticos, juizes ou advogados (embora no Tratado apareçam sobretudo exemplos de obras literárias) deve ser o ponto de partida para a construção de uma teoria da argumentação jurídica. A lógica formal se move no terreno da necessidade. Um ra ciocínio lógico-dedutivo, ou dem onstrativo, implica - como v i mos - que a passagem das premissas para a conclusão é nec es sária: se as premissas são verdadeiras, então a conclusão tam bém será, necessaria m ente. Ao contrário, a arg um entação em sentido estrito se move no terreno do simplesmente plausível. Os argumentos retóricos não estabelecem verdades evidentes, provas dem onstrativ as, e sim m ostram o caráte r razoável, plau sível, de uma determinada decisão ou opinião.5Por isso, é fun damental, na argumentação, a referência a um auditório ao qual se trata de persuadir. Se Perelman escolhe, para designar a sua teoria, o nome de “retórica” e não o de “dialética”, isso se deve precisam ente à im portâ ncia que ele dá à noção de auditório , que certamente é a noção central da sua teoria (cf. Fisher, 1986, pág. 86), e ao fato de que “dialética” lhe parece um termo mais equí voco, pois ao longo da história ele foi utilizado com múltiplos significados: para os estóicos e os autores medievais era sinôni mo de lógica, em H egel - e em M arx - , com o se sabe, tem um
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Por outro lado, Perelman considera a argumentação como um processo em que todos os seus elementos interagem constantemen te, e nisso ela se distingue também da concepção dedutiva e unitá ria do raciocínio de Descartes e da tradição racionalista. Descartes via no raciocínio um “encadeamento” de idéias, de tal maneira que a cadeia das proposições não pode ser mais sólida que o mais frágil dos anéis; basta que se rompa um dos anéis para que a certeza da conclusão se desvaneça. Ao contrário, Perelman considera que a estrutura do discurso argumentativo se assemelha à de um tecido: a solidez deste é muito superior à de cada fio que constitui a trama (Perelman, 1969). Uma conseqüência disso é a impossibilidade de separar radicalmente cada um dos elementos que compõe a argu mentação. Não obstante, para efeitos expositivos, Perelman e Olbrecht-Tyteca, no Tratado, dividem o estudo da teoria da argu mentação em três partes: os pressupostos ou limites da argumenta ção; os pontos ou teses de partida; e as técnicas argumentativas, quer dizer, os argumentos em sentido estrito.
2.2. Os pressupostos da argumentação Uma vez que toda argumentação pede a adesão dos indivíduos o auditório a que se dirige -, para que haja argumentação são ne cessárias certas condições prévias, como a existência de uma lingua gem comum ou a participação ideal do interlocutor, que precisa ser mantida ao longo de todo o processo da argumentação. Na argu mentação pode-se distinguir três elementos: o discurso , o orador e o auditório; mas este - como já indiquei - tem um papel predomi nante e se define como “o conjunto de todos aqueles em quem o orador quer influir com a sua argumentação” (Perelman e OlbrechtTyteca, 1989, pág. 55). Perelman deixa claro como a distinção c lás sica entre três gêneros oratórios, o deliberativo (diante da assem bléia), o judicial (diante dos juizes) e o epidítico (diante dos especta dores que não têm de se pronunciar), se faz precisamente do ponto de vista da função que em cada um deles desempenha o auditório. E concede por certo uma considerável importância ao gênero epidítico (quando o discurso parte da adesão prévia do auditório, como ocorre nos panegíricos, nos sermões religiosos ou nos comí cios políticos), pois o fim da argumentação não é apenas conseguir a adesão do auditório, mas também acrescentá-la. Contudo, a clas sificação mais importante de tipos de argumentação feita por
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Perelman se baseia na distinção entre a argumentação que ocorre diante do auditório universal, a argumentação diante de um único ouvinte (o diálogo) e a deliberação consigo mesmo.7 Nos últimos anos, sobretudo, concedeu-se grande im portância ao conceito perelmaniano de auditório universal, que, embora esteja longe de ser um conceito claro, pelo menos no Tratado parece ca racterizar-se por estes aspectos: 1) é um conceito limite, no sentido de que a argumentação diante do auditório universal é a norma da argumentação objetiva; 2) dirigir-se ao auditório universal é o que caracteriza a argumentação filosófica; 3) o conceito de auditório universal não é um conceito empírico: o acordo de um auditório uni versal “não é uma questão de fato, e sim de direito” (ibid., pág. 72); 4) o auditório universal é ideal no sentido de que é formado por todos os seres dotados de razão, mas por outro lado é uma constru ção do orador, quer dizer, não é uma entidade objetiva; 5) isso sig nifica não apenas que oradores diferentes constroem auditórios uni versais diferentes, mas também que o auditório universal de um mesmo orador muda.8 Uma das funções que esse conceito desempenha na obra de Perelman é a de permitir distinguir (embora se trate de uma distin ção imprecisa, como ocorre também com a distinção entre os diver sos auditórios) entre persuadir e convencer. Uma argumentação persuasiva, para Perelm an, é aquela que só vale para um auditório particular, ao passo que uma argumentação convincente é a que se pretende válida para todo ser dotado de razão. Enfim, a argumentação, ao contrário da demonstração, está es treitamente ligada à ação. A argumentação é, na realidade, uma ação - ou um processo - com a qual se pretende obter um resultado; conseguir a adesão do auditório, mas só por meio da linguagem, quer dizer, prescindindo do uso da violência física ou psicológica. Por outro lado, sua proximidade com a prática faz com que, na ar gumentação, não se possa falar propriamente de objetividade, mas sim de imparcialidade: “Ser imparcial não é ser objetivo, é fazer parte do mesm o grupo que aqueles a quem se ju lga, sem ter ante cipadamente tomado partido de nenhum deles” (ibid., pág. 113). A noção de imparcialidade, por outro lado, parece estar em contato estreito com a regra de justiça (ser imparcial implica que, em cir cunstâncias análogas, se reagiria do mesmo modo) e com a de au ditório universal (os critérios seguidos teriam de ser válidos para o maior número possível e, em última instância, para o auditório uni al - cf ibid., pág. 115).
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2.3. O ponto de partida da argumentação Ao estudar as premissas de que se parte numa argumentação, pode-se distinguir três aspectos: o acordo, a escolha e a apresenta ção das premissas. Para poder desenvolver um a argumentação é preciso, efetivamen te, partir do que se admite no início, se bem que o próprio ponto de partida já constitua um primeiro passo em sua utilização persuasi va. Os “objetos de acordo” podem ser relativos ao real (fatos, ver dades ou presunções) ou ao preferível (valores, hierarquias e luga res do preferível); os primeiros pretendem ser válidos para o auditó rio universal, ao passo que os segundos só seriam válidos para au ditórios particulares. Assim, por exemplo, os fatos (trata-se de fatos de observação ou de suposições convencionais) se caracterizam por suscitarem uma tal adesão do auditório universal que seria inútil re forçar. Eles se diferenciam das verdades por serem objetos de acor do precisos, limitados, ao passo que as verdades são sistemas mais complexos, uniões de fatos (por exemplo, teorias científicas, con cepções filosóficas, religiosas etc.). E das presu nções porque estas sim - diferentemente deles - , podem - ou precisam - ser justificadas diante do auditório universal. Os valores são objetos de acordo relativos ao preferível na m edi da em que pressupõem uma atitude sobre a realidade e não preten dem valer para o auditório universal. Ou, para ser mais preciso, os valores mais gerais (como o verdadeiro, o bem, o belo ou o justo) só valem para o auditório universal com a condição de que seu con teúdo não seja especificado; conforme isso ocorra, eles se apresen tam como concordes apenas às aspirações de certos grupos particu lares. Mas o que caracteriza um auditório não são tanto os valores que ele admite quanto a maneira como os hierarquiza. E uma for ma de justificar uma hierarquia (ou um valor) é recorrendo a pre missas de ordem muito geral, isto é, aos lugares-comuns ou tópi cos. A tópica constituiria, pois, na teoria de Perelman, um aspecto da retórica. Por outro lado, há tipos de argumentação que se desenvolvem para um auditório não esp ecializado, ao passo que outros dizem respeito a auditórios particulares que se caracterizam pelo fato de, neles, valer um determinado tipo de acordos específicos. Por exem plo, no Direito positiv o e na teologia positiv a um fa to não tem re lação com o acordo do auditório universal; um fato é o que os textos
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perm item ou exigem tratar como tal. Além disso, um a discussão não poderia ter lugar se os interlocutores pudessem pôr em dúvi da, sem nenhum limite, os acordos da argumentação; quer dizer, se não estivesse funcionado algo assim como um prin cíp io da in ér cia em que se baseia, por exemplo, a técnica jurídica do prece den te e, em geral, a regra formal de justiça. “A inércia permite contar com o normal, o habitual, o real, o atual, e avaliá-lo, quer se trate de uma situação existente, de uma opinião admitida ou de um estado de desenvolvimento contínuo e regular. A mudança, pelo contrário, deve ser justificada; uma decisão, uma vez tomada, só pode ser modificada por razões suficientes” (Perelman e OlbrechtTyteca, 1989, pág. 178). Entretanto, às vezes se pode cometer o erro que consiste em se apoiar em premissas não admitidas pelo interlocutor, e, com isso, incorre-se em petição de p rin cípio , isto é, postula-se o que se quer provar. Mas a petição de princípio não é um erro de tipo lógico (uma dedução lógica sempre incorreria em petição de princípio, uma vez que a conclusão já está contida nas premissas), e sim um erro de argumentação, que consiste num mau uso do argumento ad hominem, toda argumentação é - em sentido amplo - ad hominem, pois depende do que o interlocutor esteja disposto a admitir, mas esse argumento é mal usado quando se supõe erronea mente que o interlocutor já aceitou uma tese que se pretende que ele admita. Para que uma argumentação seja possível, é necessário pressu por uma infinidade de objetos de acordo. Como é im possível apre sentar a totalidade desses elementos, a argumentação será necessaria mente seletiva, e em dois sentidos, pois é preciso escolher tanto os elementos quanto a forma de apresentá-los. A escolha cumpre, por outro lado, um efeito de atribuir presença a esses elementos, o que constitui um fator essencial na argumentação. Na escolha do dado é importante estudar o papel da in te rpreta ção, das qualificações (qualificativos e classificações) e do uso das noções. Aqui Perelman atribui uma grande importância ao uso de noções obscuras (na opinião dele, fora do interior de um sistema formal todas as noções são, em maior ou menor grau, obscuras), que permitem acordos de tipo muito geral. Os valores universais, que são instrumentos de persuasão por excelência - por exemplo, o de justiça -, são também as noções mais confusas (cf. Perelman, 1978, págs. 3-17).
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Finalmente, a propósito da apresentação das premissas, Perelman e Olbrecht-Tyteca mostram o papel desempenhado pela utilização de certas formas verbais, das modalidades de expressão do pensa mento (por exemplo, o uso de afirmações ou negações, de asserções, interrogações, prescrições etc.) e das figuras retóricas. Estas não são estudadas como figuras de estilo, e sim como figuras argumentativas, e aparecem classificadas em três grupos: figuras de escolha (a defi nição oratória, a perífrase, a sinédoque ou a metonímia); de presen ça (a onomatopéia, a repetição, a amplificação, a sinonímia, o pseudodiscurso direto); e de comunhão (a alusão, a citação, a após trofe); a classificação se dá segundo o efeito - ou o efeito predo minante - que as mesmas cum prem no contexto de apresentação dos dados, e que pode ser, respectivamente: impor ou sugerir uma esco lha; aumentar a presença de um determinado elemento; criar ou con firmar a comunhão com o auditório.
2.4. As técnicas argumentativas 2.4.1. Classificação dos argumentos No Tratado, Perelman e Olbrecht-Tyteca partem de uma classi ficação geral das técnicas argumentativas, dos argumentos, em dois grupos, conforme possam ser vistos como procedimentos de união (“unem elementos distintos e permitem estabelecer entre eles uma solidariedade que pretenda seja estruturá-los, seja valorá-los positi va ou negativamente”) (Perelman e Olbrecht-Tyteca, 1989, pág. 299) ou de dissociação (seu objetivo é “dissociar, separar, dissolidarizar elementos considerados componentes de um todo ou pelo menos de um conjunto solidário no interior de um sistema de pensamento”) (ibid., págs. 299-300). Por sua vez, os primeiros se classificam em: argumentos quase-lógicos, cuja força deriva de sua proximidade mas não identificação - em relação aos argumentos puramente lógi cos ou matemáticos; argumentos baseados na estrutura do real, quer se trate de uniões de sucessão ou de uniões de coexistência; e argu mentos que dão a base para a estrutura do real, tomando como fun damento o caso particular ou a semelhança de estruturas existentes entre elementos pertencentes a domínios distintos (analogia). Para esclarecer um pouco mais as coisas desde o princípio, pode ser útil oferecer o seguinte quadro, que contém a maior parte das técnicas
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TÉCNICAS ARGUMENTAT1VAS
De reunião ou associação: - argumentos quase-lógicos - lógicos - contradição - identidade - completa: definição - parcial: - regra de justiça - reciprocidade
- transitividade - matemáticos: - de inclusão: - relação parte-todo - relação parte-todo de um todo - dilema - argumentos jurídicos: - a pari - a contrario
- de comparação: argumento do sacrifício
- probabilidades - argumentos baseados na estrutura do real - uniões de sucessão - baseadas no nexo causal - argumento pragmático - relação fato-conseqüência e meio-fim - argumento meio-fim
- argumentação por etapas - argumento do esbanjamento - argumento da direção - argumento da superação - uniões de coexistência: - relação ato-pessoa: argumento de autoridade - relação indivíduo-grupo - relação simbólica - dupla hierarquia - diferenças de grau e de ordem - argumentos que dão a base para a estrutura do real: - argumentação pelo caso particular - e xe m plo
- ilustração - modelo - raciocínio por analogia De dissociação.
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2A.2. Argumentos quase-lógicos Os argumentos quase-lógicos, que se baseiam em estruturas ló gicas em sentido estrito, podem , por sua vez, fazer referência às no ções de contradição, identidade e transitividade. No plano de um discurso não-formal, o que surgem não são tan to contradições em sentido estrito quanto incompatibilidades (estas se diferenciam das primeiras por sua existência estar em função das circunstâncias, quer dizer, elas não têm um caráter abstrato); ao passo que a contradição form al se liga à noção de absurdo, a incompatibi lidade liga-se à de ridículo: uma afirmação é ridícula quando entra em conflito, sem justificação, com uma opinião admitida; por sua vez, o ridículo pode ser obtido por meio da ironia, um procedimento que consiste em querer fazer entender o contrário do que se diz; o uso da ironia implica, assim, um tipo de argumentação indireta, o que equivale ao argumento por redução ao absurdo, em geometria. No que se refere à noção de identidade, a identificação de seres, acontecimentos ou conceitos é um argumento quase-lógico quando essa operação não é considerada arbitrária, nem evidente. E possível distinguir dois procedimentos de identificação: a identidade com pleta e a identidade parcial. O procedimento mais característico de identidade completa é a definição, que pode desempenhar um duplo papel na argumentação, sobretudo quando existem várias definições de um termo da linguagem natural: por um lado as definições po dem ser justificadas com a ajuda de argumentações; e por outro lado elas são em si argumentos, isto é, servem para fazer avançar o ra ciocínio. Quanto à identidade parcial, aqui, por sua vez, é preciso distinguir entre a regra de jus tiça (que permite, por exemplo, apre sentar como uma argumentação quase-lógica o uso do precedente) e os argumentos de reciprocidade, que levam a aplicar o mesmo tra tamento a situações que não são idênticas, e sim simétricas (uma relação é simétrica quando, se vale Rxy, vale também Ryx), com o que o princípio da reciprocidade (em que se baseia uma moral de tipo humanista, embora se trate de princípios judaico-cristãos do tipo “não faça aos outros o que não queres que façam contigo” , ou então do imperativo categórico kantiano) implica também - ou justifica a aplicação da regra de justiça. Finalmente, os argumentos que se baseiam na noção de transiti vidade (uma relação é transitiva quando, se vale Rxy e Ryz, vale também Rxz) são aplicáveis, sobretudo, quando existem relações de solidariedade (“os amigos dos seus amigos são meus amigos”) e antagonismo, e quando se ordenam seres ou acontecimentos sobre
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os quais não cabe confrontação direta (se A é melhor do que B e fí é melhor que C, então A é melhor do que C). A noção matemática de inclusão pode ser entendida no sentido da relação entre as partes e o todo, da qual surgem vários tipos de argumentos (por exemplo, o valor da parte é proporcional ao que representa em comparação com o todo), ou, então, como relação entre as partes resultantes da divisão de um todo. Este último, quer dizer, o argumento da divisão, é a base do dilema (do qual uma das for mas consiste em m ostrar que, de duas possíveis opções que se apre sentam numa situação, ambas conduzem a um resultado inaceitá vel), mas também dos argumentos jurídicos a pari (o que vale para uma espécie vale também para outra espécie do mesmo gênero) ou a contrario (o que vale para uma não vale para a outra, porque se entende que esta última é uma exceção a uma regra subentendida referente ao gênero). Nos argumentos de comparação (nos quais está subjacente a idéia de medida, até certo ponto suscetível de prova), confrontam-se vá rios objetos para avaliá-los, uns em relação aos outros. Um argu mento de comparação freqüentemente usado é o que se vale do sa crifício que se está disposto a sofrer para obter algum resultado, e que está na base de todo sistema de troca econômica (por exemplo, na compra e venda), embora o argumento não se limite ao campo econômico. Os argumentos que se baseiam na noção de probabilidade, en fim, são característicos da tradição utilitarista, e um dos efeitos que seu uso produz é o de dotar de um caráter mais empírico o proble ma que se discute.
2.4.3. Argumentos baseados na estrutura do real Os argumentos baseados na estrutura do real se servem de uniões de sucessão ou de coexistência, para estabelecer uma solidariedade entre juízos admitidos e outros que se tenta promover. Os que se aplicam a uniões de sucessão “unem um fenômeno a suas conse qüências ou a suas causas” (Perelman e Olbrecht-Tyteca, 1989, pág. 404). Aqui se inclui, por exemplo, o argumento pragmático, que permite apreciar um ato ou um acontecim ento segundo as suas con seqüências favoráveis ou desfavoráveis. Esse tipo de argumento desempenha um papel tão essencial que às vezes se pretendeu redu zir a ele toda argumentação razoável.9Isso, na opinião de Perelman, não é aceitável, pois o seu uso implica diversas dificuldades (como
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a de estabelecer todas as conseqüências de um ato ou a de distin guir as conseqüências favoráveis das desfavoráveis) que só podem ser resolvidas recorrendo-se a argumentos de outros tipos. Também se servem de uma união de sucessão os argumentos que consistem em interpretar um acontecimento segundo a relação fato-conseqüência ou então meio-fim (os fins, diferentemente das conseqüências, são pretendidos, isto é, têm caráter voluntário). Ou, finalmente, os que se baseiam, em geral, na relação meio-fim, que são tão impor tantes na filosofia política. Além disso, incluem-se também nesse item outros argumentos que se referem à sucessão de dois ou mais acontecimentos e que, sem excluir necessariamente a idéia de causalidade, não a colocam como os anteriores - em primeiro plano. Assim ocorre com o argu mento do esbanjamento, que consiste em sustentar que - uma vez tendo começado uma obra e tendo sido aceitos sacrifícios que se riam inúteis caso se renuncie à empresa - é preciso prosseguir na mesma direção; com o argumento da direção, que consiste essen cialmente na advertência contra o uso do procedimento das etapas (se se cede dessa vez será preciso ceder um pouco mais da próxima vez, até chegar...); ou com o argumento da superação (depassement), que insiste na possibilidade de avançar sempre num sentido deter minado, sem que se perceba um limite nessa direção, e isso com um crescimento contínuo de valor. Os argumentos baseados na estrutura do real, empregados nas uniões de coexistência, “associam uma pessoa com seus atos, um grupo com os indivíduos que o compõem e, em geral, uma essência com as suas manifestações (ibid., pág. 404). A relação ato-pessoa dá lugar a diversos tipos de argumentos, pois tanto é possível que os atos influam sobre a concepção da pessoa quanto que a pessoa influa sobre os seus atos, ou que ocorram relações de interação, nas quais não é possível dar primazia a nenhum dos dois elementos. Um tipo característico de argumento baseado na relação ato-pes soa (e, em particular, no prestígio de uma pessoa ou de grupo de pes soas) é o argumento de autoridade, que se serve dessa relação como meio de prova a favor de uma tese. Para Perelman, a legitimidade desse argumento não pode ser posta em questão de m odo geral, pois cumpre um papel muito importante, especialmente quando a argu mentação trata de problemas que não dizem respeito simplesmente à noção de verdade. Esse é, por exemplo, o caso do Direito, no qual o precedente judicial se baseia precisamente na noção de autoridade. As relações entre um grupo e seus membros podem ser analisadas em termos essencialmente semelhantes aos da relação ato-pessoa.
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E o mesmo ocorre quando se ligam fenômenos particulares a outros considerados como expressão de uma essência. Perelman entende também ser útil aproximar, das uniões de co existência, as uniões simbólicas que ligam o símbolo ao que é sim bolizado, estabelecendo entre ambos uma relação de participação: o símbolo se distingue do signo porque a relação entre o símbolo e o simbolizado não é puramente convencional (por exemplo, o leão é símbolo do valor, a cruz é símbolo do cristianismo etc.). As uniões de coexistência, por fim, podem servir também de base para argumentos mais complexos, como o argumento de dupla hie rarquia: uma hierarquia entre valores se justifica por meio de outra hierarquia; por exemplo, a hierarquia das pessoas acarreta uma gradação dos sentimentos, ações etc. que emanam delas. O outro exemplo de argumentos mais complexos baseados nas uniões de coexistência são os argumentos relativos às diferenças de ordem e de grau: uma mudança de grau ou quantitativa pode originar uma mudança de natureza, uma mudança qualitativa, o que dá lugar a diversos tipos de argumentos; por exemplo, a sustentar que não se deve adotar uma ação que implique uma mudança do primeiro tipo, se há razões para não desejar uma mudança do segundo tipo.
2.4.4. Argumentos que dão a base para a estrutura do real As uniões que dão base para a estrutura do real, recorrendo ao caso particular, levam essencialmente a três tipos de argumentos: o exemplo, a ilustração e o modelo. Na argumentação pelo exemplo, o caso particular serve para permitir uma generalização: nas ciên cias se tratará de formular uma lei geral, ao passo que, no Direito, a invocação do precedente equivale a considerá-lo um exemplo que funda uma regra nova (a expressa na ratio decidendi). À diferença do exemplo, a ilustração garante (mas não fundamenta) uma regu laridade já estabelecida: assim, uma determinada disposição ju ríd i ca será vista como ilustração de um princípio geral conforme torna patente o princípio; este, entretanto, não deve sua existência a ela. Enfim, no modelo, um comportamento particular serve para incitar a uma ação que se inspira nele. O raciocínio por analogia, tal como o entende Perelman (cf. Atienza, 1986), não coincide com aquele a que os juristas dão esse nome, quer dizer, com o argumento a simili ou a pari, e daí Perelman pensar que ele não tem grande importância no Direito No Tratado
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fórmula geral seria: A/B - C/D (por exemplo, os casos não previs tos são, para o Direito, o que as lagoas são para a superfície terres tre), e onde se cumprem as seguintes condições: 1) O conjunto dos termos C e D, chamado fo ro , deve ser mais bem conhecido do que o conjunto dos termos A e B, denominado tema; dessa forma, o foro permite esclarecer a estrutura ou estabelecer o valor do tema. 2) Entre o tema e o foro deve haver um a relação de assimetria, de tal man ei ra que de AJB = C/D não se pode passar a afirmar também C/D = A/B', nisso a analogia se diferencia de uma simples proporção mate mática (se 2/3 = 6/9, então também vale 6/9 = 2/3). 3) Tema e foro devem pertencer a domínios diferentes; se pertencessem a um mes mo domínio e pudessem se subsumir sob uma estrutura comum, es taríamos diante de um exemplo ou de uma ilustração. 4) A relação de semelhança, por último, é uma relação que se estabelece entre estruturas, não entre termos; não é tanto, por assim dizer, uma rela ção de semelhança quanto uma semelhança de relações. Isso permi te diferenciar a analogia da identidade parcial do argumento a pari e da metáfora, que Perelman considera uma “analogia condensada” (cf. Perelman, 1969b); a metáfora é, concretamente, o resultado da fusão de um elemento do foro com um elemento do tema: assim, partindo do exem plo anterior, utiliza-se uma metáfora quando se chama de uma lagoa do Direito (C de B ) um caso não previsto (A).
2.4.5. Argumentos de dissociação Enquanto as técnicas de ruptura de uniões consistem em afirmar que estão indevidamente associados elementos que deveriam per manecer separados e independentes (e por isso são estudados em relação com os diversos argumentos de união ou associação), “a dissociação pressupõe a unidade primitiva de dois elementos con fundidos no interior de uma mesma concepção, designados por uma mesma noção”; com a dissociação, “já não se trata de romper os fios que ligam dois elementos isolados, e sim de modificar a sua própria estrutura” (Perelman e Olbrecht-Tyteca, 1989, pág. 628). A dissociação das noções consiste assim numa transformação “provocada sempre pelo desejo de suprimir uma incompatibilidade, nascida da confrontação de uma tese com outras, quer se trate de normas, fatos ou verdades” (ibid., pág. 629). Um exemplo de utili zação de um argumento de dissociação é a introdução, por um juris ta, de uma distinção, com o propósito de conciliar normas que, de
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os distinguo da teologia escolástica). O protótipo de toda disso ciação é a dualidade aparência-realidade, surgida da necessidade de evitar incompatibilidades entre aparências que não podem ser todas consideradas expressão da realidade, se se parte da hipótese de que todos os aspectos do real são compatíveis entre si; por exemplo, o cajado parcialmente submerso na água parece estar do brado quando o olhamos e reto quando o tocamos, mas, na reali dade, não pode estar reto e dobrado ao mesmo tempo. De igual maneira o homem não pode ser ao mesmo tempo livre e escravo, o que levou Rousseau a distinguir entre o estado de sociedade ci vil (no qual o homem aparece preso como conseqüência, sobretu do, da invenção da propriedade privada) e o estado de natureza (no qual o homem é certamente um ser livre). Perelman e OlbrechtTyteca chamam de “dualidades filosóficas” essas duplas que re sultam (à semelhança da dualidade aparência-realidade) de uma dissociação de noções: por exemplo, meio-fim; conseqüência-fato ou princípio; ato-pessoa; relativo-absoluto; teoria-prática; letraespírito. Essas dualidades são usadas em todos os níveis e domí nios, e desempenham um papel importante como expressão de uma determinada visão do mundo (cf. Olbrecht-Tyteca, 1979).
2.4.6. Interação e força dos argumentos A análise anterior dos argumentos é, entretanto, insuficiente. Por um lado, porque a classificação não é exaustiva e tampouco pe rmi te diferenciar classes de argumentos que se excluam mutuamente. Quer dizer, um mesmo argumento real pode ser explicado a partir de diversas técnicas argumentativas: o precedente - como vimos seria uma hipótese de aplicação da regra de justiça, mas também de uso do argumento de autoridade e do argumento a partir de exemplos; e a definição não é apenas um instrumento da argumen tação quase-lógica, mas também um instrumento de dissociação, se usada para diferenciar o sentido aparente de uma noção de seu significado verdadeiro (cf. Perelman e Olbrecht-Tyteca, 1989, págs. 675 e seguintes). Por outro lado, o que importa na argumentação não são tanto os elementos isolados - os argumentos - quanto o todo de que eles fazem parte. Como disse antes, todos os elementos da argumenta ção estão em constante interação, o que ocorre de vários pontos de vista: “Interação entre diversos argumentos enunciados, interação en tre estes e o conjunto da situação argumentativa, entre estes e a sua
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conclusão e, por último, interação entre os argumentos contidos no discurso e os que têm a este como objeto” (ibid., pág. 699). O ora dor deverá levar em conta esse complexo fenômeno de interação na hora de escolher seus argumentos, assim como a amplitude e a or dem da argumentação. Para isso, terá de guiar-se por uma noção confusa, mas indispensável, a de força dos argumentos. No Tratado diversos critérios são sugeridos para avaliar a força dos argumentos, mas o princípio que se considera capital é o da adaptação ao auditório. No entanto, isso pode ser entendido de duas maneiras, podendo-se pensar que um argumento sólido é um argu mento eficaz que determina a adesão de um auditório, ou então um argumento válido, quer dizer, um argumento que deveria determi nar essa adesão. Segundo Perelman, independentemente de qual seja a importância do elemento descritivo - a eficácia - ou do normativo a validade - para a avaliação da força dos argumentos, o certo é que “na prática se distingue entre argumentos fortes e argumentos fra cos” (ibid., pág. 705). Embora esse seja um dos pontos mais obscu ros do Tratado, Perelman parece sugerir um duplo critério: um que se aplica aos argumentos em geral e outro característico de cada um dos campos da argumentação. “Nossa tese consiste em que se ava lia essa força graças à regra de justiça: o que, em certa situação, pôde convencer, parecerá convincente numa situação semelhante ou análoga. Em cada disciplina particular a aproximação entre situa ções será objeto de um exame e de um refinamento constantes. Toda iniciação num campo racionalmente sistematizado não só propor ciona o conhecimento dos fatos e das verdades do ramo em ques tão, de sua terminologia específica, da maneira como se deverão em pregar os instrumentos de que se dispõe, como também educa sobre a avaliação do poder dos argumentos utilizados nessa matéria. Assim, a força dos argumentos depende, em grande parte, de um contexto tradicional (ibid., pág. 705).
3. A lógica jurídica como argumentação Como já vimos, Perelman distingue entre uma retórica geral e uma retórica aplicada a campos específicos, como é o caso do Di reito. Ao estudo das técnicas e raciocínios próprios dos juristas, ele chama, entretanto, lógica jurídica . Mas a lógica jurídica não é, para Perelman, um ramo da lógica formal aplicada ao Direito, porque os raciocínios jurídicos não podem absolutamente ser reduzidos a ra ciocínios lógico-formais (e daí as suas diferenças com Kalinowski
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ou Klug), sendo na verdade - como já disse - um ramo da retórica: a argumentação jurídica é, inclusive, o paradigma da argumentação retórica. Em resumo, trata-se novamente da distinção entre raciocí nios analíticos e dialéticos, que remonta a Aristóteles: “O papel da lógica formal é fazer com que a conclusão seja solidária com as pre missas, mas o da lógica jurídica é mostrar a aceitabilidade das pre missas [...]. A lógica jurídica, especialmente a judicial [...] se apre senta, resumindo, não como uma lógica formal, e sim como uma argumentação que depende da maneira como os legisladores e os ju izes concebem a sua missão e da idéia que eles fazem do Direito e do seu funcionamento na sociedade” (Perelman, 1979b, págs. 232 e 233). Contudo, Perelman vai além de Aristóteles (cf. Alexy, 1978, pág. 159), pois ao passo que, para este, a estrutura do raciocínio dialético é a mesma do silogismo (a diferença residiria exclusiva mente na natureza das premissas - no caso do raciocínio dialético são apenas plausíveis), Perelman entende que a passagem das pre missas para a conclusão se produz de forma diferente na argumen tação: “Enquanto no silogismo a passagem das premissas para a conclusão é necessária, não ocorre o mesmo quando se trata de pas sar de um argumento para uma decisão. Essa passagem não pode ser de modo algum necessária, pois, se fosse, não nos encontraríamos, em absoluto, diante de uma decisão, que supõe sempre a possibili dade de decidir de outra maneira ou de não tomar nenhuma deci são” (Perelman, 1979b, pág. 11). Por outro lado, a especificidade do raciocínio jurídico parece con sistir no seguinte: ao contrário do que ocorre nas ciências (em par ticular nas ciências dedutivas) e semelhante ao que ocorre na filo sofia e nas ciências humanas, na argumentação jurídica é difícil chegar a um acordo entre as partes; quer dizer, a argumentação tem o caráter de uma controvérsia. Entretanto, consegue-se superar essa dificuldade m ediante a imposição de um a decisão baseada na auto ridade, ao passo que, na filosofia e nas ciências humanas, cada uma das partes permanece em sua posição. Em particular, a autoridade judicial desem penha, na concepção de Perelman, um papel central, e daí o fato de se considerar que é no procedimento judicial que “o raciocínio jurídico se manifesta por antonomásia” (ibid., pág. 201). Uma vez que a lógica jurídica está ligada à idéia que se tem do Direito, Perelman traça uma evolução histórica tanto do conceito de Direito quanto das técnicas do raciocínio jurídico em Roma e na Idade Média (esforçando-se por mostrar como o Direito é ela borado segundo um modelo dialé tico ou argumentative), até che gar aos teóricos jus-racionalistas dos séculos XVII e XVIII que se
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ocuparam em construir uma jurisprudência universal, fundada em princípios racionais e seguindo um modelo de racio cín io deduti vo. A esse ideal de jurisprudência universal se opuseram três te ses: a de Hobbes (o Direito não é expressão da razão, e sim da vontade soberana), a de Montesquieu (as leis são expressão da razão, mas relativas a um meio social, a uma época histórica etc.) e a de Rousseau (o Direito é produto da vontade geral da nação), que confluíram na Revolução Francesa e determinaram a nova concepção de Direito e do raciocínio jurídico surgida então. Efe tivamente, com a Revolução Francesa (e o subseqüente Código Napoleônico) ocorre uma série de mudanças fundamentais: o Di reito é entendido como o conjunto de leis que são expressão da soberania nacional, aparecem sistemas jurídicos bem elaborados, o papel dos juizes se reduz ao mínimo e se estabelece a obrigação de apresentar o motivo das sentenças, que passam a ser também objeto de conhecimento público. A partir do Código Napoleônico, no continente europeu teriam se sucedido basicamente - de acordo com a exposição de Perelman três teorias relativas ao raciocínio judicial. A primeira delas, a da escola da exegese, teria dominado o conhecimento jurídico conti nen tal10 até aproximadamente 1880. Ela se caracteriza por conceber o Direito como um sistema dedutivo e pela configuração que faz do raciocínio judicial, segundo a conhecida teoria do silogismo. Para o ju iz só é importante que a sua decisão esteja de acordo com o Direi to, e ele não considera as possíveis conseqüências ou o caráter razo ável ou não da mesma. A segunda concepção, Perelman a denomina teleológica, fu n cio nal e sociológica, e suas origens estariam na obra de Ihering (o “segundo Ihering”, para ser mais exalo). O Direito não é entendido como “um sistema mais ou menos fechado, que os juizes devem aplicar, utilizando métodos dedutivos a partir de textos convenien temente interpretados. Ao contrário, é um meio de que o legislador se serve para alcançar fins e promover determinados valores” (ibid., pág 74). Portanto, o juiz não pode se contentar com fazer uma sim ples dedução silogística, e, sim , deve remontar à “intenção” do le gislador, pois o que conta, sobretudo, é o fim social perseguido por este, e daí o juiz se ver obrigado a sair dos esquemas da lógica for mal e utilizar diversas técnicas “argumentativas” na indagação da vontade do legislador (argumentos a simili, a contrario, psicológi co, teleológico etc.). A terceira concepção, que se pode chamar de concepção tópica
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raciocínio judicial dos países ocidentais a partir de 1945. Depois da experiência do regime nacional-socialista, ocorreu, nos países continentais europeus, uma tendência a aumentar os poderes dos ju izes na elaboração do Direito, com o que se operou também uma aproximação entre o sistema jurídico continental e o anglo-saxão e suas correspondentes concepções do raciocínio jurídico (judicial). A experiência nazista supôs, para Perelman, a crítica definitiva ao positivismo ju rídic o e à su a pretensão de eliminar do Direito toda a referência à Justiça. Resumindo, a nova concepção do Direito se caracterizaria pela importância atribuída aos princípios gerais do Direito e aos lugares específicos do Direito (os tópicos jurídicos). O raciocínio jurídico não é nem “um a simples dedução silogística” e nem, tampouco, “a mera busca de uma solução eqüitativa”, mas sim a “busca de uma síntese na qual se leve em conta, ao mesmo tempo, o valor da solução e a sua conformidade com o Direito ( ibid., pág. 114). Ou, dito de outra forma, a conciliação dos valores de eqüidade e segurança jurídica, a procura de uma solução que seja “não apenas de acordo com a lei como também eqüitativa, razoá vel e aceitável” (ibid., pág. 178).
4. Uma avaliação crítica da teoria de Perelman 4.1. Umateoria da razão prática A importância da obra de Perelman - como muitas vezes já se escreveu - reside essencialmente em seu objetivo de reabilitar a ra zão prática, ou seja, de introduzir algum tipo de racionalidade na discussão de questões concernentes à moral, ao Direito, à política etc., que venha a significar algo assim como uma via intermediária entre a razão teórica (a das ciências lógico-experimentais) e a pura e simples irracionalidade. Além disso, a sua proposta se caracteriza não só pela amplitude com que concebe a argumentação, como tam bém porque leva em conta os raciocínios práticos tal e como eles ocorrem na realidade." Enfim, a importância concedida ao eixo prag mático da linguagem (o objetivo da argumentação é persuadir), ao contexto social e cultural em que se desenvolve a argumentação, ao princípio da universalidade (a regra de justiça) ou às noções de acor do e de auditório (sobretudo de auditório universal) antecipam ele mentos essenciais de outras teorias da argumentação, para as quais converge, hoje, o debate concernente à razão prática; como exem plo deste bastará assinalar as analogias existentes entre a noção de
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auditório universal e a de comunidade ideal de diálogo habermasiana, embora esse não seja o único ponto de coincidência entre Perelman e Habermas (cf. Alexy, 1978, págs. 156 e seguintes). Todos esses elementos contribuíram, sem dúvida, para que a obra de Perelman tenha tido um a amplíssima difusão e em âmbitos m ui to diferentes, que vão desde a teoria do Direito à teoria da comuni cação, passando pela ciência política, pela filosofia moral e tc.12 O que não está tão claro, entretanto, é que a sua nova retórica tenha conseguido realmente assentar as bases de uma teoria da argumen tação capaz de cumprir as funções - descritivas e prescritivas - que Perelman lhe atribui; de fato, a recepção de sua obra foi, com certa freqüência, um a recepção crítica. Dividirei em três itens as objeções que lhe podem ser dirigidas - e que o foram - , conforme se trate de uma crítica conceituai, de uma crítica ideológica ou de uma crítica relativa à sua concepção do Direito e do raciocínio jurídico.
4.2. Crítica conceituai Poder-se-ia dizer que, do ponto de vista teórico, o pecado capital de Perelman é a falta de clareza de praticamente todos os conceitos centrais da sua concepção da retórica. E certo também que o pró prio Perelman defendeu a tese de que as noções confusas não só são inevitáveis, como também desempenham um papel muito im portante na argumentação. Mas isso não o põe a salvo - parece-me de crítica. Em primeiro lugar, porque a obscuridade conceituai sem dúvida tem um limite, - algo com o que o próprio Perelman está de acordo, embora seguramente não o demonstre sempre -, para que o uso não se converta em abuso. E em segundo lugar, porque uma coisa é argumentar sobre questões práticas e outra coisa diferente é escrever uma obra teórica sobre a argumentação: no primeiro caso se trata - deve-se pensar - de persuadir, e, para isso, pode ser útil manejar noções confusas; mas, no segundo caso, trata-se, pelo contrário, de explicar, e um a explicação que se vale de noções confusas é precisam ente isso, uma explicação confusa, e não uma boa explicação. Vejamos alguns exemplos disso.
4.2.1. Sobre a classificação dos argumentos
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mentos de associação e de dissociação parece artificiosa, pois as duas técnicas se enredam uma na outra (cf. Pieretti, 1969, pág. 194). Prova dessa artificiosidade é que, no Tratado, considera-se que a técnica do distinguo escolástico é um exemplo de dissociação, ao passo que em La lógica ju ríd ica y la nueva retórica (Perelman, 1979b, pág. 19) ela é ligada aos argumentos jurídicos a simili, a fortiori e a contrario, os quais, no Tratado, faziam parte dos argumentos quase-lógicos. Já vimos que Perelman insistia em que a sua classifica ção dos argumentos era, em certo sentido, arbitrária. Mas se a arbi trariedade chega a tal extremo que, na hora de classificar os argu mentos, as dúvidas são em maior número que as certezas, então o que não se vê é a utilidade de empreender esse esforço classificatório. Por outro lado, com relação à classificação entre argumentos quaselógicos, argumentos que se baseiam na estrutura do real e argumen tos que fundamentam a estrutura do real, o que não fica claro é qual seja o critério de classificação utilizado (cf. Pieretti, 1969, págs. 105 e seguintes), e, especialmente, em que consiste a distinção entre os dois últimos tipos de argumentos (cf. Alexy, 1978, pág. 167). Como conseqüência de tudo isso, um dos grandes esforços empreendidos por Perelman, o da análise das diversas técnicas argumentativas, perde em grande parte seu valor, pois a análise da estrutura de cada argumento não pode ser considerada satisfatória quando não está claro qual é a moldura em que ela se insere e, portanto, como se relacionam entre si as diversas estruturas.
4.2.2. Sobre a força dos argumentos A noção de força de um argumento - obviamente central para qualquer teoria da argumentação - é também suscetível de diver sos tipos de crítica. Deixando de lado o problema de até que ponto se trata de uma noção descritiva ou prescritiva, no Tratado (segun do a reconstrução que faz Apostei - cf. Apostei, 1979 e també m Fisher, 1986, pág. 100), a força de um argumento dependeria de diversos fatores, como a intensidade da aceitação por um auditó rio, a relevância do argumento para os propósitos do orador e do auditório, a possibilidade de ele ser refutado (quer dizer, até que ponto o auditório aceita certas crenças que perm itiriam refu tar o argumento) e as reações de um auditório considerado hierarquica mente superior (um argumento é mais forte que outro se um audi tório crê que esse argumento teria mais força para um auditório que ele considera hierarquicamente superior). MANUEL ATIENZA
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Partindo disso, Apostei condensa a sua crítica em cinco pontos, sendo que os três primeiros se referem a problemas conceituais re lativos à definição da força de um argumento e os últimos, aos pro cedimentos indutivos para descobrir essa força. Em síntese, os pon tos seriam estes: 1) Aos critérios apresentados por Perelman e Olbrecht-Tyteca seria preciso acrescentar pelo menos m ais um, refe rente à estrutura do argumento, isto é, à relação entre as premissas e a conclusão. 2) Necessitam-se de regras - que não são fornecidas sobre como combinar, entre si, os critérios anteriores. 3) Os concei tos utilizados nesses critérios não são definidos de uma única ma neira; por exemplo, os diferentes membros de um auditório não aceitam de modo igual as diferentes premissas; o grau de aceitação não permanece constante durante todo o tempo em que se desenvol ve o argumento; o orador e o auditório perseguem propósitos dife rentes etc. 4) Para descobrir qual é o grau de aceitação de um argu mento, a sua relevância etc., teríamos antes que descobrir qual é a força do discurso, em cujo contexto se desenvolve o argumento; mas isso é algo consideravelmente com plexo de determinar, pois a força do discurso está em função de um determinado orador, tempo e co n texto. 5) Embora fosse possível resolver o problema anterior, nos defrontraríamos com a dificuldade de passar da força de um discur so à força de um argumento: um argumento é usado num determi nado lugar do discurso, é acompanhado de outros argumentos que interagem com ele etc. Resumindo, não parece que a nova retórica perelmaniana forneça critérios eficientes para distinguir os argumen tos fortes dos fracos, se se atribui à noção de força de um argumento um significado empírico.
4.2.3. O auditório universal Entretanto, apesar do acima exposto, poder-se-ia pensar que, em Perelman, existe efetivamente um modo de distinguir os bons dos maus argumentos, quando essa noção é interpretada num sentido mais normativo que empírico. Um bom argumento (um argumento forte) é o que valeria diante do auditório universal. Essa última noção, como já vimos, desempenha um papel central na construção perelma niana, mas há algumas razões para duvidar da sua solidez. Com bastante freqüência já se assinalou que o conceito perelm aniano de auditório universal é ambíguo, mas a ambigüidade não foi sempre vista do mesmo modo.
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Aarnio, por exemplo (1987, pág. 221), localiza a ambigüidade exclusivamente no fato de o auditório universal ter, por um lado, um caráter ideal - o auditório universal seria “a humanidade ilus trada” - mas, ao mesmo tempo, estar histórica e culturalmente de terminado, quer dizer, depender de fatos contingentes. Evidentemen te, é certo que um a teoria realista da argumentação precisa dar conta tanto do postulado da racionalidade quanto da relatividade histórica e social da argumentação (cf. Neumann, 1986, pág. 89), mas isso não se consegue simplesmente construindo conceitos em que ambas as dimensões aparecem sem nenhum tipo de articulação ou, pelo menos, sem nenhuma articulação convincente. Alexy, por seu lado, parece aceitar o caráter ideal da noção, mas entende que, em Perelman, encontram-se dois sentidos dife rentes de auditório universal. Por um lado, o auditório universal seria uma construção do orador (daí o seu caráter ideal), depen dendo, portanto, das idéias de indivíduos particulares e de dife rentes culturas. Mas nesse caso um auditório só é um auditório universal para quem o reconhece como tal, com o que o papel normativo da noção é seriamente limitado (cf. Alexy, 1978a, pág. 162). Por outro, lado em Perelman, há outra noção de auditório universal, que se inspira no imperativo categórico de K an t,13 e que é assim formulada: “Você deve se comportar como se fosse um juiz cuja ratio decidendi deva proporcionar um princípio válido para todos os homens” ; o acordo do auditório universal é o acor do “de todos os seres racionais” ou simplesmente “de todos”. Alexy entende que, a partir disso, o auditório universal pode ser deter minado como “a totalidade dos homens no estado em que se en contrariam se tivessem desenvolvido as suas capacidades argumentativas” e que tal estado corresponde à situação ideal de diálogo habermasiana (Alexy, 1978a, pág. 163; cf. infra, sexto capítulo, item 1.1). Alexy não descarta a possibilidade de que ambas as determinações sejam compatíveis, mas nesse caso ele duvida que um conceito tão amplamente formulado possa servir como medi da para avaliar os argumentos. Enfim, Gianformaggio vê a ambigüidade da noção por outra vertente. Também para ela o conceito é efetivamente suscetível de duas interpretações diferentes. A primeira implica a idéia de que argumenta diante de um auditório universal quem argumenta com seriedade e de boa fé e está convencido das conclusões que sus tenta e dos procedimentos que utiliza; assim interpretada, a noção
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justificaria o interesse por ela despertado. De acordo com a segun da interpretação, argumenta diante do auditório universal quem não argumenta ad hominem, quer dizer, quem não apenas está conven cido da correção e da lealdade do procedimento que usa, como tam bém está convencido da evidência das prem issas em que se baseia. Essa segunda interpretação, entretanto, é inconsistente sem a no ção de juízo de valor defendida no Tratado: se de modo conscien te se assumem juízos de valor como premissas da argumentação, então seria logicamente impossível se dirigir ao auditório univer sal, pois os juízos de valor só valem diante de auditórios particu lares (cf. Gianform aggio, 1973, págs. 218-9).14 Como conclusão de tudo isso, talvez se pudesse dizer que o au ditório universal perelmaniano é, mais que um conceito cuidadosa mente elaborado, apenas uma intuição feliz.
4.3. Critica ideológica Mas se, do ponto de vista teórico, o pecado capital de Perelman é a falta de clareza conceituai, do ponto de vista prático esse pecado é o conservadorismo ideológico. Tal conservadorismo, por outro lado, tem muita relação com a obscuridade das noções que configuram o aspecto normativo da teoria, isto é, as noções que configuram os critérios da boa argumentação, como é o caso dos conceitos de pluralism o, razoabilidade e imparcialidade, que, em últim a instân cia, remetem aos de regra de justiça e auditório universal. A filosofia de Perelman é, claramente, uma filosofia do pluralis mo. E essa noção confusa (cf. Perelman, 1979a, pág. 5)15 parece significar o seguinte: o pluralismo parte de que a vida social consis te tanto em esforços de colaboração quanto em conflitos entre indi víduos e grupos. Esses conflitos são inevitáveis e recorrentes, e, portanto, a única coisa que se pode fazer é canalizá-los por meio de instituições que tenham o maior respeito possível pelos indivíduos e pelos grupos, evitando, assim, o uso da violência. O pluralismo “renuncia a uma ordem perfeita, elaborada em função de um único critério, pois admite a existência de um pluralismo de valores in compatíveis. Daí a necessidade de compromissos razoáveis, resul tantes de um diálogo permanente, de um confronto de pontos de vista opostos” (Perelman, 1979a, pág. 11). Os legisladores, os tribunais e a jurisprudência de um Estado pluralista (a forma de Estado que Perelman considera justificada) são as instituições encarregadas de estabelecer e manter um equilíbrio entre pretensões contrapostas,
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porém legítimas. Isso significa que serão necessárias tomadas de decisões razoáveis; não soluções perfeitas, únicas e definitivas, mas soluções aceitáveis, modificáveis e aperfeiçoáveis (cf. ibid., pág. 17). Seguramente é desnecessário acrescentar aqui que também a no ção de razoabilidade é confusa. De qualquer modo, com essa idéia16 Perelman pretende abrir uma via intermediária entre o racional (quer dizer, as razões necessárias, constringentes) e o irracional (o arbi trário): entre uma concepção unilateralmente racionalista e um a con cepção unilateralmente voluntarista do Direito (cf. Bobbio, 1986, pág. 166). Com relação ao discurso ju rídico, o razoável marca in clusive os limites do jurídico (“o que é desarrazoado não é de Di reito” - Perelman, 1984, pág. 19) e, como idéia reguladora, tem um valor superior até à noção de justiça ou eqüidade: “O limite assim traçado me parece definir melhor o funcionamento das insti tuições jurídicas do que a idéia de justiça ou eqüidade, que se liga a uma certa igualdade ou a uma certa proporcionalidade, pois, como vimos em vários exemplos, o desarrazoado pode resultar do ridícu lo ou do não apropriado, e não apenas do iníquo ou do não eqüitativo” (ibid., pág. 19). Deixando de lado a questão de se Perelman usa ou não a no ção com o mesmo sentido em que ela é habitual entre os juristas, e a de se existe uma dialética - como ele sugere - ou então um para lelismo entre o racional e o razoável no Direito (cf. Laughin, 1986), o certo é que ele parece usar esse conceito c om u m a certa ambigüidade. O razoável se define - e não poderia ser de outra forma - em função de um auditório, mas esse auditório - por exemplo, no caso do Direito - não é tanto o auditório un iversal (entendido como os membros esclarecidos da sociedade) quanto um auditório particular, configurado pelos especialistas em Direito, os tribunais superiores ou o legislador: “O juiz [...] deverá julgar sem se inspirar em sua visão subjetiva, e sim tentando refletir tanto a visão comum dos membros esclarecidos da sociedade em que vive quanto as opções e tradições dominantes em seu meio pro fissional. Com efeito, o juiz [...] deve se esforçar por emitir jul gamentos que sejam aceitos tanto pelos tribunais superiores, pela opinião púb lica esclarecida, quanto - quando se trata de decisões da Corte de Ca ssação - pelo legislador, que não deixará de reagir se as decisões da Corte Suprema lhe parecerem inaceitáveis” (Perelman, 1979a, pág. 12). O problema, naturalmente, reside na questão de se o equilíbrio entre opiniões contrapostas, que se associa à noção de racionabilidade, pode
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disso. Os casos difíceis, por definição, são aqueles com relação aos quais a opinião pública (esclarecida ou não) está dividida de man eira tal que não é possível tomar uma decisão capaz de satisfazer a uns e a outros. Serve de exemplo a decisão da Suprema Corte dos Estados Unidos (no famoso caso Roe versus Wade, de 1973), reconhecendo um direito ao aborto que se apoiaria no direito fundamental à privacy. O caso dividiu em duas partes quase iguais não apenas os membros do tribunal, como também os juristas profissionais e a sociedade em geral.17 Qual seria, num caso como esse, a decisão razoável? Segundo Perelman, o conceito de decisão razoável varia não só histórica e socialmente (quer dizer, o que é razoável numa determi nada sociedade e em determinado momento pode deixar de sê-lo em outro meio ou em outra época), pois num mesmo momento his tórico e meio social pode haver uma pluralidade de decisões possí veis, de decisões razoáveis (cf. Haerscher, 1986, pág. 225; Wro blew ski, 1986, pág. 184; Alexy, 1978, pág. 170). Mas então que decisão se deve tomar? Estariam todas elas - no caso, a penalização e a despenalização do aborto - igualmente justificadas? Talvez a única resposta que Perelman poderia dar a essa per gunta seguiria esta linha: seu ponto de partida seria, evidentemen te, reconhecer que há ocasiões em que pode ser aceitável mais de uma decisão; Perelman se alinha, claro, do lado de quem pensa não haver uma única resposta correta para cada caso. Quem deci de, por outro lado, deve se comportar de modo imparcial (a im parcialidade não se aplica como critério para a resolu ção apenas das questões jurídicas, mas sim para as questões práticas em ge ral), e deve respeitar a regra da justiç a (ou seja, não deve tratar de modo desigual casos semelhantes) e o princípio da inércia (só se deve justificar a mudança, e sempre e apenas, sobre a base de valores precedentemente admitidos - cf. Gianformaggio, 1973, pág. 226; Perelman, 1969a). Mas esses critérios, além de serem clara mente insuficientes, têm um sabor ideológico sem dúvida conser vador. Ser imparcial, por exemplo, exigiria aceitar sempre as re gras, a ordem estabelecida. “Quem recusa a imparcialidade - con clui Gianformaggio - quer dizer, quem quer mudar as regras, quem não está contente com a universalidade das regras numa determi nada estrutura de relações, mas questiona a própria estrutura, esse indivíduo p or definição não argumenta; ele se deixa levar pelos interesses e paixões, e emprega a violência. E então “por que se indignar com o fato de que os defensores da ordem estabelecida
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substituído, ele só pode en philosophe tomar posição pela ordem estabelecida. Essa posição deriva necessariamente da sua concep ção da filosofia” (G ianform aggio, 1973, pág. 226).19 A conseqüência de tudo isso poderia ser esta: quando se trata de tomar decisões diante de casos difíceis (jurídicos ou não), Perelman não pode proporcionar critérios adequados, uma vez que, no fundo, ele carece de uma noção consistente do que seja decisão racional (ou razoável); mas, por outro lado, na medida em que oferece algum critério, este tem uma conotação inequivocamente conservadora.
4.4. Crítica da concepção de Direito e do raciocínio jurídico Vejamos agora algumas críticas mais específicas que se referem à concepção perelmaniana do Direito e do raciocínio jurídico.
4.4.1. O conceito de positivismo jurídico A primeira crítica afeta a concepção do Direito e do raciocínio jurídico, que Perelman considera predominante no raciocínio judi cial dos países ocidentais depois de 1945, e que - como vimos - se caracterizaria pela rejeição do positivismo jurídico e pela adoção de um modelo tópico de raciocínio jurídico. Mas a noção de positivismo jurídico que Perelman utiliza é, além de pouco clara (cf. Atienza, 1979, nota 9, pág. 144), sim plesmente insustentável. Uma concepção positiv ista do Direito, segundo Perelman, se caracteriza por: 1) eliminar do Direito toda referência à Justiça; 2) entender que o Direito é a expressão arbi trária da vontade do soberano, enfatizando assim o elemento de coação e esquecendo o fato de que “para funcionar eficazmente o Direito deve ser aceito, e não apenas imposto por meio da coação” (Perelman, 1979b, pág. 231); e 3) atribuir ao juiz um papel muito limitado, já que não leva em conta os princípios gerais do Direito e nem os tópicos jurídicos, apenas o texto escrito da lei (ou, em todo caso, a “intenção do legislador”). Mas essas características, que talvez possam ser certas com re lação a um determinado juspositivismo do século XIX, são mani festamente falsas referidas ao positivismo jurídico atual. Se toma mos Hart como protótipo de positivista jurídico (e de fato a crítica
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mais conhecida ao positivismo jurídico dos últimos tempos - a de Dw orkin (1977) - tem H art como objetivo central) é muito fácil mostrar que nenhuma das três características se aplica, 1) Hart, por um lado, não pretende excluir do Direito toda referência à Justiça, e sim apenas sustentar que é possível - e que se deve - separar conceitualmente o Direito e a moral, o que é e o que deve ser Direito (cf. Hart, 1962). 2) Por outro lado, a sua insistência na “aceitação interna das normas” como um elemento essencial para com preender e exp licar o Direito (Hart, 1963) deixa bem evidente que, para ele, o Direito não pode se reduzir à coação. 3) E, final mente, o próprio Hart (e Dworkin, que faz disso um dos pontos centrais de sua crítica) considera um a característica do positivismo juríd ic o a “tese da discricio nalidade ju dic ial”, quer dizer, a tese de que, nos casos duvidosos ou não previstos que aparecem em todo o Direito, o juiz cria direito, embora ao mesmo tempo esteja submetido a uma série de condições jurídicas que limitam a sua escolha. E mais: a partir do positivismo jurídico de Hart (que é o positivismo “de hoje ”), não haveria, - em princípio, nenhum in conveniente para o uso dos princípios gerais do Direito e dos tó picos ju ríd ic os pelo juiz ; bastaria que ele admitisse a regra de re conhecim ento do sistema em questão.20 Como alternativa ao positivismo jurídico, Perelman - seguindo Foriers (cf. Bobbio, 1986, pág. 171) - propõe a idéia de um “Di reito natural positivo”, segundo a qual para integrar, corrigir ou satisfazer as regras estabe lecidas por meio da autoridade (seja pela autoridade do legislador ou pela do costume), são invocados e se aplicam princípios não contidos no conjunto das normas jurídicas de um ordenamento positivo. Mas, por um lado, embora os corolários e pressupostos filosóficos da lógica da argum entação de Perelman pareçam ser jusnaturalistas (cf. Gianformaggio, 1973, pág. 162), sua concepção do “D ireito natural positiv o” não im pli caria - segundo Bobbio - uma contradição com o positivismo ju rídico entendido, por exemplo, à maneira de Kelsen. Por outro lado - e isso é o mais importante -, Bobbio opina que a teoria do Di reito natural positivo mais propõe do que resolve problemas, ao menos por dois motivos: “Não se entende bem qual seja a neces sidade de chamar de Direito natural a princípios de conduta que são manifestações correntes da moral social; e não se entende que necessidade haja de corrigir o positivismo jurídico unicamente pelo fato de este reconhecer a validade de regras não escritas, um reco nhecimento que nenhuma teoria do Direito positivo jamais con
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4.4.2. A concepção tópica do raciocínio jurídico No que se refere à adesão de Perelman ao modelo tópico de ra ciocínio jurídico, às críticas que vimos a propósito da concepção de Viehweg poder-se-ia, agora, acrescentar esta: dado o processo de formação - necessariamente lento - dos tópicos e sua caracteriza ção como opiniões compartilhadas, há boas razões para pensar que o papel destes é comparativamente maior nos ramos jurídicos mais tradicionais e/ou naqueles em que o ritmo de mudança é relativa mente lento (é sintomático que a maioria dos partidários da tópica se encontre entre os civilistas) do que nos setores de formação mais recente ou naqueles em que o D ireito deve se adaptar a um ritmo de mudança mais intenso. Em outras palavras, o uso dos tópicos no Direito moderno precisa ser limitado, a não ser que, com a sua uti lização, pretenda-se, simplesmente, a conservação e consolidação de um certo status quo social e ideológico (cf. Santos, 1980, pág. 96).
4.4.3. Direito e retórica Finalmente, o fato de Perelman situar o centro de gravidade do discurso jurídico no discurso judicial e, em particular, no discurso dos juizes das instâncias superiores, supõe a adoção de uma pers pectiva que distorce o fenômeno do Direito moderno (se se prefere, do Direito dos Estados pluralistas, quer dizer, dos Estados capitalis tas democráticos), na medida em que atribui ao elemento retórico ao aspecto argumentativo - um peso maior do que ele realmente tem. Boaventura de Sousa Santos tem razão ao sustentar que o fator tópico-retórico não constitui uma essência fixa e nem caracteriza ex clusivamente o discurso jurídico. O espaço retórico existe em outros espaços: o espaço sistêmico (digamos, o discurso burocrático) e o espaço da violência (cf. Santos, 1980, pág. 84). Além disso, em com paração com outros tipos de Direito (Santos estuda o de uma popu lação favelada do Rio de Janeiro: o Direito de Pasárgada), o Direito do Estado moderno se caracteriza por tender a apresentar um nível mais elevado de institucionalização da função jurídica e instrumen tos de coação mais poderosos, com o que o discurso jurídico ocupa, em suma, um espaço retórico menor (cf. ibid., pág. 58). E certo, por outro lado, que os recentes movimentos a favor da informalização da justiça implicam um eventual aumento da retórica jurídica, mas isso pode ser a contrapartida de um aumento da burocracia e da violência em outras áreas mais centrais do sistema jurídico (cf. ibid., pág. 91).
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4.4.4. A retórica geral e a retórica jurídica Algo que não está bem resolvido na obra de Perelman é a relação entre o plano da retórica geral e o da retórica ou lógica jurídica. Por um lado, não está nada claro se o critério do auditório universal se aplica também ao discurso jurídico, quer se trate do discurso do juiz ou do legislador. Há ocasiões em que Perelman parece dar a enten der que o juiz e o legislador (diferentemente do filósofo) devem ori entar as suas decisões de acordo com os desejos e convicções da comunidade que os instituiu ou escolheu (cf. Alexy, 1978a, pág. 161, nota 523, e Perelman, 1967a); nos últimos escritos, entretanto, ele parece ter se inclinado a pensar que o auditório universal se aplica também ao discurso não-filosófico (cf. Golden, 1986, pág. 297). Por outro lado, não está tampouco claro de que maneira se aplica - e se se aplica - ao campo do raciocínio jurídico a sua classificação dos argumentos em técnicas de união e de dissociação etc. Particular mente em La lógica ju ríd ic a y la nueva retórica, Perelman parece aceitar - pelo menos em parte - a classificação que Tarello faz (cf. Perelman, 1979b, págs. 77 e seguintes) dos argumentos jurídicos, e que não parece ter muita relação com a proposta no Tratado. O autor italiano, com efeito, distingue treze tipos de argumentos: a contra rio, a simili ou analógico, a fortio ri, a completudine, a coherentia, psicológico, histórico, apagógico, teleológico, econômico, ab exem plo, sistemático e naturalista (cf. ibid., págs. 77 e seguintes). Finalmente - e como já indiquei antes - Perelman repete, com certa freqüência, que o raciocínio jurídico tem em sua obra um va lor paradigmático. Mas o que isso de fato significa? Perelman não foi, evidentemente, o único autor do século XX a tomar o raciocí nio jurídico como modelo da lógica ou do método racional. Três exemplos notáveis dessa atitude são os casos de Dewey, Polanyi e, sobretudo, Toulmin, cuja concepção será estudada no próximo ca pítulo. De acordo com Gianform aggio (1973, págs. 175 e seguin tes), a diferença está em que, enquanto esses três autores utilizam o raciocínio jurídico como um modelo para contrapor à concepção neopositivista da razão (isto é, o raciocínio jurídico - ou algum as pecto do mesmo - serve com o modelo para o raciocínio em geral), em Perelman o raciocínio jurídico é o modelo de um tipo particular de raciocínio, ao qual ele inicialmente denomina raciocínio “argumentativo” e, depois, raciocínio “prático”. Mas o problema é que a distinção entre raciocínio teórico e raciocínio prático (que em Perelman aparece depois do Tratado) não coincide totalmente - sem do Gia fo io distinçã d çã
AS RAZÕES DO DIREITO
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e argumentação. Essa última distinção - como o leitor deve se lem brar - se referia ao tipo de prova ou aos modelos de análise do dis curso, mas não era uma distinção centrada no objeto. Nenhum dis curso é em si mesmo, considerado abstratamente, demonstrativo ou argumentativo: basta acrescentar uma premissa para que a argumen tação se converta numa demonstração. Entretanto, a distinção que Perelman traça entre raciocínio prático e raciocínio teórico tem por objeto o discurso: o raciocínio prático é o raciocínio do jurista, do moralista, do político; e o raciocínio teórico é o raciocínio do cien tista. Mas se assim é, isso quer dizer que Perelman acaba por sus tentar um dualismo entre razão dialética (raciocínio prático) e razão científica (raciocínio teórico), pouco compatível com a sua idéia de que na ciência do Direito não se pode separar nitidamente avaliação e conhecimento, e de que, na aplicação do Direito, tampouco se pode separar os juízos de valor dos juízos de fato (cf, Gianformaggio, 1973, págs. 1886-193).
4.4.5. Dedução e argumentação Uma última crítica que se pode dirigir a Perelman se relaciona precisam ente com a distinção entre o raciocínio científico - deduti vo ou indutivo -, por um lado, e o raciocínio dialético - argumen tativo ou prático -, por outro. Como vimos, Perelman entende a ló gica jurídica como uma argumentação, não como lógica formal ou dedutiva. Além disso, ele sustenta que a distinção entre ambas as lógicas não se refere apenas à natureza das premissas, mas também à passagem das premissas à conclusão. Mas aqui o discurso de Perelman é algo mais que equívoco. Por um lado, se tivesse levado em conta a distinção usual entre justificação interna e justificação externa, exposta no primeiro capítulo (cf. Wroblewski, 1979, págs. 277-93), ele teria podido fixar claramente o papel da lógica formal ou dedutiva no raciocínio jurídico, sem precisar contrapor, desne cessária e confusamente, a concepção dedutivista ou formalista do raciocínio jurídico à concepção argumentativa ou retórica. E, por outro lado, - e isso é realmente mais grave - a pretensão de Perelman de que a passagem das premissas à conclusão ocorre de modo dife rente numa argumentação e numa dedução, porque, no primeiro caso, a passagem de um argumento para uma decisão não pode ter caráter necessário, baseia-se - parece-me - num erro. O erro consiste em ele não se dar conta de que a lógica - dedutiva ou não - se move no terreno das proposições e não no dos fatos; ou, por outras palavras,
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MANUE L A TIENZA
em não ter levado em conta a distinção (que também foi introduzida no primeiro capítulo) entre a conclusão de uma inferência e deter minados estados de coisas, decisões etc. que estão ligados a ela, mas não de modo lógico. No caso do silogismo prático - concretamente, do silogismo judicial -, uma coisa é a conclusão desse silogismo (uma norma individual que estabelece, por exemplo, que o juiz deve condenar X à pena Y) e outra é a decisão prática que, é claro, não se segue necessariamente - dedutivamente - daquela conclusão (a decisão do juiz condenando X à pena Y).
4.5. Conclusão A conclusão geral extraída de todas as críticas anteriores pode ria muito bem ser esta: por um lado, Perelman não oferece nenhum esquema que permita uma análise adequada dos argumentos juríd i cos - dos diversos tipos de argumentos jurídicos - nem do processo da argumentação, embora, evidentemente, em sua obra apareçam su gestões de interesse inquestionável. O modelo analítico de Toulmin que será apresentado no próximo capítulo - me parece preferível a esse respeito.21 Perelman considera que Toulmin, em seu livro de 1958, The uses or argument, ignora completamente o papel do au ditório e o do raciocínio sobre valores, que é o centro do pensam en to jurídico (cf. Fisher, 1986, pág. 87, e Perelman, 1984a), mas, pelo menos quanto ao primeiro, não me parece que isso seja em absoluto certo: o “tribunal da raz ão” de Toulmin tem - como o leitor poderá comprovar em seguida - muita relação com o auditório universal de Perelman (cf. Dearin, 1986, pág. 183, nota 80). Por outro lado, a concepção do Direito e da sociedade, utilizada por Perelm an, é de cunho nitidam ente conservador,22 e a sua teoria da argumentação parece pensada para satifazer às necessidades de quem aborda o Direito e a sociedade com essa perspectiva, mas não para quem adota uma concepção crítica ou conflitualista desses fenômenos. Se se aceita a tese de que a sociedade às vezes gera conflitos que colocam interesses irreconciliáveis, e que não podem ser resolvidos pelas instâncias jurídicas simplesmente com um cri tério de imparcialidade, sem se colocar a modificação da própria or dem jurídica, então provavelmente se terá de pensar também que, com relação aos m esmos, a retórica - pelo menos como a entende Perelman - cumpre, antes de mais nada, uma função ideológica de justificação do Direito positivo: precisamente apresentando como
AS RAZÕES DO DIREITO •
Notas 1. Em Perelm an, 1986, pág. 3, o autor fala em oito critérios, mas sem es pe cificar quais são os outros dois. Por outro lado, na concepção da justiça de Perelman pode-se observar algumas mudanças de enfoque, as quais abstraio; cf., não obstante Hart. 1963. Sobre outros aspectos da teoria da ju stiç a de Perelman cf. Dearin, 1986, e Van Quickenborne, 1986. Cf. também Perelman, 1990, obra que reúne vários trabalhos de Perelman sobre a Justiça e sobre a argumentação jurídica. 2. Sobre a evolução de Perelman cf. Gianformaggio, 1973, pág. 18, que mo s tra como a retórica foi primeiramente entendida como lógica dos juízos de valor - em Logique et rhetorique, de 1948 (Perelman e Olbrecht-Tyteca, 1950) - depois como teoria da argumentação - em La no uvelle rhetorique: Traité de 1'argumentation, de 1958 (Perelman e Olbrecht-Tyteca, 1958) e finalmente como lógica da escolha racional - em Le ra is onnement p ra tique, de 1968 (Perelman, 1968). 3. Daqui em diante o citarei segundo a edição em espanhol: Perelm an e Olbrecht-Tyteca, 1989. Dessa obra há uma tradução para o italiano com um estudo introdutório de Norberto Bobbio: P erelman e Olbrecht-Tyteca, 1966, e outra para o inglês: Perelman e Olbrecht-Tyteca, 1969. 4. Para tanto, utilizarei essencialm ente um livro de Perelman de 1976: La logique juridique : La nouvelle rhetorique, tradução espanhola, Perelman, 1979. 5. Mas, com o veremos adiante, a forma de Perelman enten der esses racio cínios não coincide totalmente com o modelo aristotélico. 6. Sobre as relaçõ es entre retó rica e dialética, cf. Maneli, 1979, págs. 126238. 7. Nessa classificação não está incluído, contudo, um tipo de argumentaç ão de evidente interesse e ao qual Perelman - como veremos em seguida faz referência em outras partes do Tratado: a argumentação que ocorre diante de auditórios particulares. 8. “O auditório universal é, com o os demais, um auditório concreto, que se modifica com o tempo e com a idéia que dele faz o orador” (Perelman e Olbrecht-Tyteca, 1989, pág. 742). 9. Com o faz, por exemplo, Bertham: cf. Perelman, 1958. 10. Em seu esboço histórico, Perelman parece ter se esquecido da escola histórica alemã e da jurisprudência de conceitos. 11. Cf. Perelm an, 1968, pág. 185; tam bém Zysk ind, 1979, pág. 31 e Arnold, 1986, pág. 41. Em La ló gic a ju ríd ica y la nueva retórica (Perelman, 1979b) há também um abundante material de raciocínios jurídicos, ex traídos fundamentalmente de sentenças de juizes franceses e belgas. 12. Há três coleções de artigos em hom enagem a Perelman. O leitor poderá encontrar uma referência aos mesmos em Maneli, 1979. Perelman, 1986, e Van Quickenborne, 1986. Como exemplo da influência da obra de Perelman na dogmática do Direito em Espanha, pode-se ver Rodriguez Mourullo, 1988.
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MANUEL ATIENZA
13. Alexy cita, a esse respeito, a obra de Perelma n Fünf Vorlesungen über Gerechtigkeit (Perelman, 1967). Por outro lado, é interessante considerar (cf. Golden, 1986, pág. 287 e Perelman, 1986, pág. 14) que, para a for mulação desse conceito, Perelman parece se ter inspirado em são Tomás de Aquino, Aristóteles e Kant. Talvez essa diversidade de fontes expli que, em parte, a ambigüidade que se pode encontrar na noção. 14. Contudo , num trabalho posterior ao Tratado (Perelman, 1967a), Perelman parece consid era r que as ques tões re ferentes ao preferível também podem ser discutidas diante do auditório universal; cf. Alexy, 1978a, pág. 165. 15. Perelman se inspira claramente em seu mestre Eugène Dupréel. 16. Sobre a razo abilidad e no Direito, cf. Atienza, 1989a. 17. A Ordem dos Advogados americana, que congrega as associações de advo gados, adotou, à certa altura, uma postura favorável à despenalização do aborto, mas logo passou para uma atitude de “neutralidade”. Quando, em fins de 1990, teve de nomear um novo membro do tribunal, o debate fundamen tal que se propôs em torno do candidato “indicado” pelo presi dente Bush, o juiz Souter, foi sobre a questão de se este seria ou não partid ár io de m anter a doutrin a estabelecid a no ca so Roe versus Wade. 18. A citação está em Perelman , 1969a. 19. Alguns autores, entretanto (cf. M aneli, 1979, pág. 236), enten dem que a retórica de Perelman é contrária a lodo tipo de conservadorismo: tanto o conservadorismo do status quo real quanto o das necessidades e ideais alegados. 20. Esse argum ento é em pregado pelo próprio Hart em relação com os prin cípios do Direito (princípios implícitos de caráter moral ou político) pos tulados por Dworkin. A diferença entre esses dois autores residiria no fato de que, para Hart, tais princípios não são relevantes propio vigore, e sim apenas de modo contingente, conforme a regra de reconhecimento do sistema o autorize ou não. Cf. sobre isso Atienza, 1979, nota 18: MacCormick, 1981. 21. Cf., entretanto, Arno ld, 1986, pág. 51, nota 20 e pág. 42, que afirma sem razão, na minha opinião, - que Perelman torna descritíveis as estru turas de pensamento que realmente utilizamos ao persuadir. 22. Cf. Atienza, 1979, obr a em que se mo stram algumas conex ões entre as concepções de Perelman e as de Luhmann.
CAPÍTULO 4
ATEORIA DA ARGUMENTAÇÃO DE TOULMIN
1. Uma nova concepção da lógica As idéias de Toulmin a que vou me referir neste capítulo consti tuem - como as de Viehweg e as de Perelman - uma tentativa de dar conta da argumentação a partir de um modelo que não é o da lógica dedutiva. Mas Toulmin não busca a sua inspiração numa re cuperação da tradição tópica ou retórica. Ele parte da idéia de que a lógica é algo que tem relação com a maneira como os homens p en sam, argumentam e efetivamente inferem, e constata, ao mesmo tempo, que a ciência da lógica se apresenta - e se apresentou histo ricamente, desde Aristóteles - como um a disciplina “autônom a” e sem preocupação com a prática. Toulmin não pretende dizer, ape nas, que o modelo da lógica formal dedutiva não pode ser transfe rido para o campo do que se costuma chamar de “razão prática”, e sim que a lógica - tal como habitualmente é entendida - não permi te dar conta, tampouco, da maior parte dos argumentos que se arti culam em qualquer outro âmbito, inclusive o da ciência. Na realida de, o único campo para o qual seria adequada a concepção da argu mentação que a lógica utiliza é o da matemática pura. Devem-se a Toulmin importantes contribuições em diversos cam pos da filosofia, como o da teoria ética (cf. Toulmin, 1979, e Jonsen e Toulmin, 1988), o da filosofia da ciência (Toulmin, 1972) e o da lógica; este é, contudo, o único que nos interessa aqui. Suas idéias fundamentais a esse respeito estão expostas num livro de 1958, The uses o f argument (Toulmin, 1958), constituído em grande parte pela
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MANUEL ATIENZA
reunião de artigos que ele havia publicado nos anos imediatamente anteriores. Em termos gerais, pode-se dizer que a sua filosofia se situa basicamente nas perspectivas de crítica ao formalismo e pri mazia da linguagem natural, abertas pelo “segundo Wittgenstein” (cf. Janik e Toulmin, 1973); e, particularmente, sua teoria da argu mentação deve muito - segundo o próprio Toulmin - a J. W isdom e G. Ryle, dois filósofos que se enquadram precisamente nesse tipo de direção analítica. A intenção de Toulmin - como ele mesmo indica (1958, prefá cio) - é “radical” e consiste em se opor a uma tradição que parte de Aristóteles e pretende fazer da lógica uma ciência formal, comparável à geometria. Toulmin, ao contrário, propõe-se deslocar o centro de atenção da teoria lógica para a prática lógica; a ele não interessa uma “lógica idealizada”, e sim uma lógica eficaz ou aplicada (working logic); e, para produzir essa eficácia, ele escolhe como modelo não a geometria, mas a jurisprudência: “A lógica (podemos dizer) é jurisprudência generalizada. Os argumentos podem ser com parados a litígios jurídicos e as pretensões que fazemos e a favor das quais argumentamos em contextos extrajurídicos, a pretensões feitas diante dos tribunais; ao passo que os casos que apresentamos ao tornar bom cada tipo de pretensão podem ser comparados entre si. Uma tarefa fundamental da jurisprudência é caracterizar o essen cial do processo jurídico: os procedimentos pelos quais se propõem, se questionam e se determinam as pretensões jurídicas, e as catego rias em cujos termos se faz isso. Nossa investigação é paralela: ten taremos, de modo semelhante, caracterizar o que se pode chamar de “o processo racional” (Toulmin, 1958, pág. 7).1O paralelismo entre lógica e jurisprudência permite situar no centro a função crítica da razão (cf. Ibid., pág. 8). Um bom argumento, um argumento bem fundado, é aquele que resiste à crítica e a favor do qual se pode apresentar um caso que atenda aos critérios exigidos para merecer um veredito favorável. Caberia, inclusive, dizer que “nossas preten sões extrajurídicas precisam ser justificadas não perante suas ma jestades, os juizes, e sim diante do tribunal da razão” (pág. 8). A correção de um argumento não é, assim, uma questão formal, quer dizer, algo que dependa exclusivamente da forma das premissas e da conclusão (dadas algumas proposições de certa forma, delas se pode inferir outra de determinada forma), e sim é um a questão de procedimento, no sentido de algo que precisa ser julg ado de acordo com critérios (substantivos e historicamente variáveis), apropriados
AS RAZÕES DO DIREITO
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É curioso constatar que, apesar da importância singular que Toulmin atribui à argumentação jurídica, a sua obra não teve uma repercussão muito grande na teoria do Direito, pelo menos até recentemente.
2. Uma concepção não formal da argumentação 2.1. Introdução. O que significa argumentar? O ponto de partida de Toulmin2 é a constatação de que um dos nossos modos de comportamento é constituído pela prática de ra ciocinar, de dar aos outros razões a favor do que fazemos, pensa mos ou dizemos. Embora exista uma grande variedade de usos da linguagem, é possível distinguir entre um uso instrumental e um uso argumentativo. O primeiro ocorre quando as emissões lingüísticas atingem seus propósitos diretamente, sem necessidade de produzir “razões” adicionais; por exemplo, quando se dá uma ordem, se pede algo etc. O uso argumentativo, pelo contrário, supõe que as emis sões lingüísticas fracassam ou têm êxito segundo possam se apoiar em razões, argumentos ou provas. Esse uso ocorre, por exemplo, quando se propõe uma pretensão jurídica (por exemplo, “X tem direito a receber a herança”), se comenta uma execução musical, se apóia um candidato a um emprego etc. As situações e problemas com relação aos quais se argumenta podem ser muito diferentes, e, assim, o raciocínio muda conforme as situações. Entretanto, é pos sível propor algumas questões que são comuns: uma dessas ques tões é a de qual é a estrutura dos argumentos, isto é, de que elem en tos se compõem os argumentos, que funções cumprem esses elementos e como eles se relacionam entre si; outra é a força dos argumentos, isto é, a questão de com que intensidade e sob que cir cunstâncias o material apresentado na argumentação oferece um apoio com relação à pretensão, que é objetivo da argumentação. Antes de entrarmos na análise dessas questões, convém, entre tanto, precisar o alcance dos termos básicos a utilizar. Assim, o ter mo “argumentação” é usado para a referência à “atividade total de propor pretensões, pô-las em questão, respaldá-las, produzindo ra zões, criticando essas razões, refutando essas críticas etc.” (ToulminRike-Janik, pág. 14). O termo “raciocínio” é usado, com um senti do mais restrito que o anterior, para a referência à “atividade cen tral de apresentar as razões a favor de uma pretensão, assim como para
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MANUEL ATIENZA
mostrar de que modo essas razões têm êxito em dar força à preten são” (ibid.). No que se refere a “argumento”, diferenciam-se dois sentidos do termo. No primeiro sentido, um argumento é um enca deamento de raciocínio ( “a train o f reasoning”), isto é, “a seqüên cia de pretensões e razões encadeadas que, entre si, estabelecem o conteúdo e a força da proposição, a favor da qual um determinado orador argumenta” (ibid.). No segundo sentido, os argumentos são algo em que as pessoas se vêem envolvidas, isto é, são “interações humanas, por meio das quais se formulam, debatem e/ou contor nam tais seqüências de raciocínios” (ibid., pág. 15). O que mais in teressa a Toulmin são os argumentos nesse segundo sentido. Final mente, quem participa de um argumento manifesta a sua racio nalidade ou a sua falta de racionalidade, conforme se mostre aberto ao argumento (open to argument), isto é, reconhece a força das ra zões ou procura contestá-las etc., ou fica surdo ao argumento (deaf to argument), isto é, ignora as razões contrárias ou as contesta com asserções dogmáticas.
2.2. O modelo simples de análise dos argumentos Num argumento pode-se sempre distinguir quatro elementos: a pretensão, as razões, a garantia e o respaldo. O primeiro deles, a pretensão (claim ), significa tanto o ponto de partida quanto o ponto de chegada do nosso proceder na argum enta ção. Como exemplos de pretensões, podem servir estas: “Essa nova versão de King Kong tem mais sentido psicológico que a original”; “A epidemia foi causada por uma infecção bacteriana, transmitida de uma sala para outra pelos utensílios do serviço de alimentação”; “A melhor medida provisória para a companhia é investir esse di nheiro em bônus municipais a curto prazo”; “X tem direito de receber a herança”. Assim, no início da argumentação alguém (vamos chamá-lo de proponente) propõe um problema diante de outro ou de outros (opo nente).3 Caso o oponente questione de alguma forma a pretensão (do contrário não surge a necessidade de argumentar), o proponen te terá de dar razões (grounds) a favor de sua pretensão inicial, que sejam ao mesmo tempo relevantes e suficientes. Por exemplo: “A menina não se limita a gritar e correr: ela tem algum tipo de troca com King Kong e demonstra sentimentos pessoais em relação a ele”; “Nossas investigações excluíram todo o resto, e finalmente en
AS RAZÕES DO DIREITO •
“Os bônus podem ser vendidos com facilidade, produzem um ren dimento aceitável e estão livres de impostos”; “X é o único filho de Y, que morreu sem deixar testamento”. Assim, as razões não são teorias gerais, mas apenas os fatos es pecíficos do caso, cuja natureza varia de acordo com o tipo de argu mentação de que se trate; numa argumentação jurídica típica, por exemplo, as razões serão os fatos que integram o caso concreto da norma aplicável ao caso discutido. O oponente poderá, então, dis cutir novamente os fatos, mas, caso os aceite, poderá, inclusive, exigir do proponente que justifique a passagem das razões para a preten são. Os enunciados gerais que autorizam essa passagem constituem a garantia (warrant) do argumento. A natureza das garantias de pende também do tipo de argumento de que se trate, de maneira que poderá consistir numa regra de experiência, numa norma ou princípio jurídico, numa lei da natureza etc. Em todo caso, as ga rantias não são enunciados que descrevem fatos, mas regras que per mitem ou autorizam a passagem de uns enunciados a outros. Poderse-ia dizer que, enquanto os fatos ou razões são como os ingredien tes de uma torta, a garantia é a receita que permite obter o resulta do, combinando os ingredientes. Ou, dito de outro modo, a distin ção entre razões e garantia é a mesma que se estabelece na argu mentação jurídica entre enunciados de fato e normas; essa distinção jurídica viria a ser um caso especial de um a distinção mais geral (cf. Toulmin 1958, pág. 100). Nos exemplos anteriores, o que fun ciona como garantia seriam enunciados gerais do seguinte tipo: “A existência de um a relação sentimental entre King K ong e a heroína do filme (permite considerar que o filme tem) profundidade psico lógica”; “o defeito do lava-louça permite explicar esse tipo de epi demia”; “as vantagens dos bônus municipais a curto prazo fazem com que (justificam que) se trate realmente de um bom investimen to”; “os filhos são os herdeiros (devem ser os herdeiros) dos pais quando estes morrem sem deixar testamento”. O proponente estabeleceu agora uma garantia para o seu argu mento, mas isso nem sempre é o bastante. Há ocasiões em que é necessário mostrar também que a garantia é válida, relevante e com peso suficiente; sobretudo quando há diversas form as possíveis de passar das razões à pretensão, o proponente terá de mostrar que a sua garantia é superior a qualquer outra. Para isso, ele deverá indi car o campo geral de informação ou o respaldo (backing) pressu posto na garantia apresentada e que, naturalmente, variará confor me o tipo de argumento. Como exemplo de tais respaldos, poderão servir os seguintes enunciados: “Os critérios habituais sobre o que
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MANUEL ATIENZA
significa profundidade psicológica num filme”; “o campo geral de experiência científica sobre bactérias de origem hídrica e sobre o seu controle”; “os usos nos negócios sobre o que se considera um bom investimento” ; “o artigo 930 do Código Civil”. Deve-se levar em conta que, enquanto os enunciados das garantias são hipotéticos (os exemplos anteriores poderiam adotar essa forma; assim, “se al guém morre sem deixar testamento, então o filho dessa pessoa tem direito à herança” etc.), o respaldo pode se exprimir na forma de enunciados categóricos sobre fatos (cf. Toulmin, 1958, pág. 105). A garantia não é, portanto, uma simples repetição dos fatos registrados no respaldo, ela tem um caráter prático, mostra de que maneira se pode argumentar a partir de tais fatos (Toulmin, 1958, pág. 106). Por outro lado, embora tanto o respaldo quanto as razões se refiram a fatos, eles se distinguem entre si, entre outras coisas, porque en quanto sempre se precisa de alguma razão para poder falar de argu mento, o respaldo só se torna explícito se se questiona a garantia. Esses quatro elementos dos argumentos podem ser representa dos pelo seguinte esquema:
B (respaldo)
1 W (garantia)
G (razões)
C (pretensão)
Por certo um argumento pode fazer parte de uma cadeia de argu mentos e não se apresentar isoladamente. Mas parece que isso po deria continuar sendo representado sem maiores problemas segun do o modelo proposto. Assim, a pretensão de um argumento pode funcionar também como uma razão a favor de uma nova pretensão; as razões podem se converter em pretensões, que precisam, portan to, de um novo argumento para ser justificadas; e a garantia tam bém pode ser vista como a pretensão de um novo argumento, e, nesse caso, o que antes era o respaldo passará a cumprir, agora, a função das razões, colocando-se com isso a necessidade de uma nova ga rantia para passar das razões à pretensão etc.
AS RAZÕES DO DIREITO •
2.3. O modelo geral. A força dos argumentos Os elementos anteriores fazem com que tenhamos um argumento válido ou correto. Uma questão diferente - como já foi dito - é a de qual é a força de um argumento. Por um lado a conclusão, a pretensão, pode ser afirmada com um grau de certeza m aio r ou menor. Assim, enquanto na matemática (e na lógica dedutiva) a passagem para a conclusão ocorre de maneira necessária, na vida prática isso não costuma acontecer, mas sim G (de grounds - ra zões), W (de warrant = garantia) e B (de backing = respaldo) pres tam a C ( claim = pretensão) um apoio mais fraco que costuma se manifestar por meio de qualificadores modais ( qualifiers ) como “presumivelmente”, “com toda a probabilidade”, “plausivelmente”, “segundo parece” etc. Por outro lado, o apoio fornecido a C pode sê-lo apenas em determ inadas condições, isto é, existem de terminadas circunstâncias extraordinárias ou excepcionais que podem solapar a força dos argumentos e as chamadas condições de refutação ( rebuttals). O modelo geral de análise de um argu mento ficaria, então, assim:
dada a nossa experiência geral no campo em questão
W
1 Essas razões
de acordo com as regras ou prin cíp ios result ante s
apóiam
Î
a pretensão
de uma forma qualificada
R
na ausência de alguma condição de refutação específica
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MANUEL ATIENZA
E, aplicando esse esquema a um exemplo concreto, teríamos: B
W
o art. 93 0 do C.C.
os filhos têm direito de herdar dos pais
G X é filho de Y
1
Portanto
----------- ► presum iv elm ente
R
C
Q
T
----- ►
X tem direito à herança
salvo X tenha sido deserdado
Ao esquema anterior, todavia, é preciso acrescentar duas especificações. A primeira: todos os elementos da argumentação estão ligados entre si, de forma que, entre eles, há uma forte de pendência. A segunda: para que seja possível a argumentação - e os argumentos adquiram força - é necessário que haja pontos de partida em comum . Esses pressupostos com uns caracterizam cada uma das empresas racionais (Direito, ciência, arte, negócios, éti ca), em cujo interior se argumenta. Por exemplo, os argumentos ju dicia is são fortes na medida em que servem para os fins mais profundos do processo jurídic o; os argumentos científicos o são apenas na medida em que servem para fazer progredir nosso co nhecimento científico etc. E, em última instância, o que funciona como respaldo final dos argumentos, diante de qualquer tipo de audiência, é o senso comum, pois “todos os seres humanos têm necessidades semelhantes e vivem vidas semelhantes, e assim com partilham fundamentos de que necessitam para usar e compreender métodos semelhantes de raciocínio” (Toulmin-Rieke-Janik, 1984, pág. 119). Conseqüentemente, o mundo da argumentação e do ra ciocínio não está partido em muitos grupos sem comunicação mú tua, cada qual com a sua maneira diferente de pensar e de racioci nar. Em lugar disso, todos somos membros de uma “comunidade racional” e, dessa m aneira, parte do júri que deve decidir finalmente sobre a correção da argumentação.4
AS RAZÕES DO DIREITO
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2.4. Tipos de argumentos Em The uses o f argument, Toulmin tinha concedido uma grande importância à distinção entre argumentos substanciais (substancial arguments), e argumentos analíticos (analytic arguments), que ele formulava desta maneira: “Um argumento de D 5 a C só será cha mado de analítico se o respaldo para a garantia que autoriza (a pas sagem de D para Q inclui, explícita ou implicitamente, a informa ção expressa na conclusão. Quando isso ocorre, o enunciado “D, B e, portanto, C” será, por regra geral, tautológico [...].6 Quando o res paldo para a garantia não contém a informação mostrada na conclu são, o enunciado “D, B e portanto C” nunca será uma tautologia e o argumento será um argumento substancial” (Toulmin, 1958, pág. 125). Segundo Toulmin, a maior parte dos argumentos articulados na prática são argumentos substanciais, cuja validade não deriva, pois, do fato de a conclusão não ser mais que uma explicitação do que está contido nas premissas (D e B). Como exemplo de argu mento substancial, ele apresentou este:
Harry nasceu nas Bermudas
Portanto, pre su m iv elm ente
■r
uma vez que
W
Uma pessoa nascida nas Bermudas é cidadão britânico
Î
com base em
B
as seguintes leis e disposições ju rídicas
Harry é cidadão britânic o
101
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MANUEL ATIENZA
E como exemplo de argumento analítico: Anne é uma das irmãs de Jack
---------------------------^
Anne tem cabelo vermelho
D
W
B
Todas as irmãs de Jack têm de ter (quer dizer, pode-se supor que tenham) cabelo vermelho
Cada uma das irmãs e Jack tem (tendo-se comprovado individualmente que de fato tem) cabelo vermelho
Mas esse último argumento pode facilmente passar da classe dos analíticos para a dos substanciais. Por exemplo, se o respaldo fosse: “No passado se observou que todas as irmãs de Jack têm cabelo vermelho” o argumento já seria substancial, pois seria possível que, com o passar do tempo, alguma delas tivesse tingido o cabelo ou ele tivesse ficado branco. Por outras palavras, o argumento só seria analítico se, no momento de sua formulação, a pessoa estivesse vendo todas as irmãs de Jack. Mas então - pergunta-se Toulmin - qual a necessidade de argumentar para estabelecer a cor de cabelo de Anne? (cf. Toulmin, 1958, pág. 126). Na realidade só os argumentos mate máticos parecem ser genuinamente analíticos. Mas, se assim é, torna-se infundado erigir um tipo especial de argumento - absoluta mente infreqüente na prática argumentativa - como paradigma para todos os outros argumentos e considerar o critério de validade da queles argumentos como critério de validade para os demais. Por outro lado, a distinção feita por Toulmin entre argumentos analíticos e argumentos substanciais não coincide com outras dis tinções que aparecem na mesma obra (Toulmin, 1958); por exem plo, entre argumentos fo rm alm ente válidos e argumentos que não o
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de maneira tal que seja formalmente válido; basta que a garantia seja formulada explicitamente como uma garantia que autoriza o tipo de inferência em questão: qualquer argumento pode ser expresso na forma “W, G, portanto C” e ser válido, na medida em que a sua validade depende sim plesmente da forma. E um argumento pode ser analítico, mas não estar expresso de modo formalmente válido se, por exemplo, o escrevem os pondo, como premissa maior, o respal do e não a garantia. Tampouco a distinção entre argumentos analíticos e substanciais coincide com aquela que Toulmin traça entre argumentos que utili zam uma garantia e argumentos que estabelecem uma garantia. Nos últimos, o que é novo não é a conclusão, mas a própria garantia; por exemplo, quando um cientista tenta ju stificar a aceitabilidade de uma nova garantia (digamos, de uma nova teoria) aplicando-a sucessivamente a diversos casos em que tanto os “data” quanto a “conclusão” foram verificados independentemente. Nos outros argumentos, o que se faz é aplicar, a dados novos, garantias já estabelecidas, para derivar novas conclusões, inde pendentem ente de a passagem de D a C implicar ou não uma transição de tipo lógico. A essa última categoria de argumentos chama-se, no uso normal da expressão - que não coincide com o da lógica formal -, argumentos “dedutivos”,7ao passo que aos outros se poderia chamar “indutivos”. Isso explica, por exemplo, porque Sherlock Holmes fala de “dedu ção” quando, da cor e textura das pegadas deixadas no tapete do seu escritório, infere que determinada pessoa esteve recentemente em East Sussex; e que o mesmo faça o astrônomo, que prevê, a partir de determinada informação, que a tal dia e a tal hora ocorrerá um eclipse. Pois bem, um argumento pode ser do tipo dos que estabele cem a garantia (indutivo), formalm ente válido e analítico; mas pode também ser dedutivo, formalmente válido e substancial etc. Finalmente, tampouco a distinção entre argumentos analíticos e substanciais coincide com a que Toulmin estabelece entre argumen tos concludentes (a conclusão é inferida de maneira necessária ou certa)8e não concludentes (a conclusão só é possível ou provável). Assim, um argumento pode ser concludente e substancial, como costuma ocorrer não apenas no campo das ciências como também com relação às - ou com m uitas das - inferências feitas por Sherlock Holmes; por exemplo, quando ele conclui, não a partir de critérios analíticos, que “o ladrão tem de ter sido alguém que vive na casa” (Toulmin, 1958, pág. 138).9 E também pode ser que um argumento analítico leve a uma conclusão meramente exploratória. Como exem plo disso pode servir o quase-silogismo: “Petersen é um sueco; muito
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raramente um sueco é católico; portanto, muito provavelmente - mas não necessariamente - Petersen não é católico”. Como conseqüência de tudo o que foi dito, analisaticidade, vali dade formal, dedutibilidade e caráter concludente são coisas distin tas. Muito poucos argumentos têm essas quatro características, mas tampouco há razão para considerar que a conjunção delas deva ser o critério geral para julgar se um argumento é bom. Um argumento pode ser sólido embora não seja analítico, não esteja form ulado de modo formalmente válido, seja indutivo e não permita passar de maneira necessária à conclusão. Em An introduction to reasoning (Toulmin-Rieke-Janik, 1984), nenhuma dessas distinções aparecem. Isso pode se dever ao caráter eminentemente didático dessa última obra, ou, então, ao fato de que Toulmin já não as considera adequadas.10 A única divisão que se faz agora é entre argumentos form ais e não formais, que, por outro lado, pode ser considerada uma reelaboração da distinção anterior entre argumentos analíticos e substanciais. Nos primeiros se diz que a ligação entre W (a garantia) e B (o respaldo) é formal, no sentido de que não depende da experiência, e sim - como ocorria, por exem plo, com um argum ento no contexto da geom etria euclidiana - dos axiomas, postulados e definições de uma determinada teoria. E o que, então, Toulmin destaca é o fato de que, nos argumentos for mais, a única coisa que interessa é a sua estrutura interna, isto é, a questão de se o argumento é ou não correto, se as conexões entre os diversos enunciados são ou não impecáveis. Em outras palavras, o argumento é visto unicamente como uma cadeia formal de pro posições (um dos sentidos da expressão “argumento”), sem que caiba propor questões de relevância externa (Usa-se o raciocínio correto? Esse argumento tem força nessa situação concreta?), liga das à experiência prática e com o segundo sentido de “argumento” (o argumento entendido como interação entre seres humanos). Nos argumentos não formais, pelo contrário, interessam tanto as ques tões de estrutura interna quanto as que têm relação com a relevân cia externa. Como é óbvio, a maior parte dos argumentos articula dos na prática - e para os quais se dirige freqüentemente a atenção de Toulmin - são argumentos não formais.
2.5. Tipos de falácias O estudo dos argumentos não estaria completo se nele não se in cluíssem as falácias, isto é, as formas em que se argumenta incorreta
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mente. Embora sem pretensões de sistematicidade, o modelo de aná lise de Toulmin oferece um critério para classificar as falácias, que permite distribuí-las em cinco categorias diferentes, conforme elas apareçam: 1) de uma falta de razões, 2) de razões irrelevantes, 3) de razões falhas, 4) de suposições não garantidas ou 5) de ambigüidades. 1) O melhor exemplo de falácia por falta de razões é a petição de princípio, que consiste em propor uma pretensão e argumentar a seu favor, adiantando “razões” cujo significado é simplesmente equi valente ao da pretensão original. 2) As falácias devidas a razões irrelevantes ocorrem quando a prova que se apresenta a favor da pre tensão não é diretamente relevante para a mesma; assim sucede, por exemplo, quando se comete a falácia que consiste em fugir do pro blem a, em apelar para a autoridade, em argum entar contra a pessoa, em argumentar ad ignorantiam, em apelar para o povo, para a com paixão ou a força, em bora, naturalmente, nem toda apelação à auto ridade, à pessoa etc, suponha cometer uma falácia. 3) As falácias devidas a razões falhas surgem quando as razões oferecidas a favor da pretensão, embora sejam do tipo correto, são inadequadas para estabelecer a pretensão específica posta em questão (po der-se-ia dizer que o que falha aqui é a qualificação ou a condição de refutação); essas falácias podem ser cometidas por se fazer uma generalização apressada (chega-se a uma conclusão com poucos exemplos ou com exemplos atípicos) ou porque um argumento se baseia numa regra que é, em geral, válida, mas se deixou de considerar que o caso em questão poderia ser uma exceção dela (falácia do acidente). 4) Nas falácias devidas a suposições não garantidas, parte-se do pressupos to de que é possível passar das razões à pretensão com base numa garantia compartilhada pela maior parte ou por todos os membros da comunidade, quando, de fato, a garantia em questão não é comumente aceita; assim ocorre, por exemplo, com a falácia da questão complexa, da falsa causa, da falsa analogia ou de “envene nar os poços” (formula-se uma pretensão contra a qual não é possí vel argumentar, com o objetivo de reforçar uma prete nsão anterior). 5) Finalmente, as falácias que resultam de ambigüidades ocorrem quando uma palavra ou frase é usada equivocadamente, devido a um erro gramatical (anfibologia), a uma colocação errada da ênfase (falácia da ênfase), a afirmar sobre um conjunto inteiro o que é válido para cada uma das suas partes (falácia da composição), a afirm ar sobre as partes o que é válido para o conjunto (falácia da divisão), ou quando se tomam semelhanças gramaticais ou morfológicas en tre palavras como indicadoras de semelhanças de significado (falá cia das figuras de dicção).
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2.6. A argumentaçãojurídica Além do estudo das falácias, numa teoria da argumentação é impor tante considerar as diversas ligações existentes entre a linguagem e o raciocínio, as peculiaridades de alguns tipos de raciocínio, aos quais se costuma atribuir uma importância especial (por exemplo, o argumento por analogia, a partir de generalizações, a partir de signos, a partir de causas e de autoridade) e, sobretudo, deve-se levar em conta que a atividade de argumentar tem características especiais conform e o cam po ou a empresa racional de que se trate. Toulmin distingue basica mente estas cinco: o Direito, a ciência, a arte, os negócios e a ética. No que se refere, em particular, à argumentação jurídica, Toulmin considera, como já foi mencionado, que, de todas as instituições so ciais, é o sistema jurídico que proporciona o foro mais intenso para a prática e a análise do raciocínio. Em princípio, o Direito (por meio dos tribunais de primeira instância) proporciona um foro para argu mentar sobre as diferentes versões dos fatos implicados num confli to, que não pôde ser solucionado pelo recurso à mediação e nem pela conciliação. Vejamos um exemplo disso: o cliente de um determina do hotel fica ferido porque, enquanto ele dormia, se soltou do teto um pedaço de gesso. Surge então a questão de - se a administração do hotel se comportou negligentemente e deve, por isso, indenizar o cliente. Cada uma das partes (o advogado do hotel e o do cliente) desenvolve uma argumentação, que poderia ser assim sintetizada: O laboratório de sismologia informa que no dia D à hora H se registrou um terremoto de baixa intensidade
A queda do gesso foi causada pelo terremoto e não po r negligência
Um terremoto dessa intensidade pode ter causado a queda do gesso
O doutor Y, sismógrafo de fama nacional, está disposto
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1. No dia D, inspetores de edifícios da cidade indicaram que o hotel X reunia condições de insegurança e fizeram referência à queda de gesso. 2. Dois dias antes da data indicada, chamou-se um pro fis sio n al p ara rep arar o gesso dos tetos. O serviço foi marcado para dois dias depois da data do acidente. 3. Não há notícia de outros danos causados pelo terremoto.
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A queda do gesso foi ------ ► causada por negligência, não A pelo terremoto.
O edifício do hotel foi tão afetado pelo terremoto quanto as outras construções, mas só com relação ao hotel havia informação da existência de condições de insegurança.
Os tribunais de apelação oferecem um segundo foro de argu mentação. Mas, nesse caso, a argumentação não se concentra nas questões de fato, e sim nas questões de Direito. Um exemplo típi co pode ser o seguinte: uma determinada pessoa é condenada em ju lg am ento (num Estado dos Estados Unidos) sem que tenha con tado com um advogado de defesa. Há apelação da decisão (peran te a Corte Suprema) sob o fundamento de que o fato de não ter contado com um advogado de defesa supõe uma violação dos di reitos constitucionais. Os argumentos da maioria do tribunal (que recusou a pretensão) e da minoria dissidente podem, respectiva mente, ser assim sintetizados:
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A condenação de X não constitui uma denegação de ju stiça de caráter fundam ental
Não se denegou a X um devido processo de Direito
A emenda 14 se aplica aos Estados só em casos que contrariam o sentido universal de Justiça
As decisões anteriores dos tribunais demonstram isso
Sem um advogado, inclusive um jurista inteligente com um caso perfeito pode ser condenado
--------► à k.
A denegação de advogado se choca contra o nosso sentido de Justiça
Condenar uma pessoa inocente por não contar com um advogado de defesa é contra a história e a prática do Direito nos Estados Unidos
Nesses dois diferentes foros da argumentação ju ríd ic a há varia ção das suposições típicas que constituem as pretensões, as razões, as garantias e os respaldos. Por exemplo, as razões, nas questões de fato, são os meios de prova admitidos no Direito (depoimento de testemunhas ou especialistas, prova circunstancial, docum ental etc.), ao passo que, nas questões de Direito, funcionarão como razões não só os fatos declarados, provados pelo tribunal de instância, como também decisões de outros tribunais de apelação, normas, declara ções de autoridades etc. As garantias, no primeiro caso, serão dife
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um especialista, segundo seja uma prova circunstancial, documen tal etc.; no segundo caso, nas questões de Direito, a garantia será uma norma jurídica geral ou um princípio jurídico. E algo seme lhante precisa ser dito com relação ao respaldo da argumentação, que, num caso, consistirá na referência ao campo geral de exp eriên cia em que se assenta a garantia e, em outro, na indicação de que a garantia enuncia uma norma ou um princípio vigente. Finalmente, é importante ressaltar que qualquer decisão jurídica implica uma linha complexa dè raciocínio, pois tal decisão não pode ser vista como um fim último, porém, ao contrário, como um passo no processo contínuo de decidir disputas sociais no foro do Direito. A empresa do Direito (o contexto em que os argumentos jurídicos ganham força) não consiste unicamente em resolver casos concre tos, mas também em fazer com que essas decisões possam servir como orientação para o futuro.
3. Avaliação crítica da concepção de Toulmin Como já indiquei anteriormente, Toulmin parte da mesma constatação que Viehweg e Perelm an, a saber, a insuficiência da ló gica formal ded utiva para dar conta da maioria dos raciocínios; mas a sua concepção se diferencia da deles porque sua crítica à lógica formal é, de certo modo, mais radical. O modelo oferecido por Toulmin não pretende servir apenas para o campo do Direito (como Viehweg) e nem mesmo para aquele do que se costuma chamar de “razão prática” (como Perelman), mas também para o da argumen tação em geral. Por outro lado, diferentemente do que ocorre com a tópica, aqui, já estamos diante de uma verdadeira teoria da argu mentação, dotada de um notável aparato analítico e que oferece pelo menos um guia para o exercício prático da argumentação. E, ao contrário da nova retórica de Perelman, o que mais preocupou Toulmin não foi tanto a análise da estrutura de cada um dos tipos ou técnicas argumentativas, e sim a dos argumentos em geral, tendo ele mostrado, além disso, o caráter - por assim dizer - dialógico da argumentação. A falta de uma teoria geral da estrutura dos argu mentos é provavelmente um a das razões - a ser acrescentada às expostas no capítulo anterior - que explicam o relativo fracasso da obra de Perelman. Essa avaliação positiva da concepção de Toulmin não implica, contudo, que sua análise da argumentação possa ser considerada plenam ente satisfatória. Só se poderá afirmar isso se a teoria for bem
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sucedida ao ser julgada tanto da perspectiva de quem aborda a ar gumentação, com os esquem as da lógica formal, quanto da perspec tiva de alguém que, como o próprio Toulmin, considere a argu mentação, fundamentalmente, um tipo de interação humana.
3.1. Uma superação da lógica? Se se adota o primeiro ponto de vista, o que se teria de compro var é até que ponto a concepção de Toulmin implica realmente uma superação dos esquemas habituais da lógica e, conseqüentemente, se de fato a sua análise oferece algo mais que o habitual da lógica.11 Segundo Toulm in,12 o modelo de análise tradicional da lógica é excessivamente simples por duas razões, interligadas: uma consiste em ter ele partido de um tipo de argumento infreqüente na prática, e que exibe uma estrutura mais simples que a dos argumentos usa dos nas diversas esferas da argumentação, de modo que não pode ser utilizado como paradigma para os demais. A outra é que, preci samente por se concentrar nesse tipo de argumentos, a lógica for mal não levou em consideração diferenças importantes como - so bretudo - a que ele estabelece entre a garantia e o respaldo de um argumento ou entre a garantia e a condição de refutação. Em resumo, enquanto a lógica só distingue entre premissas e conclusão (ou, se se preferir - para seguir o modelo silogístico do qual parte Toulmin -, entre premissa maior, premissa menor e conclusão), parece-lhe es sencial diferenciar seis tipos distintos de proposições, que cumprem funções diferentes na argumentação: o respaldo, a garantia, as ra zões, o qualificador, a condição de refutação e a pretensão. Sem in troduzir essas diferenças, não seria possível dar conta pelo menos de um tipo de argumento que, por outro lado, é o mais freqüente na prática: os argumentos substanciais ou não fo rm ais.13 Vejamos até que ponto isso é certo. A distinção entre garantia e respaldo é, como vimos, necessária para poder distinguir entre argumentos analíticos e argum entos subs tanciais, e permite, além disso, evitar uma ambigüidade que, segun do Toulmin, aparece no modelo tradicional da lógica, uma vez que a premissa maior pode ser interpretada habitualmente de duas for mas: como respaldo ou como garantia. Por exemplo, o argumento “Petersen é sueco; nenhum sueco é católico; logo, Petersen certa mente não é católico” pode ser interpretado como: “Petersen é sue co; a proporção de suecos católicos é zero (respaldo); logo, certa
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um sueco certamente não é católico (garantia); logo, certamente Peterson não é católico”. Mas a dificuldade que surge aqui é que há ocasiões (por exemplo essa) em que não é fácil perceber qual é a diferença existente entre a garantia e o respaldo.14 Toulmin parece sugerir que a primeira é uma regra de inferência (uma “license inference ”, como às vezes ele chama) e o segundo, um enunciado sobre fatos. Mas isso suscita problem as, pelo menos se se está no terreno da argumentação jurídi ca. Por um lado, se a função do respaldo é oferecer uma justificação da garantia, então não se vê por que ele há de consistir num enu ncia do empírico (ou num postulado definicional, axioma etc., como se ria o caso dos argumentos formais) e não, por exemplo, num enun ciado normativo ou valorativo. Por outro lado, dá a impressão de que, com relação aos argumentos jurídicos (ou a um grupo destes, os ar gumentos interpretativos), a garantia estaria constituída por uma norma jurídica (que estabelecesse, por exemplo, que os filhos têm direito a herdar dos pais, quando estes morrem sem deixar testam en to) e o respaldo, pela pro posição normativa correspondente que afir ma a existência de uma norma válida com esse conteúdo. N esse caso o conjunto “W; G; logo, C” não é nada mais, nada menos, que aqui lo que, tradicionalmente, desde Aristóteles, vem sendo chamado de “silogismo prático”, e ao qual Toulmin não faz nenhuma referência. Nesse tipo de argumento, nunca se poderia falar de argumento ana lítico, pois o respaldo jamais pode conter a informação mostrada na conclusão, se é que se aceita que de enunciados descritivos não se pode passar para enunciados prescritivos. “B; G; logo, C” não será nunca uma tautologia e nem sequer um argumento correto. Concluindo, talvez coubesse dizer que a distinção garantia-res paldo, transferida para o campo da argum entação jurídica, não mos tra nada que já não nos fosse conhecido com a perspectiva da lógi ca dedutiva (e a que se fez referência no prime iro capítulo), ou seja: a existência do silogismo prático, a ambigüidade característica dos enunciados deônticos (que podem ser interpretados como normas ou como proposições normativas) e a existência, ao lado da justifi cação interna, de um esquem a de justificação externa.15 A distinção entre a garantia e a condição de refutação, por outro lado, não faz mais que registrar o fato de que as normas jurídicas e, sobretudo, os princípios jurídicos têm de se exprimir com o c on dicionais abertos ou - segundo a term inologia de Von Wright (1970) - que as normas jurídicas são sempre - ou pelo m enos ha bitualm ente - hipotéticas e não-categóricas. Mas não parece haver nada na lógica formal que a incapacite a representar essa circunstância.
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Poder-se-ia dizer agora que se a premissa maior é formulada com essa cautela, a premissa m enor - a premissa fática - teria de reu nir, além da circunstância de que se tenha ou não produzido uma determinada ação, o dado de que não se trata de uma hipótese de exceção à norma geral. É certo que, na forma lógica habitual de representar os argumentos, não se costuma levar em conta todas essas circunstâncias, mas isso não quer dizer que não se possa fazêlo sem necessidade de sair da lógica dedutiva. Uma forma de dar conta disso seria considerar que a argumentação em geral - e a argumentação jurídica em particular - é normalmente entimem ática, isto é, pressupõe premissas que não explicita. Mas, aqui, o modelo continuaria sendo o da lógica dedutiva, pois a validade desses argumentos dependeria do fato de que, uma vez aceitas ou explicitadas essas premissas im plícitas, a passagem para a con clu são seria de tipo dedutivo. Finalmente, o qualificador daria conta do fato de que, na argu mentação prática em geral e na argumentação jurídica em particu lar, a passagem das premissas para a conclusão pode ou não ter caráter necessário. Mas isso, dito na terminologia tradicional da lógica, é o mesmo que afirmar que os argumentos podem ser dedu tivos ou não dedutivos. Nenhum lógico, além do mais, negaria que, em certas circunstâncias, justifica-se argumentar de forma não de dutiva; simplesmente se afirmaria que se trata de inferências que não têm as propriedades dos outros argumentos e que, em conse qüência, não recaem no seu campo de estudo (se é que, efetivamen te, o seu campo de estudo se limita ao da lógica dedutiva). Mas tudo o que foi dito anteriormente não significa, na minha opinião, que a concepção da argumentação de Toulmin não vá em algum sentido além da concepção lógico-formal. Vai além em di versos sentidos, ainda que, obviamente, não possa ir contra a lógi ca. Em primeiro lugar, Toulmin oferece um esquema de representa ção dos argumentos que é interessante, precisamente, porque incor pora muitos aspectos da argum entação que, evidentemente, podem receber uma explicação em termos lógicos, mas que a forma habi tual - linear, poderíamos dizer - de representar os argumentos na lógica formal não permite ver com clareza. Em segundo lugar, o es quema de Toulmin pretende - e me parece que em parte consegue se aproximar mais das argumentações que ocorrem na realidade do que os esquemas habituais da lógica formal. Obviamente o esque ma de Toulmin continua sendo um esquema da argumentação cor reta, pois o que ele pretende é algo mais que descrever como, de
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Habermans, 1987, t. 1, pág. 49). Mas, por exemplo, o seu modelo parece se adaptar perfeitamente à proposição dos realistas america nos, referida no primeiro capítulo, e inclusive se poderia dizer que ele parece ter sido pensado exatamente para evitar essa crítica. Seu esquema, segundo o qual um processo de argumentação se inicia com a proposição de uma pretensão, em favor da qual se apresen tam razões, garantias etc., refletiria - generalizando-a - a afirmação dos realistas de que as decisões judiciais são “desenvolvidas de modo retrospectivo, a partir de conclusões formuladas previamente”. Em terceiro lugar, o que diferencia Toulmin da lógica formal é, mais que qualquer outra coisa, uma questão de enfoque, como, aliás, ele mesmo deixa claro: ao passo que a lógica formal estuda os argu mentos com o uma seqüência de proposições, a ele interessam so bre tudo os argumentos considerados como interações humanas, como um tipo de ação. O que significa também ampliar consideravelmen te o campo de análise e, com isso, se interessar por problemas alheios à lógica em sentido estrito, como é o de estabelecer critérios sobre a correção material dos argumentos.
3.2. A contribuição de Toulmin para uma teoria da argumentação Mas, ainda aceitando o ponto de partida de Toulmin sobre a ar gumentação, isto é, ainda aceitando que a argumentação deve ser vista como uma interação humana e não simplesmente de uma pers pectiva lógico-form al, se poderia pensar que a sua proposição não é totalmente adequada. Essa é, por exemplo, a posição adotada por Habermas, e que vale a pena resenhar brevemente, não apenas pelo interesse que tem, considerada em si mesma, como também por ser ela a base da teoria da argumentação jurídica de Alexy, que, num outro capítulo, será analisada extensamente. Segundo Habermas, a vantagem da proposição de Toulmin con siste em que ela permite um a pluralidade de pretensões de validade, isto é, nesse contexto, argumentar significa se esforçar por apoiar uma pretensão com boas razões, podendo consistir a pretensão como vimos - na defesa de um direito, na adoção de um a estratégia comercial, no apoio a um candidato a um posto etc. E isso, além do mais, Toulmin faz “sem necessidade de negar, ao mesmo tempo, o sentido crítico do conceito de validade, que transcende as restrições espaço-temporais e sociais” (Habermas, 1987, t. 1, pág. 54). Mas, para Habermas a proposição de Toulmin parece insuficiente pois
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ela “continua padecendo de uma falta de mediação convincente entre os planos de abstração que representam o lógico e o empírico” (ibid.). Vou explicar o que Habermas quer dizer com isso. Como vimos, Toulmin distingue entre o esquema geral da argu mentação, que é o mesmo para todos os tipos de argumentos, e as regras especiais da argumentação que dependem do campo concre to de que se trate (Toulmin - como vimos - considera basicamente estes cinco âmbitos ou “empresas racionais”, como os chama: o Di reito, a moral, a ciência, os negócios e a crítica de arte). Entretanto, essa tentativa de fazer derivar, das diversas empresas racionais e dos campos de argumentação institucionalizados correspondentes, a di versidade de tipos de argumentação e de pretensões de validade padece - na opinião de Haberm as - de uma am bigüidade: “Não fica claro se essas totalidades que constituem o Direito e a medicina, a ciência e a administração de empresas, a arte e a engenharia, podem se desembaraçar umas das outras apenas funcionalmente, quer di zer, sociologicamente, ou também em termos de lógica da argumen tação. Toulmin entende essas empresas racionais como moldagens institucionais de formas de argumentação que precisam ser caracte rizadas internamente ou só diferencia esses campos de argumenta ção segundo critérios institucionais? Ele se inclina para a segunda alternativa, ligada a suposições menos complicadas” {ibid, pág. 56). Mas o fio condutor do que H abermas chama de “lógica da argu mentação” não pode ser constituído pelas moldagens institucionais dos campos de argumentação. Estas são “diferenciações externas” que teriam de partir de “diferenciações internas”, isto é, diferenciações entre formas de argumentação, as quais não podem surgir de um tipo de análise que se guie pelas funções e fins das empresas racionais. Para Habermas “as formas de argumentação se diferenciam segundo pretensões de validade, que freqüentemente só são reconhecíveis por nós a partir do contexto de uma manifestação, mas que não são cons tituídas como tal pelos contextos e âmbitos de ação” (ibid., pág. 62). Essas pretensões de validade - sempre segundo Habermas - são: a verdade das proposições, a correção das normas de ação, a adequa ção dos padrões de valor, a veracidade das manifestações ou emis sões expressivas e a inteligibilidade ou correção no uso dos meios de expressão. A esses tipos diferentes de pretensões correspondem formas diversas de enunciados: descritivos, normativos, avaliativos, expressivos e explicativos; e, com a forma dos enunciados, muda também, de modo específico, o sentido da fundamentação. “A fun damentação de enunciados descritivos significa a demonstração da
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normativos, a demonstração da aceitabilidade de ações ou normas de ação: a fundamentação de enunciados avaliativos, a demonstra ção da preferência desses ou daqueles valores; a fundamentação de enunciados expressivos, a demonstração da transparência das autorepresentações; e a fundamentação de enunciados explicativos, a de monstração de que as expressões simbólicas foram corretamente ge radas. O sentido das pretensões de validade diferenciadas correspon dentes pode, então, ser explicitado, especificando-se, em termos de lógica da argumentação, as condições sob as quais se pode fazer, em cada caso, essa demonstração” (ibid., págs. 65-6). Por isso, Habermas distingue as seguintes formas de argumentação: o discurso teórico, o discurso prático, a crítica estética, a crítica terapêutica e o discurso explicativo. Num outro capítulo, ao me ocupar da teoria da argumen tação jurídica de Alexy, mostrarei em que consiste essa “lógica” do discurso prático. Notas 1. Um resumo dessa obra de Toulmin pode ser encontrado em Santos Camacho, 1975, terceira parte. 2. Para expor as idéias centrais de Toulmin sobre a argumentação, utilizarei fundamentalmente uma obra posterior a The uses o f argument e escrita em colaboração com outros autores, A n in tr o d uctio n to reasonin g (Toulmin-Rieke-Janik, 1984). Ao contrário do anterior, esse trabalho tem um caráter eminentemente didático, mas ambos coincidem no essencial. 3. Toulmin fala de assertor ou claimant (A) e audience ou interrogator (I). Cf. Toulmin-Rieke-Janik, 1984, pág. 29. 4. Tanto esse recurso à “com unidade racional” quanto o anterior ao “tribu nal da razão” lembram - como sugeri no final do capítulo anterior - o conceito de “auditório universal” de Perelman. 5. D é abreviatura de "data”; os data são as grounds, isto é, as razões, na terminologia de An introductio n to reasoning. 6. Segundo Toulmin, o “quase-silogism o” : Petersen é sueco. Raramente um sueco é católico. Logo, quase certamente, Petersen não é católico. Seria um argumento válido e analítico, pois o respaldo da garantia (“a pro porção dos suecos que são ca tólicos é inferior a 5% ”) inclui a inform ação reunida na conclusão, mas não é tautológico, apenas genuinam ente infor mativo: a conclusão situa Petersen entre os 95 sobre 100 da maioria. O critério para classificar um argumento como analítico não é, assim, o da analiticidade, e sim o da verificação: um argumento é analítico apenas se a comprovação do respaldo da garantia implica ipso fac to comprovar a verdade ou falsidade da conclusão (cf. Toulmin, 1958, pág. 133).
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7. A idéia de dedução, tal com o a entende Toulmin, é mais fraca que o sen tido com que ela é usada na lógica formal. Lembre-se: uma relação de dedutibilidade implica que, se as premissas são verdadeiras, então, ne cessariamente, a conclusão também há de sê-lo. 8. Esses argumentos não coincidem com os “argumentos dedutivos” da ló gica formal, pois a “necessidade”, a que se refere Toulmin, não é uma necessidade puramente sintática, que faça abstração do significado das pro posições. 9. Na história intitulada Bla ze silver, Sherlock Holmes chega à conclusão de que a pessoa que a polícia considerava culpada do roubo do cavalo era, na realidade, inocente. As premissas de que ele parte são: que o rou bo hav ia oco rr ido à noite; que a pes so a co nsid erada culp ad a era um es tranho; e que ninguém havia ouvido os cachorros do estábulo latirem, quando é sabido que os cachorros latem na presença de estranhos. 10. Um a das críticas que Toulmin (1958) faz à lógica formal é que ela não permite ver essas distinçõ es, qu e ele co nsidera de gra nde interesse. En tretanto, as distinções em questão foram duramente criticadas pelos lógi cos. Cf., por exemplo, Castaneda, 1960. 11. Essa é, por exemp lo, a persp ectiva assumida por Cas taneda (1960), que dá às questões anteriores uma resposta taxativamente negativa. 12. Aqui me refiro a The uses o f argument (Toulmin. 1958). 13. Em bora esses dois conceitos - como já vimos - não coincidam totalmen te, aqui isso não é importante. 14. A falta de clarez a da distinção é um aspecto ce ntral da crítica de Castaneda. 15. O respaldo constituiria, num a suposição típica de argume ntação jurídica, a justificação externa d a prem issa normativa. N os casos simples, pode-se considerar que o respaldo consistiria simplesmente na enunciação da pro posição normativa co rresponden te. Mas, nos caso s difíceis, isso não bas ta; é preciso também apresentar uma combinação de enunciados descriti vos, normativos e avaliativos.
CAPITULO 5
NEIL MACCORMICK: UMATEORIA INTEGRADORA DA ARGUMENTAÇÃO JURÍDICA
1. Introdução 1.1. A teoria padrão da argumentação jurídica Como o leitor (que começou a ler este livro no início e sem muitas interrupções) seguramente se lembrará, no primeiro capí tulo procurei oferecer uma introdução à teoria da argumentação jurídica, centrada basicamente em dois aspectos lógico-dedutivos e, sobretudo, em seus limites. Dep ois, nos três capítulos seg uintes, examinei diversas concepções surgidas nos anos 50 (a tópica de Viehweg, a nova retórica de Perelman e a lógica informal de Toulmin), que, embora diferindo entre si em diversos aspectos importantes (como, por exemplo, quanto ao seu alcance, ao apara to analítico etc.), têm, con tudo, algo em comum - a rejeição do modelo da lógica dedutiva: como vimos, esses autores não tratam simplesmente de m ostrar que a concepção lógico-dedutiva tem seus limites (o que, sem dúvida, deve ter ficado claro depois do pri meiro capítulo); eles também afirmam que pretender reconstruir a argumentação jurídica a partir disso é um equívoco ou, pelo me nos, tem valor muito reduzido.
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Contudo, e pelas razões já expostas, parece que nenhuma das três concepções possa ser aceita sem problema, como uma teoria satisfatória da argumentação jurídica. Todas elas contêm, sem dú vida, elementos relevantes - o grau de interesse, na m inha opinião, coincide precisamente com o da ordem da exposição mas não são complexas o suficiente ou, pelo menos, deixam a desejar quan to ao desenvolvimento. Seu papel fundamental consiste, sobretu do, em ter aberto um novo (ou relativamente novo) campo de in vestigação, em ter servido como precursoras das atuais teorias da argumentação jurídica. Durante as duas últimas décadas, com efeito, os estudos sobre a argumentação jurídica - e sobre a argumentação em geral - tiveram um grande desenvolvimento (Neumann, 1986, pág. 1), a ponto de esse campo constituir, sem dúvida, um dos principais centros de in teresse da atual teoria e filosofia do Direito.1De certo modo, a teo ria da argumentação jurídica é a versão contemporânea da velha questão do método jurídico. Entre as diversas teorias que surgiram nestes últimos anos, duas elaboradas por Neil MacC ormick e por Robert Alexy - são, na minha opinião, as que têm maior interesse e talvez também as que foram mais discutidas e alcançaram maior difusão. Neste capítulo e no próximo me ocuparei, respectivamente, dessas duas concep ções, que, de certo modo, constituem o que se poderia chamar de teoria padrão da argumentação jurídica. De fato, outras teorias, for muladas aproximadamente na mesma época, e que também tive ram uma difusão considerável - como as de Aulis Aarnio (1987) e Aleksander Peczenick (1989) - poderiam ser consideradas desen volvimentos da de Alexy ou, ao menos, são, no essencial, compa tíveis com a sua teoria.2 Por outro lado, isso absolutamente não quer dizer que MacCor mick e Alexy representem pontos de vista antagônicos com relação à argumentação jurídica ou, em geral, com relação à teoria do Di reito. O curioso, contudo, é que, embora provindo de tradições filo sóficas e jurídicas m uito diferentes, - no caso de MacCormick, ba sicamente Hume, Hart e a tradição da common law (não apenas a inglesa como também a escocesa); no de Alexy, Kant, Habermas e a ciência jurídica alemã -, eles chegam, no final, a formular con cepções da argumentação jurídica essencialmente semelhantes (cf.
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1.2. Argumentaçãopráticae argumentaçãojurídica se gundo MacCormick. Proposição geral As teses fundamentais da concepção de MacCormick estão ex postas numa obra, Legal reasoning and legal theory, de 1978 (preci samente o mesmo ano em que foi publicada a obra fundamental de Alexy sobre a matéria, Theorie der juristischen Argumentation), e depois foram desenvolvidas (e levemente corrigidas - cf. MacCormick 1981, 1982a e 1983) numa série de artigos escritos ao longo da úl tima década. Trata-se de uma teoria que exibe uma elegante simpli cidade e clareza - que, em absoluto, deve ser confundida com super ficialidade - e que se destaca sobretudo por seu esforço integrador. MacCormick trata, de certo modo, de harmonizar a razão prática kantiana com o ceticismo humeano; de mostrar que uma teoria da razão prática deve ser completada com uma teoria das paixões; de construir uma teoria que seja tanto descritiva quanto normativa; que dê conta tanto dos aspectos dedutivos da argumentação jurídica quanto dos não-dedutivos; dos aspectos formais e dos materiais; e que se situe, em resumo, a meio caminho - e esses termos são usados pelo pró prio MacCorm ick (1978, pág. 265) - entre uma teoria ultraracionalista do Direito (como a de Dworkin, com sua tese da exis tência de uma única resposta correta para cada caso) e uma irracionalista (como a de Ross: as decisões jurídicas são essencial mente arbitrárias, isto é, são produto da vontade, e não da razão). A argumentação prática, em geral, e a argumentação jurídica, em particular, cumprem, para MacCorm ick, essencialmente, uma fun ção de justificação. Essa função justificadora está presente inclu sive quando a argumentação persegue uma finalidade de persuasão, pois só se pode persuadir3 se os argumentos estão justificados, isto é - no caso da argumentação jurídica se estão de acordo com os fatos estabelecidos e com as normas vigentes. Até quem afirma que a argumentação explícita que pode ser encontrada nas sentenças ju diciais visa encobrir as verdadeiras razões da decisão estaria, na reali dade, pressupondo a idéia de justificação; assim, justificar um a de cisão jurídica quer dizer dar razões que mostrem que as decisões em questão garantem “a justiça de acordo com o Direito”. Em ou tras palavras, MacCormick parte da distinção entre o contexto de descoberta e o contexto de justificação (que já foi explicado no pri meiro capítulo) e situa a sua teoria da justificação jurídica precisa mente nesse segundo âmbito. Isso não quer dizer tampouco (e há que se lembrar, de novo, a análise feita daquela distinção) que a sua
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teoria seja apenas prescritiva, mas sim que ela é, ao mesmo tempo, descritiva. Não se trata unicamente de mostrar em que condições uma decisão jurídica pode ser considerada justificada; ele pretende, além disso, que as decisões jurídicas, de fato, se justifiquem preci samente de acordo com esse modelo. Nesse segundo sentido, a sua teoria consistiria na formulação de uma série de hipóteses falseáveis. Mas falseáveis com relação à que prática? MacCormick toma, como objeto de estudo, as decisões publicadas dos tribunais de justiça britânicos (da Inglaterra e da Escócia), mas considera que, quanto ao fundamental, o modelo pode se estender para qualquer sistema ju rídico (pelo menos para qualquer sistema jurídico evoluído). Por outro lado, as peculiaridades do estilo dos juizes britânicos apresentam, na sua opinião, duas vantagens: a pri meira é que as decisões são tomadas por maioria simples e cada juiz tem de escrever a sua sentença (ao contrário da prática usual na “civil law ” ou em outros sistemas de “com mon law ”, como o americano, onde o magistrado redige uma sentença que exprime o parecer do tribunal em seu conjunto), o que faz surgirem, de modo mais claro, as diversas soluções possíveis para cada caso difícil; e a segunda é que a ausência de uma carreira judicial faz com que os juizes sejam recrutados entre os próprios advogados, o que os leva a assum ir um estilo menos impessoal e que reflita com mais intensidade o fato de a argumentação jurídica ser essencialmente uma controvérsia (cf. MacCormick, 1978, págs. 8 e seguintes). Enfim, justificar uma decisão prática significa necessariamente como já vimos - uma referência a premissas normativas. M as as prem issas norm ativas últimas não são, na opinião de MacCorm ick, produto de um a cadeia de raciocínio lógico. Isso não quer dizer, tampouco, que não se possa dar nenhum tipo de razão a favor de um ou outro princípio normativo. Pode-se dar, mas essas não são razões concludentes, são razões que necessariamente implicam uma referência à nossa natureza afetiva e encerram, portanto, uma di mensão subjetiva. Por sua vez, isso impede que se possa falar de uma razão prática, já que tais razões não são puramente ad hoc ou ad hominem; não são reações puramente emocionais, e sim razões que devem ter a qualificação de universalidade. Mas, em resumo, o essencial é que as pessoas honestas e razoáveis poderiam divergir: o que nos faz aderir a determinados princípios e não a outros é tanto a nossa racionalidade quanto a nossa afetividade (MacCormick, 1978, pág. 270). Toda a teoria de MacCormick sobre a argumenta
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2. Uma teoria integradora da argumentação jurídica 2.1. Ajustificação dedutiva MacCormick parte da consideração de que, pelo menos em al guns casos, as justificações que os juizes articulam são de caráter estritamente dedutivo. Para provar a sua tese, ele toma como exem plo a sentença do ju iz Lew is J. no caso Daniels versus R. White and Sons and Tarbard (1938 - 4A11 ER 258). A hipótese é a se guinte: num bar, Daniels compra da senhora Tarbard uma limona da, que depois se constatou estar contaminada com ácido carbólico, o que causou danos à saúde de Daniels e de sua esposa. A venda tinha sido o que, na common law denomina-se uma “venda por descrição”, pois Daniels tinha pedido um a garrafa da marca R. W hite and Sons. Mas, numa venda desse tipo, entende-se que há uma con dição implícita de que a mercadoria vendida deve ser de qualidade comercializável ( “merchantable qu ality ”). Quem descumpre essa condição, tem obrigação de responder pelos danos e prejuízos cau sados. Por isso, a senhora Tarbard deve indenizar Daniels. MacCormick (1987, págs. 30 e seguintes) escreve a sentença em questão na forma de uma série de “modus ponens ” que começam e acabam como se segue:4 p —>q
p
q
1) Se uma pessoa transfere a propriedade de suas mercadorias para outra pessoa por uma soma de dinheiro, então existe um contrato de venda dessas mercadorias entre ambas as partes, chamadas respectivamente “vendedor” e “comprador”. 2) Nesse caso, uma pessoa (a senhora Tarbard) transferiu a pro priedade de um bem (uma garrafa de limonada) para outra pessoa (o senhor Daniels) por uma soma de dinheiro. 3) Nesse caso, efetuou-se um contrato de venda dessa merca doria (uma garrafa de limonada) entre a parte vendedora (a senhora Tarbard) e a compradora (o senhor Daniels). ***
y —>z
16) Se um vendedor descumpriu uma condição de um contra to, cujo cumprimento lhe foi exigido, então o comprador está autorizado a obter, do vendedor, indenização pelos danos e prejuízos, equivalente à perda resultante direta e naturalmente do descumprimento da condição por parte do vendedor (o comprador tem outros direitos que não vêm ao caso).
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15) Nesse caso, a parte vendedo ra violou um a condição do con trato, cujo cumprimento lhe tinha sido exigido.
y z
17) N esse caso, o com prador está legitim ado para obter, do vendedor, indenização equivalente à perda resultante direta e naturalmente do descumprimento da condição por parte do vendedor.
É preciso ressaltar aqui o cuidado de MacCormick em advertir que o que a lógica determina é a obrigação do juiz de sentenciar no sentido indicado, mas não a sentença do juiz como tal; quer dizer, a ordem de um juiz ou de um tribunal, condenando um a parte a pagar uma certa quantidade de dinheiro, já não é um produto lógico, em bora o que justifique essa decisão seja precisamente um raciocínio lógico-dedutivo. Mas, apesar da cautela anterior, alguém poderia afirmar que, de qualquer forma, a decisão do juiz - ou a norma concreta em que ela se apóia - não é “lógica”, pois significa condenar a parte vendedora que, no caso em questão, era “completamente inocente” (assim en tendeu o próprio juiz na sentença referida), ao mesmo tempo em que absolve o fabricante da limonada (R. White and Sons), que, no final de contas, foi o causador da presença do ácido carbólico. Isso suscita algumas questões de interesse. A primeira é que a expressão “lógica” costuma ser usada pelos menos em dois sentidos diferentes. Num sentido técnico (o da lógi ca dedutiva), o predicado “lógico” é empregado basicamente com relação aos argumentos, às inferências; as premissas só seriam iló gicas se fossem contraditórias. Mas há outro sentido em que “lógi ca” equivale a “justa”. Assim, o que antes se teria querido dizer é que a decisão é incoerente com diretrizes gerais ou com princípios do Direito, o que vai contra o senso comum; resumindo, que não seria o caso de aceitar alguma das premissas da argumentação. O Direito - ou, melhor, o raciocínio jurídico - pode não ser lógico no segundo sentido, mas tem de sê-lo no primeiro (independentemente de que se trate ou não de um sistema da common law). Resumindo, e embora MacCormick não empregue essa terminologia, tudo o que foi dito significa que uma decisão jurídica precisa, pelo menos, es tar justificada internamente, e que a justificação interna é indepen dente da justificação externa, no sentido de que a primeira é condi ção necessária, mas não suficiente, para a segunda. A segunda questão que se propõe com o problema anterior é esta: se o juiz não condena o fabricante (e sim o absolve), não é por con
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demandante não pôde provar tal responsabilidade; quer dizer, não pôde provar que o fabricante descum prira o critério de “cuidado razoável” no processo de fabricação, estabelecido num famoso precedente (o caso Donoghue versus Stevensons, de 1932, do qual falarei depois). Segundo MacCormick, a existência de regras de Direito adjetivo que regulam a importância da prova (como a que o juiz leva em conta no caso) deixa clara a relevância da lógica dedutiva para a justificação das decisões jurídicas. A razão disso é que, de uma norma da forma p —> q (se se dá o caso concreto p, então devem-se seguir as conse qüências jurídicas q) e de um enunciado da forma -p (não é o caso, ou não foi provado, p), não se segue logicamente nada. Para poder inferir -q, isto é, que não devem se seguir as conseqüências jurídicas é necessário acres q, - portanto o fabricante deve ser absolvido centar uma nova premissa da forma -p —» -q (se não ocorre o caso concreto p, então não devem se seguir as conseqüências jurídicas q), o que, justamente, não é outra coisa senão a regra da importância da prova, que o juiz levou em consideração na sentença comentada.
2.2. Pressupostos e limites da justificação dedutiva. Casos fáceis ecasos difíceis Mas a justificação dedutiva tem seus pressupostos e seus limi tes. Um primeiro pressuposto é que o juiz tem o dever de aplicar as regras do Direito válido; sem entrar no mérito de qual seja a natu reza desse dever, o que parece claro é que a justificação dedutiva se produz no contexto de razões subjacentes (cf. Páramo, 1988) que justificam a obrigação dos juizes em questão (por exem plo, a certe za do Direito, a divisão de poderes etc.) e que, às vezes (como no caso anteriormente comentado), tais razões pesam mais que o dever de fazer justiça (digamos, justiça em abstrato). Um segundo pres suposto é que o juiz pode identificar quais são as regras válidas, o que implica aceitar a existência de critérios de reconhecimento, com partilhados pelos juizes. Mas, além disso, a justificação dedutiva tem seus limites,5 no sen tido de que a formulação das premissas normativas ou fáticas pode suscitar problemas. Ou, em outras palavras, além de casos fáceis (como o caso Daniels), os juizes podem se deparar também com casos difíceis. MacCormick faz uma divisão quatripartite de casos difíceis, que podem envolver problemas de interpretação, de pertinência, de prova ou de qualificação. Os dois primeiros afetam a premissa normativa e os dois últimos, a premissa fática.
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Um problema de in terpretação existe quando não há dúvida quanto qual seja a norma aplicável (quer dizer, temos uma norma da forma p —> q), mas a norma em questão admite mais de uma leitura (por exemplo, ela poderia ser interpretada no sentido de p ’ —> q, ou então p ” —> q). Assim, a Lei de Relações Raciais de 1968 proíbe a discriminação, na Grã-Bretanha, com base na cor, raça, origem nacional ou étnica, mas surgem dúvidas a propósito de se a proibição cobre também hipótese em que uma autoridade local es tabelece que apenas os cidadãos britânicos têm direito a obter uma casa protegida. Quer dizer, a norma em questão poderia ser inter pretada no sentido de entender que discriminar por razão de “ori gem nacional” (inclusive a nacionalidade atual) é ilegal (p ’ —> q) ou, então, no sentido de que discriminar por motivo de “origem nacional” (mas sem incluir a nacionalidade atual) é ilegal (p ” —» q); essa última é, precisamente, a interpretação aceita pela maioria da Câm ara dos Lordes no caso Ealing Borough C ouncil versus Conse lho de Relações Raciais (1972 - AC 342). Os proble m as de pertinência suscitam, de certo modo, uma questão anterior à interpretação, isto é, não como se há de inter preta r uma determ in ada norm a, mas se existe tal norm a (p —» q) aplicável ao caso. O exemplo que MacCormick propõe para ilus trar essa hipótese é o caso Donoghue versus Stevenson (1932 AC 562), no qual o que se discutia era se existe ou não responsa bilidade por parte de um fabricante de um a bebida que, por estar em mal estado, ocasiona danos à saúde do consumidor. Embora não existisse precedente vinculante (mas sim precedentes análo gos) quando o caso foi decidido, a maioria da Câmara dos Lordes entendeu que havia (digamos, estabeleceu) uma regra da common law que obrigava o fabricante a indenizar quando este não tivesse tido um cuidado razoável (doutrina do “reasonable care ”) no pro cesso de fabricação. Os problem as de prova se referem ao estabelecimento da pre missa menor (p). Provar significa estabelecer proposições verda deiras sobre o presente e, a partir delas, inferir proposições sobre o passado. Assim, aceita-se que a testemunha é honesta, sua me mória é confiável etc.; que a casa do acusado e da vítima eram contíguas e que, em ambas, apareceram manchas de sangue; que a cabeça e os braços da vítima apareceram num pacote no sótão do acusado; que o acusado e outra mulher tinham a chave da casa da vítima... de tudo isso, se pode inferir que o acusado, Louis
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essa última proposição não é uma prova da sua verdade (pois esse tipo de prova, isto é, que uma proposição corresponda a determi nados fatos, só é possível com relação a enunciados particulares que se refiram ao presente), e sim um teste de coerência, o fato de que todas as peças da história parecem se ajustar bem (e que não se tenha infringido nenhuma regra processual de avaliação da prova). Mais adiante me deterei sobre o significado da noção de coerência. Finalmente, os problemas de qualificação ou “fatos secundá rios” são suscitados quando não há dúvidas sobre a existência de determinados fatos primários (que se consideram provados), mas o que se discute é se os mesmos integram ou não um caso que possa ser subsumido no caso concreto da norm a. Assim, no caso MacLennan versus M acLennan (1958 - S.C. 105), o senhor MacLennan propõe uma ação de divórcio, fundamentada no fato de que sua esposa cometeu adultério, uma vez que deu à luz um filho, depois de se terem passado onze meses da última relação sexual ocorrida entre o casal. A esposa admitiu esse último fato, mas negou que se tratasse de um suposto adultério (o que também foi sustentado p elo juiz do caso), pois o filho tinha sido co ncebido utilizando-se técnicas de inseminação artificial. O problema, en tão, poderia ser proposto assim: dado r, s, t, isso é uma hipótese de p? (Isto é, pode-se falar de adultério, quando se utilizam técni cas de inseminação artificial?) Mas outra forma de propor o pro blema, logicamente equivalente à anterior, é igualm ente possível; ele pode ser proposto como um p roblema de interpretação: a nor ma p —> q (o adultério é um motivo de divórcio) deve ser inter pretada no sentido de p ’ —> q (o adultério, inclusive a utilização de técnicas de inseminação artificial, é um motivo de divórcio) ou de p ” —> q (o adultério, sem incluir a inseminação artificial, é um motivo de divórcio)? Mas, embora os problemas de interpretação e de qualificação sejam logicamente equivalentes, há razões de tipo processual (rela cionadas com a distinção entre questões de fato e questões de Di reito) para manter aquela distinção. Por um lado, o recurso de ape lação costuma se limitar às questões de Direito, de modo que esse recurso só é possível se se entende que o problema em questão é de interpretação. Por outro, se um problema é considerado um proble ma de qualificação, isto é, um problema fático (por exemplo, quan do se trata de aplicar critérios como o de “razoabilidade”),7isso quer dizer que, com vistas ao futuro, a decisão tomada a respeito não tem valor de precedente.
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2.3. Ajustificaçãonoscasosdifíceis.Orequisitode uni versalidade O problema agora é este: o que significa argumentar juridicamente quando a justificação dedutiva não basta? Mais exatamente, MacC ormick propõe esse problema com relação a questões norma tivas (que, como se viu, podem incluir também os problemas de qua lificação), mas me parece que a solução dada por ele pode se esten der também para os problemas de prova.8Dito de forma resumida, sua tese consiste em afirmar que justificar uma decisão num caso difícil significa, em primeiro lugar, cumprir o requisito de universa lidade, e, em segundo lugar, que a decisão em questão tenha sentido em relação ao sistema (ou seja, que cumpra os requisitos de consis tência e de coerência) e em relação ao mundo (o que significa que o argumento decisivo - dentro dos limites m arcados pelos critérios anteriores - é um argumento conseqüencialista). O requisito de universalidade, como se sabe, também está implí cito na justificação dedutiva. Ele exige que, para justificar uma de cisão normativa, se conte pelo menos com uma premissa que seja a expressão de um a norma geral ou de um princípio (a premissa m aior do silogismo judicial). Evidentemente, quando se justifica uma de terminada decisão, d, é preciso oferecer razões particulares. A, B, C, a favor da mesma, mas tais razões particulares não são suficientes; é preciso, além disso, um enunciado normativo geral que indique que, ocorrendo as circunstâncias A, B, C, deve-se sempre tomar a decisão d (cf. MacCormick, 1987). De modo semelhante, explicar cientificamente um acontecimento implica não só mostrar as suas causas, como também sustentar alguma hipótese de tipo geral que una as causas ao efeito. Resumindo, MacCormick não estaria fa zendo outra coisa senão reproduzindo o esquema de argumentação de Toulmin, exposto no capítulo anterior: a favor de uma pretensão ou conclusão, é preciso apresentar não só razões concretas (os data ou grounds), como também a garantia (warrant ) que permite passar das razões à conclusão. MacCormick chama a esse requisito “exigência de justiça for mal” (de fato ele coincide com a “regra de justiça formal” de Perelman), e, na sua opinião, ele tem um alcance que se estende tanto ao passado (um caso presente deve ser decidido de acordo com o mesmo critério utilizado nos casos anteriores) como, sobretudo, ao futuro (por exemplo, se, a propósito do problema de interpreta
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entre as pessoas que têm direito a uma casa protegida, por ser ele cidadão polonês e não britânico, isso tem de significar que, no futu ro, tampouco serão aceitos os pedidos de espanhóis, canadenses etc.). Por outro lado, trata-se não apenas de uma exigência normativa, como também de um postulado que, de fato, é levado em conta pelos juizes (e MacC ormick mostra como, em todos os casos menciona dos anteriormente, o princípio da universalidade é assumido tanto pelos juizes que representam a opinião majoritária quanto pelos que defendem o ponto de vista da minoria). Mais importante que isso é o fato de MacCormick, seguindo Hare, esclarecer que universalidade não é o mesmo que generalidade. Isto é, uma norma pode ser mais específica que outra, mas ser igual mente universal, pois a universalidade é um requisito de tipo lógi co, que não tem relação com a maior ou menor especificidade de uma norma. Assim, no exemplo anterior de problema de qualifica ção, pode-se dizer que a norma p ’ —> q (o adultério, inclusive a utilização de técnicas de inseminação artificial, é motivo de divór cio) é mais geral que p ” —> q (o adultério, que não inclui a utiliza ção de técnicas de inseminação artificial, é motivo de divórcio), uma vez que há suposições que recaem dentro do âmbito de aplicação da prim eira, mas não no da segunda, porém ambas têm caráter univer sal, pois as duas poderiam ser formuladas como um enunciado uni versal da forma x Px —> Qx. Precisam ente por isso, decidir segun do critérios de eqüidade não significa ferir o princípio da univer salidade. Uma decisão eqüitativa (no sentido técnico dessa expres são) implica introduzir uma exceção numa regra geral para evitar um resultado injusto; mas o critério utilizado na decisão eqüitativa tem de valer também para qualquer outro caso com as mesmas ca racterísticas. A eqüidade, em resumo, dirige-se contra o caráter ge ral das regras, não contra o princípio da universalidade (cf. Mac Cormick, 1978, págs. 97 e seguintes). Enfim, como já foi sugerido anteriormente, o princípio da uni versalidade deve também ser aplicado - embora MacC ormick não o faça, ou pelo menos não o faça explicitamente - aos problem as de prova. E óbvio que os fatos do caso são sempre fatos específicos (a premissa fática do silogism o judicia l é um enunciado singular ou um conjunto de enunciados singulares), mas quando há problemas com relação ao estabelecimento dos fatos parece claro que, entre as premissas do raciocínio que é utilizado, é preciso que exista (de modo explícito ou implícito) um enunciado universal. Assim, a propósito do exemplo dado anteriormente, para chegar à conclusão de que
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“Louis Voisin matou Emilienne Gerard” é preciso pressupor um enunciado de tipo universal (digamos, uma máxima de experiência) que poderia ser assim formulado: “Sempre que ocorram os fatos X, Y e Z, é razoável supor que A causou a morte de B.
2.4. A justificação de segundo nível. Consistência e coerência O que foi dito até agora conclui o que MacCormick chama de justificação de primeiro nível, que - com o já indiquei - coincide com o que, no capítulo introdutório, denominou-se justificação in terna. O problema que surge agora é o de como justificar a escolha de uma ou outra norma geral; isso dá lugar à justificação de segun do nível (ou justificação externa). Também aqui há uma analogia com o que significa, na ciência, explicar um acontecimento. Uma hipótese científica, com efeito, precisa ter sentido em relação ao corpo de conhecimento científico existente e em relação ao que ocorre no mundo. E embora nenhuma teoria possa ser concludentemente provada como verdadeira, mediante um processo de experi mentação, se uma teoria é corroborada, enquanto a(s) teoria(s) rival(is) é(são) falsa(s), isso significa adotar a primeira e descartar a segunda (cf. MacC orm ick, 1978, pág. 102).9 De modo semelhante, as decisões jurídicas precisam ter sentido tanto em relação ao siste ma jurídico de que se trate quanto em relação ao m undo (o que sig nifica em relação às conseqüências das decisões). E em bora a jus ti ficação de um a decisão jurídica seja sempre uma questão aberta (no sentido de que os argumentos conseqüencialistas - como veremos implicam necessariamente elementos avaliativos e, portanto, subje tivos), contudo, também aqui, é possível falar de uma certa objeti vidade na hora de preferir uma ou outra norma, umas ou outras conseqüências (cf. MacCormick, 1987, págs. 103 e seguintes). Para uma decisão ter sentido com relação ao sistema ela precisa como já indiquei - satisfazer aos requisitos de consistência e de coerência. Uma decisão satisfaz ao requisito de consistência quan do se baseia em premissas normativas, que não entram em contradi ção com normas estabelecidas de modo válido. E essa exigência embora MacCorm ick não o faça - precisa ser estendida também à premissa fática; assim, quando há um problema de prova, as pro po sições sobre o passado (o fato cuja existência se infere) não devem entrar em contradição com as afirmações verdadeiras sobre o pre
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deriva, por um lado, da obrigação dos juizes de não infringir o Direito vigente e, por outro lado, da obrigação de se ajustar à realidade em termos de prova.10 Mas a exigência de consistência é demasiado fraca. Tanto com relação às normas quanto com relação aos fatos, as decisões devem, além disso, ser coerentes, embora, por outro lado, a consistência não seja sempre uma condição necessária para a coerência: a coerência é uma questão de grau, ao passo que a consistência é uma proprie dade que simplesmente se dá ou não se dá; por exemplo, uma his tória pode ser coerente em seu conjunto, embora contenha alguma inconsistência interna (cf. MacCormick, 1984b, pág. 38). Mas o que se deve entender por coerência? Em primeiro lugar, convém distinguir entre coerência norm ativa e coerência narrativa. Um a série de normas, ou uma norma, é coe rente se pode ser subsumida sob uma série de princípios gerais ou de valores que, por sua vez, sejam aceitáveis, no sentido de que configurem - quando tomados conjuntamente - uma forma de vida satisfatória (cf. MacCorm ick, 1984b). Para MacCorm ick, princípios e valores são, por extensão, equivalentes, pois ele não entende por valor apenas os fins que de fato são perseguidos, e sim os estados de coisas, considerados desejáveis, legítimos, valioso s;11 assim, o valor da segurança no trânsito, por exemplo, corresponderia ao prin cípio de que a vida humana não deve ser posta em perigo indevida mente pelo tráfego de veículos. Segundo essa idéia de coerência, uma norma que estabelecesse (esse exemplo é dado pelo próprio M acCorm ick - cf. MacC ormick, 1978, págs. 106 e seguintes) que os carros amarelos não podem trafegar a mais de 80 quilômetros por hora (enquanto o limite para os carros de outras cores é, por exemplo, 110 quilômetros por hora) não seria inconsistente, mas seria incoerente, pois a cor, em princípio, não parece ter nenhuma relação com os fins ou valores a serem perseguidos pelo controle do tráfego de veículos (como seriam a segurança, a economia de combustível etc.). Naturalmente, as coisas mudariam se existisse também uma norma que estabelecesse, por exemplo, que os carros com mais de um determinado número de anos devem ser pintados de amarelo. A coerência normativa é um mecanismo de justifica ção, porque pressupõe a idéia de que o Direito é uma empresa ra cional; porque está de acordo com a noção de universalidade - como componente da racionalidade na vida prática - ao permitir consi derar as normas não isoladamente, mas como conjuntos dotados de sentido; porque prom ove a certeza do Direito, já que as pessoas não podem conhecer co m detalhe o ordenamen to juríd ic o - , porém,
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podem conhecer seus princípios básicos; e porque uma ordem jurí dica que fosse simplesmente não-contraditória não permitiria orien tar a conduta das pessoas, como faz o Direito. Mas se trata de uma justificação form alista e relativa. A coerência pode ser satisfeita por um Direito nazista que parta, como valor supremo, da pureza ra cial.12 Em resumo, a coerência só fornece uma justificação fraca, uma exigência negativa: diante de um mesmo caso se poderia arti cular duas ou mais decisões coerentes que, não obstante, seriam contraditórias entre si. A coerência narrativa oferece um teste com relação a questões de fato, quando não é possível uma prova direta, por observação imediata, dessas questões. No exemplo dado anteriormente, a pro posição “Louis Voisin matou Emilienne Gerard” é coerente em re lação ao resto dos fatos considerados provados. Quando Sherlock Holmes duvida que o forasteiro, detido pela polícia, tenha sido, na verdade, o ladrão do cavalo, o que o leva a pensar assim é que isso lhe parece incoerente com o fato de que o cachorro, que estava no estábulo, não tenha latido durante a noite, pois os cachorros costu mam latir para os forasteiros; assim, é mais coerente pensar que o ladrão não foi um forasteiro e sim algum morador da casa .13O teste de coerência narrativa justifica assumirmos crenças - e rechaçarmos outras - com relação a fatos do passado, porque consideramos o mundo fenomênico como algo explicável em termos de princípios de tipo racional. Mas aqui também a justificação é simplesmente provisória, uma vez que os esquem as explicativos são passíveis de revisão, a informação derivada da percepção é incompleta e algu mas percepções são enganosas. Entre ambos os tipos de coerência existe, como já vimos, um certo paralelism o, mas também uma diferença importante: a coerência narrativa justifica crenças sobre um mundo que é independente de nossas crenças sobre ele; ao passo que, no caso da coerência normativa, não há por que pensar na existência de algum tipo de verdade última, objetiva, independente dos homens. Resumindo, a coerência é sempre uma questão de racionalidade, mas nem sempre uma questão de verdade (MacCormick, 1984b, pág. 53). Na idéia de coerência (de coerência normativa), baseiam-se dois tipos de argumentos que têm um papel muito importante na resolu ção dos casos difíceis: os argumentos a partir de princípios e os ar gumentos po r analogia. Na opinião de MacCormick, os princípios se caracterizam,14 em primeiro lugar, por ser normas gerais, o que faz com que cumpram uma função explicativa (esclarecem o sentido de
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porque têm um valor positivo, o que faz com que cumpram uma função de justificação (se uma norma pode ser subsumida sob um princípio, isso significa que ela é valiosa).15Conseqüentemente, a diferença entre as regras e os princípios é esta: as regras (por exem plo, as regras de trânsito que obrigam a dirigir pela direita, parar no sinal vermelho etc.) tendem a garantir um fim valioso ou algum m o delo geral de conduta desejável; ao passo que os princípios (por exemplo, o da segurança de trânsito) exprimem o fim a alcançar ou a desejabilidade do modelo geral de conduta. Os princípios são ne cessários para justificar uma decisão num caso difícil, mas um ar gumento baseado em algum princípio não tem caráter concludente, como teria se se baseasse em alguma norma obrigatória. Os princí pios dependem de avaliações e oferecem um a justificação, na falta de outras considerações que atuem em sentido contrário. Por exem plo, o princípio do “cuidado razoável” , formulado no caso Donoghue versus Stevenson e aplicado depois em muitas outras suposições de responsabilidade extracontratual, pode ceder diante das conseqüên cias inaceitáveis que se seguiriam para a administração da justiça, se se aceitasse que os advogados são responsáveis pelo dano previsí vel, resultante, para os clientes, de uma conduta negligente na for ma de conduzir o caso - é esse o sentido da decisão da Câm ara dos Lordes no caso Rondei versus Worsley (1968 - 1AC 191). Os argumentos por analogia têm também esse mesmo caráter inconcludente, pois, na realidade, argumentar a partir de princípios e por analogia não são coisas muito diferentes. A analogia não seria mais que uma hipótese de uso não-explícito (ou não tão explícito) de princípios. A analogia pressupõe também a coerência do Direito e implica sempre um momento avaliativo, pois as semelhanças en tre os casos não são encontradas, porém construídas; elas se sus ten tam precisamente em razões de princípio. Aqui me parece interes sante ressaltar (embora MacCormick não estabeleça, pelo menos de forma explícita, essa distinção )16que, na realidade, há dois usos di ferentes do argumento por analogia, conforme se trate de um pro blema de pertinência ou de um problema de in terpretação.17 Um uso de um argumento por analogia para resolver um proble ma de pertinência seria o seguinte: quem perde a vida ou fica ferido ao tentar evitar que uma pessoa sofra um dano, em virtude d a negli gência de um terceiro, tem direito - de acordo com um a determina da norma da common law - a uma indenização por parte do tercei ro. Mas o que acontece se o que se trata de evitar não é um dano físico, mas um dano econômico? Raciocinar por analogia significa aqui afirmar que, uma vez que evitar um dano econômico é algo
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semelhante a evitar um dano físico, quem perde a vida ou fica ferido ao tentar evitar um dano econômico a outra pessoa tem também di reito a indenização (Steel versus Glasgow Iron and Steel Co. Ltd 1944 - S.C. 237; cf. MacC ormick, 1978, págs. 161 e seguintes). O argumento poderia ser escrito assim: P
q
r = P r -> q
Mas a analogia é usada em outras ocasiões para resolver um problema de interpretação (cf. MacC orm ick e Bankowski, 1989a). Por exemplo, de acordo com uma determinada lei, o delito de in cêndio se agrava quando há uma pesso a dentro da casa. Mas o que acontece se quem está dentro é o próprio autor do incêndio? O ad vogado de defesa (no caso R. versus Arthur - 1968 - 1 Q.B. 810) sustentou (o que foi aceito pelo juiz do caso) que essa hipótese de via ficar excluída, pois, numa lei promulgada precisamente no mes mo ano que a anterior, a ação de causar dano a outra pessoa era punida, e esse artigo nunca tinha sido entendido no sentido de in cluir, também, as suposições em que a pessoa causa um dano a si própria. Aqui, portanto, não há dúvida sobre qual seja a norma apli cável, e sim sobre como deve ser interpretado um dos seus termos. O argumento poderia ser assim escrito: T
T
N, "
N2
Tem N, =T' Tem N2 = T
2.5. Os argumentos conseqüencialistas Mas, como já vimos, uma decisão - de acordo com MacCormick precisa ter sentido com relação não apenas ao sistem a, com o tam bém ao mundo.18E embora MacC orm ick reconheça que, na justifi cação de uma decisão em casos difíceis, o que se faz é uma interação entre argumentos a partir de princípios (incluindo-se aqui o uso da
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pág. 194), o que é decisivo, na opinião dele, são os argumentos conseqüencialistas (cf. em particular MacCormick, 1983, pág. 850). Em outras palavras, a argumentação jurídica - dentro dos limites mar cados pelos princípios de universalidade, consistência e coerência é essencialmente uma argumentação conseqüencialista. Por exemplo, analisando o caso Donoghue versus Stevenson, MacCormick mostra que a argumentação a favor do critério majoritário do tribunal teria sido uma argumentação conseqüencialista. Assim, na sentença de lorde Atkin, a justificação para aceitar o princípio da responsabilida de, com base na idéia de “cuidado razoável”, é que, do contrário, isto é, se não existisse esse princípio, as conseqüências seriam ina ceitáveis, pois nesse caso se iria contra as necessidades de um a soci edade civilizada (a necessidade de minimizar o dano), contra o prin cípio da justiça corretiva (quem sofre um dano deve ser indenizado) e contra o “sentido comum” (se oporia à moral positiva). Mas tam bém utilizam um a argumentação conseqüencialista - embora de sen tido contrário - aqueles que representam a opinião minoritária: se se aceitasse esse princípio, então o mesmo deveria ser estendido à fa bricação de qualquer artigo - inclusive, por exemplo, a construção de uma casa - o que, na opinião de lorde Buckmaster, seria absurdo (cf. MacCormick, 1978, pág. 113). O caso MacLennan versus MacLennan oferece também outro bom exemplo de argumento con seqüencialista: se se estendessem as hipóteses de adultério até elas abrangerem também uma hipótese de utilização de técnicas de inseminação artificial, isso significaria aceitar que se pode cometer adultério com um morto, o que não parece ser muito razoável (tratase de um argumento utilizado por lorde Wheatley; cf. MacCormick, 1978, pág. 148). Mas o que se deve entender exatamente por “con seqüência” e por “conseqüencialismo”? Em primeiro lugar convém distinguir (cf. MacCormick, 1983, págs. 246 e seguintes) entre o resultado e as conseqüências de uma ação. O resultado da ação do juiz ao decidir um caso consiste em produzir um a norm a válida; o resultado, poderíamos dizer, faz parte do próprio conceito de ação, embora uma mesma ação possa ser descrita como produzindo resultados diferentes. As conseqüências são o estado das coisas, posterior ao resultado (e relacionado com ele). Por sua vez, aqui é preciso distinguir entre conseqüên cias liga das causalmente ao resultado (por exemplo, a conseqüência de X ter sido condenado a pagar a quantidade Y a Z pode ser o desespero de X diante da necessidade de reunir essa quantia; a sentença do juiz , pode-se dizer, é a causa do desespero de X) e outras conse qüências remotas sobre as quais já não diríamos que estão ligadas
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causalmente à ação (por exemplo, como conseqüência de seu desespero, X se toma alcoólatra e morre atropelado por um ônibus quando, embriagado, cruza uma avenida com o semáforo no verme lho; a morte de X nós já não a descreveríamos como tendo sido causada pela sentença do juiz). Além de ser algo extraordinariamente difícil, o estabelecimento de quais sejam as conseqüências de uma decisão - nos dois sentidos anteriormente indicados - não costuma ter um papel importante na justificação das decisões, a não ser em algumas áreas do Direito (por exemplo, o Direito Fiscal), nas quais é freqüente levar-se em conta as decisões judiciais - ou adm inistra tivas - para atuar de uma ou outra forma no futuro. O que importa são, antes, as conseqüências no sentido de implicações lógicas. Mais que a previsão de qual conduta a norma provavelmente irá induzir ou desestimular, o que interessa é responder à pergunta de que tipo de conduta autorizaria ou proibiria a norma estabelecida na decisão; em outras palavras, os argumentos conseqüencialistas são, em ge ral, hipotéticos, mas não probabilistas. A esse tipo de conseqüên cias, MacCormick - seguindo uma sugestão de Rudden (cf. Ruden, 1979) - denomina conseqüências jurídicas. E as conseqüências ju rídicas - como se viu nos exemplos anteriormente indicados - são avaliadas com relação a uma série de valores como a Justiça, o sen so comum, o bem comum, a conveniência pública etc. Tais valores, por outro lado, são, pelo menos em parte, diferentes em cada ramo do Direito: por exemplo, no Direito Penal um valor básico é o da paz ou da ordem pública, ao passo que, no Direito Contratual, esse valor será a liberdade pessoal para perseguir determinados fins etc. Isso significa que o conceito de conseqüência, utilizado por MacCormick, não coincide com o que se entende como tal na tradi ção utilitarista. Ou, dito de outra forma, se se quer continuar cha mando de utilitarista a concepção de M acCormick, seria preciso di zer que se trata não apenas de um utilitarismo da regra como tam bém de um utilitarismo ideal. Isto é, por um lado, de um utilitarismo que não leva em conta unicamente as conseqüências para as partes numa ocasião específica (consistiria nisso o utilitarismo do ato, que se chocaria com o princípio da universalidade), mas também as conseqüências da norma em que se baseia a decisão; e, por outro lado, de um utilitarismo que não leva em consideração apenas o va lor utilidade (como ocorre com o utilitarismo hedonista de Bentham),19 mas também outros valores, como os indicados ante riormente. Dessa forma, a concepção conseqüencialista de M acCor mick pode ser compatível com a idéia de que, para justificar as
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razões finalistas (uma decisão se justifica por promover um determi nado estado de coisas, considerado desejável) e as razões de corre ção (uma decisão se justifica por ser considerada correta ou boa em si mesma, sem levar em conta nenhum outro objetivo posterior). De certo modo, a orientação de acordo com fins e a orientação segundo um critério de correção são as duas faces da mesma moeda, pois os fins a levar em conta são, em última instância, os fin s corretos de acordo com o ramo do Direito de que se trate.20
2.6. Sobreatese da única resposta correta. Os limites da racionalidade prática Mas embora os argumentos conseqiiencialistas sejam os decisi vos para justificar uma decisão diante de um caso difícil, eles não são concludentes, no sentido de que - segundo MacC ormick - não se pode pretender que, para cada caso difícil, haja uma única res posta correta. Com o indiquei num item anterior, M acC orm ick de fende, na teoria do Direito e da argumentação jurídica, uma via inter mediária entre o irracionalismo de um Ross e o ultra-racionalismo de um Dworkin. Mas o que, sobretudo, interessa a ele é mostrar quais são as suas diferenças em relação a Dw orkin e, particularmente, até que ponto se justifica a crítica de Dworkin a Hart e, em geral, ao positivismo jurídico. A crítica de Dworkin a Hart, tal como a entende MacCormick (cf. MacCormick, 1978, cap. IX, cap. X e Apêndice; e MacCormick, 1981, págs. 126 e seguintes) se concentra nestes quatro pontos: 1) Hart não se dá conta do papel dos princípios no processo de aplica ção do Direito. 2) Os princípios não poderiam ser identificados pela regra de reconhecimento, que, como se sabe, na caracterização do Direito de Hart, tem precisamente o papel de indicar quais não as normas - no sentido mais amplo do termo - que pertencem ao sis tema. 3) A teoria das normas sociais, em que se baseia a noção de regra de reconhecimento - e de norma, em geral - é insustentável. 4) Hart caracteriza mal o poder discricionário, ao supor que, nos casos difíceis, os juizes atuem como quase-legisladores e exerçam uma poder discricionário forte. No que diz respeito à primeira crítica: a im portância dos princí pios é inegável, e isso efetivamente não fica claro na concep ção de Hart. Contudo, MacCormick rejeita a noção de princípio utilizada por Dworkin: por um lado, a caracterização de Dworkin não expli
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dizer que elas se apliquem na forma do tudo ou nada; e, por outro lado, na interpretação, as normas, às vezes, entram em conflito com princípios, sem que, por isso, fiquem invalidadas.21 Em seu lugar, MacCormick - como já vimos - propõe conceber os princípios como normas gerais que fundamentam racionalmente as regras. Quanto à segunda crítica, os princípios não são determinados pela regra de reconhecimento, no sentido de que um conjunto de normas pode ter, como fundam ento racional, mais de um princípio. Mas as normas, sim, são identificadas pela sua origem ou ped igree (quer dizer, pela regra de reconhecimento ou algo semelhante a esse con ceito hartiano), e, indiretamente, também os princípios: estes, com efeito, são identificados pela função (explicativa e justificadora) que desenvolvem com relação às normas. Entre as normas e os princí pios, existiria algo assim como um “equilíbrio reflexivo” (M acCor mick, 1978, pág. 245). E, de qualquer maneira, um princípio político ou moral não seria, simplesmente, um princípio jurídico, de modo que se pode reconhecer o papel dos princípios no Direito (como faz MacCormick), sem, por isso, ter de abandonar o positivismo jurídi co, como concepção do Direito que mantém a tese da separação en tre o Direito e a moral. Quanto à terceira crítica: Hart - como se sabe - considera que o ponto de vista interno é necessário para dar conta das norm as, mas, na opinião de MacCormick, ele só atenta para o aspecto cognoscitivo, preterindo o aspecto volitivo. Do ponto de vista interno, o compo nente cognoscitivo consiste em avaliar e compreender a cond uta em termos dos padrões que devem ser usados, pelo agente, como guia para a sua conduta. Mas, além disso, existe um componente volitivo que consiste em que o agente, em algum grau e pelas razões que lhe parecem boas, tem um com promisso de observar um modelo de con duta, dado como um padrão para ele, para outra pessoa ou para ambos. Esse último aspecto é de grande importância com relação à aceitação da regra de reconhecimento que, efetivamente, leva con sigo um compromisso consciente com os princípios políticos subjacentes ao ordenamento jurídico. Resumindo, para os juizes, a aceitação da regra de reconhecimento e a obrigação de aplicar o Direito válido se baseiam em razões desse segundo tipo, que não podem ser outra coisa senão razões morais.22 Com relação à quarta crítica, MacCormick está de acordo quanto a que, nos casos difíceis, os juizes não gozam de poder discricio nário no sentido forte, uma vez que - como já vimos - as suas decisões são limitadas pelos princípios de universalidade, consis
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os juizes têm autoridade para decidir casos de um modo que pode ser definitivo, mas isso não quer dizer que eles tenham poder de decidir sobre o que deve constituir uma boa razão a favor de uma decisão; isto é, uma decisão judicial pode não estar justificada, embora contra ela já não seja mais possível nenhum recurso (cf. M acCorm ick, 1982b, pág. 276). Se é a isso que Dw orkin se refere ao falar em poder discricionário no sentido forte (cf. ibid., nota 23), então, efetivamente, os juizes não têm esse tipo de po der dis cricionário. Mas aceitar isso não implica fazer o mesmo com a tese de Dworkin, de que cada caso tem apenas uma resposta correta, embora, na prática, não saibamos que resposta seja essa. Na opi nião de MacCormick, Dworkin parece pressupor que, no Direito, existam apenas discordâncias de tipo teórico, mas não discordâncias de tipo prático. Um exem plo de discordância teórica ocorre quan do se diverge sobre qual é a distância entre duas cidades e A afir ma que é X e B que é Y. Um exemplo de discordância prática seria o seguinte: A e B têm uma determinada quantia de dinheiro que só é suficiente para comprar um quadro, mas a ordem de prefe rências de A é X, Y e Z, ao passo que a de B é Z, X e Y. Pois bem, na opinião de MacCormick não há, no Direito, apenas discordân cias práticas reais (conflitos entre direitos); existe também - por razões facilmente compreensíveis - a obrigação de tomar uma d eci são (o que se pode evitar numa discordância como a indicada aci ma). Em tais suposições, os limites da decisão são marcados pelo que se pode chamar de racionalidade prática, mas a própria razão prática (ao contrário do que parece supor Dworkin e da pretensão de Kant) tem também seus limites. Vejamos o que isso quer dizer. A exigência mais fundamental da racionalidade prática é que, a favor de uma ação, deve-se apresentar algum tipo de razão, seja avaliativa ou finalista.23 Além disso, na racionalidade prática há um a dimensão de temporalidade, no sentido de que a racionalidade de uma ação particular depende da sua condição de, ao longo do tem po, pertencer a um modelo de atividade. E, igualmente, da racio nalidade prática faz parte tanto uma racionalidade subjetiva com relação às crenças subjacentes à ação (se faço A para conseguir X, tenho de acreditar que A é apropriado para X), quanto uma racionalidade objetiva (além disso essa crença p recisa ser justificada no mundo objetivo). Mas pode haver conflito entre as razões fornecidas a favor de uma ação, e isso faz com que devam existir, também, razões de segunda ordem que impliquem princípios, cuja validade se estende ao longo de momentos diferentes e que sejam aplicáveis, imparcialmente, a diferentes agentes e casos. O tipo mais
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simples de razão para fazer algo é o desejo de fazê-lo para obter alguma satisfação (digamos, uma razão finalista), mas essas finali dades são, antes, não-racionais e têm de ser ordenadas de acordo com princípios que estabelecem gradações de fins ou que excluem certas finalidades como incorretas. Ao final de um processo de ge neralização, chegamos à construção de uma série de valores ou bens permanentes, na qual já não tem sentido distinguir entre raciona lidade de acordo com fins ou de acordo com valores; ou, por outras palavras, tratar-se-ia simplesm ente de dois aspectos da mesma rea lidade complexa. A própria racionalidade é, precisamente, um desses valores per manentes; mas se trata de uma virtude técnica (manifesta-se na adequação dos meios aos fins e na sistematização de princípios, para escolher entre razões em conflito, num conjunto consistente e coe rente) e limitada, no duplo sentido de que não se pode pretender que exista “um único sistema de princípios práticos e valores que seja, em relação a todos os demais, suprema e perfeitamente racio nal” (MacCormick, 1986, pág. 17) e de que não se pode justificar racionalmente uma opção entre princípios e sistemas de vida, com base apenas na racionalidade. Para sermos agentes racionais, preci samos de outras virtudes além da racionalidade, como a sensatez, a elevação de objetivos, o senso de justiça, a humanidade e a compai xão. Não há razão para pensar que os limites da racionalidade se jam perm anentes, absolutos e demonstráveis a priori,24 mas parece que, para descobrir as razões últimas, teremos sempre de recorrer a outras virtudes humanas, além da racionalidade. Dessa concepção da racionalidade se pode derivar a justificação de que existe um procedimento jurídico racional, que inclui a existên cia de normas universais e consistentes, assim como de juizes e legis ladores. Um procedimento jurídico desse tipo integra um sistema de racionalidade de acordo com valores, no sentido de um sistema de racionalidade de segunda ordem que fornece razões estáveis, as quais excluem atuar, inclusive, segundo objetivos que pareceria racional perseguir no prim eiro nível. Mas nenhum tipo de procedim ento jurí dico racional pode impedir que se produzam conflitos de diversos tipos (problemas de interpretação, de qualificação etc.) que - como vimos - teriam de ser resolvidos segundo os critérios já examinados de universalidade, consistência, coerência e aceitabilidade das conse qüências. Porém, em algum estágio da argumentação jurídica se che ga a escolhas últimas (por exemplo, entre critérios de justiça, de uti lidade ou de oportunidade), a favor dos quais se pode, evidentemente,
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em que se supõe estarem situadas num nível pré-racional ou extraracional. Por isso, quem precisa adotar essas escolhas não deveria ter apenas a virtude da racionalidade prática, mas também outras quali dades, como a sensatez, a perspicácia, o sentido de justiça, a huma nidade ou o arrojo, a que já me referi anteriormente. Resumindo, o raciocínio jurídico é, como o raciocínio moral, uma forma da raciona lidade prática, embora - também como a moral - não seja governado apenas por ela. MacCormick interpreta a analogia entre o raciocínio jurídico e o moral no sentido de que, na sua opinião, o raciocínio moral não é um caso mais pobre de raciocínio jurídico, e sim que o raciocínio jurídico é “um caso especial, altamente institucionalizado e formalizado, de raciocínio moral” (MacCormick, 1978, pág. 272). Isso, por outro lado, se encaixa perfeitamente na sua idéia de o que significa aceitar a regra de reconhecimento e a obrigação dos juizes de aplicar o Direito vigente.
3. Crítica à teoria da argumentação jurídica de MacCormick 3.1. Sobre o caráter dedutivo do raciocínio jurídico Sem dúvida o aspecto mais discutido da teoria da argumentação ju rídica de MacC orm ick é o papel desem penhado, em seu modelo, pela lógica e pela dedução (cf. Wilson, 1982; MacCorm ick, 1982a; Wellman, 1985; MacCormick, 1989; Alchourrón e Bulygin, 1990). Vejamos, concretamente, que críticas foram formuladas a MacCormick a propósito dessa questão e até que ponto elas são ou não fundadas.
3.1.1. A reconstrução em termos lógicos do raciocínio judicial Uma primeira crítica é que, quando MacCormick traduz, para ter mos lógicos, as argumentações do juiz Lewis J. no caso Daniels, o que ele faz, na verdade, é reelaborar a justificação do juiz, sobre tudo acrescentando elementos aos que estão contidos na sentença em questão. Mas se se lê a decisão frase por frase, não há por que pensar que ela pressuponha o modelo lógico-dedutivo utilizado por MacCormick (cf. Wilson, 1982, págs. 272 e 273). Essa crítica, en tretanto - pelo menos por si mesma - , não me parece ter muito peso. Pode ser que MacCormick tenha reconstruído mal a justificação
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dessa decisão concretamente, mas a reconstrução que ele apresenta, considerada em abstrato, parece bastante plausível. Quer dizer, um juiz poderia ter argumentado precisam ente nos termos sugeridos por MacCormick e isso seria suficiente para justificar a sua tese de que, pelo menos em alguns casos, o raciocínio jurídico pode ser recons truído como uma inferência de tipo dedutivo.
3.1.2. Insuficiência da lógica proposicional Um a segunda crítica se refere a problemas de técn ica lógica que aparecem na reconstrução feita por MacCormick. Por um lado, a utilização da lógica preposicional não parece ser plenamente ade quada para dar conta do raciocínio judicial e, de fato, M acCorm ick escreve na simbologia da lógica preposicional o que, na realidade, ele teria de exprimir em termos de lógica de predicados (White, 1979; Wilson, 1982). Por exemplo, em termos lógicos a tradução correta das premissas 1) e 2) do raciocínio contido no item 2 seria: Ax Px pa
Qx
1) Se uma pessoa transfere... 2) Nesse caso uma pessoa (a senhora Tarbard...)
No entanto, se poderia pôr em dúvida até que ponto o condicio nal material (—>) perm ite conceituar adequadamente a conexão exis tente entre o caso concreto e a conseqüência jurídica da norma (cf. Wilson, 1982, pág. 283 e Alchourrón e Bulygin, 1990, pág. 17). Mas esse tipo de crítica não afeta a tese de fundo de MacCormick, que, por outro lado, reconhece agora que a dedução jurídic a deve ser reconstruída em termos de lógica predicativa (MacCormick, 1989).
3.1.3. Dedução e consistência normativa A terceira crítica, que passo a considerar, foi formulada por Wellman (1985) e se concretiza na afirmação de que a aceitação de uma concepção dedutivista do raciocínio jurídico leva ao seguinte dilema: ou se afirma que, no ordenamento jurídico, não há incon sistências lógicas - o que a mim me parece insustentável - ou, en tão, se aceita a existência dessas contradições, e, nesse caso, a tese dedutivista cai por terra, pois a partir de uma série inconsistente de premissas se pode justificar qualquer conclusão. Há ocasiões em que
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determinada premissa (p), sem excluir, por isso, a verdade de outra prem issa que está em contradição com ela (-p). “C onsideremos, por exemplo, a situação em que existem duas normas jurídicas aplicá veis, mas em conflito entre si, e em que nem as partes argumentam a favor da segunda e nem esta é tampouco considerada pelo juiz. A utilização da primeira, por parte do juiz, não implica a falsidade da segunda. Na realidade, a decisão dele não significa nem sequer que a segunda regra não seja aplicável” (Wellman, 1985, págs. 72 e 73; cf. também MacCormick, 1989, págs. 24 e seguintes). Mas, na m inha opinião, o ponto falho no argumento de Wellman é precisamente essa última hipótese. Se o juiz baseia a sua decisão na norma p, com isso ele está excluindo necessariamente que à mesma situação se aplique outra norma que contradiga p. Certamente, o juiz pode não conhecer a existência de outra norma válida e que entra em contradição com a que ele aplica, mas esse é um problema sem relação com a lógica, com a dedução: a sua decisão pode ser equivocada por um erro de conhecimento (por exemplo, por se ba sear numa norma que não era aplicável ao caso) sem que isso impli que que ele esteja cometendo também um erro de tipo lógico. Isso, é claro, não significa supor que, num sistema jurídico, não possa haver contradições normativas. Não só elas existem, como também o Direito estabelece normas ou princípios para resolvê-las. Mas o que parece indubitável é que a argum entação do juiz (se ele preten de ser racional) pressupõe necessariamente que as premissas em que ele, implícita ou explicitamente, baseia-se não são contraditórias. E a prova de que os juizes assumem esse postulado de racionalidade é que - no exemplo dado por Wellman - se se indicasse a um juiz que há uma norma aplicável ao caso e que está em contradição, por exemplo, com a norma que a outra parte propõe aplicar, ele se sen tiria, sem dúvida, na obrigação de justificar por que aceita uma e não a outra. E se não o fizesse - e a aplicabilidade de ambas as normas fosse em princípio plausível -, isso seria com certeza um motivo para criticar a sua decisão.
3.1.4. O que significa subsumir? Uma quarta crítica, dirigida a MacCormick por Alchourrón e Bulygin,25 refere-se à caracterização que o primeiro faz do raciocí nio subsuntivo e que, aos segundos, parece no mínimo pouco clara. Para Alchourrón e Bulygin, a subsunção não é um problema espe cificamente jurídico, mas também um problema que afeta o uso
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empírico da linguagem em geral. O termo “subsunção” é ambíguo, pois se refere a dois problemas diferentes. Um é o problema da subsunção individual, quer dizer, o problema de determinar a ver dade de certos enunciados individuais contingentes (sintéticos) da forma Fa, onde F é um predicado e a um nome próprio, isto é, nome de um objeto individual. Por exemplo, a questão de se o contrato firmado entre Y e Z foi assinado ou não num domingo ou se a bebi da continha ou não ácido carbólico. Outro problema diferente é o da subsunção genérica, isto é, o problema de estabelecer a relação exis tente entre dois predicados. Aqui se discute a verdade de um enun ciado metalingüístico sobre predicados, da forma F Gx, é ana lítico, pois a sua verdade se baseia no significado de F e de G. As regras semânticas que determinam o significado desses predicados podem existir previamente (então se trataria de um a definição in formativa que pode ser verdadeira ou falsa) ou então podem ser estipuladas pelos juizes (nesse caso se trataria de uma definição estipulativa). As dificuldades para resolver problemas de subsunção (individual ou genérica) provêm de duas fontes: da falta de infor mação fática (lacuna de conhecimento) ou da indeterminação sem ân tica ou vagueza (lacuna de reconhecimento). Mas não acho que se possa falar de um problema de subsunção genérica por falta de informação, salvo se, com isso, se queira dizer que não há um uso lingüístico claro (mas então se trataria de um problema de indeterm inação semântica). Ao passo que um proble ma de subsunção individual por indeterminação poderia ser propos to também como um problema de subsunção genérica por indeterminação, quando a indeterminação se refere ao predicado do caso concreto da norma. O que eu quero dizer, em síntese, é que a distinção feita por MacCormick entre problemas de prova, de qua lificação e de interpretação (deixando, assim, de lado, os problemas de relevância) coincide com a tipologia sugerida por Alchourrón e Bolygin, da seguinte maneira: - os problemas de prova são problemas de subsunção individual por falta de inform ação fática; - os problem as de qualificação são problem as de subsunção individual por indeterminação semântica;
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A análise da subsunção efetuada por Alchourrón e Bulygin pode contribuir, talvez, para esclarecer mais as coisas, mas não parece que eles entendam a subsunção de maneira diferente de MacCormick.
3.1.5. Dedução e conceitos indeterminados Outra das críticas - a quinta - se relaciona com o fato de os con ceitos nem sempre estarem previamente definidos de modo fecha do. Assim, a identificação e classificação da limonada como “não comercializável” ou a consideração do contrato como um “contrato de venda por descrição” não é fruto de uma operação dedutiva (cf. Wilson, 1982, págs. 278 e seguintes). O juiz não partiu, por exem plo, da definição de “não comercializável” para subsumir, nessa ca tegoria, a limonada contaminada; foi, antes, a presença de ácido carbólico na limonada que o levou a classificá-la como de qualida de “não comercializável” (ibid., pág. 280). Mas me parece que, na proposição dessa objeção, se está na verdade confundindo o con texto de descoberta e o contexto de justificação. É muito possível que, na realidade, o que levou o juiz a classificar dessa forma a bebida em questão foi a presença de ácido carbólico, mas eu sei da existência de um modo de justificar esse juízo que não consista em pressupor uma definição tal de “não com ercializável”, que perm ita incluir (subsumir), nesse conceito, uma bebida com ácido carbólico. Naturalm ente, estabelecer essa definição - resolver o problema de qualificação - não é uma operação lógica, mas MacC ormick tampouco pretende isso, pois a sua tese é que a argumentação jurí dica - ou a argumentação judicial - é de caráter dedutivo, dados determinados pressupostos e dentro de determinados limites.
3.1.6. Necessidade lógica e poder discricionário judicial Outra crítica formulada a MacCormick (cf., por exemplo, Wil son, 1982), mas que, na minha opinião, reside numa incom preensão do verdadeiro alcance da sua tese, consiste no seguinte: se se con corda em que a decisão do juiz é a conclusão de um processo de dutivo de raciocínio, então ninguém que deseje ser racional pode dei xar de aceitá-la. Contudo, no exemplo utilizado por MacCormick, a decisão em questão não tem essa necessidade de tipo lógico. Outro ju iz pode ter decidido de outra maneira e, de fato, o caso Daniels é discutível: ao fim e ao cabo, algum empregado do fabricante precisou
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ter sido muito descuidado para que o ácido carbólico pudesse se introduzir na bebida; não parece, pois, que o fabricante tenha tido o “devido cuidado” no processo de fabricação (cf. Wilson, 1982, págs. 281 e seguintes). Mas, por um lado, essa crítica parece incorrer num erro que já foi esclarecido em várias ocasiões: a lógica não determina a decisão como tal; a conclusão de um silogismo prático não é uma decisão, e sim uma norma que exprime, po r exemplo, que “X deve indenizar Y”. Por outro lado, é possível, naturalmente, que em face do mes mo caso outro juiz conclua que “X não deve indenizar Y” , mas isso não quer dizer que a primeira conclusão - ou a segunda - careça de necessidade lógica. Ela terá ou não necessidade lógica conforme possa ou não ser derivada - de acordo com as regras da ló gica - das premissas de que se partiu; e certam ente se se parte de premissas diferentes, pode-se chegar também - com necessidade lógica - a conclusões contraditórias.
3.1.7. Os juízos de valor no raciocínio judicial A sétima crítica se refere ao papel das valorações no raciocínio judicial. Segundo Alchourrón e Bulygin, tal papel é muito mais mo desto do que supõe MacCormick e do que, em geral, se costuma supor. O ponto de partida de MacCormick (1989) é a constatação de que se fazem valorações: a) na determinação dos fatos; b) na interpretação das normas; c) na aplicação de termos valorativos que às vezes figuram nas normas jurídicas, como “razoável”, “justo” (fair), “devido cuidado” etc. Alchourrón e Bulygin, contudo, rebatem essas afirmações. Eles sustentam com relação a a) que a valoração nesse caso (seria um problema de subsunção individual) é do mesm o tipo da que ocorre nas ciências empíricas. Ao atribuir valor à prova não se efetuam ju ízos de valor genuínos; não se trata de uma valoração ética, e sim de uma valoração que se poderia chamar de epistêmica. Com rela ção a b) eles afirmam que os enunciados interpretativos não expri mem juízos de valor; a aceitação de uma regra semântica sim, esta se baseia num juízo de valor, mas já a aplicação da regra semântica não tem relação com valorações. Ocorre com os predicados valorativos (como “bom”, “correto”, “justo” etc.) algo parecido com o que acontece com os predicados deônticos, quer dizer, eles são caracteristicamente ambíguos. H á um uso primário dos mesmos que
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algum tipo de aprovação ou desaprovação); mas existe também um uso secundário dos termos valorativos que supõe um uso descritivo ou fático - mas não valorativo - da linguagem (por exemplo, quan do se diz que um determinado veículo é um bom carro, querendo dizer que ele satisfaz os critérios do que normalmente se considera um “bom carro”, ou seja: desenvolve uma determinada velocidade, foi construído com materiais de uma certa qualidade, é confortável etc.). Em muitos (embora não todos) dos casos em que os juizes estabelecem que algo é de “qualidade com ercializável”, “justo” etc., eles não estão propriamente valorando, e sim acolhendo as valorações do grupo social a que pertencem e aplicando-as a determinados ca sos: esse uso pode ser vago, e talvez seja mais vago do que quando se trata de aplicar predicados não valorativos (por exemplo, “alto”, “assinado num domingo” etc.), mas a diferença é apenas de grau. Na minha opinião, a postura adotada por Alchourrón e Bulygin é em parte esclarecedora, mas não me parece que seja inteiramente acertada, pelo seguinte: com relação a a) acho que há um a diferença de grande importância entre as valorações que ocorrem na ciência e as ocorridas num processo de fundamentação jurídica e que - como veremos m ais adiante - esses mesmos autores levam em conta, embora em outro contexto. A d iferença consiste, sim plesmente, em que, no âmbito do Direito, a valoração da prova (determinar, por exemplo, que A matou B ) tem conseqüências práticas que estão ausentes - pelo menos normalm ente - na ciência; assim, o “senti do” da valoração é diferente, uma vez que no Direito não existe uni camente um interesse cognoscitivo, mas também - e sobretudo um interesse prático; nunca se trata apenas de comprovar se a é F, e sim também de considerar que conseqüências possa ter o fato de que a seja F. Com relação a b) me parece que Alchourrón e Bulygin apenas deslocam o problem a um passo atrás: a valoração ocorre no momento do estabelecimento da regra semântica, mas este também faz parte do processo de interpretação da norma. E com relação a c) a minha opinião é que, com esse tipo de termos, sempre (ou nor malmente) se instala um juízo genuinamente valorativo, pois o que costuma ocorrer é que existem diversos usos possíveis do termo (cada um dos quais tem um certo respaldo por parte do grupo social), e com isso não há outro remédio senão fazer uma escolha, quer dizer, um juízo que exprime uma preferência. Resumindo, me parece que Alchourrón e Bulygin apenas mostram que, um a vez feita a justifi cação externa (ou de segundo nível), o que resta é um processo de tipo lógico (a justificação interna ou de primeiro nível). Mas isso não diz nada de novo em relação ao proposto por MacCormick.
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3.1.8. Verdade e Direito A oitava crítica - também proposta por esses dois autores - me parece mais im portante. MacCorm ick sustenta que, em contextos ju rídicos, a verdade fática depende do que um juiz ou alguma ou tra instância jurídica de determinação da verdade (MacCormick, 1989, pág. 11) estabeleça como tal. E isso valeria tanto para enun ciados singulares - quer dizer, com relação à premissa m enor quanto para enunciados universais - a premissa maior - , o que faz com que a aplicação d a lógica dedutiva seja, inclusive, menos pro ble m ática no discurso jurídico do que na ciência e no discurso empírico. Se o Parlamento declara que os assassinos devem ser condenados à prisão perpétua, então é verdadeira a proposição do Direito de X de que os assassinos devem ser condenados à prisão perpétua. “Longe de ser o Direito um campo em que não se apli que a lógica dedutiva, a sua capacidade de estabe lecer proposições universais verdadeiras faz dele um lugar seguro para a lógica” (MacCormick, 1982a, pág. 290). Deixando de lado, por ora, a questão de se as normas podem ser verdadeiras ou falsas, quando MacCormick afirma que “para efei tos jurídicos o valor ‘verdade’ é atribuído a aquilo que, com autori dade, foi assim certificado” (1989, pág. 11) parece - como susten tam Alchourrón e Bulygin (1990) - que ele está confundindo verdade e prova. A verdade de um enunciado empírico, fático, depende das regras semânticas usadas e dos fatos a que se refere o enunciado. Isso - prosseguem Alchourrón e Bulygin - não significa aderir a uma teoria crua da verdade como correspondência (como supõe MacCormick), e sim a uma teoria da verdade como correspondên cia, tout court. O conceito de verdade, usado no Direito, é exata mente o mesmo utilizado nas ciências empíricas. A diferença está na relação com a prova, pois, quanto a esse aspecto, o Direito esta belece algum as limitações que não existem na ciência (por exem plo, não se admitem todos os critérios; há limites temporais; há instituições que põem fim à discussão). Isso ocorre porque o Direi to não está interessado apenas na verdade, mas também em resolver conflitos sociais. Por outro lado, o fato de uma decisão ser fina l não quer dizer que ela seja infalível. Tem sentido dizer que uma decisão é final (e válida), mas equivocada. C ontudo, se fosse certo - como pretendem MacCorm ick e muitos outros juristas - que a verdade depende do que um juiz ou outra autoridade estabelece como ver
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Essa crítica de Alchourrón e Bulygin me parece substancialmen te acertada e, além do mais, revela um aspecto ideológico da teoria de MacCormick de que me ocuparei m ais adiante. Apesar disso, não me parece que se possa identificar completamente a concepção de verdade no Direito e nas ciências empíricas. Deixando de lado os problemas de prova, seguram ente a obrigação de busca da verdade que têm os juizes (cf. Alchourrón e Bulygin, 1990, pág. 8) não é da mesma natureza que a dos cientistas. Em alguns casos, se poderia justificar que o juiz prescinda da verdade (e fira as regras da valoração da prova) para evitar uma decisão que considera injusta, contudo não parece que se possa justificar o comportamento de um cientista que ignore os fatos que estão em contradição com uma determinada conclusão a que ele pretende chegar.
3.1.9. Inferências normativas. Norma e proposição normativa A crítica mais persistente à teoria do silogismo judicial - e da qual nos ocupamos no primeiro capítulo - é a que nega a possibili dade de haver uma inferência entre normas, já que as normas não têm valor de verdade. A tal crítica (cf. White, 1979, e Wellman, 1985) MacCormick contestou, negando essa última hipótese, ou seja, afirmando o valor de verdade das normas. O ato de expedir uma lei ou uma sentença não tem valor de verdade. Mas o ato é válido, e, dentro do universo jurídico do discurso, “um enunciado que expri me corretamente os termos de uma regra jurídica válida é um enun ciado verdadeiro do Direito, que tem como conteúdo uma proposi ção verdadeira do Direito” (MacCormick, 1982a, pág. 290). Contu do, nessa e em outras passagens, MacCormick realmente parece estar confundindo as normas e as pro posições normativas, as formula ções de normas e as formulações de proposições normativas. Se se parte dessa distinção (entre norm a e proposição normativa), e uma vez que um enunciado não pode ser interpretado ao mesmo tempo como uma norma e como uma proposição normativa, as coisas fi cam assim (cf. Alchourrón e Bulygin, 1990): se a premissa maior do silogismo judicial é interpretada como uma proposição normativa, então: a) uma vez que uma proposição normativa é uma proposição fática, dela não se pode passar (junto com outra proposição fática a premissa menor) para uma conclusão que seja uma norma; b) o silogismo careceria também de premissa universal, pois as proposi ções normativas não são universais, e sim existenciais: enunciam a existência de uma norma que estabelece tal e qual coisa. Se, pelo
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contrário, a premissa maior fosse interpretada como uma norma, então o problema residiria em que as normas não são suscetíveis de ser qualificadas como verdadeiras ou falsas (essa última seria, no fundo, a tese aceita por MacCormick). Isso não significa negar que seja possível uma dedução entre normas, mas seria preciso definir a noção de dedução (e também as conectivas lógicas e a noção de contradição) sem recorrer à de verdade.27
3.1.10. É necessária uma lógica das normas? A décima crítica está intimamente ligada à anterior. Ela se refere à idéia de MacCormick - que tampouco é novidade na teoria do Direito (cf. Klug, 1990) - de que, para dar conta do raciocínio jud i cial, não é preciso reco rrer à lógica das normas ou à lógica deôntica. Segundo MacCormick (1989), bastaria utilizar uma lógica de predicados na qual houvesse quatro tipos de predicados: 1) predicados puramente descritivos; 2) predicados descritivo-interpretativos; 3) predicados valorativos; 4) predicados normativos. Com relação a esse último tipo, MacCormick opina que as orações com predicados normativos (como “ter direito a” , “estar obrigado a” etc.) são verda deiras ou falsas, mas ao mesmo tempo têm significado normativo. Como vimos, essa pretensão é equivocada e deriva de não ter havi do uma distinção clara entre normas e proposições normativas. Como afirmam Alchourrón e Bulygin (1990), um mesmo enunciado pode exprimir, conforme o contexto, uma norma ou uma proposição normativa, mas não as duas coisas ao mesmo tempo. Para dar conta das normas, precisa-se de uma genuína lógica das normas. A lógica de predicados, ou inclusive a lógica proposicional, pode ser sufici ente para dar conta de muitos raciocínios judiciais, mas se se dese ja, por exemplo, construir sistem as hábeis de alguma significação prática, é preciso contar com um a lógica das proposições normativas e com uma lógica das normas, ao mesmo tempo em que se teria de recorrer também à lógica modal alética e a uma lógica que não uti lize o condicional material, o que se liga à idéia de que as obriga ções jurídicas são obrigações prim a facie . De qualquer modo, Al chourrón e Bulygin concordam com MacCormick, no particular, de que a lógica dedutiva clássica é suficiente e que não é preciso recor rer, por exemplo, a lógicas não monotônicas que ampliam a noção de conseqüência lógica (debilitando os seus requisitos), para dar conta de raciocínios que seriam inválidos do ponto de vista dedutivo, mas
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corretos. Segundo Alchourrón e Bulygin, muitos desses raciocínios podem ser explicados com a lógica comum (monotônica) e median te a explicitação de premissas suprimidas ou implícitas. Embora essa não seja a ocasião para entrar em detalhes sobre essa questão (detalhes que, por outro lado, tampouco os autores re petidam ente mencionados oferecem), a mim me parece que a lógica dedutiva clássica não é totalmente adequada para representar os ra ciocínios práticos, em geral e os raciocínios jurídicos, em particular. Dito em muito poucas palavras, o seu maior defeito é a incapaci dade de dar conta da relação “ser um argumento a favor de” e “ser um argumento contra”, que não pode ser reduzida à noção clássica de conseqüência lógica (é, efetivamente, uma noção mais fraca), mas que é o que caracteriza a argumentação no terreno do que se costu ma denominar razão prática (cf. Von Savigny, 1976, e infra, sétimo capítulo, item 3).
3.1.11. O âmbito da dedução A última crítica à tese dedutivista de MacCormick se refere ao âmbito em que opera a dedução. Na maior parte das ocasiões, o que é central na argumentação jurídica é a aceitação ou a rejeição da prova, isto é, o estabelecim ento da premissa menor (cf. Wilson, 1982, pág. 283; Aldisert, 1982, págs. 386-7). O fato de isso não ocorrer mediante um processo dedutivo não quer dizer - como vi mos no primeiro capítulo - que a dedução não tenha aqui algum papel. Porém - e isso é mais importante que o anterior - a tese de MacCormick de que, em alguns casos, a justificação jurídica tem um caráter estritamente dedutivo parece também ter, como pressu posto, a distinção entre casos claros e casos difíceis. O que Mac Cormick sustenta é que, ao contrário do que ocorre nos casos difí ceis, nos casos claros a justificação de uma decisão é sim plesmente uma questão de lógica. Mas o problema é que o próprio MacCor mick, de certo modo, questiona essa distinção, ou pelo menos re duz a sua importância prática. Por um lado, ele entende que não se pode traçar uma linha separando nitidam ente os casos claros dos difíceis, porque a distinção se dá como um contínuo, de maneira que existe uma ampla zona de imprecisão (MacCormick, 1978, pág. 197; Harris, 1980, pág. 103). Por outro lado, MacCormick parece sustentar que os casos realmente claros seriam, apenas, aqueles em que não se possa conceber o surgimento de dúvidas quanto à in terpretação da norma ou à qualificação dos fatos. Entretanto, ele
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próprio considera difícil encontrar exemplos disso (inclusive no caso Daniels se propôs a questão - embora o juiz a rechaçasse “desem baraçada e corretam ente ” , na opinião de M acCorm ick - de se a venda da limonada seria ou não uma “venda por descrição”) (Mac Cormick, 1978, págs. 199-200 e 197-81). Mas, se assim é, então é difícil compreender em que sentido a dedução pode servir de justi ficação. Isto é, na medida em que a verdade ou a correção das pre missas seja uma questão duvidosa, a lógica dedutiva não poderá proporcionar mais que uma ju stificação duvidosa.
3.2. Uma análise ideológica da teoria Um a segunda crítica geral que se pode dirigir a MacCormick refere-se ao caráter ideologicam ente conservador da sua teoria, já que ela tem um sentido fortemente justificador com relação à prática da aplicação do Direito (sobretudo por parte dos juize s britânicos). Ou, em outras palavras, o fato de que a sua teoria pretende ser, ao mes mo tempo, descritiva e prescritiva parece suscitar alguns problemas.
3.2.1. O âmbito da argumentação Em primeiro lugar, aqui se poderia aplicar também uma crítica que vimos a propósito de Perelman. Ao se concentrar nas decisões dos tribunais superiores, uma concepção como a de MacCormick produz também uma certa distorção do fenômeno jurídico, porque faz com que o aspecto argumentativo da prática jurídica pareça ter uma importância maior do que ele realmente tem. Por outro lado, essa delimitação do campo de investigação explica também o rela tivo abandono da argumentação com relação aos fatos (os proble mas da prova), apesar de eles terem uma importância decisiva na maior parte das decisões jurídicas. R esumindo, poder-se-ia dizer que MacCormick só dá conta de um aspecto bastante parcial da argu mentação jurídica.
3.2.2. Poder-se-iam justificar decisões contra legem? Em segundo lugar, a teoria da interpretação, plasmada em Le gal reasoning and legal theory, parece sugerir que decisões total
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pág. 205). Nisso MacCorm ick efetivamente parte da existência de uma presunção a favor da interpretação literal ou da interpretação de acordo com o sentido mais óbvio do texto. E essa presunção só pode ser derrotada se: 1) a interp retação “menos óbvia” pela qual se optou se mantém, contudo, dentro do significado possível do texto; e 2) há boas razões - conseqüencialistas, a partir de princí pios, ou de ambos os tipos - a favor disso. Num trabalho posterior (MacCormick e Bankowski, 1989), entretanto, MacCormick pare ce ter desenvolvido - e modificado - um pouco a sua concepção da interpretação. Na sua opinião há três níveis de interpretação: o nível semântico ou lingüístico, o nível contextuai e o nível valora tivo e conseqüencialista. Os argumentos lingüísticos têm priorida de no processo interpretativo, mas precisam ser complementados com argum entos que estabeleçam o contexto da interpretação, seja na dimensão diacrônica (argumentos genéticos ou históricos) seja no aspecto sincrônico (argumentos sistemáticos em geral). A es colha final entre interpretações rivais ocorre de acordo com argu mentos conseqüencialistas. O argumento lingüístico que fixa o significado possível dos textos é, em todo caso, essencial, mas pode ser ultrapassado e dar lugar assim a uma interpretação contra legem. Esse último tipo de interpretação pode ser admitido quando o tex to contém uma contradição lógica, de forma tal que não haja ne nhuma possível leitura capaz de afastá-la, mas também quando existe um absurdo axiológico, isto é, quando a interpretação lin güística da lei faz com que o texto seja frustrante com relação a seus próprios objetivos, ou então irrealizável, ou seja, totalmente contra os princípios jurídicos ou da justiça em abstrato, ou do sen so comum (MacCormick e Bankowski, 1989, pág. 52). De qual quer modo, MacC ormick fala dessa última possibilidade com gran de cautela, e a sua própria aceitabilidade lhe parece ser algo con trovertido (ibid., pág. 53).
3.2.3. Conflitos entre os diversos requisitos da racionalidade Em terceiro lugar - e essa crítica, na realidade, liga-se muito es treitamente à anterior - MacCorm ick não prestou a devida atenção aos possíveis conflitos que, eventualmente, surgem na utilização dos diversos requisitos da argumentação jurídica racional. Assim, ele fala que em geral existe uma interação entre argumentos de coerência e argumentos conseqüencialistas, mas, ao mesmo tempo, confunde
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também a distinção entre uns e outros. Por um lado, ele pretende que as decisões jurídicas devem ter sentido com relação ao sistema (argumentos de coerência) e com relação ao mundo (argumentos conseqüencialistas), mas, por outro lado, entende as conseqüências de tal maneira que, na realidade, elas se definem com relação ao sistema; a abertura da argumentação jurídica em direção ao mundo social e em direção às ciências sociais é, assim, mais aparente do que real; com isso, os possíveis conflitos entre o sistema jurídico e o sistema social ficam eliminados. MacCormick também dá pouca atenção (salvo, tangencialmente, com relação ao problem a da interpretação) a outro tipo de conflitos que pode surgir entre o requisito de consistência e o de coerência. Ele parece partir do fato de que os argumentos de coerência sempre têm, como limite, o requisito da consistência. Mas as coisas são ou devem ser - sempre assim? N unca se poderia justificar uma vio lação do princípio da consistência (com relação às normas ou aos fatos) em benefício da maior coerência? Nunca seria possível o uso de uma argumentação analógica ou a partir de princípios que dei xasse sem aplicar alguma norma “obrigatória”?
3.2.4. “Justiça de acordo com o Direito” Em quarto lugar, MacCormick assinala muito claramente que a idéia que deve reger - e de fato rege - a conduta dos juizes é a de fazer “justiça de acordo com o Direito”, o que se liga também à sua afirmação de que o raciocínio jurídico é um tipo especial de raciocínio moral e de que os juizes aceitam a regra de reconheci mento por razões morais. Mas é possível sempre fazer justiça de acordo com o Direito? Como poderia utilizar a teoria de MacCor mick um juiz que estivesse enfrentando um caso com relação ao qual tivesse a opinião de que o Direito positivo, como tal, não for nece uma solução justa? Até que ponto deve um juiz ou um aplicador do Direito em geral ser fiel ao sistema jurídico de que faz parte? Quais seriam, em resumo, os limites do que MacCor mick chama de “ética do legalismo”, isto é, a exigência de que as questões que são objeto de regulação ou de controvérsia jurídica têm, na medida do possível, de ser tratadas de acordo com regras predeterminadas de generalidade e clareza consideráveis, o que sig nifica também que se prescinde de debater os aspectos substanti
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3.3. Sobre os limites da razão prática A terceira crítica de tipo geral que se pode dirigir à teoria da ar gumentação jurídica de MacCormick se refere à sua concepção da razão prática e, em particular, ao papel do elemento subjetivo ou emocional na resolução das questões práticas. Resumindo, a sua pro posta de conciliar razão e paixão é convincente?
3.3.1. Discordâncias teóricas e discordâncias práticas Em primeiro lugar, a afirmação de MacCormick de que, na ar gumentação jurídica, o papel da razão é limitado porque, no Di reito, existem não apenas discordâncias teóricas, como também discordâncias práticas parece realmente discutível. Haakonssen (1981) argumentou, de um a forma que me parece convincente, que a tese anterior de MacCormick é ambígua e que, na realidade, re sulta de ele não ter distinguido com clareza entre o aspecto obje tivo e o aspecto subjetivo da argum entação.28 Isto é, um a coisa é o pro blema da justificação racio nal de conclusões normativas (as pecto objetivo) e outra coisa é o pro blema da motivação do racio cínio prático (aspecto subjetivo). Da idéia de que existem discor dâncias puramente práticas no nível subjetivo (não sabemos qual seja a resposta correta num determinado caso, e daí a necessidade de romper a cadeia de raciocínio e tomar uma decisão), MacCor mick infere que também existe tal discordância no nível objetivo (nos casos difíceis não há apenas uma resposta correta).29 M as que existam discordâncias práticas no sentido subjetivo parece ser uma afirmação puramente trivial, ao passo que afirmar essa existência em sentido objetivo é simplesmente falso. Isso porque, do ponto de vista objetivo da justificação racional de uma decisão, nunca podemos saber se uma discordância é especulativa ou prática. A razão disso é que não podemos provar a inexistência de uma teo ria que permita comparar os padrões utilizados por pessoas que têm pontos de vista opostos (por exemplo, entre as preferências das duas pessoas que tratavam de se entender para comprar um quadro).30 Mas se ex istisse tal teoria (e isso é algo que não se pode nem afirmar - como faz Dworkin - nem descartar - como faz MacCormick), a discordância seria então puramente especulativa, isto é, se resolveria independentemente de quais fossem as razões subjetivas das partes.
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3.3.2. O pluralismo axiológico e seus limites Em segundo lugar, uma vez aceito que a existência de discordân cias puramente práticas não pode ser provada pela referência à base emocional ou afetiva de nossos compromissos valorativos, MacCor mick pretende justificá-la, baseando-se na existência de uma pluralidade de valores que devem ser considerados razoáveis. No seu entendimento, o pluralismo significaria que as coisas que são boas o são em sentidos diferentes e mutuamente não deriváveis, o que sig nifica que não são concreções de um summum bonum (cf. MacCor mick, 1981, pág. 507). Portanto, diferentes planos de vida podem atribuir razoavelmente diferentes prioridades a diferentes bens ou elementos do bem, o que significa que diferentes opções subjetivas podem ser objetivamente razoáveis (ibid., pág. 508). Mas, com isso, propõe-se, para MacCormick, o mesmo problem a que vimos se pro por para Perelman, e para o qual ele oferece também uma solução semelhante à deste: posto que, diante de um caso difícil, são possí veis várias soluções razoáveis, e uma vez que é necessário tomar uma decisão, o critério de correção acaba sendo o da autoridade: “O que a autoridade ou a maioria diz é eo ipso a resposta correta, com a única condição de que caia dentro do âmbito das respostas possíveis, a favor das quais se pode dar boas razões independentemente das preferências da autoridade ou da maioria” (ibid., pág. 507). Levando em conta que os critérios de racionalidade prática, propostos por MacCormick, são, por assim dizer, critérios mínimos, o que foi dito antes quer dizer que, nos casos controvertidos, pode-se considerar que haverá sempre “boas razões” a favor das várias soluções em presença, e daí a necessidade de aceitar com o correta a do juiz, a da autoridade. Mas então para que serve, do ponto de vista ideológico, uma teoria como a de MacCormick, se não for para justificar o que os juizes fazem de fato? O conceito de razão prática não pode ser determinado além dos limites dados pelos requisitos de universali dade, consistência e coerência? Ou, por outras palavras, não se pode introduzir alguma instância de tipo objetivo que permita optar entre uns ou outros valores e que mostre, portanto, quais são as conseqüên cias mais aceitáveis dentro dos limites anteriores?
3.3.3. O espectador imparcial MacC ormick - em terceiro lugar - às vezes sugere um critério
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ter tomado essa idéia de Hume), isto é, para um ser ideal, plena mente informado e imparcial, com relação ao qual teríamos de con trastar nossas reações emocionais; dessa forma nos encontraríamos, pelo menos, com um critério “quase-objetivo” (cf. MacCorm ick, 1987, pág. 104). Mas isso suscita também alguns problemas. Por um lado, MacC ormick é um tanto ambíguo quanto a isso, pois às vezes considera que o critério do espectador imparcial (que ele parece aproximar do de “auditório universal” de Perelman) só servi ria referido aos problemas relativos à apreciação da prova, mas não referido aos de interpretação (cf. MacCormick, 1984a, págs. 155-6), ao passo que, outras vezes, estende esse critério também à avaliação das conseqüências, isto é, aos problemas interpretativos (MacCormick, 1987, págs. 104-5). Por outro lado, a referência ao espectador impar cial - portanto a uma instância ideal - não se ajusta, na minha opi nião, à tese anterior de que se deve considerar que a opinião da auto ridade ou da maioria - portanto uma instância real - representa a res posta correta, se a favor da mesm a há “boas razões” ; o requisito das “boas razões” parece simplesmente ser menos forte que o contido na referência ao espectador imparcial (por exemplo, poderia haver boas razões a favor de uma determinada decisão, embora, ao mesm o tem po, não se tratasse de um a decisão plenamente informada e, conse qüentemente, não fosse essa a que seria adotada por um espectador imparcial), e assim me parece que, em muitos - ou pelo menos em alguns - casos controvertidos, poderia haver boas razões a favor da decisão da maioria ainda que um espectador imparcial se inclinasse por outra decisão (por exem plo, pela da minoria) a favor da qual, naturalmente, também poderiam ser apresentadas boas razões. Por fim, a apelação para uma instância ideal, como critério último de racionalidade na esfera das questões práticas, poderia prosseguir além do que significa a noção de espectador imparcial. Em particular se poderia pensar em passar de um a instância monológica para uma ins tância dialógica do tipo, por exemplo, da com unidade ideal de diálo go de Habermas. E precisamente essa última noção constitui uma das bases da teoria da argumentação jurídica de Alexy, que, como j á an tecipei, apresenta analogias muito fortes com a concepção de Mac Cormick, à qual dedicarei o capítulo seguinte. Notas 1. Para com provar isso, pode-se consultar o número 1 da revista D oxa . Cuadernos de Filosofia dei Derecho, Alicante, 1984, que reúne as res postas de ce rc a de cin qüenta filóso fo s do Direito a um a pes quisa sobre os problemas abertos em sua disciplina.
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2. Prova disso é o artigo escrito conjuntamente por esses três autores: AamioAlexy-Peczenik, 1973. Não obstante, sobre as diferenças entre a teoria de Aarnio (que se baseia na concepção wittgensteiniana das formas de vida) e a de Alexy (cujo pano de fundo, basicamente, é a teoria do dis curso racional de Habermas), pode-se consultar Alexy, 1979c. 3. Ma cCorm ick - na mesma linha de Perelman - atribui a “persuadir” um sentido subjetivo, ao passo que “justificar” implicaria uma dimensão ob jetiva. 4. No item 3 deste mesm o capítulo veremos que críticas se pode fazer a essa formalização. 5. Alexy não acha adequad o falar de “limites” com relação a isso; cf. Alexy, 1980c, pág. 122. 6. Ma cCormick usa como exemplo o caso R. versus Voisin (1918 - 1 K.B. 531). 7. Cf. M acCo rm ick, 1978, págs. 144 e seguintes. Em Ma cCo rm ick, 1984a, pág. 155, nota 69 , afirm a-se que não é plenam ente suficiente tr ata r a questão da “razoabilidade” como um simples problema de qualificação. Tratar-se-ia de um p roblema com plexo que implica questões de interpre tação e de prova, as quais, além do mais, estão inter-relacionadas. 8. E, de certo modo, é isso que o próprio M acC orm ick faz num artigo pos terior a Leg al re asoning and legal theory; cf. MacCormick, 1984b. 9. Com o é óbvio, Ma cCorm ick está se referindo aqui à teoria da ciência de Popper. 10. M acC orm ick não é totalmente claro quanto a se existe ou não esse se gundo tipo de obrigação; sobre isso, tratarei mais adiante a propósito de um a crítica que Alchourró n e Bu lygin dirigiram a ele (cf. infra, item 3.1). 11. Isso exp lica o fato de Ma cCo rm ick não aceitar a distinção de Dwo rkin entre diretrizes (policies), que estabelecem fins sociais, e princípios, que estabelecem direitos (cf. Dworkin, 1977, caps. 18 e 19). 12. Isso, ou seja, que a coerênc ia imp lique apenas um lim ite forma l, poderia ser discutido, na m edida em que MacCormick - como indiquei - exige que os princípios e valores em questão configurem uma forma de vida satisfatória, que torne possível a vida para os seres humanos, levando em conta como são os seres humanos: cf. MacCormick, 1984b, pág. 42. De qualquer forma, M acCorm ick não é muito explícito na ho ra de esclarecer o que entende por “forma de vida satisfatória”. 13. Curiosame nte, trata-se do mesm o exemplo utilizado por Toulmin para m ostrar que a noção de “deduç ão”, tal como norm almente é utilizada, não é a da lógica formal. Cf. supra, quarto capítulo, item 2.4. 14. Aqui se separa de Dw orkin quem, como se sabe, caracteriza os princí pios, po rque: 1) ao contrário das norm as, eles não se aplicam na form a tudo ou nada: se se aplica uma norma, então ela determina o resultado, mas se não se aplica (se ela é inválida), ela não contribui em nada para a decisão; os princípios, contudo, têm uma dimensão de “peso”, de modo que, num caso de conflito, o princípio a que se atribui um peso menor em
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integrando o ordenamento; 2) os princípios não podem ser identifica dos mediante o critério de sua origem ou ped ig ree, que é o contido na regra de reconhecimento hartiana (que, portanto, só permite reconhecer as normas). Cf. sobre isso Dworkin, 1977, cap. 3; Carrió, 1970 e 1981, e Raz, 1984a. Há outras duas teses importantes, nas quais MacCormick diverge de Dworkin. A primeira é que ele não considera aceitável a distinção dworkiniana entre prin cíp io s (como proposições que descrevem direitos) e diretrizes (policies) (como proposições que descrevem fins); cf. a res peito M ac Corm ick, 1978, pág. 259 e seguintes. A segunda é que - co mo veremos mais adiante com m ais detalhe - M acCorm ick não aceita tampouco a tese dworkiniana da única resposta correta. 15. Um princípio, segundo MacCormick, pode ser definido como “uma nor ma relativamente geral que, do p onto de vista da pessoa que o aceita com o tal, é considerado uma norma geral que é desejável adotar, e que tem, desse modo, força explicativa e justificadora em relação a determinadas decisões ou a determinadas regras para a decisão” (MacCormick. 1978, pág. 260). 16. Cf., entretanto, M acCo rm ick e Bankowsk i, 1989a, pág. 49. 17. Em Atienza, 1988, eu as denom inei, respectivame nte, analog ia ma terial e analogia formal. U ma diferença quase idêntica pode ser encontrada em Aarnio, 1987, págs. 103-7, com o nome de analogia da norma e analogia do caso. 18. Ou tra forma de exprim ir essa idéia consiste em afirmar que os juize s, ao tomarem uma decisão, devem se voltar não só para o passado (isto é, que a decisão seja consistente e coerente), como também para o futuro (para as conseqüências). Cf. Aldisert, 1982. A distinção vem a ser a mesma que a estabelecida em Luhm ann, 1983, mas o conceito de conseqüência de MacCormick não coincide totalmente com o do autor alemão. 19. O utilitarismo de MacC orm ick não tem, tampouco, relação com o da aná lise econômica do Direito, que seria uma forma de utilitarismo hedonista. 20. M acCormick toma em prestada de Summers, 1978, a distinção entre es ses dois tipos de razões. Essa opinião de MacCo rmick explica também a sua oposição à distinção dworkiniana entre argumentos baseados em prin cípios e argumentos baseados em diretrizes, a que fiz referência anterior mente. 21. Essas críticas de MacC ormick não parecem, no entanto, ser muito con vincentes, pois em ambos os casos se poderia dizer que o que está em jo g o , na realid ad e, são prin cípios. U m a crític a p arecid a com a de MacCormick pode ser encontrada em Raz, 1984a. 22. MacC ormick não é totalmente explícito com relação a isso (cf. M acCo r mick, 1987 e 1981, págs. 38 e seguintes), mas me parece que a sua reti ficação das teses de Hart deve ser interpretada nesse sentido. Tanto Raz. 1984, pág. 130, quanto Ruiz Manero, 1990, pág. 179, afirmam claramen te que a aceitação da regra de reconhecimento por parte dos juizes se baseia em razões morais.
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23. Cf. Ma cCo rmick, 1986. Aqui, MacCo rmick adota a term inologia de Max Weber, que, por outro lado, coincide com a distinção de Summers entre razões de correção e razões finalistas, mencionada anteriormente (nota
20 ). 24. Aqui MacC ormick acolhe uma critica de Haakonssen à sua postura em MacCormick. 1978: cf. Haakonssen, 1981. 25. Cf. Alchourrón e Bulygin, 1990. A crítica é dirigida especifica m ente a MacCormick. 1989. 26. Com o vimos antes (item 2.6), MacC ormick sustenta expressam ente que uma decisão judicial pode ser definitiva (no sentido de que contra ela não é possível nenhum recurso) e, apesar disso, não estar justificada. 27. Para a construção de um a “lógica sem verdade” cf. Alchourrón e Martino, 1990. 28. Aliás, o próprio Ma cC orm ick (1982, pág. 504) aceitou essa crítica. 29. Dw orkin comete o me smo erro, mas em sentido contrário: da existência de um a discordância g enuína no nível subjetivo, ele infere que existe uma resposta correta no nível objetivo (Haakonssen, 1980, pág. 501). 30. Por outro lado, o exemplo de MacC ormick é um tanto enviesado, pois o campo estético é também aquele em que, com maior facilidade, admitese a existência de juízos puramente subjetivos.
CAPITULO 6
ROBERT ALEXY: A ARGUMENTAÇÃO JURÍDICA COMO DISCURSO RACIONAL
1. Introdução 1.1. Proposição geral: argumentação prático-geral e argumentação jurídica Como já se indicou várias vezes, e agora haverá ocasião de se comprovar que a teoria da argumentação jurídica, formulada por Alexy em sua Theorie d er juristisch en Argumentation. Die Theorie des rationalen Diskurses als Theorie der juristischen Begründu ng
(Alexy, 1978a), desenvolvida e precisada - mas não modificada depois, em vários artigos,1coincide substancialmente com a de MacCormick. Ambos percorreram, cabe dizer, o mesmo caminho, mas em sentidos opostos. MacCorm ick - como se viu - parte das argumentações ou justificações das decisões tal e como, de fato, elas ocorrem nas instâncias judiciais e, a partir daí, elabora uma teoria da argumentação jurídica que ele acaba por considerar como fazendo parte de uma teoria geral da argumentação prática. Alexy, pelo contrário, parte de uma teoria da argumentação prática geral que ele projeta, depois, para o campo do Direito (cf. Aarnio-AlexyPeczenik, 1981, pág. 260). O resultado a que ele chega, a tese cen tral da sua concepção, consiste em considerar o discurso jurídico, a
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argumentação jurídica, como um caso especial do discurso prático geral, isto é, do discurso moral. Essa abordagem diferente faz com que a concepção de Alexy esteja, de certo modo, mais distante da prática real da argumentação jurídica que a de M acCorm ick,2 mas, em troca, trata-se de uma teoria mais articulada e sistemática. De qualquer modo, como MacCormick, Alexy não pretende simples mente elaborar uma teoria normativa da argumentação jurídica (que perm ita distinguir os bons dos maus argum entos), e sim uma teoria que seja também analítica (que penetre na estrutura dos argumen tos) e descritiva (que incorpore elementos de tipo empírico).3Isso, por outro lado, não deixa de suscitar - com o veremos posterior mente - alguns problemas à teoria. A fim de elaborar um esboço de uma teoria do discurso prático racional geral, como passo prévio para a construção de uma teoria da argumentação jurídica, Alexy utiliza fontes muito variadas: diver sas teorias da ética analítica (especialmente as de Hare, Toulmin e Baier), a teoria do discurso de Habermas, a teoria da deliberação prátic a da escola de Earlangen e a teoria da argum enta ção de Perelman.4 Mas, de todas elas, a influência fundamental é, sem dú vida, a de Habermas. A teoria de Alexy significa, por um lado, uma sistematização e reinterpretação da teoria do discurso p rático habermasiana e, por outro lado, uma extensão dessa tese para o campo específico do Direito.
1.2. Ateoria do discurso de Habermas Habermas parte, como Toulmin e Perelman, de um conceito am plo de razão, que lhe perm ite sustentar a tese de que as questões práticas podem ser decid idas racionalm ente. Com o escreveu McCarthy, o mais autorizado comentarista de Habermas: “A sua posição é que as inegáveis diferenças entre a lógica da argum enta ção teórica e a da argumentação prática não são tais que expulsem essa última do âm bito da racionalidade; que as questões prático-morais podem ser decididas “por m eio da razão”, por meio da força do melhor argumento; que o resultado do discurso prático pode ser um resultado “racionalmente motivado”, a expressão de uma “vontade racional”, um consenso justificado, garantido ou fundado; e que, em conseqüência, as questões práticas são suscetíveis de verdade num sentido amplo dessa palavra” (McCarthy, 1987, pág. 360).5Esse sen
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que se contrapõe à teoria da verdade como correspondência, isto é, às concepções que entendem a verdade como uma correspondência entre enunciados e fatos. De acordo com Habermas: “Só posso [...] atribuir um predicado a um objeto se, também, qualquer um que pudesse entrar em discussão comigo atribuísse o mesmo predicado ao mesmo objeto; para distinguir os enunciados verdadeiros dos falsos me refiro ao juízo dos outros e, na verdade, ao juízo de todos aqueles com quem eu pudesse iniciar uma discussão (inclusive to dos os oponentes que eu poderia encontrar, se a minha vida fosse extensiva à história do mundo humano). A condição para a verdade dos enunciados é o assentimento potencial de todos os demais” (Habermas, 1989a, pág. 121). Mas, embora num sentido amplo, os enunciados normativos se jam , com o os descritivos, suscetíveis de verdade, num sentido estri to, os primeiros6 não seriam exatamente verdadeiros ou falsos, e sim corretos ou incorretos. Para entender a sua concepção, é preciso considerar que, na relação com as teorias mais habituais sobre a verdade, Habermas transfere esse conceito do nível semântico (a ver dade como referida ao sentido das proposições ou das normas) para o nível pragmático (a verdade como referida aos atos que se reali zam ao se dizer algo: afirmações, promessas, ordens etc.).7 A base da teoria de Habermas é uma pragmática universal que tenta reconstruir os pressupostos racionais, implícitos no uso da lin guagem. Segundo Habermas, em todo ato de fala (afirmações, pro messas, ordens etc.) dirigido à compreensão mútua, o falante erige uma pretensão de validade (eine Anspruch auf Gültichkeit), quer dizer, pretende que o dito por ele seja válido ou verdadeiro num sentido amplo. Mas essa pretensão de validade significa coisas di ferentes segundo o tipo de ato de fala de que se trate. Nos atos de fala constatadores (afirmar, referir, narrar, explicar, prever, negar, impugnar etc.), o falante pretende que o seu enunciado seja verda deiro. Nos atos de fala reguladores (como as ordens, as exigências, as advertências, as desculpas, as repreensões, os conselhos), o que se pretende é que o ordenado, exigido etc. seja correto. Nos atos de fala representativos (revelar, descobrir, admitir, ocultar, despistar, en ganar, expressar etc.), pretende-se que o que se exprime seja since ro ou veraz. Por outro lado, com qualquer ato de fala se propõe uma pretensão de inteligibilidade. Resumindo, nos atos de fala consen suais (os que têm como meta a obtenção de um consenso ou acor do) se pressupõe o reconhecimento recíproco de quatro pretensões de validade:8 “O falante tem de escolher uma expressão inteligível
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para que ele e o ouvinte possam entender-se mutuamente; o falante tem de ter a intenção de comunicar um conteúdo proposicional ver dadeiro para que o ouvinte possa particip ar do seu saber; o falante tem de querer manifestar as suas intenções verazmente para que o ouvinte possa crer no que ele manifesta (confiar nele); finalmente, o falante tem de escolher a manifestação correta, com relação às normas e valores vigentes, para que o ouvinte possa aceitar a sua manifestação, de modo que ele e o ouvinte possam coincidir entre si no que se refere ao cerne normativo conhecido” (Habermas, 1976, pág. 300; McCarthy, 1987, pág. 334). Na in teração ordinária, as pretensões de validade que se ligam a cada ato de fala são aceitas de modo mais ou menos ingênuo. Mas essas pretensões podem ser também problematizadas, e quan do o que se problematiza são as pretensões de verdade ou de cor reção, ocorre a passagem da ação (a ação com unicativa)9 para o que Habermas chama de discurso. Isso quer dizer que o falante tem de dar razões para fundamentar que suas asserções sejam verdadeiras (discurso teórico) ou que uma determinada ação ou norma de ação seja correta (discurso prático). No que se refere às outras duas pretensões, a de inteligibilidade é condição, mas não objeto, da comunicação (e dá lugar ao que Habermas chama de “discurso explicativo”), e a de veracidade não é resolvida discursivamente: se um falante é ou não sincero, só se pode reconhecer em suas ações .10 Se se observa bem, essa distinção entre ação e discurso se apro xima muito da que Toulmin estabelecia entre uso instrumental e uso argumentativo da linguagem. E, assim como Toulmin - e de certo modo também Perelman -, Habermas não considera a argu mentação, o discurso, como uma série de proposições, e sim como uma série de atos de fala; a argumentação não é (ou não é ape nas) um encadeamento de proposições, é também um tipo de interação, de comunicação. “Nos termos de Habermas - afirma McC arthy - o discurso é essa forma ‘peculiarmen te imp rová vel’ de comunicação, em que todos os participantes se submetem à ‘coação não-coativa do melhor argumento’, com a finalidade de chegar a um acordo sobre a validade ou não validade das preten sões problemáticas. A suposição que esse acordo leva anexa é que ele representa um ‘consenso racional’, isto é, um consenso que é resultado não das peculiaridades dos participantes ou de sua situ ação, mas simplesmente de eles se terem submetido ao peso da
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válido não meramente ‘para nós’ (os participantes de fato), e sim ‘objetivamente’ válido, válido para todos os sujeitos racionais (como participantes potenciais). Nesse sentido, o discurso é, como diz Habermas, ‘a condição do incondicionado”’ (McCarthy, 1987, pág. 338). Resumindo, o discurso, a argum entação, remete a um a situação ideal de fala ou de diálogo (o equivalente ao auditório universal perelmaniano). A verdade das proposições ou a correção das normas depende, em última instância, de que se possa alcan çar um consenso numa situação de total liberdade e simetria entre todos os participantes do discurso. Nas palavras de Habermas: “Chamo de ideal uma situação de fala em que as comunicações não são impedidas só por influxos externos contingentes, mas tam bém pelas coações decorrentes da própria estrutu ra da com unica ção. A situação ideal de fala exclui as distorsões sistemáticas da comunicação. E a estrutura da comunicação só deixa de gerar co ações se, para todo participante do discurso, é dada uma distribui ção sim étrica das oportunidades de escolher e executar atos de fala” (Habermas, 1989a, pág. 153). Essa situação ideal de fala “não é nem um fenômeno empírico nem um mero construto teórico, mas, antes, constitui uma inevitável hipótese que nos fazemos recipro camente no discurso. Essa hipótese pode ser, embora não necessite sê-lo, contrafática” (ibid., pág. 155). As exigências de simetria e liberdade, propostas por Habermas, como em seguida veremos, constituem o conteúdo das regras do discurso racional que Alexy denomina regras de razão. 2
A teoria da argumentação jurídica de Alexy
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2.1. Ateoriado discurso comoteoriado procedimento. Fundamentação das regras do discurso Como vimos, a teoria do discurso de Habermas, que Alexy faz sua, pode ser caracterizada como um a teoria do procedimento. Refe rido ao discurso prático, isso quer dizer que um enunciado norma tivo é correto “apenas se pode ser o resultado de um procedimento P” (Alexy, 1985b, pág. 45). Mas a teoria do discurso racional não é a única teoria do procedimento. Existem diversas interpretações do procedimento, que fazem referência: 1) aos indivíduos que partici pam dele; 2) às exigências que se im põem ao procedim ento; 3) à peculiaridade do processo de decisão.
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1) Com relação aos indivíduos, por um lado, pode se tratar de um único indivíduo (como ocorre com a teoria do testemunho im parcial de que - com o vimos - MacC ormick lançou mão), de vários indivíduos ou de todos os indivíduos de uma classe (o auditório universal de Perelman); e, por outro lado, pode se tratar de indiví duos realmente existentes ou, então, de indivíduos construídos ou ideais (como o “espectador imparcial” ou os “seres de razão”). A teoria do discurso se caracteriza pelo fato de, no procedimento, poder participar um número ilimitado de indivíduos, na situação em que eles realmente existem. 2) Com relação às exigências, estas podem ser formuladas como condições ou como regras. A teoria do discurso pode ser formulada integralmente por meio de regras, porque não se estabelece nenhu ma prescrição sobre como devem ser os indivíduos. Não obstante como veremos depois -, Alexy não inclui apenas regras, mas tam bém formas de argumentos; porém, essas formas poderiam tecnica mente ser formuladas igualmente como regras (cf. Alexy, 1985b, pág. 47; 1978a, pág. 184). 3) Finalmente, o processo de decisão pode incluir ou não a pos sibilidade da modificação das convicções normativas dos indivíduos, existentes no início do procedimento. Se não existe essa possibili dade - como ocorre, por exemplo, com o modelo de Rawls, com relação à escolha dos princípios de justiça que os indivíduos fazem na posição original (trata-se, portanto, de indivíduos ideais) para os indivíduos na vida comum (cf. Rawls, 1971) - poder-se-ia decidir em um momento determinado. Contudo, a teoria do discurso se caracteriza pelo fato de “as convicções fáticas e normativas (assim como os seus interesses) poderem ser modificadas, em virtude dos argumentos apresentados no curso do pro cedim ento” (Alexy, 1985b, pág. 47; cf. também Alexy, 1988b). Mais adiante, veremos a trans cendência que isso tem. Vistas as coisas de outra perspectiva, é possível dizer que uma teoria do procedimento como a do discurso racional, oferece uma solução para o chamado “dilema de Münchhausen” (Alexy, 1978a, pág. 177), que surge quando se pretende fundamentar uma proposi ção por meio de outra proposição. Nesse caso, a situação que en frentamos é que, ou nos vemos próximos de um retomo ao infinito, ou então, num determinado momento, é preciso renunciar a funda mentar, e a fundamentação é substituída por uma decisão ou se tor na circular: os princípios últimos se fundamentam a partir dos con siderados derivados. A saída para o problema consistiria em estabe
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discussão racional, cujo cumprimento garanta que o resultado - a norma particular ou a asserção que se pretende fundam entar - seja racional. Mas o fato de o resultado ser racional - como veremos posteriorm ente - não significa que ele seja absolutamente correto. Essas regras do discurso racional não se referem apenas às pro posições, mas também ao comportamento do falante, o que signifi ca que elas não são apenas regras semânticas, mas também regras pragmáticas. Segundo Alexy, para fundam entar as regras do dis curso (aqui nos interessa o discurso prático racional geral; prescin de-se, pois, do discurso teórico), quatro caminhos são possíveis. O primeiro consiste em considerá-las regras técnicas, isto é, regras que prescrevem meios para conseguir determinados fins; esse é o caminho seguido, por exemplo, pela chamada “escola de Erlangen” (à qual pertencem autores como Lorenzen e Schwemmer), que par te da idéia de que o fim a conseguir por meio do discurso é a eliminação não-violenta do conflito. O segundo caminho é o da fundamentação em pírica, e consiste em mo strar que determinadas regras vigoram de fato, ou então que os resultados, produzidos de acordo com determinadas regras, correspondem às nossas conv ic ções normativas realmente existentes. O terceiro caminho - que na realidade cruza com os outros dois - é o da fundamentação definidora e consiste em analisar as regras que definem um jogo de linguagem - uma certa práxis - e aceitá-las como critério. Finalmente, o quarto caminho, que pode ser chamado de “pragm ático-transcendental” ou “pragmático-universal”,11 consiste em mostrar que a validade de determinadas regras é condição de pos sibilidade da com unicação lingüística. Um a variante fraca - que Alexy aceita - desse modo de fundamentação consiste em m os trar que: a) a validade de determinadas regras é constitutiva da possibilidade de determ in ados atos de fala; e b) se renunciam os a esses atos de fala, abandonamos formas de comportamento espe cificamente humanas. Mas, segundo Alexy, todos esses métodos oferecem tanto vanta gens quanto pontos fracos, de modo que é preciso combiná-los. A fundamentação pragmático-universal fornece, por assim dizer, a base para a fundam entação das regras do discurso (cf. Alexy, 1989, pág. 306), mas só permite fundamentar um número muito reduzido de regras. Como serão aplicados esses quatro caminhos de fundamen tação, quer dizer, como há de ser o discurso sobre as regras do dis curso (o discurso de teoria do discurso) é algo que deve ser deixado nas mãos dos próprios participantes do discurso (cf. Aamio-AlexyPeczenik, 1981, págs. 266 e seguintes; também infra, 3.1.4).
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2.2. As regras e formas do discurso prático geral12 2.2.1. As regras fundamentais O primeiro grupo de regras do discurso prático racional são as regras fundamentais (die Grundregeln), cuja validade é condição para qualquer comunicação lingüística em que se trate da verdade ou da correção; isto é, elas se aplicam tanto ao discurso teórico quanto ao discurso prático. Essas regras enunciam os princípios de não contradição (inclusive a não contradição entre normas), sinceridade, universalidade (com uma variante referida aos enun ciados normativos e valorativos) e uso comum da linguagem. Alexy as formula assim: 1.1) Nenhum falante pode se contradizer. 1.2) Todo falante só pode afirmar aquilo em que ele próprio crê. 1.3) Todo falante que aplique um predicado F a um objeto a, deve estar disposto a aplicar F também a qualquer outro objeto igual a a, em to dos os aspectos relevantes. 1.3’) Todo falante só pode afirmar aqueJes juízos de valor e de dever que afirmaria também em todas as situações iguais, em todos os aspec tos relevantes. 1.4) Falantes diferentes não podem usar a mesma expressão com signi ficados diferentes.
2.2.2. As regras da razão O segundo grupo são as regras de razão (die Vemunftregeln), que definem as condições mais importantes da racionalidade do discur so. A primeira delas pode ser considerada a “regra geral de funda mentação”, e as outras três contêm os requisitos da situação ideal de fala ou de diálogo habermasiana, isto é, igualdade de direitos, universalidade e não coerção. Com relação a questões práticas, es sas regras só são cumpridas de modo aproximado: elas definem um ideal, do qual se deve aproximar por meio da prática e de medidas organizadoras. Eis como as formula Alexy: 2) Todo falante deve, quando lhe é solicitado, fundamentar o que afir ma, a não ser quando puder dar razões que justifiquem a recusa a uma fundamentação.
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2.2) a) Todos podem problematizar qualquer asserção. b) Todos podem in tr oduzir qualq uer ass erção no discurs o. c) Todos podem expressar suas opiniões, desejos e necessidades. 2.3) A nenhum falante se pode impedir de exercer, mediante coerção interna ou externa ao discurso, seus direitos fixados em 2.1 e 2.2.
2.2.3. As regras sobre a carga da argumentação O uso irrestrito das regras - especialmente das diversas varian tes de 2.2) - poderia levar ao bloqueio da argumentação. É preciso, por isso, acrescentar, às anteriores, um terceiro grupo de regras de caráter essencialmente técnico (cf. Alexy, 1988c, pág. 26), as regras de carga da argumentação (die Argumentationslasregelrí),u cujo sen tido é, precisamente, o de facilitar a argumentação. Alexy co nsidera que essas regras se justificam de uma forma que se pode considerar intuitiva (a primeira delas, por outro lado, pode ser vista como um a conseqüência de 1.3') e das próprias regras de razão que estabele cem a igualdade de todos os participantes do discurso), e anuncia estas quatro: 3.1) Quem pretende tratar uma pessoa A de maneira diferente da ado tada para uma pessoa B, está obrigado a fundamentar isso. 3.2) Quem ataca uma proposição ou uma norma que não é objeto da discussão, deve dar uma razão para isso. 3.3) Quem apresentou um argumento só está obrigado a dar mais argu mentos em caso de contra-argumentos. 3.4) Quem introduz, no discurso, uma afirmação ou manifestação sobre as suas opiniões, desejos ou necessidades que não se refira como argu mento a uma anterior manifestação, tem, se isso lhe é pedido, de funda mentar por que introduziu essa afirmação ou manifestação.
2.2.4. /As formas dos argumentos O quarto grupo é constituído pelas formas de argumento especí
ficas do discurso prático.14Alexy parte de que, basicamente, há duas maneiras de fundamentar um enunciado normativo singular (N): por referência a um a regra (R) ou então assinalando-se as conse qüências de N (F, de Folge = conseqüência). Mas, se se segue a pri meira via, além de uma regra, deve-se pressupor também um enunci ado de fato que descreve as condições de aplicação da mesma (T, de Tatsache = caso concreto); e, se se segue a segunda, é preciso suben
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certas conseqüências é obrigatória ou é algo bom. Em conseqüência, temos estas duas primeiras formas de argumento: 4.1)
4.2)
t
f
R
R
N
N
Os dois argumentos seguintes podem servir como exemplos de aplicação destas duas formas: A mentiu ment iu Mentir é mau
Ao mentir, A causa sofrimento desnecessário Causar sofrimento desnecessário desnecessá rio é mau
A agiu mal
A agiu mal
Por outro lado 4.1) e 4.2) são subformas de uma forma geral de argumento, argumento, que estabelece que um en unciado normativo qu alquer é fundamentado apresentando-se uma regra de qualquer nível e uma razão (G, d e Ground = razão, fundamento). Como é fácil perceber, não se trata de outra coisa senão do esquema básico de Toulmin: 4.)
G R* N*
Com relação a 4.1) 4.1) e 4.2) - e trata-s trata-see novam ente de prosseguir com o esquema de Toulmin Toulmin - , é po p o ssív ss ívee l qu quee surj su rjaa m d isp is p u tas ta s sob so b re os fatos (sobre T ou F) ou entãosobre então sobre as regras. No primeiro prim eiro caso, a discussão discussão se desenvolverá na m oldura de um discurso teórico. teórico. Na segunda hipótese, R poderá ser justificada, por sua vez, assinalando-se as conseqüências dessa regra, mais uma regra R’ que exija R sob uma cond ição T ’. Portanto, resultam resultam duas formas de argumento de segundo nível - que tamb ém são subformas subformas de 4): 4): 4.3)
f r
4 -4 )
T’
R’
R’
R
R
Finalmente, uma vez que, usando-se regras diferentes, pode-se chegar a resultados incompatíveis, é preciso acrescentar, às anterio
AS RAZÕES DO D IR EIT O
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estabelecem que uma determ inada regra regra está numa relação de p rio ridade (P) com relação à outra ou outras. Essas regras podem, por sua vez, adotar duas formas, conforme a prioridade que se estabe leça seja absoluta ou valha apenas sob determinadas circunstâncias (C). Desse modo, temos: 4.5 ) 4.6)
R. P R k ou en tão R ’. P R ’k (R. P Rk Rk)C )C ou então' então' (R \ P R \) C
2.2.5. As regras de fundamentação Como as regras anteriores deixam aberto um amplíssimo campo de indeterminação, é preciso acrescentar um quinto grupo, as regras de fundam entação (die (die Begründungsr Begründungsregeln egeln), ), que se referem especi ficamente às características da argumentação prática e regulam como levar a cabo a fundamentação por meio das formas anteriores. Por um lado, Alexy formula três variantes do princípio da universalidade (que Habermas considera, no discurso prático, equivalente ao prin cípio da indução no discurso discurs o teórico)1 teóric o)15que 5que se ligam, respectivam respectiv amente, ente, às concepções de Hare (princípio da troca de papéis), de Habermas (princípio do consenso) e de Baier (princípio da publicidade). Considere-se que, entre as duas primeiras formulações, há esta diferença: no primeiro caso se parte das concepções normativas de cada falan te, enquanto no segundo se refere às opiniões comuns a obter no disc di scur urso so.1 .16Eis 6Eis as regras: 5.1.1) A pessoa que afirma uma proposição normativa, que pressupõe uma regra para a satisfação dos interesses de outras pessoas, deve po der aceitar as conseqüências dessa regra também no caso hipotético de que ela se encontrasse na situação daquelas pessoas. 5.1.2) As conseqüências de cada regra para a satisfação dos interesses de cada um devem poder ser aceitas por todos. 5.1.3) Toda regra deve poder ser ensinada de forma aberta e geral.
Um segundo subgrupo de regras de fundamentação (a primeira inspirada em idéias hegelianomarxistas e a segunda, em Freud) visa garantir a racionalidade das regras por meio de sua gênese social e individual: 5.2.1) As regras morais, que servem de base às concepções morais do falante, devem poder passar na prova da sua gênese histórico-crítica. Uma regra moral não passa nessa prova: a) se, embora originalmente po p o s s a te r s id o j u s t if i c a d a r a c io n a lm e n te , te n h a p e r d id o , d e p o is , a su a
1
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M AN AN U E L A TI TIENZA
ju s tifi ti ficc a ç ã o , o u b ) se o rig ri g in a lm e n te n ão p ô d e s e r ju s t i fi c a d a ra c io n a lm e n te e tampouco foi possível apresentar novas razões que sejam suficientes. 5.2.2) As regras morais, que servem de base para as concepções morais do falante, falante, devem pod er passar na prova da sua formação histórico-individual. Uma regra moral não passa nessa prova se se estabeleceu apenas sobre a base de condições de socialização não-justificáveis.
Enfim, a última regra desse grupo trata de garantir que se possa cumprir a finalidade do discurso prático, que não é outra senão a resolução das questões práticas existentes de fato: 5.3) E preciso respeitar os limites de possibilidade de realização dados de fato.
2.2.6. As regras de transição Para formular form ular o sexto e último último grupo de regras, as regras regras de tran sição (die Übergangsregeln), parte-se do fato de que, no discurso prá p ráti tico co,, surg su rgee m p rob ro b lem le m a s qu quee o b rig ri g a m a rec re c o rre rr e r a o u tro tr o s tip ti p o s de discurso; pode-se tratar de problemas sobre fatos (discurso teórico), de problemas lingüísticos e conceituais (discurso de análise da lin guagem) ou de questões concernentes à própria discussão prática (discurso de teoria do discurso). Isso dá lugar a estas três últimas regras: 6.1) pa p a r a 6.2) pa p a r a 6.3) pa p a ra
Para qualquer falante e em qualquer momento, é possível passar u m d is c u rs o t e ó r i c o ( e m p íric ír ic o ). Para qualquer falante e em qualquer momento, é possível passar u m d i s c u rs o d e a n á lis li s e d a lin li n g u a g e m . Para qualquer falante e em qualquer momento, é possível passar u m d is c u r s o d e te o ri a d o d isc is c u rs o .
2.3. .3.O Os limi limite tes s do disc discurs urso o prát prátic ico o gera gerall As regras do discurso não garantem que se possa alcançar um acordo para cada questão prática (quer dizer, que se possam resol ver todos todos os problemas de conhecimento), nem tam pouco que, caso caso se alcançasse esse acordo, todo o mundo estaria disposto a segui-lo (problema de cumprimento). As razões para o primeiro ponto são ba b a sic si c a m e n te esta es tass três: trê s: as regr re graa s 2.1) 2. 1) e 2.3) 2. 3) do d isc is c u rso rs o só p o d e m ser cumpridas de modo aproximado; nem todos os passos da argu
A S R A Z Õ E S DO D I R E I T O
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das convicções normativas dos participantes, que estão determina das historicamente e são, além do mais, variáveis. A razão para o segundo ponto reside numa distinção, que Alexy toma de Kant, en p rinn cip ci p ium iu m d iudi iu dica catio tioni niss e o prin pr incc ipiu ip ium m exec ex ecutio utionis nis,, isto é, entre tre o pri a formação do juízo e a formação da vontade: saber o que é certo não significa necessariamente estar disposto a agir nesse sentido (cf. Alexy, 1988c, pág. 31; 1989, pág. 297). Essa dupla limitação das regras do discurso prático suscita a ne cessidade de estabelecer um sistema jurídico que sirva, em certo sentido, para preencher essa lacuna de racionalidade. Assim, o Di reito é justificado em termos discursivos, tanto na sua dimensão pro pri p riam am en ente te n orm or m ativ at iva, a, isto is to é, co com m o um c on onju junt ntoo d e no norm rmas as (com (c om o veremos depois, de regras e princípios) que, movendo-se dentro do campo do discursivamente possível, fazem com que aumente a pos sibilidade de resolução de questões práticas, quanto na sua dimen são coativa, coativa, isto isto é, na m edida em que qu e suas normas podem se impor, impor, também, a quem não está disposto a segui-las de bom grado. Mais concretamente, Alexy distingue três tipos de procedimentos jurídi cos, que seria preciso acrescentar ao procedimento do discurso prá tico geral, regulado pelas regras anteriores (cf. Aarnio-AlexyPeczenik, 1981; Alexy, 1985b e 1988c). O primeiro desses procedimentos jurídicos é a criação estatal de normas jurídicas. Como as regras do discurso prático estabele cem que determinadas regras são discursivamente impossíveis e outras são discursivamente discursivam ente necessárias, necessárias, isso poderia levar a que, sem contrariar as regras do discurso, pudessem ser fundamentadas nor mas incompatíveis entre si. O estabelecimento de normas jurídico po p o siti si tivv as tem te m , assi as sim m , o s en entid tidoo de sele se leci cion onar ar ap apen enas as alg al g u m as de dess ssas as normas discursivamente possíveis. Entretanto, nenhum sistema de normas jurídicas é capaz de garantir, por si mesmo, que todos os casos jurídicos possam ser resolvidos de forma puramente lógica, mediante o uso apenas das normas vigentes e da informação sobre os fatos (cf. Alexy, 1978a, págs. 23 e seguintes); as razões que Alexy dá para isso são, basicamente: a indefinição da linguagem jurídica, a imprecisão das regras do método jurídico e a impossibilidade de pre p revv er todo to doss os c aso as o s p ossí os síve veis is.. P o r isso, iss o, just ju stif ific icaa -se -s e u m segu se gund ndoo pro p roce cedd ime im e nto, nt o, a q ue ele el e d e n o m ina in a argumentação jurídica ou dis curso jurídico. Mas o discurso jurídico também tem seus limites, porq po rque ue nã nãoo pro p ropp o rcio rc ionn a sem se m p re um a ún únic icaa res r espp o sta st a co c o rret rr etaa par p araa cada ca da caso. E preciso, então, um novo procedimento que preencha essa p r o c e s s o j u d i lacuna de racionalidade, e que não é outro senão o pr cial; uma vez terminado esse último último procedimento, procedimento, resta apenas uma resposta entre as discursivamente possíveis.
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MANUEL ATIENZA
Ao contrário do que ocorre com o procedimento do discurso prá tico geral e com o do discurso jurídico, os outros dois procedimen tos têm caráter institucionalizado (quer dizer, estão regulados por normas jurídicas, o que assegura a chegada a um resultado defini tivo e que seja, além disso, obrigatório) e contêm não só um aspec to de argumentação, como também um elemento de decisão (cf. Aarnio-Alexy-Peczenik, pág. 278, e Alexy, 1988c, págs. 31 e 33). Embora Alexy não seja absolutamente claro nesse ponto, as distin ções anteriores (que não aparecem assinaladas, ou pelo menos não tão claramente, em suas primeiras obras) levam a pensar que ele distingue, de alguma forma, a argumentação jurídica em sentido estrito (a que se desenvolve no contexto do segundo procedimento e que - pode-se supor - seria basicamente a da dogm ática jurídica) da argumentação jurídica em sentido amplo (que incluiria também a argumentação legislativa, a argum entação do juiz, a das partes no processo, a da opinião pública etc.). De qualquer maneira, de agora em diante a expressão “discurso jurídico” será, neste livro, utiliza da num sentido amplo e um tanto indefinido (como, em geral, faz o próprio Alexy).
2.4. O discursojurídicocomo caso especial do discurso prático geral. A teoria da argumentaçãojurídica O discurso jurídico é, na opinião de Alexy, um caso especial do discurso prático geral. Isso quer dizer, mais concretamente, que: 1) no discurso jurídico se discutem questões práticas, 2) erige-se tam bém um a pretensão de correção (a pretensão de justiça seria um caso de pretensão de correção), mas 3) isso se faz (e daí ser um caso especial) dentro de determinadas condições de limitação. Em ou tras palavras, no discurso jurídico não se pretende sustentar que uma determinada proposição (uma pretensão ou “claim ”, na terminolo gia de Toulmin) seja mais racional, e sim que ela pode ser funda mentada racionalmente na m oldura do ordenamento jurídico vigen te. Assim, por um lado, o procedimento do discurso jurídico se de fine pelas regras e formas do discurso prático geral e, por outro lado, pelas regras e form as específicas do discurso jurídico que, sintetica mente, exprimem a sujeição à lei, aos precedentes judiciais e à dogmática. Por sua vez, Alexy distingue dois aspectos na justifica ção das decisões jurídicas - a justificação interna e a justificação externa - de maneira que há, também, dois tipos de regras e formas
AS RAZÕES DO DIREITO
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2.4.1. Regras e formas da justificação interna No que se refere à justificação interna, Alexy distingue uma fo r ma simples e uma forma de maior generalidade. A primeira ele enun cia assim: (“T” é um predicado que permite representar o caso con creto das normas como propriedade de pessoas; “O” é um operador deôntico geral; “R” é um predicado que exprime o que o destinatá rio da norma tem de fazer; e “x” e “a” simbolizam, respectivamen te, uma variável e uma constante de indivíduo). J .l.l)
.
1) 2) 3)
x) (Tx —» OR x) Ta O R a 1), 2 )17
J .l .l ) satisfaz estas duas primeiras regras da fundam entação interna: J.2.1) Para a fundam entação de uma decisão jurídica, deve-se apresen tar, pelo menos, uma norma universal. J.2.2) A decisão juríd ica deve ser seguida logicam ente de, pelo menos, uma no rma universal, junto com outras proposições.
Contudo, J.l.l) é insuficientenos casoscomplicados,18nos quais não se pode efetuar diretam ente a inferência dedutiva.Então é pre ciso recorrer a um modo mais geral (embora rudimentar) de justifi cação interna, que estabeleça diversos passos de desenvolvimento (regras para o uso de T), de maneira que a aplicação da norma ao caso já não seja discutível: J.1.2 )
.
1) 2) 3)
x) x) x)
(Tx —» OR x) (M'x Tx) (M 2x M ‘x)
4) 5) 6)
x) (Sx —» M “x) Sa OR a 1) - 5)
O argumento seguinte pode servir como exemplo para esclarecer o sentido desse esquema: 1) Quem comete um assassinato deve ser castigado com a pena de reclusão maior. 2) Quem mata traiçoeiramen te com ete assassinato.
1
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MANUEL A TIENZA
3) Quem se aproveita da falta de defesa ou da boa fé de outrem age traiçoeiramente. 4) Quem mata uma pessoa enquanto ela está dormindo, aproveita-se do seu estado de falta de defesa. 5) X matou Y enquanto este estava dormindo. 6) Deve-se impor a X a pena de prisão maior.
Por sua vez, J.1.2) satisfaz as seguintes regras adicionais da jus tificação interna: J.2.3) Sempre que haja dúvida sobre se a é um T ou um M \ é preciso apresentar uma regra que resolva a questão. J.2.4) São necessários os passos de desenvolvimento que permitam for mular expressões cuja aplicação ao caso em questão não seja discutível. J.2.5) E preciso articular o maior número possível de passos de desen volvimento.
2.4.2. Regras e formas da justificação externa A justificação externa, com o já sabemos, se refere à justificação das premissas. Estas, para Alexy, podem ser de três tipos: regras de Direito positivo (cuja justificação consiste em mostrar a sua valida de de acordo com os critérios do sistema); enunciados empíricos (que se justificam de acordo com os métodos das ciências empíricas, as máximas da presunção racional e as regras processuais da impor tância da prova); e um terceiro tipo de enunciados (que seriam basica mente reformulações de normas), para cuja fundamentação é preci so recorrer à argumentação jurídica;19 concretamente, às formas e regras da justificação externa. Alexy distingue seis grupos de regras e formas da justificação externa, conforme as mesmas se refiram: à interpretação, à argumen tação dogmática, ao uso dos precedentes, à argumentação prática geral, à argumentação empírica ou às formas especiais de argumen tos jurídicos. A argumentação prática geral constitui o próprio fun damento da argumentação jurídica, e já vimos quais são as suas re gras e formas. No que se refere à argumentação empírica, Alexy admite que ela tem grande relevância tanto na argumentação jurídi ca quanto na argumentação prática geral, mas não elabora regras e formas específicas; limita-se a constatar que, nesse campo, domina a regra 6.1), pela qual se pode, em qualquer momento, passar da argumentação a um discurso empírico. Vejamos, pois onte
AS RAZÕES DO DIREITO
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175
2.4.2.1. Regras e formas da interpretação
Para explicar o que são os cânones da interpretação, Alexy parte de um modelo simples de justificação interna: J.1 .2 ’)
.
1) 2) 3) 4)
(Tx —» O Rx ) (Mx -> Tx) Ma ORa
(R) (W)
Da regra R [(1)] e da regra de uso das palavras W [(2)] segue-se a regra R ’ 2 ’)
(x)
(Mx
ORx)
(R ’)
que é uma interpretação de R por meio de W (I). Uma das funções mais importantes dos cânones (embora não seja a única) é a de fun damentar tais interpretações, isto é, justificar a passagem de R a R ’. Por sua vez, Alexy distingue seis grupos de argumentos interpretativos: semânticos, genéticos, teleológicos, históricos, comparativos e sistemáticos, mas só elabora formas dos três primeiros. Com relação à interpretação semântica, Alexy oferece três for mas de argumentos, conforme sejam usados para justificar, criticar ou m ostrar que uma interpretação (a regra W deve ser entendida aqui como uma descrição do uso da linguagem) é admissível: J.3.1) R ’ deve ser aceito como interpretação de R sobre a base de
WkJ.3.2) R’ n ã o p o d e ser aceito como interpretação de R sobre a base de W,.k J.3.3) E p o ss ível aceitar R’ como interpretação de R e é p o s sível não aceitar R ’ com o interpretação de R, pois eles não regem nem W i nem W..k
Por meio do argumento genético se justifica uma interpretação R de R, porque corresponde à vontade do legislador. Há duas for mas de interpretação genética: J.4.1) J.4.2)
.1) .1)
R ’ (=1) é dese jado pelo legislad or 2) R ’ Co m R o legislador pretende alcançar Z 2) R ’ (=1) -> Z 3) R’
176 •
MANUEL ATIENZA
Quanto à interpretação teleológica (cf. Alexy, 1980b), sua for ma fundamental seria esta: J.5 )
.
1) 2) 3)
OZ -H R ’ (=1) -> R’
Z
que corresponde a J.4.2), mas com a diferença de que agora o fim, Z, é algo objetivo, que se fundamenta por referência a uma nor ma ou um grupo de normas, e não porque seja desejado pelo legis lador. As formas anteriores de interpretação freqüentemente se apresen tam de modo incompleto, isto é, pressupõem (geralmente de forma implícita) enunciados que são os que tornariam completas as for mas; a isso Alexy chama “requisito de saturação”. Por exemplo, com relação a J.4.1) é preciso entender como implícita uma premissa adicional ou regra de inferência como a seguinte: “O que o legisla dor deseje que R interprete mediante W (I = R) é uma razão para a validade de R”. Vigora por isso a regra: J.6) Deve resultar saturada toda forma de argumento que se deva in cluir entre os cânones da interpretação.
Mas o problem a fundamental dos cânones da interpretação é que os resultados a que se chega são diferentes se se usam uns ou ou tros. Com relação a isso, Alexy entende que, embora não se possa estabelecer uma hierarquia clara entre os mesmos, é possível esta belecer certas regras que atribuem alguma prevalência a favor dos argumentos semânticos e genéticos, e que estendem o uso dos cânones interpretativos à vigência do princípio da universalidade tanto na formulação contida em 1.3) quanto em 2.2.a) e 2.2.b). Es sas regras são as seguintes: J.7) Os argumentos que exprimem uma ligação com o teor literal da lei ou com a vontade do legislador histórico prevalecem sobre os demais, a não ser que se possam apresentar outros motivos racionais que con ce dam prioridade a outros argumentos. J.8) A determinação do peso de argumentos de formas diferentes deve ocorrer segundo regras de ponderação. J.9) E preciso levar em consideração todos os argum entos que for pos sível propor, e que possa m ser incluídos, pela sua forma, en tre os cânones
AS RAZÕES DO DIREITO
2A. 2. 2.
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Regras da argumentação dogmática
Uma das características da teoria da argumentação jurídica de Alexy é a importância concedida à dogmática jurídica, e que ele entende como “1) uma série de enunciados que 2) se referem às normas estabelecidas e à aplicação do Direito, mas não podem ser identificados com a sua descrição, 3) estão numa relação de coerên cia mútua entre si, 4) são formados e discutidos na moldura de uma ciência jurídica que funciona institucionalmente e 5) têm conteúdo normativo” (Alexy, 1978a, pág. 246). Até que ponto Alexy tem uma concepção positiva da dogmática jurídica é algo que fica demons trado pelo fato de ele lhe atribuir as seguintes funções: de estabili zação (uma vez que fixa durante longos períodos de tempo determi nadas formas de decisão), de progresso (amplia a discussão jurídica em sua dimensão temporal, de objeto e pessoal), de descarga (não é preciso voltar a discutir tudo a cada vez), técnica (a apresentação unificada e sistemática da m atéria serve como informação e promo ve o ensino e a capacidade de transmissão), de controle (ao permitir decidir casos, referindo-os aos já decididos e aos por decidir, acres centa a eficácia do princípio da universalidade e da justiça) e heu rística (as dogmáticas contêm modelos de solução e sugerem novas perguntas e respostas). As regras da argumentação dogm ática, for muladas por Alexy, referem-se: à necessidade de fundamentar os enunciados dogmáticos, em último caso, em enunciados práticos de tipo geral; à possibilidade de que os enunciados dogmáticos sejam comprovados sistematicamente, tanto em sentido estrito (tenta-se ver se o enunciado se ajusta aos enunciados dogmáticos já aceitos e às normas jurídicas vigentes) quanto em sentido amplo (nesse caso, se tentaria ver se as decisões a fundamentar, com a ajuda de enuncia dos dogmáticos e normas jurídicas, são compatíveis entre si, segun do pontos de vista práticos de tipo geral); e à necessidade de utili zar argumentos dogmáticos, uma vez que seu uso não só não con tradiz os princípios da teoria do discurso, como também é “um tipo de argumentação exigido por esta no contexto especial do discurso jurídic o” (Alexy, 1978a, pág. 261). Form ulam-se assim: J. 10) Caso seja posto em dúvida, todo enunciado dogmático deve ser fundam entado mediante o emprego de, pelo menos, um argum ento prá tico de tipo geral. J. 11) Todo enunciado dogm ático deve poder ser bem sucedido num a com provação sistem ática, tanto no se ntido estrito quanto no se ntido am plo . J. 12) Se são possíveis argumentos dogmáticos, eles devem ser usados.
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MANUEL ATIENZA
2.4.2.3. Regras sobre o uso dos precedentes
A argumentação a partir dos precedentes tem muitos pontos em comum com a argumentação dogmática. O uso do precedente justi fica-se, do ponto de vista da teoria do discurso, porque o campo do discursivamente possível não poderia ser preenchido com decisões mutáveis e incompatíveis entre si; o uso do precedente significa apli car uma norma e, nesse sentido, é mais uma extensão do princípio da universalidade. Por outro lado, a obrigação de seguir o prece dente não é absoluta, pois isso contrariaria as regras do discurso em particular a 2.2.a) mas quem se afasta do precedente fica com a carga da argumentação. As regras mais gerais para a utilização dos precedentes são pois, para Alexy, estas duas: J. 13) Quando se puder citar um precedente a favor ou contra um a de cisão, isso deve ser feito. J. 14) Quem quiser se afastar de um precedente, assume a carga da ar gumentação.
2.4.2.4. Formas de argumentosjurídicos especiais
Por fim, Alexy inclui três formas de argumentos jurídicos espe ciais, isto é, que são usados especialmente (mas não exclusivamen te) na metodologia jurídica: o argumento a contrario, a analogia e a redução ao absurdo. Eles são representados assim, respectivamente: J.15) • J.16) . J.17)
1) 2) 1) 2) 3)
D . •
2) 3)
(OGx -» Fx) ( —, F x — . O G x) (Fx v F sim x —> OGx) (H x —» F sim x) (Hx -> OGx) 1), 2) 0-, Z R’ - Z R (x) (x) (x) (x) (x)
O que Alexy destaca quanto a isso, é sobretudo, que essas três formas de argumento são casos especiais do discurso prático ge ral: “J.15) é um esquem a de inferência válido logicam ente;20 J.16) é exigido pelo princ ípio da universa lidade;21 e J.17) é um caso em que se levam em consideração as conseqüências” (Alexy, 1978a, págs. 270-1 ).22 Por outro lado, e do mesmo modo como ocorria com
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medida em que elas sejam saturadas e que os enunciados inseridos para a saturação possam ser fundamentados no discurso jurídico. Por exemplo, com relação à forma do argumento por analogia, a pre missa 1) se fundamenta a partir da norma expressa na lei que se poderia form ular assim: (x) (Fx —> OGx) e de um a regra que, por sua vez, pode ser considerada um caso especial do princípio da u ni versalidade: “Os casos concretos que são semelhantes do ponto de vista jurídico devem ter as mesmas conseqüências jurídicas” (ibid., pág. 269). Resumindo, para o uso das formas especiais de argumen tos jurídicos, vale a seguinte regra: J. 18) As formas dos arg um entos jurídico s especiais têm de ser saturadas.
2.5. Os limitesdo discursojurídico.O Direito como sis tema de normas (regras e princípios) e de proce dimentos Embora a argumentação jurídica seja uma exigência da raciona lidade prática, já que permite, para a resolução das questões práti cas, ir além do ponto onde o discurso prático geral deixa as coisas, o discurso jurídico tem também os seus limites: uma solução que tenha sido alcançada respeitando-se as suas regras é uma solução racional, mas as regras não garantem que, em cada caso, se possa chegar a uma única resposta correta. Assim como ocorria no discur so prático geral, o discurso jurídico delimita também, junto com as esferas do discursivamente necessário e do discursivamente impos sível, uma terceira, a do discursivamente possível: diante de um mes mo caso, as regras do discurso jurídico permitem que seus vários participantes cheguem a soluções incompatíveis entre si, mas racio nais (isto é, fundamentadas discursivamente). Isso se deve, como já vimos, aos fatos de o discurso com eçar sobre a base das convicções faticamente existentes dos participantes, de nem todos os passos da argumentação estarem determinados e de algumas das regras do discurso só poderem ser satisfeitas de maneira aproximada. Nem sequer num discurso ideal, ou seja, num discurso em que os partici pantes cumprem plenamente as regras (o que quer dizer que o mes mo ocorre em condições de tempo ilimitado, participação ilimitada, ausência tótal de coação, absoluta clareza lingüística e conceituai, informação empírica completa, capacidade e disponibilidade para a troca de papéis e ausência de preconceitos), seria possível assegurar que o discurso prático permite alcançar sempre um consenso, quer
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dizer, um a única resposta; isso porque não se pode excluir - e nem tampouco afirmar - a existência, entre os participantes, de diferen ças antropológicas que suponham um freio para o discurso e, con seqüentemente, excluam o consenso (cf. Alexy, 1988, pág. 29; 1989, pág. 301; 1988, pág. 151, e 1988b, pág. 62). Resumindo, a pretensão de correção que se propõe no discurso jurídico é uma pretensão não só limitada, no sentido de que se efe tua sob as exigências assinaladas pela lei, a dogmática e os prece dentes (e, em geral, sob os limites das regras do discurso jurídico), como também relativa aos participantes do discurso (no sentido de que o resultado depende deles, e, portanto, de suas convicções normativas), a um determinado momento temporal (o resultado do discurso pode ser diferente no tempo t, e no tempo t2), e, além dis so, o procedimento não pode, na m aioria dos casos, ser realizado na prática (cf. Alexy, 1985b, págs. 47 e seguintes; 1988c, págs. 27 e seguintes; 1988b, págs. 61-2). Mas essas dificuldades, na opinião de Alexy, não desacreditam em absoluto a teoria do discurso. Em primeiro lugar, porque o fato de respostas diferentes serem possíveis discursivamente não signifi ca que todas sejam possíveis. O procedimento discursivo cumpre pelo menos uma função negativa: a de assinalar limites que não podem ser ultrapassados. E, por outro lado, sustentar a tese de que há uma única resposta correta - à maneira, por exemplo, de Dworkin (1977, 1985 e 1986) - é julgado um equívoco por Alexy, pois, para ele, seria preciso sustentar também uma teoria forte dos princípios “que contivesse, além de todos os princípios do sistema jurídico em ques tão, todas as relações de prioridade abstratas e concretas entre eles, e por isso determinasse univocamente a decisão em cada um dos casos” (Alexy, 1988d, pág. 145); como veremos em seguida, Alexy pensa que só um a teoria fraca dos princípios pode ser defendida, o que não implica tampouco entender os mesmos simplesmente como um inventário de topoi. Em segundo lugar a relativização com rela ção aos participantes não é apenas um inconveniente. “Toda discus são tem de ter um ponto de partida. Não pode com eçar do nada. Esse ponto de partida consiste nas convicções normativas dos participan tes faticamente existentes. A teoria do discurso não é nada mais que um procedimento para o seu tratamento racional. E, aqui, cada con vicção normativamente relevante é um candidato para uma modifi cação baseada numa argumentação racional” (Alexy, 1985b, pág. 51). Esse último ponto tem um a grande importância, pois indica também que, ao contrário de teorias como a de Aamio (que se apóia no con
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1979c) ou a do próprio MacCormick, segundo Alexy os valores úl timos são também objeto de uma discussão racional e podem ser modificados no desenvolvimento do discurso. Em terceiro lugar, o fato de os resultados serem passíveis de modificação ao longo do tempo pode ser, inclusive, considerado uma vantagem, pois isso perm ite eliminar deficiências existentes num momento temporal anterior. E finalmente, embora o procedimento (para determinar se uma dada resposta é certa) não possa, na maioria dos casos, ser rea lizado na prática, é cabível a possibilidade de que quem se formula a pergunta o realize m entalmente - hipoteticamente.23 Além disso, Alexy entende que uma teoria da argumentação ju rídica só revela todo o seu valor prático no contexto de uma teoria geral do Estado e do Direito. Essa última teoria teria de ser capaz de unir dois modelos diferentes de sistema jurídico :24 o sistema ju rídico como sistema de procedimentos e o sistema jurídico como sistema de normas. O prim eiro representa o lado ativo, e se compõe de quatro procedimentos já mencionados: o discurso prático geral, a criação estatal do Direito, o discurso jurídico e o processo judi cial. O segundo é o lado passivo, e, de acordo com Alexy, deve mos trar que o Direito, como sistema de normas, é composto não só de regras, como também de princípios. Alexy aceita um conceito de princípio que está muito próximo ao de Dworkin.25 Para ele - assim como para Dworkin - , a diferen ça entre regras e princípios não é simplesmente uma diferença de grau, e sim de tipo qualitativo ou conceituai. “As regras são nor mas que exigem um cumprimento pleno e, nessa medida, podem apenas ser cumpridas ou descumpridas. Se uma regra é válida, en tão é obrigatório fazer precisamente o que ela ordena, nem mais nem menos. As regras contêm, por isso, determinações no campo do que é fática e juridicamente possível” (Alexy, 1988d, págs. 143-4). A forma característica de aplicação das regras é, por isso, a subsunção. Os princípios, contudo, “são normas que ordenam a realização de algo na maior medida possível, relativamente às possibilidades jurí dicas e fáticas. Os princípios são, por conseguinte, mandados de otimização que se caracterizam por poder ser cumpridos em diver sos graus” (ibid., pág. 143). Por isso, a forma característica de apli cação dos princípios é a ponderação. Embora - como já foi dito - não seja possível construir uma te oria dos princípios que os coloque numa hierarquia estrita, pode-se estabelecer uma ordem frouxa entre eles, que permita a sua aplica ção ponderada (de maneira que sirvam como fu ndamento para deci sões jurídicas), e não o seu uso puramente arbitrário (como ocorreria
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se eles não passassem de um inventário de topoi). Essa ordem frou xa se compõe de três elementos: 1) Um sistema de condições de prio ridade, que fazem com que a resolução das colisões entre princípios, num caso concreto, também tenha importância para novos casos: “As condições sob as quais um princípio prevalece sobre outro formam o caso concreto de uma regra que determina as conseqüências jurídi cas do princípio prevalecente” (Alexy, 1988d, pág. 147); isso quer dizer que também aqui vigora o princípio da universalidade. 2) Um sistema de estruturas de ponderação que derivam da consideração dos princípios como mandados de otimização, com relação às possibili dades fáticas e jurídicas. Com referência às possibilidades fá ticas, cabe formular duas regras que exprimem o princípio da otimalidade de Pareto (e que supõem a passagem do campo da subsunção e da interpretação para o da decisão racional): a primeira é que “uma medida M é proibida com relação a Pp e P2, se não é eficaz para proteger o princípio P r mas é eficaz para solapar o princípio P2” ; e a segunda, que “uma medida M, é proibida com relação a P [ e P , se existe uma alternativa M2 que protege P, pelo menos tão bem quanto Mj, mas que solapa menos P2” (Alexy, 1988c, pág. 37). E com rela ção às possibilidades jurídicas, a obrigação de otimização corresponde ao princípio da proporcionalidade, que se exprime nesta lei de pon deração: “Quanto mais alto for o grau de descum primento ou de des prezo por um princípio, tanto maior deverá ser a importância do cum primento do outro” (Alexy, 1988d, pág. 147). 3) Um sistema de pri oridades prim a facie: a prioridade estabelecida de um princípio so bre outro pode ceder no futuro, mas quem pretender modificar essa prioridade se encarrega da importância da prova. Esse modelo de Direito em três níveis (o das regras, o dos prin cípios e o dos procedimentos) não permite alcançar sempre um a única resposta correta para cada caso, mas é o que leva a um maior grau de racionalidade prática e é também o modelo de racionalidade in corporado no Direito moderno e, em particular, no Direito de um Estado democrático e constitucional (cf. Alexy, 1987b; 1990). Para Alexy, o Direito - fundamentalmente o Direito m oderno - contém uma dimensão ideal que o liga, de forma conceitualmente necessá ria, a uma moralidade de procedimento e universalista. E ssa dimen são não é outra coisa senão a pretensão de correção que tanto as normas e as decisões jurídicas consideradas isoladamente quanto o sistema jurídico considerado em seu conjunto propõem necessaria mente. Porém, a pretensão de correção tem, por um lado, um caráter relativo (no sentido já explicado), mas, por outro lado, considerada
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abandonar por completo a tese da única resposta correta: “A questão decisiva aqui é que os respectivos participantes de um discurso ju rídico, se suas afirmações e fundamentações hão de ter um sentido pleno, devem, independentemente de se existe ou não uma única resposta correta, elevar a pretensão de que a sua resposta é a única correta. Isso significa que eles devem pressupor a única resposta correta como idéia reguladora. A idéia reguladora da ún ica resposta correta não pressupõe que exista, para cada caso, um a única resposta correta. Só pressupõe que, em alguns casos, se pode dar uma única r e sposta correta e que não se sabe em que casos é assim, de maneira que vale a pena procurar encontrar, em cada caso, a única resposta correta” (Alexy, 1988d, pág. 151).
3. Uma crítica à teoria da argumentação jurídica de Alexy Utilizando a sistematização efetuada pelo próprio Alexy (cf. Alexy, 1989a, pág. 291), pode-se dirigir à sua teoria da argumenta ção dois tipos de crítica (que, aliás, já lhe foram dirigidas): as primei ras têm como alvo a teoria do discurso como tal; as segundas, a tese de que a argumentação jurídica é um caso especial do discurso prá tico geral.
3.1. Críticas à teoria do discurso em geral Com relação ao primeiro tipo de críticas, algum as delas - às quais Alexy dá considerável atenção - se dirigem a pôr em dúvida a aplicabilidade ou utilidade da teoria. Entretanto, não me ocupa rei aqui dessa questão, em parte por ela já ter sido tratada ante riormente, quando mostrei os limites que Alexy traça para o pro cedimento discursivo, e em parte porque o que me interessa basicamente não é tanto a utilidade da teoria do discurso em ge ral, e sim a do discurso jurídico em particular, e essa é uma ques tão que considerarei dentro do segundo grupo de críticas. Agora me ocuparei de qua tro perspectivas críticas, dirigidas contra a teo ria do discurso, e que se referem, respectivamente: à idéia de que a verdade ou a correção dos enunciados seja algo a estabelecer num procedim ento - o do discurso racional; à idéia de que a fu nda mentação de enunciados teóricos e - sobretudo - práticos implique essencialmente um processo comunicativo ou dialógico; à ênfase
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que a concepção discursiva põe na noção de consenso; e ã funda mentação das regras do discurso racional.
3.1.1. Sobre o caráter do procedimento da teoria da verda de ou da correção Weinberger - entre outros - objetou à concepção de Alexy e de Habermas que o procedimento discursivo não pode constituir o cri tério da verdade ou correção dos enunciados (cf. Weinberger, 1983).26 Na opinião dele, o discurso tem um papel im portante no contexto da descoberta, mas, no contexto da justificação, o que conta não são as opiniões subjetivas dos participantes de uma discussão, e sim a verdade objetiva; não o fato de que sejam razões aceitas por con senso (o consenso pode ser o resultado, mas não a causa de uma teoria estar justificada), mas sim que se trate de “boas razões” .27 A radicalidade da crítica de Weinberger se baseia numa concepção da racionalidade que difere radicalmente da de Alexy: “Para mim a racionalidade é o problema das boas razões; para Robert Alexy, o problema da form a do discurso [...] Para mim, como fundamenta ção valem argumentos válidos da lógica, a experiência e a análise crítica; para Robert Alexy, os resultados do discurso. Os resultados de um discurso regido por regras constituem, para ele, verdade e correção; para mim, são só opiniões” (Weinberger, 1983, pág. 205). A isso Alexy (1989a, págs. 291 e seguintes) contra-argumenta, afirmando que a sua concepção da racionalidade não é, na verdade, tão diferente da de Weinberger, mas apenas mais rica; e que a dife rença entre ambas reside, antes, em que Weinberger é um nãocognoscitivista em questões práticas, o que o leva a pensar que “onde nem a análise lógica, nem a experiência levam a uma solução, só resta a decisão. A teoria do discurso - acrescenta Alexy - pretende tornar factível a argumentação racional, tanto quanto seja possível, também no campo especificamente valorativo” (ibid., pág. 293). Na minha opinião a crítica de Weinberger, no que tem de rejei ção radical da concepção de procedimento da racionalidade, é in ju sta na medida em que, efetivamente, traça um quadro enviesado da teoria do discurso ao afirmar, por exemplo, que ela substitui a experiência e a análise pelo simples consenso (cf. Alexy, 1989a, pág. 293; Weinberger, 1983, pág. 191). Além disso, a concepção consensual da verdade parece, em princípio, apresentar muito mais dificuldades com relação ao discurso teórico do que no tocante ao
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Weinberger indica, com sua crítica, vários aspectos concretos que, na obra de Alexy, não parecem estar bem resolvidos. Um deles é o da relação entre correção de procedimento e con senso. Contestando precisamente uma crítica de Weinberger, Alexy afirma que “o critério real de correção não é o consenso, e sim c um prir o procedim ento” (Alexy, 1988b, pág. 67). Mas com isso talvez não se resolva totalmente o problema essencial, que é o do papel desempenhado pelo consenso na justificação das decisões práticas. Pode-se estar de acordo com Alexy quanto a ser possível respeitar o procedim ento e, no entanto, não chegar a um consenso. Mas quan do as coisas não se passam assim, o consenso não acrescenta nada em termos de justificação - ao fato de que, com relação a um a de terminada questão prática, as regras do procedimento tenham sido respeitadas?28 Outro problema é que algumas das regras formuladas por Alexy são talvez discutíveis. Weinberger indica, por exemplo, que a since ridade não parece ser constitutiva de qualquer comunicação lingüís tica, pois, nesse caso, o juiz não poderia se comunicar com o acusa do, que tem direito a se defender com afirmações falsas (cf. Weinberger, 1983, pág. 195).29E duvida que as regras da carga da argumentação possam ser consideradas regras gerais da razão práti ca (ibid., págs. 187 e seguintes). Um terceiro problema é que a teoria do discurso pressupõe - se gundo Alexy - uma determinada capacidade de juízo e de imagina ção por parte dos participantes, isto é, pressupõe que estes, tal qual existem na realidade, são capazes de distinguir as boas razões das más, de ter idéias etc. Alexy esclarece que isso “não significa que uma capacidade suficiente de imaginação e de juízo seja uma exi gência do procedimento”. Mas o problema, na minha opinião, resi de precisamente na maneira como ele justifica essa última afirma ção: “A relação entre o procedimento do discurso e a capacidade de juízo e de im agin ação sufic ie nte daquele s que nele participam corresponde, antes, à relação existente entre a Constituição de um Estado democrático-constitucional e a capacidade de seus cidadãos para atividades políticas, econômicas e sociais. Esta não é exigida por norm as constitucionais, e sim é pressuposta pela Constituição” (Alexy, 1989a, pág. 294). Mas uma crítica padrão (ou, se se prefere, um limite) à democracia é que, uma vez que esse pressuposto é fal so, isto é, uma vez que nem todos têm essa capacidade - ou pelo menos não no mesmo grau -, um Estado democrático não pode ser considerado, por ser tal, um Estado justo. Transferido isso para o terreno do discurso, se poderia dizer que o pressuposto a que Alexy
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se refere, se interpretado como uma afirmação empírica, é sem dú vida falso; e, se interpretado de outra forma, corre o perigo de se converter numa ficção que, provavelmente, não poderá cumprir mais que uma função ideológica; a de ocultar o fato de que um discurso racional nem sempre é possível. O último problema é que Alexy é um tanto ambíguo na hora de estabelecer qual é o papel - se é que há algum - desempenhado pelo elemento decisional no tratamento das questões práticas. Antes vimos que, no procedimento de estabelecimento de normas jurídi cas e no processo judicial, o que acontece não são apenas argu mentações, mas também decisões, diferentemente do que ocorre ria no discurso prático geral e no discurso jurídico. Mas isso sig nifica que, segundo Alexy, na moral não há nenhum lugar para a decisão? Se assim fosse (e o fato de a racionalidade moral ter um prolongamento na razão ju ríd ic a não é um argumento contra: o Direito não fecha todas as lacunas de racionalidade que a moral deixa abertas, entre outras coisas porque há questões de moral privada que não concernem a ele), então Weinberger poderia ter alguma razão quando acusa a teoria do discurso de apresentar o processo de argumentação moral com o totalm ente determ inado por regras e, nesse sentido, como uma teoria que oculta uma parte da realidade: que a resolução dos problemas morais não é puramente uma tarefa cognoscitiva.
3.1.2. Sobre o caráter comunicativo da fundamentação dos enunciados práticos A crítica de Tugendhat a Habermas e a Alexy (cf. Tugendhat, 1980 e 1988), no sentido de que a fundamentação dos enunciados práticos (e a dos teóricos muito mais) não implica, de maneira es sencial, um processo comunicativo ou dialógico, está ligada tam bém à objeção anterior de não levar em conta o aspecto não-racional e volitivo do discurso real exigido pela moral (cf. Tugendhat, 1988, pág. 139). Essa crítica repousa numa distinção entre regras semânticas e pragmáticas que nem Habermas nem Alexy teriam levado em conta. “Para evitar confusões - assinala Tugendhat - pro ponho cham ar de regras semânticas as regras que determ inam aque le uso de uma oração, no qual é indiferente que esta seja ou não seja utilizada comunicativamente, e regras pragmáticas aquelas que
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fundamentais de Alexy, a regra de que “nenhum falante pode se contradizer” é uma regra semântica, porque vale tanto para um monólogo quanto para um diálogo, mas a que estabelece que “fa lantes diferentes não podem empregar uma mesma expressão com diferentes significados” seria uma regra pragmática, já que faz refe rência a falantes diferentes e se relaciona com um problema que só pode existir entre diversos falantes (cf. Tugendhat, 1980, págs. 6 e 7). Mas se se reserva a expressão “discurso” para o diálogo comu nicativo entre várias pessoas (ibid., pág. 7), então se pode dizer que as regras para a fundamentação de enunciados não são discursivas; não são regras pragmáticas, e sim semânticas. Tugendhat parte - como Habermas - de uma concepção universalista da moral de influência kantiana, de modo que, para ele, “uma norma m oral está fundamentada quando é igualmente boa para todos” (Tugendhat, 1988, pág. 129). Mas, quando uma norm a é boa para todos, é algo que cada um pode julgar por si mesmo monologicamente, aplicando, portanto, regras semânticas. Aqui as regras pragmáticas cumprem apenas a função de assegurar que o processo de fundamentação fique livre de obstáculos (cf. Tugendhat, 1980, pág. 8). Certamente esse juízo monológico utiliza como cri tério o consenso dos afetados (Tugendhat aceita - assim como Habermas - um princípio da fundamentação das normas que é as sim formulado: um a norma só é correta - justa - se todos podem concordar com ela), mas aqui não se trata de um consenso que leva em conta as regras do diálogo - de um consenso cognoscitivo -, e sim de um consenso que atende aos interesses de cada um - por tanto, de um consenso volitivo, fático: “Uma das regras que resul tam do processo de fundamentação moral - que, como tal, também pode se realizar no pensamento solitário - prescreve que só se fun damentam moralmente aquelas normas jurídicas que foram introduzidas sobre a base de um acordo de todas as partes implicadas”. “Disso”, prossegue ele, “se deduz também que o as pecto irredutivelmente comunicativo não é cognitivo, e sim volitivo. O que exige um ato efetivo de acordo, de consenso coletivo, é o respeito moralmente prescrito da autonomia da vontade de todas as pessoas im plicadas. Mas esse acordo já não é [...] um acordo qua lificado. Certamente querem os que o acordo seja racional, que seja um acordo fundado em argumentos e, se possível, sobre argumen tos morais, e, contudo, o definitivo, em última instância, é o acordo fático; por isso, não está certo deixá-lo de lado com base no fato de que ele não foi racional [...]. O problema de que se trata aqui não é um problema de fundam entação, e sim o da participação no poder.”
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Resumindo, Habermas - e Alexy - teria descuidado “do fator volitivo e, com ele, do problema do poder” (Tugendhat, 1988, págs. 138-9). A réplica de Habermas é a seguinte: para Tugendhat, a argumen tação não tem de possibilitar a imparcialidade do juízo, e sim o fato de que não se possa influir na form açã o da vontade, isto é, que esta seja autônoma. Mas, dessa forma, não se pode explicar a idéia de imparcialidade de que parte o próprio Tugendhat, pois ela não pode ser reduzida a uma negociação, a um equilíbrio de poderes: “No discurso prático, os afetados tentam esclarecer um interesse comum, ao passo que, ao negociar um acordo, eles pretendem compensar interesses particulares e contrapostos” (Habermas, 1985, págs. 934). Ao igualar a argumentação aos problemas da formação da von tade, “Tugendhat tem de pagar um preço: ele não pode sustentar a diferença entre a validade e a vigência social das normas” (ibid., pág. 94). E, ao equiparar as pretensões de validade e de poder, ele destrói a base sobre a qual repousava a sua tentativa de distinguir entre normas justificadas e injustificadas. As intenções de “arreba tar à validade das normas seu sentido cognitivo” e, não obstante, aferrar-se “à necessidade de sua justificação” se contradizem, e dis so resulta um “déficit de ju stificaçã o” (ibid., pág. 95), que só pode ser superado “se, em vez de buscar uma explicação semântica do significado de um predicado, se expressa o que se quer dizer com o predicado “igualmente bom para todos” , mediante uma norm a de argumentação para o discurso prático (ibid., pág. 97).30 Na realidade é muito possível que, entre a concepção de Habermas e a de Tugendhat, não exista uma contraposição frontal, e que, na verdade, o que Tugendhat - como afirma Muguerza - pretende mes mo é destacar “a tensão entre vontade e razão que ocorre no inte rior da vontade racional haberm asiana” .31 “Ao contrário de Marcuse”, prossegue Muguerza, “Habermas não descarta como irrelevante o dado da pluralidade das vontades individuais, que já sabemos pres suposta - assim como os interesses privados ou os fins particulares que movem essas vontades - pelo próprio discurso. Mas, diferente mente agora de Tugendhat, resiste a permanecer aí, julgando que a racionalidade da vontade, discursivamente formada, há de ser posta à prova para iluminar um interesse comum, para fazer os indivíduos concordarem em tomo de um fim último ou valor, para instaurar, em suma, uma legislação ética de alcance universal” (Muguerza, 1990, pág. 313).32 Alexy parte também dessas considerações de Habermas para en frentar a crítica de Tugendhat. Na sua opinião, dois aspectos permitem
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comunicativa. O primeiro reside no fato de que a solução correta de um problema moral consiste, geralmente, na solução de um conflito de interesses, e a argumentação tem um papel essencial na interpreta ção dos interesses e nas mudanças de interesses para chegar a um equilíbrio justo. O segundo é que o modo como se haverá de inter pretar, avaliar e modificar os interesses é algo que deve ser deixado para os afetados, pois, do contrário, não se respeitaria o princípio da autonomia; mas isso quer dizer que essas questões não podem ser re solvidas monologicamente (cf. Alexy, 1989a, págs. 298-9). Parece-me, porém, que também nesse caso se pode dizer que as diferenças entre Tugendhat e Alexy não são tão profundas quanto poderia parecer à primeira vista. E, inclusive, pode-se perguntar se existe algum a diferença entre eles, considerando-se que Alexy como já vimos - reconhece que, na maioria dos casos, o procedi mento do discurso não pode ser realizado na prática, em bora quem se pergunta se um a norma concreta - a resposta a uma questão prá tica - é correta, tenha de realizar mentalmente - hipoteticamente o procedimento. Um diálogo efetuado dessa forma hipotética é poder-se-ia pensar - o mais parecido com um monólogo. A crítica de Richards (1989) a Alexy coincide, pelo menos em parte, com a de Tugendhat. Por um lado, Richards censura a Alexy o fato de ele ter separado excessivamente o raciocínio jurídico e o raciocínio prático geral; a argumentação jurídica, por exemplo, a propósito do alcance e do conteúdo de direitos fundamentais, como a liberdade religiosa ou a liberdade de expressão, não teria de partir dos m ateriais jurídicos dados; a razão prática desempe nha aqui um papel central e não é independente desses materiais. Mas, por outro lado, Richards duvid a - e é nisso que ele se liga a Tugendhat - do caráter discursivo de toda a ética. A estrutura dos princípios éticos exige um certo tipo de justificabilidade, mas essa ju stificabilidade não tem por que se tomar visível para os outros quando se atua eticamente. A ética política, sim, precisa ser co municativa, devido à natureza coativa do poder político (quer di zer, aos efeitos que produz nos outros). Mas, com relação à ética pessoal, as coisas não são necessariamente assim: “C om certeza muitos vivem vidas ricas e humanas sem se envolverem nesse dis curso” (Richards, 1989, pág. 311). Na minha opinião, a primeira das observações de Richards indi ca uma das dificuldades fundamentais suscitadas pela obra de Alexy, e da qual voltarei a me ocupar ao discutir o segundo tipo de críti cas. Dito resumidamente, na sua teoria não fica nada claro de que modo se pode unir harmoniosamente a interpretação discursiva da
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argumentação jurídica e a adesão ao Direito positivo. A segunda observação, contudo, pode ser deixada de lado, pois parece claro que o Direito é um dos âmbitos em que o discurso justificatório precisa, necessariamente, se tomar visível aos demais. Justificar algo do ponto de vista jurídico tem de significar, necessariamente (quer o procedimento para isso seja ou não discursivo), justificá-lo frente a outros; se se quer dizer isso em termos clássicos, a alteridade do Direito está presente também no momento da justificação das deci sões jurídicas.
3.1.3. Sobre os limites do consenso Um a crítica à teoria do discurso habermasiana que julgo de grande interesse é a formulada por Javier Muguerza, que recrimina à mes ma o fato de ter enfatizado excessivamente a importância do con senso, esquecendo-se - ou pelo menos não prestando a devida aten ção - dos fenômenos de desacordo. Com isso, não se pretende fazer uma crítica radical à ética comunicativa habermasiana, e sim afir mar que o que M uguerza propõe é uma correção da mesma, a partir do conceito - inspirado, também no seu caso, em Kant - da concór dia discorde. “A ‘concórdia discorde ’ - como a ‘discórdia concor de que mais que sua contrária seria seu complemento - não cederá sempre para se plasmar num consenso que arrematará o diálogo empreendido, mas poderia servir pelo menos para canalizar, por ele, qualquer discurso. E, mais que pressupor a passagem da ação ao discurso, equivaleria a entender o discurso como ação, ou seja, como a ininterrupta ação comunicativa que teria de se responsab ilizar pelo conflito e resistir - inclusive ali onde, no mom ento, não se vislum bra a possibilidade de resolvê-lo discursivamente - a abandoná-lo à pura ação estratégica, que, já sabemos, não exclui a possibilidade de confiar a sua resolução à enganosa persuasão ideológica e, se esta não tem sucesso, pura e simplesmente à força e, em caso extremo, à violência. Tanto como discurso quanto como ação, ou discurso em ação, a concórdia viria, em suma, a coincidir com o processo da for mação discursiva da vontade coletiva racional sempre que esse pro cesso fosse entendido como mais importante em si do que a sua consum ação” (Muguerza, 1990, pág. 325).33 A concórdia discorde estaria também em condições de incorpo rar fenômenos de luta de classes, como greves, mobilizações contra a guerra, a radiação nuclear, o desemprego ou a opressão da mulher,
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tampouco devem ser vistos apenas como ações estratégicas (como, da perspectiva habermasiana, aparentemente se teria de fazer), mas também como um “diálogo iniciado”. “A concórdia discorde encer ra, assim, uma visão da comunidade de comunicação que é incom patível, como tal, com a discórdia absoluta e a ausência de diálogo. Mas tampouco o diálogo tem por missão a instauração da concórdia absoluta. E, de fato, é-lhe tão imprescindível incorporar fatores de discórdia, tais como a luta de classes e outros tipos de conflito, quanto excluir de seu interior qualquer gênero de consenso que suponha a uniformização dos indivíduos e, em suma, a anulação da individu alidade” (ibid., pág. 330). Essa aspiração comunitária é conciliável com o individualismo ético, se por tal se entende “a doutrina - ple namente kantiana - segundo a qual o indivíduo é a ‘fonte’ de toda moralidade e, portanto, seu árbitro supremo, o que, por um lado, impede que qualquer definição do que sejam os interesses “comuns” aos membros de uma comunidade possa passar à frente do acordo efetivo destes e, por outro lado, é a razão pela qual a concórdia dis corde há de sempre deixar a porta aberta ao desacordo” (ibid.). Uma exigência fundamental desse individualismo ético é o que Muguerza chama de o imperativo da dissidência: “Um indivíduo nunca pode rá legitimamente impor a uma comunidade a adoção de um acordo que exija decisão coletiva, mas estará legitimado para desobedecer a qualquer acordo ou decisão coletiva que atente - segundo os dita mes da sua consciência - contra a condição humana. Assim, a con córdia discorde terá de deixar espaço para o desacordo, não apenas no sentido da falta de acordo ou de consenso dentro da comunida de, como também no sentido da dissidência do indivíduo frente à comunidade, ou seja, ao desacordo ativo. Pois, se a humanidade re presentava o limite superior da ética comunicativa, o indivíduo re presenta o seu limite inferior e constitui, com o aquela, uma fron teira intransponível” (ibid., pág. 333; cf. também Muguerza, 1989, págs. 43 e seguintes). Se se transferem essas considerações para a obra de Alexy, a primeira coisa a dizer é que é a teoria deste que leva em conta talvez em maior grau que a de Habermas - o fenômeno do desa cordo. Por exemplo - como vimos antes -, Alexy admite que duas soluções contraditórias podem ser corretas, sem que isso implique a violação da regra de que nenhum falante pode se contradizer (o que não seria possível é que um mesmo participante do discurso propu sesse duas soluções contraditórias) (cf. Alexy, 1988b, págs. 68 e seguintes). Por outro lado, e por razões óbvias, o desacordo - ou, se se prefere, a ausência de concórdia - é menos “tolerável” no Direito
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que em outras instituições sociais, em particular a ética; de certo modo, é isso que levava Alexy a justificar discursivamente o Direi to. Mas me parece que a retificação, ou o enriquecimento, da ética do discurso implícita na proposta de Muguerza, poderia ter um pa pel importante na oposição a uma certa tendência ao conservadorismo a que é propensa - como logo veremos - a teoria da argumentação de Alexy. Dito em poucas palavras, o “imperativo da dissidência” com todas as especificações e precisões que se queira - teria de ser transferido também para o campo da argumentação jurídica. Uma teoria da argumentação jurídica não deve partir, sem justificação, do postulado de que o Direito permite uma (embora não seja uma única, como sustenta Alexy e MacCormick em oposição a Dworkin) resposta correta para cada caso. Talvez haja hipóteses em que, m an tendo-se dentro do Direito, não se possa chegar a nenhum a resposta correta, mas nas quais, contudo, continua havendo necessidade de argumentar juridicamente (cf. Atienza, 1989a).
3.1.4. Sobre a fundamentação das regras do discurso Uma quarta crítica que se pode fazer à teoria do discurso como tal, formulada por Alexy, refere-se ao problema da justificação das regras do discurso. Já vimos que, em sua Teoria da argumentação jurídica, Alexy (1978a), por um lado, distinguia quatro modos de justificação (técnico, em pírico, definicional e pragm ático-universal) e, por outro, assinalava como eles deviam ser usados. Contudo, num trabalho posterior (cf. Aarnio-Alexy-Peczenik, 1981, págs. 266 e seguintes), além desse modelo de discurso sobre o discurso, Alexy menciona outro possível modelo de justificação das regras do dis curso: o modelo dos princípios. No modelo dos princípios, é preciso distinguir três níveis: o das idéias, o dos princípios e o das regras. “A idéia geral de racionali dade prática se encon tra no primeiro nível. No segundo se dá a essa idéia muito vaga uma interpretação m ais precisa, por meio dos prin cípios da racionalidade prática. No terceiro nível, por fim, os prin cípios relativamente vagos e que, muitas vezes, entram em colisão entre si se definem e se coordenam num sistema de regras” (AarnioAlexy-Peczenik, 1981, pág. 266). A teoria do discurso prático ge ral - a idéia de racionalidade - pode ser descrita integralmente por meio de seis princípios. Todas as regras do discurso prático geral as 22 regras e seis formas de argumento podem ser atribuídas a
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coerência ou da não-contradição; o princípio da eficiência, que se
refere, por um lado, à eficiência da comunicação que ocorre no discurso e, por outro, à eficiência das propostas normativas efetuadas durante o discurso; o princípio da contrastabilidade (testability); o princípio da coerência, segundo o qual a conexão entre os enunci ados e as teorias deve ser tão abrangente e coesiva (unitária) quan to seja possível;34 o princípio da generalizabilidade; e o princípio da sinceridade. Mas o que não está muito claro é como esses dois modelos se rão coordenados. A esse respeito, Alexy se mostra um tanto ambí guo.35 Por um lado, (cf. Aarnio-A lexy-Peczenick, 1981, pág. 266) ele afirma que o modelo dos princípios tem, basicamente, uma fun ção explicativa e só num sentido fraco uma função de justificação, ao passo que, no caso do modelo de discurso de teoria do discurso (embora Alexy não diga isso expressamente), a situação pareceria ser inversa. Mas se é assim, então o que não se vê é o porquê de considerar o primeiro um modelo de ju stificação das regras do dis curso; e além disso - como vimos a propósito de MacC ormick parece razoável pensar que os princípios têm, com relação às nor mas, tanto uma função de explicação quanto uma função de justi ficação, e que inclusive ambos os aspectos não podem se separar totalmente. Por outro lado, contudo, ao analisar o princípio da coe rência36 se poderia pensar (embora tampouco aqui isso seja dito expli citamente) que am bos os modelos - o dos princípios, representado pela idéia de coerência, e o do discurso de teoria do discurso, re presentado pela idéia de consenso - se referem a uma mesma idéia de justificação, mas vista, respectivamente, do lado passivo (o Di reito como sistema de normas) ou do lado ativo (o Direito como sistema de procedimen tos). “Essas limitações - concluem Alexy e Peczenik - não destroem a idéia de um sistema coerente de enunci ados. Todavia, mostram a existência de outro nível que é importan te, isto é, o nível do procedimento, no qual as pessoas e seus atos de raciocínio têm o papel decisivo. A idéia de justificação liga entre si esses dois níveis. A justificação exige duas coisas. Em primeiro lu gar, exige a criação de um sistema de enunciados tão coerente quanto seja possível. Por isso é verdadeiro, talvez analiticamente verdadei ro, que, se um sistema de normas ou valores é mais coerente que qualquer outro sistema com que ele entre em competição,37 então o consenso sobre aquele seria prim a fa cie racional. Em segundo lu gar, a justificação exige um procedimento de argumentação tão ra cional quanto seja possível, que leve a um consenso razoável. Numa teoria do discurso racional trata-se precisamente desse requisito”
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M AN U E L AT A T IEN Z A
(Alexy-Peczenick, 1990, págs. 145-6). Resumindo, o que não pare ce ficar claro é o que cada um desses modelos justifica. Todavia, dois outros aspectos são ambíguos na exposição que Alexy faz da fundamentação das regras do discurso. Por um lado, não fica claro até que ponto as regras do discurso racional têm ou não um caráter universal. Uma vez que o discurso de teoria do dis curso parte das das convicções convicçõe s realmente realmen te existentes dos participantes, a existência de de diversas formas de vida parece levar também a que se poss po ssam am form fo rm u lar la r d iver iv erso soss sist si stem emas as de regr re gras as.. E m o u tra tr a s pa pala lavr vras as,, algumas das regras do discurso racional formuladas por Alexy se riam contingentes, isto é, culturalmente dependentes, ao passo que outras teriam teriam um valor universal (cf. (cf. Aam io-Alexy-Pecz io-Alexy -Peczenick, enick, 10 1092 92,, págs pá gs.. 37 3711-2) 2).. P oré or é m , q u a is seri se riam am co cont ntin inge gent ntes es e q u ais, ai s, n ão ão?? S u p o nhamos que que se possa aceitar aceitar - como faz faz Alexy - que as regras regras de razão tenham um caráter universal. Mas o que acontece com as outras? Se fosse também racional deixar de seguir alguma dessas últimas, então não é que possa existir mais de uma resposta correta (isto é, mais de uma resposta que se mantenha dentro dos limites marcados pelas regras do discurso), e sim que poderia ser correta também uma resposta dada dad a que infringisse infringisse alguma dessas regras. regras. Mas então continua tendo sentido sustentar que as regras do discurso fornecem um critério de correção objetivo?3 objetivo?388 Por outro lado, para justificar o caráter universal das regras de razão, Alexy apela para a fundamentação pragmático-universal ou pra p ragg m á tic ti c o -tra -t rann sce sc e n d en enta tal.l. C on ontu tudo do,, ele el e c o n sid si d e ra tam ta m b é m q u e o argumento pragmático-transcendental só tem sucesso se é comple tado por uma premissa empírica: a de que “há um número tão ele vado de pessoas que têm interesse em empreender o discurso não estrategicamente que, para aqueles que querem orientá-lo estrategi camente, vale a pena agir como se, para eles, as regras do discurso valessem tamb ém em term os subjetivos. subjetivos. A conseqüência con seqüência disso seria seria que, por razões estratégicas, os participantes deveriam orientar os seus procedimentos de argumentação objetivamente para as regras do discurso, a fim de ter êxito e escapar à crítica” (Alexy, 1989, págs pá gs.. 30 3088-9) 9).. M as o p r o b lem le m a aq aquu i nã nãoo é ap apen enas as a p o s sib si b ilid il idaa d e da ocorrência de situações em que não exista um número suficiente de pess pe ssoa oass co com m o m en enci cioo na nado do inte in tere ress ssee (isto (is to é, qu quee a pre p rem m issa is sa empí em píri rica ca falhe), e sim que eu não vejo a possibilidade de se combinarem, da forma sugerida por Alexy, o modo pragmático-transcendental e o modo empírico de fundamentação. Se o argumento pragmáticotranscendental depende, efetivamente, de uma premissa empírica,
AS RAZÕES DO DIRE DIREIITO
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Ou a fundamentação pragmático-transcendental é a fundamentação última ou então não é fundam entação. Falar, como faz Alexy (1989, pág. pá g. 30 306) 6),, de u m a “fu “f u n d am en enta taçã çãoo p r a g m á tic ti c o -tra -t rann sce sc e n d en enta tall f ra ca” me parece tão inadequado quanto falar de razões morais fracas. Se se tem um a razão moral para levar a efeito efeito X, então a única co i sa que pode justificar não levar a efeito X é outra razão moral mas não uma razão de tipo outro que o moral -, capaz de me levar a preferir não-X.
3.2 3.2. Críti Críticas cas à teoria teoria do disc discurs urso ojurí jurídico dico A tese tese central da teoria de Alexy - como já se disse disse repetida mente - consiste consiste em afirmar que a argumenta argumentação ção jurídica - o dis curso jurídico jurídic o - é um caso especial do discurso prático geral. A essa tese pode-se dirigir tanto uma crítica conceituai quanto uma crítica centrada no alcance prático da teoria ou, então, em seu significado ideológico.
3.2.1. Aspectos conceituais. Sobre a pretensão de correção Do ponto de d e vista conceituai, a primeira crítica crítica que se pode fazer à tese do caso especial é que ela é ambígua e por partida dobrada. Uma primeira ambigüidade deriva do fato de a ênfase da tese poder ser posta ou na circunstância circun stância de que o discurso jurídico jurídic o seja um caso do discurso prático geral, o que destaca o caráter racional da argu mentação jurídica, sua proximidade em relação ao discurso moral, ou então no fato de que se trata de um caso especial, o que ressalta as deficiências de racionalidade do discurso jurídico (cf. Neumann, 1986 19 86,, págs. págs. 90-1). O segundo tipo de ambigüidade consiste - como já j á indi in diqu quei ei an ante tess - n a falt fa ltaa de c lare la rezz a q u an anto to ao q u e A lexy le xy en ente tenn de po p o r argu ar gum m en enta taçã çãoo ju ríd rí d ica ic a ou d iscu is curs rsoo ju j u ríd rí d ico ic o : e m sen se n tid ti d o estr es trit itoo , o discurso jurídico seria um procedimento não-institucionalizado que se situa entre entre o procedimento proced imento de estabelecimen estabelecimento to estatal estatal do D ireito e o processo judicial; em sentido amplo, também se argumenta juridi camente no contexto desses últimos procedimentos, embora Alexy reconheça que, neles, neles, não só é questão de argum argumentar entar como também de decidir. E aqui, a propósito do que chamei de “discurso jurídico em sentido estrito” (e que Alexy chama de “discurso jurídico como tal” (1989a, pág. 312), surge, de novo, uma certa ambigüidade. Por um lado Alexy indica indica que esse esse - o discurso discurso jurídico como tal - é um
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M A N U E L AT A T IE N ZA
tipo de procedimento não-institucionalizado (para ele isso significa - é preciso preciso lembrar - que não está regulado por normas jurídicas que assegurem a chegada a um resultado definitivo e que seja, além disso, obrigatório, o que faz pensar que com isso ele está se referin do basicamente à argumentação da dogmática do gmática jurídica). Mas, Ma s, por po r outro outro lado, quando Alexy contrapõe o “discurso jurídico como tal” ao dis curso no processo judicial (ibid.), ele inclui, nesse último item, as argumentações argumentações que as partes do processo empreendem, ao passo que a argumentação levada a efeito pelo juiz pertenceria ao primeiro contexto contexto (que - lembre-se - ele havia caracteri caracterizado zado como com o “nãoinstitucionalizado”). O primeiro primeiro tipo de ambigüidade permite a Alexy se esquivar pon p ondo do a ên ênfa fase se n u m ou n ou outr troo aspe as pect ctoo de sua su a tese te se - da dass dive di vers rsas as críticas que podem ser dirigidas contra a sua teoria, mas, natural mente, o preço a pagar por isso é que, no final, ela fica um tanto indefinida. No tocante ao segundo tipo de ambigüidade (ou seja, a questão do que é preciso considerar como discurso jurídico) poderse-ia pensar que, na realidade, ela não é muito relevante, pois, de acordo com Alexy, a pretensão de correção (o que essencialmente faz com que o discurso jurídico juríd ico seja um tipo de discurso prático geral) ocorre em todos os tipos de argumentação jurídica de que se falou. Contudo, me parece que as coisas não são exatamente assim; na verdade, a ambigüidade atinge em cheio a segunda parte da sua tese, pois po is a e spec sp ecif ific icid idad adee d a argu ar gum m e ntaç nt ação ão jurí ju rídd ica ic a - as d e fic fi c iên iê n cia ci a s de racionalidade que ela suscita - varia a cada tipo de argumentação, e isso é algo que não é suficientemente enfatizado por Alexy. Mas - deixando de lado esses esses problemas de ambigüidade e tra tra tando de questões questões mais m ais substanti substantivas vas - é certo certo realmente, como pre tende Alexy, que nos diversos contextos da argumentação jurídica se p rete tenn sã o d e corr co rreç eção ão (ein (e inen en A u sp spru ruch ch a u f R ich ic h tig ti g keit ke it)) ? levanta levanta uma pre E o que realmente significa essa pretensão de correção? Segundo Alexy, tanto com relação às normas e decisões jurídicas, tomadas individualmente, quanto com relação ao sistema jurídico em seu conjunto, conjunto, propõe-se um a pretensão de correção, que constitui constitui um elemento necessário, respectivamente, do conceito de norma jurídi ca, de decisão jurídica e de Direito (cf. Alexy, 1989b). Referido ao caso de uma decisão judicial, o que ele quer dizer com isso é o se guinte: um juiz que pronunciasse a sentença “Em nome do povo se condena o senhor N a dez anos de pena de privação de liberdade, o que é uma interpretação equivocada do Direito vigente” incorreria
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isto é, que resulta de uma aplicação correta do Direito vigente) que contradiz o conteúdo da sentença. Tratar-se-ia de uma hipótese se melhante à de quem afirmasse: “O gato está sobre o tapete, mas eu não acredito acre dito nisso” niss o”,3 ,39 pois do ato de efetuar efetua r uma afirma afir mação ção faz parte a pretensão de que o que se afirma é verdadeiro. Mas essa tese de Alexy pode ser criticada a partir de vários pontos de vista. Em primeiro lugar, a existência de uma pretensão de correção é, sem dúvida, mais fácil de aceitar em certos âmbitos da argu mentação jurídica do que em outros. E onde é mais duvidoso que ocorra essa pretensão é na argumentação empreendida pelas par tes num processo.40 Não se trata apenas do fato de haver, nessa situação, uma distribuição assimétrica de papéis e limitações de caráter temp oral e de objeto (que significaria infringir as regras de razão), e sim que, além disso, o que em geral parece motivar a conduta das partes não é tanto que o julgamento seja justo ou correto, e sim que o resultado a que se chegue lhes seja vantajoso; o que as leva a agir não é a busca cooperativa da verdade, e sim a satisfação de seus interesses (cf. Neumann, 1986, págs. 84-5; Alexy, 1989a, pág. 327). Alexy não nega isso totalmente, mas considera que, não obstante, as argumentações das partes devem ser conceitualizadas como um caso especial do discurso prático geral, já j á q ue a q u i se c o n tin ti n u a p ro p o n d o u m a p rete re te n s ã o d e c o rre rr e ç ã o qu quee se manifesta no fato de que os participantes “pelo menos simulam que seus argumentos estão construídos de maneira tal que, sob condições ideais, poderiam encontrar o acordo de todos” (ibid., pág. 317). Mas, por um lado, parece pelo menos duvidoso que seja assim, particularmente naqueles tipos de procedimentos que ad mitem a ocorrência de “negociações” diante do juiz, o que pode ocorrer, inclusive, no processo penal (como é o caso da p l e a bargaining nos Estados Unidos). E, por outro lado, o fato de se pr p r o p o r u m a p rete re tenn s ã o de c o rre rr e ç ã o no sen se n tid ti d o an ante tess in d ica ic a d o p o r Alexy não parece ser uma condição para a existência de um dis curso, mas antes uma condição para realizar uma ação estratégica be b e m -su -s u c e d ida id a : q u e m d e s e j a l e v a r a b o m term te rm o u m a n e g o c iaç ia ç ã o pre p rete tenn d e - fre fr e q ü e n tem te m e n te, te , p e lo m e n o s - q u e a s o luç lu ç ã o b u s c a d a não é somente a que favorece os seus interesses - ou os interesses que defende -, mas também a que é justa ou correta correta.. A “pretensão “pretensão de correção” não parece significar aqui mais que “pretensão de se riedade”, isto isto é, é, que as partes - ou seus seus representantes representantes - propõem seus argumentos levando a sério as regras do “jogo” e seu papel nele; mas é difícil atribuir a isso algum significado moral. Além do mais, m ais, se para pa ra poder pod er fala r de discurso basta b asta isso,41 isso,41 entã o o que
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MANUEL A TIENZA
ocorre é que se desvanece a diferença entre discurso e ação estra tégica (cf. Neumann, 1986, pág. 85). Em segundo lugar, é possível pensar que a argumentação, levada a efeito por um juiz e, sobretudo, por um cultivador da dogmática, esteja livre dos limites que - como vimos - afetam as partes de um processo. Mas há pelo menos um tipo de lim itação à qual eles não podem escapar: tanto a argumentação judicial quanto a argum enta ção dogmática precisa se produzir dentro da moldura fixada pelo Direito positivo (incluindo-se nele os precedentes judiciais). Podese aceitar sem justificação que a existência de normas jurídicas, que qualificam como obrigatório um comportamento discursivamente possível, não só não infringe a racionalidade prática como é um a exigência dela; mas o problema surge com relação às normas juríd i cas injustas, isto é, as que obrigam ou permitem efetuar ações discursivamente impossíveis ou proíbem ações discursivamente obrigatórias. A argumentação jurídica continua sendo um exemplo de racionalidade discursiva quando é preciso aplicar uma norma claramente irracional ou injusta?42 Alexy (1989a, págs. 315-7) acha que, inclusive nessa circunstância, a tese do caso especial não des morona. Seu argumento fundamental para isso é que, na pretensão de correção que se propõe com as decisões judiciais, é preciso dis tinguir dois aspectos. O primeiro é que a decisão se fundamente corretamente na moldura da ordem jurídica válida. O segundo as pecto, contudo, assinala que o Direito válido é racional ou justo. “Uma decisão judicial que aplica corretamente uma lei irracional ou injusta não satisfaz, portanto, em todos os seus aspectos, a pre tensão de correção proposta com ela” (ibid., pág. 316). Uma senten ça como “condena-se o senhor N, com base numa lei injusta, a dez anos de privação de liberdade” não é uma decisão perfeita juridica mente, pois padece de um defeito: nela se nega o segundo aspecto da pretensão de correção. Contudo, eu discordo de que, com isso, Alexy esteja argumen tando a favor da tese do caso especial. Ele afirma que tampouco nesse caso se rompe a conexão entre a racionalidade discursiva e o Direito, porque, em bora a racionalidade discursiva não possa deter minar o conteúdo da decisão, ela “conforma a razão para a sua in correção e a m edida para a sua crítica” (ibid., pág. 317). Mas o que ele parece não levar em conta é que afirmar que a argumentação jurídica é uma hipótese de argumentação prática racional e susten tar que a racionalidade discursiva oferece um modelo, a partir do qual se pode valorar o Direit ou a argumentação jurídica - são du
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conteúdo seria antes trivial. E se a interpretamos no primeiro senti do (como, em geral, Alexy parece fazer), então seria preciso dizer que, pelo menos nessa hipótese, ela é falsa. No exemplo da senten ça citada anteriormente, se pode dizer que ocorre o primeiro aspec to da pretensão de correção, mas não o segundo. E se, em sua deci são, o juiz quisesse evitar essa “falha” e justificasse a sentença, por exemplo, no seguinte sentido: “Dado que a lei aplicável ao caso é injusta, não se condena o senhor N à pena que ela estabelece”, en tão ele satisfaria o segundo aspecto da pretensão de correção, mas não o primeiro; sua decisão seria então falha, por não ter sido tom a da dentro da moldura do ordenamento jurídico válido. Em nenhuma das alternativas - e não parece que se possa propor uma terceira - é possível satisfazer sim ultaneamente os dois aspectos da pretensão de correção. Resumindo, a tese do caso especial só vale se se pres supõe a justiç a do Direito positivo .43 Em terceiro lugar, a estratégia utilizada por Alexy na defesa da sua tese é pelo menos discutível. Partindo do fato de que, nas deci sões jurídicas - por exemplo, nas decisões judiciais - , propõe-se uma pretensão de correção, ele infere disso que o processo, levado a efeito para chegar a esse resultado, pode ser descrito em termos de discur so prático racional (Tuori, 1989, págs. 148-9). Entretanto, se se considera não apenas o resultado, a decisão, mas também o proce dimento para chegar a ela, é fácil ver que, neste, muitas regras do discurso são desrespeitadas: na argumentação que empreendem as partes pode faltar o requisito da simetria, da ausência de coação e da sinceridade; e no caso da argumentação dogmática, o máximo que se poderia dizer é que se trata de discursos retóricos ou simula dos, pois, neles, o direito de participação se limita aos especialistas ou aos funcionários, os quais viriam a atuar “em nom e de” ou “como se” fossem as partes reais (ibid., págs. 139-41; também Tuori, 1988). Em quarto lugar - e essa crítica tem muita relação com as duas anteriores -, Alexy não distingue com clareza esses dois tipos de discurso possíveis a propósito de normas: o discurso voltado para a justificação de uma norm a e o discurso voltado para a sua aplica ção. No primeiro, procura-se justificar que uma norma é válida, o que exige um procedimento no qual se levem em consideração os interesses de todos os envolvidos; no segundo, tenta-se mostrar o caráter apropriado (die Antemessenheit) da aplicação, o que exige um procedimento em que se considerem todos os aspectos da situ ação (cf. Günther, 1989a e, com maiores detalhes, 1989b). Alexy reconstrói a lógica da argumentação jurídica segundo o modelo do discurso de fundamentação (o primeiro tipo de discurso), e daí a
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MANUEL ATIENZA
sua tese de que a argumentação jurídica é um caso especial do dis curso prático racional. No entanto, as regras e formas do discurso prático geral não são obedecidas na argum entação jurídica. A única regra - entende Günther - que caracteriza o discurso de fundamen tação é o princípio da universalização da ética discursiva (isto é, a consideração recíproca dos interesses de todos os envolvidos), mas essa regra não aparece - e não pode aparecer - no discurso jurídico. A argumentação jurídica não seria um caso especial do discurso prático geral, e sim um aliud (cf. Günther, 1989b, pág. 187). Seria um caso especial (sob condições de tempo escasso e conhecimento incompleto) do discurso moral de aplicação, que não se caracteriza pela existência de uma pretensão de correção (no discurso de aplica ção se pressupõe - não se estabelece - a correção ou validade das normas) e sim pela pretensão do caráter apropriado da aplicação. Um enunciado normativo singular só pode pretender ser correto se se apóia numa norma válida e se sua aplicação é apropriada, isto é, se leva em conta, de forma imparcial, todas as circunstâncias do caso (cf. Günther, 1989b, pág. 190). Em quinto lugar, o modelo de racionalidade discursiva utilizado por Alexy não pode ser aceito como um modelo geral, válido para todos os campos da argumentação jurídica. Ele só cobriria o que Habermas chama de Direito como instituição, isto é, o Direito que regula as esferas de atividade do mundo da vida, mas não o Direito como meio, isto é, as regulamentações jurídicas que organizam os subsistemas da economia, do Estado ou da administração pública (cf. Tuori, 1989, pág. 134, e Habermas, 1987). Ou, se se prefere dizê-lo de outra maneira, na Justificação das decisões jurídicas, utilizam-se não apenas razões de correção, como também razões finalistas.44 Pode-se pensar que as razões de correção estão situadas num nível superior ao das demais (isto é, as razões de correção controlam as razões finalistas), mas parece claro que, com relação às argumentações que se produzem, por exemplo, no campo do Direito administrativo ou do Direito econômico, justificar uma de cisão significa freqüentemente não tanto (ou não apenas) mostrar que ela é correta (que é discursivamente racional), mas sim que permite alcançar determ inados fins. E certo que Alexy não descui da totalmente desse aspecto da argumentação jurídica, mas a aten ção que lhe dedica é seguramente insuficiente. Não basta reconhe cer que, na argumentação jurídica, ocorrem raciocínios conseqüencialistas ou teleológicos; é preciso também mostrar como essas duas
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3.2.2. O alcance da teoria Isso se liga a outra perspectiva crítica que pode ser adotada com relação à concepção de Alexy: a da aplicabilidade ou utilidade de sua teoria. No item 2.5 vimos como o próprio Alexy era ciente dos limites da sua proposição, que, segundo ele, consistiam em que a concepção discursiva da racionalidade não podia garantir que, para cada problema jurídico, exista uma única resposta correta; esse li mite, por outro lado, não afeta unicamente o discurso real, mas tam bém o discurso ideal. Porém, isso, segundo Alexy, não anula, em absoluto, a utilidade da teoria. Vejamos agora até que ponto isso é verdadeiro. Em primeiro lugar, uma teoria da argumentação jurídica que pre tenda dar conta dos diversos processos de raciocínio que ocorrem no Direito teria de partir, provavelmente, de um modelo mais com plexo que o considerado por Alexy. Concretamente, é razoável pen sar que ela teria de perm itir integrar, à racionalidade discursiva, cri térios de racionalidade estratégica (voltados para o estabelecimento de compromissos entre interesses particulares) e de racionalidade instrumental (voltados para a conexão entre meios e fins; por exem plo, como conseguir determ inados objetivos mediante o estabeleci mento - ou a aplicação - das normas). Como escreveu Tuori com relação ao campo da aplicação do Direito: “A reconstrução racional do procedimento de aplicação do Direito - assim como a reconstru ção racional da dogm ática jurídica - parece também exigir, como suporte, uma teoria geral dos discursos práticos ou da formação racio nal da vontade coletiva, e não apenas uma teoria dos discursos prático-morais, tal como o que proporcionou a teoria da ética discursiva” (Tuori, 1989, pág. 141). Por outro lado, uma teoria verdadeiramente geral da argumentação jurídica teria de delimitar, com uma preci são maior que a de Alexy, os diversos contextos da argumentação jurídica, entrando em detalhes sobre as especificidades de cada um deles e sobre as suas relações mútuas. Em especial, seria importante desenvolver uma lógica da argumentação que é empreendida no estabelecimento das normas jurídicas, algo que, na obra de Alexy, está apenas insinuado. Em segundo lugar, se se compara o conceito de racionalidade prática de Alexy com o de MacC ormick, talvez seja preciso chegar à conclusão de que o progresso que, em princípio, parecia supor a assunção de um a concepção m ais ampla da racionalidade e a passa gem de uma concepção monológica (representada pela idéia do es pectador im parcial) a outra, dialógica (caracterizada pela noção de
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MANUEL A TIENZA
comunidade ideal de diálogo), é mais aparente do que real. Na rea lidade, a razão prática de Alexy não vai além de onde MacCormick deixava as coisas, pois - como se viu - Alexy, por um lado, reconhece que, no processo de estabelecimento e de aplicação do Direito (e a argumentação dogmática está voltada, em última ins tância para alguma dessas duas extremidades do ordenamento ju rídico), procura-se não só argumentar racionalmente, como também decidir; assim com o para M acCormick, para Alexy a racionalidade prática é uma virtude limitada. E, por outro lado, Alexy reconhece que, em geral, o procedimento discursivo não pode se realizar na prática; ele é levado a efeito num plano hipotético, na mente de uma pessoa. Mas se assim é, a vantagem que em princípio suporia a comunidade ideal de diálogo diante do espectador imparcial pa rece desaparecer; não há grande diferença entre apelar - como cri tério último da racionalidade jurídica - para uma ou outra instân cia. Provavelmente seja isso o que explica que Alexy, de forma semelhante a MacCormick, situe sua concepção da argumentação jurídica num lugar interm ediário entre o decisionismo ou irracionalismo, de um lado, e o absolutismo ou cognoscitivismo, de outro (cf. Alexy, 1982, pág. 30). Em terceiro lugar, o critério oferecido por Alexy para medir a racionalidade ou justificabilidade das decisões jurídicas é, por um lado, demasiado largo e, por outro lado, demasiado estreito. Com efeito, as regras do discurso jurídico que ele elabora não podem servir como critério para os casos difíceis, pois dado o caráter mais formal e flexível das mesmas, o que normalmente ocorrerá é que as diver sas soluções em presença (por exemplo, as opiniões sustentadas pela maioria e pela minoria de um tribunal num caso controvertido) se manterão dentro do discursivamente possível. Da mesma forma que MacCormick - para resolver um problema semelhante - apelava para a argumentação conseqüencialista (que - lembre-se - precisava ope rar dentro dos limites marcados pelos princípios de universalidade, consistência e coerência), Alexy teria de ter desenvolvido algo como uma teoria da razoabilidade, que fornecesse algum critério para es colher, entre as diversas soluções racionais, a mais razoável. Mas os critérios de racionalidade prática de Alexy são, ao mesmo tempo, demasiado estreitos. Já vimos que a regra fundamental do discurso prático geral (a consideração recíproca dos interesses de todos os envolvidos) parece vigorar no discurso jurídico de aplicação das nor mas. Além disso, a exigência de sinceridade, formulada na regra 1.2), não pode ser respeitada quando se argumenta utilizando ficções, o
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no Direito (cf. Atienza, 1989a). E outras regras, como a J.13), que obriga a citar os precedentes, ou a J.12), que obriga a usar os argu mentos dogmáticos, não parecem vigorar em ordenamentos jurídi cos - por exemplo, no espanhol -, nos quais a doutrina dos autores e a jurisprudência dos tribunais não fazem parte das fontes obriga tórias do sistema. Em quarto lugar, a teoria da argumentação jurídica de Alexy não acrescenta muito no plano analítico (isto é, não contribui significa tivamente para a análise da estrutura do raciocínio jurídico) e nem no empírico (não se pode considerar que ela leve a uma descrição adequada da argumentação jurídica do modo como esta, de fato, ocorre). Seu objetivo fundamental não parece ser a análise ou a des crição da justificação das decisões jurídicas, e sim a justificação de tais processos de justificação. Se interpretamos - mas já vimos que essa não é a interpretação de Alexy - que a teoria não é nem descritiva nem analítica, e sim prescritiva, então talvez se possa compreender melhor - e aceitar a tese de que existe uma conexão necessária entre o discurso jurí dico e o discurso prático geral. Um a decisão jurídica, ou um a nor ma jurídica, só deve ser considerada racional se puder ser justificada a partir de uma instância - metajurídica - caracterizada pela obe diência às regras do discurso. Isso quer dizer, por exemplo, um par ticipante do processo da argumentação jurídica (um juiz ou um jurado) poderia desobedecer a alguma das regras do discurso (por exemplo, o princípio da sinceridade: enganando os outros membros do tribunal ou do júri; deixando de utilizar - ou evitando que se utilizem - argumentos capazes de levar os outros participantes da discussão a se inclinarem por uma solução que não é a que lhe parece ju sta ), mas essa regra precisaria continuar tendo vigência no nível metajurídico, no qual se produz a avaliação da argumen tação (aqui a mentira precisa poder ser justificada, declarando-a como tal, isto é, sem mentir). E se as coisas são vistas assim, então o discurso jurídico não seria um caso especial do discurso prático geral, e sim este viria a ser simplesmente a instância da qual se pode - e se deve - avaliar aquele.
3.2.3. Crítica ideológica Contudo A lexy - e isso seria o terceiro motivo geral de crítica à sua tese - não manteve sem pre com clareza a distinção entre o pla no da descrição e o da prescrição. Tuori escreveu acertadamente que
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“o princípio da legitimação, formulado em termos de um a teoria do discurso reconstrutiva, não deve ser entendido como uma descrição da prática presente da adjudicação. Do contrário, existe o perigo de que esse princípio se transforme numa ideologia de legitimação. Para evitar esse perigo, temos de enfatizar o caráter normativo-crítico do princípio da legitim ação, em lugar de seu uso descritivo” (Tuori, 1989, pág. 142). Mas, na obra de Alexy, há pelo menos indícios de que ele não evitou totalmente esse perigo e de que a sua teoria da argumentação tem, entre outras, uma função ideológica que co nsis te em justificar - de m aneira acrítica - um determinado m odelo de Direito: o do Estado democrático e constitucional. Assinalarei ago ra quais são esses indícios. Em primeiro lugar convém recordar que o objetivo central que Alexy se propõe é o de formular um código da razão jurídica, que se situe no interior do código da razão prática geral (cf. Alexy, 1988c). Mas, se na parte da sua teoria, destinada à exposição das regras do discurso prático geral, a perspectiva de Alexy é inequivo camente normativa, quan do ele passa para o discurso jurídico ela se torna essencialmente descritiva: as regras da razão jurídica, propos tas por ele, não são outra coisa senão as regras tradicionais do mé todo juríd ico (cf. Gianform aggio, 1984, págs. 495-6). Tanto é assim que Tugendhat pôde escrever que, de acordo com Alexy, parece que o nosso seria “o melhor de todos os mundos jurídicos imagináveis” (Tugendhat, 1980, pág. 4). Em segundo lugar - e isso está muito ligado à consideração an terior -, há ocasiões em que se tem a impressão de que Alexy idea liza algumas das instituições centrais do Direito moderno. Essa ati tude é particularmente evidente com relação à dogmática jurídica, que, mais que como uma instância que opera dentro dos limites do Direito positivo, ele tende a apresentar como a instância que m arca os limites para este. Mas a idealização é perceptível também com relação ao processo. Como - a propósito dessa última questão - es creveu Gianformaggio: “Com a vinculação que Alexy faz entre ‘pro cesso’ e ‘discurso’, este não perde os requisitos fixados pelo autor anteriormente,45 mas o processo assume conotações positivas que, no uso corrente, ele não comporta” (Gianformaggio, 1984, pág. 503). Em terceiro lugar - e como vimos que ocorria também com MacC ormick -, na verdade o que Alexy evita é propor a questão de o que significa argume ntar juridicam ente, a partir de normas que se consideram injustas. Assim como MacCormick, ele parte da distin ção entre casos fáceis e casos difíceis e admite que, com relação a
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levar em consideração - como antes já adiantei - é a possível exis tência de casos - aos quais talvez se poderia chamar de casos trági nos quais não existe nenhuma resposta cos (cf. Atienza, 1989a) correta, isto é, casos jurídicos que não podem ser decididos de outra forma senão ferindo o ordenamento jurídico. Finalmente, a tese de Alexy de que existe uma conexão conceituai necessária entre o Direito e a moral se presta também a uma utiliza ção ideológica, no seguinte sentido: segundo Alexy (1989b e 1990), essa conexão tem um caráter definicional com relação ao sistema jurídico, considerado como um todo, o que quer dizer que um a or dem social “sem sentido” (que não revelasse objetivos consistentes) ou puramente “depredadora” (seu único propósito é assegurar a ex ploração dos governantes - rulers - ) não seria uma ordem jurídica; tratar-se-ia não obstante de um sistema jurídico - por muito injusto que fosse - se quem estabelecesse as normas - os governantes - pro pusesse um a pretensão de correção não só para o seu grupo - como ocorreria no caso de um bando de ladrões -, como também para to dos. E tem um caráter “qualificador” (a qualifying character) com relação às normas jurídicas e às decisões jurídicas tomadas individual mente, o que quer dizer que uma norma ou uma decisão que não obedeça a certos critérios morais (por exemplo - como vimos antes uma decisão que aplica um a norma irracional ou injusta) é um a nor ma ou uma decisão jurídica, mas que padece de um defeito jurídico; ou seja, não é juridicamente perfeita. Mas ligar à noção de pretensão de correção - tal qual a entende Alexy - um significado moral não me parece cumprir nenhuma função de esclarecimento conceituai, mas sim leva a atribuir ao jurídico - pelo menos em princípio - um sen tido encomiástico de uma forma, me parece, um tanto arbitrária.46 Por um lado, com relação ao sistema jurídico em seu conjunto, este pode ria ser dotado de pretensão de correção mas - como vimos - ser con sideravelmente injusto. E uma norma ou uma decisão jurídica pode ria não satisfazer totalmente a pretensão de correção, sem por isso deixar de ser jurídica. Mas, então, de que vale dizer que existe uma conexão conceituai necessária entre o Direito e a moral? Não parece paradoxal que, havendo um a conexão conceitualmente necessária, se possa, contudo, falar de Direito injusto, de norma jurídica injusta ou de decisão jurídica injusta? Não seria preferível partir de uma noção mais forte da moral - que inclusive poderia se basear numa ética dis cursiva - que, evidentemen te, não perm itiria explicar de modo satisfatório, - mas tampouco justificar por si só - o Direito positivo, porém, apenas julgá-lo como menos ou mais valioso conforme o seu grau de aproximação em relação à moral?
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Notas 1. Veja-se a bibliografia de Alexy no final deste livro. 2. Veja-se, contudo, Alexy, 1980a, onde ele faz uma análise pormen orizada de uma decisão concreta; também Alexy, 1986. 3. Nesse ponto há, contudo , um a certa am bigüidade. Na sua Teoria de la argumentación jurídica, Alexy indica que a teoria do discurso racional é uma teoria normativa (Alexy, 1978a, pág. 178). Em seu artigo em con junto com A arn io e Perc zenic k, ele a define com o um a “normativeanalytic theo ry” (Aarnio-Alexy-Peczenick, 1981, pág. 260). E, num bre ve trabalho posterior (Alexy, 1987a), sugere que ela inclui os três aspec tos: orientada para questões normativas, útil de uma perspectiva analítica e informada empiricamente (pág. 2). 4. Alexy dedica a prim eira parte de sua obra (Alexy, 1978a) a uma exposi ção detalhada e parcialmente crítica dessas concepções. 5. Para uma exposição do conjun to da obra de Hab erma s, pod e-se ver, além desse livro de McCarthy, Mardones, 1985. Uma exposição breve e clara das idéias fundamentais de Habermas pode ser encontrada em Gidens, 1985; cf. também Cortina, 1985. 6. Por “enunciado norm ativo” se entendem aqui enunciados que exprimem normas e juízos de valor. Não se trata, pois, das proposições norm ativas no sentido de enunciados que descrevem normas (e juízos de valor) que, obviamente, pertencem à primeira categoria e são suscetíveis de verda de/falsidade no sentido estrito. 7. Sobre a teoria dos atos de fala ou de linguagem (um dos pilares em que repousa a concepção de Habermas) cf. Austin, 1982, e Searle, 1986. 8. Com o vimos no final do capítulo sobre Toulmin, em sua Teoria de la acción comunicativa, Haberm as (1987) enuncia uma quinta pretensão de validade: a adequação dos padrões de valor, que corresponde aos enun ciados valorativos e cuja fundam entação consiste em dem onstrar que esses ou aqueles valores são preferíveis. 9. Em Haberm as, o conceito de ação comu nicativa se contrapõe basicame n te ao de ação estratégica. A ação estratégica é uma ação orientada para o êxito, ao passo que a ação comunicativa é uma ação orientada para a com preensão intersubjetiva, que alcança a sua plenitude no exercício sem barreiras da com unicação: “Enquan to na ação estraté gica um ato r influi sobre o outro empiricamente, mediante a ameaça de sanções ou a pro messa de gratificações, a fim de conseguir o prosseguimento desejado de uma interação, na ação comunicativa cada ator aparece racionalmente impelido a uma ação complementar, e isso mercê do efeito vinculante locutivo de uma oferta do ato de fala” (Habermas, 1958, pág. 78). 10. Em Teoria de la acción comunicativa (Habermas, 1987), a pretensão de adequação dos padrões de valor a que se fez referência na nota 9 dá lugar à crítica estética; e a argumentação com relação aos enunciados expressi vos - os que enunciam uma pretensão de veracidade ou de sinceridade - dá
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mesma pretensão de validade que tem como referência o mundo subjeti vo, e que se teria de contrapor à pretensão de verdade (mundo objetivo) e de correção (mundo social); no final, só haveria essas três pretensões de validade criticáveis, pois a de inteligibilidade - como já disse - tem um caráter prévio (cf. Mardones, 1985, págs. 110 c seguintes). Em sua Theorie d er juristischen Argumentation, Alexy (1978a, pág. 182) fala de “pragmática universal”. Entretanto, no posfácio da edição espa nhola dessa obra (Alexy, 1989, pág. 305), ele afirma preferir agora o ter mo “pragm ática transcendental”. Todas as regras e formas que se formularão em seguida podem ser encon tradas no Apêndic e de Alexy, 1978a (págs. 283-7). Sobre esse tipo de regras, veja-se o trabalho de Gizbert-Stud mick i, 1990. Em Aarnio-Alexy -Peczenik, 1981, as formas de argum ento aparecem ex postas depois de todas as regras do discurso. “No discurso teórico se transpõe o abismo entre as observa ções particula res e as hipóteses gerais, por meio de cânones diferentes da indução. O discurso prático precisa de um princípio ponte. Por esse motivo, todas as investigações sobre a lógica da argumentação m oral conduzem à necessi dade de introduzir um princípio moral que, em sua qualidade de norma de argumentação, cum pre um a função equivalente ao princípio da indução no discurso científico experimental [...]. É interessante comprovar que, quando tentam encon trar um princípio moral desse tipo, os autores de pro cedências filosóficas diferentes coincidem sempre num fundamento, no qual está subjacente a mesma idéia. Todas as éticas cognitivas remetem àquela intuição que Kant formulou como o imperativo categórico” (Habermas, 1985, pág. 83). É interessante observar que tanto o princípio da indução quanto o princípio da universalidade desempenham , na argu mentação, a função que T oulmin chamava de respaldo (backing) (cf. Hb, 1989a, pág. 144). Qu er dizer, Haberm as modifica o imperativo categórico kantiano. “Dessa persp ectiva, é preciso volta r a fo rm ular o im perativo categórico no se nti do proposto: ‘Em lugar de propor, a todos os demais, uma máxima como válida e que eu quero que atue como uma lei geral, tenho de lhes apre sentar a minha teoria, para que possa fazer a comprovação discursiva de sua aspiração de universalidade. O peso se transfere daqu ele que cad a um pode querer, sem contradição algum a, como lei geral, para aquele qu e todos, de comum acordo, querem reconhecer como norm a un iversal’ ” (Habermas, 1985, pág. 88; as aspas de Habermas se referem a MacCarthy, 1980, pág. 371). O ponto à esquerda de uma linha indica que se trata de um a premissa. À direita da linha da conclusão, seguido de um parêntese, indica-se o núm e ro das premissas de que ela deriva. Vej a-se um a tipologia dessas suposições em Aamio -Alexy -Peczenik, 1981, págs. 152 e seguintes, e Alexy, 1980a. Contudo, é preciso levar em con ta que esses três proce dime ntos de ju sti ficação interagem entre si; em particular as regras de Direito positivo e os enunciados empíricos têm um papel considerável na fundam entação des se terceiro tipo de premissas.
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20. Lev e-se em conta que as regras do discurso prático geral vão além das da lógica dedutiva, mas as pressupõem. 21. Além de ser também um es quem a de inferência válido logicamente. 22. De fato, J.17) se bas eia no mesmo esqu ema em que se baseiam J.4.2) e J.5), que, por sua vez, poderia ser reduzido à forma 4.2), quer dizer, à forma de fundamentar um enunciado normativo singular por referência às conseqüências. 23. Ess a possibilidade suscita, contudo, o seguinte problema: as questõe s prá ticas envolvem normalmente conflitos de interesses, e a interpretação dos interesses dos participantes pode mudar por meio de argumentos, mas quem tem de aceitar essas mudanças é cada um dos participantes. Em outras palavras, uma vez que o discurso é essencialmente não-monológico (dialógico), surge o problem a de como um discurso desenvolvido na mente de um a pessoa pode se aproximar do que desenvolveriam diversas pessoas. Segundo Alexy, essa abordagem é possível porque “uma pessoa nunca pode estar seg ura dos argumen tos, das in terp retações de in te resse s e das mudanças nas interpretações de outras pessoas, mas é possível, até um grau considerável, fazer conjecturas fundadas nisso. Sobre quase todas as questões práticas diversas, pessoas pronunciaram muitos argumentos. A vida comum, a literatura e a ciência fornecem numerosas informações sobre possíveis maneiras de interpretação e mudanças de interesses” (Alexy, 1988b, pág. 65). 24. Aqu i Alexy é um tanto ambíguo: há ocasiões em que ele fala de uma teoria do Direito e do Estado (Alexy, 1988c, pág. 30; 1985b, pág. 54) e outras em que fala de uma teoria da legislação e da sociedade (1978a, pág. 275); mas o es boço que ap resen ta seria, simplesm en te, de uma te o ria do Direito. 25. Sobre isso cf. Alexy 1985c. Sua concep ção dos princípios se plasm a nos seguintes trabalhos: Alexy, 1979a; 1985a; 1985c; 1988d. 26. A crítica de Weinb erger, extrem am ente porm enorizada, refere-se ao arti go conjunto de Aarnio-Alexy-Peczenik, 1981. Cf. também Summers, 1983. 27. A esse respeito, W einberger critica Alexy por ele não ter distinguid o entre justificação (Rechtsfertigun), que imp lica uma dimen são su bjeti va, e fundamentação (Begründung), que teria um sentido objetivo. De fato, Alexy (1978a, pág. 52, nota 3) afirma utilizar esses dois termos como sinônimos. 28. Sob re o prob lem a do cons enso veja-se Aarnio, 1987 e 1990. 29. A isso se pod eria replica r que, na realidade, o diálog o entre ambos não constituí um discurso, mas isso contrariaria a tese central de Alexy, que mais tarde discutirei. 30. No prólogo de seu livro Problemas de ética, no qual estão reunidos di versos trabalhos do au tor ao longo de uma década, Tugendhat reconh e ce “o caráter insustentável e ingênuo dessa concepção semântica. Essa concepção fracassa simplesmente porque, da mera significação de uma pala vra, quer dizer, de um a priori compreendido de modo meramente analítico, não se pode deduz ir nada moralmente substan cial” (Tugendhat,
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31. Para um desen volvim ento das idéias de Habermas a esse respeito, vejase Habermas, 1988 e 1990; nessa última obra ele tenta mostrar como a formação da vontade coletiva racional pode prosseguir sem distorção no meio do Direito e do poder político; cf. também Tuori, 1990. 32. Entretanto, M ugue rza acrescenta: “E do modo como vejo a questão, me pare ce que já está na hora de entender que o processo de fo rm ação discursiva da vontade racional é um equilíbrio “dinâmico” e não estático, de que, enfim, a vontade racional não constitui um érgon e sim é constitutivamente enérgeia” (pág. 313). 33. E aqui Muguerza acrescenta: “(A concórdia discorde) fornece também uma denominação adequada para aquilo que, quando não usamos e abusamos em vão de seu nome, costumam os entender por dem ocracia” (ibid.). 34. Um desenv olvimen to dessa noção de coerência pode ser visto em AlexyPeczenik, 1990. 35. Qu anto a isso, é interessante indicar que Alexy agradece express am ente a Peczenik por lhe ter sugerido essa idéia do modelo dos princípios: cf. Aarnio-Alexy-Peczenick, 1981, pág. 266, nota 95. 36. Cf. Alexy-Peczenik, 1990. As teses que aí se sustentam são assim resu midas: “A idéia principal - ou o conceito de coerência - pode ser expos ta da seguinte maneira: quanto mais os enunciados pertencentes a uma determinada teoria se aproximem de uma estrutura de apoio perfeita, tanto mais coerente será a teoria. O grau de per feição de um a estrutura de apoio depende do grau em que se cumpram os seguintes critérios de coerência: 1) o maior número possível de enunciados apoiados pertencentes à teoria em questão; 2) a maior extensão possível das cadeias de razões perten centes a ela; 3) o maior núm ero possível de enunciados fortemen te apoia dos pertencentes à teoria; 4) o maior número possível de conexões entre várias cadeias de apoio pertencentes à teoria; 5) o m aior núm ero possível de relações de preferência entre vários princípios pertencentes a ela; 6) o maior número e a maior complexidade possível das relações de apoio recíprocas entre vários enunciados pertencentes à teoria; 7) o maior nú mero possível de enunciados universais pertencentes à teoria; o maior número possível de conceitos gerais pertencentes a ela; o grau de gene ralidade mais alto possível dos conceitos implementados nela; o número mais alto possível de semelhanças entre conceitos usados nela; 8) o maior número possível de interconexões conceituais entre várias teorias; 9) o maior número possível de casos cobertos pela teoria; e 10) o maior nú mero possível de âmbitos da vida cobertos pela teoria” (pág. 130). 37. Segundo G ünther, o princípio da coerência não se refere à verdade ou correção de uma norma, e sim ao caráter apropriado de sua aplicação a um caso. Por isso, os argumentos de coerência são essenciais na aplica ção imparcial de uma norma; cf. infra item 3.2.1. 38. O resultado do discurso, segund o Alexy, não é nem apenas relativo nem apenas objetivo: “É relativo na medida em que ele se determina por m eio das características dos participantes; e objetivo na medida em que de pende da re aliza ção do pro cedim ento definid o pelas reg ra s do dis curs o” (1989, pág. 304).
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39. A esse último exem plo, tomad o de Hare Alexy se refere em várias oca siões. Veja-se, para esse caso concreto, Alexy, 1989a, pág. 314. 40. Haberm as sustentou, num dado momento, que o processo era um a supo sição de ação estratégica, mas depois modificou sua postura: “Robert Alexy [...] me convenceu de que as argumentações jurídicas, em todas as suas cunhagens institucionais, devem ser entendidas como um caso espe cial de discurso prático” (Habermas, 1987, tomo 1, pág. 60, nota 63). 41. Note-se que Alexy não exige que se seja sincero ao prop or a correção , e sim que “se faça como se...”. 42. O problem a, naturalmente, se propõ e também com relação à dogm ática, uma vez que uma das suas funções centrais é a de fornecer, aos juizes, critérios que eles hão de usar na prática. A maior “distância” do dogmático não significa que ele não tenh a de adotar também um a atitude “comp rom e tida” com relação às normas; seu ponto de vista seria também um “ponto de vista interno” em face das normas, embora seu grau de compromisso seja de menor intensidade que o do juiz. 43. A caracterização que Alexy faz da argumentação jurídic a, com relação ao discurso moral, é semelhante à apresentada por Carlos Nino a propó sito da instituição democrática. Para Nino, a dem ocracia é um sucedâneo do discurso moral, pois “se trata de uma espécie de discurso moral ‘regimentado’ que preserva, num grau superior a qualquer outro sistema de decisões, os traços do discurso moral original, mas afastando-se das exigências que fazem com que esse discurso seja um método instável e inconclusivo, para chegar a decisões coletivas” (Nino, 1989, pág. 388). 44. Cf. Sum mers, 1978 e supra, capítulo quinto, item 2.6. A distinção coin cide, também, com a feita por Dworkin entre argumentos baseados em princípio s e argumen tos a partir de policie s (cf. por exemplo Dworkin, 1985, capítu los 18 e 19). 45. Gianfo rmag gio se refere a um a crítica que Rottleuthne r (1979) dirige a Alexy. 46. Algo semelhante poderia ser dito sobre a concepção de Peczenik (1990). Na min ha opinião, é bastante sinto mático o fato de que tu do isso se pa reça bastante não só com a respeitável - mas não sei se muito interessan te - teoria da “moralidade interna” do Direito, desenvolvida p or Fuller (1964, cf. Siltala 1990), mas também com a - pelo menos p ara mim pouco estim ula nte defin iç ão que, na ép oca franquista, Legaz dava do Direito, ao caracterizá-lo com o “um ponto de vista sobre a justiça” (Legaz 1961, pág. 292).
CAPÍTULO 7
PROJETO DE UMATEORIA DA ARGUMENTAÇÃO JURÍDICA
1. Introdução No capítulo que inicia este livro, tentei apresentar uma caracte rização geral da argumentação jurídica, tomando como guia, basi camente, a lógica formal dedutiva. Contudo, uma abordagem desse tipo não permitia dar conta de todos os aspectos da argumentação ju rídica ou da argumentação em geral. Foi a consciência - às vezes exagerada - dessa insuficiência da lógica que deu origem, a partir dos anos 50, ao que hoje entendemos como “teorias da argumenta ção jurídica”. As cinco concepções escolhidas, e expostas nos capí tulos anteriores com algum detalhe, podem ser subdivididas, por sua vez, em dois grupos. No primeiro, seria preciso incluir a obra dos três autores, Viehweg, Perelman e Toulmin, que - como eu já disse anteriormente - podem ser considerados os precursores das atuais teorias da argumentação jurídica. As obras de MacCormick e Alexy representam, precisamente, o que me parece poder ser denominado “a teoria padrão”. Tanto com relação às obras dos primeiros quanto com as dos segundos, eu segui um mesmo método expositivo. Em primeiro lugar me esforcei por apresentar o resumo mais claro e menos simplificador possível das idéias do autor em questão sobre a ar gumentação. Depois, procurei mo strar quais eram as principais ob jeções que se poderia dirig ir a essa concepção. Agora, procurarei
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MANUEL ATIENZA
apresentar essas críticas de um modo mais global, e sugerirei tam bém quais são, na minha opinião, as linhas fundamentais que de veriam guiar a construção de uma teoria plenamente desenvolvida da argumentação jurídica. Uma teoria da argumentação jurídica deve ser avaliada a partir de três perspectivas diferentes, isto é, considerando qual é seu ob je to , seu método e sua função. Por outras palavras, tratar-se-ia de ver o que explica a teoria em questão, como explica e para quê, isto é, que finalidade instrumental ou não, manifesta ou latente, ela cumpre. As teorias da argumentação jurídica, examinadas nos capítulos anteriores, são deficientes nessas três dimensões, embo ra, evidentemente, em graus diferentes. Se nos centrarmos nas duas últimas, isto é, nas de MacCormick e Alexy, poderemos considerálas insuficientes, uma vez que: elas descuidam ou não tratam em absoluto de aspectos muito importantes do raciocínio jurídico; não oferecem um método que permita, por um lado, analisar adequa damente os processos de argumentação jurídica e, por outro lado, avaliar os resultados desses processos; têm um interesse limitado para o teórico e o prático do Direito, na medida em que são in su ficientemente críticas com relação ao Direito positivo, considerado tanto estática quanto dinamicamente. Tentarei agora esclarecer o sentido dessas críticas, oferecendo, em alguns casos, propostas alternativas.
2. O objeto da teoria As insuficiências da teoria padrão da argumentação jurídica, do ponto de vista do objeto, foram ressaltadas desde as prim eiras pági nas deste livro, quando indiquei quais eram os diferentes âmbitos da vida jurídica em que ocorriam argumentações. Dessa perspecti va, a construção de uma teoria alternativa deve consistir num pro cesso de generalização da teoria, que deveria ser empreendido con siderando-se, pelo menos, as dimensões que passo a expor. Em primeiro lugar, não se pode esquecer que a argumentação efetuada na vida jurídica é, em grande parte, uma argumentação sobre fatos, ao passo que a teoria padrão se ocupa, quase com exclusividade, de questões de tipo normativo. Com isso, contu do, além de não se incluir no âmbito de estudo a maior parte das
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argumentação a propósito de questões normativas, uma vez que, também com relação a esse tipo de problema, surgem discussões sobre fatos que podem vir a ter uma importância até mesmo deci siva. A con strução de um a teoria da argumentação juríd ica que dê conta também desse tipo de (ou desse aspecto do) raciocínio jurí dico deveria levar, por um lado, a uma aproxim ação m aior com as teorias da argumentação que se desenvolvem em outros âmbitos, como a argumentação científica e a argumentação da vida ordiná ria. Por outro lado, obrigaria a considerar que a teoria da argu mentação jurídica não apenas há de se desenvolver em contato próxim o com a teoria moral e com o que, norm alm ente, se chama “teoria do Direito”, como também com a sociologia do Direito, entendida esta como teoria sociológica e como investigações de tipo empírico. Em segundo lugar, a teoria da argumentação jurídic a teria de dar conta não só dos raciocínios produzidos na elaboração da dogmática jurídica e na interpretação e aplicação do Direito, como também da argumentação que ocorre no âmbito da produção do Direito. Se a teoria da argumentação jurídica pretende introduzir algum tipo de norma que permita controlar - racionalizar - o uso dos instrumen tos jurídicos, então parece claro que ela não pode renunciar a es ten der esse controle ao momento da produção das normas. Alexy, como vimos, considerava que uma das condições limitadoras do discurso jurídico (o que faz com que este seja precisam ente um caso espe cial com relação ao discurso prático geral) é o respeito à lei. Mas isso parece ter de levar a pensar que a racionalidade, na aplicação do Direito, depende da racionalidade na legislação; que a argumen tação do juiz, das partes no processo ou dos dogmáticos não é inde pendente da que ocorre no parlamento ou nos órgãos administrativos que produzem normas jurídicas válidas. Para estudar esse aspecto da argumentação jurídica, conviria evidentemente distinguir entre uma fase pré-legislativa, outra pro priamente legislativa e outra pós-legislativa; mas, além disso, se ria preciso partir de alguma teoria da legislação que cum prisse um papel parecido com o que tem a teoria do Direito com relação ao raciocínio jurídico , produzido na fase de interpretação e aplicação do Direito (pense-se, por exemplo, na relação entre a teoria jurídi ca de Hart e a concepção do raciocínio jurídico de MacCormick). Na minha opinião (cf. Atienza, 1989b), a legislação - e em geral o processo de produção das normas jurídicas - pode ser vista como uma série de interações que ocorrem entre elementos diferentes:
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os redatores, os destinatários, o sistema jurídico, os fins e os valo res das normas. Isso leva também a considerar que a racionalidade legislativa pode ser contemplada de vários níveis, cada um dos quais parece sugerir um tipo característico de argumentação. Te ríamos, concretamente: uma racionalidade lingüística, entendida no sentido de que o emissor (redator) deve ser capaz de transmitir de forma inteligível uma mensagem (a lei) ao receptor (o destinatá rio); uma racionalidade jurídico-formal, pois a nova lei deve se inserir de modo harmonioso num sistema jurídico preexistente; uma racionalidade pragmática, uma vez que a conduta dos destinatá rios teria de se adequar ao prescrito na lei; uma racionalidade teleológica, pois a lei teria de alcançar os fins sociais perseguidos; e uma racionalidade ética, na medida em que as condutas prescri tas e os fins das leis pressupõem valores que precisariam ser sus cetíveis de justificação ética. C om essa última perspectiva - e parece claro que as outras instâncias teriam de se subordinar à da ética - se poderia propor a questão de se a argumentação que se empreende para promu lgar uma lei - por exemplo, no contexto de um Estado de Direito - é ou não - ou até que ponto é - um caso especial do discurso prático racional; a de quais seriam as regras e formas de raciocínio a acrescentar às do discurso prático geral, que viriam a ser semelhantes às vigentes na argumentação jurídica, ocorrida nos processos de interpretação e aplicação do Direito; ou a de se isso se aplica apenas à fase propriamente legislativa - por exemplo, à discussão no parlamento - ou poderia se estender tam bém às fases pré-legislativa e pós-legislativa. Em terceiro lugar, e situando-nos agora no contexto da aplica ção do Direito, a teoria padrão da argumentação jurídica só consi dera o processo a que se costuma denominar “adjudicação”, esquecendo-se, quase por completo, de que a resolução de problemas ju rídicos é, com muita freqüência, resultado de uma mediação ou de uma negociação, o que significa um processo que não consiste apenas em aplicar normas jurídicas, embora, naturalmente, as nor mas jurídicas continuem tendo nele um papel importante. Elaborar uma teoria da argumentação jurídica, que leve em conta, também, o tipo de raciocínio levado a efeito no contexto desses proce dimentos -ju ríd ic o s - de resolução de conflitos, não é importante apenas por razões práticas, mas também por razões teóricas. Con siderada a questão do ponto de vista de quais são os critérios de correção da argumentação, isso deveria levar a operar com um modelo complexo de racionalidade prática; a racionalidade discur siva teria de se combinar aqui com a racionalidade estratégica, com
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o que, no final, produz uma aproximação entre a argumentação que ocorre nesse âmbito e a argumentação legislativa. Em quarto lugar, a teoria da argumentação jurídica não pode ter um caráter puramente prescritivo, e sim há de ser também descriti va; com isso quero dizer que ela deve ser capaz de dar conta sufici entemente dos argumentos que ocorrem de fato na vida jurídica. Isso pode ser entendido, por sua vez, em dois sentidos. Por um lado, dentro do contexto de justificação, precisa-se con tar não só com critérios sobre como as decisões serão justificadas (isto é, sobre como se há de argumentar para considerar que a deci são resultante está justificada), como também com um método que perm ita descrever como se fundam entam de fa to as decisões toma das. Dito de outra maneira - e como se viu no primeiro capítulo tanto no contexto de descoberta quanto no contexto de justificação se pode levar a efeito um tipo de discurso duplo: descritivo e prescritivo. Por outro lado, não há razão para o estudo da argumentação ju rídica se limitar ao contexto da justificação; ao contrário, seria im portante que ele se estendesse também ao da descoberta. Na reali dade é bem possível que essa distinção tivesse de se relativizar, pois não está nada claro se se pode ou se deve sempre fazer uma separa ção radical entre esses dois aspectos (o que, evidentemente, não tem por que significar o questionamento da distinção entre o plano da descrição e o da prescrição). Por exemplo, com relação à elabora ção de sistemas jurídicos hábeis, aparentemente o que interessa não é apenas a questão de como os juristas fundamentam as suas deci sões (isto é, qual é o tipo de argumentação que eles consideram servir de justificação para uma decisão), mas também a de como eles che gam de fato a essa decisão (isto é, qual é o processo mental - o processo argum entativo - que os leva a ela).
3. Problemas metodológicos Para ser considerada plenamente desenvolvida, uma teoria da argumentação jurídica tem de dispor - como acabei de dizer - de um método que permita representar adequadamente o processo real da argumentação - pelo menos a fundamentação de uma decisão, tal como aparece plasmada nas sentenças e em outros documentos jurídicos - , assim como de critérios, tão precisos quanto possível, para julgar a correção - ou a maior ou menor correção - dessas ar gumentações e de seus resultados, as decisões jurídicas.
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3.1. Representação da argumentação Na minha opinião, um dos maiores defeitos da teoria padrão da argumentação jurídica é precisamente o fato de ela não ter elabora do um procedimento capaz de representar adequadamente como os juristas fundam entam, de fato, as suas decisões. Tanto MacCorm ick quanto Alexy recorrem, para isso, à lógica formal dedutiva - diga mos, à lógica clássica -, mas me parece que esta, por si só, não é um instrumento suficiente para cumprir esse objetivo. Basicamente porque nos processos de argum entação ju rídica - assim como na argumentação na vida comum - têm um papel fundamental as rela ções de “ser um argumento a favor de” e “ser um argumento con tra”, que não podem ser traduzidas adequadamente em termos da noção habitual de inferência lógica: x pode ser um argumento a fa vor de y e ser verdadeiro (ou, em geral, válido), o que não impede y de ser falso, porque, por exemplo, z é um argumento contra y com peso maior que x. Por outro lado, o processo de argumentação não é, por assim dizer, linear, mas antes reticular; seu aspecto não lem bra um a cadeia, e sim a tram a de um tecido. Um fragmento de argumentação jurídica poderia, na m inha opi nião (cf. Atienza, 1990b), ser adequadamente representado se se utilizam diagramas que permitam dar conta tanto do aspecto sintá tico, quanto do aspecto semântico e pragmático da argumentação. Assim, em primeiro lugar é preciso representar as relações existen tes entre os argumentos. Por exemplo: a —> b
: a é um argumento independente a favor de b;
a —< b
: a é um argumento independente contra b;
;
: a e b, conjuntamente, constituem um argumento a favor de c;
b>-c
: a e b (cada um isoladamente) constituem um argu mento a favor de c;
b a -» l c
: é um argumen to para fundam entar c com a ajuda de b;
etc. Em segundo lugar, o aspecto semântico (o sentido dos enunci ados) está representado nos esquemas anteriores pelas letras minús culas a, b, c etc. E para o aspecto pragmático, quer dizer, para indi car qual é o tipo de ato de linguagem efetuado com o enunciado, od às ui te fig étric
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proposição de um problema; afirmação de um enunciado empírico (universal ou singular); L U
O
o
adoção de um enunciado normativo que obriga, proíbe ou perm ite fazer algo; formulação de uma pergunta que pode ser feita no curso da argumentação e que pode ter uma ou mais saídas; assunção de um juízo de valor; estabelecimento de uma definição ou de um postulado de significado;
<□
adoção de um princípio (que pode ser considerado algo a meio caminho entre um valor e uma norma); etc.
Para mostrar como as idéias anteriores podem ser utilizadas, voltarei a usar o exemplo do caso dos GRAPO a que fiz referência no primeiro capítulo (cf. Nota 1). O Tribunal Constitucional, em sentença de 27 de junho de 1990, sustentou, a propósito da ques tão de se se devia ou não alimentar à força os presos do GRAPO quando a saúde deles se visse ameaçada em conseqüência do pro longamento da greve de fome (a), que a Administração tinha efe tivamente essa obrigação (b), se ocorria a circunstância antes indicada de risco para a saúde (c). Para chegar a essa conclusão, o tribunal começa se perguntando qual é a norma aplicável ao caso (d), e entende que é o artigo 2.4 da Lei Orgânica Geral Penitenci ária, que estabelece a obrigação da A dministração pen itenciária de zelar pela vida, saúde e integridade dos detentos (e), o qual deve ser interpretado com relação a diversos artigos da Constituição, como, por exemplo, o artigo 15, que estabelece o princípio do di reito à vida e à integridade física e moral. Mas o problema de in terpretação que aqui se coloca é o de como se resolverá o conflito que surge entre o direito à vida e o direito à liberdade pessoal. O tribunal opta por considerar que, nesse caso, o valor vida humana deve prevalecer sobre o valor autonomia pessoal, o que significa criar ou reformu lar uma norma, segundo a qual quando a saúde de um detento corre grave risco como conseqüência de uma greve de fome reivindicativa, a A dministração tem a obrigação de alimentálo, inclusive à força (f). A favor da passagem de (e) para (f), o tribunal constitucional deu, basicamente, estas três razões: o direi to à vida tem um conteúdo de proteção positiva, que não permite
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configurá-lo como um direito de liberdade que inclua o direito à própria morte (g); os presos não se utilizam da liberdade reconhe cida no artigo 15 da Constituição para conseguir fins lícitos, mas sim para atingir objetivos não-amparados pela lei (h); os detentos estão, diante da Administração, numa “relação especial de sujei ção” (i), o que permite im por limitações a seus direitos fundam en tais que poderiam não estar justificadas se se tratasse de cidadãos livres (j). Por sua vez, se procedêssemos a uma análise mais deta lhada, veríamos que, a favor de (g) o tribunal ponderou que a pes soa pode faticamente dispor sobre a sua própria morte, isto é, que a privação da própria vida ou a aceitação da própria morte é um ato que a lei não proíbe, mas não constitui um direito subjetivo (k) etc. Um diagrama que dê conta dessa argumentação (portanto da reconstrução da argumentação do Tribunal Constitucional, que se acaba de realizar) poderia ser assim:
/ k / — ►> <
EU
>u m —
ü j
j
Y
m
Aqui é interessante observar três coisas. A primeira é que a pas sagem de (f) e (c) para (b), quer dizer, o segmento final da argu mentação, não é outra coisa senão o que, ao longo do livro, se de nominou “esquema de justificação interna”. O uso de quer di zer, de uma flecha dupla, em vez de uma flecha simples signi fica que esse tipo de argumentação é dedutivo; a noção de inferência dedutiva surge, pois, como um caso limite da noção mais extensa e mais fraca - de inferência: se x é um argumento dedutivo a favor de então não pode ser o caso de ser verdadeiro, válido ou certo,
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e sim de y o ser. A segunda observação a efetuar é que o conjunto dos argumentos (k), (g), (h), (i) e (j) constitui a justificação externa de (f), isto é, da premissa normativa. E a terceira é que não parece que a argumentação anterior possa ser facilmente reconstruída - quer dizer, utilmente - em termos de lógica dedutiva. A partir daqui se poderia, todavia, tentar esboçar um m odelo que permitisse um a reconstrução racional de todo o processo de argu mentação que se realiza num caso difícil. Na minha opinião, esse processo poderia ser caracterizado como um a sucessão dos passos que, a seguir, exponho. Em primeiro lugar é preciso identificar qual é o problema a re solver, isto é, em que sentido nos encontramos num caso difícil. Se guindo MacCormick, pode-se partir destes quatro tipos de proble mas jurídicos: 1) Problemas de pertinência, que ocorrem quando há dúvidas so bre qual seja a norm a aplicável ao caso. Por exemplo, são aplicá veis, com relação ao recurso de amparo que o Tribunal Constitucio nal decide na sentença a que me referi antes, diversas normas internacionais que supostamente o auto recorrido teria transgredido (cf. fundamento jurídico 3)? 2) Problemas de interpretação, que surgem quando existem dú vidas sobre como se há de entender a norma ou as normas aplicá veis ao caso. Por exemplo, como se deve interpretar o artigo 2.4 da Lei Orgânica Geral Penitenciária? Ou como se deve entender o di reito à vida, acolhido no artigo 15 da Constituição? 3) Problemas de prova, que se propõem quando há dúvidas so bre se um determ inado fato ocorreu. Por exem plo, foi realm ente vo luntária a decisão dos presos do GRAPO ao se declararem em greve de fome? 4) Problemas de qualificação, que surgem quando há dúvidas so bre se um determ inado fato, que não é discutido, recai ou não no campo de aplicação de um determinado conceito, contido no caso concreto ou na conseqüência jurídica da norma. Por exemplo, podese qualificar a alimentação à força dos presos do GRAPO como um caso de “tortura” ou “tratamento desumano ou degradante”, com o sentido que essas expressões têm no artigo 15 da Constituição (cf. fundamento jurídico 9)? Em segundo lugar, uma vez estabelecido, por exemplo, que se trata de um problema de interpretação (e em muitos casos pode ser que se tenha de enfrentar uma questão complexa, em que se com binam diversos tipos de problemas), é preciso determinar se o mesmo
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surge por uma insuficiência de informação (isto é, a norma aplicá vel ao caso é uma norma particular que, em princípio, não cobre o caso submetido ã discussão) ou, por um excesso de informação (a norma aplicável pode, em princípio, ser entendida de várias manei ras incompatíveis entre si). Isso se relaciona com a consideração da argumentação como um processo de tipo informativo, no qual se parte de um a determ inada informação (a contida nas prem issas) para chegar a uma informação de saída (a da conclusão). Quando as pre missas contêm toda a informação necessária e suficiente para che gar à conclusão, argumentar é um processo de tipo dedutivo. Mas normalmente precisamos argumentar naquelas situações em que a informação das premissas é deficiente ou, então, excessiva (não no sentido de redundante, mas no de contraditória) para podermos che gar à conclusão desejada. No exemplo dado anteriormente, o que existe é uma deficiência de informação, pois a informação contida em (e), por um lado, e em (c), por outro - seriam, respectivamente, as premissas normativa e fática das quais se parte -, não é suficien te para chegar a (b) - a conclusão ou solução do problema. Em terceiro lugar, é preciso construir hipóteses de solução para o problema, isto é, é preciso construir novas premissas, para criar uma nova situação informativa que contenha uma informação ne cessária e suficiente com relação à conclusão. Se se trata de um problema interpretativo por insuficiência de informação, a nova pre missa terá de consistir numa reformulação da norm a de que se par te, que dê lugar a uma nova norma suficientemente ampla - ou su ficientemente precisa - para abarcar o caso submetido a exame. Isso é precisamente o que representa (f) no esquema anterior. Se se tra tasse de um problema interpretativo por excesso de informação veremos depois um exemplo disso -, seria preciso optar por uma, entre as diversas interpretações possíveis da norma em questão, descartando as demais. Em quarto lugar, é preciso passar a justificar as hipóteses de so lução formuladas, quer dizer, é preciso apresentar argumentos a fa vor da interpretação proposta. Se se trata de um problema de insu ficiência de informação, a argumentação - entendendo-se como tal o conjunto dos argumentos apresentados e estruturados de uma de terminada forma - pode ser chamada, em sentido amplo, analógica. Na argum entação analógica, por outro lado, é possível distinguir, por sua vez, diversas form as de argumentar, conform e se use um a argumentação a pari ou a simili, uma argumentação a contrario ou uma argumentação afortiori. No exemplo anterior, a argumentação
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que se leva a efeito para passar de (e) (a norma contida no artigo 2.4 da L.O.G.P.) a (f) (a reformulação dessa norma) é de tipo analógico. A norma contida em (e) estabelecia a obrigação da Ad ministração da penitenciária de proteger a vida, a saúde e a integri dade dos presos, mas não era precisa quanto a se se deve entender que tal obrigação existe também quando é o próprio preso que, voluntariamente, mediante uma greve de fome reivindicativa, põe em perigo a vida. (f) representa uma generalização com relação a (e), pois amplia o caso concreto dessa norma, para incluir também o novo caso. Se se tratar de um problema de excesso de informa ção, a argumentação ocorrerá mediante o esquema da reductio ad absurdum. O que, no uso desse tipo de argumentação, tenta-se mostrar é que determinadas interpretações não são possíveis porque levariam a conseqüências inaceitáveis - entendendo-se “conseqüên cias” num sentido muito amplo, que inclui tanto as fáticas quanto as normativas. Deve ficar claro que os argumentos são enunciados - empíricos, normativos etc. - apresentados a favor de outros enunciados, e, as sim, tanto a analogia quanto a redução ao absurdo não são propria mente argumentos, e sim estratégias ou formas de argumentação que, evidentemente, podem aparecer entrelaçadas num processo de argu mentação complexo. Para argumentar a favor de uma determinada tese se pode escolher, em princípio, qualquer dessas duas estraté gias, que serão úteis, em maior ou em menor grau, em função de qual seja a situação argumentativa; ou, se se prefere, de como o argumentador a interpreta. Um exemplo de utilização da redução ao absurdo, a propósito ainda dos grevistas do GRAPO (e que nesse caso é utilizada para chegar à solução oposta, ou seja, à de que não se deve alimentar à força os presos em greve de fome), seria o seguinte.1A partir de (e) as coisas poderiam ser propostas no sentido de que são possí veis, em princípio, duas interpretações mutuamente incompatíveis da norma aplicável: (f), segundo a qual a Administração é obriga da a alimentar os presos inclusive à força, e (-f), isto é, a Admi nistração não pode alimentá-los à força. Mas, se se optar por (f), então essa interpretação vai contra o artigo 10 da Constituição, que estabelece o princípio da dignidade da pessoa (1), assim como o artigo 15, que estabelece a proibição de tratamentos degradantes (m), e poderia até configurar um delito de torturas do artigo 204 bis do Código Penal (n). O diagrama desse processo de argumen tação seria o seguinte:
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Os traços descontínuos das figuras que contêm (f) e (-f) devemse ao fato de que se parte de uma hipótese provisória (isto é, da existência de uma contradição) nesse tipo de argumentação, mas no curso dela essa hipótese é cancelada. O conjunto de (1), (m) e (n) constitui um argumento contra (f), que serve precisamente para ju stific ar (-f). Finalmente, a última passagem com que termina o modelo é a que vai das novas premissas à conclusão. Como já vimos antes, trata-se do esquema de justificação interna, que pode ser considerado o segmento final de todo o processo de argumentação jurídica.
3.2. Critérios de correção Mas um método, para representar adequadamente os processos de argumentação, é algo bem diferente do estabelecimento dos cri térios que devem ser usados para fazer um julgamento sobre a sua correção. Na minha opinião, um dos maiores méritos da teoria pa drão da argumentação jurídica é o de ela ter contribuído notavel mente para a elaboração desse tipo de critérios, que - como já vi mos - tanto no caso de MacC ormick quanto no de Alexy se conden sam na noção de racionalidade prática. Contudo, essa noção - como deve ter ficado bem claro na discussão anterior a propósito da obra
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de ambos os autores - ainda está insuficientemente desen volvida. A objeção fundamental que se pode dirigir aos critérios da racionali dade prática é que eles são apenas critérios mínimos, que só permi tem descartar como irracionais determinadas decisões ou formas de argumentação. Mas o problema reside em que, com relação aos ca sos difíceis, o que costuma ocorrer é que as diversas soluções pre sentes (por exemplo, as defendidas pelos vários órgãos jurisdicionais que se pronunciaram sobre a questão ou as representadas pelas opi niões majoritárias e minoritárias dentro de um mesmo órgão - cf. Ezquiaga, 1990, sobre a instituição do voto particular e o estudo introdutório de J. Igartua) são aprovadas nesse teste de racionalida de. Isso é o que parece ocorrer, por exemplo, com o ca so que estamos analisando e com as duas - ou três - soluções propostas, para ele, pelos órgãos jurisdicionais e pela doutrina jurídica, a saber: 1) a Ad ministração deve alimentá-los à força quando existe grave risco para a saúde deles; 2) a Administração só pode alimentá-los quando eles tiverem perdido a consciência (pois então já não se força a sua von tade); 3) a Administração não pode alimentá-los à força nem mes mo na hipótese anterior. Mas o fato de que, na vida jurídica, apresente-se esse tipo de situação não pode levar a justificar como cor reta a decisão - ou a argumentação que conduz a ela - da autorida de competente, do órgão jurisdicional supremo ou da maioria dos membros deste, caso ela tenha sido produzida sem violar os limites fixados pela racionalidade prática assim entendida. A solução dada pelo Tribunal Constitucional ao caso dos mem bros do GRAPO é, evidentemente, definitiva, no sentido de que não admite recurso e vincula aos tribunais e aos órgãos da Administração, mas isso não ju stific aria considerá-la correta. Não há por que descartar que a solução correta seria a proposta pela minoria ou por determinados órgãos jurisdicionais da categoria inferior (a proposta (2)), ou até mesmo (essa seria a minha opinião a respeito) a contida em (3), que não foi sustentada por nenhum órgão jurisdicional. E se se pensa que tem sentido discutir qual dessas três soluções é a correta ou a mais correta, parece que precisaríamos ampliar a noção de raciona lidade prática, lembrada anteriormente, para que ela abarcasse uma teoria da eqüidade, da discricionalidade ou da razoabilidade que ofe recesse algum tipo de critério para lidar nos casos difíceis, por mais que tais critérios possam ser discutíveis e não tenham a solidez dos outros. Uma tal teoria, por outro lado, não poderia ter um caráter puram ente ou essencialm ente formal, mas teria necessariamente de incorporar conteúdos de natureza política e moral.
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4. As funções da teoria da argumentação jurídica Tudo o que foi dito até aqui tem, como é natural, muita relação com a questão do porquê de uma teoria da argumentação jurídica; isto é, a questão de quais sejam os fins a que ela deve servir. Uma teoria da argumentação jurídica deveria cumprir, basicamente, três funções: a primeira é de caráter teórico ou cognoscitivo, a segunda tem uma natureza prática ou técnica e a terceira poderia ser qualifica da de política ou moral. Mostrarei agora o que quero dizer com isso. Com relação à primeira dessas funções, o que se teria de ver é até que ponto uma teoria da argumentação jurídica pode contribuir para o desenvolvim ento de outras disciplinas, jurídicas ou não, e, resumindo, até que ponto ela nos permite uma compreensão mais profunda do fenômeno jurídico e da prática de argumentar. A idéia de Alexy de que o Direito deve ser visto, por um lado, como um sistema de normas (é a perspectiva da teoria padrão - estrutural do Direito) e, por outro lado, como um sistema de procedimentos (essa seria a perspectiva assumida pela teoria da argumentação jurí dica) me parece essencialmente certa. Mas, para elaborar uma teo ria do Direito autenticamente geral que integre ambos os aspectos (e que no final desemboque numa teoria da sociedade), seria preci so antes desenvolver seu aspecto dinâmico, isto é, seria preciso generalizar a teoria existente - a teoria padrão - da argumentação ju rídica nos sentidos antes indicados. Por outro lado, é possível pensar que Toulmin exagerou um p ou co as coisas quando afirmou que a lógica devia ser vista como “ju risprudência generalizada”, mas o que não admite dúvida é que ar gumentar constitui uma atividade central dos juristas - poucas pro fissões consistem mais genuinamente que a dos juristas em forne cer argumentos - e que o Direito oferece um dos campos m ais im portantes para a argumentação. Está igualm ente claro que uma teo ria desenvolvida da argumentação jurídica não pode ser construída ignorando-se os estudos sobre a argumentação que se realizam em outros campos que não o Direito, como a lógica, a filosofia, a lin güística, a psicologia cognitiva etc., mas, nesse caso, as relações não teriam de ser unidirecionais: os estudos hoje existentes sobre a ar gumentação jurídica mereceriam ser mais conhecidos do que o são fora da cultura jurídica. Por função prática ou técnica da argumentação jurídica, entendo basicamente que esta deve ser capaz de oferecer uma orientação útil nas tarefas de produzir, interpretar e aplicar o Direito. Para que uma teoria da argumentação jurídica possa cumprir essa função de caráter
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instrumental (dirigida tanto aos práticos do Direito quanto aos cultivadores da dogmática jurídica) ela terá de poder oferecer um método que permita reconstruir o processo real da argumentação, além de uma série de critérios para fazer um julgam ento sobre a sua correção; como se acaba de indicar, essa é uma tarefa que, em con siderável medida, ainda está para ser cumprida. Contudo, há outras funções práticas que uma teoria da argumen tação jurídica deve cumprir, e que são de grande importância. A pri meira se relaciona com a construção de sistemas jurídicos hábeis. Enquanto a teoria estrutural do Direito fornece - ou deveria forne cer (cf. Susskin, 1987) uma ajuda muito importante para a repre sentação do conhecimento jurídico, a teoria da argumentação jurí dica teria de cum prir um papel semelhante com relação ao m otor de inferência. Na minha opinião, as sugestões anteriores de desenvol vimento da teoria padrão da argumentação jurídica permitiriam um avanço no cumprimento dessa meta.2 A outra finalidade prática se refere ao ensino do Direito. Um objetivo central do processo de aprendizagem do Direito teria de ser o de aprender a pensar ou a raciocinar “como um jurista”, não se limitando a conhecer os conteúdos do Direito positivo.3A teoria da argumentação jurídica teria de fornecer uma base adequada para a consecução desse objetivo. Finalmente, o que denominei função política ou moral da teoria da argumentação jurídica se relaciona com a questão de qual é o tipo de ideologia jurídica que está sempre, inevitavelmente, na base de uma determinada concepção da argumentação. Como já vimos antes, tanto MacCormick quanto Alexy partem de uma valoração essencial mente positiva de o que é o Direito moderno (o Direito dos Estados democráticos) e da prática da sua interpretação e aplicação. Embora ambos difiram de Dw orkin - o afastamento, de qualquer modo, pare ce ser maior no caso de MacCormick que no de Alexy - na medida em que não aceitam a tese de que, para todo caso jurídico, há uma única resposta correta, eles continuam considerando - como Dworkin - que o Direito positivo sempre proporciona pelo menos uma resposta cor reta. Resumindo, a hipótese última de que eles partem é a de que sempre é possível “fazer justiça de acordo com o Direito”. Mas, na minha opinião, a teoria da argumentação jurídica teria de se comprometer com uma concepção - uma ideologia política e mo ral - mais crítica com relação ao Direito dos Estados democráticos, o que, por outro lado, poderia supor também adotar uma perspectiva mais realista. Quem tem de resolver um determinado p roblema jurí dico, inclusive na posição de juiz, não parte necessariamente da idéia
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de que o sistema jurídico oferece uma solução correta - política e moralmente correta - desse problema. Pode muito bem ocorrer o caso de que o jurista - o juiz - tenha de resolver uma questão e argumen tar a favor de uma decisão que é a que ele julga correta, embora, ao mesmo tempo, tenha plena consciência de que essa não é a solução a que o Direito positivo leva. O Direito dos Estados democráticos não configura necessariamente o melhor dos mundos imagináveis (embora seja o melhor dos mundos jurídicos existentes). A prática da adoção de decisões jurídicas mediante instrumentos argumentativos não esgota o funcionamento do Direito, que consiste também na uti lização de instrumentos burocráticos e coativos. E, inclusive, a mes ma prática de argumentar juridicamente para justificar uma deter minada decisão pode implicar às vezes um elemento trágico. Com isso quero dizer o seguinte: na teoria padrão da argumentação jurídi ca, parte-se da distinção entre casos claros ou fáceis e casos difíceis; com relação aos primeiros, o ordenamento jurídico fornece uma res posta correta que não é discutida; os segundos, pelo contrário, carac terizam-se porque, pelo menos em princípio, é possível propor mais de uma resposta correta que se situe dentro das margens permitidas pelo Direito positivo. Mas o que parece ficar excluído, com essa proposição, é a possibilidade de uma terceira categoria, a dos casos trágicos. Um caso pode ser considerado trágico quando, com relação a ele, não se pode encontrar uma solução que não sacrifique algum elemento essencial de um valor considerado fundamental do ponto de vista jurídico e/ou moral (cf. Atienza, 1989a). A adoção de uma decisão em tais hipóteses não significa enfrentar uma simples alter nativa, mas sim um dilema. Notas 1. Aqui eu reconstruo, com certa liberdade, a argum entação contid a nos au tos de 9-1-90 e 25-1-90 dos juizes de vigilância penitenciária de Valladolid, Zaragoza e número 1de Madri, respectivamente. Cf. Atienza, 1990a, págs. 32-3. 2. Tanto M acCo rm ick quan to Alexy se interessaram pela prob lem ática dos sistemas especializados e suas relações com a argumentação jurídica; cf. MacCormick, 1989a, e Alexy, 1988a. 3. O cum prime nto dessa m eta me parece ter um caráter de urgência em pa íses como a Espanha, dadas as características, conhecidas de todos, de nossas faculdades de Direito. Nos Estados Unidos, por exemplo, costu ma haver um curso introdutório, chamado Introdução ao Direito, Racio cínio Jurídico, Métodos Jurídicos etc., que objetiva precisamente essa fina
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AS RAZÕES DO DIREITO
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