Teorias Teorias da da Pena: (fiz alguns alguns apontamentos apontamentos... ... sem muitas divagações. divagações. Alguns Alguns pontos pontos merecem maior aprofundamento...). 1) Teorias Justificacionistas: Se dividem em: O chamado "justificacionismo", na concepção de Ferrajoli, é a doutrina que justifica a pena na medida do problema que se origina no "poder de uma comunidade política qualquer de exercitar uma violência violência programada programada sobre um de seus membros". membros". Assim, traz como justas, ou aceitáveis, ou aceitáveis moralmente e politicamente os motivos que justificam (ou autorizam) tal poder. Para Beccariaestá fundado o direito de punir os delitos "sobre a necessidade de defender o depósito do bem comum das usurpações particulares". 1.1) Teorias Absolutas/Retributivas. (idealizadores Kant e Hegel) Se dividem em: As teorias retributivas são absolutas, porque não se vinculam a nenhum fim, concebendo a pena com um fundamento em si mesmo, isto é,como castigo, compensação, reação ou retribuição ao delito, justificado por seu valor axiológico intrínseco; portanto, portanto, não é meio, mas um dever metajuridico. Na teoria retribucionista, a imposição de pena tem exclusiva tarefa de realizar justiça, devendo a culpabilidade do autor ser compensada com a imposição de um mal proporcional, a pena, como consequência jurídico penal do delito, encontrando fundamento no livre arbítrio como capacidade do homem de decidir entre o justo e o injusto o crime é negado e expiado pelo sofrimento da pena que compensa a culpa, voltando-se para o passado(quiapeccatum),pois seria justo devolver um mal com outro mal. Luigi Ferrajoli tece criticas a teoria absoluta ou retributivistas, pois entende que: “A ideia da pena como restauração ou reafirmação de ordem violada demonstra um equivoco derivado da confusão entre direito e natureza. Tanto a purificação do delito através do castigo como negação do direito por parte do ilícito e sua simétrica reparação seriam insustentáveis, dado ao fato de crerem erroneamente haver relação de causalidade necessária entre culpa e castigo. Além de representarem concepções substancialistas de delito, veem na pena função de restauração de uma ordem (jurídica e/ou moral) natural violada’’. Teorias relativas ou Prevencionistas:
Com a discordância dos fundamentos apresentados pela teoria retributivista, a ciência criminal busca outros elementos técnicos científicos para legitimar a pena, são as chamadas teorias preventivas, que tem como um dos seus principais idealizadores Feuerbach, pois este já preconizava a necessidade de ser reconhecida à função de segurança do Estado, pois entendia que a finalidade deste é a convivência humana de acordo com o direito, o crime representa sua violação, consequentemente o Estado o impede por meio da coação psíquica (intimidação) ou física (segregação), onde a pena é intimidação para todos, ao ser cominada abstratamente, e para o criminoso, ao ser imposta no caso concreto. Assim a partir desta teoria busca-se uma finalidade para pena, fundamentado na preservação e/ou sobrevivência do grupo social, ou seja, a pena serviria como um instrumento ou meio de prevenção da pratica do delito , inibindo, evitando ou impedindo tanto quanto possível a pratica ou a reincidência de delitos, configurando assim um viés utilitarista. As teorias relativas da pena apresentam considerável diferença em relação às teorias absolutas, na medida em que buscam fins preventivos posteriores e fundamentam-se na sua necessidade para a sobrevivência do grupo social. Para as teorias preventivas, a pena não visa retribuir o fato delitivo cometido e sim prevenir a sua comissão. Se o castigo ao autor do delito se impõe, segundo a lógica das teorias absolutas, quiapeccatum est, somente por que delinquiu nas teorias relativas à pena se impõe ut nepeccetur, isto é para que não volte a delinquir. 1.1.1) T. da prevenção Geral : Negativa e Positiva A prevenção nasce dentro de uma concepção iluminista, na transição de um modelo de Estado absoluto ao Estado Liberal, contemporizando a vida em sociedade em face da guerra de todos contra todos ou dos impulsos da irracionalidade comuns a todos os indivíduos. De acordo com a teoria da prevenção geral negativa, a pena deve produzir efeitos de intimidação sobre a generalidade das pessoas, atemorizando os possíveis infratores a fim de que estes não cometam quaisquer delitos, essa intimidação penal encontra-se alicerçada na teoria da coação psicológica de Feuerbach onde o Estado espera desestimular pessoas de praticarem crimes pela ameaça de pena. A crítica jurídica a prevenção geral negativa aborda diferentes facetas na sua abordagem o que a torna insuperáveis, a primeira e a sua ineficácia inibidora de comportamentos antissociais da ameaça estatal,pois não é a gravidade da pena ou rigor da execução penal que desestimularia o autor de praticar crimes, mas sim a certeza ou a probabilidade e/ou risco da punição. A segunda critica esta fundada na falta de um critério limitador da pena transforma esta prevenção em um terrorismo estatal e por outro lado a exemplaridade incutida nesta prevenção
afronta a dignidade humana, uma vez que os acusados reais são punidos de forma exemplar para influenciar a conduta dos acusados em potenciais. No entanto, existem divergências quanto, a existência de outras finalidades da pena que não, simplesmente, a de confirmar a vigência da norma. Surge então uma subdivisão nesta teoria, uma fundamentadora e outra limitadora. Para teoria preventiva positiva fundamentadora, defendidas por Welzel e Jakobs, a função de prevenção geral positiva,concebida como teoria totalizadora da pena criminal,que concentra as funções declaradas ou manifestas de intimidação,de correção,de neutralização e de retribuição atribuídas a pena criminal pelo discurso punitivo.Nesse sentido,a pena criminal definida como prevenção geral positiva,realiza a função de afirmar a validade da norma penal violada;por outro lado, a norma penal reafirmada pela pena criminal,é definida como bem jurídico,um conceito que substitui o conceito de bem jurídico,considerado inútil pelo autor.Já na teoria da prevenção geral limitadora, defendidas por Hassemer e Roxin, a pena seria a reação estatal perante fatos puníveis, para proteger a consciência social da norma. Hassemer acredita que essa proteção consistiria na ajuda prestada ao delinquente na medida do possível, bem como, na limitação desta ajuda, imposta por meios de critérios da proporcionalidade e de consideração a vitima, espécie de prevenção geral que somente poderá ser alcançada se o direito penal conseguir a formalização do controle social. A diferença entre a teoria limitadora e fundamentadora é que a primeira define a finalidade da pena e empresta um sentido limitador ao direito de punir do Estado, lastreado nos princípios da intervenção mínima, da proporcionalidade, da ressocialização entre outros. Enquanto na teoria fundamentadora o fim pretendido com a imposição da pena é especificadamente, a confirmação das normas e seus valores. A crítica que se faz a teoria preventiva geral positiva é a total, ou melhor, a ausência de eficácia, pois não há estudos que demonstrem o poder da pena de motivar a fidelidade ao Direito, consequentemente emprestando a pena criminal um caráter de instrumentalização de opressão social, legitimando a seletividade do sistema, vez que a resposta penal depende estreitamente do grau de visibilidade social dos conflitos existentes numa sociedade. 1.1.2) T. da Prevenção Especial: Negativa e Positiva A teoria da prevenção especial visa o delinquente tendo por objetivo que este não volte a praticar novos delitos, todavia o fim da pena passa a conter seu viés utilitarista, ou seja, é uma atribuição legal dos sujeitos da aplicação e da execução penal.
A prevenção especial positiva representa o intento ressocializador, a reeducação e a correção do delinquente, realizado pelo trabalho de psicólogos, sociólogos, assistentes sociais entre outros, visando com a aplicação da pena, a readaptação do sujeito à vida em sociedade. ClausRoxin criticando a legitimidade desta corrente questiona alguns aspectos: “o que legitima a maioria da população a obrigar a minoria a adaptar-se aos modos de vida que lhe são gratos? De onde nos vem o direito de poder educar e submeter à tratamento contra a sua vontade pessoas adultas? Por que não hão de poder viver conforme desejam os que o fazem a margem da sociedade – quer se pense em mendigos,prostitutas ou homossexuais? Será a circunstância de serem incômodos ou indesejáveis para muitos concidadãos,causa suficiente para contra eles proceder com penas discriminatórias? A prevenção especial negativa pretende com a aplicação da pena, a intimidação do delinquente, sua inocuização, para que não volte a delinquir. Trata-se de evitar que o agente criminoso expresse sua maior ou menor periculosidade nas relações sociais.Fala-se em maior ou menor grau numa espécie de neutralização ou inocuização absoluta ou relativa.Esta pode ter um caráter temporal,quando com pena se aparta o sentenciado de forma perpetua, ou por um determinado período da vida social,custodiando-o.Mas a inocuização pode ter um caráter absoluto(definitivo)quando se trata da pena de morte(não se conhece nesta hipótese nenhum caso de reincidência) ou relativo quando destrói parcialmente a pessoa, por exemplo,castra-se o estuprador ou cortam-se as mãos do assaltante ou,ainda,as pernas do trombadinha etc. A crítica a essa espécie de prevenção especial deve ser analisada sobre dois prismas, o primeiro em relação à inocuização, pois a irracionalidade entre o fato e a sanção faz sucumbir o próprio Estado democrático de direito que apresenta suas premissas nas garantias e direitos fundamentais do individuo preconizado na Carta de 1988, assim a eliminação do homem ou de suas eventuais potencialidades fere o pluralismo ínsito da democracia. Já a segunda guarda relação com a intimidação, que facilita os eventuais abusos ou arbitrariedades, pois rompe com o ideal de garantismo do direito penal, vez que nem ao menos previne porque atua após a pratica de um crime, não buscando, ao menos um fim preponderante. 1.1.3) Teorias Mistas ou Ecléticas As teoria unificadas trazem em seu bojo a tentativa de uma combinação entre as teorias isoladas (retributivista e relativas) com o intuito de superar as deficiências apresentadas por estas, buscando uma pena que resulte ao mesmo tempo ser útil e justa, convertendo a reação penal estatal em meio utilizável para sanar qualquer infração a norma.
Incidem a teria da união de forma prática nos critérios levados em conta por legisladores, juízes e tribunais para a fixação de penas, como é o caso no Brasil, onde encontra preconizado no art.59 do CP, justamente consagração desta teoria. A teoria da união apresenta duas vertentes dependendo da preferência às exigências de justiça ou de prevenção: a teoria de união aditiva e a teoria da união dialética. Na teoria da união aditiva se caracteriza pelo propósito de compatibilizar justiça e utilidade, dando prioridade as exigências da primeira sobre a segunda. Tem como premissa que o magistrado deve buscar uma fixação de pena justa e adequada a gravidade da culpabilidade do agente pelo pratica do delito, verifica-se neste entendimento a carga ínsita das teorias absolutas como o fundamento da pena. No que tange a teoria dialética unificadora, formulada por ClausRoxin, recusa a retribuição como fim da imposição da pena,tem com função da pena a proteção subsidiaria de bens jurídicos, mediante a prevenção geral negativa na cominação da pena; prevenção geral e especial na aplicação da pena,limitada pela culpabilidade; e prevenção especial na execução da pena.Esta construção teórica impõe ao magistrado a determinar até onde pode chegar com a pena que reputa justa e/ou adequada a responsabilidade do autor. A crítica imposta a estas construções teóricas unificadoras tem como argumentam que estas representam uma justaposição das diversas teorias destruindo assim suas concepções originárias ou fundantes, consequentemente ampliando a raio de aplicação da resposta penal estatal, quebrando a ideia de um direito penal concebido como mínimo. Outra critica é a incongruência filosófica de tentar compatibilizar uma teoria que nega um fim a pena (absoluta), com outra que explicita uma finalidade (relativa). 2) Teorias Não justificacionistas/Não Legitimadoras/Abolicionistas: No campo das teorias deslegitimadoras, que ora pregam a simples redução do direito penal - normalmente fixando seus objetivos em buscar alternativas à pena privativa de liberdade – e ora defendem a sua completa extinção – sustentando que não cumpre o papel a que se propõe –, seguindo doutrina mais autorizada, analisaremos as teorias conhecidas como minimalismo radical e abolicionismo penal. Tanto o minimalismo radical quanto o abolicionismo penal contemporâneos são decorrentes da criminologia crítica, que foi um movimento surgido nos Estados Unidos nas décadas de 60 e 70 que rompeu com a criminologia positiva ao contrapor ao paradigma etiológico o paradigma do controle do crime.
Para essasteorias, o Direito Penal não passa de um sistema dereprodução material e ideológicodas relações de poder e propriedades existentes, sendo para tanto seletivo,criminógeno e ineficaz. Diferenciam-se, entretanto, no fato de o minimalismo propor a máxima reduçãodo sistema penal sem extingui-lo, ao menos provisoriamente, enquanto oabolicionismo propõe sua total e imediata supressão. Segundo ensina Luigi Ferrajoli, o abolicionismo é formado por um conjuntoheterogêneo de doutrinas, posturas e teorias que tem em comum a negação de todae qualquer justificação ou legitimação externa à intervenção punitiva do Estadosobre o desviante. As bases filosóficas e os pressupostos políticos de taisorientações são os mais variados e vão desde o mitocriado no século XVIII do “bomselvagem” e da ultrapassada e feliz sociedade primitiva sem direito, até as teoriasanárquicas e marxistas-leninistas do “homem novo” eda perfeita sociedade semEstado; das doutrinas apologéticas da deviação e dasociedade perfeitamente autoregulamentada e pacificada. É possível, ainda, dentro da teoria abolicionista perceber dois tipos depensamento. O primeiro e mais radical não sustentaapenas a supressão das penas,mas sim do Direito Penal e de todas as proibições ejulgamentos, ou seja, nãoadmite como legítima nenhum tipo de coerção, seja ela penal ou social, que seporventura acontecerem, são atos de injustiça. Asegunda concepção, adotada pelas teorias mais difundidas, se limita adefender a supressão da pena enquanto medida jurídica aflitiva e coercitiva; emsegundo plano, no Direito Penal, sem contudo pregara eliminação de toda equalquer forma de controle social. De qualquer forma, os abolicionistas de modo geral,utilizam osseguintesargumentos, para deslegitimar osistema penal: 1) é incapaz de prevenir, de modo geral, a prática de novos crimes;2) é arbitrariamente seletivo, escolhendo suas presas entre os mais miseráveis,logo, é injusto, produtor e reprodutor das desigualdades sociais; 3) opera àsmargens da legalidade, sendo que seus próprios agentes violam os DireitosHumanos; 4) a intervenção somente se concretiza emcasos excepcionais, sendo aimpunidade a regra em detrimento da penalização; 5)há uma reificação do conflito,que além de não considerar a situação pessoal de cada vítima, não permite a estaparticipar do conflito roubando-lhe para ser levadoà cabo por profissionais; 6) ocrime não tem consistência material, pois sua configuração depende exclusivamenteda lei: o crime não existe; 7) o sistema penal intervém sobre pessoas e não sobresituações, trabalhando sobre premissas falsas, poisse baseia em ações ao invés deinterações, funda-se em sistemas de responsabilidade biológica e não deresponsabilidade social; 8) o sistema penal intervém de maneira reativa e nãopreventiva; 9) o sistema penal atua muito tardiamente em virtude do processo, logoo sujeito que recebe a pena já não é mais o mesmo que cometeu o delito; 10) osistema tem uma concepção falsa da sociedade, vez que supõe um falso modeloconsensual, desprezando os conflitos de interesses;11) a lei penal não é
inerente àssociedades, vez que antes de sua criação a sociedade resolvia seus conflitos poroutros meios; 12) o sistema penal intervém sobre efeitos e não sobre as causas daviolência, logo é uma resposta sintomalógica e nãoetiológica. O crítico mais contundente nos parece ser Ferrajolique aponta principalmentedois defeitos das teorias abolicionistas. O primeiro estaria no fato de serem osmodelos de sociedade seguidos pelos abolicionistasaqueles pouco atraentes deuma “sociedade selvagem”, sem qualquer ordem e abandonada à lei natural do maisforte, ou de forma alternativa, de uma “sociedade disciplinar”,onde os conflitossejam controlados e resolvidos, ou ainda, prevenidos, por meio de mecanismosético-pedagógicos de interiorização da ordem, ou detratamentos médicos, ou deonisciência social e talvez policial. O segundo estaria no fato dessas doutrinasevitarem todas as questões específicas da qualidadee quantidade das penas, dasproibições, das técnicas de controle processual, desvalorizando totalmente toda equalquer orientação garantista, confundindo os modelos penais autoritários emodelos penais liberais. Apesar das críticas, impossível pensarmos que o abolicionismopenal não tenha nenhum mérito, pois há pelo menos dois que são apontados porLuigi Ferrajoli: O primeiro – por ser externo às instituições penais vigentes, pois secoloca ao lado de quem paga o preço da pena e não do poder punitivo - reside nofato de ter favorecido a autonomia da criminologiacrítica ao solicitar-lhe pesquisassobre a origem cultural e social da desviação e sobre a relatividade histórica epolítica dos interesses penalmente protegidos, consequentemente, de contrastar olatente “legitimismo” moral das doutrinas penais dominantes. O segundo mérito temum caráter mais metodológico, pois, ao deslegitimaro Direito Penal e denunciar suaarbitrariedade, bem como seus custos e sofrimentos,os abolicionistas “despejam”sobre os justificacionistas o “ônus da justificação”, que devem ser “moralmentesatisfatório e logicamente pertinente”. O minimalismo radical, embora tributário das mesmasrazões inerentes à críticaabolicionista, não propõe a eliminação imediata doDireito Penal, mas sim suamáxima contração, subsistindo apenas de forma residual. É também conhecido por“abolicionismo mediato”, posto que somente deseja asupressão do sistema penal alongo prazo. Seria, portanto, uma fase para se alcançar o abolicionismo. O direito penal mínimo é de maneirainquestinonável, uma proposta a ser apoiada por todos os que deslegitimam o sistema penal, nãocomo meta insuperável e, sim, como passagem ou trânsito para o abolicionismo, por maisinalcançável que este hoje pareça.Assim, da mesma forma que o abolicionismo, o minimalismo percebe o DireitoPenal como um subsistema de produção e reprodução de desigualdades, uminstrumento de dominação, seletivo e que não atingeas suas finalidades. Entretanto,considera impossível a eliminação deste sistema semque antes se
realizemmudanças sociais estruturais, sob pena de se regredir nas conquistas já alcançadaspela ciência penal. Ao falar de superação do direito penal é necessáriofazer duasprecisões. A primeira é que a contração ou “superação” do direito penaldever ser a contração e superação da pena, antes deser superação dodireito que regula seu exercício. Seria muito perigoso para ademocracia e para o movimento operário cair na patranha, queatualmente lhe é armada, e cessar de defender o regime de garantiaslegais e constitucionais que regulam o exercício dafunção penal noEstado de direito. Para Zaffaroni, o direito penal mínimo não deve apoiar-se no velho argumentoiluminista, mas sim no argumento de que o direito penal, como programação daoperacionalidade do órgão judiciário, deve permanecer e ampliar seu âmbito deatuação, de maneira que a intervenção desse órgão judiciário se torne menosviolenta, pois, somente na medida em que o conflitose localizar fora do poderverticalizador do sistema penal e for submetido a uma solução menos violenta, serápossível reduzir o discurso jurídico penal. Para Ferrajolio direito penal mínimo justifica-se através de razõesutilitárias, ou seja, pela prevenção de uma reaçãoformal ou informal mais violentacontra o delito. Em outras palavras, o objetivo dapena seria a minimização dareação violenta contra o delito, de forma a evitara vingança. Assim, ao direito penalincumbiria dupla função: a prevenção dos delitos que indicaria o limite mínimo daspenas e a prevenção das reações desproporcionais que indicaria seu limite máximo. O professor Jesus-Maria Silva Sánchez ataca dizendoque tal teoria é ao mesmotempo anacrônica e ucrônica, posto que, referida forma de manifestação do direitonunca existiu historicamente e é incompatível com acomplexidade das sociedadescontemporâneas, cuja característica principal é o risco que reclama cada vez maisproteção, inclusive na esfera penal. Smaussustentaque se a pena émanifestação da violência que reproduz um sistema desigual, não pode ser utilizadapara outro fim. Mais, sustenta que pregar a abolição do direito penal a longo prazo,sem dizer como e quando, é praticar, simplesmente,futurologia. 3) Tendências Contemporâneas do D. Penal: (aqui não desenvolvi o tema por entender que as teorias abaixo dão conta do recado... e tbém para não alongar muito...). 3.1) T. das Janelas Quebradas/Tolerância Zero; Em 1982, o cientista político James Q. Wilson e o psicólogo criminologista George Kelling, ambos americanos, publicaram na revista AtlanticMonthly um estudo em que, pela
primeira vez, se estabelecia uma relação de causalidade entre desordem e criminalidade. Naquele estudo, cujo título era The Police andNeiborghoodSafety (A Polícia e a Segurança da Comunidade), os autores usaram a imagem de janelas quebradas para explicar como a desordem e a criminalidade poderiam, aos poucos, infiltrar-se numa comunidade, causando a sua decadência e a consequente queda da qualidade de vida. Kelling e Wilson sustentavam que se uma janela de uma fábrica ou de um escritório fosse quebrada e não fosse imediatamente consertada, as pessoas que por ali passassem concluiriam que ninguém se importava com isso e que, naquela localidade, não havia autoridade responsável pela manutenção da ordem. Em pouco tempo, algumas pessoas começariam a atirar pedras para quebrar as demais janelas ainda intactas. Logo, todas as janelas estariam quebradas. Agora, as pessoas que por ali passassem concluiriam que ninguém seria responsável por aquele prédio e tampouco pela rua em que se localizava o prédio. Iniciava-se, assim, a decadência da própria rua e daquela comunidade. A esta altura, apenas os desocupados, imprudentes, ou pessoas com tendências criminosas, sentir-se-iam à vontade para ter algum negócio ou mesmo morar na rua cuja decadência já era evidente. O passo seguinte seria o abandono daquela localidade pelas pessoas de bem, deixando o bairro à mercê dos desordeiros. Pequenas desordens levariam a grandes desordens e, mais tarde, ao crime. Em razão da imagem das janelas quebradas, o estudo ficou conhecido como brokenwindows, e veio a lançar os fundamentos da moderna política criminal americana que, em meados da década de noventa, foi implantada com tremendo sucesso em Nova Iorque, sob o nome de "tolerência zero". Ainda exemplificando, Kelling e Wilson afirmavam que uma comunidade estável, na qual as famílias cuidavam de suas casas, se preocupavam com as crianças dos outros e desconfiavam de estranhos, poderia transformar-se, em poucos anos, ou até mesmo meses, em uma selva assustadora. Uma propriedade é abandonada. O mato cresce. Uma janela é quebrada. Adultos deixam de repreender crianças e adolescentes desordeiros. Estas, encorajadas, tornam-se mais desordeiras. Então, famílias mudam-se daquela comunidade. Adultos, sem laços com a família, mudam-se para aquela comunidade. Adolescentes desordeiros começam a se reunir na frente da loja da esquina. O comerciante pede que se retirem. Eles recusam. Brigas ocorrem. O lixo se acumula. Pessoas começam a embriagar-se em frente aos bares. Um bêbado deita na calçada e lá permanece. A desordem se estabelece, preparando o terreno para a ascensão da criminalidade. Em 1990, o Professor da Universidade Northwestern de Ciências Políticas, Wesley Skogan, publicou um estudo baseado em pesquisa na qual 13.000 pessoas residentes em áreas residenciais de Atlanta, Chicago, Houston, Filadelfia, Newark e São Francisco haviam sido entrevistadas. O estudo era intituladoDisorderand Decline: Crime andtheSpiralofDecay in
AmericaNeighborhoods (Desordem e Declínio:O Crime e a Espiral de Decadência nas Comunidades Americanas) e confirmava os postulados da brokenwindowstheory. Mas ia além disso, afirmando que a relação de causalidade entre desordem e criminalidade era mais forte do que a relação entre criminalidade e outras características encontradas em determinadas comunidades, tais como a pobreza ou o fato de a comunidade abrigar uma minoria racial. Esta conclusão é de fundamental importância, especialmente diante da afirmação, sempre repetida e jamais comprovada, de que a principal causa da criminalidade reside nas injustiças sociais, desemprego, pobreza, falta de oportunidades, etc. Em 1996, Kelling, em conjunto com Catherine Coles, lançou a obra definitiva sobre a teoria das janelas quebradas: FixingBroken Windows – RestoringOrderandReducing Crimes in OurCommunities (Consertando as Janelas Quebradas – Restaurando a Ordem e Reduzindo o Crime em Nossas Comunidades). Nesta obra, o autor iria além, e demonstraria a relação de causalidade entre a criminalidade violenta e a não repressão a pequenos delitos e contravenções. Assim como a desordem leva à criminalidade, a tolerância com pequenos delitos e contravenções, leva, inevitavelmente à criminalidade violenta. No entanto, muito antes, em 1967, um relatório preparado para uma comissão criada pelo então Presidente Lyndon Johnson para o estudo de estratégias de combate à criminalidade (Commissionon Law Enforcementand Crime) já apontara, com base em pesquisas e entrevistas com cidadãos que o medo da criminalidade estava fortemente relacionado à existência de desordem nas comunidades. No entanto, esta relação foi ignorada até o início dos anos 80 e, registre-se, continua a ser contestada (e ainda ignorada em muitos países), não obstante as evidências que indicam o seu acerto. Durante três décadas, a criminalidade só fez aumentar nos EUA. O modelo americano de combate à criminalidade falhara porque não reconhecia a relação de causa e efeito entre desordem, medo, criminalidade violenta e decadência urbana. Kelling e Coles demonstram como, ao longo do século XX, a polícia americana foi, aos poucos, abandonando suas tarefas na manutenção da ordem pública para dedicar-se, exclusivamente, ao combate ao crime. A raiz do aumento da violência nos EUA na segunda metade do século XX está, também, nesta mudança de estratégia da polícia. Originalmente, o papel da polícia americana era o de manter a paz e prevenir o crime. A prevenção do crime era feita com a presença constante da polícia no seio da comunidade. E aqui reside outro fundamento da brokenwindowstheory. O policial deve fazer parte da comunidade, entranhar-se na comunidade, e lidar com as condições que criam o crime (desordens de todo o tipo, embriaguez pública, jogos ilegais, etc.). Assim, ele conhece a comunidade, e é conhecido por ela. Cria-se um vínculo entre a comunidade e a autoridade policial, e este vínculo, permite que ambos juntem forças para evitar o surgimento da desordem e de pequenos delitos que,
mais tarde, levarão à criminalidade violenta. Assim, se algum traficante tenta imiscuir-se naquela comunidade, tanto a comunidade como a polícia podem imediatamente identificá-lo, e unindo forças, expulsá-lo de lá, ou mesmo prendê-lo se o mesmo for apanhado no exercício do tráfico. Mas para isso é preciso uma comunidade organizada, que preze a manutenção da ordem, e uma relação de confiança entre a comunidade e a polícia, de modo que ambos se auxiliem mutuamente. O policiamento comunitário, portanto, é fundamental na prevenção do crime. A presença física do agente policial na comunidade inibe a desordem e a criminalidade. Neste sentido, Kelling e Coles são defensores do "footpatrol", ou seja, do patrulhamento a pé, da figura do agente policial que percorre a pé as ruas do bairro, muito mais eficaz, do ponto de vista da prevenção, do que dos agentes policiais motorizados, que nada mais fazem do que circularem de carro. Aos desordeiros basta, portanto, esperar que passe o carro da polícia, para continuar a desordem, o que torna-se muito mais difícil com o patrulhamento a pé. Nos EUA criou-se a ideia de que a polícia não devia mais zelar pela ordem pública, mas investir todos os seus esforços apenas no combate ao crime. Assim, desordens e pequenos ilícitos foram deixados de lado, para que se combatesse apenas os crimes mais graves. Portanto, as pequenas janelas quebradas não mais eram reparadas, até que chegou-se a um ponto insustentável onde a criminalidade aumentou de tal forma nos centros urbanos, que muitos deram-se por conta do equívoco da estratégia adotada. No Brasil, já chegamos a este ponto há muito tempo. A "estratégia das prioridades", adotada tanto pela Polícia como, pode-se dizer, por Juízes e Promotores, e que consiste em priorizar o combate à criminalidade violenta, sob argumentos diversos, que vão desde a falta de recursos até a desnecessidade de reprimir comportamentos que configuram não mais do que um mero ato de desordem ou uma pequena contravenção, passando pela alegação de o crime tem causas sociais, repete o equívoco cometido nos EUA e é uma das principais causas do aumento avassalador da criminalidade violenta em nosso país. Sob esta estratégia, cria-se um círculo vicioso que retroalimenta a criminalidade violenta. Não se combate a desordem e os pequenos delitos porque deve-se priorizar o combate à criminalidade violenta. No entanto, a criminalidade violenta é justamente resultado da falta de combate à desordem e aos pequenos delitos. Esta lógica perversa precisa, em algum momento, ser quebrada. Como diz Kelling, o Juiz pode achar difícil que apenas uma janela quebrada seja tão importante para permitir que a polícia exerça alguma autoridade sobre uma pessoa que possa quebrar mais janelas. Ocorre que o Juiz vê apenas um flash da rua num determinado momento, ao passo que o público, ao contrário, vê todo o filme se desenrolando a sua frente, que mostra a lenta e inexorável decadência da sua rua e de sua comunidade.
A Broken Windows Theory aponta um caminho para a redução da criminalidade, que já teve efeitos positivos nos EUA, como a seguir se verá, e que tem como base a repressão à desordem e aos pequenos delitos e, também, o policiamento comunitário. Não é mais possível ignorar esta extraordinária vitória contra o crime. O resultado da aplicação da brokenwindowstheory pelo Departamento de Polícia de Nova Iorque foi a diminuição, pela primeira vez em trinta anos, dos índices de criminalidade naquela cidade. Desde 1994, tais índices vêm diminuindo. A história desta estratégia vitoriosa é contada por William Bratton em seu livro "Turnaround – HowAmerica’s Top CopReversedthe Crime Epidemic" (A Reviravolta – Como a Polícia Americana Reverteu a Epidemia de Crime). Esta política de segurança pública, a da aplicação da teoria de Kelling no combate à criminalidade em Nova Iorque é que veio a ser popularmente conhecida como "operação tolerância zero". Muito distante, portanto, da caricatura que alguns desinformados, por vezes, pintam, reduzindo a "operação tolerância zero" a uma mera "limpeza" das ruas centrais da cidade, que, na sua equivocada visão, consistiria apenas na retirada de prostitutas, gigolôs, bêbados e traficantes das ruas centrais de Nova Iorque. 3.2) T. do Direito Penal do Inimigo; Direito penal do inimigo é uma teoria enunciada por GüntherJakobs, doutrinador alemão que a sustenta desde 1985 com base em políticas públicas de combate à criminalidade interna e/ou internacional. A tese de Jakobs está assentada em três pilares: (a) antecipação da punição; (b) desproporcionalidade das penas e relativização e/ou supressão de certas garantias processuais; (c) criação de leis severas direcionadas à clientela (terroristas, delinquentes organizados, traficantes, criminosos econômicos, dentre outros) dessa específica engenharia de controle social. A teoria encontra forte oposição na Alemanha e no exterior - RaúlZaffaroni, por exemplo, conclui quea admissão jurídica do conceito de inimigo no Direito (que não seja estritamente no contexto de 'guerra') sempre foi lógica e historicamente o primeiro sintoma de destruição autoritária do Estado de Direito. Jakobs, por sua vez, admite que tudo aquele que é considerado "um perigo latente" e não simplesmente um delinquente, "perde sua qualidade de pessoa e pode de certo modo ser visto como um "animal perigoso". Contudo no Estado de Direito é evidente que o inimigo é isso em todos os aspectos; em alguns ordenamentos mantém seu status de pessoa. Um exemplo: quando alguém comete um delito de forma reiterada, estupros com graves consequências para a mulher, o magistrado se pergunta, considerando a periculosidade do sujeito, qual é a possibilidade dele voltar
a delinquir. Consequentemente, no Direito penal alemão se aplica a 'custódia preventiva' que supõe uma privação de liberdade do sujeito. Porém, isso não significa que todos os seus direitos, como a manutenção da sua saúde e de ter contato com seus familiares, devam ser restringidos. A despersonalização do sujeito é parcial, mas também significa que parcialmente há uma despersonalização. Despersonalização como no caso dos indivíduos acusados de terrorismo, mantidos prisioneiros na base militar norte-americana de Guantánamo, que, segundo Jakobs, poderiam estar em regime de incomunicabilidade apenas durante algumas semanas, de modo a serem identificados e saber quão perigosos seriam. Contudo, "passados vários anos desde os atentados de 11 de setembro, é inadmissível que se mantenha a mesma situação sem modificar o status jurídico desses sujeitos. Jakobsrefere-se a inimigo como alguém que não se submete ou não admite fazer parte do Estado, e por isso não deve usufruir do status de cidadão nem mesmo de pessoa. Distingue, portanto, entre cidadão e inimigo (mais precisamente, inimigo público) definido segundo disposições de ordem cultural ou moral, mas sobretudo a partir de interesses políticos, de dominação e poder. 3.3) T. das Velocidades do Direito Penal. A teoria das velocidades do Direito Penal foi apresentada primeiramente pelo professor catedrático da Universidade de Pompeu Fabra de Barcelona, o espanhol Jesús-Maria Silva Sánchez, (1ª, 2ª e 3ª velocidades), revelando existir uma nítida preocupação com a consolidação de um único “Direito Penal moderno”. Assim, busca-se evitar a modernização generalizada pela expansão e flexibilização dos princípios político-criminais e regras de imputação inerentes às penas privativas de liberdade. O Direito Penal de 1ª (primeira) velocidade ficou caracterizado pelo respeito às garantias constitucionais clássicas. Aqui temos a pura e simples essência do Direito Penal que é a aplicabilidade de penas privativas de liberdade, como última razão, combinadas com garantias. O Direito Penal é representado pela “prisão”, mantendo rigidamente os princípios político-criminais clássicos, as regras de imputação e os princípios processuais. O Direito Penal de 2ª (segunda) velocidade ou Direito Penal reparador se caracterizou pela substituição da pena de prisão por penas alternativas (penas restritivas de direito, pecuniárias etc.) que delimitam a vida do criminoso e impõe obrigações, proporcionalmente ao mal causado. Aqui há uma relativização das garantias penais e processuais penais. Observem que as duas tendências incorporadas ao presente modelo são aparentemente antagônicas.
Na lei dos Juizados (nº 9.099/95), o instituto da transação penal (art. 76) é um ótimo exemplo da mencionada velocidade. Não há necessidade de advogado, não há processo e nem há denúncia, visto que na transação já se tem um tipo específico de pena. Outro bom exemplo é o art. 28, da Lei nº 11.343/2006 (Lei de Drogas). Isto posto, há aqui um Direito Penal representado pela “não prisão”. O Direito Penal de 3ª (terceira) velocidade ficou marcado pelo resgate da pena de prisão por excelência, além de flexibilizar e suprimir diversas garantias penais e processuais penais. Tratase de uma mescla entre as velocidades acima, vale dizer, utiliza-se da pena privativa de liberdade (Direito Penal de 1ª (primeira) velocidade), mas permite a flexibilização de garantias materiais e processuais (Direito Penal de 2ª (segunda) velocidade). Para parte da doutrina, tem-se a 4ª (quarta) velocidade do Direito Penal, queestá ligada ao Direito Internacional. Para aqueles que uma vez ostentaram a posição de Chefes de Estado e como tais violaram gravemente tratados internacionais de tutela de direitos humanos, serão aplicadas a eles as normais internacionais. O TPI (Tribunal Penal Internacional) será especialmente aplicado a esses réus. Nessa velocidade, há uma nítida diminuição das garantias individuais penais e processuais penais desses réus, defendida inclusive pelas ONGs. 3.4) Realistas de esquerda ou não-realistas; (só encontrei textos falando sobre os Neorrealistas, entendo que sejam os mesmos Realistas da questão... caso achem algo no sentido contrário me avisem)
A Criminologia Neorrealista é adotada pelos ingleses Jock Young e John Lea, intitulase realista em relação aos idealistas que, na década de 1980, pregaram a criminologia Crítica em oposição à tradicional. Essa teoria foi denominada Neorrealismo de Esquerda - contra as campanhas da lei e da Ordem que levou ao poder Margaret Theacher e Ronald Reagan. Ela pugna por uma política social ampla envolvendo os criminosos, a vítima e a reação social,pois situa o delito como “ressonância de conflitos” face a ausência de solidariedade entre os membros das classes sociais. Seus defensores entendem que a pena deve recuperar o seu sentido de restauração moral em busca da plena cidadania. O neorrealismo de esquerda é liderado por alguns criminólogos críticos da Inglaterra e dos Estados Unidos da América, em reação ao pensamento idealista que no início dos anos oitenta dominava os horizontes da Criminologia Crítica, foi denominada de esquerda em repúdio ao realismo de direita. Atuava através dos movimentos denominados "Lei e Ordem". Seu propósito principal é ser leal à realidade do delito, desta forma critica as teorias criminológicas existentes e surgidas nos anos oitenta.
Dispondo de uma estratégia realista, ocupa-se do estudo do delito, centrando sua atenção sobre a vítima, o autor, a reação social contra o delito e sobre o próprio comportamento delitivo, desde uma perspectiva socialista. No campo prático das modificações, podemos notar que a partir desse movimento houve uma acentuada suspensão de institutos jurídicos que possam amarar o delinquente, a severidade da pena tornou-se crescente assim como a criminalização de condutas. Todavia, é inegável que o efeito dessa estratégia de atuação punitiva não trouxe a diminuição das infrações delitivas, mas sim o seu aumento, pois é tão acirrada e incutida a obsessão em punir que atropela-se direitos e garantias fundamentais da pessoa humana. Entendem que o Direito Penal não é seletivo, vale dizer que a pobreza não se relaciona com a percentagem dos delitos. Desta forma, expressão que "a carência relativa produz inconformidade; inconformidade mais falta de solução política, produz o delito". Hodiernamente essas são as linhas gerais do quadro da Criminologia que busca de uma forma ou de outra a verdade para o entendimento e controle do fenômeno crime. Para os Neorrealistas, a Criminologia Crítica deve regressar à investigação completa das causas e circunstâncias do delito, com o fim de denunciar os padrões de injustiça estrutural, da qual o delito é forma de expressão. Eles explicam que as frágeis condições econômicas dos pobres na sociedade capitalista fazem com que a pobreza tenha seus reflexos na criminalidade. Mas essa não é a única causa da atitude criminosa, também gerada por fatores como: expectativa superdimensionada, individualismo exagerado, competitividade, agressividade, ganância, anomalias sexuais, machismo etc. Desse modo, insistem, só uma política social ampla pode promover o justo e eficaz controle das zonas de delinquência, desde que os Governos, com determinação e vontade, compreendam que carência e inconformidade, somadas à falta de solução política, geram o cometimento de crimes. Eis a razão pela qual os Neorrealistas se preocupam com todos os aspectos do delito, concentrando atenção a todos os atores da cena: o criminoso, a vítima e a reação social. Tudo dentro de uma estratégia realista para situar o delito como ressonância de conflitos devido à falta de solidariedade entre os membros das classes sociais. Essa é a justificativa da Criminologia Neorrealista para fechar questão em cima do princípio de que a pena deve recuperar o seu sentido de restauração moral. 3.5)Garantismo Penal/ D. Penal Moderno. O Moderno Direito Penal aparece como uma crítica ao Direito Penal Clássico por este não possuir pressupostos de enfrentamento à criminalidade devido a uma supervalorização dos
princípios que seriam óbices à nova eficácia do direito penal. A proposta se baseia, justamente, em um desvio dos conceitos originais e fundamentadores da intervenção punitiva, adotando conceitos inovadores, mas de constitucionalidade duvidosa, fragmentando e enfraquecendo a noção de Estado de Direito. Ao trazer uma política criminal de expansão do Direito Penal, as teorias uncionalistas adotadas principalmente por Jakobis se equivocam ao revelar como único bem jurídico penal a reafirmação da identidade normativa da sociedade e não os direitos individuais. A teoria que se desenvolve a este respeito faz a separação entre dois sujeitos específicos: o cidadão (pessoa) e o inimigo (indivíduo). Cometendo um fato delitivo, o cidadão comete deslize reparável e não ameaça a comunidade ordenada, ao passo que o inimigo, este sim precisa ser destruído, posto que suas atitudes refletem um distanciamento duradouro do Direito. Nesses moldes, ao cidadão são devidas as garantias processuais penais, mas para o inimigo, já desvinculado do Direito e envolvido em atividades que revelam a negação dos princípios políticos ou socioeconômicos básicos, tais garantias não cabem, aplicando-lhes a coação como direito de guerra. Segundo Jakobis “o Direito penal do cidadão é o Direito de todos, o Direito Penal do Inimigo é daqueles que o constituem contra o inimigo: frente ao inimigo, é só coação física, até chegar à guerra”. Estes “indivíduos”, por demonstrarem com suas condutas uma recusa veemente de participação no estado de cidadania, não podem usufruir dos seus benefícios. O Direito Penal do Inimigo nega-lhes, então, a condição de pessoas. A identificação deste grupo de “inimigos” se daria mediante a habitualidade, a reincidência, o profissionalismo delitivo e a integração em organizações delitivas estruturadas. As atividades e a ocupação profissional de tais indivíduos não ocorrem no âmbito das relações sociais reconhecidas como legítimas, mas naquelas que são na verdade a expressão e o expoente da vinculação desses indivíduos a uma organização estruturada que opera à margem do Direito, e se dedica às atividades inequivocamente delituosas. MOVIMENTO GARANTISTA: DIREITO ALTERNATIVO O Direito Alternativo é o gênero do qual o Direito Penal Garantista, defendido por Ferrajoli, é espécie. Apesar de tudo o que foi aqui apresentado e dos rumos complicados pelos quais se conduz o Direito Penal, é viável a manutenção de um Direito Penal mínimo, garantista e liberal, configurado em um modelo-limite ao exercício incontido do poder punitivo do Estado, pois seu amparo está na própria Carta Magna. Considerando que a intervenção jurídico-penal só se mostra útil e legítima ante a indisponibilidade de outros meios de controle social, só deveria intervir o Leviatã em casos de ataques violentos contra os bens de maior relevância.
A vanguarda sulista (em especial no Rio Grande do Sul, cujos magistrados possuem uma formação inspirada nas escolas garantistas da Espanha e da França) propõe a contenção do Direito Penal dentro de um núcleo rígido de garantias amparadas constitucionalmente, sem impedir o Estado de exercer seu controle sobre o intolerável, sem que com isso sejam questionadas sua autoridade e sua legitimidade. Entende essa corrente doutrinária, que a necessidade política do direito penal se justifica como mecanismo de tutela dos direitos fundamentais, sendo estes os seus limites. Não se trata de benevolência com o crime, mas de saber contê-lo dentro dos limites socialmente toleráveis. O Direito Penal de Intervenção, defendido por Hassemer, explica que delitos de pequeno potencial ofensivo devem ser tratados na esfera administrativa, os de médio potencial ofensivo remediados com penas alternativas e os de grave potencial ofensivo abordados com o direito penal clássico e suas garantias, mas podendo culminar na privação da liberdade. Em suma, o Direito Alternativo pretende que o Direito Penal não se renda à prática de criação de leis oportunistas encomendadas por pesquisas de opinião pública numa Política Criminal comprometida com a satisfação imediata do anseio popular sem que se ataque as reais motivações do crime, as quais são, muitas vezes, a conjuntura social que merece uma reestruturação responsável.
