ARGUMENTAÇÃO - As razoes do direito - Manuel Atienza - OCR.pdf

ManuelAtienza

ASRAZÕESDODIREITO TEORIASDAARGUMENTAÇÃOJURÍDICA

Tradução de Maria Cristina Guimarães Cupertino

LAND Y

EDITOR A

Título original:

Las Razones dei Derecho Teorias de la Argumentación Jurídica

© desta edição:

Centro de Estúdios Constitucionales Madri/Espana e Landy Livraria Editora e Distribuidora Ltda. Tradução:

Maria Cristina Guimarães Cupertino Revisão:

Sylmara Beletti Capa:

Camila Mesquita Editor:

Antonio Daniel Abreu Produção:

Kleber Kohn Editoração:

ETCetera Editora de Livros e Revistas Ltda. Fones: (011) 3825-3504 / 3 826-4945 / 3661-6380 Fax: (011) 3826-7770 [email protected] 1." edição, junho de 2000 2. “ edição, fevereiro de 2002 a 3. edição, setembro de 2003 Direitos reservados para a língua portuguesa

LAND Y

Landy Livraria Editora e Distribuidora Ltda. AlamedaJaú, 1.791 -tel.efax: (11)30814169(tronco-chave) CEP 01420-002 - São Paulo, SP, Brasil landy @ landy.com.br www.landy.com.br 2003 www.landy.com.br 2003

SUMÁRIO

Nota preliminar............................................................ preliminar. ........................................................... ........................

13

CAPÍTULO1

DIREITOEARGUMENTAÇÃO

1. Introdução .................................................... ................................ 17 2. O âmbito da argumentação jurídica.............................................. jurídica .............................................. 18 3. Contexto de descoberta e contexto de justificação. Explicar e justificar .................................................... ................................. 20 4. O conceito de validade dedutiva....................................... dedutiva................................................... ............ 23 5. Correção formal e correção material dos argumentos................... 28 6. Silogismo teórico e silogismo prático........................................... prático.................... ....................... 29 7. Argumentos dedutivos e não dedutivos ........................................ 31 8. O silogismo judicial e seus limites................................................ limites......................... ....................... 34 9. Aspectos normativos e fáticos da argumentação jurídica ............. 37 10. Justificação interna e justificação externa..................................... externa... .................................. 39 11. Lógica jurídica e argumentação jurídica ....................................... 40 CAPÍTULO2

ATÓPICAEORACIOCÍNIOJURÍDICO

1. O contexto contexto do surgimento surgimento da tópica jurídica jurídica ............. .................... ............. ........... ..... 2. Theodor Viehweg: Uma concepção tópica do raciocínio jurídico 2.1. O desenvolvimento histórico da tópica ................................ 2.2. Características Característica s da tópica....................................................... tópica.. ..................................................... 2.3. Tópica e jurisprudência ..................................................... ... 3. Considerações críticas ......................................................... .......... 3.1. Imprecisões conceituais ....................................................... 3.2. A fortuna fortuna histórica histórica da tópica e da lógica ............. ................... ............. .......... ... 3.3. Tópica e justiça ........................................................... .......... 3.4. Uma teoria da argumentação argumentação jurídica? jurídica? .............. .................... ............. ............ ..... 3.5. Sobre o desenvolvimen desenvolvimento to da tópica jurídica jurídica ............. .................... ........... .... 3.6. Sobre o caráter descritivo e prescritivo da tópica .................

45 47 47 49 50 52 52 54 54 55 56 56

3.7. O que resta da tópica jurídica? .............................................

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CAPÍTULO 3 PERELMAN E A NOVA RETÓRICA 1. O surgimento da nova retórica ..................................................... 59 2. A concepção retórica do raciocínio prático.................................. prático .................................. 61 2.1. Lógica e retórica................................................................... retórica............... .................................................... 61 2.2. Os pressupostos da argumentação........................................ argumentação ........................................ 62 2.3. O ponto de partida da argumentação.................................... argumentação.... ................................ 64 2.4. As técnicas argumentativas .................................................. 66 2.4.1. Classificação dos argumentos ................................... 66 2.4.2. Argumentos quase-lógicos ........................................ 68 2.4.3. Argumentos baseados na estrutura do real................ real ................ 69 2.4.4. Argumentos que dão a base para a estrutura do real 71 2.4.5. Argumentos de dissociação....................................... dissociação ....................................... 72 2.4.6. Interação e força dos argumentos.............................. 73 3. A lógica jurídica como argumentação........................................... 74 4. Uma avaliação crítica da teoria de Perelman ................................ 77 4.1. Uma teoria da razão prática .................................................. 77 4.2. Crítica conceituai .................................................... .............. 78 4.2.1. Sobre a classificação classificação dos argumentos.......... argumentos................ ............. ....... 78 4.2.2. Sobre a força dos argumentos ................................... 79 4.2.3. O auditório universal .................................................... 80 4.3. Crítica ideológica....................................................................... 82 4.4. Crítica da concepção de Direito e do raciocínio jurídico ... 85 4.4.1. O conceito de positivismo jurídico ............................... 85 4.4.2. A concepção tópica do raciocínio jurídico.................... jurídico .................... 87 4.4.3. Direito e retórica ........................................................... 87 4.4.4. A retórica geral e a retórica jurídica.............................. 88 4.4.5. Dedução e argumentação .............................................. 89 4.5. Conclusão ..................................................... ............................. 90

CAPÍTULO4

A TEORIA DA ARGUMENTAÇÃO DE TOULMIN 1. Uma nova concepção da lógica.................................................... lógica .................................................... 2. Uma concepção não formal da argumentação .............................. 2.1. Introdução. O que significa argumentar? .............................. 2.2. O modelo simples de análise dos argumentos ...................... 2.3. O modelo geral. A força dos argumentos ............................. 2.4. Tipos de argumentos....................................................... argumentos ....................................................... ..... 2.5. Tipos de falácias .................................................... .............. 2.6. A argumentação jurídica ...................................................... 3. Avaliação crítica da concepção de Toulmin ................................. 3.1. Uma superação da lógica? .................................................... 3.2. A contribuição de Toulmin para uma uma teoria da argumentação

93 95 95 96 99 101 104 106 109 110 113

CAPÍTULO5

NEIL MACCORMICK: UMA TEORIA INTEGRADORA DA ARGUMENTAÇÃO JURÍDICA 1. Introdução ....................................................... ............................. 117 1.1. A teoria padrão da argumentação jurídica............................ jurídica.............. .............. 117 1 .2. Argumentação prática e argumentação jurídica segundo MacCormick. Proposição geral ............................................ 119 2. Uma teoria integradora da argumentação jurídica .......................... 121 2.1. A justificação dedutiva .................................................... ..... 121 2.2. Pressupostos e limites da justificação dedutiva. Casos fáceis e casos difíceis............................................................ difíceis.............. .............................................. 123 2.3. A justificação nos casos difíceis. O requisito de universalidade 126 2.4. A justificação de segundo nível. Consistência e coerência 128 2.5. Os argumentos conseqüencialistas ........................................ 132 2.6. Sobre a tese da única resposta correta. Os limites da racionalidade prática 135 3. Crítica à teoria da argumentação jurídica de MacCormick............. MacCormick ............. 139 3.1. Sobre o caráter caráter dedutivo dedutivo do raciocín raciocínio io jjurídico............ urídico................... ....... 139 3.1.1. A reconstrução em termos lógicos do raciocínio judicial 139 3.1.2. Insuficiência da lógica preposicional ........................ 140

3.1.3. Dedução e consistência consistência normativa normativa ............. .................... .............. ....... 140 3.1.4. O que que significa significa subsumir? subsumir? ............. .................... ............. ............. .............. ....... 141 3.1.5. Dedução e conceitos conceitos indeterminados indeterminados .............. .................... ......... ... 143 3.1.6. Necessidade lógica e poder discricionário judicial 143 3.1.7. Os juízos juízos de valor valor no raciocínio raciocínio judicial judicial ............. .................. ..... 144 3.1.8. Verdade e Direito Direito .............. .................... ............. .............. ............. ............. ............. ...... 146 3.1.9. Inferências normativas. Norma e proposição normativa 147 3.1.10. É necessária necessária uma lógica das normas?.............. normas?..................... ....... 148 3.1.11. O âmbito da dedução .............................................. 149 3.2. Uma análise ideológica da teoria .............. .................... ............. .............. ............. ........ 150 3.2.1. O âmbito da argumentação ....................................... 150 3.2.2. Poder-se-iam justificar deduções contra legeml......... ......... 150 3.2.3. Conflitos entre os diversos requisitos da racionalidade 151 3.2.4. “Justiça de acordo com o Direito” ............................ 152 3.3. Sobre os limites da razão prática.......................................... prática................................. ......... 153 3.3.1. Discordâncias teóricas e discordâncias práticas.... 153 3.3.2. O pluralismo axiológico e seus limites..................... limites......... ............ 154 3.3.3. O espectador espectador imparcial............ imparcial................... .............. ............. ............. ............. ...... 154 CAPÍTULO 6 ROBERT ALEXY: A ARGUMENTAÇÃO JURÍDICA COMO DISCURSO RACIONAL 1. Introdução ...159 1.1. Proposição geral: argumentação prático-geral e argumentação jurídica ................................................... ................................................................................ ............................. 159 1.2. A teoria do discurso de Habermas........................................160 2. A teoria da argumentação argumentação jurídica jurídica de Alexy ... 163 2.1. A teoria do discurso como teoria do procedimento. Fundamentação das regras do discurso discurso ............. .................... ............. ............. .............. ............. ............. ........... .... 163 2.2. As regras e formas do discurso prático geral ............. .................... .......... ... 166 2.2.1. As regras fundamentais ............................................. 166 2.2.2. As regras da razão ............. ................... ............. .............. ............. ............. ............. ...... 166 2.2.3. As regras regras sobre sobre a carga da argument argumentação......... ação................ ......... 167 2.2.4. As formas dos argumentos argumentos ............. .................... ............. ............. ............. ...... 167 2.2.5. As regras de fundamentação......................... fundamentação...................................... ............. 169 2.2.6. As regras de transição............................................... transição......................... ...................... 170 2.3. Os limites do discurso prático geral ..................................... 170

2.4. O discurso jurídico como caso especial do discurso prático geral. A teoria da argumentação jurídica.............................. 172 2.4.1. Regras e formas da justificação interna..................... 173 2.4.2. Regras e formas da justificação externa.................... 174 2.4.2.1. Regras e formas da interpretação ................ 175 2.4.2.2. Regras da argumentação dogmática............ 177 2.4.2.3. Regras sobre o uso dos precedentes ............ 178 2.4.2.4. F ormas de argumentos jurídicos especiais 178 2.5 Os limites do discurso jurídico. O Direito como sistema de normas (regras e princípios) e de procedimentos .................. 179 3. Uma crítica à teoria da argumentação jurídica de Alexy .............. 183 3.1. Crítica à teoria do discurso em geral .................................... 183 3.1.1. Sobre o caráter do procedimento da teoria da verdade ou da correção ............................................................ .... 184 3.1.2. Sobre o caráter comunicativo da fundamentação dos enunciados práticos ........................................... 186 3.1.3. Sobre os limites do consenso .................................... 190 3.1.4. Sobre a fundamentação das regras do discurso ......... 192 3.2. Críticas à teoria do discurso jurídico .................................... 195 3.2.1. Aspectos conceituais. Sobre a pretensão de correção 195 3.2.2. O alcance da teoria .................................................... 201 3.2.3. Crítica ideológica ...................................................... 203 CAPÍTULO7

PROJETODEUMATEORIADA ARGUMENTAÇÃOJURÍDICA

1. Introdução..................................................................................... 211 2. O objeto da teoria ........................................................ ................. 212 3. Problemas metodológicos............................................................. 215 3.1. Representação da argumentação ........................................... 216 3.2. Critérios de correção.......................................................... ... 222 4. As funções da teoria da argumentação jurídica ............................ 224 Bibliografia..........................................................................................227

NOTAPRELIMINAR

O tema de que trata este livro, a argumentação jurídica, interessa-me há muito tempo e por várias razões. A mais importante é que eu não concebo - e por isso não iria tampouco pôr em prática - a filosofia do Direito como uma disciplina fechada em si mesma e elaborada não apenas por, mas também para filósofos do Direito. Na minha opinião, a filosofia do Direito deve cumprir uma função de intermediação entre os saberes e as práticas jurídicas, por um lado, e o resto das práticas e saberes sociais, por outro. Isso significa também que os destinatários dos textos de filosofia do Direito não deveriam ser apenas outros filósofos do Direito, mas também e até fundamentalmente - os cultivadores de outras disciplinas, jurídicas ou não, assim como os juristas com atuação prática e os estudantes de Direito. Uma vez que a prática do Direito consiste de modo muito fundamental em argumentar, não haveria por que parecer estranho que os juristas com alguma consciência profissional sentissem curiosidade pelas questões sobre as quais versa este livro. O que significa argumentar juridicamente? Até que ponto a argumentação ética ou a argumentação política ou, inclusive, a argumentação na vida comum ou na ciência se diferenciam da argumentação jurídica? Como se justificam logicamente as decisões jurídicas? Qual é o critério de correção dos argumentos jurídicos? O Direito oferece uma única resposta correta para cada caso? Quais são, em suma, as razões do Direito: não a razão de ser do Direito, e sim as razões jurídicas que servem de justificação para uma determinada decisão? Mas se essas questões são - como suponho - relevantes para a prática do Direito, terão de sê-lo também para a dogmática jurídica - cuja justificação, em última instância, só pode derivar dos serviços que ela é capaz de prestar àquela - e, afortiori, para os estudantes de Direito que, supõe-se, são quem, no futuro, deverá continuar - e oxalá também renovar! - o trabalho em um e outro campo. Finalmente, parece-me que os cultivadores de outras ciências sociais ou de outros ramos da filosofia encontrariam provavelmente nas diferentes tradições de reflexão sobre o Direito - e em particular na teoria da argumentação jurídica - muito mais do que em princípio poderiam - e parecem efetivamente - pensar. A habitual falta de cultura jurídica desses especialistas explica seu freqüente desinteresse - ou até mesmo desdém intelectual ao contemplarem o mundo do Direito, fato que, embora sem grande relevância em si mesmo, acaba sendo grave porque com isso eles se privam de poder entender aspectos essenciais da sociedade.

MANUELATIENZA

Apresso-me a declarar que não pretendo ter escrito um livro capaz de interessar a um público tão amplo quanto o referido anteriormente ou que ofereça respostas adequadas a questões tão importantes como são - na minha opinião - as apontadas acima. Gostaria de ter feito isso, mas sou perfeitamente consciente de tê-lo conseguido apenas em escassa medida. Isso não me impede, no entanto, de continuar achando que esses são os objetivos a serem perseguidos - pelo menos normalmente - pelos trabalhos de filosofia do Direito, que não precisam perder nada do seu rigor pelo fato de se dirigirem a um público amplo; não creio que na filosofia do Direito e nem provavelmente em nenhuma, ou quase nenhuma, ciência social ou ramo filosófico - haja algo de real importância que não possa ser dito de maneira compreensível para qualquer pessoa medianamente culta e disposta a despender um esforço sério para entendê-lo. As dificuldades que precisam ser enfrentadas nessa disciplina são de outro tipo e se relacionam mais com a falta de idéias ou com a falta de idéias claras. Só espero que o leitor não vá descobrir, exatamente nessa ocasião, que tais carências não impedem que se escrevam muitas páginas sobre um tema. Os sete capítulos do livro estão estruturados da seguinte maneira: o primeiro pretende oferecer uma introdução geral aos conceitos básicos da teoria da argumentação jurídica, tomando como ponto de partida a noção de inferência dedutiva. Os três seguintes são dedicados à obra dos três autores que podem ser considerados os precursores - na década de 50 - da atual teoria da argumentação jurídica e que têm em comum, precisamente, a rejeição da lógica formal dedutiva como modelo que serve de base para o desenvolvimento dessa teoria; refiro-me à tópica de Viehweg, à nova retórica de Perelman e à lógica informal de Toulmin. No quinto e no sexto capítulos estudo, respectivamente, as concepções de MacCormick e de Alexy, que configuram o que se poderia chamar de teoria padrão (atual) da argumentação jurídica. Com relação à obra desses cinco autores, segui um mesmo método expositivo que, talvez, possa parecer excessivamente linear, mas que julgo útil do ponto de vista pedagógico: em primeiro lugar me esforcei por apresentar um resumo - às vezes bastante amplo compreensível e não distorcido das idéias do autor em questão sobre a argumentação; depois quis mostrar quais são as principais objeções que cabe dirigir a essa concepção. Finalmente, no último capítulo apresento na forma de um simples projeto - minha idéia de como deveria ser uma teoria plenamente desenvolvida e crítica da argumentação jurídica, que espero desenvolver nos próximos anos. Na verdade devo dizer que este é um livro que eu nunca quis escrever embora possa parecer estranho que o ato de escrever um livro seja um exemplo de ação não-intencional -, no sentido de que o meu objetivo era - e é - uma investigação mais ampla do que partir de uma exposição crítica das

ASRAZ ESDODIREITO•

teorias da argumentação jurídica existentes para, com base nela, desenvolver uma concepção própria. O livro que eu gostaria de ter escrito e que talvez ainda escreva - deveria ser algo assim como a foto revelada - e ampliada - do que agora é o negativo. Quanto à elaboração deste livro (que o leitor tem em mãos ou, pelo menos, não muito longe delas), sua origem são os cursos de filosofia do Direito que venho ministrando nos últimos anos na Faculdade de Direito da Universidade de Alicante, assim como diversos seminários desenvolvidos no Centro de Estúdios Constituciona- les, em Madri, no Instituto Tecnológico de México e na Universidade Pompeu Fabra de Barcelona. A todos os que tiveram de me escutar na ocasião, desejo agradecer a paciência e, acima de tudo, as observações e comentários que me dirigiram e que, sem dúvida, contribuíram em grande medida para esclarecer conceitos e corrigir erros. Finalmente - e de modo muito especial - tenho de agradecer a ajuda que me deram meus companheiros do Seminário de Filosofia do Direito da Universidade de Alicante, que debateram comigo todos e cada um dos capítulos e itens do livro. Uma discussão profunda de um trabalho não garante um bom livro, mas pelo menos resulta num livro melhor do que se ela não tivesse ocorrido. O leitor julgará se isso é suficiente.

MANUELATIENZA

CAPÍTULO 1

DIREITOEARGUMENTAÇÃO

1. Introdução Ninguém duvida que a prática do Direito consista, fundamentalmente, em argumentar, e todos costumamos convir em que a qualidade que melhor define o que se entende por um “bom jurista” talvez seja a sua capacidade de construir argumentos e manejá-los com habilidade. Entretanto, pouquíssimos juristas le- ram uma única vez um livro sobre a matéria e seguramente muitos ignoram por completo a existência de algo próximo a uma “teoria da argumentação jurídica”. Este livro pretende expor - aliás de modo incompleto - o que significa argumentar juridicamente, e além disso mostrar como outros autores têm definido esse tipo de argumento. Evidentemente alguém pode evidenciar uma boa - até mesmo excelente capacidade argumentativa e ao mesmo tempo ter muito pouco a dizer sobre essas duas questões. Mas essa circunstância (sem dúvida feliz) parece compatível com a pretensão de que um livro como este - de teoria do Direito - possa despertar, pelo menos em princípio, algum interesse entre os juristas em geral. Neste primeiro capítulo apresentarei o que podem ser considerados os conceitos básicos da teoria da argumentação jurídica e tentarei esclarecer, particularmente, a noção de argumento dedutivo.

2. O âmbito da argumentação jurídica

A teoria (ou teorias) da argumentação jurídica tem como objeto de reflexão, obviamente, as argumentações produzidas em contextos jurídicos. Em princípio pode-se distinguir três diferentes campos jurídicos em que ocorrem argumentações. O primeiro é o da produção ou estabelecimento de normas jurídicas. Aqui, por sua vez, se poderia fazer uma diferenciação entre as argumentações que acontecem numa fase pré-legislativa e as que se produzem na fase propriamente legislativa. As primeiras se efetuam como conseqüência do surgimento de um problema social, cuja solução - no todo


ou em parte - acredita-se que possa ser a adoção de uma medida legislativa. Exemplo disso são as discussões a propósito da despe- nalização ou não (e em que casos sim ou não) do aborto, da eutanásia ou do tráfico de drogas, ou da regulamentação do chamado “tráfico de influências”. Outro tipo de argumentações surge quando um determinado problema passa a ser considerado pelo Poder Legislativo ou por algum órgão do Governo, tendo ou não sido previamente discutido pela opinião pública. Enquanto na fase pré-legislativa se pode considerar que os argumentos têm, em geral, um caráter mais político e moral que jurídico, na fase legislativa os papéis se invertem, passando para o primeiro plano as questões de tipo “técnico jurídico”. Em todo caso, as teorias da argumentação jurídica de que dispomos não se ocupam praticamente de nenhum desses dois contextos de argumentação. Um segundo campo em que se efetuam argumentos jurídicos é o da aplicação de normas jurídicas à solução de casos, embora essa seja uma atividade levada a cabo por juizes em sentido estrito, por órgãos administrativos no sentido mais amplo da expressão ou por simples particulares. Aqui, novamente, caberia distinguir entre argumentações relacionadas a problemas concernentes aos fatos ou ao Direito (esses últimos, em sentido amplo, poderiam ser designados como problemas de interpretação). Pode-se dizer que a teoria da argumentação jurídica dominante se centra nas questões - os casos difíceis - relativas à interpretação do Direito e que são propostas nos órgãos superiores da administração da Justiça. Mas a maior parte dos problemas que os tribunais como órgãos não-jurisdicionais do Governo têm de conhecer e sobre os quais decidem é constituída de problemas concernentes aos fatos, e assim os argumentos que ocorrem, suscitados pelos mesmos, recaem fora do campo de estudo das teorias usuais da argumentação jurídica. Finalmente, o terceiro âmbito em que se verificam argumentos jurídicos é o da dogmática jurídica. A dogmática é, sem dúvida, uma atividade complexa, na qual cabe distinguir essencialmente as seguintes funções: 1) fornecer critérios para a produção do Direito nas diversas instâncias em que ele ocorre; 2) oferecer critérios para a aplicação do Direito; 3) ordenar e sistematizar um setor do ordenamento jurídico. As teorias comuns da argumentação jurídica se ocupam também das argumentações que a dogmática desenvolve para cumprir a segunda dessas funções. Esses processos de argumentação não são muito diferentes dos efetuados pelos órgãos aplicadores, uma vez que se trata de oferecer, a esses órgãos, critérios - argumentos - para facilitar-lhes (em sentido amplo) a tomada de uma decisão jurídica que consiste em aplicar uma norma a um caso. A diferença que, não obstante, existe entre os dois processos de argumentação

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poderia ser assim sintetizada: enquanto os órgãos aplicadores têm de resolver casos concretos (por exemplo, se se deve ou não alimentar à força os presos que estão em greve de fome para obter determinadas mudanças em sua situação carcerária),1 o dogmático do Direito se ocupa de casos abstratos (por exemplo, determinar quais são os limites entre o direito à vida e o direito à liberdade pessoal e qual dos dois deve prevalecer quando há conflito entre eles). Contudo, parece claro que a distinção não pode sempre (ou talvez quase nunca) ser feita de forma muito taxativa. Por um lado porque o praticante precisa recorrer a critérios fornecidos pela dogmática, pelo menos quando enfrenta casos difíceis (por exemplo, para adotar uma decisão fundamentada na primeira questão proposta acima seria necessário responder, antecipadamente, à segunda), e ao mesmo tempo a dogmática se apóia também em casos concretos. Por outro lado, porque ocorre de os tribunais (ou certo tipo de tribunais) terem de resolver casos abstratos, isto é, suas decisões podem não consistir simplesmente em condenar X a pagar uma certa quantidade de dinheiro ou em absolver Y de um determinado delito, mas também em declarar que uma determinada lei é inconstitucional, que um regulamento é ilegal ou que uma determinada norma deve ser interpretada num determinado sentido; além disso alguns tribunais, ao decidirem um caso concreto, criam jurisprudência, o que significa que a regra em que baseiam a sua decisão - e que se expressa na ratio decidendi da sentença - tem um caráter geral e abstrato, e conseqüentemente vale para os casos futuros.

3. Contexto de descoberta e contexto de justificação. Explicar e justificar Na filosofia da ciência costuma-se distinguir (cf. Reichenbach, 1951) entre o contexto de descoberta e o contexto de justificação das teorias científicas. Assim, de um lado está a atividade que consiste em descobrir ou enunciar uma teoria e que, segundo a opinião geral, não é suscetível de uma análise de tipo lógico; nesse plano, cabe unicamente mostrar como se gera e se desenvolve o conhecimento científico, o que constitui tarefa para o sociólogo e o historiador da ciência. Mas do outro lado está o procedimento que consiste em justificar ou validar a teoria, isto é, em confrontá-la com os fatos a fim de mostrar a sua validade; essa última tarefa exige uma análise de tipo lógico (embora não apenas lógico) e se rege pelas regras do método científico (que não são aplicáveis no contexto da descoberta). Pode-se também estender a distinção ao campo da argumentação em geral e ao da argumentação jurídica em particular (cf. Wasserstrom, 1961, e Golding, 1984, págs. 22-3). Assim, uma coisa é o procedimento mediante o qual se estabelece uma determinada premissa ou conclusão, e outra coisa é o


procedimento que consiste em justificar essa premissa ou conclusão. Se consideramos o argumento que conclui afirmando ser “necessário alimentar à força os detentos do GRAPO”, a distinção pode ser traçada entre as causas psicológicas, o contexto social, as circunstâncias ideológicas etc. que levaram um determinado juiz a emitir essa resolução, e as razões dadas pelo órgão em questão para mostrar que a sua decisão é correta ou aceitável (que está justificada). Dizer que o juiz tomou essa decisão devido às suas fortes crenças religiosas significa enunciar uma razão explicativa', dizer que a decisão do juiz se baseou numa determinada interpretação do artigo 15 da Constituição significa enunciar uma razão justificadora. De modo geral os órgãos jurisdicionais ou administrativos não precisam explicar as suas decisões; o que devem fazer é justificá-las.2 A distinção entre contexto de descoberta e contexto de justificação não coincide com aquela existente entre discurso descritivo e discurso prescritivo, a não ser pelo fato de que em relação tanto a um quanto ao outro contexto se pode adotar uma atitude descritiva ou prescritiva. Por exemplo, pode-se descrever quais são as causas que levaram o juiz a emitir uma resolução no sentido indicado (o que significaria explicar a sua conduta), mas também se pode indicar ou recomendar determinadas mudanças processuais para evitar que a ideologia dos juizes (ou dos jurados) tenha um peso excessivo nas decisões a tomar (por exemplo, fazendo com que tenham mais relevância outros elementos que fazem parte da decisão ou propondo ampliar as causas de rejeição de juizes ou jurados). E por outro lado pode-se descrever como o juiz em questão efetivamente fundamentou a sua decisão (baseou-se no argumento de que - de acordo com a Constituição - o valor vida humana deve prevalecer sobre o valor liberdade pessoal); ou então se pode dispor ou sugerir - o que exige por sua vez uma justificação - como o juiz deveria ter fundamentado a sua decisão (sua fundamentação devia ter se baseado em outra interpretação da Constituição que subordina o valor vida humana ao valor liberdade pessoal). Em todo caso a distinção entre contexto de descoberta e contexto de justificação nos permite, por sua vez, distinguir duas perspectivas de análise das argumentações: a primeira seria a perspectiva de algumas ciências sociais, como a psicologia social, que esboçaram diversos modelos para explicar o processo de tomada de decisões a que se chega, em parte, mediante o uso de argumentos. No campo do Direito, um desses modelos é o da informação integrada, elaborado por Martin F. Kaplan (cf. Kaplan, 1983). Segundo ele, o processo de tomada de decisão por um juiz ou um jurado é resultado da combinação dos valores da informação com os da impressão inicial. O processo de decisão começa com a acumulação de


unidades de prova ou informação; a isso se segue o processo de avaliação, em que a cada item informativo se atribui um valor numa escala específica para o julgamento que está se desenvolvendo; o terceiro passo consiste em atribuir um peso para cada informação; depois a informação avaliada e sopesada é integrada num julgamento singular, como por exemplo “probabilidade de culpabilidade”; e finalmente se leva em conta a impressão inicial, isto é, os preconceitos do juiz ou do jurado, que podem provir tanto de condições circunstanciais (por exemplo, seu estado de humor no momento do julgamento) quanto de condições ligadas à sua personalidade (por exemplo, preconceitos raciais ou religiosos). O modelo não pretende explicar apenas como se decide (e se argumenta) de fato, mas também sugere o que se poderia fazer para reduzir o peso dos preconceitos (dar um peso maior aos outros elementos) ou, então, sob que condições os julgamentos com jurados (o que implica também as argumentações dos jurados, que conduzem a uma determinada conclusão) poderiam ser tão confiáveis quanto os julgamentos com juizes profissionais. A segunda perspectiva seria a de outras disciplinas que estudam sob que condições se pode considerar justificado um argumento. Aqui, por sua vez, caberia falar de uma justificação formal dos argumentos (quando um argumento é formalmente correto) e de uma justificação material (quando se pode considerar que um argumento, num campo determinado, é aceitável). Isso permitiria distinguir entre a lógica formal ou dedutiva, por um lado, e o que às vezes se chama de lógica material ou informal (onde se incluiriam coisas tais como a tópica ou a retórica), por outro. A teoria padrão da argumentação jurídica se situa precisamente nessa segunda perspectiva, isto é, no contexto de justificação dos argumentos, e em geral costuma ter pretensões tanto descritivas quanto prescritivas; tratase, portanto, de teorias (como as de Alexy ou de MacCormick, abordadas mais adiante neste livro) que pretendem mostrar como as decisões jurídicas se justificam de fato e também (e ao mesmo tempo, pois segundo eles os dois planos em geral coincidem) como deveriam elas ser justificadas. Tais teorias partem do fato de que as decisões jurídicas devem e podem ser justificadas, e nesse sentido se opõem tanto ao determinismo metodológico (as decisões jurídicas não precisam ser justificadas porque procedem de uma autoridade legítima e/ou são o resultado de simples aplicações de normas gerais) quanto ao decisionismo metodológico (as decisões jurídicas não podem ser justificadas porque são puros atos de vontade) (cf. Neumann, 1986, págs. 2 e 3). A primeira dessas duas posturas parece insustentável, especialmente no contexto do Direito moderno, no qual a obrigação estabelecida de “motivar” - justificar - as decisões contribui não só para torná-las aceitáveis -, e isso é particularmente relevante nas sociedades pluralistas que não


consideram como fonte de legitimidade ou de consenso coisas tais como tradição ou autoridade como também para que o Direito possa cumprir a sua função de guia da conduta humana (Golding, 1984, pág. 9); por outro lado, justificar uma decisão, num caso difícil, significa algo mais que efetuar uma operação dedutiva que consiste em extrair uma conclusão a partir de premissas normativas e fáticas. E o mesmo ocorre com a segunda postura, isto é, com a opinião de que os juizes (ou os jurados) não justificam - nem poderiam justificar propriamente - suas decisões, e sim as adotam de forma irracional - ou então sem a participação da razão - e depois as submetem a um processo de racionalização. Assim, alguns representantes do realismo americano - sobretudo Frank (1970) 3 sustentaram, efetivamente, que as sentenças judiciais “são desenvolvidas de modo retrospectivo, a partir de conclusões formuladas com caráter provisório” (pág. 109); que não se pode aceitar a tese que apresenta o juiz “aplicando leis e princípios aos fatos, isto é, adotando alguma regra ou princípio [...] como sua premissa maior, empregando os fatos do caso como premissa menor e chegando então à resolução mediante processos de puro raciocínio” (pág. 111); e que, resumindo, as “decisões se baseiam nos impulsos do juiz, que fundamentalmente não extrai esses impulsos das leis e dos princípios gerais do Direito, mas sobretudo de fatores individuais que, entretanto, são “mais importantes que qualquer coisa que poderia ser referida como preconceitos políticos, econômicos ou morais” (pág. 114). Mais adiante voltarei a tratar do silogismo judicial, mas a distinção que acabo de introduzir permite mostrar com clareza o erro em que incorrem esses últimos autores, que não é outro senão o de confundir o contexto de descoberta e o contexto de justificação. E possível que, de fato, as decisões sejam tomadas, pelo menos em parte, como eles sugerem, isto é, que o processo mental do juiz vá da conclusão às premissas e inclusive que a decisão seja, sobretudo, fruto de preconceitos; mas isso não anula a necessidade de justificar a decisão e tampouco converte essa tarefa em algo impossível; do contrário seria preciso negar também que possa ocorrer a passagem das intuições às teorias científicas ou que, por exemplo, cientistas que ocultam certos dados que se ajustam mal às suas teorias estejam por isso mesmo privando-as de justificação.

4. O conceito de validade dedutiva Disse anteriormente que a lógica formal ou dedutiva se ocupa dos argumentos do ponto de vista de sua correção formal. Mas o que significa isso mais precisamente? Para esclarecer essa definição de campo de estudo partirei de algo que é óbvio, a saber, que não apenas se argumenta em contextos jurídicos como também no âmbito dos vários conhecimentos


especializados e no da vida cotidiana. Também na literatura defrontamonos muitas vezes com argumentações, embora, evidentemente, a função principal das obras literárias não seja registrar argumentos, e sim expressar sentimentos, narrar histórias, fabular etc. Entretanto, há um gênero literário particularmente denso em argumentações: trata-se do gênero policial, cujo inventor - nas palavras de Adolfo Bioy Casares e Jorge Luis Borges (1972) - teria sido Edgard Allan Poe. Um de seus contos mais célebres leva por título “A carta roubada”; nele se narra uma história que é aproximadamente esta: Auguste Dupin (precursor de Sherlock Holmes, do padre Brown, de Hercule Poirot etc.) recebe, um dia, a visita do chefe da polícia de Paris, que o consulta sobre o seguinte problema: um documento da maior importância foi roubado na residência real. Sabe-se que o autor do roubo é o ministro D., que usa a carta como instrumento de chantagem contra uma dama da realeza. O ministro certamente escondeu a carta em algum lugar da sua casa, mas o chefe da polícia, apesar de ter realizado uma busca minuciosa e sistemática, não consegue encontrá-la. Dupin é bem sucedido no caso, graças a um processo de raciocínio que, grosso modo, é o seguinte: se a carta tivesse estado ao alcance da busca os agentes a teriam descoberto, e, como a carta tem de estar na residência do ministro, isso quer dizer que a polícia não procurou direito. Dupin sabe que o ministro é uma pessoa audaz e inteligente, e que, além disso, tem não apenas uma inteligência matemática como também - se assim se pode chamar - uma inteligência poética. Assim, o ministro pôde prever que a sua casa seria revistada pela polícia e que os homens do prefeito procurariam em todos os lugares onde se supõe que uma pessoa pode deixar um objeto que deseja esconder. Com base nisso, Dupin infere que o ministro teve de deixar a carta num lugar muito visível, mas, precisamente por isso, inesperado. E efetivamente ele encontra a carta numa caixa de papelão para cartões que pendia de uma tira azul sobre a lareira, enrugada e manchada (como se se tratasse de algo sem importância) e exibindo um sinete e um tipo de letra no endereço de características opostas às da carta roubada (pois o envelope havia sido convenientemente trocado). Dupin explica assim o fracasso do chefe da polícia: “A causa remota do seu fracasso é a hipótese de que o ministro é um imbecil porque tem fama de poeta. Todos os imbecis são poetas; é isso que acha o chefe da polícia, e ele incorre numa non distributio medii ao inferir que todos os poetas são imbecis” (pág. 33). Assim, de acordo com o relato, o chefe da polícia cometeu um erro de tipo lógico, uma falácia, pois da afirmação “todos os imbecis são poetas” não se infere logicamente que “todos os poetas são imbecis”. A partir dessa afirmação - poderíamos acrescentar - o chefe da polícia fez um raciocínio


logicamente válido, mas com uma premissa falsa: a)

Todos os poetas são imbecis. O ministro é poeta. Logo, o ministro é um imbecil.

Na lógica preposicional, a inferência poderia ser representada aproximadamente (cf. Infra, cap. V, item 3.1.2) assim: PqP

q

E, mais precisamente, na lógica de predicados de primeira ordem: AxPx—>QxPa Qa

O argumento em questão é válido em termos lógicos porque a conclusão é necessariamente inferida das premissas. Isso é fácil de perceber graficamente. Se simbolizamos com P a classe dos poetas, com I a dos imbecis e com m o ministro (m - assinalado no gráfico com um ponto designa um indivíduo, ao passo que Fe/ designam classes ou conjuntos de indivíduos), a informação contida nas duas premissas do argumento pode ser representada assim:

Agora, se quiséssemos representar também a informação da conclusão, perceberíamos que não precisaríamos acrescentar nada: a informação da conclusão já estava incluída na das premissas, o que explica termos podido dizer que a passagem de umas para a outra é necessária; ou seja, não é possível que as premissas sejam verdadeiras e a conclusão não seja. Ao passo que a) é um exemplo de argumento válido logicamente, mas com uma premissa falsa; o argumento seguinte b) quase representa o caso oposto, quer dizer, aquele em que as premissas são verdadeiras (verdadeiras, naturalmente, em relação ao conto de Poe), mas o argumento é logicamente inválido. Concretamente, trata-se da falácia denominada afirmação do conseqüente; b)

Todos os imbecis são poetas.


O ministro é poeta. Logo, o ministro é imbecil.

E em notação lógica: AxPx-»QxQa Pa

Para comprovar que esse é de fato um argumento logicamente incorreto ou inválido, podemos submetê-lo à mesma prova anterior. Mas uma representação que está de acordo com a informação contida nas premissas poderia ser esta:

E, contudo, ela é incompatível com a informação que a conclusão transmite. Assim, é nesse caso que é possível as premissas serem verdadeiras, mas a conclusão, falsa. Antes eu disse que a) e b) eram casos quase opostos. Se não são de todo opostos é porque em ambos a conclusão, que é a mesma, é falsa. No exemplo seguinte c) tanto as premissas quanto a conclusão são verdadeiras, mas apesar disso não se trata de um argumento logicamente válido: c) Todos os imbecis são poetas.

O ministro é poeta. Logo, o ministro não é imbecil.

Ax PX -» Qx Qa -Pa

Para provar a sua invalidade lógica, bastará fazer novamente uma representação possível da informação contida nas premissas que, contudo, contradiz a informação da conclusão. Por fim, um exemplo de argumento válido logicamente e cujas premissas são verdadeiras (e, portanto, também a sua conclusão) seria este: d) Os ministros que são poetas não são imbecis. Ax Px a Qx -> -Rx O ministro é

poeta. Logo, o ministro não é imbecil.

Pa A Qa -Ra

Nesse caso, qualquer representação possível das premissas conteria também a conclusão. Assim, um modo de representar a informação contida nas premissas seria este:


no qual, obviamente, está contida também a informação da conclusão. Agora estamos sem dúvida em condições de entender melhor a noção de argumento lógico, que pode ser definida da seguinte maneira: “Temos uma implicação, ou uma inferência lógica, ou uma argumentação válida (dedutivamente) quando a conclusão necessariamente é verdadeira se as premissas são verdadeiras (Que- sada, 1985, pág. 9). A lógica, a lógica dedutiva, pode se apresentar de forma axiomática ou como um sistema de regras de inferência, mas essa segunda forma de apresentação é a que melhor se ajusta à maneira natural de raciocinar. Isso porque, no modo axiomático de deduzir, parte-se de enunciados formalmente verdadeiros (tautologias) e se chega, no final da dedução, a enunciados também formalmente verdadeiros; enquanto que, no modo natural de fazer inferências dedutivas, é possível partir - e isso é o mais freqüente - de enunciados indeterminados em seu valor de verdade, ou inclusive declaradamente falsos, e se chegar a enunciados que podem ser verdadeiros ou falsos (cf. Deano, pág. 146). A única coisa que determina uma regra de inferência é que se as premissas são verdadeiras, então a conclusão também tem necessariamente de sê-lo. Os raciocínios indicados com a) e d) e os


esquemas lógicos correspondentes são válidos em virtude da regra chamada modus ponens, que pode ser escrita assim: X -> Y X Y (O uso das letras X e Y deve-se ao fato de que as regras são expressas numa metalinguagem relacionada à das fórmulas da lógica para a qual empregamos as letras p, q, P, Q etc.). Ao contrário, os raciocínios b) e c) e os esquemas correspondentes são inválidos logicamente, porque nenhuma regra de inferência lógica autoriza a efetuar a passagem que neles se dá.

5. Correção formal e correção material argumentos

dos

A caracterização feita do que é um argumento dedutivo apresenta, contudo, diversos motivos de insatisfação se passamos para o campo dos argumentos que se costuma articular no plano do Direito ou no da vida comum. Um primeiro motivo de insatisfação - aliás óbvio - deriva precisamente do fato de que a lógica dedutiva só nos oferece critérios de correção formais, mas não se ocupa das questões materiais ou de conteúdo que, claramente, são relevantes quando se argumenta em contextos que não sejam os das ciências formais (lógica e matemática). Assim, por um lado, como vimos, a partir de premissas falsas pode-se argumentar corretamente do ponto de vista lógico; e, por outro lado, é possível que um argumento seja incorreto do ponto de vista lógico, embora a conclusão e as premissas sejam verdadeiras, ou pelo menos altamente plausíveis.4 Em alguns casos a lógica aparece como um instrumento necessário, mas insuficiente, para o controle dos argumentos (um bom argumento deve sê-lo tanto do ponto de vista formal quanto do material). Em outros casos é possível que a lógica (lógica dedutiva) não permita nem sequer estabelecer requisitos necessários com relação ao que deve ser um bom argumento; como veremos, um argumento não lógico - no sentido de não dedutivo - pode ser, contudo, um bom argumento. Por outras palavras, propor a questão da correção dos argumentos significa propor o problema de como distinguir os argumentos corretos dos incorretos, os válidos dos inválidos. Aqui é possível, entretanto, distinguir entre argumentos manifestamente inválidos e argumentos que parecem válidos mas não são, denominados falácias. O problema, é claro, coloca-se a propósito da distinção entre os argumentos válidos e as falácias (os argumentos manifestamente inválidos não são problemáticos, uma vez que


não podem levar à confusão), coisa que a lógica dedutiva só consegue fazer pela metade. A razão disso é que não só existem falácias formais, isto é, argumentos que parecem corretos do ponto de vista formal - dedutivamente -, mas não são,5 como também falácias não formais. Estas, por sua vez, podem se classificar em outras duas categorias, dando lugar às falácias de concernência e de ambigüidade. Nas primeiras, “as premissas não têm atinência lógica em relação às conclusões, e portanto são incapazes de estabelecer a sua verdade” (Copi, 1986, pág. 83); assim ocorre, por exemplo, com o argumento ad ignono- rantiam, com o argumento ad hominem ou com apetitio principii. As segundas, pelo contrário, “aparecem em raciocínios cuja formulação contém palavras ou frases ambíguas, cujos significados oscilam e mudam de modo mais ou menos sutil no curso do raciocínio” (Copi, 1986, pág. 194). Naturalmente, a lógica formal dedutiva só nos fornece instrumentos plenamente adequados para fazer frente às falácias formais.

6. Silogismo teórico e silogismo prático Outro dos possíveis motivos de insatisfação provém do fato de a definição de argumento válido dedutivamente (aquela que é encontrada nos livros de lógica) se referir a proposições (premissas e conclusões) que podem ser verdadeiras ou falsas. Mas no Direito, na moral etc. os argumentos que se articulam partem muitas vezes de, e chegam a, normas; isto é, empregam um tipo de enunciados em relação aos quais não parece que tenha sentido falar de verdade ou falsidade. Em conseqüência, surge o problema de se a lógica se aplica ou não às normas. Por exemplo, Kelsen, sobretudo em sua obra póstuma, La teoria general de las normas (1979), sustentou enfaticamente que a inferência silogística não funciona com relação às normas. As regras da lógica se aplicam ao silogismo teórico que se baseia num ato de pensamento, mas não ao silogismo prático ou normativo (o silogismo em que pelo menos uma das premissas e a conclusão são normas), que se baseia num ato de vontade (numa norma). Na tradição da filosofia do Direito, a questão costuma remontar a Jorgensen (1937), que propôs um problema por ele denominado “quebra-cabeça”, e que Ross (1941 e 1971) chamou de “dilema de Jorgensen”. De acordo com Ross, uma inferência prática como: Você deve manter as suas promessas. Essa é uma das suas promessas. Logo, você deve manter essa promessa.

carece de validade lógica. Não é logicamente necessário que um sujeito que

30•MANUELATIENZA

estabelece uma regra geral deva também estabelecer a aplicação particular dessa regra. Que isso se verifique ou não depende de fatos psicológicos. Não é raro - acrescenta Ross - que um sujeito formule uma regra geral, mas evite a sua aplicação quando se vê afetado. Entretanto, se examinarmos bem, essa idéia é decididamente estranha. Se A aceita como moralmente obrigatória a regra de que “as promessas devem ser mantidas (todas as promessas e em qualquer circunstância)”6 e aceita como verdadeiro o fato de que prometeu a B acompanhá-lo ao cinema na tarde de quarta-feira, e contudo sustenta também que apesar disso não se considera no dever de acompanhar B ao cinema nesse dia, seu comportamento é tão irracional quanto o de quem considere enunciados verdadeiros “os ministros que são poetas não são imbecis” e “X é um ministro que é poeta” e, entretanto, não esteja disposto a aceitar que X não seja imbecil”. Naturalmente, é possível que essas duas situações (também a segunda) ocorram de fato, mas isso não parece ter relação com a lógica, que - como a gramática - é uma disciplina prescritiva: não diz como os homens pensam ou raciocinam de fato, apenas como deveriam fazê-lo. Para provar que o argumento anterior é um argumento correto, podemos recorrer de novo às figuras utilizadas antes. Sendo P a classe das promessas, D a das promessas que devem ser mantidas (de acordo com a primeira premissa, ambas as classes têm a mesma extensão) e p a promessa concreta feita por A a B, as premissas do raciocínio poderiam ser representadas por meio da seguinte figura:

E fica patente que essa informação contém também a da conclusão: p se encontra necessariamente dentro de D, isto é, dentro da classe das promessas que devem ser mantidas. Evidentemente isso não soluciona um problema que tem um alcance teórico indubitável.7 Mas me parece que pode servir como prova de que, na vida comum, atribuímos às inferências práticas a mesma validade que às teóricas. Além do mais, parece-me que Gianfor- maggio (1987; cf. também Ruiz Manero, 1990, pág. 71) tem razão ao considerar que os defensores da tese de que a lógica não se aplica às normas estão, na verdade, confundindo os termos do problema, na medida em que não parecem ter reparado no caráter diferente dessas duas perguntas.8 Por um lado, está a questão de se a relação que mantêm entre si as normas válidas (no sentido de pertencentes a um sistema) são relações de tipo lógico. A resposta a essa pergunta é


obviamente negativa, uma vez ser possível que normas contraditórias entre si pertençam a um mesmo sistema. Por exemplo, a um mesmo sistema moral poderia pertencer tanto a norma “devem-se cumprir todas as promessas” quanto a norma “não tenho por que cumprir a promessa que fiz a fi”; o sistema em questão ficaria pouco atraente devido precisamente ao fato de ser inconsistente do ponto de vista lógico, mas isso não vem ao caso. E por outro lado há a questão de se é válido inferir uma norma de outra. A resposta a essa última pergunta é absolutamente independente da anterior, e não vejo por que não há de ser afirmativa. Na realidade, o problema com que esbarramos aqui é que, na definição de argumento dedutivo anteriormente aceita, consideravam-se apenas enunciados suscetíveis de serem qualificados como verdadeiros ou falsos, e essa característica segundo opinião generalizada, embora não unânime - é inerente às normas. Mas o que isso comporta é a necessidade de corrigir aquela definição que poderia agora ser assim formulada: “Temos uma implicação ou uma inferência lógica ou uma argumentação válida (dedutivamente) quando a conclusão é necessariamente verdadeira (ou seja, correta, justa, válida etc.) se as premissas são verdadeiras (ou seja, corretas, justas, válidas etc.)”. Isso suscita alguns problemas lógicos de tipo técnico, dos quais, entretanto, podemos prescindir aqui (cf. infra, capítulo quinto, item 3.1).

7. Argumentos dedutivos e não dedutivos Mas ainda assim essa nova definição não resolve todos os problemas. No item 5 vimos que um dos limites da lógica derivava do

MANUELATIENZA

seu caráter formal. Agora, devemos nos fixar em outro limite que se liga ao seu caráter dedutivo, quer dizer, ao caráter de necessidade que, de acordo com a definição, tem a passagem das premissas à conclusão. Se voltarmos de novo a “A carta roubada” e ao senhor Dupin, poderemos sintetizar (e simplificar) da seguinte maneira a argumentação que lhe permitiu descobrir o mistério: O ministro é um homem ousado e inteligente. O ministro sabia que sua casa ia ser revistada. O ministro sabia que a polícia procuraria em todos os lugares em que fosse possível esconder uma carta. Logo, o ministro deve ter deixado a carta num lugar tão “visível” que, precisamente por isso, ela passou despercebida pelos homens do chefe de polícia.

Contudo, esse último não é, obviamente, um argumento dedutivo, já que a passagem das premissas à conclusão não é necessária, mas apenas provável ou plausível. Poderia ter ocorrido, por exemplo, que o ministro tivesse deixado a carta com um amigo íntimo, ou então que a houvesse ocultado tão bem que a polícia não tivesse sido capaz de encontrá-la etc. A esse tipo de argumentos, nos quais a passagem das premissas à conclusão não é necessariamente feita, chama-se às vezes de argumentos indutivos ou não dedutivos. Deve- se ter em conta, no entanto, que por “indução” não se entende aqui a passagem do particular para o geral: no caso anterior, por exemplo, o que ocorre é um trânsito do particular para o particular. Além do mais, os argumentos desse tipo são (ou podem ser) bons argumentos, pois há muitas ocasiões em que nos deparamos com a necessidade de argumentar, sem que, no entanto, seja possível utilizar argumentos dedutivos.9 Isso ocorre, evidentemente, não apenas nos romances policiais como também na vida comum e no Direito. Vejamos este exemplo, extraído de uma sentença recente da Audiência Provincial de Alicante (n. 477/89). A e B são acusados do delito de tráfico de drogas tipificado no artigo 344 do Código Penal, com a concorrência da circunstância agravante do artigo 344 rep. a) 3.°, pois a quantidade de heroína apreendida com eles (mais de 122 gramas de heroína pura) é considerada - de acordo com a jurisprudência do Supremo Tribunal - de “notória importância”. A droga tinha sido encontrada pela polícia numa bolsa, escondida no travesseiro de uma cama de casal, situada no quarto de um apartamento onde - quando a polícia entrou para efetuar a verificação estavam A e B (um homem e uma mulher respectivamente). Na audiência o advogado de defesa e os acusados, A e B, sustentaram que, embora os dois últimos vivessem juntos no mesmo apartamento, eles não mantinham mais que uma relação de amizade, dormiam em quartos diferentes e,


concretamente, B não tinha conhecimento da existência da droga. Em decorrência disso, o advogado de defesa, em suas conclusões definitivas, solicitou a absolvição de B. Entretanto a sentença, num dos seus “antecedentes do fato”, considerou “fato provado” que A&B compartilhavam o quarto referido e que, conseqüentemente, B tinha conhecimento e havia participado da atividade de tráfico de drogas, da qual ambos eram acusados. A justificação que aparece é esta: “Os acusados (A e B) compartilhavam a habitação referida, como prova - apesar de, na audiência, eles terem declarado não serem mais que simples amigos - o testemunho dos dois policiais que fizeram a verificação e que disseram ser essa a única cama que estava desfeita (a verificação foi realizada às 6 horas da manhã) e em cujo quarto estavam todos os objetos pessoais dos acusados, e o fato de que, em escrito ao juiz de instrução (dirigido enquanto A estava cumprindo prisão preventiva), [...] o acusado (A) se refere a (B) como ‘minha mulher’”. Esquematicamente, o argumento seria o seguinte: Havia apenas uma cama desfeita na casa. Eram 6 horas da manhã quando ocorreu a verificação. Toda a roupa e os objetos pessoais de A e de B estavam na mesma habitação em que se encontrava a cama. Meses depois, A se refere a B como “minha mulher”. Logo, na época em que se realizou a verificação, AtB mantinham relações íntimas (e, conseqüentemente, B sabia da existência da droga).

Como no exemplo anterior, o argumento não tem caráter dedutivo, pois a passagem das premissas à conclusão não é necessária, embora altamente provável. Se se aceita a verdade das premissas, então existe uma razão forte para aceitar também a conclusão, embora, é claro, não possa haver certeza absoluta: teoricamente é possível que B tivesse acabado de chegar em casa às 6 da manhã, que seus objetos pessoais estivessem na casa de A porque ele pensava em fazer uma limpeza em regra nos armários, e que, depois da detenção de ambos, a amizade existente entre eles tivesse se convertido numa relação mais íntima. O argumento tem uma grande semelhança com o anterior (o articulado por Dupin), mas talvez eles não sejam totalmente iguais, se se observa a extremidade seguinte. É certo que tanto Dupin quanto o autor (ou autores) da sentença se guiam em sua argumentação pelo que poderíamos chamar “regras de experiência”, que desempenham aqui um papel semelhante ao das regras de inferência nos argumentos dedutivos. Contudo, para esses casos os magistrados não podem se servir unicamente das regras de experiência, pois eles precisam se sujeitar também (ao contrário do detetive Dupin) às “regras processuais de avaliação da prova”. Por exemplo, um juiz


pode estar pessoalmente convencido de que B também sabia da existência da droga (assim como Dupin estava quanto ao lugar onde a carta podia ser encontrada) e, entretanto, não considerar isso um “fato provado”, pois o princípio da presunção de inocência (tal e como ele o interpreta) exige que a certeza sobre os fatos seja não apenas altamente provável, mas sim poderíamos dizer - absoluta. E, embora haja razões para não interpretar assim o princípio da presunção de inocência (pois do contrário seriam realmente muito poucos os atos delituosos suscetíveis de ser considerados provados), o que interessa aqui é mostrar uma peculiaridade do raciocínio jurídico: o seu caráter fortemente institucionalizado.

8. O silogismo judicial e seus limites Se agora quiséssemos escrever esquematicamente o tipo de raciocínio químico que se utiliza na sentença anterior, poderíamos propor a seguinte formulação: Quem realizar atos de tráfico de drogas numa quantidade de notória importância deverá ser punido, de acordo com o artigo 344 e 344 rep. a) 3.° do Código Penal, com a pena de prisão maior.1 AeS cometeram esse tipo de ato. Logo, A e B devem ser castigados com a pena de prisão maior. E em notação lógica: AxPxaQx->ORxPaa Qaa Pba Qb ORaa ORb

Esse tipo de esquema lógico que, mais simplificadamente, poderíamos escrever assim: AxPx->OQxPa OQa

costuma ser chamado de “silogismo judicial” ou “silogismo jurídico”, e serve ao mesmo tempo como esquema para o silogismo prático ou normativo de que tratamos no item 6. A primeira premissa enuncia uma norma geral e abstrata na qual um caso concreto (x é uma variável de indivíduo e P uma letra atributiva) aparece como condição para uma conseqüência jurídica; o símbolo O indica que a conseqüência ( R) deve em 1 De acordo com o Código Penal Espanhol, prisión msyor ê a pena de prisão que dura de seis anos e um dia até doze anos. (N. da T.)


geral (pode se tratar de uma obrigação, de uma proibição ou de uma permissão) se seguir quando se realiza o caso concreto, embora seja possível que, na realidade, não aconteça isso. A segunda premissa representa a situação na qual se produziu um determinado fato {a é um indivíduo concreto ao qual se atribui a propriedade P) que recai sob o caso concreto da norma. E a conclusão estabelece que a a se deve juntar a conseqüência jurídica prevista pela norma. O esquema em questão apresenta, contudo, alguns inconvenientes. O primeiro deles é que há suposições (como a do exemplo mencionado), nas quais a conclusão do silogismo não representa a conclusão ou a decisão da sentença, e sim, por assim dizer, um passo prévio para a mesma. Na sentença que tomamos como exemplo, a parte dispositiva não estabelece apenas que A e B devem ser condenados à pena de prisão maior, e sim, concretamente, à pena de oito anos e um dia de prisão maior. 10 O argumento anterior poderia, portanto, ser completado com este: A e B devem ser condenados à pena de prisão maior. Na execução do delito referido não concorreram circunstâncias modificadoras da responsabilidade criminal. Quando não concorrem circunstâncias modificadoras da responsabilidade criminal, os tribunais imporão a pena em grau mínimo ou médio atendendo à gravidade do fato e à personalidade do delinqüente (art. 61, 4 .° do Código Penal). Logo, A e B devem ser condenados à pena de oito anos e um dia de prisão maior (esse é o mínimo de pena permitido pela lei).

Esse tipo de raciocínio é, contudo, um raciocínio não dedutivo, pois a passagem das premissas à conclusão não tem caráter necessário (o tribunal podia ter imposto uma pena de até doze anos sem infringir a lei, isto é, sem contradizer as premissas). No entanto, poderia ser considerado dedutivo (todo argumento indutivo pode se converter em dedutivo se se acrescentam as premissas adequadas) caso se entendesse incorporada (implicitamente) na argumentação anterior uma premissa do seguinte teor: A reduzida gravidade do fato e a personalidade não particularmente perigosa do delinqüente fazem com que se deva impor o mínimo da pena permitido pela lei.

Essa última premissa não enuncia uma norma do Direito vigente e nem supõe a constatação de que se produziu um determinado fato, mas sim que o fundamento da mesma são, antes, juízos de valor, pois “gravidade do fato” e “personalidade do delinqüente” não são termos que se refiram a fatos objetivos ou verificáveis de algum modo; no estabelecimento dessa premissa, poderíamos dizer que o arbítrio judicial desempenha um papel fundamental. Mas isso significa que o silogismo judicial não permite


reconstruir satisfatoriamente o processo de argumentação jurídica, porque as premissas de que se parte - como ocorre nesse caso - podem precisar por sua vez ser justificadas, e porque a argumentação jurídica é entimemá- tica. Um argumento entimemático pode sempre ser proposto de forma dedutiva, mas isso supõe acrescentar premissas às explicitamente formuladas, o que significa reconstruir, não reproduzir, um processo argumentativo. 11 Outro possível inconveniente consiste em que o silogismo judicial conclui com um enunciado normativo que estabelece que “A e B devem ser condenados”, ao passo que, na decisão da sentença, não apenas se diz isso como também se condena A e B. Essa distinção entre o enunciado normativo e o enunciado perfor- mativo (o ato lingüístico da condenação) em que consiste propriamente a decisão implica que, na mesma, está se fazendo uma passagem do plano do discurso para o da ação, isto é, uma passagem que recai fora da competência da lógica. E interessante deixar claro que na redação da parte dispositiva das sentenças - pelo menos no nosso país - emprega-se uma cláusula de estilo que abriga precisamente essa distinção: “Decidimos que devemos condenar e condenamos” ou “devemos absolver e absolvemos”. E interessante observar que consideraríamos sem dúvida incorreta uma expressão como “decidimos que devemos condenar, mas não condenamos”, mas não porque se trate de uma contradição de tipo lógico, e sim porque haveria nela uma contradição pragmática ou performativa (cf. capítulo sexto, item 3.2.1).

9. Aspectos normativos e fáticos da argumentação jurídica Num item anterior vimos que o estabelecimento da premissa menor do silogismo judicial, a premissa fática, podia ser o resultado de um raciocínio de tipo não dedutivo. O mesmo pode acontecer com relação ao estabelecimento da premissa maior, da premissa normativa. Um bom exemplo disso é a utilização do raciocínio por analogia, que para muitos autores é o protótipo do argumento jurídico. Vejamos, com uma hipótese prática, como funciona a analogia no Direito (cf. Atienza, 1986 e 1988). Numa sentença de 17 de outubro de 1985 (137/1985) o Tribunal Constitucional entendeu que o princípio constitucional de inviolabilidade do domicílio se estende também à sede social das empresas. O domicílio de uma pessoa jurídica é tão inviolável quanto a moradia de uma pessoa física. Conseqüentemente, a autorização para que um inspetor ou um cobrador se apresente no domicílio social de uma empresa deve ser estabelecida por um juiz de instrução, assim como no caso de uma residência particular. Poderíamos esquematizar assim o argumento em questão:


A residência de um indivíduo é inviolável. O domicílio social de uma empresa é semelhante ao de um indivíduo. Logo, o domicílio social de uma empresa é inviolável.

Em símbolos: Ax Px —> OQx Ax Rx —> P’x Ax Rx -> OQx

É óbvio que a conclusão não se segue dedutivamente das premissas (P ’ = semelhante a P), mas o argumento - como sempre ocorre - pode se tornar dedutivo se se acrescentar uma nova premissa que estabeleça que tanto a residência de um indivíduo quanto o que é semelhante a ela é inviolável (em símbolos: x Px v P'x —> OQx), isto é, se se dá um passo no sentido de generalizar ou de estender para casos não expressamente previstos na norma estabelecida legalmente. Outro argumento, utilizado com certa freqüência para estabelecer a premissa normativa quando não se pode partir apenas das normas fixadas legalmente, é a redução ao absurdo. Esse argumento tem, em princípio, uma forma dedutiva, mas, tal e qual a utilizam os juristas, a redução ao absurdo costuma ir além de uma simples dedução, por duas razões: em primeiro lugar porque, com freqüência, é preciso entender que determinadas premissas estão simplesmente implícitas (e sem elas não teríamos a forma dedutiva do argumento); e em segundo lugar porque a noção de “absurdo” utilizada pelos juristas não coincide exatamente com a de “contradição lógica”, e sim com a de “conseqüência inaceitável”. 12 No final das contas, do ponto de vista do seu caráter dedutivo ou não dedutivo, esse tipo de argumento não difere muito do anterior; pode-se considerar como acabamos de ver - que também o argumento por analogia tem uma forma dedutiva, uma vez que a norma estabelecida legalmente foi reformulada para incluir o novo caso. Vejamos agora um exemplo de argumento por redução ao absurdo. A sentença do Tribunal Constitucional 160/1987, de 27 de outubro, acolhe a decisão do tribunal declarando a constitucional idade da lei de objeção de consciência. Contudo, o tribunal chegou a essa decisão apenas por maioria; vários magistrados divergiram com relação a diversos aspectos da sentença. Um dos elementos importantes da fundamentação se referia a como os magistrados concebiam o direito de objeção de consciência (como um direito fundamental ou como um direito autônomo não-fundamental). Durante a argumentação (para sustentar que se tratava


de um direito fundamental), um dos magistrados que divergiam afirmou não poder o direito de objeção de consciência ser considerado apenas como uma isenção do serviço militar (portanto, simplesmente como um direito autônomo, mas não-fundamental), e justificou sua proposição assim: “Embora o direito de objeção de consciência possa ser, e de fato seja, uma causa de isenção do serviço militar, ele não é apenas isso, porque se assim fosse seria um despropósito qualificá-lo de fundamental”. Acrescentando algumas premissas que é preciso entender como implícitas, o argumento poderia ser assim escrito: 1. Suponhamos que o direito de objeção de consciência seja apenas uma causa de isenção do serviço militar. 2. Mas se é apenas isso, então seria um desp ropósito qualificá-lo de fundamental (ou seja, ele não pode ser qualificado de fundamental). 3. Mas o direito de objeção de consciência é um di reito fundamental, de acordo com o estabelecido pela Constituição. 4. Da premissa 1 e 2 se depreende que o direito de objeção de consciência não pode ser qualificado de fundamental. 5. As premissas 3 e 4 enunciam uma contradição. 6. Portanto, não cabe supor que o direito de objeção de consciência seja apenas uma causa de isenção do serviço militar.

Em símbolos lógicos: 1. r Pa 2. Pa 3. Qa 4. -Qa 5. -Qa6. -Pa

10. Justificação interna e justificação externa Voltemos novamente à distinção entre contexto de descoberta e contexto de justificação, e concentremo-nos agora na noção de justificação. Tanto no item 7 quanto no 8 e no 9, ofereceram-se exemplos de raciocínios jurídicos que exibiam esquemas de justificação. No 8 - e, um pouco antes, no 6 vimos como se podia justificar dedutivamente a passagem de uma premissa normativa e de uma premissa fática para uma conclusão normativa. Nos casos jurídicos simples ou rotineiros, pode-se considerar que o trabalho argumentativo do juiz se reduza a efetuar uma inferência desse tipo (que de todas as formas, e sem necessidade de sair dos casos simples, pode


oferecer mais complicações do que as sugeridas pelo esquema; basta pensar que, na realidade, em qualquer caso jurídico que se procure resolver se aplica um número muito elevado de normas e que, por exemplo, no Direito Penal é preciso passar da solução parcialmente indeterminada contida no Código - prisão maior - para a solução plenamente determinada - oito anos e um dia - contida na sentença). Mas, naturalmente, além dos casos simples há também casos difíceis (de que se ocupa em especial a teoria da argumentação jurídica), isto é, suposições nas quais a tarefa de estabelecer a premissa fática e/ou a premissa normativa exige novas argumentações que podem ou não ser dedutivas. Wróblewski (e a sua terminologia é hoje amplamente aceita) chamou ao primeiro tipo de justificação, o que se refere à validade de uma inferência a partir de premissas dadas, justificação interna. E ao segundo tipo de justificação, o que põe à prova o caráter menos ou mais fundamentado de suas premissas, justificação externa (Wróblewski, 1971 e 1974). A justificação interna é apenas questão de lógica dedutiva, mas, na justificação externa, é preciso ir além da lógica em sentido estrito. As teorias da argumentação jurídica que vamos estudar nos capítulos seguintes deste livro se ocupam fundamentalmente desse segundo tipo de justificação.

11. Lógica jurídica e argumentação jurídica Antes de passar a considerar essas teorias, convém esclarecer um último ponto: como a argumentação jurídica (ou a teoria da argumentação jurídica) se relaciona com a lógica jurídica. Por um lado, se pode dizer que a argumentação jurídica vai além da lógica jurídica porque, como vimos anteriormente, os argumentos jurídicos podem ser estudados também de uma perspectiva que não é a da lógica: por exemplo, da perspectiva psicológica ou sociológica, ou então da perspectiva não formal, às vezes chamada de “lógica material” ou “lógica informal”, e outras vezes de “tópica”, “retórica”, “dialética” etc. Por outro lado, a lógica jurídica vai além da argumentação jurídica no sentido de que tem um objeto de estudo mais amplo. Para esclarecer isso podemos utilizar uma conhecida distinção feita por Bobbio (1965) dentro da lógica jurídica. Na sua opinião a lógica jurídica seria constituída pela lógica do Direito, que se concentra na análise da estrutura lógica das normas e do ordenamento jurídico, e pela lógica dos juristas, que se ocupa do estudo dos diversos raciocínios ou argumentações feitos pelos juristas teóricos ou práticos. Naturalmente esses dois campos de estudo não podem se separar de maneira taxativa: por exemplo, a construção do silogismo jurídico não pode ser feita desconsiderando-se a análise lógica das normas


jurídicas, já que - como vimos - uma de suas premissas e a conclusão são normas; e quando discutimos a questão de se a lógica se aplica ou não às normas, surgiu o problema das contradições entre


normas, um problema típico da lógica do Direito ou - como hoje se costuma denominar - da lógica deôntica ou das normas. A análise lógica dos raciocínios jurídicos - a lógica dos juristas - é um campo de estudo tradicional da teoria do Direito. Contudo a utilização da lógica formal moderna - isto é, da lógica matemática ou lógica simbólica para esses propósitos é algo que ocorreu basicamente a partir da Segunda Guerra Mundial. A obra que se costuma considerar como pioneira é a Juristische Logik de Ulrich Klug, cuja primeira edição data de 1951, embora - como explica o autor no prólogo - sua concepção da lógica jurídica já estivesse elaborada desde 1939.13 Klug parte de uma concepção da lógica geral como “teoria da conseqüência lógica” (pág. 2), o que lhe permite distinguir entre argumentos válidos e não válidos do ponto de vista lógico-formal. A lógica jurídica seria uma parte especial dessa lógica geral, ou seja, “a teoria das regras lógico- formais que são empregadas na aplicação do Direito" (pág. 8). E nela, por sua vez, ele distingue entre a forma básica do raciocínio jurídico - o que chamamos de silogismo judicial ou jurídico -, que, na sua opinião, seria uma aplicação ao campo do Direito do silogismo tradicional modus barbara', e os argumentos especiais da lógica jurídica. Nessa última categoria incluem-se: o raciocínio por analogia (ou a simili), o raciocínio a contrario, os argumentos a fortiori (a maiore ad minus e a minori ad maius), o argumentum ad absurdum e os argumentos interpretativos; estes são os que servem para estabelecer as premissas dos raciocínios dedutivos - seriam os meios a utilizar no que chamamos de “justificação externa” - e não fazem parte propriamente da lógica jurídica: são “princípios para a interpretação, não problemas lógico jurídicos” (pág. 197). Em sua análise dos raciocínios jurídicos, Klug não leva em conta, entretanto, a lógica deôntica ou lógica das normas. Essa disciplina se desenvolve também a partir de 1951 (ano em que aparece o ensaio de George H. von Wright, Deontic logic) e leva à concepção da lógica jurídica tanto como lógica do Direito quanto como lógica dos juristas - não como uma aplicação da lógica formal geral ao campo do Direito, e sim como uma lógica especial, elaborada a partir das modalidades deônticas de obrigação, proibição e permissão. Esses operadores deônticos podem, assim, ser utilizados - como fizemos anteriormente - para dar conta dos (ou de alguns dos) raciocínios jurídicos. Vejamos, de modo resumido, como se propõe essa tarefa um autor como Kalinowski, que foi também um dos fundadores da lógica deôntica. Kalinowski (1973) considera raciocínios jurídicos aqueles que são exigidos pela vida jurídica, e apresenta para eles uma dupla classificação. Por um lado, distingue entre raciocínios de coação intelectual (lógicos), de persuasão (teóricos) e propriamente jurídicos (os que se baseiam em


suposições, prescrições, ficções etc. estabelecidas pela lei). Por outro lado, ele separa os raciocínios normativos (em que pelo menos uma das premissas e a conclusão são normas) dos não-normativos (que seriam jurídicos apenas por acidente). Os raciocínios normativos, por seu lado, podem ocorrer no plano da elaboração, da interpretação ou da aplicação do Direito. Concretamen- te, no plano da interpretação do Direito utilizam-se tanto argumentos extralógicos, baseados em meios puramente jurídicos (por exemplo, os argumentos a rubrica, pro subjecta matéria etc.), quanto argumentos paralógicos, que se baseiam em técnicas retóricas (por exemplo, os argumentos ab autoritate, a generali sensu, ratione legis estricta etc.) e argumentos lógicos, que se baseiam na lógica formal propriamente dita (por exemplo, argumentos a fortiori, a maiori, a pari e a contrario). Contudo, os argumentos estritamente lógicos são regidos tanto por regras lógicas em sentido estrito (as da lógica deôntica fazem parte da lógica formal dedutiva) quanto por regras extralógicas, isto é, por regras jurídicas de interpretação do Direito. Além disso, Kalinowski considera que o primeiro tipo de regras se subordina ao segundo, o que poderia ser entendido no sentido de que a justificação interna depende da (ou é um momento logicamente posterior ao da) justificação externa. Notas 1. No final de 1989, vários presos dos Grupos Anfascistas Primero de Octubre (GRAPO) declararam-se em greve de fome como medida para conseguir algumas melhorias em sua situação carcerária; com isso eles basicamente pressionavam no sentido da reunificação dos membros do grupo num mesmo centro penitenciário, o que significava modificar a política governamental de dispersão dos presos por delito de terrorismo. Nos meses seguintes, vários juizes da vigilância penitenciária e vários tribunais provinciais tiveram de se pronunciar sobre se cabia ou não autorizar a alimentação à força desses presos quando sua saúde estivesse ameaçada, precisamente em conseqüência da longa duração da greve de fome. A solução dada por alguns órgãos judiciais foi considerar que o governo autorizava a alimentação dos presos à força mesmo quando eles se encontrassem em estado de plena consciência e manifestassem sua repulsa à medida. Outros, pelo contrário, entenderam que o governo só estava autorizado a tomar esse tipo de medida quando o preso tivesse perdido a consciência. Uma análise das diversas argumentações levadas a cabo a propósito desse caso pode ser vista em Atienza, 1990a. 2. “As razões explicativas se identificam com os motivos. Elas se compõem de estados mentais que são antecedentes causais de certas ações. O caso central de razão explicativa ou motivo é dado por uma combinação de crenças e desejos [...]. As razões justificadoras ou objetivas não servem para entender por que se realizou uma ação ou eventualmente para prever a execução de uma ação, e sim para avaliá-la, para determinar se ela foi boa ou má segundo diferentes pontos de vista” (Nino, 1985, pág. 126). 3. A crítica de Frank se encontra num dos capítulos, “The judging process and the judge’s personality”, daquela que provavelmente é a sua obra mais conhecida, Law

ASRAZ ESDODIREITO•43

and the modem mind, cuja primeira edição é de 1930. 4. Em geral um argumento, do ponto de vista lógico, pode ser correto, embora o que se diz nas premissas não seja relevante ou pertinente em relação ao estabelecido na conclusão. Isso ocorre devido ao caráter puramente sintático da noção de inferência da lógica dedutiva. Para evitar isso, desenvolveram-se as chamadas lógicas relevantes, nas quais se fortalece essa noção de inferência, fazendo com que a relação de conseqüência lógica também seja uma relação entre os significados e os enunciados; cf. Sánchez Pozos, 1990. 5. Por exemplo, o argumento assinalado antes como b) que, como já disse, é um caso de falácia da afirmação do conseqüente. Sobre o conceito de falácia, cf. Pereda, 1986. 6. Outra coisa é pensar que a primeira premissa enuncia na realidade uma obrigação prima facie. Nesse caso poderia ser que, na verdade, se tivesse em principio a obrigação de manter as promessas, mas não a de manter uma determinada promessa (porque aqui atua outra obrigação de sinal contrário que cancela a anterior). Mas isso, naturalmente, não quer dizer que em tal situação deixem de atuar as leis da lógica, mas sim que a primeira premissa enuncia uma norma não-categórica ou, talvez melhor, um princípio. Sobre a natureza da premissa maior nos silogismos tratarei mais adiante, a propósito da concepção de Toulmin (quarto capítulo). E sobre o que se deve entender por “princípios” (e o papel que eles desempenham no raciocínio jurídico) falarei com algum vagar nos capítulos dedicados a MacCormick e a Alexy (sexto e sétimo, respectivamente). 7. Mais adiante, no capítulo dedicado à teoria da argumentação jurídica de MacCormick, esse problema voltará a aparecer. 8. Gianformaggio propõe outra questão, da qual prescindo aqui. 9. Esse tipo de argumento poderia se denominar também, segundo Peirce, abdução. Para Peirce (cf. Sebeok e Umiker-Sebeok, 1987) a abdução - que às vezes é também chamada de hipótese ou retrodução - é um tipo de argumentação diferente tanto da dedução quanto da indução, pois se trata de um “argumento original”, no sentido de que com ele surge uma idéia nova: “Na realidade ‘a sua única justificativa é que se alguma vez quisermos entender totalmente as coisas, deverá ser a partir dele’. Do mesmo modo, ‘a dedução e a indução nunca podem oferecer a menor informação aos dados da percepção; e [...] as meras percepções não constituem nenhum conhecimento aplicável a nenhum uso prático ou teórico. O que faz com que o conhecimento se apresente por meio da abdução'” (pág. 351). Vejamos - seguindo sempre a exposição de Sebeok e Umiker- Sebeok - um exemplo de abdução oferecido pelo próprio Peirce: “Certa ocasião desembarquei num porto de uma província da Turquia e subi, passeando, até uma casa à que ia em visita. Encontrei um homem num cavalo, rodeado de quatro cavaleiros que, sobre a cabeça dele, sustinham um dossel. O governador da província era o único personagem que podia ter uma honra tão grande, portanto inferi que aquele homem era ele. Isso era uma hipótese” (pág. 73). Como o leitor provavelmente já adivinhou - isto é, abduziu dessa forma de raciocinar pode-se encontrar exemplos abundantes nos romances policiais. As famosas “deduções” de Sherlock Holmes não seriam, assim, outra coisa senão abduções, no sentido em que Peirce emprega essa expressão. Para uma visão geral da obra de Peirce, veja-se Proni, 1990. 10. Também a uma pena de multa da qual se prescinde aqui. 11. A circunstância de que o raciocínio jurídico - e o raciocínio que se realiza na vida comum - não obedece totalmente à noção de inferência lógica - de inferência dedutiva - levou à criação de lógicas nas quais a relação de inferência é debilitada.


Esses sistemas de lógica são chamados lógicas não monotônicas, pois a monotonicidade é uma propriedade da inferência dedutiva que não parece ocorrer nas inferências realizadas no raciocínio comum. Com isso se quer dizer o seguinte: a lógica dedutiva é monotônica, porque se das premissas p —> q e p se infere q, então essa mesma conclusão continua sendo inferida por mais que acrescentemos novas premissas (por exemplo, embora tivéssemos também r, -p. etc). Contudo, no raciocínio comum (que, como já disse, é normalmente entimemático, quer dizer, nele não aparecem explicitadas todas as premissas utilizadas), a conclusão pode mudar quando se acrescentam outras informações; assim, não ocorre a propriedade de monotonicidade. Por exemplo, no caso anterior se chegaria a outra conclusão, se em lugar de pressupor a última premissa indicada, pressupuséssemos outra que estabelecesse que “a gravidade do fato e a personalidade perigosa do delinqüente aconselham fixar uma pena superior ao mínimo estabelecido pela lei”. Cf. Bibel, 1985. 12. Mais adiante, ao tratar da teoria de Perelman, veremos que ele considera a redução ao absurdo um argumento “quase-lógico”; cf. infra, capítulo 3, item 2.4.2. Em Ezquiaga, 1987, pode-se encontrar muitos exemplos desse e de outros tipos de argumentos. 13. Nessa data, Klug tinha apresentado o seu trabalho como habilitação para a Universidade de Berlim, que não o aceitou então por razões políticas (cf. Klug, 1990, prólogo à quarta edição).

CAPÍTULO 2

ATÓPICAEORACIOCÍNIOJURÍDICO

1. O contexto do surgimento da tópica jurídica O que normalmente se entende hoje por teoria da argumentação jurídica tem sua origem numa série de obras dos anos 50 que compartilham entre si a rejeição da lógica formal como instrumento para analisar os raciocínios jurídicos. As três concepções mais relevantes (às quais dedicarei, respectivamente, este capítulo e os dois seguintes) são a tópica de Viehweg, a nova retórica de Perelman e a lógica informal de Toulmin. Em 1953 foi publicada a primeira edição da obra de Theodor Viehweg Topik und Jurisprudenz, cuja idéia fundamental consistia em reivindicar o interesse que, para a teoria e a prática jurídicas, tinha a ressurreição do modo de pensar tópico ou retórico. O livro de Viehweg teve grande êxito na teoria do Direito da Europa continental 1 e se converteu, desde então, num dos centros de atenção da polêmica em torno do chamado “método jurídico”. Com relação às muitas discussões que, a partir daí, se sucederam - sobretudo, naturalmente, na Alemanha - entre partidários e os detratores da tópica, é preciso dizer que, em geral, o debate foi proposto em termos não muito claros, devido em grande parte ao caráter esquemático e impreciso da obra fundadora de Viehweg.2 Além disso, para avaliar em seu contexto o livro de Viehweg, há três dados que vale a pena levar em conta. Um deles é que a ressurreição da tópica é um fenômeno que ocorre na Europa do pós-guerra em diversas disciplinas, e não apenas, nem em primeiro lugar, no Direito. O livro pioneiro parece ter sido o de R. Curtius, Europüische Literatur und lateinisches Mittelalter, de 1948; desde então as proposições tópicas têm um certo desenvolvimento em matérias como a ciência política, a sociologia, a teoria literária, a filosofia ou a jurisprudência. O segundo dado é que a obra de Viehweg aparece muito pouco depois da irrupção da lógica moderna no mundo do Direito. Como antes já indiquei, tanto a Juristische Logik de Klug (que representa a primeira - ou uma das primeiras - tentativas de aplicar a lógica formal geral ao campo do Direito) quanto o ensaio Deontic logic de H. G. von Wright (que supõe o surgimento da lógica das normas, isto é, a construção de uma lógica


especial para o mundo das normas - e, portanto, também para o mundo do

Direito) datam de 1951. A contraposição entre lógica e tópica é, como em seguida veremos, uma das idéias centrais da obra de Viehweg e também um dos aspectos mais discutidos com relação à tópica jurídica. E, por fim, o terceiro dado a assinalar é que as idéias de Viehweg têm uma “semelhança óbvia” (cf. Carrió, 1964, pág. 137) com as defendidas por Edward H. Levi numa obra publicada também em 1951, An introduction to legal reasoning, que desde estão teve uma grande influência no âmbito da common law, e à qual o próprio Viehweg se refere episodicamente (1964, pág. 70). Também por essa mesma época outros autores, como Luis Recaséns Siches (1956) ou Joseph Esser (1961), publicaram diversos trabalhos nos quais sustentavam uma concepção da argumentação e da interpretação jurídica muito semelhante à de Viehweg. Vejamos, muito resumidamente, em que consistia a proposição de Levi, que, na minha opinião, é também quem apresenta um interesse maior do ponto de vista da teoria da argumentação jurídica. Na opinião de Levi, tanto no campo do Direito jurisprudencial quanto no da interpretação das leis e da constituição (ele se refere à constituição americana), o processo do raciocínio jurídico obedece a um esquema básico, que é o do raciocínio por exemplos. Trata-se de um raciocínio de caso a caso, do particular para o particular, que Levi descreve assim em suas primeiras páginas: “E um processo que se compõe de três passos, caracterizados pela doutrina do precedente, no curso do qual uma proposição descritiva do primeiro caso é convertida numa regra de direito e aplicada depois a outra situação semelhante. Os passos são os seguintes: primeiro se descobrem semelhanças entre os casos; depois se exprime a regra de direito implícita no primeiro; por último, ela é aplicada ao segundo. O raciocínio por exemplos é um método de raciocínio necessário ao Direito, mas tem características que, em outras circunstâncias, poderiam ser consideradas imperfeições” (págs. 9-10). Essas características consistem em que não se parte de regras fixas e sim de regras que “mudam de um caso para outro e são reformuladas em cada um deles” (pág. 10): “as categorias usadas no processo jurídico têm de permanecer ambíguas para permitir a acolhida de novas idéias” (pág. 12); isso pode parecer uma imperfeição, mas permite que “as idéias da comunidade e das ciências sociais, certas ou não, à medida que ganham aceitação naquela, controlem as decisões” (pág. 15). Resumindo, o Direito se configura não como um “sistema fechado”, e sim como um “sistema aberto” (cf. Carrió, 1964, pág. 135), e não se pode apresentar o raciocínio jurídico como meramente dedutivo; apenas o movimento dos conceitos jurídicos é bastante “circular” (pág. 18): o conceito vai se construindo à medida que se comparam os casos e pode chegar a ser modificado no sentido de que, ao final do processo, o que era


uma circunstância excepcional no tocante à sua aplicação se converte em regra geral. A “lógica jurídica”, poder-se-ia dizer, é uma lógica peculiar, enraizada no próprio processo de desenvolvimento do Direito, e na qual a noção de consenso desempenha um papel de grande importância: “O contraste entre a lógica e o método da práxis do direito não beneficia a primeira e nem o segundo. O raciocínio jurídico tem uma lógica própria. Sua estrutura o ajusta para dar sentido à ambigüidade e para constantemente verificar se a sociedade observou novas diferenças ou semelhanças [...]. Esse é o único sistema capaz de funcionar, embora os homens não estejam em total acordo. Os membros da comunidade são leais à instituição da qual participam. As palavras mudam para receber o conteúdo que a comunidade lhes confere. Não tem sentido se esforçar para encontrar acordo pleno antes de a instituição se pôr em funcionamento” (pág. 132).

2. Theodor Viehweg: uma concepção tópica do raciocínio jurídico 2.1. Odesenvolvimentohistóricodatópica O livro de Viehweg, anteriormente mencionado, começa com uma referência a uma obra de Viço do início do século XVIII, na qual o autor contrapunha o método antigo, tópico ou retórico, ao método novo, o método crítico do cartesianismo, e propunha a necessidade de intercalar no novo método a tópica (que ensina a examinar uma coisa sob ângulos muitos diferentes; a tópica toma como ponto de partida não um primum verum, e sim o verossímil, o sentido comum, e o desenvolve mediante um tecido de silogismos e não mediante longas deduções em cadeia). A tópica constitui, com efeito, uma parte da retórica, isto é, de uma disciplina que teve uma grande importância na Antiguidade e na Idade Média e inclusive depois, até a época do racionalismo. As duas grandes contribuições da Antiguidade são as obras de Aristóteles e Cícero. A Tópica de Aristóteles era uma das seis obras que compunham o Organon. Nela, Aristóteles parte de uma caracterização dos argumentos dialéticos (dos quais se ocupam os retóricos e os sofistas) com relação aos argumentos apodíticos ou demonstrativos (dos quais se ocupam os filósofos), aos argumentos erísticos e às pseudoconclusões ou paralogismos. Os argumentos dialéticos (os da tópica) se diferenciam dos apodíticos porque partem do simplesmente provável ou verossímil, e não de proposições primeiras ou verdadeiras.3 Quanto ao mais, contudo, as conclusões dialéticas são iguais às apodíticas e, ao contrário das erísticas e das pseudoconclusões, formalmente corretas. A diferença essencial reside,


pois, na natureza das premissas, que no caso dos argumentos dialéticos são endoxa, isto é, proposições que parecem verdadeiras a todos ou aos mais sábios, e dentre estes também a todos ou à maior parte, ou aos mais conhecidos ou famosos (Aristóteles, Tópica, 1,1, 5, 3). Por essa razão, no estudo dos argumentos dialéticos Aristóteles se ocupa, além da indução e do silogismo (os dois modos de inferir um enunciado de outro), da descoberta das premissas, da identificação do sentido das palavras, da descoberta de gêneros e espécies e da descoberta de analogias. A Tópica de Cícero (obra dedicada precisamente a um jurista) teve uma influência histórica maior que a obra de Aristóteles e se distingue desta pelo fato de, fundamentalmente, tentar formular e aplicar um inventário de tópicos (quer dizer, de lugares-comuns, de pontos de vista que têm aceitação generalizada e são aplicáveis seja universalmente, seja num determinado ramo do saber) e não, como a de Aristóteles, de elaborar uma teoria. Em Cícero desaparece a distinção entre o apodítico e o dialético, mas em seu lugar surge uma distinção que tem uma origem estóica (e que lembra até certo ponto a distinção vista no tema anterior entre contexto de descoberta e contexto de justificação), entre a invenção e a formação do juízo. A tópica surge precisamente no campo da invenção, da obtenção de argumentos; e um argumento é, para Cícero, uma razão que serve para convencer de uma coisa duvidosa (rationem quae rei dubiae faciat fidem); os argumentos estão contidos nos lugares ou loci - os topoi gregos que são, portanto, sedes ou depósitos de argumentos; a tópica seria a arte de achar os argumentos (cf. Garcia Amado, 1988, pág. 68). A formação do juízo, pelo contrário, consistiria na passagem das premissas para a conclusão. Como parte da retórica, a tópica - como já disse - teve uma importância considerável na formação antiga e medieval. A retórica, com efeito, foi uma das sete artes liberais que integrou o Trivium, juntamente com a gramática e a dialética (a lógica medieval). O modo de pensar tópico surge, assim, como um contraponto do modo de pensar sistemático-dedutivo, do qual a geometria de Euclides é o exemplo paradigmático na Antiguidade. A desqualificação da tópica e sua perda de influência na cultura ocidental teriam ocorrido precisamente a partir do racionalismo e da irrupção do método ma- temático-cartesiano.

2.2. Característicasdatópica Viehweg caracteriza a tópica por três elementos, que aliás aparecem estreitamente ligados entre si (cf. Garcia Amado, 1988, pág. 90): por um lado a tópica é, do ponto de vista de seu objeto, uma técnica do pensamento problemático; por outro lado, do ponto de vista do instrumento com que opera, o que se toma central é a noção de topos ou lugar-comum;


finalmente, do ponto de vista do tipo de atividade, a tópica é uma busca e exame de premissas : o que a caracteriza é ser um modo de pensar no qual a ênfase recai nas premissas, e não nas conclusões. Assim, a tópica é (de acordo com a distinção de Cícero aludida anteriormente) uma ars inveniende, um procedimento de busca de premissas (de tópicos) que, na realidade, não termina nunca: o repertório de tópicos sempre é necessariamente provisório, elástico. Os tópicos devem ser entendidos de um modo funcional, como possibilidades de orientação e como fios condutores do pensamento que só permitem alcançar conclusões curtas. A isso se contrapõe a ars iudicandi, a lógica demonstrativa que recebe as premissas e trabalha com elas, o que permite a elaboração de longas cadeias dedutivas. Por outro lado, os tópicos devem ser vistos como premissas compartilhadas que têm uma presunção de plausibilidade ou que, pelo menos, impõem a carga da argumentação a quem os questiona. Mas o problema essencial que se coloca com seu uso é que os tópicos não estão hierarquizados entre si, de maneira que, para a resolução de uma mesma questão, seria necessário utilizar tópicos diferentes, que levariam também a resultados diferentes. No que diz respeito à noção de problema, a caracterização oferecida por Viehweg coincide substancialmente com o que - conforme vimos no capítulo anterior - se entende por caso difícil. Um problema é, para Viehweg, “toda questão que aparentemente permite mais de uma resposta e que sempre exige um entendimento preliminar, de acordo com o qual assume o aspecto de questão que é preciso considerar com seriedade e para a qual é preciso buscar uma única resposta como solução” (pág. 50). A tópica deve servir para resolver aporias ou problemas impossíveis de afastar. A noção de problema se contrapõe em Viehweg à de sistema, o que o leva a distinguir - seguindo Hartmann - entre modo de pensar sistemático e modo de pensar aporético. A distinção não é bastante clara e parece residir numa questão de ênfase; isto é, todo pensamento - toda disciplina - surge a partir de problemas e dá lugar a algum tipo de sistema, mas a ênfase pode recair em um ou outro elemento. Se a ênfase é posta no sistema, então este realiza uma seleção dos problemas e, assim, os que não recaem sob ele são afastados e ficam simplesmente sem ser resolvidos. Se, pelo contrário, a ênfase é posta no problema, então se trata de buscar um sistema que ajude a encontrar a solução; o problema leva assim a uma seleção de sistemas e em geral a uma pluralidade de sistemas; aqui se trataria, portanto, de algo assim como um sistema aberto no qual o ponto de vista não é adotado de antemão (cf. também Viehweg, 1990). 4


2.3. Tópicaejurisprudência A partir dessa caracterização da tópica, Viehweg sustenta que a jurisprudência na Roma antiga e durante a Idade Média foi, essencialmente, uma jurisprudência tópica. Na sua opinião, o estilo do jurista romano se baseava na proposição de um problema para o qual se tratava de encontrar argumentos, e não na elaboração de um sistema conceituai. O objetivo principal da “ius civile” eram coleções de regras, de tópicos (por exemplo, quod initio vitiosum est, non potest tractu tempore convalescere; nemo plus iuris ad alium tranferre potest quam ipse haberet etc.) que se legitimavam quando eram aceitos por homens notáveis, de prestígio (a importância da referência à autoridade para a tópica é uma constante desde Aristóteles). E outro tanto é preciso dizer sobre a jurisprudência medieval, no que diz respeito aos pré-glosadores e também aos glosadores, mas sobretudo aos comentaristas do mos italicus. Na Idade Média o estudo do Direito era precedido pelo da retórica (tanto nos canonistas - decretistas - quanto nos legistas), e daí o fato de muitos juristas famosos (começando por Irnerio) terem sido mestres de retórica antes de sê-lo no Direito. Viehweg assinala, em particular, que o estilo de ensino no mos italicus se baseava na discussão de problemas, aduzindo-se argumentos a favor e contra as suas possíveis soluções, e não tanto na configuração de um sistema; “O professor assinalava para os alunos”, acrescenta ele, “o trabalho de organização sistemática” (pág. 100). Inclusive Leibniz - precursor da logística moderna - tratou, numa obra de juventude, de ligar o tradicional estilo de pensamento medieval ao pensamento matemático do século XVII, mas sua intenção de matematizar a tópica, de pôr sob controle matemático a ars inveniendi - que contava com o notabilíssimo precedente medieval da Ars Magna do majorquino Ramón Llull - fracassou, devido basicamente às múltiplas vozes da linguagem natural. A partir da época moderna - continua Viehweg - a cultura ocidental optou por abandonar a tópica e substituí-la pelo método axiomático dedutivo. Esse método consiste em partir de uma série de princípios e axiomas que devem ter as propriedades de plenitude, compatibilidade e independência, mas ele não pode ser aplicado ao campo da jurisprudência. “Ao passo que algumas disciplinas podem encontrar princípios objetivos seguros e efetivamente fecundos para o seu campo, e por isso podem ser sistematizadas, outras não são sistematizáveis, por ser impossível encontrar em seu campo algum princípio que seja ao mesmo tempo seguro e objetivamente fecundo. Quando esse caso se apresenta, é possível apenas uma discussão de problemas. O problema fundamental preexistente se toma permanente, o que, no âmbito da atuação humana, não é algo inusitado. Nessa situação se encontra evidentemente a jurisprudência” (Viehweg,


1964, pág. 129). O propósito, característico da época moderna, de atuar no Direito com um método dedutivo, isto é, de dotar de caráter científico a técnica jurídica, é, assim, equívoco, porque obrigaria a uma série de operações e mudanças no Direito que são inviáveis. Segundo Viehweg seria necessária a axiomatização do Direito, o estabelecimento da proibição de interpretar as normas, permitir o non liquet, uma intervenção contínua do legislador, e estabelecer preceitos de interpretação dos fatos que se orientassem exclusivamente para o sistema jurídico. Como isso é impossível, a alternativa que permanece aberta é a de não modificar a essência da técnica jurídica (isto é, seu caráter tópico), mas apenas concebêla como uma forma de manifestação da incessante busca do justo, da qual emana o Direito positivo e que continua apresentada pelo Direito positivo (cf. Viehweg, 1964, pág. 124). A jurisprudência aparece, assim, como uma técnica que opera - topicamente - dentro do sistema jurídico e que se opõe ao pensar investigador, praticado por disciplinas não-dogmáticas como a história do Direito ou a sociologia do Direito. 5 A exposição que Viehweg faz da tópica culmina com uma referência a alguns exemplos da doutrina civilista alemã dos anos 40 e 50 que, na sua opinião, encarnariam o modelo tópico de jurisprudência por ele proposto, e que se basearia nos três pressupostos seguintes: 1) “A estrutura total da jurisprudência só pode ser determinada a partir do problema”; a aporia fundamental é o problema de determinar o que é o justo aqui e agora. 2) “As partes integrantes da jurisprudência, seus conceitos e proposições, precisam ficar ligadas de um modo específico ao problema e só podem ser compreendidas a partir dele”. 3) “Os conceitos e as proposições da jurisprudência só podem ser utilizados numa implicação que conserve a sua vinculação com o problema. É preciso evitar qualquer outra” (Viehweg, 1964, págs. 129-30).

3. Considerações críticas Uma avaliação crítica da obra de Viehweg e, de certo modo, também dos seus seguidores, pode ser sintetizada nos seguintes pontos.

3.1. Impressõesconceituais Praticamente todas as noções básicas da tópica são extremamente imprecisas e, inclusive, equívocas. Para começar, por “tópica”, na obra de Viehweg e na de seus seguidores, pode-se entender pelo menos três coisas diferentes (cf. Alexy, 1978, pág. 40, que nesse ponto segue G. Otte, 1970): 1) uma técnica de


busca de premissas; 2) uma teoria sobre a natureza das premissas e 3) uma teoria sobre o uso dessas premissas na fundamentação jurídica. A noção de problema é, na melhor hipótese, excessivamente vaga, pois “a mera concessão de importância prioritária ao pensamento de problemas não basta, por si mesma, para caracterizar, de forma unívoca nem excessivamente original, uma direção metodológica ou uma teoria do Direito” (Garcia Amado, 1988, pág. 114). Para isso seria necessário, entre outras coisas - o que falta na obra de Viehweg e na de seus sucessores -, “uma caracterização que deveria ser dotada de uma especificidade maior do que a que supõe a identificação de ‘problema’ com toda questão que admita mais de uma resposta, como vimos ser o entendimento de Viehweg” (ibid., pág. 114). Para levar a efeito essa tarefa, seria interessante ter em conta a doutrina do status que, historicamente, significou a ponte entre a retórica e a jurisprudência, e que foi concebida como um meio para esclarecer as questões apresentadas nos casos jurídicos e fixar assim os pontos em disputa (cf. Giuliani, 1970). O conceito de topos foi historicamente equívoco (e o é também nos escritos de Aristóteles e de Cícero) e é usado em vários sentidos: como equivalente a argumento, como ponto de referência para a obtenção de argumentos, como enunciados de conteúdo e como formas argumentativas (cf. Garcia Amado, 1988, pág. 129, que segue a opinião de N. Hom, 1981). Alexy, fixando-se na obra de Struck (1971) (o ponto de referência que às vezes o próprio Viehweg toma como exemplo de inventário de topoi), assinala, com razão, que ali se encontram coisas tão heterogêneas quanto “lex posterior derogat legi priori”, “o inaceitável não pode ser exigido” e “propósito” (cf. Alexy, 1978, pág. 40). E Garcia Amado, depois de discutir o que subsiste da noção de topos jurídico, conclui acertadamente assim: “Resumindo, vimos que dos tópicos se disse que são pontos de vista diretivos, pontos de vista referidos ao caso, regras diretivas, luga- rescomuns, argumentos materiais, enunciados empíricos, conceitos, meios de persuasão, critérios que gozam de consenso, fórmulas heurísticas, instruções para a invenção, formas argumentativas etc. E como tópicos citam-se adágios, conceitos, recursos metodológicos, princípios do Direito, valores, regras da razão prática, standards, critérios de justiça, normas legais etc.” (pág. 135). Por fim, as noções de lógica e de sistema, que na obra de Viehweg funcionam como os principais termos de contraste para caracterizar a tópica, também suscitam muitos problemas. O mínimo que se pode dizer é que Viehweg exagera na contraposição entre pensamento tópico e pensamento sistemático (quer dizer, lógico-dedutivo), que sua noção de sistema axiomático ou de dedução é mais estreita que as utilizadas pelos lógicos e que estes não parecem ter maior inconveniente em reconhecer a


importância da tópica no raciocínio (concretamente, no raciocínio jurídico), mas sem que isso signifique prescindir da lógica.

3.2. Afortunahistóricadatópicaedalógica

Por outro lado, é interessante considerar que a ruptura da tradição tópica ou retórica na época moderna parece ter sido acompanhada pelo afastamento da lógica. Na opinião de Lorenzen, a lógica formal caiu no esquecimento precisamente em nome da ciência; isso porque a nova ciência não partia de um modelo axiomático, que é o que está mais intimamente ligado à lógica formal: “Esse tipo ideal da teoria axiomática foi substituído por outro tipo de teoria, quer dizer, o da chamada teoria analítica. Os modelos foram a geometria analítica e a mecânica analítica, tal como surgiram nos séculos XVII e XVIII [...]. Também as teorias da física moderna que procuram se distinguir da chamada física clássica - pertencem a esse tipo de teorias analíticas [...]. Ao contrário da geometria euclidiana, a teoria analítica da eletrodinâmica não começa com axiomas, ou seja, com algumas proposições acessíveis à razão, e sim com algumas equações matemáticas, as chamadas equações diferenciais [...]. Nada disso parece ter relação com as operações lógico-formais. A lógica escolástica pareceu, para a ciência moderna, ser um instrumento adequado apenas para discussões verbais estéreis” (Lorenzen, 1973, págs. 16-7). E conclui pouco depois: “Se entendemos assim as ciências das teorias analíticas, então podemos entender o destino moderno da lógica. O tipo de teorias analíticas que, apenas com a matemática pura, proporcionava todos os contextos de fundamentação substituiu o tipo das teorias axiomáticas; essa é a razão pela qual a época moderna afastou a lógica. A época moderna não precisava da lógica. Foi essa também a razão pela qual se rompeu com a tradição do ensino da lógica e o motivo pelo qual hoje temos de começar tudo de novo” (ibid., pág. 18). E óbvio que, se essa interpretação é correta, cai por terra a tese de Viehweg de que, a partir da modernidade, o método tópico ou retórico foi substituído pelo método axiomático- dedutivo. A decadência da tópica teria sido, pelo contrário, um fenômeno paralelo ao esquecimento da lógica.

3.3. Tópicaejustiça O modelo tópico de funcionamento da jurisprudência a que refere Viehweg no final de Tópica y jurisprudência (cf. supra, item 2.3) é indubitavelmente ingênuo. Suas afirmações no sentido de que “a grande aporia fundamental [...] encontra sua formulação na indagação sobre o ordenamento justo” (Viehweg, 1964, pág. 132), de que “os conceitos que aparentemente são de pura técnica jurídica [...] só adquirem seu verdadeiro


sentido a partir da questão da justiça” (pág. 134) ou de que “os princípios de Direito [...] só proporcionam resultados efetivamente aceitáveis quando ligados à idéia da justiça” (pág. 139) não parecem significar outra coisa senão afirmar que a jurisprudência deve buscar soluções justas a partir de conceitos e proposições extraídos da própria Justiça. Mas isso só pode ser qualificado, na melhor das hipóteses, como uma tri- vialidade que, evidentemente, não contribui muito para fazer avançar a jurisprudência ou a teoria do raciocínio jurídico. O problema, naturalmente, não consiste em fazer proclamações vazias sobre a Justiça, e sim em criar algum tipo de método - ou pelo menos algum elemento de controle - que permita discutir racionalmente as questões de Justiça.

3.4. Umateoriadaargumentaçãojurídica? A tópica permite explicar - ou pelo menos se dar conta de - certos aspectos do raciocínio jurídico que passam despercebidos quando abordamos esse campo por uma vertente exclusivamente lógica. Basicamente se poderia dizer que ela permite ver que não há apenas problemas de justificação interna, o que, por certo, não deve levar tampouco a pensar que a lógica formal não tenha nenhum papel na justificação externa. Mas obviamente a tópica por si só não pode dar uma explicação satisfatória sobre a argumentação jurídica. A tópica não permite ver o papel importante que a lei (sobretudo a lei), a dogmática e o precedente desempenham no raciocínio jurídico; ela fica na estrutura superficial dos argumentos padrões e não analisa a sua estrutura profunda, permanecendo num nível de grande generalidade que está distante do nível da aplicação como tal do Direito (por exemplo, um topos como “o insuportável não é de direito” é demasiadamente genérico para ser aplicável, sem outros critérios, à resolução de um problema concreto) (cf. Alexy, 1978, págs. 40-1). Ela se limita a sugerir um inventário de tópicos ou de premissas utilizáveis na argumentação, mas não fornece critérios para estabelecer uma hierarquia entre eles. E, definitivamente, não proporciona uma resposta - nem sequer o começo de uma resposta - para a questão central da metodologia jurídica, que não é outra senão a da racionalidade da decisão jurídica (cf. Garcia Amado, 1988, pág. 369).

3.5. Sobreodesenvolvimentodatópicajurídica

A partir da obra fundadora de Viehweg, a tópica conheceu alguns desenvolvimentos tanto por parte do próprio Viehweg 6 quanto de outros autores, como O. Ballweg (1970), W. Schreckenberger (1978), H. Rodingen (1977), T. Seibert (1980) ou F. Haft (1985). Todos eles tendem a descartar a prevalência do nível pragmático da linguagem em relação ao


sintático e ao semântico, a enfatização do caráter de dependência em relação à situação de toda argumentação e a crítica à ontologização a que tende uma compreensão ingênua da linguagem (cf. Neumann, 1986, pág. 55). Isso também dá lugar a uma aproximação em relação às teorias da argumentação jurídica como a de Robert Alexy (de que falarei num capítulo posterior), que propõem a delimitação das condições de possibilidade do discurso prático racional geral e do discurso jurídico como caso especial do primeiro. Mas certamente isso só pode levar a afirmar que a concepção de Viehweg é compatível com (ou, se se prefere, o ponto de partida de) certas teorias da argumentação (Garcia Amado, 1988, pág. 180), mas não que constitua uma teoria autêntica ou suficiente da argumentação: “Ficar-se-ia num primeiro estágio dessa teoria, se exporiam apenas os primeiros passos ou o ponto de decolagem do processo argumentativo que termina na decisão. Seria [...] um meio de seleção de ‘hipóteses de solução”’ (ibid., pág. 184).

3.6. Sobreocaráterdescritivoeprescritivodatópica A obra de Viehweg contém, além de uma caracterização da tópica, uma tese descritiva sobre em que consiste o raciocínio jurídico e uma tese prescritiva sobre em que ele deveria consistir; essa última tese não se diferencia claramente da anterior, pois, como vimos, o que Viehweg propõe não é modificar, e sim conservar o estilo de pensamento tópico que se pode encontrar na jurisprudência. Mas a caracterização de tópica oferecida por Viehweg é, como vimos, imprecisa e, em certos aspectos, também equívoca, e tais imprecisões e equívocos se transferem tanto para a tese descritiva quanto para a prescritiva. Assim, por um lado, é bastante provável que o estilo ou o método do pensamento jurídico não tenha sido nunca puramente tópico, como quer que se entenda essa expressão. 7 E, por outro lado, não parece tampouco ter muito sentido defender uma jurisprudência (tanto no sentido de dogmática jurídica quanto no de resultado ou atividade da aplicação do Direito pelos tribunais) que não conte com outros guias além dos que lhe podem ser fornecidos pela tópica.

3.7. Oquerestadatópicajurídica?

Apesar de todas essas críticas, a obra de Viehweg contém algo importante: a necessidade de raciocinar também onde não cabem fundamentações conclusivas, e a necessidade de explorar, no raciocínio jurídico, os aspectos que permanecem ocultos se examinados de uma perspectiva exclusivamente lógica. Essa dimensão - não desenvolvida na realidade, mas para a qual aponta a tópica - foi prosseguida por outras concepções da argumentação jurídica e, um tanto paradoxalmente, adquiriu, nestes últimos anos, grande importância prática, em decorrência das atuais


investigações sobre sistemas jurídicos hábeis; isto é, em virtude da construção de programas que reproduzem as formas características de raciocinar de um profissional do Direito. Um sistema jurídico hábil - um sistema hábil, em geral - compõe-se essencialmente de uma base de dados e de um motor de inferência, e esses dois elementos devem ser dotados de características - para a acomodação ao funcionamento do raciocínio jurídico e do raciocínio comum - que, num sentido amplo, poderiam ser qualificadas de tópicas. A base de dados, efetivamente, deve ser flexível, isto é, o sistema hábil deve poder, sem grandes dificuldades, modificar a sua base de conhecimento (cf. Susskind, 1987, pág. 9), ou, por outras palavras, deve se tratar de um sistema aberto, como o defendido por Levi ou pelos partidários da tópica. E, no que diz respeito ao motor de inferência, o sistema deve contar não só com as regras de inferência que são de conhecimento público, quer dizer, aquelas de tipo oficial que se encontram codificadas em textos mais ou menos conhecidos, mas também com regras de experiência sem caráter público, que são de caráter informal e constituem a chamada heurística jurídica. A essas últimas regras, os especialistas precisam recorrer quando se torna impraticável chegar à solução do problema pelo emprego de um procedimento lógico seqüencial (cf. Martino, 1987, pág. 140). Em alguns dos seus sentidos, a tópica parece apontar precisamente para esse tipo de regras.8 De qualquer maneira, e como observação final, é necessário reconhecer que na tradição do pensamento da tópica jurídica inaugurada por Viehweg pode-se encontrar sugestões e estímulos de inegável valor para quem deseja começar a estudar - e a praticar - o raciocínio jurídico; mas, por si mesma, ela não fornece uma base sólida sobre a qual se possa edificar uma teoria da argumentação jurídica. O mérito fundamental de Viehweg não é ter construído uma teoria, e sim ter descoberto um campo para a investigação. Algo, ao fim e ao cabo, que parece se encaixar perfeitamente no “espírito” da tópica. Notas

1. Esse livro tem uma tradução para o espanhol, feita em 1964 por Luis Díez Picazo, com prefácio de Eduardo Garcia de Enterría, que corresponde à segunda edição alemã de 1963. A quinta edição alemã é de 1974, e, assim, o apêndice que ela inclui não consta na edição espanhola. 2. 0 melhor estudo sobre a obra de Viehweg e sobre a tópica jurídica em geral é o de Juan Antonio Garcia Amado (1988); pode-se ter uma síntese dessa obra em Garcia Amado, 1987. 3. Os argumentos erísticos se fundamentam em proposições que são apenas aparentemente prováveis. As pseudoproposições ou paralogismos se baseiam em proposições especiais de determinadas ciências. 4. A análise da noção de “sistema jurídico” e “sistema aberto” está no final do artigo


5.

6. 7.

8.

Algunas consideraciones acerca dei razonamiento jurídico, cuja edição original data de 1969. O desenvolvimento dessa última oposição entre pensar tópico e pensar investigador se encontra em obras de Viehweg posteriores a Topik und Jurisprudenz; cf. Viehweg, 1990, e Garcia Amado, 1988, págs. 225 e seguintes. Os trabalhos de Viehweg, publicados desde 19 60 até a sua morte em 1988 (Viehweg nasceu em 1907), estão reunidos em Viehweg, 1990. Veja-se, por exemplo, a tese de Kaser (1962) a propósito do pensamento jurídico romano. Pode-se encontrar referências a ela no prefácio de Garcia de Enterría a Viehweg, 1964, e em Garcia Amado, 1988, pág. 74. O termo geral “heurística” procede de Polya (1966) (cf. Susskind, 1987, pág. 9), mas não parece descabido pensar que tudo isso deve ter algum parentesco com a ars inventandi da tópica.

CAPITULO 3

PERELMANEANOVARETÓRICA

1. O surgimento da nova retórica No capítulo anterior, ao considerar a obra de Viehweg, já fiz referência à recuperação da tradição da tópica e da retórica antigas que ocorre a partir da segunda metade do século XX. Mas não me referi ao autor que provavelmente contribuiu em maior grau para esse ressurgimento: Chaím Perelman. Embora seja de origem polonesa, Perelman (nascido em 1912 e morto em 1984) viveu desde criança na Bélgica e estudou Direito e Filosofia na Universidade de Bruxelas. Começou a dedicar-se à lógica formal e escreveu a sua tese, em 1938, sobre Gottlob Frege, o pai da lógica moderna. Durante a ocupação nazista, Perelman se dedicou a realizar um trabalho sobre a Justiça (cf. Perelman, 1945; tradução em espanhol, Perelman, 1964), aplicando a esse campo o método positivista de Frege, o que supunha eliminar da idéia de justiça todo juízo de valor, pois os juízos de valor recairiam fora do campo do racional. Sua tese fundamental é que se pode formular uma noção válida de justiça de caráter puramente formal, que ele enuncia assim: “Deve-se tratar do mesmo modo os seres pertencentes à mesma categoria”. Mas, dado o caráter formal dessa regra, é preciso contar com outros critérios materiais de justiça que permitam estabelecer quando dois ou mais seres pertencem à mesma categoria. Segundo Perelman, é possível distinguir os seis critérios seguintes, 1 que definem outros tantos


tipos de sociedade e de ideologia: a cada um o mesmo; a cada um segundo o atribuído pela lei; a cada um segundo a sua categoria; a cada um segundo seus méritos ou sua capacidade; a cada um segundo seu trabalho; a cada um segundo suas necessidades. O problema que surge, então, é que a introdução desses últimos critérios implica necessariamente que se assumam juízos de valor, o que leva Perelman a propor a questão de como se raciocina a propósito de valores. A essa última questão, entretanto, ele não conseguiu dar uma resposta satisfatória até que, anos mais tarde, e de forma relativamente casual “lendo um livro de retórica literária” (Perelman, 1986, pág. 4) -, deparou-se com a obra de Aristóteles e, em particular, com o tipo de raciocínios que este, distinguindo-os claramente - como vimos no capítulo anterior - dos raciocínios analíticos ou dedutivos (os dos Primeiros e Segundos analíticos), chamou de dialéticos (dos quais trata na Tópica, na Retórica e nas Refutações sofísticas). A “descoberta” de Perelman ocorreu em 1950 2 e se desenvolve, a partir de então, em várias obras; a mais importante de todas - o texto canônico, poderíamos dizer - é o livro, escrito em colaboração com Olbrecht-Tyteca, La nouvelle rhetorique: Traité de 1 ’argumentation, cuja primeira edição data de 1958 e que, desde então, teve uma amplíssima difusão.3 A seguir exporei (no item 2) as idéias de Perelman sobre a retórica em geral, baseando-me essencialmente no último livro mencionado. Isso implica prescindir de algumas mudanças de ênfase - e talvez mais que de ênfase - que seria necessário observar se fosse considerado também o resto da produção de Perelman; mas em contrapartida se ganhará - espero - em clareza e sistematicidade. Por outro lado, convém recordar que, embora com freqüência se mencione apenas o nome de Perelman, o Tratado é também obra de Olbrecht-Tyteca, que talvez não tenha contribuído com idéias originais, mas com certeza dotou a obra de uma sistematicidade que está ausente no restante da produção perelmaniana. Depois (no item 3), me ocuparei, em particular, da lógica jurídica. 4 Embora, como veremos depois, Perelman considere o raciocínio jurídico como paradigma do raciocínio prático (cf. por exemplo Perelman, 1962), essa ordem da exposição parece justificada, pois, na gênese do pensamento desse autor, a análise do raciocínio jurídico aparece como uma confirmação, não como uma fonte, da sua teoria lógica (cf. Gian- formaggio, 1973, pág. 136). Aliás, o próprio Perelman, num de seus últimos trabalhos, fala da existência de uma retórica geral e de uma retórica especializada, e cita seu livro de lógica jurídica como um exemplo de obra de retórica aplicada ao raciocínio dos juristas (Perelman, 1986, pág. 9). Finalmente (no item 4), apresentarei uma avaliação crítica da obra de Perelman.


2. A concepção retórica do raciocínio prático 2.1. Lógicaeretórica Perelman parte - como já indiquei - da distinção básica de origem aristotélica entre raciocínios analíticos ou lógico-formais, por um lado, e raciocínios dialéticos ou retóricos, por outro, e situa a sua teoria da argumentação nesse segundo item. Seu objetivo fundamental é ampliar o campo da razão para além dos confins das ciências dedutivas e das ciências indutivas ou empíricas, a fim de poder dar conta também dos raciocínios que ocorrem nas ciências humanas, no Direito e na Filosofia. O que interessa a ele, concretamente, é a estrutura da argumentação, a sua lógica, e não, por exemplo, os seus aspectos psicológicos; com isso, ele pretende seguir um programa semelhante ao de Frege: enquanto este renovou a lógica formal ao partir da idéia de que nas deduções matemáticas se encontram os melhores exemplos de raciocínios lógicos, Perelman parte da idéia de que a análise dos raciocínios utilizados pelos políticos, juizes ou advogados (embora no Tratado apareçam sobretudo exemplos de obras literárias) deve ser o ponto de partida para a construção de uma teoria da argumentação jurídica. A lógica formal se move no terreno da necessidade. Um raciocínio lógico-dedutivo, ou demonstrativo, implica - como vimos - que a passagem das premissas para a conclusão é necessária: se as premissas são verdadeiras, então a conclusão também será, necessariamente. Ao contrário, a argumentação em sentido estrito se move no terreno do simplesmente plausível. Os argumentos retóricos não estabelecem verdades evidentes, provas demonstrativas, e sim mostram o caráter razoável, plausível, de uma determinada decisão ou opinião. 5 Por isso, é fundamental, na argumentação, a referência a um auditório ao qual se trata de persuadir. Se Perelman escolhe, para designar a sua teoria, o nome de “retórica” e não o de “dialética”, isso se deve precisamente à importância que ele dá à noção de auditório, que certamente é a noção central da sua teoria (cf. Fisher, 1986, pág. 86), e ao fato de que “dialética” lhe parece um termo mais equívoco, pois ao longo da história ele foi utilizado com múltiplos significados: para os estóicos e os autores medievais era sinônimo de lógica, em Hegel e em Marx -, como se sabe, tem um sentido completamente diferente etc.6 Por outro lado, Perelman considera a argumentação como um processo em que todos os seus elementos interagem constantemente, e nisso ela se distingue também da concepção dedutiva e unitária do raciocínio de Descartes e da tradição racionalista. Descartes via no raciocínio um “encadeamento” de idéias, de tal maneira que a cadeia das proposições não


pode ser mais sólida que o mais frágil dos anéis; basta que se rompa um dos anéis para que a certeza da conclusão se desvaneça. Ao contrário, Perelman considera que a estrutura do discurso argumentativo se assemelha à de um tecido: a solidez deste é muito superior à de cada fio que constitui a trama (Perelman, 1969). Uma conseqüência disso é a impossibilidade de separar radicalmente cada um dos elementos que compõe a argumentação. Não obstante, para efeitos expositivos, Perelman e Olbrecht-Tyteca, no Tratado, dividem o estudo da teoria da argumentação em três partes: os pressupostos ou limites da argumentação; os pontos ou teses de partida; e as técnicas argumentativas, quer dizer, os argumentos em sentido estrito.

2.2. Ospressupostosdaargumentação Uma vez que toda argumentação pede a adesão dos indivíduos - o auditório a que se dirige -, para que haja argumentação são necessárias certas condições prévias, como a existência de uma linguagem comum ou a participação ideal do interlocutor, que precisa ser mantida ao longo de todo o processo da argumentação. Na argumentação pode-se distinguir três elementos: o discurso, o orador e o auditório; mas este - como já indiquei tem um papel predominante e se define como “o conjunto de todos aqueles em quem o orador quer influir com a sua argumentação” (Perelman e Olbrecht- Tyteca, 1989, pág. 55). Perelman deixa claro como a distinção clássica entre três gêneros oratórios, o deliberativo (diante da assembléia), o judicial (diante dos juizes) e o epidítico (diante dos espectadores que não têm de se pronunciar), se faz precisamente do ponto de vista da função que em cada um deles desempenha o auditório. E concede por certo uma considerável importância ao gênero epidítico (quando o discurso parte da adesão prévia do auditório, como ocorre nos panegíricos, nos sermões religiosos ou nos comícios políticos), pois o fim da argumentação não é apenas conseguir a adesão do auditório, mas também acrescentá-la. Contudo, a classificação mais importante de tipos de argumentação feita por


Perelman se baseia na distinção entre a argumentação que ocorre diante do auditório universal, a argumentação diante de um único ouvinte (o diálogo) e a deliberação consigo mesmo. 7 Nos últimos anos, sobretudo, concedeu-se grande importância ao conceito perelmaniano de auditório universal, que, embora esteja longe de ser um conceito claro, pelo menos no Tratado parece caracterizar-se por estes aspectos: 1) é um conceito limite, no sentido de que a argumentação diante do auditório universal é a norma da argumentação objetiva; 2) dirigir-se ao auditório universal é o que caracteriza a argumentação filosófica; 3) o conceito de auditório universal não é um conceito empírico: o acordo de um auditório universal “não é uma questão de fato, e sim de direito” (ibid., pág. 72); 4) o auditório universal é ideal no sentido de que é formado por todos os seres dotados de razão, mas por outro lado é uma construção do orador, quer dizer, não é uma entidade objetiva; 5) isso significa não apenas que oradores diferentes constroem auditórios universais diferentes, mas também que o auditório universal de um mesmo orador muda. 8 Uma das funções que esse conceito desempenha na obra de Perelman é a de permitir distinguir (embora se trate de uma distinção imprecisa, como ocorre também com a distinção entre os diversos auditórios) entre persuadir e convencer. Uma argumentação persuasiva, para Perelman, é aquela que só vale para um auditório particular, ao passo que uma argumentação convincente é a que se pretende válida para todo ser dotado de razão. Enfim, a argumentação, ao contrário da demonstração, está estreitamente ligada à ação. A argumentação é, na realidade, uma ação - ou um processo - com a qual se pretende obter um resultado; conseguir a adesão do auditório, mas só por meio da linguagem, quer dizer, prescindindo do uso da violência física ou psicológica. Por outro lado, sua proximidade com a prática faz com que, na argumentação, não se possa falar propriamente de objetividade, mas sim de imparcialidade: “Ser imparcial não é ser objetivo, é fazer parte do mesmo grupo que aqueles a quem se julga, sem ter antecipadamente tomado partido de nenhum deles” (ibid., pág. 113). A noção de imparcialidade, por outro lado, parece estar em contato estreito com a regra de justiça (ser imparcial implica que, em circunstâncias análogas, se reagiria do mesmo modo) e com a de auditório universal (os critérios seguidos teriam de ser válidos para o maior número possível e, em última instância, para o auditório universal - cf. ibid., pág. 115).


2.3. Opontodepartidadaargumentação Ao estudar as premissas de que se parte numa argumentação, pode-se distinguir três aspectos: o acordo, a escolha e a apresentação das premissas. Para poder desenvolver uma argumentação é preciso, efetivamente, partir do que se admite no início, se bem que o próprio ponto de partida já constitua um primeiro passo em sua utilização persuasiva. Os “objetos de acordo” podem ser relativos ao real (fatos, verdades ou presunções) ou ao preferível (valores, hierarquias e lugares do preferível); os primeiros pretendem ser válidos para o auditório universal, ao passo que os segundos só seriam válidos para auditórios particulares. Assim, por exemplo, os fatos (trata-se de fatos de observação ou de suposições convencionais) se caracterizam por suscitarem uma tal adesão do auditório universal que seria inútil reforçar. Eles se diferenciam das verdades por serem objetos de acordo precisos, limitados, ao passo que as verdades são sistemas mais complexos, uniões de fatos (por exemplo, teorias científicas, concepções filosóficas, religiosas etc.). E das presunções porque estas sim diferentemente deles -, podem - ou precisam - ser justificadas diante do auditório universal. Os valores são objetos de acordo relativos ao preferível na medida em que pressupõem uma atitude sobre a realidade e não pretendem valer para o auditório universal. Ou, para ser mais preciso, os valores mais gerais (como o verdadeiro, o bem, o belo ou o justo) só valem para o auditório universal com a condição de que seu conteúdo não seja especificado; conforme isso ocorra, eles se apresentam como concordes apenas às aspirações de certos grupos particulares. Mas o que caracteriza um auditório não são tanto os valores que ele admite quanto a maneira como os hierarquiza. E uma forma de justificar uma hierarquia (ou um valor) é recorrendo a premissas de ordem muito geral, isto é, aos lugares-comuns ou tópicos. A tópica constituiria, pois, na teoria de Perelman, um aspecto da retórica. Por outro lado, há tipos de argumentação que se desenvolvem para um auditório não especializado, ao passo que outros dizem respeito a auditórios particulares que se caracterizam pelo fato de, neles, valer um determinado tipo de acordos específicos. Por exemplo, no Direito positivo e na teologia positiva um fato não tem relação com o acordo do auditório universal; um fato é o que os textos permitem ou exigem tratar como tal. Além disso, uma discussão não poderia ter lugar se os interlocutores pudessem pôr em dúvida, sem nenhum limite, os acordos da argumentação; quer dizer, se não estivesse funcionado algo assim como um princípio da inércia em que se baseia, por exemplo, a técnica jurídica do precedente e, em geral, a regra formal de justiça. “A inércia permite contar com o


normal, o habitual, o real, o atual, e avaliá-lo, quer se trate de uma situação existente, de uma opinião admitida ou de um estado de desenvolvimento contínuo e regular. A mudança, pelo contrário, deve ser justificada; uma decisão, uma vez tomada, só pode ser modificada por razões suficientes” (Perelman e Olbrecht- Tyteca, 1989, pág. 178). Entretanto, às vezes se pode cometer o erro que consiste em se apoiar em premissas não admitidas pelo interlocutor, e, com isso, incorre-se em petição de princípio , isto é, postula-se o que se quer provar. Mas a petição de princípio não é um erro de tipo lógico (uma dedução lógica sempre incorreria em petição de princípio, uma vez que a conclusão já está contida nas premissas), e sim um erro de argumentação, que consiste num mau uso do argumento ad hominem, toda argumentação é - em sentido amplo - ad hominem, pois depende do que o interlocutor esteja disposto a admitir, mas esse argumento é mal usado quando se supõe erroneamente que o interlocutor já aceitou uma tese que se pretende que ele admita. Para que uma argumentação seja possível, é necessário pressupor uma infinidade de objetos de acordo. Como é impossível apresentar a totalidade desses elementos, a argumentação será necessariamente seletiva, e em dois sentidos, pois é preciso escolher tanto os elementos quanto a forma de apresentá-los. A escolha cumpre, por outro lado, um efeito de atribuir presença a esses elementos, o que constitui um fator essencial na argumentação. Na escolha do dado é importante estudar o papel da interpretação, das qualificações (qualificativos e classificações) e do uso das noções. Aqui Perelman atribui uma grande importância ao uso de noções obscuras (na opinião dele, fora do interior de um sistema formal todas as noções são, em maior ou menor grau, obscuras), que permitem acordos de tipo muito geral. Os valores universais, que são instrumentos de persuasão por excelência por exemplo, o de justiça são também as noções mais confusas (cf. Perelman, 1978, págs. 3-17). Finalmente, a propósito da apresentação das premissas, Perelman e Olbrecht-Tyteca mostram o papel desempenhado pela utilização de certas formas verbais, das modalidades de expressão do pensamento (por exemplo, o uso de afirmações ou negações, de asserções, interrogações, prescrições etc.) e das figuras retóricas. Estas não são estudadas como figuras de estilo, e sim como figuras argumentativas, e aparecem classificadas em três grupos: figuras de escolha (a definição oratória, a perífrase, a sinédoque ou a metonímia); de presença (a onomatopéia, a repetição, a amplificação, a sinonímia, o pseudodiscurso direto); e de comunhão (a alusão, a citação, a apóstrofe); a classificação se dá segundo o


efeito - ou o efeito predominante - que as mesmas cumprem no contexto de apresentação dos dados, e que pode ser, respectivamente: impor ou sugerir uma escolha; aumentar a presença de um determinado elemento; criar ou confirmar a comunhão com o auditório.

2.4. Astécnicasargumentativas 2.4.1. Classificação dos argumentos No Tratado, Perelman e Olbrecht-Tyteca partem de uma classificação geral das técnicas argumentativas, dos argumentos, em dois grupos, conforme possam ser vistos como procedimentos de união (“unem elementos distintos e permitem estabelecer entre eles uma solidariedade que pretenda seja estruturá-los, seja valorá-los positiva ou negativamente”) (Perelman e Olbrecht-Tyteca, 1989, pág. 299) ou de dissociação (seu objetivo é “dissociar, separar, dissolidarizar elementos considerados componentes de um todo ou pelo menos de um conjunto solidário no interior de um sistema de pensamento”) (ibid., págs. 299-300). Por sua vez, os primeiros se classificam em: argumentos quase-lógicos, cuja força deriva de sua proximidade - mas não identificação - em relação aos argumentos puramente lógicos ou matemáticos; argumentos baseados na estrutura do real, quer se trate de uniões de sucessão ou de uniões de coexistência; e argumentos que dão a base para a estrutura do real, tomando como fundamento o caso particular ou a semelhança de estruturas existentes entre elementos pertencentes a domínios distintos (analogia). Para esclarecer um pouco mais as coisas desde o princípio, pode ser útil oferecer o seguinte quadro, que contém a maior parte das técnicas argumentativas estudadas no Tratado: TÉCNICAS ARGUMENTAT1VAS

De reunião ou associação: - argumentos quase-lógicos - lógicos - contradição - identidade - completa: definição - parcial: - regra de justiça - reciprocidade - transitividade - matemáticos: - de inclusão: - relação parte-todo


- relação parte-todo de um todo - dilema - argumentos jurídicos: - a pari - a contrario - de comparação: argumento do sacrifício - probabilidades - argumentos baseados na estrutura do real - uniões de sucessão - baseadas no nexo causai - argumento pragmático - relação fato-conseqüência e meio-fim - argumento meio-fim - argumentação por etapas - argumento do esbanjamento - argumento da direção - argumento da superação - uniões de coexistência: - relação ato-pessoa: argumento de autoridade - relação indivíduo-grupo - relação simbólica - dupla hierarquia - diferenças de grau e de ordem - argumentos que dão a base para a estrutura do real: - argumentação pelo caso particular - exemplo - ilustração - modelo - raciocínio por analogia De dissociação.

2A.2. Argumentos quase-lógicos

Os argumentos quase-lógicos, que se baseiam em estruturas lógicas em sentido estrito, podem, por sua vez, fazer referência às noções de contradição, identidade e transitividade. No plano de um discurso não-formal, o que surgem não são tanto contradições em sentido estrito quanto incompatibilidades (estas se diferenciam das primeiras por sua existência estar em função das circunstâncias, quer dizer, elas não têm um caráter abstrato); ao passo que a contradição formal se liga à noção de absurdo, a incompatibilidade liga-se à de ridículo: uma afirmação é ridícula quando entra em conflito, sem justificação, com uma opinião admitida; por sua vez, o ridículo pode ser obtido por meio da ironia, um procedimento que consiste em querer fazer entender o contrário do que se diz; o uso da ironia implica, assim, um tipo de argumentação indireta, o que eqüivale ao argumento por redução ao


absurdo, em geometria. No que se refere à noção de identidade, a identificação de seres, acontecimentos ou conceitos é um argumento quase-lógico quando essa operação não é considerada arbitrária, nem evidente. E possível distinguir dois procedimentos de identificação: a identidade completa e a identidade parcial. O procedimento mais característico de identidade completa é a definição, que pode desempenhar um duplo papel na argumentação, sobretudo quando existem várias definições de um termo da linguagem natural: por um lado as definições podem ser justificadas com a ajuda de argumentações; e por outro lado elas são em si argumentos, isto é, servem para fazer avançar o raciocínio. Quanto à identidade parcial, aqui, por sua vez, é preciso distinguir entre a regra de justiça (que permite, por exemplo, apresentar como uma argumentação quase-lógica o uso do precedente) e os argumentos de reciprocidade, que levam a aplicar o mesmo tratamento a situações que não são idênticas, e sim simétricas (uma relação é simétrica quando, se vale Rxy, vale também Ryx), com o que o princípio da reciprocidade (em que se baseia uma moral de tipo humanista, embora se trate de princípios judaico-cristãos do tipo “não faça aos outros o que não queres que façam contigo”, ou então do imperativo categórico kantiano) implica também - ou justifica - a aplicação da regra de justiça. Finalmente, os argumentos que se baseiam na noção de transitividade (uma relação é transitiva quando, se vale Rxy e Ryz, vale também Rxz) são aplicáveis, sobretudo, quando existem relações de solidariedade (“os amigos dos seus amigos são meus amigos”) e antagonismo, e quando se ordenam seres ou acontecimentos sobre os quais não cabe confrontação direta (se A é melhor do que B e fí é melhor que C, então A é melhor do que C). A noção matemática de inclusão pode ser entendida no sentido da relação entre as partes e o todo, da qual surgem vários tipos de argumentos (por exemplo, o valor da parte é proporcional ao que representa em comparação com o todo), ou, então, como relação entre as partes resultantes da divisão de um todo. Este último, quer dizer, o argumento da divisão, é a base do dilema (do qual uma das formas consiste em mostrar que, de duas possíveis opções que se apresentam numa situação, ambas conduzem a um resultado inaceitável), mas também dos argumentos jurídicos a pari (o que vale para uma espécie vale também para outra espécie do mesmo gênero) ou a contrario (o que vale para uma não vale para a outra, porque se entende que esta última é uma exceção a uma regra subentendida referente ao gênero). Nos argumentos de comparação (nos quais está subjacente a idéia de medida, até certo ponto suscetível de prova), confrontam-se vários objetos para avaliá-los, uns em relação aos outros. Um argumento de comparação


freqüentemente usado é o que se vale do sacrifício que se está disposto a sofrer para obter algum resultado, e que está na base de todo sistema de troca econômica (por exemplo, na compra e venda), embora o argumento não se limite ao campo econômico. Os argumentos que se baseiam na noção de probabilidade, enfim, são característicos da tradição utilitarista, e um dos efeitos que seu uso produz é o de dotar de um caráter mais empírico o problema que se discute.

2.4.3. Argumentos baseados na estrutura do real Os argumentos baseados na estrutura do real se servem de uniões de sucessão ou de coexistência, para estabelecer uma solidariedade entre juízos admitidos e outros que se tenta promover. Os que se aplicam a uniões de sucessão “unem um fenômeno a suas conseqüências ou a suas causas” (Perelman e Olbrecht-Tyteca, 1989, pág. 404). Aqui se inclui, por exemplo, o argumento pragmático, que permite apreciar um ato ou um acontecimento segundo as suas conseqüências favoráveis ou desfavoráveis. Esse tipo de argumento desempenha um papel tão essencial que às vezes se pretendeu reduzir a ele toda argumentação razoável.9 Isso, na opinião de Perelman, não é aceitável, pois o seu uso implica diversas dificuldades (como a de estabelecer todas as conseqüências de um ato ou a de distinguir as conseqüências favoráveis das desfavoráveis) que só podem ser resolvidas recorrendo-se a argumentos de outros tipos. Também se servem de uma união de sucessão os argumentos que consistem em interpretar um acontecimento segundo a relação fato-conseqüên- cia ou então meio-fim (os fins, diferentemente das conseqüências, são pretendidos, isto é, têm caráter voluntário). Ou, finalmente, os que se baseiam, em geral, na relação meiofim, que são tão importantes na filosofia política. Além disso, incluem-se também nesse item outros argumentos que se referem à sucessão de dois ou mais acontecimentos e que, sem excluir necessariamente a idéia de causalidade, não a colocam - como os anteriores - em primeiro plano. Assim ocorre com o argumento do esbanjamento, que consiste em sustentar que - uma vez tendo começado uma obra e tendo sido aceitos sacrifícios que seriam inúteis caso se renuncie à empresa - é preciso prosseguir na mesma direção; com o argumento da direção, que consiste essencialmente na advertência contra o uso do procedimento das etapas (se se cede dessa vez será preciso ceder um pouco mais da próxima vez, até chegar...); ou com o argumento da superação (depassement), que insiste na possibilidade de avançar sempre num sentido determinado, sem que se perceba um limite nessa direção, e isso com um crescimento contínuo de valor. Os argumentos baseados na estrutura do real, empregados nas uniões de


coexistência, “associam uma pessoa com seus atos, um grupo com os indivíduos que o compõem e, em geral, uma essência com as suas manifestações (ibid., pág. 404). A relação ato-pessoa dá lugar a diversos tipos de argumentos, pois tanto é possível que os atos influam sobre a concepção da pessoa quanto que a pessoa influa sobre os seus atos, ou que ocorram relações de interação, nas quais não é possível dar primazia a nenhum dos dois elementos. Um tipo característico de argumento baseado na relação ato-pessoa (e, em particular, no prestígio de uma pessoa ou de grupo de pessoas) é o argumento de autoridade, que se serve dessa relação como meio de prova a favor de uma tese. Para Perelman, a legitimidade desse argumento não pode ser posta em questão de modo geral, pois cumpre um papel muito importante, especialmente quando a argumentação trata de problemas que não dizem respeito simplesmente à noção de verdade. Esse é, por exemplo, o caso do Direito, no qual o precedente judicial se baseia precisamente na noção de autoridade. As relações entre um grupo e seus membros podem ser analisadas em termos essencialmente semelhantes aos da relação atopessoa. E o mesmo ocorre quando se ligam fenômenos particulares a outros considerados como expressão de uma essência. Perelman entende também ser útil aproximar, das uniões de coexistência, as uniões simbólicas que ligam o símbolo ao que é simbolizado, estabelecendo entre ambos uma relação de participação: o símbolo se distingue do signo porque a relação entre o símbolo e o simbolizado não é puramente convencional (por exemplo, o leão é símbolo do valor, a cruz é símbolo do cristianismo etc.). As uniões de coexistência, por fim, podem servir também de base para argumentos mais complexos, como o argumento de dupla hierarquia: uma hierarquia entre valores se justifica por meio de outra hierarquia; por exemplo, a hierarquia das pessoas acarreta uma gradação dos sentimentos, ações etc. que emanam delas. O outro exemplo de argumentos mais complexos baseados nas uniões de coexistência são os argumentos relativos às diferenças de ordem e de grau: uma mudança de grau ou quantitativa pode originar uma mudança de natureza, uma mudança qualitativa, o que dá lugar a diversos tipos de argumentos; por exemplo, a sustentar que não se deve adotar uma ação que implique uma mudança do primeiro tipo, se há razões para não desejar uma mudança do segundo tipo.

2.4.4. Argumentos que dão a base para a estrutura do real As uniões que dão base para a estrutura do real, recorrendo ao caso particular, levam essencialmente a três tipos de argumentos: o exemplo, a


ilustração e o modelo. Na argumentação pelo exemplo, o caso particular serve para permitir uma generalização: nas ciências se tratará de formular uma lei geral, ao passo que, no Direito, a invocação do precedente eqüivale a considerá-lo um exemplo que funda uma regra nova (a expressa na ratio decidendi). À diferença do exemplo, a ilustração garante (mas não fundamenta) uma regularidade já estabelecida: assim, uma determinada disposição jurídica será vista como ilustração de um princípio geral conforme torna patente o princípio; este, entretanto, não deve sua existência a ela. Enfim, no modelo, um comportamento particular serve para incitar a uma ação que se inspira nele. O raciocínio por analogia, tal como o entende Perelman (cf. Atienza, 1986), não coincide com aquele a que os juristas dão esse nome, quer dizer, com o argumento a simili ou a pari, e daí Perelman pensar que ele não tem grande importância no Direito. No Tratado a analogia é concebida como uma semelhança de estruturas, cuja fórmula geral seria: A/B - C/D (por exemplo, os casos não previstos são, para o Direito, o que as lagoas são para a superfície terrestre), e onde se cumprem as seguintes condições: 1) O conjunto dos termos C e D, chamado foro, deve ser mais bem conhecido do que o conjunto dos termos A e B, denominado tema; dessa forma, o foro permite esclarecer a estrutura ou estabelecer o valor do tema. 2) Entre o tema e o foro deve haver uma relação de assimetria, de tal maneira que de AJB = C/D não se pode passar a afirmar também C/D = A/B', nisso a analogia se diferencia de uma simples proporção matemática (se 2/3 = 6/9, então também vale 6/9 = 2/3). 3) Tema e foro devem pertencer a domínios diferentes; se pertencessem a um mesmo domínio e pudessem se subsumir sob uma estrutura comum, es- taríamos diante de um exemplo ou de uma ilustração. 4) A relação de semelhança, por último, é uma relação que se estabelece entre estruturas, não entre termos; não é tanto, por assim dizer, uma relação de semelhança quanto uma semelhança de relações. Isso permite diferenciar a analogia da identidade parcial do argumento a pari e da metáfora, que Perelman considera uma “analogia condensada” (cf. Perelman, 1969b); a metáfora é, concretamente, o resultado da fusão de um elemento do foro com um elemento do tema: assim, partindo do exemplo anterior, utiliza-se uma metáfora quando se chama de uma lagoa do Direito (C de B) um caso não previsto (A).

2.4.5. Argumentos de dissociação Enquanto as técnicas de ruptura de uniões consistem em afirmar que estão indevidamente associados elementos que deveriam permanecer separados e independentes (e por isso são estudados em relação com os diversos argumentos de união ou associação), “a dissociação pressupõe a


unidade primitiva de dois elementos confundidos no interior de uma mesma concepção, designados por uma mesma noção”; com a dissociação, “já não se trata de romper os fios que ligam dois elementos isolados, e sim de modificar a sua própria estrutura” (Perelman e Olbrecht-Tyteca, 1989, pág. 628). A dissociação das noções consiste assim numa transformação “provocada sempre pelo desejo de suprimir uma incompatibilidade, nascida da confrontação de uma tese com outras, quer se trate de normas, fatos ou verdades” (ibid., pág. 629). Um exemplo de utilização de um argumento de dissociação é a introdução, por um jurista, de uma distinção, com o propósito de conciliar normas que, de outra forma, seriam incompatíveis (a mesma função que cumpriam os distinguo da teologia escolástica). O protótipo de toda dissociação é a dualidade aparência-realidade, surgida da necessidade de evitar incompatibilidades entre aparências que não podem ser todas consideradas expressão da realidade, se se parte da hipótese de que todos os aspectos do real são compatíveis entre si; por exemplo, o cajado parcialmente submerso na água parece estar dobrado quando o olhamos e reto quando o tocamos, mas, na realidade, não pode estar reto e dobrado ao mesmo tempo. De igual maneira o homem não pode ser ao mesmo tempo livre e escravo, o que levou Rousseau a distinguir entre o estado de sociedade civil (no qual o homem aparece preso como conseqüência, sobretudo, da invenção da propriedade privada) e o estado de natureza (no qual o homem é certamente um ser livre). Perelman e Olbrecht- Tyteca chamam de “dualidades filosóficas” essas duplas que resultam (à semelhança da dualidade aparência-realidade) de uma dissociação de noções: por exemplo, meio-fim; conseqüência-fato ou princípio; ato-pessoa; relativo-absoluto; teoria-prática; letra- espírito. Essas dualidades são usadas em todos os níveis e domínios, e desempenham um papel importante como expressão de uma determinada visão do mundo (cf. Olbrecht-Tyteca, 1979).

2.4.6. Interação e força dos argumentos A análise anterior dos argumentos é, entretanto, insuficiente. Por um lado, porque a classificação não é exaustiva e tampouco permite diferenciar classes de argumentos que se excluam mutuamente. Quer dizer, um mesmo argumento real pode ser explicado a partir de diversas técnicas argumentativas: o precedente - como vimos - seria uma hipótese de aplicação da regra de justiça, mas também de uso do argumento de autoridade e do argumento a partir de exemplos; e a definição não é apenas um instrumento da argumentação quase-lógica, mas também um instrumento de dissociação, se usada para diferenciar o sentido aparente de uma noção de seu significado verdadeiro (cf. Perelman e Olbrecht-Tyteca,


1989, págs. 675 e seguintes). Por outro lado, o que importa na argumentação não são tanto os elementos isolados - os argumentos - quanto o todo de que eles fazem parte. Como disse antes, todos os elementos da argumentação estão em constante interação, o que ocorre de vários pontos de vista: “Interação entre diversos argumentos enunciados, interação entre estes e o conjunto da situação argumentativa, entre estes e a sua conclusão e, por último, interação entre os argumentos contidos no discurso e os que têm a este como objeto” (ibid., pág. 699). O orador deverá levar em conta esse complexo fenômeno de interação na hora de escolher seus argumentos, assim como a amplitude e a ordem da argumentação. Para isso, terá de guiar-se por uma noção confusa, mas indispensável, a de força dos argumentos. No Tratado diversos critérios são sugeridos para avaliar a força dos argumentos, mas o princípio que se considera capital é o da adaptação ao auditório. No entanto, isso pode ser entendido de duas maneiras, podendose pensar que um argumento sólido é um argumento eficaz que determina a adesão de um auditório, ou então um argumento válido, quer dizer, um argumento que deveria determinar essa adesão. Segundo Perelman, independentemente de qual seja a importância do elemento descritivo - a eficácia - ou do normativo - a validade - para a avaliação da força dos argumentos, o certo é que “na prática se distingue entre argumentos fortes e argumentos fracos” (ibid., pág. 705). Embora esse seja um dos pontos mais obscuros do Tratado, Perelman parece sugerir um duplo critério: um que se aplica aos argumentos em geral e outro característico de cada um dos campos da argumentação. “Nossa tese consiste em que se avalia essa força graças à regra de justiça: o que, em certa situação, pôde convencer, parecerá convincente numa situação semelhante ou análoga. Em cada disciplina particular a aproximação entre situações será objeto de um exame e de um refinamento constantes. Toda iniciação num campo racionalmente sistematizado não só proporciona o conhecimento dos fatos e das verdades do ramo em questão, de sua terminologia específica, da maneira como se deverão empregar os instrumentos de que se dispõe, como também educa sobre a avaliação do poder dos argumentos utilizados nessa matéria. Assim, a força dos argumentos depende, em grande parte, de um contexto tradicional (ibid., pág. 705).

3. A lógica jurídica como argumentação Como já vimos, Perelman distingue entre uma retórica geral e uma retórica aplicada a campos específicos, como é o caso do Direito. Ao estudo das técnicas e raciocínios próprios dos juristas, ele chama, entretanto, lógica jurídica. Mas a lógica jurídica não é, para Perelman, um


ramo da lógica formal aplicada ao Direito, porque os raciocínios jurídicos não podem absolutamente ser reduzidos a raciocínios lógico-formais (e daí as suas diferenças com Kalinowski ou Klug), sendo na verdade - como já disse - um ramo da retórica: a argumentação jurídica é, inclusive, o paradigma da argumentação retórica. Em resumo, trata-se novamente da distinção entre raciocínios analíticos e dialéticos, que remonta a Aristóteles: “O papel da lógica formal é fazer com que a conclusão seja solidária com as premissas, mas o da lógica jurídica é mostrar a aceitabilidade das premissas [...]. A lógica jurídica, especialmente a judicial [...] se apresenta, resumindo, não como uma lógica formal, e sim como uma argumentação que depende da maneira como os legisladores e os juizes concebem a sua missão e da idéia que eles fazem do Direito e do seu funcionamento na sociedade” (Perelman, 1979b, págs. 232 e 233). Contudo, Perelman vai além de Aristóteles (cf. Alexy, 1978, pág. 159), pois ao passo que, para este, a estrutura do raciocínio dialético é a mesma do silogismo (a diferença residiria exclusivamente na natureza das premissas - no caso do raciocínio dialético são apenas plausíveis), Perelman entende que a passagem das premissas para a conclusão se produz de forma diferente na argumentação: “Enquanto no silogismo a passagem das premissas para a conclusão é necessária, não ocorre o mesmo quando se trata de passar de um argumento para uma decisão. Essa passagem não pode ser de modo algum necessária, pois, se fosse, não nos encontraríamos, em absoluto, diante de uma decisão, que supõe sempre a possibilidade de decidir de outra maneira ou de não tomar nenhuma decisão” (Perelman, 1979b, pág. 11). Por outro lado, a especificidade do raciocínio jurídico parece consistir no seguinte: ao contrário do que ocorre nas ciências (em particular nas ciências dedutivas) e semelhante ao que ocorre na filosofia e nas ciências humanas, na argumentação jurídica é difícil chegar a um acordo entre as partes; quer dizer, a argumentação tem o caráter de uma controvérsia. Entretanto, consegue-se superar essa dificuldade mediante a imposição de uma decisão baseada na autoridade, ao passo que, na filosofia e nas ciências humanas, cada uma das partes permanece em sua posição. Em particular, a autoridade judicial desempenha, na concepção de Perelman, um papel central, e daí o fato de se considerar que é no procedimento judicial que “o raciocínio jurídico se manifesta por antonomásia” (ibid., pág. 201). Uma vez que a lógica jurídica está ligada à idéia que se tem do Direito, Perelman traça uma evolução histórica tanto do conceito de Direito quanto das técnicas do raciocínio jurídico em Roma e na Idade Média (esforçandose por mostrar como o Direito é elaborado segundo um modelo dialético ou argumentativo), até chegar aos teóricos jus-racionalistas dos séculos XVII e


XVIII que se ocuparam em construir uma jurisprudência universal, fundada em princípios racionais e seguindo um modelo de raciocínio dedutivo. A esse ideal de jurisprudência universal se opuseram três teses: a de Hobbes (o Direito não é expressão da razão, e sim da vontade soberana), a de Montesquieu (as leis são expressão da razão, mas relativas a um meio social, a uma época histórica etc.) e a de Rousseau (o Direito é produto da vontade geral da nação), que confluíram na Revolução Francesa e determinaram a nova concepção de Direito e do raciocínio jurídico surgida então. Efetivamente, com a Revolução Francesa (e o subseqüente Código Napoleônico) ocorre uma série de mudanças fundamentais: o Direito é entendido como o conjunto de leis que são expressão da soberania nacional, aparecem sistemas jurídicos bem elaborados, o papel dos juizes se reduz ao mínimo e se estabelece a obrigação de apresentar o motivo das sentenças, que passam a ser também objeto de conhecimento público. A partir do Código Napoleônico, no continente europeu teriam se sucedido basicamente - de acordo com a exposição de Perelman - três teorias relativas ao raciocínio judicial. A primeira delas, a da escola da exegese, teria dominado o conhecimento jurídico continental 10 até aproximadamente 1880. Ela se caracteriza por conceber o Direito como um sistema dedutivo e pela configuração que faz do raciocínio judicial, segundo a conhecida teoria do silogismo. Para o juiz só é importante que a sua decisão esteja de acordo com o Direito, e ele não considera as possíveis conseqüências ou o caráter razoável ou não da mesma. A segunda concepção, Perelman a denomina teleológica, funcional e sociológica, e suas origens estariam na obra de Ihering (o “segundo Ihering”, para ser mais exalo). O Direito não é entendido como “um sistema mais ou menos fechado, que os juizes devem aplicar, utilizando métodos dedutivos a partir de textos convenientemente interpretados. Ao contrário, é um meio de que o legislador se serve para alcançar fins e promover determinados valores” (ibid., pág 74). Portanto, o juiz não pode se contentar com fazer uma simples dedução silogística, e, sim, deve remontar à “intenção” do legislador, pois o que conta, sobretudo, é o fim social perseguido por este, e daí o juiz se ver obrigado a sair dos esquemas da lógica formal e utilizar diversas técnicas “argumentativas” na indagação da vontade do legislador (argumentos a simili, a contrario, psicológico, teleológico etc.). A terceira concepção, que se pode chamar de concepção tópica do raciocínio jurídico, é a predominante, segundo Perelman, no


raciocínio judicial dos países ocidentais a partir de 1945. Depois da experiência do regime nacional-socialista, ocorreu, nos países continentais europeus, uma tendência a aumentar os poderes dos juizes na elaboração do Direito, com o que se operou também uma aproximação entre o sistema jurídico continental e o anglo-saxão e suas correspondentes concepções do raciocínio jurídico (judicial). A experiência nazista supôs, para Perelman, a crítica definitiva ao positivismo jurídico e à sua pretensão de eliminar do Direito toda a referência à Justiça. Resumindo, a nova concepção do Direito se caracterizaria pela importância atribuída aos princípios gerais do Direito e aos lugares específicos do Direito (os tópicos jurídicos). O raciocínio jurídico não é nem “uma simples dedução silogística” e nem, tampouco, “a mera busca de uma solução eqüitativa”, mas sim a “busca de uma síntese na qual se leve em conta, ao mesmo tempo, o valor da solução e a sua conformidade com o Direito ( ibid., pág. 114). Ou, dito de outra forma, a conciliação dos valores de eqüidade e segurança jurídica, a procura de uma solução que seja “não apenas de acordo com a lei como também eqüitativa, razoável e aceitável” (ibid., pág. 178).

4. Uma avaliação crítica da teoria de Perelman 4.1. Umateoriadarazãoprática A importância da obra de Perelman - como muitas vezes já se escreveu reside essencialmente em seu objetivo de reabilitar a razão prática, ou seja, de introduzir algum tipo de racionalidade na discussão de questões concernentes à moral, ao Direito, à política etc., que venha a significar algo assim como uma via intermediária entre a razão teórica (a das ciências lógico-experimentais) e a pura e simples irracionalidade. Além disso, a sua proposta se caracteriza não só pela amplitude com que concebe a argumentação, como também porque leva em conta os raciocínios práticos tal e como eles ocorrem na realidade." Enfim, a importância concedida ao eixo pragmático da linguagem (o objetivo da argumentação é persuadir), ao contexto social e cultural em que se desenvolve a argumentação, ao princípio da universalidade (a regra de justiça) ou às noções de acordo e de auditório (sobretudo de auditório universal) antecipam elementos essenciais de outras teorias da argumentação, para as quais converge, hoje, o debate concernente à razão prática; como exemplo deste bastará assinalar as analogias existentes entre a noção de


auditório universal e a de comunidade ideal de diálogo habermasiana, embora esse não seja o único ponto de coincidência entre Perelman e Habermas (cf. Alexy, 1978, págs. 156 e seguintes). Todos esses elementos contribuíram, sem dúvida, para que a obra de Perelman tenha tido uma amplíssima difusão e em âmbitos muito diferentes, que vão desde a teoria do Direito à teoria da comunicação, passando pela ciência política, pela filosofia moral etc. 12 O que não está tão claro, entretanto, é que a sua nova retórica tenha conseguido realmente assentar as bases de uma teoria da argumentação capaz de cumprir as funções - descritivas e prescritivas - que Perelman lhe atribui; de fato, a recepção de sua obra foi, com certa freqüência, uma recepção crítica. Dividirei em três itens as objeções que lhe podem ser dirigidas - e que o foram -, conforme se trate de uma crítica conceituai, de uma crítica ideológica ou de uma crítica relativa à sua concepção do Direito e do raciocínio jurídico.

4.2. Críticaconceituai Poder-se-ia dizer que, do ponto de vista teórico, o pecado capital de Perelman é a falta de clareza de praticamente todos os conceitos centrais da sua concepção da retórica. E certo também que o próprio Perelman defendeu a tese de que as noções confusas não só são inevitáveis, como também desempenham um papel muito importante na argumentação. Mas isso não o põe a salvo - parece-me - de crítica. Em primeiro lugar, porque a obscuridade conceituai sem dúvida tem um limite, - algo com o que o próprio Perelman está de acordo, embora seguramente não o demonstre sempre -, para que o uso não se converta em abuso. E em segundo lugar, porque uma coisa é argumentar sobre questões práticas e outra coisa diferente é escrever uma obra teórica sobre a argumentação: no primeiro caso se trata - deve-se pensar - de persuadir, e, para isso, pode ser útil manejar noções confusas; mas, no segundo caso, trata-se, pelo contrário, de explicar, e uma explicação que se vale de noções confusas é precisamente isso, uma explicação confusa, e não uma boa explicação. Vejamos alguns exemplos disso.

4.2.1. Sobre a classificação dos argumentos A classificação dos argumentos que aparece no Tratado está longe de ser clara e inclusive útil. Por um lado, a distinção entre procedimentos de associação e de dissociação parece artificiosa, pois as duas técnicas se enredam uma na outra (cf. Pieretti, 1969, pág. 194). Prova dessa


artificiosidade é que, no Tratado, considera-se que a técnica do distinguo escolástico é um exemplo de dissociação, ao passo que em La lógica jurídica y la nueva retórica (Perelman, 1979b, pág. 19) ela é ligada aos argumentos jurídicos a simili, a fortiori e a contrario, os quais, no Tratado, faziam parte dos argumentos quase-lógicos. Já vimos que Perelman insistia em que a sua classificação dos argumentos era, em certo sentido, arbitrária. Mas se a arbitrariedade chega a tal extremo que, na hora de classificar os argumentos, as dúvidas são em maior número que as certezas, então o que não se vê é a utilidade de empreender esse esforço classificatório. Por outro lado, com relação à classificação entre argumentos quase- lógicos, argumentos que se baseiam na estrutura do real e argumentos que fundamentam a estrutura do real, o que não fica claro é qual seja o critério de classificação utilizado (cf. Pieretti, 1969, págs. 105 e seguintes), e, especialmente, em que consiste a distinção entre os dois últimos tipos de argumentos (cf. Alexy, 1978, pág. 167). Como conseqüência de tudo isso, um dos grandes esforços empreendidos por Perelman, o da análise das diversas técnicas argumentativas, perde em grande parte seu valor, pois a análise da estrutura de cada argumento não pode ser considerada satisfatória quando não está claro qual é a moldura em que ela se insere e, portanto, como se relacionam entre si as diversas estruturas. aforça dos argumentos 4.2.2. Sobre a

A noção de força de um argumento - obviamente central para qualquer teoria da argumentação - é também suscetível de diversos tipos de crítica. Deixando de lado o problema de até que ponto se trata de uma noção descritiva ou prescritiva, no Tratado (segundo a reconstrução que faz Apostei - cf. Apostei, 1979 e também Fisher, 1986, pág. 100), a força de um argumento dependeria de diversos fatores, como a intensidade da aceitação por um auditório, a relevância do argumento para os propósitos do orador e do auditório, a possibilidade de ele ser refutado (quer dizer, até que ponto o auditório aceita certas crenças que permitiriam refutar o argumento) e as reações de um auditório considerado hierarquicamente superior (um argumento é mais forte que outro se um auditório crê que esse argumento teria mais força para um auditório que ele considera hierarquicamente superior). Partindo disso, Apostei condensa a sua crítica em cinco pontos, sendo que os três primeiros se referem a problemas conceituais relativos à definição da força de um argumento e os últimos, aos procedimentos indutivos para descobrir essa força. Em síntese, os pontos seriam estes: 1) Aos critérios apresentados por Perelman e Olbrecht-Tyteca seria preciso acrescentar pelo menos mais um, referente à estrutura do argumento, isto é,


à relação entre as premissas e a conclusão. 2) Necessitam-se de regras - que não são fornecidas - sobre como combinar, entre si, os critérios anteriores. 3) Os conceitos utilizados nesses critérios não são definidos de uma única maneira; por exemplo, os diferentes membros de um auditório não aceitam de modo igual as diferentes premissas; o grau de aceitação não permanece constante durante todo o tempo em que se desenvolve o argumento; o orador e o auditório perseguem propósitos diferentes etc. 4) Para descobrir qual é o grau de aceitação de um argumento, a sua relevância etc., teríamos antes que descobrir qual é a força do discurso, em cujo contexto se desenvolve o argumento; mas isso é algo consideravelmente complexo de determinar, pois a força do discurso está em função de um determinado orador, tempo e contexto. 5) Embora fosse possível resolver o problema anterior, nos defrontraríamos com a dificuldade de passar da força de um discurso à força de um argumento: um argumento é usado num determinado lugar do discurso, é acompanhado de outros argumentos que interagem com ele etc. Resumindo, não parece que a nova retórica perelmaniana forneça critérios eficientes para distinguir os argumentos fortes dos fracos, se se atribui à noção de força de um argumento um significado empírico.

4.2.3. O auditório universal Entretanto, apesar do acima exposto, poder-se-ia pensar que, em Perelman, existe efetivamente um modo de distinguir os bons dos maus argumentos, quando essa noção é interpretada num sentido mais normativo que empírico. Um bom argumento (um argumento forte) é o que valeria diante do auditório universal. Essa última noção, como já vimos, desempenha um papel central na construção perelmaniana, mas há algumas razões para duvidar da sua solidez. Com bastante freqüência já se assinalou que o conceito perelmaniano de auditório universal é ambíguo, mas a ambigüidade não foi sempre vista do mesmo modo. Aarnio, por exemplo (1987, pág. 221), localiza a ambigüidade exclusivamente no fato de o auditório universal ter, por um lado, um caráter ideal - o auditório universal seria “a humanidade ilustrada” - mas, ao mesmo tempo, estar histórica e culturalmente determinado, quer dizer, depender de fatos contingentes. Evidentemente, é certo que uma teoria realista da argumentação precisa dar conta tanto do postulado da racionalidade quanto da relatividade histórica e social da argumentação (cf. Neumann, 1986, pág. 89), mas isso não se consegue simplesmente construindo conceitos em que ambas as dimensões aparecem sem nenhum tipo de articulação ou, pelo menos, sem nenhuma articulação convincente.


Alexy, por seu lado, parece aceitar o caráter ideal da noção, mas entende que, em Perelman, encontram-se dois sentidos diferentes de auditório universal. Por um lado, o auditório universal seria uma construção do orador (daí o seu caráter ideal), dependendo, portanto, das idéias de indivíduos particulares e de diferentes culturas. Mas nesse caso um auditório só é um auditório universal para quem o reconhece como tal, com o que o papel normativo da noção é seriamente limitado (cf. Alexy, 1978a, pág. 162). Por outro, lado em Perelman, há outra noção de auditório universal, que se inspira no imperativo categórico de Kant, 13 e que é assim formulada: “Você deve se comportar como se fosse um juiz cuja ratio decidendi deva proporcionar um princípio válido para todos os homens”; o acordo do auditório universal é o acordo “de todos os seres racionais” ou simplesmente “de todos”. Alexy entende que, a partir disso, o auditório universal pode ser determinado como “a totalidade dos homens no estado em que se encontrariam se tivessem desenvolvido as suas capacidades argumentativas” e que tal estado corresponde à situação ideal de diálogo habermasiana (Alexy, 1978a, pág. 163; cf. infra, sexto capítulo, item 1.1). Alexy não descarta a possibilidade de que ambas as determinações sejam compatíveis, mas nesse caso ele duvida que um conceito tão amplamente formulado possa servir como medida para avaliar os argumentos. Enfim, Gianformaggio vê a ambigüidade da noção por outra vertente. Também para ela o conceito é efetivamente suscetível de duas interpretações diferentes. A primeira implica a idéia de que argumenta diante de um auditório universal quem argumenta com seriedade e de boa fé e está convencido das conclusões que sustenta e dos procedimentos que utiliza; assim interpretada, a noção não seria problemática, mas resultaria banal e, evidentemente, não justificaria o interesse por ela despertado. De acordo com a segunda interpretação, argumenta diante do auditório universal quem não argumenta ad hominem, quer dizer, quem não apenas está convencido da correção e da lealdade do procedimento que usa, como também está convencido da evidência das premissas em que se baseia. Essa segunda interpretação, entretanto, é inconsistente sem a noção de juízo de valor defendida no Tratado: se de modo consciente se assumem juízos de valor como premissas da argumentação, então seria logicamente impossível se dirigir ao auditório universal, pois os juízos de valor só valem diante de auditórios particulares (cf. Gianformaggio, 1973, págs. 218-9). 14 Como conclusão de tudo isso, talvez se pudesse dizer que o auditório universal perelmaniano é, mais que um conceito cuidadosamente elaborado, apenas uma intuição feliz.


4.3. Criticaideológica Mas se, do ponto de vista teórico, o pecado capital de Perelman é a falta de clareza conceituai, do ponto de vista prático esse pecado é o conservadorismo ideológico. Tal conservadorismo, por outro lado, tem muita relação com a obscuridade das noções que configuram o aspecto normativo da teoria, isto é, as noções que configuram os critérios da boa argumentação, como é o caso dos conceitos de pluralismo, razoabilidade e imparcialidade, que, em última instância, remetem aos de regra de justiça e auditório universal. A filosofia de Perelman é, claramente, uma filosofia do pluralismo. E essa noção confusa (cf. Perelman, 1979a, pág. 5)15 parece significar o seguinte: o pluralismo parte de que a vida social consiste tanto em esforços de colaboração quanto em conflitos entre indivíduos e grupos. Esses conflitos são inevitáveis e recorrentes, e, portanto, a única coisa que se pode fazer é canalizá-los por meio de instituições que tenham o maior respeito possível pelos indivíduos e pelos grupos, evitando, assim, o uso da violência. O pluralismo “renuncia a uma ordem perfeita, elaborada em função de um único critério, pois admite a existência de um pluralismo de valores incompatíveis. Daí a necessidade de compromissos razoáveis, resultantes de um diálogo permanente, de um confronto de pontos de vista opostos” (Perelman, 1979a, pág. 11). Os legisladores, os tribunais e a jurisprudência de um Estado pluralista (a forma de Estado que Perelman considera justificada) são as instituições encarregadas de estabelecer e manter um equilíbrio entre pretensões contrapostas, porém legítimas. Isso significa que serão necessárias tomadas de decisões razoáveis; não soluções perfeitas, únicas e definitivas, mas soluções aceitáveis, modificáveis e aperfeiçoáveis (cf. ibid., pág. 17). Seguramente é desnecessário acrescentar aqui que também a noção de razoabilidade é confusa. De qualquer modo, com essa idéia 16 Perelman pretende abrir uma via intermediária entre o racional (quer dizer, as razões necessárias, constringentes) e o irracional (o arbitrário): entre uma concepção unilateralmente racionalista e uma concepção unilateralmente voluntarista do Direito (cf. Bobbio, 1986, pág. 166). Com relação ao discurso jurídico, o razoável marca inclusive os limites do jurídico (“o que é desarrazoado não é de Direito” - Perelman, 1984, pág. 19) e, como idéia reguladora, tem um valor superior até à noção de justiça ou eqüidade: “O limite assim traçado me parece definir melhor o funcionamento das instituições jurídicas do que a idéia de justiça ou eqüidade, que se liga a uma certa igualdade ou a uma certa proporcionalidade, pois, como vimos em vários exemplos, o desarrazoado pode resultar do ridículo ou do não apropriado, e não apenas do iníquo ou do não eqüita- tivo” (ibid., pág. 19).


Deixando de lado a questão de se Perelman usa ou não a noção com o mesmo sentido em que ela é habitual entre os juristas, e a de se existe uma dialética - como ele sugere - ou então um paralelismo entre o racional e o razoável no Direito (cf. Laughin, 1986), o certo é que ele parece usar esse conceito com uma certa ambigüidade. O razoável se define - e não poderia ser de outra forma - em função de um auditório, mas esse auditório - por exemplo, no caso do Direito - não é tanto o auditório universal (entendido como os membros esclarecidos da sociedade) quanto um auditório particular, configurado pelos especialistas em Direito, os tribunais superiores ou o legislador: “O juiz [...] deverá julgar sem se inspirar em sua visão subjetiva, e sim tentando refletir tanto a visão comum dos membros esclarecidos da sociedade em que vive quanto as opções e tradições dominantes em seu meio profissional. Com efeito, o juiz [...] deve se esforçar por emitir julgamentos que sejam aceitos tanto pelos tribunais superiores, pela opinião pública esclarecida, quanto - quando se trata de decisões da Corte de Cassação - pelo legislador, que não deixará de reagir se as decisões da Corte Suprema lhe parecerem inaceitáveis” (Perelman, 1979a, pág. 12). O problema, naturalmente, reside na questão de se o equilíbrio entre opiniões contrapostas, que se associa à noção de racionabilidade, pode sempre ser conseguido. Evidentemente há muitas razões para duvidar

MANUELATIENZA

disso. Os casos difíceis, por definição, são aqueles com relação aos quais a opinião pública (esclarecida ou não) está dividida de maneira tal que não é possível tomar uma decisão capaz de satisfazer a uns e a outros. Serve de exemplo a decisão da Suprema Corte dos Estados Unidos (no famoso caso Roe versus Wade, de 1973), reconhecendo um direito ao aborto que se apoiaria no direito fundamental à privacy. O caso dividiu em duas partes quase iguais não apenas os membros do tribunal, como também os juristas profissionais e a sociedade em geral.17 Qual seria, num caso como esse, a decisão razoável? Segundo Perelman, o conceito de decisão razoável varia não só histórica e socialmente (quer dizer, o que é razoável numa determinada sociedade e em determinado momento pode deixar de sê-lo em outro meio ou em outra época), pois num mesmo momento histórico e meio social pode haver uma pluralidade de decisões possíveis, de decisões razoáveis (cf. Haerscher, 1986, pág. 225; Wro- blewski, 1986, pág. 184; Alexy, 1978, pág. 170). Mas então que decisão se deve tomar? Estariam todas elas - no caso, a penalização e a despenalização do aborto - igualmente justificadas? Talvez a única resposta que Perelman poderia dar a essa pergunta seguiria esta linha: seu ponto de partida seria, evidentemente, reconhecer que há ocasiões em que pode ser aceitável mais de uma decisão; Perelman se alinha, claro, do lado de quem pensa não haver uma única resposta correta para cada caso. Quem decide, por outro lado, deve se comportar de modo imparcial (a imparcialidade não se aplica como critério para a resolução apenas das questões jurídicas, mas sim para as questões práticas em geral), e deve respeitar a regra da justiça (ou seja, não deve tratar de modo desigual casos semelhantes) e o princípio da inércia (só se deve justificar a mudança, e sempre e apenas, sobre a base de valores precedentemente admitidos - cf. Gianformaggio, 1973, pág. 226; Perelman, 1969a). Mas esses critérios, além de serem claramente insuficientes, têm um sabor ideológico sem dúvida conservador. Ser imparcial, por exemplo, exigiria aceitar sempre as regras, a ordem estabelecida. “Quem recusa a imparcialidade - conclui Gianformaggio - quer dizer, quem quer mudar as regras, quem não está contente com a universalidade das regras numa determinada estrutura de relações, mas questiona a própria estrutura, esse indivíduo por definição não argumenta; ele se deixa levar pelos interesses e paixões, e emprega a violência. E então “por que se indignar com o fato de que os defensores da ordem estabelecida oponham a força à força?”.18 Perelman só pode ratificar a mudança a posteriori. Enquanto uma nova ordem, diferente, não a tiver substituído, ele só pode en philosophe tomar posição pela ordem estabelecida. Essa posição deriva necessariamente da sua concepção da filosofia” (Gianformaggio, 1973, pág. 226). 19 A conseqüência de tudo isso poderia ser esta: quando se trata de tomar


decisões diante de casos difíceis (jurídicos ou não), Perelman não pode proporcionar critérios adequados, uma vez que, no fundo, ele carece de uma noção consistente do que seja decisão racional (ou razoável); mas, por outro lado, na medida em que oferece algum critério, este tem uma conotação inequivocamente conservadora.

4.4. CríticadaconcepçãodeDireitoedoraciocínio jurídico Vejamos agora algumas críticas mais específicas que se referem à concepção perelmaniana do Direito e do raciocínio jurídico.

4.4.1. O conceito de positivismo jurídico A primeira crítica afeta a concepção do Direito e do raciocínio jurídico, que Perelman considera predominante no raciocínio judicial dos países ocidentais depois de 1945, e que - como vimos - se caracterizaria pela rejeição do positivismo jurídico e pela adoção de um modelo tópico de raciocínio jurídico. Mas a noção de positivismo jurídico que Perelman utiliza é, além de pouco clara (cf. Atienza, 1979, nota 9, pág. 144), simplesmente insustentável. Uma concepção positivista do Direito, segundo Perelman, se caracteriza por: 1) eliminar do Direito toda referência à Justiça; 2) entender que o Direito é a expressão arbitrária da vontade do soberano, enfatizando assim o elemento de coação e esquecendo o fato de que “para funcionar eficazmente o Direito deve ser aceito, e não apenas imposto por meio da coação” (Perelman, 1979b, pág. 231); e 3) atribuir ao juiz um papel muito limitado, já que não leva em conta os princípios gerais do Direito e nem os tópicos jurídicos, apenas o texto escrito da lei (ou, em todo caso, a “intenção do legislador”). Mas essas características, que talvez possam ser certas com relação a um determinado juspositivismo do século XIX, são manifestamente falsas referidas ao positivismo jurídico atual. Se tomamos Hart como protótipo de positivista jurídico (e de fato a crítica mais conhecida ao positivismo jurídico dos últimos tempos - a de Dworkin (1977) - tem Hart como objetivo central) é muito fácil mostrar que nenhuma das três características se aplica, 1) Hart, por um lado, não pretende excluir do Direito toda referência à Justiça, e sim apenas sustentar que é possível - e que se deve separar conceitualmente o Direito e a moral, o que é e o que deve ser Direito (cf. Hart, 1962). 2) Por outro lado, a sua insistência na “aceitação interna das normas” como um elemento essencial para compreender e


explicar o Direito (Hart, 1963) deixa bem evidente que, para ele, o Direito não pode se reduzir à coação. 3) E, finalmente, o próprio Hart (e Dworkin, que faz disso um dos pontos centrais de sua crítica) considera uma característica do positivismo jurídico a “tese da discricionalidade judicial”, quer dizer, a tese de que, nos casos duvidosos ou não previstos que aparecem em todo o Direito, o juiz cria direito, embora ao mesmo tempo esteja submetido a uma série de condições jurídicas que limitam a sua escolha. E mais: a partir do positivismo jurídico de Hart (que é o positivismo “de hoje”), não haveria, - em princípio, nenhum inconveniente para o uso dos princípios gerais do Direito e dos tópicos jurídicos pelo juiz; bastaria que ele admitisse a regra de reconhecimento do sistema em questão.20 Como alternativa ao positivismo jurídico, Perelman - seguindo Foriers (cf. Bobbio, 1986, pág. 171) - propõe a idéia de um “Direito natural positivo”, segundo a qual para integrar, corrigir ou satisfazer as regras estabelecidas por meio da autoridade (seja pela autoridade do legislador ou pela do costume), são invocados e se aplicam princípios não contidos no conjunto das normas jurídicas de um ordenamento positivo. Mas, por um lado, embora os corolários e pressupostos filosóficos da lógica da argumentação de Perelman pareçam ser jusnaturalistas (cf. Gianformaggio, 1973, pág. 162), sua concepção do “Direito natural positivo” não implicaria - segundo Bobbio - uma contradição com o positivismo jurídico entendido, por exemplo, à maneira de Kelsen. Por outro lado - e isso é o mais importante -, Bobbio opina que a teoria do Direito natural positivo mais propõe do que resolve problemas, ao menos por dois motivos: “Não se entende bem qual seja a necessidade de chamar de Direito natural a princípios de conduta que são manifestações correntes da moral social; e não se entende que necessidade haja de corrigir o positivismo jurídico unicamente pelo fato de este reconhecer a validade de regras não escritas, um reconhecimento que nenhuma teoria do Direito positivo jamais contestou” (Bobbio, 1986, pág. 172).

4.4.2. A concepção tópica do raciocínio jurídico

No que se refere à adesão de Perelman ao modelo tópico de raciocínio jurídico, às críticas que vimos a propósito da concepção de Viehweg poderse-ia, agora, acrescentar esta: dado o processo de formação necessariamente lento - dos tópicos e sua caracterização como opiniões compartilhadas, há boas razões para pensar que o papel destes é comparativamente maior nos ramos jurídicos mais tradicionais e/ou naqueles em que o ritmo de mudança é relativamente lento (é sintomático que a maioria dos partidários da tópica se encontre entre os civilistas) do que nos setores de formação mais recente ou naqueles em que o Direito


deve se adaptar a um ritmo de mudança mais intenso. Em outras palavras, o uso dos tópicos no Direito moderno precisa ser limitado, a não ser que, com a sua utilização, pretenda-se, simplesmente, a conservação e consolidação de um certo status quo social e ideológico (cf. Santos, 1980, pág. 96).

4.4.3. Direito e retórica Finalmente, o fato de Perelman situar o centro de gravidade do discurso jurídico no discurso judicial e, em particular, no discurso dos juizes das instâncias superiores, supõe a adoção de uma perspectiva que distorce o fenômeno do Direito moderno (se se prefere, do Direito dos Estados pluralistas, quer dizer, dos Estados capitalistas democráticos), na medida em que atribui ao elemento retórico - ao aspecto argumentativo - um peso maior do que ele realmente tem. Boaventura de Sousa Santos tem razão ao sustentar que o fator tópi- co-retórico não constitui uma essência fixa e nem caracteriza exclusivamente o discurso jurídico. O espaço retórico existe em outros espaços: o espaço sistêmico (digamos, o discurso burocrático) e o espaço da violência (cf. Santos, 1980, pág. 84). Além disso, em comparação com outros tipos de Direito (Santos estuda o de uma população favelada do Rio de Janeiro: o Direito de Pasárgada), o Direito do Estado moderno se caracteriza por tender a apresentar um nível mais elevado de institucionalização da função jurídica e instrumentos de coação mais poderosos, com o que o discurso jurídico ocupa, em suma, um espaço retórico menor (cf. ibid., pág. 58). E certo, por outro lado, que os recentes movimentos a favor da informalização da justiça implicam um eventual aumento da retórica jurídica, mas isso pode ser a contrapartida de um aumento da burocracia e da violência em outras áreas mais centrais do sistema jurídico (cf. ibid., pág. 91).

4.4.4. A retórica geral e a retórica jurídica

Algo que não está bem resolvido na obra de Perelman é a relação entre o plano da retórica geral e o da retórica ou lógica jurídica. Por um lado, não está nada claro se o critério do auditório universal se aplica também ao discurso jurídico, quer se trate do discurso do juiz ou do legislador. Há ocasiões em que Perelman parece dar a entender que o juiz e o legislador (diferentemente do filósofo) devem orientar as suas decisões de acordo com os desejos e convicções da comunidade que os instituiu ou escolheu (cf. Alexy, 1978a, pág. 161, nota 523, e Perelman, 1967a); nos últimos escritos, entretanto, ele parece ter se inclinado a pensar que o auditório universal se aplica também ao discurso não-filosófico (cf. Golden, 1986, pág. 297). Por outro lado, não está tampouco claro de que maneira se aplica - e se se aplica - ao campo do raciocínio jurídico a sua classificação dos argumentos em


técnicas de união e de dissociação etc. Particularmente em La lógica jurídica y la nueva retórica, Perelman parece aceitar - pelo menos em parte - a classificação que Tarello faz (cf. Perelman, 1979b, págs. 77 e seguintes) dos argumentos jurídicos, e que não parece ter muita relação com a proposta no Tratado. O autor italiano, com efeito, distingue treze tipos de argumentos: a contrario, a simili ou analógico, a fortiori, a completudine, a coherentia, psicológico, histórico, apagógico, teleológico, econômico, ab exemplo, sistemático e naturalista (cf. ibid., págs. 77 e seguintes). Finalmente - e como já indiquei antes - Perelman repete, com certa freqüência, que o raciocínio jurídico tem em sua obra um valor paradigmático. Mas o que isso de fato significa? Perelman não foi, evidentemente, o único autor do século XX a tomar o raciocínio jurídico como modelo da lógica ou do método racional. Três exemplos notáveis dessa atitude são os casos de Dewey, Polanyi e, sobretudo, Toulmin, cuja concepção será estudada no próximo capítulo. De acordo com Gianformaggio (1973, págs. 175 e seguintes), a diferença está em que, enquanto esses três autores utilizam o raciocínio jurídico como um modelo para contrapor à concepção neopositivista da razão (isto é, o raciocínio jurídico - ou algum aspecto do mesmo - serve como modelo para o raciocínio em geral), em Perelman o raciocínio jurídico é o modelo de um tipo particular de raciocínio, ao qual ele inicialmente denomina raciocínio “argumentativo” e, depois, raciocínio “prático”. Mas o problema é que a distinção entre raciocínio teórico e raciocínio prático (que em Perelman aparece depois do Tratado) não coincide totalmente - sempre segundo Gianformaggio - com a distinção entre demonstração e argumentação. Essa última distinção - como o leitor deve se lembrar - se referia ao tipo de prova ou aos modelos de análise do discurso, mas não era uma distinção centrada no objeto. Nenhum discurso é em si mesmo, considerado abstratamente, demonstrativo ou argumentativo: basta acrescentar uma premissa para que a argumentação se converta numa demonstração. Entretanto, a distinção que Perelman traça entre raciocínio prático e raciocínio teórico tem por objeto o discurso: o raciocínio prático é o raciocínio do jurista, do moralista, do político; e o raciocínio teórico é o raciocínio do cientista. Mas se assim é, isso quer dizer que Perelman acaba por sustentar um dualismo entre razão dialética (raciocínio prático) e razão científica (raciocínio teórico), pouco compatível com a sua idéia de que na ciência do Direito não se pode separar nitidamente avaliação e conhecimento, e de que, na aplicação do Direito, tampouco se pode separar os juízos de valor dos juízos de fato (cf, Gianformaggio, 1973, págs. 1886-193).

ASRAZ ASRAZ ESDODI ESDODIREIT REITO• O•

4.4.5. Dedução e argumentação argumentação Uma última crítica que se pode dirigir a Perelman se relaciona precisamente com a distinção entre o raciocínio científico - dedutivo ou indutivo -, por um lado, e o raciocínio dialético - argumentativo ou prático , por outro. Como vimos, Perelman entende a lógica jurídica como uma argumentação, não como lógica formal ou dedutiva. Além disso, ele sustenta que a distinção entre ambas as lógicas não se refere apenas à natureza das premissas, mas também à passagem das premissas à conclusão. Mas aqui o discurso de Perelman é algo mais que equívoco. Por um lado, se tivesse levado em conta a distinção usual entre justificação interna e justificação externa, exposta no primeiro capítulo (cf. Wróblewski, 1979, págs. 277-93), ele teria podido fixar claramente o papel da lógica formal ou dedutiva no raciocínio jurídico, sem precisar contrapor, desnecessária e confusamente, a concepção dedutivista ou formalista do raciocínio jurídico à concepção argumentativa ou retórica. E, por outro lado, - e isso é realmente mais grave - a pretensão de Perelman de que a passagem das premissas à conclusão ocorre de modo diferente numa argumentação e numa dedução, porque, no primeiro caso, a passagem de um argumento para uma decisão não pode ter caráter necessário, baseia-se parece-me - num erro. O erro consiste em ele não se dar conta de que a lógica - dedutiva ou não - se move no terreno das proposições e não no dos fatos; ou, por outras palavras, em não ter levado em conta a distinção (que também foi introduzida no primeiro capítulo) entre a conclusão de uma inferência e determinados estados de coisas, decisões etc. que estão ligados a ela, mas não de modo lógico. No caso do silogismo prático concretamente, do silogismo judicial -, uma coisa é a conclusão desse silogismo (uma norma individual que estabelece, por exemplo, que o juiz deve condenar X à pena Y) e outra é a decisão prática que, é claro, não se segue necessariamente - dedutivamente - daquela conclusão (a decisão do juiz condenando X à pena Y).

4.5. Conclusão A conclusão geral extraída de todas as críticas anteriores poderia muito bem ser esta: por um lado, Perelman não oferece nenhum esquema que permita uma análise adequada dos argumentos jurídicos - dos diversos tipos de argumentos jurídicos - nem do processo da argumentação, embora, evidentemente, em sua obra apareçam sugestões de interesse inquestionável. O modelo analítico de Toulmin - que será apresentado no próximo capítulo - me parece preferível a esse respeito. 21 Perelman


considera que Toulmin, em seu livro de 1958, The uses or argument, ignora completamente o papel do auditório e o do raciocínio sobre valores, que é o centro do pensamento jurídico (cf. Fisher, 1986, pág. 87, e Perelman, 1984a), mas, pelo menos quanto ao primeiro, não me parece que isso seja em absoluto certo: o “tribunal da razão” de Toulmin tem - como o leitor poderá comprovar em seguida - muita relação com o auditório universal de Perelman (cf. Dearin, 1986, pág. 183, nota 80). Por outro lado, a concepção do Direito e da sociedade, utilizada por Perelman, é de cunho nitidamente conservador,22 e a sua teoria da argumentação parece pensada para satifazer às necessidades de quem aborda o Direito e a sociedade com essa perspectiva, mas não para quem adota uma concepção crítica ou conflitualista desses fenômenos. Se se aceita a tese de que a sociedade às vezes gera conflitos que colocam interesses irreconciliáveis, e que não podem ser resolvidos pelas instâncias jurídicas simplesmente com um critério de imparcialidade, sem se colocar a modificação da própria ordem jurídica, então provavelmente se terá de pensar também que, com relação aos mesmos, a retórica - pelo menos como a entende Perelman - cumpre, antes de mais nada, uma função ideológica de justificação do Direito positivo: precisamente apresentando, como imparciais e aceitáveis, decisões que na realidade não o são. Notas

1. Em Perelman, 1986, pág. 3, o autor fala em oito critérios, mas sem especificar quais são os outros dois. Por outro lado, na concepção da justiça de Perelman pode-se observar algumas mudanças de enfoque, as quais abstraio; cf., não obstante Hart. 1963. Sobre outros aspectos da teoria da justiça de Perelman cf. Dearin, 1986, e Van Quickenborne, 1986. Cf. também Perelman, 1990, obra que reúne vários trabalhos de Perelman sobre a Justiça e sobre a argumentação jurídica. 2. Sobre a evolução de Perelman cf. Gianformaggio, 1973, pág. 18, que mostra como a retórica foi primeiramente entendida como lógica dos juízos de valor - em Logique et rhetorique, de 1948 (Perelman e Olbrecht-Tyteca, 1950) - depois como teoria da argumentação - em La nouvelle rhetorique: Traité de 1’argumentation, 1’argumentation, de 1958 (Perelman e Olbrecht-Tyteca, 1958) - e finalmente como lógica da escolha racional pratique, de 1968 (Perelman, 1968). - em Le raisonnement pratique, 3. Daqui em diante o citarei segundo a edição em espanhol: Perelman e OlbrechtTyteca, 1989. Dessa obra há uma tradução para o italiano com um estudo introdutório de Norberto Bobbio: Perelman e Olbrecht-Tyteca, 1966, e outra para o inglês: Perelman e Olbrecht-Tyteca, 1969. 4. Para tanto, utilizarei essencialmente um livro de Perelman de 1976: La logique juridique: La nouvelle rhetorique, tradução espanhola, Perelman, 1979. 5. Mas, como veremos adiante, a forma de Perelman entender esses raciocínios não coincide totalmente com o modelo aristotélico. 6. Sobre as relações entre retórica e dialética, cf. Maneli, 1979, págs. 126- 238. 7. Nessa classificação não está incluído, contudo, um tipo de argumentação de evidente interesse e ao qual Perelman - como veremos em seguida - faz referência em outras


partes do Tratado: a argumentação que ocorre diante de auditórios particulares. 8. “O auditório universal é, como os demais, um auditório concreto, que se modifica com o tempo e com a idéia que dele faz o orador” (Perelman e Olbrecht-Tyteca, 1989, pág. 742). 9. Como faz, por exemplo, Bertham: cf. Perelman, 1958. 10. Em seu esboço histórico, Perelman parece ter se esquecido da escola histórica alemã e da jurisprudência de conceitos. 11. Cf. Perelman, 1968, pág. 185; também Zyskind, 1979, pág. 31 e Arnold, 1986, pág. 41. Em La lógica jurídica y la nueva retórica (Perelman, 1979b) há também um abundante material de raciocínios jurídicos, extraídos fundamentalmente de sentenças de juizes franceses e belgas. 12. Há três coleções de artigos em homenagem a Perelman. O leitor poderá encontrar uma referência aos mesmos em Maneli, 1979. Perelman, 1986, e Van Quickenborne, 1986. Como exemplo da influência da obra de Perelman na dogmática do Direito em Espanha, pode-se ver Rodríguez Mourullo, 1988. 13. Alexy cita, a esse respeito, a obra de Perelman Fünf Vorlesungen über Gerechtigkeit (Perelman, 1967). Por outro lado, é interessante considerar (cf. Golden, 1986, pág. 287 e Perelman, 1986, pág. 14) que, para a formulação desse conceito, Perelman parece se ter inspirado em são Tomás de Aquino, Aristóteles e Kant. Talvez essa diversidade de fontes explique, em parte, a ambigüidade que se pode encontrar na noção. 14. Contudo, num trabalho posterior ao Tratado (Perelman, 1967a), Perelman parece considerar que as questões referentes ao preferível também podem ser discutidas diante do auditório universal; cf. Alexy, 1978a, pág. 165. 15. Perelman se inspira claramente em seu mestre Eugène Dupréel. 16. Sobre a razoabilidade no Direito, cf. Atienza, 1989a. 17. A Ordem dos Advogados americana, que congrega as associações de advogados, adotou, à certa altura, uma postura favorável à despenalização do aborto, mas logo passou para uma atitude de “neutralidade”. Quando, em fins de 1990, teve de nomear um novo membro do tribunal, o debate fundamental que se propôs em torno do candidato “indicado” pelo presidente Bush, o juiz Souter, foi sobre a questão de se este seria ou não partidário de manter a doutrina estabelecida no caso Roe versus Wade. 18. A citação está em Perelman, 1969a. 19. Alguns autores, entretanto (cf. Maneli, 1979, pág. 236), entendem que a retórica de Perelman é contrária a lodo tipo de conservadorismo: tanto o conservadorismo do status quo real quanto o das necessidades e ideais alegados. 20. Esse argumento é empregado pelo próprio Hart em relação com os princípios do Direito (princípios implícitos de caráter moral ou político) postulados por Dworkin. A diferença entre esses dois autores residiria no fato de que, para Hart, tais princípios não são relevantes propio vigore, e sim apenas de modo contingente, conforme a regra de reconhecimento do sistema o autorize ou não. Cf. sobre isso Atienza, 1979, nota 18: MacCormick, 1981. 21. Cf., entretanto, Arnold, 1986, pág. 51, nota 20 e pág. 42, que afirma - sem razão, na minha opinião, - que Perelman torna descritíveis as estruturas de pensamento que realmente utilizamos ao persuadir. 22. Cf. Atienza, 1979, obra em que se mostram algumas conexões entre as concepções de Perelman e as de Luhmann.

CAPÍTULO 4

ATEORIADAARGUMENTAÇÃODETOULMIN

1. Uma nova concepção da lógica As idéias de Toulmin a que vou me referir neste capítulo constituem como as de Viehweg e as de Perelman - uma tentativa de dar conta da argumentação a partir de um modelo que não é o da lógica dedutiva. Mas Toulmin não busca a sua inspiração numa recuperação da tradição tópica ou retórica. Ele parte da idéia de que a lógica é algo que tem relação com a maneira como os homens pensam, argumentam e efetivamente inferem, e constata, ao mesmo tempo, que a ciência da lógica se apresenta - e se apresentou historicamente, desde Aristóteles - como uma disciplina “autônoma” e sem preocupação com a prática. Toulmin não pretende dizer, apenas, que o modelo da lógica formal dedutiva não pode ser transferido para o campo do que se costuma chamar de “razão prática”, e sim que a lógica - tal como habitualmente é entendida - não permite dar conta, tampouco, da maior parte dos argumentos que se articulam em qualquer outro âmbito, inclusive o da ciência. Na realidade, o único campo para o qual seria adequada a concepção da argumentação que a lógica utiliza é o da matemática pura. Devem-se a Toulmin importantes contribuições em diversos campos da filosofia, como o da teoria ética (cf. Toulmin, 1979, e Jonsen e Toulmin, 1988), o da filosofia da ciência (Toulmin, 1972) e o da lógica; este é, contudo, o único que nos interessa aqui. Suas idéias fundamentais a esse respeito estão expostas num livro de 1958, The uses of argument (Toulmin, (Toulmin, 1958), constituído em grande parte pela reunião de artigos que ele havia publicado nos anos imediatamente anteriores. Em termos gerais, pode-se dizer que a sua filosofia se situa basicamente nas perspectivas de crítica ao formalismo e primazia da linguagem natural, abertas pelo “segundo Wittgenstein” (cf. Janik e Toulmin, 1973); e, particularmente, sua teoria da argumentação deve muito - segundo o próprio Toulmin - a J. Wisdom e G. Ryle, dois filósofos que se enquadram precisamente nesse tipo de direção analítica. A intenção de Toulmin - como ele mesmo indica (1958, prefácio) - é “radical” e consiste em se opor a uma tradição que parte de Aristóteles e


pretende fazer da lógica uma ciência formal, comparável à geometria. Toulmin, ao contrário, propõe-se deslocar o centro de atenção da teoria lógica para a prática lógica; a ele não interessa uma “lógica idealizada”, e sim uma lógica eficaz ou aplicada (working logic); e, para produzir essa eficácia, ele escolhe como modelo não a geometria, mas a jurisprudência: “A lógica (podemos dizer) é jurisprudência generalizada. Os argumentos podem ser comparados a litígios jurídicos e as pretensões que fazemos e a favor das quais argumentamos em contextos extrajurídicos, a pretensões feitas diante dos tribunais; ao passo que os casos que apresentamos ao tornar bom cada tipo de pretensão podem ser comparados entre si. Uma tarefa fundamental da jurisprudência é caracterizar o essencial do processo jurídico: os procedimentos pelos quais se propõem, se questionam e se determinam as pretensões jurídicas, e as categorias em cujos termos se faz isso. Nossa investigação é paralela: tentaremos, de modo semelhante, caracterizar o que se pode chamar de “o processo racional” (Toulmin, 1958, pág. 7).1 O paralelismo entre lógica e jurisprudência permite situar no centro a função crítica da razão (cf. Ibid., pág. 8). Um bom argumento, um argumento bem fundado, é aquele que resiste à crítica e a favor do qual se pode apresentar um caso que atenda aos critérios exigidos para merecer um veredito favorável. Caberia, inclusive, dizer que “nossas pretensões extrajurídicas precisam ser justificadas não perante suas ma- jestades, os juizes, e sim diante do tribunal da razão” (pág. 8). A correção de um argumento não é, assim, uma questão formal, quer dizer, algo que dependa exclusivamente da forma das premissas e da conclusão (dadas algumas proposições de certa forma, delas se pode inferir outra de determinada forma), e sim é uma questão de procedimento, no sentido de algo que precisa ser julgado de acordo com critérios (substantivos e historicamente variáveis), apropriados para cada campo de que se trate. É curioso constatar que, apesar da importância singular que Toulmin atribui à argumentação jurídica, a sua obra não teve uma repercussão muito grande na teoria do Direito, pelo menos até recentemente.

2. Uma concepção não formal da argumentação argumentação 2.1. Introdução.Oquesignificaargumentar? O ponto de partida de Toulmin 2 é a constatação de que um dos nossos modos de comportamento é constituído pela prática de raciocinar, de dar aos outros razões a favor do que fazemos, pensamos ou dizemos. Embora exista uma grande variedade de usos da linguagem, é possível distinguir


entre um uso instrumental e um uso argumentativo. O primeiro ocorre quando as emissões lingüísticas atingem seus propósitos diretamente, sem necessidade de produzir “razões” adicionais; por exemplo, quando se dá uma ordem, se pede algo etc. O uso argumentativo, pelo contrário, supõe que as emissões lingüísticas fracassam ou têm êxito segundo possam se apoiar em razões, argumentos ou provas. Esse uso ocorre, por exemplo, quando se propõe uma pretensão jurídica (por exemplo, “X tem direito a receber a herança”), se comenta uma execução musical, se apóia um candidato a um emprego etc. As situações e problemas com relação aos quais se argumenta podem ser muito diferentes, e, assim, o raciocínio muda conforme as situações. Entretanto, é possível propor algumas questões que são comuns: uma dessas questões é a de qual é a estrutura dos argumentos, isto é, de que elementos se compõem os argumentos, que funções cumprem esses elementos e como eles se relacionam entre si; outra é a força dos argumentos, isto é, a questão de com que intensidade e sob que circunstâncias o material apresentado na argumentação oferece um apoio com relação à pretensão, que é objetivo da argumentação. Antes de entrarmos na análise dessas questões, convém, entretanto, precisar o alcance dos termos básicos a utilizar. Assim, o termo “argumentação” é usado para a referência à “atividade total de propor pretensões, pô-las em questão, respaldá-las, produzindo razões, criticando essas razões, refutando essas críticas etc.” (Toulmin- Rike-Janik, pág. 14). O termo “raciocínio” é usado, com um sentido mais restrito que o anterior, para a referência à “atividade central de apresentar as razões a favor de uma pretensão, assim como para mostrar de que modo essas razões têm êxito em dar força à pretensão” (ibid.). No que se refere a “argumento”, diferenciam-se dois sentidos do termo. No primeiro sentido, um argumento é um encadeamento de raciocínio (“a train of reasoning”), isto é, “a seqüência de pretensões e razões encadeadas que, entre si, estabelecem o conteúdo e a força da proposição, a favor da qual um determinado orador argumenta” (ibid.). No segundo sentido, os argumentos são algo em que as pessoas se vêem envolvidas, isto é, são “interações humanas, por meio das quais se formulam, debatem e/ou contornam tais seqüências de raciocínios” (ibid., pág. 15). O que mais interessa a Toulmin são os argumentos nesse segundo sentido. Finalmente, quem participa de um argumento manifesta a sua racionalidade ou a sua falta de racionalidade, conforme se mostre aberto ao argumento (open to argument), isto é, reconhece a força das razões ou procura contestá-las etc., ou fica surdo ao argumento (deaf to argument), isto é, ignora as razões contrárias ou as contesta com asserções dogmáticas.


2.2. Omodelosimplesdeanálisedosargumentos Num argumento pode-se sempre distinguir quatro elementos: a pretensão, as razões, a garantia e o respaldo. O primeiro deles, a pretensão (claim), significa tanto o ponto de partida quanto o ponto de chegada do nosso proceder na argumentação. Como exemplos de pretensões, podem servir estas: “Essa nova versão de King Kong tem mais sentido psicológico que a original”; “A epidemia foi causada por uma infecção bacteriana, transmitida de uma sala para outra pelos utensílios do serviço de alimentação”; “A melhor medida provisória para a companhia é investir esse dinheiro em bônus municipais a curto prazo”; “X tem direito de receber a herança”. Assim, no início da argumentação alguém (vamos chamá-lo de proponente) propõe um problema diante de outro ou de outros (oponente). 3 Caso o oponente questione de alguma forma a pretensão (do contrário não surge a necessidade de argumentar), o proponente terá de dar razões (grounds) a favor de sua pretensão inicial, que sejam ao mesmo tempo relevantes e suficientes. Por exemplo: “A menina não se limita a gritar e correr: ela tem algum tipo de troca com King Kong e demonstra sentimentos pessoais em relação a ele”; “Nossas investigações excluíram todo o resto, e finalmente encontramos um defeito na máquina de lavar louça do restaurante”; “Os bônus podem ser vendidos com facilidade, produzem um rendimento aceitável e estão livres de impostos”; “X é o único filho de Y, que morreu sem deixar testamento”. Assim, as razões não são teorias gerais, mas apenas os fatos específicos do caso, cuja natureza varia de acordo com o tipo de argumentação de que se trate; numa argumentação jurídica típica, por exemplo, as razões serão os fatos que integram o caso concreto da norma aplicável ao caso discutido. O oponente poderá, então, discutir novamente os fatos, mas, caso os aceite, poderá, inclusive, exigir do proponente que justifique a passagem das razões para a pretensão. Os enunciados gerais que autorizam essa passagem constituem a garantia (warrant) do argumento. A natureza das garantias depende também do tipo de argumento de que se trate, de maneira que poderá consistir numa regra de experiência, numa norma ou princípio jurídico, numa lei da natureza etc. Em todo caso, as garantias não são enunciados que descrevem fatos, mas regras que permitem ou autorizam a passagem de uns enunciados a outros. Poder- se-ia dizer que, enquanto os fatos ou razões são como os ingredientes de uma torta, a garantia é a receita que permite obter o resultado, combinando os ingredientes. Ou, dito de outro modo, a distinção entre razões e garantia é a mesma que se estabelece na argumentação jurídica entre enunciados de fato e normas; essa distinção


jurídica viria a ser um caso especial de uma distinção mais geral (cf. Toulmin 1958, pág. 100). Nos exemplos anteriores, o que funciona como garantia seriam enunciados gerais do seguinte tipo: “A existência de uma relação sentimental entre King Kong e a heroína do filme (permite considerar que o filme tem) profundidade psicológica”; “o defeito do lavalouça permite explicar esse tipo de epidemia”; “as vantagens dos bônus municipais a curto prazo fazem com que (justificam que) se trate realmente de um bom investimento”; “os filhos são os herdeiros (devem ser os herdeiros) dos pais quando estes morrem sem deixar testamento”. O proponente estabeleceu agora uma garantia para o seu argumento, mas isso nem sempre é o bastante. Há ocasiões em que é necessário mostrar também que a garantia é válida, relevante e com peso suficiente; sobretudo quando há diversas formas possíveis de passar das razões à pretensão, o proponente terá de mostrar que a sua garantia é superior a qualquer outra. Para isso, ele deverá indicar o campo geral de informação ou o respaldo (backing) pressuposto na garantia apresentada e que, naturalmente, variará conforme o tipo de argumento. Como exemplo de tais respaldos, poderão servir os seguintes enunciados: “Os critérios habituais sobre o que


significa profundidade psicológica num filme”; “o campo geral de experiência científica sobre bactérias de origem hídrica e sobre o seu controle”; “os usos nos negócios sobre o que se considera um bom investimento”; “o artigo 930 do Código Civil”. Deve-se levar em conta que, enquanto os enunciados das garantias são hipotéticos (os exemplos anteriores poderiam adotar essa forma; assim, “se alguém morre sem deixar testamento, então o filho dessa pessoa tem direito à herança” etc.), o respaldo pode se exprimir na forma de enunciados categóricos sobre fatos (cf. Toulmin, 1958, pág. 105). A garantia não é, portanto, uma simples repetição dos fatos registrados no respaldo, ela tem um caráter prático, mostra de que maneira se pode argumentar a partir de tais fatos (Toulmin, 1958, pág. 106). Por outro lado, embora tanto o respaldo quanto as razões se refiram a fatos, eles se distinguem entre si, entre outras coisas, porque enquanto sempre se precisa de alguma razão para poder falar de argumento, o respaldo só se torna explícito se se questiona a garantia. Esses quatro elementos dos argumentos podem ser representados pelo seguinte esquema: B (respaldo)

1 W (garantia)

C (pretensão)

G (razões)

Por certo um argumento pode fazer parte de uma cadeia de argumentos e não se apresentar isoladamente. Mas parece que isso poderia continuar sendo representado sem maiores problemas segundo o modelo proposto. Assim, a pretensão de um argumento pode funcionar também como uma razão a favor de uma nova pretensão; as razões podem se converter em pretensões, que precisam, portanto, de um novo argumento para ser justificadas; e a garantia também pode ser vista como a pretensão de um novo argumento, e, nesse caso, o que antes era o respaldo passará a cumprir, agora, a função das razões, colocando-se com isso a necessidade de uma nova garantia para passar das razões à pretensão etc.


2.3. Omodelogeral.Aforçadosargumentos Os elementos anteriores fazem com que tenhamos um argumento válido ou correto. Uma questão diferente - como já foi dito - é a de qual é a força de um argumento. Por um lado a conclusão, a pretensão, pode ser afirmada com um grau de certeza maior ou menor. Assim, enquanto na matemática (e na lógica dedutiva) a passagem para a conclusão ocorre de maneira necessária, na vida prática isso não costuma acontecer, mas sim G (de grounds - razões), W (de warrant = garantia) e B (de backing = respaldo) prestam a C (claim = pretensão) um apoio mais fraco que costuma se manifestar por meio de qualificadores modais ( qualifiers) como “presumivelmente”, “com toda a probabilidade”, “plausivelmen- te”, “segundo parece” etc. Por outro lado, o apoio fornecido a C pode sê-lo apenas em determinadas condições, isto é, existem determinadas circunstâncias extraordinárias ou excepcionais que podem solapar a força dos argumentos e as chamadas condições de refutação (rebuttals). O modelo geral de análise de um argumento ficaria, então, assim:

dada a nossa experiência geral no campo em questão de acordo com as

W

regras ou princípios resultantes

Essas razões apóiam

a pretensão

1

de uma form a qualificada

R

na ausência de alguma condição de refutação específica


E, aplicando esse esquema a um exemplo concreto, teríamos:

W G X é filho de Y

os filhos têm direito de herdar dos pais Portanto Q

1

----------

►

presumivelmente

C ---- ► X tem herança

direito

à

B o art. 930 do C.C.

Ao esquema anterior, todavia, é preciso acrescentar duas especificações. A primeira: todos os elementos da argumentação estão ligados entre si, de forma que, entre eles, há uma forte dependência. A segunda: para que seja possível a argumentação - e os argumentos adquiram força - é necessário R

T

salvo X tenha sido deserdado

que haja pontos de partida em comum. Esses pressupostos comuns caracterizam cada uma das empresas racionais (Direito, ciência, arte, negócios, ética), em cujo interior se argumenta. Por exemplo, os argumentos judiciais são fortes na medida em que servem para os fins mais profundos do processo jurídico; os argumentos científicos o são apenas na medida em que servem para fazer progredir nosso conhecimento científico etc. E, em última instância, o que funciona como respaldo final dos argumentos, diante de qualquer tipo de audiência, é o senso comum, pois “todos os seres humanos têm necessidades semelhantes e vivem vidas semelhantes, e assim compartilham fundamentos de que necessitam para usar e compreender métodos semelhantes de raciocínio” (Toulmin-RiekeJanik, 1984, pág. 119). Conseqüentemente, o mundo da argumentação e do raciocínio não está partido em muitos grupos sem comunicação mútua, cada qual com a sua maneira diferente de pensar e de raciocinar. Em lugar disso, todos somos membros de uma “comunidade racional” e, dessa maneira, parte do júri que deve decidir finalmente sobre a correção da


argumentação. 4


2.4. Tiposdeargumentos Em The uses of argument, Toulmin tinha concedido uma grande importância à distinção entre argumentos substanciais (substancial arguments), e argumentos analíticos (analytic arguments), que ele formulava desta maneira: “Um argumento de D5 a C só será chamado de analítico se o respaldo para a garantia que autoriza (a passagem de D para Q inclui, explícita ou implicitamente, a informação expressa na conclusão. Quando isso ocorre, o enunciado “D, B e, portanto, C” será, por regra geral, tautológico [...].6 Quando o respaldo para a garantia não contém a informação mostrada na conclusão, o enunciado “D, B e portanto C” nunca será uma tautologia e o argumento será um argumento substancial” (Toulmin, 1958, pág. 125). Segundo Toulmin, a maior parte dos argumentos articulados na prática são argumentos substanciais, cuja validade não deriva, pois, do fato de a conclusão não ser mais que uma explicitação do que está contido nas premissas (D e B). Como exemplo de argumento substancial, ele apresentou este:

Harry nasceu nas

Portanto,

Bermudas

presumivelmente

Harry é cidadão ■

britânico

r

uma vez que W

Uma

nascida nas Bermudas é cidadão britânico

pessoa

T

com base em

as seguintes leis e

B

disposições jurídicas


E como exemplo de argumento analítico: Anne é uma das irmãs de Jack

---------------------------^

Anne tem cabelo vermelho

D W

Todas as irmãs cabelo vermelho

Cada uma das de fato tem)

de Jack têm de ter (quer dizer, pode-se supor que tenham)

B

irmãs e Jack tem (tendo-se comprovado individualmente que cabelo vermelho

Mas esse último argumento pode facilmente passar da classe dos analíticos para a dos substanciais. Por exemplo, se o respaldo fosse: “No passado se observou que todas as irmãs de Jack têm cabelo vermelho” o argumento já seria substancial, pois seria possível que, com o passar do tempo, alguma delas tivesse tingido o cabelo ou ele tivesse ficado branco. Por outras palavras, o argumento só seria analítico se, no momento de sua formulação, a pessoa estivesse vendo todas as irmãs de Jack. Mas então pergunta-se Toulmin - qual a necessidade de argumentar para estabelecer a cor de cabelo de Anne? (cf. Toulmin, 1958, pág. 126). Na realidade só os argumentos matemáticos parecem ser genuinamente analíticos. Mas, se assim é, torna-se infundado erigir um tipo especial de argumento absolutamente infreqüente na prática argumentativa - como paradigma para todos os outros argumentos e considerar o critério de validade daqueles argumentos como critério de validade para os demais. Por outro lado, a distinção feita por Toulmin entre argumentos analíticos e argumentos substanciais não coincide com outras distinções que aparecem na mesma obra (Toulmin, 1958); por exemplo, entre argumentos formalmente válidos e argumentos que não o são. Qualquer argumento, e em qualquer campo, pode ser expresso


de maneira tal que seja formalmente válido; basta que a garantia seja formulada explicitamente como uma garantia que autoriza o tipo de inferência em questão: qualquer argumento pode ser expresso na forma “W, G, portanto C” e ser válido, na medida em que a sua validade depende simplesmente da forma. E um argumento pode ser analítico, mas não estar expresso de modo formalmente válido se, por exemplo, o escrevemos pondo, como premissa maior, o respaldo e não a garantia. Tampouco a distinção entre argumentos analíticos e substanciais coincide com aquela que Toulmin traça entre argumentos que utilizam uma garantia e argumentos que estabelecem uma garantia. Nos últimos, o que é novo não é a conclusão, mas a própria garantia; por exemplo, quando um cientista tenta justificar a aceitabilidade de uma nova garantia (digamos, de uma nova teoria) aplicando-a sucessivamente a diversos casos em que tanto os “data” quanto a “conclusão” foram verificados independentemente. Nos outros argumentos, o que se faz é aplicar, a dados novos, garantias já estabelecidas, para derivar novas conclusões, independentemente de a passagem de D a C implicar ou não uma transição de tipo lógico. A essa última categoria de argumentos chama-se, no uso normal da expressão que não coincide com o da lógica formal -, argumentos “dedutivos”, 7 ao passo que aos outros se poderia chamar “indutivos”. Isso explica, por exemplo, porque Sherlock Holmes fala de “dedução” quando, da cor e textura das pegadas deixadas no tapete do seu escritório, infere que determinada pessoa esteve recentemente em East Sussex; e que o mesmo faça o astrônomo, que prevê, a partir de determinada informação, que a tal dia e a tal hora ocorrerá um eclipse. Pois bem, um argumento pode ser do tipo dos que estabelecem a garantia (indutivo), formalmente válido e analítico; mas pode também ser dedutivo, formalmente válido e substancial etc. Finalmente, tampouco a distinção entre argumentos analíticos e substanciais coincide com a que Toulmin estabelece entre argumentos concludentes (a conclusão é inferida de maneira necessária ou certa)8 e não concludentes (a conclusão só é possível ou provável). Assim, um argumento pode ser concludente e substancial, como costuma ocorrer não apenas no campo das ciências como também com relação às - ou com muitas das - inferências feitas por Sherlock Holmes; por exemplo, quando ele conclui, não a partir de critérios analíticos, que “o ladrão tem de ter sido alguém que vive na casa” (Toulmin, 1958, pág. 138). 9 E também pode ser que um argumento analítico leve a uma conclusão meramente exploratória. Como exemplo disso pode servir o quase-silogismo: “Petersen é um sueco; muito


raramente um sueco é católico; portanto, muito provavelmente - mas não necessariamente - Petersen não é católico”. Como conseqüência de tudo o que foi dito, analisaticidade, validade formal, dedutibilidade e caráter concludente são coisas distintas. Muito poucos argumentos têm essas quatro características, mas tampouco há razão para considerar que a conjunção delas deva ser o critério geral para julgar se um argumento é bom. Um argumento pode ser sólido embora não seja analítico, não esteja formulado de modo formalmente válido, seja indutivo e não permita passar de maneira necessária à conclusão. Em An introduction to reasoning (Toulmin-Rieke-Janik, 1984), nenhuma dessas distinções aparecem. Isso pode se dever ao caráter eminentemente didático dessa última obra, ou, então, ao fato de que Toulmin já não as considera adequadas. 10 A única divisão que se faz agora é entre argumentos formais e não formais, que, por outro lado, pode ser considerada uma reelaboração da distinção anterior entre argumentos analíticos e substanciais. Nos primeiros se diz que a ligação entre W (a garantia) e B (o respaldo) é formal, no sentido de que não depende da experiência, e sim - como ocorria, por exemplo, com um argumento no contexto da geometria euclidiana - dos axiomas, postulados e definições de uma determinada teoria. E o que, então, Toulmin destaca é o fato de que, nos argumentos formais, a única coisa que interessa é a sua estrutura interna, isto é, a questão de se o argumento é ou não correto, se as conexões entre os diversos enunciados são ou não impecáveis. Em outras palavras, o argumento é visto unicamente como uma cadeia formal de proposições (um dos sentidos da expressão “argumento”), sem que caiba propor questões de relevância externa (Usa-se o raciocínio correto? Esse argumento tem força nessa situação concreta?), ligadas à experiência prática e com o segundo sentido de “argumento” (o argumento entendido como interação entre seres humanos). Nos argumentos não formais, pelo contrário, interessam tanto as questões de estrutura interna quanto as que têm relação com a relevância externa. Como é óbvio, a maior parte dos argumentos articulados na prática - e para os quais se dirige freqüentemente a atenção de Toulmin - são argumentos não formais.

2.5. Tiposdefalácias O estudo dos argumentos não estaria completo se nele não se incluíssem as falácias, isto é, as formas em que se argumenta incorretamente. Embora sem pretensões de sistematicidade, o modelo de análise de Toulmin oferece um critério para classificar as falácias, que permite distribuí-las em cinco categorias diferentes, conforme elas apareçam: 1) de uma falta de razões, 2) de razões irrelevantes, 3) de razões falhas, 4) de


suposições não garantidas ou 5) de ambigüidades. 1) O melhor exemplo de falácia por falta de razões é a petição de princípio, que consiste em propor uma pretensão e argumentar a seu favor, adiantando “razões” cujo significado é simplesmente equivalente ao da pretensão original. 2) As falácias devidas a razões irrelevantes ocorrem quando a prova que se apresenta a favor da pretensão não é diretamente relevante para a mesma; assim sucede, por exemplo, quando se comete a falácia que consiste em fugir do problema, em apelar para a autoridade, em argumentar contra a pessoa, em argumentar ad ignorantiam, em apelar para o povo, para a compaixão ou a força, embora, naturalmente, nem toda apelação à autoridade, à pessoa etc, suponha cometer uma falácia. 3) As falácias devidas a razões falhas surgem quando as razões oferecidas a favor da pretensão, embora sejam do tipo correto, são inadequadas para estabelecer a pretensão específica posta em questão (poder-se-ia dizer que o que falha aqui é a qualificação ou a condição de refutação); essas falácias podem ser cometidas por se fazer uma generalização apressada (chega-se a uma conclusão com poucos exemplos ou com exemplos atípicos) ou porque um argumento se baseia numa regra que é, em geral, válida, mas se deixou de considerar que o caso em questão poderia ser uma exceção dela (falácia do acidente). 4) Nas falácias devidas a suposições não garantidas, parte-se do pressuposto de que é possível passar das razões à pretensão com base numa garantia compartilhada pela maior parte ou por todos os membros da comunidade, quando, de fato, a garantia em questão não é comumente aceita; assim ocorre, por exemplo, com a falácia da questão complexa, da falsa causa, da falsa analogia ou de “envenenar os poços” (formula-se uma pretensão contra a qual não é possível argumentar, com o objetivo de reforçar uma pretensão anterior). 5) Finalmente, as falácias que resultam de ambigüidades ocorrem quando uma palavra ou frase é usada equivocadamente, devido a um erro gramatical (anfibologia), a uma colocação errada da ênfase (falácia da ênfase), a afirmar sobre um conjunto inteiro o que é válido para cada uma das suas partes (falácia da composição), a afirmar sobre as partes o que é válido para o conjunto (falácia da divisão), ou quando se tomam semelhanças gramaticais ou morfológicas entre palavras como indicadoras de semelhanças de significado (falácia das figuras de dicção).


2.6. Aargumentaçãojurídica Além do estudo das falácias, numa teoria da argumentação é importante considerar as diversas ligações existentes entre a linguagem e o raciocínio, as peculiaridades de alguns tipos de raciocínio, aos quais se costuma atribuir uma importância especial (por exemplo, o argumento por analogia, a partir de generalizações, a partir de signos, a partir de causas e de autoridade) e, sobretudo, deve-se levar em conta que a atividade de argumentar tem características especiais conforme o campo ou a empresa racional de que se trate. Toulmin distingue basicamente estas cinco: o Direito, a ciência, a arte, os negócios e a ética. No que se refere, em particular, à argumentação jurídica, Toulmin considera, como já foi mencionado, que, de todas as instituições sociais, é o sistema jurídico que proporciona o foro mais intenso para a prática e a análise do raciocínio. Em princípio, o Direito (por meio dos tribunais de primeira instância) proporciona um foro para argumentar sobre as diferentes versões dos fatos implicados num conflito, que não pôde ser solucionado pelo recurso à mediação e nem pela conciliação. Vejamos um exemplo disso: o cliente de um determinado hotel fica ferido porque, enquanto ele dormia, se soltou do teto um pedaço de gesso. Surge então a questão de - se a administração do hotel se comportou negligentemente e deve, por isso, indenizar o cliente. Cada uma das partes (o advogado do hotel e o do cliente) desenvolve uma argumentação, que poderia ser assim sintetizada: O laboratório de sismologia informa que no dia D à hora H se registrou um terremoto de baixa intensidade

A queda do gesso foi causada pelo terremoto e não por negligência

Um terremoto dessa intensidade pode ter causado a queda do gesso

O doutor Y, sismógrafo de fama nacional, está disposto a dar o seu parecer sobre essa possibilidade


1. No dia D, inspetores de edifícios da cidade indicaram que o hotel X reunia condições de insegurança e fizeram referência à queda de gesso. 2. Dois dias antes da data indicada, chamou-se um profissional para reparar o gesso dos tetos. O serviço foi marcado para dois dias depois da data do acidente. 3. Não há notícia de outros danos causados pelo terremoto.

A queda do gesso foi ----- ► causada por negligência, não A pelo terremoto.

O edifício do hotel foi tão afetado pelo terremoto quanto as outras construções, mas só com relação ao hotel havia informação da existência de condições de insegurança.

Os tribunais de apelação oferecem um segundo foro de argumentação. Mas, nesse caso, a argumentação não se concentra nas questões de fato, e sim nas questões de Direito. Um exemplo típico pode ser o seguinte: uma determinada pessoa é condenada em julgamento (num Estado dos Estados Unidos) sem que tenha contado com um advogado de defesa. Há apelação da decisão (perante a Corte Suprema) sob o fundamento de que o fato de não ter contado com um advogado de defesa supõe uma violação dos direitos constitucionais. Os argumentos da maioria do tribunal (que recusou a pretensão) e da minoria dissidente podem, respectivamente, ser assim sintetizados:


A condenação de X não constitui uma A emenda Não se denegou a X um devido 14 se denegação de justiça de caráter processo de Direito aplica aos fundamental

Estados só em casos que contrariam o sentido universal de Justiça

As decisões anteriores dos tribunais demonstram isso

Sem um advogado, inclusive um jurista inteligente com um caso perfeito pode ser condenado

A denegação de advogado se ------- ► choca contra o nosso sentido de Justiça á k.

Condenar uma pessoa inocente por não contar com um advogado de defesa é contra a história e a prática do Direito nos Estados Unidos

Nesses dois diferentes foros da argumentação jurídica há variação das suposições típicas que constituem as pretensões, as razões, as garantias e os respaldos. Por exemplo, as razões, nas questões de fato, são os meios de prova admitidos no Direito (depoimento de testemunhas ou especialistas, prova circunstancial, documental etc.), ao passo que, nas questões de Direito, funcionarão como razões não só os fatos declarados, provados pelo tribunal de instância, como também decisões de outros tribunais de apelação, normas, declarações de autoridades etc. As garantias, no primeiro caso, serão diferentes conforme se trate do depoimento de uma testemunha ou de


um especialista, segundo seja uma prova circunstancial, documental etc.; no segundo caso, nas questões de Direito, a garantia será uma norma jurídica geral ou um princípio jurídico. E algo semelhante precisa ser dito com relação ao respaldo da argumentação, que, num caso, consistirá na referência ao campo geral de experiência em que se assenta a garantia e, em outro, na indicação de que a garantia enuncia uma norma ou um princípio vigente. Finalmente, é importante ressaltar que qualquer decisão jurídica implica uma linha complexa dè raciocínio, pois tal decisão não pode ser vista como um fim último, porém, ao contrário, como um passo no processo contínuo de decidir disputas sociais no foro do Direito. A empresa do Direito (o contexto em que os argumentos jurídicos ganham força) não consiste unicamente em resolver casos concretos, mas também em fazer com que essas decisões possam servir como orientação para o futuro.

3. Avaliação crítica da concepção de Toulmin Como já indiquei anteriormente, Toulmin parte da mesma constatação que Viehweg e Perelman, a saber, a insuficiência da lógica formal dedutiva para dar conta da maioria dos raciocínios; mas a sua concepção se diferencia da deles porque sua crítica à lógica formal é, de certo modo, mais radical. O modelo oferecido por Toulmin não pretende servir apenas para o campo do Direito (como Viehweg) e nem mesmo para aquele do que se costuma chamar de “razão prática” (como Perelman), mas também para o da argumentação em geral. Por outro lado, diferentemente do que ocorre com a tópica, aqui, já estamos diante de uma verdadeira teoria da argumentação, dotada de um notável aparato analítico e que oferece pelo menos um guia para o exercício prático da argumentação. E, ao contrário da nova retórica de Perelman, o que mais preocupou Toulmin não foi tanto a análise da estrutura de cada um dos tipos ou técnicas argumentativas, e sim a dos argumentos em geral, tendo ele mostrado, além disso, o caráter - por assim dizer - dialógico da argumentação. A falta de uma teoria geral da estrutura dos argumentos é provavelmente uma das razões - a ser acrescentada às expostas no capítulo anterior - que explicam o relativo fracasso da obra de Perelman. Essa avaliação positiva da concepção de Toulmin não implica, contudo, que sua análise da argumentação possa ser considerada plenamente satisfatória. Só se poderá afirmar isso se a teoria for bem


sucedida ao ser julgada tanto da perspectiva de quem aborda a argumentação, com os esquemas da lógica formal, quanto da perspectiva de alguém que, como o próprio Toulmin, considere a argumentação, fundamentalmente, um tipo de interação humana.

3.1. Umasuperaçãodalógica? Se se adota o primeiro ponto de vista, o que se teria de comprovar é até que ponto a concepção de Toulmin implica realmente uma superação dos esquemas habituais da lógica e, conseqüentemente, se de fato a sua análise oferece algo mais que o habitual da lógica. 11 Segundo Toulmin, 12 o modelo de análise tradicional da lógica é excessivamente simples por duas razões, interligadas: uma consiste em ter ele partido de um tipo de argumento infreqüente na prática, e que exibe uma estrutura mais simples que a dos argumentos usados nas diversas esferas da argumentação, de modo que não pode ser utilizado como paradigma para os demais. A outra é que, precisamente por se concentrar nesse tipo de argumentos, a lógica formal não levou em consideração diferenças importantes como - sobretudo - a que ele estabelece entre a garantia e o respaldo de um argumento ou entre a garantia e a condição de refutação. Em resumo, enquanto a lógica só distingue entre premissas e conclusão (ou, se se preferir - para seguir o modelo silogístico do qual parte Toulmin entre premissa maior, premissa menor e conclusão), parece-lhe essencial diferenciar seis tipos distintos de proposições, que cumprem funções diferentes na argumentação: o respaldo, a garantia, as razões, o qualificador, a condição de refutação e a pretensão. Sem introduzir essas diferenças, não seria possível dar conta pelo menos de um tipo de argumento que, por outro lado, é o mais freqüente na prática: os argumentos substanciais ou não formais.13 Vejamos até que ponto isso é certo. A distinção entre garantia e respaldo é, como vimos, necessária para poder distinguir entre argumentos analíticos e argumentos substanciais, e permite, além disso, evitar uma ambigüidade que, segundo Toulmin, aparece no modelo tradicional da lógica, uma vez que a premissa maior pode ser interpretada habitualmente de duas formas: como respaldo ou como garantia. Por exemplo, o argumento “Petersen é sueco; nenhum sueco é católico; logo, Petersen certamente não é católico” pode ser interpretado como: “Petersen é sueco; a proporção de suecos católicos é zero (respaldo); logo, certamente Petersen não é católico”, ou então como: “Petersen é sueco;


um sueco certamente não é católico (garantia); logo, certamente Peterson não é católico”. Mas a dificuldade que surge aqui é que há ocasiões (por exemplo essa) em que não é fácil perceber qual é a diferença existente entre a garantia e o respaldo.14 Toulmin parece sugerir que a primeira é uma regra de inferência (uma “license inference ”, como às vezes ele chama) e o segundo, um enunciado sobre fatos. Mas isso suscita problemas, pelo menos se se está no terreno da argumentação jurídica. Por um lado, se a função do respaldo é oferecer uma justificação da garantia, então não se vê por que ele há de consistir num enunciado empírico (ou num postulado definicional, axioma etc., como seria o caso dos argumentos formais) e não, por exemplo, num enunciado normativo ou valorativo. Por outro lado, dá a impressão de que, com relação aos argumentos jurídicos (ou a um grupo destes, os argumentos interpretativos), a garantia estaria constituída por uma norma jurídica (que estabelecesse, por exemplo, que os filhos têm direito a herdar dos pais, quando estes morrem sem deixar testamento) e o respaldo, pela proposição normativa correspondente que afirma a existência de uma norma válida com esse conteúdo. Nesse caso o conjunto “W; G; logo, C” não é nada mais, nada menos, que aquilo que, tradicionalmente, desde Aristóteles, vem sendo chamado de “silogismo prático”, e ao qual Toulmin não faz nenhuma referência. Nesse tipo de argumento, nunca se poderia falar de argumento analítico, pois o respaldo jamais pode conter a informação mostrada na conclusão, se é que se aceita que de enunciados descritivos não se pode passar para enunciados prescritivos. “B; G; logo, C” não será nunca uma tautologia e nem sequer um argumento correto. Concluindo, talvez coubesse dizer que a distinção garantia-respaldo, transferida para o campo da argumentação jurídica, não mostra nada que já não nos fosse conhecido com a perspectiva da lógica dedutiva (e a que se fez referência no primeiro capítulo), ou seja: a existência do silogismo prático, a ambigüidade característica dos enunciados deônticos (que podem ser interpretados como normas ou como proposições normativas) e a existência, ao lado da justificação interna, de um esquema de justificação externa.15 A distinção entre a garantia e a condição de refutação, por outro lado, não faz mais que registrar o fato de que as normas jurídicas e, sobretudo, os princípios jurídicos têm de se exprimir como condicionais abertos ou segundo a terminologia de Von Wright (1970) - que as normas jurídicas são sempre - ou pelo menos habitualmente - hipotéticas e não-categóricas. Mas não parece haver nada na lógica formal que a incapacite a representar essa circunstância. Poder-se-ia dizer agora que se a premissa maior é formulada com essa cautela, a premissa menor - a premissa fática - teria de reunir, além da circunstância de que se tenha ou não produzido uma determinada ação, o


dado de que não se trata de uma hipótese de exceção à norma geral. É certo que, na forma lógica habitual de representar os argumentos, não se costuma levar em conta todas essas circunstâncias, mas isso não quer dizer que não se possa fazê- lo sem necessidade de sair da lógica dedutiva. Uma forma de dar conta disso seria considerar que a argumentação em geral - e a argumentação jurídica em particular - é normalmente entimemáti- ca, isto é, pressupõe premissas que não explicita. Mas, aqui, o modelo continuaria sendo o da lógica dedutiva, pois a validade desses argumentos dependeria do fato de que, uma vez aceitas ou explicitadas essas premissas implícitas, a passagem para a conclusão seria de tipo dedutivo. Finalmente, o qualificador daria conta do fato de que, na argumentação prática em geral e na argumentação jurídica em particular, a passagem das premissas para a conclusão pode ou não ter caráter necessário. Mas isso, dito na terminologia tradicional da lógica, é o mesmo que afirmar que os argumentos podem ser dedutivos ou não dedutivos. Nenhum lógico, além do mais, negaria que, em certas circunstâncias, justifica-se argumentar de forma não dedutiva; simplesmente se afirmaria que se trata de inferências que não têm as propriedades dos outros argumentos e que, em conseqüência, não recaem no seu campo de estudo (se é que, efetivamente, o seu campo de estudo se limita ao da lógica dedutiva). Mas tudo o que foi dito anteriormente não significa, na minha opinião, que a concepção da argumentação de Toulmin não vá em algum sentido além da concepção lógico-formal. Vai além em diversos sentidos, ainda que, obviamente, não possa ir contra a lógica. Em primeiro lugar, Toulmin oferece um esquema de representação dos argumentos que é interessante, precisamente, porque incorpora muitos aspectos da argumentação que, evidentemente, podem receber uma explicação em termos lógicos, mas que a forma habitual - linear, poderíamos dizer - de representar os argumentos na lógica formal não permite ver com clareza. Em segundo lugar, o esquema de Toulmin pretende - e me parece que em parte consegue - se aproximar mais das argumentações que ocorrem na realidade do que os esquemas habituais da lógica formal. Obviamente o esquema de Toulmin continua sendo um esquema da argumentação correta, pois o que ele pretende é algo mais que descrever como, de fato, se argumenta em determinados contextos (cf. Klein, 1980 e


Habermans, 1987, t. 1, pág. 49). Mas, por exemplo, o seu modelo parece se adaptar perfeitamente à proposição dos realistas americanos, referida no primeiro capítulo, e inclusive se poderia dizer que ele parece ter sido pensado exatamente para evitar essa crítica. Seu esquema, segundo o qual um processo de argumentação se inicia com a proposição de uma pretensão, em favor da qual se apresentam razões, garantias etc., refletiria generalizando-a - a afirmação dos realistas de que as decisões judiciais são “desenvolvidas de modo retrospectivo, a partir de conclusões formuladas previamente”. Em terceiro lugar, o que diferencia Toulmin da lógica formal é, mais que qualquer outra coisa, uma questão de enfoque, como, aliás, ele mesmo deixa claro: ao passo que a lógica formal estuda os argumentos como uma seqüência de proposições, a ele interessam sobretudo os argumentos considerados como interações humanas, como um tipo de ação. O que significa também ampliar consideravelmente o campo de análise e, com isso, se interessar por problemas alheios à lógica em sentido estrito, como é o de estabelecer critérios sobre a correção material dos argumentos.

3.2. AcontribuiçãodeToulminparaumateoriada argumentação Mas, ainda aceitando o ponto de partida de Toulmin sobre a argumentação, isto é, ainda aceitando que a argumentação deve ser vista como uma interação humana e não simplesmente de uma perspectiva lógico-formal, se poderia pensar que a sua proposição não é totalmente adequada. Essa é, por exemplo, a posição adotada por Habermas, e que vale a pena resenhar brevemente, não apenas pelo interesse que tem, considerada em si mesma, como também por ser ela a base da teoria da argumentação jurídica de Alexy, que, num outro capítulo, será analisada extensamente. Segundo Habermas, a vantagem da proposição de Toulmin consiste em que ela permite uma pluralidade de pretensões de validade, isto é, nesse contexto, argumentar significa se esforçar por apoiar uma pretensão com boas razões, podendo consistir a pretensão - como vimos - na defesa de um direito, na adoção de uma estratégia comercial, no apoio a um candidato a um posto etc. E isso, além do mais, Toulmin faz “sem necessidade de negar, ao mesmo tempo, o sentido crítico do conceito de validade, que transcende as restrições espaço-temporais e sociais” (Habermas, 1987, t. 1, pág. 54). Mas, para Habermas, a proposição de Toulmin parece insuficiente, pois ela “continua padecendo de uma falta de mediação convincente entre os planos de abstração que representam o lógico e o empírico” (ibid.). Vou explicar o que Habermas quer dizer com isso. Como vimos, Toulmin distingue entre o esquema geral da argu-


mentação, que é o mesmo para todos os tipos de argumentos, e as regras especiais da argumentação que dependem do campo concreto de que se trate (Toulmin - como vimos - considera basicamente estes cinco âmbitos ou “empresas racionais”, como os chama: o Direito, a moral, a ciência, os negócios e a crítica de arte). Entretanto, essa tentativa de fazer derivar, das diversas empresas racionais e dos campos de argumentação institucionalizados correspondentes, a diversidade de tipos de argumentação e de pretensões de validade padece - na opinião de Habermas - de uma ambigüidade: “Não fica claro se essas totalidades que constituem o Direito e a medicina, a ciência e a administração de empresas, a arte e a engenharia, podem se desembaraçar umas das outras apenas funcionalmente, quer dizer, sociologicamente, ou também em termos de lógica da argumentação. Toulmin entende essas empresas racionais como moldagens institucionais de formas de argumentação que precisam ser caracterizadas internamente ou só diferencia esses campos de argumentação segundo critérios institucionais? Ele se inclina para a segunda alternativa, ligada a suposições menos complicadas” (ibid, pág. 56). Mas o fio condutor do que Habermas chama de “lógica da argumentação” não pode ser constituído pelas moldagens institucionais dos campos de argumentação. Estas são “diferenciações externas” que teriam de partir de “diferenciações internas”, isto é, diferenciações entre formas de argumentação, as quais não podem surgir de um tipo de análise que se guie pelas funções e fins das empresas racionais. Para Habermas “as formas de argumentação se diferenciam segundo pretensões de validade, que freqüentemente só são reconhecíveis por nós a partir do contexto de uma manifestação, mas que não são constituídas como tal pelos contextos e âmbitos de ação” (ibid., pág. 62). Essas pretensões de validade - sempre segundo Habermas - são: a verdade das proposições, a correção das normas de ação, a adequação dos padrões de valor, a veracidade das manifestações ou emissões expressivas e a inteligibilidade ou correção no uso dos meios de expressão. A esses tipos diferentes de pretensões correspondem formas diversas de enunciados: descritivos, normativos, avaliativos, expressivos e explicativos; e, com a forma dos enunciados, muda também, de modo específico, o sentido da fundamentação. “A fundamentação de enunciados descritivos significa a demonstração da existência de estados de coisas; a fundamentação de enunciados

ASRAZ ASRAZ ESDODI ESDODIREIT REITO• O•43 43

normativos, a demonstração da aceitabilidade de ações ou normas de ação: a fundamentação de enunciados avaliativos, a demonstração da preferência desses ou daqueles valores; a fundamentação de enunciados expressivos, a demonstração da transparência das auto- representações; e a fundamentação de enunciados explicativos, a demonstração de que as expressões simbólicas foram corretamente geradas. O sentido das pretensões de validade diferenciadas correspondentes pode, então, ser explicitado, especificando-se, em termos de lógica da argumentação, as condições sob as quais se pode fazer, em cada caso, essa demonstração” (ibid., págs. 65-6). Por isso, Habermas distingue as seguintes formas de argumentação: o discurso teórico, o discurso prático, a crítica estética, a crítica terapêutica e o discurso explicativo. Num outro capítulo, ao me ocupar da teoria da argumentação jurídica de Alexy, mostrarei em que consiste essa “lógica” do discurso prático. Notas 1. Um resumo dessa obra de Toulmin pode ser encontrado em Santos Camacho, 1975, terceira parte. 2. Para expor as idéias centrais de Toulmin sobre a argumentação, utilizarei fundamentalmente uma obra posterior a The uses of argument e escrita em colaboração com outros autores, An introduction to reasoning (Toulmin-RiekeJanik, 1984). Ao contrário do anterior, esse trabalho tem um caráter eminentemente didático, mas ambos coincidem no essencial. 3. Toulmin fala de assertor ou claimant (A) e audience ou interrogator (I). Cf. Toulmin-Rieke-Janik, 1984, pág. 29. 4. Tanto esse recurso à “comunidade racional” quanto o anterior ao “tribunal da razão” lembram - como sugeri no final do capítulo anterior - o conceito de “auditório universal” de Perelman. 5. D é abreviatura de "data”; os data são as grounds, isto é, as razões, na introduction to reasoning. reasoning. terminologia de An introduction 6. Segundo Toulmin, o “quase-silogismo”: Petersen é sueco. Raramente um sueco é católico. Logo, quase certamente, Petersen não é católico. Seria um argumento válido e analítico, pois o respaldo da garantia (“a proporção dos suecos que são católicos é inferior a 5%”) inclui a informação reunida na conclusão, mas não é tautológico, apenas genuinamente informativo: a conclusão situa Petersen entre os 95 sobre 100 da maioria. O critério para classificar um argumento como analítico não é, assim, o da analiticidade, e sim o da verificação: um argumento é analítico apenas se a comprovação do respaldo da garantia implica ipso facto comprovar a verdade ou falsidade da conclusão (cf. Toulmin, 1958, pág. 133). 7. A idéia de dedução, tal como a entende Toulmin, é mais fraca que o sentido com que ela é usada na lógica formal. Lembre-se: uma relação de dedutibilidade implica que, se as premissas são verdadeiras, então, necessariamente, a conclusão também há de

MANUELATIENZA

sê-lo. 8. Esses argumentos não coincidem com os “argumentos dedutivos” da lógica formal, pois a “necessidade”, a que se refere Toulmin, não é uma necessidade puramente sintática, que faça abstração do significado das proposições. 9. Na história intitulada Blaze silver, Sherlock Holmes chega à conclusão de que a pessoa que a polícia considerava culpada do roubo do cavalo era, na realidade, inocente. As premissas de que ele parte são: que o roubo havia ocorrido à noite; que a pessoa considerada culpada era um estranho; e que ninguém havia ouvido os cachorros do estábulo latirem, quando é sabido que os cachorros latem na presença de estranhos. 10. Uma das críticas que Toulmin (1958) faz à lógica formal é que ela não permite ver essas distinções, que ele considera de grande interesse. Entretanto, as distinções em questão foram duramente criticadas pelos lógicos. Cf., por exemplo, Castaneda, 1960. 11. Essa é, por exemplo, a perspectiva assumida por Castaneda (1960), que dá às questões anteriores uma resposta taxativamente negativa. 12. Aqui me refiro a The uses of argument (Toulmin. (Toulmin. 1958). 13. Embora esses dois conceitos - como já vimos - não coincidam totalmente, aqui isso não é importante. 14. A falta de clareza da distinção é um aspecto central da crítica de Castaneda. 15. O respaldo constituiria, numa suposição típica de argumentação jurídica, a justificação externa da premissa normativa. Nos casos simples, pode-se p ode-se considerar que o respaldo consistiria simplesmente na enunciação da proposição normativa correspondente. Mas, nos casos difíceis, isso não basta; é preciso também apresentar uma combinação de enunciados descritivos, normativos e avaliativos. CAPITULO 5

NEILMACCORMICK:UMATEORIA INTEGRADORADAARGUMENTAÇÃO JURÍDICA

1. Introdução 1.1. Ateoriapadrãodaargumentaçãojurídica Como o leitor (que começou a ler este livro no início e sem muitas interrupções) seguramente se lembrará, no primeiro capítulo procurei oferecer uma introdução à teoria da argumentação jurídica, centrada basicamente em dois aspectos lógico-dedutivos e, sobretudo, em seus

limites. Depois, nos três capítulos seguintes, examinei diversas concepções surgidas nos anos 50 (a tópica de Viehweg, a nova retórica de Perelman e a lógica informal de Toulmin), que, embora diferindo entre si em diversos aspectos importantes (como, por exemplo, quanto ao seu alcance, ao aparato analítico etc.), têm, contudo, algo em comum - a rejeição do modelo da lógica dedutiva: como vimos, esses autores não tratam simplesmente de mostrar que a concepção lógico-dedutiva tem seus limites (o que, sem dúvida, deve ter ficado claro depois do primeiro capítulo); eles também afirmam que pretender reconstruir a argumentação jurídica a partir disso é um equívoco ou, pelo menos, tem valor muito reduzido.


Contudo, e pelas razões já expostas, parece que nenhuma das três concepções possa ser aceita sem problema, como uma teoria satisfatória da argumentação jurídica. Todas elas contêm, sem dúvida, elementos relevantes - o grau de interesse, na minha opinião, coincide precisamente com o da ordem da exposição -, mas não são complexas o suficiente ou, pelo menos, deixam a desejar quanto ao desenvolvimento. Seu papel fundamental consiste, sobretudo, em ter aberto um novo (ou relativamente novo) campo de investigação, em ter servido como precursoras das atuais teorias da argumentação jurídica. Durante as duas últimas décadas, com efeito, os estudos sobre a argumentação jurídica - e sobre a argumentação em geral - tiveram um grande desenvolvimento (Neumann, 1986, pág. 1), a ponto de esse campo constituir, sem dúvida, um dos principais centros de interesse da atual teoria e filosofia do Direito.1 De certo modo, a teoria da argumentação jurídica é a versão contemporânea da velha questão do método jurídico. Entre as diversas teorias que surgiram nestes últimos anos, duas elaboradas por Neil MacCormick e por Robert Alexy - são, na minha opinião, as que têm maior interesse e talvez também as que foram mais discutidas e alcançaram maior difusão. Neste capítulo e no próximo me ocuparei, respectivamente, dessas duas concepções, que, de certo modo, constituem o que se poderia chamar de teoria padrão da argumentação jurídica. De fato, outras teorias, formuladas aproximadamente na mesma época, e que também tiveram uma difusão considerável - como as de Aulis Aarnio (1987) e Aleksander Peczenick (1989) - poderiam ser consideradas desenvolvimentos da de Alexy ou, ao menos, são, no essencial, compatíveis com a sua teoria.2 Por outro lado, isso absolutamente não quer dizer que MacCormick e Alexy representem pontos de vista antagônicos com relação à argumentação jurídica ou, em geral, com relação rel ação à teoria do Direito. O curioso, contudo, é que, embora provindo de tradições filosóficas e jurídicas muito diferentes, no caso de MacCormick, basicamente Hume, Hart e a tradição da common law (não apenas a inglesa como também a escocesa); no de Alexy, Kant, Habermas e a ciência jurídica alemã -, eles chegam, no final, a formular concepções da argumentação jurídica essencialmente semelhantes (cf. Alexy, 1980, e MacCormick, 1982).

1.2. ArgumentaçãopráticaeargumentaçãojurídicasegundoMacCormick.Proposiçãogeral As teses fundamentais da concepção de MacCormick estão expostas numa obra, Legal reasoning and legal theory, de 1978 (precisamente o


mesmo ano em que foi publicada a obra fundamental de Alexy sobre a matéria, Theorie der juristischen Argumentation ), e depois foram desenvolvidas (e levemente corrigidas - cf. MacCormick 1981, 1982a e 1983) numa série de artigos escritos ao longo da última década. Trata-se de uma teoria que exibe uma elegante simplicidade e clareza - que, em absoluto, deve ser confundida com superficialidade - e que se destaca sobretudo por seu esforço integrador. MacCormick trata, de certo modo, de harmonizar a razão prática kantiana com o ceticismo humeano; de mostrar que uma teoria da razão prática deve ser completada com uma teoria das paixões; de construir uma teoria que seja tanto descritiva quanto normativa; que dê conta tanto dos aspectos dedutivos da argumentação jurídica quanto dos não-dedutivos; dos aspectos formais e dos materiais; e que se situe, em resumo, a meio caminho - e esses termos são usados pelo próprio MacCormick (1978, pág. 265) - entre uma teoria ultra- racionalista do Direito (como a de Dworkin, com sua tese da existência de uma única resposta correta para cada caso) e uma irracionalista (como a de Ross: as decisões jurídicas são essencialmente arbitrárias, isto é, são produto da vontade, e não da razão). A argumentação prática, em geral, e a argumentação jurídica, em particular, cumprem, para MacCormick, essencialmente, uma função de justificação. Essa função justificadora está presente inclusive quando a argumentação persegue uma finalidade de persuasão, pois só se pode persuadir3 se os argumentos estão justificados, isto é - no caso da argumentação jurídica se estão de acordo com os fatos estabelecidos e com as normas vigentes. Até quem afirma que a argumentação explícita que pode ser encontrada nas sentenças judiciais visa encobrir as verdadeiras razões da decisão estaria, na realidade, pressupondo a idéia de justificação; assim, justificar uma decisão jurídica quer dizer dar razões que mostrem que as decisões em questão garantem “a justiça de acordo com o Direito”. Em outras palavras, MacCormick parte da distinção entre o contexto de descoberta e o contexto de justificação (que já foi explicado no primeiro capítulo) e situa a sua teoria da justificação jurídica precisamente nesse segundo âmbito. Isso não quer dizer tampouco (e há que se lembrar, de novo, a análise feita daquela distinção) que a sua teoria seja apenas prescritiva, mas sim que ela é, ao mesmo tempo, descritiva. Não se trata unicamente de mostrar em que condições uma decisão jurídica pode ser considerada justificada; ele pretende, além disso, que as decisões jurídicas, de fato, se justifiquem precisamente de acordo com esse modelo. Nesse segundo sentido, a sua teoria consistiria na formulação de uma série de hipóteses falseáveis. Mas falseáveis com relação à que prática? MacCormick toma, como objeto de estudo, as decisões publicadas dos tribunais de justiça britânicos (da Inglaterra e da Escócia), mas considera


que, quanto ao fundamental, o modelo pode se estender para qualquer sistema jurídico (pelo menos para qualquer sistema jurídico evoluído). Por outro lado, as peculiaridades do estilo dos juizes britânicos apresentam, na sua opinião, duas vantagens: a primeira é que as decisões são tomadas por maioria simples e cada juiz tem de escrever a sua sentença (ao contrário da prática usual na “civil law ” ou em outros sistemas de “common law ”, como o americano, onde o magistrado redige uma sentença que exprime o parecer do tribunal em seu conjunto), o que faz surgirem, de modo mais claro, as diversas soluções possíveis para cada caso difícil; e a segunda é que a ausência de uma carreira judicial faz com que os juizes sejam recrutados entre os próprios advogados, o que os leva a assumir um estilo menos impessoal e que reflita com mais intensidade o fato de a argumentação jurídica ser essencialmente uma controvérsia (cf. MacCormick, 1978, págs. 8 e seguintes). Enfim, justificar uma decisão prática significa necessariamente - como já vimos - uma referência a premissas normativas. Mas as premissas normativas últimas não são, na opinião de MacCormick, produto de uma cadeia de raciocínio lógico. Isso não quer dizer, tampouco, que não se possa dar nenhum tipo de razão a favor de um ou outro princípio normativo. Podese dar, mas essas não são razões concludentes, são razões que necessariamente implicam uma referência à nossa natureza afetiva e encerram, portanto, uma dimensão subjetiva. Por sua vez, isso impede que se possa falar de uma razão prática, já que tais razões não são puramente ad hoc ou ad hominem; não são reações puramente emocionais, e sim razões que devem ter a qualificação de universalidade. Mas, em resumo, o essencial é que as pessoas honestas e razoáveis poderiam divergir: o que nos faz aderir a determinados princípios e não a outros é tanto a nossa racionalidade quanto a nossa afetividade (MacCormick, 1978, pág. 270). Toda a teoria de MacCormick sobre a argumentação jurídica - e sobre a argumentação prática em geral - gira realmente em torno dessa tese.

2. Uma teoria integradora da argumentação jurídica 2.1. Ajustificaçãodedutiva

MacCormick parte da consideração de que, pelo menos em alguns casos, as justificações que os juizes articulam são de caráter estritamente dedutivo. Para provar a sua tese, ele toma como exemplo a sentença do juiz Lewis J. no caso Daniels versus R. White and Sons and Tarbard (1938 - 4A11 ER 258). A hipótese é a seguinte: num bar, Daniels compra da senhora Tarbard uma limonada, que depois se constatou estar contaminada com ácido carbólico, o que causou danos à saúde de Daniels e de sua esposa. A venda tinha sido o que, na common law denomina-se uma “venda por descrição”,


pois Daniels tinha pedido uma garrafa da marca R. White and Sons. Mas, numa venda desse tipo, entende-se que há uma condição implícita de que a mercadoria vendida deve ser de qualidade comercializável (“merchantable quality”). Quem descumpre essa condição, tem obrigação de responder pelos danos e prejuízos causados. Por isso, a senhora Tarbard deve indenizar Daniels. MacCormick (1987, págs. 30 e seguintes) escreve a sentença em questão na forma de uma série de “modus ponens ” que começam e acabam como se segue:4 p —> q 1) Se uma pessoa transfere a propriedade de suas mercadorias

para outra pessoa por uma soma de dinheiro, então existe um contrato de venda dessas mercadorias entre ambas as partes, chamadas respectivamente “vendedor” e “comprador”. p 2) Nesse caso, uma pessoa (a senhora Tarbard) transferiu a pro priedade de um bem (uma garrafa de limonada) para outra pessoa (o senhor Daniels) por uma soma de dinheiro. q 3) Nesse caso, efetuou-se um contrato de venda dessa mercadoria (uma garrafa de limonada) entre a parte vendedora (a senhora Tarbard) e a compradora (o senhor Daniels). *** y—>z 16) Se um vendedor descumpriu uma condição de um contrato,

cujo cumprimento lhe foi exigido, então o comprador está autorizado a obter, do vendedor, indenização pelos danos e prejuízos, equivalente à perda resultante direta e naturalmente do descumprimento da condição por parte do vendedor (o comprador tem outros direitos que não vêm ao caso).


y

15) Nesse caso, a parte vendedora violou uma condição do con trato, cujo cumprimento lhe tinha sido exigido. z 17) Nesse caso, o comprador está legitimado para obter, do vendedor, indenização equivalente à perda resultante direta e naturalmente do descumprimento da condição por parte do vendedor.

É preciso ressaltar aqui o cuidado de MacCormick em advertir que o que a lógica determina é a obrigação do juiz de sentenciar no sentido indicado, mas não a sentença do juiz como tal; quer dizer, a ordem de um juiz ou de um tribunal, condenando uma parte a pagar uma certa quantidade de dinheiro, já não é um produto lógico, embora o que justifique essa decisão seja precisamente um raciocínio lógico-dedutivo. Mas, apesar da cautela anterior, alguém poderia afirmar que, de qualquer forma, a decisão do juiz - ou a norma concreta em que ela se apóia - não é “lógica”, pois significa condenar a parte vendedora que, no caso em questão, era “completamente inocente” (assim entendeu o próprio juiz na sentença referida), ao mesmo tempo em que absolve o fabricante da limonada (R. White and Sons), que, no final de contas, foi o causador da presença do ácido carbólico. Isso suscita algumas questões de interesse. A primeira é que a expressão “lógica” costuma ser usada pelos menos em dois sentidos diferentes. Num sentido técnico (o da lógica dedutiva), o predicado “lógico” é empregado basicamente com relação aos argumentos, às inferências; as premissas só seriam ilógicas se fossem contraditórias. Mas há outro sentido em que “lógica” eqüivale a “justa”. Assim, o que antes se teria querido dizer é que a decisão é incoerente com diretrizes gerais ou com princípios do Direito, o que vai contra o senso comum; resumindo, que não seria o caso de aceitar alguma das premissas da argumentação. O Direito ou, melhor, o raciocínio jurídico - pode não ser lógico no segundo sentido, mas tem de sê-lo no primeiro (independentemente de que se trate ou não de um sistema da common law). Resumindo, e embora MacCormick não empregue essa terminologia, tudo o que foi dito significa que uma decisão jurídica precisa, pelo menos, estar justificada internamente, e que a justificação interna é independente da justificação externa, no sentido de que a primeira é condição necessária, mas não suficiente, para a segunda. A segunda questão que se propõe com o problema anterior é esta: se o juiz não condena o fabricante (e sim o absolve), não é por considerar que ele não seja responsável, mas sim por entender que o demandante não pôde provar tal responsabilidade; quer dizer, não pôde provar que o fabricante descumprira o critério de “cuidado razoável” no processo de fabricação, estabelecido num famoso precedente (o caso Donoghue versus Stevensons, de 1932, do qual falarei depois). Segundo MacCormick, a existência de regras de Direito adjetivo que regulam a importância da prova (como a que


o juiz leva em conta no caso) deixa clara a relevância da lógica dedutiva para a justificação das decisões jurídicas. A razão disso é que, de uma norma da forma p —> q (se se dá o caso concreto p, então devem-se seguir as conseqüências jurídicas q) e de um enunciado da forma -p (não é o caso, ou não foi provado, p), não se segue logicamente nada. Para poder inferir q, isto é, que não devem se seguir as conseqüências jurídicas q, - portanto o fabricante deve ser absolvido -, é necessário acrescentar uma nova premissa da forma -p —» -q (se não ocorre o caso concreto p, então não devem se seguir as conseqüências jurídicas q), o que, justamente, não é outra coisa senão a regra da importância da prova, que o juiz levou em consideração na sentença comentada.

2.2. Pressupostoselimitesdajustificaçãodedutiva. Casosfáceisecasosdifíceis Mas a justificação dedutiva tem seus pressupostos e seus limites. Um primeiro pressuposto é que o juiz tem o dever de aplicar as regras do Direito válido; sem entrar no mérito de qual seja a natureza desse dever, o que parece claro é que a justificação dedutiva se produz no contexto de razões subjacentes (cf. Páramo, 1988) que justificam a obrigação dos juizes em questão (por exemplo, a certeza do Direito, a divisão de poderes etc.) e que, às vezes (como no caso anteriormente comentado), tais razões pesam mais que o dever de fazer justiça (digamos, justiça em abstrato). Um segundo pressuposto é que o juiz pode identificar quais são as regras válidas, o que implica aceitar a existência de critérios de reconhecimento, compartilhados pelos juizes. Mas, além disso, a justificação dedutiva tem seus limites,5 no sentido de que a formulação das premissas normativas ou fáticas pode suscitar problemas. Ou, em outras palavras, além de casos fáceis (como o caso Daniels), os juizes podem se deparar também com casos difíceis. MacCormick faz uma divisão quatripartite de casos difíceis, que podem envolver problemas de interpretação, de pertinência, de prova ou de qualificação. Os dois primeiros afetam a premissa normativa e os dois últimos, a premissa fática.


Um problema de interpretação existe quando não há dúvida quanto qual seja a norma aplicável (quer dizer, temos uma norma da forma p —> q), mas a norma em questão admite mais de uma leitura (por exemplo, ela poderia ser interpretada no sentido de p’ —> q, ou então p” —> q). Assim, a Lei de Relações Raciais de 1968 proíbe a discriminação, na Grã-Bretanha, com base na cor, raça, origem nacional ou étnica, mas surgem dúvidas a propósito de se a proibição cobre também hipótese em que uma autoridade local estabelece que apenas os cidadãos britânicos têm direito a obter uma casa protegida. Quer dizer, a norma em questão poderia ser interpretada no sentido de entender que discriminar por razão de “origem nacional” (inclusive a nacionalidade atual) é ilegal (p’ —> q) ou, então, no sentido de que discriminar por motivo de “origem nacional” (mas sem incluir a nacionalidade atual) é ilegal (p” —» q); essa última é, precisamente, a interpretação aceita pela maioria da Câmara dos Lordes no caso Ealing Borough Council versus Conselho de Relações Raciais (1972 - AC 342). Os problemas de pertinência suscitam, de certo modo, uma questão anterior à interpretação, isto é, não como se há de interpretar uma determinada norma, mas se existe tal norma (p —» q) aplicável ao caso. O exemplo que MacCormick propõe para ilustrar essa hipótese é o caso Donoghue versus Stevenson (1932 - AC 562), no qual o que se discutia era se existe ou não responsabilidade por parte de um fabricante de uma bebida que, por estar em mal estado, ocasiona danos à saúde do consumidor. Embora não existisse precedente vinculante (mas sim precedentes análogos) quando o caso foi decidido, a maioria da Câmara dos Lordes entendeu que havia (digamos, estabeleceu) uma regra da common law que obrigava o fabricante a indenizar quando este não tivesse tido um cuidado razoável (doutrina do “reasonable care ”) no processo de fabricação. Os problemas de prova se referem ao estabelecimento da premissa menor (p). Provar significa estabelecer proposições verdadeiras sobre o presente e, a partir delas, inferir proposições sobre o passado. Assim, aceitase que a testemunha é honesta, sua memória é confiável etc.; que a casa do acusado e da vítima eram contíguas e que, em ambas, apareceram manchas de sangue; que a cabeça e os braços da vítima apareceram num pacote no sótão do acusado; que o acusado e outra mulher tinham a chave da casa da vítima... de tudo isso, se pode inferir que o acusado, Louis Voisin, matou a vítima, Emilienne Gerard.6 O que nos leva a afirmar


essa última proposição não é uma prova da sua verdade (pois esse tipo de prova, isto é, que uma proposição corresponda a determinados fatos, só é possível com relação a enunciados particulares que se refiram ao presente), e sim um teste de coerência, o fato de que todas as peças da história parecem se ajustar bem (e que não se tenha infringido nenhuma regra processual de avaliação da prova). Mais adiante me deterei sobre o significado da noção de coerência. Finalmente, os problemas de qualificação ou “fatos secundários” são suscitados quando não há dúvidas sobre a existência de determinados fatos primários (que se consideram provados), mas o que se discute é se os mesmos integram ou não um caso que possa ser subsumido no caso concreto da norma. Assim, no caso MacLennan versus MacLennan (1958 S.C. 105), o senhor MacLennan propõe uma ação de divórcio, fundamentada no fato de que sua esposa cometeu adultério, uma vez que deu à luz um filho, depois de se terem passado onze meses da última relação sexual ocorrida entre o casal. A esposa admitiu esse último fato, mas negou que se tratasse de um suposto adultério (o que também foi sustentado pelo juiz do caso), pois o filho tinha sido concebido utilizandose técnicas de inseminação artificial. O problema, então, poderia ser proposto assim: dado r, s, t, isso é uma hipótese de p? (Isto é, pode-se falar de adultério, quando se utilizam técnicas de inseminação artificial?) Mas outra forma de propor o problema, logicamente equivalente à anterior, é igualmente possível; ele pode ser proposto como um problema de interpretação: a norma p —> q (o adultério é um motivo de divórcio) deve ser interpretada no sentido de p’ —> q (o adultério, inclusive a utilização de técnicas de inseminação artificial, é um motivo de divórcio) ou de p” — > q (o adultério, sem incluir a inseminação artificial, é um motivo de divórcio)? Mas, embora os problemas de interpretação e de qualificação sejam logicamente equivalentes, há razões de tipo processual (relacionadas com a distinção entre questões de fato e questões de Direito) para manter aquela distinção. Por um lado, o recurso de apelação costuma se limitar às questões de Direito, de modo que esse recurso só é possível se se entende que o problema em questão é de interpretação. Por outro, se um problema é considerado um problema de qualificação, isto é, um problema fático (por exemplo, quando se trata de aplicar critérios como o de “razoabilidade”), 7 isso quer dizer que, com vistas ao futuro, a decisão tomada a respeito não tem valor de precedente.


2.3. Ajustificaçãonoscasosdifíceis.Orequisitodeuniversalidade O problema agora é este: o que significa argumentar juridicamente quando a justificação dedutiva não basta? Mais exatamente, MacCormick propõe esse problema com relação a questões normativas (que, como se viu, podem incluir também os problemas de qualificação), mas me parece que a solução dada por ele pode se estender também para os problemas de prova.8 Dito de forma resumida, sua tese consiste em afirmar que justificar uma decisão num caso difícil significa, em primeiro lugar, cumprir o requisito de universalidade, e, em segundo lugar, que a decisão em questão tenha sentido em relação ao sistema (ou seja, que cumpra os requisitos de consistência e de coerência) e em relação ao mundo (o que significa que o argumento decisivo - dentro dos limites marcados pelos critérios anteriores - é um argumento conseqüencialista). O requisito de universalidade, como se sabe, também está implícito na justificação dedutiva. Ele exige que, para justificar uma decisão normativa, se conte pelo menos com uma premissa que seja a expressão de uma norma geral ou de um princípio (a premissa maior do silogismo judicial). Evidentemente, quando se justifica uma determinada decisão, d, é preciso oferecer razões particulares. A, B, C, a favor da mesma, mas tais razões particulares não são suficientes; é preciso, além disso, um enunciado normativo geral que indique que, ocorrendo as circunstâncias A, B, C, devese sempre tomar a decisão d (cf. MacCormick, 1987). De modo semelhante, explicar cientificamente um acontecimento implica não só mostrar as suas causas, como também sustentar alguma hipótese de tipo geral que una as causas ao efeito. Resumindo, MacCormick não estaria fazendo outra coisa senão reproduzindo o esquema de argumentação de Toulmin, exposto no capítulo anterior: a favor de uma pretensão ou conclusão, é preciso apresentar não só razões concretas (os data ou grounds), como também a garantia (warrant ) que permite passar das razões à conclusão. MacCormick chama a esse requisito “exigência de justiça formal” (de fato ele coincide com a “regra de justiça formal” de Perelman), e, na sua opinião, ele tem um alcance que se estende tanto ao passado (um caso presente deve ser decidido de acordo com o mesmo critério utilizado nos casos anteriores) como, sobretudo, ao futuro (por exemplo, se, a propósito do problema de interpretação indicado anteriormente, Z não é aceito, por uma municipalidade,


entre as pessoas que têm direito a uma casa protegida, por ser ele cidadão polonês e não britânico, isso tem de significar que, no futuro, tampouco serão aceitos os pedidos de espanhóis, canadenses etc.). Por outro lado, trata-se não apenas de uma exigência normativa, como também de um postulado que, de fato, é levado em conta pelos juizes (e MacCormick mostra como, em todos os casos mencionados anteriormente, o princípio da universalidade é assumido tanto pelos juizes que representam a opinião majoritária quanto pelos que defendem o ponto de vista da minoria). Mais importante que isso é o fato de MacCormick, seguindo Hare, esclarecer que universalidade não é o mesmo que generalidade. Isto é, uma norma pode ser mais específica que outra, mas ser igualmente universal, pois a universalidade é um requisito de tipo lógico, que não tem relação com a maior ou menor especificidade de uma norma. Assim, no exemplo anterior de problema de qualificação, pode-se dizer que a norma p’ —> q (o adultério, inclusive a utilização de técnicas de inseminação artificial, é motivo de divórcio) é mais geral que p” —> q (o adultério, que não inclui a utilização de técnicas de inseminação artificial, é motivo de divórcio), uma vez que há suposições que recaem dentro do âmbito de aplicação da primeira, mas não no da segunda, porém ambas têm caráter universal, pois as duas poderiam ser formuladas como um enunciado universal da forma x Px —> Qx. Precisamente por isso, decidir segundo critérios de eqüidade não significa ferir o princípio da universalidade. Uma decisão eqüitativa (no sentido técnico dessa expressão) implica introduzir uma exceção numa regra geral para evitar um resultado injusto; mas o critério utilizado na decisão eqüitativa tem de valer também para qualquer outro caso com as mesmas características. A eqüidade, em resumo, dirige-se contra o caráter geral das regras, não contra o princípio da universalidade (cf. MacCormick, 1978, págs. 97 e seguintes). Enfim, como já foi sugerido anteriormente, o princípio da universalidade deve também ser aplicado - embora MacCormick não o faça, ou pelo menos não o faça explicitamente - aos problemas de prova. E óbvio que os fatos do caso são sempre fatos específicos (a premissa fática do silogismo judicial é um enunciado singular ou um conjunto de enunciados singulares), mas quando há problemas com relação ao estabelecimento dos fatos parece claro que, entre as premissas do raciocínio que é utilizado, é preciso que exista (de modo explícito ou implícito) um enunciado universal. Assim, a propósito do exemplo dado anteriormente, para chegar à conclusão de que


“Louis Voisin matou Emilienne Gerard” é preciso pressupor um enunciado de tipo universal (digamos, uma máxima de experiência) que poderia ser assim formulado: “Sempre que ocorram os fatos X, Y e Z, é razoável supor que A causou a morte de B.

2.4. Ajustificaçãodesegundonível.Consistênciae coerência O que foi dito até agora conclui o que MacCormick chama de justificação de primeiro nível, que - como já indiquei - coincide com o que, no capítulo introdutório, denominou-se justificação interna. O problema que surge agora é o de como justificar a escolha de uma ou outra norma geral; isso dá lugar à justificação de segundo nível (ou justificação externa). Também aqui há uma analogia com o que significa, na ciência, explicar um acontecimento. Uma hipótese científica, com efeito, precisa ter sentido em relação ao corpo de conhecimento científico existente e em relação ao que ocorre no mundo. E embora nenhuma teoria possa ser concludente- mente provada como verdadeira, mediante um processo de experimentação, se uma teoria é corroborada, enquanto a(s) teoria(s) rival(is) é(são) falsa(s), isso significa adotar a primeira e descartar a segunda (cf. MacCormick, 1978, pág. 102). 9 De modo semelhante, as decisões jurídicas precisam ter sentido tanto em relação ao sistema jurídico de que se trate quanto em relação ao mundo (o que significa em relação às conseqüências das decisões). E embora a justificação de uma decisão jurídica seja sempre uma questão aberta (no sentido de que os argumentos conseqüencialistas - como veremos - implicam necessariamente elementos avaliativos e, portanto, subjetivos), contudo, também aqui, é possível falar de uma certa objetividade na hora de preferir uma ou outra norma, umas ou outras conseqüências (cf. MacCormick, 1987, págs. 103 e seguintes). Para uma decisão ter sentido com relação ao sistema ela precisa - como já indiquei - satisfazer aos requisitos de consistência e de coerência. Uma decisão satisfaz ao requisito de consistência quando se baseia em premissas normativas, que não entram em contradição com normas estabelecidas de modo válido. E essa exigência - embora MacCormick não o faça - precisa ser estendida também à premissa fática; assim, quando há um problema de prova, as proposições sobre o passado (o fato cuja existência se infere) não devem entrar em contradição com as afirmações verdadeiras sobre o presente. Portanto, pode-se entender que o requisito de consistência


deriva, por um lado, da obrigação dos juizes de não infringir o Direito vigente e, por outro lado, da obrigação de se ajustar à realidade em termos de prova.10 Mas a exigência de consistência é demasiado fraca. Tanto com relação às normas quanto com relação aos fatos, as decisões devem, além disso, ser coerentes, embora, por outro lado, a consistência não seja sempre uma condição necessária para a coerência: a coerência é uma questão de grau, ao passo que a consistência é uma propriedade que simplesmente se dá ou não se dá; por exemplo, uma história pode ser coerente em seu conjunto, embora contenha alguma inconsistência interna (cf. MacCormick, 1984b, pág. 38). Mas o que se deve entender por coerência? Em primeiro lugar, convém distinguir entre coerência normativa e coerência narrativa. Uma série de normas, ou uma norma, é coerente se pode ser subsumida sob uma série de princípios gerais ou de valores que, por sua vez, sejam aceitáveis, no sentido de que configurem - quando tomados conjuntamente - uma forma de vida satisfatória (cf. MacCormick, 1984b). Para MacCormick, princípios e valores são, por extensão, equivalentes, pois ele não entende por valor apenas os fins que de fato são perseguidos, e sim os estados de coisas, considerados desejáveis, legítimos, valiosos;11 assim, o valor da segurança no trânsito, por exemplo, corresponderia ao princípio de que a vida humana não deve ser posta em perigo indevidamente pelo tráfego de veículos. Segundo essa idéia de coerência, uma norma que estabelecesse (esse exemplo é dado pelo próprio MacCormick - cf. MacCormick, 1978, págs. 106 e seguintes) que os carros amarelos não podem trafegar a mais de 80 quilômetros por hora (enquanto o limite para os carros de outras cores é, por exemplo, 110 quilômetros por hora) não seria inconsistente, mas seria incoerente, pois a cor, em princípio, não parece ter nenhuma relação com os fins ou valores a serem perseguidos pelo controle do tráfego de veículos (como seriam a segurança, a economia de combustível etc.). Naturalmente, as coisas mudariam se existisse também uma norma que estabelecesse, por exemplo, que os carros com mais de um determinado número de anos devem ser pintados de amarelo. A coerência normativa é um mecanismo de justificação, porque pressupõe a idéia de que o Direito é uma empresa racional; porque está de acordo com a noção de universalidade - como componente da racionalidade na vida prática - ao permitir considerar as normas não isoladamente, mas como conjuntos dotados de sentido; porque promove a certeza do Direito, já que as pessoas não podem conhecer com detalhe o ordenamento jurídico -, porém,


podem conhecer seus princípios básicos; e porque uma ordem jurídica que fosse simplesmente não-contraditória não permitiria orientar a conduta das pessoas, como faz o Direito. Mas se trata de uma justificação formalista e relativa. A coerência pode ser satisfeita por um Direito nazista que parta, como valor supremo, da pureza racial. 12 Em resumo, a coerência só fornece uma justificação fraca, uma exigência negativa: diante de um mesmo caso se poderia articular duas ou mais decisões coerentes que, não obstante, seriam contraditórias entre si. A coerência narrativa oferece um teste com relação a questões de fato, quando não é possível uma prova direta, por observação imediata, dessas questões. No exemplo dado anteriormente, a proposição “Louis Voisin matou Emilienne Gerard” é coerente em relação ao resto dos fatos considerados provados. Quando Sherlock Holmes duvida que o forasteiro, detido pela polícia, tenha sido, na verdade, o ladrão do cavalo, o que o leva a pensar assim é que isso lhe parece incoerente com o fato de que o cachorro, que estava no estábulo, não tenha latido durante a noite, pois os cachorros costumam latir para os forasteiros; assim, é mais coerente pensar que o ladrão não foi um forasteiro e sim algum morador da casa. 13 O teste de coerência narrativa justifica assumirmos crenças - e rechaçarmos outras com relação a fatos do passado, porque consideramos o mundo fenomênico como algo explicável em termos de princípios de tipo racional. Mas aqui também a justificação é simplesmente provisória, uma vez que os esquemas explicativos são passíveis de revisão, a informação derivada da percepção é incompleta e algumas percepções são enganosas. Entre ambos os tipos de coerência existe, como já vimos, um certo paralelismo, mas também uma diferença importante: a coerência narrativa justifica crenças sobre um mundo que é independente de nossas crenças sobre ele; ao passo que, no caso da coerência normativa, não há por que pensar na existência de algum tipo de verdade última, objetiva, independente dos homens. Resumindo, a coerência é sempre uma questão de racionalidade, mas nem sempre uma questão de verdade (MacCormick, 1984b, pág. 53). Na idéia de coerência (de coerência normativa), baseiam-se dois tipos de argumentos que têm um papel muito importante na resolução dos casos difíceis: os argumentos a partir de princípios e os argumentos por analogia. Na opinião de MacCormick, os princípios se caracterizam,14 em primeiro lugar, por ser normas gerais, o que faz com que cumpram uma função explicativa (esclarecem o sentido de uma norma ou de um conjunto de normas), e, em segundo lugar,


porque têm um valor positivo, o que faz com que cumpram uma função de justificação (se uma norma pode ser subsumida sob um princípio, isso significa que ela é valiosa).15 Conseqüentemente, a diferença entre as regras e os princípios é esta: as regras (por exemplo, as regras de trânsito que obrigam a dirigir pela direita, parar no sinal vermelho etc.) tendem a garantir um fim valioso ou algum modelo geral de conduta desejável; ao passo que os princípios (por exemplo, o da segurança de trânsito) exprimem o fim a alcançar ou a desejabilidade do modelo geral de conduta. Os princípios são necessários para justificar uma decisão num caso difícil, mas um argumento baseado em algum princípio não tem caráter concludente, como teria se se baseasse em alguma norma obrigatória. Os princípios dependem de avaliações e oferecem uma justificação, na falta de outras considerações que atuem em sentido contrário. Por exemplo, o princípio do “cuidado razoável”, formulado no caso Donoghue versus Stevenson e aplicado depois em muitas outras suposições de responsabilidade extracontratual, pode ceder diante das conseqüências inaceitáveis que se seguiriam para a administração da justiça, se se aceitasse que os advogados são responsáveis pelo dano previsível, resultante, para os clientes, de uma conduta negligente na forma de conduzir o caso - é esse o sentido da decisão da Câmara dos Lordes no caso Rondei versus Worsley (1968 - 1AC 191). Os argumentos por analogia têm também esse mesmo caráter inconcludente, pois, na realidade, argumentar a partir de princípios e por analogia não são coisas muito diferentes. A analogia não seria mais que uma hipótese de uso não-explícito (ou não tão explícito) de princípios. A analogia pressupõe também a coerência do Direito e implica sempre um momento avaliativo, pois as semelhanças entre os casos não são encontradas, porém construídas; elas se sustentam precisamente em razões de princípio. Aqui me parece interessante ressaltar (embora MacCormick não estabeleça, pelo menos de forma explícita, essa distinção) 16 que, na realidade, há dois usos diferentes do argumento por analogia, conforme se trate de um problema de pertinência ou de um problema de interpretação.17 Um uso de um argumento por analogia para resolver um problema de pertinência seria o seguinte: quem perde a vida ou fica ferido ao tentar evitar que uma pessoa sofra um dano, em virtude da negligência de um terceiro, tem direito - de acordo com uma determinada norma da common law - a uma indenização por parte do terceiro. Mas o que acontece se o que se trata de evitar não é um dano físico, mas um dano econômico? Raciocinar por analogia significa aqui afirmar que, uma vez que evitar um dano econômico é algo


semelhante a evitar um dano físico, quem perde a vida ou fica ferido ao tentar evitar um dano econômico a outra pessoa tem também direito a indenização (Steel versus Glasgow Iron and Steel Co. Ltd - 1944 - S.C. 237; cf. MacCormick, 1978, págs. 161 e seguintes). O argumento poderia ser escrito assim: Pq P r = P r -> q

Mas a analogia é usada em outras ocasiões para resolver um problema de interpretação (cf. MacCormick e Bankowski, 1989a). Por exemplo, de acordo com uma determinada lei, o delito de incêndio se agrava quando há uma pessoa dentro da casa. Mas o que acontece se quem está dentro é o próprio autor do incêndio? O advogado de defesa (no caso R. versus Arthur - 1968 - 1 Q.B. 810) sustentou (o que foi aceito pelo juiz do caso) que essa hipótese devia ficar excluída, pois, numa lei promulgada precisamente no mesmo ano que a anterior, a ação de causar dano a outra pessoa era punida, e esse artigo nunca tinha sido entendido no sentido de incluir, também, as suposições em que a pessoa causa um dano a si própria. Aqui, portanto, não há dúvida sobre qual seja a norma aplicável, e sim sobre como deve ser interpretado um dos seus termos. O argumento poderia ser assim escrito: TTN, TT " N2 TemN,=T' TemN = T 2

2.5. Osargumentosconseqüencialistas Mas, como já vimos, uma decisão - de acordo com MacCormick precisa ter sentido com relação não apenas ao sistema, como também ao mundo.18 E embora MacCormick reconheça que, na justificação de uma decisão em casos difíceis, o que se faz é uma interação entre argumentos a partir de princípios (incluindo-se aqui o uso da analogia) e argumentos conseqüencialistas (cf. MacCormick, 1978,


pág. 194), o que é decisivo, na opinião dele, são os argumentos conseqüencialistas (cf. em particular MacCormick, 1983, pág. 850). Em outras palavras, a argumentação jurídica - dentro dos limites marcados pelos princípios de universalidade, consistência e coerência - é essencialmente uma argumentação conseqüencialista. Por exemplo, analisando o caso Donoghue versus Stevenson, MacCormick mostra que a argumentação a favor do critério majoritário do tribunal teria sido uma argumentação conseqüencialista. Assim, na sentença de lorde Atkin, a justificação para aceitar o princípio da responsabilidade, com base na idéia de “cuidado razoável”, é que, do contrário, isto é, se não existisse esse princípio, as conseqüências seriam inaceitáveis, pois nesse caso se iria contra as necessidades de uma sociedade civilizada (a necessidade de minimizar o dano), contra o princípio da justiça corretiva (quem sofre um dano deve ser indenizado) e contra o “sentido comum” (se oporia à moral positiva). Mas também utilizam uma argumentação conseqüencialista embora de sentido contrário - aqueles que representam a opinião minoritária: se se aceitasse esse princípio, então o mesmo deveria ser estendido à fabricação de qualquer artigo - inclusive, por exemplo, a construção de uma casa - o que, na opinião de lorde Buckmaster, seria absurdo (cf. MacCormick, 1978, pág. 113). O caso MacLennan versus MacLennan oferece também outro bom exemplo de argumento conseqüencialista: se se estendessem as hipóteses de adultério até elas abrangerem também uma hipótese de utilização de técnicas de inseminação artificial, isso significaria aceitar que se pode cometer adultério com um morto, o que não parece ser muito razoável (trata- se de um argumento utilizado por lorde Wheatley; cf. MacCormick, 1978, pág. 148). Mas o que se deve entender exatamente por “conseqüência” e por “conseqüencialismo”? Em primeiro lugar convém distinguir (cf. MacCormick, 1983, págs. 246 e seguintes) entre o resultado e as conseqüências de uma ação. O resultado da ação do juiz ao decidir um caso consiste em produzir uma norma válida; o resultado, poderíamos dizer, faz parte do próprio conceito de ação, embora uma mesma ação possa ser descrita como produzindo resultados diferentes. As conseqüências são o estado das coisas, posterior ao resultado (e relacionado com ele). Por sua vez, aqui é preciso distinguir entre conseqüências ligadas causalmente ao resultado (por exemplo, a conseqüência de X ter sido condenado a pagar a quantidade Y a Z pode ser o desespero de X diante da necessidade de reunir essa quantia; a sentença do juiz, pode-se dizer, é a causa do desespero de X) e outras conseqüências remotas sobre as quais já não diríamos que estão ligadas


causalmente à ação (por exemplo, como conseqüência de seu desespero, X se toma alcoólatra e morre atropelado por um ônibus quando, embriagado, cruza uma avenida com o semáforo no vermelho; a morte de X nós já não a descreveríamos como tendo sido causada pela sentença do juiz). Além de ser algo extraordinariamente difícil, o estabelecimento de quais sejam as conseqüências de uma decisão - nos dois sentidos anteriormente indicados - não costuma ter um papel importante na justificação das decisões, a não ser em algumas áreas do Direito (por exemplo, o Direito Fiscal), nas quais é freqüente levar-se em conta as decisões judiciais - ou administrativas - para atuar de uma ou outra forma no futuro. O que importa são, antes, as conseqüências no sentido de implicações lógicas. Mais que a previsão de qual conduta a norma provavelmente irá induzir ou desestimular, o que interessa é responder à pergunta de que tipo de conduta autorizaria ou proibiria a norma estabelecida na decisão; em outras palavras, os argumentos conseqüencialistas são, em geral, hipotéticos, mas não probabilistas. A esse tipo de conseqüências, MacCormick - seguindo uma sugestão de Rudden (cf. Ruden, 1979) - denomina conseqüências jurídicas. E as conseqüências jurídicas - como se viu nos exemplos anteriormente indicados - são avaliadas com relação a uma série de valores como a Justiça, o senso comum, o bem comum, a conveniência pública etc. Tais valores, por outro lado, são, pelo menos em parte, diferentes em cada ramo do Direito: por exemplo, no Direito Penal um valor básico é o da paz ou da ordem pública, ao passo que, no Direito Contratual, esse valor será a liberdade pessoal para perseguir determinados fins etc. Isso significa que o conceito de conseqüência, utilizado por MacCormick, não coincide com o que se entende como tal na tradição utilitarista. Ou, dito de outra forma, se se quer continuar chamando de utilitarista a concepção de MacCormick, seria preciso dizer que se trata não apenas de um utilitarismo da regra como também de um utilitarismo ideal. Isto é, por um lado, de um utilitarismo que não leva em conta unicamente as conseqüências para as partes numa ocasião específica (consistiria nisso o utilitarismo do ato, que se chocaria com o princípio da universalidade), mas também as conseqüências da norma em que se baseia a decisão; e, por outro lado, de um utilitarismo que não leva em consideração apenas o valor utilidade (como ocorre com o utilitarismo hedonista de Bentham), 19 mas também outros valores, como os indicados anteriormente. Dessa forma, a concepção conseqüencialista de MacCormick pode ser compatível com a idéia de que, para justificar as decisões judiciais, utilizam-se dois tipos de razões substantivas: as


razões finalistas (uma decisão se justifica por promover um determinado estado de coisas, considerado desejável) e as razões de correção (uma decisão se justifica por ser considerada correta ou boa em si mesma, sem levar em conta nenhum outro objetivo posterior). De certo modo, a orientação de acordo com fins e a orientação segundo um critério de correção são as duas faces da mesma moeda, pois os fins a levar em conta são, em última instância, os fins corretos de acordo com o ramo do Direito de que se trate.20

2.6. Sobreatesedaúnicarespostacorreta.Oslimites daracionalidadeprática Mas embora os argumentos conseqüencialistas sejam os decisivos para justificar uma decisão diante de um caso difícil, eles não são concludentes, no sentido de que - segundo MacCormick - não se pode pretender que, para cada caso difícil, haja uma única resposta correta. Como indiquei num item anterior, MacCormick defende, na teoria do Direito e da argumentação jurídica, uma via intermediária entre o irracionalismo de um Ross e o ultraracionalismo de um Dworkin. Mas o que, sobretudo, interessa a ele é mostrar quais são as suas diferenças em relação a Dworkin e, particularmente, até que ponto se justifica a crítica de Dworkin a Hart e, em geral, ao positivismo jurídico. A crítica de Dworkin a Hart, tal como a entende MacCormick (cf. MacCormick, 1978, cap. IX, cap. X e Apêndice; e MacCormick, 1981, págs. 126 e seguintes) se concentra nestes quatro pontos: 1) Hart não se dá conta do papel dos princípios no processo de aplicação do Direito. 2) Os princípios não poderiam ser identificados pela regra de reconhecimento, que, como se sabe, na caracterização do Direito de Hart, tem precisamente o papel de indicar quais não as normas - no sentido mais amplo do termo que pertencem ao sistema. 3) A teoria das normas sociais, em que se baseia a noção de regra de reconhecimento - e de norma, em geral - é insustentável. 4) Hart caracteriza mal o poder discricionário, ao supor que, nos casos difíceis, os juizes atuem como quase-legisladores e exerçam uma poder discricionário forte. No que diz respeito à primeira crítica: a importância dos princípios é inegável, e isso efetivamente não fica claro na concepção de Hart. Contudo, MacCormick rejeita a noção de princípio utilizada por Dworkin: por um lado, a caracterização de Dworkin não explica o papel das regras no argumento por analogia, e daí não se poder dizer que elas se apliquem na forma do tudo ou nada; e, por outro lado, na interpretação, as normas, às vezes, entram em conflito com princípios, sem que, por isso, fiquem invalidadas.21 Em seu lugar, MacCormick - como já vimos - propõe


conceber os princípios como normas gerais que fundamentam racionalmente as regras. Quanto à segunda crítica, os princípios não são determinados pela regra de reconhecimento, no sentido de que um conjunto de normas pode ter, como fundamento racional, mais de um princípio. Mas as normas, sim, são identificadas pela sua origem ou pedigree (quer dizer, pela regra de reconhecimento ou algo semelhante a esse conceito hartiano), e, indiretamente, também os princípios: estes, com efeito, são identificados pela função (explicativa e justificadora) que desenvolvem com relação às normas. Entre as normas e os princípios, existiria algo assim como um “equilíbrio reflexivo” (MacCormick, 1978, pág. 245). E, de qualquer maneira, um princípio político ou moral não seria, simplesmente, um princípio jurídico, de modo que se pode reconhecer o papel dos princípios no Direito (como faz MacCormick), sem, por isso, ter de abandonar o positivismo jurídico, como concepção do Direito que mantém a tese da separação entre o Direito e a moral. Quanto à terceira crítica: Hart - como se sabe - considera que o ponto de vista interno é necessário para dar conta das normas, mas, na opinião de MacCormick, ele só atenta para o aspecto cognoscitivo, preterindo o aspecto volitivo. Do ponto de vista interno, o componente cognoscitivo consiste em avaliar e compreender a conduta em termos dos padrões que devem ser usados, pelo agente, como guia para a sua conduta. Mas, além disso, existe um componente volitivo que consiste em que o agente, em algum grau e pelas razões que lhe parecem boas, tem um compromisso de observar um modelo de conduta, dado como um padrão para ele, para outra pessoa ou para ambos. Esse último aspecto é de grande importância com relação à aceitação da regra de reconhecimento que, efetivamente, leva consigo um compromisso consciente com os princípios políticos subjacentes ao ordenamento jurídico. Resumindo, para os juizes, a aceitação da regra de reconhecimento e a obrigação de aplicar o Direito válido se baseiam em razões desse segundo tipo, que não podem ser outra coisa senão razões morais.22 Com relação à quarta crítica, MacCormick está de acordo quanto a que, nos casos difíceis, os juizes não gozam de poder discricionário no sentido forte, uma vez que - como já vimos - as suas decisões são limitadas pelos princípios de universalidade, consistência, coerência e aceitabilidade das conseqüências. Por outro lado, os juizes têm autoridade para decidir casos de um modo que pode ser definitivo, mas isso não quer dizer que eles tenham poder de decidir sobre o que deve constituir uma boa razão a favor de uma decisão; isto é, uma decisão judicial pode não estar justificada, embora contra ela já não seja mais possível nenhum recurso (cf. MacCormick, 1982b, pág. 276). Se é a isso que Dworkin se refere ao falar


em poder discricionário no sentido forte (cf. ibid., nota 23), então, efetivamente, os juizes não têm esse tipo de poder discricionário. Mas aceitar isso não implica fazer o mesmo com a tese de Dworkin, de que cada caso tem apenas uma resposta correta, embora, na prática, não saibamos que resposta seja essa. Na opinião de MacCormick, Dworkin parece pressupor que, no Direito, existam apenas discordâncias de tipo teórico, mas não discordâncias de tipo prático. Um exemplo de discordância teórica ocorre quando se diverge sobre qual é a distância entre duas cidades e A afirma que é X e B que é Y. Um exemplo de discordância prática seria o seguinte: A e B têm uma determinada quantia de dinheiro que só é suficiente para comprar um quadro, mas a ordem de preferências de A é X, Y e Z, ao passo que a de B é Z, X e Y. Pois bem, na opinião de MacCormick não há, no Direito, apenas discordâncias práticas reais (conflitos entre direitos); existe também - por razões facilmente compreensíveis - a obrigação de tomar uma decisão (o que se pode evitar numa discordância como a indicada acima). Em tais suposições, os limites da decisão são marcados pelo que se pode chamar de racionalidade prática, mas a própria razão prática (ao contrário do que parece supor Dworkin e da pretensão de Kant) tem também seus limites. Vejamos o que isso quer dizer. A exigência mais fundamental da racionalidade prática é que, a favor de uma ação, deve-se apresentar algum tipo de razão, seja avaliativa ou finalista.23 Além disso, na racionalidade prática há uma dimensão de temporalidade, no sentido de que a racionalidade de uma ação particular depende da sua condição de, ao longo do tempo, pertencer a um modelo de atividade. E, igualmente, da racionalidade prática faz parte tanto uma racionalidade subjetiva com relação às crenças subjacentes à ação (se faço A para conseguir X, tenho de acreditar que A é apropriado para X), quanto uma racionalidade objetiva (além disso essa crença precisa ser justificada no mundo objetivo). Mas pode haver conflito entre as razões fornecidas a favor de uma ação, e isso faz com que devam existir, também, razões de segunda ordem que impliquem princípios, cuja validade se estende ao longo de momentos diferentes e que sejam aplicáveis, imparcialmente, a diferentes agentes e casos. O tipo mais


simples de razão para fazer algo é o desejo de fazê-lo para obter alguma satisfação (digamos, uma razão finalista), mas essas finalidades são, antes, não-racionais e têm de ser ordenadas de acordo com princípios que estabelecem gradações de fins ou que excluem certas finalidades como incorretas. Ao final de um processo de generalização, chegamos à construção de uma série de valores ou bens permanentes, na qual já não tem sentido distinguir entre racionalidade de acordo com fins ou de acordo com valores; ou, por outras palavras, tratar-se-ia simplesmente de dois aspectos da mesma realidade complexa. A própria racionalidade é, precisamente, um desses valores permanentes; mas se trata de uma virtude técnica (manifesta-se na adequação dos meios aos fins e na sistematização de princípios, para escolher entre razões em conflito, num conjunto consistente e coerente) e limitada, no duplo sentido de que não se pode pretender que exista “um único sistema de princípios práticos e valores que seja, em relação a todos os demais, suprema e perfeitamente racional” (MacCormick, 1986, pág. 17) e de que não se pode justificar racionalmente uma opção entre princípios e sistemas de vida, com base apenas na racionalidade. Para sermos agentes racionais, precisamos de outras virtudes além da racionalidade, como a sensatez, a elevação de objetivos, o senso de justiça, a humanidade e a compaixão. Não há razão para pensar que os limites da racionalidade sejam permanentes, absolutos e demonstráveis a priori,24 mas parece que, para descobrir as razões últimas, teremos sempre de recorrer a outras virtudes humanas, além da racionalidade. Dessa concepção da racionalidade se pode derivar a justificação de que existe um procedimento jurídico racional, que inclui a existência de normas universais e consistentes, assim como de juizes e legisladores. Um procedimento jurídico desse tipo integra um sistema de racionalidade de acordo com valores, no sentido de um sistema de racionalidade de segunda ordem que fornece razões estáveis, as quais excluem atuar, inclusive, segundo objetivos que pareceria racional perseguir no primeiro nível. Mas nenhum tipo de procedimento jurídico racional pode impedir que se produzam conflitos de diversos tipos (problemas de interpretação, de qualificação etc.) que - como vimos - teriam de ser resolvidos segundo os critérios já examinados de universalidade, consistência, coerência e aceitabilidade das conseqüências. Porém, em algum estágio da argumentação jurídica se chega a escolhas últimas (por exemplo, entre critérios de justiça, de utilidade ou de oportunidade), a favor dos quais se pode, evidentemente, apresentar razões, mas que não são razões concludentes, na medida


em que se supõe estarem situadas num nível pré-racional ou extraracional. Por isso, quem precisa adotar essas escolhas não deveria ter apenas a virtude da racionalidade prática, mas também outras qualidades, como a sensatez, a perspicácia, o sentido de justiça, a humanidade ou o arrojo, a que já me referi anteriormente. Resumindo, o raciocínio jurídico é, como o raciocínio moral, uma forma da racionalidade prática, embora - também como a moral - não seja governado apenas por ela. MacCormick interpreta a analogia entre o raciocínio jurídico e o moral no sentido de que, na sua opinião, o raciocínio moral não é um caso mais pobre de raciocínio jurídico, e sim que o raciocínio jurídico é “um caso especial, altamente institucionalizado e formalizado, de raciocínio moral” (MacCormick, 1978, pág. 272). Isso, por outro lado, se encaixa perfeitamente na sua idéia de o que significa aceitar a regra de reconhecimento e a obrigação dos juizes de aplicar o Direito vigente.

3. Crítica à teoria da argumentação jurídica de MacCormick 3.1. Sobreocaráterdedutivodoraciocíniojurídico Sem dúvida o aspecto mais discutido da teoria da argumentação jurídica de MacCormick é o papel desempenhado, em seu modelo, pela lógica e pela dedução (cf. Wilson, 1982; MacCormick, 1982a; Wellman, 1985; MacCormick, 1989; Alchourrón e Bulygin, 1990). Vejamos, concretamente, que críticas foram formuladas a MacCormick a propósito dessa questão e até que ponto elas são ou não fundadas.

3.1.1. A reconstrução em termos lógicos do raciocínio judicial Uma primeira crítica é que, quando MacCormick traduz, para termos lógicos, as argumentações do juiz Lewis J. no caso Daniels, o que ele faz, na verdade, é reelaborar a justificação do juiz, sobretudo acrescentando elementos aos que estão contidos na sentença em questão. Mas se se lê a decisão frase por frase, não há por que pensar que ela pressuponha o modelo lógico-dedutivo utilizado por MacCormick (cf. Wilson, 1982, págs. 272 e 273). Essa crítica, entretanto - pelo menos por si mesma -, não me parece ter muito peso. Pode ser que MacCormick tenha reconstruído mal a justificação dessa decisão concretamente, mas a reconstrução que ele apresenta, considerada em abstrato, parece bastante plausível. Quer dizer, um juiz poderia ter argumentado precisamente nos termos sugeridos por MacCormick e isso seria suficiente para justificar a sua tese de que, pelo


menos em alguns casos, o raciocínio jurídico pode ser reconstruído como uma inferência de tipo dedutivo.

3.1.2. Insuficiência da lógica proposicional Uma segunda crítica se refere a problemas de técnica lógica que aparecem na reconstrução feita por MacCormick. Por um lado, a utilização da lógica preposicional não parece ser plenamente adequada para dar conta do raciocínio judicial e, de fato, MacCormick escreve na simbologia da lógica preposicional o que, na realidade, ele teria de exprimir em termos de lógica de predicados (White, 1979; Wilson, 1982). Por exemplo, em termos lógicos a tradução correta das premissas 1) e 2) do raciocínio contido no item 2 seria: Ax Px -» Qx 1) Se uma pessoa transfere... pa 2) Nesse caso uma pessoa (a senhora Tarbard...) No entanto, se poderia pôr em dúvida até que ponto o condicional material (—>) permite conceituar adequadamente a conexão existente entre o caso concreto e a conseqüência jurídica da norma (cf. Wilson, 1982, pág. 283 e Alchourrón e Bulygin, 1990, pág. 17). Mas esse tipo de crítica não afeta a tese de fundo de MacCormick, que, por outro lado, reconhece agora que a dedução jurídica deve ser reconstruída em termos de lógica predicativa (MacCormick, 1989).

3.1.3. Dedução e consistência normativa A terceira crítica, que passo a considerar, foi formulada por Wellman (1985) e se concretiza na afirmação de que a aceitação de uma concepção dedutivista do raciocínio jurídico leva ao seguinte dilema: ou se afirma que, no ordenamento jurídico, não há inconsistências lógicas - o que a mim me parece insustentável - ou, então, se aceita a existência dessas contradições, e, nesse caso, a tese dedutivista cai por terra, pois a partir de uma série inconsistente de premissas se pode justificar qualquer conclusão. Há ocasiões em que os juizes - de acordo com Wellman - argumentam partindo de uma

ASRAZ ESDODIREITO•141

determinada premissa (p), sem excluir, por isso, a verdade de outra premissa que está em contradição com ela (-p). “Consideremos, por exemplo, a situação em que existem duas normas jurídicas aplicáveis, mas em conflito entre si, e em que nem as partes argumentam a favor da segunda e nem esta é tampouco considerada pelo juiz. A utilização da primeira, por parte do juiz, não implica a falsidade da segunda. Na realidade, a decisão dele não significa nem sequer que a segunda regra não seja aplicável” (Wellman, 1985, págs. 72 e 73; cf. também MacCormick, 1989, págs. 24 e seguintes). Mas, na minha opinião, o ponto falho no argumento de Wellman é precisamente essa última hipótese. Se o juiz baseia a sua decisão na norma p, com isso ele está excluindo necessariamente que à mesma situação se aplique outra norma que contradiga p. Certamente, o juiz pode não conhecer a existência de outra norma válida e que entra em contradição com a que ele aplica, mas esse é um problema sem relação com a lógica, com a dedução: a sua decisão pode ser equivocada por um erro de conhecimento (por exemplo, por se basear numa norma que não era aplicável ao caso) sem que isso implique que ele esteja cometendo também um erro de tipo lógico. Isso, é claro, não significa supor que, num sistema jurídico, não possa haver contradições normativas. Não só elas existem, como também o Direito estabelece normas ou princípios para resolvê-las. Mas o que parece indubitável é que a argumentação do juiz (se ele pretende ser racional) pressupõe necessariamente que as premissas em que ele, implícita ou explicitamente, baseia-se não são contraditórias. E a prova de que os juizes assumem esse postulado de racionalidade é que - no exemplo dado por Wellman - se se indicasse a um juiz que há uma norma aplicável ao caso e que está em contradição, por exemplo, com a norma que a outra parte propõe aplicar, ele se sentiria, sem dúvida, na obrigação de justificar por que aceita uma e não a outra. E se não o fizesse - e a aplicabilidade de ambas as normas fosse em princípio plausível isso seria com certeza um motivo para criticar a sua decisão.

3.1.4. O que significa subsumir? Uma quarta crítica, dirigida a MacCormick por Alchourrón e Bulygin, 25 refere-se à caracterização que o primeiro faz do raciocínio subsuntivo e que, aos segundos, parece no mínimo pouco clara. Para Alchourrón e Bulygin, a subsunção não é um problema especificamente jurídico, mas também um problema que afeta o uso


empírico da linguagem em geral. O termo “subsunção” é ambíguo, pois se refere a dois problemas diferentes. Um é o problema da subsunção individual, quer dizer, o problema de determinar a verdade de certos enunciados individuais contingentes (sintéticos) da forma Fa, onde F é um predicado e a um nome próprio, isto é, nome de um objeto individual. Por exemplo, a questão de se o contrato firmado entre Y e Z foi assinado ou não num domingo ou se a bebida continha ou não ácido carbólico. Outro problema diferente é o da subsunção genérica, isto é, o problema de estabelecer a relação existente entre dois predicados. Aqui se discute a verdade de um enunciado metalingüístico sobre predicados, da forma F Gx, é analítico, pois a sua verdade se baseia no significado de F e de G. As regras semânticas que determinam o significado desses predicados podem existir previamente (então se trataria de uma definição informativa que pode ser verdadeira ou falsa) ou então podem ser estipuladas pelos juizes (nesse caso se trataria de uma definição estipulativa). As dificuldades para resolver problemas de subsunção (individual ou genérica) provêm de duas fontes: da falta de informação fática (lacuna de conhecimento) ou da indeterminação semântica ou vagueza (lacuna de reconhecimento). Mas não acho que se possa falar de um problema de subsunção genérica por falta de informação, salvo se, com isso, se queira dizer que não há um uso lingüístico claro (mas então se trataria de um problema de indeterminação semântica). Ao passo que um problema de subsunção individual por indeterminação poderia ser proposto também como um problema de subsunção genérica por indeterminação, quando a indeterminação se refere ao predicado do caso concreto da norma. O que eu quero dizer, em síntese, é que a distinção feita por MacCormick entre problemas de prova, de qualificação e de interpretação (deixando, assim, de lado, os problemas de relevância) coincide com a tipologia sugerida por Alchourrón e Bolygin, da seguinte maneira: - os problemas de prova são problemas de subsunção individual por falta de informação fática; - os problemas de qualificação são problemas de subsunção individual por indeterminação semântica; - os problemas de interpretação são problemas de subsunção genérica por indeterminação semântica. A análise da subsunção efetuada por Alchourrón e Bulygin pode contribuir, talvez, para esclarecer mais as coisas, mas não parece que eles entendam a subsunção de maneira diferente de MacCormick.


3.1.5. Dedução e conceitos indeterminados Outra das críticas - a quinta - se relaciona com o fato de os conceitos nem sempre estarem previamente definidos de modo fechado. Assim, a identificação e classificação da limonada como “não comercializável” ou a consideração do contrato como um “contrato de venda por descrição” não é fruto de uma operação dedutiva (cf. Wilson, 1982, págs. 278 e seguintes). O juiz não partiu, por exemplo, da definição de “não comercializável” para subsumir, nessa categoria, a limonada contaminada; foi, antes, a presença de ácido carbólico na limonada que o levou a classificá-la como de qualidade “não comercializável” (ibid., pág. 280). Mas me parece que, na proposição dessa objeção, se está na verdade confundindo o contexto de descoberta e o contexto de justificação. É muito possível que, na realidade, o que levou o juiz a classificar dessa forma a bebida em questão foi a presença de ácido carbólico, mas eu sei da existência de um modo de justificar esse juízo que não consista em pressupor uma definição tal de “não comercializável”, que permita incluir (subsumir), nesse conceito, uma bebida com ácido carbólico. Naturalmente, estabelecer essa definição resolver o problema de qualificação - não é uma operação lógica, mas MacCormick tampouco pretende isso, pois a sua tese é que a argumentação jurídica - ou a argumentação judicial - é de caráter dedutivo, dados determinados pressupostos e dentro de determinados limites.

3.1.6. Necessidade lógica e poder discricionário judicial Outra crítica formulada a MacCormick (cf., por exemplo, Wilson, 1982), mas que, na minha opinião, reside numa incompreensão do verdadeiro alcance da sua tese, consiste no seguinte: se se concorda em que a decisão do juiz é a conclusão de um processo dedutivo de raciocínio, então ninguém que deseje ser racional pode deixar de aceitá-la. Contudo, no exemplo utilizado por MacCormick, a decisão em questão não tem essa necessidade de tipo lógico. Outro juiz pode ter decidido de outra maneira e, de fato, o caso Daniels é discutível: ao fim e ao cabo, algum empregado do fabricante precisou ter sido muito descuidado para que o ácido carbólico pudesse se introduzir na bebida; não parece, pois, que o fabricante tenha tido o “devido cuidado” no processo de fabricação (cf. Wilson, 1982, págs. 281 e seguintes). Mas, por um lado, essa crítica parece incorrer num erro que já foi esclarecido em várias ocasiões: a lógica não determina a decisão como tal; a conclusão de um silogismo prático não é uma decisão, e sim uma norma que exprime, por exemplo, que “X deve indenizar Y”. Por outro lado, é possível, naturalmente, que em face do mesmo caso outro juiz conclua que


“X não deve indenizar Y”, mas isso não quer dizer que a primeira conclusão - ou a segunda - careça de necessidade lógica. Ela terá ou não necessidade lógica conforme possa ou não ser derivada - de acordo com as regras da lógica - das premissas de que se partiu; e certamente se se parte de premissas diferentes, pode-se chegar também - com necessidade lógica - a conclusões contraditórias.

3.1.7. Os juízos de valor no raciocínio judicial A sétima crítica se refere ao papel das valorações no raciocínio judicial. Segundo Alchourrón e Bulygin, tal papel é muito mais modesto do que supõe MacCormick e do que, em geral, se costuma supor. O ponto de partida de MacCormick (1989) é a constatação de que se fazem valorações: a) na determinação dos fatos; b) na interpretação das normas; c) na aplicação de termos valorativos que às vezes figuram nas normas jurídicas, como “razoável”, “justo” (fair), “devido cuidado” etc. Alchourrón e Bulygin, contudo, rebatem essas afirmações. Eles sustentam com relação a a) que a valoração nesse caso (seria um problema de subsunção individual) é do mesmo tipo da que ocorre nas ciências empíricas. Ao atribuir valor à prova não se efetuam juízos de valor genuínos; não se trata de uma valoração ética, e sim de uma valoração que se poderia chamar de epistêmica. Com relação a b) eles afirmam que os enunciados interpretativos não exprimem juízos de valor; a aceitação de uma regra semântica sim, esta se baseia num juízo de valor, mas já a aplicação da regra semântica não tem relação com valorações. Ocorre com os predicados valorativos (como “bom”, “correto”, “justo” etc.) algo parecido com o que acontece com os predicados deônticos, quer dizer, eles são caracteristicamente ambíguos. Há um uso primário dos mesmos que consiste em valorar (o qual, para Alchourrón e Bulygin, implica algum tipo de aprovação ou desaprovação); mas existe também um uso secundário dos termos valorativos que supõe um uso descritivo ou fático - mas não valorativo - da linguagem (por exemplo, quando se diz que um determinado veículo é um bom carro, querendo dizer que ele satisfaz os critérios do que normalmente se considera um “bom carro”, ou seja: desenvolve uma determinada velocidade, foi construído com materiais de uma certa qualidade, é confortável etc.). Em muitos (embora não todos) dos casos em que os juizes estabelecem que algo é de “qualidade comercializável”, “justo” etc., eles não estão propriamente valorando, e sim acolhendo as valorações do grupo social a que pertencem e aplicando-as a determinados casos: esse uso pode ser vago, e talvez seja mais vago do que quando se trata de aplicar predicados não valorativos (por exemplo, “alto”, “assinado num domingo” etc.), mas a diferença é apenas de grau.


Na minha opinião, a postura adotada por Alchourrón e Bulygin é em parte esclarecedora, mas não me parece que seja inteiramente acertada, pelo seguinte: com relação a a) acho que há uma diferença de grande importância entre as valorações que ocorrem na ciência e as ocorridas num processo de fundamentação jurídica e que - como veremos mais adiante esses mesmos autores levam em conta, embora em outro contexto. A diferença consiste, simplesmente, em que, no âmbito do Direito, a valoração da prova (determinar, por exemplo, que A matou B) tem conseqüências práticas que estão ausentes - pelo menos normalmente - na ciência; assim, o “sentido” da valoração é diferente, uma vez que no Direito não existe unicamente um interesse cognoscitivo, mas também - e sobretudo - um interesse prático; nunca se trata apenas de comprovar se a é F, e sim também de considerar que conseqüências possa ter o fato de que a seja F. Com relação a b) me parece que Alchourrón e Bulygin apenas deslocam o problema um passo atrás: a valoração ocorre no momento do estabelecimento da regra semântica, mas este também faz parte do processo de interpretação da norma. E com relação a c) a minha opinião é que, com esse tipo de termos, sempre (ou normalmente) se instala um juízo genuinamente valorativo, pois o que costuma ocorrer é que existem diversos usos possíveis do termo (cada um dos quais tem um certo respaldo por parte do grupo social), e com isso não há outro remédio senão fazer uma escolha, quer dizer, um juízo que exprime uma preferência. Resumindo, me parece que Alchourrón e Bulygin apenas mostram que, uma vez feita a justificação externa (ou de segundo nível), o que resta é um processo de tipo lógico (a justificação interna ou de primeiro nível). Mas isso não diz nada de novo em relação ao proposto por MacCormick.

3.1.8. Verdade e Direito

A oitava crítica - também proposta por esses dois autores - me parece mais importante. MacCormick sustenta que, em contextos jurídicos, a verdade fática depende do que um juiz ou alguma outra instância jurídica de determinação da verdade (MacCormick, 1989, pág. 11) estabeleça como tal. E isso valeria tanto para enunciados singulares - quer dizer, com relação à premissa menor - quanto para enunciados universais - a premissa maior -, o que faz com que a aplicação da lógica dedutiva seja, inclusive, menos problemática no discurso jurídico do que na ciência e no discurso empírico. Se o Parlamento declara que os assassinos devem ser condenados à prisão perpétua, então é verdadeira a proposição do Direito de X de que os assassinos devem ser condenados à prisão perpétua. “Longe de ser o Direito um campo em que não se aplique a lógica dedutiva, a sua capacidade de estabelecer proposições universais verdadeiras faz dele um lugar seguro para a lógica” (MacCormick, 1982a, pág. 290).


Deixando de lado, por ora, a questão de se as normas podem ser verdadeiras ou falsas, quando MacCormick afirma que “para efeitos jurídicos o valor ‘verdade’ é atribuído a aquilo que, com autoridade, foi assim certificado” (1989, pág. 11) parece - como sustentam Alchourrón e Bulygin (1990) - que ele está confundindo verdade e prova. A verdade de um enunciado empírico, fático, depende das regras semânticas usadas e dos fatos a que se refere o enunciado. Isso - prosseguem Alchourrón e Bulygin não significa aderir a uma teoria crua da verdade como correspondência (como supõe MacCormick), e sim a uma teoria da verdade como correspondência, tout court. O conceito de verdade, usado no Direito, é exatamente o mesmo utilizado nas ciências empíricas. A diferença está na relação com a prova, pois, quanto a esse aspecto, o Direito estabelece algumas limitações que não existem na ciência (por exemplo, não se admitem todos os critérios; há limites temporais; há instituições que põem fim à discussão). Isso ocorre porque o Direito não está interessado apenas na verdade, mas também em resolver conflitos sociais. Por outro lado, o fato de uma decisão ser final não quer dizer que ela seja infalível. Tem sentido dizer que uma decisão é final (e válida), mas equivocada. Contudo, se fosse certo - como pretendem MacCormick e muitos outros juristas - que a verdade depende do que um juiz ou outra autoridade estabelece como verdadeiro, então os infalíveis seriam os juizes.26


Essa crítica de Alchourrón e Bulygin me parece substancialmente acertada e, além do mais, revela um aspecto ideológico da teoria de MacCormick de que me ocuparei mais adiante. Apesar disso, não me parece que se possa identificar completamente a concepção de verdade no Direito e nas ciências empíricas. Deixando de lado os problemas de prova, seguramente a obrigação de busca da verdade que têm os juizes (cf. Alchourrón e Bulygin, 1990, pág. 8) não é da mesma natureza que a dos cientistas. Em alguns casos, se poderia justificar que o juiz prescinda da verdade (e fira as regras da valoração da prova) para evitar uma decisão que considera injusta, contudo não parece que se possa justificar o comportamento de um cientista que ignore os fatos que estão em contradição com uma determinada conclusão a que ele pretende chegar.

3.1.9. Inferências normativas. Norma e proposição normativa A crítica mais persistente à teoria do silogismo judicial - e da qual nos ocupamos no primeiro capítulo - é a que nega a possibilidade de haver uma inferência entre normas, já que as normas não têm valor de verdade. A tal crítica (cf. White, 1979, e Wellman, 1985) MacCormick contestou, negando essa última hipótese, ou seja, afirmando o valor de verdade das normas. O ato de expedir uma lei ou uma sentença não tem valor de verdade. Mas o ato é válido, e, dentro do universo jurídico do discurso, “um enunciado que exprime corretamente os termos de uma regra jurídica válida é um enunciado verdadeiro do Direito, que tem como conteúdo uma proposição verdadeira do Direito” (MacCormick, 1982a, pág. 290). Contudo, nessa e em outras passagens, MacCormick realmente parece estar confundindo as normas e as proposições normativas, as formulações de normas e as formulações de proposições normativas. Se se parte dessa distinção (entre norma e proposição normativa), e uma vez que um enunciado não pode ser interpretado ao mesmo tempo como uma norma e como uma proposição normativa, as coisas ficam assim (cf. Alchourrón e Bulygin, 1990): se a premissa maior do silogismo judicial é interpretada como uma proposição normativa, então: a) uma vez que uma proposição normativa é uma proposição fática, dela não se pode passar (junto com outra proposição fática - a premissa menor) para uma conclusão que seja uma norma; b) o silogismo careceria também de premissa universal, pois as proposições normativas não são universais, e sim existenciais: enunciam a existência de uma norma que estabelece tal e qual coisa. Se, pelo


contrário, a premissa maior fosse interpretada como uma norma, então o problema residiria em que as normas não são suscetíveis de ser qualificadas como verdadeiras ou falsas (essa última seria, no fundo, a tese aceita por MacCormick). Isso não significa negar que seja possível uma dedução entre normas, mas seria preciso definir a noção de dedução (e também as conectivas lógicas e a noção de contradição) sem recorrer à de verdade. 27

3.1.10. É necessária uma lógica das normas? A décima crítica está intimamente ligada à anterior. Ela se refere à idéia de MacCormick - que tampouco é novidade na teoria do Direito (cf. Klug, 1990) - de que, para dar conta do raciocínio judicial, não é preciso recorrer à lógica das normas ou à lógica deôntica. Segundo MacCormick (1989), bastaria utilizar uma lógica de predicados na qual houvesse quatro tipos de predicados: 1) predicados puramente descritivos; 2) predicados descritivointerpretativos; 3) predicados valorativos; 4) predicados normativos. Com relação a esse último tipo, MacCormick opina que as orações com predicados normativos (como “ter direito a”, “estar obrigado a” etc.) são verdadeiras ou falsas, mas ao mesmo tempo têm significado normativo. Como vimos, essa pretensão é equivocada e deriva de não ter havido uma distinção clara entre normas e proposições normativas. Como afirmam Alchourrón e Bulygin (1990), um mesmo enunciado pode exprimir, conforme o contexto, uma norma ou uma proposição normativa, mas não as duas coisas ao mesmo tempo. Para dar conta das normas, precisa-se de uma genuína lógica das normas. A lógica de predicados, ou inclusive a lógica proposicional, pode ser suficiente para dar conta de muitos raciocínios judiciais, mas se se deseja, por exemplo, construir sistemas hábeis de alguma significação prática, é preciso contar com uma lógica das proposições normativas e com uma lógica das normas, ao mesmo tempo em que se teria de recorrer também à lógica modal alética e a uma lógica que não utilize o condicional material, o que se liga à idéia de que as obrigações jurídicas são obrigações prima facie. De qualquer modo, Alchourrón e Bulygin concordam com MacCormick, no particular, de que a lógica dedutiva clássica é suficiente e que não é preciso recorrer, por exemplo, a lógicas não monotônicas que ampliam a noção de conseqüência lógica (debilitando os seus requisitos), para dar conta de raciocínios que seriam inválidos do ponto de vista dedutivo, mas que, do ponto de vista do senso comum, parecem perfeitamente


corretos. Segundo Alchourrón e Bulygin, muitos desses raciocínios podem ser explicados com a lógica comum (monotônica) e mediante a explicitação de premissas suprimidas ou implícitas. Embora essa não seja a ocasião para entrar em detalhes sobre essa questão (detalhes que, por outro lado, tampouco os autores repetidamente mencionados oferecem), a mim me parece que a lógica dedutiva clássica não é totalmente adequada para representar os raciocínios práticos, em geral e os raciocínios jurídicos, em particular. Dito em muito poucas palavras, o seu maior defeito é a incapacidade de dar conta da relação “ser um argumento a favor de” e “ser um argumento contra”, que não pode ser reduzida à noção clássica de conseqüência lógica (é, efetivamente, uma noção mais fraca), mas que é o que caracteriza a argumentação no terreno do que se costuma denominar razão prática (cf. Von Savigny, 1976, e infra, sétimo capítulo, item 3).

3.1.11. O âmbito da dedução A última crítica à tese dedutivista de MacCormick se refere ao âmbito em que opera a dedução. Na maior parte das ocasiões, o que é central na argumentação jurídica é a aceitação ou a rejeição da prova, isto é, o estabelecimento da premissa menor (cf. Wilson, 1982, pág. 283; Aldisert, 1982, págs. 386-7). O fato de isso não ocorrer mediante um processo dedutivo não quer dizer - como vimos no primeiro capítulo - que a dedução não tenha aqui algum papel. Porém - e isso é mais importante que o anterior - a tese de MacCormick de que, em alguns casos, a justificação jurídica tem um caráter estritamente dedutivo parece também ter, como pressuposto, a distinção entre casos claros e casos difíceis. O que MacCormick sustenta é que, ao contrário do que ocorre nos casos difíceis, nos casos claros a justificação de uma decisão é simplesmente uma questão de lógica. Mas o problema é que o próprio MacCormick, de certo modo, questiona essa distinção, ou pelo menos reduz a sua importância prática. Por um lado, ele entende que não se pode traçar uma linha separando nitidamente os casos claros dos difíceis, porque a distinção se dá como um contínuo, de maneira que existe uma ampla zona de imprecisão (MacCormick, 1978, pág. 197; Harris, 1980, pág. 103). Por outro lado, MacCormick parece sustentar que os casos realmente claros seriam, apenas, aqueles em que não se possa conceber o surgimento de dúvidas quanto à interpretação da norma ou à qualificação dos fatos. Entretanto, ele próprio considera difícil encontrar exemplos disso (inclusive no caso Daniels se propôs a questão - embora o juiz a rechaçasse “desembaraçada e corretamente”, na opinião de MacCormick - de se a venda da limonada seria ou não uma “venda por descrição”) (MacCormick, 1978, págs. 199-


200 e 197-81). Mas, se assim é, então é difícil compreender em que sentido a dedução pode servir de justificação. Isto é, na medida em que a verdade ou a correção das premissas seja uma questão duvidosa, a lógica dedutiva não poderá proporcionar mais que uma justificação duvidosa.

3.2. Umaanáliseideológicadateoria Uma segunda crítica geral que se pode dirigir a MacCormick refere-se ao caráter ideologicamente conservador da sua teoria, já que ela tem um sentido fortemente justificador com relação à prática da aplicação do Direito (sobretudo por parte dos juizes britânicos). Ou, em outras palavras, o fato de que a sua teoria pretende ser, ao mesmo tempo, descritiva e prescritiva parece suscitar alguns problemas.

3.2.1. O âmbito da argumentação Em primeiro lugar, aqui se poderia aplicar também uma crítica que vimos a propósito de Perelman. Ao se concentrar nas decisões dos tribunais superiores, uma concepção como a de MacCormick produz também uma certa distorção do fenômeno jurídico, porque faz com que o aspecto argumentativo da prática jurídica pareça ter uma importância maior do que ele realmente tem. Por outro lado, essa delimitação do campo de investigação explica também o relativo abandono da argumentação com relação aos fatos (os problemas da prova), apesar de eles terem uma importância decisiva na maior parte das decisões jurídicas. Resumindo, poder-se-ia dizer que MacCormick só dá conta de um aspecto bastante parcial da argumentação jurídica.

3.2.2. Poder-se-iam justificar decisões contra legem? Em segundo lugar, a teoria da interpretação, plasmada em Legal reasoning and legal theory, parece sugerir que decisões totalmente inovadoras nunca poderiam ser justificadas (Harris, 1980,


pág. 205). Nisso MacCormick efetivamente parte da existência de uma presunção a favor da interpretação literal ou da interpretação de acordo com o sentido mais óbvio do texto. E essa presunção só pode ser derrotada se: 1) a interpretação “menos óbvia” pela qual se optou se mantém, contudo, dentro do significado possível do texto; e 2) há boas razões conseqüencialistas, a partir de princípios, ou de ambos os tipos - a favor disso. Num trabalho posterior (MacCormick e Bankowski, 1989), entretanto, MacCormick parece ter desenvolvido - e modificado - um pouco a sua concepção da interpretação. Na sua opinião há três níveis de interpretação: o nível semântico ou lingüístico, o nível contextual e o nível valorativo e conseqüencialista. Os argumentos lingüísticos têm prioridade no processo interpretativo, mas precisam ser complementados com argumentos que estabeleçam o contexto da interpretação, seja na dimensão diacrônica (argumentos genéticos ou históricos) seja no aspecto sincrônico (argumentos sistemáticos em geral). A escolha final entre interpretações rivais ocorre de acordo com argumentos conseqüencialistas. O argumento lingüístico que fixa o significado possível dos textos é, em todo caso, essencial, mas pode ser ultrapassado e dar lugar assim a uma interpretação contra legem. Esse último tipo de interpretação pode ser admitido quando o texto contém uma contradição lógica, de forma tal que não haja nenhuma possível leitura capaz de afastá-la, mas também quando existe um absurdo axiológico, isto é, quando a interpretação lingüística da lei faz com que o texto seja frustrante com relação a seus próprios objetivos, ou então irrealizável, ou seja, totalmente contra os princípios jurídicos ou da justiça em abstrato, ou do senso comum (MacCormick e Bankowski, 1989, pág. 52). De qualquer modo, MacCormick fala dessa última possibilidade com grande cautela, e a sua própria aceitabilidade lhe parece ser algo controvertido (ibid., pág. 53).

3.2.3. Conflitos entre os diversos requisitos da racionalidade Em terceiro lugar - e essa crítica, na realidade, liga-se muito estreitamente à anterior - MacCormick não prestou a devida atenção aos possíveis conflitos que, eventualmente, surgem na utilização dos diversos requisitos da argumentação jurídica racional. Assim, ele fala que em geral existe uma interação entre argumentos de coerência e argumentos conseqüencialistas, mas, ao mesmo tempo, confunde também a distinção entre uns e outros. Por um lado, ele pretende que as decisões jurídicas devem ter sentido com relação ao sistema (argumentos de coerência) e com relação ao mundo (argumentos conseqüencialistas), mas, por outro lado, entende as conseqüências de tal maneira que, na realidade, elas se definem com relação ao sistema; a abertura da argumentação jurídica em direção ao


mundo social e em direção às ciências sociais é, assim, mais aparente do que real; com isso, os possíveis conflitos entre o sistema jurídico e o sistema social ficam eliminados. MacCormick também dá pouca atenção (salvo, tangencialmente, com relação ao problema da interpretação) a outro tipo de conflitos que pode surgir entre o requisito de consistência e o de coerência. Ele parece partir do fato de que os argumentos de coerência sempre têm, como limite, o requisito da consistência. Mas as coisas são - ou devem ser - sempre assim? Nunca se poderia justificar uma violação do princípio da consistência (com relação às normas ou aos fatos) em benefício da maior coerência? Nunca seria possível o uso de uma argumentação analógica ou a partir de princípios que deixasse sem aplicar alguma norma “obrigatória”?

3.2.4. “Justiça de acordo com o Direito” Em quarto lugar, MacCormick assinala muito claramente que a idéia que deve reger - e de fato rege - a conduta dos juizes é a de fazer “justiça de acordo com o Direito”, o que se liga também à sua afirmação de que o raciocínio jurídico é um tipo especial de raciocínio moral e de que os juizes aceitam a regra de reconhecimento por razões morais. Mas é possível sempre fazer justiça de acordo com o Direito? Como poderia utilizar a teoria de MacCormick um juiz que estivesse enfrentando um caso com relação ao qual tivesse a opinião de que o Direito positivo, como tal, não fornece uma solução justa? Até que ponto deve um juiz ou um aplicador do Direito em geral ser fiel ao sistema jurídico de que faz parte? Quais seriam, em resumo, os limites do que MacCormick chama de “ética do legalismo”, isto é, a exigência de que as questões que são objeto de regulação ou de controvérsia jurídica têm, na medida do possível, de ser tratadas de acordo com regras predeterminadas de generalidade e clareza consideráveis, o que significa também que se prescinde de debater os aspectos substantivos do problema (cf. MacCormick, 1989b)?

3.3. Sobreoslimitesdarazãoprática

A terceira crítica de tipo geral que se pode dirigir à teoria da argumentação jurídica de MacCormick se refere à sua concepção da razão prática e, em particular, ao papel do elemento subjetivo ou emocional na resolução das questões práticas. Resumindo, a sua proposta de conciliar razão e paixão é convincente?


3.3.1. Discordâncias teóricas e discordâncias práticas Em primeiro lugar, a afirmação de MacCormick de que, na argumentação jurídica, o papel da razão é limitado porque, no Direito, existem não apenas discordâncias teóricas, como também discordâncias práticas parece realmente discutível. Haakonssen (1981) argumentou, de uma forma que me parece convincente, que a tese anterior de MacCormick é ambígua e que, na realidade, resulta de ele não ter distinguido com clareza entre o aspecto objetivo e o aspecto subjetivo da argumentação. 28 Isto é, uma coisa é o problema da justificação racional de conclusões normativas (aspecto objetivo) e outra coisa é o problema da motivação do raciocínio prático (aspecto subjetivo). Da idéia de que existem discordâncias puramente práticas no nível subjetivo (não sabemos qual seja a resposta correta num determinado caso, e daí a necessidade de romper a cadeia de raciocínio e tomar uma decisão), MacCormick infere que também existe tal discordância no nível objetivo (nos casos difíceis não há apenas uma resposta correta).29 Mas que existam discordâncias práticas no sentido subjetivo parece ser uma afirmação puramente trivial, ao passo que afirmar essa existência em sentido objetivo é simplesmente falso. Isso porque, do ponto de vista objetivo da justificação racional de uma decisão, nunca podemos saber se uma discordância é especulativa ou prática. A razão disso é que não podemos provar a inexistência de uma teoria que permita comparar os padrões utilizados por pessoas que têm pontos de vista opostos (por exemplo, entre as preferências das duas pessoas que tratavam de se entender para comprar um quadro). 30 Mas se existisse tal teoria (e isso é algo que não se pode nem afirmar - como faz Dworkin - nem descartar - como faz MacCormick), a discordância seria então puramente especulativa, isto é, se resolveria independentemente de quais fossem as razões subjetivas das partes.

3.3.2. O pluralismo axiológico e seus limites

Em segundo lugar, uma vez aceito que a existência de discordân- cias puramente práticas não pode ser provada pela referência à base emocional ou afetiva de nossos compromissos valorativos, MacCormick pretende justificá-la, baseando-se na existência de uma pluralidade de valores que devem ser considerados razoáveis. No seu entendimento, o pluralismo significaria que as coisas que são boas o são em sentidos diferentes e mutuamente não deriváveis, o que significa que não são concreções de um summum bonum (cf. MacCormick, 1981, pág. 507). Portanto, diferentes planos de vida podem atribuir razoavelmente diferentes prioridades a diferentes bens ou elementos do bem, o que significa que diferentes opções subjetivas podem ser objetivamente razoáveis (ibid., pág. 508). Mas, com


isso, propõe-se, para MacCormick, o mesmo problema que vimos se propor para Perelman, e para o qual ele oferece também uma solução semelhante à deste: posto que, diante de um caso difícil, são possíveis várias soluções razoáveis, e uma vez que é necessário tomar uma decisão, o critério de correção acaba sendo o da autoridade: “O que a autoridade ou a maioria diz é eo ipso a resposta correta, com a única condição de que caia dentro do âmbito das respostas possíveis, a favor das quais se pode dar boas razões independentemente das preferências da autoridade ou da maioria” (ibid., pág. 507). Levando em conta que os critérios de racionalidade prática, propostos por MacCormick, são, por assim dizer, critérios mínimos, o que foi dito antes quer dizer que, nos casos controvertidos, pode-se considerar que haverá sempre “boas razões” a favor das várias soluções em presença, e daí a necessidade de aceitar como correta a do juiz, a da autoridade. Mas então para que serve, do ponto de vista ideológico, uma teoria como a de MacCormick, se não for para justificar o que os juizes fazem de fato? O conceito de razão prática não pode ser determinado além dos limites dados pelos requisitos de universalidade, consistência e coerência? Ou, por outras palavras, não se pode introduzir alguma instância de tipo objetivo que permita optar entre uns ou outros valores e que mostre, portanto, quais são as conseqüências mais aceitáveis dentro dos limites anteriores?

3.3.3. O espectador imparcial MacCormick - em terceiro lugar - às vezes sugere um critério para responder a essa última questão, que consiste em apelar para o espectador imparcial de Adam Smith (que, por outro lado, parece ter tomado essa idéia de Hume), isto é, para um ser ideal, plenamente informado e imparcial, com relação ao qual teríamos de contrastar nossas reações emocionais; dessa forma nos encontraríamos, pelo menos, com um critério “quase-objetivo” (cf. MacCormick, 1987, pág. 104). Mas isso suscita também alguns problemas. Por um lado, MacCormick é um tanto ambíguo quanto a isso, pois às vezes considera que o critério do espectador imparcial (que ele parece aproximar do de “auditório universal” de Perelman) só serviria referido aos problemas relativos à apreciação da prova, mas não referido aos de interpretação (cf. MacCormick, 1984a, págs. 155-6), ao passo que, outras vezes, estende esse critério também à avaliação das conseqüências, isto é, aos problemas interpretativos (MacCormick, 1987, págs. 104-5). Por outro lado, a referência ao espectador imparcial - portanto a uma instância ideal não se ajusta, na minha opinião, à tese anterior de que se deve considerar que a opinião da autoridade ou da maioria - portanto uma instância real representa a resposta correta, se a favor da mesma há “boas razões”; o requisito das “boas razões” parece simplesmente ser menos forte que o


contido na referência ao espectador imparcial (por exemplo, poderia haver boas razões a favor de uma determinada decisão, embora, ao mesmo tempo, não se tratasse de uma decisão plenamente informada e, conseqüentemente, não fosse essa a que seria adotada por um espectador imparcial), e assim me parece que, em muitos - ou pelo menos em alguns - casos controvertidos, poderia haver boas razões a favor da decisão da maioria ainda que um espectador imparcial se inclinasse por outra decisão (por exemplo, pela da minoria) a favor da qual, naturalmente, também poderiam ser apresentadas boas razões. Por fim, a apelação para uma instância ideal, como critério último de racionalidade na esfera das questões práticas, poderia prosseguir além do que significa a noção de espectador imparcial. Em particular se poderia pensar em passar de uma instância monológica para uma instância dialógica do tipo, por exemplo, da comunidade ideal de diálogo de Habermas. E precisamente essa última noção constitui uma das bases da teoria da argumentação jurídica de Alexy, que, como já antecipei, apresenta analogias muito fortes com a concepção de MacCormick, à qual dedicarei o capítulo seguinte. Notas 1. Para comprovar isso, pode-se consultar o número 1 da revista Doxa. Cuadernos de Filosofia dei Derecho, Alicante, 1984, que reúne as respostas de cerca de cinqüenta filósofos do Direito a uma pesquisa sobre os problemas abertos em sua disciplina.


2. Prova disso é o artigo escrito conjuntamente por esses três autores: Aamio- AlexyPeczenik, 1973. Não obstante, sobre as diferenças entre a teoria de Aarnio (que se baseia na concepção wittgensteiniana das formas de vida) e a de Alexy (cujo pano de fundo, basicamente, é a teoria do discurso racional de Habermas), pode-se consultar Alexy, 1979c. 3. MacCormick - na mesma linha de Perelman - atribui a “persuadir” um sentido subjetivo, ao passo que “justificar” implicaria uma dimensão objetiva. 4. No item 3 deste mesmo capítulo veremos que críticas se pode fazer a essa formalização. 5. Alexy não acha adequado falar de “limites” com relação a isso; cf. Alexy, 1980c, pág. 122. 6. MacCormick usa como exemplo o caso R. versus Voisin (1918 - 1 K.B. 531). 7. Cf. MacCormick, 1978, págs. 144 e seguintes. Em MacCormick, 1984a, pág. 155, nota 69, afirma-se que não é plenamente suficiente tratar a questão da “razoabilidade” como um simples problema de qualificação. Tratar-se-ia de um problema complexo que implica questões de interpretação e de prova, as quais, além do mais, estão inter-relacionadas. 8. E, de certo modo, é isso que o próprio MacCormick faz num artigo posterior a Legal reasoning and legal theory; cf. MacCormick, 1984b. 9. Como é óbvio, MacCormick está se referindo aqui à teoria da ciência de Popper. 10. MacCormick não é totalmente claro quanto a se existe ou não esse segundo tipo de obrigação; sobre isso, tratarei mais adiante a propósito de uma crítica que Alchourrón e Bulygin dirigiram a ele (cf. infra, item 3.1). 11. Isso explica o fato de MacCormick não aceitar a distinção de Dworkin entre diretrizes (policies), que estabelecem fins sociais, e princípios, que estabelecem direitos (cf. Dworkin, 1977, caps. 18 e 19). 12. Isso, ou seja, que a coerência implique apenas um limite formal, poderia ser discutido, na medida em que MacCormick - como indiquei - exige que os princípios e valores em questão configurem uma forma de vida satisfatória, que torne possível a vida para os seres humanos, levando em conta como são os seres humanos: cf. MacCormick, 1984b, pág. 42. De qualquer forma, MacCormick não é muito explícito na hora de esclarecer o que entende por “forma de vida satisfatória”. 13. Curiosamente, trata-se do mesmo exemplo utilizado p or Toulmin para mostrar que a noção de “dedução”, tal como normalmente é utilizada, não é a da lógica formal. Cf. supra, quarto capítulo, item 2.4. 14. Aqui se separa de Dworkin quem, como se sabe, caracteriza os princípios, porque: 1) ao contrário das normas, eles não se aplicam na forma tudo ou nada: se se aplica uma norma, então ela determina o resultado, mas se não se aplica (se ela é inválida), ela não contribui em nada para a decisão; os princípios, contudo, têm uma dimensão de “peso”, de modo que, num caso de conflito, o princípio a que se atribui um peso menor em relação a um determinado caso não é por isso inválido, e sim continua integrando o ordenamento; 2) os princípios não podem ser identificados mediante o critério de sua origem ou pedigree, que é o contido na regra de reconhecimento hartiana (que, portanto, só permite reconhecer as normas). Cf. sobre isso Dworkin, 1977, cap. 3; Carrió, 1970 e 1981, e Raz, 1984a. Há outras duas teses importantes, nas quais MacCormick diverge de Dworkin. A primeira é que ele não considera aceitável a distinção dworkiniana entre princípios (como proposições que descrevem direitos) e diretrizes (policies) (como proposições que descrevem fins); cf. a respeito MacCormick, 1978, pág. 259 e seguintes. A


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segunda é que - como veremos mais adiante com mais detalhe - MacCormick não aceita tampouco a tese dworkiniana da única resposta correta. Um princípio, segundo MacCormick, pode ser definido como “uma norma relativamente geral que, do ponto de vista da pessoa que o aceita como tal, é considerado uma norma geral que é desejável adotar, e que tem, desse modo, força explicativa e justificadora em relação a determinadas decisões ou a determinadas regras para a decisão” (MacCormick. 1978, pág. 260). Cf., entretanto, MacCormick e Bankowski, 1989a, pág. 49. Em Atienza, 1988, eu as denominei, respectivamente, analogia material e analogia formal. Uma diferença quase idêntica pode ser encontrada em Aarnio, 1987, págs. 103-7, com o nome de analogia da norma e analogia do caso. Outra forma de exprimir essa idéia consiste em afirmar que os juizes, ao tomarem uma decisão, devem se voltar não só para o passado (isto é, que a decisão seja consistente e coerente), como também para o futuro (para as conseqüências). Cf. Aldisert, 1982. A distinção vem a ser a mesma que a estabelecida em Luhmann, 1983, mas o conceito de conseqüência de MacCormick não coincide totalmente com o do autor alemão. O utilitarismo de MacCormick não tem, tampouco, relação com o da análise econômica do Direito, que seria uma forma de utilitarismo hedonista. MacCormick toma emprestada de Summers, 1978, a distinção entre esses dois tipos de razões. Essa opinião de MacCormick explica também a sua oposição à distinção dworkiniana entre argumentos baseados em princípios e argumentos baseados em diretrizes, a que fiz referência anteriormente. Essas críticas de MacCormick não parecem, no entanto, ser muito convincentes, pois em ambos os casos se poderia dizer que o que está em jogo, na realidade, são princípios. Uma crítica parecida com a de MacCormick pode ser encontrada em Raz, 1984a. MacCormick não é totalmente explícito com relação a isso (cf. MacCormick, 1987 e 1981, págs. 38 e seguintes), mas me parece que a sua retificação das teses de Hart deve ser interpretada nesse sentido. Tanto Raz. 1984, pág. 130, quanto Ruiz Manero, 1990, pág. 179, afirmam claramente que a aceitação da regra de reconhecimento por parte dos juizes se baseia em razões morais. Cf. MacCormick, 1986. Aqui, MacCormick adota a terminologia de Max Weber, que, por outro lado, coincide com a distinção de Summers entre razões de correção e razões finalistas, mencionada anteriormente (nota 20). Aqui MacCormick acolhe uma crítica de Haakonssen à sua postura em MacCormick. 1978: cf. Haakonssen, 1981. Cf. Alchourrón e Bulygin, 1990. A crítica é dirigida especificamente a MacCormick. 1989. Como vimos antes (item 2.6), MacCormick sustenta expressamente que uma decisão judicial pode ser definitiva (no sentido de que contra ela não é possível nenhum recurso) e, apesar disso, não estar justificada. Para a construção de uma “lógica sem verdade” cf. Alchourrón e Martino, 1990. Aliás, o próprio MacCormick (1982, pág. 504) a ceitou essa crítica. Dworkin comete o mesmo erro, mas em sentido contrário: da existência de uma discordância genuína no nível subjetivo, ele infere que existe uma resposta correta no nível objetivo (Haakonssen, 1980, pág. 501). Por outro lado, o exemplo de MacCormick é um tanto enviesado, pois o campo estético é também aquele em que, com maior facilidade, admite- se a existência de


juízos puramente subjetivos.

ROBERTALEXY: AARGUMENTAÇÃO JURÍDICACOMODISCURSO RACIONAL

1.

Introdução

1.1. Proposiçãogeral:argumentaçãoprático-gerale argumentaçãojurídica Como já se indicou várias vezes, e agora haverá ocasião de se comprovar que a teoria da argumentação jurídica, formulada por Alexy em sua Theorie der juristischen Argumentation. Die Theorie des rationalen Diskurses ais Theorie der juristischen Begründung (Alexy, 1978a), desenvolvida e precisada - mas não modificada - depois, em vários artigos,1 coincide substancialmente com a de MacCormick. Ambos percorreram, cabe dizer, o mesmo caminho, mas em sentidos opostos. MacCormick - como se viu - parte das argumentações ou justificações das decisões tal e como, de fato, elas ocorrem nas instâncias judiciais e, a partir daí, elabora uma teoria da argumentação jurídica que ele acaba por considerar como fazendo parte de uma teoria geral da argumentação prática. Alexy, pelo contrário, parte de uma teoria da argumentação prática geral que ele projeta, depois, para o campo do Direito (cf. Aarnio-AlexyPeczenik, 1981, pág. 260). O resultado a que ele chega, a tese central da sua concepção, consiste em considerar o discurso jurídico, a argumentação jurídica, como um caso especial do discurso prático geral, isto é, do discurso moral. Essa abordagem diferente faz com que a concepção de Alexy esteja, de certo modo, mais distante da prática real da argumentação jurídica que a de MacCormick, 2 mas, em troca, trata-se de uma teoria mais articulada e sistemática. De qualquer modo, como MacCormick, Alexy não pretende simplesmente elaborar uma teoria normativa da argumentação jurídica (que permita distinguir os bons dos maus argumentos), e sim uma teoria que seja também analítica (que penetre na estrutura dos argumentos) e descritiva (que incorpore elementos de tipo


empírico).3 Isso, por outro lado, não deixa de suscitar - como veremos posteriormente - alguns problemas à teoria. A fim de elaborar um esboço de uma teoria do discurso prático racional geral, como passo prévio para a construção de uma teoria da argumentação jurídica, Alexy utiliza fontes muito variadas: diversas teorias da ética analítica (especialmente as de Hare, Toulmin e Baier), a teoria do discurso de Habermas, a teoria da deliberação prática da escola de Earlangen e a teoria da argumentação de Perelman. 4 Mas, de todas elas, a influência fundamental é, sem dúvida, a de Habermas. A teoria de Alexy significa, por um lado, uma sistematização e reinterpretação da teoria do discurso prático habermasiana e, por outro lado, uma extensão dessa tese para o campo específico do Direito.

1.2. AteoriadodiscursodeHabermas Habermas parte, como Toulmin e Perelman, de um conceito amplo de razão, que lhe permite sustentar a tese de que as questões práticas podem ser decididas racionalmente. Como escreveu McCarthy, o mais autorizado comentarista de Habermas: “A sua posição é que as inegáveis diferenças entre a lógica da argumentação teórica e a da argumentação prática não são tais que expulsem essa última do âmbito da racionalidade; que as questões prático-morais podem ser decididas “por meio da razão”, por meio da força do melhor argumento; que o resultado do discurso prático pode ser um resultado “racionalmente motivado”, a expressão de uma “vontade racional”, um consenso justificado, garantido ou fundado; e que, em conseqüência, as questões práticas são suscetíveis de verdade num sentido amplo dessa palavra” (McCarthy, 1987, pág. 360). 5 Esse sentido amplo de verdade é fixado na sua teoria consensual da verdade,


que se contrapõe à teoria da verdade como correspondência, isto é, às concepções que entendem a verdade como uma correspondência entre enunciados e fatos. De acordo com Habermas: “Só posso [...] atribuir um predicado a um objeto se, também, qualquer um que pudesse entrar em discussão comigo atribuísse o mesmo predicado ao mesmo objeto; para distinguir os enunciados verdadeiros dos falsos me refiro ao juízo dos outros e, na verdade, ao juízo de todos aqueles com quem eu pudesse iniciar uma discussão (inclusive todos os oponentes que eu poderia encontrar, se a minha vida fosse extensiva à história do mundo humano). A condição para a verdade dos enunciados é o assentimento potencial de todos os demais” (Habermas, 1989a, pág. 121). Mas, embora num sentido amplo, os enunciados normativos sejam, como os descritivos, suscetíveis de verdade, num sentido estrito, os primeiros6 não seriam exatamente verdadeiros ou falsos, e sim corretos ou incorretos. Para entender a sua concepção, é preciso considerar que, na relação com as teorias mais habituais sobre a verdade, Habermas transfere esse conceito do nível semântico (a verdade como referida ao sentido das proposições ou das normas) para o nível pragmático (a verdade como referida aos atos que se realizam ao se dizer algo: afirmações, promessas, ordens etc.).7 A base da teoria de Habermas é uma pragmática universal que tenta reconstruir os pressupostos racionais, implícitos no uso da linguagem. Segundo Habermas, em todo ato de fala (afirmações, promessas, ordens etc.) dirigido à compreensão mútua, o falante erige uma pretensão de validade (eine Anspruch auf Gültichkeit), quer dizer, pretende que o dito por ele seja válido ou verdadeiro num sentido amplo. Mas essa pretensão de validade significa coisas diferentes segundo o tipo de ato de fala de que se trate. Nos atos de fala constatadores (afirmar, referir, narrar, explicar, prever, negar, impugnar etc.), o falante pretende que o seu enunciado seja verdadeiro. Nos atos de fala reguladores (como as ordens, as exigências, as advertências, as desculpas, as repreensões, os conselhos), o que se pretende é que o ordenado, exigido etc. seja correto. Nos atos de fala representativos (revelar, descobrir, admitir, ocultar, despistar, enganar, expressar etc.), pretende-se que o que se exprime seja sincero ou veraz. Por outro lado, com qualquer ato de fala se propõe uma pretensão de inteligibilidade. Resumindo, nos atos de fala consensuais (os que têm como meta a obtenção de um consenso ou acordo) se pressupõe o reconhecimento recíproco de quatro pretensões de validade:8 “O falante tem de escolher uma expressão inteligível


para que ele e o ouvinte possam entender-se mutuamente; o falante tem de ter a intenção de comunicar um conteúdo proposicional verdadeiro para que o ouvinte possa participar do seu saber; o falante tem de querer manifestar as suas intenções verazmente para que o ouvinte possa crer no que ele manifesta (confiar nele); finalmente, o falante tem de escolher a manifestação correta, com relação às normas e valores vigentes, para que o ouvinte possa aceitar a sua manifestação, de modo que ele e o ouvinte possam coincidir entre si no que se refere ao cerne normativo conhecido” (Habermas, 1976, pág. 300; McCarthy, 1987, pág. 334). Na interação ordinária, as pretensões de validade que se ligam a cada ato de fala são aceitas de modo mais ou menos ingênuo. Mas essas pretensões podem ser também problematizadas, e quando o que se problematiza são as pretensões de verdade ou de correção, ocorre a passagem da ação (a ação comunicativa) 9 para o que Habermas chama de discurso. Isso quer dizer que o falante tem de dar razões para fundamentar que suas asserções sejam verdadeiras (discurso teórico) ou que uma determinada ação ou norma de ação seja correta (discurso prático). No que se refere às outras duas pretensões, a de inteligibilidade é condição, mas não objeto, da comunicação (e dá lugar ao que Habermas chama de “discurso explicativo”), e a de veracidade não é resolvida discursivamente: se um falante é ou não sincero, só se pode reconhecer em suas ações.10 Se se observa bem, essa distinção entre ação e discurso se aproxima muito da que Toulmin estabelecia entre uso instrumental e uso argumentativo da linguagem. E, assim como Toulmin - e de certo modo também Perelman -, Habermas não considera a argumentação, o discurso, como uma série de proposições, e sim como uma série de atos de fala; a argumentação não é (ou não é apenas) um encadeamento de proposições, é também um tipo de interação, de comunicação. “Nos termos de Habermas afirma McCarthy - o discurso é essa forma ‘peculiarmente improvável’ de comunicação, em que todos os participantes se submetem à ‘coação nãocoativa do melhor argumento’, com a finalidade de chegar a um acordo sobre a validade ou não validade das pretensões problemáticas. A suposição que esse acordo leva anexa é que ele representa um ‘consenso racional’, isto é, um consenso que é resultado não das peculiaridades dos participantes ou de sua situação, mas simplesmente de eles se terem submetido ao peso da evidência e da força da argumentação. O acordo é considerado válido não meramente ‘para nós’ (os participantes de fato), e sim ‘objetivamente’ válido, válido para todos os sujeitos racionais (como participantes potenciais). Nesse sentido, o discurso é, como diz Habermas, ‘a condição do incondicionado’” (McCarthy, 1987, pág. 338). Resumindo, o discurso, a


argumentação, remete a uma situação ideal de fala ou de diálogo (o equivalente ao auditório universal perelmaniano). A verdade das proposições ou a correção das normas depende, em última instância, de que se possa alcançar um consenso numa situação de total liberdade e simetria entre todos os participantes do discurso. Nas palavras de Habermas: “Chamo de ideal uma situação de fala em que as comunicações não são impedidas só por influxos externos contingentes, mas também pelas coações decorrentes da própria estrutura da comunicação. A situação ideal de fala exclui as distorsões sistemáticas da comunicação. E a estrutura da comunicação só deixa de gerar coações se, para todo participante do discurso, é dada uma distribuição simétrica das oportunidades de escolher e executar atos de fala” (Habermas, 1989a, pág. 153). Essa situação ideal de fala “não é nem um fenômeno empírico nem um mero construto teórico, mas, antes, constitui uma inevitável hipótese que nos fazemos reciprocamente no discurso. Essa hipótese pode ser, embora não necessite sê-lo, contrafática” (ibid., pág. 155). As exigências de simetria e liberdade, propostas por Habermas, como em seguida veremos, constituem o conteúdo das regras do discurso racional que Alexy denomina regras de razão. 2.

A teoria da argumentação jurídica de Alexy

2.1. Ateoriadodiscursocomoteoriadoprocedimento. Fundamentaçãodasregrasdodiscurso Como vimos, a teoria do discurso de Habermas, que Alexy faz sua, pode ser caracterizada como uma teoria do procedimento. Referido ao discurso prático, isso quer dizer que um enunciado normativo é correto “apenas se pode ser o resultado de um procedimento P” (Alexy, 1985b, pág. 45). Mas a teoria do discurso racional não é a única teoria do procedimento. Existem diversas interpretações do procedimento, que fazem referência: 1) aos indivíduos que participam dele; 2) às exigências que se impõem ao procedimento; 3) à peculiaridade do processo de decisão.


1) Com relação aos indivíduos, por um lado, pode se tratar de um único indivíduo (como ocorre com a teoria do testemunho imparcial de que como vimos - MacCormick lançou mão), de vários indivíduos ou de todos os indivíduos de uma classe (o auditório universal de Perelman); e, por outro lado, pode se tratar de indivíduos realmente existentes ou, então, de indivíduos construídos ou ideais (como o “espectador imparcial” ou os “seres de razão”). A teoria do discurso se caracteriza pelo fato de, no procedimento, poder participar um número ilimitado de indivíduos, na situação em que eles realmente existem. 2) Com relação às exigências, estas podem ser formuladas como condições ou como regras. A teoria do discurso pode ser formulada integralmente por meio de regras, porque não se estabelece nenhuma prescrição sobre como devem ser os indivíduos. Não obstante - como veremos depois -, Alexy não inclui apenas regras, mas também formas de argumentos; porém, essas formas poderiam tecnicamente ser formuladas igualmente como regras (cf. Alexy, 1985b, pág. 47; 1978a, pág. 184). 3) Finalmente, o processo de decisão pode incluir ou não a possibilidade da modificação das convicções normativas dos indivíduos, existentes no início do procedimento. Se não existe essa possibilidade como ocorre, por exemplo, com o modelo de Rawls, com relação à escolha dos princípios de justiça que os indivíduos fazem na posição original (tratase, portanto, de indivíduos ideais) para os indivíduos na vida comum (cf. Rawls, 1971) - poder-se-ia decidir em um momento determinado. Contudo, a teoria do discurso se caracteriza pelo fato de “as convicções fáticas e normativas (assim como os seus interesses) poderem ser modificadas, em virtude dos argumentos apresentados no curso do procedimento” (Alexy, 1985b, pág. 47; cf. também Alexy, 1988b). Mais adiante, veremos a transcendência que isso tem. Vistas as coisas de outra perspectiva, é possível dizer que uma teoria do procedimento como a do discurso racional, oferece uma solução para o chamado “dilema de Münchhausen” (Alexy, 1978a, pág. 177), que surge quando se pretende fundamentar uma proposição por meio de outra proposição. Nesse caso, a situação que enfrentamos é que, ou nos vemos próximos de um retomo ao infinito, ou então, num determinado momento, é preciso renunciar a fundamentar, e a fundamentação é substituída por uma decisão ou se torna circular: os princípios últimos se fundamentam a partir dos considerados derivados. A saída para o problema consistiria em estabelecer exigências da atividade de fundamentação, isto é, regras da discussão racional, cujo cumprimento garanta que o resultado - a norma particular ou a asserção que se pretende fundamentar - seja racional. Mas o fato de o resultado ser racional - como veremos posteriormente - não significa que ele seja absolutamente correto. Essas regras do discurso racional não se referem apenas às proposições,


mas também ao comportamento do falante, o que significa que elas não são apenas regras semânticas, mas também regras pragmáticas. Segundo Alexy, para fundamentar as regras do discurso (aqui nos interessa o discurso prático racional geral; prescinde-se, pois, do discurso teórico), quatro caminhos são possíveis. O primeiro consiste em considerá-las regras técnicas, isto é, regras que prescrevem meios para conseguir determinados fins; esse é o caminho seguido, por exemplo, pela chamada “escola de Erlangen” (à qual pertencem autores como Lorenzen e Schwemmer), que parte da idéia de que o fim a conseguir por meio do discurso é a eliminação não-violenta do conflito. O segundo caminho é o da fundamentação empírica, e consiste em mostrar que determinadas regras vigoram de fato, ou então que os resultados, produzidos de acordo com determinadas regras, correspondem às nossas convicções normativas realmente existentes. O terceiro caminho - que na realidade cruza com os outros dois - é o da fundamentação definidora e consiste em analisar as regras que definem um jogo de linguagem - uma certa práxis - e aceitá-las como critério. Finalmente, o quarto caminho, que pode ser chamado de “prag- máticotranscendental” ou “pragmático-universal”,11 consiste em mostrar que a validade de determinadas regras é condição de possibilidade da comunicação lingüística. Uma variante fraca - que Alexy aceita - desse modo de fundamentação consiste em mostrar que: a) a validade de determinadas regras é constitutiva da possibilidade de determinados atos de fala; e b) se renunciamos a esses atos de fala, abandonamos formas de comportamento especificamente humanas. Mas, segundo Alexy, todos esses métodos oferecem tanto vantagens quanto pontos fracos, de modo que é preciso combiná-los. A fundamentação pragmático-universal fornece, por assim dizer, a base para a fundamentação das regras do discurso (cf. Alexy, 1989, pág. 306), mas só permite fundamentar um número muito reduzido de regras. Como serão aplicados esses quatro caminhos de fundamentação, quer dizer, como há de ser o discurso sobre as regras do discurso (o discurso de teoria do discurso) é algo que deve ser deixado nas mãos dos próprios participantes do discurso (cf. Aamio-Alexy- Peczenik, 1981, págs. 266 e seguintes; também infra, 3.1.4).


2.2. Asregraseformasdodiscursopráticogeral 12 2.2.1. As regras fundamentais O primeiro grupo de regras do discurso prático racional são as regras fundamentais (die Grundregeln), cuja validade é condição para qualquer comunicação lingüística em que se trate da verdade ou da correção; isto é, elas se aplicam tanto ao discurso teórico quanto ao discurso prático. Essas regras enunciam os princípios de não contradição (inclusive a não contradição entre normas), sinceridade, universalidade (com uma variante referida aos enunciados normativos e valorativos) e uso comum da linguagem. Alexy as formula assim: 1.1) Nenhum falante pode se contradizer. 1.2) Todo falante só pode afirmar aquilo em que ele próprio crê. 1.3) Todo falante que aplique um predicado F a um objeto a, deve estar disposto a aplicar F também a qualquer outro objeto igual a a, em todos os aspectos relevantes. 1.3’) Todo falante só pode afirmar aqueles juízos de valor e de dever que afirmaria também em todas as situações iguais, em todos os aspectos relevantes. 1.4)Falantes diferentes não podem usar a mesma expressão com significados diferentes.

2.2.2. As regras da razão O segundo grupo são as regras de razão (die Vemunftregeln), que definem as condições mais importantes da racionalidade do discurso. A primeira delas pode ser considerada a “regra geral de fundamentação”, e as outras três contêm os requisitos da situação ideal de fala ou de diálogo habermasiana, isto é, igualdade de direitos, universalidade e não coerção. Com relação a questões práticas, essas regras só são cumpridas de modo aproximado: elas definem um ideal, do qual se deve aproximar por meio da prática e de medidas organizadoras. Eis como as formula Alexy: 2) Todo falante deve, quando lhe é solicitado, fundamentar o que afir-

ma, a não ser quando puder dar razões que justifiquem a recusa a uma fundamentação. 2.1) Quem pode falar pode participar do discurso.


2.2) a) Todos podem problematizar qualquer asserção. b) Todos podem introduzir qualquer asserção no discurso. c) Todos podem expressar suas opiniões, desejos e necessidades. 2.3) A nenhum falante se pode impedir de exercer, mediante coerção interna ou externa ao discurso, seus direitos fixados em 2.1 e 2.2.

2.2.3. As regras sobre a carga da argumentação O uso irrestrito das regras - especialmente das diversas variantes de 2.2) - poderia levar ao bloqueio da argumentação. É preciso, por isso, acrescentar, às anteriores, um terceiro grupo de regras de caráter essencialmente técnico (cf. Alexy, 1988c, pág. 26), as regras de carga da argumentação (die Argumentationslasregelrí),u cujo sentido é, precisamente, o de facilitar a argumentação. Alexy considera que essas regras se justificam de uma forma que se pode considerar intuitiva (a primeira delas, por outro lado, pode ser vista como uma conseqüência de 1.3') e das próprias regras de razão que estabelecem a igualdade de todos os participantes do discurso), e anuncia estas quatro: 3.1) Quem pretende tratar uma pessoa A de maneira diferente da adotada para uma pessoa B, está obrigado a fundamentar isso. 3.2) Quem ataca uma proposição ou uma norma que não é objeto da discussão, deve dar uma razão para isso. 3.3) Quem apresentou um argumento só está obrigado a dar mais argumentos em caso de contra-argumentos. 3.4) Quem introduz, no discurso, uma afirmação ou manifestação sobre as suas opiniões, desejos ou necessidades que não se refira como argumento a uma anterior manifestação, tem, se isso lhe é pedido, de fundamentar por que introduziu essa afirmação ou manifestação.

2.2.4.

formas dos argumentos

/As

O quarto grupo é constituído pelas formas de argumento específicas do

discurso prático.14 Alexy parte de que, basicamente, há duas maneiras de fundamentar um enunciado normativo singular (N): por referência a uma regra (R) ou então assinalando-se as conseqüências de N (F, de Folge = conseqüência). Mas, se se segue a primeira via, além de uma regra, deve-se pressupor também um enunciado de fato que descreve as condições de aplicação da mesma (T, de Tatsache = caso concreto); e, se se segue a segunda, é preciso subentender também a existência de uma regra que diz que a produção de


certas conseqüências é obrigatória ou é algo bom. Em conseqüência, temos estas duas primeiras formas de argumento: 4.1)

T

4.2) F

R

R

N

N

Os dois argumentos seguintes podem servir como exemplos de aplicação destas duas formas: A mentiu Mentir é mau A agiu mal

Ao mentir, A causa sofrimento desnecessário Causar sofrimento desnecessário é mau A agiu mal

Por outro lado 4.1) e 4.2) são subformas de uma forma geral de argumento, que estabelece que um enunciado normativo qualquer é fundamentado apresentando-se uma regra de qualquer nível e uma razão (G, de Ground = razão, fundamento). Como é fácil perceber, não se trata de outra coisa senão do esquema básico de Toulmin: 4.) G R*

N*

Com relação a 4.1) e 4.2) - e trata-se novamente de prosseguir com o esquema de Toulmin -, é possível que surjam disputas sobre os fatos (sobre T ou F) ou então sobre as regras. No primeiro caso, a discussão se desenvolverá na moldura de um discurso teórico. Na segunda hipótese, R poderá ser justificada, por sua vez, assinalando-se as conseqüências dessa regra, mais uma regra R’ que exija R sob uma condição T’. Portanto, resultam duas formas de argumento de segundo nível - que também são subformas de 4): 4.3)

pR R’ R

4 4

- )T’ R’ R

Finalmente, uma vez que, usando-se regras diferentes, pode-se chegar a resultados incompatíveis, é preciso acrescentar, às anteriores, as regras de prioridade (Vorrangregeln), quer dizer, regras que


estabelecem que uma determinada regra está numa relação de prioridade (P) com relação à outra ou outras. Essas regras podem, por sua vez, adotar duas formas, conforme a prioridade que se estabeleça seja absoluta ou valha apenas sob determinadas circunstâncias (C). Desse modo, temos: 4.5) 4.6)

R. P Rk ou então R’. P R’k (R. P Rk)C ou então' (R\ P R\)C

2.2.5. As regras de fundamentação Como as regras anteriores deixam aberto um amplíssimo campo de indeterminação, é preciso acrescentar um quinto grupo, as regras de fundamentação (die Begründungsregeln), que se referem especificamente às características da argumentação prática e regulam como levar a cabo a fundamentação por meio das formas anteriores. Por um lado, Alexy formula três variantes do princípio da universalidade (que Habermas considera, no discurso prático, equivalente ao princípio da indução no discurso teórico) 15 que se ligam, respectivamente, às concepções de Hare (princípio da troca de papéis), de Habermas (princípio do consenso) e de Baier (princípio da publicidade). Con- sidere-se que, entre as duas primeiras formulações, há esta diferença: no primeiro caso se parte das concepções normativas de cada falante, enquanto no segundo se refere às opiniões comuns a obter no discurso.16 Eis as regras: 5.1.1) A pessoa que afirma uma proposição normativa, que pressupõe uma regra para a satisfação dos interesses de outras pessoas, deve poder aceitar as conseqüências dessa regra também no caso hipotético de que ela se encontrasse na situação daquelas pessoas. 5.1.2) As conseqüências de cada regra para a satisfação dos interesses de cada um devem poder ser aceitas por todos. 5.1.3) Toda regra deve poder ser ensinada de forma aberta e geral.

Um segundo subgrupo de regras de fundamentação (a primeira inspirada em idéias hegelianomarxistas e a segunda, em Freud) visa garantir a racionalidade das regras por meio de sua gênese social e individual: 5.2.1) As regras morais, que servem de base às concepções morais do falante, devem poder passar na prova da sua gênese histórico-crítica. Uma regra moral não passa nessa prova: a) se, embora originalmente possa ter sido justificada racionalmente, tenha perdido, depois, a sua justificação, ou b) se originalmente não pôde ser justificada racionalmente e tampouco foi possível apresentar novas razões que sejam suficientes. 5.2.2) As regras morais, que servem de base para as concepções morais do falante, devem poder passar na prova da sua formação histórico-individual. Uma regra moral não passa nessa prova se se estabeleceu apenas sobre a base de condições de socialização não-justificáveis.


Enfim, a última regra desse grupo trata de garantir que se possa cumprir a finalidade do discurso prático, que não é outra senão a resolução das questões práticas existentes de fato: 5.3) E preciso respeitar os limites de possibilidade de realização dados de fato.

2.2.6. As regras de transição Para formular o sexto e último grupo de regras, as regras de transição (die Übergangsregeln), parte-se do fato de que, no discurso prático, surgem problemas que obrigam a recorrer a outros tipos de discurso; pode-se tratar de problemas sobre fatos (discurso teórico), de problemas lingüísticos e conceituais (discurso de análise da linguagem) ou de questões concernentes à própria discussão prática (discurso de teoria do discurso). Isso dá lugar a estas três últimas regras: 6.1) Para qualquer falante e em qualquer momento, é possível passar para um discurso teórico (empírico). 6.2) Para qualquer falante e em qualquer momento, é possível passar para um discurso de análise da linguagem. 6.3) Para qualquer falante e em qualquer momento, é possível passar para um discurso de teoria do discurso.

2.3. Oslimitesdodiscursopráticogeral As regras do discurso não garantem que se possa alcançar um acordo para cada questão prática (quer dizer, que se possam resolver todos os problemas de conhecimento), nem tampouco que, caso se alcançasse esse acordo, todo o mundo estaria disposto a segui-lo (problema de cumprimento). As razões para o primeiro ponto são basicamente estas três: as regras 2.1) e 2.3) do discurso só podem ser cumpridas de modo aproximado; nem todos os passos da argumentação estão determinados; todo discurso deve começar a partir


das convicções normativas dos participantes, que estão determinadas historicamente e são, além do mais, variáveis. A razão para o segundo ponto reside numa distinção, que Alexy toma de Kant, entre o principium diudicationis e o principium executionis, isto é, entre a formação do juízo e a formação da vontade: saber o que é certo não significa necessariamente estar disposto a agir nesse sentido (cf. Alexy, 1988c, pág. 31; 1989, pág. 297). Essa dupla limitação das regras do discurso prático suscita a necessidade de estabelecer um sistema jurídico que sirva, em certo sentido, para preencher essa lacuna de racionalidade. Assim, o Direito é justificado em termos discursivos, tanto na sua dimensão propriamente normativa, isto é, como um conjunto de normas (como veremos depois, de regras e princípios) que, movendo-se dentro do campo do discursivamente possível, fazem com que aumente a possibilidade de resolução de questões práticas, quanto na sua dimensão coativa, isto é, na medida em que suas normas podem se impor, também, a quem não está disposto a segui-las de bom grado. Mais concretamente, Alexy distingue três tipos de procedimentos jurídicos, que seria preciso acrescentar ao procedimento do discurso prático geral, regulado pelas regras anteriores (cf. Aarnio-Alexy- Peczenik, 1981; Alexy, 1985b e 1988c). O primeiro desses procedimentos jurídicos é a criação estatal de normas jurídicas. Como as regras do discurso prático estabelecem que determinadas regras são discursivamente impossíveis e outras são discursivamente necessárias, isso poderia levar a que, sem contrariar as regras do discurso, pudessem ser fundamentadas normas incompatíveis entre si. O estabelecimento de normas jurídico- positivas tem, assim, o sentido de selecionar apenas algumas dessas normas discursivamente possíveis. Entretanto, nenhum sistema de normas jurídicas é capaz de garantir, por si mesmo, que todos os casos jurídicos possam ser resolvidos de forma puramente lógica, mediante o uso apenas das normas vigentes e da informação sobre os fatos (cf. Alexy, 1978a, págs. 23 e seguintes); as razões que Alexy dá para isso são, basicamente: a indefinição da linguagem jurídica, a imprecisão das regras do método jurídico e a impossibilidade de prever todos os casos possíveis. Por isso, justifica-se um segundo procedimento, a que ele denomina argumentação jurídica ou discurso jurídico. Mas o discurso jurídico também tem seus limites, porque não proporciona sempre uma única resposta correta para cada caso. E preciso, então, um novo procedimento que preencha essa lacuna de racionalidade, e que não é outro senão o processo judicial; uma vez terminado esse último procedimento, resta apenas uma resposta entre as discursivamente possíveis. Ao contrário do que ocorre com o procedimento do discurso prático geral e com o do discurso jurídico, os outros dois procedimentos têm caráter institucionalizado (quer dizer, estão regulados por normas jurídicas, o que assegura a chegada a um resultado definitivo e que seja, além disso,


obrigatório) e contêm não só um aspecto de argumentação, como também um elemento de decisão (cf. Aarnio-Alexy-Peczenik, pág. 278, e Alexy, 1988c, págs. 31 e 33). Embora Alexy não seja absolutamente claro nesse ponto, as distinções anteriores (que não aparecem assinaladas, ou pelo menos não tão claramente, em suas primeiras obras) levam a pensar que ele distingue, de alguma forma, a argumentação jurídica em sentido estrito (a que se desenvolve no contexto do segundo procedimento e que - pode-se supor - seria basicamente a da dogmática jurídica) da argumentação jurídica em sentido amplo (que incluiria também a argumentação legislativa, a argumentação do juiz, a das partes no processo, a da opinião pública etc.). De qualquer maneira, de agora em diante a expressão “discurso jurídico” será, neste livro, utilizada num sentido amplo e um tanto indefinido (como, em geral, faz o próprio Alexy).

2.4. Odiscursojurídicocomocasoespecialdodiscurso práticogeral.Ateoriadaargumentaçãojurídica O discurso jurídico é, na opinião de Alexy, um caso especial do discurso prático geral. Isso quer dizer, mais concretamente, que: 1) no discurso jurídico se discutem questões práticas, 2) erige-se também uma pretensão de correção (a pretensão de justiça seria um caso de pretensão de correção), mas 3) isso se faz (e daí ser um caso especial) dentro de determinadas condições de limitação. Em outras palavras, no discurso jurídico não se pretende sustentar que uma determinada proposição (uma pretensão ou “claim ”, na terminologia de Toulmin) seja mais racional, e sim que ela pode ser fundamentada racionalmente na moldura do ordenamento jurídico vigente. Assim, por um lado, o procedimento do discurso jurídico se define pelas regras e formas do discurso prático geral e, por outro lado, pelas regras e formas específicas do discurso jurídico que, sintetica- mente, exprimem a sujeição à lei, aos precedentes judiciais e à dogmática. Por sua vez, Alexy distingue dois aspectos na justificação das decisões jurídicas - a justificação interna e a justificação externa - de maneira que há, também, dois tipos de regras e formas do discurso jurídico.


2.4.1. Regras e formas da justificação interna No que se refere à justificação interna, Alexy distingue uma forma simples e uma forma de maior generalidade. A primeira ele enuncia assim: (“T” é um predicado que permite representar o caso concreto das normas como propriedade de pessoas; “O” é um operador deôntico geral; “R” é um predicado que exprime o que o destinatário da norma tem de fazer; e “x” e “a” simbolizam, respectivamente, uma variável e uma constante de indivíduo). J.l.l) . 1) x) (Tx —» ORx) 2) Ta 3) ORa 1), 2)17 J.l.l) satisfaz estas duas primeiras regras da fundamentação interna: J.2.1) Para a fundamentação de uma decisão jurídica, deve-se apresentar, pelo menos, uma norma universal. J.2.2) A decisão jurídica deve ser seguida logicamente de, p elo menos, uma norma universal, junto com outras proposições.

Contudo, J.l.l) é insuficiente nos casos complicados,18 nos quais não se pode efetuar diretamente a inferência dedutiva. Então é preciso recorrer a um modo mais geral (embora rudimentar) de justificação interna, que estabeleça diversos passos de desenvolvimento (regras para o uso de T), de maneira que a aplicação da norma ao caso já não seja discutível: J.1.2) . 1) x) (Tx —»ORx) 2) x) (M'x Tx) 3) x) (M2x M'x)

4) 5) 6)

x) (Sx —» M“x) Sa ORa 1) - 5)

O argumento seguinte pode servir como exemplo para esclarecer o sentido desse esquema: 3) Quem se aproveita da falta de defesa ou da b oa fé de outrem age traiçoeiramente. 4) Quem mata uma pessoa enquanto ela está dormindo, aproveita-se do seu estado de falta de defesa. 5) X matou Y enquanto este estava dormindo. 2 Quem mata traiçoeiramente comete assassinato.


6) Deve-se impor a X a pena de prisão maior.

Por sua vez, J.1.2) satisfaz as seguintes regras adicionais da justificação interna: J.2.3) Sempre que haja dúvida sobre se a é um T ou um M\ é preciso apresentar uma regra que resolva a questão. J.2.4) São necessários os passos de desenvolvimento que permitam formular expressões cuja aplicação ao caso em questão não seja discutível. J.2.5) E preciso articular o maior número possível de passos de desenvolvimento.

2.4.2. Regras e formas da justificação externa A justificação externa, como já sabemos, se refere ã justificação das premissas. Estas, para Alexy, podem ser de três tipos: regras de Direito positivo (cuja justificação consiste em mostrar a sua validade de acordo com os critérios do sistema); enunciados empíricos (que se justificam de acordo com os métodos das ciências empíricas, as máximas da presunção racional e as regras processuais da importância da prova); e um terceiro tipo de enunciados (que seriam basicamente reformulações de normas), para cuja fundamentação é preciso recorrer à argumentação jurídica;19 concretamente, às formas e regras da justificação externa. Alexy distingue seis grupos de regras e formas da justificação externa, conforme as mesmas se refiram: à interpretação, à argumentação dogmática, ao uso dos precedentes, à argumentação prática geral, à argumentação empírica ou às formas especiais de argumentos jurídicos. A argumentação prática geral constitui o próprio fundamento da argumentação jurídica, e já vimos quais são as suas regras e formas. No que se refere à argumentação empírica, Alexy admite que ela tem grande relevância tanto na argumentação jurídica quanto na argumentação prática geral, mas não elabora regras e formas específicas; limita-se a constatar que, nesse campo, domina a regra 6.1), pela qual se pode, em qualquer momento, passar da argumentação a um discurso empírico. Vejamos, pois, o que acontece com os outros quatro grupos.


2.4.2.1. Regraseformasdainterpretação

Para explicar o que são os cânones da interpretação, Alexy parte de um modelo simples de justificação interna: J.1.2’) . 1) 2) 3) 4)

Da regra R [(1)] e regra R’ 2’)

(Tx —»ORx) (R) (Mx -> Tx) (W) Ma ORa

da regra de uso das palavras W [(2)] segue-se a

(x) (Mx ORx) (R’)

que é uma interpretação de R por meio de W (I). Uma das funções mais importantes dos cânones (embora não seja a única) é a de fundamentar tais interpretações, isto é, justificar a passagem de R a R’. Por sua vez, Alexy distingue seis grupos de argumentos interpretativos: semânticos, genéticos, teleológicos, históricos, comparativos e sistemáticos, mas só elabora formas dos três primeiros. Com relação à interpretação semântica, Alexy oferece três formas de argumentos, conforme sejam usados para justificar, criticar ou mostrar que uma interpretação (a regra W deve ser entendida aqui como uma descrição do uso da linguagem) é admissível: J.3.1) R’ deve ser aceito como interpretação de R sobre a base de

WkJ.3.2) R’ não pode ser aceito como interpretação de R sobre a base de W,. k J.3.3) E possível aceitar R’ como interpretação de R e é possível não aceitar R’ como interpretação de R, pois eles não regem nem Wi nem W.. k

Por meio do argumento genético se justifica uma interpretação R de R, porque corresponde à vontade do legislador. Há duas formas de interpretação genética: J.4.1) . 1) R’ (=1) é desejado pelo legislador 2) R’ J.4.2) . 1) Com R o legislador pretende alcançar Z 2) R’ (=1) -> Z 3) R’

Quanto à interpretação teleológica (cf. Alexy, 1980b), sua forma fundamental seria esta:


J.5) . 1) OZ 2) 3)

-n R’ (=1) -> Z R’

que corresponde a J.4.2), mas com a diferença de que agora o fim, Z, é algo objetivo, que se fundamenta por referência a uma norma ou um grupo de normas, e não porque seja desejado pelo legislador. As formas anteriores de interpretação freqüentemente se apresentam de modo incompleto, isto é, pressupõem (geralmente de forma implícita) enunciados que são os que tornariam completas as formas; a isso Alexy chama “requisito de saturação”. Por exemplo, com relação a J.4.1) é preciso entender como implícita uma premissa adicional ou regra de inferência como a seguinte: “O que o legislador deseje que R interprete mediante W (I = R) é uma razão para a validade de R”. Vigora por isso a regra: J.6) Deve resultar saturada toda forma de argumento que se deva incluir entre os cânones da interpretação.

Mas o problema fundamental dos cânones da interpretação é que os resultados a que se chega são diferentes se se usam uns ou outros. Com relação a isso, Alexy entende que, embora não se possa estabelecer uma hierarquia clara entre os mesmos, é possível estabelecer certas regras que atribuem alguma prevalência a favor dos argumentos semânticos e genéticos, e que estendem o uso dos cânones interpretativos à vigência do princípio da universalidade - tanto na formulação contida em 1.3) quanto em 2.2.a) e 2.2.b). Essas regras são as seguintes: J.7) Os argumentos que exprimem uma ligação com o teor literal da lei ou com a vontade do legislador histórico prevalecem sobre os demais, a não ser que se possam apresentar outros motivos racionais que concedam prioridade a outros argumentos. J.8) A determinação do peso de argumentos de formas diferentes deve ocorrer segundo regras de ponderação. J.9) E preciso levar em consideração todos os argumentos que for possível propor, e que possam ser incluídos, pela sua forma, entre os cânones da interpretação. 2 A . 2 . 2 . Regrasdaargumentaçãodogmática

Uma das características da teoria da argumentação jurídica de Alexy é a importância concedida à dogmática jurídica, e que ele entende como “1) uma série de enunciados que 2) se referem às normas estabelecidas e à aplicação do Direito, mas não podem ser identificados com a sua descrição, 3) estão numa relação de coerência mútua entre si, 4) são formados e discutidos na moldura de uma ciência jurídica que funciona institucionalmente e 5) têm conteúdo normativo” (Alexy, 1978a, pág. 246).


Até que ponto Alexy tem uma concepção positiva da dogmática jurídica é algo que fica demonstrado pelo fato de ele lhe atribuir as seguintes funções: de estabilização (uma vez que fixa durante longos períodos de tempo determinadas formas de decisão), de progresso (amplia a discussão jurídica em sua dimensão temporal, de objeto e pessoal), de descarga (não é preciso voltar a discutir tudo a cada vez), técnica (a apresentação unificada e sistemática da matéria serve como informação e promove o ensino e a capacidade de transmissão), de controle (ao permitir decidir casos, referindo-os aos já decididos e aos por decidir, acrescenta a eficácia do princípio da universalidade e da justiça) e heurística (as dogmáticas contêm modelos de solução e sugerem novas perguntas e respostas). As regras da argumentação dogmática, formuladas por Alexy, referem-se: à necessidade de fundamentar os enunciados dogmáticos, em último caso, em enunciados práticos de tipo geral; à possibilidade de que os enunciados dogmáticos sejam comprovados sistematicamente, tanto em sentido estrito (tenta-se ver se o enunciado se ajusta aos enunciados dogmáticos já aceitos e às normas jurídicas vigentes) quanto em sentido amplo (nesse caso, se tentaria ver se as decisões a fundamentar, com a ajuda de enunciados dogmáticos e normas jurídicas, são compatíveis entre si, segundo pontos de vista práticos de tipo geral); e à necessidade de utilizar argumentos dogmáticos, uma vez que seu uso não só não contradiz os princípios da teoria do discurso, como também é “um tipo de argumentação exigido por esta no contexto especial do discurso jurídico” (Alexy, 1978a, pág. 261). Formulam-se assim: J. 10) Caso seja posto em dúvida, todo enunciado dogmático deve ser fundamentado mediante o emprego de, pelo menos, um argumento prático de tipo geral. J. 11) Todo enunciado dogmático deve poder ser bem sucedido numa comprovação sistemática, tanto no sentido estrito quanto no sentido amplo. J. 12) Se são possíveis argumentos dogmáticos, eles devem ser usados.


2.4.2.3. Regrassobreousodosprecedentes

A argumentação a partir dos precedentes tem muitos pontos em comum com a argumentação dogmática. O uso do precedente justifica-se, do ponto de vista da teoria do discurso, porque o campo do discursivamente possível não poderia ser preenchido com decisões mutáveis e incompatíveis entre si; o uso do precedente significa aplicar uma norma e, nesse sentido, é mais uma extensão do princípio da universalidade. Por outro lado, a obrigação de seguir o precedente não é absoluta, pois isso contrariaria as regras do discurso - em particular a 2.2.a) mas quem se afasta do precedente fica com a carga da argumentação. As regras mais gerais para a utilização dos precedentes são pois, para Alexy, estas duas: J. 13) Quando se puder citar um precedente a favor ou contra uma decisão, isso deve ser feito. J. 14) Quem quiser se afastar de um precedente, assume a carga da argumentação.

2.4.2.4. Formasdeargumentosjurídicosespeciais

Por fim, Alexy inclui três formas de argumentos jurídicos especiais, isto é, que são usados especialmente (mas não exclusivamente) na metodologia jurídica: o argumento a contrario, a analogia e a redução ao absurdo. Eles são representados assim, respectivamente: J.15) J.16)

J.17)

1) • 2) 1) 2) . 3) D . 2) • 3)

(x) (x) (x) (x) (x)

(OGx -» Fx) (—, Fx —. OGx) (Fx v F sim x —> OGx) (Hx —» F sim x) (Hx -> OGx) 1), 2) 0 -, Z R’ - Z R

O que Alexy destaca quanto a isso, é sobretudo, que essas três formas de argumento são casos especiais do discurso prático geral: “J.15) é um esquema de inferência válido logicamente;20 J.16) é exigido pelo princípio da universalidade;21 e J.17) é um caso em que se levam em consideração as conseqüências” (Alexy, 1978a, págs. 270-1). 22 Por outro lado, e do mesmo modo como ocorria com os cânones da interpretação, o uso dessas formas só é racional na medida em que elas sejam saturadas e que os enunciados inseridos para a saturação possam ser fundamentados no discurso jurídico. Por exemplo, com relação à forma do argumento por analogia, a premissa 1) se fundamenta a partir da norma expressa na lei que se poderia formular assim: (x) (Fx —> OGx) e de uma regra que, por sua vez, pode ser


considerada um caso especial do princípio da universalidade: “Os casos concretos que são semelhantes do ponto de vista jurídico devem ter as mesmas conseqüências jurídicas” (ibid., pág. 269). Resumindo, para o uso das formas especiais de argumentos jurídicos, vale a seguinte regra: J. 18) As formas dos argumentos jurídicos especiais têm de ser saturadas.

2.5. Oslimitesdodiscurso jurídico. ODireitocomosistema de normas (regras e princípios) e de procedimentos Embora a argumentação jurídica seja uma exigência da racionalidade prática, já que permite, para a resolução das questões práticas, ir além do ponto onde o discurso prático geral deixa as coisas, o discurso jurídico tem também os seus limites: uma solução que tenha sido alcançada respeitandose as suas regras é uma solução racional, mas as regras não garantem que, em cada caso, se possa chegar a uma única resposta correta. Assim como ocorria no discurso prático geral, o discurso jurídico delimita também, junto com as esferas do discursivamente necessário e do discursivamente impossível, uma terceira, a do discursivamente possível: diante de um mesmo caso, as regras do discurso jurídico permitem que seus vários participantes cheguem a soluções incompatíveis entre si, mas racionais (isto é, fundamentadas discursivamente). Isso se deve, como já vimos, aos fatos de o discurso começar sobre a base das convicções faticamente existentes dos participantes, de nem todos os passos da argumentação estarem determinados e de algumas das regras do discurso só poderem ser satisfeitas de maneira aproximada. Nem sequer num discurso ideal, ou seja, num discurso em que os participantes cumprem plenamente as regras (o que quer dizer que o mesmo ocorre em condições de tempo ilimitado, participação ilimitada, ausência tótal de coação, absoluta clareza lingüística e conceituai, informação empírica completa, capacidade e disponibilidade para a troca de papéis e ausência de preconceitos), seria possível assegurar que o discurso prático permite alcançar sempre um consenso, quer


dizer, uma única resposta; isso porque não se pode excluir - e nem tampouco afirmar - a existência, entre os participantes, de diferenças antropológicas que suponham um freio para o discurso e, conseqüentemente, excluam o consenso (cf. Alexy, 1988, pág. 29; 1989, pág. 301; 1988, pág. 151, e 1988b, pág. 62). Resumindo, a pretensão de correção que se propõe no discurso jurídico é uma pretensão não só limitada, no sentido de que se efetua sob as exigências assinaladas pela lei, a dogmática e os precedentes (e, em geral, sob os limites das regras do discurso jurídico), como também relativa aos participantes do discurso (no sentido de que o resultado depende deles, e, portanto, de suas convicções normativas), a um determinado momento temporal (o resultado do discurso pode ser diferente no tempo t, e no tempo t2), e, além disso, o procedimento não pode, na maioria dos casos, ser realizado na prática (cf. Alexy, 1985b, págs. 47 e seguintes; 1988c, págs. 27 e seguintes; 1988b, págs. 61-2). Mas essas dificuldades, na opinião de Alexy, não desacreditam em absoluto a teoria do discurso. Em primeiro lugar, porque o fato de respostas diferentes serem possíveis discursivamente não significa que todas sejam possíveis. O procedimento discursivo cumpre pelo menos uma função negativa: a de assinalar limites que não podem ser ultrapassados. E, por outro lado, sustentar a tese de que há uma única resposta correta - à maneira, por exemplo, de Dworkin (1977, 1985 e 1986) - é julgado um equívoco por Alexy, pois, para ele, seria preciso sustentar também uma teoria forte dos princípios “que contivesse, além de todos os princípios do sistema jurídico em questão, todas as relações de prioridade abstratas e concretas entre eles, e por isso determinasse univocamente a decisão em cada um dos casos” (Alexy, 1988d, pág. 145); como veremos em seguida, Alexy pensa que só uma teoria fraca dos princípios pode ser defendida, o que não implica tampouco entender os mesmos simplesmente como um inventário de topoi. Em segundo lugar a relativização com relação aos participantes não é apenas um inconveniente. “Toda discussão tem de ter um ponto de partida. Não pode começar do nada. Esse ponto de partida consiste nas convicções normativas dos participantes faticamente existentes. A teoria do discurso não é nada mais que um procedimento para o seu tratamento racional. E, aqui, cada convicção normativamente relevante é um candidato para uma modificação baseada numa argumentação racional” (Alexy, 1985b, pág. 51). Esse último ponto tem uma grande importância, pois indica também que, ao contrário de teorias como a de Aamio (que se apóia no conceito wittgensteiniano de “forma de vida”), a de Perelman (cf. Alexy,


1979c) ou a do próprio MacCormick, segundo Alexy os valores últimos são também objeto de uma discussão racional e podem ser modificados no desenvolvimento do discurso. Em terceiro lugar, o fato de os resultados serem passíveis de modificação ao longo do tempo pode ser, inclusive, considerado uma vantagem, pois isso permite eliminar deficiências existentes num momento temporal anterior. E finalmente, embora o procedimento (para determinar se uma dada resposta é certa) não possa, na maioria dos casos, ser realizado na prática, é cabível a possibilidade de que quem se formula a pergunta o realize mentalmente - hipoteticamente. 23 Além disso, Alexy entende que uma teoria da argumentação jurídica só revela todo o seu valor prático no contexto de uma teoria geral do Estado e do Direito. Essa última teoria teria de ser capaz de unir dois modelos diferentes de sistema jurídico:24 o sistema jurídico como sistema de procedimentos e o sistema jurídico como sistema de normas. O primeiro representa o lado ativo, e se compõe de quatro procedimentos já mencionados: o discurso prático geral, a criação estatal do Direito, o discurso jurídico e o processo judicial. O segundo é o lado passivo, e, de acordo com Alexy, deve mostrar que o Direito, como sistema de normas, é composto não só de regras, como também de princípios. Alexy aceita um conceito de princípio que está muito próximo ao de Dworkin.25 Para ele - assim como para Dworkin -, a diferença entre regras e princípios não é simplesmente uma diferença de grau, e sim de tipo qualitativo ou conceituai. “As regras são normas que exigem um cumprimento pleno e, nessa medida, podem apenas ser cumpridas ou descumpridas. Se uma regra é válida, então é obrigatório fazer precisamente o que ela ordena, nem mais nem menos. As regras contêm, por isso, determinações no campo do que é fática e juridicamente possível” (Alexy, 1988d, págs. 143-4). A forma característica de aplicação das regras é, por isso, a subsunção. Os princípios, contudo, “são normas que ordenam a realização de algo na maior medida possível, relativamente às possibilidades jurídicas e fáticas. Os princípios são, por conseguinte, mandados de otimização que se caracterizam por poder ser cumpridos em diversos graus” (ibid., pág. 143). Por isso, a forma característica de aplicação dos princípios é a ponderação. Embora - como já foi dito - não seja possível construir uma teoria dos princípios que os coloque numa hierarquia estrita, pode-se estabelecer uma ordem frouxa entre eles, que permita a sua aplicação ponderada (de maneira que sirvam como fundamento para decisões jurídicas), e não o seu uso puramente arbitrário (como ocorreria se eles não passassem de um inventário de topoi). Essa ordem frouxa se compõe de três elementos: 1) Um sistema de condições de prioridade, que fazem com que a resolução das colisões entre princípios, num caso concreto, também tenha importância para novos casos: “As condições sob as quais um princípio prevalece sobre


outro formam o caso concreto de uma regra que determina as conseqüências jurídicas do princípio prevalecente” (Alexy, 1988d, pág. 147); isso quer dizer que também aqui vigora o princípio da universalidade. 2) Um sistema de estruturas de ponderação que derivam da consideração dos princípios como mandados de otimização, com relação às possibilidades fáticas e jurídicas. Com referência às possibilidades fáticas, cabe formular duas regras que exprimem o princípio da otimalidade de Pareto (e que supõem a passagem do campo da subsunção e da interpretação para o da decisão racional): a primeira é que “uma medida M é proibida com relação a P p e P2, se não é eficaz para proteger o princípio P r mas é eficaz para solapar o princípio P2”; e a segunda, que “uma medida M, é proibida com relação a Pj e P2 se existe uma alternativa M2 que protege P, pelo menos tão bem quanto M , mas que solapa menos P2” (Alexy, 1988c, pág. 37). E com relação às possibilidades jurídicas, a obrigação de otimização corresponde ao princípio da proporcionalidade, que se exprime nesta lei de ponderação: “Quanto mais alto for o grau de descumprimento ou de desprezo por um princípio, tanto maior deverá ser a importância do cumprimento do outro” (Alexy, 1988d, pág. 147). 3) Um sistema de prioridades prima facie: a prioridade estabelecida de um princípio sobre outro pode ceder no futuro, mas quem pretender modificar essa prioridade se encarrega da importância da prova. Esse modelo de Direito em três níveis (o das regras, o dos princípios e o dos procedimentos) não permite alcançar sempre uma única resposta correta para cada caso, mas é o que leva a um maior grau de racionalidade prática e é também o modelo de racionalidade incorporado no Direito moderno e, em particular, no Direito de um Estado democrático e constitucional (cf. Alexy, 1987b; 1990). Para Alexy, o Direito - fundamentalmente o Direito moderno - contém uma dimensão ideal que o liga, de forma conceitualmente necessária, a uma moralidade de procedimento e universalista. Essa dimensão não é outra coisa senão a pretensão de correção que tanto as normas e as decisões jurídicas consideradas isoladamente quanto o sistema jurídico considerado em seu conjunto propõem necessariamente. Porém, a pretensão de correção tem, por um lado, um caráter relativo (no sentido já explicado), mas, por outro lado, considerada como idéia reguladora, tem caráter absoluto. Isso leva Alexy a não abandonar por completo a tese da única resposta correta: “A questão decisiva aqui é que os respectivos participantes de um discurso jurídico, se suas afirmações e fundamentações hão de ter um sentido pleno, devem, independentemente de se existe ou não uma única resposta correta, elevar a pretensão de que a sua resposta é a única correta. Isso significa que eles devem pressupor a única resposta correta como idéia reguladora. A idéia reguladora da única resposta correta não pressupõe que exista, para cada caso, uma única resposta correta. Só pressupõe que, em alguns casos, se pode dar uma única resposta correta e que não se sabe em que casos é


assim, de maneira que vale a pena procurar encontrar, em cada caso, a única resposta correta” (Alexy, 1988d, pág. 151).

3. Uma crítica à teoria da argumentação jurídica de Alexy Utilizando a sistematização efetuada pelo próprio Alexy (cf. Alexy, 1989a, pág. 291), pode-se dirigir à sua teoria da argumentação dois tipos de crítica (que, aliás, já lhe foram dirigidas): as primeiras têm como alvo a teoria do discurso como tal; as segundas, a tese de que a argumentação jurídica é um caso especial do discurso prático geral.

3.1. Críticasàteoriadodiscursoemgeral Com relação ao primeiro tipo de críticas, algumas delas - às quais Alexy dá considerável atenção - se dirigem a pôr em dúvida a aplicabilidade ou utilidade da teoria. Entretanto, não me ocuparei aqui dessa questão, em parte por ela já ter sido tratada anteriormente, quando mostrei os limites que Alexy traça para o procedimento discursivo, e em parte porque o que me interessa basicamente não é tanto a utilidade da teoria do discurso em geral, e sim a do discurso jurídico em particular, e essa é uma questão que considerarei dentro do segundo grupo de críticas. Agora me ocuparei de quatro perspectivas críticas, dirigidas contra a teoria do discurso, e que se referem, respectivamente: à idéia de que a verdade ou a correção dos enunciados seja algo a estabelecer num procedimento - o do discurso racional; à idéia de que a fundamentação de enunciados teóricos e - sobretudo - práticos implique essencialmente um processo comunicativo ou dialógico; à ênfase que a concepção discursiva põe na noção de consenso; e ã fundamentação das regras do discurso racional.

3.1.1. Sobre o caráter do procedimento da teoria da verdade ou da correção Weinberger - entre outros - objetou à concepção de Alexy e de Habermas que o procedimento discursivo não pode constituir o critério da verdade ou correção dos enunciados (cf. Weinberger, 1983).26 Na opinião dele, o discurso tem um papel importante no contexto da descoberta, mas, no contexto da justificação, o que conta não são as opiniões subjetivas dos participantes de uma discussão, e sim a verdade objetiva; não o fato de que sejam razões aceitas por consenso (o consenso pode ser o resultado, mas não a causa de uma teoria estar justificada), mas sim que se trate de “boas


razões”.27 A radicalidade da crítica de Weinberger se baseia numa concepção da racionalidade que difere radicalmente da de Alexy: “Para mim a racionalidade é o problema das boas razões; para Robert Alexy, o problema da forma do discurso [...] Para mim, como fundamentação valem argumentos válidos da lógica, a experiência e a análise crítica; para Robert Alexy, os resultados do discurso. Os resultados de um discurso regido por regras constituem, para ele, verdade e correção; para mim, são só opiniões” (Weinberger, 1983, pág. 205). A isso Alexy (1989a, págs. 291 e seguintes) contra-argumenta, afirmando que a sua concepção da racionalidade não é, na verdade, tão diferente da de Weinberger, mas apenas mais rica; e que a diferença entre ambas reside, antes, em que Weinberger é um não- cognoscitivista em questões práticas, o que o leva a pensar que “onde nem a análise lógica, nem a experiência levam a uma solução, só resta a decisão. A teoria do discurso - acrescenta Alexy - pretende tornar factível a argumentação racional, tanto quanto seja possível, também no campo especificamente valorativo” (ibid., pág. 293). Na minha opinião a crítica de Weinberger, no que tem de rejeição radical da concepção de procedimento da racionalidade, é injusta na medida em que, efetivamente, traça um quadro enviesado da teoria do discurso ao afirmar, por exemplo, que ela substitui a experiência e a análise pelo simples consenso (cf. Alexy, 1989a, pág. 293; Weinberger, 1983, pág. 191). Além disso, a concepção consensual da verdade parece, em princípio, apresentar muito mais dificuldades com relação ao discurso teórico do que no tocante ao discurso prático, a que Alexy limita a sua análise. Entretanto,

ASRAZ ASRAZ ESDODI ESDODIREIT REITO• O•185 185

Weinberger indica, com sua crítica, vários aspectos concretos que, na obra de Alexy, não parecem estar bem resolvidos. Um deles é o da relação entre correção de procedimento e consenso. Contestando precisamente uma crítica de Weinberger, Alexy afirma que “o critério real de correção não é o consenso, e sim cumprir o procedimento” (Alexy, 1988b, pág. 67). Mas com isso talvez não se resolva totalmente o problema essencial, que é o do papel desempenhado pelo consenso na justificação das decisões práticas. Pode-se estar de acordo com Alexy quanto a ser possível respeitar o procedimento e, no entanto, não chegar a um consenso. Mas quando as coisas não se passam assim, o consenso não acrescenta nada - em termos de justificação - ao fato de que, com relação a uma determinada questão prática, as regras do procedimento tenham sido respeitadas? 28 Outro problema é que algumas das regras formuladas por Alexy são talvez discutíveis. Weinberger indica, por exemplo, que a sinceridade não parece ser constitutiva de qualquer comunicação lingüística, pois, nesse caso, o juiz não poderia se comunicar com o acusado, que tem direito a se defender com afirmações falsas (cf. Weinberger, 1983, pág. 195).29E duvida que as regras da carga da argumentação possam ser consideradas regras gerais da razão prática (ibid., págs. 187 e seguintes). Um terceiro problema é que a teoria do discurso pressupõe - segundo Alexy - uma determinada capacidade de juízo e de imaginação por parte dos participantes, isto é, pressupõe que estes, tal qual existem na realidade, são capazes de distinguir as boas razões das más, de ter idéias etc. Alexy esclarece que isso “não significa que uma capacidade suficiente de imaginação e de juízo seja uma exigência do procedimento”. Mas o problema, na minha opinião, reside precisamente na maneira como ele justifica essa última afirmação: “A relação entre o procedimento do discurso e a capacidade de juízo e de imaginação suficiente daqueles que nele participam corresponde, antes, à relação existente entre a Constituição de um Estado democrático-constitucional e a capacidade de seus cidadãos para atividades políticas, econômicas e sociais. Esta não é exigida por normas constitucionais, e sim é pressuposta pela Constituição” (Alexy, 1989a, pág. 294). Mas uma crítica padrão (ou, se se prefere, um limite) à democracia é que, uma vez que esse pressuposto é falso, isto é, uma vez que nem todos têm essa capacidade - ou pelo menos não no mesmo grau -, um Estado democrático não pode ser considerado, por ser tal, um Estado justo. Transferido isso para o terreno do discurso, se poderia dizer que o pressuposto a que Alexy se refere, se interpretado como uma afirmação empírica, é sem dúvida falso; e, se interpretado de outra forma, corre o perigo de se converter numa ficção que, provavelmente, não poderá cumprir mais que uma função ideológica: a de ocultar o fato de que um discurso racional nem sempre é possível.


O último problema é que Alexy é um tanto ambíguo na hora de estabelecer qual é o papel - se é que há algum - desempenhado pelo elemento decisional no tratamento das questões práticas. Antes vimos que, no procedimento de estabelecimento de normas jurídicas e no processo judicial, o que acontece não são apenas argumentações, mas também decisões, diferentemente do que ocorreria no discurso prático geral e no discurso jurídico. Mas isso significa que, segundo Alexy, na moral não há nenhum lugar para a decisão? Se assim fosse (e o fato de a racionalidade moral ter um prolongamento na razão jurídica não é um argumento contra: o Direito não fecha todas as lacunas de racionalidade que a moral deixa abertas, entre outras coisas porque há questões de moral privada que não concernem a ele), então Weinberger poderia ter alguma razão quando acusa a teoria do discurso de apresentar o processo de argumentação moral como totalmente determinado por regras e, nesse sentido, como uma teoria que oculta uma parte da realidade: que a resolução dos problemas morais não é puramente uma tarefa cognoscitiva.

3.1.2. Sobre o caráter caráter comunicativo comunicativo da fundamentação fundamentação dos dos enunciados práticos A crítica de Tugendhat a Habermas e a Alexy (cf. Tugendhat, 1980 e 1988), no sentido de que a fundamentação dos enunciados práticos (e a dos teóricos muito mais) não implica, de maneira essencial, um processo comunicativo ou dialógico, está ligada também à objeção anterior de não levar em conta o aspecto não-racional e volitivo do discurso real exigido pela moral (cf. Tugendhat, 1988, pág. 139). Essa crítica repousa numa distinção entre regras semânticas e pragmáticas que nem Habermas nem Alexy teriam levado em conta. “Para evitar confusões - assinala Tugendhat - proponho chamar de regras semânticas as regras que determinam aquele uso de uma oração, no qual é indiferente que esta seja ou não seja utilizada comunicativamente, e regras pragmáticas aquelas que é preciso observar numa comunicação, além das semânticas” (ibid., pág. 126). Isso quer dizer que, com relação, por exemplo, às regras


fundamentais de Alexy, a regra de que “nenhum falante pode se contradizer” é uma regra semântica, porque vale tanto para um monólogo quanto para um diálogo, mas a que estabelece que “falantes diferentes não podem empregar uma mesma expressão com diferentes significados” seria uma regra pragmática, já que faz referência a falantes diferentes e se relaciona com um problema que só pode existir entre diversos falantes (cf. Tugendhat, 1980, págs. 6 e 7). Mas se se reserva a expressão “discurso” para o diálogo comunicativo entre várias pessoas (ibid., pág. 7), então se pode dizer que as regras para a fundamentação de enunciados não são discursivas; não são regras pragmáticas, e sim semânticas. Tugendhat parte - como Habermas - de uma concepção universalista da moral de influência kantiana, de modo que, para ele, “uma norma moral está fundamentada quando é igualmente boa para todos” (Tugendhat, 1988, pág. 129). Mas, quando uma norma é boa para todos, é algo que cada um pode julgar por si mesmo monologicamente, aplicando, portanto, regras semânticas. Aqui as regras pragmáticas cumprem apenas a função de assegurar que o processo de fundamentação fique livre de obstáculos (cf. Tugendhat, 1980, pág. 8). Certamente esse juízo monológico utiliza como critério o consenso dos afetados (Tugendhat aceita - assim como Habermas - um princípio da fundamentação das normas que é assim formulado: uma norma só é correta - justa - se todos podem concordar com ela), mas aqui não se trata de um consenso que leva em conta as regras do diálogo - de um consenso cognoscitivo -, e sim de um consenso que atende aos interesses de cada um - portanto, de um consenso volitivo, fático: “Uma das regras que resultam do processo de fundamentação moral - que, como tal, também pode se realizar no pensamento solitário - prescreve que só se fundamentam moralmente aquelas normas jurídicas que foram introduzidas sobre a base de um acordo de todas as partes implicadas”. “Disso”, prossegue ele, “se deduz também que o aspecto irredutivelmente comunicativo não é cognitivo, e sim volitivo. O que exige um ato efetivo de acordo, de consenso coletivo, é o respeito moralmente prescrito da autonomia da vontade de todas as pessoas implicadas. Mas esse acordo já não é [...] um acordo qualificado. Certamente queremos que o acordo seja racional, que seja um acordo fundado em argumentos e, se possível, sobre argumentos morais, e, contudo, o definitivo, em última instância, é o acordo fático; por isso, não está certo deixá-lo de lado com base no fato de que ele não foi racional [...]. O problema de que se trata aqui não é um problema de fundamentação, e sim o da participação no poder.”


Resumindo, Habermas - e Alexy - teria descuidado “do fator volitivo e, com ele, do problema do poder” (Tugendhat, 1988, págs. 138-9). A réplica de Habermas é a seguinte: para Tugendhat, a argumentação não tem de possibilitar a imparcialidade do juízo, e sim o fato de que não se possa influir na formação da vontade, isto é, que esta seja autônoma. Mas, dessa forma, não se pode explicar a idéia de imparcialidade de que parte o próprio Tugendhat, pois ela não pode ser reduzida a uma negociação, a um equilíbrio de poderes: “No discurso prático, os afetados tentam esclarecer um interesse comum, ao passo que, ao negociar um acordo, eles pretendem compensar interesses particulares e contrapostos” (Habermas, 1985, págs. 93- 4). Ao igualar a argumentação aos problemas da formação da vontade, “Tugendhat tem de pagar um preço: ele não pode sustentar a diferença entre a validade e a vigência social das normas” (ibid., pág. 94). E, ao equiparar as pretensões de validade e de poder, ele destrói a base sobre a qual repousava a sua tentativa de distinguir entre normas justificadas e injustificadas. As intenções de “arrebatar à validade das normas seu sentido cognitivo” e, não obstante, aferrar-se “à necessidade de sua justificação” se contradizem, e disso resulta um “déficit de justificação” (ibid., pág. 95), que só pode ser superado “se, em vez de buscar uma explicação semântica do significado de um predicado, se expressa o que se quer dizer com o predicado “igualmente bom para todos”, mediante uma norma de argumentação para o discurso prático (ibid., pág. 97).30 Na realidade é muito possível que, entre a concepção de Habermas e a de Tugendhat, não exista uma contraposição frontal, e que, na verdade, o que Tugendhat - como afirma Muguerza - pretende mesmo é destacar “a tensão entre vontade e razão que ocorre no interior da vontade racional habermasiana”.31 “Ao contrário de Marcu- se”, prossegue Muguerza, “Habermas não descarta como irrelevante o dado da pluralidade das vontades individuais, que já sabemos pressuposta - assim como os interesses privados ou os fins particulares que movem essas vontades - pelo próprio discurso. Mas, diferentemente agora de Tugendhat, resiste a permanecer aí, julgando que a racionalidade da vontade, discursivamente formada, há de ser posta à prova para iluminar um interesse comum, para fazer os indivíduos concordarem em tomo de um fim último ou valor, para instaurar, em suma, uma legislação ética de alcance universal” (Muguerza, 1990, pág. 313). 32 Alexy parte também dessas considerações de Habermas para enfrentar a crítica de Tugendhat. Na sua opinião, dois aspectos permitem concluir que a ação de fundamentar tem uma estrutura necessariamente


comunicativa. O primeiro reside no fato de que a solução correta de um problema moral consiste, geralmente, na solução de um conflito de interesses, e a argumentação tem um papel essencial na interpretação dos interesses e nas mudanças de interesses para chegar a um equilíbrio justo. O segundo é que o modo como se haverá de interpretar, avaliar e modificar os interesses é algo que deve ser deixado para os afetados, pois, do contrário, não se respeitaria o princípio da autonomia; mas isso quer dizer que essas questões não podem ser resolvidas monologicamente (cf. Alexy, 1989a, págs. 298-9). Parece-me, porém, que também nesse caso se pode dizer que as diferenças entre Tugendhat e Alexy não são tão profundas quanto poderia parecer à primeira vista. E, inclusive, pode-se perguntar se existe alguma diferença entre eles, considerando-se que Alexy - como já vimos reconhece que, na maioria dos casos, o procedimento do discurso não pode ser realizado na prática, embora quem se pergunta se uma norma concreta a resposta a uma questão prática - é correta, tenha de realizar mentalmente hipoteticamente - o procedimento. Um diálogo efetuado dessa forma hipotética é - poder-se-ia pensar - o mais parecido com um monólogo. A crítica de Richards (1989) a Alexy coincide, pelo menos em parte, com a de Tugendhat. Por um lado, Richards censura a Alexy o fato de ele ter separado excessivamente o raciocínio jurídico e o raciocínio prático geral; a argumentação jurídica, por exemplo, a propósito do alcance e do conteúdo de direitos fundamentais, como a liberdade religiosa ou a liberdade de expressão, não teria de partir dos materiais jurídicos dados; a razão prática desempenha aqui um papel central e não é independente desses materiais. Mas, por outro lado, Richards duvida - e é nisso que ele se liga a Tugendhat - do caráter discursivo de toda a ética. A estrutura dos princípios éticos exige um certo tipo de justificabilidade, mas essa justificabilidade não tem por que se tomar visível para os outros quando se atua eticamente. A ética política, sim, precisa ser comunicativa, devido à natureza coativa do poder político (quer dizer, aos efeitos que produz nos outros). Mas, com relação à ética pessoal, as coisas não são necessariamente assim: “Com certeza muitos vivem vidas ricas e humanas sem se envolverem nesse discurso” (Richards, 1989, pág. 311). Na minha opinião, a primeira das observações de Richards indica uma das dificuldades fundamentais suscitadas pela obra de Alexy, e da qual voltarei a me ocupar ao discutir o segundo tipo de críticas. Dito resumidamente, na sua teoria não fica nada claro de que modo se pode unir harmoniosamente a interpretação discursiva da argumentação jurídica e a adesão ao Direito positivo. A segunda observação, contudo, pode ser deixada de lado, pois parece claro que o Direito é um dos âmbitos em que o discurso justificatório precisa, necessariamente, se tomar visível aos demais. Justificar algo do ponto de vista jurídico tem de significar,


necessariamente (quer o procedimento para isso seja ou não discursivo), justificá-lo frente a outros; se se quer dizer isso em termos clássicos, a alteridade do Direito está presente também no momento da justificação das decisões jurídicas.

3.1.3. Sobre os limites do consenso Uma crítica à teoria do discurso habermasiana que julgo de grande interesse é a formulada por Javier Muguerza, que recrimina à mesma o fato de ter enfatizado excessivamente a importância do consenso, esquecendo-se - ou pelo menos não prestando a devida atenção - dos fenômenos de desacordo. Com isso, não se pretende fazer uma crítica radical à ética comunicativa habermasiana, e sim afirmar que o que Muguerza propõe é uma correção da mesma, a partir do conceito - inspirado, também no seu caso, em Kant - da concórdia discorde. “A ‘concórdia discorde ’ - como a ‘discórdia concorde ’, que mais que sua contrária seria seu complemento não cederá sempre para se plasmar num consenso que arrematará o diálogo empreendido, mas poderia servir pelo menos para canalizar, por ele, qualquer discurso. E, mais que pressupor a passagem da ação ao discurso, eqüivaleria a entender o discurso como ação, ou seja, como a ininterrupta ação comunicativa que teria de se responsabilizar pelo conflito e resistir inclusive ali onde, no momento, não se vislumbra a possibilidade de resolvê-lo discursivamente - a abandoná-lo à pura ação estratégica, que, já sabemos, não exclui a possibilidade de confiar a sua resolução à enganosa persuasão ideológica e, se esta não tem sucesso, pura e simplesmente à força e, em caso extremo, à violência. Tanto como discurso quanto como ação, ou discurso em ação, a concórdia viria, em suma, a coincidir com o processo da formação discursiva da vontade coletiva racional sempre que esse processo fosse entendido como mais importante em si do que a sua consumação” (Muguerza, 1990, pág. 325). 33 A concórdia discorde estaria também em condições de incorporar fenômenos de luta de classes, como greves, mobilizações contra a guerra, a radiação nuclear, o desemprego ou a opressão da mulher, que não podem ser simplesmente substituídos pela argumentação e tampouco devem ser vistos apenas como ações estratégicas (como, da perspectiva habermasiana, aparentemente se teria de fazer), mas também como um “diálogo iniciado”. “A concórdia discorde encerra, assim, uma visão da comunidade de comunicação que é incompatível, como tal, com a discórdia absoluta e a ausência de diálogo. Mas tampouco o diálogo tem por missão a instauração da concórdia absoluta. E, de fato, é-lhe tão imprescindível incorporar fatores de discórdia, tais como a luta de classes e outros tipos de conflito, quanto excluir de seu interior qualquer gênero de consenso que suponha a uniformização dos indivíduos e, em suma, a anulação da individualidade”


(ibid., pág. 330). Essa aspiração comunitária é conciliável com o

individualismo ético, se por tal se entende “a doutrina - plenamente kantiana - segundo a qual o indivíduo é a ‘fonte’ de toda moralidade e, portanto, seu árbitro supremo, o que, por um lado, impede que qualquer definição do que sejam os interesses “comuns” aos membros de uma comunidade possa passar à frente do acordo efetivo destes e, por outro lado, é a razão pela qual a concórdia discorde há de sempre deixar a porta aberta ao desacordo” (ibid.). Uma exigência fundamental desse individualismo ético é o que Muguerza chama de o imperativo da dissidência: “Um indivíduo nunca poderá legitimamente impor a uma comunidade a adoção de um acordo que exija decisão coletiva, mas estará legitimado para desobedecer a qualquer acordo ou decisão coletiva que atente - segundo os ditames da sua consciência - contra a condição humana. Assim, a concórdia discorde terá de deixar espaço para o desacordo, não apenas no sentido da falta de acordo ou de consenso dentro da comunidade, como também no sentido da dissidência do indivíduo frente à comunidade, ou seja, ao desacordo ativo. Pois, se a humanidade representava o limite superior da ética comunicativa, o indivíduo representa o seu limite inferior e constitui, como aquela, uma fronteira intransponível” (ibid., pág. 333; cf. também Muguerza, 1989, págs. 43 e seguintes). Se se transferem essas considerações para a obra de Alexy, a primeira coisa a dizer é que é a teoria deste que leva em conta - talvez em maior grau que a de Habermas - o fenômeno do desacordo. Por exemplo - como vimos antes -, Alexy admite que duas soluções contraditórias podem ser corretas, sem que isso implique a violação da regra de que nenhum falante pode se contradizer (o que não seria possível é que um mesmo participante do discurso propusesse duas soluções contraditórias) (cf. Alexy, 1988b, págs. 68 e seguintes). Por outro lado, e por razões óbvias, o desacordo - ou, se se prefere, a ausência de concórdia - é menos “tolerável” no Direito


que em outras instituições sociais, em particular a ética; de certo modo, é isso que levava Alexy a justificar discursivamente o Direito. Mas me parece que a retificação, ou o enriquecimento, da ética do discurso implícita na proposta de Muguerza, poderia ter um papel importante na oposição a uma certa tendência ao conservadorismo a que é propensa - como logo veremos - a teoria da argumentação de Alexy. Dito em poucas palavras, o “imperativo da dissidência” - com todas as especificações e precisões que se queira - teria de ser transferido também para o campo da argumentação jurídica. Uma teoria da argumentação jurídica não deve partir, sem justificação, do postulado de que o Direito permite uma (embora não seja uma única, como sustenta Alexy e MacCormick em oposição a Dworkin) resposta correta para cada caso. Talvez haja hipóteses em que, mantendo-se dentro do Direito, não se possa chegar a nenhuma resposta correta, mas nas quais, contudo, continua havendo necessidade de argumentar juridicamente (cf. Atienza, 1989a).

3.1.4. Sobre a afundamentação das regras do discurso Uma quarta crítica que se pode fazer à teoria do discurso como tal, formulada por Alexy, refere-se ao problema da justificação das regras do discurso. Já vimos que, em sua Teoria da argumentação jurídica, Alexy (1978a), por um lado, distinguia quatro modos de justificação (técnico, empírico, definicional e pragmático-universal) e, por outro, assinalava como eles deviam ser usados. Contudo, num trabalho posterior (cf. AarnioAlexy-Peczenik, 1981, págs. 266 e seguintes), além desse modelo de discurso sobre o discurso, Alexy menciona outro possível modelo de justificação das regras do d o discurso: o modelo dos princípios. No modelo dos princípios, é preciso distinguir três níveis: o das idéias, o dos princípios e o das regras. “A idéia geral de racionalidade prática se encontra no primeiro nível. No segundo se dá a essa idéia muito vaga uma interpretação mais precisa, por meio dos princípios da racionalidade prática. No terceiro nível, por fim, os princípios relativamente vagos e que, muitas vezes, entram em colisão entre si se definem e se coordenam num sistema de regras” (Aarnio- Alexy-Peczenik, 1981, pág. 266). A teoria do discurso prático geral - a idéia de racionalidade - pode ser descrita integralmente por meio de seis princípios. Todas as regras do discurso prático geral - as 22 regras e seis formas de argumento - podem ser atribuídas a um - ou a mais de um - dos seguintes princípios: o princípio da


coerência ou da não-contradição; o princípio da eficiência, que se

refere, por um lado, à eficiência da comunicação que ocorre no discurso e, por outro, à eficiência das propostas normativas efetuadas durante o discurso; o princípio da contrastabilidade (testability); o princípio da coerência, segundo o qual a conexão entre os enunciados e as teorias deve ser tão abrangente e coesiva (unitária) quanto seja possível; 34 o princípio da generalizabilidade; e o princípio da sinceridade. Mas o que não está muito claro é como esses dois modelos serão coordenados. A esse respeito, Alexy se mostra um tanto ambíguo. 35 Por um lado, (cf. Aarnio-Alexy-Peczenick, 1981, pág. 266) ele afirma que o modelo dos princípios tem, basicamente, uma função explicativa e só num sentido fraco uma função de justificação, ao passo que, no caso do modelo de discurso de teoria do discurso (embora Alexy não diga isso expressamente), a situação pareceria ser inversa. Mas se é assim, então o que não se vê é o porquê de considerar o primeiro um modelo de justificação das regras do discurso; e além disso - como vimos a propósito de MacCormick - parece razoável pensar que os princípios têm, com relação às normas, tanto uma função de explicação quanto uma função de justificação, e que inclusive ambos os aspectos não podem se separar totalmente. Por outro lado, contudo, ao analisar o princípio da coerência 36 se poderia pensar (embora tampouco aqui isso seja dito explicitamente) que ambos os modelos - o dos princípios, representado pela idéia de coerência, e o do discurso de teoria do discurso, representado pela idéia de consenso se referem a uma mesma idéia de justificação, mas vista, respectivamente, do lado passivo (o Direito como sistema de normas) ou do lado ativo (o Direito como sistema de procedimentos). “Essas limitações - concluem Alexy e Peczenik - não destroem a idéia de um sistema coerente de enunciados. Todavia, mostram a existência de outro nível que é importante, isto é, o nível do procedimento, no qual as pessoas e seus atos de raciocínio têm o papel decisivo. A idéia de justificação liga entre si esses dois níveis. A justificação exige duas coisas. Em primeiro lugar, exige a criação de um sistema de enunciados tão coerente quanto seja possível. Por isso é verdadeiro, talvez analiticamente verdadeiro, que, se um sistema de normas ou valores é mais coerente que qualquer outro sistema com que ele entre em competição,37 então o consenso sobre aquele seria prima facie racional. Em segundo lugar, a justificação exige um procedimento de argumentação tão racional quanto seja possível, que leve a um consenso razoável. Numa teoria do discurso racional trata-se precisamente desse requisito”


(Alexy-Peczenick, 1990, págs. 145-6). Resumindo, o que não parece ficar claro é o que cada um desses modelos justifica. Todavia, dois outros aspectos são ambíguos na exposição que Alexy faz da fundamentação das regras do discurso. Por um lado, não fica claro até que ponto as regras do discurso racional têm ou não um caráter universal. Uma vez que o discurso de teoria do discurso parte das convicções realmente existentes dos participantes, a existência de diversas formas de vida parece levar também a que se possam formular diversos sistemas de regras. Em outras palavras, algumas das regras do discurso racional formuladas por Alexy seriam contingentes, isto é, culturalmente dependentes, ao passo que outras teriam um valor universal (cf. AamioAlexy-Peczenick, 1092, págs. 371-2). Porém, quais seriam contingentes e quais, não? Suponhamos que se possa aceitar - como faz Alexy - que as regras de razão tenham um caráter universal. Mas o que acontece com as outras? Se fosse também racional deixar de seguir alguma dessas últimas, então não é que possa existir mais de uma resposta correta (isto é, mais de uma resposta que se mantenha dentro dos limites marcados pelas regras do discurso), e sim que poderia ser correta também uma resposta dada que infringisse alguma dessas regras. Mas então continua tendo sentido sustentar que as regras do discurso fornecem um critério de correção objetivo? 38 Por outro lado, para justificar o caráter universal das regras de razão, Alexy apela para a fundamentação pragmático-universal ou pragmáticotranscendental. Contudo, ele considera também que o argumento pragmático-transcendental só tem sucesso se é completado por uma premissa empírica: a de que “há um número tão elevado de pessoas que têm interesse em empreender o discurso não estrategicamente que, para aqueles que querem orientá-lo estrategicamente, vale a pena agir como se, para eles, as regras do discurso valessem também em termos subjetivos. A conseqüência disso seria que, por razões estratégicas, os participantes deveriam orientar os seus procedimentos de argumentação objetivamente para as regras do discurso, a fim de ter êxito e escapar à crítica” (Alexy, 1989, págs. 308-9). Mas o problema aqui não é apenas a possibilidade da ocorrência de situações em que não exista um número suficiente de pessoas com o mencionado interesse (isto é, que a premissa empírica falhe), e sim que eu não vejo a possibilidade de se combinarem, da forma sugerida por Alexy, o modo pragmático-transcendental e o modo empírico de fundamentação. Se o argumento pragmático- transcendental depende, efetivamente, de uma premissa empírica, então o fundamento não é pragmático-transcendental e sim empírico.


Ou a fundamentação pragmático-transcendental é a fundamentação última ou então não é fundamentação. Falar, como faz Alexy (1989, pág. 306), de uma “fundamentação pragmático-transcendental fraca” me parece tão inadequado quanto falar de razões morais fracas. Se se tem uma razão moral para levar a efeito X, então a única coisa que pode justificar não levar a efeito X é outra razão moral - mas não uma razão de tipo outro que o moral -, capaz de me levar a preferir não-X.

3.2.Críticasàteoriadodiscursojurídico A tese central da teoria de Alexy - como já se disse repetidamente consiste em afirmar que a argumentação jurídica - o discurso jurídico - é um caso especial do discurso prático geral. A essa tese pode-se dirigir tanto uma crítica conceituai quanto uma crítica centrada no alcance prático da teoria ou, então, em seu significado ideológico.

3.2.1. Aspectos conceituais. Sobre a pretensão de correção Do ponto de vista conceituai, a primeira crítica que se pode fazer à tese do caso especial é que ela é ambígua e por partida dobrada. Uma primeira ambigüidade deriva do fato de a ênfase da tese poder ser posta ou na circunstância de que o discurso jurídico seja um caso do discurso prático geral, o que destaca o caráter racional da argumentação jurídica, sua proximidade em relação ao discurso moral, ou então no fato de que se trata de um caso especial, o que ressalta as deficiências de racionalidade do discurso jurídico (cf. Neumann, 1986, págs. 90-1). O segundo tipo de ambigüidade consiste - como já indiquei antes - na falta de clareza quanto ao que Alexy entende por argumentação jurídica ou discurso jurídico: em sentido estrito, o discurso jurídico seria um procedimento nãoinstitucionalizado que se situa entre o procedimento de estabelecimento estatal do Direito e o processo judicial; em sentido amplo, também se argumenta juridicamente no contexto desses últimos procedimentos, embora Alexy reconheça que, neles, não só é questão de argumentar como também de decidir. E aqui, a propósito do que chamei de “discurso jurídico em sentido estrito” (e que Alexy chama de “discurso jurídico como tal” (1989a, pág. 312), surge, de novo, uma certa ambigüidade. Por um lado Alexy indica que esse - o discurso jurídico como tal - é um


tipo de procedimento não-institucionalizado (para ele isso significa - é preciso lembrar - que não está regulado por normas jurídicas que assegurem a chegada a um resultado definitivo e que seja, além disso, obrigatório, o que faz pensar que com isso ele está se referindo basicamente à argumentação da dogmática jurídica). Mas, por outro lado, quando Alexy contrapõe o “discurso jurídico como tal” ao discurso no processo judicial (ibid.), ele inclui, nesse último item, as argumentações que as partes do processo empreendem, ao passo que a argumentação levada a efeito pelo juiz pertenceria ao primeiro contexto (que - lembre-se - ele havia caracterizado como “não- institucionalizado”). O primeiro tipo de ambigüidade permite a Alexy se esquivar - pondo a ênfase num ou noutro aspecto de sua tese - das diversas críticas que podem ser dirigidas contra a sua teoria, mas, naturalmente, o preço a pagar por isso é que, no final, ela fica um tanto indefinida. No tocante ao segundo tipo de ambigüidade (ou seja, a questão do que é preciso considerar como discurso jurídico) poder- se-ia pensar que, na realidade, ela não é muito relevante, pois, de acordo com Alexy, a pretensão de correção (o que essencialmente faz com que o discurso jurídico seja um tipo de discurso prático geral) ocorre em todos os tipos de argumentação jurídica de que se falou. Contudo, me parece que as coisas não são exatamente assim; na verdade, a ambigüidade atinge em cheio a segunda parte da sua tese, pois a especificidade da argumentação jurídica - as deficiências de racionalidade que ela suscita - varia a cada tipo de argumentação, e isso é algo que não é suficientemente enfatizado por Alexy. Mas - deixando de lado esses problemas de ambigüidade e tratando de questões mais substantivas - é certo realmente, como pretende Alexy, que nos diversos contextos da argumentação jurídica se levanta uma pretensão de correção (einen Auspruch auf Richtigkeit) ? E o que realmente significa essa pretensão de correção? Segundo Alexy, tanto com relação às normas e decisões jurídicas, tomadas individualmente, quanto com relação ao sistema jurídico em seu conjunto, propõe-se uma pretensão de correção, que constitui um elemento necessário, respectivamente, do conceito de norma jurídica, de decisão jurídica e de Direito (cf. Alexy, 1989b). Referido ao caso de uma decisão judicial, o que ele quer dizer com isso é o seguinte: um juiz que pronunciasse a sentença “Em nome do povo se condena o senhor N a dez anos de pena de privação de liberdade, o que é uma interpretação equivocada do Direito vigente” incorreria numa contradição performativa, pois, ao efetuar o ato de proferir uma sentença, ele propõe uma pretensão (a de que a sua sentença é correta,


isto é, que resulta de uma aplicação correta do Direito vigente) que contradiz o conteúdo da sentença. Tratar-se-ia de uma hipótese semelhante à de quem afirmasse: “O gato está sobre o tapete, mas eu não acredito nisso”,39 pois do ato de efetuar uma afirmação faz parte a pretensão de que o que se afirma é verdadeiro. Mas essa tese de Alexy pode ser criticada a partir de vários pontos de vista. Em primeiro lugar, a existência de uma pretensão de correção é, sem dúvida, mais fácil de aceitar em certos âmbitos da argumentação jurídica do que em outros. E onde é mais duvidoso que ocorra essa pretensão é na argumentação empreendida pelas partes num processo.40 Não se trata apenas do fato de haver, nessa situação, uma distribuição assimétrica de papéis e limitações de caráter temporal e de objeto (que significaria infringir as regras de razão), e sim que, além disso, o que em geral parece motivar a conduta das partes não é tanto que o julgamento seja justo ou correto, e sim que o resultado a que se chegue lhes seja vantajoso; o que as leva a agir não é a busca cooperativa da verdade, e sim a satisfação de seus interesses (cf. Neumann, 1986, págs. 84-5; Alexy, 1989a, pág. 327). Alexy não nega isso totalmente, mas considera que, não obstante, as argumentações das partes devem ser conceitualizadas como um caso especial do discurso prático geral, já que aqui se continua propondo uma pretensão de correção que se manifesta no fato de que os participantes “pelo menos simulam que seus argumentos estão construídos de maneira tal que, sob condições ideais, poderiam encontrar o acordo de todos” (ibid., pág. 317). Mas, por um lado, parece pelo menos duvidoso que seja assim, particularmente naqueles tipos de procedimentos que admitem a ocorrência de “negociações” diante do juiz, o que pode ocorrer, inclusive, no processo penal (como é o caso da plea bargaining nos Estados Unidos). E, por outro lado, o fato de se propor uma pretensão de correção no sentido antes indicado por Alexy não parece ser uma condição para a existência de um discurso, mas antes uma condição para realizar uma ação estratégica bem-sucedida: quem deseja levar a bom termo uma negociação pretende - freqüentemente, pelo menos - que a solução buscada não é somente a que favorece os seus interesses - ou os interesses que defende -, mas também a que é justa ou correta. A “pretensão de correção” não parece significar aqui mais que “pretensão de seriedade”, isto é, que as partes - ou seus representantes - propõem seus argumentos levando a sério as regras do “jogo” e seu papel nele; mas é difícil atribuir a isso algum significado moral. Além do mais, se para poder falar de discurso basta isso,41 então o que ocorre é que se desvanece a diferença entre discurso e ação estratégica (cf. Neumann, 1986, pág. 85). Em segundo lugar, é possível pensar que a argumentação, levada a efeito por um juiz e, sobretudo, por um cultivador da dogmática, esteja livre dos limites que - como vimos - afetam as partes de um processo. Mas há pelo menos um tipo de limitação à qual eles não podem escapar: tanto a


argumentação judicial quanto a argumentação dogmática precisa se produzir dentro da moldura fixada pelo Direito positivo (incluindo-se nele os precedentes judiciais). Pode- se aceitar sem justificação que a existência de normas jurídicas, que qualificam como obrigatório um comportamento discursivamente possível, não só não infringe a racionalidade prática como é uma exigência dela; mas o problema surge com relação às normas jurídicas injustas, isto é, as que obrigam ou permitem efetuar ações discursivamente impossíveis ou proíbem ações discursivamente obrigatórias. A argumentação jurídica continua sendo um exemplo de racionalidade discursiva quando é preciso aplicar uma norma claramente irracional ou injusta?42 Alexy (1989a, págs. 315-7) acha que, inclusive nessa circunstância, a tese do caso especial não desmorona. Seu argumento fundamental para isso é que, na pretensão de correção que se propõe com as decisões judiciais, é preciso distinguir dois aspectos. O primeiro é que a decisão se fundamente corretamente na moldura da ordem jurídica válida. O segundo aspecto, contudo, assinala que o Direito válido é racional ou justo. “Uma decisão judicial que aplica corretamente uma lei irracional ou injusta não satisfaz, portanto, em todos os seus aspectos, a pretensão de correção proposta com ela” (ibid., pág. 316). Uma sentença como “condena-se o senhor N, com base numa lei injusta, a dez anos de privação de liberdade” não é uma decisão perfeita juridicamente, pois padece de um defeito: nela se nega o segundo aspecto da pretensão de correção. Contudo, eu discordo de que, com isso, Alexy esteja argumentando a favor da tese do caso especial. Ele afirma que tampouco nesse caso se rompe a conexão entre a racionalidade discursiva e o Direito, porque, embora a racionalidade discursiva não possa determinar o conteúdo da decisão, ela “conforma a razão para a sua incorreção e a medida para a sua crítica” (ibid., pág. 317). Mas o que ele parece não levar em conta é que afirmar que a argumentação jurídica é uma hipótese de argumentação prática racional e sustentar que a racionalidade discursiva oferece um modelo, a partir do qual se pode valorar o Direito - ou a argumentação jurídica - são duas coisas diferentes. Se a tese de Alexy se reduz ao segundo sentido, seu


conteúdo seria antes trivial. E se a interpretamos no primeiro sentido (como, em geral, Alexy parece fazer), então seria preciso dizer que, pelo menos nessa hipótese, ela é falsa. No exemplo da sentença citada anteriormente, se pode dizer que ocorre o primeiro aspecto da pretensão de correção, mas não o segundo. E se, em sua decisão, o juiz quisesse evitar essa “falha” e justificasse a sentença, por exemplo, no seguinte sentido: “Dado que a lei aplicável ao caso é injusta, não se condena o senhor N à pena que ela estabelece”, então ele satisfaria o segundo aspecto da pretensão de correção, mas não o primeiro; sua decisão seria então falha, por não ter sido tomada dentro da moldura do ordenamento jurídico válido. Em nenhuma das alternativas - e não parece que se possa propor uma terceira - é possível satisfazer simultaneamente os dois aspectos da pretensão de correção. Resumindo, a tese do caso especial só vale se se pressupõe a justiça do Direito positivo.43 Em terceiro lugar, a estratégia utilizada por Alexy na defesa da sua tese é pelo menos discutível. Partindo do fato de que, nas decisões jurídicas - por exemplo, nas decisões judiciais -, propõe-se uma pretensão de correção, ele infere disso que o processo, levado a efeito para chegar a esse resultado, pode ser descrito em termos de discurso prático racional (Tuori, 1989, págs. 148-9). Entretanto, se se considera não apenas o resultado, a decisão, mas também o procedimento para chegar a ela, é fácil ver que, neste, muitas regras do discurso são desrespeitadas: na argumentação que empreendem as partes pode faltar o requisito da simetria, da ausência de coação e da sinceridade; e no caso da argumentação dogmática, o máximo que se poderia dizer é que se trata de discursos retóricos ou simulados, pois, neles, o direito de participação se limita aos especialistas ou aos funcionários, os quais viriam a atuar “em nome de” ou “como se” fossem as partes reais (ibid., págs. 139-41; também Tuori, 1988). Em quarto lugar - e essa crítica tem muita relação com as duas anteriores -, Alexy não distingue com clareza esses dois tipos de discurso possíveis a propósito de normas: o discurso voltado para a justificação de uma norma e o discurso voltado para a sua aplicação. No primeiro, procura-se justificar que uma norma é válida, o que exige um procedimento no qual se levem em consideração os interesses de todos os envolvidos; no segundo, tenta-se mostrar o caráter apropriado (die Antemessenheit) da aplicação, o que exige um procedimento em que se considerem todos os aspectos da situação (cf. Günther, 1989a e, com maiores detalhes, 1989b). Alexy reconstrói a lógica da argumentação jurídica segundo o modelo do discurso de fundamentação (o primeiro tipo de discurso), e daí a


sua tese de que a argumentação jurídica é um caso especial do discurso prático racional. No entanto, as regras e formas do discurso prático geral não são obedecidas na argumentação jurídica. A única regra - entende Günther - que caracteriza o discurso de fundamentação é o princípio da universalização da ética discursiva (isto é, a consideração recíproca dos interesses de todos os envolvidos), mas essa regra não aparece - e não pode aparecer - no discurso jurídico. A argumentação jurídica não seria um caso especial do discurso prático geral, e sim um aliud (cf. Günther, 1989b, pág. 187). Seria um caso especial (sob condições de tempo escasso e conhecimento incompleto) do discurso moral de aplicação, que não se caracteriza pela existência de uma pretensão de correção (no discurso de aplicação se pressupõe - não se estabelece - a correção ou validade das normas) e sim pela pretensão do caráter apropriado da aplicação. Um enunciado normativo singular só pode pretender ser correto se se apóia numa norma válida e se sua aplicação é apropriada, isto é, se leva em conta, de forma imparcial, todas as circunstâncias do caso (cf. Günther, 1989b, pág. 190). Em quinto lugar, o modelo de racionalidade discursiva utilizado por Alexy não pode ser aceito como um modelo geral, válido para todos os campos da argumentação jurídica. Ele só cobriria o que Habermas chama de Direito como instituição, isto é, o Direito que regula as esferas de atividade do mundo da vida, mas não o Direito como meio, isto é, as regulamentações jurídicas que organizam os subsistemas da economia, do Estado ou da administração pública (cf. Tuori, 1989, pág. 134, e Habermas, 1987). Ou, se se prefere dizê-lo de outra maneira, na Justificação das decisões jurídicas, utilizam-se não apenas razões de correção, como também razões finalistas.44 Pode-se pensar que as razões de correção estão situadas num nível superior ao das demais (isto é, as razões de correção controlam as razões finalistas), mas parece claro que, com relação às argumentações que se produzem, por exemplo, no campo do Direito administrativo ou do Direito econômico, justificar uma decisão significa freqüentemente não tanto (ou não apenas) mostrar que ela é correta (que é discursivamente racional), mas sim que permite alcançar determinados fins. E certo que Alexy não descuida totalmente desse aspecto da argumentação jurídica, mas a atenção que lhe dedica é seguramente insuficiente. Não basta reconhecer que, na argumentação jurídica, ocorrem raciocínios conseqüen- cialistas ou teleológicos; é preciso também mostrar como essas duas dimensões se articulam, isto é, como se relacionam entre si as razões finalistas e as razões de correção (cf. Summers, 1983).


3.2.2. O alcance da teoria Isso se liga a outra perspectiva crítica que pode ser adotada com relação à concepção de Alexy: a da aplicabilidade ou utilidade de sua teoria. No item 2.5 vimos como o próprio Alexy era ciente dos limites da sua proposição, que, segundo ele, consistiam em que a concepção discursiva da racionalidade não podia garantir que, para cada problema jurídico, exista uma única resposta correta; esse limite, por outro lado, não afeta unicamente o discurso real, mas também o discurso ideal. Porém, isso, segundo Alexy, não anula, em absoluto, a utilidade da teoria. Vejamos agora até que ponto isso é verdadeiro. Em primeiro lugar, uma teoria da argumentação jurídica que pretenda dar conta dos diversos processos de raciocínio que ocorrem no Direito teria de partir, provavelmente, de um modelo mais complexo que o considerado por Alexy. Concretamente, é razoável pensar que ela teria de permitir integrar, à racionalidade discursiva, critérios de racionalidade estratégica (voltados para o estabelecimento de compromissos entre interesses particulares) e de racionalidade instrumental (voltados para a conexão entre meios e fins; por exemplo, como conseguir determinados objetivos mediante o estabelecimento - ou a aplicação - das normas). Como escreveu Tuori com relação ao campo da aplicação do Direito: “A reconstrução racional do procedimento de aplicação do Direito - assim como a reconstrução racional da dogmática jurídica - parece também exigir, como suporte, uma teoria geral dos discursos práticos ou da formação racional da vontade coletiva, e não apenas uma teoria dos discursos prá- tico-morais, tal como o que proporcionou a teoria da ética discursiva” (Tuori, 1989, pág. 141). Por outro lado, uma teoria verdadeiramente geral da argumentação jurídica teria de delimitar, com uma precisão maior que a de Alexy, os diversos contextos da argumentação jurídica, entrando em detalhes sobre as especificidades de cada um deles e sobre as suas relações mútuas. Em especial, seria importante desenvolver uma lógica da argumentação que é empreendida no estabelecimento das normas jurídicas, algo que, na obra de Alexy, está apenas insinuado. Em segundo lugar, se se compara o conceito de racionalidade prática de Alexy com o de MacCormick, talvez seja preciso chegar à conclusão de que o progresso que, em princípio, parecia supor a assunção de uma concepção mais ampla da racionalidade e a passagem de uma concepção monológica (representada pela idéia do espectador imparcial) a outra, dialógica (caracterizada pela noção de


comunidade ideal de diálogo), é mais aparente do que real. Na realidade, a razão prática de Alexy não vai além de onde MacCormick deixava as coisas, pois - como se viu - Alexy, por um lado, reconhece que, no processo de estabelecimento e de aplicação do Direito (e a argumentação dogmática está voltada, em última instância para alguma dessas duas extremidades do ordenamento jurídico), procura-se não só argumentar racionalmente, como também decidir; assim como para MacCormick, para Alexy a racionalidade prática é uma virtude limitada. E, por outro lado, Alexy reconhece que, em geral, o procedimento discursivo não pode se realizar na prática; ele é levado a efeito num plano hipotético, na mente de uma pessoa. Mas se assim é, a vantagem que em princípio suporia a comunidade ideal de diálogo diante do espectador imparcial parece desaparecer; não há grande diferença entre apelar - como critério último da racionalidade jurídica - para uma ou outra instância. Provavelmente seja isso o que explica que Alexy, de forma semelhante a MacCormick, situe sua concepção da argumentação jurídica num lugar intermediário entre o decisionismo ou irracionalismo, de um lado, e o absolutismo ou cognoscitivismo, de outro (cf. Alexy, 1982, pág. 30). Em terceiro lugar, o critério oferecido por Alexy para medir a racionalidade ou justificabilidade das decisões jurídicas é, por um lado, demasiado largo e, por outro lado, demasiado estreito. Com efeito, as regras do discurso jurídico que ele elabora não podem servir como critério para os casos difíceis, pois dado o caráter mais formal e flexível das mesmas, o que normalmente ocorrerá é que as diversas soluções em presença (por exemplo, as opiniões sustentadas pela maioria e pela minoria de um tribunal num caso controvertido) se manterão dentro do discursivamente possível. Da mesma forma que MacCormick - para resolver um problema semelhante - apelava para a argumentação conseqüencialista (que - lembre-se precisava operar dentro dos limites marcados pelos princípios de universalidade, consistência e coerência), Alexy teria de ter desenvolvido algo como uma teoria da razoabilidade, que fornecesse algum critério para escolher, entre as diversas soluções racionais, a mais razoável. Mas os critérios de racionalidade prática de Alexy são, ao mesmo tempo, demasiado estreitos. Já vimos que a regra fundamental do discurso prático geral (a consideração recíproca dos interesses de todos os envolvidos) parece vigorar no discurso jurídico de aplicação das normas. Além disso, a exigência de sinceridade, formulada na regra 1.2), não pode ser respeitada quando se argumenta utilizando ficções, o que não parece ser sempre uma forma condenável de argumentação


no Direito (cf. Atienza, 1989a). E outras regras, como a J.13), que obriga a citar os precedentes, ou a J.12), que obriga a usar os argumentos dogmáticos, não parecem vigorar em ordenamentos jurídicos - por exemplo, no espanhol -, nos quais a doutrina dos autores e a jurisprudência dos tribunais não fazem parte das fontes obrigatórias do sistema. Em quarto lugar, a teoria da argumentação jurídica de Alexy não acrescenta muito no plano analítico (isto é, não contribui significativamente para a análise da estrutura do raciocínio jurídico) e nem no empírico (não se pode considerar que ela leve a uma descrição adequada da argumentação jurídica do modo como esta, de fato, ocorre). Seu objetivo fundamental não parece ser a análise ou a descrição da justificação das decisões jurídicas, e sim a justificação de tais processos de justificação. Se interpretamos - mas já vimos que essa não é a interpretação de Alexy - que a teoria não é nem descritiva nem analítica, e sim prescritiva, então talvez se possa compreender melhor - e aceitar - a tese de que existe uma conexão necessária entre o discurso jurídico e o discurso prático geral. Uma decisão jurídica, ou uma norma jurídica, só deve ser considerada racional se puder ser justificada a partir de uma instância - metajurídica - caracterizada pela obediência às regras do discurso. Isso quer dizer, por exemplo, um participante do processo da argumentação jurídica (um juiz ou um jurado) poderia desobedecer a alguma das regras do discurso (por exemplo, o princípio da sinceridade: enganando os outros membros do tribunal ou do júri; deixando de utilizar - ou evitando que se utilizem - argumentos capazes de levar os outros participantes da discussão a se inclinarem por uma solução que não é a que lhe parece justa), mas essa regra precisaria continuar tendo vigência no nível metajurídico, no qual se produz a avaliação da argumentação (aqui a mentira precisa poder ser justificada, declarando-a como tal, isto é, sem mentir). E se as coisas são vistas assim, então o discurso jurídico não seria um caso especial do discurso prático geral, e sim este viria a ser simplesmente a instância da qual se pode - e se deve - avaliar aquele.

3.2.3. Crítica ideológica Contudo Alexy - e isso seria o terceiro motivo geral de crítica à sua tese - não manteve sempre com clareza a distinção entre o plano da descrição e o da prescrição. Tuori escreveu acertadamente que


“o princípio da legitimação, formulado em termos de uma teoria do discurso reconstrutiva, não deve ser entendido como uma descrição da prática presente da adjudicação. Do contrário, existe o perigo de que esse princípio se transforme numa ideologia de legitimação. Para evitar esse perigo, temos de enfatizar o caráter normativo-crítico do princípio da legitimação, em lugar de seu uso descritivo” (Tuori, 1989, pág. 142). Mas, na obra de Alexy, há pelo menos indícios de que ele não evitou totalmente esse perigo e de que a sua teoria da argumentação tem, entre outras, uma função ideológica que consiste em justificar - de maneira acrítica - um determinado modelo de Direito: o do Estado democrático e constitucional. Assinalarei agora quais são esses indícios. Em primeiro lugar convém recordar que o objetivo central que Alexy se propõe é o de formular um código da razão jurídica, que se situe no interior do código da razão prática geral (cf. Alexy, 1988c). Mas, se na parte da sua teoria, destinada à exposição das regras do discurso prático geral, a perspectiva de Alexy é inequivocamente normativa, quando ele passa para o discurso jurídico ela se torna essencialmente descritiva: as regras da razão jurídica, propostas por ele, não são outra coisa senão as regras tradicionais do método jurídico (cf. Gianformaggio, 1984, págs. 495-6). Tanto é assim que Tugendhat pôde escrever que, de acordo com Alexy, parece que o nosso seria “o melhor de todos os mundos jurídicos imagináveis” (Tugendhat, 1980, pág. 4). Em segundo lugar - e isso está muito ligado à consideração anterior -, há ocasiões em que se tem a impressão de que Alexy idealiza algumas das instituições centrais do Direito moderno. Essa atitude é particularmente evidente com relação à dogmática jurídica, que, mais que como uma instância que opera dentro dos limites do Direito positivo, ele tende a apresentar como a instância que marca os limites para este. Mas a idealização é perceptível também com relação ao processo. Como - a propósito dessa última questão - escreveu Gianformaggio: “Com a vinculação que Alexy faz entre ‘processo’ e ‘discurso’, este não perde os requisitos fixados pelo autor anteriormente,45 mas o processo assume conotações positivas que, no uso corrente, ele não comporta” (Gianformaggio, 1984, pág. 503). Em terceiro lugar - e como vimos que ocorria também com MacCormick -, na verdade o que Alexy evita é propor a questão de o que significa argumentar juridicamente, a partir de normas que se consideram injustas. Assim como MacCormick, ele parte da distinção entre casos fáceis e casos difíceis e admite que, com relação a estes, não existe uma única resposta correta. Mas o que ele não parece


levar em consideração - como antes já adiantei - é a possível existência de casos - aos quais talvez se poderia chamar de casos trágicos (cf. Atienza, 1989a) -, nos quais não existe nenhuma resposta correta, isto é, casos jurídicos que não podem ser decididos de outra forma senão ferindo o ordenamento jurídico. Finalmente, a tese de Alexy de que existe uma conexão conceituai necessária entre o Direito e a moral se presta também a uma utilização ideológica, no seguinte sentido: segundo Alexy (1989b e 1990), essa conexão tem um caráter defmicional com relação ao sistema jurídico, considerado como um todo, o que quer dizer que uma ordem social “sem sentido” (que não revelasse objetivos consistentes) ou puramente “depredadora” (seu único propósito é assegurar a exploração dos governantes - rulers - ) não seria uma ordem jurídica; tratar-se-ia não obstante de um sistema jurídico - por muito injusto que fosse - se quem estabelecesse as normas - os governantes - propusesse uma pretensão de correção não só para o seu grupo - como ocorreria no caso de um bando de ladrões como também para todos. E tem um caráter “qualificador” (a qualifying character) com relação às normas jurídicas e às decisões jurídicas tomadas individualmente, o que quer dizer que uma norma ou uma decisão que não obedeça a certos critérios morais (por exemplo - como vimos antes - uma decisão que aplica uma norma irracional ou injusta) é uma norma ou uma decisão jurídica, mas que padece de um defeito jurídico; ou seja, não é juridicamente perfeita. Mas ligar à noção de pretensão de correção - tal qual a entende Alexy - um significado moral não me parece cumprir nenhuma função de esclarecimento conceituai, mas sim leva a atribuir ao jurídico - pelo menos em princípio - um sentido encomiástico de uma forma, me parece, um tanto arbitrária.46 Por um lado, com relação ao sistema jurídico em seu conjunto, este poderia ser dotado de pretensão de correção mas - como vimos - ser consideravelmente injusto. E uma norma ou uma decisão jurídica poderia não satisfazer totalmente a pretensão de correção, sem por isso deixar de ser jurídica. Mas, então, de que vale dizer que existe uma conexão conceituai necessária entre o Direito e a moral? Não parece paradoxal que, havendo uma conexão conceitualmente necessária, se possa, contudo, falar de Direito injusto, de norma jurídica injusta ou de decisão jurídica injusta? Não seria preferível partir de uma noção mais forte da moral - que inclusive poderia se basear numa ética discursiva - que, evidentemente, não permitiria explicar de modo satisfatório, - mas tampouco justificar por si só - o Direito positivo, porém, apenas julgá-lo como menos ou mais valioso conforme o seu grau de aproximação em relação à moral?


Notas 1. Veja-se a bibliografia de Alexy no final deste livro. 2. Veja-se, contudo, Alexy, 1980a, onde ele faz uma análise pormenorizada de uma decisão concreta; também Alexy, 1986. 3. Nesse ponto há, contudo, uma certa ambigüidade. Na sua Teoria de la argumentación jurídica, Alexy indica que a teoria do discurso racional é uma teoria normativa (Alexy, 1978a, pág. 178). Em seu artigo em conjunto com Aarnio e Perczenick, ele a define como uma “normative- analytic theory” (Aarnio-AlexyPeczenick, 1981, pág. 260). E, num breve trabalho posterior (Alexy, 1987a), sugere que ela inclui os três aspectos: orientada para questões normativas, útil de uma perspectiva analítica e informada empiricamente (pág. 2). 4. Alexy dedica a primeira parte de sua obra (Alexy, 1978a) a uma exposição detalhada e parcialmente crítica dessas concepções. 5. Para uma exposição do conjunto da obra de Habermas, pode-se ver, além desse livro de McCarthy, Mardones, 1985. Uma exposição breve e clara das idéias fundamentais de Habermas pode ser encontrada em Gidens, 1985; cf. também Cortina, 1985. 6. Por “enunciado normativo” se entendem aqui enunciados que exprimem normas e juízos de valor. Não se trata, pois, das proposições normativas no sentido de enunciados que descrevem normas (e juízos de valor) que, obviamente, pertencem à primeira categoria e são suscetíveis de verdade/falsidade no sentido estrito. 7. Sobre a teoria dos atos de fala ou de linguagem (um dos pilares em que repousa a concepção de Habermas) cf. Austin, 1982, e Searle, 1986. 8. Como vimos no final do capítulo sobre Toulmin, em sua Teoria de la acción comunicativa, Habermas (1987) enuncia uma quinta pretensão de validade: a adequação dos padrões de valor, que corresponde aos enunciados valorativos e cuja fundamentação consiste em demonstrar que esses ou aq ueles valores são preferíveis. 9. Em Habermas, o conceito de ação comunicativa se contrapõe basicamente ao de ação estratégica. A ação estratégica é uma ação orientada para o êxito, ao passo que a ação comunicativa é uma ação orientada para a compreensão intersubjetiva, que alcança a sua plenitude no exercício sem barreiras da comunicação: “Enquanto na ação estratégica um ator influi sobre o outro empiricamente, mediante a ameaça de sanções ou a promessa de gratificações, a fim de conseguir o prosseguimento desejado de uma interação, na ação comunicativa cada ator aparece racionalmente impelido a uma ação complementar, e isso mercê do efeito vinculante locutivo de uma oferta do ato de fala” (Habermas, 1958, pág. 78). 10. Em Teoria de la acción comunicativa (Habermas, 1987), a pretensão de adequação dos padrões de valor a que se fez referência na nota 9 dá lugar à crítica estética; e a argumentação com relação aos enunciados expressivos - os que enunciam uma pretensão de veracidade ou de sinceridade - dá lugar à crítica terapêutica. De qualquer forma, nesses dois últimos casos, trata- se da expressão de vivências subjetivas, de maneira que se trataria de uma


mesma pretensão de validade que tem como referência o mundo subjetivo, e que se teria de contrapor à pretensão de verdade (mundo objetivo) e de correção (mundo social); no final, só haveria essas três pretensões de validade criticáveis, pois a de inteligibilidade - como já disse - tem um caráter prévio (cf. Mardones, 1985, págs. 110 c seguintes). 11. Em sua Theorie der juristischen Argumentation, Alexy (1978a, pág. 182) fala de “pragmática universal”. Entretanto, no posfácio da edição espanhola dessa obra (Alexy, 1989, pág. 305), ele afirma preferir agora o termo “pragmática transcendental”. 12. Todas as regras e formas que se formularão em seguida podem ser encontradas no Apêndice de Alexy, 1978a (págs. 283-7). 13. Sobre esse tipo de regras, veja-se o trabalho de Gizbert-Studmicki, 1990. 14. Em Aarnio-Alexy-Peczenik, 1981, as formas de argumento aparecem expostas depois de todas as regras do discurso. 15. “No discurso teórico se transpõe o abismo entre as observações particulares e as hipóteses gerais, por meio de cânones diferentes da indução. O discurso prático precisa de um princípio ponte. Por esse motivo, todas as investigações sobre a lógica da argumentação moral conduzem à necessidade de introduzir um princípio moral que, em sua qualidade de norma de argumentação, cumpre uma função equivalente ao princípio da indução no discurso científico experimental [...]. É interessante comprovar que, quando tentam encontrar um princípio moral desse tipo, os autores de procedências filosóficas diferentes coincidem sempre num fundamento, no qual está subjacente a mesma idéia. Todas as éticas cognitivas remetem àquela intuição que Kant formulou como o imperativo categórico” (Habermas, 1985, pág. 83). É interessante observar que tanto o princípio da indução quanto o princípio da universalidade desempenham, na argumentação, a função que Toulmin chamava de respaldo (backing) (cf. Hb, 1989a, pág. 144). 16. Quer dizer, Habermas modifica o imperativo categórico kantiano. “Dessa perspectiva, é preciso voltar a formular o imperativo categórico no sentido proposto: ‘Em lugar de propor, a todos os demais, uma máxima como válida e que eu quero que atue como uma lei geral, tenho de lhes apresentar a minha teoria, para que possa fazer a comprovação discursiva de sua aspiração de universalidade. O peso se transfere daquele que cada um pode querer, sem contradição alguma, como lei geral, para aquele que todos, de comum acordo, querem reconhecer como norma universal’ ” (Habermas, 1985, pág. 88; as aspas de Habermas se referem a MacCarthy, 1980, pág. 371). 17. O ponto à esquerda de uma linha indica que se trata de uma premissa. À direita da linha da conclusão, seguido de um parêntese, indica-se o número das premissas de que ela deriva. 18. Vej a-se uma tipologia dessas suposições em Aarnio-Alexy-Peczenik, 1981, págs. 152 e seguintes, e Alexy, 1980a. 19. Contudo, é preciso levar em conta que esses três procedimentos de justificação interagem entre si; em particular as regras de Direito positivo e os enunciados empíricos têm um papel considerável na fundamentação desse terceiro tipo de premissas.


20. Leve-se em conta que as regras do discurso prático geral vão além das da lógica dedutiva, mas as pressupõem. 21. Além de ser também um esquema de inferência válido l ogicamente. 22. De fato, J.17) se baseia no mesmo esquema em que se baseiam J.4.2) e J.5), que, por sua vez, poderia ser reduzido à forma 4.2), quer dizer, à forma de fundamentar um enunciado normativo singular por referência às conseqüências. 23. Essa possibilidade suscita, contudo, o seguinte problema: as questões práticas envolvem normalmente conflitos de interesses, e a interpretação dos interesses dos participantes pode mudar por meio de argumentos, mas quem tem de aceitar essas mudanças é cada um dos participantes. Em outras palavras, uma vez que o discurso é essencialmente não-monológico (dialógico), surge o problema de como um discurso desenvolvido na mente de uma pessoa pode se aproximar do que desenvolveriam diversas pessoas. Segundo Alexy, essa abordagem é possível porque “uma pessoa nunca pode estar segura dos argumentos, das interpretações de interesses e das mudanças nas interpretações de outras pessoas, mas é possível, até um grau considerável, fazer conjecturas fundadas nisso. Sobre quase todas as questões práticas diversas, pessoas pronunciaram muitos argumentos. A vida comum, a literatura e a ciência fornecem numerosas informações sobre possíveis maneiras de interpretação e mudanças de interesses” (Alexy, 1988b, pág. 65). 24. Aqui Alexy é um tanto ambíguo: há ocasiões em que ele fala de uma teoria do Direito e do Estado (Alexy, 1988c, pág. 30; 1985b, pág. 54) e outras em que fala de uma teoria da legislação e da sociedade (1978a, pág. 275); mas o esboço que apresenta seria, simplesmente, de uma teoria do Direito. 25. Sobre isso cf. Alexy 1985c. Sua concepção dos princípios se plasma nos seguintes trabalhos: Alexy, 1979a; 1985a; 1985c; 1988d. 26. A crítica de Weinberger, extremamente pormenorizada, refere-se ao artigo conjunto de Aarnio-Alexy-Peczenik, 1981. Cf. também Summers, 1983. 27. A esse respeito, Weinberger critica Alexy por ele não ter distinguido entre justificação (Rechtsfertigun), que implica uma dimensão subjetiva, e fundamentação (Begründung), que teria um sentido objetivo. De fato, Alexy (1978a, pág. 52, nota 3) afirma utilizar esses dois termos como sinônimos. 28. Sobre o problema do consenso veja-se Aarnio, 1987 e 1990. 29. A isso se poderia replicar que, na realidade, o diálogo entre ambos não constituí um discurso, mas isso contrariaria a tese central de Alexy, que mais tarde disc utirei. 30. No prólogo de seu livro Problemas de ética, no qual estão reunidos diversos trabalhos do autor ao longo de uma década, Tugendhat reconhece “o caráter insustentável e ingênuo dessa concepção semântica. Essa concepção fracassa simplesmente porque, da mera significação de uma palavra, quer dizer, de um a priori compreendido de modo meramente analítico, não se pode deduzir nada moralmente substancial” (Tugendhat, 1988, pág. 11).


31. Para um desenvolvimento das idéias de Habermas a esse respeito, veja- se Habermas, 1988 e 1990; nessa última obra ele tenta mostrar como a formação da vontade coletiva racional pode prosseguir sem distorção no meio do Direito e do poder político; cf. também Tuori, 1990. 32. Entretanto, Muguerza acrescenta: “E do modo como vejo a questão, me parece que já está na hora de entender que o processo de formação discursiva da vontade racional é um equilíbrio “dinâmico” e não estático, de que, enfim, a vontade racional não constitui um érgon e sim é constitutivamente enérgeia” (pág. 313). 33. E aqui Muguerza acrescenta: “(A concórdia discorde) fornece também uma denominação adequada para aquilo que, quando não usamos e abusamos em vão de seu nome, costumamos entender por democracia” (ibid.). 34. Um desenvolvimento dessa noção de coerência pode ser visto em Alexy- Peczenik, 1990. 35. Quanto a isso, é interessante indicar que Alexy agradece expressamente a Peczenik por lhe ter sugerido essa idéia do modelo dos princípios: cf. Aarnio-AlexyPeczenick, 1981, pág. 266, nota 95. 36. Cf. Alexy-Peczenik, 1990. As teses que aí se sustentam são assim resumidas: “A idéia principal - ou o conceito de coerência - pode ser exposta da seguinte maneira: quanto mais os enunciados pertencentes a uma determinada teoria se aproximem de uma estrutura de apoio perfeita, tanto mais coerente será a teoria. O grau de perfeição de uma estrutura de apoio depende do grau em que se cumpram os seguintes critérios de coerência: 1) o maior número possível de enunciados apoiados pertencentes à teoria em questão; 2) a maior extensão possível das cadeias de razões pertencentes a ela; 3) o maior número possível de enunciados fortemente apoiados pertencentes à teoria; 4) o maior número possível de conexões entre várias cadeias de apoio pertencentes à teoria; 5) o maior número possível de relações de preferência entre vários princípios pertencentes a ela; 6) o maior número e a maior complexidade possível das relações de apoio recíprocas entre vários enunciados pertencentes à teoria; 7) o maior número possível de enunciados universais pertencentes à teoria; o maior número possível de conceitos gerais pertencentes a ela; o grau de generalidade mais alto possível dos conceitos implementados nela; o número mais alto possível de semelhanças entre conceitos usados nela; 8) o maior número possível de interconexões conceituais entre várias teorias; 9) o maior número possível de casos cobertos pela teoria; e 10) o maior número possível de âmbitos da vida cobertos pela teoria” (pág. 13 0). 37. Segundo Günther, o princípio da coerência não se refere à verdade ou correção de uma norma, e sim ao caráter apropriado de sua aplicação a um caso. Por isso, os argumentos de coerência são essenciais na aplicação imparcial de uma norma; cf. infra item 3.2.1. 38. O resultado do discurso, segundo Alexy, não é nem apenas relativo nem apenas objetivo: “É relativo na medida em que ele se determina por meio das características dos participantes; e objetivo na medida em que depende da realização do procedimento definido pelas regras do discurso” (1989, pág. 304). 39. A esse último exemplo, tomado de Hare Alexy se refere em várias ocasiões. Vejase, para esse caso concreto, Alexy, 1989a, pág. 314. 40. Habermas sustentou, num dado momento, que o processo era uma suposição de ação estratégica, mas depois modificou sua postura: “Robert Alexy [...] me convenceu de que as argumentações jurídicas, em todas as suas cunhagens institucionais, devem ser entendidas como um caso especial de discurso prático” (Habermas, 1987, tomo


41. 42.

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45. 46.

1, pág. 60, nota 63). Note-se que Alexy não exige que se seja sincero ao propor a correção, e sim que “se faça como se...”. O problema, naturalmente, se propõe também com relação à dogmática, uma vez que uma das suas funções centrais é a de fornecer, aos juizes, critérios que eles hão de usar na prática. A maior “distância” do dogmático não significa que ele não tenha de adotar também uma atitude “comprometida” com relação às normas; seu ponto de vista seria também um “ponto de vista interno” em face das normas, embora seu grau de compromisso seja de menor intensidade que o do juiz. A caracterização que Alexy faz da argumentação jurídica, com relação ao discurso moral, é semelhante à apresentada por Carlos Nino a propósito da instituição democrática. Para Nino, a democracia é um sucedâneo do discurso moral, pois “se trata de uma espécie de discurso moral ‘regimentado’ que preserva, num grau superior a qualquer outro sistema de decisões, os traços do discurso moral original, mas afastando-se das exigências que fazem com que esse discurso seja um método instável e inconclusivo, para chegar a decisões coletivas” (Nino, 1989 , pág. 388). Cf. Summers, 1978 e supra, capítulo quinto, item 2.6. A distinção coincide, também, com a feita por Dworkin entre argumentos baseados em princípios e argumentos a partir de policies (cf. por exemplo Dworkin, 1985, capítulos 18 e 19). Gianformaggio se refere a uma crítica que Rottleuthner (1979) dirige a Alexy. Algo semelhante poderia ser dito sobre a concepção de Peczenik (1990). Na minha opinião, é bastante sintomático o fato de que tudo isso se pareça bastante não só com a respeitável - mas não sei se muito interessante - teoria da “moralidade interna” do Direito, desenvolvida por Fuller (1964, cf. Siltala 1990), mas também com a - pelo menos para mim - pouco estimulante definição que, na época franquista, Legaz dava do Direito, ao caracterizá-lo como “um ponto de vista sobre a justiça” (Legaz 1961, pág. 292).

PROJETODEUMATEORIADA ARGUMENTAÇÃOJURÍDICA

CAPÍTULO 7

1. Introdução No capítulo que inicia este livro, tentei apresentar uma caracterização geral da argumentação jurídica, tomando como guia, basicamente, a lógica formal dedutiva. Contudo, uma abordagem desse tipo não permitia dar conta de todos os aspectos da argumentação jurídica ou da argumentação em geral. Foi a consciência - às vezes exagerada - dessa insuficiência da lógica que deu origem, a partir dos anos 50, ao que hoje entendemos como “teorias da argumentação jurídica”. As cinco concepções escolhidas, e expostas nos capítulos anteriores com algum detalhe, podem ser subdivididas, por sua vez, em dois grupos. No primeiro, seria preciso incluir a obra dos três autores, Viehweg, Perelman e Toulmin, que - como eu já disse anteriormente - podem ser considerados os precursores das atuais teorias da argumentação jurídica. As obras de MacCormick e Alexy representam, precisamente, o que me parece poder ser denominado “a teoria padrão”. Tanto com relação às obras dos primeiros quanto com as dos segundos, eu segui um mesmo método expositivo. Em primeiro lugar me esforcei por apresentar o resumo mais claro e menos simplificador possível das idéias do autor em questão sobre a argumentação. Depois, procurei mostrar quais eram as principais ob- jeções que se poderia dirigir a essa concepção. Agora, procurarei apresentar essas críticas de um modo mais global, e sugerirei também quais são, na minha opinião, as linhas fundamentais que deveriam guiar a construção de uma teoria plenamente desenvolvida da argumentação jurídica. Uma teoria da argumentação jurídica deve ser avaliada a partir de três perspectivas diferentes, isto é, considerando qual é seu objeto, seu método e sua função. Por outras palavras, tratar-se-ia de ver o que explica a teoria em questão, como explica e para quê, isto é, que finalidade instrumental ou não, manifesta ou latente, ela cumpre. As teorias da argumentação jurídica, examinadas nos capítulos anteriores, são deficientes nessas três dimensões, embora, evidentemente, em graus diferentes. Se nos centrarmos nas duas últimas, isto é, nas de MacCormick e Alexy, poderemos considerá- las


insuficientes, uma vez que: elas descuidam ou não tratam em absoluto de aspectos muito importantes do raciocínio jurídico; não oferecem um método que permita, por um lado, analisar adequadamente os processos de argumentação jurídica e, por outro lado, avaliar os resultados desses processos; têm um interesse limitado para o teórico e o prático do Direito, na medida em que são insuficientemente críticas com relação ao Direito positivo, considerado tanto estática quanto dinamicamente. Tentarei agora esclarecer o sentido dessas críticas, oferecendo, em alguns casos, propostas alternativas.

2. O objeto da teoria As insuficiências da teoria padrão da argumentação jurídica, do ponto de vista do objeto, foram ressaltadas desde as primeiras páginas deste livro, quando indiquei quais eram os diferentes âmbitos da vida jurídica em que ocorriam argumentações. Dessa perspectiva, a construção de uma teoria alternativa deve consistir num processo de generalização da teoria, que deveria ser empreendido considerando-se, pelo menos, as dimensões que passo a expor. Em primeiro lugar, não se pode esquecer que a argumentação efetuada na vida jurídica é, em grande parte, uma argumentação sobre fatos, ao passo que a teoria padrão se ocupa, quase com exclusividade, de questões de tipo normativo. Com isso, contudo, além de não se incluir no âmbito de estudo a maior parte das argumentações produzidas fora dos tribunais superiores - e que é uma argumentação sobre fatos - não se dá suficiente conta da


argumentação a propósito de questões normativas, uma vez que, também com relação a esse tipo de problema, surgem discussões sobre fatos que podem vir a ter uma importância até mesmo decisiva. A construção de uma teoria da argumentação jurídica que dê conta também desse tipo de (ou desse aspecto do) raciocínio jurídico deveria levar, por um lado, a uma aproximação maior com as teorias da argumentação que se desenvolvem em outros âmbitos, como a argumentação científica e a argumentação da vida ordinária. Por outro lado, obrigaria a considerar que a teoria da argumentação jurídica não apenas há de se desenvolver em contato próximo com a teoria moral e com o que, normalmente, se chama “teoria do Direito”, como também com a sociologia do Direito, entendida esta como teoria sociológica e como investigações de tipo empírico. Em segundo lugar, a teoria da argumentação jurídica teria de dar conta não só dos raciocínios produzidos na elaboração da dogmática jurídica e na interpretação e aplicação do Direito, como também da argumentação que ocorre no âmbito da produção do Direito. Se a teoria da argumentação jurídica pretende introduzir algum tipo de norma que permita controlar racionalizar - o uso dos instrumentos jurídicos, então parece claro que ela não pode renunciar a estender esse controle ao momento da produção das normas. Alexy, como vimos, considerava que uma das condições limitadoras do discurso jurídico (o que faz com que este seja precisamente um caso especial com relação ao discurso prático geral) é o respeito à lei. Mas isso parece ter de levar a pensar que a racionalidade, na aplicação do Direito, depende da racionalidade na legislação; que a argumentação do juiz, das partes no processo ou dos dogmáticos não é independente da que ocorre no parlamento ou nos órgãos administrativos que produzem normas jurídicas válidas. Para estudar esse aspecto da argumentação jurídica, conviria evidentemente distinguir entre uma fase pré-legislativa, outra propriamente legislativa e outra pós-legislativa; mas, além disso, seria preciso partir de alguma teoria da legislação que cumprisse um papel parecido com o que tem a teoria do Direito com relação ao raciocínio jurídico, produzido na fase de interpretação e aplicação do Direito (pense-se, por exemplo, na relação entre a teoria jurídica de Hart e a concepção do raciocínio jurídico de MacCormick). Na minha opinião (cf. Atienza, 1989b), a legislação - e em geral o processo de produção das normas jurídicas - pode ser vista como uma série de interações que ocorrem entre elementos diferentes: os redatores, os destinatários, o sistema jurídico, os fins e os valores das normas. Isso leva também a considerar que a racionalidade legislativa pode ser contemplada de vários níveis, cada um dos quais parece sugerir um tipo característico de argumentação. Teríamos, concretamente: uma


racionalidade lingüística, entendida no sentido de que o emissor (redator) deve ser capaz de transmitir de forma inteligível uma mensagem (a lei) ao receptor (o destinatário); uma racionalidade jurídico-formal, pois a nova lei deve se inserir de modo harmonioso num sistema jurídico preexistente; uma racionalidade pragmática, uma vez que a conduta dos destinatários teria de se adequar ao prescrito na lei; uma racionalidade teleológica, pois a lei teria de alcançar os fins sociais perseguidos; e uma racionalidade ética, na medida em que as condutas prescritas e os fins das leis pressupõem valores que precisariam ser suscetíveis de justificação ética. Com essa última perspectiva - e parece claro que as outras instâncias teriam de se subordinar à da ética - se poderia propor a questão de se a argumentação que se empreende para promulgar uma lei - por exemplo, no contexto de um Estado de Direito - é ou não - ou até que ponto é - um caso especial do discurso prático racional; a de quais seriam as regras e formas de raciocínio a acrescentar às do discurso prático geral, que viriam a ser semelhantes às vigentes na argumentação jurídica, ocorrida nos processos de interpretação e aplicação do Direito; ou a de se isso se aplica apenas à fase propriamente legislativa - por exemplo, à discussão no parlamento - ou poderia se estender também às fases pré-legislativa e pós-legislativa. Em terceiro lugar, e situando-nos agora no contexto da aplicação do Direito, a teoria padrão da argumentação jurídica só considera o processo a que se costuma denominar “adjudicação”, esquecendo-se, quase por completo, de que a resolução de problemas jurídicos é, com muita freqüência, resultado de uma mediação ou de uma negociação, o que significa um processo que não consiste apenas em aplicar normas jurídicas, embora, naturalmente, as normas jurídicas continuem tendo nele um papel importante. Elaborar uma teoria da argumentação jurídica, que leve em conta, também, o tipo de raciocínio levado a efeito no contexto desses procedimentos -jurídicos - de resolução de conflitos, não é importante apenas por razões práticas, mas também por razões teóricas. Considerada a questão do ponto de vista de quais são os critérios de correção da argumentação, isso deveria levar a operar com um modelo complexo de racionalidade prática; a racionalidade discursiva teria de se combinar aqui com a racionalidade estratégica, com o que, no final, produz uma aproximação entre a argumentação que ocorre nesse âmbito e a argumentação legislativa. Em quarto lugar, a teoria da argumentação jurídica não pode ter um caráter puramente prescritivo, e sim há de ser também descritiva; com isso quero dizer que ela deve ser capaz de dar conta suficientemente dos argumentos que ocorrem de fato na vida jurídica. Isso pode ser entendido, por sua vez, em dois sentidos. Por um lado, dentro do contexto de justificação, precisa-se contar não só


com critérios sobre como as decisões serão justificadas (isto é, sobre como se há de argumentar para considerar que a decisão resultante está justificada), como também com um método que permita descrever como se fundamentam de fato as decisões tomadas. Dito de outra maneira - e como se viu no primeiro capítulo -, tanto no contexto de descoberta quanto no contexto de justificação se pode levar a efeito um tipo de discurso duplo: descritivo e prescritivo. Por outro lado, não há razão para o estudo da argumentação jurídica se limitar ao contexto da justificação; ao contrário, seria importante que ele se estendesse também ao da descoberta. Na realidade é bem possível que essa distinção tivesse de se relativizar, pois não está nada claro se se pode ou se deve sempre fazer uma separação radical entre esses dois aspectos (o que, evidentemente, não tem por que significar o questionamento da distinção entre o plano da descrição e o da prescrição). Por exemplo, com relação à elaboração de sistemas jurídicos hábeis, aparentemente o que interessa não é apenas a questão de como os juristas fundamentam as suas decisões (isto é, qual é o tipo de argumentação que eles consideram servir de justificação para uma decisão), mas também a de como eles chegam de fato a essa decisão (isto é, qual é o processo mental - o processo argumentativo - que os leva a ela).

3. Problemas metodológicos Para ser considerada plenamente desenvolvida, uma teoria da argumentação jurídica tem de dispor - como acabei de dizer - de um método que permita representar adequadamente o processo real da argumentação - pelo menos a fundamentação de uma decisão, tal como aparece plasmada nas sentenças e em outros documentos jurídicos -, assim como de critérios, tão precisos quanto possível, para julgar a correção - ou a maior ou menor correção - dessas argumentações e de seus resultados, as decisões jurídicas.


3.1. Representaçãodaargumentação Na minha opinião, um dos maiores defeitos da teoria padrão da argumentação jurídica é precisamente o fato de ela não ter elaborado um procedimento capaz de representar adequadamente como os juristas fundamentam, de fato, as suas decisões. Tanto MacCormick quanto Alexy recorrem, para isso, à lógica formal dedutiva - digamos, à lógica clássica -, mas me parece que esta, por si só, não é um instrumento suficiente para cumprir esse objetivo. Basicamente porque nos processos de argumentação jurídica - assim como na argumentação na vida comum - têm um papel fundamental as relações de “ser um argumento a favor de” e “ser um argumento contra”, que não podem ser traduzidas adequadamente em termos da noção habitual de inferência lógica: x pode ser um argumento a favor de y e ser verdadeiro (ou, em geral, válido), o que não impede y de ser falso, porque, por exemplo, z é um argumento contra y com peso maior que x. Por outro lado, o processo de argumentação não é, por assim dizer, linear, mas antes reticular; seu aspecto não lembra uma cadeia, e sim a trama de um tecido. Um fragmento de argumentação jurídica poderia, na minha opinião (cf. Atienza, 1990b), ser adequadamente representado se se utilizam diagramas que permitam dar conta tanto do aspecto sintático, quanto do aspecto semântico e pragmático da argumentação. Assim, em primeiro lugar é preciso representar as relações existentes entre os argumentos. Por exemplo: a —> b

: a é um argumento independente a favor de b;

a —< b ;

: a é um argumento independente contra b;

;>

c

b a -» l c

: a e b, conjuntamente, constituem um argumento a favor de c; : a e b (cada um isoladamente) constituem um argumento a favor de c; : é um argumento para fundamentar c com a ajuda de b;

etc. Em segundo lugar, o aspecto semântico (o sentido dos enunciados) está representado nos esquemas anteriores pelas letras minúsculas a, b, c etc. E para o aspecto pragmático, quer dizer, para indicar qual é o tipo de ato de linguagem efetuado com o enunciado, pode-se recorrer às seguintes figuras geométricas:


proposição de um problema; afirmação de um enunciado empírico (universal ou singular);

��

adoção de um enunciado normativo que obriga, proíbe ou permite fazer algo;

O

formulação de uma pergunta que pode ser feita no curso da argumentação e que pode ter uma ou mais saídas;

o

assunção de um juízo de valor; estabelecimento de uma definição ou de um postulado de significado;

<

adoção de um princípio (que pode ser considerado algo a meio caminho entre um valor e uma norma); etc.

Para mostrar como as idéias anteriores podem ser utilizadas, voltarei a usar o exemplo do caso dos GRAPO a que fiz referência no primeiro capítulo (cf. Nota 1). O Tribunal Constitucional, em sentença de 27 de junho de 1990, sustentou, a propósito da questão de se se devia ou não alimentar à força os presos do GRAPO quando a saúde deles se visse ameaçada em conseqüência do prolongamento da greve de fome (a), que a Administração tinha efetivamente essa obrigação (b), se ocorria a circunstância antes indicada de risco para a saúde (c). Para chegar a essa conclusão, o tribunal começa se perguntando qual é a norma aplicável ao caso (d) , e entende que é o artigo 2.4 da Lei Orgânica Geral Penitenciária, que estabelece a obrigação da Administração penitenciária de zelar pela vida, saúde e integridade dos detentos (e), o qual deve ser interpretado com relação a diversos artigos da Constituição, como, por exemplo, o artigo 15, que estabelece o princípio do direito à vida e à integridade física e moral. Mas o problema de interpretação que aqui se coloca é o de como se resolverá o conflito que surge entre o direito à vida e o direito à liberdade pessoal. O tribunal opta por considerar que, nesse caso, o valor vida humana deve prevalecer sobre o valor autonomia pessoal, o que significa criar ou reformular uma norma, segundo a qual quando a saúde de um detento corre grave risco como conseqüência de uma greve de fome reivindicativa, a Administração tem a obrigação de alimentá- lo, inclusive à força (f). A favor da passagem de (e) para (f), o tribunal constitucional deu, basicamente, estas três razões: o direito à vida tem um conteúdo de proteção positiva, que não permite


configurá-lo como um direito de liberdade que inclua o direito à própria morte (g); os presos não se utilizam da liberdade reconhecida no artigo 15 da Constituição para conseguir fins lícitos, mas sim para atingir objetivos não-amparados pela lei (h); os detentos estão, diante da Administração, numa “relação especial de sujeição” (i), o que permite impor limitações a seus direitos fundamentais que poderiam não estar justificadas se se tratasse de cidadãos livres (j). Por sua vez, se procedêssemos a uma análise mais detalhada, veríamos que, a favor de (g) o tribunal ponderou que a pessoa pode faticamente dispor sobre a sua própria morte, isto é, que a privação da própria vida ou a aceitação da própria morte é um ato que a lei não proíbe, mas não constitui um direito subjetivo (k) etc. Um diagrama que dê conta dessa argumentação (portanto da reconstrução da argumentação do Tribunal Constitucional, que se acaba de realizar) poderia ser assim:

/ k / —►>< �� —

> UJ uj m

m —

Y

Aqui é interessante observar três coisas. A primeira é que a passagem de (f) e (c) para (b), quer dizer, o segmento final da argumentação, não é outra coisa senão o que, ao longo do livro, se denominou “esquema de justificação interna”. O uso de quer dizer, de uma flecha dupla, em vez de uma flecha simples significa que esse tipo de argumentação é dedutivo; a noção de inferência dedutiva surge, pois, como um caso limite da noção mais extensa - e mais fraca - de inferência: se x é um argumento dedutivo a favor de y, então não pode ser o caso de x ser verdadeiro, válido ou certo, e sim de y o ser. A segunda observação a efetuar é que o conjunto dos argumentos (k), (g), (h), (i) e (j) constitui a justificação externa de (f), isto é, da premissa normativa. E a terceira é que não parece que a argumentação anterior possa


ser facilmente reconstruída - quer dizer, utilmente - em termos de lógica dedutiva. A partir daqui se poderia, todavia, tentar esboçar um modelo que permitisse uma reconstrução racional de todo o processo de argumentação que se realiza num caso difícil. Na minha opinião, esse processo poderia ser caracterizado como uma sucessão dos passos que, a seguir, exponho. Em primeiro lugar é preciso identificar qual é o problema a resolver, isto é, em que sentido nos encontramos num caso difícil. Seguindo MacCormick, pode-se partir destes quatro tipos de problemas jurídicos: 1) Problemas de pertinência, que ocorrem quando há dúvidas sobre qual seja a norma aplicável ao caso. Por exemplo, são aplicáveis, com relação ao recurso de amparo que o Tribunal Constitucional decide na sentença a que me referi antes, diversas normas internacionais que supostamente o auto recorrido teria transgredido (cf. fundamento jurídico 3)? 2) Problemas de interpretação, que surgem quando existem dúvidas sobre como se há de entender a norma ou as normas aplicáveis ao caso. Por exemplo, como se deve interpretar o artigo 2.4 da Lei Orgânica Geral Penitenciária? Ou como se deve entender o direito à vida, acolhido no artigo 15 da Constituição? 3) Problemas de prova, que se propõem quando há dúvidas sobre se um determinado fato ocorreu. Por exemplo, foi realmente voluntária a decisão dos presos do GRAPO ao se declararem em greve de fome? 4) Problemas de qualificação, que surgem quando há dúvidas sobre se um determinado fato, que não é discutido, recai ou não no campo de aplicação de um determinado conceito, contido no caso concreto ou na conseqüência jurídica da norma. Por exemplo, pode- se qualificar a alimentação à força dos presos do GRAPO como um caso de “tortura” ou “tratamento desumano ou degradante”, com o sentido que essas expressões têm no artigo 15 da Constituição (cf. fundamento jurídico 9)? Em segundo lugar, uma vez estabelecido, por exemplo, que se trata de um problema de interpretação (e em muitos casos pode ser que se tenha de enfrentar uma questão complexa, em que se combinam diversos tipos de problemas), é preciso determinar se o mesmo


surge por uma insuficiência de informação (isto é, a norma aplicável ao caso é uma norma particular que, em princípio, não cobre o caso submetido ã discussão) ou, por um excesso de informação (a norma aplicável pode, em princípio, ser entendida de várias maneiras incompatíveis entre si). Isso se relaciona com a consideração da argumentação como um processo de tipo informativo, no qual se parte de uma determinada informação (a contida nas premissas) para chegar a uma informação de saída (a da conclusão). Quando as premissas contêm toda a informação necessária e suficiente para chegar à conclusão, argumentar é um processo de tipo dedutivo. Mas normalmente precisamos argumentar naquelas situações em que a informação das premissas é deficiente ou, então, excessiva (não no sentido de redundante, mas no de contraditória) para podermos chegar à conclusão desejada. No exemplo dado anteriormente, o que existe é uma deficiência de informação, pois a informação contida em (e), por um lado, e em (c), por outro - seriam, respectivamente, as premissas normativa e fática das quais se parte -, não é suficiente para chegar a (b) - a conclusão ou solução do problema. Em terceiro lugar, é preciso construir hipóteses de solução para o problema, isto é, é preciso construir novas premissas, para criar uma nova situação informativa que contenha uma informação necessária e suficiente com relação à conclusão. Se se trata de um problema interpretativo por insuficiência de informação, a nova premissa terá de consistir numa reformulação da norma de que se parte, que dê lugar a uma nova norma suficientemente ampla - ou suficientemente precisa - para abarcar o caso submetido a exame. Isso é precisamente o que representa (f) no esquema anterior. Se se tratasse de um problema interpretativo por excesso de informação - veremos depois um exemplo disso -, seria preciso optar por uma, entre as diversas interpretações possíveis da norma em questão, descartando as demais. Em quarto lugar, é preciso passar a justificar as hipóteses de solução formuladas, quer dizer, é preciso apresentar argumentos a favor da interpretação proposta. Se se trata de um problema de insuficiência de informação, a argumentação - entendendo-se como tal o conjunto dos argumentos apresentados e estruturados de uma determinada forma - pode ser chamada, em sentido amplo, analógica. Na argumentação analógica, por outro lado, é possível distinguir, por sua vez, diversas formas de argumentar, conforme se use uma argumentação a pari ou a simili, uma argumentação a contrario ou uma argumentação afortiori. No exemplo anterior, a argumentação


que se leva a efeito para passar de (e) (a norma contida no artigo 2.4 da L.O.G.P.) a (f) (a reformulação dessa norma) é de tipo analógico. A norma contida em (e) estabelecia a obrigação da Administração da penitenciária de proteger a vida, a saúde e a integridade dos presos, mas não era precisa quanto a se se deve entender que tal obrigação existe também quando é o próprio preso que, voluntariamente, mediante uma greve de fome reivindicativa, põe em perigo a vida. (f) representa uma generalização com relação a (e), pois amplia o caso concreto dessa norma, para incluir também o novo caso. Se se tratar de um problema de excesso de informação, a argumentação ocorrerá mediante o esquema da reductio ad absurdum. O que, no uso desse tipo de argumentação, tenta-se mostrar é que determinadas interpretações não são possíveis porque levariam a conseqüências inaceitáveis - entendendo-se “conseqüências” num sentido muito amplo, que inclui tanto as fáticas quanto as normativas. Deve ficar claro que os argumentos são enunciados - empíricos, normativos etc. - apresentados a favor de outros enunciados, e, assim, tanto a analogia quanto a redução ao absurdo não são propriamente argumentos, e sim estratégias ou formas de argumentação que, evidentemente, podem aparecer entrelaçadas num processo de argumentação complexo. Para argumentar a favor de uma determinada tese se pode escolher, em princípio, qualquer dessas duas estratégias, que serão úteis, em maior ou em menor grau, em função de qual seja a situação argumentativa; ou, se se prefere, de como o ar- gumentador a interpreta. Um exemplo de utilização da redução ao absurdo, a propósito ainda dos grevistas do GRAPO (e que nesse caso é utilizada para chegar à solução oposta, ou seja, à de que não se deve alimentar à força os presos em greve de fome), seria o seguinte.1 A partir de (e) as coisas poderiam ser propostas no sentido de que são possíveis, em princípio, duas interpretações mutuamente incompatíveis da norma aplicável: (f), segundo a qual a Administração é obrigada a alimentar os presos inclusive à força, e (-f), isto é, a Administração não pode alimentálos à força. Mas, se se optar por (f), então essa interpretação vai contra o artigo 10 da Constituição, que estabelece o princípio da dignidade da pessoa (1), assim como o artigo 15, que estabelece a proibição de tratamentos degradantes (m), e poderia até configurar um delito de torturas do artigo 204 bis do Código Penal (n). O diagrama desse processo de argumentação seria o seguinte:


L-fJ

i

<> ZZ7 �� m

Y ^b7 Os traços descontínuos das figuras que contêm (f) e (-f) devem- se ao fato de que se parte de uma hipótese provisória (isto é, da existência de uma contradição) nesse tipo de argumentação, mas no curso dela essa hipótese é cancelada. O conjunto de (1), (m) e (n) constitui um argumento contra (f), que serve precisamente para justificar (-f). Finalmente, a última passagem com que termina o modelo é a que vai das novas premissas à conclusão. Como já vimos antes, trata-se do esquema de justificação interna, que pode ser considerado o segmento final de todo o processo de argumentação jurídica.

3.2. Critériosdecorreção Mas um método, para representar adequadamente os processos de argumentação, é algo bem diferente do estabelecimento dos critérios que devem ser usados para fazer um julgamento sobre a sua correção. Na minha opinião, um dos maiores méritos da teoria padrão da argumentação jurídica é o de ela ter contribuído notavelmente para a elaboração desse tipo de critérios, que - como já vimos - tanto no caso de MacCormick quanto no de Alexy se condensam na noção de racionalidade prática. Contudo, essa noção - como deve ter ficado bem claro na discussão anterior a propósito da obra


de ambos os autores - ainda está insuficientemente desenvolvida. A objeção fundamental que se pode dirigir aos critérios da racionalidade prática é que eles são apenas critérios mínimos, que só permitem descartar como irracionais determinadas decisões ou formas de argumentação. Mas o problema reside em que, com relação aos casos difíceis, o que costuma ocorrer é que as diversas soluções presentes (por exemplo, as defendidas pelos vários órgãos jurisdicionais que se pronunciaram sobre a questão ou as representadas pelas opiniões majoritárias e minoritárias dentro de um mesmo órgão - cf. Ezquiaga, 1990, sobre a instituição do voto particular e o estudo introdutório de J. Igartua) são aprovadas nesse teste de racionalidade. Isso é o que parece ocorrer, por exemplo, com o caso que estamos analisando e com as duas - ou três - soluções propostas, para ele, pelos órgãos jurisdicionais e pela doutrina jurídica, a saber: 1) a Administração deve alimentá-los à força quando existe grave risco para a saúde deles; 2) a Administração só pode alimentá-los quando eles tiverem perdido a consciência (pois então já não se força a sua vontade); 3) a Administração não pode alimentá-los à força nem mesmo na hipótese anterior. Mas o fato de que, na vida jurídica, apresente-se esse tipo de situação não pode levar a justificar como correta a decisão - ou a argumentação que conduz a ela - da autoridade competente, do órgão jurisdicional supremo ou da maioria dos membros deste, caso ela tenha sido produzida sem violar os limites fixados pela racionalidade prática assim entendida. A solução dada pelo Tribunal Constitucional ao caso dos membros do GRAPO é, evidentemente, definitiva, no sentido de que não admite recurso e vincula aos tribunais e aos órgãos da Administração, mas isso não justificaria considerá-la correta. Não há por que descartar que a solução correta seria a proposta pela minoria ou por determinados órgãos jurisdicionais da categoria inferior (a proposta (2)), ou até mesmo (essa seria a minha opinião a respeito) a contida em (3), que não foi sustentada por nenhum órgão jurisdicional. E se se pensa que tem sentido discutir qual dessas três soluções é a correta ou a mais correta, parece que precisaríamos ampliar a noção de racionalidade prática, lembrada anteriormente, para que ela abarcasse uma teoria da eqüidade, da discricionalidade ou da razoabilidade que oferecesse algum tipo de critério para lidar nos casos difíceis, por mais que tais critérios possam ser discutíveis e não tenham a solidez dos outros. Uma tal teoria, por outro lado, não poderia ter um caráter puramente ou essencialmente formal, mas teria necessariamente de incorporar conteúdos de natureza política e moral.


4. As funções da teoria da argumentação jurídica Tudo o que foi dito até aqui tem, como é natural, muita relação com a questão do porquê de uma teoria da argumentação jurídica; isto é, a questão de quais sejam os fins a que ela deve servir. Uma teoria da argumentação jurídica deveria cumprir, basicamente, três funções: a primeira é de caráter teórico ou cognoscitivo, a segunda tem uma natureza prática ou técnica e a terceira poderia ser qualificada de política ou moral. Mostrarei agora o que quero dizer com isso. Com relação à primeira dessas funções, o que se teria de ver é até que ponto uma teoria da argumentação jurídica pode contribuir para o desenvolvimento de outras disciplinas, jurídicas ou não, e, resumindo, até que ponto ela nos permite uma compreensão mais profunda do fenômeno jurídico e da prática de argumentar. A idéia de Alexy de que o Direito deve ser visto, por um lado, como um sistema de normas (é a perspectiva da teoria padrão - estrutural - do Direito) e, por outro lado, como um sistema de procedimentos (essa seria a perspectiva assumida pela teoria da argumentação jurídica) me parece essencialmente certa. Mas, para elaborar uma teoria do Direito autenticamente geral que integre ambos os aspectos (e que no final desemboque numa teoria da sociedade), seria preciso antes desenvolver seu aspecto dinâmico, isto é, seria preciso generalizar a teoria existente - a teoria padrão - da argumentação jurídica nos sentidos antes indicados. Por outro lado, é possível pensar que Toulmin exagerou um pouco as coisas quando afirmou que a lógica devia ser vista como “jurisprudência generalizada”, mas o que não admite dúvida é que argumentar constitui uma atividade central dos juristas - poucas profissões consistem mais genuinamente que a dos juristas em fornecer argumentos - e que o Direito oferece um dos campos mais importantes para a argumentação. Está igualmente claro que uma teoria desenvolvida da argumentação jurídica não pode ser construída ignorando-se os estudos sobre a argumentação que se realizam em outros campos que não o Direito, como a lógica, a filosofia, a lingüística, a psicologia cognitiva etc., mas, nesse caso, as relações não teriam de ser unidirecionais: os estudos hoje existentes sobre a argumentação jurídica mereceriam ser mais conhecidos do que o são fora da cultura jurídica. Por função prática ou técnica da argumentação jurídica, entendo basicamente que esta deve ser capaz de oferecer uma orientação útil nas tarefas de produzir, interpretar e aplicar o Direito. Para que uma teoria da argumentação jurídica possa cumprir essa função de caráter


instrumental (dirigida tanto aos práticos do Direito quanto aos cultivadores da dogmática jurídica) ela terá de poder oferecer um método que permita reconstruir o processo real da argumentação, além de uma série de critérios para fazer um julgamento sobre a sua correção; como se acaba de indicar, essa é uma tarefa que, em considerável medida, ainda está para ser cumprida. Contudo, há outras funções práticas que uma teoria da argumentação jurídica deve cumprir, e que são de grande importância. A primeira se relaciona com a construção de sistemas jurídicos hábeis. Enquanto a teoria estrutural do Direito fornece - ou deveria fornecer (cf. Susskin, 1987) uma ajuda muito importante para a representação do conhecimento jurídico, a teoria da argumentação jurídica teria de cumprir um papel semelhante com relação ao motor de inferência. Na minha opinião, as sugestões anteriores de desenvolvimento da teoria padrão da argumentação jurídica permitiriam um avanço no cumprimento dessa meta.3 A outra finalidade prática se refere ao ensino do Direito. Um objetivo central do processo de aprendizagem do Direito teria de ser o de aprender a pensar ou a raciocinar “como um jurista”, não se limitando a conhecer os conteúdos do Direito positivo. 4 A teoria da argumentação jurídica teria de fornecer uma base adequada para a consecução desse objetivo. Finalmente, o que denominei função política ou moral da teoria da argumentação jurídica se relaciona com a questão de qual é o tipo de ideologia jurídica que está sempre, inevitavelmente, na base de uma determinada concepção da argumentação. Como já vimos antes, tanto MacCormick quanto Alexy partem de uma valoração essencialmente positiva de o que é o Direito moderno (o Direito dos Estados democráticos) e da prática da sua interpretação e aplicação. Embora ambos difiram de Dworkin - o afastamento, de qualquer modo, parece ser maior no caso de MacCormick que no de Alexy - na medida em que não aceitam a tese de que, para todo caso jurídico, há uma única resposta correta, eles continuam considerando - como Dworkin - que o Direito positivo sempre proporciona pelo menos uma resposta correta. Resumindo, a hipótese última de que eles partem é a de que sempre é possível “fazer justiça de acordo com o Direito”. Mas, na minha opinião, a teoria da argumentação jurídica teria de se 3 Tanto MacCormick quanto Alexy se interessaram pela problemática dos sistemas especializados e suas relações com a argumentação jurídica; cf. MacCormick, 1989a, e Alexy, 1988a. 4 O cumprimento dessa meta me parece ter um caráter de urgência em países como a Espanha, dadas as características, conhecidas de todos, de nossas faculdades de Direito. Nos Estados Unidos, por exemplo, costuma haver um curso introdutório, chamado Introdução ao Direito, Raciocínio Jurídico, Métodos Jurídicos etc., que objetiva precisamente essa finalidade. Cf. Burton, 1985.


comprometer com uma concepção - uma ideologia política e moral - mais crítica com relação ao Direito dos Estados democráticos, o que, por outro lado, poderia supor também adotar uma perspectiva mais realista. Quem tem de resolver um determinado problema jurídico, inclusive na posição de juiz, não parte necessariamente da idéia


de que o sistema jurídico oferece uma solução correta - política e moralmente correta - desse problema. Pode muito bem ocorrer o caso de que o jurista - o juiz - tenha de resolver uma questão e argumentar a favor de uma decisão que é a que ele julga correta, embora, ao mesmo tempo, tenha plena consciência de que essa não é a solução a que o Direito positivo leva. O Direito dos Estados democráticos não configura necessariamente o melhor dos mundos imagináveis (embora seja o melhor dos mundos jurídicos existentes). A prática da adoção de decisões jurídicas mediante instrumentos argumentativos não esgota o funcionamento do Direito, que consiste também na utilização de instrumentos burocráticos e coativos. E, inclusive, a mesma prática de argumentar juridicamente para justificar uma determinada decisão pode implicar às vezes um elemento trágico. Com isso quero dizer o seguinte: na teoria padrão da argumentação jurídica, parte-se da distinção entre casos claros ou fáceis e casos difíceis; com relação aos primeiros, o ordenamento jurídico fornece uma resposta correta que não é discutida; os segundos, pelo contrário, caracterizam-se porque, pelo menos em princípio, é possível propor mais de uma resposta correta que se situe dentro das margens permitidas pelo Direito positivo. Mas o que parece ficar excluído, com essa proposição, é a possibilidade de uma terceira categoria, a dos casos trágicos. Um caso pode ser considerado trágico quando, com relação a ele, não se pode encontrar uma solução que não sacrifique algum elemento essencial de um valor considerado fundamental do ponto de vista jurídico e/ou moral (cf. Atienza, 1989a). A adoção de uma decisão em tais hipóteses não significa enfrentar uma simples alternativa, mas sim um dilema. Notas

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MANUELATIENZA

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ARGUMENTAÇÃO - As razoes do direito - Manuel Atienza - OCR.pdf

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